Derecho Contractual Comparado PDF

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ARANZADI | CIVITAS | LEX NOVA

DERECHO CONTRACTUAL COMPARADO
Una perspectiva europea y transnacional
CONSEJO EDITORIAL
RICARDO ALONSO GARCÍA

TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ
JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ
AURELIO MENÉNDEZ
ALFREDO MONTOYA MELGAR
GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO
SIXTO SÁNCHEZ LORENZO
Catedrático de Derecho internacional privado
de la Universidad de Granada
(Editor)
DERECHO CONTRACTUAL
COMPARADO
Una perspectiva europea y
transnacional
TERCERA edición
TOMO I
Tercera edición, 2016
Este estudio ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigación DER2013-41156-P, titulado
«Derecho Contractual Comparado», del que es investigador principal el Dr. Sixto Sánchez Lorenzo,
y que ha sido financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad y el Fondo Europeo de
Desarrollo Regional (FEDER).
El editor no se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y manifestaciones vertidas por
los autores. La presente obra recoge exclusivamente la opinión de su autor como manifestación de su
derecho de libertad de expresión.
La Editorial se opone expresamente a que cualquiera de las páginas de esta obra o partes de ella sean
utilizadas para la realización de resúmenes de prensa.
Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra
solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase
a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún frag-
mento de esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 45).
Por tanto, este libro no podrá ser reproducido total o parcialmente, ni transmitirse por procedimientos
electrónicos, mecánicos, magnéticos o por sistemas de almacenamiento y recuperación informáticos o
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uso del ejemplar, sin el permiso previo, por escrito, del titular o titulares del copyright.
Thomson Reuters y el logotipo de Thomson Reuters son marcas de Thomson Reuters
Civitas es una marca de Thomson Reuters (Legal) Limited
© 2016 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Sixto Sánchez Lorenzo (edit.) y otros]
© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
Editorial Aranzadi, S.A.U.
Camino de Galar, 15
31190 Cizur Menor (Navarra)
ISBN: 978-84-9135-925-8 (Obra completa)
ISBN: 978-84-9135-923-4 (Tomo I)
DL NA 2308-2016
Printed in Spain. Impreso en España
Fotocomposición: Editorial Aranzadi, S.A.U.
Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL
Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-11
31013 – Pamplona
Relación de autores
Klaus Jochen Albiez Dohrmann

Catedrático de Derecho civil de la Universidad de Granada
Javier Belda Mercado
Profesor Titular de Derecho romano de la Universidad de Granada
Rocío Caro Gándara
Profesora Titular de Derecho internacional privado de la Universidad de Málaga
Miguel Checa Martínez
Profesor Titular de Derecho internacional privado de la Universidad de Cádiz
María Teresa Echezarreta Ferrer
Ángel Espiniella Menéndez
Profesor Titular de Derecho internacional privado de la Universidad de Oviedo
Fernando Esteban de la Rosa
Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada
Gloria Esteban de la Rosa
Profesora Titular de Derecho internacional privado de la Universidad de Jaén
Rosa García Pérez
Profesora Titular de Derecho civil de la Universidad de Granada
Esperanza Gómez Valenzuela
Becaria de Investigación de Derecho internacional privado de la Universidad de Jaén
Pilar Jiménez Blanco
Profesora Titular de Derecho internacional privado de la Universidad de Oviedo
Ángeles Lara Aguado
Profesora Titular de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada
Nuria Marchal Escalona
Rosa Miquel Sala
Wissenschaftliche Mitarbeiterin de la Universidad de Bayreuth (Alemania)
Patricia Orejudo Prieto de los Mozos
Profesora Titular de Derecho internacional privado de la Universidad Complutense
de Madrid
María Luisa Palazón Garrido
Profesora Contratada Doctora de Derecho civil de la Universidad de Granada
Franciso Pertíñez Vílchez
Profesor Titular de Derecho civil de la Universidad de Granada
Ana Quiñones Escámez
Catedrática de Derecho internacional privado de la Universidad Pompeu Fabra de
Barcelona
Ricardo Rueda Valdivia
Profesor Titular de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada
Carmen Ruiz Sutil
Profesora Contratada Doctora de Derecho internacional privado de la Universidad
de Granada
Sixto A. Sánchez Lorenzo
Mercedes Soto Moya
de Granada
Carmen Vaquero López
de Valladolid
José Joaquín Vara Parra
Profesor Contratado Doctor de Derecho internacional privado de la Universidad de
La Coruña
Sumario
Abreviaturas y siglas .................................................................. 39
Prefacio ............................................................................................. 49
Parte I
Fuentes y derechos
1
En la secular búsqueda europea de un paradigma de
justicia contractual: El enfoque de justicia rela-
cional ................................................................................................. 55
I. Introducción ................................................................................. 55
II. Construcción del contrato y de la justicia (contractual) ............ 56
1. Claves del derecho romano ......................................................... 57
A. Quinto Mucio Escévola y la época tardorrepublica-
na .................................................................................... 57
B. Marco Antistio Labeón y el principado de Augusto ... 62
C. Domicio Ulpiano y la ética del Imperio ...................... 64
2. Del Derecho romano a los juristas medievales: glosadores y comen-
taristas ..................................................................................... 66
3. El iusnaturalismo de la Escuela de Salamanca .......................... 67
4. Las construcciones racionalistas ................................................ 68
A. Trasfondo filosófico ...................................................... 68
B. Polémica doctrinal ........................................................ 69
III. Deconstrucción: exaltación y crisis de la libertad individual .... 72
1. La diferente consolidación del dogma de la autonomía de la vo-
luntad en los códigos civiles europeos ......................................... 72
A. Del iusnaturalismo racionalista al «Code civil» ........... 72
12 Sumario
B. De la Escuela Histórica y la Pandectística al «BGB» ... 74

2. Crisis de la autonomía de la voluntad: hacia la objetivización,
materialización y socialización del Derecho contractual en Euro-
pa ............................................................................................ 77
3. Consolidación de la tendencia hacia la justicia como equilibrio
(contractual) en el Derecho uniforme .......................................... 82
A. Justicia como equilibrio inicial ..................................... 83
B. Justicia como equilibrio funcional ............................... 85
IV. Reconstrucción: de la justicia contractual a la justicia relacio-
nal del contrato ............................................................................ 86
1. De la autonomía a la justicia (contractual): toma de conciencia
doctrinal .................................................................................. 86
2. Lo útil y lo justo ....................................................................... 92
3. Justicia y relación (contractual) ................................................. 96
A. Insuficiencia del Derecho contractual ......................... 96
B. Contrato relacional y Teoría contractual esencial ...... 101
C. Justicia relacional (contractual) ................................... 105
Bibliografía ............................................................................................. 112
2
Los «nova negotia» como fuente de obligaciones «ex
re tradita» en el sistema contractual romano ........... 119
I. Introducción ................................................................................. 119

II. Principio de la autonomía de la voluntad y contratos innomina-
dos ................................................................................................. 127
III. Tutela procesal de las convenciones obligatorias atípicas en
época clásica: el «agere praescriptis verbis» ............................... 128
IV. El contrato en Labeón: acciones civiles y acciones pretorias «in
factum» ......................................................................................... 134
V. Analogía de los «nova negotia» con los contratos reales ........... 137
Bibliografía ............................................................................................. 138
Sumario 13
3
La garantía por evicción en la compraventa como
elemento integrador en el Derecho Contractual:
el Derecho Romano clásico .................................................. 141
I. Punto de partida .......................................................................... 141

II. El régimen de la «actio auctoritatis» como precedente de la res-
ponsabilidad en caso de evicción ................................................ 145
III. Estipulaciones ajenas al contrato de compraventa como recur-
so contra la evicción ..................................................................... 152
1. «Satisdatio secundum mancipum» y «repromission secundum
mancipium» ............................................................................. 154
2. «Stipulatio duplae» .................................................................. 156
3. «Stipulatio rem habere licere» .................................................... 157
IV. La evicción como elemento natural del contrato de compraven-
ta en el derecho romano clásico: garantía procesal del compra-
dor en caso de evicción ................................................................ 159
V. Conclusiones ................................................................................ 165
Bibliografía ............................................................................................. 167
4
El derecho contractual inglés ......................................... 169
Sixto Sánchez Lorenzo
I. Postulados del Derecho contractual inglés ................................. 169

1. Concepto de contrato y generalidad del derecho contractual ......... 169
2. Teorías y filosofía del derecho contractual inglés ......................... 173
3. Fuentes del derecho contractual inglés ........................................ 177
II. Formación y validez del contrato ................................................ 178
1. Negociación y responsabilidad precontractual ............................. 178
A. «Promise» e intención .................................................. 178
B. Buena fe y responsabilidad negocial ............................ 179
2. Perfección del contrato .............................................................. 182
A. Oferta ............................................................................. 182
B. Aceptación ..................................................................... 185
14 Sumario
3. Requisitos de validez del contrato ............................................... 187

A. «Consideration» y «fairness» ........................................ 187
B. Vicios del consentimiento ............................................ 191
C. El «objeto» del contrato ................................................ 200
D. Forma del contrato ....................................................... 202
III. Contenido e interpretación del contrato .................................... 202
1. Contenido del contrato .............................................................. 202
2. Interpretación del contrato ......................................................... 207
3. La doctrina del «estoppel» ......................................................... 213
IV. Incumplimiento y remedios ......................................................... 214
1. Determinación del incumplimiento ............................................ 214
2. Exoneración de responsabilidad por incumplimiento ................... 216
A. Imposibilidad ................................................................. 216
B. Frustración ..................................................................... 218
C. «Hardship» .................................................................... 219
D. Cláusulas de exoneración ............................................. 220
3. Remedios .................................................................................. 222
A. Resolución del contrato ................................................ 222
B. Indemnización por daños y perjuicios ......................... 224
C. Cumplimiento específico .............................................. 230
D. Enriquecimiento injusto ............................................... 232
E. Prescripción ................................................................... 232
V. El Derecho inglés y los textos internacionales ........................... 232
1. Convenio de Viena de 1980 ...................................................... 232
2. CESL, PECL, DCFR, Principios Unidroit y Principios OHA-
DAC ........................................................................................ 233
Bibliografía ............................................................................................. 236
5
El Derecho Contractual francés (2016) .......................... 243
I. Introducción: motivos intrínsecos y extrínsecos a la reforma .. 243

II. Disposiciones preliminares: definiciones y principios contrac-
tuales ............................................................................................. 253
Sumario 15
1. Definición de contrato ............................................................... 254

2. Principios contractuales ............................................................ 254
3. El principio de libertad contractual ............................................ 256
4. El Principio de la buena fe ........................................................ 257
5. Clasificación de los contratos: especial mención al contrato de ad-
hesión ...................................................................................... 258
III. La formación del contrato ........................................................... 260
1. Las negociaciones precontractuales ............................................ 261
2. La oferta y la aceptación ........................................................... 263
3. Teoría de la recepción v. Teoría de la emisión ............................. 265
4. El pacto de preferencia y la promesa unilateral ........................... 266
IV. Validez del contrato ..................................................................... 267
1. Supresión de la causa ............................................................... 267
2. Consentimiento: la violencia económica ..................................... 269
V. Contenido del contrato ................................................................ 271
1. Determinación unilateral del precio ........................................... 271
2. Los contratos estructuralmente desequilibrados ........................... 272
VI. Efectos del contrato ..................................................................... 274
1. La revisión del contrato por imprevisión .................................... 274
2. Sanciones o remedios al incumplimiento del contrato .................. 279
VII. Conclusión final ........................................................................... 280
Bibliografía ............................................................................................. 281
6
El Derecho Contractual alemán ....................................... 285
Rosa Miquel Sala
I. Aspectos generales ....................................................................... 285

1. Evolución del derecho contractual alemán .................................. 285
2. Concepto de contrato y ubicación sistemática del derecho contrac-
tual .......................................................................................... 288
3. Fuentes del derecho contractual alemán ...................................... 289
II. Formación y validez del contrato ................................................ 289
16 Sumario
1. Negociación y responsabilidad precontractual ............................. 289

A. Oferta ............................................................................. 294
B. Aceptación ..................................................................... 294
C. Falta de consenso .......................................................... 295
3. Requisitos de la validez del contrato ........................................... 295
A. Capacidad de obrar ....................................................... 295
B. Vicios de la voluntad ..................................................... 296
C. Nulidad por contravención de norma legal o de la
moral .............................................................................. 297
D. Forma del contrato ....................................................... 298
III. Interpretación del contrato ......................................................... 302
IV. Incumplimiento y remedios ......................................................... 303
1. Supuestos de incumplimiento .................................................... 304
2. Exoneración de la responsabilidad por incumplimiento ............... 305
A. Imposibilidad ................................................................. 305
B. Alteración de la base negocial ...................................... 306
3. Remedios .................................................................................. 307
A. Cumplimiento ............................................................... 307
B. Indemnización .............................................................. 308
C. Resolución ..................................................................... 309
D. Prescripción ................................................................... 310
Bibliografía ............................................................................................. 311
7
El modelo contractual italiano ....................................... 313
I. Introducción: la necesaria referencia a la historia del «Diritto

civile» ............................................................................................ 313
II. El «Code civil» y las codificaciones italianas preunitarias ......... 315
III. El «Codice civile» de 1865 como código de la unidad políti-
co-legislativa .................................................................................. 317
IV. ¿Contrato o negocio jurídico?: de Scialoja a Betti o la transición
hacia el «Codice civile» de 1942 .................................................. 321
Sumario 17
1. Cambios sociales e ideológicos .................................................... 321

2. La teoría negocial scialojana ..................................................... 321
3. El proyecto italo-francés de un código de las obligaciones y de los
contratos .................................................................................. 323
4. El negocio jurídico en la obra de Betti ........................................ 325
V. El contrato en la redacción del «Codice civile» de 1942: una
lectura social ................................................................................. 327
VI. El régimen jurídico del contrato en el Derecho italiano vigen-
te .................................................................................................... 331
1. Introducción ............................................................................. 331
2. La autonomía contractual y sus límites: especial referencia al lla-
mado «governo giudiziario della discrezionalità contrattuale» .... 332
3. Las fuentes de integración del contrato con especial referencia a la
equidad y a la buena fe ............................................................. 339
4. Interpretación del contrato y buena fe ......................................... 345
5. Formación y validez del contrato ................................................ 347
A. El acuerdo de las partes ................................................ 347
B. La causa ......................................................................... 348
C. El objeto ......................................................................... 351
D. La forma ........................................................................ 352
6. Invalidez del contrato ............................................................... 353
A. Nulidad .......................................................................... 354
B. Anulabilidad .................................................................. 355
C. Acciones ......................................................................... 358
D. Ineficacia e invalidez ..................................................... 359
7. Perfección y efectos del contrato .................................................. 360
8. Ejecución y resolución del contrato ............................................. 363
A. El defecto funcional de la causa ................................... 363
B. Resolución por incumplimiento .................................. 364
C. Resolución por imposibilidad sobrevenida de la pres-
tación ............................................................................. 367
D. Resolución por excesiva onerosidad sobrevenida ....... 368
VII. Recapitulación: ¿muerte del contrato o implementación de una
lectura social del contrato a la luz del orden público económi-
co? ................................................................................................. 369
18 Sumario
Bibliografía ............................................................................................. 373
8
El Derecho Estadounidense de contratos: del
«common law» al Código Uniforme de Comercio
como Código global .................................................................. 381
I. El Derecho privado en el sistema federal norteamericano ....... 381

1. Competencia estatal sobre el Derecho privado .............................. 381
2. El Derecho privado aplicado por los tribunales federales .............. 383
II. Las fuentes del Derecho americano de contratos ...................... 385
1. La génesis de un Derecho americano de contratos ....................... 385
2. El Código Uniforme de Comercio ................................................ 387
3. El «Restatement Second» del derecho de contratos ....................... 392
III. Formación del contrato ............................................................... 395
1. Responsabilidad precontractual ................................................. 395
IV. Cuestiones acerca de la validez del contrato .............................. 397
1. «Consideration» y «Promissory Estoppel» ................................... 397
2. Unconscionability ..................................................................... 400
3. Forma del contrato .................................................................... 402
V. Contenido e interpretación del contrato .................................... 403
1. Contenido del contrato .............................................................. 403
2. Interpretación del contrato ......................................................... 406
VI. Incumplimiento y remedios ......................................................... 407
1. Imposibilidad, impracticabilidad y frustración del contrato ......... 407
2. Cumplimiento específico ............................................................ 408
3. Indemnización por daños y perjuicios ........................................ 409
VII. El Código Uniforme de Comercio como código global ............ 412
1. UCC y UNCITRAL .................................................................. 412
2. UCC, Unidroit y Derecho europeo de contratos ............................ 415
Bibliografía ............................................................................................. 417
Sumario 19
9
Derecho Islámico: Los principios de la Sharia en los
contratos internacionales .................................................. 429
I. Presentación ................................................................................. 429

II. Los principios de la «Sharia» y los contratos de financiación
islámica ......................................................................................... 433
1. Principios de la «Sharia» en materia contractual ....................... 435
A. El «riba» ......................................................................... 436
B. El «gharar» ..................................................................... 442
C. El «maisir» ..................................................................... 443
D. El «haram» ..................................................................... 443
2. Principales contratos e instrumentos financieros y sus innovacio-
nes ........................................................................................... 444
A. El contrato de «mudaraba» .......................................... 444
B. El contrato de «murabaha» .......................................... 445
III. Los principios de la «Sharia» y el derecho internacional priva-
do .................................................................................................. 447
1. Encaje de los principios de la «Sharia» en el marco del Reglamento
«Roma I» y los Principios de La Haya (2012) ........................... 448
2. Los principios de la «Sharia» en la práctica contractual ............. 457
3. Los principios de la «Sharia» ante los tribunales: los asuntos Sym-
phony Gemas y Shamil Bank .................................................... 462
A. Islamic Investment Company of the Gulf (Bahamas)
Ltd v. Symphony Gems NV and others (2002) ............ 463
B. Shamil Bank of Bahrain E.C. v Beximco Pharmaceuti-
cals Ltd and others [2004] ............................................ 465
4. La aplicación de la Sharia por el árbitro del comercio internacio-
nal ........................................................................................... 471
IV. Conclusiones ............................................................................... 474
Bibliografía ............................................................................................. 477
10
La armonización del derecho de los contratos
por la Ohada ................................................................................... 479
20 Sumario
I. Introducción: los procesos de integración en África como me-

canismo para el desarrollo económico del continente .............. 479
II. La Organización para la Armonización en África del Derecho
de los Negocios (OHADA) .......................................................... 483
1. Aspectos generales ..................................................................... 483
2. Los instrumentos para la codificación del Derecho de los negocios:
los Actos Uniformes ................................................................... 486
III. La armonización del Derecho de los contratos por la OHADA
...................................................................................................488
1. Fundamento jurídico ................................................................ 488
2. La armonización sectorial del Derecho de los contratos en la OHA-
DA: especial consideración del contrato de compraventa interna-
cional ....................................................................................... 491
3. El Anteproyecto de Acto Uniforme para la Armonización de Dere-
cho de los Contratos .................................................................. 495
A. Origen, finalidad y estructura del Anteproyecto ........ 495
B. Ámbito de aplicación material ..................................... 500
C. Principios estructurales ................................................. 501
D. Formación del contrato ................................................ 503
E. Validez del contrato ...................................................... 508
F. Incumplimiento y remedios ......................................... 512
IV. Conclusiones ................................................................................ 518
Bibliografía ............................................................................................. 519
11
Los usos del comercio en perspectiva comparada y
transnacional ............................................................................... 525
I. Consideraciones introductorias .................................................. 525

1. Los usos del comercio entre Derecho nacional, «lex mercatoria», y
Derecho transnacional .............................................................. 525
2. Los usos del comercio internacional en la «lex mercatoria anti-
ca» ........................................................................................... 529
II. Los usos del comercio en el Derecho Comparado .................... 531
1. Usos del comercio en las codificaciones civiles y mercantiles ......... 531
2. Los usos del comercio en el «Common Law» ............................... 535
Sumario 21
III. Los usos del comercio en el Derecho Transnacional ................. 537

1. Los usos del comercio en el Convenio de Viena sobre compraventa
internacional de mercaderías ..................................................... 537
2. Los usos del comercio en los Principios Unidroit sobre contratos
comerciales internacionales ........................................................ 541
3. Los usos del comercio en el Derecho Privado de la Unión Euro-
pea ........................................................................................... 543
4. Los usos del comercio internacional en las Reglas de la Cámara de
Comercio Internacional ............................................................. 547
5. Usos del comercio, modelos de contrato y condiciones generales de
la contratación ......................................................................... 553
6. Los usos del comercio entre las fuentes aplicables al fondo de la
controversia en el arbitraje comercial internacional ..................... 556
IV. Conclusiones ................................................................................ 560
Bibliografía ............................................................................................. 562
12
Ley aplicable a los contratos internacionales ....... 571
I. Elección de la ley aplicable .......................................................... 571

1. La autonomía de la voluntad: principio fundamental del DIPr de
contratos .................................................................................. 571
2. Elección de la ley aplicable ......................................................... 576
3. Límites a la autonomía de la voluntad ...................................... 583
II. Ley aplicable en defecto de elección .......................................... 590
1. Modelos para la determinación de la ley aplicable en defecto de
elección .................................................................................... 590
2. La regla general de los vínculos más estrechos ............................ 592
3. Reglas especiales para los contratos sobre derechos reales inmobilia-
rios o arrendamiento de inmuebles ............................................. 602
III. Ámbito de la ley reguladora del contrato ................................... 603
IV. Aspectos contractuales objeto de regulación diferenciada ....... 605
1. Capacidad contractual ............................................................. 605
2. Forma del contrato .................................................................... 610
22 Sumario
3. Modalidades de cumplimiento ................................................... 614

V. Normas internacionalmente imperativas y orden público ........ 615
1. Intervención de las normas internacionalmente imperativas ....... 615
2. La excepción de orden público ................................................... 617
VI. Conclusiones ................................................................................ 619
Bibliografía ............................................................................................. 620
Parte II
Formación y validez
13
La responsabilidad precontractual en Derecho
Comparado ....................................................................................... 627
I. Orígenes de la construcción jurídica de la responsabilidad pre-

contractual: la culpa «in contrahendo» ....................................... 628
II. Presupuestos de la responsabilidad precontractual en los sis-
temas romano-germánicos y obstáculos a su admisión en los
países de «common law» .............................................................. 632
1. Primacía de la eficiencia económica y de la libertad individual so-
bre la moral contractual de justicia y equilibrio de intereses: reglas
de juego del «common law» ....................................................... 632
A. El carácter individualista y mercantilista del Derecho
inglés .............................................................................. 632
B. La moderación de otros países del «common law» .... 635
C. Correctivos del «common law» para la etapa precon-
tractual ........................................................................... 637
2. La buena fe, la tutela de la confianza, la seguridad y la fluidez del
tráfico jurídico como principios básicos de los sistemas romano-ger-
mánicos ................................................................................... 640
A. El principio de buena fe como fuente autónoma de
deberes precontractuales .............................................. 640
B. Deberes secundarios de conducta derivados del prin-
cipio de buena fe ........................................................... 643
III. Calificación de la responsabilidad precontractual ..................... 650
IV. La reparación del daño precontractual en los sistemas roma-
no-germánicos y en el «common law» ......................................... 655
Sumario 23
1. Reparación del daño sufrido: «reliance interest», interés negativo

o de confianza .......................................................................... 655
2. Reparación del lucro cesante: «expectation interest», interés positi-
vo o de expectativa .................................................................... 660
V. La responsabilidad precontractual en los textos internaciona-
les de armonización del derecho contractual: limitación de la
libertad contractual por el principio de la buena fe .................. 663
1. Los PU, PECL, DCFR, Anteproyecto de Código Europeo de Con-
tratos y CESL ........................................................................... 663
A. Limitación de la libertad contractual por el principio
de la buena fe ................................................................ 663
B. Limitación de la libertad contractual por el principio
de confianza .................................................................. 667
C. Los deberes de información precontractuales ............ 668
2. Convención de Viena de 1980 y Principios OHADAC: ¿regula-
ción implícita de la responsabilidad precontractual? ................... 672
VI. Conclusiones ................................................................................ 673
Bibliografía ............................................................................................. 675
14
La oferta y la aceptación contractuales ..................... 681
I. Introducción ................................................................................. 682

II. Pervivencia del esquema bilateral de formación del contrato
basado en la oferta y la aceptación ............................................. 684
1. El consenso como motor del vínculo contractual ......................... 684
2. Perfección del contrato por confluencia de la oferta y la acepta-
ción ......................................................................................... 688
A. Teorías sobre el momento de perfección del contrato:
variedad de soluciones en los sistemas romano-germá-
nicos ............................................................................... 688
B. La perfección del contrato en los sistemas de «com-
mon law»: desmitificación de la «postal rule» ............. 691
C. La perfección del contrato en la CV, PU, PECL, MCR
y Principios OHADAC sobre los contratos comerciales
internacionales: preferencia por la teoría de la recep-
ción ................................................................................ 695
III. La oferta contractual ................................................................... 698
24 Sumario
1. Requisitos de la oferta ............................................................... 698

A. La voluntad de quedar vinculado como requisito sub-
jetivo de la oferta: de la intención subjetiva a la apa-
riencia de intención ...................................................... 701
B. La suficiente precisión de la oferta: de la enumera-
ción detallada a la integración judicial de los «gap-fi-
ller» ................................................................................ 705
C. El destinatario de la oferta ........................................... 710
a. Propuestas hechas a personas determinadas y al
público en general ................................................. 711
b. Exposiciones de mercancías en vitrinas, mostra-
dores y otras dependencias de los establecimien-
tos con indicación de precio ................................. 715
c. Promesas de premios y recompensas .................... 716
2. Consolidación y vigencia de la oferta ......................................... 717
A. Retirada de la oferta ...................................................... 717
B. Revocación de la oferta: libertad de disposición del
oferente y protección de las expectativas del aceptan-
te ..................................................................................... 719
C. Caducidad de la oferta .................................................. 724
IV. La aceptación contractual ............................................................ 725
1. Requisitos de la aceptación ........................................................ 725
A. Intención del destinatario de quedar vinculado por el
contrato proyectado ...................................................... 725
B. Congruencia entre la oferta y la aceptación: la regla
de la imagen del espejo, la contraoferta y los «battle
of forms» ........................................................................ 726
C. Elemento temporal de la aceptación ........................... 733
a. Plazo tempestivo para aceptar: entre la voluntad
del oferente y la razonabilidad .............................. 733
b. Aceptación tardía: ¿admisión de su efectividad
para perfeccionar el contrato o contraoferta? ..... 737
2. Modos de manifestar la aceptación ............................................ 738
A. Aceptación mediante declaraciones: el principio de
libertad de forma .......................................................... 738
B. La aceptación por silencio y por conducta: regla ge-
neral y excepciones basadas en las circunstancias, los
usos y relaciones entre las partes .................................. 740
Sumario 25
V. Conclusiones ................................................................................ 748

Bibliografía ............................................................................................. 750
15
Las condiciones generales de la contratación: Una
lectura de los diferentes modelos de control ....... 753
I. La aparición del fenómeno de la contratación con condiciones

generales: su progresiva universalización ................................... 754
II. Diversos modelos legales de condiciones generales de la con-
tratación ........................................................................................ 759
1. Los modelos legales en la Unión Europea ................................... 759
2. El modelo comunitario .............................................................. 760
3. Modelos codificadores de las condiciones generales de la contrata-
ción en Europa ......................................................................... 770
A. El modelo alemán ......................................................... 770
B. El modelo portugués ..................................................... 773
C. El modelo holandés ...................................................... 776
4. Modelos incompletos ................................................................. 777
A. El modelo italiano ......................................................... 777
B. El modelo español ......................................................... 779
C. El modelo francés ......................................................... 784
5. Modelos de Códigos de Consumo ............................................... 788
A. El modelo griego .......................................................... 788
6. Nuevas propuestas en Europa: los modelos europeos .................... 789
7. Otros modelos de derecho continental ......................................... 794
A. El modelo israelí ........................................................... 794
B. El modelo brasileño ...................................................... 795
C. El modelo argentino ..................................................... 797
8. El modelo anglosajón ................................................................ 798
A. El modelo inglés ........................................................... 798
B. El modelo norteamericano ........................................... 801
9. ¿Es posible un modelo internacional? ........................................ 804
10. Un modelo internacional opcional de alcance regional ................ 805
26 Sumario
III. Algunas cuestiones conceptuales ................................................ 806

1. El concepto de las condiciones generales de la contratación (y las
cláusulas no negociadas individualmente) ................................ 806
2. El predisponente (empresario-profesional) ................................... 809
3. El adherente ............................................................................. 810
4. El significado de las cláusulas abusivas ..................................... 812
IV. La regulación legal de las condiciones generales de la contrata-
ción: una cuestión de control más intenso ................................. 813
1. La necesidad de controles específicos ........................................... 813
2. El control preventivo ................................................................. 814
3. El control legislativo .................................................................. 816
4. El control judicial ..................................................................... 818
5. El control de arbitraje ................................................................ 820
6. El control administrativo a posteriori ......................................... 820
V. Los principios de cognoscibilidad y de transparencia en los
contratos con condiciones generales .......................................... 821
1. La interrelación de los principios de cognoscibilidad y de transpa-
rencia ....................................................................................... 821
2. El principio de cognoscibilidad .................................................. 822
3. El principio de transparencia formal .......................................... 824
4. Las cláusulas sorprendentes ...................................................... 827
5. La colisión de condiciones generales de la contratación ............... 829
6. Las consecuencias jurídicas del incumplimiento de los mandatos
de cognoscibilidad y de transparencia formal de las condiciones
generales de la contratación ....................................................... 830
VI. Algunas reglas de interpretación de las condiciones generales
de la contratación ......................................................................... 831
1. La interpretación «contra proferentem» ...................................... 831
2. La regla de la preferencia de las cláusulas individuales sobre las
condiciones generales de la contratación ..................................... 834
VII. Los límites de las condiciones generales de la contratación ..... 836
1. De los límites tradicionales de la autonomía privada a la cláusula
general de buena fe como límite nuevo de las condiciones generales
de la contratación ..................................................................... 836
Sumario 27
2. La extensión de la cláusula general de buena fe a los contratos con

condiciones generales entre empresarios ...................................... 841
3. La cláusula general de buena fe, ¿se extiende al objeto y al precio
del contrato con condiciones generales? ...................................... 844
4. Una nueva exigencia en la contratación adhesiva: la transparen-
cia material de las condiciones generales de la contratación ........ 847
5. El test de «abusividad» ............................................................. 849
6. Las consecuencias jurídicas del carácter abusivo de una condición
general de contratación ............................................................. 854
Bibliografía ............................................................................................. 857
16
Formación del contrato electrónico ........................... 867
I. Introducción: contrato electrónico, mensaje de datos, contrato

a distancia y servicios de la Sociedad de la Información .......... 867
II. ¿Existen unos principios rectores comunes en la contratación
electrónica con relevancia para la formación del contrato? ...... 873
1. Exigencia de seguridad jurídica ................................................ 873
2. Pervivencia de las reglas clásicas sobre formación de los contratos:
¿nuevos problemas «vs.» soluciones clásicas? ............................. 878
3. El principio de equivalencia funcional ....................................... 879
4. Principio de neutralidad tecnológica de las normas .................... 881
III. Formación del contrato electrónico ............................................ 882
1. Admisibilidad de la forma electrónica de contratación ................ 882
A. Contratación electrónica y principio de libertad de
forma .............................................................................. 882
B. Exigencia de forma escrita y principio de equivalencia
funcional ........................................................................ 885
2. La oferta electrónica: ofertas e invitaciones a recibir ofertas ......... 890
3. La aceptación electrónica .......................................................... 897
A. Requisitos de la aceptación electrónica ....................... 897
B. Aceptación electrónica de condiciones no negociadas
individualmente: el «test» del consentimiento infor-
mado .............................................................................. 901
28 Sumario
4. Contratos concluidos por agentes electrónicos o agentes inteligen-

tes ............................................................................................ 910
5. Tratamiento de errores en la contratación electrónica .................. 912
IV. Perfección del contrato electrónico ............................................ 914
1. Momento de perfección del contrato electrónico ........................... 914
2. Lugar de celebración del contrato electrónico .............................. 921
3. La función del acuse de recibo ................................................... 923
V. Conclusiones ................................................................................ 925
Bibliografía ............................................................................................. 927
17
La forma del contrato ............................................................. 933
Mercedes Soto Moya
I. El principio de libertad de forma ............................................... 933

II. Alcance general del principio de libertad de forma en los siste-
mas de «Civil» y «Common Law» ................................................ 936
1. La libertad de forma: axioma del derecho contractual ................. 936
2. Excepciones al principio de libertad de forma .............................. 939
III. Países que aparentemente no contemplan el principio de liber-
tad de forma en sus ordenamientos jurídicos ............................ 946
IV. La forma en los textos internacionales de armonización del
Derecho contractual ..................................................................... 949
2. Principios UNIDROIT, PECL, DCFR, Principios OHADAC, An-
teproyecto de Código Europeo de Contratos y CESL ..................... 955
V. Conclusiones ................................................................................ 958
Bibliografía ............................................................................................. 959
18
La nulidad de los contratos ................................................ 965
Francisco Pertiñez Vílchez
I. Las distintas clases de invalidez .................................................. 965

1. Nulidad de pleno derecho y anulabilidad ................................... 965
2. Otras formas de ineficacia. Precisones terminológicas .................. 972
Sumario 29
A. La inexistencia ............................................................... 972

B. Contratos imperfectos o en situación de pendencia .... 974
C. Ineficacia relativa o inoponibilidad del contrato a un
tercero ............................................................................ 974
D. La rescisión .................................................................... 975
3. La calificación del contrato como nulo o anulable ...................... 977
II. La nulidad de pleno derecho ...................................................... 987
1. Tendencia hacia la flexibilización del régimen jurídico ............... 987
2. Régimen jurídico de la nulidad de pleno derecho ........................ 988
A. La no necesidad de resolución judicial que constituya
la nulidad ....................................................................... 988
B. Legitimación amplia ..................................................... 989
C. La apreciabilidad de oficio ........................................... 991
D. La prescripción .............................................................. 992
E. La imposibilidad de confirmación ............................... 994
F. La conversión ................................................................ 995
3. La nulidad parcial ................................................................... 996
III. La anulabilidad ............................................................................. 998
1. El ejercicio de la opción de anular .............................................. 998
2. Efectos de la anulación del contrato ........................................... 1001
3. La confirmación del contrato anulable ....................................... 1001
IV. La restitución de las prestaciones ............................................... 1003
Bibliografía ............................................................................................. 1004
19
La confirmación del contrato anulable ...................... 1007
I. Concepto y delimitación de la confirmación ............................. 1007

II. Ejercicio de la confirmación ........................................................ 1013
1. Requisitos de fondo ................................................................... 1013
A. Legitimación del confirmante ...................................... 1013
B. Validez del acto de confirmación ................................. 1016
2. Requisitos de forma: modalidades .............................................. 1019
30 Sumario
A. Precisión de la categoría ............................................... 1019

B. Confirmación expresa ................................................... 1020
C. Confirmación tácita ...................................................... 1022
III. Efectos de la confirmación: los terceros de buena fe ................ 1033
Bibliografía ............................................................................................. 1037
20
Causa y «consideration» ........................................................... 1041
I. Introducción ................................................................................. 1041

II. La teoría de la causa en los sistemas romanistas ........................ 1042
III. El principio de abstracción en los sistemas germánicos ............ 1051
IV. «Intention» y «consideration» en el «common law» ................... 1053
1. «Intention» .............................................................................. 1053
2. «Consideration» ....................................................................... 1056
V. Diversidad funcional entre causa y «consideration» .................. 1061
VI. La causa y la «consideration» en los textos internacionales de
armonización del derecho contractual ....................................... 1066
2. Principios UNIDROIT .............................................................. 1067
3. Principios OHADAC ................................................................ 1068
4. PECL, DCFR y CESL ............................................................... 1069
5. Acta Uniforme OHADA ............................................................ 1070
VII. Conclusiones ................................................................................ 1071
Bibliografía ............................................................................................. 1074
21
La ilicitud contractual .......................................................... 1079
Rosa M.ª García Pérez
I. Introducción ................................................................................. 1079

II. La ilicitud estructural en los sistemas romanistas ...................... 1081
III. El recurso a fórmulas de carácter general en el modelo de abs-
tracción característico de los sistemas germánicos .................... 1089
Sumario 31
IV. La categoría de los «illegal contracts» en el «common law» ...... 1092

V. La ilicitud contractual en los textos internacionales de armoni-
zación del derecho contractual ................................................... 1098
2. Principios UNIDROIT .............................................................. 1099
3. Código Europeo de Contratos, PECL y DCFR ............................. 1101
4. Principios OHADAC ................................................................ 1107
5. Actas Uniformes OHADA ......................................................... 1108
6. Principios Latinoamericanos de Derecho de los contratos ............. 1109
VI. Conclusión: la flexibilidad como expediente para el eficaz con-
trol de la voluntad privada en la contratación ............................ 1109
Bibliografía ............................................................................................. 1112
22
El error como vicio del consentimiento contrac-
tual ...................................................................................................... 1117
I. Introducción ................................................................................. 1117

1. Claves metodológicas para el estudio del régimen del error en el
Derecho comparado ................................................................... 1117
2. Las bases del régimen jurídico del error ...................................... 1124
II. Conexión del error con otros aspectos de la dinámica del con-
trato ............................................................................................... 1127
1. Error e incumplimiento ............................................................. 1127
2. Error e interpretación ................................................................ 1129
3. Error y alteración del equilibrio contractual (alteración de las pre-
misas) ...................................................................................... 1130
4. Error y compensación del daño causado por la anulación o la
conservación del contrato .......................................................... 1133
III. Definición del error relevante ..................................................... 1135
1. Impacto del error sobre la voluntad: teorías subjetiva, objetiva y
mixta ....................................................................................... 1135
2. El objeto del error ...................................................................... 1138
32 Sumario
A. Tendencia hacia la superación de la distinción entre

error en la declaración (error obstativo) y error vi-
cio ................................................................................... 1138
B. Hacia una nueva definición del error relevante ......... 1142
IV. Presupuestos de la anulación del contrato ................................. 1145
1. Introducción ............................................................................. 1145
2. El error provocado o la «misrepresentation» ................................ 1146
3. El conocimiento del error por la contraparte ................................ 1149
4. El error común .......................................................................... 1152
5. El error clarificado a tiempo ...................................................... 1153
6. La culpa de la víctima del error o la excusabilidad del error ........ 1154
7. La asunción del riesgo por la víctima ........................................ 1157
8. La imposible restitución ............................................................ 1158
Bibliografía ............................................................................................. 1159
23
La imposibilidad inicial ............................................................. 1161
I. Introducción ................................................................................. 1161

II. Concepto y modalidades de imposibilidad inicial ..................... 1164
1. Aproximación al concepto de la imposibilidad inicial ................. 1164
2. Valoración jurídica del objeto del contrato .................................. 1165
3. Las modalidades de la imposibilidad inicial .............................. 1167
A. Unilateral, mutual o common mistake ........................ 1167
B. La imposibilidad física y jurídica .................................. 1168
C. La imposibilidad absoluta u objetiva y relativa o subje-
tiva .................................................................................. 1173
D. La imposibilidad total y parcial .................................... 1175
E. La imposibilidad duradera y temporal ........................ 1177
F. Conclusiones ................................................................. 1178
III. Efectos de la imposibilidad inicial: la teoría de las nulidades .. 1178
1. Introducción ............................................................................. 1178
2. Efectos en el «Common Law» .................................................... 1179
Sumario 33
A. Derecho y equidad en el «Common Law» ................... 1179

B. La solución de la jurisprudencia y del legislador ........ 1179
C. La solución de la doctrina científica ............................ 1187
3. Efectos en los sistemas romano-germánicos codificados ................ 1188
A. La solución del legislador y de la jurisprudencia ........ 1188
B. La solución de la doctrina científica ............................ 1190
IV. Valoración crítica .......................................................................... 1193
1. Introducción. Superación de la solución inmovilista ................... 1193
2. La vía de superación del principio de la autonomía de la volun-
tad ........................................................................................... 1194
A. El contrato como punto de partida ............................. 1194
B. La solución de la jurisprudencia .................................. 1195
C. La solución de la doctrina científica ............................ 1200
3. La vía de superación de la reforma legal .................................... 1202
A. Introducción .................................................................. 1202
B. La reforma de los sistemas legales estatales ................. 1202
C. Principios UNIDROIT .................................................. 1207
D. PECL .............................................................................. 1212
4. Valoración crítica de la dialéctica entre el principio de la autono-
mía material de la voluntad y la vía de la reforma legal ............. 1215
Bibliografía ............................................................................................. 1216
24
El dolo como vicio del consentimiento ....................... 1221
I. Introducción ................................................................................. 1221

II. Los elementos del dolo invalidante ............................................ 1226
1. La conducta dolosa: sus modalidades ........................................ 1226
A. Sistemas continentales: las maquinaciones insidiosas
consistentes en conductas activas (palabras y prácticas
engañosas) y pasivas (reticencia dolosa) tendentes a
provocar el consentimiento contractual ajeno ............ 1226
B. La institución anglosajona de la «fraudulent misre-
presentation» ................................................................. 1230
C. «Dolus bonus», «mere puffs» o «trade talk» ................ 1233
34 Sumario
2. El requisito subjetivo: la intención de engañar o «animus deci-

piendi» .................................................................................... 1236
3. La provocación del error en el otro contratante ........................... 1238
4. La captación de la voluntad del otro contratante ....................... 1241
A. El dolo determinante o causante ................................. 1241
B. El dolo incidental .......................................................... 1242
5. La gravedad del dolo ................................................................ 1246
III. El dolo omisivo y el deber precontractual de información ....... 1248
1. El dolo omisivo en los ordenamientos continentales y en los textos
internacionales de armonización. El deber precontractual de infor-
mación y su juego con el principio de autorresponsabilidad ......... 1248
2. «Non-disclosure». Inexistencia de un deber precontractual de in-
formación en el Derecho anglosajón y sus excepciones .................. 1254
IV. Los sujetos del dolo ..................................................................... 1257
1. El dolo de tercero ....................................................................... 1257
2. El dolo recíproco ........................................................................ 1260
V. Los efectos del dolo: la anulabilidad del contrato y el dolo
como fuente de responsabilidad precontractual ....................... 1262
Bibliografía ............................................................................................. 1265
25
La violencia y la intimidación .............................................. 1269
Carmen Ruiz Sutil
I. Introducción ................................................................................. 1269

II. La violencia en los ordenamientos nacionales y en los textos
internacionales de armonización ................................................ 1271
1. Violencia viciante e invalidante en Derecho comparado .............. 1271
2. La violencia y su desaparición en los textos internacionales ........ 1274
III. La intimidación en derecho comparado y en textos internacio-
nales .............................................................................................. 1276
1. Delimitación conceptual ............................................................ 1276
2. Presupuestos de la amenaza viciante del consentimiento ............. 1281
A. Mal inminente y grave y ausencia de alternativa razo-
nable .............................................................................. 1281
B. La injusticia de la amenaza ........................................... 1284
Sumario 35
C. Amenaza personal, patrimonial y económica ............. 1289

3. El miedo como elemento interno ................................................. 1291
A. Valoración de las circunstancias subjetivas .................. 1291
B. Nexo causal entre el miedo y consentimiento ............ 1293
C. Temor reverencial ......................................................... 1295
IV. Conclusiones ................................................................................ 1296
Bibliografía ............................................................................................. 1297
26
El abuso de debilidad, confianza o dependencia ....... 1303
I. El aprovechamiento de circunstancias no creadas por el contra-

tante que suponen una asimetría en la negociación: soluciones
en Derecho comparado ............................................................... 1303
II. La doctrina de la «undue influence» del Derecho anglosajón ... 1306
1. Concepto .................................................................................. 1306
2. Clases y requisitos de la «undue influence» ................................ 1308
III. «Unconscionability», «inequality of bargaining power» y otras
doctrinas del Derecho anglosajón ............................................... 1314
IV. El abuso de debilidad, confianza o dependencia en los ordena-
mientos continentales .................................................................. 1316
V. La configuración del vicio en los textos de armonización del
Derecho de contratos ................................................................... 1325
VI. Las consecuencias del abuso de debilidad, confianza o depen-
dencia ............................................................................................ 1328
VII. El abuso de circunstancias por tercero ....................................... 1331
Bibliografía ............................................................................................. 1333
27
La contratación por los incapaces: Nuevas tenden-
cias ........................................................................................................ 1337
I. Introducción ................................................................................. 1337

1. La actividad contractual ante el fenómeno de la discapacidad .... 1338
36 Sumario
2. La autonomía como expresión de la dignidad y de la libertad ..... 1340

3. Delimitación del trabajo ............................................................ 1343
II. La capacidad y su importancia en el contrato ............................ 1344
1. Introducción ............................................................................. 1344
2. Soluciones materiales ................................................................ 1346
3. Propuestas unificadoras ............................................................ 1349
III. Las prohibiciones y las capacidades especiales, ¿son asuntos de
capacidad? .................................................................................... 1356
IV. Incapacidad e instrumentos jurídicos de protección ................. 1359
1. Alternativa pública ................................................................... 1360
2. Alternativa semipública ............................................................ 1365
3. Alternativa privada .................................................................. 1366
V. Efectos del contrato realizado por persona incapaz .................. 1369
1. Introducción ............................................................................. 1369
2. Soluciones materiales ................................................................ 1370
3. Propuestas unificadoras ............................................................ 1380
VI. Algunas conclusiones y propuestas ............................................. 1384
Bibliografía ............................................................................................. 1385
28
La representación voluntaria en la contratación ... 1391
I. Introducción ................................................................................. 1391

II. Modelos de regulación de la representación voluntaria y es-
fuerzos de unificación .................................................................. 1393
1. Modelos continentales «versus» modelo de «common law: «con-
templatio domini» y relación entre poder y contrato base como prin-
cipales elementos diferenciadores ............................................... 1393
2. Reglamentación uniforme de la representación voluntaria .......... 1397
III. El poder como fundamento de la representación voluntaria ... 1402
1. Capacidad del representado y del representante y situaciones de
pluralidad de sujetos ................................................................. 1402
2. Modalidades de apoderamiento: poder expreso, implícito y aparen-
te ............................................................................................. 1405
Sumario 37
3. Extensión del poder: especial referencia a la sustitución y a la au-

tocontratación .......................................................................... 1409
A. Sustitución ..................................................................... 1412
B. Autocontratación .......................................................... 1415
4. Extinción del poder ................................................................... 1417
IV. Actuación del representante en el ejercicio del poder y sus
efectos ........................................................................................... 1426
1. Actuación «contemplatio domini» ............................................. 1427
2. Actuación bajo otras fórmulas ................................................... 1434
3. Conflicto de intereses ................................................................. 1441
V. Actuación del representante sin poder o excediéndose de sus
límites («falsus procurator») ...................................................... 1443
1. Efectos ...................................................................................... 1443
2. Ratificación por el representado ................................................. 1448
Bibliografía ............................................................................................. 1455
Abreviaturas y siglas 39
Abreviaturas y siglas
AA VV = Autores Varios
ABGBG = Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch
AC = Appeal Cases
AC/Act. Civ. = Actualidad Civil
AcP = Archiv für civilistische Praxis
ADC = Anuario de Derecho Civil
AEDIPr = Anuario Español de Derecho Internacional Privado
AER = All England Reports
AGBGB = Österreich Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Código
civil austríaco)
All ER = All England Law Reports
AJCL = American Journal of Comparative Law
A.J.T. = Algemeen Juridisch Tijdschrift
AP = Audiencia Provincial
APCc = Anteproyecto de modificación del Código Civil espa-
ñol en materia de obligaciones y contratos
App. D. = Apellate Division
Arch. Bürg. R. = Archiv für Bürgerliches Recht
Banking L. J. = Banking Law Journal
BB = Betriebs-berater
BBTC = Banca, Borsa e Titolo di Credito
BCE = Banco Central Europeo
BDA = Base de Datos Aranzadi
BGB = Bürgerliches Gesetzbuch (Código civil alemán)
BGH = Bundesgerichtshoff
BGHZ = Bundesgerichtshofzeitschrift
BIMJ = Boletín Informativo del Ministerio de Justicia
BOE = Boletín Oficial del Estado
40 Abreviaturas y siglas
Brooklyn J.
Int. L. = Brooklyn Journal of InternationalLaw
Bull.Civ. = Bulletin des arrêts de la chambre civile de la Cour de Cassa-
tion
BW = Burgerlijk Wetboek (Código civil holandés)
CA = Court of Appeal
Cambridge =
L. J. Cambridge Law Journal
Cass. = Cour de Cassation
CBNS = Common Bench Reports New Series
Cc = Código civil
C.Cass. = Corte di Cassazione/Cour de Cassation
CC AA = Comunidades Autónomas
Ccb. = Código civil belga
CcCat = Código civil de Cataluña
Ccit. = Código civil italiano
CcI = Cámara de Comercio Internacional
CcJC = Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil
Ccom. = Código de Comercio
Ccp. = Código civil portugués
CDC = Cuadernos de Derecho y Comercio
CDJ = Cuadernos de Derecho Judicial
CE = Constitución Española de 1978/Comunidad Euro-
pea, según contexto
CEE = Comunidad Económica Europea
CEC = Código Europeo de Contratos
CESL = Normativa común de compraventa europea
CFR = Common Frame of Reference (MCR)
CG = Convenio de Ginebra
cg = Condiciones generales
cgc = Condiciones generales de la contratación
CGC = Comisión General de Codificación
Ch/ChD = Chancery Division
Chicago-Kent
LR = Chicago-Kent Law Review
Cir. = Circuit
cit. = Citado
CISG = United Nations Convention on Contracts for the Interna-
tional Sale of Goods (CV)
CLJ = Cambridge Law Journal
CLP = Current Legal Problems
CMLR = Common Market Law Review
CNUDMI = Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional
C.O. = Código de las Obligaciones suizo
Com LR = Commercial Law Reports
Coord. = Coordinado/coordinador
Cornell LJ = Cornell International Law Jounrnal
CP/CPD = Common Pleas Division
CV = Convenio de Viena, de 10 de abril de 1980, sobre
compraventa internacional de mercaderías
CR = Convenio de Roma, de 19 de junio de 1980, sobre
ley aplicable a las obligaciones contractuales
D. = Recueil Dalloz
DCFR = Draft Common Frame of Reference
DCGC = Derecho de las Condiciones Generales de la Contra-
tación
Dickinson LR = Dickinson Law Review
DIPr = Derecho Internacional Privado
Dir. = Dirigido/Director
Dir. com. int. = Diritto del commercio internazionale
DLR = Dominion Law Reports
DN = Derecho de los Negocios
DOCDEX = Documentary Credit Dispute Resolution Expertise
DOCE = Diario Oficial de las Comunidades europeas
DOUE = Diario Oficial de la Unión Europea
DP = Dalloz Périodique
DPCI = Droit et pratique du commerce international
Duke J.
Comp. Int. L. = Duke Journal of Comparative and International Law
Ed. = Etitorial/Editor
EDI LR = The EDI Law Review
Edinburgh L.
Rev. = Edinburgh Law Review
Eds. = Editores
EJB = Enciclopedia Jurídica Básica
EMLR = Entertainment and Media Law Reports (UK)
Emory LJ = Emory Law Journal
Eng. Rep. = England Reports
ERCL = European Review of Contract Law
ERPL = European Review of Private Law
eUCP = Electronic Uniform Customs and Practice for Documentary
Credits
European
Business LR = European Business Law Review
EuZW = Europaäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
EVHGB = Verordnung zur Einführung handelsrechtlicher Vorschriften
im Lande Österreich
EWCA = England and Walles Court of Appeal
EWHA = England and Walles High Court
Ex. D. = Exchequer Division
FI = Foro italiano
GC = Giustizia civile
GI/Giur. It. = Giurisprudenza italiana
Giust. Civ. = Giustizia civile
Harvard L. =
Rev. Harvard Law Review
HGB = Handels Gesetzbuch
HL = House of Lords
H.L.C. = Clark's House of Lords Reports
HR = Hoge Raad
ICLQ = International & Comparative Law Quaterly
IECL = International Encyclopaedia of Comparative Law
InDret = Revista para el análisis del Derecho
Int. ALR = International Arbitration Law Review
Int. Business
L. Journ. = International Business Law Journal
INCOTERM = International commercial term (Término del comercio inter-
nacional)
InDRET = Revista para el análisis del Derecho (InDRET)
InsO = Insolvenz Ordnung
Int. Trade and
Business LR = International Trade and Business Law Review
IPrax = Praxis des Internationalen Privat-und Verfahrensrecht
ISBP = International Standard Banking Practices for Documen-
tary Credits
ISP = International Standby Practices
JBl = Juristische Blatter
JBL = Journal of Business Law
JCP = Jurisclasseur Périodique (La Semaine Juridique)
JDI = Journal du Droit International (Clunet)
JIBL = Journal of International Banking Law and Regulation
JL & Com. = Journal of Law and Commerce
JMHL = Journal of Mental Health Law
Journ. = Journal
Journ.dr.int. = Journal de droit international
JUR = Documento de Jurisprudencia disponible en http://
www.westlaw.es y, en su caso, en productos CD/DVD
JZ = Juristen Zeitung
KB/KBD = King's Bench Division
L = Law
LAR = Ley de Arrendamientos Rústicos
LAU = Ley de Arrendamientos Urbanos
LCGC = Ley de Condiciones Generales de la Contratación
LEC = Ley de Enjuiciamiento Civil
LG = Landesgericht
LGDCU = Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios
L. Journ. = Law Journal
LO = Ley Orgánica
LOPJ = Ley Orgánica del Poder Judicial

Loyola of Los
Angeles LR = Loyola of Los Angeles Law Review
LQR = Law Quarterly Review
L. Quarterly
Rev. = Law Quarterly Review
LR = Law Reports
L. Rev. = Law Review
LT = Law Times Reports
Lloyd's/LLM-
CLQ = Lloyd's Maritime and Commercial Law Quarterly
Lloyd's Rep. = Lloyd's Reports (UK)
LRC = Law Reports of the Commonwealth
Mass. = Massimario
Mass. Foro it. = Massimario del Foro italiano
MCR = Marco Común de Referencia
MFL = Massimario del Foro italiano
Missouri L.
Rev. = Missouri Law Review
MLR = Michigan Law Review
Mod./Mo-
dern L. Rev. = Modern Law Review
NBW = Nuevo Código civil holandés
NE = North Eastern Reporter
NGCc = Nuova Giurisprudenza Civile Commentata
NJ = Nedesrlandse Jurisprudentie
NJW = Neue Jusistische Wochenschrift
NJW-RR = Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungs – Report
Zivilrecht
NLJ = Nottingham Law Journal
NY = New York Reports
OGH = Oberster Gerichtshof
OHADAC = Organización para la Armonización del Derecho Mercantil
en el Caribe
OLG = Oberlandesgericht
Op. = Opus
p./pp. = página/páginas
Pas. = Pasicrisie (Bélgica)
PC = Private Council Law Report (UK)
PCcI = Principios sobre los Contratos Comerciales Interna-
cionales
PCESL = Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y
del Consejo relativo a una normativa común de com-
praventa europea de 11 de octubre de 2011
PDCE = Principios de Derecho Contractual Europeo
PECL = Principios del Derecho Europeo de Contratos
PEL (Sales) = Principles of European Law (Sales)]
PIB = Producto Interior Bruto
PMCc = Propuesta de Modernización del Código civil
PMCR = Proyecto de Marco Común de Referencia
POHADAC = Principios OHADAC sobre los contratos comerciales
internacionales
PU = Principios UNIDROIT
QB = Queen's Bench
QBD = Queen's Bench Division
Rabels Z. = Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales
Privatrecht
Rass. dir. civ. = Rassegna did diritto civile
RCADI = Recueil des Cours de l'Académie de Droit international de
La Haye
RCDIP = Revue critique de doit international privé
RCE = Revista de la Contratación Electrónica
RCEA = Revista de la Corte Española de Arbitraje
RCP = Responsabilità civile e previdenza
RDAI = Revue de droit des affaires internationales
RDBB = Revista de Derecho Bancario y Bursátil
RDC = Revue de droit compraré
RDIDC = Revue de droit international et de droit comparé
RDM = Revista de Derecho Mercantil
RDP = Revista de Derecho Privado
RdP = Revista de Derecho Patrimonial

Rec. = Recueil Jurisprudence TJCE
Rec. Dalloz = Recueil Dalloz, de doctrine, jurisprudence et législation
Rec. des C. = Recueil des Cours de l'Académie de Droit international de
La Haye
REDI = Revista Española de Derecho Internacional
REGG = Revista Española de Geriatría y Gerontología
Rev. = Review
Rev. Arb. = Revue de l'Arbitrage
Rev. droit civ. = Revue de droit civil
Rev. int. dr.
com. = Revue internationale de droit comparé
Rev. Int. Not. = Revista Internacional del Notariado
RG = Revista de Gerontología
R.G. = Reichsgericht
RGDC = Revue générale de droit civil belge
RGLJ = Revista General de Legislación y Jurisprudencia
RGSa = Revista giuridica sarda
RGZ = Entscheidungen des (deutschen) Reichsgerichtes in Zivilsa-
chen
RIDC = Revue internationale de droit comparé
Riv. dir. civ. = Rivista di diritto civile
Riv. dir. com. = Rivista di diritto commerciale e del diritto generale delle
obligazioni
Riv. dir. int.
privr. proc. = Rivista di Diritto internazionale privato e processuale
Riv. trim. dir.
proc. civ. = Rivista trimestrale de diritto e procedura civile
RIW = Recht der Internationalen Wirtschaft
RJ = Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi
RJDA = Revue de Jurisprudence de Droit des Affaires
RJN = Revista Jurídica del Notariado
RMCUE = Revue du Marché Commun et l'UE
RN = Revista del Notariado
RRI = Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Eu-

ropeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la
ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma
I)
RRII = Reglamento (CE) nº 864/2007 del Parlamento Eu-
ropeo y del Consejo de 11 de Julio de 2007 relativo a
la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales
(Roma II)
RTDC/RTD
civ. = Revue trimestrielle de droit civil
RW = Rechtskundig Weekblad
S = Sentencia
San Diego Int.
L. J. = San Diego International Law Journal
SC = Session Cases(Scotland);Cape Supreme Court (South Afri-
ca)
SDNY = Southern District of New York
Sent. = Sentencia
SGA = Sales of Good Act
SLR = Singapore Law Reports
STJCE = Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunida-
des Europeas
STS = Sentencia del Tribunal Supremo
SWIFT = Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunica-
tions
SZ = Sammlung der Entscheidungen des Österreichischen Obers-
ten Gerichtshofes in Zivil-und Justizverwaltungssachen
TC = Tribunal Constitucional
TCE = Tratado de la Comunidad Europea
Texas L. Rev. = Texas Law Review
TF = Tribunal Federal suizo
The Hastings =
L. Journ. The Hastings Law Journal
TJCE = Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
TJUE = Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TRLGDCU = Texto Refundido de la Ley General de Defensa de

Consumidores y Usuarios
TS = Tribunal Supremo
T.S. = Reports of the Transvaal Supreme Court
TUE = Tratado de la Unión Europea
Tul. Mar. LJ = Tulane Maritime Law Journal
UCC/UCc = Uniform Commercial Code
UCCLJ = Uniform Commercial Code Law Journal
UCP = Uniform Customs and Practice for Documentary Credits
UCTA = Unfair Contract Terms Act
UE = Unión Europea
ULR = Utilities Law Review
UNCITRAL = United Nations Commission on International Trade Law
UNIDROIT = Instituto para la Unificación del Derecho Privado
(Roma)
Uniform L. R. = Uniform Law Review
URC = Uniform Rules for Collections
URCB = Uniform Rules for Contract Bonds
URDG = Uniform Rules for Demand Guarantees
URR = Uniform Rules for Bank to Bank Reimbursements
UTCcR = Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations
v. = Versus
VersR = Versicherungsrecht
Virginia L.
Rev = Virginia Law Review
Vol. = Volumen
Wash. L. Rev. = Washington Law Review
Wayne L. R. = Wayne Law Review
WLR = Weeckley Law Reports
WM = Wertpapier-Mitteilungen
Yale L. J. = Yale Law Journal
ZEuP = Zeitschrift für Europäisches Privatrecht
ZHR = Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht
Prefacio 49
Prefacio
La unificación del Derecho privado europeo ha impulsado de forma no-

table los estudios de Derecho comparado. El ámbito del Derecho contrac-
tual ha sido, sin duda, el más beneficiado por las iniciativas comunitarias,
que han oscilado entre proyectos ambiciosos de codificación y propuestas
más modestas de articulación del Derecho comunitario vigente en la ma-
teria. En cualquier caso, es indudable que nunca antes se había producido
semejante inflación investigadora, ni una utilización del método compara-
do con unes fines tan concretos de política legislativa. La elaboración de
los Principios de Derecho contractual europeo –y antes de los Principios
UNIDROIT– y el proceso para la adopción del denominado «Marco Co-
mún de Referencia», han dado frutos concretos mucho antes de convertir-
se en algún tipo de texto legislativo, inspirando las reformas de los Dere-
chos nacionales ya materializadas o en curso, incluyendo la alteración del
capítulo de obligaciones en códigos civiles tan influyentes como el BGB. La
Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a
una normativa común de compraventa europea, de 11 de octubre de 2011,
es consecuencia asimismo de semejante proceso.
La idea de la unificación del Derecho contractual europeo se concibió,

en primer lugar, como una fórmula para facilitar el buen funcionamiento
y la eficiencia del mercado interior, de facilitar, en suma, el comercio trans-
fronterizo o internacional en el seno de la Unión Europea. Con el tiempo,
sin embargo, la unificación se ha convertido en una bandera multicolor:
ha servido a propuestas que se inspiran en postulados filosóficos y políticos
de unidad de mayor envergadura, y, sobre todo, desde una perspectiva más
interna, ha ayudado en la aspiración de una renovación y modernización
de los Derechos nacionales en materia de obligaciones. Hay, pues, distintas
lógicas o perspectivas a la hora de abordar la unificación internacional del
Derecho de los contratos. En algún sentido, muchas veces la labor inves-
tigadora ha resultado cautiva de los fines de política legislativa. Acaso los
proyectos más ambiciosos se han gestionado a partir de una determinada
orientación material (procurar la unificación), y con demasiado frecuen-
cia han respondido a la convicción política y moral de los investigadores y
de sus líderes. Como consecuencia de este afán colectivo, no han faltado
casos de perversión del método, de la decantación de la exposición de los
resultados de la investigación comparativa hacia la evidencia de los puntos
de convergencia y la minimización de las divergencias. En ocasiones, ha
50 Prefacio
faltado, en suma, independencia de la labor investigadora respecto de las

urgencias políticas.
Al margen de la opinión que nos merezca la instrumentalización de
la investigación hacia fines políticos o de mera política legislativa –juicio,
que, finalmente, puede ser muy variable en razón de la calidad del produc-
to obtenido–, lo cierto es que un enfoque del Derecho contractual com-
parado basado en la inducción de principios comunes y en la concreción
de las convergencias entre sistemas –singularmente entre el common law y
los sistemas romano-germánicos– encierra un riesgo evidente para los in-
tercambios internacionales. En la contratación internacional, la seguridad
jurídica y la confianza plantean demandas muy diferentes para una investi-
gación aplicada y útil a la hora de resolver los problemas reales. A las partes
contractuales no les ayuda especialmente la creencia en una convergencia
más o menos general o real entre los sistemas jurídicos. Lo que necesitan
conocer es, más bien, el catálogo de divergencias y diferencias reales que
pueden hacer peligrar la seguridad jurídica de las transacciones y, sobre
todo, las fórmulas que existen para minimizar, internalizar o eliminar los
efectos nocivos de dicha diversidad.
El presente estudio está inspirado en la necesidad descrita. Se trata de
abordar los capítulos o apartados más relevantes de la dinámica jurídica
del contrato desde un prisma comparativo, tratando de revelar los elemen-
tos de convergencia de los distintos sistemas jurídicos y aislar las diferen-
cias más características, acotando sus efectos perniciosos sobre el tráfico
internacional. Realizada esta labor sobre los propios Derechos nacionales,
sin prejuicios «familiares», el análisis debe servir asimismo para definir la
génesis de los textos internacionales de unificación (Convenio de Viena,
Principios UNIDROIT, Principios de Derecho contractual europeo, Mar-
co Común de Referencia, Normativa común de compraventa europea...)
y enfocar sus resultados desde un punto de vista crítico. El colofón final
de cada investigación debe ser, en la medida de lo posible, establecer los
riesgos que unos y otros sistemas, nacionales e internacionales, implican
para el comercio transfronterizo, y aportar en su caso fórmulas que pue-
dan minimizar esos riesgos y garantizar el máximo de seguridad jurídica y
eficiencia en la contratación internacional.
La concesión y ejecución del Proyecto de Investigación financiado
por la Dirección General de Investigación del Ministerio de Educación y
Ciencia durante los años 2006 a 2009, bajo el título «Derecho contractual
comparado» (SEJ 2006/00900/JURI) permitió una primera aportación,
que fue publicada en el año 2009. La obtención de un segundo proyec-
to, concedido por el Ministerio de Ciencia de Innovación, con la misma
denominación (DER 2010-15753), nos ha permitido durante los tres años
siguientes ir avanzando en el catálogo de cuestiones a tratar, desde una
enriquecedora colaboración interdisciplinar, dando lugar a la segunda
edición de esta obra en 2013. Finalmente, un tercer proyecto (DER 2013-
41165-P) ha servido para culminar una década de la labor investigadora,
Prefacio 51
materializada en la presente y definitiva edición. De esta forma, además de

incorporar aspectos puntuales de la dinámica del contrato desde una pers-
pectiva comparada que quedaron pendientes (responsabilidad negocial,
forma de los contratos, causa y consideration, ilicitud e inmoralidad, dolo,
violencia, intimidación, abuso de confianza y dependencia, cesión de cré-
ditos y cesión del contrato, y modificación y novación del contrato), hemos
abordado asimismo algunas cuestiones de índole más general, referidas en
algunos casos a la decantación histórica y filosófica del Derecho contrac-
tual y, en otras, al tratamiento relativo a las fuentes del Derecho contractual
o a algunos modelos especialmente significados (Derecho francés, alemán,
italiano, estadounidense, sistema OHADA). Asimismo se ha completado
la obra con un capítulo sobre Derecho internacional privado contractual
comparado. Conforme a la previsión inicial, esta nueva edición cierra el
estudio y lo completa. Como investigador principal del proyecto citado, ha
sido una grata tarea coordinar las investigaciones y la presente publicación
y un privilegio contar con un equipo de personas tan competente. Ni que
decir tiene que los defectos de esta labor sólo son imputables a quien esto
escribe.
Granada, a 15 de octubre de 2016
Parte I
Fuentes y derechos
I. Introducción 55
En la secular búsqueda europea de un paradigma de justicia…

R. Caro Gándara
1
En la secular búsqueda europea de un paradigma
de justicia contractual: El enfoque de justicia
relacional

Profesora Titular de Derecho internacional privado
de la Universidad de Málaga (España)
SUMARIO: I. Introducción. II. Construcción del contrato y de la justi-

cia (contractual). 1. Claves del derecho romano. A. Quinto Mucio Escévola
y la época tardorrepublicana. B. Marco Antistio Labeón y el principado de
Augusto. C. Domicio Ulpiano y la ética del Imperio. 2. Del Derecho romano a
los juristas medievales: glosadores y comentaristas. 3. El iusnaturalismo de la Escuela
de Salamanca. 4. Las construcciones racionalistas. A. Trasfondo filosófico. B. Po-
lémica doctrinal. III. Deconstrucción: exaltación y crisis de la
libertad individual. 1. La diferente consolidación del dogma de la autonomía
de la voluntad en los códigos civiles europeos. A. Del iusnaturalismo racionalista al
«Code civil». B. De la Escuela Histórica y la Pandectística al «BGB». 2. Crisis de
la autonomía de la voluntad: hacia la objetivización, materialización y socialización del
Derecho contractual en Europa. 3. Consolidación de la tendencia hacia la justicia como
equilibrio (contractual) en el Derecho uniforme. A. Justicia como equilibrio inicial. B.
Justicia como equilibrio funcional. IV. Reconstrucción: de la justicia
contractual a la justicia relacional del contrato. 1. De la
autonomía a la justicia (contractual): toma de conciencia doctrinal. 2. Lo útil y lo justo.
3. Justicia y relación (contractual). A. Insuficiencia del Derecho contractual. B.
Contrato relacional y Teoría contractual esencial. C. Justicia relacional (con-
tractual). Bibliografía.
I. Introducción
1. Todas las teorías jurídicas que pretenden explicar qué son los contratos
se estructuran en torno a una cuestión esencial: el fundamento de su fuer-
za obligatoria. Si es cierto que cualquier jurista contemporáneo estaría de
acuerdo con la afirmación de que los contratos se basan en un compromiso
56 1. En la secular búsqueda europea de un paradigma de justicia…
libremente asumido por las partes, también es cierto que a renglón seguido
afirmaría que los contratos obligan a las partes porque así lo establece la ley.
Sin embargo, a excepción de los iuspositivistas, ninguno se conformaría con
fundamentar exclusivamente en la ley, la fuerza obligatoria de los mismos.
Así, el resto los juristas se pregunta por qué el legislador ha adoptado esa so-
lución y para resolverla no dudan en acudir a otras disciplinas, especialmen-
te la filosofía, la economía y la sociología. Si también es cierto que todas estas
disciplinas tienen interesantes respuestas a esa pregunta, ni siquiera todas
juntas resultarían suficientes si no tuviéramos en cuenta las enseñanzas que
proporciona la historia, en este caso, la historia del Derecho1, enriquecida
con el método de la comparación jurídica2.
Este trabajo plantea una lectura «de ida y vuelta» de la historia del contrato
y de la justicia (en el contrato), pues, tras analizar los diferentes escenarios
evolutivos, sugiere, recapitulando, una visión retrospectiva de los mismos, que,
a semejanza de lo que ocurre en el rugby3, no supone un retroceso, sino –muy
al contrario–, un avance, un paso adelante, en la necesaria búsqueda de un pa-
radigma de justicia contractual. Dicho paso viene dado por un nuevo enfoque
del contrato, que deja de observarse desde la óptica del acuerdo –localizado
en su momento inicial–, para centrarse en la relación, que abarca todo su de-
sarrollo funcional y lo trasciende, pues, como ha señalado un jurista español,
no toda convención es un contrato, sino la que genera una relación4.
II. Construcción del contrato y de la justicia (con-

tractual)
2. Afirmar que el contrato lo conforma fundamentalmente el consen-
timiento de las partes ha sido lugar común en todas las familias jurídicas.
(1) Como dijera J.-E.-M. Portalis, en su Discours Préliminaire du Première Projet de Code
civil (Bordeaux, Éditions Confluences, 2004), pronunciado en 1801, la historia es la «física
experimental de la legislación».
(2) Zimmermann ha señalado que el análisis crítico del Derecho desde la historia del
Derecho y el Derecho comparado, resulta esencial para su desarrollo orgánico y su reforma
o para la elaboración de nuevas reglas; vid., R. Zimmermann, «Roman and Comparative
Law: The European Prospective», Journal of Legal History, 1995, pp. 21 y ss.; id., «Compa-
rative Law and Europeanizarion of Private Law», en M. Remann & R. Zimmermann, The
Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford, Oxford University Press, 2008, pp. 540 y ss.; id.,
«Roman Law and the Harmonisation of Private Law in Europe», en A. S. Hartkamp et al.,
Towards a European Civil Code, 4th. ed., 2011, pp. 27 y ss.; Así lo recuerda E. Arroyo en la In-
troducción a la obra del mismo autor El nuevo Derecho alemán de obligaciones. Un análisis desde
la Historia y el Derecho comparado, Barcelona Bosch, 2008, p. XXII, traducción de la original
The New German Law of Obligations, Oxford, Oxford University Press, 2005.
(3) La apreciación no es mía, sino de un economista italiano contemporáneo: L. Bru-
ni, Le nuove vurtù del mercato ne'll era dei beni comuni, Roma, Città Nuova, 2012, p. 238.
(4) J. A. Doral García, «La concepción del contrato en el Derecho europeo y su
proyección en la Propuesta de modernización», en K. J. Albiez Dohrmann (dir.), Derecho
privado europeo y modernización del Derecho contractual en España, Barcelona, Atelier, 2011, pp.
108 y ss., esp. p. 112.
II. Construcción del contrato y de la justicia (contractual) 57
Igualmente es lugar común atribuir al Derecho Romano el origen de la

doctrina del consentimiento5; sin embargo, esa afirmación olvida que los
juristas romanos distinguieron entre contractus –entendido como opera-
ción económica consistente en un intercambio de valores– y conventio –in-
tercambio de consentimientos que fijará las modalidades de aquél–. Esta
distinción resulta clave para revisar la evolución histórica del contrato –que
ha corrido paralela a la teoría del consentimiento–, su ascenso y caída6 a
lo largo del siglo XIX y su configuración actual, para comprobar que no
se agota en ni con la misma, sino que, al contrario, reclama una nueva
reformulación.
1. Claves del derecho romano

3. La primera referencia remota que puede encontrarse en un texto
jurídico romano se remonta a la Ley de las XII Tablas (450 a.C.), donde
se hace referencia al término pactum, entendido allí como acuerdo no re-
vestido de un particular ritual, al que el ius podía atribuir consecuencias
jurídicas. Más allá de ese alejado germen, vamos a presentar la elaboración
jurídica del contrato en Derecho romano a través de la obra de tres insig-
nes juristas y de cuatro momentos significativos de la historia de Roma.
En cuanto a los juristas nos referimos a Quinto Mucius Scaevola, Marco
Antistio Labeón y Ulpiano. Las etapas históricas son la época tardo-republi-
cana, de Mucio, el principado de Augusto, de Labeón, la época clásica que
siguió a dicho principado, de Ulpiano y la recopilación de todo el Derecho
romano en el Corpus Iuris Civilis, que el emperador Justiniano encargó en
el siglo VI d. C. al jurista Triboniano7.
A. Quinto Mucio Escévola y la época tardorrepublicana

4. Quintus Mucius Scaevola o Quinto Mucio Escévola, hijo de Publio (140
a.C.-82 a.C.), fue senador de la República romana, procónsul en Asia, don-
de persiguió la corrupción de publicanos que cobraban impuestos exor-
bitantes a los habitantes de la provincia romana de Asia; a su vuelta fue
nombrado pontifex maximus y acabó asesinado públicamente. Entre sus
discípulos se cuenta Cicerón, quien alabó su excelente oratoria. Pero por
lo que aquí interesa fue un insigne jurista. Escribió el tratado Jus civile pri-
mus constituit generatim in libros decem et octo redigend, dieciocho libros donde
(5) Aunque incluso esta misma afirmación ha sido contestada por quienes entienden
que los juristas romanos no hicieron teoría general, porque sólo estaban interesados en
resolver casos concretos; vid. en este sentido J. Gordley, The Philosophical Origins of Modern
Contract Doctrine, Oxford, Clarendon Press, 1991, reprinted 2011, p. 30. En el epígrafe de-
dicado al Derecho romano demostraremos cómo este punto de vista está exento de razón.
(6) Parafraseando el título de la obra de P. S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of
Contract, Oxford, Clarendon Press, 1979, reprinted 2003.
(7) El Corpus Iuris Civilis es una recopilación de constituciones imperiales y obras de
juristas romanos realizada entre el 529 y 534 d. C. y se compone del Codex repetitae praelectio-
nis, los Digesta sive pandectae, las Instituta y las Novellae constitutiones.
compiló y sistematizó el Derecho romano existente hasta esa época, con-

siderado por Pomponio un verdadero tratado, el primero de la literatura
jurídica romana. Igualmente fue autor de una breve pero significativa obra
titulada Horoi u Oroi («Definiciones»). De las mismas no queda constancia
sino a través de los comentarios de Pomponio a la obra Jus civile, en trein-
ta y nueve libros, introducidos por los compiladores en el Digesto justinia-
neo, donde también se encuentran referencias realizadas por otros juristas
como Labeón, Celso, Juliano, Paulo y Ulpiano. Sus opiniones y su oratoria
(gozaba del ius respondendi) también fueron objeto de elogio fuera del Cor-
pus iuris civilis justinianeo, entre otros por Cicerón y Gayo8.
5. En su obra Jus civile recompuso todo el ius civile existente hasta la

época, la tradición civilística con los edictos de los pretores, lo que consti-
tuía una constante en el pensamiento jurídico romano antiguo. Recogió la
tradición disponiéndola por capítulos (capita), mediante una sucesión de
materias sin orden sistemático, reconducible a las XII Tablas y a la antigua
jurisprudencia. Frente a ellos dispuso cada una de las materias conforme
a un orden interno que iba del género a la especie. Como Quinto Mucio
conocía el griego, tuvo acceso directo a la obra de los filósofos helénicos
que formaban parte de la biblioteca de Perseo de Macedonia, trasladada a
Roma en el año 167 a.C. Esta fue la vía por la que penetró la filosofía griega
en una parte importante de los grupos dirigentes romanos. Sería así como
quedaría influido por el método diairético, modelo de sistematización de
la literatura griega que caracterizaría su tratado, en el que combinó tradi-
ción romana y metodología helénica9.
Por una parte la disposición de temas respondía al orden jerárquico de

sociedad de la Roma republicana, que giraba en torno a la familia (suce-
sión legítima, legados, testamentos), en segundo lugar las relaciones jurídi-
cas constituidas por el paterfamilias (patria potestad, tutela, manumisión),
también las relativas a sus funciones particulares (emancipación, posesión,
usucapión, servidumbre) y otras relaciones más lejanas (estipulaciones, da-
ños regulados por la lex Aquilia, consortium, societas, condictio, compraventa,
hurto...). A ello añadía la sistemática diairética dentro de cada tema y la
disposición por capítulos. La novedad por él aportada no fue sólo la apli-
cación de la diairesis griega, sino, sobre todo, la abstracción que constituía
su presupuesto lógico de aplicación. El método helénico utilizado presu-
ponía un proceso de abstracción de aquello que se clasificaba. Lo mismo
había ocurrido en la dialéctica platónica y en Aristóteles, en el estoicismo
y en el enciclopedismo. Dicha abstracción no había caracterizado al saber
jurídico romano anterior, típicamente casuístico10.
(8) A. Schiavone, Ius. L'Invenzione del diritto in Occidente, Torino, Giulio Einaudi, 2005,
p. 156.
(9) Ibid., pp. 161-163.
(10) Aunque encuentra un remoto rastro en el formalismo ritualista y simbólico que
desde la antigüedad había caracterizado el Derecho romano, Ibid., pp. 169-170 y 177.
En la obra de Quinto Mucio el ius civile era presentado, por primera

vez en la historia del pensamiento jurídico romano, a través de una red
de conceptos en cuyo interior, capítulo tras capítulo, se disponía la serie
casuística recabada bien de la actividad pretoriana bien de la tradición
jurídica. Los conceptos elaborados por Mucio no se correspondían con
los de la filosofía griega, porque su referencia no era la naturaleza ni la
condición humana, sino la estructura de la sociedad. Nacían de la capa-
cidad de separar analíticamente, de abstraer las formas funcionales de las
relaciones tomadas en consideración por el ius (cambio, pertenencia, obli-
gaciones, reclamaciones, poderes, sujetos, acciones), de la realidad que
los componía, y de darles una consistencia completamente autónoma de
la realidad que conformaban (una concreta mercadería, un determinado
bien, una prestación, un ciudadano, un comportamiento procesal...). Cada
forma así elaborada recibía su nombre jurídico. Así surgió el paradigma
abstracto de la compraventa, como intercambio que tenía como función
la de trasferir una mercadería a cambio de un precio, del que surgían una
serie de obligaciones recíprocas entre los sujetos intervinientes, y de cuyo
incumplimiento se derivaba un derecho a la tutela jurisdiccional a través
del ejercicio de acciones. Precisamente fue la separación de las acciones
reconocidas a cada una de las partes de la relación, la que determinó la
separación entre emptio y venditio, locatio y conductio. Sin embargo, venían
reunificadas a través de un elemento común que servía de referencia para
clasificarlas11.
El pensamiento jurídico abstracto permitía así que, en la mente del

jurista, el ius pudiera apartarse no sólo de las esferas sociales e institucio-
nales de la época (principalmente la política y la religiosa), sino incluso
de la propia realidad a la que pertenecía, en un momento clave en el
que se sentía cada vez mayor presión política como consecuencia de la
expansión imperial. Sin embargo esa barrera protectora no apartaba al
intérprete de la función –eminentemente práctica– que estaba llamado
a desempeñar, no lo convertía en un filósofo; al contrario, le permitía
ejercer aquélla de manera más eficaz12. Téngase en cuenta que esa pre-
tendida inmunidad ante las influencias filosóficas, políticas o económi-
cas constituirá una constante a lo largo de la historia del pensamiento
jurídico de occidente y será una de las claves a tener en cuenta a lo largo
de este trabajo.
6. Precisamente lo más relevante de toda su obra es quizás su construc-

ción en materia de contratos, contextualizada en una época en la que la
importancia del comercio por el Mediterráneo y el uso del dinero deman-
daban una construcción de esta naturaleza. Destaca un texto que se atribu-
ye a Pomponio en el Digesto, a quien, sin embargo, correspondería sólo su
comentario, y donde se dice literalmente:
(11) Ibid., pp. 173-174 y 194.

(12) Ibid., p. 175.
«En el modo en que cualquier cosa ha sido contraída, en el mismo modo

debe ser disuelta... Así, cuando hayamos contraído a través de la entrega de
una cosa, a través de la entrega de una cosa se podrá disolver: como cuando
hayamos concedido un mutuo, así se deberá disolver a través de la resti-
tución de la misma cantidad. Y cuando hayamos contraído cualquier cosa
mediante la pronunciación de palabras, la obligación debe ser disuelta bien
pronunciando palabras, bien consignando una cosa: con las palabras, como
cuando se declara haber recibido de aquél que había prometido; con la
cosa, como cuando se vierte aquello que se promete. E igualmente, cuando
ha sido contraída una compra, o una venta, o un arrendamiento, porque
se puede contraer con el nudo consenso, con el consenso contrario se le
puede disolver»13.
La referencia que se hace en el texto a cualquier cosa que sea contraída

(quidque contractum) constituye ya un primer concepto abstracto. Se trata
de uno de los usos más antiguos del verbo contraer –en participio– en-
contrado en un texto jurídico. El término constituye una representación
unitaria de una secuencia de situaciones que el ius había ido presentando
de manera separada, cada una con su particular historia y sus particulares
reglas: la stipulatio, el mutuo, la compra, la venta, la escritura contable. A
las que se añadía las nuevas transacciones reconocidas por el pretor, fun-
dadas sobre el consenso. Se trataba del origen del sustantivo contractus, que
no aparecerá hasta más tarde, por primera vez en la obra de Servio (105
a.C.-43 a.C.) y, posteriormente, en las obras de Labeón y Ulpiano. Surge
así como la formulación de una auténtica regla (oroi), o principio general
que regulaba realidades diversas que se encontraban en el contexto de los
intercambios mercantiles que comenzaban a ser cada vez más frecuentes
en esa época14.
Si bien resulta necesario destacar que en el texto existían dos elementos

que reflejaban un equilibrio, pues la noción de contrahere iba acompañada
de la de solvere. Se trataba de dos categorías, entre las que se pasaba de la
idea del deber (debet) a la de la posibilidad (potest) y donde podía encon-
trarse un elemento latente: el concepto de nexum u obligatio, en el sentido
de vínculo abstracto de responsabilidad, incluso en las nuevas categorías
que podían tener lugar solo consenso. En efecto, el que en las relaciones con-
tractuales la sola voluntad de las partes produjera consecuencias jurídicas,
era resultado de la particular estructura de aquellas transacciones, pero
también significaba algo más –aunque no era extrapolable a otras relacio-
nes jurídicas-: que la voluntad de las partes pudiera expresarse y produjera
efectos jurídicos sin necesidad de rituales. Se trataba de una regla, produc-
to de una abstracción, pero que nacía de las necesidades que imponían los
nuevos intercambios comerciales15.
(13) Pomponio, 4 Ad Quintum Mucium, en D. 46.3.80.

(14) A. Schiavone, Ius..., op. cit., pp. 180-184 y 229.
(15) Ibid., pp. 186-188; M. Bianchini, «Diritto commerciale nel diritto romano», Diges-
to delle Discipline privatistiche. Sezione commerciale, Torino, UTET, 1989, pp. 320-333.
7. En otro de sus textos aparece la idea del consenso, la otra clave de

su concepción contractualista, junto con la de la tipificación de las figuras
contractuales:
«Ni mediante un acuerdo, ni con una cláusula accesoria inserta en cual-
quiera que sea el acto, ni con una estipulación, nadie puede procurar una
ventaja a un tercero»16.
El texto pretendía determinar los límites del poder privado en cual-
quiera de sus manifestaciones, y los límites derivaban de la imposibilidad
de incidir de manera unilateral en un tercero. La regla resultaba de la idea
de la consideración de la existencia de sujetos con igualdad de derechos,
donde las posiciones jurídicas de cada uno se valoraban desde una riguro-
sa simetría, una regla donde se conciliaban antiguas reglas políticas de la
ciudad e influencia de la justicia conmutativa aristotélica17.
8. No podemos concluir la obra de Mucio Escévola sin hacer referencia
a un concepto que iba a ser también clave en toda la historia del Derecho
contractual: se trata de la buena fe. Nos ha llegado a través de referencias
indirectas contenidas en el tercer libro de De officiis de Cicerón y no se re-
fería a los libros Iuris civilis ni a los Oroi, pero podría referirse a su Edicto
como procónsul de Asia18.
«Q. Scévola, pontífice máximo, decía que existía un gran valor en todas
aquellas fórmulas de los juicios arbitrales en los cuales se añade "según la
buena fe", y consideraba que el criterio de la buena fe tenía un alcance
vastísimo, y que encontrase aplicación en materia de tutela, de sociedad, de
fiducia, de mandato, en las compras, en las ventas, en las conducciones, en
las locaciones, todas relaciones a través de las cuales se desarrollaba la vida
misma de la sociedad: [y consideraba] que en esos juicios arbitrales fuese
tarea prevalente del juez qué cosa debía prestar a la otra cada parte, espe-
cialmente cuando, como ocurre a menudo, también el demandado presen-
ta reclamaciones»19.
La palabra fides originariamente hacía referencia a la capacidad para ge-
nerar confianza por parte del paterfamilias entre sus iguales y las personas
sometidas a él, es decir, su credibilidad; posteriormente vino a significar,
de manera más general, la confianza que se deposita en cada persona con
quien se trata, formando parte del pequeño grupo de términos ético-políti-
cos que definían algunas de las características de la cultura republicana, al
igual que salus, spes, virtus, pietas, pax. En este caso, la fórmula unificadora
no era una abstracción de relaciones reconocidas por el derecho, sino la
descripción ético-normativa de una forma de comportamiento que tenía
por objeto la valoración procesal de las conductas, en un momento en que
(16) «Nec paciscendo, nec leges dicendo, nec stipulatio quisquam alteri cavere po-
test», D. 50. 17.73.4
(17) Capítulo cuarto del Libro quinto de Etica a Nicómaco, dedicado a la justicia en los
contratos, 1132 a. D; A. Schiavone, Ius...,, p. 189.
(18) A. Schiavone, Ius..., op. cit., p. 193.
(19) 3. 17.70.
en la jurisprudencia y la práctica normativa pretoriana tuvieron que dar

respuesta a las nuevas relaciones negociales que proporcionaba el comer-
cio por el Mediterráneo. Así la fides se transformó en la cláusula «ex bona
fide», una suerte de «a priori» moral convertido en una cláusula flexible de
justicia material que debía concretar el juez en cada caso20.
9. Por último, resulta una aportación de Quinto Mucio, aunque con
posibles añadidos de Pomponio e incluso de los juristas justinianeos que
compusieron el Digesto, la idea de que el error provoca la nulidad del con-
trato, y de otros negocios jurídicos. Así en su obra Iuris civilis se puede
encontrar este pasaje:
«Al contratar cada tipo de transacción, ya entre en el interior de la bue-
na fe o se quede fuera, si interviene cualquier error, como por ejemplo si
quien vende o quien toma en alquiler pretende una cosa, y una cosa distinta
quien está contratando con él, todo el acto es nulo»21.
Con ello, se trataba de resolver la cuestión de las intenciones de los

sujetos de un negocio, respecto a la posible verificación de un error, lo
que convertía en nulo todo el acto. Parece ser, sostiene la doctrina, que
Mucio asoció el error invalidante sólo a los negocios ex bona fide, mientras
que el añadido extensivo al resto de los negocios es atribuible a Pomponio
o incluso a los juristas que introdujeron el texto en el Código justinianeo.
En cualquier caso, constituye la primera elaboración de la teoría del error
como vicio del consentimiento invalidante del negocio jurídico22.
B. Marco Antistio Labeón y el principado de Augusto

10. Marco Antistio Labeón, el jurista romano más insigne de los prime-
ros años del principado de Augusto, puede ser destacado por iniciar la eta-
pa clásica central de esplendor del Derecho romano y, por lo que aquí in-
teresa, por realizar significativas aportaciones en materia de contratos, que
influyeron en juristas posteriores, como Salvio Juliano, Ulpiano y Paulo, a
través de quienes pasaría al Digesto su ingente obra. La principal aportación
de Labeón consistió en destacar la idea de reciprocidad de las obligacio-
nes de las partes contratantes (ultro citroque). Junto a ella utilizó el término
griego synallagma, que tuvo que importar de Aristóteles (quinto libro de la
Ética a Nicómaco, dedicado a la Justicia), para quien el concepto indicaba
la relación objetivamente bilateral entre dos sujetos, independiente de su
voluntad (que puede intervenir o no, según explicaba el filósofo). Como
señaló Ulpiano:
(20) M. Talamanca, «La bona fides nei giuristi romani: "Leerformeln" e valori dell'or-
dinamento», en AA VV, Il ruolo della buona fede oggettiva, Padova, Cedam, 2003; pp. 47 y ss.;
R. Martini, «Fides e pistis in materia contrattuale», Il ruolo..., op. cit., pp. 439 y ss.; A. Schia-
vone, Ius..., op. cit., pp. 173-174 y 194-195.
(21) Pomponio, 36, Ad Quintum Mucium, en D. 44.7.57.
«Labeón en el primer libro sobre el pretor urbano definió. (…) contrato

(...) la obligación recíproca, aquello que los griegos llamaron synallagma,
como la compraventa, el arrendamiento (locationem conductionem), la socie-
dad23.
A pesar de que la distancia entre la filosofía griega y el rigor analítico
de las figuras jurídicas romanas fuese abismal, el romanista Aldo Schia-
vone señala que eso no importó a Labeón, porque lo que él buscaba era
justamente lo que había construido Aristóteles, «un esquema lógico que
describiese una sintaxis relacional fundada sobre la bilateralidad, de modo
que pudiera conectar a esta idea la ontología del contrato»24.
11. El otro componente del que disponía para conformar su paradigma
del contrato, lo encontró en el modelo romano de la obligatio. «La nuda
bilateralidad de la relación (synallagma), para hacerse contractum, debía de-
terminarse por ambos lados a través un vínculo constitutivo de una obliga-
ción (ultro citroque obligatio)»25. A diferencia de los verbos pacisci y convenire,
empleados para referirse al acuerdo sobre el que se sustenta la relación, el
verbo contrahere, ya lo hemos visto antes, era empleado para significar la re-
lación entablada, elaborado como categoría en la obra de Mucio Escévola
(contractum) y utilizado como sustantivo por Servio (contractus). La noción
por él elaborada, aunque influida por las de ambos juristas, se centraba
en el momento objetivo del cambio, de la creación del vínculo recíproco,
para la que valía también el concepto romano de obligatio, siempre que
esta fuera recíproca y que identificara un vínculo bilateral simétrico que
recuerda la justicia conmutativa o correctiva propia de los contratos de la
filosofía aristotélica26.
12. Labeón pretendió crear así un paradigma aplicable no sólo a las
figuras ya heredadas de la tradición jurídica, sino también, por analogía, a
las nuevas figuras surgidas del comercio, aunque no estuvieran contempla-
das en los edictos del pretor. Mediante un método que este último ya había
utilizado siglos antes para la configuración de figuras como la compraven-
ta, el arrendamiento y la sociedad27.
Pero ahora el elemento esencial no sería el consenso, sino la reciproci-
dad como base de la confianza que, una vez identificado, podía proyectarse
y repetirse, mediante la técnica de la analogía, sin necesidad de nuevas
específicas previsiones edictales. Así, Labeón consideró los géneros con-
(23) En D. 50.16.19. Se refería a un pasaje del libro decimosexto de su obra ad Edic-

tum, que no fue utilizado en el Digesto de Justiniano, pero fue citado por muchos juristas
en el mismo, como es el caso de Ulpiano.
(25) Ibid., cap. 16, 17 y 18, esp. p. 2845.
(26) Ética a Nicómaco 1132 a.
(27) V. Marotta, «Tutella dello scambio e commerci mediterranei in età arcaica e re-
pubblicana», Ostraka. Rivista di antichità, nº 5, 1996, pp. 63-138; M. Scognamiglio, «L'Eco-
nomia di cambio nella antica Roma», Rivista della Scuola Superiore dell' Economia e delle Finan-
ze, 2-1-2010.
tractuales como una serie abierta reconducible al solo principio del ultro
citroque obligatio28.
Labeón personificó la potencialidad de la doble función que a partir
de entonces cumpliría el pensamiento jurídico elaborado: por un lado, la
de producir técnicas capaces de regular el mundo civilizado, y la de legi-
timar el uso de la fuerza, en manos de una política que encontraría en el
Derecho a partir de entonces su justificación y, a la vez, sus límites, lo que
caracterizaría la historia de Occidente hasta nuestros días29.
C. Domicio Ulpiano y la ética del Imperio

13. Domicio Ulpiano, de origen fenicio (Siria), fue tutor, consejero y
prefecto del pretorio del emperador Alejandro Severo, nació en torno al
170 d.C. y murió asesinado en torno al 228 d.C. en manos de la guardia pre-
toriana de la que se había creado una profunda enemistad por pretender
reducir los privilegios que le había concedido el emperador Heliogábalo.
Su amplia obra, elaborada en pocos años –aunque no se conservan todos
sus textos, sólo los contenidos en el Digesto y en algunas colecciones públi-
cas y privadas–, fue una de las más utilizadas por los compiladores justinia-
neos, junto con la de Gayo. Si bien se le reconoce como un compilador
de las creaciones de juristas anteriores, vamos a analizar a continuación si
este juicio es, en cierta medida, injusto. De entre sus textos interesa, a los
efectos de este trabajo, ad Edictum, que contenía en ochenta y un libros, los
comentarios al edicto del pretor. Concretamente su libro cuarto exponía la
doctrina de los contratos bajo la rúbrica «de los pactos y de las convenciones».
Toda su construcción sobre los contratos se presenta como un comentario
al mismo. El texto comenzaba así:
«Este edicto reposa sobre la equidad natural: ¿qué cosa existe más acor-
de con la fiabilidad humana, que el respetar lo que ha sido establecido y
pactado? Pacto (pactus) –después se dijo de pactio (del que derivó también
el nombre de paz)– es la pactio y el consenso de dos o más partes sobre la
misma decisión. La palabra "convención" (conventio) es de alcance general y
abarca todo aquello que consienten quienes cumplen un acto con objeto de
contraer un negocio o de transigir sobre el mismo: y de hecho como se dice
que "convienen" de aquéllos que de lugares diversos vienen y confluyen en
un solo lugar, así igualmente se dice de aquellos que, partiendo de intencio-
nes diversas, expresan un solo querer, quiere decir se precipitan hacia una
única decisión»30.
Que el texto comience con el término «equidad natural» significa que
su autor partía del iusnaturalismo, nacido en la época tardorrepublicana
entre Cicerón (106 a.C.-43 a.C.) y Labeón, aunque con él alcanzaría una
nueva dimensión. En primer lugar, identifica el respeto a los pactos con la
(28) A. Schiavone, Ius..., op. cit., p. 288-289.

(29) Ibid., op. cit., p. 291-292.
(30) D. 2.14. I pr-3.
fiabilidad de las relaciones civiles y esta última con un principio de socia-

bilidad natural de los hombres, dando una base iusnaturalista a dos nocio-
nes jurídicas existentes desde la época republicana: la fides y el consensus.
Posteriormente pasa a interpretar los términos a los que se refería el edicto
(pactum y conventio). Al primero le concede un alcance restringido, mien-
tras que al segundo le reconoce uno general. El primero es identificado
más adelante en el texto con el ámbito más limitado que le había recono-
cido el edicto del pretor. El concepto de convención, sin embargo, lo hace
coincidir con el de consenso manifestado por las partes en cualquiera de
las maneras en que hubiera sido expresado31.
14. Para Ulpiano los contratos tenían una base eminentemente consen-
sualista, así dice más adelante, citando a Pedio, un jurista anterior:
«Pero el nombre de "convención", hasta tal punto es de ámbito general,
que Pedio dice elegantemente que no hay contrato, no hay obligación, que
no incluya una convención, sea realizado a través de la dación de una cosa,
sea a través de la pronunciación de palabras: de hecho incluso la stipulatio,
que se realiza con las palabras, si no tiene el consenso, no es nada»32.
Entre contrato y convención se había establecido una gran simetría des-

de la época de Mucio, donde la indagación de la voluntad real de las partes
era tarea esencial. Sin embargo, para Ulpiano, aunque en cada contrato
era necesaria una convención, ese no era requisito suficiente. En defecto
de tipicidad, si el contrato no tenía un nombre (compraventa, alquiler, so-
ciedad, comodato depósito), era necesario, en cualquier caso, una causa,
una obligación recíproca (synallagma), a la que ya había hecho referencia
Labeón33, pero cuyo significado había evolucionado. Si para aquél signifi-
caba el carácter bilateral de las obligaciones (ultro citroque obligatio), la ver-
sión posterior acogida por Ulpiano era la de Aristón. No hacía referencia
a la obligación contraída, sino a la prestación ya realizada, de manera que
la posibilidad de tutela mediante acción, sólo se desencadenaba del hecho
del cumplimiento por una de las partes. Parece que el cambio se produjo
por la introducción del elemento de la causa –desconocido en la termino-
logía de Labeón34–, que debía ser entendida como razón suficiente, hecho
capaz de provocar la reciprocidad: es decir, el cumplimiento material de
un contrato que hacía necesaria la prestación del otro. Por tanto, si el con-
trato no era típico y, en defecto, no existía ninguna causa, entonces no ca-
bía protección por vía de acción, sino solo por vía de excepción y Ulpiano
lo llamaba pacto35. Una clase residual de convenciones, sin nombre y sin
causa: a eso habían quedado reducidos los pactos en esta etapa final del
pensamiento jurídico romano. Serían necesarios muchos siglos más para
(31) A. Schiavone, Ius..., op. cit., p. 347-348.

(32) D. 2.14.1.3.
(33) Vid. supra.
(34) Vid. supra.
(35) D. 2.14.I.4; 2.14.5; 2.14.7.
que el nudo consenso fuera considerado elemento suficiente para perfec-

cionar un contrato36.
2. Del Derecho romano a los juristas medievales: glosa-

dores y comentaristas
15. Los juristas medievales –glosadores y comentaristas–, especialmente

Bártolo da Sassoferrato y, sobre todo, su discípulo Baldo de Ubaldis, ela-
boraron teorías del consentimiento, la oferta y la aceptación, la causa, el
error, los términos naturales del contrato y el justo precio37. Pero quizás lo
más relevante a efectos de este trabajo sea la elaboración medieval de la
llamada «reductio ad aequitatem» o principio de modificación equitativa del
contrato, que hace referencia a la necesidad de moderar el vínculo obliga-
torio del contrato en caso de ruptura del equilibrio entre las prestaciones.
Dicho desequilibrio puede producirse bien ex ante, durante la fase de for-
mación del contrato, bien ex post, en la fase dinámica de su cumplimiento.
En el primer caso la ruptura del equilibrio de las prestaciones derivaba de
la existencia de una situación de debilidad de una de las partes que es apro-
vechada por la otra. En el segundo se trata de la incidencia de elementos
extraños a las partes, que modifican las circunstancias iniciales del contrato
y provocan un desequilibrio entre las prestaciones38.
Los remedios para mantener o restablecer dicho equilibrio ya fueron

aportados por los juristas romanos, que otorgaban al juez, entre los contra-
tos que daban lugar a una acción de buena fe, la potestad de juzgar ex aequo
et bono39. Por lo que se refería al restablecimiento del equilibrio originario,
ya en el Derecho romano la jurisprudencia rechazó formas de lucro y abu-
so con perjuicio ajeno, también se aprobaron leyes contra la usura y en el
ius honorarium se estableció la restitutio in integrum, siempre que mediara
dolo o fraude en perjuicio del menor, a través de la exceptio doli. Además en
el 285 d.C. la Cancillería de Diocleciano decretó un rescripto en un caso en
que se pedía la rescisión de un contrato de venta, celebrado en perjuicio
del vendedor. En él se estableció un límite matemático que determinaba la
desproporción en el precio, en virtud del cual, la parte desventajada estaba
legitimada a rescindir el contrato si la relación entre los valores intercam-
biados era, por lo menos, de dos a uno, estableciendo así las bases de la
institución medieval de la laesio aenormis. Por lo que se refiere a los eventos
sobrevenidos, que afectaban a los contratos de tracto sucesivo –expresión y
clasificación entre contratos debida a Bartolo–, en la Edad Media se exten-
(36) A. Schiavone, Ius..., op. cit., pp. 349 y ss.

(37) Vid. J. Gordley, The Philosophical Origins..., op.cit., pp. 30 y ss.
(38) J. F. Chamie, «El principio general de reductio ad aequitatem por desequilibrio
contractual», Revista de Derecho Privado (Colombia), nº 22, enero-junio 2012, pp. 219 y ss.
(39) Celso, D. 1,1,1: «ius est ars boni et aequi».
dió la práctica de la revisión del contrato mediante reductio en aplicación

de la cláusula rebus sic stantibus40.
3. El iusnaturalismo de la Escuela de Salamanca

16. Aunque los juristas medievales estudiaron los textos jurídicos roma-
nos a la luz de la filosofía aristotélica, no fue hasta el siglo XVI cuando la
Escolástica tardía sintetizara filosofía griega y Derecho romano, mediante
la aplicación a los textos jurídicos romanos de las ideas de Aristóteles, tal
como habían sido interpretadas por Tomás de Aquino. Éste, partiendo de
las virtudes aristotélicas, describió una ley moral, un Derecho natural que
debía regir el cumplimiento de las acciones humanas. Así se elaboró una
doctrina en torno a los contratos, edificada sobre la base de las tres virtudes
aristotélicas: el cumplimiento de las promesas, la justicia conmutativa y la
liberalidad41.
El fundador de la Escolástica tardía española, también conocida como
Escuela de Salamanca, o Escuela española del Derecho natural, el domini-
co Francisco de Vitoria, había estudiado en la Universidad de París, donde
conoció a su maestro, Pierre Crocaert, quien, después de haberse forma-
do intelectualmente en el nominalismo de Guillermo de Ockam, decidió
apartarse de él, para volver a la filosofía de Tomás de Aquino. Crocaert y
su discípulo publicaron en 1512 un comentario a la primera parte de la
Summa theologica. Pero fueron, sobre todo, los discípulos de Vitoria –Co-
varrubias y Soto–, quienes comenzaron a explicar los textos del Derecho
romano desde la idea de justicia de Aristóteles y Tomás de Aquino42.
Su trabajo fue completado a fines del siglo XVI y comienzos del siglo
XVII por los jesuitas Francisco Suárez, Luís de Molina y Leonardo Lessius.
Suarez se dedicó sobre todo a la metafísica y a la política, mientras que sus
discípulos Molina y Lessius, armonizaron la filosofía griega y el Derecho
romano como nunca se había hecho previamente, mediante la elabora-
ción de tratados en los que las reglas del Derecho romano ilustraban los
(40) El origen de la cláusula rebus sic stantibus se encuentra en un pasaje de Cicerón,

citado por San Agustín, que pasó después al Derecho canónico; vid. J. Gordley, «Impossibi-
lity and Changed of Unforeseen Circumstances», American Journal of Comparative Law, nº 52,
2004, pp. 513 y ss.; vid. J. F. Chamie, «El principio general...», op. cit., p. 222.; M. De Cossio,
Frustraciones y desequilibrios contractuales, Granada, Comares, 1994, pp. 17 y ss.
(41) Vid. J. Gordley, The Philosophical origins..., op. cit., pp. 30 y ss.
(42) Para Aristóteles, las virtudes forman parte del hombre. Para entenderlas, prime-
ro uno debe comprender lo que sea el hombre. Su esencia consiste en ser un animal racio-
nal. Actúa a través de la razón y de la voluntad. La primera es la capacidad de comprender
el mundo a través de conceptos, mientras que la segunda es la capacidad de elegir su fin
último, entendiendo que su fin último o causa final es una vida que le permita realizarse
plenamente como tal ser racional. Cada virtud, en tanto que forma parte del hombre, con-
tribuye a ese fin (Vid. Ética a Nicómaco, 1. vii, 1098; 1. v. 1106); J. Gordley, «Contract Law
in the Aristotelian Tradition», en P. Benson, (Ed.), The Theory of Contract Law. New Essays,
Cambridge, Cambridge University Press, 2001, pp. 265-334.
principios aristotélico-tomistas. Así, analizaron la fuerza obligatoria de los

contratos en términos de las virtudes aristotélicas de cumplimiento de las
promesas, justicia conmutativa y liberalidad, clasificando los contratos, por
su causa, en onerosos y gratuitos. Igualmente, analizaron el consentimien-
to contractual aplicando las ideas aristotélico-tomistas sobre la naturaleza
humana, caracterizada por estar dotada de intelecto y voluntad y en ella
fundamentaron la teoría de los vicios del consentimiento43.
4. Las construcciones racionalistas
A. Trasfondo filosófico
17. Llegado el siglo XVII, filósofos como Descartes, Hobbes y Locke,

influidos por el empirismo de la época –consecuencia de los descubrimien-
tos físicos, primero de Galileo y después de Newton–, atacaron los princi-
pios fundamentales de la metafísica aristotélica. Para ellos, términos tales
como forma sustancial, naturaleza, esencia y causa final no tenían ningún
significado. Estaban convencidos de que esos principios eran falsos como
también lo era la descripción que hizo Aristóteles de la moralidad, la liber-
tad y el conocimiento. Concretamente, consideraban que este último no se
produce por abstracción de la esencia de las cosas, sino por agrupación de
experiencias. Igualmente sentaron nuevas bases para la filosofía moral, así,
para ellos no había virtudes en sentido aristotélico, ni estándares de con-
ducta, más allá del conflicto de intereses entre las partes, por lo que elabo-
raron el concepto político de contrato social como medio de evitar dicho
conflicto. En definitiva, pensaron que mediante el abandono de la metafí-
sica aristotélica y la ética se podía alcanzar una nueva filosofía moral en la
que la distinción entre el bien y el mal se hiciera a partir de la evidencia44.
Algo más tarde, en el siglo XVIII, David Hume rechazó las teorías del
contrato social de Hobbes y Locke y negó cualquier posibilidad de funda-
mentar obligaciones morales en la razón, vinculándolas al ámbito de los
sentimientos. En su obra Treatise analizó la fuerza obligatoria de las pro-
mesas, para concluir que la misma encuentra su fundamento último en la
pura conveniencia humana, pues un hombre que rompe una promesa no
volverá a ser una persona de confianza y eso perjudicará sus intereses a lar-
go plazo; aunque, mediante la educación, los políticos hayan reconfigura-
do ese sentimiento hasta hacer creer a los hombres que se trata de una obli-
gación moral general, independiente del resultado en cada caso concreto.
En su pensamiento se atisba ya cierto utilitarismo pero fue un adelantado
de su tiempo, y no sería hasta más tarde cuando Bentham completara con
más éxito una teoría cuyas bases habían sido ya puestas por Hume45.
(43) J. Gordley, The Philosofical Origins…, op. cit., pp. 69-111.

(44) Ibid., pp. 112-121.
(45) P. S. Atiyah, The Rise and Fall..., op. cit, pp. 52 y ss. y 80 y ss.
B. Polémica doctrinal
18. La interpretación acerca de cómo se conformaron las teorías del

contrato en estos dos siglos (XVII y XVIII) no es unánime y ha sido y sigue
siendo objeto de un largo debate doctrinal46. Unos autores están conven-
cidos de la enorme influencia que ejercieron en los juristas de la época
las dos corrientes de pensamiento que dominaron estos dos siglos; por un
lado, la economía política de Adam Smith y sus sucesores y, por otro, el
utilitarismo de Jeremy Bentham y sus correligionarios, como su gran discí-
pulo y propagador de sus ideas, James Mill. Estas dos corrientes de pensa-
miento se influyeron recíprocamente, de forma que John Stuart Mill –hijo
de James Mill–, es considerado el último de los economistas clásicos y, a su
vez, el mayor defensor del utilitarismo47. Para estos autores, los fundadores
y seguidores de una y otra corriente de pensamiento económico estaban
tan convencidos de la importancia de sus mensajes y de la necesidad de
su aplicación práctica, que se preocuparon de expresarlas de forma inte-
ligible y difundirlas ampliamente, influyendo así no sólo en la sociedad,
sino también y de forma muy significativa en los juristas anglosajones de la
época48. Por lo que estos últimos, además de haber recibido otras influen-
cias, heredaron de los economistas clásicos la idea de que la libertad del
individuo propicia un justo equilibrio de los intereses de las partes en el
contrato, mientras que en el ámbito continental la influencia se recibió
por vía de las ideas de la revolución francesa. Dando lugar así a las teorías
voluntaristas del siglo XIX, théorie volontariste du contrat, will theory, teoria
della volontà o Willenstheorie49.
(46) El debate doctrinal en este sentido, en el ámbito jurídico de Common Law, pue-
de leerse en P. A. Hamburger, «The Development of the Nineteenth-Century Consensus
Theory of Contract», Law and History Review, Fall 1989, vol. 7 nº 2, pp. 241 y ss.
(47) Quien, en su famosa obra La Riqueza de las Naciones, publicada en 1776, partiendo
de la teoría de la harmonía entre intereses privados e interese públicos, ofreció una visión
sistemática de la influencia de los asuntos económicos y de las leyes en la prosperidad de los
pueblos; vid. P. S. Atiyah, The Rise and Fall..., op. cit., pp. 294 y ss.
(48) Hay que tener en cuenta que en esa época –más allá de la distinción entre cien-
cias naturales y ciencias morales–, el conocimiento aún no se había parcelado, por lo que
economía política, derecho, filosofía, teoría política e historia seguían formando parte de la
formación de las clases más educadas y muchos economistas fueron formados como juristas
y viceversa. Sin embargo, a partir del último cuarto del siglo XIX esa situación llegó a su fin.
Las ramas del conocimiento se separaron, se especializaron y se produjo una auténtica in-
comunicación entre las mismas, situación que se prolongó aproximadamente hasta media-
dos del siglo XX, tras la segunda guerra mundial, cuando de nuevo las teorías económicas
comienzan a influir en el pensamiento jurídico, lo que se pone claramente de manifiesto
años más tarde con el análisis económico del Derecho, vid. P. S. Atiyah, The Rise and Fall...,
op. cit., pp. 292 y ss.
(49) N. Barry, The French Law of Contract, 2nd. Ed., Oxford, Oxford University Press,
1994, p. 34. La doctrina francesa ha señalado que en el desarrollo del individualismo jurídi-
co del siglo XIX influyeron decisivamente, junto con la doctrina del Derecho natural racio-
nal, la doctrina económica liberal de la época, una concepción filosófico-política basada en
el individualismo y una antropología filosófica de esencia voluntarista, que se vino forjando
a partir de Hobbes, a lo largo de los siglos XVII y XVIII; vid. E. Savaux, La théorie génerale du
contrat, mythe ou réalité?, Paris, LGDJ, 1997, p. 168, y doctrina allí citada en nota 30.
19. Para otros autores, sin embargo, tales concepciones no eran real-
mente nuevas ni estaban influidas por las ideas filosóficas y económicas de
la época, pues los juristas del siglo XIX llegaron a afirmar que no preten-
dían resolver cuestiones filosóficas, sino que estaban haciendo simplemen-
te su trabajo, sin comprometerse con filósofos, politólogos o economistas,
y su trabajo consistía simplemente en interpretar el derecho positivo. Seña-
lan que el consentimiento de las partes ya era reconocido como principio
fundamental por la Escolástica tardía y el Derecho natural, que habían
permitido desarrollar teorías generales sobre el fraude, el error o la intimi-
dación, en la medida en que afectaban a la voluntad de los contratantes.
Igualmente, el justo equilibrio de los intereses de las partes encontraba su
origen en la virtud aristotélica de la justicia conmutativa. Sólo que en las
teorías voluntaristas desaparecía toda referencia a las virtudes morales, así
como a la esencia o naturaleza del contrato, conceptos propiamente aristo-
télicos. Es decir, que los juristas del Siglo XIX hicieron suya la concepción
iusnaturalista de que el contrato existía por el acuerdo de las partes, si bien
rechazaron que dicha fuerza vinculante estuviera fundada en las virtudes
aristotélicas del cumplimiento de las promesas, de la liberalidad o de la
justicia conmutativa50.
Estos autores defienden que las doctrinas jurídicas de la Escolástica tar-
día permanecieron vigentes durante mucho más tiempo, al ser extendidas
y popularizadas por el fundador de la Escuela nórdica del Derecho na-
tural, el holandés Huig van Groot, latinizado como Hugo Grotius51 y sus
sucesores, Samuel Pufendorf y Jean Barbeyrac, y que a través de los juristas
franceses Jean Domat y Robert Pothier influyeron en los redactores del
Code civil e, incluso, en los juristas decimonónicos del Common Law52. Por lo
(50) J. Gordley, The Philosophical Origins…, op. cit., pp. 7-8 y 215-216.
(51) Ibid., pp. 121-133, quien señala que Grotius creyó que la auténtica filosofía moral
consistía en principios simples y demostraciones claras, por lo que la hizo más accesible,
con el objetivo de elevar el nivel moral de la conducta humana, aunque no intentó rastrear
el fundamento filosófico último de cada concepto.
(52) La influencia de la doctrina del derecho natural en el Common Law resulta espe-
cialmente significativa, si tenemos en cuenta que los juristas ingleses habían venido recha-
zando tradicionalmente las construcciones doctrinales. En 1790 Powell publicó el primer
tratado de Derecho contractual, aportando una estructura sistemática que le había aporta-
do la escuela nórdica de Derecho natural y los juristas franceses Domat y Pothier. Si bien
hay que tener en cuenta que en el caso del Common Law, la liberalidad no constituye «con-
sideration», mientras que para la doctrina de la causa del Derecho continental –inspirada
en la distinción que hizo Aristóteles entre liberalidad y justicia conmutativa–, los contratos
pueden responder a dos razones: la liberalidad o la recepción de algo a cambio. Igualmen-
te hay que tener en cuenta que la doctrina de la «consideration» no nació con el objeto de
teorizar sobre porqué las personas tenían que cumplir sus promesas, sino con una función
mucho más práctica, la de determinar los supuestos en los que se concedía una acción por
ruptura de promesa (assumpsit), es decir, los casos en los que una promesa resultaba exigi-
ble y para el Common Law, las promesas gratuitas no eran exigibles. Sin embargo y a pesar
de las diferencias, los juristas decimonónicos de Common Law entendieron que tanto la «con-
sideration» cuanto la «causa», debían ser entendidas como «motivo» para contratar. Por su
parte, los juristas de Common Law entendieron que la aceptación perfeccionaba el contrato
desde el momento de su emisión. Igualmente consideraron intimidación, fraude y error
que los miembros de la Escuela nórdica de Derecho natural reprodujeron

las soluciones de la Escolástica tardía, simplificando los argumentos y sin
reproducir sus análisis morales, pero tampoco buscaron un «recambio»
filosófico en las ideas de Descartes, Hobbes ni Locke, por lo que la filosofía
moral y la doctrina jurídica emprendieron itinerarios separados53.
Desde este último punto de vista, la idea clave sobre la que juristas fran-
ceses, alemanes y angloamericanos reformularon en el siglo XIX la teoría
del contrato fue la de la voluntad de las partes considerada de forma exclu-
siva, pues no entendieron necesario acudir a ningún otro concepto ni dar
ninguna razón de por qué la voluntad de las partes debía ser respetada54.
Por ello, aunque la causa era un elemento constitutivo del contrato en el
Code civil, la doctrina de la causa dejó de tener sentido, porque la libera-
lidad ya no era la virtud de dar correctamente y el intercambio tampoco
era un acto de justicia conmutativa que requiriera igualdad en el valor de
las prestaciones55, pasando a ser cualquier motivo que llevara a las partes a
contratar, lo que hizo prácticamente imposible distinguir entre liberalidad
e intercambio y afectó a la teoría de la lesión, que dejó de ser una causa ge-
neral de rescisión del contrato. La escasez de argumentos también afectó
al consentimiento contractual, desde que se abandonara la idea de la Se-
gunda Escolástica de que para que una persona eligiera libremente debía
comprender la esencia de su acción. Los vicios del consentimiento fueron
así entendidos de forma exclusivamente psicológica, como «desviaciones»
como vicios del consentimiento, como habían hecho los iusnaturalistas; vid. J. Gordley,
The Philosophical Origins..., op. cit., pp. 134-160; W. B. Simpson, «Innovation in Nineteenth
Century Contract Law», Law Quarterly Review, 1975, nº 91, pp. 247 y ss.; P. A. Hamburger,
«The Development...», loc. cit., pp. 247 y ss., donde se analiza la evolución histórica de la
promesa y el contrato en el Common Law.
(53) Vid. J. Gordley, The Philosophical Origins…, op. cit., pp. 214-229; para quien, si
bien es cierto que Grotius había roto con la tradición escolástica y sus discípulos interpre-
taron esta ruptura como la creación de una nueva ciencia jurídica, sin embargo, resulta
engañoso identificar su rechazo a la tradición escolástica con el que los filósofos contem-
poráneos manifestaron respecto de la filosofía aristotélica. Igualmente para este autor, sus
discípulos Pufendorf y Barbeyrac flirtearon con las ideas de los filósofos contemporáneos,
sin embargo, nunca se comprometieron con los principios filosóficos modernos. Así, para
Pufendorf, como para Grotius y la Escolástica tardía, los contratos se forman por el con-
sentimiento de las partes, son vinculantes por la fidelidad que crean entre ellas y requieren
igualdad en sus términos. En este sentido vid., también H. Thieme, «Qu'est-ce que nous, les
juristes, devons a la seconde scolastique espagnole?, en P. Grossi (Ed.), La seconda scolas-
tica nella formazione del diritto privato moderno, Milano, Giuffrè, 1973, pp. 7-20; F. Wieacker,
«Contractus und Obligatio im Naturrecht zwischen Spätscholastik und Aufklärung», en P.
Grossi, La seconda scolastica, op. cit., pp. 223-238; R. Feenstra, «L'Influence de la scolastique
espagnole sur Grotius en droit privé: quelques expériences dans des questions de fond et de
forme, concernant notament les doctrines de l'erreur et de l'enrichissement sans cause», en
P. Grossi, La seconda scolastica…, op. cit., p. 377.
(54) Así lo pusieron de manifiesto las críticas de Ihering en Alemania, Duguit en Fran-
cia y Pound en Estados Unidos; vid. J. Gordley, The Philosophical Origins..., op. cit., pp. 163.
(55) Concepto que para ellos respondía a una actitud paternalista hacia las partes y
una mística noción de valor: vid. J. Gordley, The Philosophical Origins…, op. cit., p. 167.
de una voluntad sana y los efectos del contrato debían conformarse a la

voluntad de las partes56.
III. Deconstrucción: exaltación y crisis de la libertad

individual
1. La diferente consolidación del dogma de la autono-
mía de la voluntad en los códigos civiles europeos
20. El iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII resultó ser
un movimiento científico complejo y, a su vez, paradójico. Se trataba de
una escuela de pensamiento compuesta por juristas hijos de su tiempo,
que si bien partieron de su atracción por las ciencias naturales y el or-
den matemático57 –y el correlativo rechazo a la cosmovisión escolástica–,
crearon un orden jurídico completamente ideal, abstracto –que marcaría
posteriormente toda la modernidad–, basado en un hombre en estado de
naturaleza que nunca había ni ha existido. En el plano político se confi-
guró como un instrumento de protección contra los excesos del poder, lo
que quedaría plasmado posteriormente en las declaraciones de derechos
y el constitucionalismo moderno. Pero en el plano filosófico soslayó la di-
mensión social del hombre, dando lugar al individualismo jurídico que se
erigiría en instrumento de un nuevo orden social y económico basado en
la propiedad como expresión de la libertad y que en su evolución ulterior,
con la ilustración dieciochesca, llegaría a acabar con sus propias premisas58.
Se llega así al siglo XIX, cuando la suerte de la teoría general del contra-
to que tiene como perno la autonomía de la voluntad, corre paralela a la de
la codificación. En ella se van a destacar dos hitos, uno que abre esta nueva
etapa –el Code civil francés de 1804– y otro que la cierra –el Bürgerliches
Gesetzbuch alemán de 1896, que entra en vigor en 1900– en un momento
de profundos cambios sociales que comienzan a minar la ideología liberal.
A. Del iusnaturalismo racionalista al «Code civil»

21. La era de la codificación se inaugura en 1804 con el Code civil, el
hijo de la Ilustración, de la Revolución francesa y del culto a la ley. El Code
Napoleón constituye un sistema normativo completo y orgánico, ordenado
mediante una estructura lógica y compuesto por normas sencillas y abstrac-
tas, divididas en tres libros –el primero dedicado a la persona, el segundo a
la propiedad y el tercero a los instrumentos que permiten la circulación de
(56) Ibid., pp. 180 y ss.

(57) Piénsese en Grotius y su atracción por los descubrimientos de Galileo.
(58) Vid. P. Grossi, Europa y el Derecho, Barcelona, Crítica, 2008, pp. 90 y ss.; traducción
castellana de su obra original L'Europa del Diritto, Roma-Bari, Laterza, 2007, donde equipara
el «proprium» de Grotius con la property de Locke, todo un proceso en el que termina equi-
parándose el «yo con el mío».
III. Deconstrucción: exaltación y crisis de la libertad individual 73
la propiedad, como los contratos–. En el tercero de los libros se configuran

los contratos o, mejor dicho, el contrato, como instrumento principal de
circulación de los bienes y la riqueza, expresión de la libertad del indivi-
duo y se elabora una teoría general, aplicable a todos los contratos, donde
se regulan sus elementos esenciales: consentimiento, capacidad, objeto y
causa, y cuyo artículo 1.134 consagra el contrato como ley entre las partes,
en el seno de un nuevo orden, en el que la costumbre y la jurisprudencia
quedaban sometidas al imperio de la ley59. Igualmente, en su artículo 1.118
se establece, con carácter general, que la lesión no vicia los acuerdos, salvo
excepciones referidas a determinados contratos y para determinadas per-
sonas, ocultando, en cierta medida, su relación secular con el equilibrio de
las prestaciones60.
Por el mismo efecto del principio de intangibilidad del contrato, el Code
civil y la jurisprudencia rechazaron la teoría de la imprevisión61, que per-
mitía una acción de resolución o bien de revisión del contrato, en casos en
que hubieran sobrevenido eventos imprevistos que hicieran gravemente
onerosa la prestación. El código se limitó a regular los efectos de los even-
tos que producían imposibilidad absoluta de la prestación (art. 1.148) a
través de los conceptos de fuerza mayor o caso fortuito y de la pérdida de
la cosa debida (art. 1.302)62.
Sin embargo resulta necesario señalar que si bien las ideas de la Revolu-
ción francesa influyeron claramente en los otros dos título del Code civil, la
familia y la propiedad, no ocurrió así con el contrato, que permaneció fiel a
la tradición de la doctrina antigua e iusnaturalista (Domat, Grotius, Pufen-
dorf y Pothier), a través de las ideas racionalistas, que se nutrían del Dere-
cho romano y del Derecho natural. Esa idea del contrato, presente en todos
los proyectos –en los que se contenía una referencia explícita a Domat (y
su obra Les lois civiles dans leur ordre naturel) y a Pothier (y su obra Traitè des
Obligations)–, pasó al Code civil63. Así, Portalis, en su discurso preliminar so-
(59) Ibid, pp. 122 y ss.

(60) J. F. Chamie, «El principio general...», loc. cit., p. 231; M. De Cossio, Frustra-
ciones..., op. cit., pp. 80 y ss., en relación a los artículos 1290, 1291 y 1293 del Código civil
español.
(61) La famosa sentencia del Conseil d'État de 30 de marzo de 1916 (Gaz de Bordeaux), se
refería a un contrato administrativo, ámbito en el que sí fue aplicada la teoría de la impre-
visión. En España la jurisprudencia ha aplicado de forma muy restrictiva la cláusula rebus sic
stantibus; vid. S. Sánchez Lorenzo, «La frustración del contrato», en esta obra; P. Salvador
Coderch, «Alteración de circunstancias en el art. 1213 de la Propuesta de Modernización
del Código Civil en materia de Obligaciones y contratos», InDret, 4/2009, pp. 17 y ss.
(62) J. F. Chamie, «El principio general...», loc. cit., pp. 252 y 253. Igualmente S. Sán-
chez Lorenzo, «Hardship en la contratación internacional: principios comunes para una
unificación del Derecho comparado», en Soberanía del Estado y Derecho Internacional. Home-
naje al Profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo, T. II, Universidad de Córdoba, Sevilla y Málaga,
2005, pp. 1275 y ss., esp. p.1276; id., «La frustración...», loc. cit. Por lo que se refiere a la
incidencia del Code civil en el Código civil español en esta materia, vid., M. De Cossio, Frus-
traciones..., op. cit., p. 34.
(63) Esta influencia determinó la inclusión en el mismo de la causa como elemento
esencial para la validez del contrato (art. 1.131), pasando al Codice civile de 1865 (art. 1.325)
bre el Proyecto de Code civil (1801) diría «la libertad contractual sólo puede
quedar limitada por la justicia, por las buenas costumbres, por la utilidad
pública» o «las reglas de justicia son anteriores a los contratos mismos, de
ellas derivan su fuerza los contratos y deben orientar los pactos. En ellas los
jurisconsultos romanos y después de ellos todas las naciones civilizadas han
fundado la legislación civil de los contratos sobre la reglas inmutables de la
equidad natural»64.
De ahí que el Code civil reservara una función esencial a la equidad en los
contratos, al disponer que los acuerdos obligan no sólo a lo que ha queda-
do expresado, sino también a todas las consecuencias que la equidad hace
derivar de la obligación según su naturaleza (art. 1.135). Igualmente el art.
1.134 en su párrafo tercero exigía que todos los contratos tuvieran que rea-
lizarse de buena fe65. Como ha señalado la doctrina francesa, el objetivo
del mismo era suprimir la distinción propia del Derecho romano entre los
contratos que conferían una acción «stricti iuris» y aquéllos que concedía
una acción «bonae fidei», como ya habían hecho los juristas medievales. Sin
embargo, esta concepción quedó relegada en favor de una lectura liberal e
individualista de las disposiciones del Code civil, especialmente de su artícu-
lo 1.13466, cuyo párrafo tercero no fue aplicado por la Cour de Cassation hasta
198567. En la reforma del Code civil de 2016 la buena fe adquiere un valor
más relevante en el art. 1.104, al establecer que los contratos deben estar
negociados, formalizados y ejecutados conforme a la buena fe. Señalando
expresamente en su párrafo segundo que se trata de un precepto de orden
público.
B. De la Escuela Histórica y la Pandectística al «BGB»

22. El Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) alemán se promulgó en 1896, pero
no entraría en vigor hasta 1900. Si bien, como el francés, es un código en
el estricto sentido de la palabra, un conjunto ordenado de normas, estas
y al Código civil español de 1889 (arts. 1261 y 1274-1277); vid. P. Saborido Sánchez, La
causa ilícita: delimitación y efectos, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, pp. 59 y ss. Sin embargo,
la causa ha desaparecido finalmente en la reforma del Code civil, llevada a cabo por la
Ordonnace nº 2016-131, de 10 de febrero de 2016, publicada en el JORF nº 0035, de 11
de febrero de 2016, en vigor desde el 20 de diciembre de 2016. Su artículo 1128 considera
como elementos necesarios para la validez del contrato el consentimiento, la capacidad y el
contenido lícito y cierto. Este último ha venido a sustituir al objeto cierto y se ha eliminado
la mención a la causa.
(64) J–.E.-M. Portalis, Discours..., op. cit.
(65) Domat concibió el engaño como violación de la buena fe y para Pothier todo
vicio del consentimiento atentaba contra la equidad, equidad que consideraba principio ge-
neral del Derecho de los contratos, vid. J. F. Chamie «El principio general...», loc. cit., p. 228.
(66) J.-P. Chazal, «Les nouveaux devoirs des contractants: est-on allé trop loin?», en
AA VV, La nouvelle crise du contrat, Paris, Dalloz, 2003, pp. 99 y ss.
(67) Civ. 1, 20 mars 1985; Bull. 1985,1, nº 102, en la que consideró que una compañía
de seguros no actuó de buena fe al negarse a pagar la indemnización por robo de un vehí-
culo, so pretexto de que el antirrobo no era de un modelo aprobado, puesto que no consta-
ba que la aseguradora hubiera indicado tal extremo al asegurado; vid. E. Géraud-Llorca,
«L'Introduction des bonnes moeurs dans le Code civil», en AA VV, en Les Bonnes Moeurs,
CURAPP, Paris, PUF, 1994, pp. 69 y ss.
no son sencillas, sino retóricas, muy conceptuales y de enorme rigor lógico.

En una palabra, es hijo de la Pandectística. La causa de su tardía aparición
es conocida y se personaliza y se resume en la polémica entre Thibaut y
Savigny. El primero, romanista e iusnaturalista, representaba a quienes ya
a comienzos del siglo XIX consideraban necesario un Derecho civil gene-
ral para Alemania, como instrumento de unificación68; frente a él Savigny,
quien acogió las tesis de la Escuela Histórica y se erigió en el máximo re-
presentante del movimiento anti-codificador, anti-revolucionario, anti-na-
poleónico y anti-individualista, firme defensor de la tradición comunitaria,
expresada en la costumbre como fuente del Derecho –que se había ido
nutriendo del Derecho romano, desde su recepción69–, y en cuya interpre-
tación cumplía una función esencial la doctrina, la ciencia jurídica70.
En dicha polémica ganó Savigny, pues no habría código civil en Alema-
nia hasta un siglo después. Sin embargo, a lo largo de ese siglo, el pensa-
miento de Savigny evolucionó, desde su primera obra «De la vocación de
nuestro tiempo para la legislación y la jurisprudencia», hasta su conocido
«Sistema de Derecho romano actual», evolución paralela a la de la sociedad
alemana, hasta la consolidación del Estado prusiano. En la primera etapa
de Savigny, el Derecho romano seguía siendo expresión de la racionalidad
que había garantizado siempre la relación entre ciencia y realidad; tomán-
dolo como modelo elaboró sus Instituta, conjunto de relaciones jurídicas,
que, coordinadas, darían lugar al sistema. Sería precisamente ese sistema
el que terminaría ahogando la tradición histórica e inspirando la escuela
de pensamiento conocida como Pandectística, entendida como corriente
civilística diseñadora de un Derecho abstracto, a-histórico, compuesto por
categorías lógico-formales que se consideraban no influidas por los hechos
sociales y económicos de la época, que terminó cayendo en la misma falacia
del iusnaturalismo que decía combatir. Nació así el BGB con una fuerte
influencia de dicha corriente en su parte general y en la teoría general del
negocio jurídico, así como en el uso de cláusulas generales, como la buena
fe, las buenas costumbres, los usos del comercio o la diligencia del bonus
paterfamilias, que, paradójicamente, terminarían cumpliendo una función
esencial, al permitir al juez ir más allá de la letra de la ley en la búsqueda de
la experiencia vivida, permitiendo así superar el formalismo y la abstracción
hasta transformar la ética formal de la libertad en una ética material de la
responsabilidad71, como habrá ocasión de analizar infra.
23. Filosóficamente, la Pandectística se distinguía netamente de la ética
prekantiana de influencia aristotélico-tomista y del iusnaturalismo. Para
(68) Precisamente ese sería el título de su obra Über die Notwendigkeit eines allgemeinen
bürgerlichen Rechts in Deutschland, Heidelberg, 1814.
(69) Vid. F. Wieacker, Storia del Diritto privato moderno, vol. I, Milano, Giuffrè, 1980, pp.
161 y ss.; traducción italiana de su obra original Privatrechtsgechichte der Neuziet unter besonderer
Berücksichtigung der deutschen Entwiklung, 2. neubearbeite Auflage, Göttingen, Vandenhoeck
u. Ruprecht, 1967.
(70) Vid. F. Wieacker, Diritto privato e società industriale, Napoli, Edizioni Scientifiche
Italiane, 1983, pp. 5 y ss.; traducción de su obra original Industriegesellschaft und Privatrech-
tordnung, Frankfurt am Main, Athenäum, 1974.
(71) P. Grossi, Europa y el Derecho, op. cit., pp. 138 y ss.
Savigny, el derecho subjetivo se fundamentaba en el concepto de libertad

moral de la ética formal kantiana, cuyos principios básicos eran la conci-
liación de la propia libertad con la libertad de los otros y la adecuación
de la máxima del comportamiento individual con la norma general, el
llamado imperativo categórico. Igualmente consideraba el ordenamiento
jurídico como el límite del libre comportamiento moral y no la realiza-
ción inmediata de la moralidad. Y esa ética se adecuó a las necesidades
de la nueva clase empresarial burguesa y a las exigencias del tráfico. Así,
Savigny interpretó algunas excepciones contenidas en los textos justinia-
neos para crear el negocio abstracto traslativo de propiedad, desvincu-
lado del negocio causal subyacente, doctrina que fue acogida primero
por la Pandectística y que posteriormente pasaría al BGB, y ello porque
las exigencias del tráfico no permitían que los vicios del consentimiento
pudieran afectar a los terceros adquirentes o a los acreedores de estos72.
Tampoco pasaron al BGB instituciones propias del Derecho común como
el justo precio, la lesión, la fijación de un interés legal o la cláusula rebus
sic stantibus. Teniendo relevancia tan sólo la «imposibilidad sobrevenida»
objetiva, absoluta y causa de la extinción de las obligaciones, que incluía
el caso fortuito y la fuerza mayor73.
En efecto, el BGB no acogió el instituto de la lesión, pero introdujo un

supuesto legal (§ 138 BGB, negocios contrarios a las buenas costumbres)
con el que se sancionaba con la nulidad, la mala fe del contratante que ob-
tenía una ventaja desproporcionada, aprovechando una de las situaciones
de debilidad de la otra parte, que estuvieran expresamente previstas. Por lo
que las buenas costumbres constituyeron el límite a la libertad contractual
establecido por una moral social jurídicamente reconocida74. Por tanto,
como en el Code civil, el dogma de la autonomía de la voluntad restringe los
supuestos de lesión a aspectos subjetivos pertenecientes a la fase de forma-
ción del contrato; si bien, a diferencia de aquél –que por influencia del ius-
naturalismo los considera vicios del consentimiento de la parte contractual
que sufre la lesión–, en este caso, y por influencia de la Pandectística, se
reconducen al reproche del comportamiento de la parte que se aprovecha
de la situación de debilidad del otro contratante75.
(72) En el sector de la interpretación de la voluntad, se elaboró la teoría de la decla-

ración de la voluntad («Willenserklärungen»), dando entrada a la protección de la seguridad
jurídica y de la buena fe de la parte a la que iba dirigida, pues se atribuía a dicha declaración
la validez que el destinatario habría podido razonablemente darle, como ya había sido pos-
tulado siglos antes por el Derecho natural, y que en Italia adoptó el nombre de «teoria dell'
affidamento o della legittima aspettiva»; vid. F. Messineo, Manuale di Diritto Civile e Commerciale,
vol.I, Milano, Giuffrè, 1952, p. 485.
(73) F. Wieacker, Diritto privato..., op. cit., pp. 8 y ss. y 94 y ss.; J. F. Chamie, «El princi-
pio general...», loc. cit., p. 229.
(74) K. Larenz, Derecho de obligaciones, traducción española y notas de Jaime Santos, T.
I, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1959, pp. 75 y ss.; K. Zweigert & H. Kotz, Introduzio-
ne al diritto comparato, II, traduzione di E. Cigna, Milano, Giuffrè 1995, pp. 87 y ss.
(75) J. F. Chamie, «El principio general...», loc. cit., pp. 233 y ss.
2. Crisis de la autonomía de la voluntad: hacia la obje-

tivización, materialización y socialización del Dere-
cho contractual en Europa
24. A partir de la segunda mitad del siglo XIX se produjo la consolida-

ción del capitalismo, que tuvo como eje la macroempresa, en torno a la
que se consolidaría el movimiento obrero. El Código dejó de ser el referen-
te, como norma general, abstracta y rígida, pues no servía para resolver los
nuevos problemas, abriéndose camino el instrumento de las leyes especia-
les, que fueron calificadas como «leyes sociales»76.
Las repercusiones de la «cuestión social» y sus manifestaciones, supu-

sieron el abandono de la idea del contrato como modo de expresión y
realización de la libertad y el paso a la consideración de su función social.
Así, el justo precio no era ya el precio fijado por las partes, sino el precio
idóneo, teniendo en cuenta, por un lado, el interés de los particulares de
maximización del beneficio, y, por otro, el interés superior de una correcta
y real valoración del bien objeto de cambio. Igualmente, la consideración
de la relación obligatoria como relación compleja, como entramado de
obligaciones entre las partes, que va más allá de las meras contrapresta-
ciones, expresa una ética contractual material que exime al deudor de su
obligación en caso de excesiva onerosidad, que busca restablecer el equili-
brio material entre las prestaciones y que considera inadmisible el ejercicio
abusivo o antisocial de los derechos77.
Por otro lado, en el siglo XX, el fenómeno de la contratación en masa,

modificó radicalmente la configuración del contrato. La estandarización
llegó a afectar a su propia esencia, pues en ese tipo de contratos no existe
una auténtica negociación, que queda sustituida por la mera adhesión. Ese
fenómeno ha provocado una necesaria intervención pública –tanto legis-
lativa cuanto jurisprudencial–, con objeto de proteger a la parte más débil.
En este contexto, las leyes contemplan cada vez más normas imperativas
sustraídas a la voluntad de las partes, que otorgan poderes de desistimien-
to a la parte débil, que declaran nulas las cláusulas abusivas y permiten a
los tribunales revisar las cláusulas manifiestamente incompatibles con la
buena fe. Igualmente el típico efecto inter partes, propio de la teoría clásica,
basada en la autonomía de la voluntad, se pone en entredicho en nuevos
tipos de contrato, como los de financiación, en el ámbito del derecho del
consumo78.
(76) P. Grossi, Europa..., op. cit., pp. 163 y ss.

(77) F. Volpe, La giustizia contrattuale tra autonomia e mercato, Roma-Napoli, Edizioni
Scientifiche Italiane, 2004, pp. 23 y ss.; F. Wieacker, Diritto privato..., op. cit., pp. 61 y ss.
(78) Una exposición de las quiebras del principio de relatividad de los contratos en
Derecho comparado puede encontrarse en G. Esteban de la Rosa, «El principio de coo-
peración en la contratación», en esta misma obra.
25. En Francia, si bien, en el Code Napoléon la rescisión por lesión quedó

limitada a supuestos excepcionales previstos en la ley79, posteriormente la
legislación especial y la jurisprudencia han legitimado el recurso a este
instrumento –incluso en supuestos no previstos en la ley–, evolucionando
desde las tesis subjetivistas, basadas en situaciones de vicios del consenti-
miento, a tesis objetivistas basadas en la ausencia de equilibrio entre las
prestaciones. Desde esta perspectiva, para unos, el nexo de corresponden-
cia viene dado por el concepto de causa, de forma que la lesión comporta
una falta parcial de la misma o una anomalía de esta, que surge a lo largo
del período de ejecución –en contratos de tracto sucesivo–, con la consi-
guiente nulidad del contrato. Otros lo sitúan en el ámbito del objeto del
contrato, considerando que la lesión afecta al equilibrio de la operación
económica. Aunque otros siguen reconduciendo el problema a una cues-
tión de vicios del consentimiento que atribuye una acción de rescisión, y así
interpretan el artículo 1.674 Code civil como un supuesto de error –acerca
del valor– que genera un desequilibrio entre las prestaciones de relevancia
tal que haya determinado el consentimiento80. Se trata, en cualquier caso,
de una exigencia de equivalencia de las prestaciones ligada a los criterios
de proporcionalidad y razonabilidad que vamos a encontrar también en
otros sistemas jurídicos.
26. En Alemania, el siglo XX supuso el paso de una sociedad individua-
lista a la necesidad de una socialización que reclamaban los nuevos fenó-
menos sociales, que hacían necesaria la intervención de los poderes públi-
cos. La jurisprudencia inició un proceso de materialización del Derecho,
especialmente del Derecho de los contratos, mediante la transformación
de la ética formal de libertad en una ética material de responsabilidad,
entroncando y aproximándose, en cierta medida, a los antiguos postulados
de Derecho común y del iusnaturalismo europeos que atribuían al contra-
to una función social de realización de valores éticos. Igualmente, jurispru-
dencia y doctrina, comenzaron a considerar el contrato como una relación
compleja, destacando el elemento relacional, que trasciende la mera obli-
gación, el contenido de las prestaciones recíprocas81.
Como consecuencia de la crisis económica derivada de las duras con-
diciones impuestas a Alemania en el Tratado de Versalles –que puso fin a
la Primera Guerra Mundial82–, la jurisprudencia desarrolló enormemente
la aplicación de la cláusula general de la buena fe (§ 242 BGB) como ins-
(79) Vid. supra.

(80) Art. 1.674 Code civil: «Si le vendeur a été lésé de plus de sept douzièmes dans le prix d'un
immeuble, il a le droit de demander la rescision de la vente, quand même il aurait expressément renoncé
dans le contrat à la faculté de demander cette rescision, et qu'il aurait déclaré donner la plus-value»;
vid. J. F. Chamie, «El principio general...», loc. cit., pp. 225 y ss.; F. Volpe, La giustizia contra-
ttuale..., op. cit., pp. 35 y ss.
(81) F. Wieacker, Storia..., op. cit., vol. 2, pp. 347 y ss.
(82) Provocando una elevadísima inflación que supuso la pérdida del valor de las obli-
gaciones pendientes y la necesidad de su revalorización, para no hacer peligrar la propia
subsistencia de los acreedores.
trumento de justicia contractual83. A través de ella pudo aplicarse la teoría

de la desaparición de la base del negocio (Wegfall der Geschäftsgrundlage)
introducida por Oertmann, y que supuso la evolución hacia tesis más obje-
tivistas de la originaria teoría de la presuposición de Windscheid (Voraus-
setzung) –que no había llegado a entrar en el BGB–84. Dicha teoría ha sido
finalmente positivizada en el actual § 313 BGB (Störung der Geschäftsgrundla-
ge), introducido por la Ley de modernización del Derecho de obligaciones,
en vigor desde el 1 de enero de 200285. Se trata de un problema diferente
al de la conocida «imposibilidad» (Unmöglichkeit), que también ha sufrido
una evolución hasta desembocar en la reforma del § 275 BGB86.
27. En Italia también volvió a recobrar peso la doctrina de la lesión. Así,

además del artículo 1.447 (estado de peligro), en el artículo 1.448 (estado
de necesidad) del Codice civile actual (1942) se permite, con carácter gene-
ral, para todo tipo de contratos –salvo los aleatorios– la rescisión a causa
de lesión, cuando la parte haya recibido una prestación de valor inferior
a la mitad del valor de la prestación por ella efectuada, haya concluido el
contrato en estado de necesidad y la otra parte se haya aprovechado de esta
situación. Se trata de un precepto que aúna, de alguna manera, el régimen
del Code civil y el del BGB en la materia, pues, por una parte, contiene el
límite cuantitativo de la lesión del Code civil, por otra introduce el requi-
sito del «aprovechamiento» de la otra parte –propio del BGB–, aunque, a
diferencia de este, no hace referencia a situaciones concretas, limitándose
(83) Vid. J. M. Miquel González, «Cláusula general y desarrollo judicial del Dere-
cho», Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 1997, pp. 297
y ss.; F. Wieacker, Diritto privato..., op. cit., pp. 27 y ss.; id., El principio general de la buena
fe, traducción de la obra original Zur rechstheoretische Präzisierung des § 242 BGB, Madrid,
Civitas, 1982, passim; C. Jauffret-Spinosi, «Theórie et pratique de la clause general en
droit français et dans les otres systèmes juridiques romanistes», en S. Grundmann & D.
Mazeaud, General Clauses and Standards in European Contract Law, The Hague, Kluwer, 2006,
pp 23 y ss., esp. p. 28; S. Sánchez Lorenzo, «La interpretación del contrato», en esta obra.
(84) En ella los aspectos subjetivos de las intenciones de las partes fueron dejando de
tener relevancia para adquirirla los objetivos, concretados en todas las circunstancias cuyo
mantenimiento resulta necesario para la existencia del contrato; vid. J. V. Gavidia Sánchez,
«Presuposición y riesgo contractual», ADC, 1987, pp. 548 y ss.; M. De Cossio, Frustraciones...,
op. cit., pp. 44 y ss.; P. Salvador Coderch, «Alteración de circunstancias...», loc. cit., pp. 17
y ss.; F. Chamie, «El principio general...», loc. cit., pp. 249 y ss.; S. Sánchez Lorenzo, «La
frustración...», loc. cit.
(85) R. Zimmermann, El nuevo Derecho alemán de obligaciones..., op. cit., p. 49.
(86) El § 275 en su apartado I se refiere a la imposibilidad stricto sensu, que excluye
el cumplimiento específico cuando la prestación sea imposible. Se aplica a todo tipo de
imposibilidad (objetiva, subjetiva, original, sobrevenida, parcial y total). Además, la impo-
sibilidad se distingue de otras circunstancias en las que no habría sido razonable esperar
que el deudor hubiera cumplido la prestación. Así, según el apartado II el deudor puede
negarse al cumplimiento si este implica un esfuerzo desproporcionado en relación al inte-
rés del acreedor en el cumplimiento, al contenido de la obligación y al principio de buena
fe. Sin embargo y, por último, su apartado III presenta un supuesto que difumina la línea
divisoria entre la imposibilidad y el cambio de circunstancias; vid. R. Zimmermann, El nue-
vo Derecho alemán de obligaciones..., op. cit, pp. 46 y ss., esp. p. 53; S. Sánchez Lorenzo, «La
frustración...», loc. cit.
a utilizar el término amplio de «estado de necesidad»87. Dicho precepto se

complementa con el artículo 1.450, que permite la adaptación del contra-
to, permitiendo que el demandado realice una «oferta de reequilibrio»,
como remedio para reconducir el contrato a equidad («reductio ad aequita-
tem»). Igualmente, el artículo 1.467 del Codice civile 1942 permite la reso-
lución de los contratos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la
prestación de una de las partes deviene excesivamente onerosa, como con-
secuencia de circunstancias extraordinarias no previsibles. El precepto da
la posibilidad a la parte demandada de ofrecer la modificación equitativa
de las condiciones del contrato (adaptación o reductio ad aequitatem), que
expresa el deber de restablecer el equilibrio de las prestaciones conforme
a la equidad88.
28. En el Common Law, no ha existido ninguna institución similar a la

lesión, al no haberse considerado tradicionalmente como requisito para
la validez de un contrato el equilibrio entre las prestaciones. Sin embargo,
aunque no han existido reglas generales89, la jurisprudencia ha admitido
la existencia de contratos inicuos y sentando las bases para la elaboración
de una noción general de unconscionable bargain, con objeto de condenar
los contratos de contenido unfair o unreasonable90. Con anterioridad a la
elaboración de la doctrina de la unconscionability, la jurisprudencia de los
países de Common Law venía aplicando al justo precio el principio de la
adecuacy of consideration, en virtud del cual la promesa asumida por uno de
los contrayentes debía ser de un valor adecuado a la de la contraparte, que
venía a cumplir la función equivalente a la de la causa en Derecho conti-
nental91. Pero una vez abandonado el perfil causal, también en el Common
(87) Para un análisis de la influencia sobre este precepto de la regulación que la usura
recibe en el Codice penale, vid. G. Vettori (a cura di), Squilibrio e usura nei contratti, Padova,
Cedam, 2002; J. F. Chamie, «El principio general» loc. cit., pp. 236 y ss.
(88) La doctrina ha interpretado de muy diferentes formas este precepto: unos en-
tendieron que se trataba de un defecto sobrevenido de causa, que impedía la subsistencia
del contrato. Otros consideraron que se trataba de un problema que afectaba a su objeto;
para otros afectaba a su función o finalidad económica, acercando la excesiva onerosidad
a los supuestos de imposibilidad. No faltó el sector que consideró –por influencia todavía
del principio de autonomía de la voluntad– afectaba a los presupuestos o intenciones de
las partes. Por último, otros lo consideraron expresión de un deber de cooperación o soli-
daridad, interpretación que si bien surgió en la época del corporativismo, subsistió poste-
riormente como principio ético, despojado ya de su connotación fascista originaria; vid. la
polémica en J. F. Chamie, «El principio general...», loc. cit., pp. 254 y ss.
(89) Fracasó el intento llevado a cabo por Lord Denning en el famoso asunto Lloyds
Bank v. Bundy (1975), QB, 326, 339.
(90) J. Cartwright, Unequal Bargain. A Study of Vitiating Factors in the Formation of Con-
tracts, Oxford, Claredom, 1991; passim; R. Bigwood, Explotative Contracts, Oxford, Oxford
University Press, 2003, passim.
(91) Gordley señala que, si bien la causa y la consideration tienen poco que ver, fue
Blackstone quien comenzó a identificarlas y posteriormente lo hicieron los juristas anglosa-
jones del siglo XIX, tales como Powell, Taylor, William Story, Comyn, Parsons y Smith; bien
citando a Blackstone, bien citando directamente a juristas continentales; vid. J. Gordley,
The Philosophical Origins..., op. cit., pp. 135 y ss.
Law, la jurisprudencia se dedicó a verificar si la grave desproporción (gross

disparity) era consecuencia de un incorrecto ejercicio de la autonomía de
la voluntad. En principio los tribunales de equidad acudían a los vicios
del consentimiento interpretados de forma amplia y admitían cualquier
circunstancia que permitiera demostrar eventuales abusos o situaciones de
debilidad contractual (incapacidad, inexperiencia, dependencia económi-
ca), en las cuales una parte contratante hubiera obtenido una ventaja injus-
tificada, construyendo en torno a ella la noción de unconscionability92. Así,
se ha utilizado el término undue influence cuando en una relación de espe-
cial confianza, una parte se aprovecha del estado de necesidad o debilidad
de su contraparte para conseguir condiciones más favorables93; igualmente
se señalan los casos de unconscionability o unconscionable transactions, que
suponen la nulidad de los contratos concluidos en condiciones inicuas,
al aprovecharse una parte del estado de incapacidad o de necesidad de
la otra, o la economic duress, para condenar cualquier perjuicio económico
causado a una parte contratante al haber sido inducida a contratar en unas
determinadas condiciones94.
En Estados Unidos la unconscionability se sanciona en la sección 2-302.1

(«Unconscionable Contract or Clause») del Uniform Commercial Code con la
ineficacia del contrato o de la cláusla, en el ámbito de las ventas de mer-
caderías, siendo esta más fácilmente reconocible cuanto más grave sea la
falta de equivalencia entre las prestaciones95. Dicha institución se ha ex-
tendido a los contratos en general, en el paragr. 208 del Second Restatement
of Contracts, que exige un vicio en el procedimiento de contratación, es
decir una procedural unconscionability, que haya determinado la ausencia
de una elección consciente (meaningful choice), lo que refleja un escaso
poder contractual de una de las partes, como ocurre en los contratos de
adhesión. Según una jurisprudencia bastante extendida, en un principio
era necesario que concurrieran dos elementos: un fuerte desequilibrio
entre las prestaciones, unido a la falta de una voluntad consciente de la
parte contratante débil. Sin embargo, en los últimos años los tribunales
de Estados Unidos tienden a considerar suficiente el elemento objetivo:
el desequilibrio en el valor de las prestaciones (substantive unconscionabili-
ty). Dicha doctrina ha tenido oportunidad de hacerse valer especialmen-
te en el ámbito de los llamados price cases, en los que la simple disparidad
de fuerzas entre las partes (contratos de adhesión) ha sido considerada
(92) La doctrina de la unconscionability tiene su origen en la jurisdiction of equity y cum-

plía la función de remedio contra los abusos que pudieran cometer sujetos de dudosa mo-
ralidad; F. Volpe, La giustizia contrattuale..., op. cit., pp. 38 y ss.
(93) D. Capper, «Undue influence and Unconscionability: a Rationalisation», LQR,
1998, 114, pp. 479 y ss.
(94) F. Volpe, La giustizia contrattuale..., op. cit., pp. 38 y ss.
(95) W. B. Davenport, «Unconscionability and the Uniform Commercial Code», U.
Miami Law Review, nº 22, 1967-68, pp. 121 y ss.
suficientemente relevante para entender que el precio era objetivamente

desproporcionado96.
Por último, aunque en el Common Law no se reconoce efecto a la exce-

siva onerosidad, la doctrina de la «frustración del contrato» (frustration of
contract) ha evolucionado desde concepciones subjetivistas hacia otras más
objetivistas. Desde la teoría de las «condiciones implícitas» (implied terms),
tendente a buscar la voluntad real de las partes, hasta la frustración de las
bases del contrato o de la falta de consideration y la «solución justa», que
suponen la reinterpretación del contrato a través de criterios objetivos de
razonabilidad económica e, incluso, de equidad. Por lo que se refiere a
EEUU, en el UCC se contemplan supuestos de «impracticability», más próxi-
mos a la imposibilidad97.
3. Consolidación de la tendencia hacia la justicia como

equilibrio (contractual) en el Derecho uniforme
29. Como se ha venido analizando a lo largo de este trabajo, desde el

Derecho romano y posteriormente, tras su recepción en los diferentes sis-
temas jurídicos romano-germánicos, la justicia contractual se ha expresado
en la búsqueda del equilibrio entre las prestaciones de las partes, a través
de diferentes mecanismos o instrumentos desarrollados a lo largo de los
siglos que, sin embargo, no fueron recogidos –o se les dio un alcance muy
limitado– en los códigos decimonónicos. Fue la realidad socioeconómica
atenazadora del siglo XX la que puso en entredicho el dogma de la auto-
nomía de la voluntad y obligó a la doctrina a aportar soluciones, la mayoría
de las veces reformulando y adaptando instituciones seculares que, como
no habían sido incluidas en los códigos o lo habían sido de forma limitada
y reducida, exigían la intervención del poder público, bien mediante la
aprobación de leyes especiales, bien otorgando al juez un importante po-
der de intervención, a través del desarrollo de los principios y las cláusulas
generales –como la buena fe y la equidad–, que cumplirían no sólo una
función interpretativa, sino también –y sobre todo– integradora y creado-
ra98. Como también ha sido señalado por la doctrina, esta intervención no
es nueva, ya se practicaba en Derecho romano, que atribuía al juez el po-
der de juzgar ex aequo et bono en las acciones ex bona fide, precisamente para
moderar el rigor iuris99.
(96) E. A. Posner, «Contract Law in the Welfare State: a Defense of the Unconsciona-
bility Doctrine, Usury Laws, and Related Limitatios on the Freedom of Contracts», Journal
of Legal Studies, nº 24, 1995, p. 283.
(97) M. De Cossio, Frustraciones..., op. cit., pp. 64 y ss.; S. Sánchez Lorenzo, «La frus-
tración...», loc. cit.
(98) Lo que Josserand llamaría «forçage du contenu contractuel» (L. Josserand, «Le con-
trat dirigé», DH, 1933, pp. 89 y ss., esp. p. 91).
(99) J. F. Chamie, «El principio...», loc cit., p. 222.
Finalmente esos mecanismos han sido introducidos en las reformas

de los códigos, si bien reformulados y adaptados a las necesidades de los
tiempos, habiendo sido tenidos en cuenta desde los proyectos de reforma
–franceses y español–100. Vamos a analizar de forma somera cómo vienen
siendo recogidas esas manifestaciones de justicia contractual en el Derecho
contractual uniforme, distinguiendo dos fases esenciales en la vida de un
creciente número de contratos, los de larga duración o ejecución diferida.
Siguiendo la distinción realizada por Chamie, la primera fase viene
referida a la formación del contrato, en la que la justicia contractual se
identifica con el equilibrio inicial u originario, que se ve comprometido
como consecuencia de la incidencia de situaciones de debilidad (estado
de necesidad, inexperiencia, dependencia física o económica, etc...) que
aprovecha la contraparte para romper el equilibrio de las prestaciones. En
la segunda fase, de ejecución del contrato, la justicia contractual se con-
creta en el llamado equilibrio funcional, que se ve comprometido cuando
se producen circunstancias no previstas en el momento de celebración,
normalmente no imputables a las partes, que provocan un desequilibrio
sobrevenido de las prestaciones101.
A. Justicia como equilibrio inicial

30. Los Principios UNIDROIT 2010, regulan la «excesiva despropor-
ción» entre las prestaciones o «gross disparity» (art. 3.2.7) en el capítulo 3
(validez), sección 2 (causas de anulación), junto con los vicios del consen-
timiento (error, dolo, intimidación), considerándola una norma de natu-
raleza imperativa (art. 3.1.4). El art. 3.2.7 atribuye a la parte perjudicada
una acción de anulabilidad del contrato o de alguna de sus cláusulas, si al
momento de su celebración otorgan a la otra parte una ventaja excesiva,
en atención a las siguientes circunstancias: (a) que la otra parte se haya
aprovechado del estado de debilidad de esta y (b) la naturaleza y finalidad
del contrato. En sus párrafos segundo y tercero, el precepto permite que,
a instancia del legitimado, o de la otra parte, el tribunal pueda adaptar el
contrato, o alguna de sus cláusulas, conforme a los criterios comerciales
razonables de lealtad negocial. Por su parte, su artículo 5.1.7, referido a la
determinación del precio, en su apartado 2 establece que cuando dicha de-
(100) En cuanto a los tres textos franceses (Català, Gubernamental y Terrè), vid. Y.
Picod, «Les projets français sur la réfome du droit des obligations», InDret, 4/2009, passim;
E. Savaux, «L'objet et la cause», loc. cit.; por lo que se refiere a la Propuesta de Anteproyecto
de Ley de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos, de la
Comisión General de codificación (BIMJ, año LXIII, enero 2009), vid. J. A. Doral García,
«La concepción...», loc. cit., pp. 146 y ss.; E. Bosch Capdevilla, «La anulación del contrato
por explotación injusta en la Propuesta de Anteproyecto de ley de Modernización del De-
recho de obligaciones y contratos», en E. Bosch Capdevila (Dir.), Nuevas perspectivas del
Derecho contractual, Barcelona, Bosch, 2012, pp. 365 y ss., esp. pp. 376 y ss., analizando el art.
1301; igualmente vid. P. Salvador Coderch, «Alteración de circunstancias...», loc. cit., pp.
24 y ss., abordando el art. 1213.
(101) J. F. Chamie, «El principio general...», loc. cit., pp. 240 y ss.
terminación quede a cargo de una parte y la cantidad así determinada sea

manifiestamente irrazonable, el precio será sustituido por uno razonable,
sin admitirse disposición en contrario102.
31. Los PECL, en el capítulo 4, referido a la validez, introducen el ar-

tículo 4:109, que lleva por título «excesivo beneficio o ventaja injusta».
Como en los Principios UNIDROIT 2010, se atribuye a la parte perjudica-
da una acción de anulabilidad del contrato, en los mismos supuestos y con
los mismos requisitos. Igualmente se permite que una u otra parte puedan
solicitar la adaptación del mismo103. Por su parte, su artículo 4:110, regula
las «cláusulas abusivas no negociadas individualmente», que define como
cláusula que no se haya negociado de manera individual y que cause, en
perjuicio de una parte y en contra del principio de buena fe, un desequi-
librio notable en los derechos y obligaciones recíprocas. En el mismo se
atribuye a la parte perjudicada la posibilidad de solicitar la anulabilidad
del contrato, atendiendo a la naturaleza de la prestación debida, los demás
términos del contrato y las circunstancias del momento en que se celebró.
Como los Principios UNIDROIT 2010, los PECL también regulan en los
mismos términos la sustitución del precio manifiestamente irrazonable de-
terminado por una de las partes, sin que quepa estipulación en contra (art.
6:105).
32. Igualmente, el DCFR, bajo el término «unfair explotation» regula la

invalidez por aprovechamiento o explotación injusta en los términos y con
las condiciones establecidas en los textos anteriores (II.– 7:207), dando al
juez la posibilidad de adaptar el contrato de acuerdo con la buena fe y la
equidad, bien a instancia de la parte legitimada para solicitar la anulabili-
dad del contrato, bien de la parte contra la que se solicita. También regula
los «términos no negociados individualmente» (II.– 9:103 y II.– 9: 403)104.
33. Por último, la Propuesta CESL105 regula en su artículo 7 las cláusu-

las negociales no negociadas individualmente. En el Capítulo 5 (vicios del
consentimiento), el artículo 51 atribuye un derecho de anulación al perju-
dicado en supuestos de «explotación injusta», con carácter imperativo (art.
56), sin contemplar la facultad del juez de adaptar el contrato conforme a
la buena fe. Además concede un derecho de indemnización por pérdidas
derivadas de dicha explotación. En su artículo 74 regula los supuestos de
(102) Vid. Third Edition of UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts,

adoptados por el Consejo de Gobierno de Unidroit, en su 90 sesión, de 10 de mayo de 2011
(http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/main.htm).
(103) E. Bosch Capdevila, «La anulación...», loc. cit., pp. 372 y ss.
(104) T. Pfeiffer, «Non-Negotiated Terms», en R. Schulze (Ed.), Common Frame of
Reference and Existing EC Contract Law, München, Sellier, 2008, pp. 177 y ss.
(105) Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a una
normativa común de Compraventa europea, de 11 de octubre de 2011, COM (2011) 635
final.
determinación unilateral del precio y en su Capítulo 8 las cláusulas con-

tractuales abusivas106.
B. Justicia como equilibrio funcional

34. Los Principios UNIDROIT 2010 incluyen en el Capítulo 6, dedicado
al cumplimiento, una sección (2), titulada «excesiva onerosidad» (Hards-
hip). En ella, el artículo 6.2.1, parte del principio de obligatoriedad del
contrato, aún cuando el cumplimiento para una de las partes llegue a ser
más oneroso, salvo en los casos de excesiva onerosidad sobrevenida o hards-
hip. El artículo 6.2.2 define la excesiva onerosidad como la circunstancia
en que el desequilibrio del contrato es alterado de modo fundamental (in-
cremento del costo de la prestación a realizar o disminución de la que se
recibe) por el acontecer de eventos que tienen lugar o llegan a ser cono-
cidos por la parte afectada después de la celebración del contrato, razona-
blemente no pudieron ser tenidos en cuenta por ella en el momento de la
celebración del contrato, escapan a su control y esta no asumió dicho ries-
go en el momento de la celebración. El artículo 6.2.3 regula sus efectos. A
instancia de cualquiera de las partes, y después de que hayan fracasado las
negociaciones iniciadas por la parte perjudicada tendentes a la renegocia-
ción del contrato, el tribunal podrá resolver o adaptar el contrato, siempre
que lo considere razonable. Los ejemplos que acompañan al comentario
oficial parecen referirse tanto a los supuestos de frustración como a los de
excesiva onerosidad107.
35. El artículo 6:111 de los PECL parte también del principio de vincu-
lación del contrato en los supuestos en los que la prestación haya llegado
a ser más onerosa para una de las partes, pero establece la obligación de
ambas de negociar una adaptación o poner fin al contrato –si no hubieren
llegado a un acuerdo previo en un plazo razonable–, en caso de que se
den las siguientes circunstancias: cuando su cumplimiento resulte excesiva-
mente gravoso debido a un cambio de circunstancias sobrevenidas que no
hubieran podido preverse y a la parte afectada no deba atribuírsele dicho
riesgo. En ese caso, el tribunal podrá poner fin al contrato o adaptarlo, de
manera que las pérdidas y ganancias resultantes del cambio de circunstan-
cias puedan ser repartidas entre las partes de forma equitativa y justa108.
(106) M. Ebers, «El control de las cláusulas abusivas en un futuro instrumento opcio-
nal», InDret, 1/2012; F. Gómez Pomar y M. Gil Saldaña, «El futuro instrumento opcional
del Derecho contractual europeo: una breve introducción a las cuestiones de formación, in-
terpretación, contenido y efectos», InDret, 1/2012; E. Bosch Capdevila, «La anulación...»,
loc. cit., p. 374.
(107) S. Sánchez Lorenzo, «La frustración...», loc cit.; A. S. Hartkamp, «Principles of
Contract Law», en A. S. Hartkampet al., Towards a European Civil Code, The Hague, Kluwer,
2011, pp. 239 y ss.; D. Tallon, «Hardship», en A. S. Hartkampet al., Towards a European Civil
Code, 2004, p. 499 y ss.
(108) L. P. San Miguel Pradera, «La excesiva onerosidad: una propuesta de regula-
ción europea», en S. Spiau y A. Vaquer (Ed.), Bases de un Derecho contractual europeo, Valen-
cia, 2003, pp. 371 y ss.
36. El DFCR regula la variación o terminación de un contrato por el

tribunal debido a un cambio de circunstancias (III.– 1:110). Partiendo del
principio de obligatoriedad del contrato aunque las prestaciones se hagan
más onerosas, en su párrafo segundo establece que si la prestación se hace
tan onerosa, a consecuencia de un cambio excepcional de las circunstan-
cias, que haga manifiestamente injusto exigir el cumplimiento, el tribunal
puede variar la obligación para hacerla razonable y equitativa o ponerle
fin109.
37. La Propuesta CESL, tras el artículo 88 que regula la exoneración del
incumplimiento en casos de «incapacidad de cumplimiento», en su art. 89
se refiere al «cambio de circunstancias»110.
Por último, los principios OAHDAC parten del principio de vincula-
bilidad del contrato estableciendo tan solo dos limitaciones al mismo: la
hardship y la frustración. En el art. 6.3.1 se establece que cualquier persona
podrá resolver el contrato si prueba que la prestación ha devenido excesi-
vamente onerosa, debido a un hecho ajeno a su «control razonable», que
no podría haber sido «razonablemente previsto» o tenido en cuenta en el
momento de la celebración del contrato y no podría «razonablemente»
haberlo evitado o atenuado sus consecuencias y que no asumió tal riesgo;
también regula los supuestos de fuerza mayor; por su parte, el art. 6.3.2.
regula la frustración del contrato en los supuestos en los que los mismos
hechos produzcan una frustración sustancial de la finalidad del contrato
asumida por ambas partes.
IV. Reconstrucción: de la justicia contractual a la

justicia relacional del contrato
1. De la autonomía a la justicia (contractual): toma de
conciencia doctrinal
38. Como hemos señalado en los apartados anteriores, las profundas
transformaciones a las que se han visto sometidas las relaciones contrac-
tuales a lo largo del siglo XX, caracterizadas por una fuerte intervención
pública, impiden seguir considerando a la autonomía de la voluntad de las
partes como fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos. Dicha
constatación llevó a algunos juristas a hablar de la muerte del contrato111,
o, al menos, de la crisis del mismo112, que debemos entender como agota-
(109) Vid. G. Luchetti e A. Petrucci (a cura di), Fondamenti di diritto contrattuale

europeo, Parte II, Bologna, Patron, 2010, pp. 201 y ss.; A. Veneziano, «Le changement de
circomstances dand le Cadre Commun de Reference sur le droit européen des contrats»,
Revue des Contrats, 2009, pp. 873 y ss.
(110) F. Gómez Pomar y M. Gil Saldaña, «El futuro instrumento opcional...», loc. cit.
(111) G. Gilmore, The Death of Contract, Columbus, Ohio State University Press, 1995.
(112) H. Batiffol, «La crise du contrat», Archives de Philosophie du Droit, 1968, pp. 13
y ss.
IV. Reconstrucción: de la justicia contractual a la justicia… 87
miento del paradigma de la autonomía de la voluntad. ¿Se trata realmente

de una muerte o, al menos, una crisis del contrato, o estamos ante una
crisis más profunda, no del contrato, sino de la justicia (del contrato)113?
Esta constatación, salvo contadas excepciones, como son las teorías po-
sitivistas, no ha llevado a la doctrina a concluir que el contrato obliga por-
que así lo establece la ley. En efecto, la mayoría de la doctrina no admite
que las normas que regulan las relaciones contractuales sean neutras, que
no expresen los fines últimos del Derecho para cada legislador y en cada
época114.
39. Así, para las concepciones voluntaristas exacerbadas del contrato

–que se fundamentan en las corrientes filosóficas basadas en la libertad
y la racionalidad y en las teorías económicas clásicas y el utilitarismo115–,
los ajustes «espontáneos» del mercado, a través del juego de la oferta y la
demanda, y la repartición de la riqueza que de ellos deriva116, contienen en
sí un principio de justicia que se concreta en la frase de Alfred Fouillée, fi-
lósofo francés (1838-1912): «qui dit contractuel, dit juste», y uno de cuyos ex-
ponentes contemporáneos es el filósofo, jurista y economista de la Escuela
austríaca, F. A. Hayek, fallecido en 1992. En ellas se equipara el interés
general con la suma de los intereses particulares y se propugna que el con-
trol judicial debe quedar limitado a los consentimientos de las partes. Estas
concepciones presentan una versión «moderada» en virtud de la cual, la
fuerza obligatoria de los contratos deriva de la voluntad de las partes y de
una norma jurídica superior a la que aquélla debe conformarse, pudiendo
quedar limitada por el legislador, por referencia al orden público y a las
buenas costumbres («voluntarismo social»)117.
(113) El debate acerca de la justicia del contrato, que en este trabajo se aborda, espe-
cialmente en las páginas que siguen, queda muy lejos del debate filosófico-jurídico plantea-
do acerca del desfondamiento de la justicia en general tras la crisis de la modernidad (vid.
J. Habermas, Escritos sobre moralidad y eticidad, Barcelona, Paidós, 1998, pp. 149 y ss.; ibid,
Facticidad y Validez, Madrid, Trotta, 1998, pp. 571 y ss.; J. Habermas y J. Rawls, Debate sobre
el liberalismo político, Barcelona, Paidós, 1998, passim). En el caso de la justicia contractual,
como se sigue poniendo de manifiesto, son razones de índole práctica las que han manteni-
do este debate en términos reconducibles a la finalidad jurídico-económica que el contrato
sigue llamado a cumplir en la vida social (vid., en este sentido, P. Grossi, Europa y el Derecho,
op. cit., pp. 138 y ss.).
(114) En la doctrina francesa vid., en este sentido, E. Savaux, La théorie générale du
contrat..., op. cit., p. 70 y ss.; entre los juristas anglosajones, es famosa la obra de J. Adams &
R. Brownsword, «The Ideologies of Contract», Legal Studies, vol. 7, nº 2, 1987, pp. 205 y ss.;
id., Understanding Contract Law, 5th., ed., London, Sweet & Maxwell, 2007.
(115) Vid. supra.
(116) Esa afirmación es completamente falsa y ofende la dignidad humana. Téngase
en cuenta que el precio del grano de los países productores africanos se fija con años de
antelación en la Bolsa de Chicago, antes de conocer el resultado de las cosechas, lo que en
ocasiones provoca grandes hambrunas.
(117) J. Flour, J. L. Aubert et E. Savaux, Droit civil. Les obligations, t. 1, L'acte juridique,
15 éd., Paris, Dalloz-Sirey, 2012.
Exacerbado o moderado, el voluntarismo, se caracteriza por el sacrificio

de la justicia contractual en beneficio de la seguridad jurídica y la previsi-
bilidad, que se concreta en el principio de intangibilidad de los acuerdos y
en el rechazo de la lesión como causa general de rescisión del contrato, de
su revisión por concurrencia de causas imprevistas y del abuso de posición
dominante y, en general, de la intervención judicial más allá del control de
los consentimientos118.
40. Frente a una lógica liberal, que afirma la autonomía de la voluntad
y la primacía del mercado, se inscriben las doctrinas más sensibles a una
necesaria conciliación entre autonomía privada e intervención pública,
ante la constatación de la imposible realización de una auténtica libertad
contractual, debido a la inexistencia de igualdad en las posiciones de las
partes del contrato. En ellas se busca no la realización de la libertad, sino
de la justicia, lo que exige una intervención judicial, no sólo para preservar
el libre consentimiento de las partes, sino también la equidad de las esti-
pulaciones y la equivalencia de las prestaciones. Ello supone un cambio en
la consideración del contrato, dejando de entenderse como mero acuerdo
de voluntades, para calificarse como instrumento de intercambio económi-
co, lo que supone un nuevo enfoque, que pasa del acuerdo a la relación,
adquiriendo así relevancia no sólo la fase de formación, sino también la de
ejecución y la interpretación del mismo119.
En este contexto, la intervención judicial ha estado dirigida principal-
mente al cumplimiento de nuevos deberes contractuales, como los deberes
de información, transparencia, seguridad, lealtad, cooperación, renegocia-
ción, que están «enriqueciendo» el contenido obligatorio del contrato120 y
tienden a preservar el equilibrio contractual121. En realidad tales deberes
(118) E. Géraud-Llorca, «L'Introduction...», loc. cit., pp. 69 y ss.

(119) Vid. J. Carbonnier, Flexible droit, 10 ème. éd., Paris, LGDJ, 2001, pp. 288 y ss. En
la doctrina española vid. M. De Cossio, Frustraciones..., op. cit., p. 33; M. C. Gete-Alonso
y Calera, Estudios sobre el contrato, Barcelona, Atelier, 2008, pp. 114 y ss., esp. p. 129; J. A.
Doral García, «La concepción», loc. cit., pp. 112, 120, 123 y 129.
(120) J. Josserand, «L'essor moderne du concept contractuel», Recueil d'études sur les
sources du droit en l'honneur de François Gény, T. II, Vaduz-Paris, Topos-Duchemin, 1934, p. 340.
(121) Tales deberes reciben un tratamiento bastante extenso en los textos de Derecho
contractual uniforme. Así, los Principios UNIDROIT 2010 incluyen en su art. 5.1.2, entre
las obligaciones implícitas en los contratos, la buena fe, la lealtad negocial e, incluso, el
sentido común. Igualmente su art. 5.1.3 se refiere al deber de cooperación. La buena fe
limita la libertad de contratación en el art. 1:102 de los PECL y las partes tienen la obliga-
ción de actuar conforme a la misma, según su art. 1:201, que va seguido del art. 1:202, que
regula el deber de colaborar. Éste se contempla en el DFCR (III.– 1:104) tras la buena fe y
la honradez en los tratos (III.– 1: 103). Buena fe que aparece definida en el art. 2 (b) de la
Propuesta CESL como una norma de conducta caracterizada por la honradez, la franqueza
y la consideración de los intereses de la otra parte de la transacción o de la relación en cues-
tión. A continuación su art. 3 incluye también el deber de cooperar. Junto a ellos se añade
una larga lista de deberes de información. Los principios OHADAC no hacen referencia
a esos deberes y se expresan siempre en términos de eficacia y razonabilidad; vid., entre
otros, C. Twigg-Flessner, «Precontractual duties –from the aquis to the Common Frame
of Reference», R. Schulze (Ed.), Common Frame..., op. cit., pp. 97 y ss.; S. Basozabal Arrue,
no son nuevos, pues se reconducen a la equidad y a la buena fe122, concep-

tos que habían sido elaborados por los jurisconsultos romanos123, llegando
hasta los códigos civiles decimonónicos (art. 1.135 y 1.134.3 Code civil, res-
pectivamente, arts. 1.255 y 1.258 Código civil, art. 1.374 Codice civile, § 242
BGB), pero una vez allí, corrieron distinta suerte. Desde el enorme desarro-
llo que han conseguido en la doctrina y la jurisprudencia alemanas, forza-
do por las crisis económicas derivada de las dos guerras mundiales, hasta su
olvido por la jurisprudencia francesa124 durante gran parte del siglo XX125.
41. En la doctrina francesa, sin embargo, resulta necesario señalar que

ya en los albores del siglo XX nació una corriente de pensamiento, en el
ámbito de la filosofía política y social, en el seno del partido radical repu-
blicano, que dominó la Tercera República (1875-1940)126, llamada «solida-
rismo». Esta línea de pensamiento atribuía a la justicia una función repara-
dora, que tendría por objeto restablecer la equivalencia entre los hombres,
cuya realización les permitiría considerarse a todos como verdaderos aso-
ciados. A diferencia del socialismo, sus artífices no pretendían cambiar la
organización de la sociedad, sino que los hombres tomaran conciencia de
su dimensión social. Esta filosofía sedujo a un importante número de ju-
ristas de la época, quienes crearon el «solidarismo jurídico», que influyó
significativamente en la legislación industrial. A ella se adscribieron juristas
de renombre, como Duguit –entre los publicistas– y Saleilles –entre los pri-
vatistas–. Sería este último quien invocara el «derecho social» o la «sociali-
«Los deberes precontractuales de información después del DCFR, La Directiva 2011/83 y la

Propuesta CESL», en S. Cámara Lapuente (Dir.), La revisión de las normas europeas y naciona-
les de protección de los consumidores, Navarra, Thomson-Civitas, 2012, pp. 181 y ss.
(122) Vid. R. Brownsword, Contract Law. Themes for the twenty-first century, 2nd. éd.,
Oxford, Oxford University Press, 2006, pp. 130 y ss.; A. Quiñones Escámez, «Buena fe y
lealtad contractual», en esta obra; G. Esteban de la Rosa, «El principio de cooperación...»,
loc. cit., pp. 405 y ss.
(123) Vid. supra.
(124) La Cour de Cassation ha fundamentado todos estos deberes en el art. 1135 Code
civil; vid. comentarios en M. Boudot, «La giustizia contrattuale in Francia», Europa e diritto
privato, 2008, pp. 635 y ss., esp. p. 646; en la actualidad se regulan en el art. 1194 (los contra-
tos obligan no solo a lo que se exprese en ellos, sino también a todas las consecuencias que
deriven de la equidad, los usos y la ley).
(125) Vid., inter al., Y. Picod, «L'éxigence de bone foi dans l'éxecution du contrat», Le
juge et l'éxecution du contrat, PU Aix-Marseille, 1993, p. 57, nº 14 y ss.; id., Le devoir du loyauté
dans l'éxecution du contrat, Paris, LGDJ, 1989, nº 83 y ss.; id., «L'obligation de cooperation
dans l'éxécution du contrat», JCP, 1998, I, pp. 3318 y ss.; D. Mazeaud, «Loyauté, solidarité,
fraternité: la nouvelle devise contractuelle?», L'avenir du droit. Mélanges Terré, Paris, Dalloz,
PUF, Juris-Class, 1999, pp. 603 y ss.; id., «Le régime de l'obligation de sécurité», Gazette du
Palais, 1997, 2, p. 1201, nº 5 y ss.; M. Fabre-Magnan, «L'obligation de motivation en droit
des contrats», en Le contat au debut du XXI siècle. Études offertés à Jacques Ghestin, Paris, LGDJ,
2001, pp. 301 y ss.; J.-P. Chazal, «Les nouveaux devoirs », loc. cit., pp. 99 y ss.
(126) El primer título conocido fue el de Léon Bougeois, Solidarité, publicado en
1896. Igualmente, Célestin Bouglé publicó en 1907 un libro titulado Le Solidarisme. En-
tre sus precursores se encuentran el economista Charles Guide (1847-1932), padre de la
cooperación y la economía social y, curiosamente, el filósofo Alfred Fouillée (1838-1912),
quien pronunciara la famosa expresión «qui dit contractuel, dit juste»; vid. supra.
zación del derecho», por influencia del Derecho alemán (Escuela históri-
ca) y la sociología (Durkheim). Pero no sería hasta la siguiente generación,
cuando Demogue introdujera el término «solidarismo contractual», que
propugnaba como principios del derecho de los contratos las exigencias
de lealtad, de solidaridad y de buena fe, de los que se derivaría para los
contratantes la obligación de colaborar127. En los últimos años se ha apre-
ciado un resurgir de este pensamiento que propone una lectura neo-soli-
darista de la intervención pública en favor de la parte contratante débil,
sea en el ámbito del Derecho del consumo, del trabajo, de los seguros, de
la competencia, sea en cualquier otro sector donde se sienta la necesidad
de un reequilibrio del dispar poder económico, mediante la introducción
de remedios que las leyes especiales otorgan al juez128.
42. Sin embargo, esta línea de pensamiento tiene numerosos detrac-

tores. Las críticas fundamentales se centran, por un lado, en el exceso de
moralismo y sentimentalismo y, en definitiva, la utopía que supone hablar
de fraternidad en los contratos129; por otro lado se apunta a la inseguridad
jurídica y a la falta de previsibilidad que supone esa intervención judicial130.
Tales críticas han sido rebatidas señalando que si bien resulta utópica di-
cha exaltación fraternal, no debería serlo exigir a los contratantes que se
informen de buena fe, que se comporten lealmente, que colaboren en la
realización del objeto del contrato, que no abusen de su poder económico,
(127) Para Demogue: «Los contratos forman una suerte de microcosmos, una peque-
ña sociedad donde cada uno debe trabajar por un objetivo común» y donde «la oposición
entre el derecho del acreedor y el interés del deudor tiene a sustituirse por una cierta
unión», por lo que pesa sobre el acreedor una obligación no sólo de «cooperar en la eje-
cución» y de facilitar al deudor la ejecución del contrato», sino también una obligación de
minimizar su perjuicio (R. Demogue, Traité des obligations en général, t. VI, 1931, pp. 9 y ss.).
Para un análisis del surgimiento y la evolución de esta teoría, vid. P. Rémy, «La genèse du
solidarisme», pp. 3 y ss.; P. Mazet, «Le courant solidariste», pp. 13 y ss.; L Grynbaum, «La
notion de solidarisme contractuel», pp. 25 y ss.; D. Mazeaud, «Solidarisme contractuel et
réalization du contrat», pp. 57 y ss.; C. Jamin, «Le proces du solidarisme contractuel: brève
réplique», pp. 159 y ss.; todos en L. Grynbaum et M. Nicod, Le solidarisme contractuel, Paris,
Economica, 2004.
(128) Vid. C. Radé, «Le solidarisme contractuel en droit du travail: mythe ou reali-
té?», pp. 75 y ss.; M. Vignal, «Solidarisme, distribution et concurrence», pp. 95 y ss.; G.
Raymond, «Solidarisme contractuel en droit de la consommation», pp. 107 y ss.; G. Durry,
«Solidarisme contractuel en droit des assurances», pp. 125 y ss.; todos en L. Grynbaum et
M. Nicod, Le solidarisme..., op. cit.
(129) En este sentido Carbonnier utiliza el concepto de «cooperación antagonista»,
señalando que el contrato supone un vínculo conflictual, no fraternal, vid. J. Carbonnnier,
Les obligations, Paris, PUF, 22ème., éd., 2000, nº 114. Esta referencia a la fraternidad ha de
entenderse en el contexto de la causa de los contratos en el sentido aristotélico y en clave
sociopolítica francesa, por tanto, no necesariamente conectadas con la preocupación doc-
trinal actual por el sentido filosófico-político de fraternidad. En este sentido, puede leerse,
A. M. Baggio (ed.), Il principio dimenticato. La fraternità nella riflexione politologica contempora-
nea, Roma, Città Nuova, 2007, passim; id., Caino e i suoi fratelli. Il fondamento realizionale nella
politica e nel diritto, Roma, Città Nuova, 2012, passim.
(130) P. Rémy, «La genèse...», loc. cit., pp. 9 y ss.; L. Leveneur, «Le solidarisme contrac-
tuel: un mythe», en L. Grynbaum et M. Nicod, Le solidarisme..., op. cit., pp. 173 y ss.
imponiendo la conclusión o la ejecución de un contrato manifiestamente

desequilibrado. Es cierto que tales deberes contractuales exigen la inter-
vención del juez, con el riesgo de alterar las previsiones de las partes, aun-
que posiblemente se trate tan sólo de la parte que está en condiciones de
imponer sus condiciones para conseguir una ventaja contractual excesiva.
Para la parte manifiestamente desaventajada la seguridad jurídica viene de
la mano de la intervención de los poderes públicos que, al menos, evite los
desequilibrios manifiestamente injustos, pues pretender el equilibrio real
también resultaría utópico131.
43. El debate que está teniendo lugar en el seno de la doctrina francesa

desde hace más de un siglo132 y que se extiende a otros países133, nos lleva
a reflexionar sobre los fines del Derecho y, más concretamente, del Dere-
cho contractual. Según se le atribuya la función de preservar la seguridad
jurídica o la justicia (conmutativa y equitativa), se absolutiza o se relativiza
la voluntad de las partes y, correlativamente, se limita o se amplía el juego
de la buena fe134. En efecto, esta puede ceñirse a cumplir una función in-
terpretativa de la voluntad expresa o implícita de las partes135 –sin que el
juez pueda inmiscuirse más allá de la ley dada por ellas– o, por el contra-
rio, intervenir para evitar el cumplimiento de un contrato manifiestamente
desequilibrado o la aplicación de una cláusula abusiva, con el pretexto del
dogma de la intangibilidad de los acuerdos136. Por ello, se ha sostenido que
no existiría la pretendida tensión entre seguridad jurídica y justicia con-
tractual, si la primera, en lugar de entenderse como intangibilidad de los
acuerdos –que, como tal, resulta un criterio rígido y fuente de injusticia–,
pudiera elaborarse de manera más flexible, mediante la toma en conside-
ración de todos los intereses en presencia137, lo que exigiría establecer una
(131) J.-P. Chazal, «Les nouveaux devoirs...», loc. cit., pp. 120 y ss.
(132) Al margen del movimiento solidarista, desde las primeras décadas del S. XX se
puso de manifiesto la necesidad de fundamentar «el contrato en la justicia y no la justicia
en el contrato» por civilistas clásicos como G. Ripert, La règle morale dans les obligations
civiles, Paris, LGDJ, 1925, p. 126; más próximo al solidarismo E. Gounot, Le principe de
l'autonomie de la volonté en droit civil. Contribution à l'étude critique de l'individualisme juridique,
Thèse, Dijon, 1912, p. 450. Sobre el debate, vid. E. Savaux, La théorie générale du contrat...,
op. cit., p. 203; Ph. Rémy, «Droit des contrats: questions, positions, propositions», en Le droit
contemporain des contats (Bilan et perspectives), Travaux et recherches de la Faculté de Sciences
juridiques de Rennes, Economica, Paris, 1987, pp. 271 y ss., esp. p. 279.
(133) Vid. J. Ghestin, «Le contrat en tant qu'échange économique», Revue d'économie
industrielle, vol. 92, 2éme. et 3ème. trimestres 2000, pp. 90 y ss. y doctrina allí citada.
(134) Vid. sobre la polémica, por todos, L. Cadiet, «Une justice contractuelle, l'au-
tre», Le contrat au début du XXI siècle..., op. cit., pp. 177 y ss.
(135) Vid. J. Flour, J. L. Aubert, E. Savaux, Droit civil. Les obligations, T. I, L'acte juri-
dique, op. cit.
(136) M. C. Gete-Alonso y Calera, Estudios..., op. cit., pp. 124 y ss.
(137) A lo que obliga, por cierto, la buena fe, según el artículo 2 (b) de la Propuesta
CESL y, en general, el deber de cooperar contemplado en todos los textos de Derecho
uniforme, vid. supra.
jerarquía de valores, pues la única seguridad jurídica admisible es la que se

fundamenta en la justicia138.
2. Lo útil y lo justo
44. Desde esta óptica el civilista Jacques Ghestin ha elaborado una teo-
ría general del contrato que pretende conciliar interés particular e interés
general, libertad, seguridad y justicia139. Partiendo de la consideración del
acuerdo de voluntades como elemento subjetivo esencial del contrato, acu-
de a la concepción que hace de lo útil y de lo justo las finalidades objetivas
del mismo140. Desde esta perspectiva se sustituye el valor de la voluntad de
las partes por un valor intrínseco a la propia relación jurídico-negocial, que
se corresponde con la función atribuida al Derecho de los contratos, de
realización de la justicia y no sólo de la libertad. De este modo la utilidad
y la justicia contractual vienen a ser los fundamentos mismos de la fuerza
obligatoria de los contratos y, por tanto, de una teoría general, de la que se
deriva el conjunto de su régimen. Ambos constituyen, a su vez, los límites a
la libertad individual de las partes, que ya no puede considerarse soberana,
sino sometida a la ley, de la que ambos constituirían auténticos principios
inspiradores141.
Como teoría general, explica los elementos esenciales del contrato del
Code civil antes de la reforma: capacidad, consentimiento, objeto y causa.
Así, por lo que se refiere a la teoría de los vicios del consentimiento, estos
sirven para corregir las diferencias de valor entre los términos del intercam-
bio y, por tanto, responden a la preocupación por la consecución de la jus-
ticia contractual. En relación al objeto, las reglas que lo regulan se diferen-
cian entre aquéllas destinadas a la preservación de lo justo y la salvaguarda
de lo útil. Así, la exigencia de un objeto lícito se orienta a la consecución de
la utilidad pública, porque tiende a poner en funcionamiento tanto medi-
(138) Vid. G. Ripert, La règle morale..., op. cit., pp. 9 y ss.

(139) Estos tres principios junto a la eficiencia –a la que también alude implícitamen-
te su teoría–, se consideran los cuatro pilares del Derecho contractual europeo; vid., J. A.
Doral García, «La concepción...», loc. cit., p. 128.
(140) J. Ghestin, «Le contrat en tant qu'échange...», loc. cit., pp. 81 y ss. Igualmente
Flour y Aubert, sin abandonar el postulado de la autonomía de la voluntad como principio,
señalan que esta no puede ser considerada «un poder creador de derecho de naturaleza
autónoma e inicial, sino un poder delegado y, como tal, reglamentado; es decir, es la ley la
que define, a la luz del interés social –donde se encuentran asegurados lo útil y lo justo–, la
extensión y las modalidades del poder que ella deja a los individuos» (J. Flour et J. L. Au-
bert, Droit civil. Les obligations. L'acte juridique, Paris, Armand Colin, 5ème. ed., 1991, p. 89).
(141) La fuerza obligatoria del contrato no se encontraría, así, en la autonomía de la
voluntad de las partes, pero tampoco en la ley. El legislador, conforme al derecho objetivo,
sanciona el contrato porque es útil y a condición de que sea justo. Así, el derecho objeti-
vo no se limita al conjunto de reglas positivas. Éstas deben servir de guía en la búsqueda
de la solución justa, pero sólo esta última es verdadero derecho objetivo (J. Ghestin, Les
obligations..., op. cit., p. 194; «Le contrat en tant qu'échage...», loc. cit., p. 89; J. Ghestin, G.
Goubeaux et M. Fabre-Magnan (Ed.), Traité de droit civil. Introduction générale, Paris, LGDJ,
1994, nº 32 y ss.).
das de orden público de dirección cuanto medidas de orden público moral

y político, mientras que las normas que prohíben la usura están destinadas
a preservar el orden público de protección y la justicia contractual; por su
parte, responde a la utilidad social del contrato la anulación de la venta por
falta de acuerdo sobre un elemento esencial como es el precio; mientras
que cuando la determinación del precio queda abandonada a una de las
partes, la jurisprudencia que anula el contrato es una manifestación de jus-
ticia contractual. Por último y en lo que se refiere a la causa, la sanción de
la causa ilícita o inmoral es una manifestación tradicional del orden público
moral o político (orden público de dirección); mientras que la ausencia de
causa hasta ahora en la jurisprudencia, entrañaba la nulidad absoluta del
contrato, lo que venían rechazando muchos autores que consideraban que,
al tratar de proteger una parte contra la otra, la sanción debería ser la nuli-
dad relativa. En este sentido Ghestin entiende que la ausencia de contrapar-
tida constituye una lesión particularmente grave de la justicia contractual,
si bien considera adecuada la sanción de la nulidad absoluta cuando una
de las obligaciones está desprovista de causa, en cuyo caso ya no responde
a su utilidad social, porque no realiza ningún verdadero intercambio. Por
tanto, el principio de utilidad permitía resolver una cuestión que las teorías
clásicas no habían podido solventar142.
45. Si bien existen dos formas de utilidad, la utilidad particular y la utili-

dad social, el principio de utilidad hace referencia a la segunda. Considera
que el derecho positivo sólo sanciona la fuerza obligatoria de los contratos
que permiten operaciones socialmente útiles. Teniendo en cuenta que el
contrato es el mejor instrumento de intercambio de bienes, esta función
implica múltiples consecuencias. La primera es que la utilidad social de los
contratos autoriza un control del abuso cometido en su formación y en su
ejecución143. Lo que legitima las normas de orden público144. La segunda
consecuencia de la utilidad social del contrato afecta a la definición mis-
ma de este que se convierte así en instrumento de consecución del bien
común145. De ello se derivan dos principios fundamentales: por una parte,
el principio de seguridad jurídica; por otra, el principio de libertad y res-
ponsabilidad.
(142) Vid. J. Ghestin, «L'Utile et le juste dans le contrat», Recueil Dalloz, Ch., 1982,
pp. 1 y ss.; «L'Utile et le juste dans le contrat», Arch. philo.droit, 1981, t. 26, pp. 35 y ss.; «Le
contrat: formation», en Traité de Droit civil, II, LGDJ, Paris, 1ª ed., 1980, 2ª ed., 1988, pp. 168
y ss.; «La notion de contrat», Recueil Dalloz, 1990, Ch., pp. 147 y ss.; J. Ghestin et B. Desche,
Traité des contrats. La vente, Paris, LGDJ, 1990, pp. 428 y ss.
(143) A ella respondería la responsabilidad delictual derivada de la ruptura abusiva de
las negociaciones, así como la sanción de nulidad de las cláusulas abusivas en los contratos
de consumidores (vid. E. Savaux, La théorie générale du contrat..., op. cit., p. 206) y, en general
la aplicación judicial de la buena fe y el abuso del derecho (vid. M. C. Gete-Alonso y Ca-
lera, Estudios..., op. cit., pp. 120 y ss.
(144) J. Ghestin, Les obligations..., op. cit., p. 186.
(145) Sin referirse al bien común, pero señalando que la función social del contrato
–en la línea de Betti respecto de la causa– supone tener en cuenta, junto a los intereses ju-
rídicos (función jurídica) y los económicos (función económica), los sociales de la realidad
en la que opera, se pronuncia M. C. Gete-Alonso y Calera, Estudios..., op. cit., pp. 130 y ss.
En el plano individual, en primer lugar, el contrato es el instrumento

privilegiado de la previsión, pues permite a los hombres prever hoy sus ne-
cesidades del mañana. Para preservar esta función resulta necesario ejecu-
tar puntualmente la obligación llegado su término. La utilidad social de las
operaciones a término es, por tanto, el fundamento de la fuerza obligatoria
del contrato, por lo que este último constituye el instrumento indispensable
de la previsión y de la seguridad de las partes, de la confianza del acreedor
en el crédito, que es, en definitiva el motor de la economía146. En segundo
lugar, el contrato es también un instrumento privilegiado de la libertad y
la responsabilidad individual, pues permite a las partes gozar de un amplio
poder de iniciativa para organizar sus relaciones y la fuerza obligatoria vin-
culada a su acuerdo es su corolario natural. En este sentido, el respeto a la
palabra dada constituye la prolongación natural de la libertad de compro-
meterse, porque el compromiso ha sido asumido libremente, es considera-
do por el deudor como un deber de conciencia, que justifica, a sus ojos, la
fuerza obligatoria del contrato y refuerza su obligación147.
El análisis económico del contrato ha permitido añadir otro principio
subordinado a la utilidad social como es el principio de la cooperación.
Para Ghestin, la cooperación es una característica típica del contrato, aun-
que presenta grados variables según los diferentes tipos de contratos exis-
tentes, desde la fraternidad que, afirma, anima a los contratos a título gra-
tuito, pasando por la solidaridad, característica del contrato de sociedad,
hasta la simple coordinación en otros tipos de contratos148. Para él, desde el
punto de vista jurídico, la idea moderna de cooperación se distingue tanto
del puro altruismo como de la idea del contrato como búsqueda egoísta
de la utilidad máxima. El intercambio no se reduce a un breve instante,
sino que produce importantes relaciones entre las partes. Esta comunidad
no elimina el interés propio de cada parte, pero este pasa a un segundo
plano y se hace compatible con la comunidad contractual de intereses. Tal
exigencia –susceptible de combinarse con una visión puramente utilitaria
del contrato–, al menos en las relaciones marcadas por la duración y la per-
sonalización, supone la toma en consideración de los intereses del otro149.
46. Pero la fuerza obligatoria del contrato se vincula también a la justicia
contractual. La justicia contractual no es la justicia distributiva, aquella que
responde a la exigencia de dar a cada uno lo suyo, sino la justicia conmu-
tativa o correctiva, la que tiende a mantener o a restablecer el equilibrio
entre los patrimonios; es decir, la equivalencia de las prestaciones: las par-
tes deben recibir el equivalente de lo que han dado150. Considerado el con-
(146) J. Ghestin, Les obligations..., op. cit.; id., p. 191; «Le contrat en tant qu'échan-
ge....», loc. cit., p. 91.
(147) Id., Les obligations..., op. cit., p. 193; id., «Le contrat en tant qu'échange...», loc.
cit., p. 86.
(148) Id., «Le contrant en tant qu'échange...», loc. cit., pp. 92 y ss. Vid. supra la nota
referida a la fraternidad como categoría filosófico-política, a la que no se está refiriendo
este autor.
(149) J. Ghestin, «Le contrant en tant qu'échange...», loc. cit., pp. 95 y 96.
(150) Id., Les obligations..., op. cit., p. 194 y ss.; L'utile et le juste..., op. cit., pp. 5 y ss. Para
quien no constituye una directiva vaga, ni un precepto moral, sino un principio general
del derecho que consagra una exigencia general de lealtad en las relaciones contractuales.
trato en su función principal como instrumento de intercambio de bienes

y de servicios, está sometido a la justicia conmutativa. Sin embargo, el fun-
cionamiento natural del mercado no permite fijar de forma espontánea
el justo precio de los bienes fungibles, por lo que será sólo la constatación
objetiva de una lesión importante la que lleve a la necesidad de restablecer
el equilibrio contractual.
La dificultad de determinar el valor objetivo de cada prestación ha lle-
vado a poner de manifiesto cierto carácter subjetivo de su valor de cam-
bio. Partiendo de la idea de que cada una de las partes ha de tener cierto
interés por celebrar el contrato, que le hace encontrar en él una utilidad
particular, resulta necesario que cada parte pueda racionalmente conside-
rar que mediante la celebración del contrato obtiene una ventaja151. En
este proceso resulta necesario velar por que dicha apreciación subjetiva
de valores recíprocos no haya sido falseada, lo que exige poner el acento
en el proceso contractual. Es mediante el control de la rectitud efectiva
del proceso contractual como se asegura la justicia conmutativa y esta sólo
se puede realizar si existe un consentimiento efectivo, cuya protección se
convierte así en la piedra angular de la justicia procedimental152. La recti-
tud del procedimiento contractual supone no sólo la ausencia de vicios del
consentimiento, sino también un control de los comportamientos.
47. El instrumento esencial de este control en el derecho positivo de la
mayor parte de los países es la buena fe y, en menor grado, su complemen-
to, el abuso del derecho. La buena fe es requisito, en primer lugar, de la
formación del contrato, mediante la exigencia de lealtad en las negocia-
ciones, antes y después de la emisión de la oferta, la confidencialidad, la
obligación de no equivocar a la otra parte, de no abusar de su debilidad y,
sobre todo, de informar lealmente. Igualmente es exigible en el estadio de
ejecución del contrato, por inspirar su interpretación, haciendo prevalecer
el espíritu sobre la letra, completar las obligaciones por referencia a los
efectos legítimamente esperados por las partes, de revisar estas obligacio-
nes –a pesar de su posible imprevisión–, de tener en cuenta la buena fe del
deudor y la del acreedor con objeto de moderar sus prerrogativas. La bue-
na fe concurre así, además, a la utilidad económica del contrato. Por tanto,
cuando las condiciones de la conclusión del contrato hacen presumir un
funcionamiento defectuoso del procedimiento contractual, especialmente
en los contratos de adhesión, el derecho interviene directamente elimi-
nando las cláusulas abusivamente impuestas por una de las partes a la otra.
Ello supone que la justicia contractual debe velar no sólo por la equivalen-
cia de las prestaciones, sino también por la igual posición de las partes153.
(151) Es decir el contrato permite a cada parte dar un valor superior a aquello que
recibe, lo que enriquece a cada parte y a la comunidad; vid. J. Ghestin, «Le contrat en tant
qu'échange...», loc. cit., p. 96.
(152) Vid. este concepto en sentido filosófico-político en J. Rawls, A Theory of Justice,
Cambridge, Harward University Press, 1971.
(153) J. Ghestin, «Le contrat en tant qu'échange...», loc. cit., pp. 98 y ss.
3. Justicia y relación (contractual)
A. Insuficiencia del Derecho contractual
48. Se analiza en este apartado, bajo dos distintas vertientes, el proble-

ma de la insuficiencia del propio Derecho contractual, que supone asimis-
mo una insuficiencia de la regulación jurídica del intercambio al que el
contrato se refiere. Es decir, en la medida en que el contrato necesita ser
regulado por el Derecho, la regulación inadecuada o limitada por parte
de este deja sentir en aquél una capacidad reguladora deficitaria. Es, en
cualquier caso, una insuficiencia de lo jurídico-normativo que, por afectar
a la ordenación jurídica del contrato, hace resentirse también a este, ne-
cesariamente albergado en la regulación de su correspondiente Derecho
contractual. Pero esta insuficiencia no afecta necesariamente ni a la idea
de justicia ni a la de relación –pudiendo asignarse a ambas, si se desea, el
apelativo «contractual»–, sino que, en la medida en que corresponden a
contextos más amplios, pueden incluso servir como referente para la supe-
ración de la aludida falta de capacidad normativa.
49. Así, como primera vertiente de la insuficiencia del Derecho con-

tractual, puede citarse la que se pone de manifiesto en el proceso de uni-
ficación del Derecho contractual europeo. Precisamente la diversidad de
ordenamientos jurídicos que disciplinan el contrato constituye una gran
debilidad para el mercado interior europeo, traducida principalmente en
un aumento de los costes de transacción. En efecto, «las diferencias que
existen entre los Estados miembros en lo que respecta al Derecho contrac-
tual suponen un obstáculo para los comerciantes y los consumidores que
desean emprender actividades de comercio transfronterizo en el merca-
do interior. Los obstáculos resultantes de estas diferencias tienen un efec-
to disuasorio en los comerciantes, en particular las pequeñas y medianas
empresas (PYME), a la hora de emprender actividades de comercio trans-
fronterizo o de ampliar sus operaciones a los mercados de nuevos Estados
miembros. Los consumidores, por su parte, ven obstaculizado su acceso a
los productos que ofertan comerciantes de otros Estados miembros»154. De
ahí que la Propuesta CESL consista en un «corpus uniforme y autónomo
de normas de Derecho contractual» –elegible por las partes contractuales,
(154) Propuesta de Reglamento..., cit., Exposición de Motivos: «...En general, en los

contextos transfronterizos se generan más costes de transacción para los operadores que
en el comercio doméstico. Estos costes obedecen a la necesidad de documentarse sobre las
disposiciones de la normativa contractual extranjera aplicable, de recabar asesoramiento
jurídico, de negociar la ley aplicable en las transacciones entre empresas y de adaptar los
contratos a los requisitos de la ley del consumidor en las transacciones entre empresas y
consumidores. En las transacciones transfronterizas entre una empresa y un consumidor,
los costes de transacción relacionados con el Derecho contractual y los obstáculos jurídicos
derivados de las disparidades entre las diferentes normas imperativas nacionales en materia
de protección del consumidor tienen un impacto significativo» (p. 2).
que funcionaría como «un segundo régimen de Derecho contractual den-

tro de los ordenamientos jurídicos de los distintos Estados miembros»155–.
50. Esta Propuesta de Reglamento supone un avance hacia la idea de

justicia, entendida aquí más como justicia en la relación (contractual) que
como justicia en el contrato. En efecto, si la insuficiencia del Derecho con-
tractual requiere, para ser superada, el establecimiento de un texto unifor-
me –aunque sea con carácter de segundo régimen optativo–, la consecu-
ción del mismo no sólo exige una orientación hacia contextos más amplios,
sino hacerlo en base a criterios capaces de aunar los elementos comunes
atendibles de forma esencial por parte de los distintos ordenamientos. Es
aquí donde destacan las ideas de relación y de justicia. De hecho, el texto
de la Propuesta pretende regular propiamente la relación contractual156,
siendo su objetivo declarado la promoción de las transacciones económi-
cas reales del mercado interior europeo y conteniendo una regulación de
aspectos tan extensos –en gran parte por la necesaria protección de los
consumidores– que sólo adquiere sentido desde la idea amplia de relación
jurídica contractual. E igualmente la idea de justicia aparece implícitamen-
te vinculada a la relación jurídica entre las partes, en la medida en que
la Propuesta de Reglamento incluye, como verdaderos deberes la coope-
ración y la buena fe contractual (conectados entre sí), definiéndose esta
como «norma de conducta caracterizada por la honradez, la franqueza y
la consideración de los intereses de la otra parte de la transacción o de la
relación en cuestión»157.
(155) Así se declara expresamente como «el objetivo general de la propuesta» (ibid.,
p. 4). En las pp. 5 y ss. se alude a este proceso unificador, iniciado por la Comunicación de
la Comisión de 2001 [COM (2001) 398, 11.7.2001] sobre la fragmentación del marco jurí-
dico en el ámbito del Derecho contractual. En julio de 2010, la Comisión puso en marcha
una consulta pública con la publicación del Libro Verde sobre opciones para avanzar hacia
un Derecho contractual europeo para consumidores y empresas [COM (2010) 348 final,
1.7.2010]. Tanto la Comunicación de la Comisión «Europa 2020» como la Agenda Digital
para Europa [COM (2010) 245 final, 26.8.2010, p. 13] recogen expresamente la posibilidad
de que el avance hacia un Derecho contractual europeo se plasme mediante un régimen
de carácter facultativo. «Las reacciones al Libro Verde también expresaron preferencias en
relación con el ámbito material del instrumento. Como consecuencia de ello, la propuesta
se centra en los contratos de compraventa de bienes» (p. 8). Su art. 4 establece que el Regla-
mento será aplicable a los contratos transfronterizos. Los contratos B2B, se entienden como
tal si las partes tienen su residencia habitual en países distintos, de los cuales uno, al menos,
sea un Estado miembro. Los contratos B2C se consideran transfronterizos si la dirección
indicada por el consumidor, la de entrega de los bienes o la de facturación están localizadas
en un país distinto de aquél en que el comerciante tenga su residencia habitual y al menos
uno de dichos países sea un Estado miembro. El art. 13 posibilita a los Estados miembros la
extensión del Reglamento a los contratos intrafronterizos.
(156) Así se afirma que «[L]a normativa común de compraventa europea debe abar-
car todo el ciclo de vida de un contrato» (Exposición de Motivos, p. 4); pudiéndose men-
cionar referencias expresas a la relación contractual: Considerando 8, arts. 2.b) y 8.3 del
Reglamento y art. 77 del Anexo I (Normativa Común).
(157) La definición de «buena fe contractual» se recoge en el art. 2.b) de la Propuesta
de Reglamento. Los arts. 2 y 3 de la Normativa Común (Anexo I) establecen los deberes de
buena fe y cooperación, expresándose la conexión entre ellos de forma explícita en el Con-
51. La segunda vertiente de insuficiencia del Derecho contractual se

ha planteado en relación al llamado «classical contract law». Ciertamente es
una crítica en principio circunscrita al mundo jurídico anglosajón, pero,
en cuanto lo que se rechaza es una visión excesivamente reducida del fe-
nómeno contractual, podría extenderse a otros ámbitos (sobre todo en
un contexto de comparación e intento de unificación, a nivel europeo,
de las distintas regulaciones nacionales del Derecho contractual)158. Más
concretamente, la visión reducida o insuficiente del fenómeno contrac-
siderando 31: «El principio de buena fe contractual debe servir de guía a la hora de decidir
la forma en que han de cooperar las partes». También los Considerandos 32 y 33 aluden a
los intereses legítimos de las partes como criterio para la preservación de la validez del con-
trato y el necesario equilibrio entre dichos intereses. Vid. también las dos notas anteriores.
(158) Son tres las razones por las que dicha crítica debe entenderse referida a un
ámbito más amplio, siendo la primera de ellas que el Derecho contractual clásico no cons-
tituye, como podría parecer, una realidad del pasado. Ciertamente el llamado «classical
contract law» es un cuerpo normativo que se consolidó en la segunda mitad del siglo XIX,
como fruto de la labor de los tribunales de justicia (R. Stone, The Modern Law of Contract,
London, Cavendish Publishing Limited, 2002, pp. 1-2; M. Chen-Wishart, Contract Law,
Oxford, Oxford University Press, 2010, p. 11), pero sigue teniendo efecto en el Derecho
inglés actual, en la medida en que las críticas doctrinales recibidas desde mediados del siglo
XX –y que han llevado en parte a que se hable del «moderno» o «neoclásico» Derecho
contractual–, han producido cambios verdaderamente, pero, en general, no consolidados.
Chen-Wishart (cit., pp. 10 y ss.) habla en este sentido de valores en competencia, corres-
pondientes al «clásico» y al «moderno» Derecho contractual, que siguen produciendo en
este una continua tensión. Además, en todo caso, los tribunales, incluso cuando puedan
evolucionar en cuanto a contenidos (reducidos prácticamente a los contratos con consu-
midores; vid. R. Brownsword, Contract Law..., op. cit., p. 64), siguen aplicando el mismo
lenguaje, categorías y estructuras propios del «classical contract law» (R. Stone, cit., pp. 2-3).
A esto ha contribuido mucho el hecho de que, pese a algún intento serio de codificación
(vid. M. Chen-Wishart, Contract Law, op. cit, p. 6: «En 1965, la Law Comission de Inglaterra,
Gales y Escocia anunció un ambicioso plan para codificar el contract law. Ocho años des-
pués fue abandonado cuando muchos desacuerdos sustanciales se revelaron irresolubles»)
el Derecho contractual sigue perteneciendo muy mayoritariamente al ámbito del common
law –entendido en sentido estricto–, aun con reducidísimos ejemplos de legislación [p.ej.
Misrepresentation Act 1967, Unfair Contract Terms Act 1977, Sales of Goods Act 1979, Con-
tract (Rights of Third Parties) Act 1999; vid. H. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers,
D. Tallon y S. Vogenauer, Cases, Materials and Text on Contract Law, Oxford, Hart Publi-
sing, 2010, p. 83]. La segunda razón es que no sólo hablamos del Derecho contractual del
Reino Unido, sino también de Estados Unidos y de otros países del ámbito anglosajón (G.
Gilmore, op. cit.; P. S. Atiyah, Essays on Contract, Oxford, Oxford University Press, 1990; S.
Macaulay, «The Real and the Paper Deal: Empirical Pictures of Relationships, Complexity
and the Urge for Transparent Simple Rules», en D. Campbell, H. Collins y J. Wightman
(eds.), Implicit Dimensions of Contracts. Discrete, Relational and Network Contracts, Oxford, Hart
Publishing, 2003, pp. 51-102; I. R. Macneil, «Reflections on Relational Contract Theory
after a Neo-classical Seminar», en la misma obra colectiva, pp. 207-217). La tercera razón es
que la insuficiencia del Derecho contractual objeto de crítica consiste en una visión del con-
trato reducida a los términos explícitamente pactados por las partes, como consecuencia de
la importancia dada a la teoría de la autonomía de la voluntad (aunque se haya matizado
que esta teoría sólo penetró indirectamente en el classical contract law; vid. H. Beale, B. Fau-
varque-Cosson, J. Rutgers, D. Tallon y S. Vogenauer, Cases... op. cit., p. 84) y a la teoría
económica de la rational choice (D. Campbell, «Ian Macneil and the Relational Theory of
Contract», en D. Campbell (ed.), The Relational Theory of Contract: selected works of Ian Mac-
neil, London, Sweet & Maxwell-Thomson Reuters, 2011, pp. 9-15).
tual se produce como consecuencia de un desenfoque o de un enfoque

desequilibrado que, sobrevalorando el acuerdo de voluntades, minusva-
lora el intercambio al que el contrato se refiere. En efecto, en relación a
este segundo elemento, se ha querido recordar que el paradigma al que
obedece el classical contract law también considera que el contrato «repre-
senta un "intercambio", por el que cada parte da algo en respuesta a la
promesa del otro. Es la existencia de esta mutualidad (el efecto atribuido
a través de la teoría de la "consideration") lo que generalmente da lugar a
la ejecutabilidad»159. Es decir, el intercambio representa en estos términos
una oportunidad inexplorada de reforzar la justicia contractual160. Por el
contrario, se cargan las tintas en el primer elemento (acuerdo de volunta-
des) y, en base al principio de libertad contractual, se considera a las partes
soberanas para decidir los términos del contrato, siendo el principal papel
del Derecho otorgar efecto jurídico a lo decidido por ellas. Debiendo ser
interpretado de forma restringida dentro de las «cuatro esquinas del con-
trato» –según formulación que se ha convertido igualmente en clásica–.
Este enfoque reductivo se ve a su vez distorsionado por cuatro presuncio-
nes: 1ª) que existe igualdad entre las partes, 2ª) que la justicia del contrato
existe en la medida en que ha sido negociado, 3ª) que los contratos son
discretos (en el sentido de instantáneos, existiendo una posición de separa-
ción entre las partes y sin que tras el acuerdo exista –o no sea relevante– un
desarrollo posterior del contrato) y 4ª) que los contratantes sólo actúan
movidos por el propio interés161.
52. Tratando de evidenciar el carácter parcial e inadecuado de esta vi-

sión del Derecho contractual han surgido las propuestas contextualistas, o
relacionistas, denominadas así por propugnar una ampliación de la visión
del contrato, abarcando la relación contractual que constituye su contex-
to. En este sentido se enmarca la distinción propuesta por Macaulay entre
«real deal» (verdadero contrato o relación contractual) y «paper deal» (do-
cumento escrito del contrato), que no refleja del todo las razonables ex-
pectativas de las partes, en la medida en que existe un «texto entre líneas»,
o unas «dimensiones implícitas», cuya toma en consideración se relaciona
con una mayor justicia contractual, en la medida en que constituye un
(159) R. Stone, The Modern Law of Contract, op. cit., p. 2.

(160) El intercambio, en los términos en que se viene apuntando en apartados ante-
riores, y tal como se sigue insistiendo más adelante, es al mismo tiempo ocasión de equi-
librio y justicia conmutativa y contexto de cooperación en clave de relación. Macneil, en
este sentido, no niega la enorme contribución del classical contract law, sino que critica su
compromiso tan parcial con la teoría de la voluntad, que excluye, como excepciones a
la regla general, numerosos aspectos del fenómeno contractual: «si el papel del Derecho
en la creación de contratos fuera presentado de forma más completa, esta distorsión no
ocurriría, y estas materias serían vistas no como excepciones a la libertad de contratación
sino como simple parte de la definición legal del contrato» (I. R. Macneil, «Review of H.
Shepherd and B. D., Law in Society: An Introduction to Freedom of Contract», Cornell Law
Quaterly, nº 47, 1960, p. 177).
(161) M. Chen-Wishart, Contract Law, op. cit., p. 11; R. Stone, The Modern Law of
Contract, op. cit., pp. 2-3.
avance hacia la justicia ampliar los límites de la teoría de la «rational choi-

ce»162. También Brownsword ha avisado contra una consideración abstrac-
ta de la libertad contractual, no contextualizada en la verdadera relación
y expectativas –razonables– de las partes, lo que puede llevar a sustentar
una ética o ideología individualista, y no de cooperación163. La relación
contractual y la justicia vuelven a estar aquí, pues, del lado de lo que se
pretende incorporar o recuperar (las dimensiones no explicitadas) para
superar la insuficiencia del Derecho contractual. Nótese que se trata de
una limitación del Derecho, no del contrato, al no reconocer aquél más
que algunos pocos elementos del contrato. Y es que las dimensiones im-
plícitas son directamente predicables del contrato, como pertenecientes a
él164. Por ello la principal crítica que se hace al Derecho contractual es no
(162) S. Macaulay, «The Real...», op. cit., pp. 51 y ss. El autor alude al hecho de que
Shakespeare, en su obra «El Mercader de Venecia», rehusó tener en cuenta las dimensiones
implícitas del contrato, girando el argumento de la obra de forma principal –y asombrosa,
por desencajada– en torno al derecho de Shylock, conforme al contrato, de extraer una
libra de carne del cuerpo de Antonio, ante la imposibilidad por parte de este de devolver
el prestamo (pp. 69 y 70). La visión de Macaulay es sin embargo muy otra: considera extre-
madamente común que las relaciones comerciales sean de carácter continuado, y, además,
entrelazadas entre sí y poseyendo sus propios sistemas normativos, por lo que el Derecho
contractual debería incluir la dimensiones implícitas; en referencia a la mayor parte de los
contratos, él los entiende como «acuerdos para cooperar» (pp. 80 y 81). Y, citando a Gor-
don (R. Gordon, «Macaulay, Macneil and the Discovery of Solidarity and Power in Contract
Law», Wisconsin Law Review, 1985, pp. 565 y ss.) afirma que «las partes tratan sus contratos
más como matrimonios que como estancias de una noche». Es importante añadir que, al
igual que Macneil (vid. más adelante), Macaulay ha apoyado sus propuestas sobre la con-
sideración relacional de los contratos en evidencias empíricas, consistentes en la contrata-
ción en base a la idea de cooperación y en el poco uso que las partes hacen de los remedios
legales, tal como comenzó exponiendo en dos importantes publicaciones: S. Macaulay,
«Non-contractual Relations in Business: A Preliminary Study», American Sociological Review,
1963, 28, pp. 55 y ss.; e igualmente, «The Use and Non-use of Contracts in The Manufactu-
ring Industry», The Practical Lawyer, 1963, 9, pp. 13 y ss.
(163) R. Brownsword, Contract Law... op. cit., pp. 28-30 y 140-141.
(164) Se trata de dimensiones identificables de forma factible por parte de los tribu-
nales. Así, por ejemplo, Campbell y Collins afirman que «los abogados aprecian que existe
algo más para las relaciones contractuales que acuerdo y consideration» (D. Campbell y H.
Collins, «Discovering the Implicit Dimensions of Contracts», en D. Campbell, H. Collins
y J. Wightman (eds.), Implicit dimensions..., op. cit., pp. 25). John Wightman por su parte es-
cribe que «son una parte vital de la maquinaria del Derecho contractual inglés existente» (J.
Wightman, «Beyond Custom: Contract, Contexts, and the Recognition of Implicit Unders-
tandings», en D. Campbell, H. Collins y J. Wightman (eds.), Implicit dimensions..., op. cit.,
p, 145). Y menciona, concretamente: 1º) el lenguaje compartido y las instituciones sociales
mínimas, 2º) el entendimiento entre las partes, que emerge con el tiempo, relativo al com-
portamiento mutuo y 3º) la forma como se lleva a cabo la relación comercial en cada sector
(ib. 147 y 148); concluyendo que las dimensiones implícitas son fácilmente reflejadas por el
Derecho cuando existe una comunidad contractual, pudiendo también corresponder sólo
de forma unilateral –pero evidenciable– al proceso contractual (ibid. 186). Campbell y Co-
llins (cit., pp. 25-32) mencionan como dimensiones implícitas las intervenciones equitativas
del Derecho en referencia, en primer lugar, a la formación del contrato (relativas al control
de la validez del consentimiento, a la producción o ausencia del mismo, a la consideration y al
contexto del contrato); y, en segundo lugar, al contenido del contrato (términos implícitos
por referencia a la costumbre y al uso, así como el conjunto de la matriz fáctica; igualmente
aceptar la existencia de un contenido duradero en los contratos, ni de una

relación contractual, ni de su contexto social165.
B. Contrato relacional y Teoría contractual esencial

53. Podría presentarse a Ian Macneil como uno de los principales
representantes –junto a Macaulay– del intento de evidenciar las dimen-
siones implícitas del contrato, propugnando la categoría del contrato
relacional. Pero ello sería injusto166: su gran aportación doctrinal es la
aluden a principios como el trato justo, la buena fe o la cooperación en D. Campbell, H.

Collins y J. Wightman (eds.), Implicit Dimensions, op. cit., pp. 25 y ss.
(165) I. R. Macneil («Reflections...», loc. cit., pp. 207 y 208) defiende que el análisis de
las transacciones debe siempre comenzar dentro de sus contextos y denuncia que el análisis
del contract law es propenso a los prejuicios antisociales y, de hecho, esconde importantes as-
pectos como el poder y sus efectos (ibid. 215). Para Collins, junto al contrato hay que tener
en cuenta el contexto de la relación económica y de la relación de confianza, siendo dicho
contexto el que puede explicar el poder discrecional presente en algunos contratos (H.
Collins, «Discretionary Powers in Contracts», en D. Campbell, H. Collins y J. Wightman
(eds.), Implicit dimensions, op. cit., p. 252). Günther Teubner incluso amplía las dimensiones
implícitas más allá de la intención de las partes y de su amplia relación, para abarcar las
instituciones sociales en que sus contratos participan (G. Teubner, «Expertise as Social
Institution: Internalising Third Parties into the Contract», en D. Campbell, H. Collins y J.
Wightman (eds.), Implicit Dimensions, op. cit., p. 362).
(166) En efecto, no hace justicia a Macneil que se le considere en el mismo saco que
los relacionistas o contextualistas en general. En la medida en que un grupo de autores ha
defendido conjuntamente la valoración de las dimensiones implícitas del contrato, y ello
haya provocado una consiguiente reacción doctrinal contraria, se ha podido profundizar
indebidamente en la división en dos bloques supuestamente homogéneos. De dicho deba-
te se hace eco, entre otros, Dori Kimel, quien alude al modelo relacional en tono crítico,
considerándolo un único bloque identificado con la defensa de las dimensiones implícitas
del contrato. Kimel plantea, de forma acertada, la necesidad de debatir en términos de ra-
zonabilidad, huyendo del extremismo y considerando obligado reconocer también algunas
aportaciones aceptables de los relacionistas. Hay que decir por otro lado que Macneil (vid
infra) reconoce expresamente todo lo que de valioso ha aportado el classical contract law. Por
ello debe entenderse menos justificado atribuir al mismo, en ese sentido, las críticas que
en general puedan dirigirse a los defensores a ultranza de las dimensiones impícitas (como
el propio Kimel hace). Vid. D. Kimel, «The Choice of Paradigm for Theory of Contract:
Reflections on the Relational Model», Oxford Journal of Legal Studies, vol. 27, no. 2, 2007, pp.
233 y ss. Macneil ofrece una teoría completa y compleja, basada en estudios empíricos –que
responde también a una visión interdisciplinar sistemática– que le llevan a la identificación
de sus famosas 10 categorías contractuales, las cuales pueden ser implícitas o explícitas, ale-
jándose pues de las aludidas doctrinas relacionistas y, por tanto, queda lejos de merecer esas
calificaciones. En el mencionado estudio Kimel argumenta, de forma principal, contra el
que llama modelo contractual (en general), en base a la comparación con el régimen que
habría que atribuir a la institución de la promesa, en una especie de reducción al absurdo,
para el caso de que a la promesa se aplicasen los mismos postulados relacionales. Aparte de
que la promesa puede no ser un buen término de comparación con el contrato, no es justo
con Macneil lo que se expresa al final de dicho artículo (ib. 255): al tiempo que se le iden-
tifica con el modelo de defensa de las dimensiones implícitas, se renuncia expresamente
a profundizar en sus propuestas concretas y se le atribuye la defensa de la supremacía del
paradigma relacional de la teoría del contrato. En realidad, el paradigma que él propone
es más amplio que el anteriormente utilizado por el classical contract law, al cual también
incluye (vid. infra).
construcción de una potente teoría, que él ha llamado «essential con-

tract theory», orientada a la defensa del modelo relacional del contrato,
para conseguir así la superación de las estrechas miras del «classical
contract law»167.
En efecto, Macneil empezó a medir el Derecho contractual con la
realidad del intercambio, considerando que el primero no abarcaba el
fenómeno que representa el segundo, caracterizado fundamentalmente
por la cooperación entre las partes, conclusión a la que llegó a través de
estudios empíricos168. Analizando el fenómeno de la cooperación, del
intercambio (más amplio que el del contrato), como comportamiento
social (en clave interdisciplinar), indentificó diez categorías de coopera-
ción169 que, sin ánimo de exhaustividad, deben considerarse categorías
del contrato (en la medida en que está imbuido en una relación): 1º)
integridad de rol, 2º) reciprocidad, 3º) ejecución del plan, 4º) presta-
ción del consentimiento, 5º) flexibilidad, 6º) solidaridad contractual,
7º) restitución, confianza y protección de las expectativas (normas vin-
culantes), 8º) creación y restricción de poder, 9º) adecuación de medios
(167) Aunque reconoce que su teoría es conocida ampliamente como teoría relacio-
nal del contrato, él la llama «teoría contractual esencial, una de las incontables teorías
relacionales posibles del contrato» (I. R. Macneil, «Reflections...», loc. cit., p. 208). De ahí
el título de este apartado, que alude tanto al «contrato relacional» como a su mencionada
teoría.
(168) I. R. Macneil, «Review...», loc. cit., pp. 176 y ss. En esta obra expresaba las cinco
características principales del intercambio comercial, como resultado de su estudio empíri-
co, siendo la primera de ellas la cooperación: 1ª) cooperación, 2ª) intercambio económico,
3ª) plan para el futuro, 4ª) potenciales sanciones externas y 5ª) control y manipulación
social.
(169) Así lo explica Macneil de forma retrospectiva: «Empezando por el comporta-
miento animal y el del hombre primitivo percibí cuatro raíces primarias del contrato: (1)
una matriz social, (2) especialización del trabajo e intercambio, (3) un sentido de elección
y (4) consciencia del pasado, presente y futuro [y cita al respecto su artículo "The Many
Futures of Contract", Southern California Law Review, 1974, 47, pp. 696-720]. Estas raíces
por sí mismas, sin embargo, eran demasiado generales para resumir el contrato de una
forma que pareciera útil. Por eso, intenté destilar lo que iba encontrando convirtiéndolo en
un número manejable de categorías básicas de comportamiento a partir de dichas raíces.
Como el comportamiento humano repetido invariablemente crea normas, estas categorías
de comportamiento son también categorías normativas» (I. R. Macneil, «The Relational
Theory of Contract», en D. Campbell, The Relational Theory..., op. cit., pp. 366 y 367). En
realidad, es algo más amplia la forma como el autor explica estas diez categorías comunes
del contrato, partiendo de la sociedad –que construye el «edificio del contrato», cuyo papel
tiene lugar en tres niveles: el primer nivel es el de las relaciones sociales ontológicamen-
te fundamentales en las que está inserto el ser humano, la estructura de los significados
compartidos, el lenguaje, la normatividad, etc.; el segundo nivel, la política de fondo de la
sociedad burguesa (denominando «background social matrix» a la suma de estos dos niveles);
el tercer nivel se compone de normas externas (impuestas no sólo por el Derecho positivo,
sino por los grupos sociales, las costumbres, usos, etc.) y las normas internas (íntimamente
ligadas a las externas) y que se concretan en las diez categorías contractuales (D. Campbell,
«Ian Macneil and the Relational Theory of Contract», en D. Campbell (ed.), The Relational
Theory, op. cit., pp. 12-15).
y 10º) armonización con la matriz social (es decir, con la norma supra-
contractual)170.
54. La enumeración anterior de las categorías, elementos o valores co-
munes del contrato, en base a los cuales Macneil explica el fenómeno de
la contratación como intercambio, es decir, como contrato envuelto en
una relación (y, en todo caso, ofrece un modelo contractual más amplio
que el contemplado por el «classical contract law»), requiere unas mínimas
explicaciones complementarias: la primera, la atribución de mayor impor-
tancia a dos de dichas categorías en la dinámica contractual: la reciproci-
dad y la solidaridad171; la segunda, que continuamente se refiere a esas diez
categorías como pertenecientes a dos dimensiones, es decir, son primero
conducta (dimensión conductual) y son norma después, como consolida-
ción de dicha conducta (dimensión normativa)172; y la tercera aclaración
consiste en que esas dos dimensiones, unidas, dan lugar a distintos tipos de
contratos –según el grado de relacionalidad–, que pueden representarse
en un spectrum de contratos (o eje relacional, o de solidaridad) en cuyos
extremos existen dos polos opuestos: el contrato discreto y el contrato rela-
cional (aunque en realidad Macneil afirma que el contrato discreto –es de-
cir, en el que las partes permanecen totalmente separadas, realizando una
transacción instantánea sin ninguna implicación relacional–, sólo existe de
forma ideal, por lo que él lo llama «as-if-discrete» –vid. infra–)173.
De forma añadida conviene plantear dos cuestiones: cómo aborda la
teoría contractual esencial la idea de justicia y cuál es su potencialidad en
términos estrictamente jurídicos. Respondiendo a la primera, Macneil no
plantea directamente una teoría de la justicia, sino del contrato. No obstan-
te, su enfoque relacional lleva a incluir en segundo plano implicaciones de
justicia, vinculadas precisamente a la relación. Aparte de alguna semejanza
con el enfoque de justicia relacional (ver apartado siguiente, en relación a
las tres explicaciones complementarias anteriores), cabe destacar, entre los
elementos o valores comunes del contrato, el último de ellos, que consiste
en la armonización con la matriz social; o su idea de intercambio (unida al
spectrum de contratos o eje relacional), que expresa una combinación de
elementos discretos y relacionales, en coherencia con lo que él llama «irra-
cional esquizofrenia en el centro de la naturaleza humana», según la cual
el ser humano es, al mismo tiempo, totalmente individualista y totalmente
comunitario174; por lo que propugna, para su propia supervivencia, como
principios de comportamiento, las dos categorías contractuales principales:
(170) I. R., Macneil, «Values in Contract: Internal and External», Northwestern Univer-
sity Law Review, 1983, 78, pp. 340-418.
(171) I. R. Macneil, «The Relational Theory of Contract...», loc. cit., p. 311.
(172) «Las dimensiones del contrato relacional son, primero, el trabajo diario de
transacciones y relaciones de intercambio (la dimensión conductual); en segundo lugar,
el derecho positivo de soberanía relativo a ese comportamiento (la dimensión jurídica)»
(ibid., 257).
(173) D. Campbell, «Ian Macneil and the Relational Theory of Contract», loc. cit., p.
28.
(174) Ibid., pp. 51 y 52.
solidaridad y reciprocidad; la reciprocidad (obtener algo en respuesta a dar

algo) reduce la tensión en una criatura que es a la vez individual y social,
en tanto que la solidaridad permite la proyección de la reciprocidad en el
tiempo175.
Respecto a la segunda cuestión, hay que reconocer que las categorías

contractuales de Macneil no responden a una terminología jurídica estricta
(precisamente por su insistencia en que obedecen ante todo a un compor-
tamiento social, al ser el contrato un entendimiento entre las partes más
que una imposición jurídica176). Pero esa extrañeza terminológica también
se debe a la propia concepción jurídica, ya que dos de esas categorías con-
tractuales (prestación del consentimiento y ejecución del plan) sí son fácil-
mente traducibles en clave jurídica (acuerdo e intercambio), precisamente
por la visión limitada del Derecho contractual, centrada –principalmente
en ordenamientos jurídicos de Common Law– en los contratos «supuesta-
mente discretos» (as-if-discrete). Efectivamente, Macneil afirma que en esos
contratos son precisamente los elementos mencionados –de su lista de diez
categorías contractuales– los que aparecen acentuados. Mientras que en el
«contrato relacional» las categorías acentuadas son: integridad de rol, reci-
procidad, flexibilidad, solidaridad contractual y armonización con la matriz
social177.
55. En los últimos años Macneil insiste en la neutralidad de su teoría,

que debe ser considerada tan sólo una herramienta de análisis, no nece-
sariamente predispuesta –aunque tampoco cerrada– a la intervención del
Estado en las relaciones contractuales, a la cooperación o a valores socia-
les, comunitarios o humanitarios178; al tiempo que evidencia que son las
concepciones «discretistas» (basadas en la visión clásica del contract law y
rational choice) las que no pueden considerarse neutrales, por no conside-
rar los diversos elementos de la relación contractual, sino una parte muy
reducida de ellos179. Hace casi dos décadas, haciendo gala de su objetividad
sobre el grado de impacto de su teoría, se mostraba satisfecho con la frase
«¡ahora ya todos somos relacionistas!», al tiempo que reconocía la ausencia
de unanimidad a la hora de aplicar esa consideración relacional al Dere-
(175) I. R. Macneil, «The Relational Theory of Contract», loc. cit., p. 312.

8.
(177) I. R. Macneil, «The Relational Theory of Contract», loc. cit., pp. 154 y 155. Tam-
bién en ordenamientos jurídicos de Civil Law puede existir esa dificultad terminológica,
en la medida en que los elementos contractuales recogidos en los códigos respondan, casi
exclusivamente, a esos dos elementos acentuados, propios de los contratos «discretos». Las
cláusulas generales u otros elementos contractuales pueden hacer más familiares algunos
de los otros elementos mencionados por Macneil, aunque no deja de influir el hecho de
que su teoría ha sido formulada en un ámbito comercial anglosajón.
(178) I. R. Macneil, «Reflections...», loc. cit., p. 207.
(179) «La teoría contractual esencial, una de las incontables teorías relacionales del
contrato, es una herramienta neutral de análisis, no orientada hacia visiones sociales parti-
culares. El hecho de que a los discretistas les parezca que favorece las visiones humanitarias
es justamente el producto de la no neutralidad de su propia herramienta de análisis: teoría
de la rational choice y classical contract law» (ib., 217).
cho contractual180. Y, de hecho, las aportaciones de Macneil han tenido un

significativo impacto –ciertamente no general– en la comprensión y en la
docencia del Derecho contractual en Estados Unidos –y, en menor medi-
da, en el Reino Unido181–, a lo que ha contribuido la popularización de su
«Casebook»182.
C. Justicia relacional (contractual)
56. El enfoque de justicia relacional analiza la presencia o ausencia de

justicia en la relación jurídica. Se basa en la estructura de la relación social
y sus componentes, tratando de trasladar al Derecho el giro relacional de la
sociología realizado a partir del funcionalismo sistémico183, incorporando
el análisis de la reciprocidad plural económica184 e integrando la realidad
jurídica en el ámbito interdisciplinar de la socialidad. Puede sintetizarse en
los siguientes puntos185:
1º. La idea de justicia encuentra explicación desde la noción de relación,

entendida como vínculo recíproco, es decir, vinculación y a la vez reciprocidad
(sus dos ejes). La justicia es su efecto emergente si nos situamos en una rela-
ción o sistema jurídicos, cuyas referencias, internas y externas, se orienten
hacia la misma de forma intencional (es, por tanto, un enfoque sistemático
relacional que, en este caso, puede ser aplicable a la relación contractual
–como podría ser aplicable a una institución, un bloque normativo o un
ordenamiento jurídico–). No es una idea ajena a las categorías concretas
de justicia –distributiva o conmutativa–, a las cuales necesariamente ha de
incluir. Pero, en la medida en que se actúe de buena fe (o equitativamente)
con la otra parte, y en la medida en que el contrato (e incluso su contexto
(180) El 29 de enero de 1999 tuvo lugar en la Facultad de Derecho de la Northwestern

University, donde Ian Macneil había sido docente desde 1980, un Simposium en su honor.
Cuando publicó las respuestas a las observaciones que se le habían hecho a su trabajo,
añadió al final un apartado V, titulado «Symposium Postcript», que a su vez contenía dos
apartados: el apartado A, titulado «We're all relationists now!»; y el apartado B, denominado
«But not when it comes to law» (I. R. Macneil, «The Relational Theory of Contract», loc.
cit., p. 383 y 384.
(181) J. Feinman, «The Reception of Ian Macneil's Work on Contract in the USA»,
en D. Campbell (ed.), The Relational Theory of Contrac, op. cit., pp. 59-66; P. Vincent-Jones,
«The Reception of Ian Macneil's Work on Contract in the UK», en la misma obra, pp. 67-85.
(182) I. R. Macneil y P. J. Gudel, Contracts. Exchange, Transactions and Relations. Cases
and Materials, Nueva York, Foundation Press Edition (University Casebook Series), 2001.
(183) P. Donati, Repensar la sociedad, Madrid, Eiunsa, 2006.
(184) L. Bruni, Reciprocità. Dinamiche di cooperazione, economia e societá civile, Turín, Bru-
no Mondadori, 2006; id., Le nuove virtù..., op. cit.
(185) Vid. A. Márquez Prieto, Repensar la justicia social, Pamplona, Thomson-Aranza-
di, 2008; Id., Calidad ambiental de las relaciones laborales. Ensayo interdisciplinar, Granada, Co-
mares, 2010; y también del mismo autor, «Justicia relacional y fraternidad», en A. Baggio,
A. Cossedu y A. Márquez Prieto (coordinador), Fraternidad y justicia, Granada, Comares,
2012, pp. 55-89. Vid. también R. Caro Gándara, «Good Corporate Governance and Re-
lational Justice», en Economy, Finance and Management o Companies –Year 2011, Bratislava,
Economy University of Bratislava (publicación digital), 2011.
legal) exprese contenidos de justicia, ello producirá un efecto en la propia

relación jurídica (justicia relacional)186.
2º. La morfogénesis de la justicia tiene lugar a través de una dinámica
bilateral, no sólo entre los sujetos, sino también en torno a los dos ejes o
componentes de la relación: el de institucionalidad o vinculación (la parte
estructural, institucional, obligatoria, normativa), y el de reciprocidad (la par-
te axiológica-conductual; valores, pero en la medida en que se traducen en
comportamiento u omisión; la parte ágil, libre, viva)187. Ambos ejes pueden
adaptarse entre sí en mayor o menor grado. Recuérdese que Macneil afirma
que los valores o categorías contractuales son en primer lugar, comporta-
miento o conducta y, posteriormente, norma. Y que su spectrum de contra-
tos, al que también llama eje relacional, va de menor a mayor grado de re-
lacionalidad. De la misma forma, el enfoque de justicia relacional toma en
consideración esas dos dimensiones, que Macneil llama conducta y norma
(si bien llamándolas reciprocidad e institucionalidad), pero de forma sepa-
rada (en dos ejes o ámbitos). En realidad no se presentan de forma separa-
da, pero separarlos (artificialmente, teóricamente) permite comprender la
dinámica relacional (que exige tomar una distancia). Lo normal es que la
propia relación jurídica parezca invisible (es el tercer elemento; vid. infra)
precisamente porque se suele pensar lo jurídico sólo en clave de institu-
cionalidad (elemento estructural) dejando fuera la reciprocidad (elemento
dinámico)188. Conviene también aludir, por la semejanza con esta dinámica
bilateral entre los dos aspectos de la relación, a la complementariedad que
para Macneil existe entre los que denomina principales valores comunes
(186) Se contempla la posibilidad, pero no seguridad, de que exista y se perciba justi-

cia en la relación. Ello se corresponde, además, con la opción tradicional del Derecho, que
parte de la necesidad y de la posibilidad de actuar de buena fe. Es decir, el Derecho no sólo
se ha considerado tradicionalmente a sí mismo como un método de solucionar conflictos,
sino también como un instrumento de regulación de la conducta y de construcción de
expectativas (G. Teubner, La cultura del Diritto nell'epoca della globalizzazione. L'emergere delle
costituzioni civil (traduzzione e cura di Riccardo Prandini), Roma, Armando Editore, 2005,
p. 133). La justicia conmutativa es un dar de forma equivalente; la justicia distributiva es dar
a cada uno lo que es suyo. En ambos casos hay un sentido obligado. La justicia relacional
exige cumplir con ambos tipos de justicia, pero, además, significa apuntar a la relación,
mediante una actuación equitativa, y conforme a la buena fe, ya sea por obligación o por
liberalidad. El efecto que esa forma de actuar produce en la relación es la justicia relacional.
(187) El eje o ámbito de institucionalidad se denomina así porque (estructural, insti-
tucional, legal o formalmente) establece o sustenta la relación. El eje de reciprocidad es la
dinámica de interacción libre, el primer paso o primera fase, que, en la medida en que se
consolida, se convierte en institucionalidad; es el espíritu, sin el cual la institucionalidad es
letra muerta. Cada uno de esos ejes es lo que «no es» el otro, al cual dan sentido.
(188) «(…) si la institucionalidad no está abierta a la reciprocidad, se queda en uni-
lateralidad. En puridad, ello no significa que para el Derecho la relación no exista. Pero
la considera unilateralmente, viendo en ella sólo su contenido, de manera unidireccional:
el derecho de uno respecto del otro; el deber de uno para con el otro. No ve la relación
interactiva. Para ello es preciso introducir verdaderamente el enfoque de reciprocidad:
el juego continuo y dinámico entre los sujetos de la relación, es decir, la relación propia-
mente. Eso hace que también lo institucional y lo recíproco se auto-adapten, puesto que
la reciprocidad no es sólo un aspecto de la relación, sino el aspecto que hace que se viva la
reciprocidad entre los dos aspectos. Y, de forma paralela, la institucionalidad hace que la
reciprocidad no sea sólo motivación, sino también responsabilidad» (A. Márquez Prieto,
«Justicia relacional y fraternidad», loc. cit., p. 65).
del contrato (vid. supra): reciprocidad y solidaridad (reténgase que dicho

autor llama al eje institucional también eje de solidaridad): la reciprocidad
(dar un valor, a cambio o en espera de recibir otro, directa o indirecta-
mente), promueve la solidaridad (la confianza, la unidad), lo que hace a la
reciprocidad sostenible a largo plazo189.
3º. Dentro de la propuesta de la justicia relacional debe insistirse en el

hecho de que la relación (jurídica), en sí misma considerada, constituye
el tercer elemento, denominado socialidad, porque alude no sólo a la re-
lación (en la medida en que se va continuamente haciendo), sino a todas
las relaciones interconectadas, y a la inercia, cultura, valores del grupo o
del contexto social. Por eso la relación (o socialidad) no sólo es, de los tres
elementos de cada escena, en el que resulta más humanamente perceptible
la justicia (siendo en él donde la misma emerge o no), sino que al mismo
tiempo se convierte en criterio crítico de la misma, al tener los valores de
justicia su contexto propio en la socialidad. También en la teoría de Macneil
está presente, con mayor o menor evidencia, este tercer elemento. En la
medida en que identifica, como décimo valor contractual, la armonización
del contrato con su matriz social, afirma que la relación es una «mini-socie-
dad»190; y ya desde los primeros pasos de su teoría, en 1960, afirmaba que «el
contrato es un edificio parcialmente construido por las partes pero también
parcialmente construido por la sociedad, por el derecho»191 (frase feliz en la
que, realmente, se mencionan (aun sin pretenderlo) los tres elementos del
enfoque de justicia relacional: reciprocidad, socialidad e institucionalidad,
por este orden).
57. En este momento de la exposición podríamos unir, a la búsqueda

de un nuevo paradigma contractual la necesidad, también apuntada192 de
disponer de una teoría general del contrato, en el marco del Derecho con-
tractual europeo. En tal sentido, y en atención a las propuestas doctrina-
les comentadas en los últimos apartados, que sugieren claramente como
nuevo paradigma el enfoque relacional, surge la cuestión de si la teoría de
la justicia relacional puede contribuir a iluminar y concretar esta opción.
Siendo la respuesta concreta que este enfoque, que participa del paradig-
ma relacional, manifiesta dos importantes características: la primera, que
se formula ante todo como una teoría de la justicia (en la relación), lo que
constituye la identificación de una referencia en torno a la cual pueden ser
orientados los elementos esenciales del debate; y la segunda, que la defi-
nición de los tres mencionados ámbitos (reciprocidad, institucionalidad y
socialidad) ofrecen un marco teórico donde puedan ser contextualizadas
(189) I. R. Macneil, «The Relational Theory of Contract», pp. 298, 299 y 311.
18.
(191) I. R. Macneil, «Review...», loc. cit., p. 177.
(192) B. Lurger, «The future of European Contract Law between freedom of Con-
tract, Social Justice and Market Rationality», European Review of Contract Law, Vol 1, Issue 4,
December 2005, pp. 442 y ss.; id. «The «Social» Side of Contract Law and the New Principle
of Regard and Fairness», en A. S. Hartkampet al., Towards a European Civil Code, The Hague,
Kluwer, 2011, pp. 355 y ss.
(y reenfocadas) las argumentaciones jurídicas diversas al respecto de for-

ma suficientemente compatible193.
Esto se dice desde el convencimiento de que una concepción de la jus-
ticia en la relación, en base a la distinción de los tres mencionados ámbitos
–la propia relación y sus componentes– ha estado presente en la realidad
jurídica del contrato desde sus inicios, habiendo presentado a lo largo de
la historia equilibrios o desequilibrios, que pueden recordarse ahora sólo a
grandes rasgos (al haber sido ya detallados), sugiriendo una valoración res-
trospectiva y recapituladora del contenido de las páginas que anteceden.
58. El primer escenario corresponde al período que ha sido denomina-
do «construcción (del contrato y de la justicia del contrato)», en el cual,
efectivamente, el Derecho romano hizo surgir el contrato como expresión
negocial de justicia. Ya Mucio Escévola entendía el contrato como combi-
nación de dos partes o aspectos (es decir, no sólo un trato entre dos sujetos,
sino una conexión entre dos elementos o categorías materiales: emptio-ven-
ditio, locatio-conductio) entre las cuales existía un nexo o elemento latente,
una regla o principio normativo, que regulaba de modo unitario la cone-
xión entre esas dos partes (siendo importante que la regla surgía de los in-
tercambios comerciales). Y también esa estructura triangular se observaba
en la alusión a los negocios ex bona fide, puesto que la determinación de la
existencia o no de un verdadero acuerdo negocial, (elemento de institucio-
nalidad diríamos) o la existencia de un error que lo viciase, habría de ser
determinada por el pretor a través de la interpretación procesal de la con-
ducta de las partes (es decir, examinando la reciprocidad), tomando como
referencia la buena fe (ligada a las relaciones de intercambio, es decir,
socialidad). Así, la fuerza obligatoria del contrato aparecía ligada, no al con-
trato mismo (institucionalidad), sino a la buena fe, a la confianza propia
de las relaciones sociales (socialidad)194. Esto también significaba conectar
la fuerza obligatoria con la justicia; de ahí el nombre dado al tratamiento
de este período: construcción del contrato y de la justicia contractual. En
cuanto a la definición de los tres aspectos de la justicia relacional, se dio
un paso importante con Labeón. En efecto, si pareció más evidente, desde
un principio, que era la socialidad la que podía aportar el criterio, a la
vez, de lo justo y lo obligatorio, Labeón ayudó a la mejor identificación de
los dos componentes de la relación contractual: a la idea de reciprocidad,
(193) No es una teoría del Derecho, ni una teoría del contrato. Ni siquiera es una
teoría de la relación, aunque es la relación el paradigma en el cual se apoya, sino, ante todo,
de la justicia, analizada en la relación. La justicia, pues, se convierte en referencia de los dis-
tintos elementos del contrato, los cuales, ensanchados al entorno de la relación contractual,
se ordenan en función de los tres mencionados ámbitos –institucionalidad, socialidad y re-
ciprocidad–. Al componer estos un marco ancho, dejan espacio para las diversas argumen-
taciones jurídicas convencionales (de forma compatible, al no vibrar en la misma longitud
de onda), cada una en su justo lugar, quedando así convenientemente contextualizadas.
(194) También, apoyando en la actualidad esta procedencia social del reconocimien-
to y mantenimiento legal del contrato, vid. M. C. Gete-Alonso y Calera, Estudios..., op.
cit., p. 131.
presente en el synallagma griego, añadió el vínculo romano de la ob-ligatio,

denominando consecuentemente a la relación contractual «vínculo recí-
proco» (pudiéndose ya reconocer la identificación de la institucionalidad
–o vinculación– y la reciprocidad, tanto en dicha denominación, como en
su fórmula ultro citroque obligatio).
59. La insistencia de Ulpiano en el elemento causal del contrato apunta-

la aún más la idea de una reciprocidad orientada a la institucionalidad. El
hecho de concretar la causa en la prestación efectiva, ya realizada, por una
de las partes, de aquello a lo que ambas se han obligado, sugiere conside-
rar a la reciprocidad como primer paso efectivo (y causa) de la ejecución
completa del contenido del contrato, conforme al acuerdo pactado (insti-
tucionalidad). Se advierte en la idea de causa una concepción de justicia
(de hecho se la conecta con la protección mediante una actio) por la estre-
chísima conexión entre la manifestación de esa conducta de reciprocidad
(prestación efectuada) y el acuerdo de voluntades. Pero para Labeón y
para Ulpiano, como había comenzado siendo para Escévola, era necesario
proteger la confianza –fides– de las operaciones (Labeón), la fiabilidad de
las relaciones civiles (Ulpiano). Una buena fe en definitiva que, desde un
principio, transmitía socialmente la persona del paterfamilias195 y que, en
referencia a las relacionales sociales (socialidad), se fue materializando,
ligada a la equidad, en la fórmula ex aequo et bono. La socialidad presente en
la concepción jurídica romana –que tan indebidamente se ha considera-
do, por el contrario, individualista– era mucho más rica que los frutos que
de la misma han trascendido196, a pesar de que la buena fe y la equidad se
siguieron utilizando como fuente de soluciones de justicia para adaptar el
acuerdo contractual y su contenido a diversas vicisitudes y eventualidades,
como fueron poco después importantes ejemplos la reductio ad equitatem o
la cláusula rebus sic stantibus, propugnadas por glosadores y comentaristas
medievales.
60. Tras lo dicho, y antes de pasar al siguiente escenario, es inevitable

incidir en la cuestión sobre el papel de la buena fe en el Derecho, que, a
su vez, puede traer a colación la pregunta sobre si la socialidad, en los tér-
minos en que viene siendo mencionada, debe considerarse jurídica. Abor-
dando primero esta segunda cuestión es preciso recordar que no todos los
agentes y poderes jurídicos tienen la misma función; así el papel del legis-
lador se centra en el ámbito de institucionalidad, siendo más propio de la
doctrina jurídica la reivindicación continua de la reciprocidad, en cuanto
Derecho vivo, en tanto que los tribunales de justicia –de forma diversa en
los ordenamientos de civil law y common law– han de tener en cuenta la re-
(195) También en este sentido Alain Supiot reivindica –en el siglo XXI– el valor in-
calculable de la confianza en la palabra, es decir, en el trato humano, en la interacción
personal y directa, que genera una dinámica (social) que no puede ser sustituida por el
contrato ni por la ley (A. Supiot, Homo juridicus. Essai sur la fonction antropologique du Droit,
Paris, Seuil, 2005, pp. 174 y 175).
(196) A. Schiavone, Ius..., op. cit., pp. 398 y 399.
lación jurídica completa, sus componentes y su contexto social (en el que

se incluyen también todos los valores y criterios propios de la socialidad).
Aparte de ello, conviene resituar la cuestión en la medida en que es el De-
recho el que pertenece a la socialidad, y no al contrario197. Acerca de la pri-
mera pregunta, basta recordar cómo Ghestin, con ocasión del tratamiento
de la buena fe, hacia el cual orienta de forma brillante el conjunto de los
elementos del contrato, advierte que la buena fe y la equidad no son en
realidad una amenaza al principio de seguridad jurídica, que debe ser ade-
cuadamente atemperado respecto a la justicia, como sucede también con
el principio de libertad negocial. A esa intuición, planteada por Ghestin,
acerca del necesario equilibrio entre esos tres principios, podría añadirse
que la seguridad jurídica es propia del ámbito de institucionalidad, como
la libertad negocial corresponde a la reciprocidad, debiendo ambas aten-
der a la justicia en la relación (es decir, socialidad).
61. El segundo de los escenarios planteado en el trabajo, es decir, el de

la fase de deconstrucción, alude, como título, a la «exaltación y crisis de la
libertad individual». Esa denominación pretende expresar el hecho de que
la libertad individual no es, en realidad, el valor tan supuestamente respe-
tado en esa fase, caracterizada por la codificación y por un desequilibrio a
favor del ámbito de institucionalidad. Efectivamente, es el aspecto legal el
que –con sometimiento de la jurisprudencia y de la costumbre–, al tiem-
po que define los elementos esenciales del contrato y predica del mismo
su valor de ley, lo deja en realidad amordazado en su «intangibilidad» o
«santidad», sin permitir en general adaptaciones posteriores sino por ra-
zones muy graves. Es decir que, aun partiendo de la idea de justicia, como
superior a la libertad contractual, y declarando expresamente el necesario
tributo –pero inoperante– a la equidad y a la buena fe, en realidad eviden-
cia (de forma paradigmática en el caso francés) una libertad meramente
formal, y por tanto, una injusticia relacional por desigualdad material. El
enfoque de la justicia relacional ayuda a ver más claro que cuando el De-
recho, como institucionalidad, debilita sus lazos con la reciprocidad (liber-
tad plural, interacción viva) y la socialidad (justicia), es el propio Derecho
el que se debilita. Sintiéndose suficientemente legitimado para atribuir por
sí mismo fuerza de obligatoriedad, se convierte en realidad en vasallo del
totalitarismo ideológico o económico. Y, en cuanto al contrato, este peso
excesivo de la institucionalidad hace siempre sospechar si no está sirviendo
a una sola de las partes: a aquélla a quien, por su posición socioeconómica,
le basta la igualdad formal. Es, después de todo, la misma trampa, para la
justicia en el contrato, que esconde la teoría de la rational choice, como han
intentado señalar los relacionistas y contextualistas, intentando incorporar
las dimensiones implícitas del contrato, y singularmente Ian Macneil, po-
niendo al descubierto el carácter parcial de dicha teoría, no sólo porque
(197) Es en el espacio social donde el Derecho, olvidando su idea de autorreferencia-

lidad, puede reintegrarse a la interdisciplinariedad de las ciencias sociales (A. Marquez,
«Justicia relacional y fraternidad», op. cit., pp. 72-78).
parte de una visión reducida del contrato (ignorando su aspecto relacio-

nal, su socialidad), sino porque da pie a una reciprocidad interesada. Pre-
cisamente, como ha puesto de manifiesto, entre otros, Brownaword –con
base en la teoría de juegos–, es otro tipo de reciprocidad, el de la coopera-
ción, el que promueve mayor riqueza y justicia social198.
62. El tercer y último escenario, relativo a la fase de «reconstrucción»,
representa los diversos intentos de superación del desequilibrio anterior,
a los que se pretende aludir con la mención «de la justicia contractual a
la justicia relacional del contrato». En esta fase también existe una cierta
llamada a la modestia para el ámbito de institucicionalidad, sugerida en el
apartado sobre la «insuficiencia del Derecho contractual», donde dicho
bloque normativo se enfrenta a sus limitaciones reguladoras, no sólo por
no atender con éxito a la relación contractual en su totalidad, sino sobre
todo por la necesidad de superar la diversidad legislativa que representan
los distintos ordenamientos jurídicos europeos. Ciertamente el proceso de
unificación del Derecho contractual europeo constituye, por sí mismo, una
oportunidad de continuar esta reconstrucción, planteando en términos es-
peranzadores –en la línea propuesta en este trabajo y su título–, «la secu-
lar búsqueda de un paradigma de justicia contractual». Los mencionados
intentos de reconstrucción están suponiendo de una forma muy evidente
la recuperación del ámbito de socialidad, en la medida en que la fórmula
exitosa de las cláusulas generales –primero en Alemania, pero también en
otros países, no sólo de Derecho continental–, conectan con la buena fe,
las buenas costumbres, la equidad o los usos sociales o comerciales. In-
cluso estas cláusulas generales están dando lugar –principalmente en los
proyectos europeos de Derecho uniforme– a nuevos deberes de coopera-
ción, transparencia o lealtad. También la limitación de la autonomía de la
voluntad en base a su función social se conecta con el entramado complejo
de las relaciones sociales. Y no sólo en los aludidos textos europeos, sino
también en los principios UNIDROIT y en las propuestas de reforma de
los Derechos nacionales, se advierte de forma muy pujante la necesidad de
preservar la justicia como equilibrio, no sólo en su momento inicial, sino
durante el resto de la vida funcional del contrato.
63. Se trata, pues, de una recuperación muy prometedora de la socialidad,
que abre una gran oportunidad para la justicia relacional. Incluso es de espe-
rar –sería deseable–, un mayor desarrollo del ámbito de reciprocidad, puesto
que la promoción adecuada de la socialidad habría de suponer también un
incentivo de este otro aspecto, componente de la relación. Así lo ha vislum-
brado Ghestin, cuando ha puesto de manifiesto que la atención a la buena
fe hace prevalecer el espíritu de la letra (la reciprocidad) y que no basta la
equivalencia entre las prestaciones, sino que se exige una igual posición de
las propias partes. Se hace igualmente evidente el necesario desarrollo del
ámbito de reciprocidad con ocasión del debate sobre la causa del contrato,
(198) R. Brownsword, Contract Law…, op. cit., p. 129. Igualmente, entre los econo-
mistas, L. Bruni, Le nuove virtù…, op. cit., pp. 73 y ss.
puesto que también aquí se percibe un menor desarrollo del aspecto de los
comportamientos por comparación con la función social atribuida a la cau-
sa (es decir, nuevamente en conexión con la socialidad). Con ocasión de la
reforma del Código Civil francés, Savaux propuso una nueva denominación
de la causa, de forma que describiera correctamente el «elemento dinámico
del contrato»199. Efectivamente, es accesoria la denominación de ese elemen-
to contractual y, además, la justicia relacional no es cuestión de elementos
contractuales, sino de permitir que tenga lugar la dinámica bilateral entre
institucionalidad y reciprocidad. Pero eso es precisamente la reciprocidad: la
parte dinámica y viva de la relación jurídica, a la que se refiere Savaux. Per-
mitir y reforzar el juego de adaptación mutua entre los dos componentes de
la relación, considerada particularmente, y no sólo de forma social general,
constituye ciertamente una exigencia de la justicia relacional.
Recordemos, para concluir, esta frase de Doral: «no toda convención
es contrato sino la que origina una relación, establece las reglas y está pro-
vista de acción de cumplimiento contractual»200. Dicha frase, por un lado,
recrea la doctrina de Ulpiano, contenida en su obra ad Edictum201, pero,
por otro lado, ahora resuena en el contexto de la justicia relacional, pu-
diéndose identificar en el ámbito de la socialidad la mención a la relación;
en el ámbito de institucionalidad la mención a las reglas; y en el ámbito de
reciprocidad la mención a la acción, ya que contiene una mención implíci-
ta a la causa. Efectivamente, Ulpiano, reclamando la protección mediante
acción para las relaciones contractuales en las que la prestación se hubiera
ya efectuado apuntaló con fuerza la idea de una reciprocidad orientada
a la institucionalidad, existiendo, en su estrecha conexión, una conside-
ración de justicia. Sirva, pues, este retorno a Ulpiano, para insistir en el
enfoque de justicia relacional del contrato, entendido como una relación
jurídica, en un contexto de socialidad, cuyo criterio de justicia se vea refle-
jado continuamente en una vida nutrida por la reciprocidad de las partes y
sostenida en el tiempo por la institucionalidad jurídica.
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I. Introducción 119
Los «nova negotia» como fuente de obligaciones «ex re tradita»…

J. Belda Mercado
Los «nova negotia» como fuente de obligaciones

«ex re tradita» en el sistema contractual romano

Profesor Titular de Derecho Romano
de la Universidad de Granada (España).
SUMARIO: I. Introducción. II. Principio de la autonomía de la volun-

tad y contratos innominados. III. Tutela procesal de las
convenciones obligatorias atípicas en época clásica: el
«agere praescriptis verbis». IV. El contrato en Labeón: accio-
nes civiles y acciones pretorias «in factum». V. Analogía de
los «nova negotia» con los contratos reales. Bibliografía.
I. Introducción
1. La teoría de los contratos innominados es una de los más interesan-
tes, y representa una de las más notables muestras del genio jurídico roma-
no, encontrándose en dicha teoría el fundamento que ha ejercido mayor
influencia en la elaboración de preceptos fundamentales de todos los de-
rechos modernos1. La idea central de los también llamados nova negotia es
el principio de la equidad, según el cual una persona no debe enriquecerse
injustamente en perjuicio de otro. Que un determinado negocio sea o no
un contractus no obstaculiza para que si ha habido cumplimiento de la pres-
tación por una de las partes, haya en base a la equidad una causa suficiente
para que nazca una obligación.
(1) A través de su análisis puede advertirse cómo el Derecho, en constante evolu-

ción, avanza a través del antiguo concepto formalista y rígido, para formar un concepto
nuevo, construyendo un principio jurídico de interés indudable, y termina, al final, dando
pleno valor al acuerdo de las partes como forma de obligarse. La búsqueda del origen y de
la evolución de la historia de estos contratos innominados ha constituido objeto de estudios
recientes en la doctrina, siendo todavía materia de controversia (W. W. Buckland, «Aesti-
matum», Mélanges Cornil I, Paris, Pontemonix, 1926, p. 139).
120 2. Los «nova negotia» como fuente de obligaciones «ex re tradita»…
Indicar de modo preciso cómo se estableció la obligatoriedad civil de

los contratos innominados no es tarea fácil. Dicha cuestión constituye uno
de los problemas más difíciles de resolver y más controvertido en el estudio
del Derecho romano2. Debió de irse haciendo cada vez más imperiosa la
necesidad práctica de reconocerlos, creándose así un clima propicio que
culminase con el reconocimiento definitivo de estos acuerdos que, por apa-
recer frente a aquellos contratos que durante la época clásica habían sido
típicos y tenían propio nombre, se les designará con el nombre genérico
de «contratos innominados», a los que Justiniano dota de tutela procesal
propia, otorgándoles una acción que se denominará actio praescriptis verbis,
y que se dirigirá a exigir el cumplimiento de lo pactado.
Es, pues, a partir del derecho justinianeo cuando aquellas convencio-

nes, que en época clásica carecían de todo poder obligatorio, se van a con-
vertir en un tipo de contrato de los reconocidos por el ius civile: los con-
tratos innominados, que tendrán fuerza obligatoria, y a los que se les dota
de una actio propia para hacerlos efectivos: la actio praescriptis verbis. Por
tanto, la admisión en la esfera contractual de los actos innominados fue
tardía, y constituye la última etapa del desarrollo de la técnica romana del
contrato3. Aunque en los primeros siglos del Imperio se planteó por los
jurisconsultos el problema de la obligatoriedad de las relaciones jurídicas
nuevas, sólo por obra de la jurisprudencia bizantina se establecen las bases
necesarias a fin de dar a estos convenios una acción para exigir su cumpli-
miento4.Una cierta elasticidad del sistema se puede observar mediante la
teoría de los pacta adiecta, puestos en conexión con la natura contractus, los
(2) Todas las dificultades emanan del gran número de interpolaciones que sufrie-
ron los fragmentos relativos al desarrollo de la teoría de los contratos innominados, en su
mayoría interpolados. La fuerza civil de los nova negotia emana de la jurisprudencia del
Bajo Imperio; los compiladores retocan en el Corpus Iuris los pasajes clásicos, y con este fin
fusionan las acciones otorgadas por los legisladores del Imperio con la civil bizantina. Los
juristas de la época clásica parecen conceder, a favor de la parte que ejecutó el convenio,
una actio civilis, cuando en realidad dichos juristas se pronunciaban por la acción pretoria
que resultaba del hecho. En numerosas ocasiones, el legislador aparece sirviéndose indis-
tintamente tanto de la actio in factum como de la actio civilis. Esta anomalía se subsana con
el nuevo sistema, según el cual, todo pasaje clásico referente a los actos innominados, que
presente tanto acciones civiles como pretorias, debe considerarse interpolado.
(3) Sobre la cuestión, P. Voci, La dottrina romana del contratto, Roma, Giuffrè, 1946,
pp. 231 ss.; M. Sargenti, «Svolgimento dell´ idea di contratto nel pensiero giuridico roma-
no», IURA 39, Editore Jovene Napoli,1988-91, pp. 25 ss.; E. Betti, Teoria generale delle obbli-
gazioni in diritto romano, Milano, Edit. Scientifiche italiane,1947, pp. 202 ss.; P. Bonfante,
Corso di Diritto romano. Le obbligazioni, Milano, Giuffrè,1979, pp. 279 ss.; G. Melillo, Il negozio
bilaterale romano. Contrahere e pacisci tra il primo e il terzo secolo, Napoli, Edit. Jovene,1986, pp.
130, 146; A. Burdese, «Recenti prospettive in tema di contratti», Labeo 38, Editore Jovene
Napoli,1992, pp. 200 ss.; F. Gallo, Synallagma e conventio nel contratto. Torino, Giappichelli,
1992, pp. 160 ss.; G. Grosso, Il sistema romano dei contratti, Torino, Giappichelli, 1963, pp.
31 ss.; G. Pugliese, «Lezione introduttiva sul contratto in diritto romano», Atti del Seminario
sulla problematica contrattuale in diritto romano, Milano, Giuffrè, 1988, pp. 1 ss.
(4) Por lo que se refiere al sistema contractual bizantino, permanecería todavía
como un sistema rígido y cerrado, sea para los contratos nominados como innominados,
tratándose siempre de esquemas fijos y bien determinados.
cuales venían a eliminar la rigidez esquemática y a aproximar poco a poco

el concepto bizantino a la figura moderna del contrato.
El otro recurso bizantino fue la aplicación, en vista de la actio praescriptis
verbis, a una serie de negocios que sólo con muchos esfuerzos se incluirían
en una de las cuatro figuras doctrinales de contrato innominado.
El synallagma5, el novum negotium de D,19,5,8 (Papinianus, lib. XXVI-
II Quaestionum), D.19,5,9 (Papinianus, lib. XI Responsorum), D.19,5,19 (Ul-
pianus, lib. XXXI ad Edictum), D.2,14,7,2 (Ulpianus, lib. IV ad Edictum), o
D.19,3,1 pr. (Ulpianus, lib. XXXII ad Edictum) tienen su base en la conventio,
pero la acción y la obligación nacen cuando sea realizado el dare o el face-
re. Es necesario que una de las partes haya realizado su prestación, y que
esta prestación intervenga como causa de la contraprestación, consistente
también en un dare o en un facere, a la cual estará obligada si la primera ha
cumplido su prestación. Así, precisamente, constituyen el punto de partida
de los contratos innominados los casos de dare ob rem (D.19,5,5 pr., Paulus,
lib. V Quaestionum), o dare sub certa lege (D.19,5,8, Papinianus, lib. XXVIII
Quaestionum).
2. Contratum quorum appellationes nullae iure civili proditae sunt es la rú-
brica textual para los contratos a los que ya los bizantinos vislumbraron
un αγωγμoυ σύvαλλαγμα6 y los intérpretes llaman innominados7 –sin un
(5) Aristón aporta la idea de que había en el acto do ut des y do ut facies un synallagma,
es decir, una operación que daba lugar a obligaciones civiles recíprocas: afirmaría la accio-
nabilidad de convenciones atípicas relativas a prestaciones recíprocas condicionadas a la
realización de una de las dos prestaciones, además del do ut des, o do ut facies; ello parece re-
sultar de la mención de la res quae non transit in alium contratum, a nuestro parecer indicativa
del objeto de la convención interpuesta entre las partes. Concesión pretoria de acciones in
factum praescriptis verbis, en analogía a los contratos consensuales (D.13,6,3,2, Ulpianus, lib.
XXVIII ad Edictum); D.19,5,2 (Celsus, lib. XIV Digestorum): Nam, quum deficiant vulgaria atque
visitata actionum nomina, praescriptis verbis agendum est.
(6) Contractum habría indicado el acto recíprocamente obligatorio, del que surge el
término griego αγωγμoυ σύvαλλαγμα: y podría entenderse referido a su específico signifi-
cado de equilibrio económico entre prestaciones recíprocas (A. Burdese, op. cit., p. 205).
(7) Stefano, jurista bizantino, tomando en consideración los textos clásicos que re-
velaban tratarse de convenciones sin un nombre edictal, los denominó contratos innomi-
nados; sobre la cuestión, cf. C. Accarias, Theoria des contrats innommés, Paris, Apollinaris,
1873; E. Betti, «Sul valore dogmatico della categoria «contrahere» in giuristi proculeiani e
sabiniani», BIDR 28, Roma, Istituto di Diritto romano V. Scialoja, 1915, pp. 4 ss.; H. P. Beno-
hr, Das sogenannte synallagma in den konsensualkontrakten des klassischen römischen Rechts, Ham-
burg, Cram. De Gruyter, 1965, pp. 8 ss.; A. Biscardi, «Quod Graeci synallagma vocant» Labeo
29, Editore Jovene Napoli, 1983, 137 ss.; A. Burdese, «I contratti innominati», Homenaje a
Murga, Madrid, 1994, pp. 63 ss.; Id., «Sul riconoscimento civile dei c.d cossidetti contratti
innominati» IURA 36,1985, Edit. Jovene Napoli, pp. 14 ss.; Id., «Sul concetto di contratto e
i contratti innominati in Labeone», Atti del Seminario sulla problematica contrattuale in diritto
romano, Milano, Giuffrè, 1988, pp. 1 ss.; Id., «Osservazioni in tema di contratti innominati»,
Estudios Iglesias 1, Madrid, Seminario de Derecho romano Ursicino Alvarez, 1986, pp. 128
ss.; Id., «In margine ai contratti innominati», BIDR 88, Roma, Istituto di Diritto romano V.
Scialoja, 1985, pp. 397 ss.; Id., «Ancora in tema di contratti innominati», SHDI 52, Roma,
Pontificia Univ. Lateranensis, 1986, pp. 442 ss.; P. Cerami, «Vulgaria actionum nomina ed agere
praescriptis verbis in D.19,5,2», IURA 33, Editore Jovene Napoli,1982, pp. 121 ss.; P. Collinet,
«Línvention du contrat innommé», Mnemosyne Pappulia,Paris, 1950, pp. 69 ss.; Id., «Le fr. 5
específico nomen–, con denominación que no corresponde realmente, por-

que alguno de los nova negotia respecto al esquema tradicional tuvieron
un nombre8. Es un simple recurso de los escoliastas9 decir que a estas con-
venciones le falta un nombre especial –como mutuum, commodatum–, y les
corresponde aquel general de contrato10.
En los casos en que aparece el dare11, este va entendido como transmi-
sión de la propiedad; si esto no se produce, no nace obligación a cargo de
la otra parte, y si esta no transmite la propiedad de la cosa a quien ya ha rea-
lizado su prestación, estaría obligada a restituir o a cumplir la prestación
en virtud de la actio praescriptis verbis, mientras que por su parte, la presta-
ción representada por el facere podría consistir en cualquier hecho lícito.
3. Al consagrarse definitivamente la teoría de los nova negotia12, el De-
recho romano sentó un principio amplísimo: todo acuerdo sinalagmático
Dig. 19,5 De praescriptis verbis et in Fact..: Application de la Méthode critique de Decomposi-

tion des Textes», Festschrift Koschaker I, Weimar, 1939, pp. 70 ss.; G. Dazarola, Los contratos
innominados en el derecho romano, Santiago de Chile, Apollinaris, 1954; P. De Francisci, Storia
e dottrina dei contratti innominati, 2 vols., Pavia, Laterza,1913; F. Gallo, Synallagma e conventio,
cit., pp. 160 ss.; R. Santoro, «Aspetti formulari della tutela delle convenzioni atipiche», La
teoria contrattualistiche romane nella storiografia contemporanea, Atti del Convegno di Diritto roma-
no, Siena, Edit. Jovene Napoli, 1989, pp. 83 ss.; M. Sargenti, «Labeone: la nascita dellídea
di contratto nel pensiero giuridico romano», IURA 38, 1987, pp. 53 ss.; Mc Cormack, «Con-
tractual Theory and the Innominate Contrats», SHDI 38, 1972, pp. 131 ss.; A. Schiavone,
Studi sulle logiche dei giuristi romani. Nova negotia e transactio da Labeone a Ulpiano, Napoli, Ed.
Laterza, 1971, pp. 98 ss.; R. Sotty, «Condictio incerti, actio ex stipulatu et actio praescriptis ver-
bis», Sodalitas Guarino 5, Napoli, 1984, pp. 2478 ss.; M. Talamanca, «La tipicità dei contratti
fra conventio e stipulatio fino a Labeone. Contractus e pactum. Tipicità e libertà negoziale nella
sperienza tardo repubblicana», Atti del convegno di Diritto romano e della presentazione della nova
riproduzione della littera Florentina, Napoli-Roma, Giuffrè Ed., 1990, pp. 36 ss.
(8) Los intérpretes están de acuerdo en designar con este nombre a un grupo de
convenciones sinalagmáticas que tienen por objeto prestaciones recíprocas; no existe nin-
gún tipo de equívoco adoptando esta expresión, consagrada por el uso y acogida por los tra-
tadistas más relevantes. Desde el s. II d.C. en adelante, algunos juristas afirmaron el princi-
pio, que parece encontrar consenso en gran parte de los jurisconsultos clásicos, por el cual
las convenciones típicas, en las cuales una parte hubiera hecho una prestación en vista de
una contraprestación, habría dado lugar a una obligatio civilis correspondiente al acreedor
(cf. D.19,5,20; P. Bonfante, Istituzioni di Diritto romano, Milano, Giuffrè, 1987, pp. 467 ss.).
(9) Basil. 11,1,7, schol.1.
(10) Se fue reconociendo poco a poco valor obligatorio a convenciones que no fue-
ron definidas con un nomen en alguno de los títulos del edicto pretorio dedicado a los con-
tratos (como la locatio, la emptio venditio...).
(11) Los bizantinos consideran necesario que subsit causa, aludiendo a la ejecución
del dare o del facere, tras poner de relieve el elemento de la voluntad, y se afirma el principio
general que el simple acuerdo debía producir obligación y acción.
(12) La doctrina de la causa en la jurisprudencia romana no sólo surge en el ámbito
de los contratos abstractos, sino que tendría la función de ampliar el ámbito de los con-
tratos típicos. Frente al nacimiento y desarrollo de la práctica de los nova negotia, que no
entraban en el esquema de ninguno de los contratos hasta ahora típicamente reconocidos
por ley, Aristón reclama el concepto de causa para reconocer nuevos tipos de contratos
(D.2,14,7,1: qualora in alium contractum res non transeat subsit tamen ausa... esse obligationem).
En el caso de que la relación no entre en ninguna figura contractual reconocida, el acuerdo
que no se hallare ubicado en ninguno de los contratos reales, verbales, o

consensuales, era considerado como un contrato innominado y producía
acción. Una vez consagrado definitivamente este resultado, la legislación
romana dio un paso adelante, se amplió de manera considerable el campo
de la contratación, antes limitado a cierto y determinado número de con-
tratos. Sin embargo, este avance no llegó hasta la consagración absoluta
de la libertad contractual, porque mientras una de las partes no hubiera
cumplido real y efectivamente su compromiso, no podía darse fuerza obli-
gatoria al acuerdo.
En el sistema justinianeo, el material relativo a la tutela de los contratos
innominados se recoge precisamente en D.19,5 (De praescriptis verbis et in
factum actionibus), además de D.19,3,4 (De aestimatoria), y D.19,4 (De rerum
permutatione), con referencia a los contratos, originariamente innominados,
provistos de tutela, y por C.4,64, De rerum permutatione y de prescriptis verbis
actione, donde la actio praescriptis verbis viene a ser la denominación típica de
la acción a tutela de dichos contratos.
Así las cosas, sólo determinados negocios eran idóneos en el derecho
clásico para establecer una relación obligatoria, no concibiéndose vínculo
obligatorio que pudiera surgir fuera de ellos. A diferencia de los contra-
tos reales, literales o consensuales, los llamados contratos innominados no
consisten en figuras típicamente determinadas, pero en dicha categoría
cabría un número indeterminado de relaciones no comprendidas en otros
contratos, y surgidos de la ejecución efectuada por un sujeto en las con-
frontaciones con otro, de una convención que tendría como objeto la obli-
gaciones recíprocas de dare o facere. Algunas de estas relaciones, que venían
planteadas en cuanto satisfacían exigencias económicas, han acabado por
asumir una propia y distinta figura, y han sido designadas con una deno-
minación propia, siendo incluidos, por su estructura, entre los contratos
innominados.
4. En la evolución del derecho romano se afirma un principio según el
cual, en el caso de que las dos partes acuerden una prestación y una con-
traprestación, y una de ellas efectúe la propia prestación, surge en la otra
parte la obligación de cumplir o efectuar la contraprestación. Tal principio
lleva al reconocimiento, junto a los contratos típicos, de contratos sin una
particular denominación (innominados)13.
produce obligación qualora subsit causa. El jurista entiende la causa como fundamento jurí-
dico de la obligación, y consiste en la ejecución de una prestación para obtener una contra-
prestación: causa en el sentido de que la obligación de una parte de realizar una prestación
es el fundamento de la obligación a cargo de la otra (M. Giorgianni, «Causa», ED 6, Mila-
no, Giuffrè, 1960, pp. 346 ss.; A. Palma, «Vicende della res e permanenza della causa» Scritti
Guarino 3, Napoli, Ed.Jovene, 1984, pp. 1489 ss.; E. Betti, «Causa del negozio giuridico»,
NNDI 3, Torino, Ed. Scientifiche italiane, 1959, pp. 32 ss.; P. Bonfante, «Il contratto e la
causa del contratto», Scritti giuridici 3, Torino, Giuffrè, 1926, pp. 125 ss.). Esta doctrina es el
punto de partida para el reconocimiento de aquella categoria de contratos que se califican
de innominados, en cuanto no responden a un determinado tipo.
(13) La jurisprudencia clásica, desde Labeón hasta Aristón, ha admitido, en orden a
las convenciones obligatorias recíprocas, la sancionabilidad de las mismas mediante medios
Cuando se efectuaba la prestación, y la contraprestación no tenía lugar,

podía repetirse la prestación efectuada mediante la condictio ob causam da-
torum, pero no había acción alguna para exigir la contraprestación conve-
nida y no efectuada. En tales casos intervino el pretor, concediendo, aparte
de las acciones edictales, caso por caso, las llamadas acciones in factum,
configuradas según la estructura de cada supuesto en particular. Tal vez
por influjo helenístico, otorgó estas acciones cuando se había efectuado
una de las prestaciones.
5. La actio doli y la condictio ob rem dan derecho a la parte que cumplió,
ante la inejecución del obligado, para recuperar la prestación cuando era
posible, o en caso de incumplimiento ilícito, para pedir la correspondien-
te indemnización de perjuicios, de acuerdo con lo ya expuesto. Pero con
este sistema no se satisfacía el interés fundamental que había llevado a los
contrayentes a celebrar el convenio, pues ni la condictio ob rem dati ni la actio
doli servían para exigir la dación o prestación recíproca que se había esti-
pulado. Era indispensable dotar a los contratos de una sanción más eficaz,
la actio in factum14 para asegurar la ejecución de los contratos sin nombre;
mediante el empleo de este medio, la parte que había realizado su presta-
ción podía, en caso de incumplimiento de la otra, exigir el resarcimiento
de daños e intereses.
6. Al concederse la actio in factum, se mejoró la situación del acreedor
cuando la prestación consistía en un hecho, no susceptible de ser repetido.
Además, el autor de un facere sólo podría reclamar el resarcimiento de da-
ños o intereses causados por incumplimiento, cuando este era el producto
de su comportamiento doloso; en caso contrario, quedaba sin recurso al-
guno. Ahora, el citado acreedor podía obtener la correspondiente indem-
nización de perjuicios por la inejecución de la prestación a la que se obligó
la otra parte. Al consagrarse el principio que una acción por daños y per-
juicios debía otorgarse en caso de incumplimiento de la prestación prome-
tida, también se cumplía el motivo que había dado lugar a la celebración
del convenio, como era obtener la dación o el hecho recíproco estipulado.
El primer medio, constituido por Labeón, resulta constituido por una
acción pretoria reconducible a la cláusula edictal de pactis conventis, pero
concedida sobre el modelo de las acciones edictales típicas que sancionan
las figuras convencionales de los contratos consensuales, al menos sobre la
base de obligaciones recíprocas. Ella aparece estructurada mediante una
procesales, ambos directos al cumplimiento, prescindiendo, no sólo de la actio doli y de la

condictio para la restitución de lo dado, sino también de la concesión decretal de actiones
con fórmula in factum concepta, estructurada sobre una demonstratio, seguida de condemnatio,
según la configuración típica planteada por Gayo (4,46).
(14) D.19,5,1 (Papinianus, lib.VIII Quaestionum); D.19,5,11 (Pomponius, lib. XXXIX
ad Quintum Mucium); D.19,5,10 (Iavolenus, lib.XIII Epistularum); D.2,14,7,2 (Ulpianus, lib.
IV ad Edictum); D.19,5,5,2 (Paulus, lib. V Quaestionum); D.19,5,13,1 (Ulpianus, lib. XIII ad
Sabinum); D.19,5,24 (Africanus, lib. VIII Quaestionum); D.19,5,22 (Gaius, lib. X ad Edictum
provinciale); D.19,4,1,1 (Paulus, lib. XXXII ad Edictum); D.19,5,13 pr. (Ulpianus, lib. XXX ad
Sabinum); D.13,6,5,12 (Ulpianus, lib. XXVIII ad Edictum).
fórmula constituida por praescriptis verbis en lugar y función de demonstratio,

que contiene la descripción del hecho concreto, y seguida en la intentio por
el quidquid dare facere oportet ex fide bona15.
En nuestra opinión, durante el periodo clásico no estaban reconocidos
por el ius civile estas convenciones, sino que simplemente se hallan prote-
gidas, para evitar un enriquecimiento injusto, por una condictio ob causam
datorum, que únicamente se dirigía a obtener la devolución de lo dado para
el caso de que la otra parte no realizara su prestación16. En los supuestos
en que la prestación realizada no fuera posible devolverla, se concedía la
actio doli17, cuando se probara que ello se debía a una intención de la parte
que la recibió.
7. Así, observamos que no se disponía de una verdadera protección pro-
cesal otorgada a dichos negocios, sino que, por el contrario, era una míni-
ma protección que lo único que pretendía era tratar de evitar un enrique-
cimiento injusto. Precisamente, la idea central de la teoría de los contratos
innominados es el principio de equidad, según el cual, una persona no
debía enriquecerse injustamente en perjuicio de otro. Que un determina-
do negocio sea o no un contractus, no obstaculiza para que si ha habido eje-
cución por una de las partes, haya en base a la equidad una causa suficiente
para que nazca una obligación civil18.
Así pues, el contrato innominado nace del convenio en el cual los dos
interesados se prometen recíprocamente. Pero este convenio se hace obli-
gatorio desde el momento en que uno de los contrayentes efectúa la pres-
tación estipulada19. Parecería, en principio, que todo contrato innomina-
do era unilateral, obligando solamente al contrayente que no ha cumplido
aún. Pero en realidad, estos contratos son bilaterales o sinalagmáticos, en-
gendran obligaciones recíprocas20.
(15) La mayor parte de los autores se inclinan por ver en los contratos innominados
una creación de los compiladores, negando su posible existencia en época clásica, y que
existiera una acción de carácter civil que tutelara estas acciones no reconocidas por el ius
civile del período clásico.
(16) G. Pugliese, op.cit., Padova, Giuffrè, 1986, p. 645.
(17) C. Accarias, op. cit., p. 408; E. Volterra, op. cit., p. 536.
(18) cf. D.2,14,7,2 (Ulpianus, lib. IV ad Edictum). Ello debió plantear graves proble-
mas de orden práctico, por lo que el pretor, en su función supletoria de suplir las lagunas
de derecho que se le plantearan, concedía actiones in factum quizás decretales, dado que no
parece haber huella de las mismas en el edicto (E. Volterra, Istituzioni, cit., p. 537, n.1).
(19) En realidad, en el caso de los contratos innominados, parecería que la obliga-
ción nacería unilateralmente, en cuanto que una de ellas, la relativa a la contraprestación,
sólo nace cuando la contraprestación ha sido ya realizada. Quizás este carácter, sobre todo
en los casos de permuta afín a la compraventa, no habría sido tenido en cuenta por los
bizantinos, y por tanto habrían visto en aquella hipótesis una obligatio ultro citroque, una
relación procesal bilateral, atribuyendo a la actio praescriptis verbis el carácter de acción de
buena fe.
(20) Al igual que la stipulatio: spondes centum mihi dare?, este punto representa la super-
vivencia de principios clásicos, en los cuales la obligatio nacía de la datio y es, como aquélla,
un residuo de las más antiguas concepciones, por la cual la obligación nacía por el hecho
Como hemos dicho, en la compilación justinianea21 es atribuida tal

eficacia a los acuerdos acerca de una prestación y una contraprestación
lícita, en el sentido de que hecha por una de las partes una prestación en
vista de la contraprestación, surge para la otra parte la obligación de su
cumplimiento22. El derecho justinianeo, junto a contratos con un nombre
propio, reconoce como relación obligatoria los acuerdos que la doctrina
bizantina denominó contratos innominados23.
La tesis avanzada por Aristón, nos llevaría a la aplicación en los casos

considerados de la fórmula de actio quae incertum petimus, o condictio incerti
de haber recibido (Empfangshaftung), más tarde por la forma, y excepcionalmente, en el

Derecho romano, por el simple acuerdo en los cuatro esquemas de contratos innominados.
(21) En la compilación se afirma el principio que cuando dos personas se hayan
puesto de acuerdo sobre una prestación y una contraprestación lícita, y uno de los dos haya
observado un comportamiento que se había estipulado previamente, surge para la otra
parte el deber de cumplir la contraprestación. Los contratos que alcanzan así su validez
son aquellos que la doctrina bizantina recoge bajo la categoría de contratos innominados.
(22) En D.19,5,5 (Ulpianus, lib. V Quaestionum), se prevé la cuatripartición de las con-
venciones obligatorias atípicas en las figuras de do ut des, do ut facies, facio ut des o facio ut fa-
cies, planteándose el problema de la acción a utilizar en los distintos casos: para la hipótesis
de datio (rei, non pecuniae) ut rem accipiam, puede ser sustancialmente genuino en armonía
con D.19,4,1,2 (Ulpianus, lib. XXXII ad Edictum), el reconocimiento del nacimiento de la
civilis obligatio sancionada con acción directa a hacer valer el cumplimiento de la contra-
prestación de dare rem, en alternativa a la acción para repetir cuanto ha sido prestado; cf.
D.19,4,1,3 (Paulus, lib. XXXII ad Edictum): do ut des; D.19,5,6 (Neratius, lib. I Responsorum):
Se trata de hipótesis de do ut facias, en el cual, partiendo de la datio ya realizada, el autor
reconoce la posibilidad de hacerlo por una pretensión deducida en la intentio civilis incerti,
presumiblemente dirigida al quidquid paret N.m N.m A.a A.a dare facere oportere, presentada en
Gayo 4,131 como intentio de fórmula qua incertum petimus, e identificable con la fórmula de
la aristoniana actio civilis incerti en D.2,14,7,2 (Ulpianus, lib. IV ad Edictum); para un caso sus-
tancialemente de facio ut des, (manumissio ut des), consistente en la manumissio de un esclavo
efectuada en correlación con la datio de un esclavo resultado en propiedad de terceros,
Giuliano no acoge la opinión aristoniana de la posibilidad de actio civilis, sólo admitiendo
in factum a pretore actionem dandam; D.2,14,7,2. En caso de manumissio ut des, se precisaba el
recurso a la actio in factum, que debe presuponer mínimamente una sustitución histórica,
para el caso considerado, de la condictio civilis incerti, como precedente de la actio praescriptis
verbis pretoria; ello no quita que Aristón parece haber afirmado la acción civil, sobre el pre-
supuesto del reconocimiento de obligatio civil ex contractu, en hipótesis al menos de do ut des y
do ut facies, sino también de facio ut des o ut facias, por lo cual se recurre a acciones decretales
pretorias; cf. D.19,5,7 (Papinianus, lib. II Quaestionum), como ejemplo de do ut manumittas.
Se interpondría la praescriptis verbis para obtener el resarcimiento del interés patrimonial a
la ejecución de la prestación, salvo, en ausencia de dicho interés, el interponer la condictio
para la mera restitución de lo dado; cf. D.17,1,54 pr. (Papinianus, lib. XXVI Qaestionum). El
reconocimiento de una actio praescriptis verbis de buena fe, dentro del agere praescriptis verbis
labeoniano, que parece consistir en la concesión decretal de buena fe, por analogía con
los contratos típicos de acciones edictales a tutela de los contratos consensuales, se habría
debido fundar sobre el previsto cambio sinalagmático de dos prestaciones, en la que una
consistiría en manumitir. El caso es presentado como hipótesis de do ut facies.
(23) En el derecho justinianeo se forma de manera consistente una categoría de con-
tratos innominados. Requisito para la tutela judicial de una parte, en su pretensión sobre la
otra, era que esta última hubiese cumplido su prestación, obteniendo el acreedor medios
judiciales a su disposición.
II. Principio de la autonomía de la voluntad y contratos innominados 127
sólo sucesivamente incluida en el edicto, y utilizada para solicitar un incer-

tum por stipulatio.
8. De esta manera, acciones pretorias y civiles coexisten en las fuentes,
sobre presupuestos de hecho no idénticos y entre contraste de opiniones,
en el pensamiento jurisprudencial o en la praxis de época clásica.
Numerosos son los testimonios ulpianeos en tema de convenciones obli-
gatorias atípicas: algunas de ellas contienen el reconocimiento de actiones
in factum, así por ejemplo D.13,6,5,12 (Ulpianus, lib. XXVIII ad Edictum), en
alternativa a la actio locati, ó D.43,26,8 (Ulpianus, lib. LXXI ad Edictum), en
alternativa a la actio mandati.
II. Principio de la autonomía de la voluntad y contratos innominados
II. Principio de la autonomía de la voluntad y con-

tratos innominados
9. El fundamento del principio de autonomía privada es la libertad de
contratación, o más genéricamente, la libertad de iniciativa y de determi-
nación del contenido de los negocios jurídicos. El principio de autonomía
de la voluntad, que domina en los ordenamientos actuales24, no se expresó
de igual forma en el Derecho romano, precisamente porque en este sólo
tiene la consideración de contrato el convenio reconocido por el derecho
civil, y provisto por este de una acción25. Pero a medida que se evoluciona
jurídicamente, y aparecen nuevas relaciones de orden jurídico, se encuen-
tran los juristas frente a convenciones que no constituyen un contrato, y
respecto de los cuales deben decidir si les reconocen o no validez, aceptan-
do posteriormente que la prestación de una de las partes es causa suficien-
te para obligar a la otra, naciendo de esta manera los llamados contratos
innominados.
10. Después de la época arcaica, en la cual rige un sistema de tipicidad
negocial basada en el uso de formas verbales, solemnes, a través de las
cuales se revelan los efectos obligatorios y reales del acto, y donde precisa-
mente la obligatoriedad26 radica en la creación de un vínculo efectivo o
(24) El Derecho moderno de las obligaciones se rige por el principio de libertad

contractual, consistente en que cualquier acuerdo tiene fuerza obligatoria, al igual que los
contratos definidos especialmente por las leyes; esto es, toda convención lícita destinada a
producir obligaciones es calificada como contrato. En el Derecho romano este principio
fue desconocido; el simple acuerdo de voluntades no tenía fuerza obligatoria.; la conven-
ción era la base del contrato, pero no el contrato mismo. Para que pudieran surgir obliga-
ciones eran necesarios otros requisitos, como que estuviera prevista de acción.
(25) Cf. I.3,13; D.2,14,1,3 (Ulpianus, lib. IV ad Edictum); Paraph. Teofilo 3,13,2.
(26) Al principio, la obligatoriedad civil del acuerdo nacía cuando el consentimien-
to se expresaba verbis o litteris. Al evolucionar la legislación romana, se amplía el concepto
restringido de contrato, y se reconoce la categoría contractual de algunos convenios que se
perfeccionaban datio rei. Estas convenciones forman el grupo de los contratos reales; hasta
aquí el principio de que «el simple acuerdo de voluntades, el simple pacto, no basta para
crear una obligación civil». La fuerza coercitiva del convenio dependía del cumplimiento
de ciertas formalidades o del cambio patrimonial. El rigor de dicha norma se atenúa cuan-
potencial, de sujeción de la persona del obligado, a partir del siglo IV a.C

se puede empezar a hablar de tipicidad contractual27, con referencia a fi-
guras típicas de actos convencionales o exclusivamente obligatorias, que se
traducen en asunción de responsabilidad, caracterizadas por el uso de una
determinada forma verbal (sponsio e stipulatio), o literal (propia del nomen
transcriptitium), o bien de una estructura real o consensual que responde a
una específica causa o función económica-social, cuya eficacia vinculante
es sancionada por el pretor mediante la concesión de acciones con fórmu-
la concebida in factum.
De esta manera, surge un sistema de contratos basado sobre una tipici-
dad causal, que va más allá del uso de formas verbales o escritas. En el reco-
nocimiento de tales figuras encuentra fundamento la concreta individua-
lización, perteneciente a la última época republicana, de los tres modos
respectivamente, verbis, litteris y re, de contraer obligaciones. Tal reconoci-
miento de nuevas figuras contractuales representa históricamente, en del
periodo considerado, el modo en el cual se afirma una más amplia libertad
contractual, dentro de esquemas determinados.
11. Al final de la República, con la creación de nuevas figuras y la ex-
pansión de la libertad contractual, se reconocen acuerdos que se apoyan
sobre el cambio de prestaciones, que constituyen los llamados contratos in-
nominados, en cuanto estarían privados de tutela edictal típica. Por tanto,
el significado de libertad contractual se refiere, en cambio, a los contratos
innominados, en cuanto habilita a las partes a llevar a cabo contratos con
finalidad práctica, también no previstos por la ley, y su reconocimiento se
basa en la condición que el contrato innominado vaya encaminado a reali-
zar intereses dignos de tutela según el ordenamiento jurídico.
El sujeto, al cual se le reconoce tal autonomía, realiza el negocio en
función del propio interés, siendo aquella misma el instrumento que la ley
le concede para perseguir los fines prácticos que mejor respondan a ese
interés.
III. Tutela procesal de las convenciones obligatorias

atípicas en época clásica: el «agere praescriptis
verbis»
12. El derecho clásico habría conocido, a través del tiempo, dos medios
procesales distintos a tutela de dichas convenciones, diferenciados en los
do el derecho reconoce que el simple consentimiento de las partes basta para que nazcan
relaciones jurídicas entre ellas –contratos consensuales–. Desgraciadamente, el Derecho
romano, al admitir el solo consensu como acto creador de obligaciones, no llegó hasta la au-
tonomía de la voluntad, puesto que para que el acuerdo de voluntad fuese obligatorio, era
necesario que la ley así lo declarase, otorgándole una actio.
(27) F. Gallo, Synallagma e conventio, cit., pp. 23 ss.; M. Talamanca, «La tipicità dei
contratti», cit., pp. 36 ss.
III. Tutela procesal de las convenciones obligatorias atípicas… 129
presupuestos de aplicación –simple convención– o necesidad de cumpli-

miento de una de las partes, en la estructura de la fórmula (constituida en
un caso de praescriptio loco demonstratione), a la cual se le une una intentio ex
fide bona, seguida de una condemnatio; en el otro caso, una intentio incerta,
con una condemnatio cum taxatione28. Esto confirmaría la tesis según la cual,
para la tutela de los contratos innominados, a fin de reclamar el cumpli-
miento de la prestación debida, subsisten en el derecho clásico dos accio-
nes concretas29:
a) una acción decretal pretoria, perteneciente a Labeón, por conce-
derse en analogía a las acciones edictales típicas de los iudicia bonae fidei,
previstas en el edicto para hipótesis contractuales típicas, con fórmula que
contendría praescriptis verba en lugar y función de demonstratio, y sucesiva
intentio en el quidquid dare facere oportet ex fide bona.
b) por otro lado, una acción edictal civil, reconocida a partir de Aristón
sobre la base de la ejecución de la prestación, a partir de la cual se reclama,
e intentio incerta en el quidquid dare facere praestare oportet, sólo eventualmen-
te precedida de praescriptio, y seguida de una condemnatio cum taxatione30.
13. Apreciamos, por tanto, en las fuentes una clara contraposición entre
las acciones civiles, que habrían sido reconocidos a tutela de los contratos
innominados por algunos juristas, en especial por Aristón, y las acciones
pretorias in factum. Existen dos distintas acciones –una praescriptis verbis,
en el quidquid praestare oportet, y la otra civilis incerti, en el quidquid dare facer
oportet– según que la prestación debida consista o no en un puro hecho,
como tal no susceptible de constituir objeto de locatio. Por tanto, del con-
trato innominado nacían dos acciones de diverso carácter: la actio praescrip-
tis verbis y la condictio.
14. La actio praescriptis verbis31 sería una acción in factum, civilis, de bue-
na fe32, directa al cumplimiento de la contraprestación o a la ejecución
(28) R. Santoro, «Aspetti formulari della tutela delle convenzioni atipiche», cit, pp.
83 ss.
(29) A propósito de ello, habría que tener en cuenta la gama de medios diferentes
y análogos que los magistrados proponen para uso de los particulares, para la satisfacción
más adecuada a sus fines e intereses; A. Burdese, op. cit., p. 406.
(30) D.19,5,5,2 (Paulus, lib.V Quaestionum).
(31) Actio praescriptis verbis, en el sentido justinianeo, una incerti civilis actio, la cual
ex bona fide oritur, y se presta para narrar en el libellus conventionis el hecho sobre el cual
se funda la pretensión jurídica, que es un incertum, y reclamar la condena del convenido,
obteniendo así una contraprestación o el resarcimiento del daño: la acción decretal preto-
ria presentaría una fórmula constituida por praescriptio loco demonstratio, seguida de intentio
en el quidquid dare facere praestare oportet ex fide bona, y consiguiente condemnatio infinita. La
actio praescriptis verbis es una acción de buena fe, que tiende a indemnizar al demandante
de los perjuicios que le causase la inejecución del contrato; E. Cuq, Institutions juridique des
romains, Paris 1902.
(32) Los compiladores de Justiniano consideran la actio praescriptis verbis como acción
típica, imprimiéndoles el carácter de acción de buena fe; J. Paricio, «Sobre el origen y na-
turaleza de los bonae fidei iudicia», Estudios Reimundo Yanes, Burgos, AG. Benzal, 2000, p. 195;
del acto, o al menos el id quod interest por el incumplimiento de la contra-

prestación. La actio praescriptis verbis había sido para los clásicos, más que
una acción típica, un modo de proceder33; los mismos clásicos se habrían
expresado a menudo no en términos de actio, sino de agere praescriptis
verbis.
La acción fue calificada también como civilis34, porque correspondía al

derecho civil; incerta, porque se reclamaba un incertum, o sea, quidquid dare
facere praestare oportet; in factum o utilis, porque no era propuesta en el edic-
to, sino concedida por el pretor caso por caso.
Kaser35 confirma el carácter de acción pretoria, de acción decretal in

factum a tutela de los contratos innominados, y la genuinidad de su deno-
minación en las fuentes como actio in factum civilis o actio praescriptis verbis,
o actio civilis incerti36, donde la demonstratio37 de la fórmula contendría la
descripción del factum, seguida de una intentio incerta in ius concepta, en el
quidquid ob eam rem N.m N.m A.o.A.o, dare facere oportere ex fide bona38, por estar
basada la bona fides sobre un oportere del ius civile.
15. Por su parte, Misera39 confirma la genuinidad de la actio civilis o

actio civilis incerti, o id est praescriptis verbis, a tutela de los contratos innomi-
B. Biondi, «Iudicium bonae fidei», Annali Seminario giuridico Università di Palermo,Laterza,1920,

pp. 277 ss.; A. Carcaterra, Intorno ai bonae fidei iudicia, Napoli, Giuffrè, 1964, pp. 194 ss.; P.
Krüger, «Zur Geschichte der Entschung dei bonae fidei iudicia», ZSS 2, 1890, pp. 185 ss.; G.
Grosso, «Ricerche intorno allélenco dei bonae fidei iudicia», RISG I (1928) pp. 3 s. La actio
praescriptis verbis se considera de buena fe, se le califica de bonae fidei iudicia: C. Accarias, op.
cit., p. 26; B. Biondi, Iudicia bonae fidei cit., pp. 161 ss.
(33) M. Marrone, Istituzioni, cit., p. 165.
(34) En la acción edictal civil, la fórmula era sólo eventualmente precedida de praes-
criptio, y constituida por intentio en el quidquid paret dare facere oportere, seguida de condemnatio
cum taxatione.
(35) M. Kaser, «Ius honorarium e ius civile», ZSS 101, 1984, pp. 95 ss.
(36) M. Sargenti, «Labeone: la nascita dellídea di contratto», cit., pp. 58 ss.
(37) Los juristas idearon entonces reemplazar la demonstratio por la praescriptio, o sea,
por una claúsula incluída en la fórmula, en la cual se exponían los hechos que engendra-
ba la obligación; C.2,4,6 (… se ha de dar la acción civil, que en las palabras expresadas
indica la cosa que se hizo (... utilis actio... quae praescriptis verbis rem gestem demonstrat, danda
est). La acción estaba pues basada, establecida, en el conjunto de los hechos expuestos
en la praescriptio, y de ahí el nombre de actio praescriptis verbis (D.19,5,2 (Celsus, lib. VIII
Digestorum); D.19,5,5,2 (Paulus, lib. V Quaestionum); D.19,5,7 (Papinianus, lib. II Quaestio-
num); D.19,5,8 (Ulpianus, lib. XXXI ad Edictum); D.19,5,13 (Ulpianus, lib. XXX ad Sabinum);
D.19,5,17,1,2,3,5 (Ulpianus, lib. XXVIII ad Edictum); D.19,5,18 (Ulpianus, lib. XXX ad Edic-
tum); D.19,5,19 pr. (Ulpianus, lib. XXXI ad Edictum); D.19,5,19,1 (Ulpianus, lib. XXXI ad
Edictum): B. Brugi, Istituzioni di Diritto romano, Torino 1926, p. 367; P. Collinet, «Le fr.5
Dig. 19,5 De praescriptis verbis et in F.Act», cit., pp. 70 ss.
(38) Por tanto, habría sido llamada por los clásicos, con referencia a la estructura for-
mularia, in factum, y quizás también praescriptis verbis (A. Burdese, «In margine ai contratti
innominati», cit., pp. 399 ss.).
(39) Misera, «Julian, Afrikan D.19,5,24 ein Beitrag zu agere prescriptis verbis», Sodalitas
Guarino 6, Editore Jovene Napoli, 1984, pp. 2.591 ss.
nados40. Se trataría de una acción no edictal en cuya fórmula contendría

una demonstratio descriptiva mediante praescripta verba del caso en cuestión,
y una intentio en el quidquid ob eam rem N.m N.m A.A dare facere oportet ex fide
bona. En una hipótesis de do ut facias, y precisamente de do ut manumittas,
habrían admitido la concesión de una actio in factum, no en cambio de una
actio civilis incerti con intentio concebida ex fide bona, por estar demasiado
apartada de los tipos contractuales reconocidos. No sólo podía entablarse
la actio praescriptis verbis en los casos de contratos reales innominados, sino
más bien el praescriptis verbis agere servía en general como complemento del
sistema de las acciones contractuales. Se habló, por tanto, de agere y de actio
praescriptis verbis, y a las convenciones a las cuales se les atribuye tutela civil,
fueron denominadas contractus.
Cuando los formularios tradicionales para interponer demanda no

eran suficientes para autorizar una actio, y sin embargo se tenía la seguri-
dad de que existía un dare facere oportere ex fide bona, entonces se concedía,
para el caso concreto que se tratara, una fórmula41 cuya demonstratio se
concebía in factum: quae praescriptis verbis rem gestat demonstrat: en el prin-
cipio de dicha fórmula se inscribía la correspondiente discusión de las
partes con arreglo al hecho controvertido in factum, con el fin de poder
condenar al demandado a quidquid ob eam rem dare facere oportet ex fide bona
intentio iuris civilis.
16. Este modo de proceder se llamaba praescriptis verbis agere42, y po-

sibilita hacer uso de él en todos los casos en que no habiendo duda de
la existencia de una obligación, sin embargo no estaba claro cúal fuera
la naturaleza jurídica del hecho que a la misma servía de fundamento;
aquí era preciso demandar la entrega de la prestación contraria por la
vía praescriptis verbis, porque para estos contratos no existía una categoría
fija y determinada, no había un molde formado ya ab antiguo (como lo
había para el depósito, el comodato o la prenda). Pero lo mismo tenía
lugar en todos los demás casos en que las categorías jurídicas resultaban
demasiado rígidas para abarcar toda la riqueza inagotable de hechos que
la vida jurídica presentaba.
(40) Entre otros textos, D.19,5,15 (Ulpianus, lib. LXXII ad Sabinum... Et quidem con-
ventio ista non est nuda, ut quis dicat, ex pacto actionem non oriri, sed habet in se negotium aliquid:
ergo civilis actio oriri potest, id est praescriptis verbis..; D.19,5,24 (Africanus, lib. VIII Quaestio-
num)...Quare tutius esse, praescriptis verbis in factum actionem dari, praesertim quum illud quoque
convenisset, ut quod amplius praestitum esset, quax ex usuris redigeretur, sorti decederet: quod ipsum
ius est causam pecuniae creditae excedat; D,2,14,7,2 (Ulpianus, lib. IV ad Edictum).
(41) En el edicto pretorio pudieron ser propuestos aún fórmulas completas, para las
cuales, a una intentio en el praestare oportere se habrían podido asociar distintas demonstratio-
nes, dando así lugar a una actio praescriptis verbis para los contratos innominados, mientras la
condictio se habría sustituido, a partir de Aristón, por la actio praescriptis verbis para los contra-
tos innominados, dirigidos a un incertum del mismo tipo; R. Sotty, op.cit., p. 409.
(42) P. Cerami, op. cit., pp. 121 ss.; cf. Marciano D.19,5,25, o la posibilidad de agere
praescriptis verbis: dare para obtener la repetición; reconocimiento de agere praescriptis verbis
para hacer valer un oportere ex fide bona.
La actio praescriptis verbis43 viene a ser en tal modo una clase de actio gene-
ralis44 para toda convención a la cual, en defecto o en la duda de la acción
a emplear, se podrían atribuir efectos constitutivos de obligaciones. La actio
praescriptis verbis45, o las acciones pretorias in factum con función análoga,
iban dirigidas al cumplimiento.
Del contrato innominado, sobre el supuesto que ello concerniese al
cambio de prestaciones recíprocas, y al menos una de las partes hubiera
realizado la suya, nacía una acción civil, directa a obtener la contrapresta-
ción, denominada civilis in factum o praescriptis verbis o incerti46, porque en
ella el hecho de la pretensión era descrito por una praescriptio, a diferencia
de la actio in factum pretoria47.
17. El pretor habría concedido, en hipótesis próximas a aquellos contra-
tos con prestaciones recíprocas típicamente reconocidas, a través de accio-
nes edictales, una actio in factum48, a veces calificadas como actio in factum
civilis o actio civilis incerti49, y con referencia a la cual se hablaría a partir de
Labeón, de agire praescriptis verbis50 de la fórmula contendría la descripción
(43) Ph. Meylan, «Origine et nature de l´ action praescriptis verbis», Mélanges Gerardin,

1907, pp. 21 ss.; Ch. F. Von Glück, Commentario alle Pandette, Milano, Laterza Ed.,1891, p.
491; P. Fuenteseca, op. cit., p. 291; P. Huvelin, Droit romain, Paris, Pontemonix, 1929, p.
105.
(44) M. Marrone, op.cit., p. 665.
(45) La sola mención de la actio praescriptis verbis se encuadra por ejemplo en D.4,3,9,3
(Ulpianus, lib. VI ad Edictum) (hipótesis próxima al secuestro); D.10,2,20,3 (Ulpianus, lib. XI
ad Edictum) –en hipótesis próxima a la permuta–; D.16,3,1,9 (Ulpianus, lib. XXX ad Edictum)
(hipótesis próxima al arrendamiento); D,17,2,44 (Ulpianus, lib. XXXI ad Edictum) (hipó-
tesis próxima a la sociedad); D.18,1,50 (Ulpianus, lib. XXIX ad Sabinum) (posibilidad de
reconocer la actio venditi); D.19,5,17 (Ulpianus, lib. XXVIII ad Edictum) (hipótesis próxima
al comodato); igual ocurriría con D.19,5,18 (Ulpianus, lib. XXVIII ad Edictum), respecto al
secuestro, o D.19,5,19 pr. (Ulpianus, lib. XXVIII ad Edictum), en el caso de mandato.
(46) Ch. F. Von Glück, Commentario alle Pandette, cit., p. 487.
(47) P. De Francisci, Storia e dottrina dei cosiddetti contratti innominat, cit., p. 235.
(48) Dicha acción habría sido seguramente concedida quizás después de influencias
helenísticas, una vez que una de las partes hubiera realizado su propia prestación.
(49) M. Kaser, Derecho privado romano, Munich, Laterza, 1982, p. 210; E. Cuq, Insti-
tutions, cit., p. 445; V. Arangio Ruiz, Diritto romano, cit., p. 317; E. Volterra, Istituzioni, cit.,
p. 536.
(50) D.19,5,11 (Pomponius, lib. XXXIX ad Quintum Mucium): acción concedida sobre
el modelo de acción civil típica con fórmula que contendría en la demonstratio-praescriptio;
según R. Sotty, op.cit., pp. 2478 ss., el agere praescriptis verbis se habría caracterizado por
praescriptis verba, en función de demonstratio, seguida de intentio directa al praestare oportere,
y se habría afianzado a partir de Aristón, para requerir el cumplimiento de prestaciones
para hacer al acreedor una actio civilis, identificada con la condictio incerta, con fórmula que
contendría una intentio en el quidquid paret N.m N.m A.a A.a dare facere oportet, y sólo eventual-
mente precedida de praescriptio; la descripción del hecho concreto, seguido de una intentio,
como aquella de la acción sobre la cual es modelada, concebida in ius en el quidquid...
oportet ex fide bona, y Celso, en D.19,5,2 (Papinianus, lib. VIII Quaestionum) habría indicado
en el recurso a la praescripta verba el instrumento técnico formulario para la extensión de las
acciones contractuales típicas sinalagmáticas; D.43,26,19,2 (Iulianus, lib, XLIX Digestorum)
y D.43,26,2,2 (Ulpianus, lib. I Institutionum). A propósito de la mención de la actio in factum
praescriptis verbis, se trataría de una acción no directa al cumplimiento de la contraprestra-
del factum, seguido de una intentio en el quidquid ob eam rem N.m N.m A.a A.a
dare facere oportet ex fide bona, por considerarse por tanto in ius concepta, por
estar la bona fides basada sobre un oportere del ius civile.
Junto a la actio praescriptis verbis, directa a obtener la ejecución del con-
trato, encontramos la condictio, para obtener la restitución de lo dado51,
la cual tiene verdaderamente el aspecto de una acción directa a obtener
la resolución del contrato mismo. Que la condictio haya sido conservada se
demuestra porque se encuentra no sólo en textos genuinos, sino también
en textos interpolados. La parte que había cumplido su prestación, en el
caso de que la otra parte no siguiese a su vez la contraprestación, podía
reclamar la restitución de lo que había dado mediante una actio iure civilis,
probablemente designada originariamente con el término de condictio ob
rem dati re non secuta52. Y más tarde con aquél de condictio causa data causa
non secuta53. Fundamento de esta actio es la datio hecha a fin e obtener la
contraprestación, la cual no había sido realizada. La condictio faculta al que
ha realizado la prestación para resolver el contrato en el caso de inejecu-
ción de la otra parte, y exigir la restitución de la cosa dada. Es la acción
que permite reclamar la cosa que ha sido entregada con el fin de obtener
la cosa, que no fue entregada. Es la acción de repetición (condictio), de una
cosa que se transfirió con la intención de obtener una contraprestación (ob
rem) cuando esa contraprestación no es llevada a cabo por la otra parte.
Necesariamente la prestación debe consistir en la entrega de una cosa, y
este requerimiento supone que una cosa ha sido dada en vista de una con-
traprestación.
18. El principio de enriquecimiento sin causa constituye el fundamento
de esta acción. Existe enriquecimiento injusto cuando una persona recibe
algo del patrimonio de otra sin causa jurídica. El sujeto gravado por dicho
enriquecimiento injusto tiene contra el que se lucra una actio, una condictio,
ción pactada, sino una acción directa a la restitución de lo dado, y por tanto, diversa en el
fundamento sustancial, de la actio civilis incerti, perteneciente a Aristón, para la hipótesis do
ut des o do ut facies, además de la actio in factum prascriptis verbis concedida por Labeón en hi-
pótesis afines a figuras de contratos consensuales; D.19,5,25 (Marcianus, lib. III Regularum),
para una hipótesis de cambio, que recuerda la permuta, entre opera fabriles de esclavos. Se
menciona en el texto (en una frase infinitivo sin sujeto) la posibilidad de agere praescriptis
verbis. Se podría atisbar un fundamento genuino con el reconocimiento del agere praescriptis
verbis para hacer valer un oportere ex fide bona, en contraposición al reconocimiento de una
obligación de mera restitución sancionada con una condictio.
(51) B. Biondi, Istituzioni di diritto romano, Milano, Giuffrè, 1956, p.500; C. Accarias,
Précis, cit., p. 415.
(52) F. Schulz, Derecho romano clásico, Barcelona, Giuffrè, 1960, p.499; C. Sanfilippo,
Istituzioni di Diritto romano, Napoli, 1955, p. 246; P. Huvelin, op.cit., p. 102; P. Monier, op. cit.,
p. 185; V. Arangio Ruiz, op. cit., p. 317; la condictio ob rem dati en el derecho justinianeo pasó
a denominarse condictio causa data non secuta; la hipótesis se otorgó también a la hipótesis
de facio ut des y facio ut facies.
(53) Sobre todo merece observación una singularidad, que después de acordada una
actio civil al acreedor para obtener el cumplimiento de la promesa por parte del otro con-
trayente, no obstante se le otorga el ius poenitentia, esto es, la facultad de repetir mediante la
condictio causa non secuta su prestación hasta que el deudor no haya cumplido su obligación.
para reclamar la restitución de lo que sin razón jurídica adquirió. Como se

ve, dicha relación entre las partes no es considerada todavía como vínculo
contractual que generase una obligatio, tanto es así que falta un medio ju-
dicial con el cual la parte que cumpla pueda obligar a la otra a cumplir la
contraprestación.
19. Dado su objeto – repetición de cuanto se había dado–, la condictio
ob rem dati non secuta no era aplicable en el caso en que alguno hubiese
realizado una prestación consistente en un facere. En el caso de convención
facio ut des, o convención facio ut facies, si una parte realiza el facere y la otra
rechazaba el dare o facere, se podría actuar con la actio doli54. Se tiene la
posibilidad de revocar la voluntad o de repetir la prestación íntegra re con
la llamada condictio ex poenitentia55: por dicha acción, se autoriza en ciertos
casos de excepción al que ha trasferido la propiedad de la cosa para recu-
perarla por desistimiento unilateral del contrato.
IV. El contrato en Labeón: acciones civiles y acciones pretorias…
IV. El contrato en Labeón: acciones civiles y acciones

pretorias «in factum»
20. Labeón tiene una importancia considerable en el desarrollo histó-
rico de la institución que estudiamos, al ser el primero en sancionar los
nova negotia con una actio in factum56. Más tarde, numerosos legisladores
siguieron la huella de Labeón, y admiten la acción de hecho como sanción
de los contratos innominados57, en hipótesis de contratos de mandato,
compraventa58, comodato59, sociedad, depósito, y de esta manera se gene-
raliza dicha acción como elemento protector de los nova negotia. Labeón
califica el contractum como ultro citroque obligatio, como el «acto de un obli-
garse recíproco»60, y llegando al testimonio labeoniano de acción a tutela
de convenciones innominadas, parece cierto que aquél habría reconocido
figuras típicas de contrato considerándolas tuteladas mediante una actio
praescriptis verbis, como se expresa en D.18,1,80,3 (Labeo, lib. V Posteriorum a
Iavoleno Epitomatorum); D.18,1,19 (Ulpianus, lib. XI ad Edictum), viendo en
ellas un convenire o consentire de las partes, como se dice respectivamente en
(54) E. Volterra, Istituzioni, cit., p. 536.

(55) A. Guarino, Diritto privato romano, Napoli, Giuffrè,1957, p. 549; C. Sanfilippo,
Istituzioni, cit., p. 247.
(56) F. Gallo, Synallagma e conventio, cit., p. 71; R. Santoro, Il contratto nel pensiero di
Labeone, Palermo, Ed. Cisalpino, 1983, pp. 127 ss.; P. Voci, Rec. a Santoro, «Il contratto nel
pensiero di Labeone», IURA 34, Palermo-Catania, Editore Jovene Napoli, 1983, pp. 128 ss.
(57) A. Schiavone, Studi sulle logiche dei giuristi romani, cit., pp. 98 ss.; A. Burdese,
«Sul concetto di contratto», cit., p. 18; Id., «Ancora sul concetto di contratto nel pensiero di
Labeone», SHDI 51, Roma, Pontificia Universitas Lateranensis, 1985, pp. 475 ss.
(58) D.18,5,6 (Paulus, lib. II ad Edictum).
(59) D.13,6,5,12 (Ulpianus, lib. XXVIII ad Edictum).
(60) M. Sargenti, op. cit., p. 27; A. Guarino, «Il contratto secondo Labeone», Labeo
29, Giuffrè,1983, pp. 327 ss.
IV. El contrato en Labeón: acciones civiles y acciones pretorias… 135
D.18,1,79 (Iavolenus, lib. V ex Posterioribus Labeonis) y D.19,5,17,1 (Ulpianus,

lib. XXVIII ad Edictum)61.
La definición labeoniana62 contenida en D.50,16,19, de contractum
como ultro citroque obligatio63, se refiere a una obligación recíprocamente
asumida64, como una bilateralidad de efectos, lo que se traduce en un
vínculo recíproco de las partes contratantes, no diverso del obligari alterum
alterum, que se vuelve a encontrar en Gayo 3,137, en referencia a los contra-
tos consensuales. Pertenece a Labeón la accionabilidad de convenciones
obligatorias atípicas, y ello aparece reconocido sobre la base de la bilatera-
lidad de las obligaciones recíprocas65.
21. Debemos, pues, hacer alusión al estudio de posiciones doctrinales,
en el sentido de una simple contraposición entre una acción civil, que
habia sido reconocida a tutela de los contratos innominados por algunos
juristas, en especial Aristón, y acciones pretorias in factum. En efecto, al
pensamiento de Labeón sobre la tutela de convenciones atípicas parece
adherirse Aristón, según cuanto resulta de D.2,14,7,2 (Ulpianus, lib. IV ad
Edictum). Aquí, en referencia al comentario al edictum de pactis, seguido de
la consideración de las conventiones iuris gentium, sancionadas unas por ac-
tiones y otras por exceptiones, Ulpiano, adhiriéndose a la opinión de Aristón,
afronta el problema de la naturaleza y relevancia de convenciones obliga-
torias innominadas, viendo Aristón en ellas un sinallagma, lo cual enlaza
con la definición labeoniana de D.50,16,19.
Aristón parece desarrollar el término synallagma, –que resulta de las
fuentes adoptado sólo por Labeón en D.50,16,19– en el sentido de ir más
allá de la rigurosa bilateralidad de efectos contractuales definida en aquel
pasaje, para fundamentarla de manera más amplia sobre una correspon-
dencia de prestaciones, y reconocer el nacimiento de la obligación en la
hipótesis de realización de una de las prestaciones66.
(61) Labeón identificaba el concepto de contrato sobre la base de la bilateralidad, en

referencia a los contratos consensuales o bilaterales típicos del ius gentium.
(62) Vid. A. Biscardi, «Quod Greci synallagma vocant», cit., pp. 137 ss.; A. Burdese, op.
cit., Torino, 1964, p. 561; H. P. Benohr, Das sogenannte synallagma, cit., pp. 8 ss.; subsiste la
duda si Aristón intentaba referirse, además de a la hipótesis de do ut des, y do ut facies, tam-
bién a las otras de facio ut des o facio ut facies.
(63) A. Albanese, «Agere, gerere e contrahere in D.50,16,19. Congetture su una defini-
zione di Labeone», SHDI 38, Pontificia Universitas Lateranensis, 1972, pp. 245 ss.
(64) También agire praescriptis verbis en D,18,1,79 (Iavolenus, lib. V ex Posterioribus Labeo-
nis); D.18,1,50 (Ulpianus, lib. XI ad Edictum); D.19,5,17,1 (Ulpianus, lib. XXVIII ad Edictum);
D.19,5,20 pr. (Ulpianus, lib. XXXII ad Edictum); D.19,5,19 pr. (Ulpianus, lib. XXXI ad Edictum).
(65) D.19,5,1,1 (Papinianus, lib. VIII Quaestionum); D.18,1,80,3 (Labeo, lib. V Poste-
riorum a Iavoleno epitomatorum); D.18,1,79 (Iavolenus, lib. V ex Posterioribus Labeonis); D.18,1,50
(Ulpianus, lib. XXIX ad Sabinum); D.19,5,17,1 (Ulpianus, lib. XXVIII ad Sabinum); D.19,5,20
pr. (Ulpianus, lib. XXVIII ad Edictum); D.19,5,19 pr. (Ulpianus, lib. XXVIII ad Edictum);
D.19,5,5,2 (Paulus, lib. V Quaestionum).
(66) Ello aparece precedida de una fórmula, no necesariamente precedida de una
praescriptio pro actore, y constituida por intentio incerta en el quidquid paret N.m N.m A.o A.o dare
facere oportet.
Habíamos visto que Labeón partía del reconocimiento de situaciones

para tutelarse mediante actio in factum, sobre el modelo de fórmulas a tute-
la de los contratos consensuales típicos, y Aristón, desarrollando el concep-
to labeoniano de contrato, parece haber reconocido, en hipótesis de con-
venciones obligatorias que implican una reciprocidad de prestaciones, la
posibilidad de interponer actio civilis con intentio incerta, posiblemente de-
finida en el lenguaje gayano como condictio incerti, directa al cumplimiento
de la contraprestación67.
Así pues, Aristón habría individualizado en el edictum de pactis el funda-
mento de la tutela de las convenciones obligatorias atípicas, mediante una
praescriptio pro actore añadida a la fórmula in ius concepta, de donde se dedu-
ce un oportere ex fide bona, de una actio definida por tanto al mismo tiempo
como in factum y civilis correspondiente al acreedor68. Ello debía plantear
graves problemas de orden práctico, por lo que el pretor, en su función
supletoria, ante cada caso concreto de estos que se le plantearon, concedía
actiones in factum quizás decretales, dado que no parece haber huellas de
las mismas en el edicto.
La doctrina de Aristón representa un paso adelante sobre el reducido
ámbito de los contratos típicos. Pero cuando el pretor empieza a reconocer
poco a poco nuevas figuras de relaciones contractuales, y cuando, como en
el Derecho moderno, cualquier acuerdo de voluntad que presente los re-
quisitos de la ley es de por sí productora de efectos jurídicos, qualora subsit
causa, la función práctica de la doctrina de Aristón desvanece, y este jurista
pasará a la historia de la doctrina jurídica por haber dado un impulso vigo-
roso a la ampliación de la categoría de contratos.
En definitiva, no todo acuerdo de voluntad es productor de efectos ju-
rídicos, sino qualora subsit causa; Aristón entendía la causa como ejecución
de una prestación; hoy en día se entiende en sentido más amplio, pero
siempre es requerida.
22. Como conclusión, la doctrina de la causa no va eliminada en nuestro
ordenamiento, sino que, como requisito del contrato, va reconducida a sus
orígenes y a las funciones que tenía el derecho y la jurisprudencia roma-
na, o sea, limitada a los contratos atípicos. Así pues, el fundamento de la
(67) D.19,5,22 (Gaius, lib. X ad Edictum provinciale): Aristón reconocía suficiente la

actio civiles incerti, a cuya mención se le añadiría la calificación posterior de actio praescriptis
verbis, introducida id est. Aristón parece fundamentar el concepto de contrato –synallagma–
sobre la idea de equilibrio de las prestaciones correspondientes, requiriendo la ejecución
de una de ellas, consistente tanto en un dare como en un facere. D.19,5,20 (Ulpianus, lib.
XXXII ad Edictum); D.19,4,2,1 (Paulus, lib. V ad Plautium). Aristón, en cuanto a la permuta,
parece separarse de la opinión sabinianea, que la identificaba con la venta, considerándola
como una fórmula próxima a ella, con el reconocimiento de dejarla accionable mediante
actio in factum directa a un oportere ex fide bona, o bien el objeto de tal oportere podría estar
constituido, en vista de la garantía de quien efectúa la datio de un esclavo, acerca de la au-
sencia en él de vicios, del praestare, además del dare facere. Se habla de una proximidad de la
permuta a la emptio (C. Sanfilippo, op. cit., p. 246).
(68) R. Santoro, «Il contratto nel pensiero di Labeone», cit., pp. 127 ss.
V. Analogía de los «nova negotia» con los contratos reales 137
doctrina de Aristón es que in alium contractam res non transeat, o sea, que la
relación no entre en el esquema de algún contrato típico.
V. Analogía de los «nova negotia» con los contratos

reales
23. Y terminamos con un breve alusión de la analogía justinianea entre
los nova negotia y los contratos reales, lo cual se debe a lo que podríamos
llamar «lastre histórico». En las Pandectas, los llamados contratos innomi-
nados, y sobre todo la figura del do ut des, a la cual pertenece la permuta,
son concebidos como una ampliación de la categoría de los contratos rea-
les69, lo que quiere decir que la entrega de la cosa hace que la obligación
se denomine re contracta. En este sentido, los contratos innominados fue-
ron, todos, figuras afines a los contratos reales, al menos en el sentido de
que la obligación del deudor surgía por efecto de una prestación hecha
precedentemente por el acreedor. Si estas figuras no fueron incluidas en-
tre los contratos civilísticos, fue por razones eminentemente históricas, y
más concretamente, por el hecho de que las cuatro categorías de contratos
estaban ya plenamente formadas70.
Toda la fuerza obligatoria de los negocios innominados emana, como
en los contratos reales, de haber realizado uno de los contrayentes la pres-
tación convenida. Por esta razón, algunos romanistas han asimilado aque-
llos a los contratos reales A nuestro juicio, este criterio es criticable, pues
ambas instituciones sólo tienen en común el modo de perfeccionarse. En-
tre las diferencias más importantes entre ellas, vemos que la prestación en
los contratos reales consiste en la entrega de una cosa material, al tiempo
que en los contratos innominados, la prestación puede consistir tanto en
una dare como en un facere, según la categoría a la que pertenezca el nego-
cio realizado.
24. Si de algún modo era posible llegar a exigir su cumplimiento, so-
licitando para ello una actio in factum al pretor (que, discrecionalmente,
podía o no concederla) era siempre previo requisito de haber efectuado la
traditio, es decir, la entrega real y efectiva de la cosa por una de las partes71.
Ya en épocas muy anteriores a Justiniano se exigía la entrega de la cosa
por una de las partes para que naciera la permuta, aún sin ser todavía consi-
derado como contrato. Posiblemente, Justiniano se limitó a encuadrar esta
situación en la categoría de contrato, con todas las ventajas que ello com-
portaba, creando para ello los contratos innominados.
(69) Vid. C. A. Maschi, La categoria dei contratti reali, Milano, Giuffrè, 1973.
(70) A. Guarino, op.cit., p. 548.
(71) Dicha exigencia quedó claramente reflejada en las fuentes: D.19,4,1,2 (Paulus,
lib. XXXII ad Edictum), y C.4,64,3 (Impp. Diocletianus et Maximianus).
25. Subsiste como requisito esencial la traditio, que ya venía exigiéndose

con anterioridad. Justiniano, al reconocerlos como contratos, decidió de
forma indirecta que aquellos se configuraran análogamente a los contratos
reales. Esto explica que los contratos innominados fueran de naturaleza
real en el Derecho romano. De ahí que la permuta se considere como un
contrato de naturaleza análoga a la de los contratos reales: necesita como
requisito sine qua non, para que nazca como tal contrato, es decir, para que
surja una obligación, una datio del objeto convenido por una de las partes
permutantes. Por ello, en los contratos innominados, mientras la presta-
ción debida no ha sido ejecutada, el acreedor puede elegir entre la acción
para la ejecución y la repetición de la cosa dada72.
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(72) En D.19,4,1, Paulo individualiza en la permuta un negocio do ut des, que re-

quiere para su conclusión una datio, y hace surgir una ex re tradita, obligatio, mientras los
contratos consensuales surgirían sobre la base del mero consenso, creando una acción no
para repetición de lo dado, sino dirigida al interés del transmitente a tener la cosa en con-
trapartida; parece tratarse por tanto de una actio civilis incerta; cf. D.19,4,1,3. Así, mientras la
emptio venditio se contrae sobre el mero consenso, la permuta nace sólo ex re tradita; parece
deducirse del texto que ambos juristas hablan en sentido propio de permuta, como figura
de convención atípica productora de obligaciones al parecer civil, sobre la datio de una de
las cosas, que para ser productora de efectos debe haber determinado la transmisión de la
propiedad a favor del accipiens; V. Arangio Ruiz, Diritto romano, cit., p. 318.
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I. Punto de partida 141
La garantía por evicción en la compraventa como elemento…

J. Belda Mercado
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La garantía por evicción en la compraventa como
elemento integrador en el Derecho Contractual:
el Derecho Romano clásico

Profesor Titular de Derecho romano
SUMARIO: I. Punto de partida. II. El régimen de la «actio auctoritatis»

como precedente de la responsabilidad en caso de evicción.
III. Estipulaciones ajenas al contrato de compraventa como
recurso contra la evicción. 1. «Satisdatio secundum mancipum» y «repro-
mission secundum mancipium». 2. «Stipulatio duplae». 3. «Stipulatio rem habere licere». IV.
La evicción como elemento natural del contrato de compra-
venta en el derecho romano clásico: garantía procesal del
comprador en caso de evicción. V. Conclusiones. Bibliografía.
I. Punto de partida
1. Ampliamente conocido y tratado es el tema de la responsabilidad por
evicción del vendedor, siendo a su vez uno de los más complejos del Derecho
romano, e incluso ya desde tiempos más remotos, cuando la venta se hacía a
condición de que el vendedor transmitiese la cosa por medio de la mancipatio,
quedaba aquél obligado a garantizar al comprador el dominus ex iure Quiritium.
Una vez planteada semejante hipótesis, en el caso de que una tercera
persona tuviese derecho a la cosa mancipada, el comprador reclamaba al
vendedor para que cumpliese su deber de praestare auctoritatem, y en caso
de que el vendedor faltase a ese deber, o que, a pesar de su apoyo, la cosa
le fuese judicialmente quitada al comprador, este podía obrar en virtud de
la obligación contraída al celebrarse la mancipatio – lege mancipi, iure auctori-
tatis–, con el fin de obtener el doble del valor de la cosa1.
(1) G. J. Impallomeni, «Evizione», Scritti giuridici varii, Padova, Giapichelli, 1996, pp.
11 ss.; Id., «Nota sulla limitazione della garantía per lévizione nelle legislazioni dalla ro-
142 3. La garantía por evicción en la compraventa como elemento…
2. El encuadramiento de la responsabilidad por evicción dentro del

conjunto de obligaciones del vendedor romano nos viene confirmado por
dos textos: D.19,4,1 pr. (Paulus, lib. XXXII ad Edictum)2, y D.19,1,11,23 (Ulp.,
lib. XXXII ad Edictum) que reflejan, por un lado, que la obligatio ob evictio-
nem estaría sobre el mismo plano que la obligación de tradere possessionem
y de purgari dolo malo4, mientras que en el pasaje de Ulpiano, sería todavía
mana derivata», Scritti di diritto romano e tradizione romanística, Padova 1996, pp. 211 ss.; V.
Arangio Ruiz, La compravendita in Diritto romano II, Napoli, Ed. Giuffrè, 1954, pp. 309 ss.;
P. G. Girard, «La garantie déviction dans la vente consensuelle», NRH vol. 8,1884, Editore
Jovene, pp. 395 ss.
(2) En D.19,4,1 (lib. XXXII ad Edictum), Paulus describe así las obligaciones del ven-
dedor:»Venditori sufficit ob evictionem se obligare, possessionem tradere, et purgari dolo malo;
itaque si evicta res non sit, nihil debet»; esto es, asumir la garantía por evicción, transmitir la
posesión de la cosa, y abstenerse de cualquier comportamiento doloso. Según la doctri-
na, en esta tripartición de Paulo enunciada en este texto, se individualizaría de manera
equívoca la obligación de garantía por evicción, siendo por tanto el corolario necesario
de la «suficiencia», a fines del cumplimiento del vendedor, de possessionem tradere, a la cual
se añadiría una obligación genérica de purgari dolo malo; L. Vacca, «Sulla responsabilitáex
emptodel venditore nel caso di evizione secondo la guirisprudenza clasica», Vendita e tras-
ferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica. Materiali per un corso di diritto
romano,Torino,1997, pp. 193 ss. El purgari dolo malo es un obligación basada en el oportere
ex fide bona, la cual recae, por otro lado, sobre el comprador; en base a ella, además de a
otras específicas obligaciones, el vendedor está obligado a abstenerse de cualquier com-
portamiento incorrecto; la ob evictionem se obligare comporta el deber de asumir, mediante
una stipulatio, la responsabilidad por evicción de la cosa vendida; sobre tal evolución, vid.
M Kaser, Römische Privatrecht I, München, 1975, pp. 275 ss.; M. Talamanca, «Vendita»
(diritto romano), ED. 48 (Milano, Edit. Joveni, 1948) p p. 382 ss.; c. Accarias, Precis de Droit
romain, Paris, Apollinaris, 1891, p. 280.
(3) D.19,1,11,2 (Ulp. lib. XXXII ad Edictum): Et in primis ipsam rem praestare venditorem
oportet, id est tradere: quae res, si quidem dominus fuit venditor, facit et emptorem dominum, si non
fuit, tantum evictionis nomine venditorem obligat, si modo pretium est numeratum, aut eo nomine sa-
tisfactum. Emptor autem nummos venditoris facere cogitur; E. Cuq, op. cit., p. 270; R. Monier, «Le
caractére de bonne foi du contrat de vente et lóbligation de manciper», Melanges Cornil 2
(Bruxelles, Apollinaris, 1926, p. 147, n. 2; sobre posibles interpolaciones, V. Arangio Ruiz,
La compravendita 2 cit., pp. 300 ss.; G. G. Archi, «In tema di trasferimento della proprietà per
compravendita», SHDI, vol. I, Giuffrè, 1935) p. 121; C. Arno, «Il passaggio della proprietà
nella compravendita romana», Atti Torino74, Giuffrè, 1939, pp. 750 ss. Confróntese también el
pasaje de Celso D.12,4,16, según el cual, quien ha pagado para recibir en propiedad al esclavo
Stico sin conseguirlo, tan sólo podrá reclamar la restitución del dinero otorgado; M. Girard,
«La garantie déviction dans la vente consensuelle», Mélanges de Droit romain 2, Paris 1923, p.
107; D.12,4,16 (Celsus, lib. II Digestorum); cf. V. Scialoia, «La L.16 Dig. de condicio causa data
12,4 e lóbligo di trasferire la propietà nella vendita romana», bidr vol. 19, Ed. Giuffré, 1907,
pp. 161 ss.; F. Appleton, Le fragment 16 D.12,4. Lóbligation de trasferer la propriété dans la venta
romaine et la causa determinante dans le contrats, Paris, Apollinaris, 1928 p. 62;
(4) Al ser la compraventa consensual protegida por un iudicium bona fidei, las obliga-
ciones de las partes, esencialmente la obligatio auctoritatis derivada de la evicción, y la de
procurar la posesión de la cosa vendida al comprador, vacuam possessione tradere, –determi-
nadas por el hecho de entender el contrato mediante una interpretación de la mancipatio–,
encontraron en el principio de buena fe su propio fundamento; posteriores obligaciones
del vendedor fueron, en cambio, derivadas del principio de la buena fe, así, sobre todo, el
purgari dolo malo – cf. D.19,4,1 pr.– y la responsabilidad por custodia de la mercancía todavía
no entregada al comprador; M. Kaser, Das Römische Privatrecht I cit., München, 1975, p. 556;
V. Arangio Ruiz, La compravendita cit., pp. 149 ss.
I. Punto de partida 143
visible la subordinación de la obligatio evictionis nomine a la obligación de

tradere5.
3. De esta manera, interesaría poner de relieve el originario nexo de unión
entre la obligación de tradere y la de praestare la evicción6, ya que precisamente,
en esta exigencia de vacuam possessionem, ut habere liceat, estaría en el fondo im-
plícita la posición y la solución del problema de la evicción7. Esto es, la necesi-
dad de la evicción aparece como una consecuencia directa de la inexistencia
de la obligación del vendedor de producir el resultado traslativo8.
La garantía por evicción en el sistema romano es considerada como
efecto obligatorio de la venta, unida a la típica configuración de esta como
medio para procurar al comprador el habere licere, junto con una inexisten-
te obligación de transmitir la propiedad9.
4. Así pues, esta obligación, que en la época clásica10 aparece como in-
herente al contrato consensual de compraventa11, se encuentra implícita y
estrechamente relacionada a la obligación de transmitir la pacífica pose-
(5) D. Espín Canovas, «Fundamento de la garantía del vendedor en caso de evic-

ción», RDP 50 (1966) p. 3.
(6) Vid B. Biondi, «Vendita (Diritto romano)», NDI vol.12, Torino, ed. Laterza,
1940, p. 884.
(7) M. Ricca Barberis,» Lóbligo nascente dall evizione e quello di trasferire la pro-
prietà», Studi Arangio Ruiz 3 (Napoli, Jov. Edit., 1952) pp. 264 ss.; Id., «La chiamata in causa
del venditore tenuto alla garanzia dallévizione», RISG 86, Modena, 1921, pp. 163-165; G.
Girard, «L´garantie déviction» cit., p. 399; A. Bechmann, Der Kauf nach Gemeinem Recht.
Geschichte des Kaufs in römischen Recht I, Erlangen 1876, Aalen, 1965, pp. 546 y 680.
(8) G. Pugliese, «Compravendita e trasferimento della proprietà in diritto roma-
no», Atti Pisa-Viareggio-Luca, 1990, pp. 25-73; ss. Perozzi, «Servitù e obbligazioni. Il contrat-
to consensuale classico», Scritti giuridici 2, Milano, Giuffrè, 1948, pp. 563 ss.
(9) F. De Martini, «Evizione» (Diritto civile) NNDI. vol.6, Torino, 1960, pp. 1050 ss.; M.
Talamanca, «Vendita» (Diritto romano), ED48, Milano, 1993, cit., pp. 385 ss. P. G. Girard,
L´garantia déviction dans la vente consensuelle», NRH 8, Apollinaris, 1884, pp. 395 ss.; fue
Juliano el primer jurista que decidió que el vendedor debía praestare al comprador un habere
licere de la cosa, también en el caso de que no se le hubiese prometido mediante stipulatio
habere licere; cf. D.21,2,8 (Iulianus, lib. XV Digestorum): «Venditor hominis emptori praestare debet,
quanti eius interest hominem venditoris fuisse; quare sive partus ancillae, sive hereditas, quam servus
iussu emptoris adierit, evicta fuerit, agi ex empto potest, et sicut obligatus est venditor, ut praestet, licere
habere hominem, quem vendidit, ita ea quoque, quae per eum acquiri potuerunt, praestare debet emptori,
ut habeat. D.19,1,30,1 (Africanus, lib. VIII Quaestionum): Venditor hactenus teneri, ut rem emptori
habere liceat». Cf. H. Ankum, «Repromissio e satisdatio secundum mancipium», Atti III Convegno
Internazionale Perugia-Trevi-Gualdo Tadino (Jov. Editori, 1977) pp. 741 ss.
(10) Cf. D.19,1,8, (Paulus, lib. V ad Sabinum): Quodsi servum praedium in «traditione»
fecero, quod liberum tibi «tradere» debui, tu ex empto habebis actionem remittendae eius servitutis
gratia, quam pati non debeas. Concretamente, hasta Iulianus (150 d. C.), el contrato de emp-
tio-venditio no incluía una responsabilidad del vendedor por evicción, considerándose tal
responsabilidad como elemento natural del contrato –como lo pueden hacer los distintos
sistemas jurídicos modernos–; cf. art. 1626 Code civil francés, art. 1483 y 1484 del Codice civile
italiano, &434 BGB alemán, y arts. 1475, 1483 del Código civil español; L. Vacca, «Garanzia
per evizione» cit., pp. 266 ss.
(11) A. Fernández Barreiro, Fundamentos del Derecho patrimonial privado, Madrid,
1991, p. 356.
sión de la cosa vendida12, o procurar la vacuam possessionem tradere al com-

prador13.
Y es así que la garantía por evicción, la obligación de prestar dicha ga-

rantía, además de considerarse «elemento natural» de la compraventa –en
cuanto esta debe responder a la exigencia de la bona fides–, a partir de la
época clásica, fruto de una larga evolución en el pensamiento jurídico ro-
mano14, se justificaría, por tanto, en dicho sistema, por la ausencia no sólo
de efectos reales en la compraventa, sino también mediante la obligación
de transmitir la propiedad por parte del vendedor15 –que podía exigirse a
través del mismo contrato–; se la consideró, en palabras de Girard16, como
una prolongación de aquella obligación de entregar la cosa: «así como el
vendedor debe cumplir con el hecho de la entrega, igualmente debe res-
ponder en caso de que el que adquirió una cosa u otro derecho real sobre
ella fuera vencido en juicio por un tercero que alegaba un mejor derecho
sobre la cosa, un derecho que impedía o menoscababa la posesión pacífica
del comprador».
Según los principios romanos, para que haya evicción, es preciso en pri-
mer lugar que el comprador haya sido despojado judicialmente de la cosa
vendida y entregada, siempre que se prive al comprador de tener la cosa
como dueño, en virtud de una decisión judicial que autorice a un tercero
a tomar la cosa17.
(12) La relevancia jurídica de la responsabilidad del vendedor por evicción del com-
prador fue muy importante en el Derecho romano, más que la que pudiera tener en los
sistemas jurídicos actuales; una de las razones que se pueden argumentar de la importancia
de esta obligación del vendedor de garantizar por evicción sería el hecho de que no exis-
tiese en el vendedor la obligación de transmitir al comprador la propiedad de la cosa, sino
sólo la vacua possessio; además, el Derecho romano desconocía la existencia de un Registro
inmobiliario, en el cual la transmisión de la propiedad y la constitución de derechos rea-
les pudiesen ser inscritos; por la falta de estas reglas, los casos de evicción de cosas tanto
muebles como inmuebles fueron mucho más numerosos en el Derecho romano que en los
derechos modernos; H. Ankum, «Problemi concernienti lévizione» cit., pp. 597 ss.
(13) La obligación de garantía por evicción se refiere al mismo hecho material que
supone la obligación anterior de transmitir la posesión: el vendedor primero transmite y
después garantiza; M. Ricca Barberis, «Lóbbligo nascente dallévizione e quello di tras-
ferire la proprietà», Studi Arangio Ruiz vol. 3, Napoli, Laterza, 1952, pp. 261 ss.; G. Girard,
«La garantie déviction dans la vente consensuelle» cit., p. 396; E. Betti «Diritto romano e
dogmatica odierna», Archivo giuridico 99-100,1928, pp. 129-139.
(14) H. Ankum, «Problemi concernienti a lévizione» cit., pp. 597 ss.; M. Talamanca,
v. «Vendita» cit., pp. 385 ss., 393 ss.; J. Macqueron, Histoire des obligations, Droit romain, Aix-en
Provenze, Apollinaris, 1975, p. 125.
(15) L. L. Vacca, «La garantia per evizione e le obbligazioni del venditore nel siste-
ma romano en el sistema del códice civile italiano», Vendita e trasferimento della proprietà nella
prospettiva storico-comparatistica, Torino, Giapichelli, 1997, pp. 266 ss.
(16) G. Girard «L'actio auctoritatis», NRH 6,1882, pp. 181 ss.; T. Rubio Garrido,
Contrato de compraventa y transmisión de la propiedad, Bolonia, 1993, p. 178.
(17) Evicción, evictio, evincere: vencer, triunfar, ser vencido en juicio; H. Ankum, «Pro-
blemi concernienti lévizione del compratore nel diritto romano classico» cit., p. 601.
II. El régimen de la «actio auctoritatis» como precedente de la… 145
Habría igualmente evicción cuando el comprador estuviese obligado a

reconocer y a tolerar un ius in re que impidiese ostentar la posesión pacífica
de la cosa –por ejemplo, un fundo, uti optimus maximusque 18– ya fuese una
servidumbre personal, un derecho de enfiteusis, de superficie o de hipote-
ca19, por tanto, el vendedor respondía en caso de que se le hubiese privado
de la cosa en virtud de una sentencia firme20.
En realidad, esta concepción de la garantía por evicción, como obliga-
ción inherente a la emptio-venditio, representa la última fase del desarrollo
histórico de dicha institución21.
A ella se llega a través de un complejo proceso histórico –del cual traza-
remos las líneas fundamentales–, que nos sirva para reflejar la variedad de
medios adoptados para el funcionamiento de dicha garantía22.
II. El régimen de la «actio auctoritatis» como precedente de la…
II. El régimen de la «actio auctoritatis» como prece-

dente de la responsabilidad en caso de evicción
5. Así, en concreto, el origen y el fundamento de esta obligación de
saneamiento por evicción se encontraría en la actio auctoritatis23, que cons-
(18) D.21,2,48 (Neratius, lib. VI Membranarum): «Cum fundus, uti optimus maximusque
est, emptus est et alicuius servitutis evictae nominae aliquid emptor a venditore consecutus est, deinde
totus fundus evincitur, ob eam evictionem id praestari debet, quod ex duplo reliquum est: nam si aliud
observabimus, servitutibus aliquibus et mox proprietate evicta amplius duplo emptor, quam quanti emit
consequeretur»; P. G. Girard, «Les stipulations de garantie» cit., p. 585; D. 21,2,75 (Venuleius,
lib. XVI Stipulationum):»venditorem ob «evictionem» teneri non posse: nec enim evictionis nomine
quemquam teneri in eo iure, quod tacite soleat accedere: nisi ut optimus maximusque esset «traditus»
fuerit fundus: tunc enim liberum ab omni servitute praestandum». D.50,16,126 (Proculus, lib. VI
Epistolarum): «Si, cum fundum tibi darem, legem ita dixi uti optimus maximusque esset, et adieci "ius
fundi deterius factum non esse per dominum, praaestabitur"; amplius eo praestabitur nihil, etiamsi
prior pars, qua scriptum est uti optimus maximusque sit liberum esse significat eoque, si posterior pars
adiecta non esset, liberum praestare deberum». D.50,16,169 (Paulus, lib. V ad Sabinum): «Non tan-
tum in traditionibus, sed et in emptionibus, et stipulationibus et testamentis adiecto haec: uti optimus
maximusque est, hoc significat, ut liberum praestetur praedium, non ut etiam servitutes ei debeantur».
(19) Cf. D.18,1,66 pr. (Pomponius, lib. XXXI ad Quintum Mucium); D.45,1,38,3 (Ulp.,
lib. XLIX ad Sabinum); la desposesión en virtud de una sentencia recaída en materia de
posesión, autorizaba también al comprador para ejercer su recurso de garantía contra el
vendedor; D.19,1,11,13 (Ulp., lib. XXXII ad Edictum).
(20) Aunque se habla de evicción siempre que sea interpuesta contra el comprador,
bien una actio reivindicatoria o bien otra actio real, como una vindicatio usufructus o una actio
serviana; H. Ankum, «Alla ricerca della repromissio e della satisdatio secundum mancipium», Atti
dellÁccademia Romanistica Costantiniana, III Convegno Internazionale, Perugia, Ist. V. Scialoja,
1977, p. 741.
(21) H.Ankum, op. cit., p. 742.
(22) La jurisprudencia incluye entre las obligaciones del vendedor, derivadas de la
bona fides, aquélla de prestar garantía por evicción a través de diversas estipulaciones – du-
plae, habere licere– concluidas entre comprador y vendedor; V. Arangio Ruiz, La compraven-
dita 2 cit., p. 345; M. Kaser, Römische Privatrecht I cit., p. 556.
(23) Esta figura de la auctoritas «se encontraría en la confluencia entre el Derecho
de personas, los Derechos reales y los Derechos de obligaciones»; J. Ourliac y Malafosse,
tituye a su vez un importante efecto jurídico de la mancipatio24, siendo aqué-

lla el modo principal de adquirir la propiedad25, al consistir en la imposi-
ción al mancipio dans de una obligación o deber de asistencia procesal que
debía prestar al mancipio accipiens26.
6. Por tanto, el origen de la regulación de este saneamiento por evicción
se remonta a época anterior a la introducción de la compraventa consen-
sual, cuando la mancipatio originaria constituía la venta efectiva de res man-
cipi27, y donde el mancipio dans incurría en una responsabilidad –auctori-
tas28– frente al mancipio accipiens, cuando este fuese llamado a juicio por un
tercero, que reclamaba ser propietario de la cosa transmitida o titular de
un derecho real sobre la misma29. En el caso de que el adquirente se viese
privado de la cosa por no ser el mancipio dans dueño de la misma, podría
actuar contra el vendedor a través de la actio auctoritatis, condenando al
vendedor al pago del doble del precio acordado30.
Droit romain et ancien Droit 2, Les biens, Barcelona 1963, pp. 514 ss.; F. J. Casinos Mora, La no-
ción romana de auctoritas y la responsabilidad por auctoritas, Granada, Comares, 2000, pp. 225 ss.
(24) La obligatio auctoritas nacía ipso iure de la mancipatio; F. Gallo, Il principio emptione
dominium transfertur cit., p. 33; w. Kunkel, «Mancipatio», RE PW 27,1928, 14,1, col.999; F. De
Visscher, «Le role de láuctoritas dans la mancipatio», RHD12,1933, pp. 609 ss.; A. Domingo
Oslè, Auctoritas, Barcelona, Dykinson, 1998, p. 33.
(25) P. Voci, Modi di acquisto della proprietà, Milano, Giuffrè, 1952, pp. 33 ss.; C. Brez-
zo, La mancipatio, Torino 1892 (reimp. Roma 1972); E. Volterra, «Mancipatio» cit., p. 98; G.
Pugliese, «Compravendita e trasferimento della proprietà in diritto romano », Atti Pisa-Via-
reggio-Lucca (Milano, Giappicheli, 1991, pp. 25-73; J. Ourliac y Malafosse, Derecho romano
y francés histórico. Los bienes cit., Apollinaris, pp. 515 ss.; V. Arangio Ruiz, La compravendita I
cit., p. 40; ID., La compravendita 2 cit., pp. 309 ss.; F. Gallo, Studi sul trasferimento della proprietà
in diritto romano cit., p. 89; P. G. Girard, «Etudes hist. sur la formation du sistéme de la ga-
rantie d'eviction en Droit romain» cit., pp. 290 ss.; E. Cuq, op. cit., p. 272; E. Rabel, Haftung
des Verkäufers, cit., pp. 8 ss.; P. Fuenteseca, «Mancipium-mancipatio-dominium» cit., p. 79; M.
Kaser, Römisches Privatrecht cit., p. 158; ID.–, Eigentum und Besitz cit., pp. 130 ss.
(26) La eventual responsabilidad derivaba del incumplimiento de este específico de-
ber legal, y no de una obligación surgida directamente del acto mancipatorio; P. G. Girard,
«Les stipulations de garantie» cit., pp. 537 ss.; ID., «La garantie déviction dans la vente
consensuelle» cit., pp. 295 ss.; ID., «Histoire de la garantie déviction: Láctio auctoritatis»
cit., p. 183, «láuctor nést ni celui qui transfére la propriété, ni celui qui est tenu a garantie, cést
celui qui intervient dans une situation pour compléter, fortifier, cést-a–dire, dans notre cas, celui qui
assiste lácquéreur dans le procés en revindication intenté contre lui, et láuctoritass ce nést pas le mode
dácquerir, ni lóbligation a garantie, mais cette assistance méme»; cf. E. Rabel, Die Häftung des
Verkaufers I, Leipzig, 1902, pp. 7 ss.
(27) Cf. D.21,2,76 (Venuleius, lib. XVI Stipulationum),y D.21,2,48 (Neratius, lib. VI Mem-
branarum).
(28) O. Lenel va a encontrar terreno para la actio auctoritatis en el Edictum perpetuum;
Das edictum perpetuum cit., p. 290; en contra, M. Sargenti, «Per una revisione della nozione
di auctoritas», Studi Betti 4 (Milano, Giuffrè 1962) pp. 68 ss.; E. Costa, op. cit., pp. 388 ss.
(29) S. Pugliese, «Compravendita e trasferimento della proprietà in diritto roma-
no» Atti Pisa-Viareggio-Luca (Madrid, Ed. Giapicheli, 1991) p. 30.
(30) En virtud de ello, nacía a favor del comprador, contra el vendedor, una actio auc-
toritatis o de auctoritate, no sólo en el caso de que este sucumbiese en juicio reivindicatorio,
sino también en caso de negativa del transmitente a prestarle asistencia judicial, lo que se
indica en las fuentes con el término de auctoritatem defugere; F. Gallo, Studi sul trasferimento
della proprietà in diritto romano, Torino 1955, p. 89.
Un texto tradicional para esta afirmación creyó hallarse en Varrón, con-

cretamente De re rustica 2,10,5: «Aut si mancipio non datur, dupla promitti, aut,
si ita pacta simpla».
7. El significado de la actio auctoritatis31 como refuerzo, garantía, asisten-
cia judicial o autorización lo podríamos ver reflejado en algunas expresio-
nes, como por ejemplo auctoritas patris, que convalidaba la voluntad matri-
monial del hijo de familia, o la auctoritas tutoris, que avalaba la declaración
de voluntad del pupilo, o la auctoritas patrum, que ratificaba las leges votadas
en las asambleas del pueblo o de la plebe32.
En el mismo orden de ideas, se explican otros muchos pasajes no jurídi-
cos, en los cuales la auctoritas es mencionada, demostrando su anterioridad
respecto al nacimiento de la compraventa consensual, como el que fue
atribuido por Cicerón a las XII Tablas33: «Usus auctoritas fundi biennium est
ceterarum rerum omnium annus est usus»34.
La unión de estos dos conceptos o sustantivos vinculados35, serían con-
siderados como «autoridad», como eficacia adquisitiva de la possessio ad
usucapionem.
El mismo sentido apreciamos en el pasaje recogido en Topica 4,2336:
«Item quod in re pari valet, valeat in re quod par est quoniam usus auctoritas fundi
biennium est, sed etiam aedium. At in lege aedes non appellantur et sunt cetera-
rum rerum omnium, quarum annuus est usus»37, o en Pro Caecina 19,54: lex
usum et auctoritatem fundi iubet esse biennium, at utimur eodem iure in aedibus,
quae in lege non appellantur38, y en donde la dualidad conceptual entre usus
y auctoritas parece responder a dos aspectos diferentes: de una parte, el
ejercicio de hecho del poder dominical, si bien ex causa emptionis, y por
otra, la función legítima del auctor, esto es, la auctoritas, confirmada, pretio
(31) Según H. Ankum, más correcto sería denominarla actio de auctoritate; Id., «Láctio
auctoritatis» cit., pp. 44-45; también vid. O. G. Girard, «Láctio auctoritatis» cit., pp. 181 ss.;
ID., «Les stipulations de garantie» cit., pp. 537 ss.; ID., «La garantie déviction dans la vente
consensuelle» cit., pp. 395 ss.; B. Biondi, «Vendita» cit., p. 884.
(32) V, Arangio Ruiz, La compravendita 2 cit., p. 312.
(33) XII Tab., 6,3 (Cic., Top., 4,23); E. Dezulueta, The Roman Law of Sale, Oxford
Univ. Press, 1945, p. 43, n.1; F. De Visscher, «Le role de láuctoritas dans la mancipatio» RHD
12 (1933), pp. 603 ss.;
(34) Y en donde llama la atención el binomio de los vocablos usus y auctoritas; P.
Giffard «Le sens du mot auctoritas dans les lois relatives a lúsucapio», RHD17 (1938) pp.
339 ss.
(35) En este supuesto se consideraría un genitivo dependiente de la auctoritas.
(36) A Watson, The Law of Property in the later Roman Republic, Aalen 1984, p. 22; P. G.
Girard, «Histoire de la garantie déviction: láctio auctoritatis» cit., p. 39 ss. (=NRH 6, 1882,
p. 161, n. 7).
(37) Cf. Gai, 2,42: Usucapio autem quae est corporalium rerum concesa, mobilium quidem
rerum anno completur, fundi vero et aedium biennio; ó Gai, 2,54: Lex enim XII Tabularum soli qui-
dem res biennio usucapi iussit, ceteras vero anno...
(38) V. Arangio Ruiz, La compravendita 2 cit., p. 312; P. G. Girard, «L'actio auctorita-
tis» cit., p. 161, n. 6; F. De Visscher, «Le role de láuctoritas dans la mancipatio» cit., p. 617.
accepto, después de dos años en virtud del precepto decemviral: se trata, en

el fondo, de una distinción entre situación de hecho y situaciósn jurídica
respecto a la cosa.
8. La auctoritas aparece también ligada a la adquisición de la condición
de dominus, encontrándose aquélla vinculada a un negocio jurídico como
la usucapio39.
Cuando había transcurrido el tiempo necesario para que el accipiens
adquiriese por usucapión, un bienio para las res mancipi y un año para los
demás bienes, cesaba al mismo tiempo la obligación de asistencia por actio
auctoritatis40, ya que el comprador tendría en la usucapio misma un título
de propiedad valedero adversus omnes41.
La opinión más convincente de este vínculo entre usus y auctoritas nos
viene dado en el sentido de que la auctoritas fundi contenía una referencia
a la usucapio del fundus, en el plazo de dos años, en contraposición a todas
las demás cosas42.
Así, podríamos ver reflejada la norma decenviral, como nos explica el
mismo Cicerón, en Pro Caecina 26,7443: «Fundus a patre relinqui potest, at
usucapio fundi, hoc est finis sollicitudinis ac periculi litium, non a patre relinquitur,
sed a legibus. Aquae ductus, haustus, iter, actus a patre, sed rata auctoritas harum
rerum omnium ab iure civili sumitur».
Atendiendo al tenor literal de este pasaje, se ratifica la adquisición de
la auctoritas mediante el usus bienal de los fundos, también en el caso de
que no haya tenido lugar una mancipatio: Cicerón afirma que la usucapio
fundi es un efecto de la ley, esto es, una auctoritas confirmada por ley –rata
auctoritas44–, tratándose, por tanto, de una legitimación de derecho civil.
De lo anterior se deduce que el hecho de que el auctor debiese praestare
auctoritatem significaba garantía no sólo en el caso de vindicatio de un ter-
(39) P. Fuenteseca, «Trasferimento della proprietà e auctoritas nella vendita romana»,

Atti del Convegno Pisa-Viareggio-Luca, Milano, Giappicheli, 1991, pp. 73 ss.
(40) A propósito de esta correlación entre la obligación de prestar la auctoritas y la
usucapión, en cuanto a la garantía por evicción en la compraventa, cf. D. 21,2,54 (Gai, lib.
XXVIII ad Edictum): «Qui alienam rem vendidit, post "longi temporis praescriptionem" vel usucapio-
nem desinit emtori teneri de evictione». D.21,2,76 (Venuleius, lib. XVII Stipulationum): «Si alienam
rem mihi "tradideris", et eandem pro derelicto habuero, amitti auctoritatem, "id est actionem pro evic-
tion", placet».
(41) Para A. Magdelein «Auctoritas rerum», RIDA 5,1950, Apollinaris, pp. 141 ss., el
usus prolongado equivale al título; J. Roussier, «Ius auctoritatis», RHD 30, 1951, pp. 231-239.
(42) P. Fuenteseca, «Trasferimento e auctoritas» cit., p. 110.
(43) E. De Zulueta, The Roman Law of Sale cit., p. 43, n. 2; P. Fuenteseca, «Manci-
pium-mancipatio-dominium» cit., p. 77; P. Voci, Modi di acquisto cit., p. 39; M. Kaser, Eigentum
und Besitz cit., p. 90, n. 18.
(44) La ley decemviral confirma la auctoritas después de dos años de usus efectuado
ex causa emptionis, pero esto no significa que el usus continuado por dos años haga surgir la
propiedad, sino tan sólo que la condición de dominus legitimus viene confirmada por la ley,
siempre que haya sido ratificada durante dos años por el auctor venditionis.
cero, sino también ante un caso de furtum, siendo desde esta perspectiva
desde la cual se pueden interpretar las conocidas referencias a la aeterna
auctoritas.
El principio –o excepción– que constituye la perpetuatio de la auctoritas
en relación a los hostis, XII tab. 6,4: Adversus hostem aeterna auctoritas «esto»45,
nos confirma la hipótesis de la función legitimadora y pública que cumple
el auctor.
Al ser la usucapio un negocio perteneciente al ius civile, accesible sólo
a los ciudadanos romanos, en el caso de un extranjero –hostis, en sentido
originario– no sería posible en modo alguno la adquisición por el paso del
tiempo o usucapio; era obvio que el vendedor, frente al comprador peregri-
no, debiese prestar aeterna auctoritas, esto es, una garantía de asistencia en
juicio ilimitada en el tiempo, una garantía por evicción perpetua, y serviría
para excluir de la usucapión, en virtud del principio de reciprocidad, los
bienes de un extranjero, que tampoco podía usucapir cosas pertenecientes
a romanos; en el caso de que la cosa venga robada o caiga en poder de ex-
tranjeros, la posición del dominus ex iure Quiritium se mantiene, y su título
legítimo se sostiene indefinidamente sin el uso o posesión de la cosa46.
Posteriormente, Aulio Gelio, en sus Noctes Atticae admite también el prin-
cipio de la aeterna auctoritas respecto a las res subreptae, pudiendo ser in-
terpretado en el sentido de que la condición de dominus ex iure Quiritium
permanecía hasta que la cosa robada no volviese bajo el poder dominical:
«Quod subruptum est, eius rei aeterna auctoritas esto»47.
La auctoritas desarrolla en la usucapio la misma función legitimadora que
en la mancipatio, y en el ámbito de adquisición de la propiedad, la auctoritas
refleja tanto en la mancipatio como en la usucapio la eficacia pública propia
de los modi acquirendi, constituyendo, no una garantía privada prestada por
el vendedor, ni el equivalente de propiedad, sino el soporte necesario para
alcanzar la legitimidad pública del dominium ex iure Quiritium48.
Por tanto, la auctoritas añade al usus fundi la legitimidad augural públi-
ca49 que, después de dos años, convertirá al emptor en dominus ex iure Qui-
ritium. Esta originaria legitimidad augural viene presentada en las fuentes
(45) Cicero, De off., 1,12,37: Hostis enim apud maiores nostros is dicebatur, quem nunc pere-
grinum dicimus. Indicant XII Tabulae: Aut status dies cum hoste, itemque «adversus hostem aeterna
auctoritas»; vid. M. Kaser, Eigentum und Besitz cit., p. 87; M. Horvat, «Reflexions sur lúsu-
capion et láuctoritas», RIDA 3 (1956) p. 286; F. De Visscher, «Le role de láuctoritas dans la
mancipatio» cit., p. 620.
(46) A. Magdelein, «Auctoritas rerum», RIDA 5,1950, pp. 127-153; A. Torrent, Dere-
cho público romano y sistema de fuentes, Oviedo, 1982, p. 132.
(47) Aulus Gellius, Noctes Atticae 17,7.
(48) P. Fuenteseca, «Trasferimento e auctoritas» cit., p. 102, n. 33, y p. 113.
(49) La auctoritas aparece como un elemento de carácter publicístico tanto en la
mancipatio como en la usucapio, y en cuanto tiene su origen en el derecho augural, descubre
esta profunda legitimidad pública del dominium ex iure Quiritium; cf. P. Fuenteseca, op. cit.,
p. 117.
como defensa procesal que el auctor deberá asumir cuando la legitimidad

dominical del emptor fuese discutida por un tercero; hay que resaltar, por
tanto, que la auctoritas se remonta exclusivamente a una función jurídica
augural, y así, el usus fundi, en cuanto relación dominical seguida por el
emptor, se transforma en posición legítima del dominus quiritario50.
9. La aplicación de la auctoritas en el ámbito del Derecho privado apa-
rece caracterizada por dos factores: uno, referido a la compraventa, con-
sidera la auctoritas como responsabilidad y garantía, y el otro, circunscrito
a la usucapio, posibilita acercar el significado de la auctoritas a la noción de
propiedad.
En las Sentencias de Paulo, 2,17,151, se afirma que el vendedor, si no es
dominus de la cosa vendida, una vez recibido el precio –pretio accepto– de
modo solemne, estaba obligado en virtud de la auctoritas52: «Venditor si eius
rei quam vendidit dominus non sit pretio accepto auctoritatis manebit obnoxius:
aliter enim non potest obligari»53.
En este pasaje no se habla de una obligatio auctoritatis del vendedor, sino
de una sujeción de este a la situación de nexus – obnoxius–, esto es, obligado
en virtud de la auctoritas, o en cuanto auctor54.
Por el hecho de haber recibido el precio de un modo solemne, el ven-
ditor permanecía auctoritas obnoxius, esto es, vinculado – damnatus– por el
deber personal de garantizar la legitimidad pública55 de adquisición reali-
(50) La auctoritas es la función pública del auctor, propia del dominus legitimus que,
en base a la ley decemviral, viene atribuida al emptor, el cual habría tenido el usus ex causa
emptionis durante dos años, una vez pagado el precio.
(51) Cf. también Paul. Sent. 2,17,2: «Si re simpliciter traditae evincatur, tanto venditor emp-
tori condemnandus est, quanto si stipulatione pro evictione cavisset. 3. Res empta, mancipatione et
traditione perfecta, si evincatur, auctoritatis venditor duplo tenus obligatur»; ss. Romano, Nuovi
studi sul trasferimento della proprietà e il pagamento del prezzo nella compravendita romana, Padova,
Laterza, 1934, p. 99; E. Albertario, «Il momento del trasferimento della proprietà nella
compravendita romana», RDC 27, Pavia, 1929, pp. 233-264; G. G. Archi, Il trasferimento della
proprietà nella compravendita romana cit., p. 180, para quien la actio auctoritatis estaría sometida
al pago del precio.
(52) Cf. también Frag. Vaticana 10: «Iniquam sententiam evictae rei periculum venditoris
non spectare placuit, neque stipulationem auctoritatis committere».
(53) P. Voci, Modi di acquisto cit., p. 36; V. Arangio Ruiz, La compravendita in diritto
romano 2 cit., pp. 299, 318 y 349 ss., que condiciona esta obligación del vendedor al pago
del precio; R. Monier, «Le caractere de bonne foi du contract de vente et lóbligation de
manciper» cit., p. 147; F. De Zulueta, The Roman Law of Sale, Oxford, 1945, p. 71; E. Levy,
Weströmisches Vulgarrecht, Das Obligationrecht, Weimar 1956, pp. 213 ss.; M. Kaser, Römisches
Privatrecht II cit., p. 132, n. 4, p. 554, n. 6; C. Arnò, «Il passaggio della proprietà nella com-
pravendita romana» cit., p. 596; H. Appleton, «A l´époque classique le transfert de la chose
vendue et livrée» cit., p. 189; F. Pringsheim, Der Kauf mit fremdem Geld, Leipzig, 1916, p. 78;
Id., «Eigentümsubergang beim Kauf», Zss 50,1930, pp. 333-437.
(54) Cf. Cicero, Pro Tullio, 7, 17: Nequedum fines auctor demonstraverat; M. Sargenti,
«Per una revisione della nozione di auctoritas», Studi Betti 4, Milano, Ed. Laterza, 1962, pp.
68 ss.; F. De Visscher, «Le role de láuctoritas dans la mancipatio», RHD 12, 1933, p. 613.
(55) La auctoritas aparece como la función pública de un auctor – mancipio dans–,
destinada a sostener la legitimidad de la adquisición hecha por el emptor como detentador
zada por el emptor, bajo la pena in duplum – pretio accepto–56, e incluso esta
damnatio podría venir en línea paralela al legatum per damnationem y a la
damnatio judicial; el venditor sería el auctor, esto es, el agente legitimador de
la adquisición realizada por el emptor con su autorización – venditore auctore-:
se tendía, por tanto, a mantenerlo sujeto bajo pena a la función de garan-
tizar el usus legítimo del emptor, y de tutelarlo también de la acusación de
furtum.
El venditor podía ser llamado in iure, bajo amenaza de una manus iniecto
damnati, a fin de praestare auctoritatem, esto es, afirmar su legítima condición
de dominus ex iure Quiritium57.
Como se puede apreciar, no se menciona la mancipatio, ya que debe
sobreentenderse en este texto de las Pauli Sententiae. –2,17,1–, que, apa-
rentemente, establece un vínculo entre la auctoritas y el pago del precio
–pretio accepto–58, haciendo depender de este hecho no sólo el traspaso de
la propiedad, sino también la obligatio auctoritatis. En todo caso, más que
una relación directa entre la auctoritas y el precio, existiría una relación
entre la cantidad de la poena in duplum respecto al venum dare hecho por el
vendedor59 en función de auctor venditionis60.
El vendedor permanece vinculado a praestare auctoritatem, esto es, aque-
lla garantía pública que constituye la auctoritas, en cuanto agente –auctor–
transmitente de la legitimidad del dominium ex iure Quiritium, legitimidad
que por su parte debe ser asegurada por el mancipio dans mediante auctori-
tatem praestare.
Ahora bien, si el venditor rechaza esta función –auctoritatem defugere–61,
permanece responsable ob aes alienum por el dinero recibido in duplum,
de una titularidad legítima; el auctor resulta vinculado – obnoxius– a tal función pública de
legitimidad bajo poena dupli por el pago recibido, y damnatus quizás por haber sido un falso
auctor, quizás en base a un precepto decemviral (XII tab. 12,3): «Si vindicam falsam tulit, si ve-
lit is, tor arbitros tris dato, eorum arbitriofructus duplione damnum decidito» (Fest. L.376, Mo. 84).
(56) W. Kunkel, «Mancipatio» cit., 1003; P. Fuenteseca «Trasferimento della pro-
prietà e auctoritas nella vendita romana» cit., p. 100.
(57) Cf. Paul. Sententiae 2,17,1,3; el vendedor quedaba sometido a la poena in duplum,
y en este sentido, damnatus, siempre en el caso de que no llegase a mantener al emptor como
dominus legitimus, una vez recibido el precio – pretio accepto–; la titularidad del dominio qui-
ritario dependía por tanto del pago del precio, en base al cual se mediría la poena in duplum
del venditor; esto puede explicar el surgir de la idea de vinculación entre el pago del precio y
transmisión de la propiedad que aparece en el controvertido pasaje de I.2,1,41; V. Arangio
RuizLa compravendita 2 cit., p. 299; E. Horvat, «Reflexions sur lúsucapion et láuctoritas»,
RIDA 3, 1956, p. 290.
(58) G. Beseler «Eigentümsubergang und Kaufpreiszahlung», Atti Roma,1935,ed.
Laterza, pp. 333 ss., y donde a través de la recepción del precio se quiere hacer depender
aquí no sólo el traspaso de la propiedad, sino también la obligatio auctoritatis.
(59) Cf. Paul. Sententiae, 2,17,3: auctoritatem venditor duplo tenus obligatur»; P. Voci,
Modi di acquisto cit., p. 36; M. Rabel, Häftung des Verkaufers wegen Mangels im Rechte, Leipzig
1902, pp. 5 ss.
(60) Vid. V. Arangio Ruiz, La compravendita 2 cit., p. 299.
(61) Vid., sobre ello, H. Ankum, «Láctio auctoritas» cit., p. 15.
admitiendo la condición de damnatus del venditor –susceptible de una ma-

nus iniecto damnatio–, por el acto per aes et libram, que implicaría una nexi
obligatio62.
Por tanto, la actio auctoritatis se configura como una obligación legal63,
la obligación de asistencia e indemnización para el caso de que un tercero
acreditase su titularidad sobre el bien, encontrándose su fundamento en el
riesgo que sufre el accipiens de comprar a non domino64, aun a pesar de la
dificultad de encontrar una justificación evidente en las fuentes, al menos
para una época antigua.
10. Por ello, se afirma que el saneamiento en caso de evicción nace en el
seno de la mancipatio65, como un elemento que se justificaría en la propia
estructura del acto66, sin que quepa hablar propiamente de una obligación
del transmitente, sino que más bien habría que entenderlo como un ele-
mento esencial de la misma67.
Por su parte, la mancipatio consistió en un acto de adquisición de dere-
cho fundado en una declaración unilateral del adquirente, reflejado por el
allanamiento implícito manifestado en el silencio del transmitente, siendo
la garantía por evicción consecuencia de la peculiar estructura del acto
adquisitivo mismo.
Por todo ello, se afirma que la auctoritas es una consecuencia directa e
inevitable de la mancipatio, derivada de la estructura del propio acto, cons-
tituyendo la base especial y exclusiva de la garantía en caso de evicción68.
III. Estipulaciones ajenas al contrato de compraventa

como recurso contra la evicción
11. Ahora bien, por el contrario, esta acción que estamos examinando,
y por consiguiente, toda protección legal al comprador, no tendría lugar,
(62) Cicero, en Pro Murena, 2,3, esclarece la función del auctor en la mancipatio: «Quod
si in eis rebus repetendis quae mancipi sunt is periculum iudicii praestare debet qui nexu se obligavit,
perfecto etiam rectius in iudicio consulis designati is potissimum consulem declaravit auctor beneficii
populi romani defensorque periculi esse debebit».
(63) E. De Visscher cree que la responsabilidad por evicción –esto es, la obligación
de prestar la auctoritas, y la actio auctoritatis–, asume en la mancipatio un carácter penal; id.,
«Le role de láuctoritas dans la mancipatio» RHD 2 (1923) cit., pp. 603 ss.
(64) P. G. Girard, L´garantie déviction cit., p. 589.
(65) V. Arangio Ruiz, La compravendita cit., p. 227; P. G. Girard «Láction auctoritatis»,
NRH 6, Apollinaris, 1882, cit., 5-45, trató de hallar bajo la responsabilidad por evicción en la
emptio-venditio la idea según él oculta, de la actio auctoritatis, basada sobre la responsabilidad
ex auctoritate del mancipio dans; ID, «La garantie déviction dans la vente consensuelle», NRH
8, 1884, pp. 395-439.
(66) E. De Visscher, «Le role de l'auctoritas dans la mancipatio», RHD 12, 1933, pp.
72 ss.
(67) C. Llongo, op. cit., p. 226.
(68) P. Bonfante, op. cit., p. 144; E. De Visscher, «Le role de láuctoritas» cit., p. 612.
III. Estipulaciones ajenas al contrato de compraventa como recurso… 153
como es obvio, cuando vendedor y comprador hubiesen omitido la man-

cipatio, bien por ser irregular, o simplemente porque no se trataba de res
mancipi, y, por supuesto, en el caso de venta de una res nec mancipi mediante
traditio69, no siendo posible acudir al negocio formal mancipatorio; en es-
tos casos de operaciones no formales, el comprador estaba capacitado para
garantizarse contra la evicción valiéndose de estipulaciones convenciona-
les de garantía, mecanismos ajenos al contrato de compraventa70.
Mediante estas estipulaciones, el vendedor se obligaba a pagar una suma
de dinero: el doble, en el caso de la stipulatio duplae71, o la misma cantidad
entregada, en la stipulatio simplae72, del precio de venta, en el caso de que
el comprador se viera vencido en juicio por un tercero que hubiese reivin-
dicado la cosa a título de propietario, esto es, que le fuese quitada la cosa
en base a un título legítimo, o bien para el supuesto de pérdida por parte
del comprador del habere licere de la cosa a continuación de esta evictio; en
este caso, el vendedor debería una cantidad incierta en la medida del id
quod interest73 del comprador74.
Así pues, en los orígenes de la compraventa romana la garantía por evic-
ción discurre por cauces extracontractuales: el comprador, en estos casos,
estaba forzado a garantizarse contra la evicción recurriendo a estipulacio-
nes convencionales, y era necesaria una estipulación adicional para que
el vendedor de cosa ajena indemnizara al comprador vencido a través de
la actio ex stipulatu, por lo que, a falta de la misma, el comprador quedaría
indefenso frente al vendedor de cosa ajena.
De entre estas estipulaciones, las fuentes ab antiquo recuerdan tres tipos
distintos75, que analizaremos a continuación.
(69) Parece claro que se refieren a la auctoritas en la mancipatio; cf. Paul. Sent. 2,17,1,3,
porque viene precisamente excluida la auctoritas, cuando la compraventa es realizada me-
diante traditio –Paul. Sent. 2,17,2–; V. Arangio Ruiz, Compravendita 2 cit., pp. 318 ss.
(70) Cf. E. De Zulueta, The Roman law of Sale cit., pp. 43,45.
(71) Spondes mihi duplam pretii si res a me evicta fuerit?; C. Accarias, Precis de Droit romain
cit., p. 288; sería innegable, –afirma C. Longo, op. cit., p. 220–, el propósito de esta estipula-
ción de seguir el modelo de la actio auctoritatis derivada de la mancipatio»; E. Ruggiero, «I
papiri greci e la stipulatio duplae», BIDR 14, 1901, Giuffré, pp. 93 ss.; aunque esta stipulatio
duplae solamente tendría lugar en caso de no haberse realizado la mancipatio, puesto que
esta implicaría ya la responsabilidad in duplum por auctoritas, se observó que en el Digesto
aparece la stipulatio duplae en caso de venta de res mancipi, y se pensó que ello se debía a la
pronta desaparición de la actio autoritatis, o bien a una vigencia meramente formal; V. Aran-
gio Ruiz, La compravendita 2 cit., pp. 327 ss.
(72) M. Talamanca, op. cit. p. 588; P. Bonfante, op. cit., p. 481.
(73) «Interés positivo», según la terminología moderna que se atribuye a R.V. Ihe-
ring; cit. por E. Betti, op. cit., p. 208.
(74) Según parece, la más antigua de las estipulaciones para garantizar a los compra-
dores de res nec mancipi parece fue la stipulatio rem habere licere; F. Hernández Tejero, «La
propiedad primitiva de las res nec mancipi», AHDE 16, 1945, pp. 290 ss.
(75) E. Cuq, op. cit., p. 463; E. Volterra, op. cit., p. 503; R. Monier, op. cit., p. 155; P.
Meylan, «La satisdatio secundum mancipium» cit., pp. 1-35; V. Arangio Ruiz, op. cit., p. 228;
P. G. Girard, «Les stipulations de garantie» cit., p. 585.
1. «Satisdatio secundum mancipum» y «repromission se-

cundum mancipium»
12. En primer lugar, el desarrollo del régimen de la auctoritas al de las

estipulaciones de garantía se llevó a cabo a través de la satidatio secundum
mancipium –o promesa efectuada bajo la forma de la satisdatio y acompa-
ñada de fiadores–76, por lo que se garantiza con ello la entrega de la cosa
enajenada y demás resultados de una mancipatio–, o la repromissio77secundum
mancipium78, si la estipulación era simple79, de la que se deriva para el pro-
mitente la obligación de garantizar de la evicción de la cosa con el mismo
alcance que para el vendedor se deriva de la mancipatio.
A pesar de la escasez de fuentes de las que disponemos sobre estas dos fi-
guras80, podríamos apoyar la tesis de que se trataba de promesas de garan-
(76) Se le llamó de hecho satisdatio a toda promesa hecha solemnemente en vía de

verborum obligatio, con intervención de un garante, y en el Derecho clásico, generalmente,
por medio de fideiussores; P. Meylan, «La satisdatio secundum mancipium» cit., pp. 1-35; ID.,
«Gaius 1,119: " rem tenens" o " aes tenes"», cit., pp. 213-232; P. G. Girard, «L'actio auctoritatis»
cit., pp. 41, 55 y 60; vid. teorías al respecto de V. Arangio Ruiz, La compravendita cit., pp.
329 ss.; O. Lenel, «Edic. perpetuum»3, cit., p. 547, que no imagina una satisdatio secundum
mancipium realizada sin una mancipatio precedente, e interpreta el término secundum en
el sentido de «después» –«después de la mancipatio efectuada»–; A. Bechmann, Der Kauf
nach gemeinem Recht cit., p. 369; por el contrario, creen que las palabras secundum mancipium
tienen el sentido de «conforme a», al ser posible realizar una satisdatio secundum mancipium
y una repromissio secundum mancipium, sin que la mancipatio tenga lugar necesariamente; H.
Ankum, «Repromissio e satisdatio secundum mancipium» cit., passim.
(77) Según F. Pringsheim, Der Kauf nach gemeinem Recht cit., p. 71, presupuesto de
la responsabilidad del vendedor es que haya sido satisfecho; probablemente, tal condición
debe aludir al texto original de Gayo, –D.18,1,53–, ut auctoritatis nomine venditor obligatur
«res emptoris fiat» nihil interest utrum solutum sir pretium an eo, nomine fideiussor datus sit.
(78) Esta repromissio secundum mancipium, en principio, quizás fuese una medida de
aseguramiento para el comprador, una promesa del vendedor en que este se obligaba in
duplum si la cosa no era mancipada, o si la mancipatio era inválida; P. Fuenteseca, «Manci-
pium-mancipatio-dominium» cit, p. 80; H. Ankum, «Alla ricerca della repromissio e della satisda-
tio secundum mancipium», Accademia romanistica Costantiniana, Atti del III Convegno Internazio-
nale Perugia-Trevi-Tadino, ottobre 1977, Giapichelli, pp. 741-792.
(79) Como vemos, las dos figuras de la repromissio y de la satisdatio secundum manci-
pium, las cuales eran incorporadas en el Edicto del pretor entre las estipulaciones pretorias,
estarían estrechamente relacionadas con el deber de auctoritas derivada de la mancipatio: H.
Ankum, «Repromissio e satisdatio secundum mancipium» cit., p. 743.
(80) Cf. Cicerón, Ad Atticum (5,1,2): «De satis dando vero te rogo, quod eris Romae, tu
ut satis des. Et sunt aliquot satisdationes secundum mancipium veluti Mennianorum praediorum
vel Atilianorum»; A. Calonge, Evicción cit., p. 21, y en una cláusula de la fórmula Baetica,
en la cual aparece recogido un claro ejemplo de fiducia cum creditore: «MANCIPIO.PLURIS
NUMMO.INVITUS.NE.DARET. NEVE.SATIS.SECUNDUM.MANCIPIUM.DARET.NEVE.UT.IN.
EA.VERBA.QUAE.IN.VERBA.SATIS.S(ECUNDUM).M(ANCIPIUM).DARI.SOLET.REPROMIT-
TERET.NEVE.SIMPLAM.NEVE.DUPLAM.PROMITTERET»; cf. H. Ankum, «Actio auctoritas»
cit., p. 32, en donde se admite una promesa insimplum o in duplum en relación con la satis-
datio secundum mancipium; P. G. Girard, «L'actio auctoritatis» cit., p. 57; Bruns-Gradenwitz,
Fontes iuris Romani Antiqui, 4.ª ed., Tübingen 1909 (reimp. Aalen 1969) p. 200; CIL, II., 5042.
tía81 prestadas por el vendedor contra la evicción, con el fin de procurar

convencionalmente la misma protección que dispensaba la actio auctoritatis
derivada del negocio mancipatorio82, implicando, en definitiva, un fortale-
cimiento de la responsabilidad del auctor83 por medio de una stipulatio84, o
de la obligatio auctoritas nacida de la mancipatio85.
13. En suma, la repromissio secundum mancipium y la satisdatio secundum

mancipium tuvieron en el Derecho romano funciones diversas, y así, la
primera se empleaba por el vendedor de una res mancipi que no hubiese
podido mancipare por un precio real la cosa vendida, y no se hubiera obli-
gado al deber de la auctoritas; de esta manera, se atribuían al comprador
los mismos derechos para el caso de evicción que este hubiese disfrutado
en el caso de que la cosa hubiese sido mancipado por un precio real; a
esta repromissio secundum mancipium podían ser añadidas garantías, y en ese
caso estaríamos ante una satisdatio secundum mancipium86; constituyendo, en
cualquier caso, un medio para garantizar la responsabilidad por evicción,
(81) El término repromissio es sinónimo de stipulatio –promesa hecha en forma de sti-

pulatio–, pero mientras aquélla es una promesa formal vista del lado del deudor (promissor),
la stipulatio es una promesa formal vista desde la óptica del acreedor (stipulator); por otro
lado, la satisdatio se empleaba para indicar un stipulatio reforzada con la intervención de
un garante (sponsores y fideipromissores); H. Aankum, «Repromissio e satisdatio secundum manci-
pium» cit., p. 748.
(82) La misma satisdatio podía ser usada, a falta de mancipatio, para sustituir, por tan-
to, a la auctoritas; en este sentido, A. Calonge, Evicción cit., p. 24, afirma que esta stipulatio
tendría lugar cuando en la transmisión por mancipatio faltaba la auctoritas, lo cual podía
suceder en la mancipatio nummo uno, o en caso de ausencia del mancipio dans.
(83) Término con el que se denominaba frecuentemente al vendedor; P. Fuentese-
ca, «Trasferimento e auctoritas» cit., p. 96.
(84) Para la cuestión, cf. M. Sargenti, «La satisdatio secundum mancipium e la stipulatio
habere licere nel quadro della garantia per evizione nella compravendita romana», BIDR 65
(1962) pp. 151 ss.; P. Meylan, «La satisdatio secundum mancipium» cit., p. 16; V. Arangio
Ruiz, La compravendita 2 cit., p. 329; P. G. Girard, «Histoire de la garantia déviction», cit.,
pp. 31 ss.; F. Leifer, «Mancipium und auctoritas», ZSS 57 (1937) pp. 174 ss.; Id., «Die Her-
kunft von sponsio und stipulatio», BIDR 44 (1936-37) pp. 162-218; M. Kaser, Eigentüm und
Besitz im älteren Römischen Recht, Köln-Gratz 1956, p. 66, n. 26.
(85) P. G. Girard, «L'actio auctoritatis» cit., p. 61, cree que la repromissio hace nacer
contra el alienante una acción exactamente basada en la actio auctoritatis, mas sólo en el caso
de que la mancipatio no hubiese tenido lugar.
(86) Esta satisdatio secundum mancipium vendría realizada generalmente por quien
hubiese vendido como procurator una res mancipi ajena, y no hubiese podido obligarse a la
auctoritas mediante mancipatio; cf. D.21,2,76 (Venuleius, lib. XVII Stipulationum), D.19,1,11,8
(Ulp., lib. XXXII ad Edictum), y Paul. Sent. 2, 17, 1; M. Kaser, Römisches Privatrecht 2 cit., pp.
265-266. El formulario de esta satisdatio era incluida en el «Edictum perpetuum» entre las
stipulationes pretorias, a continuación de la satisdatio ratam rem haberi del procurator, que com-
parece como representante del actor; de esta manera, para proteger al comprador contra los
riesgos de la evicción de la res mancipi vendida por parte de terceros, el pretor obligaba al
procurator que vendía una res mancipi aliena a cumplir dicha satisdatio secundum mancipium; H.
Ankum, «Repromissio secundum mancipium» cit., p. 743; P. G. Girard, «La garantie déviction
dans la vente consensuelle» cit., p. 421; ID., «Les stipulations de garantie» cit., p. 550.
para satisfacer las exigencias de asegurar la disponibilidad de la cosa objeto

del acto, garantizar, en definitiva, la vacua possessio87.
2. «Stipulatio duplae»
14. De igual modo, la misma protección se dispensaba al comprador

contra la evicción con la stipulatio duplae88, por medio de la cual se haría
prometer por el vendedor una pena del doble del precio de la venta en
caso de evicción, y cuando la cosa vendida le fuese quitada por otros con-
forme a un título legítimo89.
Pese a que la cuantía de la indemnización por evicción era constante

–era fijada la pena de la evicción en un múltiplo del precio por la pena del
duplum90, que es lo que parece indicar el nombre de stipulatio duplae 91–, no
obstante, las partes podrán establecer un múltiplo superior –stipulatio tri-
plae– así como reducir la responsabilidad del vendedor –stipulatio simplae–,
(87) A. Calonge, Evicción cit, p. 20.

(88) M. Kaser, Eigentum und Besitz cit., pp. 81, 202 ss.; R. Monier, op. cit., p. 155; C.
Maynz, op. cit., p. 229; B. Biondi, v. «Vendita» cit., p. 884; para V. Arangio Ruiz, La com-
pravendita 2 cit., p. 342, el nombre de la stipulatio duplae es elíptico, y se sobreentiende el
sustantivo pecuniae, que en la fórmula es constantemente nombrado como referencia a la
suma pagada como precio. La mejor prueba de la existencia de la stipulatio duplae en casos
de mancipatio nos la proporciona los documentos (mancipationes emptionis causa) de Transil-
vania; cf. Bruns, Fontes Iuris Romani cit., pp. 201 ss.
(89) E. Volterra, op. cit., p. 503; C. Longo, op. cit., p. 223; M. Marrone, op. cit., p.
644.
(90) Cf. Frag. Vaticana 8: Evictione citra dolum emtoris et iudiciis iniuriam secuta, duplum
ex empti iudicio secundum legem contractus praestabitur.
D.21,2,2 (Paulus, lib. V ad Sabinum): Si dupla non promitteretur, et eo nomine agetur, dupli
condemnandus est reus.
D.21,2,52 (Ulp., lib. LXXXI ad Edictum): Sciendum est, nihil interesse, ex qua causa duplae
stipulatio fuerit interposita, utrum ex causa emptionis, an ex alia, ut committi possit.
D.21,2,56 pr. (Paulus, lib. II ad Edictum Aedilium curulium): Si dictum fuerit vendendo, ut
simpla promittatur, vel triplum aut quadruplum promitteretur, ex empto perpetua actione agi poterit.
Non tamen, ut vulgus opinatur, etiam satisdare debet, quia duplum promittit, sed sufficit nuda repro-
missio, «nisi aliud convenerit»
D.21,2,74 pr. (Hermogenianus, lib. II Iuris Epitomatorum): Si plus vel minus, quam pretii nomi-
ne datum est, evictione secuta dari convenerit, placitum custodiendum est.
(91) Con el hecho de fijar una indemnización igual al doble del precio, se renova-
ría en dicha stipulatio el régimen de la auctoritas; por otro lado, dicha stipulatio duplae era
potestativa, por lo que nada impediría a las partes estipular una stipulatio mayor o menor
del doble – stipulatio triplae, quadruplae– para el caso de evicción, o incluso restituir sólo el
precio, – stipulatio simplae–, según la costumbre vigente local en relación a la cosa vendida;
cf. D. 21,2,6 (Gaius, lib. X ad Edictum provinciale): Si fundus venierit, ex consuetudine eius regionis,
in qua negotium gestum est pro evictione caveri oportet, ó D.21,2,37,1 (Ulp., lib. XXXII ad Edictum):
Quod autem diximus duplam promitti oportere, sic erit accipiendum, ut non ex omni re id accipiamus,
sed de his rebus, quae pretisiores essent; F. Schulz, Derecho romano clásico cit., p. 511; P. G. Gi-
rard, «La garantie déviction» cit., p. 416; H. Ankum, «Láctio auctoritatis» cit., pp. 34 ss.; E.
Costa, op. cit., p. 389.
obligándose a devolver el precio recibido92: «In horum emptione solet accedere

peculium aut excipi, et stipulatio intercedere sanum esse furtis noxisque solutum,
aut si mancipio non datur, dupla promitti aut si ita pacti, simpla»93.
3. «Stipulatio rem habere licere»

15. Por el contrario, en la stipulatio rem habere licere94, el vendedor pro-
metía simplemente, garantizaba al comprador la disponibilidad de la cosa
para que la conservara95, ya que en caso de que este último fuese privado
de la misma96, el vendedor estaría obligado al id quod interest97, de acuerdo
con el perjuicio patrimonial sufrido por el comprador. A diferencia de la
actio auctoritatis y de la stipulatio duplae, en la cual se fijaba la pena de evic-
ción en un múltiplo del precio, dicha estipulación era incierta, con lo que
(92) S. Perozzi, op. cit., p. 280, n. 2; P. G. Girard, «La garantie déviction» cit., p.
416.
(93) Varro, De re rustica 2,10,5; cf. P. Meylan, «Varron et les conditions du transfert
de la propietà dans la venta romaine», Scritti Ferrini 3, Milano, 1930, pp. 185 ss.; Randazzo,
Leges mancipii cit., p. 111.
(94) M. Kaser, Eigentum und Besitz cit., pp. 14, 210 ss.; Perozzi, «Servitù e obbligazio-
ni. Il contratto consensuale classico», Scritti giuridici I (Milano, Giuffrè, 1948) pp. 3 ss.; P. G.
Girard, «Les stipulations de garantie» cit., p. 555.
(95) P. Meylan, «Varro et les conditions du transfert de le proprietà» cit., pp. 176 ss.;
según unos formularios transmitidos por Varrón, –De re rustica 2,1,15, 2,6,3, 2,8,3 y 2,9,7–,
sabemos que existieron unas estipulaciones de garantía en las ventas de res mancipi, en las
que el vendedor prometía al comprador que le sería lícito –licere– tener la cosa –habere–. Esta
stipulatio tiene la misma forma que una obligatio verbis, con lo que el comprador, si era ven-
cido en juicio por un tercero, podía reclamar del vendedor a través de una actio ex stipulatu
la reparación de perjuicios que le hubiese irrogado; C. Arnò, «Il passaggio della proprietà
nella compravendita romana» cit., p. 588; M. Sargenti, «Problemi della responsabilità con-
trattuale» cit., p. 229, n. 67; A. Torrent, op. cit., p. 455; E. Costa, op. cit., p. 389. Varro, De re
rustica 2,1,15: «Quarta parte est de iure in parando, quem ad modum quamque pecudem emi oporteat
civili iure, quod enim alterius fuit, id ut fiat meum, necesse est aliquid intercedere, neque in omnibus
satis est stipulatio aut solutio nummorum ad mutationem domini, in emptione alias stipulandum
sanum esse, alias e sano pecore, alias neutrum». Sobre esta especie de promesa solemne tenien-
do por objeto el precio, expromissio numorum–, vid. la obra de G. Beseler, «Eigentumsüber-
gang und Kaufpreiszahlung» cit., pp. 339 ss.; C. ss. Tomulescu, «Et expromisit nummos», labeo
25,1979, Giuffré, pp. 290 ss.; P. Meylan, «La conception classique de la vente et le fragment
D.12,4,16» cit., p. 137; F. Pringsheim, «Eigentumsübergang beim Kauf» cit., pp. 339, 342,
343, 359; G. G. Archi, Il trasferimento della proprietà cit., pp. 110 ss.; E. Schonbauer, «Zur
Frage des Eigentumsüberganges beim Kauf» cit., pp. 207 ss.; Romano, Nuovi studi sul trasfe-
rimento della proprietà cit., pp. 166 ss.; E. Zulueta, The Roman Law of Sale cit., pp. 4 ss. Varro,
De re rust. 2,6,3: In mercando item ut ceteras pecudes emptionibus et traditionibus dominum mutant
(scil. asini) et de sanitate ac noxa solet caveri. Varro, De re rust. 2,8,3: Quos (scil. mulos) emimus item
ut equos stipulamurque in emendo ac facimus in accipiendo idem quod dictum est in equis. Varro, De
re rust, 2,9,7: Fit alterius (scil. canis) cum a priore domino secundo traditus est, de sanitate et noxa
stipulationes fiunt eaedem, quae in pecore, nisi quod hic utiliter exceptum est.
(96) S. Tafaro, «Emptio uno precioe id quod interest», labeo 19, Giuffrè, 1973, pp. 31 ss.
(97) Cf. Varro, De re rustica 2,3,5: De emptione aliter dico atque fit, quod capras sanas sanus
nemo promittit; 2,4,5: emi solent sic: illasce ovesy 2,2,6: Eam remrecte habere licere spondesne? o habe-
reque recte licere, haec sic recte fieri spondesne?; P. G. Girard, op. cit., p. 539; ID., «Les stipulations
de garantie» cit., p. 542.
hacía nacer un crédito para resarcimiento del daño, al id quod interest, cré-
dito que debía ser proporcional al perjuicio sufrido, independientemente
del precio98.
Varrón, en De re rustica, 2,2,5, y 2,2,6, nos ha conservado la fórmula de
una estipulación relativa a la garantía de los defectos y a la evicción99: «In
emptionibus (ovium) iure utitur eo, quo lex praescripsit; in ea enim alii plura, alii
pauciora excipiunt: quidam enim pretio facto in singulas oves, ut agni cordi duo pro
una ove adnumerentur, et si quoi vetustate dentes absunt, item binae pro singulis
ut procedant. De reliquo antiqua fere formula utuntur; cum emptor dixit: "Tanti
sunt mihi empta?" et ille respondit "sunt" et ex expromisit nummos, (6) emptor
stipulatur prisca formula sic: "Illasce ovessanas rectehabereque recte licere: haec
sic recte fieri spondesne?". Cum id factum est, tamen grex dominum non mutavit,
nisi si est adnumeratum; nec non emtor pote ex empto vendito illum damnare, sin
non tradet, quamvis non solverit nummos, ut ille emptorem simili iudicio, si non
reddit pretium»100, e igualmente aparece reflejado en De re rustica, 3,5101: «De
emptione aliter dico atque fit, quod capras sanas sanus nemo promittit, numquam
enim sine febri sunt. Itaque stipulantur paucis exceptis verbis, ac Manilius scriptum
reliquit sic: "illas capras hodie recte esse et bibere posse habereque recte licere, haec
spondesne?"»102.
(98) C. Longo, op. cit., p. 221.

(99) P. G. Girard, «Láction auctoritatis» cit., p. 195, n. 1; ID., «Les stipulations de ga-
rantie» cit., p. 539; ID., op. cit., p. 538; P. Meylan, «Gaius 1,119: " rem tenens" o "aes tenens"»
cit., p. 228, n. 1.
(100) P. Meylan, «Varron et les conditions du transfert» cit., p. 177; ID., «Le paiement
du prix et le transfert de la propriété de la chose vendue» cit., p. 472; M. Sargenti, «Problemi
della responsabilità contrattuale» cit., p. 229, n. 67; C. S Tomulescu, «Et expromisit nummos» cit.,
pp. 290 ss.; C. Longo, «Passaggio della proprietà» cit., p. 29; H. Appleton, «A lépoque clas-
sique le transfert de propriété» cit., p. 181, n. 1; F. Pringsheim, Der Kauf mit frendem Geld cit.,
p. 73; ID., «Eigentumsübergang beim Kauf», ZSS 50 (1930) cit., pp. 337 ss.; Romano, Nuovi
studi sul trasferimento della proprietà nella compravendita romana cit., p. 165; E. Betti, op. cit., p.
37; E. Schonbauer, «Zur Frage des Eigentumsüberganges beim Kauf», cit., pp. 207 ss. (=
ZSS 54 (1934) pp. 18 ss.); G. G. Archi, Il trasferimento della proprietà cit., p. 109; G. Beseler,
«Eigentumsübergang und Kaufpreiszahlung» cit., pp. 339 ss.
(101) Véanse aquellas fórmulas estipulatorias utilizadas con fines de garantía, emplea-
das en las ventas de animales domésticos: Varro, De re rustica 2,4,5: Emi solent sic: illasce sues
sanas esse habereque recte licere noxisque «solutus» praestari neque de pecore morboso esse spondesne?
Quidam adiciunt: perfunctas esse a febri et a foria? Varro, De re rustica, 2,5,11: Cum emimus do-
mitos stipulamur sic: illosce boves sanos esse, noxisque «solutos» praestari?, cum emimus indomitos,
sic: «illosce iuvencos sanos recte, deque pecore sano esse, noxisque "solutos" praestari spondesne? Paulo
verbosius haec, qui Manilii actiones sequuntur». Varro, De re rustica, 2,7,6: Emptio equina similis
fere ac boum et asinorum, quad iisdem rebus in emptione dominum mutant, ut in Manilii actionibus
perscripta sunt.
(102) Cf. D.45,1,83 (Paulus, lib. LXXII ad Edictum): «Et qui spondet dolum malum abesse
abfuturumque esse, non simplex abnutivum spondet, sed curaturum se, ut dolus malus absit. Idemque
in illis stipulationibus: habere licere» item; neque per te, neque per heredem tuum fieri, quominus fiat.
D.45,1,38 pr. (Ulp., lib. XLIX ad Sabinum): Stipulatio ista: habere licere spondes hoc continet, ut
liceat habere, nec per quemquam omnino fieri, quo minus nobis habere liceat, quae res facit, ut videatur
reus promisisse per omnes futurum, ut tibi habere liceat; videtur igitur alienum factum promisisse, nemo
autem alienum factum promittendo obligatur, et ita utimur sed se obligat, ne ipse faciat quo minus
habere liceat: obligatur etiam, ne heres suus faciat vel quis ceterorum succesorum efficiat, ne habere
IV. La evicción como elemento natural del contrato de compraventa… 159
En cuanto al ámbito de aplicación de una y otra stipulatio, se cree que

la stipulatio duplae se aplicaba generalmente a las res mancipi, cuando por
defecto de negocio mancipatorio, se conseguía a través de la stipulatio du-
plae la finalidad que inicialmente cumplía la auctoritas del mancipio dans, así
como a las res nec mancipi de cierta consideración, mientras que la stipulatio
habere licere se limitaba a las res nec mancipi103, o a cosas de menor valía104.
Así pues, la evicción se fue configurando a través de stipulationes separa-
das del contrato de compraventa, pero al llegar la época clásica, la obliga-
ción de evictionem praestare se convirtió en un elemento natural de la emp-
tio-venditio105 para cuya exclusión sería necesario pacto expreso.
IV. La evicción como elemento natural del contra-

to de compraventa en el derecho romano clásico:
garantía procesal del comprador en caso de evic-
ción
16. Tal y como ha quedado demostrado, mientras en la época antece-
dente no veíamos que la garantía por evicción fuese una obligatio ex lege
inherente a la compraventa, con la aparición del contrato consensual, se
considera precisamente como contrario a la bona fides –sobre cuya base se
sustentaba e inspiraba aquélla–, que el vendedor no prometiera la garan-
tía del habere licere, el hecho de que no fueran prestadas por el vendedor
ninguna de estas estipulaciones106, por lo que culmina esta evolución de la
garantía en caso de evicción – de evictione cavere– a través del reconocimien-
to del comprador de hacerse valer de la actio empti107 como medio directo
para alcanzar, en caso de evicción y sin necesidad de acudir a ninguna
liceat. 2. At si quis velit factum alienum promittere, poenam vel quanti ea res sit potest promittere. Sed
quatenus habere licere videbitur?».
(103) H. Ankum, «Láctio auctoritatis» cit., pp. 19-20.
(104) Dicha stipulatio habere tendría por misión garantizar al comprador la lícita y pací-
fica tenencia de la cosa, prescindiendo a priori de un múltiplo del precio fijado, atendiendo
únicamente para establecer la medida de la indemnización a pagar por el vendedor al valor
de la cosa en el momento de la evicción –stipulatio incerta–; P. G. Girard, «Histoire de la
garantie déviction: l'actio auctoritatis» cit., p. 131.
(105) A. Calonge, Evicción cit., p. 32; A. Torrent, op. cit., p. 455; señala C. Longo,
op. cit., p. 230, «que para excluir dicha garantía es preciso proveerse del conveniente pac-
to, mientras anteriormente era precisa dicha convención para garantizarla»; cf. D.19,1,11,8
(Ulp., lib. XLVI ad Sabinum): Idem Neratius, etiamsi alienum servum vendideris, furtis noxisque
solutum praestare te debere, ab omnibus receptum ait, et ex empto actionem esse, ut habere licere emptori
caveatur, sed et ut tradatur ei possessio; M. Girard, «Les stipulations de garantie» cit., p. 580.
(106) Se establece que en caso de que fueran omitidas, el comprador podría obligar
al vendedor a prestarlas bajo pena de condena.
(107) Cf. D. 21,2,37 (Ulp., lib. XXXII ad Edictum): Emptori duplam promitti a venditore
oportet, nisi aliud convenit: non tamen ut satisdetur, «nisi si specialiter id actum proponatur», sed ut
repromittatur. D. 21.1.31,20 (Ulp., lib. I ad Edictum Aedilium currulium): Quia adsidua est duplae
stipulatio, idcirco placuit, etiam ex empto agi posse, si duplam venditor mancipii non caveat; ea enim,
quae sunt moris et consuetudinis, in bonae fidei iudiciis debent venire.
estipulación añadida, el id quod interest del comprador de la cosa; una vez

producida la evicción, se le reconoce directamente a este el derecho a va-
lerse de la misma actio empti108 para conseguir el resarcimiento de los daños
sufridos siempre a consecuencia de la evicción, aunque teóricamente no
existiera obligación del vendedor respecto a la transmisión del derecho109.
En suma, la obligación de garantía de evicción ut rem emptori habere liceat

se hizo un aspecto sustancial e inherente del contrato de compraventa110,
que tenía lugar de pleno derecho, sin que las partes tuviesen necesidad de
realizar ninguna convención particular al respecto111.
(108) C. Accarias, Precis de Droit romain cit., p. 285; P. Bonfante, Instituciones cit., p.
481; P. G. Girard, op. cit., p. 540; H. Huvelin, op. cit., p. 185; M. Kaser, «Das Ziel der actio
empti nach Eviction», ZSS 54 (1934) pp. 162 ss.; B. Biondi, op. cit., p. 369.
(109) Cf. D.21,2,8 (Iulianus, lib. XV Digestorum): Venditor hominis emptori praestare debet,
quanti eius interest hominem venditoris fuisse. Quare sive partus ancillae sive hereditas, quam servus
iussu emptoris adierit, evicta fuerit, agi ex empto potest: et sicut obligatus est venditor, ut praestet licere
habere hominem quem vendidit, ita ea quoque quae per eum acquiri potuerunt praestare debet emptori,
ut habeat. D.19,1,43 (Paulus, lib. V Quaestionum): De sumtibus vero, quos in erudiendum hominem
emptor fecit, videndum est: nam empti iudicium ad eam quoque speciem sufficere existimo: non enim
pretium continet tantum, sed omne quod interest emptoris servum non evinci. D.21,2,16 (Pomponius,
lib. IX ad Sabinum): Evicta re vendita ex empto erit agendum de eo quod accessit, quemadmodum
ea quae empto fundo nominatim acceserunt si evicta sint, simplum praestatur. 2. Duplae stipulatio
committi dicitur tunc, cum res restituta est petitori, vel damnatus est litis aestimatione, vel possessor
ab emptore conventus absolutus est. D.18,1,66 (Pomponius, lib. XXXI ad Quintum Mucium): Si
cum servitus vendidis praedis deberetur, nec commemoraverit venditor, sed sciens esse, reticuerit et ob
id per ignorantium rei emptor non utendo per statutum tempus eam servitutem amiserit, quidam recte
putant, venditorem teneri ex empto ob dolum, por los que se concede al comprador vencido en
juicio la actio empti por el interés que tuviera en poder retener la cosa comprada. D.21,2,51,3
(Ulp., lib. LXXX ad Edictum): Non mirum autem est, ut evicto homine de evictione teneatur heres,
nam actione ex empto praestare debet hereditatem, quamvis defuncto in hoc tantum fuit utilis ex empto
actio, ut servus traderetur. D.21,2,70 (Paulus, lib. V Quaestionum): Evicta re ex empto actio non ad
pretium dumtaxat recipiendum, sed ad id quod interest, competit; ergo et, si minor esse coepit, damnum
emptoris erit; cf. P. G. Girard, «La garantie déviction dans la vente consensuelle» cit., p. 434.
(110) D.21,2,57 (Gaius, lib. II ad Edictum Aedilium curulium): Habere licere rem videtur
emptori; tunc enim nulla competit emptori ex stipulatu actio, quia rem habere ei licet. D.21,2,24 (Afri-
canus, lib. VI Quaestionum): Non tamen ei consequens esse, ut et si ipsi domino nuptura in dotem eum
dederit, committi stipulationem dicamus, quamvis aeque indotata mulier futura sit, quoniam quidem,
etiamsi verum sit, habere ei non licere servum, illud tamen verum non sit iudicio eum evictum esse; ex
empto tamen contra venditorem mulier habet actionem.
(111) Aun así, los antecedentes anteriores no desaparecieron en el Derecho clásico;
así, se explicaría la actio auctoritatis, que tendría su propio contenido, la defensa judicial,
igual que la stipulatio duplae, sin la cual la actio empti no podría tener un contenido fijo, y
que funcionaría como cláusula de uso. La que presentaría mayor problema sería la stipu-
latio habere licere, la cual miraba al id quod interest, al igual que la actio empti; se puede decir
que quedó absorbida por esta última, aun cuando las fuentes no den testimonio de ello.
D. 12,2,13,3 (Ulp., lib. XXII ad Edictum): Si quis iuraverit vendidisse me ei rem centum, ex empto
agere poterit, ut ei cetera praestentur, id est res tradatur, et de evictione caveatur: an tamen ad pretium
consequendum ex vendito conveniri possit, videndum; et si quidem et de hoc ipso iuratum est, quod pre-
tium solutum est, nulla pro pretio actio superest: si vero hoc non fuerit iuratum, tunc consequens est de
pretium eum teneri. D.18,1,66 pr. (Pomponius, lib. XXXI ad Quintum Mucium): In vendendo fundo
quaedam, etiamsi non condicantur, praestanda sunt, veluti ne fundus evincatur, aut ususfructus
eius, quaedam ita demum, si dicta sint, veluti viam, iter, actum, aquaeductum praestatu iri; idem et in
servitutibus urbanorum praediorum. C.8,45 (Krueger 44), 6 (Imp. Alexander): Non dubitatur, etsi
Para que el comprador pudiera servirse de la actio empti con el fin de

obtener la reparación del daño causado, era preciso, aparte de que este úl-
timo hubiese sido judicialmente despojado de la cosa vendida, entregada,
que la evicción tuviera su causa en un vicio inherente al derecho del ven-
dedor112; también era necesario que la causa de la evicción fuese anterior
al contrato, a menos que hubiese dolo o falta por parte del vendedor113,
y por último, que el comprador fuese desposeído o impedido de tener la
posesión en virtud de una decisión judicial, ya que mientras la desposesión
no hubiese tenido lugar, el comprador no tendría recurso alguno contra el
vendedor, salvo el caso de dolo114.
17. El elemento de la buena fe, innato al contrato de emptio-venditio, en

el sentido de que el juez debía determinar en las exigencias de la buena fe
las obligaciones de los contratantes, llevó consigo que en el siglo II d. C.
el comprador pudiese exigir con la actio empti115 la stipulatio duplae o la rem
habere licere; se admitió, pues, que si se producía la evicción, o, en su caso,
el comprador perdía el goce de la cosa antes de haber obtenido una u otra
garantía, este pudiese exigir la condena del vendedor, y, en definitiva, que
el vendedor respondiese siempre por el rem habere licere.
Se admitió, pues, que, si no existían estas estipulaciones, el comprador

podía interponer la actio empti116 contra el vendedor, y mientras que este no
realizaba la stipulatio, era condenado como si la evicción hubiera existido,
esto es, quedaba obligado a entregar al comprador una suma de dinero
specialiter venditor evictionem non promiserit, re evicta ex empto competere actionem; vid. GIRARD,
«Les stipulations de garantie», cit., p. 543. D.19,1,11,13 (Ulp., lib. IX ad Sabinum): Nec videri
traditum, si superior in possessione emptor futurus non sit: erit igitur ex empto actio, nisi hoc praeste-
tur. D.19,1,11,2 (Ulp., lib. IX ad Sabinum): Et in primis ipsam rem praestare venditorem oportet, id
est tradere; quae res, si quidem dominus fuit venditor, facit et emptorem dominum, si non fuit, tahntum
evictionis nomine venditorem obligat En el Código civil español, el art. 1475, se recoge esta figu-
ra: «Tendrá lugar la evicción cuando se prive al comprador, por sentencia firme y en virtud
de un derecho anterior a la compra, de todo o parte de la cosa comprada. El vendedor
responderá por evicción, aunque nada se haya expresado en el contrato. Los contratantes,
sin embargo, podrán aumentar, disminuir o suprimir esta obligación legal del vendedor»;
cf. M. J. García Garrido, «Los efectos obligatorios de la compraventa en el Código civil
español», Vendita e trasferimento della propietà nella prospettiva storico-comparatistica (Atti del Con-
greso Internazionale Pisa-Viaregio-Luca (abril 1990) pp. 344 ss.
(112) No así en caso de que la evicción fuese consecuencia de una falta del compra-
dor, como por ejemplo no ejercitar la usucapio de la cosa de la cual era bonae fidei possessor; cf.
D.21,2,56,1,3; también D.21,2,29,1 (Pomponius, lib. XI ad Sabinum), ó D.21,2,65 (Papinianus,
lib. VIII Quaestionum).
(113) C.4,48,1 (Imp. Alexander): Adversus eum, cui agrum vendidisti, venditi iudicio consis-
te: nec enim tibi in rem actio cum emptore, qui personaliter tibi sit obligatus, competit.
(114) D.19,4,1 (Paulus, lib. XXXII ad Edictum): «Unde si ea res, quam acceperim vel dede-
rim, postea evincatur, in factum dandam actionem respondetur»; también D.18,5,10,1 (Scaevola,
lib. VII Digestorum).
(115) M. Sargenti, «Appunti sullésperibilità dellázione contrattuale nella compra-
vendita», Studi Arangio Ruiz 2, Milano, 1952, p. 233.
(116) M. Kaser, Römisches Privatrecht cit., p. 160.
cuyo importe fuera igual al interés de este último en tener la cosa117, y si el

caso se encuadraba entre aquéllos en que haría de tener lugar la stipulatio
duplae118, el vendedor sería condenado al doble119.
A partir de este sistema, aplicado en el ámbito de la actividad judicial
del pretor, se desarrolló la idea de que en caso de evicción el comprador
podía, sin más, actuar con la actio empti para obtener el resarcimiento, in-
dependientemente de que el vendedor hubiera realizado o no la estipula-
ción120.
Parece que, originariamente, el comprador que había sufrido evicción
podía obtener la condena del vendedor a una suma correspondiente al
precio de venta, tal y como lo demuestra D.21,2,60 (Iavolenus, lib. II ex Plau-
tio): «Si in venditore dictum non sit, quantum venditorem pro evictione praestare
oporteat, nihil venditor praestabit praetor simplam evictionis nomine, et ex natura
ex empto actionis hoc quod interest».
En cambio, en los casos en que se acostumbraba a realizar la stipulatio
duplae, el vendedor habría sido condenado a una suma igual al doble del
precio121, como lo demuestra Pauli Sententiae. 2,17,3: Res empta, mancipatione
et traditione perfecta, si evincatur, auctoritatis venditor duplo tenus obligatur122, y
aún Pauli Sententiae 2,17,4: «Distracta fundo, si quis de modo mentiatur, in du-
plum eius quod mentitus est, officio iudicis aestimatione facta convenitur»123.
Por tanto, vemos aquí cómo los remedios convencionales de garantía se
manifiestan en cierta manera en el Derecho clásico124, incluso la actio aucto-
(117) Véase stipulatio habere licere; cf. D.45,1,38 (Ulp., lib. XLIX ad Sabinum); D.19,1,11,8
(Ulp., lib. XXXII ad Edictum); D.45,1,83 (Paulus, lib. LXXII ad Edictum); F. De Zulueta, The
Roman Law of Sale cit., p. 43; P. G. Girard, «Láctio auctoritatis» cit., pp. 65-78 (= NRH 6
(1882) pp. 181 ss.)
(118) P. G. Girard, op. cit., pp. 46 ss., considera la stipulatio duplae como generadora
de un actio stipulatu, que vendría a sustituir a la arcaica actio auctoritatis, mientras que V.
Arangio Ruiz, La compravendita I cit., pp. 46 ss., afirma que en la stipulatio duplae se con-
densan las características de la actio auctoritatis –doble del precio–, de la satisdatio secundum
mancipium –posibilidad de intervenir como garante junto al vendedor–, y la stipulatio habere
licere –fijar como criterio para el reconocimiento de la evicción el no surgimiento del habere
licere–.
(119) M. Kaser, op. cit., p. 159.
(120) M. Sargenti, op. cit., loc. cit.; F. Thomas, op. cit., pp. 417 ss.
(121) E. Volterra, op. cit., p. 505.
(122) P. Voci, Modi di acquisto cit., p. 36; C. Brezzo, La mancipatio cit., p. 94; P. G. Gi-
rard, op. cit., p. 537, n. 3. También en los papiros de compraventa de Rávena (siglo IV y
V d. C.) hallamos la cláusula de la stipulatio duplae, y la obligación, en caso de evicción, de
resarcir al comprador las mejoras aportadas a la cosa; G.–Pugliese, «Compravendita e tras-
ferimento della proprietà» cit., p. 46. D. Pugsley, The Roman Law of Property und obligations,
Winberg, Apollinaris 1972, p. 16; H. Ankum, «Láctio auctoritatis» cit., p. 21.
(123) A. Costa, op. cit., p. 388.
(124) Con el reconocimiento de la posibilidad de utilizar la actio empti para reclamar
el resarcimiento de daños al vendedor, tres fueron las acciones posibles del comprador en
caso de evicción: la actio auctoritate, basada en la mancipatio; la actio ex stipulatu, basada en
una stipulatio de evictione; y la actio empti, basada en el contrato de emptio-venditio; de las rela-
ritatis, que sigue cumpliendo su función de defensa judicial, hasta caer en

desuso en época justinianea125, coincidiendo con la abolición de la manci-
patio126.
18. En resumen, habría que resaltar la estrecha vinculación entre la
obligación de responder por evicción con la inexistencia de la obligación
del vendedor de transmitir la propiedad, esto es, con la admisión de la
venta de cosa ajena127, considerándose ambos como elementos naturales
del contrato.
En el pasaje de Ulpiano, extraído del libro XXXII ad Edictum128, se apre-
cia, al indicar las obligaciones del vendedor129, que este debe dar la cosa,
esto es, entregarla, por lo que si verdaderamente era dueño el vendedor,
ciones entre estas tres deriva la dificultad del tema de la evicción; H. Ankum, Láctio auctori-
tatis appartenant à lácheteur mancipio accipiens a-t–elle existe? Atti dellÁccademia Romanistica
Constantiniana, III Convegno Internazionale, (Perugia, Giapichelli, 1979) pp. 3-45; R. Fernán-
dez Espinar, «La compraventa en el derecho medieval español», AHDE 25, 1965, pp. 295 ss.
(125) A pesar de la abolición de la distinción entre res mancipi y res nec mancipi, o entre
la mancipatio o la actio de auctoritate, los compiladores siguen incluyendo en el Digesto y en
el Código estos fragmentos de juristas clásicos, y las constituciones imperiales de los siglos II
y III que tratan de la mancipatio y la actio auctoritate, añadiendo numerosas interpolaciones,
lo cual contribuye a aumentar la complejidad del tema; H. Ankum, «Evizione» cit., p. 500.
(126) La garantía en caso de evicción tiene lugar de pleno derecho, sin que las par-
tes tengan necesidad de estipularla, y aun cuando ninguna falta pueda ser imputada al
vendedor; cf. D.19,1,11,2 (Ulp., lib. XXXII ad Edictum), pero las partes pueden derogar, por
convenciones particulares, este efecto natural del contrato, ya de una manera general, o ya
para ciertos casos de evicción –pactum de non praestanda evictione–; E. De Medio, «Il patto di
non prestar lévizione e il dolo del venditore nel diritto romano classico», BIDR 16,1904, pp.
5 ss.; sin embargo, los derechos que se conceden al comprador para el caso de evicción son
renunciables, ya que las partes podían contraer dicho pactum, en caso de que este último no
quisiera asumir la responsabilidad por evicción, con lo cual, el vendedor quedaba liberado
de todas las consecuencias de la evicción. El efecto de dicho acto sería pues el de liberar
al vendedor de toda responsabilidad dentro de los límites fijados por la convención, salvo
el caso de dolo; cf. D.19,1,6,9 (Pomponius, lib. IX ad Sabinum): Si venditor sciens obligatum aut
alienum vendidisset, et adiectum sit, neve eo nomine quid praestaret, aestimari oportet dolum malum
eius, quem semper abesse oportet in iudicio empti, quod bonae fidei sit; D.19,1,11, frag. 15:, 16 y 18
(Ulp., lib. III ad Edictum); como consecuencia de este pacto, es de destacar que el vendedor
no estaría obligado ni siquiera a restituir el precio recibido, y si no lo hubiera aún cobrado,
podría exigirlo a través de la actio venditi; hay que tener en cuenta que en los casos de venta
de cosa pignorada o hipotecada, esta responsabilidad quedaría excluida por ese mismo
hecho; cf. D.21,2,68 (Papinianus, lib. XI Responsorum): «Cum ea conditione pignus distrahitur,
ne quid evictione secuta creditor praestet: quamvis pretium emptor non solverit, sed venditori caverit,
evictione secuta nullam emptor exceptionem habebit, quo minus pretium solvat»; B. Biondi, «Vendi-
ta» cit., pp. 885 ss.; A. Guarneri Citati, «Gli effetti del " pactum de non praetandae evictione"»,
Annali Palermo 8 (1929) pp. 385 ss.; E. Volterra, op. cit., pp. 505 ss.; M. Marrone, op. cit., p.
644; A. Fernández Barreiro/J. Paricio, op. cit., p. 353.
(127) Vid. D.18,1,28 (Ulpianus, lib. XLI ad Sabinum).
(128) D.19,1,11,2 (Ulp., lib. XXXII ad Edictum): Et in primis ipsam rem praestare venditorem
oportet, id est tradere: quae res, si quidem dominus fuit venditor, facit et emptorem dominum, si non
fuit, tantum evictionis nomine venditorem obligat, si modo pretium est numeratum aut eo nomine
satisfactum. Emptor autem nummos venditoris facere cogitur.
(129) Cf. D.19,1,30,1 (Africanus, lib. VIII Quaestionum), y también D.18,1,25,1 (Ulp., lib.
XXXIV ad Sabinum): Qui vendidit necese non habet fundum emptoris facere, ut cogitur, qui fundum
haría dueño también al comprador, y en caso contrario, obligaba solamen-

te al vendedor por razón de evicción, si es que se dio precio, o en su caso
se dio una fianza, en razón de la ajenidad de la cosa130.
La privación o pérdida de la posesión que sufre el comprador en virtud
de la reivindicatio del verus dominus, en virtud de un título legítimo, es la que
hace nacer la obligación de responder en caso de evicción, y de ello se de-
duce que el vendedor no responde por el hecho de no haber transmitido
la propiedad al comprador, sino por no haberle procurado la vacua posses-
sio, pacífica e inexpugnable erga omnes; es decir, hasta que el comprador no
fuese despojado judicialmente de su posesión, no puede pedir nada al ven-
dedor, siendo este el sentido del rescripto de Alejandro Severo C. 8,44,3:
«Qui rem emit et possidet, quamdiu evicta non est, auctorem suum propterea, quod
aliena vel obligata res dicatur, convenire non potest», y del no menos importante
pasaje de D.12,4,16 (Celsus, lib. III Digestorum)131: «Dedi tibi pecuniam, ut mihi
Stichum dares: utrum id contractus genus pro portione emptionis et venditionis est
an nulla hic alio obligatio est quam ob rem dati re non secuta? In quod proclivior
sum: et ideo, si mortuus est Stichus, repetere possum quod ideo tibi dedi, ut mihi
Stichum dares. Finge, alienum esse Stichum, sed te tamen eum "tradidisse"; repetere
a te pecuniam potero, quia hominem accipientis non feceris: et rursus, si tuus est
Stichus, "et pro evictione eius" promittere non vis, non liberaberis, quo minus a te
pecuniam repetere possim».
Así, el vendedor responde frente al comprador objeto de evicción como
consecuencia de la inexistencia de la obligación de procurar el resultado
traslativo, esto es, por no haberle transmitido una posesión pacífica e ina-
tacable, en el caso de que ambos contratantes actúen de buena fe; ahora
bien, si se trata de un vendedor de mala fe, esto es, vende a sabiendas una
cosa ajena, el comprador puede dirigirse contra él antes de que se produz-
ca la evicción, como nos viene a decir D.19,1,30 (Africanus, lib. VIII Quaes-
tionum)132: Si sciens alienam rem ignoranti mihi vendideris, etiam priusquam
evincatur utiliter me ex empto acturum putavit in id, quanti mea intersit meam
esse factam; Qui sciens alienam, non suam ignoranti vendidit. Id est maxime, si
manumissuro vel pignori daturo vendiderit133.
stipulanti spopondit; D.12,4,16 (vid. infra), D.19,4,1 (Paulus, lib. XXXII ad Edictum); C.8,44,3;
D.19,1,50 (Labeo, lib. IV Posteriorum a Iavoleno epitomatorum).
(130) De ahí que se considere como un prius lógico de la responsabilidad del vende-
dor que este haya efectuado la entrega de la cosa al comprador; cf. D.21,2,62 pr. (Celsus, lib.
XXVII Digestorum): Si rem quae apud te esset, vendidissem tibi, quia pro tradita habetur, evictionis
nomine me obligare placet.
(131) Vid. H. Appleton, «Le fragment 16 D.12,4. Lóbligation de transferer la pro-
prietà» cit., p. 62.
(132) Vid. V. Scialoja, «La l. 16 D. de condicio causa data 12,4» cit., pp. 161 ss.
(133) F. Schulz, Derecho romano clásico, Barcelona, 1960, p. 508; C. Maynz, op. cit., p.
231, n. 18; según V. Arangio Ruiz, no es clásica la decisión por la cual el comprador de bue-
na fe puede, sin que la evicción haya tenido lugar, intentar la actio empti contra aquél que
le hubiese vendido una cosa ajena; la decisión se basaría en el dolum malum abesse, sobre la
cláusula de la stipulatio duplae, y el pasaje estaría interpolado donde habla de agere ex empto,
ya que el original diría ex stipulatu, V. Arangio Ruiz, op. cit., p. 228.
V. Conclusiones 165
Este pasaje establece que si el vendedor hubiese vendido a sabiendas

una cosa ajena sin que lo supiese el comprador, debe ser responsable y es-
tar sujeto a la actio empti sin esperar la evicción, porque se entiende que en
este caso habría incurrido en dolo134.
19. El régimen de la evicción obedece a la peculiar estructura de la com-
praventa romana, que, sin considerar la transmisión de la propiedad ele-
mento esencial de la misma135, por la falta de medios de publicidad fiables
que garanticen el poder de disposición de los vendedores, sin embargo se
haya dirigida a la realización del efecto adquisitivo, el cual es producido de
facto, a través de la obligación de procurar una posesión libre de preten-
siones ajenas, y de su consideración como justo título para la usucapión, y
como iusta causa traditionis.
Por ello, la inexistencia de la obligación del vendedor romano de trans-
mitir la propiedad justificó una responsabilidad por separado de la res-
ponsabilidad por evicción, pero sin embargo, los ordenamientos actuales
que aceptan el principio de la obligatoriedad del vendedor de procurar
el resultado traslativo no requieren una regulación especial para el caso
de evicción136, bastando las normas generales de incumplimiento de las
obligaciones.
«En definitiva, un sistema de transmisión de los derechos reales opuesto
al romano, con una estructuración diferente del contrato de compraven-
ta, encuentra serios problemas de identificación del régimen de evicción,
aunque no sea el caso del Derecho español, que en este punto respeta
íntegramente el esquema romano»137.
V. Conclusiones
20. Por tanto, la obligación de evicción, que en época clásica aparecía
como inherente al contrato consensual de compraventa, se encontraría
implícitamente unida a la exigencia de transmitir la pacífica posesión de
la cosa vendida, o procurar la vacuam possesionem tradere al comprador: en
consecuencia, garantía del verdadero cumplimiento de la obligación de
entrega es la responsabilidad del vendedor por evicción y vicios ocultos de
la cosa.
(134) P. Bonfante, op cit., p. 481.

(135) Cf. D.18,1,25 (Ulp., lib. XXXIV ad Sabinum).
(136) De ahí que la disciplina de los efectos de la garantía por evicción tenga mayor
importancia para la práctica romana que para la práctica moderna. Ej., el derecho alemán,
–& 433 BGB–, derecho italiano –art. 1476 Codice civile–, el art. 1061 ABGB para el derecho
austriaco, y el &184 OR en el Derecho suizo, entre otros; H. Ankum, «Alla ricerca della
repromissio e della satisdatio secundum mancipium», cit., p. 741, n. 2.
(137) J. Belda M., Presupuestos romanísticos de la transmisión de la propiedad y compraventa
en la dogmática moderna, Granada, ed. Comares, 2001, pp. 139 ss.
El hecho generador de la obligación de saneamiento se hallaría en la

inexistencia de la obligación del vendedor de producir el resultado trasla-
tivo y por tanto, esta garantía por evicción se justificaría en el sistema ro-
mano tanto por la ausencia de efectos reales en la compraventa como de la
obligación de transmitir la propiedad a cargo del vendedor, y así, el vende-
dor no respondería frente al comprador evicto por no haberlo hecho pro-
pietario, sino por haberle transmitido una posesión pacífica e inatacable.
21. El origen y fundamento de esta obligación de saneamiento por evic-
ción se encontraría en la actio auctoritatis; la visión de la aplicación de la
auctoritas en el campo del derecho privado aparece caracterizada por dos
orientaciones: una, limitada a la compraventa, considera la auctoritas como
responsabilidad y garantía; la otra, circunscrita a la usucapio, aproxima el
significado de la auctoritas a la noción de propiedad.
Esta especie de garantía, asistencia u obligación legal que la actio aucto-
ritatis representaba, pertenecía a la época en la que la mancipatio originaria
constituía la venta efectiva de res mancipi, con lo que se afirmaría que el
saneamiento en caso de evicción nacería en el seno de la mancipatio, como
un elemento que se justifica en la propia estructura del acto, y constituiría
el primer eslabón del desarrollo de este saneamiento por evicción, cuya
importancia es enorme –incluso en el derecho actual– y que se completa-
ría, en caso de imposibilidad de acudir al rito mancipatorio, recurriendo
a estipulaciones convencionales de garantía ajenas al contrato –repromissio
secundum mancipium, stipulatio duplae, o la stipulatio rem habere licere–.
La mancipatio, aparte de ser un negocio de adquisición de la potestad
dominical sobre las res mancipi, servía al mismo tiempo como garantía de
legitimidad pública propia de la condición del dominus ex iure Quiritium,
que vendría garantizada por la auctoritam praestare del vendedor.
22. En suma, con la aparición de la compraventa consensual, y sobre la
base de la buena fe que sustentaba e inspiraba a esta, se considera preci-
samente como contrario a esa bona fides que el vendedor no prometiese la
garantía del habere licere, el hecho de que no fuera prestada por el vendedor
ninguna de estas estipulaciones, por lo que culmina esta evolución de la
garantía en caso de evicción a través del reconocimiento del comprador de
hacerse valer de la actio empti como medio directo para alcanzar, en caso
de evicción y sin necesidad de ninguna estipulación añadida, el id quod inte-
rest del comprador de la cosa; una vez producida la evicción, se le reconoce
directamente a este el derecho a valerse de la misma –actio empti–, para
conseguir el resarcimiento de los daños sufridos siempre a consecuencia
de la evicción, aunque teóricamente no existiera obligación del vendedor
respecto a la transmisión del derecho.
Por tanto, la evicción se hizo un aspecto sustancial e inherente con el
contrato de compraventa, haciéndose valer por la acción de contrato –actio
empti– sin necesidad de stipulatio.
Bibliografía 167
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El derecho contractual inglés

S. Sánchez Lorenzo
El derecho contractual inglés

e la Universidad de Granada (España)
SUMARIO: I. Postulados del Derecho contractual inglés. 1. Concepto de

contrato y generalidad del derecho contractual. 2. Teorías y filosofía del derecho contrac-
tual inglés. 3. Fuentes del derecho contractual inglés. II. Formación y validez
del contrato. 1. Negociación y responsabilidad precontractual. A. «Promise» e
intención. B. Buena fe y responsabilidad negocial. 2. Perfección del contrato. A.
Oferta. B. Aceptación. 3. Requisitos de validez del contrato. A. «Consideration» y
«fairness». B. Vicios del consentimiento. C. El «objeto» del contrato. D. Forma
del contrato. III. Contenido e interpretación del contrato. 1.
Contenido del contrato. 2. Interpretación del contrato. 3. La doctrina del «estoppel». IV.
Incumplimiento y remedios. 1. Determinación del incumplimiento. 2. Exo-
neración de responsabilidad por incumplimiento. A. Imposibilidad. B. Frustración.
C. «Hardship». D. Cláusulas de exoneración. 3. Remedios. A. Resolución del
contrato. B. Indemnización por daños y perjuicios. C. Cumplimiento especí-
fico. D. Enriquecimiento injusto. E. Prescripción. V. El Derecho inglés
y los textos internacionales. 1. Convenio de Viena de 1980. 2. CESL,
PECL, DCFR, Principios Unidroit y Principios OHADAC. Bibliografía.
I. Postulados del Derecho contractual inglés
1. Concepto de contrato y generalidad del derecho

contractual
1. El concepto de «contrato» en el Derecho inglés no es sinónimo del
concepto de «contrato» en los sistemas continentales. El Derecho conti-
nental exige mayores matizaciones, que requieren deslindar «declaracio-
170 4. El derecho contractual inglés
nes de voluntad» de «contrato» u «obligación contractual»1. El concepto

de contrato en el Derecho inglés se reconduciría propiamente al concepto
de «obligación» o «relación jurídica contractual» en la dogmática civilista
(Vertragliches Shuldverhältnis). Este diferente punto de partida explica, asi-
mismo, diferencias esenciales de concepto, como las que tienen que ver
con la caracterización de los negocios unilaterales.
2. La «generalidad» del régimen contractual inglés se predica en un

doble sentido. Por una parte, no existe, como suele ser habitual en los
sistemas codificados, una distinción entre contratos típicos/nominados
y atípicos/innominados. En el Derecho inglés el régimen jurídico de los
contratos es único, y de ahí que se denomine habitualmente en singular
(Derecho del contrato, Law of Contract). El contrato es una institución que
goza de un régimen único y, en consecuencia, por definición no existen
contratos típicos. En segundo término, esta unidad se mantiene con inde-
pendencia de la naturaleza de los destinatarios o de la relación jurídica, de
forma que no cabe una distinción entre contratos «civiles» y «mercantiles»,
habida cuenta de su común reglamentación2. Por lo demás, la atipicidad
de los contratos en el Derecho inglés es una circunstancia que no debe
sobrevalorarse como elemento de diferencia respecto de los sistemas con-
tinentales3.
(1) Vid. en este sentido las reflexiones comparativas de B. S. Markesinis, H. Un-

bertah y A. Johnston, The German Law of Contract (A Comparative Treatise), 2ª ed., Oxford,
Hart Publishing, 2006, pp. 25-27.
(2) Este postulado no resulta afectado por el hecho de que exista una tipificación
legal de algunos contratos. Vid. en este sentido las afirmaciones de Lord Roskill en Chave
NV v. Bremer Handelsgesellschaft MbH (1976), QB 44, 71. El Derecho inglés se compone tam-
bién de Derecho escrito (statutory law), cuya importancia es creciente, y algunas de dichas
leyes, tanto internas (Sales of Good Act de 1893) como vinculadas a la adaptación del Derecho
comunitario, contienen normas específicas sobre algunos contratos. Con todo, el principio
básico es la atipicidad de los contratos, y su explicación no se debe exclusivamente a la
tradición del Derecho inglés ajena o renuente a los procesos de codificación. Responde a
razones más profundas, que tienen que ver con valores de alcance político y económico que
afectan a la comprensión del contrato como instrumento no sólo jurídico, sino económico
y social. La atipicidad es un síntoma de libertad o creatividad del contrato por sus propios
redactores: las partes. Constituye, pues, un signo más del principio liberal que preside las
concepciones económicas imperantes en Inglaterra y, en consecuencia, de cierta aversión
al intervencionismo del Estado en las relaciones comerciales, imponiendo a las partes es-
quemas rígidos y prefijados de comportamiento. Libertad, flexibilidad y atipicidad son,
pues, valores, no meras opciones técnicas. En este sentido, la construcción de un sistema de
reglas, de origen esencialmente jurisprudencial, sobre los principios básicos del régimen de
los contratos se erige como una opción minimalista, al menos en principio, acorde con la
filosofía que inspira el Derecho privado inglés.
(3) Vid. en este sentido A. Di Giò, «La nozione di contract nel common law», La nozio-
ne di contratto nella prospettiva storico-comparatistica (materiali didattici), a cura di Stefano Cherti,
Padua, CEDAM, 2010, p. 205. Por una parte, el desarrollo legislativo, y también jurispru-
dencial, del common law habilita a menudo una diversificación tipológica del Derecho con-
tractual, que cada vez se hace más evidente en los propios tratamientos doctrinales. Dicha
diversificación tiene mucho que ver con la inducción por la jurisprudencia, al interpretar
los contratos, de términos implícitos que guardan relación con la especificidad o tipología
de los contratos controvertidos y son susceptibles de extrapolación. Vid. en este sentido
Históricamente, se afirma que el concepto de contrato en el Derecho in-

glés se conforma en los siglos XV y XVI. Hasta ese momento, el debt daba sen-
tido a una acción propiamente restitutoria basada en un ilícito consistente en
la reducción patrimonial derivada del incumplimiento de una parte cuando
una de ellas ya había cumplido. El acreedor disponía de la vía alternativa de la
action of trespass para resarcirse de los daños provocados por el incumplimien-
to contractual. A lo largo del siglo XII se fue conformando la primera acción
propiamente contractual, la action of covenant, que ya resultaba muy difundi-
da al finalizar el primer tercio del siglo XIII, alineándose de alguna forma
con las categorías del Derecho romano4. Advertida la necesidad de limitar
la vinculación de los meros votos o promesas informales, pareció oportuno
exigir ciertas condiciones formales (act under seal5 y luego deed), de forma que
a comienzos del siglo XIV se impuso la regla en los tribunales reales de que
una action of covenant únicamente resultaba admisible si se incorporaba en un
documento under seal. De esta forma, los litigantes que buscaban reclamar
sobre la base de unsealed agreement no podían servirse de dicha acción y se
veían obligados a sustentar sus reclamaciones en otras fragmentarias acciones
o writs, especialmente el writ of debt para reclamar cantidades monetarias y la
action of detinue vinculada a la reivindicación de mercancías, esto es, acciones
de naturaleza más bien restitutoria o real.
En el siglo XVI y especialmente en el XVII se consolida en Inglaterra la
distinción entre las obligaciones contractuales y por daños, a partir de la con-
solidación de la action of assumpsit. En efecto, la posibilidad del assumpsit abrió
las puertas a un nuevo concepto de contrato, más allá de las reclamaciones
restitutorias, valorando el daño derivado de la frustración de las expectativas
del acreedor. La propia fórmula de la acción (que el demandado super se as-
sumpsit et fideliter promisit)6 desplazaba la base de la obligación a la promesa
o compromiso unilateral hecho por el deudor «al» acreedor, más que en el
elemento de acuerdo recíproco o agreement bilateral hecho «con» el acree-
dor, que se deducía de la action of covenant y de la concepción medieval del
contrato. La consecuencia lógica para mantener el principio de reciprocidad
del concepto medieval del contrato (actus contra actum7) fue la aparición de la
doctrina de la consideration en la segunda mitad del siglo XVI.
3. La bilateralidad del contrato como negocio jurídico no es en reali-

dad consustancial al concepto de contrato en el Derecho inglés. Frente a
la comprensión romano-germánica, que hace característica del contrato
H. Beale, Chitty on Contracts, 30ª ed., Londres, Thomson-Reuters/Sweet & Maxwell, 2008,
§ 1-070, pp. 53-54. De hecho este texto es una prueba evidente de la relatividad reseñada,
pues dedica su primer volumen a General Principles y reserva el segundo, no menos denso y
voluminoso, a Specific Contracts].
(4) Vid. D. Ibbetson, A Historical Introduction to the Law of Obligations, Oxford Uni-
versity Press, 1999 (rep. 2006), pp. 21-24.
(5) El requisito formal del sellado para los deeds fue abolido por la Law of Property
(Miscellaneous Provision) Act de 1989.
(6) Se ha afirmado la inspiración de esta fórmula en la action of fidei laesio caracte-
rística de la jurisdicción eclesiástica, que languidecía cuando la action of assumpsit precisa-
mente comenzaba su auge (cf. R. H. Helmholz, «Assumpsit and Fidei Laesio», 91 The Law
Quarterly Review, 1971, p. 406).
(7) Wiseman v. Cole (1585), cit. por D. Ibbetson,op. cit., p. 141, nota 63ª.
la concurrencia de las declaraciones de voluntad de las partes, semejan-

te dependencia sólo es cierta en el Derecho inglés para los simple o parol
contracts. En realidad, los denominados deeds o formal contracts son también
contratos, aunque entrañen obligaciones o negocios jurídicos propiamen-
te unilaterales. Sus requisitos formales son muy estrictos (declaración es-
crita que contenga expresamente su consideración como deed, avalada por
testigos y notificada al beneficiario). Esta peculiaridad, empero, presenta
un carácter más bien anecdótico: de una parte, los deeds tienen una rele-
vancia práctica muy limitada (promesas gratuitas, donaciones, conveyance);
de otra, implican un régimen jurídico diferencial, pues no concurren algu-
nos elementos esenciales de la dinámica contractual (consideration, reem-
plazada por la forma solemne). De ahí que la propia doctrina inglesa, al
tratar el régimen jurídico del contrato y la teoría del Derecho contractual,
los englobe implícitamente en los simple contracts8.
Tanto en el Derecho inglés como en los sistemas romano-germánicos,

los contratos propiamente dichos, es decir, constituidos sobre la base de un
intercambio mutuo de declaraciones de voluntad, pueden tener un conte-
nido obligacional bilateral o unilateral. En el primer caso, el contrato se
fundamenta en la existencia de obligaciones recíprocas por las partes con-
tratantes. En el segundo, sin embargo, el concepto es diverso. Los contratos
unilaterales únicamente generan obligaciones para una de las partes con-
tratantes, pero mientras que en los sistemas romano-germánicos la unilate-
ralidad puede implicar una mengua o quiebra del principio sinalagmático,
este efecto es rechazado en el Derecho inglés por la preceptiva necesidad
de consideration. Aunque una sola de las partes se obligue o prometa llevar
a cabo una prestación, del contrato debe inferirse para ella una ventaja de
contenido económico. En otros términos, el unilateral contract requiere un
prius sinalagmático que no es imprescindible en los sistemas romano-ger-
mánicos. En la práctica, el bilateral contract es un intercambio de promesas
de dar, hacer o no hacer (promise for a promise), mientras que el unilateral
contract es una promesa unilateral de dar o hacer si se da una condición de
hecho: que la otra parte dé, haga o deje de hacer algo (promise for an act).
La distinción no es baladí, pues en el primer caso ambas partes tienen obli-
gaciones, pero no en el segundo. En el unilateral contract el destinatario de
la oferta puede decidir cumplir la condición de la promesa, pero no está
obligado a aceptar expresamente dicha oferta, a comunicar su intención al
oferente o a llevar a cabo la condición. Basta con que se cumpla el hecho
condicionante (facta concludentia) para que se genere automáticamente la
obligación del promitente9.
(8) E. Del' Aquila, op. cit., p. 36.

(9) Este tríptico de contratos (bilaterales, unilaterales y formal contracts) justifican
aparentemente la preferencia del Derecho inglés por una definición del contrato basada en
la existencia de una enforceable promise o promesa jurídicamente vinculante y exigible, frente
al concepto de agreement o acuerdo que se atenúa en los contratos unilaterales y simplemen-
te no existe en los deeds o formal contracts. Sin embargo, se ha advertido con acierto que al
menos el Derecho norteamericano reconoce asimismo carácter vinculante o contractual a
4. Por otra parte, los cuasicontratos (quasicontracts) se encuentran histó-

ricamente más cerca en el common law de los contratos que de la respon-
sabilidad por daños (torts), habilitando la distinción entre contratos implí-
citos (implied contracts) y explícitos (express contracts). El enriquecimiento
injusto y el cobro de lo indebido caracterizan en la actualidad el llamado
law of restitution, referido a obligaciones que no traen causa ni en un hecho
ilícito ni en una promesa o acuerdo de las partes. Precisando la termino-
logía empleada, los cuasicontratos pueden considerarse contracts implied by
law. Los express contracts propiamente dichos serían aquellos en que la vo-
luntad se encuentra expresamente declarada, mientas que en los implied in
fact contracts dicha voluntad vendría determinada implícitamente, en razón
del comportamiento de las partes, pero no en virtud de sus declaraciones.
2. Teorías y filosofía del derecho contractual inglés
5. No existe en la ciencia jurídica inglesa una única teoría acerca de los

contratos. Aunque la mayor parte de los tratadistas ingleses se mantienen
fieles a la tradición realista de la ciencia jurídica, existen, por supuesto, re-
flexiones dogmáticas que tienden a identificar o construir una teoría pro-
pia del contrato, basadas en instrumentos intelectuales de diversa índole.
En este punto, resulta muy útil la labor de sistematización llevada a cabo

recientemente por Stephen A. Smith, profesor en la McGill University10.
Smith clasifica las distintas teorías según cómo se resuelven dos tipos de
grandes cuestiones.
La primera de ellas (la cuestión analítica) hace referencia a la identifica-

ción de la «naturaleza jurídica del contrato», o, si se quiere, a los elementos
característicos que permiten delimitar la figura del contrato de otras insti-
tuciones que generan asimismo obligaciones (ad ex. torts, trusts, enriqueci-
miento sin causa)11. Desde este punto de vista, las tradicionales promissory
theories –denominadas will theories en el siglo XIX– identifican las obligacio-
nes contractuales con promesas, haciendo énfasis en el carácter voluntario
o «auto-impuesto» (self-imposed) de obligaciones contractuales que consis-
otro tipo de promesas gratuitas, no necesariamente sinalagmáticas o, si se quiere, exentas

de consideration, en la medida en que produzcan razonablemente una expectativa o con-
fianza digna de protección jurídica en el destinatario de la promesa (promissory estoppel): vid.
R. Brownsword, Contract Law (Themes for the Twenty-first Century), 2ª ed., Oxford University
Press, 2006, pp. 21-25. Se cita a este respecto algunos casos señeros de la jurisprudencia,
como el asunto Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co (1893), 1 QB, 256, en que el fabricante ofrece
una recompensa en metálico al usuario de su producto que acredite haber contraído la
gripe. También es relevante el caso Williams v. Roffey Bros & Nicholls (Contractors) Ltd (1990),
1 All ER, 512, en que un subcontratista apurado por la lentitud de un subcontratado realiza
una promesa sin contraprestación de incentivarle con un pago adicional por ultimar las
labores de carpintería de cada piso.
(10) Contract Theory, Oxford, 2004.
(11) Ibidem, pp. 43-46.
ten, básicamente, en cumplir las promesas realizadas12. Son, sin duda, las
teorías contractuales que gozan de mayor predicamento y tradición en la
doctrina inglesa13. Las reliance theories cifran las obligaciones contractuales
en el principio de confianza o previsibilidad, de forma que su característica
es garantizar el cumplimiento de una expectativa generada14. Estas teorías
se alejan del elemento subjetivo o volitivo para fundamentar la obligación
en una circunstancia objetiva, fundamentándose en la fuente legal de la
obligación y aproximándose al régimen de la responsabilidad por daños
(torts). Las transfer theories, en contrapartida, aproximan el Derecho contrac-
tual, además, al régimen de los derechos reales: la exigencia del cumpli-
miento de la prestación contractual traería causa en un derecho transferido
o entregado por la parte obligada al acreedor15. Frente a las promissory theo-
ries, las dos últimas más bien impiden una consideración autónoma de las
obligaciones contractuales.
La segunda cuestión determinante es la cuestión normativa, que ya no

atiende como la cuestión analítica al «qué», sino al «por qué» se atribuye
fuerza legal al contrato16. Las doctrinas utilitaristas se fundamentan en su
utilidad intrínseca para promover el bienestar social. Las más extendida y
desarrolladas de sus doctrinas son las teorías de la eficiencia, tradicional-
mente alimentadas por el análisis económico del Derecho. En contraparti-
da, las rights-based theories se amparan en los derechos individuales, y en cier-
to modo, al menos filosóficamente, resultan equivalentes en sus resultados
a las teorías continentales acerca de los derechos subjetivos. Aunque a priori
la respuesta de las teorías contractuales a una de estas cuestiones no nece-
sariamente predetermina la respuesta a la segunda, lo cierto es que, como
pone de relieve Smith, hay importantes implicaciones entre ellas. Así, pare-
ce claro, que una promissory theorie se asocia mejor a una rights-based theory.
6. Las teorías contractuales en el Derecho inglés no son ajenas a pos-

tulados filosóficos o ideológicos. Esencialmente, el Derecho contractual
inglés se asienta en una concepción económica marcadamente liberal o
individualista17. El contrato es una aventura entre las partes que sólo a
(12) Para un análisis histórico y comparativo acerca de la incidencia del concepto de

«promesa» en el Derecho contractual, vid. M. Hogg, Promises and Contract Law (Comparative
Perspectives), Cambridge University Press, 2011.
(13) Una brillante defensa puede verse en Ch. Fried, Contract as Promise (a Theory of
Contractual Obligation), Cambridge/London, Harvard University Press, 1981.
(14) El punto de partida de estas teorías es el trabajo de L. Fuller y W. Purdue,
«The Reliance Interest in Contract Theories», 46 Yale L. J., 1936-1937, pp. 52-96 y 373-420.
(15) Vid. R. Barnett, «A Consent Theory of Contract», 86 Columbia L. Rev., 1986,
pp. 269-321; P. Benson, «The Unity of Contract Law», The Theory of Contract Law (New Essays)
(ed. P. Benson), Cambridge University Press, 2001, pp. 118-205.
(16) S.A. Smith, ibid., pp. 46-68.
(17) Uno de los aspectos relevantes en la discusión sobre la unificación del Derecho
contractual tiene que ver con la incidencia del concepto de Estado de bienestar y la dimen-
sión social del contrato. Inglaterra y el common law no son ajenos a estos parámetros (al
respecto resultan muy ilustrativas las reflexiones colectivas contenidas en European Contract
Law and the Welfare State (ed. J. Rutgers), Groningen, European Law Publishers, 2012),
pero también es cierto que, como señala G. Teubner, la unificación del Derecho contrac-
tual en Europa debe tener en cuenta las variantes del capitalismo y de los sistemas de pro-
ellas interesa y que genera exclusivamente derechos individuales, ajenos a

consideraciones colectivas o sociales.
Aunque tal concepción no ha sido uniforme a lo largo de la configura-
ción histórica del Derecho contractual inglés, aparece ya de forma asom-
brosamente moderna a finales del siglo XVIII18. Los ensayos de Powell
constituyen tal vez la primera reflexión teórica, el primer tratado sobre De-
recho contractual en Inglaterra, después de unas cuantas páginas dedicadas
al particular por Blackstone19. Con anterioridad, el Derecho privado inglés
aparecía camuflado en su tradicional concepción procesal de writs y forms of
action (convenant para las promesas under seal o assumpsit para las promesas
con consideration). Pero al final del siglo XVIII, la copernicana «sustantiva-
ción» del Derecho inglés alumbró un Derecho contractual inglés sorpren-
dentemente moderno, que aunque basado en la jurisprudencia del common
law mantuvo un diálogo evidente con el Derecho continental sobre la base
del principio de la autonomía de la voluntad (freedom of contract).
Ciertamente, el siglo XX traería una diversificación del Derecho con-

tractual, imbuido en muchos sectores por la intervención pública, lo que
llevó a algún autor a preconizar la muerte del contrato20. Pero en esencia,
el Derecho inglés se ha mantenido fiel, especialmente en el ámbito co-
mercial, a un planteamiento marcadamente liberal. En los sistemas roma-
no-germánicos, el contrato es una pieza clave del modelo económico-social
y no un mero capricho privado, y el juez puede intervenir para reescribir y
adaptar el contrato en la medida en que la equidad y la buena fe lo impon-
gan. Al contrario, el Derecho inglés no es conservacionista, sino darwinis-
ta: un operador incauto o simplemente idiota no debe ser rescatado por
sus errores comerciales, sino padecerlos, incluso a riesgo de desaparecer.
Una alternativa tan descarnada se acomoda asimismo a otros elementos de
la cultura jurídica inglesa. En el ámbito comercial, la cultura del asesora-
miento jurídico es esencialmente preventiva. Las partes son tan libres de
pactar como responsables de hacerlo bien, y en consecuencia los contratos
plantean un alto coste de negociación, donde se exigen cláusulas muy pre-
cisas y claras, extensas y omnicomprensivas, y bien testadas por expertos
asesores jurídicos y económicos. Como compensación, la contratación se
mueve en unos términos de mayor seguridad jurídica y previsibilidad, y la
litigiosidad disminuye o, en todo caso, resulta menos costosa, pues se aho-
ducción que cohabitan en Europa (vid. «Legal Irritants: Good Faith in British Law or How
Unifying Law ends up in New Divergences», The Europeanisation of Law (The Legal Effects of
European Integration), Oxford, 2000, pp. 253-258).
(18) J. J. Powell, Essays upon the Law of Contracts and Agreements, vol. I, Walpole, 1790.
(19) Así lo entienden J. Gordley, «Contract in Pre-Commercial Societies and in Wes-
tern History», International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. VII, chapter 2, p. 13, y S.
Waddams, Principle and Policy in Contract Law (Compeing or Complementary Concepts?), Cambri-
dge University Press, 2011, pp. 15-17.
(20) Vid. G. Gilmore, The Death of Contract, Columbus, 1975; P. Atiyah, The Rise and
Fall of Freedom of Contract, Oxford, Clarendon Press, 1979, esp. pp. 681-715; y las reflexiones
al respecto de G. Alpa, Il contratto nel common law inglese, 3ª ed., Padua, CEDAM, 2005, pp.
15-22, D. Ibbetson (op. cit., pp. 245-261) y R. Bownsword (op. cit., pp. 46-70).
rran pruebas gravosas y evidencias descartadas por la parole evidence rule y

la santidad del contrato escrito, al tiempo que se descarta la externalidad
imprevisible que puede conllevar la concepción de un tercero ajeno al con-
trato (el juez o el árbitro) sobre lo que es «justo» y «equitativo»21.
En contrapartida, otros sistemas jurídicos tributarios del Derecho inglés
y del common law han desarrollado sus propias concepciones políticas y fi-
losóficas acerca del contrato como instrumento económico del mercado,
proponiendo una sustitución del talante liberal de las will theories o, cuando
menos, una combinación pluralista con postulados relativos al bienestar so-
cial, la eficiencia económica, o/y la justicia distributiva22, influyendo a su
(21) Vid. R. Posner, «The Law and Economics of Contract Interpretation», Texas
Law Review, vol. 83/6, 2005, pp. 1.581-1.614. La contratación en masa y la concentración
empresarial frente a las pequeñas empresas han matizado la filosofía intrínsecamente libe-
ral e individualista del Derecho inglés, pero no puede hablarse drásticamente, si se prescin-
de del subsistema del Derecho contractual en el caso de contratos celebrados por consu-
midores o trabajadores, de una concepción «social» de los contratos mercantiles (vid. B.J.
Reiter, «The Control of Contract Power», 1 Oxford Journal of Legal Studies, 1981, pp. 347 ss.).
Se reconoce en alguna medida la posibilidad de un desequilibrio contractual entre comer-
ciantes (inequality bargaining power), que especialmente trata de garantizar la protección del
adherente frente a los abusos de las cláusulas de exención de responsabilidad al amparo de
la Unfair Contract Terms Act de 1977. Es cierto que, en ocasiones, parecía configurarse una
tendencia de la House of Lords a una protección más general del adherente [Schroeder Music
Publishing Co. Ltd. v. Macaulay (1974), 1 WLR, 1308], pero la evolución de esta jurispruden-
cia apunta a que un notable desequilibrio contractual finalmente encuentra un acomodo
más confortable en la nulidad amparada en vicios del consentimiento como el error, el dolo
o la undue influence [Pao On c. Lau Yiu Long (1980) AC, 614; National Westminster Bank plc. v.
Morgan (1985), AC, 686], o en una doctrina de la consideration más partidaria de la negativa
cuando sea grossly inadequate [Lloyd's Bank Ltd. v. Bundy (1975), QB, 326]. En el fundamento
de esta reticencia del common law y en las opiniones de Lord Scarman se encuentra, a mi
juicio, la clave económica de la filosofía liberal del Derecho inglés. El desequilibrio con-
tractual como una noción o cláusula general implicaría una determinación issue-by-issue
que sería fuente indudable de inseguridad jurídica. Corresponde al Parlamento, a través
de statutes y la adopción de leyes, establecer las restricciones de la libertad contractual, tal y
como ha hecho en muchos ámbitos, especialmente, pero no únicamente, de protección del
consumidor. No ve Lord Scarman por qué los jueces deberían asumir la tarea de formular
restricciones adicionales. La filosofía liberal del Derecho inglés no es, pues, una filosofía
puramente individualista. La santidad del contrato no sirve únicamente al respeto de la
libertad contractual. Busca asimismo una eficiencia que proviene de la seguridad de los
contratantes, cuando redactan un contrato, del reparto de costes y riesgos que están reali-
zando. No importa tanto que su libertad sea absoluta, como que las restricciones impuestas
a su libertad sean previsibles, bien porque estén previstas legalmente (implied-in-law terms),
bien porque resulten imprescindibles para que el contrato tenga sentido comercial (implied-
in-fact terms). Introducir cláusulas generales como la buena fe o el desequilibrio contractual
(inequality of bargaining power), capaces de hacer impredecible la eficacia del contrato, es un
mal negocio para la suerte de los negocios.
(22) Vid. D. Kennedy, «The Structure of Blackstone's Commentaries», 28 Buffalo L.
Rev., 1979, pp. 205-382, esp. pp. 234-237; M. Cohen, «The Basis of Contract Law», 46 Har-
vard L. Rev., 1933, pp. 553-592; R. Craswell, «Contract, Default Rules and the Philosophy
of Promising», 88 Michigan Law Review, 1989, pp. 489 ss.; id.: «Two Economic Theories to
Enforcing Promises», The Theory of Contract Law (New Essays) (ed. P. Benson), Cambridge
University Press, 2001, pp. 18-44; R. Unger, «The Critical Legal Studies Movement», 96
Harvard Law Review, 1983, pp. 616-648; R. Barnett, «A Consent Theory of Contract», 86
Columbia Law Review, 1986, pp. 269 ss.; J. Gordley, The Philosophical Origins of Modern Con-
vez en la propia jurisprudence inglesa. Así, algunos ordenamientos se han

decantado por una mayor socialización (legal paternalism) del contrato, en la
línea de los sistemas romano-germánicos, como es el caso de EEUU, Escocia
u otros territorios muy influenciados por el common law. No es casual, pues,
que las teorías de la eficiencia, que se sirven del análisis económico del De-
recho para recuperar las raíces utilitaristas de este pensamiento, hayan sido
el instrumento teórico del Derecho contractual predilecto para responder
a la cuestión normativa, y extraer de ahí claves de regulación mucho más
cercanas a la filosofía social del contrato del continente europeo: buena fe
negocial, adaptación el contrato en casos de frustración, consideración del
contexto subjetivo para interpretar el contrato, etc.
3. Fuentes del derecho contractual inglés

7. Por lo que se refiere a las fuentes del Derecho contractual inglés, su
corazón se encuentra en el common law, sin despreciar la relevancia que
en ciertos aspectos y, sobre todo, remedios, proporciona el equity law. La
importancia de la jurisprudencia, sin embargo, se va acortando progresi-
vamente por la proliferación de statutes o normas escritas. En efecto, en el
ámbito de los contratos existe en el Derecho inglés una extensa normativa
escrita (statutory law). Buena parte de ella tiene como finalidad el estableci-
miento de normas imperativas o implied-in-law terms destinados a equilibrar
la desigualdad contractual de las partes, interviniendo, pues, en la regula-
ción detallada de los contratos laborales, arrendamientos de inmuebles o
contratos celebrados por consumidores. En este sentido, la obligada trans-
posición de las numerosas directivas comunitarias en materia de contratos
celebrados por los consumidores ha supuesto un impulso crucial de la ac-
tividad legislativa. En segundo término, las exigencias de la era industrial y
post-industrial explican la acción del legislador en determinados ámbitos
(Sales of Goods Act de 1979, Carriage of Goods by Sea Act de 1992), ejecutado
con el grado de detalle característico en un sistema en que la creación
judicial resulta descartada en presencia de Derecho escrito. Finalmente,
algunas normas escritas, como por ejemplo la Law Reform (Frustrated Con-
tracts) Act de 1943 o la Contracts (Rights of Third Parties) Act de 1999, supo-
nen auténticos cambios de rumbo respecto del common law, modificando o
alejándose de principios clásicos y consolidados como «the risk falls where it
lies» o «privity of contract».
Los usos comerciales son asimismo relevantes como fuente del Derecho
contractual inglés, en un sentido incluso más amplio que el concebido
por el UCC norteamericano (§ 2.105), pues no es necesario que las partes
los hayan podido prever o tener en mente en el momento de celebrarse
tract Doctrine, Oxford, Clarendon Press, 1999, pp. 230-248; M. Trebilcock, The Limits of
Freedom of Contract, Cambridge (MA), Harvard University Press, 1993; M. J. Treibilcock y S.
Elliot, «The Scope and Limits of Legal Paternalism (Altruism and Coercion in Family Fi-
nancial Arrangements)», The Theory of Contract Law (New Essays) (ed. P. Benson), Cambridge
University Press, 2001, pp. 45-85. M. A. Eisenberg, «The Theory of Contracts», The Theory
of Contract Law (New Essays) (ed. P. Benson), Cambridge University Press, 2001, pp. 206-264.
el contrato (Comptoir d'Achat et de Vente Belge SA v. Luis de Ridder Ltd.23). La

justificación de su inclusión en el régimen del contrato obedece más bien
al criterio integrativo de un implied-by-law term, o, más específicamente, un
implied-by-custom term, siempre que se trate de usos comerciales notorios y
claros. En contrapartida, como se verá, la relevancia de las prácticas entre
las partes o usos particulares es mucho más limitada, por la relatividad con
que el Derecho inglés acoge el contexto subjetivo como elemento determi-
nante en la interpretación del contrato.
II. Formación y validez del contrato

1. Negociación y responsabilidad precontractual
A. «Promise» e intención
8. En el Derecho inglés, como en los demás sistemas jurídicos, la ce-
lebración de un contrato implica una voluntad de obligarse, una promise.
No todas las promesas son contratos ni obligan, pero todos los contratos
implican promesas y voluntad de obligarse. La determinación de la inten-
ción de obligarse es, en principio, objetiva, pues basta que una persona ra-
zonable crea asentir a los términos de la oferta propuesta por la otra parte
para que quepa hablar de contrato24, con independencia de la voluntad
real del oferente de obligarse. Con todo, la determinación del contrato
no es absolutamente objetiva, pues si a pesar de las apariencias el desti-
natario de la oferta tiene efectivamente la convicción de que el oferente
no pretende obligarse, no existe contrato. Las cartas de intención (letter of
intent, letter of comfort, memorandoum of understanding, head of agreement, letter
of understanding, memorandum of intent, term sheet...) son consideradas con
mayor facilidad que los sistemas continentales, como no vinculantes, sin
fuerza contractual25; pero, independientemente de la nomenclatura, lo
verdaderamente esencial es el contenido y la redacción de tales documen-
tos, y cómo se interpreta lo que las partes expresamente han estipulado26;
de hecho, la jurisprudencia inglesa se muestra impredecible al respecto27.
9. Pero el Derecho inglés requiere algo más que una intención de obli-
garse. A diferencia de los sistemas romano-germánicos, el Derecho inglés
exige como una condición adicional para la validez de los contratos, la
intención de crear una relación jurídica (intention to create a legal relation
o animus contrahendi). Como se verá, el Derecho inglés desconoce, en rea-
(23) (1949), AC, 293.

(24) Smith v. Hugues (1871) LR 6 QB, 597.
(25) Un breve apunte comparativo puede verse en P. Blanchard, «Offre et accepta-
tion dans la négotiation du contrat international (réflexions comparatistes)», International
Business Law Journal, 2008/1, pp. 3-27.
(26) Vid. E. Peel, Treitel: The Law of Contract, 12ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2007,
pp. 177-178, § 4-018. H. Beale, op. cit., § 2-125, p. 212.
(27) Vid. En este sentido G. Alpa, op. cit., p. 69.
II. Formación y validez del contrato 179
lidad, un concepto similar al de la causa de los sistemas continentales, a

menudo útil para desvirtuar la eficacia de determinados acuerdos. La con-
secuencia no es dudosa para aquellos acuerdos que explícitamente exclu-
yan su relevancia jurídica (gentlement agreement), pero resulta difícil negar
efectos jurídicos a determinados acuerdos no necesariamente desprovistos
de consideration (reciprocidad), cuya relevancia jurídica no se descarta ex-
presamente, pero que tienen lugar en ámbitos de las relaciones sociales
(en el seno del matrimonio, la familia o entre amigos) que pueden no me-
recer la tutela jurídica, aunque sólo sea por razones de eficiencia en la la-
bor judicial28. La «intención de crear obligaciones legales» aparece, pues,
como una mera estratagema para resolver un problema práctico de índole
socioeconómica29, y su introducción en la teoría contractual del Derecho
inglés parece deberse a una influencia doctrinal que cuajó ya transcurrido
el siglo XIX30 y que no acaba de encajar bien con algunos postulados del
Derecho contractual inglés. Evidentemente, ello no quiere decir que en
un ámbito familiar o social resulten imposibles relaciones jurídicas propia-
mente contractuales, pero el Derecho inglés proporciona una presunción
iuris tantum31 de lo contrario. De igual modo, las obligaciones o promesas
puramente potestativas se interpretan asimismo como constitutivas de una
ausencia de animus contrahendi32.
B. Buena fe y responsabilidad negocial

10. Las peculiaridades del tratamiento jurídico de la fase negocial del
contrato en el Derecho inglés provienen del distinto juego de la buena fe y
de sus soluciones a la denominada «responsabilidad precontractual» o cul-
(28) Balfour v. Balfour (1919), 2 KB, 571. Vid. Al respecto las reflexiones comparativas
de A. Von Mehren, «A General View of Contract», International Encyclopaedia of Comparative
Law, vol. VII (Contracts in General), chapter 1, §§ 32 a 35.
(29) En este sentido, E. Dell' Aquila, op. cit., p. 94, y del mismo autor «Note compa-
ratistiche sull'elemento della intention nel diritto contrattuale inglese», Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile, 1973, pp. 1.162 ss.
(30) Vid. P. S. Atiyah, The Rise..., op. cit., p. 690. Esta exigencia ha sido objeto de
críticas, en la medida en que implica una importación del Derecho continental que la doc-
trina de la consideration hace innecesaria, además de casar mal con el sistema objetivista de
interpretación del contrato en el Derecho inglés, ajeno a la búsqueda de la verdadera o real
intención de las partes (vid. S. Williston, Williston on Contracts, 3ª ed., Rochester, Lawyers
Co-operative Pub.Co., 1979, p. 21; A. G. Chloros, «Comparative Aspects of the Creation of
Legal Relations in Contract», 33 Tulane Law Review, 1958-1959, pp. 607-620; C. J. Hamson,
«The Reform of Consideration», 54 Law Quarterly Review, 1938, pp. 233-257; S. Hedley,
«Keeping Contract in its Place – Balfour v. Balfour and the Enforceability of Informal Agree-
ments», 5 Oxford Journal of Legal Studies, 1985, pp. 391-415; B. A. Hepple, «Intention to
Create Legal Relations», 28 Cambridge Law Journal, 1970, pp. 122-137; J. Unger, «Intention
to Create Legal Relations, Mutuality and Consideration», 19 The Modern Law Review, 1956,
pp. 96-100).
(31) Snelling v. John G. Snelling Ltd. (1973), 1 Q.B. 87. Merrit v. Merrit (1970), 1 WLR,
1.121.
(32) Taylor v. Brewer (1813) 1 M & S, 290; Carmichael v. National Power Plc (1999), 1
WLR, 2042.
pa in contrahendo. En los sistemas romano-germánicos, en los instrumentos

de unificación internacionales del Derecho contractual (arts. 2.1.15 PU,
art. 2:301 PECL, art. II-3:301 DCFR), e incluso en el propio Derecho nor-
teamericano (§ 1-203 UCC, § 205.21 Second Restatement)33 o australiano34, se
contempla la exigencia de buena fe negocial, seguida en caso contrario de
una responsabilidad por daños. Esta obligación legal implica el uso trans-
parente de la información, el respeto de la confidencialidad, la responsa-
bilidad por una abrupta ruptura de las negociaciones o un retraso desleal,
el deber de cooperación y la lealtad negocial. Este contenido de la buena
fe aboca a una institución legal «irritante» desde el punto de vista de la
filosofía liberal históricamente imperante en el Derecho inglés35. Los Prin-
cipios OHADAC, sin embargo, han obviado conscientemente la referencia
a la buena fe como exigencia negocial y como criterio interpretativo del
contrato.
El asunto Walford v. Miles (1992)36 es revelador de esta filosofía. In casu,
los demandados se habían comprometido a vender su estudio fotográfico
al demandante por dos millones de libras, «subject to contract» hasta que con-
siguieran un aval bancario. Lo obtuvieron, pero vendieron a un tercero.
Se alegó una promesa de preferencia (lock out contract) y una obligación de
negociar de buena fe. Sobre la primera, la House of Lords señala que requie-
re un plazo expreso, y sobre la segunda que «una obligación de negociar
de buena fe es impracticable, pues es intrínsecamente incompatible con la
posición de una parte en la negociación»37.
(33) Además de las disposiciones legales, en el Derecho norteamericano la buena

fe negocial se ampara en precedentes tan significativos como Obde v. Schlemeyer (1960), que
condena al vendedor por ocultar las el hecho de que la vivienda estuviera gravemente infes-
tada de termitas, permitiendo que en realidad que el mero silencio sea también una fuente
dolosa de error en la otra parte, a partir de una calificación que pasaría al § 161 del Second
Restatement y que únicamente puede concebirse a partir del concepto de buena fe, tal y
como se entiende en los sistemas romano-germánicos (vid. A. Kronman, «Mistake, Disclo-
sure, Information and the Law of Contracts», 7 Journal of Legal Studies, 1989, pp. 24-25). Es-
tos planteamientos se asientan asimismo en una doctrina científica comprometida con una
concepción menos liberal o individual del contrato, más social o «altruista», por utilizar los
términos empleados por D. Kennedy («Form and Substance in Private Law Adjudication»,
89 Harvard Law Review, 1976, pp. 1685 ss.).
(34) Walton Stores (Interstate) Ltd v. Maher (1988), 164 CLR, 387.
(35) Se trata de la «autopoiesis» a que se refiere G. Teubner, «Legal Irritants: Good
Faith in British Law or How Unifying ends up in New Divergences», The Europeanisation of
Law (The Legal Effects of European Integration), Oxford, 2000, pp. 243-267.
(36) 2 WLR, 174. Sobre la importancia de este precedente para disipar los atisbos
de convergencia europea del Derecho inglés con las corrientes dominantes del Derecho
contractual europeo cf. J. H. M. Van Erp, «The Precontractual Stage», Towards an European
Civil Code, 4ª ed., Kluwer, 2001, pp. 500-507.
(37) La afirmación del juez Potter en el asunto James Spencer & Co Ltd v. Tame Padding
Co Ltd (1998) parece resumir perfectamente la realidad del Derecho inglés: «There is no
general doctrine of good faith in the English Law of Contract» (cit. por H. Beale, Chitty..., op. cit.,
§ 1-203, p. 21, nota 167ª). También en Cobbe v. Yeomans Management Ltd (2006, 1 WLR 2964)
el juez Mummery insiste en que en el Derecho inglés no hay una obligación de negociar de
buena fe, pero señalando que existen «plenty of other ways of dealing with particular problems
of unacceptable conduct occurring in the course of negotiations without unduly hampering the ability
La base legal para negar la culpa in contrahendo consiste en un «all or

nothing approach»: o hay contrato o no hay. Si no hay contrato, no hay res-
ponsabilidad contractual38. El riesgo de negociación es consustancial al
contrato, y únicamente en supuestos muy evidentes de conducta abusiva y
dañosa es posible obtener una indemnización a través de una calificación
como daño no contractual (tort). En concreto, la jurisprudencia inglesa se
ha pronunciado a favor de la responsabilidad de quien obtiene una ventaja
desleal por haber utilizado la información confidencial recibida durante la
negociación39. Si la falta de conclusión del acuerdo ha supuesto un bene-
ficio para una de las partes, puede recurrirse en todo caso a la doctrina del
enriquecimiento injusto40. En los demás casos, sólo se admite una duty of
disclosure si se trata de contratos uberrimae fidei (seguros, sociedad, fianza),
pues de lo contrario rige la regla caveat emptor41.
Como afirma Lord Cairns, en «Peek. v. Gurney» (1873)42: «el mero silen-
cio, en mi opinión, no es base suficiente para este procedimiento. La mera
falta de transmisión de datos fácticos, aunque moralmente censurable, no
basta para anular una adquisición de acciones sobre la base del dolo o frau-
de». No es, como se avanzó, la postura seguida por el Derecho norteameri-
cano, más cercano a los deberes genéricos de transparencia en la informa-
ción y a las consecuencias atribuidas al silencio malicioso por parte de los
sistemas continentales [Obde v. Schlemeyer (1960)43].
Tampoco la ruptura abrupta o desleal de las negociaciones genera culpa

in contrahendo. La doctrina de la promissory estoppel ha tenido éxito más bien
en la jurisprudencia norteamericana44 que en la inglesa, basándose final-
mente en la lógica de la reliance y en la indemnización por daños, siempre
que medie una promesa clara, una confianza razonable y un perjuicio deri-
vado de la conducta de una de las partes. Sin embargo, no faltan autores45
que han apuntado una cierta convergencia entre el common law y los siste-
mas romano-germánicos, sobre todo en la solución final de los casos, más
allá de sus fundamentos jurídicos, a la luz en particular de asuntos como
of the parties to negotiate their own bargains without the intervention of the courts». Cosa distinta
es que muchos autores anglosajones de peso hayan abogado por la conveniencia de esa
doctrina (ad ex. cf. H. Collins, The Law of Contract, 4ª ed., Londres, Botterworths, 2003,
capítulos 13º y 15º o las aportaciones de autores como J Beatson, D. Friedmann, N. Cohen
o E. Mckendrick en la obra colectiva editada por J. Beatson Y D. Friedmann, Good Faith
and Fault in Contract Law, Londres, Clarendon Press, 1995).
(38) Regalian Properties plc v. London Dockland Developments Corp (1995), 1 All ER, 1005.
(39) Seager c. Copydex, Nº 1 (1967), 1 WLR, 923.
(40) British Steel Corporation v. Cleveland Bridge & Engineering (1984), 1 All ER, 504, 274.
(41) Banque Financière de la Cité SA v. Westgate Insurance Co. Ltd. (1990), QB, 665.
(42) LR 6 HL, 377.
(43) 353 p. 2d, 672 (Wash. 1960).
(44) Recogiéndose finalmente en el § 90 del Second Restatement.
(45) Vid. R. Van der Mensbrugghe, «La bonne foi dans le commerce internatio-
nal», Revue international de droit comparé, 2000/3, pp. 303-328; R. Brownsword, «Good Faith
in Contracts Revisited», 49 Current Legal Problems, 1996, pp. 111-157.
Philips Electronique Grand Public SA v. British Sky Broadcasting Ltd (1995)46.

De hecho, los estudios comparativos en esta materia editados por Zimmer-
mann y Whittaker demuestran una enorme variedad de opciones compa-
rativas según los casos, de forma que a veces España está con Inglaterra en
los antípodas de Francia47. Pero lo cierto es que un análisis comparativo
no permite afirmar el carácter incontrovertido para la mentalidad inglesa
de las soluciones propuestas, por ejemplo, en el DCFR para resolver los
supuestos de responsabilidad precontractual sobre la base de la buena fe48.
2. Perfección del contrato
A. Oferta
11. No existe una diferencia esencial entre el Derecho inglés y los siste-
mas romano-germánicos por lo que se refiere a la perfección del contrato.
La regla fundamental es el concurso de declaraciones de voluntad de las
partes, la concurrencia de oferta y aceptación. No cambia mucho este plan-
teamiento el hecho de que, conforme al Derecho inglés, se pueda afirmar
que el eje central del contrato no es el acuerdo de voluntades (agreement),
sino el intercambio de promesas por la vía de la consideration49. Dentro
de las teorías dominantes en el Derecho inglés partidarias de construir el
Derecho contractual sobre la figura de la promise, cabe defender que una
oferta es simplemente una promesa condicional o condicionada a que el
destinatario realice a su vez una promesa en «consideración» a la prime-
ra50, pero en la práctica la calificación teórica no altera la similitud de
planteamientos.
Respecto de la oferta, el Derecho inglés requiere, al igual que los siste-

mas romano-germánicos, una definición suficiente de su contenido que
ampare una aceptación pura, sin alteraciones susceptibles de generar una
auténtica contraoferta. Las peculiaridades del modelo inglés de interpreta-
ción del contrato, muy ligadas a la determinación de la voluntad expresada
y no a la verdadera intención, se reproducirán a la hora de determinar si la
oferta implica la voluntad del oferente de quedar vinculado [Centrovincial
States plc. v. Merchant Investors Assurance Co51; Paal Wilson & Co A/S v. Parten-
reederei Hannah Blumenthal52].
(46) EMLR, 472.

(47) R. Zimmermann & S. Whittaker (ed.), Good Faith in European Contract Law,
Cambridge, 2000.
(48) Vid. M. Hogg, op. cit., pp. 203-204.
(49) Vid. A. Lara Aguado, «La oferta y la aceptación contractuales», en esta misma
obra.
(50) En este sentido, por ejemplo, Ch. Fried, op. cit., pp. 46-47.
(51) (1983), Com. L. R. 158 (CA), 158.
(52) (1983) 1 AC, 854 (HL).
12. Particularmente relevante es la distinción entre una verdadera ofer-

ta contractual y una simple invitación para negociar (invitation to treat). A
diferencia de muchos sistemas romanistas, e incluso del punto de partida o
presunción contenida en los PECL (art. 2:201) y en el DCFR (art. 4:201)53,
el Derecho inglés califica las ofertas genéricas al público, como el envío de
un catálogo de productos, como meras invitaciones para negociar, justifi-
cando dicha opción por razones estrictamente de eficiencia económica:
una aceptación masiva imposibilitaría el cumplimiento firme de la prome-
sa y las consecuencias de la obligación serían insoportables para las necesi-
dades del comercio54.
El mismo objetivo de protección del comercio se observa en la aplica-
ción de dicho criterio a la exposición de la mercancía en los grandes al-
macenes de autoservicio [Pharmaceutical Society of Great Britain v. Boots Clash
Chemists (Southern) Ltd. (1952)55], pues al retirar de los estantes el producto,
el cliente no expresa su aceptación, sino que formula su oferta. De otra
manera, la propiedad habría pasado a sus manos y podría diferir el pago –o
decidir no cumplir su obligación– sin que los encargados del control en las
cajas de pago pudieran privarle de su «propiedad».
13. El Derecho inglés, y en general los sistemas tributarios del common

law, se ha caracterizado por una mayor flexibilidad que la que muestran
los sistemas romano-germánicos a la hora de establecer los criterios para
determinar el contenido suficiente de una oferta, abandonándose de for-
ma muy evidente al propio sentido común comercial, inferido por los tri-
bunales ingleses a la luz de las expectativas razonables de las partes. No es
precisa una oferta integral o completa de todos los extremos del contrato,
sino una oferta «suficiente», al igual que el propio acuerdo de voluntades
que implica la perfección del contrato. La posibilidad, pues, de considerar
la existencia de una oferta, o de un contrato, bastando con que no todos
los elementos del negocio se encuentre precisos, sino únicamente los im-
(53) M. H. Whincup pone de manifiesto esta discrepancia en Contract Law and Prac-
tice (The English System, with Scottish, Commonwealth, and Continental Comparisons), La Haya,
Kluwer, 2006, p. 61.
(54) Grainger & Son v. Gough [1896] AC, 325. No han faltado las críticas a semejante
interpretación, por una parte señalando la posibilidad de evitarlas, al entender que la oferta
genérica al público incluye como término implícito la condición de que no se hayan agota-
do las existencias; por otra, denunciando los eventuales abusos que puede suponer una in-
vitación atractiva para el consumidor, cuyo rechazo puede generar perjuicios injustificados,
por ejemplo, después de hacer varias horas de cola ante las gangas anunciadas en períodos
de rebajas (vid. E. Peel, op. cit., pp. 13-14, § 2-1009; J. O'Sullivan y J. Hilliard, The Law of
Contract, 4ª ed., Oxford University Press, 2010, pp. 17-18). Con todo, existen otros supues-
tos característicos o típicos que son tratados como invitation to treat en el Derecho inglés:
las ventas mediante subasta [Payne v. Cave (1789), 3 TR, 148; British Car Auctions v. Wright
(1972) 1 WLR, 1519. Asimismo sección 57 (2) Sale of Goods Act 1979], las licitaciones –salvo
que se especifique el compromiso de aceptar la plica más elevada–, los contratos celebra-
dos en internet mediante un click de ratón o las ofertas públicas de acciones [Hebb's Case
(1867), LR 4 Eq., 9; National Westminster Bank plc v. IRC (1995), 1 AC 119, 126].
(55) 2 Q.B. 795, p. 802; 2 All ER, 456. Vid. T. Kadner Graziano, Le contrat en droit
privé européen (exercices de comparaison), 2ª ed., Bruselas, Bruylant, 2010, pp. 81-83.
prescindibles, es una opción flexible que se va imponiendo en el Derecho

contractual moderno a partir de la propia tradición del common law56.
14. La revocabilidad de la oferta presenta características propias en el

Derecho inglés. Antes de la aceptación, el principio de revocabilidad es
más absoluto que en los sistemas romano-germánicos, más proclives a ad-
mitir las ofertas firmes o irrevocables, incluso presuntamente si se estable-
ce un plazo de aceptación. En contrapartida, el Derecho inglés admite la
revocación de una oferta incluso si se manifiesta su firmeza por un tiempo
indeterminado, al contrario de lo que sugieren reglas como los arts. 16
CISG, 2:202 PECL, II-4:202 DCFR, 2.1.4. PU o 2.1.5 POHADAC. Única-
mente una oferta será irrevocable si existe un contrato que sustente dicha
irrevocabilidad, más usualmente un «deed», pues en otro caso la irrevoca-
bilidad pactada debe tener su correspondiente contraprestación, esto es,
debe responder a una consideration. En tal caso, el destinatario de la oferta
en realidad adquiere un derecho de opción. De hecho, la falta de considera-
tion ampara la revocabilidad de una oferta, pues ello implicaría una ventaja
para el destinatario a cambio de nada57. Para que la revocación produzca
efectos, deberá llegar a conocimiento del destinatario antes de que haya
emitido la aceptación a través de una forma de comunicación razonable58.
La oferta es igualmente irrevocable, en los contratos unilaterales, si el acep-
tante ha iniciado ya los actos de ejecución (Daulia Ltd. v. Tour Millbank
(56) Vid. A. Lara Aguado, loc. cit., op. cit., pp. 46-51. En consecuencia, el Derecho
inglés exige, para considerar la existencia de una oferta, acreditar la voluntad del oferente
y un contenido mínimo de la oferta, esencialmente de la prestación característica, sin que
sean precisos extremos relevantes como la determinación del precio o el lugar de entrega
de una mercancía. Obviamente, dependiendo de la naturaleza del contrato, es posible que
determinadas circunstancias, como la fecha de ejecución o la fijación del precio, puedan
resultar, siquiera sea presuntivamente, como elementos necesarios de la oferta. Pero, con
carácter general, el Derecho inglés y los sistemas tributarios del common law son proclives
a permitir la integración posterior de elementos esenciales del contrato, tales como la de-
terminación del precio u otros, a partir de estándares de razonabilidad o usos comerciales.
Los textos internacionales de armonización del Derecho contractual se han alineado abier-
tamente con esta flexible concepción de la oferta del Derecho inglés (art. 2:201 PECL, art.
4:201 DCFR, art. 2.1.2 PU o art. 2.1.2 POHADAC). Ahora bien, esta aparente aproximación
o convergencia dista mucho de ser real, pues, en la práctica, las ofertas o contratos perfec-
cionados sin precisar elementos esenciales requerirán de mecanismos de integración que
pueden articularse forma muy diversa según se siga un modelo de interpretación más am-
plio (sistemas romano-germánicos) o más estricto (common law), como luego se expondrá.
En todo caso, no debe subestimarse el juego que el enriquecimiento injusto y, en general,
los recursos relativos a la responsabilidad extracontractual pueden jugar en el Derecho
inglés cuando, aun no existiendo propiamente un contrato, el oferente o una de las partes
haya inducido a la otra a realizar gastos o anticipar la ejecución del contrato en beneficio
de la otra, si bien puede ser un obstáculo en ciertos casos la tradicional concepción de la
jurisprudencia inglesa favorable a limitar el estoppel a una causa de oposición o exoneración,
y no de fundamento de una demanda.
(57) Offord v. Davies (1862), 142 Eng. Rep., 1336 1486-1865. Routledge v. Grant (1828),
130 Eng. Rep., 920, 1486-1865. Vid. T. Kadner Graziano, op. cit., pp. 185-186.
(58) Dickinson v. Dodds (1875), 2 Ch. D., 463.
Nominees Ltd.)59. Por otra parte, aunque la oferta no establezca un plazo de

aceptación, se entenderá caducada si no se produce la aceptación en un
plazo razonable60, cuya precisión in casu dependerá de la función econó-
mica del contrato.
B. Aceptación
15. La aceptación implica, al igual que la oferta, una expresión clara
de asentimiento a una oferta. En principio, el mero hecho de agradecer
una oferta no implica aceptación61, ni tampoco el silencio62, salvo que
vaya acompañado de actos concluyentes que impliquen la aceptación táci-
ta (acceptance by conduct)63. En determinadas circunstancias, sin embargo,
puede ser razonable interpretar que el aceptante, con su mero silencio, ha
inducido razonablemente al oferente a confiar en la perfección del con-
trato64. En contrapartida, la firma de un documento implica aceptación,
sin perjuicio de que el aceptante pueda invocar con éxito algún vicio del
consentimiento (signature rule)65.
El Derecho inglés opta por una interpretación muy estricta de la acep-
tación basada en la mirror image rule, de forma que una modificación de la
oferta implica en realidad una contraoferta, y el papel de oferente recae
(59) (1978) Ch., 231.

(60) Ramsgate Victoria Hotel v. Montefiore (1866) LR 1 Exc., 109.
(61) Por efecto del Derecho europeo en material de comercio electrónico, el agrade-
cimiento por el proveedor de la orden u oferta realizada por el cliente puede interpretarse
como aceptación en el comercio electrónico (vid. en este sentido H. Beale, op. cit., § 2-207,
p. 158 y nota 126ª).
(62) Felthouse v. Bindley (1862), 11 CB, 869.
(63) Harvey v. Johnson (1848), 6 CB, 305; Photolibrary Group Ltd v. Burda Senator Verlag
GmbH (2008), All ER (D), 219. Por otra parte, algunos casos relativos a promesas de recom-
pensa ponen de relieve algunas dudas acerca de la necesidad de que una conducta de res-
puesta requiera que el destinatario de la oferta tenga conocimiento de ella. Si se devuelve
el perro perdido sin conocer que existía una oferta de recompensa, para algunos autores
la recompensa es vinculante (vid. A. H. Hudson, «Gibbons and Proctor Revisited», 84 Law
Quarterly Review,1968, pp. 503 ss.).
(64) Robert v. Hayward (1828) 3 C & P, 432; Rust v. Abbey Life Ins Co (1979), 2 Lloyd's
Report, 355. En el Derecho norteamericano estas excepciones están más regladas y así ocu-
rre cuando el propio aceptante ha invitado al oferente a realizar su oferta dándole a enten-
der que su silencio tendría tal significado [Sent. District Court for the Southern District Court of
New York de 14 de abril de 1992 (Filanto Spa v. Chilewich International Corp. P., 1992, CSA, 6470)],
o si el contrato ha venido precedido de tratos preliminares de una cierta envergadura que
inducen a considerar el deber del aceptante de expresarse; el hecho de que la reliance sea la
base de esta excepción exige, no obstante, que el oferente haya realizado sobre la base de
tales negociaciones actos de ejecución del contrato [Sent. Court of Appeal de Michigan de 9 de
agosto de 1988 (Smith-Scharff Paper Company v. P.N. Hirsch & Co. Stores, Inc); § 2-201 (3) a UCC;
§§ 87 (2), 90 y 139 Restatement Second on Contracts].
(65) L'Estrange v. F. Grocoub Ltd. (1934), 2 KB, 394. En el considerado el leading case
tradicionalmente –si bien J. R. Spencer ha demostrado que la regla tiene precedentes (cf.
«Signature, Consent and the Rule in L'Estrange v. Graucob», 32 The Cambridge Law Journal,
1973, pp. 104-122)–, el juez Scrutton pronunció la célebre coletilla: «and it is wholly immate-
rial whether he has read the document or not».
en el último proponente (last shot rule)66. La regla únicamente se sortea si

cabe interpretar que la modificación propuesta por el aceptante se hallaba
implícita en la oferta67. El criterio se antoja anticuado en comparación con
las tendencias del Derecho contractual moderno contenidas en los textos
internacionales de armonización, partidarias de una concepción más coo-
perativa de la oferta y la aceptación, y que vienen a requerir una modifica-
ción sustancial para poder hablar de contraoferta, al tiempo que resuelven
las batallas de formularios (battle of forms) sobre criterios de adaptación o
compatibilidad (knock out rule)68.
El contrato bilateral se perfecciona, en el Derecho inglés, desde que

la aceptación es comunicada al oferente. En realidad, esta es la regla ge-
neral, incluso cuando la comunicación no es oral, entendiéndose que la
comunicación se produce con la recepción, no necesariamente con el co-
nocimiento de la aceptación por el oferente. Sin embargo, el peso de algu-
nas excepciones provoca que se acabe presentando como regla general el
criterio de la emisión o expedición por la parte que ha recibido la oferta.
En supuestos de aceptación por vía postal, la célebre mail box o postal rule,
establecida en 1818 en el asunto Adams v. Lindsell69, precisa físicamente
el momento de la eficacia de la aceptación al instante de depositarla en
un buzón oficial de correos o en manos de un empleado de la oficina de
correos autorizado, incluso cuando su recepción efectiva se demore o no
llegue materialmente a producirse70.
(66) British Road Services v. Arthur V Crutchley Ltd (1968), 1 All ER, 811. Zambia Steel &
Building Supplies Ltd. v. James Clark & Eaton Ltd [(1986), 2 Lloyd's Rep., 225; Butler Machine
Tool Co. Ltd. v. Ex-Cell-O–Corporation (England) (1979), 1 WLR, 401. Tekdata Interconnections
Ltd. v. Amphenol Ltd (2009), EWCA Civ., 1209.
(67) Lark v. Outhwaite, (1991), 2 Lloyd's Rep., 132, 139.
(68) La opinión minoritaria en este sentido de Lord Denning en el asunto Butler Ma-
chine Tool Co. Ltd. v. Ex-Cell-O–Corporation (England), partidario de una mayor flexibilidad, no
ha tenido eco en la jurisprudencia inglesa, a pesar de cierto predicamento doctrinal (cf. S.
A. Smith, Atiyah's Introduction..., op. cit., pp. 53-56), de forma que el criterio sigue teniendo
vigencia hoy en día. La contradicción entre formularios implica ausencia de acuerdo, y en
el caso de que las partes emprendan la ejecución del contrato prevalece la regla del último
disparo, de forma que el comprador puede, por ejemplo, rechazar la recepción del bien o
aceptarlo condicionalmente, y en este último caso el vendedor puede aceptar o rechazar la
correspondiente contraoferta (vid. A. Von Mehren, «Formation...», loc. cit., 9-164; J. O'Su-
llivan y J. Hilliard, op. cit., pp. 39-41). En el caso de que ambas partes hayan ejecutado
sus obligaciones (entrega y pago) prevalecerán las condiciones de la contraoferta (last shot
rule).
(69) (1818), 12 Digest (Real.), 86, 477.
(70) Household Fire Insurance Co Ltd. v. Grant (1879), 4 Ex. D., 216. Para que se pro-
duzca este efecto es preciso que el envío haya sido apropiado y la dirección correctamente
indicadas [L.J. Kobertis v. Transgrain Shipping BV (2005), EWHC, 1345]. La justificación teóri-
ca de la mail box rule en el Derecho inglés es diversa. Según una primera teoría, el empleado
o servicio de correos actuaría como agente común de ambas partes, planteamiento anti-
cuado y abiertamente criticado por la doctrina (vid. S. Gardner, «Trashing with Trollope;
a Deconstruction of the Postal Rules in Contract». Oxford Journal of Legal Studies, 1992, pp.
170-194). Un segundo planteamiento se fija más en el equilibrio contractual, dado el am-
plio poder concedido al oferente para revocar la oferta, que trata de compensarse a través
de la mail box rule. En este sentido, el propio Posner parece defender el criterio tradicional
El contrato unilateral sigue, lógicamente, criterios específicos de acep-

tación. La aceptación concurre cuando el destinatario del contrato unila-
teral realiza la acción u omisión que constituye su condición [Daulia Ltd.
v. Four Millbank Nominees Ltd. (1978)71, sin que sea necesario haber adver-
tido o notificado previamente al oferente de proceder a su cumplimiento
o ejecución [Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co (1893)]72. La revocación del
oferente es posible antes de la aceptación, pero es rechazable si los actos
de ejecución del aceptante ya se han iniciado y está en su mano cumplir
completamente la condición73.
3. Requisitos de validez del contrato

A. «Consideration» y «fairness»
16. En el Derecho inglés el carácter vinculante de las promesas o decla-
raciones, su caracterización contractual, exige su formalización en un deed
o, alternativamente, deben hallarse sustentadas en alguna consideration74.
Para muchos autores la comparación de la causa continental y la conside-
ration del common law puede inducir a engaño, pues ambas doctrinas sur-
gieron con diversas motivaciones. Mientras que en la doctrina continental
(vid. la cita no identificable por S. A. Smith, op. cit., p. 191, nota 32), si bien parece más
razonable el juicio de S. A. Smith, en el sentido de que ambas reglas presentan ventajas
e inconvenientes desde el punto de vista de la eficiencia económica, pues la teoría de la
recepción desincentiva la confianza (después de la expedición) y favorece las revocaciones,
mientras que la mail box rule genera confianza tras la expedición, pero minimiza el riesgo
de revocación. El autor citado, señala, a su vez, una tercera posibilidad de justificación de
la regla basada en la doctrina de los términos implícitos (op. cit., pp. 188-192). Cualquiera
que sea su fundamento, lo cierto es que en la práctica, la mail box rule no funciona de ma-
nera drástica, sino como una fuerte presunción, pues las circunstancias del caso pueden
amparar una inaplicación de la regla cuando no resulte razonable (Holwell Securities Ltd. v.
Hughes, 1974, 1 WLR, 155). Por lo demás, resulta perfectamente disponible por las partes,
pudiendo el oferente exigir cualquier otro medio de comunicación o la recepción de la
notificación como condición de eficacia del negocio.
(71) (1978) Ch., 231 a 238.
(72) (1893) 1 QB, 256.
(73) Errington v. Errington (1952) 1 KB, 290 a 295.
(74) La doctrina de la consideration aparece vinculada históricamente a la action of
assumpsit a mediados del siglo XVI, y prevaleció a lo largo del siglo XVII y los comienzos
del siglo XVIII. Posteriormente se produjo una contestación a partir de que Lord Manfield
ocupara la presidencia del King's Bench en 1754. A partir de esa fecha, en varios casos Lord
Mansfield redujo la importancia de la consideration como un mero indicio de la voluntad
de obligarse de las partes, susceptible de acreditarse por otros medios, especialmente si
el contrato era escrito, si bien otros precedentes mostraron un criterio firme a favor de
la vieja doctrina. Lord Mansfield acabó aceptando su papel crucial, pero interpretándola
como sinónimo de una obligación moral, susceptible de preexistir a la promesa. Dicha
ecuación entre consideration y obligación moral pervivió hasta 1840, en que fue rechazada
en Eastwood v. Kenyone [(1840), 11 Ad & El, 438] por Lord Denman. A partir de entonces, la
vieja doctrina de la consideration puede entenderse rediviva (vid. M. Furmston, «Historical
Introduction», en Cheshire, Fifoot & Furmston's Law of Contract, 15ª ed., Oxford University
Press, 2007, pp. 93-97).
permitía identificar las razones, esencialmente morales, por las que, en

principio o teóricamente, un contrato debía ser cumplido, la consideration
se concibió en el common law como una pura herramienta para limitar la
obligatoriedad de una promesa –singularmente gratuita–, muy vinculada
al criterio muchas veces intuitivo de la jurisprudencia75.
(75) Vid. J. Gordley, loc. cit., p. 20. Por otra parte, el propio J. Gordley ha demostrado
en una obra extraordinaria y erudita el origen en los postglosadores de la doctrina de la
causa continental, vinculada a la distinción entre causa gratuita y la causa onerosa, en un
marco de lectura filosófica tomista y aristotélica del Derecho romano que quintaesencia-
ría la segunda estatutaria española, conformando la doctrina legal del contrato que ha
pervivido de una forma u otra hasta nuestros días [vid. «Contract Law in the Aristotelian
Tradition», The Theory of Contract Law (New Essays) (ed. P. Benson), Cambridge University
Press, 2001, pp. 265-334]. En dichos orígenes ya latía una preocupación muy parecida, o al
menos con notables analogías, a la que dio origen a la doctrina de la consideration (vid. The
Philosophical..., op. cit., pp. 49-57, 77-79; N. C. Dranias, «Consideration as Contract: A Secu-
lar Natural Law of Contract», 12 Texas Review of Law and Politics, 2007-2008, pp. 267-327).
Con todo, conforme a la doctrina de los jueces del common law la mera liberalidad no puede
conformar la consideration. Las promesas recíprocas tienen consideration, pero esta no equi-
vale a la causa de un contrato oneroso. Muchos casos afirman la presencia de consideration
en operaciones que una persona razonable estimaría como gratuitas. A juicio de Gordley
(ibid., pp. 137-139) ambas doctrinas obedecen a finalidades diversas. La teoría de la causa
respondía a una razón más teórica o de coherencia doctrinal, tratando de conformar la
teoría del contrato a la distinción aristotélica entre justicia conmutativa y liberalidad. En un
sentido opuesto, la doctrina de la consideration buscaba una finalidad eminentemente prác-
tica: limitar las promesas que podían ser ejecutivas in assumpsit. El empeño de entroncar la
consideration con la doctrina continental de la causa resultaba más bien de los tratadistas que
de los jueces, y no se compadecía con su diverso origen. Sin embargo, otros autores como B.
S. Markesinis estiman que la consideration, unida a otras instituciones como el orden públi-
co, la frustración del contrato, la ilegalidad o el enriquecimiento injusto, finalmente acaba
desplegando la misma función de la causa continental (vid. «Causa and Consideration: An
Study in Parallel», 37 Cambridge Law Journal, 1978, pp. 53-75). Con una posición parecida
a la de B. S. Markesinis, A. T. Von Mehren decanta esa misma funcionalidad a favor de la
mayor efectividad tanto del modelo continental de la causa como del sistema abstracto ale-
mán, con sus correctivos peculiares (vid. «Civil Law Analogues to Consideration: An Exerci-
se in Comparative Analysis», 72 Harvard Law Review, 1959/6, pp. 1.009-1.078). Lo cierto es
que desde la eclosión de ambas teorías muchos autores británicos de finales del siglo XVIII
y del siglo XIX entendían la consideration como una versión de la causa continental en los
contratos onerosos. A finales del siglo XVIII, Pollock reformularía el concepto de conside-
ration desproveyéndolo de su sentido sinalagmático o de equilibrio contractual, incidiendo
en la subjetividad del valor y en el alcance del trato o bargain, de forma que el promitente
es inducido a formular su promesa por algún cambio en la posición del destinatario de la
promesa. Así, la promesa hecha al futuro yerno puede realizarse en consideración o indu-
ciéndolo al matrimonio. Esta nueva concepción calaría en el pensamiento de O. W. Hol-
mes: en el texto de una carta remitida por Holmes a Pollock, el primero llega a afirmar,
agradeciendo el envío del libro del segundo: «I referred to your account of Consideration in one
of my articles as the best which I had seen» (vid. J. Gordley, The Philosophical..., op. cit., p. 173)
y acabaría incorporándose tanto en el primero como en el segundo Restatement on Contracts
en EEUU. Sin embargo, el planteamiento de Pollock no era capaz de responder a todas las
hipótesis, especialmente cuando por hechos previos ya consumados la promesa no tenía
sentido inductivo. Con el tiempo, en el otro lado del Atlántico la obligación de cumplir las
promesas sin contraprestación o causa aparente encontró su justificación en el concepto
de prommisory reliance o promissory estoppel, basada en los actos realizados por el destinatario
de la promesa en razón de la confianza generada, que Willinston introdujo en el § 90 del
First Restatement. Pero la jurisprudencia norteamericana reconocía aún la obligatoriedad
La supresión de causa y consideration como condición de validez del con-

trato en los textos armonizadores del Derecho contractual, tanto europeo
como universal, es una buena muestra de lo irritante de estas doctrinas76,
en realidad innecesarias para justificar la fuerza vinculante del contrato si
se parte de una teoría pura del valor de las declaraciones de voluntad77. P.
Atiyah78 argumenta con solidez que, al margen de las teorías académicas,
en la práctica jurisprudencial la consideration fue utilizada históricamente
como un expediente o cláusula «paraguas» para eludir la rigidez del Dere-
cho contractual inglés a través de una auténtica cláusula general «paterna-
lista», útil para concluir la ineficacia del contrato en supuestos de mala fe,
abuso de derecho, desequilibrio, etc. Parece claro que tal fue su finalidad
a la luz de la jurisprudencia más antigua, y en tal sentido parecería apro-
ximarse a la función correctiva de la doctrina de la causa «objetiva» de los
sistemas continentales. Aunque los planteamientos de Atiyah son convin-
centes, lo cierto es que también se observa una aplicación jurisprudencial
actual más dogmática, y, en todo caso, la cláusula general no deja de pug-
nar abiertamente con el concepto de rule of law y con las propias exigencias
de previsibilidad y seguridad jurídicas que son la enseña internacional del
Derecho contractual inglés79.
17. Tal vez la vieja definición del juez Lush en el caso Currie v. Misa
(1875)80 siga siendo la más adecuada para expresar el significado de la
valuable consideration en el Derecho inglés: «some right, interest, profit, or bene-
fit accruing to the other party, or some forbearance, detriment, loss, os responsibility
given, suffered, or undertaken by the other». Generalmente, la consideration se
asocia a la necesidad de que exista en el contrato un quid pro quo, una
de promesas que no habían supuesto o no exigían prueba de reliance, lo que llevó en el

Second Restatement a introducir excepciones en las promesas por razón de matrimonio o con
finalidades benéficas. Finalmente, la base racional de la obligatoriedad de las promesas o
de los acuerdos acabó sufriendo vicisitudes muy parecidas en el continente europeo y en el
mundo angloamericano durante los siglos XIX y XX, cuando la dogmática contractual tra-
taba de asentarse en todos los territorios sobre la base de una teoría de la autonomía de la
voluntad. La causa continental acabó siendo algo diferente de la consideration inglesa, y esta
a su vez diversa de la consideration americana, en cuyas normas escritas se han introducido
numerosas excepciones y la doctrina se orienta hacia una concepción mucho más sustantiva
del equilibrio contractual (fairness).
(76) Que algún reputado autor, como C. Fried, considera un anacronismo (vid. op.
cit., pp. 28-39).
(77) Lo cual no significa que su eliminación acabe con otras divergencias entre el
common law y los sistemas romano-germánicos acerca del alcance vinculante y la obliga-
toriedad del contrato (cf. M. Storme, «The Binding Character of Contracts – Causa and
Consideration», Towards a European Civil Code, 2ª ed., La Haya/Londres/Boston, 1998, pp.
239-254).
(78) P. Atiyah, Essays on Contracts, Oxford, 1986, pp. 179-243.
(79) Vid. las reflexiones de S. A. Smith, op. cit., pp. 231-232. Célebres fueron, por
otra parte, las discusiones doctrinales entre P. S. Atiyah (Consideration in Contracts: A Fun-
damental Restatament, Camberra, 1971) y G. H. Treitel («Consideration: A Critical Analysis
of Professor Atiyah's Fundamental Restatement», 50 Australian L. Journ., 1976, pp. 439 y ss.,
contestada a su vez en los Essays de Atiyah, ya citados).
(80) LR 10 Ex., 153 (162).
reciprocidad de intereses, ventajas, perjuicios o beneficios81. Por tanto,

la consideration apunta a la existencia de una contraprestación, pero no
necesariamente de una contraprestación «equitativa» o, si se quiere, a una
reciprocidad «perfecta». En efecto, el primer requisito para que exista con-
sideration es la existencia de una contraprestación o beneficio económico
real, entendiendo por ello no sólo un beneficio o valor «patrimonial», sino
también ético o moral, pues tal satisfacción resulta igualmente valorable en
términos económicos82. La mera liberalidad o la beneficencia, suficientes
para la causa continental, no sustentan una promesa capaz de dar lugar a
un bargain e interesar la aplicación del Derecho contractual. La donación
no es un contrato, ni tampoco una promesa que no tiene como contra-
prestación una obligación recíproca83. No hay consideration si la otra parte
opone una obligación preexistente o impuesta ex lege, o una contrapresta-
ción a cargo de tercero (privity of contract)84 o ya realizada gratuitamente
en el pasado85.
18. La consideration en los contratos bilaterales constituye una executory

consideration, que básicamente responde al esquema del intercambio re-
(81) Vid. E. Dell'Aquila, op. cit., p. 72. La conmutatividad o el equilibrio contractual

no fue una exigencia del Derecho romano al menos hasta el Derecho justinianeo, y los
glosadores vinculaban esta cuestión a la doctrina del dolo. Postglosadores y iusnaturalistas
ampararon en el principio de justifica conmutativa las acciones para reparar los contratos
con precios manifiestamente desproporcionados, justificando el principio de equidad con-
tractual. En el Derecho inglés un planteamiento similar se detecta en el equity law, aunque
no en el common law. El triunfo de las teorías del contrato basadas en la autonomía de la
voluntad también permitieron una cierta convergencia entre el common law y los sistemas ro-
mano-germánicos a la hora de abandonar los recursos basados en un precio injusto, recon-
duciendo su tratamiento a los supuestos de violencia, excesiva desproporción, dolo, error y
otros vicios de la voluntad. Ahora bien, esto explica también por qué en el Derecho inglés la
exigencia de consideration no requiere una valoración de la adecuación o proporcionalidad
de la contraprestación. La frase de Pollock, parafraseando a Hobbes, de que «el valor de
todas las cosas que son objeto de un contrato se mide por los apetitos de los contratantes»
(F. Pollock, Principles of Contract Law. Being a Treatise on the General Principles Concerning the
Validity of Agreements in the Law of England, 4ª ed., Londres, 1888, p. 172) es significativa en
este sentido.
(82) De esta forma, la promesa de una recompensa que realiza un tío a su sobrino
por dejar de fumar no está exenta de consideration, pues la mera renuncia del sobrino cum-
ple esa condición, por más que le pueda resultar beneficiosa personalmente o no haya
tenido intenciones reales de regresar a su hábito (vid. Ch. Fried, op. cit. p. 30).
(83) Williams v. Roffey Bros & Nicholls (Contractors) Ltd (1991), 1 QB, 1, 19. Vid. T.
Kadner Graziano, op. cit., pp. 211-215. El caso Williams v. Roffey Bros. (1991) constituye un
excelente ejemplo de la dificultad de aplicar estos criterios en ciertos casos. El constructor
que ha subcontratado la carpintería de una construcción a un precio que reconoce excesi-
vamente bajo, decide conceder sin contraprestación un incentivo económico por cada piso
concluido, temiendo que las dificultades financieras del subcontratado le impidan terminar
la obra y él, a su vez, incurra en mora. Este beneficio práctico eventual fue considerado
constitutivo de consideration.
(84) El principio se formula de forma que la consideration must move from the promisee
[ad ex. Pollway Ltd. v. Abdullah (1974) 1 WLR, 493, 497].
(85) Still v. Myrick (1809), Digest (Rep.), 704, 4562; Collins v. Godefroy (1831), 109 ER,
1040.
cíproco de promesas. En los contratos unilaterales, sin embargo, el ofe-

rente realiza una promesa a cambio de que la otra parte cumpla con una
condición implícita, positiva o negativa, que en realidad es un hecho que
no requiere la formulación de ninguna promesa. De ahí que se hable de
executed consideration. No puede haber consideration si una de las prestacio-
nes se hallaba completamente ejecutada, previamente a la celebración del
contrato o promesa (past consideration is not consideration)86.
No es preciso, sin embargo, que la consideration sea «adecuada» (ade-
quate), esto es, necesariamente proporcional o equilibrada con la contra-
prestación. El quid debe tener valor económico –y debe tenerlo in the eye of
the law87–, pero no tiene por qué tener el mismo valor que el quo. En este
punto se detecta la filosofía liberal que sustenta todo el edificio del Dere-
cho contractual inglés, pues un juez carece de legitimidad para mezclarse
en lo que las partes consideran adecuado, ni es su misión corregir lo que
puede razonablemente parecer como un pésimo negocio88. Alquilar un
buen apartamento por un precio irrisorio o puramente simbólico cum-
ple perfectamente con la condición de consideration89. Como señala G. H.
Treitel, «resulta completamente irrelevante que el vendedor haya hecho
un buen negocio y conseguido de esta forma un beneficio de la ejecución
del contrato. Lo que le interesa al Derecho es la consideration para una
promesa, no la consideration para un contrato»90. Semejante concepción
convierte a la consideration en un elemento más bien formal, muy lejano
de las concepciones objetivistas de la causa imperantes en el continente, y
quizás también de su propia función originaria91.
B. Vicios del consentimiento

19. La incapacidad es, en el Derecho inglés, una más entre las condi-
ciones de validez de un contrato92. No existe la distinción categorial ca-
racterística de los sistemas continentales, que desvinculan las cuestiones
de capacidad del resto de disciplinas jurídicas para dotarlas de autonomía.
A la postre, los resultados prácticos no varían excesivamente. El principio
(86) Dent v. Benett (1839) 4 My. & Cr. 269; Eastwood v. Kenyon (1840) 11 A. & E. 438.
Como recuerda G. Alpa, esta regla tiene las obligadas excepciones en materia de obligacio-
nes cambiarias (op. cit., pp. 77).
(87) Thomas v. Thomas (1842), 2 QB, 851, 859.
(88) Bolton v. Madden (1873), LR 9 QB, 55, 57.
(89) Thomas v. Thomas (1842), 2 QB, 851.
(90) E. Peel, op. cit., p. 72, § 3-004.
(91) Abundando en esta función formal, G.H. Treitel reconoce la inutilidad de la
consideration para distinguir entre promesas gratuitas y onerosas, pero pone en entredicho
la propia utilidad de la distinción: en realidad, el Derecho inglés no niega la eficacia de las
promesas gratuitas, sino de las informales, por lo que una simbólica o nominal consideration
es una forma legítima de dotar de carácter vinculante a una promesa gratuita, como un deed
sin consideration (E. Peel, op. cit., p. 78, § 3-014).
(92) Cf. M. Echezarreta Ferrer y R. Caro Gándara, «La contratación por los inca-
paces: nuevas tendencias», en esta misma obra.
básico del Derecho inglés descansa en la protección de los menores en re-

lación con la posibilidad de que puedan obligarse mediante contrato, cuya
regla esencial, al igual que en los sistemas continentales, es la nulidad por
vicio de capacidad. No obstante, existen a su vez excepciones y, más genéri-
camente, un principio de evicción del hardship respecto de aquellos adultos
que contratan limpiamente o de buena fe con un menor, que en ciertos
casos pueden verse sometidos a responsabilidad, si no contractual, sí al me-
nos extracontractual, o sujetarse a exigencias de restitución en equidad93.
20. La institución civilista de la representación voluntaria corresponde
a la institución de la agency inglesa, en virtud de la cual el principal queda
obligado directamente frente al tercero con un régimen equiparable en
parte al de los sistemas romano-germánicos, pero con una diferencia no-
table: en el common law la contemplatio domini no es una condición para que
funcione el fenómeno representativo, bastando con que el tercero tenga
conocimiento posterior al contrato de la vinculación del principal. El com-
mon law, pues, ignora la distinción entre representación directa o indirec-
ta, sustituida por la diferenciación entre disclosed y undisclosed agency94. En
el primer caso, se establece la vinculación directa entre el representado
identificado o no (named or unnamed principal) y el tercero95, incluso si de
buena fe el representante ha actuado ultra vires en virtud de un apodera-
miento ambiguo96. En la undisclosed agency la ausencia de contemplatio domini
(93) El régimen de los contratos celebrados por incapaces mentales cuenta con una
regulación legal en la Mental Capacity Act de 2005. Los contratos, en general, son válidos. Si
la otra parte conocía la incapacidad, el incapaz conserva el derecho de anular el contrato.
En otro caso, la nulidad puede venir determinada, como ocurre con los contratos entre
capaces, por la vía de la undue influence o unconscionability, que serán analizadas más abajo.
Si los bienes del incapaz están bajo control de un tribunal, sus actos de disposición no le
vinculan, aunque sí al co-contratante. Si contrata la adquisición de bienes y servicios consi-
derados «necessaries», conociendo la otra parte su estado de incapacidad, el incapaz deberá
abonar un precio razonable (sección 7ª). El régimen de capacidad y representación de las
sociedades se deriva de las normas generales del Derecho de sociedades inglés, particular-
mente de la Companies Act de 2006. El principio tradicional establece criterios de nulidad
contractual en que el acto no se encuentra autorizado por sus estatutos o memorandum (ultra
vires doctrine). Esta doctrina, cuya finalidad es proteger a los inversores, ha sido criticada por
su ineficiencia, tanto desde la perspectiva del co-contratante como de la propia sociedad, lo
que ha llevado a establecer amplias correcciones en el Derecho societario inglés, partiendo
de una presunción del carácter irrestricto del objeto de las sociedades y la eficacia de los
contratos ultra vires cuando concurre buena fe del contratante, sujeta por lo demás a una
presunción prácticamente iuris et de iure (sección 40ª). Por lo demás, la ultra vires doctrine
no resulta aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada en virtud de la Limited
Liability Partnerships Act de 2000, pero sigue rigiendo para las sociedades registradas a través
de un estatuto especial que contratan con sociedades de su misma naturaleza, dado que la
jurisprudencia sí ha venido prescindiendo de la doctrina cuando lo hacen con autoridades
locales o sociedades sometidas a la Companies Act.
(94) Vid. R. Rueda Valdivia, «La representación voluntaria en la contratación en la
Unión Europea», en esta misma obra.
(95) Millar v. Mitchel (1860) 22 D, 833, 845, 848; William v. Newlands (1861) 23 D,
1355; Langton v. White (1868) LR 6 Eq., 165.
(96) Ad ex. Crédit Agricole Indosuez v. Muslim Commercial Bank Ltd (2000), 1 Lloyd's
Rep., 274, 280.
(representación indirecta) no impide la vinculación jurídica adicional en-

tre el representado y el tercero, siempre que el representante haya actuado
en el marco de su poder97 y no quepa interpretar una voluntad del tercero
de contratar intuitu personae con el propio agente ni medie una declaración
dolosa o fraudulenta por parte del agente en el sentido de no actuar en
nombre de un principal; y aquí radica el principal elemento diferencial del
common law. Esta figura da la posibilidad alternativa al tercero de dirigirse
contra el principal o el representante, y también al principal de dirigirse
contra el tercero, si bien esta última se limita en determinados casos para
no perjudicar las legítimas expectativas del tercero cuando la identidad
del representado sea determinante o ineludible, como se ha dicho, y en
todo caso el undisclosed principal no gozará de los privilegios del tercero en
la utilización de los derechos y excepciones que tuviera frente al represen-
tante98. La justificación teórica más convincente de los efectos de la undis-
closed agency se ampara en una auténtica excepción a la doctrina de privity
of contract propia del common law basada en los intereses del comercio99. Por
lo demás, el tratamiento del poder como fundamento de la representación
presenta una clara analogía con el régimen legal previsto en los sistemas
continentales, destacando en el common law una más abierta posibilidad de
auto-contratación.
21. Hasta el siglo XIX, los vicios del consentimiento (dolo, intimida-
ción o error) implicaban la invalidez del contrato en el Derecho inglés, sin
que su justificación teórica fuera más allá de su reprobabilidad moral. Las
razones a veces coincidían con la negación del consentimiento que propi-
ciaban las doctrinas romanistas, y en otras ocasiones la decisión basaba en
la sanción al daño injustamente infligido en la línea de las concepciones
de la pandectística germánica, en particular negando la posibilidad del
cumplimiento específico en el marco del equity law100. El asunto Raffles v.
Wichelhaus (1864)101 supuso una inflexión a favor de considerar tales cir-
cunstancias como auténticos vicios del consentimiento, cuando vendedor
y comprador acordaron la compra de una mercancía procedente de Bom-
bay «ex Peerless», siendo así que cada uno de ellos tenía en mente uno de los
dos buques que, con el mismo nombre, procedían desde Bombay102.
(97) Ad ex. People v. Evans (1969), 2 Ch, 255; Siu Yin Kwan v. Eastern Ins Co Ltd (1994),
2 AC, 199, 209.
(98) Vid. en particular W. Müller-Freienfels, «Die ‘Anomalie' der verdeckten Stell-
vertretung (undisclosed agency) des englischen Rechts», Rabels Z., 1952, pp. 578 y ss., 1953,
pp. 12 y ss.
(99) Vid. Siu Yin Kwan v. Eastern Ins Co Ltd (1994), 2 AC, 199, 207.
(100) Vid. J. Gordley. loc.cit., p. 34, nº 68.
(101) 2 H. & C. 906, 159 Eng. Rep., 375 (H.L. 1864).
(102) En realidad, para esas fechas la doctrina del error se había incorporado por
los tratadistas ingleses, importándola desde las doctrinas continentales iusnaturalistas con
la misma riqueza de variantes y aun de contradicciones: vid. especialmente la excelente
monografía de C. Macmillan, Mistakes in Contract Law, Oxford/Portland, Hart Publishing,
2010, que lleva a cabo un profundo estudio histórico de las influencias continentales en la
doctrina del error elaborada por la jurisprudencia del common law a lo largo del siglo XIX,
22. El error (mistake) cuenta en el Derecho inglés con una doctrina mu-
cho más precisa y desarrollada –y tal vez, confusa– que la que se deduce
de la práctica o los códigos continentales. No debe extrañar, por cuanto la
filosofía y las reglas de interpretación del contrato hacen que el Derecho
inglés sea mucho menos permeable a corregir o adaptar los contratos y, en
consecuencia, a subsanar la desidia o los errores negociales de las partes.
El error es, pues, una pieza fundamental para obtener una «exoneración»
de la responsabilidad contractual por la vía de invalidar el negocio por
defecto de consentimiento. Incluso en aquellos supuestos en que, según
el common law, el error no dé lugar a la nulidad o anulabilidad, no deben
olvidarse los recursos que el equity law ofrece para equilibrar el desajuste
del contrato provocado por el error: acción de rescisión en caso de error
común (rescission on terms), acción de rectificación frente al error obstativo
(rectification), o acción de rechazo del cumplimiento específico con carác-
ter más general (refusal of specific performance).
El Derecho común inglés distingue, como primera categoría, el error
común (common mistake), que supone la identificación del mismo error pa-
decido por ambas partes del contrato, y que puede recaer tanto en los
términos del contrato como en las circunstancias fácticas que lo rodean103.
Si, como luego se dirá, el error recae sobre la imposibilidad del objeto del
contrato, se estima que el contrato es nulo de raíz (void: mistake nullifying
contract)104. Este tipo de error debe ser fundamental y puede recaer en la
en especial a través de la recepción de las tesis de Pothier, cuyo planteamiento subjetivo y el

efecto de nulidad con que concebía el error no se acomodaban de hecho a los postulados
del Derecho contractual inglés. La doctrina norteamericana y germánica, de la mano de la
misma crítica a las tesis excesivamente subjetivistas, plantearon la necesidad de una correc-
ción que objetivara y diera seguridad al tratamiento de los «vicios del consentimiento», de
forma que el error debía acreditarse a través de una manifiesta contradicción con las pro-
pias declaraciones de las partes (tesis de O. W. Holmes: The Common Law, Boston, 1881, pp.
311-312) o bien pudiera fundar la nulidad del contrato sobre la base de criterios de razona-
bilidad objetivos a la luz de su objeto y características. Con todo, aún hoy se mantiene que
el Derecho inglés carece de una teoría general sobre los vicios del consentimiento, si bien
ha elaborado doctrinas particulares que sumadas acaban cumplimiento la misma función
que dicha teoría en los sistemas romano-germánicos (vid. en este sentido J. Cartwright,
«Defects of Consent in Contract Law», Towards an European Civil Code, 4ª ed., Kluwer, 2001,
p. 549).
(103) Esta distinción es especialmente relevante, por cuanto en el error unilateral o
mutuo los efectos del error se circunscriben a los términos del contrato, y no a los elemen-
tos circunstanciales puramente fácticos (vid. la advertencia sobre este criterio en H. Beale,
op. cit., § 5-005, pp. 432-433).
(104) Vid. J. Beatson, Anson's Law of Contract, 27ª ed., Oxford University Press, 1998,
p. 304. No parece tan evidente que la solución inglesa, partidaria de resolver este caso de
res extincta o res sua a través de la doctrina del error, sea menos eficiente que la clásica so-
lución romanista que ampara la nulidad en la imposibilidad originaria (en este sentido E.
Dell' Aquila, op. cit., p. 103). Aceptada en la actualidad la conveniencia de que las partes,
conscientemente, puedan contratar sobre prestaciones que son material o legalmente im-
posibles en el momento de contratar, confiando en que no lo sean en el momento de cum-
plimiento, la única forma razonable de mantener la nulidad del contrato si la celebración
del contrato se produce sin conciencia de la imposibilidad es, precisamente, la doctrina del
error. Así lo resuelve el Derecho inglés, como acredita uno de los Coronation Cases, donde
existencia o posibilidad del objeto o en su identidad105. Pero el error co-

mún puede recaer también sobre una circunstancia o condición funda-
mental que no desprovee al contrato de objeto, pero sí habría modificado
o impedido la declaración del contrato de haber sido conocida por las
partes106, como el hecho de que los contratantes se creyesen casados en-
tre sí107. Por otra parte, los errores de derecho o acerca del régimen legal
del contrato como causa de nulidad del contrato plantean más dudas en
la jurisprudencia inglesa, aunque si se trata de un contrato regido por el
Derecho extranjero se estima que se trata de un error sobre un hecho y, en
consecuencia, puede reconocer con normalidad el common mistake108.
Aunque ciertamente existe una doctrina del error común en el Derecho
inglés, la existencia de una categoría o institución autónoma no está tan
clara. Se sostiene, de un lado, que la ineficacia del contrato derivaría de
una falta absoluta de consideration109; según otros planteamiento, la fuente
habría que hallarla en una condición o término implícitos, de forma que
la doctrina del error común no se enmarca, como el error unilateral, en
el ámbito de los vicios del consentimiento, la perfección y la nulidad del
contrato, sino que aparece más bien referido a contratos válidos cuyo cum-
plimiento queda en entredicho, más cerca de la figura de la frustración del
contrato110. El asunto Bell v. Lever Bros.111 puso de manifiesto estas discrepan-
cias e implicó una auténtica revisión del concepto del «error común» por
la House of Lords, que derivó preferentemente hacia una doctrina autónoma
del error común, que, sin embargo, no cabe reconocer en otros territorios
tributarios del common law.
En segundo lugar, el error mutuo (mutual mistake) supone que ambas
partes han incurrido en errores diferentes sobre los términos del contrato,
lo que implica, en realidad, un desencuentro entre sus declaraciones de
se daba la circunstancia de que el contrato de alquiler se había celebrado una vez que ya se
había cancelado la procesión real y, en consecuencia, el contrato se entendió inválido por
error [Gryffith. v. Brymer (1903), 19 TLR, 434, cit. por Ch. Fried, op. cit., p. 58) a diferencia
de aquellos casos en que el contrato se había perfeccionado antes de la enfermedad del rey
y la correspondiente cancelación, abordados –como se verá– como supuestos de «frustra-
ción».
(105) Couturier v. Hastie (1856), 5 HLC, 673.
(106) Vid. F. Esteban de la Rosa, «El error como vicio del consentimiento contrac-
tual», en esta misma obra.
(107) Galloway v. Galloway (1914), 30 TLR, 531; Bell v. Leever Brost. (1932), AC, 161.
(108) Furness Withy (Australia) Pty Ltd. v. Metal Distributors (UK) Ltd. (The Amazonia)
(1990), 1 Lloyd's Rep., 236.
(109) Couturier v. Hastie (1856), 5 HLC, 673, HL.
(110) Vid. E. Peel, op. cit., pp. 310-311, § 8-001. A pesar de que a menudo se asocia
la doctrina jurisprudencial de la frustración del contrato con el error común y sus efectos
de nulidad absoluta del contrato, debe tenerse en cuenta que la frustración de la causa se
asocia con circunstancias sobrevenidas (enfermedad del rey en los coronation cases), que no
impiden que, en el momento de celebración del contrato, quepa afirmar la inexistencia
de error y la validez de las declaraciones. En estos supuestos, la doctrina de la frustración
apunta más bien a una respuesta por la vía de la resolución del contrato, como acredita la
propia solución legal para la devolución de las prestaciones ya realizadas.
(111) (1932), AC, 161.
voluntad. El caso Raffles v. Wichelhaus, citado más arriba, sería un supuesto

típico de este error mutuo, pues cada una de las partes pensaba en un car-
gamento de algodón distinto, a bordo de dos buques de idéntico nombre
y procedencia.
En la tercera categoría –el error unilateral (unilateral mistake)–, sólo una
parte incurre en error sobre los términos del contrato (self-induced misappre-
hension), pero existe una conducta por la otra parte no exenta de responsa-
bilidad, en la medida en que conocía o debía conocer tal error112. Este tipo
de error ha sido el centro de atención de los sistemas continentales. Para
que se admita la anulablidad del contrato (mistake negativing consent), se
requiere una conducta culpable de la otra parte, que habría podido evitar
o deshacer el error. Dentro del error unilateral, la jurisprudencia inglesa
ha admitido el error in personam referido a la propia identidad113, con el
efecto de nulidad radical, no bastando un mero error en las cualidades
personales114, y el error obstativo (as to the expression of intention)115. El error
in negotio (as to the nature of the document signed) solo se reconoce de forma
muy limitada, si concurren circunstancias que menoscaban la capacidad
del firmante (ceguera, analfabetismo, ignorancia supina, fraude), y no su
debida diligencia (regla «non es factum»)116. Algo similar acontece con el
error in substantia (in qualitate)117, únicamente operativo si es tan fundamen-
tal como para concluir en una ausencia de identidad del objeto.
23. El dolo (misrepresentation o fraud) se concibe en el Derecho inglés
como una suerte de error inducido, no muy lejos, cuando es fraudulen-
to, del sentido que el dolo tiene en los sistemas romano-germánicos118. La
misrepresentation hace mención, en realidad, a la representación o idea que
un contratante (representee) se hace acerca del contrato a la luz de la infor-
mación obtenida de la otra parte (representor)119. Si esta información no es
(112) No hay una doctrina clara al respecto de ambas posibilidades en el Derecho in-
glés. En Canadá se admite la mera presunción de que la otra parte debiera razonablemente
conocer el error [Belle River Community Arena Inc. v. Kaufmann Co. Ltd. (1978), 87 DLR (3d)
761], mientras que en Singapur es preciso que se acredite un conocimiento efectivo del
error por la otra parte [Chwee King Keong v. Digilandmall.com Pte Ltd (2005), 1 SLR, 502, 53.].
(113) Si bien el límite entre identidad y la cualidad personal no resulta pacífico en de-
terminados supuestos litigiosos, tanto si se contrata entre presentes como por escrito (vid.
el minucioso análisis de E. Peel, op. cit., pp. 331-338).
(114) King's Norton Metal Co. Ltd. v. Edridge Merret & Co., Ltd. (1897), 14 TLR 98, CA.
(115) Webster v. Cecil (1861), 35 Digest (Rep.), 115, 140.
(116) Foster v. Mackinnon (1869), 17 WLR, 1105.
(117) Así se desprende, al menos, del caso Torrance v. Bolton (1872), en que la nulidad
se basaba no tanto en el error como en el hecho de que la sordera le impidiese al compra-
dor entender que el inmueble subastado estaba gravado con tres hipotecas (LR 8 CA, 18).
(118) La obra clave en el Derecho inglés para la caracterización de la misrepresentation
tal vez sea la de J. Cartwright, Misrepresentation, Mistake and Non-disclosure, Londres, Sweet
& Maxwell, 2007.
(119) F. Esteban de la Rosa ha esquematizado en diez puntos las condiciones que
determinan que una declaración pueda ser causa de misrepresentation (op. cit., p. 214, nota
58ª).
maliciosa, se habla de innocent misrepresentation, una fuente de error que, a

lo sumo, puede amparar una acción de rescisión del contrato. En el caso
de que la información sea suministrada maliciosamente (fraudulent misre-
presentation), la figura se asemeja al dolo y el contrato es anulable, pero
además caben acciones alternativas o acumulativas para reclamar daños
y perjuicios120. Se entiende que una declaración es fraudulenta si se rea-
liza con conciencia de su falsedad, o sin convicción sobre su veracidad, o
temerariamente121; sin embargo, a diferencia de la cultura continental, el
animus de defraudar o engañar no es consustancial y resulta indiferente
para su calificación: el fundamento es la conciencia acerca de la falsedad o
dudosa veracidad de la declaración, aunque se realice de buena fe122.
En lo que no entra el common law es en la tortuosa figura del dolo inci-

dental123. En todo caso, sí conoce la distinción entre el dolo, propiamente
dicho, y la negligencia (negligent misrepresentation), consolidada en la Misre-
presentation Act de 1967 [secc. 2 (1)]. Esta ley, sin embargo, sólo ampara las
acciones contra el co-contratante negligente que no sea capaz de probar
que su efectiva falsa creencia resultaba razonablemente fundada, de forma
que si el representor ha sido un tercero, los efectos de la negligent misrepresen-
tation siguen las reglas del common law, menos favorables a la protección
del representee, al limitar la indemnización a los perjuicios previsibles para el
representor y exigir la prueba de la conducta culposa, límites ambos que no
se contienen en la Ley.
Para calibrar finalmente el alcance de la misrepresentation no debe olvi-

darse que, como ya se ha señalado, en el Derecho inglés no concurre una
duty of disclosure con carácter general124; no existe, pues, obligación de re-
velar los hechos conocidos por una parte y desconocidos por la otra, como
puede ser el estado ruinoso de un fundo125 o la condición de divorciado126.
Ocultar los vicios o «latent defects» del producto no genera, pues, anulabili-
dad o responsabilidad contractual, siempre que la parte, con su conducta,
(120) La indemnización no sigue, sin embargo, las posibilidades alternativas que de-
rivan del incumplimiento del contrato. Se parte de la idea de que en supuestos de fraude
la parte afectada no habría celebrado el contrato [Esso Petroleum Ltd. v. Mardon (1976), QB,
801], por lo que se protege es el interés negativo, lo que implica posibilidad de indemnizar
los daños, incluso imprevisibles para el culpable, derivados de la celebración del contrato
(reliance loss) –o incluso la pérdida de oportunidad (lost of opportunity), como se desprende
de East v. Maurer [(1991), 1 WLR, 461]–, pero no así los daños amparados en el interés po-
sitivo por la pérdida de negocio, como el lucro cesante (loss of bargain).
(121) Derry v. Peek (1889), 14 AC, 337.
(122) En el asunto Polhill v. Walter [(1832), 3 B. & Ad., 114] el agente aceptó una letra
de cambio, sabiendo que carecía de poderes para ello, confiando en que el principal lo
ratificaría.
(123) Cf. E. A. Kramer y T. Probst, «Defects in the Contract Process», International
Encyclopaedia of Comparative Law, vol. VII (Contracts in General), chapter 11, § 248, p. 121.
(124) Cf. E. A. Kramer y T. Probst, loc. cit., op. cit., § 36, p. 21.
(125) Kates v. Cadogan (1851), 10 CB, 591.
(126) Fletcker v. Krell (1872), 42 LJQB, 55.
no haya inducido a pensar en la ausencia de estos vicios, en cuyo caso po-

dríamos hallarnos ante un supuesto de misrepresentation127.
24. La violencia y la intimidación se contemplan en el Derecho inglés
bajo el término genérico de duress, lo que no impide distinguir los efectos
sobre los remedios de la violencia física (nulidad absoluta) o moral (nuli-
dad relativa o anulabilidad). Aunque la concepción clásica concebía los su-
puestos de duress como casos de inexistencia de consentimiento, la concep-
ción más actual no establece la ausencia o del consentimiento como base
legal de la institución, sino un mero defecto que no anula el contrato, sino
que lo hace anulable (Lynch v. DPP of Northern Ireland)128. Sus efectos se aco-
modan más bien a los propios del fraude que al «non est factum». Al igual
que en los sistemas romano-germánicos, la intimidación resulta más difícil
de calibrar. En el Derecho inglés solo es causa de anulabilidad la violencia
moral que conlleve sufrir un daño personal, infligida por el co-contratante
o por un tercero con su conocimiento. Se admite, sin embargo, que la ame-
naza económica o comercial pueda ser de tal envergadura que implique
una coerción constitutiva de «economic duress»129, que en algunos casos ha
englobado asimismo supuestos de duress of goods. Las condiciones, sin em-
bargo, son más severas que en los supuestos de duress to person: debe tratarse
de una amenaza legítima determinante de la conducta de la víctima (fac-
tual causation o «but for test») y cuyo efecto hubiera sido presumiblemente
equiparable en una persona razonable130. El Derecho inglés es rígido, por
lo demás, a la hora de exigir la ilegalidad de la amenaza, pues admite en
ocasiones el chantaje «legal», consistente, por ejemplo, en denunciar un
delito efectivamente cometido131.
Más propia del Derecho inglés, en concreto dentro del equity law, es la
institución de la undue influence o influencia indebida, recogida en algu-
nos textos internacionales de unificación como gross disparity o «excesiva
desproporción», sobre la base de una consecuencia injusta derivada del
ejercicio de una influencia indebida (ad ex art. 3.10 PU; art. 3.4.8 POHA-
DAC)132. Se trata de una suerte de alevosía civil, en que una de las partes se
(127) A menudo los matices son relevantes. Llevar un caballo para su venta en un
mercado público implica una conducta que induce a representarse un animal sano, mien-
tras que en una venta estrictamente privada ocultar su enfermedad infecciosa no permite
invocar a la otra parte misrepresentation by conduct [Bodger v. Nicholls (1873), 28 LT, 441, 445].
(128) (1975), AC, 653.
(129) En el asunto The Evia Luck [(1992), 2 AC, 152, 165] Lord Goff sentenció que
«resulta admitido actualmente que la presión económica puede ser suficiente para consti-
tuir duress... al menos cuando la presión económica pueda caracterizarse como ilegítima y
ha sido una causa significativa para inducir al actor a aceptar el contrato en cuestión» (vid.
E. Peel, op. cit., p. 443, § 10-005).
(130) Huyton SA v. Peter Cremer & Co (1999), Lloyd's Rep., 620.
(131) Fisher & Co. V. Apollinaris Co. (1875), 23 WR, 460. En contra, Universe Thanships
Inc. of Monrovia v. International Transport Workers Federation, The Universe Sentinel (1983), 1
AC, 366 (HL).
(132) Lo que diferencia esta institución de la laesio enormis admitida en muchos siste-
mas romano-germánicos con independencia de la debida influencia o el vicio del consen-
prevale de su situación de superioridad, confianza o ventaja, y se aprovecha

paralelamente de la debilidad, estado de necesidad o dependencia de la
otra parte para incitarla a celebrar el contrato, que encuentra su equiva-
lente en la unconscionability norteamericana (con sus variantes procedural, o
negocial, y substantive, relativa al contenido del contrato), recogida tanto
en la sección 2-302 UCC y en el § 208 del Second Restatement como en la
jurisprudencia aplicada a supuestos ajenos al Derecho uniforme133. Básica-
mente se distinguen, en primer lugar, los supuestos de actual undue influen-
ce, prácticamente absorbidos hoy o muy cercanos al concepto de duress,
como en el supuesto de contrato obtenido bajo chantaje de delación. En
segundo término, se hallarían los supuestos de presumed undue influence,
amparados en la mera evidencia de una relación espacial de confianza o
dependencia entre los contratantes (padre/hijo, doctor/paciente, aboga-
do/cliente, confesor/feligrés134), y la acreditación de un desajuste o des-
equilibrio contractual, o cuando menos de una transacción que «calls for
explanation»135; la presunción iuris tantum puede ser desvirtuada si la parte
dominante acredita la voluntad independiente y el libre albedrío de la otra
parte en la aceptación del contrato (por ejemplo, mediante un consejo o
asesoría independiente)136. Los supuestos de undue influence provocan la
anulabilidad del contrato, que puede ser confirmado por la víctima de for-
ma expresa, en virtud de sus actos propios o por el mero paso del tiempo
que acredite su aquiescencia.
Cuando se trata de un abuso frente a la bisoñez de la otra parte se

utiliza el término unconscionability –más amplio quizás en el Derecho nor-
teamericano–, figura que presenta un relieve procesal específico, en la
medida en que la desigualdad de las partes habilita una inversión de la
carga de la prueba. En estos supuestos, especialmente si hay una relación
de debilidad, se llega a presumir iuris tantum el dolo, y puede prosperar
una acción para anular el contrato137. Sin embargo, esta protección, ga-
rantizada por el Derecho escrito de protección al consumidor, no deja
de resultar chocante con la propia filosofía liberal del Derecho inglés en
otro tipo de contratos civiles y mercantiles, y de ahí que la jurispruden-
cia reciente haya puesto en tela de juicio la liberalidad con que algunos
casos anteriores habían procedido a proteger a la parte indebidamente
timiento, por razones de objetivo equilibrio del contrato, que no resulta de recibo en el
Derecho inglés.
(133) Para un ilustrativo análisis de la evolución de este concepto en el Derecho nor-
teamericano, vid. E. A. Farnsworth, Farnsworth on Contracts, 3ª ed., vol. I, Nueva York,
Aspen Publishers, 2004, pp. 577-599.
(134) No así entre cónyuges: Royal Bank of Scotland v. Etridge (No. 2) (2001), UKHL, 44.
(135) Etridge Case (2002) 2 AC, 773.
(136) Inche Noriah v. Shaik Allie Bin Omar (1929), AC, 127, 135.
(137) Fry v. Lane (1888), 40 Ch.D., 312. Lloyd's Bank Ltd. v. Bundy (1975), QB, 326;
NatWest Bank v. Morgan (1985), AC, 686; Barclays Bank v. O'Brien (1994), 4 All ER, 417.
influida, en supuestos por otra parte razonables a primera vista, como los
de salvamento marítimo138.
C. El «objeto» del contrato

25. El Derecho inglés no se sirve de un concepto tan equívoco como el
«objeto» del contrato a la hora de establecer las condiciones generales que
debe atender el contenido de un contrato para que sea válido. Comparte
con la mayoría de los sistemas romano-germánicos la necesaria licitud de
las prestaciones, si bien suele preferirse la utilización del término «inefi-
cacia» (unenforceability), acaso por la dificultad de deslindar en el Derecho
inglés la ilicitud y la ilegalidad de la responsabilidad penal (illegal contracts).
Desde el punto de vista de los efectos y, en general, de su régimen jurídico,
la clasificación fundamental de los supuestos de «illegality» exige deslindar
los contratos que implican la comisión de un hecho ilícito de aquellos otros
cuyo contenido es contrario al «oden público» (public policy»). La ilicitud
de un contrato en razón de su objeto no es, sin embargo, un concepto fácil
de acotar en el Derecho inglés. La prohibición de determinados contratos
puede encontrarse regulada en una disposición legal escrita (statute) de
forma muy variable en cuanto a su configuración y efectos (inexistencia,
nulidad, anulabilidad...). En algunos casos, el objeto del contrato puede
conllevar un ilícito criminal; en otros, su celebración no implica responsa-
bilidad penal, pero la nulidad deriva de contener un objeto que implica un
ilícito civil o, simplemente, la prestación establecida resulta inexigible y el
contrato no es susceptible de ejecución.
Frente a los supuestos en que el contrato implica un ilícito, la contra-
dicción con el orden público (moral, buenas costumbres...) es aún más in-
definida, y algunos tribunales se oponen a reconocer ámbitos o supuestos
de ilicitud del contrato por orden público más allá de los supuestos tradi-
cionales establecidos en precedentes [Printing & Numerical Registering Co v.
Sampson (1875), L. R. 19 Eq., 462], aunque parece imponerse una corriente
contraria, partidaria de una posibilidad más creativa y extensiva, sobre la
base de un concepto abierto de analogía. Se incluyen en esta segunda ca-
tegoría ciertos contratos vinculados al estatuto personal y al Derecho de
familia (promesa de matrimonio por una persona casada, preacuerdos de
separación, acuerdos fraudulentos de divorcio, cesión de la responsabilidad
parental, promesas de no contraer matrimonio, marriage brokage contracts,
contratos cuyo objeto sea la prestación sexual), aquellos que tienen por
objeto realizar actos de interferencia en la acción de la justicia, limitar el
acceso a los tribunales, limitar la libertad personal o defraudar las autorida-
des públicas, y, especialmente, los contratos cuya finalidad es restringir las
actividades comerciales y la libre competencia empresarial.
Los efectos sobre el contrato de la ilegalidad no siguen regla clara. Si el
objeto del contrato implica un ilícito (illegality as to formation), la sanción
(138) Vid. el parecer de Lord Scarman frente a Lord Denning en las sentencias referi-
das por E. Dell' Aquila, op. cit., p. 141, nota 414ª.
es la nulidad radical o, incluso, la inexistencia del contrato139. El contrato

puede ser, sin embargo, lícito y una de las partes pretender ejecutarlo de
forma torticera o ilícita (illegality as to perform), en cuyo caso la eficacia del
contrato puede ser objetable y resultar privado de la asistencia judicial.
En los supuestos de contrariedad con el orden público, la multiplicidad
de efectos potenciales es más evidente. En el caso de los contratos restric-
tivos de la competencia, la sanción puede implicar la invalidez de algunas
cláusulas, conservando el contrato. En otros casos, puede resultar la in-
eficacia o inexigibilidad parcial de la prestación (severance) o a una sola
de las partes, admitiéndose la no devolución de las prestaciones recibidas.
Particularmente complejo resulta el tratamiento o la definición de una
parte «culpable» de la ilicitud, que puede conllevar supuestos de evidente
enriquecimiento injusto de la parte presuntamente inocente, habilitándo-
se en tales casos una restitución por vía extracontractual140. Tampoco está
claro el criterio con que los tribunales permiten a la parte inocente utilizar
remedios contractuales141 o no142, si bien parece que el origen de la ilegali-
dad en una prohibición legal escrita, expresa o implícita (express or implied
statutory provision) o, en contrapartida, deducida directamente del Derecho
escrito o amparada en el common law, puede ser un criterio a tener en cuen-
ta, recurriéndose en este último caso a un test teleológico que atienda a la
finalidad de la reglamentación, a la luz de cada caso concreto143.
26. El Derecho inglés no sigue, en principio, la tradicional y hoy discu-
tida máxima «impossibilium nulla obligatio est», si las partes son conscientes
de dicha imposibilidad. De hecho, este principio se va imponiendo en los
textos internacionales de Derecho uniforme (ad ex art. 3.1.3 PU y art. 3.1.3
POHADAC). Sin embargo, el error común o la falta de conciencia de di-
cha imposibilidad sí conllevan la nulidad del contrato144. La imposibilidad
de las prestaciones concurrente en el momento de celebrar el contrato
impide su validez, ya sea por razones físicas (res extincta) o jurídicas (res
sua). La nulidad del contrato es radical (voidness). También se exige que
el contenido del contrato sea determinado o determinable, establecién-
dose su inexistencia si su contenido es excesivamente vago e impreciso: el
contrato debe contener todos los extremos necesarios que no requieran
un nuevo acuerdo de las partes. Teniendo en cuenta en especial los usos
del comercio, se cumple esta exigencia si el contrato calla sobre extremos
relevantes, incluso como el precio, siempre que sean susceptibles de fijarse
de forma objetiva [May & Butcher Ltd. c. The King (1934)]145. Este princi-
pio del common law se ha plasmado asimismo en el Derecho escrito (art.
(139) Mackender v. Feldia (1967), 2 QB, 590, 601.

(140) Saunder v. Edwards (1987) 1 WLR, 1116.
(141) Bloxsome v. Williams (1824) 2 B & C, 232.
(142) Re Mhamoud and Ispahani, (1921), 2 KB, 716.
(143) Vid. especialmente E. Peel,op. cit., pp. 538-539, § 11-121.
(144) Couturtier v. Hastie (1856), 5 H.L. Cas., 673. Bell v. Lever Brothers Ltd (1932), AC,
161, 223.
(145) 2 KB, 17, 21.
8 Sale of Goods Act de 1979; art. 15 de la Supply of Goods and Services Act de
1982), habilitando la fijación ulterior del precio o su determinación me-
diante criterios objetivos de razonabilidad, siempre, claro está, que pueda
aceptarse una verdadera perfección del contrato. Aunque algunos sistemas
romano-germánicos han avanzado en esta misma dirección, lo cierto es
que se trata de un signo de identidad muy propio de los sistemas jurídicos
angloamericanos146.
D. Forma del contrato

27. Como se ha analizado, la forma cumple en ocasiones una función
alternativa a la consideration147. Una promesa gratuita sin consideration es vá-
lida en la medida en que se ajuste a la forma de un deed. Pero comúnmente
la exigencia de requisitos formales atiende a necesidades diversas al conte-
nido de un contrato. El Derecho inglés parte, como la generalidad de los
sistemas jurídicos, de un principio de libertad de forma148. Excepcional-
mente, determinado tipo de contratos requieren determinadas formalida-
des exigidas por el Derecho escrito149.
III. Contenido e interpretación del contrato

1. Contenido del contrato
28. Los términos o cláusulas de un contrato escrito pueden clasificar-
se en atención a su relevancia, como esenciales (conditions) o subsidiarios
o colaterales (warranties). Nótese que el término «condition», a secas, no
(146) Vid. sobre esta cuestión N. Marchal Escalona, «Determinación del precio en
los contratos», en esta misma obra. Incluso la jurisprudencia ha mantenido una flexibilidad
mayor que la propia Sales of Good Act cuando se trata de un precio determinable por un ter-
cero que no procede a dicha terminación sin que se haya entregado la cosa (art. 9). Frente
a la ineficacia prevista en el art. 9 de la Ley, la jurisprudencia ha tendido hacia la integración
y determinación del precio razonable si existe una posibilidad de hacerlo objetivamente:
Sudbrook Trading Estate Ltd. v. Eggleton (1983), 1 AC, 444.
(147) O. W. Holmes llega a afirmar que es una forma tanto como un seal (op. cit., p.
273).
(148) Beckham v. Drake (1841), 9 M & W, 79, 92.
(149) Un primer grupo de contratos sujetos excepcionalmente a una exigencia for-
mal como requisito de eficacia son aquellos que debe hacerse mediante deed. Es el caso de
los arrendamientos de inmuebles de duración superior a tres años (seccs. 52 y 54 de la Law
of Property Act de 1925). Un segundo grupo abarcaría aquellos contratos cuya validez sus-
tancial depende de una redacción por escrito [obligaciones cambiarias: Seccs. 3 y 17 de la
Bill of Exchange Act de 1882; garantías mobiliarias: Bill of Sale Act 1878 (Amendment) Act 1882;
contraltos celebrados por consumidores: Consumer Credit Act (1974, reformada en 2006); o
compraventa de inmuebles: Sección 2ª de la Law of Property Act de 1989]. Otro tipo de con-
tratos exigen la forma escrita o al menos una «note of memorandum» como mero requisito ad
probationem, como los contratos de fianza contemplados en la sección 4ª del Statute of Frauds
de 1677 (vid. A. Von Mehren, «Formal Requirements», International Encyclopaedia of Compa-
rative Law, vol. VII (Contracts in General), chapter 10, § 22).
III. Contenido e interpretación del contrato 203
es directamente traducible como «condición», en el sentido de elemento

accidental del contrato150, sino como término esencial de un contrato. La
relevancia de esta distinción a menudo se lleva a plasmar sobre el propio
contrato escrito, haciendo mención expresa de lo que las partes conside-
ran conditions o warranties, en la medida que los remedios por el incumpli-
miento de cada una de ellas no coincide, pues sólo las primeros avalan la
resolución del contrato (con o sin indemnización por daños), permitiendo
los segundos un mero resarcimiento por daños.
En defecto de indicación por las partes, la identificación de una cláusula

contractual como condition o warranty conlleva un problema puro y simple
de interpretación, que hoy en día tiende a ser resuelto a partir de criterios
objetivos de razonabilidad en atención a la propia finalidad del contrato y
a su sentido comercial, en la línea positivizada en la sección 62 de la Sale of
Goods Act. La propia jurisprudencia ha ido estableciendo determinadas ca-
racterizaciones, más o menos fijas, del carácter de cláusulas típicas en con-
tratos específicos. La dificultad de fijar en muchos casos una frontera clara
entre conditions y warranties ha llevado a formular términos contractuales
intermedios (intermediate o innominate terms), cuyo incumplimiento faculta
la resolución del contrato únicamente si es sufficiently serious151. Pero la va-
riedad y evolución de los tipos contractuales impide en muchas ocasiones
reproducir los precedentes, de forma que la distinción se ha ido recondu-
ciendo a través del instrumento más genérico del incumplimiento esencial
(fundamental term y fundamental breach). Esta convergencia indudable con
un criterio reconocible en los sistemas romano-germánicos152 se ha trasla-
dado de forma obvia a los instrumentos internacionales de unificación del
Derecho contractual [ad ex art. 7.3.1 PU arts. 8:193 y 9:301 PECL; art. 7.1.2
POHADAC].
29. Conforme a la concepción liberal del contrato en el Derecho inglés,

y en consonancia con las implicaciones de la consideration, el contrato sólo
puede implicar derechos y obligaciones para las partes, y nunca en rela-
ción con terceros. En efecto, el principio de privity of contract es consecuen-
te con la esencia de la consideration como requisito de validez del contrato.
El contrato nace de una relación recíproca, no afecta a terceros ni puede
(150) Obviamente también conocido en el Derecho inglés, que distingue entre con-
dición suspensiva (condition precedent) y resolutoria (condition subsequent) que convierten al
acuerdo en un conditional contract.
(151) Vid. Las reflexiones de Lord Diplock en Hongkong Fir Shipping Co. Ltd. V. Kawa-
saki Kinsen Kaisha Ltd. (1962), 1 QB, 26. Al respecto, C. Vaquero López, «La mora en los
contratos», en esta misma obra.
(152) No cabe negar, sin embargo, la singularidad de la evolución histórica del con-
cepto en el Derecho inglés, atinente esencialmente a las necesidades del transporte marí-
timo, y sus peculiaridades y elementos diferenciales, particularmente en relación con las
cláusulas contractuales de limitación de responsabilidad, que han sido objeto de un profun-
do estudio comparativo de R. Sefton-Green (La notion d'obligation fondamentale: comparaison
franco-anglaise, París, LGDJ, 2000).
crear obligaciones y derechos respecto de ellos153, a menos que quepa in-

ducir un colateral contract154. Se trata de un principio contrario a la mayoría
de los sistemas romano-germánicos, con la notable excepción del Derecho
español (art. 1.257 Cc). Para tutelar la posición de los terceros, especial-
mente en casos de subcontratación155, el Derecho inglés habilita alguna
vía de reclamación de responsabilidad no contractual, pero ciertamente
el principio entorpece la garantía de las disposiciones a favor de terceros y
corre en dirección contraria al principio de solidaridad que caracteriza a
las concepciones contractuales más modernas.
Se explica, pues, que el common law haya sido objeto de modificación me-
diante el Derecho escrito, a través de la Rights Third Parties Act de 1999156, si
bien no puede obviarse el carácter de esta normativa como excepción a un
principio general que continúa vigente157. La ley proporciona a los terceros
los cauces para reclamar las estipulaciones contractuales en su favor158, que
en todo caso quedan completamente sujetas a las condiciones y requisitos
que hayan establecido las partes en el contrato. Se trata, pues, de un mo-
delo que requiere una contemplación expresa en el contrato en favor del
tercero, o al menos un beneficio que pueda amparar una interpretación
en tal sentido. Expresamente, la Ley contempla la calificación de estipu-
lación a favor de tercero de las cláusulas de exoneración o limitación de
responsabilidad, singularmente en el ámbito del transporte, facilitando de
esta forma la eficacia de las denominadas «Himalaya clauses». El modelo, en
todo caso, se opone a la alternativa habilitada por sistemas romano-germá-
nicos, como el alemán, partidarios de inducir mediante criterios objetivos
dichas estipulaciones favorables a los terceros159. Por lo demás, no aborda
la cuestión de las eventuales obligaciones que pudieran derivan para el ter-
cero de un contrato, sino sólo sus derechos, con lo que limita la posibilidad
contractual de diseñar estipulaciones a favor de terceros sometidas a una
condición o contraprestación obligatoria (conditional benefit).
30. La cesión de créditos (assignment), por otra parte, sí ha sido contem-
plada por el Derecho inglés, a partir de una concepción marcadamente
«real», de forma similar a la regulación propia de muchos sistemas roma-
no-germánicos, requiriendo para su validez la notificación al deudor y ex-
(153) Tweddle v. Atkinson (1861), 1B & S, 393; Dunlop v. Selfridge (1915), AC, 847. Vid.
H. Kötz, «Rights of Third Parties. Third Parties Beneficiaries and Assignment», Interna-
tional Encyclopaedia of Comparative Law, vol. VII (Contracts in General), chapter 13, § 15, pp.
12-14.
(154) Shanklin Pier v. Detel Products Ltd. (1951),2 KB, 854.
(155) Junior Books Ltd. v. Veitchi Co. Ltd. (1983), 1 AC, 520.
(156) Aunque el principio ya había sido constreñido por la Court of Appeal y la House
of Lords a términos puramente procesales en asuntos como Beswick v. Beswick (1968, AC 54).
(157) En este sentido, H. Beale, op. cit., § 18-002, pp. 1230.
(158) Vid. P. Kincaid, «Privity Reform in England», 116 Law Quarterly Review, 2000,
pp. 43 ss.
(159) Vid. el análisis comparativo de P. Jiménez Blanco, «Los contratos a favor de
tercero en el Derecho europeo», en esta misma obra.
cluyendo, lógicamente, los contratos intuitu personae o que implican exclu-

sividad de las partes.
El common law es reacio a reconocer la posibilidad de ceder «choses in ac-
tion», por lo que tradicionalmente resultaba arduo admitir la posibilidad de
ceder derechos contractuales o cualesquiera otros derechos cuya ejecución
requiera una acción judicial y no una mera toma de posesión, con la ex-
cepción de la aptitud de la Corona como cedente o cesionaria de créditos y
asimismo el régimen de cesión derivada de títulos cambiarios o negociales.
Al margen de estos casos, el mismo resultado funcional pretende alcanzarse
en el common law con los instrumentos de la novation, el acknowledgment o
el power of attorney. La novation implica un nuevo contrato que requiere la
participación del deudor original, lo que conlleva un inconveniente mani-
fiesto respecto de la cesión de créditos. La solicitud hecha por el acreedor
al deudor para que pague a un tercero (acknowledgment) puede implicar una
obligación exenta de consideration, por lo que a la postre presentaría alguna
ventaja adicional respecto a la cesión de créditos. Finalmente, la concesión
de un power of attorney,en que el cesionario realmente actúa en nombre del
cedente, obviamente presenta múltiples inconvenientes, especialmente su
revocabilidad.
En suma, los créditos y, en general, las choses in action, son susceptibles

de cesión en el Derecho inglés merced, en primer lugar, a los recursos
que proporciona la equity, en interés del comercio (equitable assignment). La
determinación de en qué medida el cesionario en un equitable assignment
ejerce un derecho propio o ajeno depende de que el derecho cedido sea
una legal thing o una equitable thing. Si el derecho cedido, como por ejem-
plo un crédito derivado de un contrato, es oponible ante un tribunal del
common law, su objeto es una legal chose, que no puede ser reclamada por
el cesionario únicamente en su propio nombre ante la Court of Chancery,
pues la perfección del equitable title requiere la concurrencia del cedente160.
En contrapartida, la equitable chose (por ejemplo un interés en un trust) es
un derecho únicamente invocable ante la Court of Chancery y permite que
el cesionario pueda actuar estrictamente en su propio nombre, siempre
que la cesión sea absoluta161 (total e incondicionada), pues en otro caso la
acción necesitará asimismo la concurrencia del cedente162.
La ineficacia comercial manifiesta de este modelo de protección de la
cesión de créditos implicó la generalización y simplificación de los efectos
de la cesión de créditos a través de la evolución del Derecho escrito, a
partir de determinadas leyes decimonónicas (Bills of Lading Act de 1855,
Policies of Assurance Act de 1877, Marine Insurance Act de 1868 y Judicature
Act de 1873), que confluyen en el régimen de los statutory assignments con-
templados en la sección 136 (1) de la Law of Property Act (1925), en virtud
de la cual toda cesión total de un crédito o de cualquier otra «legal thing in
(160) Three Rivers District Council v. Bank of England (1995), 4 All ER, 312.
(161) Cator v. Croydon Canal Co. (1843), 4 Y & C Ex., 593, 594.
(162) Re Steel Wing Co. (1921), 1 Ch. 349, 357.
action», realizada y comunicada al assignee por escrito163 –y con notificación

asimismo escrita al deudor o trustee–164, es apta para transferir al cesionario
los derechos sobre dicho crédito o «thing in action». En consecuencia, el
statutory assignment debe ser puro, total y no condicionado, y no requiere
consideration, desde el momento en que se trata de una transferencia de
derechos reales.
El carácter total implica que el cedente no conserva derecho ni interés

alguno en el crédito, por lo que no cabe la cesión parcial del crédito. Ello
no impide la cesión de créditos en garantía (by way of mortgage), que se
opera a través de una retrocesión del crédito en caso de que se pague el
prestamo por el cedente165. Nótese que cesión y retrocesión son notifica-
das al deudor, que siempre tiene conocimiento de a quién debe abonar su
deuda. Sin embargo, se excluye la eficacia del assignement by way of charge,
en que el cedente condiciona la cesión a la no devolución del prestamo o
se trata de anotar la cesión en una cuenta, dependiendo su ejecución del
saldo deudor. En estos casos, si el deudor debe recurrir a información o do-
cumentación ajena para saber a quién debe pagar su deuda, el cesionario
no tiene acción contra él166. En realidad, el assignment by way of charge viene
a ser una subespecie de la prohibición genérica de cesión condicionada167.
Por otra parte, aunque no cabe propiamente cesión de créditos futuros,
resulta perfectamente válido, si media consideration (por ejemplo, por con-
currir un prestamo), el acuerdo para ceder un futuro derecho de crédito,
que se perfecciona cuando el crédito futuro determinado se materializa.
Finalmente, el Derecho inglés ha reconocido la eficacia de las cláusulas
contractuales que establecen la prohibición de cesión168, convirtiendo en
ineficaces las acciones del cesionario contra el deudor, hecho que ha sido
objeto de severas críticas por su inadecuación a las necesidades del comer-
cio169.
La necesidad de consideration en la cesión de créditos es controvertida,

si bien la calificación real de la cuestión apunta en principio a que no sea
precisa. Es un aspecto que involucra la relación entre cedente y cesionario,
y que, en principio, no afecta al deudor, que está obligado a pagar incluso
en caso de cesión gratuita170. Si el assignor, o más comúnmente sus herede-
ros o el síndico de su quiebra, invocan su derecho a reclamar el pago de la
deuda alegando falta de consideration, se plantea esta espinosa cuestión. En
principio, un statutory assignment no precisa consideration si no se refiere a
créditos futuros cuya materialización esté fuera del control del cedente. En
(163) Esta exigencia no concurre en un equity assignment.

(164) Puede ser oral únicamente en el equity assignment.
(165) Tancred v. Delagoa Bay & East Africa Raylway (1889), QBD, 239.
(166) Durham Bros. v. Robertson (1898), 1 QB, 765.
(167) Vid. en este sentido E. Peel, op. cit., p. 716, § 15-014.
(168) Helstan Securities Ltd. V. Hertfordshire County Council (1978), All ER, 262 (QB).
(169) Vid. H. Kötz, loc. cit., op. cit., § 77, p. 67.
(170) Walker v. Bradford Old Bank (1884), 12 QBD, p. 511.
contrapartida, la necesidad de que concurra consideration en un equity assig-

nment resulta más controvertida.
31. La pluralidad de partes es, obviamente, una posibilidad en los
contratos sometidos al Derecho inglés. No se trata de aquellos casos en
que varias personas participan en un contrato ocupando posiciones inde-
pendientes, sino de los supuestos en que una parte contractual se halla
compuesta por varias personas. El Derecho inglés distingue, al igual que
los sistemas continentales, entre obligaciones solidarias (joint and several
promises) y obligaciones colectivas o conjuntas (joint promises), así como las
obligaciones parciarias o estrictamente mancomunadas, que en realidad
conllevan separate or independent promises171. Las obligaciones asumidas por
una pluralidad de partes se presumen joint promises, de forma que la solida-
ridad debe hacerse constar expresamente o inducirse de manera clara del
acuerdo172. Cabe que una disposición legal escrita prevea la solidaridad de
una obligación, como ocurre con las obligaciones cambiarias (sección 85.2
de la Bills of Exchange Act de 1882) o de los socios de una compañía (sección
9 de la Partnership Act de 1890). En los contratos de garantía, el deudor sue-
le asumir una obligación solidaria, que en el Derecho inglés presenta un
grado similar de comunicación con la obligación garantizada a la que pro-
duce en los sistemas causalistas tributarios del modelo francés, de forma
que la nulidad, ilegalidad o exoneración de responsabilidad del deudor de
la obligación principal se transmite al deudor en garantía.
32. El contenido del contrato viene determinado asimismo por los im-
plied-in-law terms. Aunque la función de estos términos apunta en cierto
modo a un mecanismo de integración del contrato, en realidad juegan
preferentemente como un elemento de limitación del contenido o la auto-
nomía de la voluntad de las partes173. Así ocurre, especialmente, cuando se
trata de términos implícitos derivados de leyes escritas (statutes), muchas de
cuyas disposiciones son imperativas y, en consecuencia, no pueden ser con-
tradichas por los pactos contrarios de las partes, que quedan derogados174.
Esta cuestión nos introduce de lleno en el ámbito de la interpretación del
contrato.
2. Interpretación del contrato

33. A diferencia de los sistemas romano-germánicos, los ordenamientos
tributarios del common law, y con más claridad el Derecho inglés, han par-
(171) Vid. P. Orejudo Prieto de los Mozos, «Pluralidad de partes en la contrata-

ción: especial referencia a la solidaridad», en esta misma obra.
(172) Tippins v. Coates (1853), 18 Beav., 401.
(173) Vid. K. Lewison, op. cit., pp. 154-155.
(174) Vid. las apreciaciones al respecto y la detallada relación por tipos de contratos
de los términos implícitos contenidos en las distintas leyes (statutes), así como en el common
law o jurisprudencia, en D. M. Walker, The Law of Contracts and Related Obligations in Scot-
land, Edimburgo, T & T Clark, 1995, pp. 386-409.
tido de un postulado formalista u objetivista en el ámbito de la interpreta-

ción del contrato, por cuanto su finalidad no es determinar la verdadera
intención de las partes, sino el sentido de sus palabras. En este punto arro-
jan una acusada diferencia no sólo respecto de los sistemas continentales,
sino también de todos los textos de unificación internacional del Derecho
contractual175. Es cierto que La sanctity of the written words no se entiende ya
en un sentido estrictamente gramatical, en especial después de que Lord
Hoffmann abriera la puerta a la necesidad de una interpretación contex-
tual en el asunto Investors Compensation Scheme Ltd. v. West Brownwich Buil-
ding Society176, partidario de una interpretación más objetivada sobre la base
del significado que a las expresiones podría darle razonablemente una per-
sona conocedora de todos los antecedentes y contexto del contrato en un
sentido amplio177. La interpretación contextual frente a la literal parece
apuntar un cierto debilitamiento de la parole evidence rule178, más claro en
sistemas como el escocés e incluso el norteamericano, aunque no altera el
principio «in claris non fit interpretatio»179. En el Derecho inglés, sin embar-
go, aunque con excepciones y matices, sigue imperando la idea de que no
cabe admitir, en la interpretación del contrato, pruebas o evidencias ajenas
al contrato que puedan servir para alterar, variar, ampliar o modificar lo
escrito por las partes.
En el marco de lo que cabe entender estrictamente por «interpreta-

ción» del contrato, es decir, la depuración del sentido de lo expresado
por las partes cuando ofrece oscuridad o ambigüedad, el Derecho inglés
participa de algunos principios típicos de los sistemas romanistas, como la
interpretación contra proferentem180, o incluso el principio de favor negotii181.
La diferencia esencial radica, principalmente, en la desconsideración del
Derecho inglés por los elementos contextuales subjetivos, en particular la
conducta y declaraciones de las partes durante la fase negocial del con-
trato182, pero también su conducta posterior a la celebración, durante la
fase de ejecución del contrato183. El Derecho inglés se sirve de elementos
(175) Para un análisis comparativo más detallado vid. S. Sánchez Lorenzo, «La inter-
pretación del contrato», en esta misma obra.
(176) (1998), 1 WLR, 896.
(177) Con todo, algunos autores han relativizado el impacto de esta decisión en la
doctrina sobre la interpretación de los contratos en el common law (cf. K. Lewison, op. cit.,
pp. 3-4; H. Beale, Chitty on Contracts, 29ª ed., Londres, 2004, § 12-041 ss.; E. Peel, op. cit.,
pp. 207-211).
(178) Vid. B. S. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, op. cit., pp. 163-173.
(179) National Bank of Sharjah v. Dellborg (1997), cit. por K. Lewison, op. cit., pp. 7-11 y
36-39; BCCI v. Ali (2001), 2 WLR, 731.
(180) Hollier v. Rambler Motors (AMC) Ltd (1972), 2 QB, 71. Un profundo estudio com-
parativo puede verse en K. Kosche, Contra proferentem und das Transparenzgebot im Common
Law und Civil Law, Tubinga, Mohr Siebeck, 2011.
(181) Lancashire County Council c. Municipal Mutual Insurance (1996), 3 WLR, 493.
(182) Prenn v. Simonds (1971), 1 WLR, 1381.
(183) Union Insurance Society of Canton Ltd. v. George Wills & Co (1961), 1 AC, 281; James
Miller & Partners v. Whitworth Street Estates (Manchester) Ltd. (1970), AC, 583.
contextuales propiamente objetivos, tales como el tipo y objeto del con-

trato, los usos comerciales o las prácticas sectoriales. Finalmente, tampoco
caben elementos de interpretación puramente equitativos, como la buena
fe; todo lo más se encuentran referencias al sentido razonable o al «sentido
común comercial»184.
Muy recientemente, sin embargo, la apertura contextual de Lord Ho-
ffmann y la inspiración en los propios Principios UNIDROIT y en el Con-
venio de Viena han coadyuvado a una apertura clara de la jurisprudencia
inglesa hacia la consideración, al menos, de las negociaciones precontrac-
tuales como elemento de interpretación contextual del contrato [Sents.
Court of Appeal (Civil Division) de 17 de febrero de 2006 (Proforce Recruit Ltd. v.
The Rugby Group Ltd.) y de 18 de diciembre de 2006 (The Square Mile Partnership
Ltd. v. Fitzmaurice McCail Ltd) y Sent. High Court of Justice de 22 de mayo de 2007
(Great Hill Equity partners II LP v. Novator One LP & Ors)].
34. La integración de las lagunas del contrato se resuelve en el Derecho

inglés a través de la doctrina de los términos implícitos. Ya hemos señalado
que en el caso de los implied-in-law terms, al menos by statute, difícilmente se
puede comprender como un mecanismo de integración del contrato, sino
más bien de limitación a través de normas legales imperativas o no disponi-
bles. Pero cada vez más el Derecho inglés tiende a estandarizar el régimen
legal de muchos contratos específicos, sin que necesariamente todas sus
reglas sean imperativas. Si las partes no pactan en contra, estos regímenes
legales cumplen una función supletoria como términos implícitos (default
rules). La función de especialización es particularmente clara en los deno-
minados terms implied at common law. Para algunos autores, en realidad se
trataría de términos «fácticos», por cuanto las partes los contemplan en
sus acuerdos. Para la mayoría, los jueces los utilizan en realidad al margen
de que las partes los conozcan o los ignoren, por lo que serían términos
«legales», aquilatados por la jurisprudencia a través del desarrollo judicial
de los contratos específicos, y que imperan a menos que las partes los ha-
yan excluido, tal y como sentencia Lord Cross of Chelsea en el precedente
Liverpool City Council c. Irwin185. Por lo demás, cabe asimismo términos im-
plícitos by custom or usage (o incluso by course of dealing en el caso de los con-
tratos orales186), siempre que se trate de usos notorios –bien conocidos por
los profesionales del ramo–, ciertos –claramente establecido en el ramo
(184) Antaios Compañía Naviera SA v. Salen Rederierna A.B. (1985), AC, 191. Sin embar-
go, la reciente sentencia de la High Court en el asunto Yam Seng Ltd. v. International Trade
Corporation Ltd. [(2013) EWHC 111 (QB)] abre claramente la puerta a la buena fe como
criterio interpretativo capaz de suministrar términos implícitos en el ámbito concreto de la
ejecución de las obligaciones contractuales contraídas.
(185) (1977) AC, 239, 257. Un desarrollo sobre diferencias y elementos comunes en-
tre los términos implícitos at common law por oposición a los términos implícitos in fact
puede verse en R. Auster-Baker, Implied Terms in English Contract Law, Cheltenham, Edward
Elgar, 2011, pp. 30-50. Un análisis de algunos de los términos implícitos derivados del com-
mon law en diversos tipos contractuales puede consultarse en esa misma obra (pp. 51-78).
(186) En estos casos, el término implícito debe haberse utilizado de forma consistente
en un documento asociado a dicha transacción, antes o después de cada transacción, in-
comercial–, lícitos –no contrarios a la ley– y razonables– en el sentido vul-

gar del término–, de forma que vayan algo más allá que una mera práctica
comercial187. En realidad, resulta difícil separar estos términos del propio
carácter de los usos comerciales como fuentes del Derecho contractual y,
asimismo, criterio de interpretación de los contratos. En general, los térmi-
nos explícitos que se deducen de los usos o de la jurisprudencia pueden ser
contradichos por lo expresamente pactado por las partes, y los jueces son
muy cuidadosos a la hora de formular reglas contractuales estandarizadas
usurpando la labor del legislador.
La clave para la integración del contrato en el Derecho inglés son, sin
embargo, los términos implícitos de hecho (implied-in-fact terms), que las
partes no han expresado pero se infieren razonablemente de su acuerdo.
Dos son los criterios que permiten inferir un término implícito de facto sin
que aparezca del todo claro ni en la jurisprudencia ni en la doctrina si son
alternativos o si ambos deben concurrir. El primero se ampara en el puro
sentido común, al entender incorporada al contrato cualquier disposición
que se repute evidente u obvia (officious bystander test)188. Así, aunque el con-
trato de compraventa no lo prevea, se da por descontado que la entrega
de la mercancía debe realizarse en horario comercial; si se trata de un con-
trato de arrendamiento, se sobreentiende que no hay obligación de poner
a disposición del arrendatario la sala de conciertos si resulta destruida en
un incendio. El segundo test de deducción de un término implícito fáctico
puede generar más dudas, pues únicamente puede ser inferido cuando es
imprescindible para garantizar la eficacia negocial del acuerdo (business
efficacity test o Moorcock test189). Como señala Lord Wilberforce al hilo del
famosos caso Liverpool City Council v. Irwin (1977), en que se dilucidaban
las obligaciones de mantenimiento del propietario de un edificio arrenda-
do asolado por gamberros, el criterio de necesidad exige un test negativo:
sin la inducción del término implícito, el contrato sencillamente «will not
work». No tiene sentido el alquiler de un puesto de atraque para un buque
que supera a ojos vista su calado. Ahora bien, que un término sea necesario
para que el contrato tenga sentido comercial –causa, si se quiere– no sig-
nifica que se trate de un término necesario para que el contrato sea justo
o equitativo190.
dependientemente de que el contratante haya prestado o no la debida atención [Hollier v.

Rambler Motors (AMC) Ltd. (1972) 2 QB, 71]. Vid. R. Auster-Baker, op. cit., pp. 95-98.
(187) Cunliffe-Owen v. Teather & Greenwood (1967), 3 All ER, 561, 573.
(188) La denominación proviene del caso Shirlaw v. Southern Foundries (1939): «si,
mientras las partes están materializando su acuerdo, un intruso presente les importunara
sugiriendo la inclusión de alguna disposición expresa en su acuerdo, las partes le reprende-
rían con irritación al unísono con un: ‘¡Oh, por supuesto!'» (2 KB, 206).
(189) Por el pronunciamiento de Bowen L. J. en el asunto The Moorcock (1889),en el
que se discutía el carácter implícito de garantizar el calado en un puesto de atraque arren-
dado a un navío (All ER, 530).
(190) En el caso Shell UK Ltd. v. Lostock Garage Ltd (1976, 1 WLR, 1187), el propietario
de un garaje había concluido un acuerdo de suministro exclusivo por una empresa gasoli-
nera. Durante una guerra de precios, la empresa en cuestión ofreció a otros garajes vecinos
En todo caso, además de superar tales tests, la jurisprudencia exige que

el término inducido de la voluntad presunta de las partes sea razonable y
equitativo [Liverpool City Council v. Irwin (1977)191], susceptible de una ex-
presión clara y no contradictorio con ningún término contractual expreso
[Equitable Life Assurance Society v. Hyman (2002)192].
En consecuencia, la buena fe no puede servir como un criterio o cláusu-

la general de integración o corrección del contrato en el Derecho inglés.
Por supuesto ha habido posiciones doctrinales tendentes a reconducir el
concepto de los términos implícitos hacia la buena fe como cláusula de
integración del contrato193. Pero, como bien señalan B. Markesinis, H. Un-
berath y A. Johnston, la interpretación completiva de la doctrina alemana
no es exactamente equivalente a la doctrina de los términos implícitos del
common law, en particular cuando se introduce la buena fe como elemen-
to de la determinación de la voluntad razonablemente objetiva, pero pre-
sunta, de las partes, o se abordan las obligaciones a favor de terceros194.
Ni tampoco lo son las reglas de interpretación que han prevalecido en
los textos internacionales de armonización, que obedecen abiertamente
a criterios de determinación de una voluntad objetiva o hipotética capaz
de rellenar las lagunas contractuales, mientras que el common law no busca
tanto una racionalidad objetiva como una racionalidad «subjetiva» que no
llega a perder de vista la voluntad real para completar, sin contrariar, lo
precios muy preferenciales, excluyendo de esta estrategia comercial al demandante, que

alegó un término implícito en virtud del cual la empresa no debía discriminarle de forma
anormal. El término fue rechazado, pues aunque era razonable y equitativo, no era necesa-
rio para la eficacia del contrato.
(191) 3 WLR, 562.
(192) 1 AC, 408.
(193) Vid. en este sentido ya G. L. Williams, «Language and the Law», Law Quarterly
Rev., vol. 61, 1945, p. 71 ss.; S. Waddams, op. cit., pp. 47-48, 213-217; Ciertamente, esta recon-
ducción de los implied terms como mecanismo de integración del contrato sobre criterios de
buena fe, en la línea de los sistemas civilistas, resulta más comprensible en sistemas como el
norteamericano o el australiano, de suyo más proclives que el Derecho inglés a considerar
la buena fe como un principio clave en la negociación de los contratos (ad ex. E. Peden,
«Policy Concerns in Terms Implied in Law», 117 Law Quarterly Review, 2011, pp. 459 ss.). Lo
que quizás no se encuentra muy lejos de los orígenes históricos de la doctrina de los térmi-
nos implícitos –si seguimos el criterio de A. W. B. Simpson–, pues, aunque pretendiendo
completar los acuerdos de las partes, lo que podría estar en juego es la imposición ab extra
del Derecho mercantil y civil continental (vid. M. Furmston, op. cit., p. 17).
(194) Vid. op. cit., pp. 140-141. En el common law se hablaría de una manipulative in-
terpretation o interpretación tendenciosa para conseguir un resultado equitativo, que no se
practica en el common law salvo casos muy excepcionales, cuyo objeto es paliar la injusticia
de las cláusulas de exoneración de responsabilidad (vid. K. Lewison, op. cit., pp. 41-42), o
en ámbitos como la protección de consumidores o ciertas operaciones inmobiliarias en el
marco de la política de desfeudalización en Escocia: Se trata de la Conveyancing and Feudal
Reform Act de 1970, que es el ámbito, junto con la protección de los consumidores, que jus-
tifica, a juicio de D. M. Walker, una intervención judicial capaz de modificar los términos
del contrato (op. cit., pp. 434-538).
acordado por las partes, más bien atendiendo a la eficacia comercial que a
la justicia material195.
Uno de los casos más relevantes y recientes sobre la doctrina de los tér-
minos implícitos ilustra muy gráficamente esta tendencia restrictiva, que es
clave para establecer una de las disensiones esenciales entre el common law
y los sistemas romano-germánicos. Se trata del caso Baird Textiles Holdings v.
Mark and Spencer plc (2003)196. Cada 6 meses la casa Mark & Spencer había
renovado las órdenes de pedido de prendas de vestir a la demandante, y así
durante treinta años. Súbitamente interrumpió estos pedidos, y la deman-
dante alegó incumplimiento del contrato por desconocer un término implí-
cito que exigía un preaviso de al menos tres años antes de la terminación.
La Court of Appeal rechazó la demanda, por no considerar necesaria para el
funcionamiento del contrato la cláusula de preaviso, como demostraron
los treinta años ininterrumpidos de ejecución. Por lo demás, la presunta
obligación de Mark & Spencer de seguir adquiriendo productos no podía
ser determinada con criterios objetivos relativos a la cantidad y calidad de
la mercancía. Sin Andrew Morritt añadió: «La presencia en la formulación
contractual sugerida de deberes implícitos de buena fe constituye un obs-
táculo adicional... dado el rechazo general del Derecho inglés a reconocer
deberes de esta naturaleza como un término contractual implícito»197.
(195) Vid. B. S. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, op. cit., pp. 139-140.

(196) 1 All ER (Comm), 737.
(197) La inexistencia de una cláusula general de buena fe en el Derecho inglés es una
afirmación discutida por quienes creen ver una función similar en el criterio de razonabi-
lidad (reasonableness) que impregna la dinámica del contrato en el Derecho inglés, desde la
formación del contrato, pasando por la interpretación y los recursos por incumplimiento
(duty to mitigate). El carácter no intervencionista del Derecho inglés o, si se quiere, el pro-
fundo respeto de la autonomía de las partes, no impide, en efecto, que algunas soluciones
se construyan sobre la base de obligaciones o exigencias interpretadas de forma flexible
sobre la base de la razonabilidad o sentido común comercial. La doctrina de los términos
implícitos como instrumento de integración del contrato, o una interpretación contextual
conforme a criterios objetivos de razonabilidad en caso de expresiones ambiguas, son ejem-
plos de la función auxiliar o suplementario de la «razonabilidad» como concepto jurídico
indeterminado en el Derecho inglés. La cuestión, sin embargo, estriba en determinar hasta
qué punto el Derecho inglés actual tiende hacia un criterio jurisprudencial de razonabili-
dad que sea capaz, no de complementar la voluntad de las partes, sino de limitarla o contra-
decirla con la misma fuerza que un implied-in-law term (en estos términos plantea la cuestión
R. Brownsword, op. cit., pp. 93-110). El caso Baird v. Mark & Spencer no sustenta un criterio
decididamente afirmativo en este sentido. Evidentemente, cosa distinta es la buena fe como
cláusula general incorporada el Derecho inglés por la transposición de las directivas en ma-
teria de consumo, cuyo alcance ha ayudado a precisar la House of Lords en Director General of
Trading v. First National Bank Plc (2002), 1 AC 481 [vid. A. Quiñones Escámez, «Buena fe y
lealtad contractual», en esta misma obra]. Pero al margen de ello, es preciso recordar que la
buena fe en el Derecho inglés es un concepto constreñido en el ámbito de la interpretación
del contrato y sin predicamento en la fase negocial. Su eventual juego –a partir de concep-
tos como good faith, fair dealing, estoppel o reasonableness– queda circunscrito, pues, al ámbito
del cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas, como un elemento en todo
caso completivo y no limitativo de la voluntad de las partes. Incluso la reciente sentencia
de la High Court en el asunto Yam Seng Ltd. v. International Trade Corporation Ltd. [(2013)
EWHC 111 (QB)] parece decantarse más decididamente por el criterio interpretativo de
la buena fe, capaz de suministrar términos implícitos, pero circunscrito al ámbito concreto
de la ejecución de las obligaciones contractuales contraídas. Con todo, la sentencia de la
3. La doctrina del «estoppel»
35. La doctrina del estoppel (o promissory estoppel) presenta relevancia tan-

to para la interpretación como para la determinación final del contenido
del contrato. Se vincula de forma nítida con la doctrina continental de
los actos propios. En el Derecho inglés, el estoppel constituye, en términos
procesales, una excepción que permite a una de las partes exonerarse de
una obligación contractual, amparándose en promesas o actos inequívocos
manifestados, y con independencia de la ausencia de consideration. Si se ha
pactado la construcción de una casa a cambio de un precio determinado
con la previsión de que el segundo piso sostenga una pesada biblioteca, y
al iniciarse la construcción el propietario declara al constructor que ubi-
cará su biblioteca en la planta baja y que, en consecuencia, no necesita un
especial refuerzo para el forjado de la segunda planta198, el propietario no
puede reclamar al constructor, terminada la obra, porque el forjado de esa
planta no presente la resistencia prevista en el contrato.
Como la propia expresión sugiere, el estoppel es un recurso esencialmen-

te negativo, para oponerse a una pretensión u obligación de otra forma
exigible, pero no puede utilizarse positivamente, para exigir el cumpli-
miento de una obligación199. Es bien conocida la gráfica máxima de que el
estoppel es un escudo y no una espada («estoppel is a shield and not a sword»),
y aunque en el Derecho inglés la figura del «propietary estoppel» ampare una
acción, para reivindicar, por ejemplo, una servidumbre, se trata de una
excepción al carácter consustancialmente negativo del estoppel inglés, y no
Court of Appeal en el caso Mid-Essex Hospital Services NHS Trust v Compass Group UK [2013,
EWCA Civ. 200], sin desautorizar esta doctrina parece limitarla notablemente. Por otra
parte, en asuntos como Union Eagle Ltd. v. Golden Ahievement Ltd. (1997: 2 All ER, 215) en
que se dilucidaba el derecho a resolver un contrato por una mora de diez minutos, revelan
las razones de la negativa de los jueces ingleses a corregir un auténtico abuso de derecho
sobre la base de una obligación genérica de good faith and fair dealing, cuando contradice un
acuerdo expreso de las partes. En el fondo, se trata de garantizar la seguridad jurídica y la
previsibilidad del contrato, pues si un juez puede corregir el derecho a resolver el contrato
por considerar insustancial una mora de diez minutos, ¿dónde se encuentra el límite tem-
poral de lo razonable? Es cierto que una corriente doctrinal minoritaria ha defendido la
incorporación de una cláusula general de buena fe en el Derecho inglés, como instrumento
para facilitar la justicia material del caso concreto pero su momento aún no ha llegado, o
acaba tal vez de llegar con el asunto Yam Seng Ltd. v. International Trade Corporation Ltd. (vid.
R. Brownsword, «Good Faith in Contracts Revisited», 49 Current Legal Problems, 1996, pp.
111-157; H. Collins, «Good Faith in European Contract Law», Oxford Journal Law Series,
1994, p. 229-254; R. Powell, «Good Faith in Contracts», 9 Current Legal Problems, 1956, pp.
16 ss.; J. Steyn, «The Role of Good Faith and Fair Dealing in Contract Law: A Hair-Shirt
Philosophy?», Denning L. Journ., 1991, pp. 131 ss.). Sea como fuere la filosofía liberal del
Derecho inglés se confirma no como un fin en sí mismo, sino como un puro instrumento
para dotar a los intercambios comerciales del máximo nivel de seguridad jurídica, y es en
este objetivo de previsibilidad donde radica precisamente el éxito comparativo del Derecho
inglés en las transacciones internacionales.
(198) Esso Pretoleum Co Ltd v. Alstonbridge Properties Ltf. (1975), WLR, 1474.
(199) Hughes v. Metropolitan Rly (1877), 2 AC, 439, 448.
se ha producido, a pesar de las críticas doctrinales200, la misma evolución

del Derecho norteamericano o australiano, que lo convierten en fuente
de obligaciones que amparan acciones positivas y directas en materia con-
tractual. En consecuencia, en el Derecho inglés la figura tiene un alcance
muy distinto al que la institución del promissory estoppel ha alcanzado en los
Estados Unidos, a partir de los años veinte del siglo XX201.
IV. Incumplimiento y remedios

1. Determinación del incumplimiento
36. El cumplimiento o ejecución del contrato (performance) implica en el
Derecho inglés la exoneración de responsabilidad y el título para reclamar,
generalmente, el cumplimiento de la otra parte. El principio general es
que las obligaciones deben ser cumplidas sin necesidad de requerimiento
por la otra parte, a menos que expresa o implícitamente pueda determi-
narse el cumplimiento «on demand». Es posible el cumplimiento por un
tercero (vicarious performance), si bien influye el consentimiento del acree-
dor. Si dicho consentimiento concurre, el cumplimiento por el tercero,
siempre que claramente se lleve a cabo en nombre del deudor y con la in-
tención de librarle de su obligación, implicará su extinción. Si el acreedor
no ha prestado su consentimiento, el efecto será el mismo únicamente si
el cumplimiento por el tercero no produce perjuicio alguno al acreedor.
Con carácter general, el acreedor puede oponerse al cumplimiento por un
tercero cuando se trate de contratos intuitu personae o el propio contrato
haya excluido semejante posibilidad.
El orden de cumplimiento depende, en el Derecho inglés, de la dis-
tinción, no siempre clara, entre condition precedent, concurrent conditions e
independent promises. Si una de las prestaciones es una condición previa para
que se produzca la obligación de la contraparte, resulta la necesidad de
cumplir en primer término la primera prestación (por ejemplo si es esti-
pula una compraventa cuyo pago debe producirse tras entregarse el pro-
ducto). Si se estima que ambas prestaciones deben cumplirse simultánea-
mente, se habla de concurrent conditions. Finalmente, si se entiende que las
obligaciones son independientes, cada una de las partes puede reclamar
el cumplimiento aun no habiendo cumplido su propia obligación. En tal
caso, la parte instada al cumplimiento no puede oponer el incumplimiento
de la otra parte, sino que debe cumplir y, en su caso, reconvenir exigiendo
(200) Vid. M. H. Whincup, op. cit., pp. 96-97.

(201) Es gráfica la advertencia de Sir Roskill en Brikom Investments Ltd. v. Carr (1979),
QB, 467, 485: «that it would be wrong to extend the doctrine of promissory estoppel, whatever its precise
limits at the present day, to the extent of abolishing in this backhanded way the doctrine of considera-
tion». Vid. La comparación entre el sistema norteamericano y el inglés en A. Von Mehren,
«The Formation of Contracts», International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. VII (Con-
tracts in General), chapter 9, §§ 16 a 18.
IV. Incumplimiento y remedios 215
a su vez el cumplimiento de la otra parte. No siempre es sencillo inducir de

los términos del contrato el orden previsto por las partes. De ahí que la ju-
risprudencia haya establecido algunos criterios interpretativos al respecto.
Así, si el cumplimiento simultáneo es posible, se admite una presunción iu-
ris tantum de que existen concurrent conditions202. Ciertamente, la obligación
de cumplimiento previo puede verse eximida por los actos o declaraciones
injustificados de la contraparte rechazando aceptar el cumplimiento.
La posibilidad de un cumplimiento parcial exige determinar previamen-
te si la obligación concernida es «entire» o «severable». En el primer caso, la
prestación debe realizarse por completo para que nazca la obligación de la
contraparte. En tal caso, esta puede negarse a cumplir su obligación hasta
que la obligación se ejecute por completo, aunque el cumplimiento parcial
no le haya generado perjuicio alguno203. En contrapartida, si las obligacio-
nes son fraccionables (severable), esto es, si existe una obligación de con-
traprestación por tramos o porciones de cumplimiento de la obligación,
como ocurre en los contratos laborales pagaderos por meses o semanas, el
cumplimiento parcial de una de esas fracciones legitima para reclamar la
contraprestación parcial correspondiente204.
37. El incumplimiento del contrato (breach of contract) genera una res-
ponsabilidad objetiva para el deudor que se traduce en la concesión al
acreedor de los remedios destinados a terminar el contrato y obtener una
indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Frente a la tortuosa doc-
trina del incumplimiento en muchos sistemas romano-germánicos, que
dividen su dogmática en categorías irritantes (mora, vicios ocultos, etc.)
que se trasladan a variedad de remedios, el Derecho inglés aporta una con-
cepción simple y omnicomprensiva del incumplimiento contractual, cuya
eficiencia se ha trasladado a los proyectos de unificación internacional.
El incumplimiento es una categoría única, por tanto. Otra cosa es que re-
ciba adjetivación, y la más importante es la que determina la presencia
de un incumplimiento esencial o «serious». Para valorar la gravedad del
incumplimiento, cuestión determinante de los remedios de que dispone el
acreedor, los tribunales ingleses no realizan un análisis puramente objetivo
o descontextualizado del incumplimiento, sino que valoran la propia ade-
cuación de los remedios, la razonabilidad de imponer al acreedor la ejecu-
ción del contrato o de que su posición contractual se vea equilibrada por
una compensación o la ventaja estratégica injustificada que pueda obtener
el acreedor con la terminación.
38. El Derecho inglés reconoce la posibilidad de un anticipatory breach of
contract cuando el propio deudor declara o hace evidente que incumplirá
el contrato antes de llegado el plazo de obligado cumplimiento, bien por-
(202) La regla aparece expresamente prevista en el § 234 (1) del Second Restatement
norteamericano y en el art. 6.1.4. (1) de los Principios UNIDROIT 2010.
(203) Cutter c. Powell (1795), 6 TR, 320.
(204) Ritchie v. Atkinson (1808), 10 East, 295.
que renuncie a ello (repudiation) o porque, por acción u omisión, delibe-

radamente o no, devenga incapaz de cumplir (disablement). La aceptación
del incumplimiento anticipado puede llevarse a cabo por el acreedor de
forma implícita o explícita; la reclamación de una indemnización por los
daños derivados del cumplimiento conlleva la aceptación. El hecho de que
el acreedor acepte el ancipatory breach es esencial para justificar una acción
por daños anterior al término del plazo de cumplimiento205. Esta solución
ha sido objeto de críticas, por cuanto cabe diferenciar el momento en que
procede la terminación del contrato y la obligación de indemnizar por da-
ños, y adelantar la fijación de estos últimos puede producir graves errores
de cuantificación, entre otras razones de índole práctica. Desde otro punto
de vista, se arguye que la doctrina del caso Hochster v. De la Tour contribuye
a minimizar los daños206. Desde un punto de vista teórico, la posibilidad de
dar por terminado un contrato y reclamar daños y perjuicios antes de que,
en realidad, se cumpla el plazo para el cumplimiento, se ampara en una
suerte de ruptura de una obligación implícita, consistente en no realizar
acción u omisión alguna que ponga en peligro o perjudique el cumpli-
miento. Esta explicación ha sido juzgada como artificial por la doctrina
más reciente207, que ha propuesto otra justificación a la institución, sim-
plemente concibiendo la posibilidad de remedios contractuales presentes
frente a incumplimientos futuros razonablemente inferibles y esenciales,
en lugar de utilizar un concepto equívoco de «incumplimiento anticipa-
do».
2. Exoneración de responsabilidad por incumplimiento
A. Imposibilidad
39. El Derecho inglés conoce, al igual que los sistemas romano-germá-

nicos, diversas posibilidades de exoneración objetiva de la responsabilidad
contractual en caso de incumplimiento, blindando al deudor frente a una
eventual acción por daños y perjuicios208. La primera hipótesis de frustra-
tion of contract en un sentido amplio tiene que ver con los supuestos de
imposibilidad o fuerza mayor. La excepción al principio de la sanctity of
contracts [Paradine v. Jane (1647)], se construye desde el leading case Taylor v.
Caldwell (1863)209, sobre la base de la doctrina de los implied-in-fact terms, re-
cogiéndose de forma escrita en el Derecho escrito (sección 7ª Sales of Goods
Act). Se reconoce no solamente la imposibilidad material, sino también la
(205) Hochster v. De la Tour (1853), 2 E. & B., 678.

(206) Vid. E. Peel, op. cit., p. 844, § 17-081.
(207) Vid. Qiao Liu, Anticipatory Breach, Hart, Oxford/Protland, 2011, pp. 14-21.
(208) Resulta insustituible la obra de G. H. Treitel, Frustration and Force Majeure, 2ª
ed., Londres, Thomson/Sweet & Maxwell, 2004. Vid. el análisis comparativo de S. Sánchez
Lorenzo, «La frustración del contrato», en esta misma obra.
(209) 3 B & S, 826.
legal210 y personal211. Más dudas plantea reconocer jurisprudencialmente

la figura de la «imposibilidad económica» u «onerosidad extrema», bien
conocida en los EEUU dentro del concepto genérico de impracticability (§
2-615 UCC y § 261 Second Restatement)212. No cabe descartar, sin embargo,
que esta noción quepa dentro del concepto más específico de frustration of
contract213.
(210) El principio aparece formulado con claridad en el procedente Reilly v. The King
(1934), AC, 176, PC (Can). Como afirma Lord Macmillan en el asunto Denny, Mott and
Dickson Ltd. v. James B. Frasers & Co. Ltd. (1944, AC, 265): «no puede haber falta en no ha-
cer lo que la ley prohíbe hacer». Es de señalar, por otra parte, que la imposibilidad legal
sobrevenida es uno de los supuestos más característicos de lo que se denomina «frustración
prospectiva del contrato» (la expresión es de G. H. Treitel, op. cit., pp. 398-409). Un buen
ejemplo se encuentra en el asunto Embiricos v. Sydney Reid & Co (1914, 3 KB, 45): se trataba
de un contrato de transporte desde el mar de Azov al Reino Unido en un buque griego que,
obviamente, debía cruzar el estrecho de los Dardanelos. Al sobrevenir, como consecuencia
de un conflicto armado, la advertencia de las autoridades turcas de que procederían a em-
bargar cualquier buque griego en dichas aguas, se produce una frustración «prospectiva»
del contrato.
(211) En los sistemas del common law se contempla asimismo la imposibilidad derivada
de la muerte o incapacidad sobrevenida de una de las partes del contrato, si la personalidad
forma parte esencial de la prestación, y con carácter general en los contratos laborales y de
agencia (P. Birks, English Private Law, vol. II, Oxford, Oxford University Press, 2000, p. 150).
Se incluyen, además, los supuestos de unavailability, en donde hay indisposición más que
incapacidad (ad ex. prisión del prestador del servicio). Este tipo de imposibilidad de suyo
es frecuente en contratos vinculados a la ejecución artística que estrictamente comercial,
donde las prestaciones son más bien objetivas que subjetivas. En el Derecho inglés [Condor
v. The Barron Knigts Ltd (1966), 1 WLR 87)] el riesgo grave para la salud del prestador es un
supuesto de imposibilidad personal, de seguro compartible por los sistemas romano-ger-
mánicos. En el common law la imposibilidad personal se ha estudiado asimismo en relación
con las personas jurídicas, y en particular en supuestos de disolución. El tratamiento de
esta cuestión se antoja mucho más restrictivo y complejo, no sólo porque en el caso de
sociedades existe mayor riesgo de «self-induced frustration», sino también porque concurre
un régimen específico de supervivencia de las obligaciones y contratos establecido por las
normas relativas a la disolución, liquidación y concurso de sociedades (cf. G. H. Treitel,
op. cit., pp. 261-306).
(212) Si bien, como manifiesta A. E. Farnsworth, el reconocimiento de la imposibi-
lidad económica por parte de los tribunales norteamericanos ha sido más bien «ocasional»
(vid. op. cit., t. II, p. 638, nota 24ª).
(213) Ésta es la opinión de G. H. Treitel, que observa, no obstante, que aunque en
el comentario cuarto del parágrafo 2-615 UCC se cite curiosamente un único precedente,
precisamente inglés [Ford & Sons (Oldham) Ltd. C. Henry Leetham & Sons Ltd. (1915), 21 Com.
Cas., 55], para sustentar la doctrina de la «impracticabilidad», este dato no es significativo,
pues en realidad el caso citado en absoluto sustenta una hipotética doctrina del Derecho
inglés favorable a la imposibilidad económica o impracticabilidad. Varios precedentes de
la House of Lords confirman más bien la postura contraria: [Tennants (Lancashire) Ltd. v. CS
Wilson & Co Ltd. (1917) AC, 495; Blackburn Bobbin Co Ltd. v. TW Allen (1918),2 KB, 467;
British Movietonews Ltd. v. London and District Cinemas (1952), AC, 166]. Otra cosa distinta es
que pueda concurrir la imposibilidad económica con otras circunstancias como imposibili-
dad temporal, legal o material, y, sobre todo, la eventual identificación de los supuestos de
inflación imprevisible como casos de «frustración de la causa» (cf. op. cit., pp. 280-286). Vid.
asimismo contra la eficacia de la doctrina de la «impracticabilidad» en el Derecho inglés,
R. Momberg Uribe, The Effect of a Change of Circumstances on the Binding Force of Contracts
(Comparative Perspectives), Cambridge, Intersentia, 2011, pp. 142-143.
Con carácter general, las condiciones para una exoneración de respon-

sabilidad contractual por fuerza mayor o frustración del contrato debido
a circunstancias sobrevenidas no difieren esencialmente de las propias de
los sistemas romano-germánicos a la hora de determinar la falta de culpa-
bilidad y ajenidad del hecho sobrevenido, la imprevisibilidad al momento
de contratar, la incidencia de la permanencia o temporalidad del impedi-
mento, o las consecuencias de una imposibilidad parcial. Presenta la sin-
gularidad de establecer una resolución ipso iure o automática del contrato,
sin necesidad de notificación, y sobre todo, el régimen legal de la recupe-
ración de las prestaciones realizadas antes del hecho sobrevenido.
La vieja regla del common law de que el riesgo del incumplimiento justi-
ficado en casos de imposibilidad o impracticabilidad «lies where it falls» re-
sultaba sin duda una regla excesivamente estricta y desequilibrada [Appleby
v. Myers, Exequer Chamber, (1867)214]. La House of Lords introdujo una mo-
dulación sensible en el asunto Fibrosa Spolka Akcjna v. Fairbain Lawson Combe
Barbour Ltd. (1943)215, al reconocer al acreedor el derecho a recuperar el
pago realizado previamente al hecho frustrante, sobre la base de ausencia
de consideration. Como quiera que se tratara de una solución puramente
parcial al problema, el Parlamento promulgó la Law Reform (Frustrated Con-
tracts Act) de 1943. La Ley establece el derecho del acreedor a recuperar
las cantidades entregadas antes del acontecimiento impeditivo, aunque tal
derecho se limita en aquellos casos en que el deudor haya incurrido en
gastos motivados por la celebración del contrato. En el caso de prestaciones
no pecuniarias realizadas con motivo de la celebración del contrato, y antes
del acontecimiento impeditivo, se sigue una solución contraria al common
law216 –entendido aquí en sentido estricto–, que estriba en arbitrar una com-
pensación, siempre que tales prestaciones hayan producido un enriqueci-
miento de la otra parte (valuable benefit), circunstancia que avala la idea de
que la Ley no intenta un auténtico reparto de riesgos entre las partes. Las
disposiciones de la Ley resultan en todo caso derogables por voluntad de
las partes y excluye el especial régimen de los contratos de transporte marí-
timo, contratos de seguros y compraventa de bienes específicos cuya causa
de frustración sea su destrucción, al estar sometidos a reglas específicas de
transmisión de riesgos y no recuperabilidad de pagos.
B. Frustración
40. La doctrina de la frustración de la causa o de la frustración del con-
trato, en sentido estricto, tiene su origen en los conocidos Coronation Cases.
El asunto Krell v. Henry (1903)217 ilustra a la perfección el concepto, tal y
como se gesta en el Derecho angloamericano. Trataba el caso del alquiler
de unas habitaciones con vistas al trayecto previsto de la procesión corres-
pondiente a la coronación del rey Eduardo VII. Ambas partes del contrato
eran conscientes de que tal era el único propósito del contrato. La proce-
(214) LR 2 CP, 651.

(215) (1943) AC, 32.
(216) P. Birks, op. cit., p. 160.
(217) (1903), 2 KB, 740.
sión fue cancelada con motivo de la enfermedad del rey, y las partes preci-
saban una clarificación del contrato. El Tribunal sentenció que se habían
producido circunstancias externas ajenas al control o responsabilidad de
las partes que habían hecho imposible el cumplimiento del contrato en la
forma en que se había pretendido y, consecuentemente, procedió a enten-
der resuelto el contrato. En cierto sentido, el alquiler de las habitaciones
resultaba posible materialmente, pero no, de hecho, el alquiler de las ha-
bitaciones con el objeto de asistir a una procesión que no iba a celebrarse.
La gran dificultad de estos casos estriba en determinar cuándo existe una
auténtica frustración del objeto o causa del contrato, y no una mera insatis-
facción de los «motivos» de una de las partes. Resulta crucial, a este respec-
to, que la causa o finalidad cuya frustración se invoca haya sido compartida
o asumida por ambas partes al celebrarse el contrato; en segundo lugar, es
importante que la frustración de la finalidad del contrato sea completa, y
no meramente parcial o tangencial; asimismo, es necesario que el contrato
se encuentre aún pendiente de ejecución, siquiera sea parcialmente.
En su formulación moderna, los supuestos de «frustración« stricto sensu
aparecen en la fórmula amplia empleada por Lord Radcliffe al hilo de la de-
cisión de la House of Lords en el asunto Davis Contractors Ltd. v. Fareham UDC.
(1956)218: «Existe frustración siempre que el Derecho reconoce que, sin cul-
pa de las partes, el cumplimiento de una obligación contractual deviene
imposible porque las circunstancias en que es exigido tal cumplimiento lo
convierten en algo radicalmente diferente a lo contemplado en el contra-
to. Non haec in foedera venit. No era ésto lo que habíamos convenido...». La
consolidación de este criterio, frente al primigenio principio de la «condi-
ción implícita» de Taylor v. Caldwell se confirma en decisiones posteriores
de la House of Lords, como National Carriers Ltd. v. Panalpina (Northern) Ltd.
(1981)219.
C. «Hardship»
41. En contraste, el Derecho inglés, a diferencia de muchos sistemas ro-
mano-germánicos, especialmente de tradición germanista, no ampara un
régimen legal favorable a la resolución del contrato y a la exoneración de
responsabilidad en supuestos de cambio de circunstancias, excesiva onero-
sidad o hardship. El hecho de que el cumplimiento devenga más oneroso,
incluso notablemente más oneroso, no exonera de la responsabilidad por
incumplimiento. De ahí que, para obtener una protección frente a seme-
jante eventualidad, se requiera la introducción en el contrato de «cláusulas
de hardship».
Este principio del common law aparece claramente evidenciado en los
supuestos referidos a la eventual frustración o excesiva onerosidad de los
contratos de transporte marítimo motivada por el cierre del canal de Suez220
(218) (1956), AC, 696.

(219) (1981), AC, 675.
(220) Sobre los Suez Cases vid. G. H. Treitel, op. cit., pp. 198-208.
en casos como Tsakiroglou & Co. Ltd. v. Noblee Thorl GmbH (1962)221 o Palmco
Shipping Co. v. Continental Ore Corp222 (1970). Salvo algún precedente ais-
lado, los Tribunales angloamericanos no consideraron una excusa para el
cumplimiento o el aumento del precio del flete el hecho de que los buques,
para realizar el viaje, tuviesen que seguir la ruta más larga y costosa de do-
blar el cabo de Buena Esperanza, incluso cuando la ruta del Canal de Suez
se había expresado en el contrato. En el precedente fundamental del Dere-
cho inglés (Davis Contractors Ltd. v. Fareham UDC. (1956), ya citado, la House
of Lords rechazó la demanda de un constructor que trataba de amparase
en la excesiva onerosidad de un contrato cuya ejecución requirió veintidós
meses, en lugar de los ocho previstos, por una escasez imprevista de mano
de obra. Con todo, no faltan autores partidarios de admitir la resolución del
contrato por excesiva onerosidad en el Derecho inglés, sobre la base de un
concepto funcional y más abierto de la frustración de la causa, particular-
mente en el supuesto de contratos indefinidos223. Lo que no parece caber
bajo ningún concepto es la posibilidad reconocida en muchos sistemas ro-
mano-germánicos y en la gran mayoría de textos internacionales de que el
juez pueda unilateralmente adaptar el contrato, al igual que tampoco cabe
dicha aceptación en caso de error o undue influence, cuyo único remedio
posible es la nulidad del contrato. Tampoco la obligación de renegociar
parece compatible con los principios del Derecho contractual inglés224.
D. Cláusulas de exoneración
42. Frente a la exoneración objetiva, el Derecho inglés reconoce con
amplitud la posibilidad de exoneración subjetiva. La generosidad con que
el Derecho inglés reconoce las exemption clauses225 es una consecuencia de
la filosofía liberal que subyace en su sistema de Derecho contractual y, en
particular, en sus reglas de interpretación del contrato. Evidentemente, la
evolución del régimen legal de los contratos celebrados por consumidores
hacia su protección frente a cláusulas abusivas, extensible a otros contratos
con parte débil, introduce una relevante modificación frente a la eficacia
de estas cláusulas de exoneración de responsabilidad cuando son pactadas
entre comerciantes, incluso si se trata de contratos de adhesión, aunque
también el adherente profesional goza de cierta protección frente a las
exemption clauses a través de la Unfair Contract Terms Act de 1977.
En la contratación comercial, las cláusulas de exención o limitación de
responsabilidad son, en principio, válidas. Las reglas sobre interpretación
del contrato, ajenas a la verdadera intención de las partes, facilitan este
reconocimiento desde el momento en que la firma de un contrato, se haya
(221) (1962), AC, 93.

(222) (1970), 2 Lloyd's Rep., 21.
(223) Staffordshire Area Health Authority v. South Staffordshire Waterworks Co. (1978), 1
WLR 1287; vid. T. Kadner Graziano, op. cit., pp. 373-374.
(224) Vid. R. Momberg Uribe, op. cit., pp. 155-158.
(225) L'Estrange v. F. Grocoub Ltd. (1934), 2 KB, 394; Suisse Atlantique Société d'Armament
Maritime SA v. Rotterdamsche Kolen Centrale (1966), All ELR, 61 (HL); Photo Production Ltd. v.
Securior Transport Ltd. (1980), All ELR, 556 (HL).
leído o no, vincula a las partes. Con todo, el Derecho inglés ha introducido
algunas matizaciones relevantes que restringen la eficacia de estas cláusu-
las. Por un lado, la cláusula debe incluirse en un documento que razona-
blemente quepa considerar como apto para incluir obligaciones contrac-
tuales226. Si se trata de documentos firmados en la ejecución del contrato
(timesheets, albaranes, documentos de porte, recibos de pago, tickets. etc...),
su eficacia está condicionada a que exista una notificación o advertencia
suficiente de la presencia de dicha cláusula a la otra parte227. Pero incluso
esta advertencia puede resultar preceptiva en un documento propiamente
contractual, si se estima que la cláusula es particularmente onerosa o in-
usual228. No es preciso acreditar que la notificación haya sido efectiva, sino
que la advertencia se haya realizado de forma razonablemente suficiente
para que el destinatario de la advertencia haya podido observarla229. Final-
mente, una cláusula de exención o limitación de responsabilidad no puede
amparar un incumplimiento total de las obligaciones contractuales230.
El momento de la advertencia es asimismo relevante. Así, una cláusula

de exención de responsabilidad del establecimiento hotelero en caso de
robo de objetos del huésped no depositados en custodia, hecha expresa en
un anuncio en la propia habitación, no es válida por cuanto el contrato se
perfecciona en la recepción durante el check-in, que es el momento opor-
tuno para notificar dicha exención de responsabilidad [Olley v. Marlborough
Court (1949)231].
Las principales limitaciones legales para las cláusulas de exención de

responsabilidad incluidas en contratos comerciales derivan de la Unfair
Contract Terms Act de 1977. En ciertos casos, estas cláusulas son conside-
radas simplemente nulas o inefectivas (exención de responsabilidad por
muerte o daños personales derivados de negligencia, en relación con ga-
rantías de bienes de consumo, responsabilidad por productos, compraven-
tas de consumo y a distancia, etc.); en otros la prohibición de la exención
de responsabilidad se somete a condiciones de «razonabilidad» (por daños
no personales, por modificación o incumplimiento de la prestación con-
templada en condiciones generales de los contratos...), que se mide según
criterios diferentes: posibilidad de prevención y aseguramiento por las par-
tes, equilibrio y capacidad negocial de las partes. También contempla la
Ley, con poca claridad, la posibilidad de una ineficacia meramente parcial
de las cláusulas de exoneración de la responsabilidad. Algunos tipos de
contratos están excluidos de la aplicación de la ley (ad ex. contratos de se-
(226) Grogan v. Robin Meredith Plan Hire (1996), CLC, 1127, citado por E. Peel, op. cit.,
p. 238, § 7-004.
(227) Lacey's Footwear (Wholesale) Ltd. v. Bowler Insurance Ltd (1997), 2 Lloyd's Rep.,
369, 378.
(228) Ocean Chemical Transport Inc. v. Exnor Craggs Ltd. (2000), 1 Lloyd's Rep., 446, 454.
(229) Thomson v. LM & S Ry (1930), 1 KB, 41.
(230) The TFL Prosperity (1984), WLR, 48.
(231) (1949), 1 KB, 532.
guro, contratos sobre derechos reales inmobiliarios o derechos de propie-

dad intelectual o industrial, contratos societarios, marítimos, laborales...).
Una excepción significativa (secc. 26) se refiere a los contratos interna-
cionales de suministro/compraventa de mercancías, a los que no alcanzan
las reglas de la Ley ni sus exigencias de razonabilidad relativas tanto a la nu-
lidad de las cláusulas de exención de responsabilidad como a otras cláusulas
contempladas en la Ley (indemnizatorias, que habilitan modificación de las
prestaciones). A juicio de Treitel232, esta excepción no impide la aplicación
a estos contratos internacionales de la sección 3ª de la Misrepresentation Act,
aunque haya sido modificada por la Unfair Contract Terms Act de 1977. Con
todo, la Ley sólo se aplica, con carácter general, a otros contratos interna-
cionales, siempre que presenten una vinculación estrecha con Inglaterra.
Sus reglas son consideradas «normas imperativas» (overriding mandatory ru-
les), cuya aplicación exige una vinculación territorial del contrato con Ingla-
terra, no bastando que el contrato se rija por el Derecho inglés en virtud de
una cláusula de sumisión [sección 27 (1)], cuando el contrato no presenta
vínculos efectivos con el territorio inglés [Shipskreditforeningen v. Emperor Na-
vigation (1998)]233.
3. Remedios
A. Resolución del contrato
43. Dentro de los remedios destinados a la terminación o resolución
del contrato, se suele distinguir en el Derecho inglés la rescission de la ter-
mination. La distinción obedece más bien a los efectos de la terminación
sobre la indemnización por daños asociada a la resolución. La rescission
opera en una fase del inicial o negocial del contrato, que no da lugar a
una indemnización por lucro cesante (expectation damages), sino sólo por
daños emergentes o reliance. La terminación, por el contrario, opera sobre
una fase ejecutiva del contrato, permitiendo la reclamación del lucro ce-
sante234, y constituye el remedio característico en caso de incumplimiento
contractual.
La distinción entre contratos unilaterales o bilaterales no es útil para
calibrar el remedio resolutivo en el Derecho inglés235. Más propiamente,
para que prospere la resolución es preciso que se trate de una obligación
contractual dependiente, de forma que el incumplimiento por una de las
partes del contrato legitima a la otra para rechazar el cumplimiento de
su propia obligación236. Pero, con carácter general, el Derecho inglés re-
(232) E. Peel, op. cit., pp. 287-288, § 7-092.

(233) 1 Lloyd's Rep., 67-78.
(234) Johnson v. Agnew (1989), AC, 367.
(235) Vid. el análisis comparativo de M. L. Palazón Garrido, «La resolución del con-
trato como medio de tutela en caso de incumplimiento», en esta misma obra.
(236) Vid. A. Whittaker, «Les sanctions de l'inéxecution des contrats. Droit anglais»,
Les sanctions de l'inéxecution des obligations contractuelles. Études de droit comparé (dir. M. Fontai-
ne/G. Viney), Bruselas, Bruylant, 2001, pp. 984-987.
quiere además que la terminación del contrato se fundamente en un in-

cumplimiento esencial (really serious breach of contract), aunque sea posible
fundamentar la terminación en un incumplimiento de cualquier gravedad
si así está dispuesto en el contrato o afecta a una condition o fundamental
term. En realidad, un incumplimiento parcial o temporal puede amparar
igualmente la terminación si se contempla como un aspecto esencial del
contrato. En los casos en que el incumplimiento no se considere esencial,
el acreedor conserva únicamente un remedio para obtener el resarcimien-
to por los daños y perjuicios sufridos.
Los Tribunales ingleses han expresado el criterio de gravedad señalando
que debe afectar a la base o raíz del contrato («the root of the contract»), que
debe ser fundamental, que debe afectar a lo más sustancial del contrato
(«affect the very substance of the contract»); frustrar el propósito comercial de la
empresa («frustate the commercial purpose of the venture»); o privar al acreedor
de sustancialmente la totalidad del beneficio que las partes pretendían que
obtuviera («deprives him of substantially the whole benefit which it was the intention
of the parties that he should obtain»)237.
En el Derecho inglés la resolución por incumplimiento culpable del
deudor implica un procedimiento extrajudicial, no automático y singular-
mente flexible, pues el acreedor tiene la facultad de decidir en todo caso si
le interesa resolver el contrato, si bien se ha mantenido una postura favora-
ble a la resolución automática en los contratos laborales y en los contratos
de seguro. Con carácter general, la terminación del contrato se produce
mediante la notificación del acreedor al deudor (notice of temination), que
puede ser inmediata en principio (notice of instant termination), pero que en
caso de demora no esencial requiere la concesión de un plazo razonable
para poder cumplir [Graham v. Pitkin (1992)]238. Cabe también la resolu-
ción en defecto de notificación expresa, si la conducta del acreedor resulta
inequívoca a tal respecto239. Desde luego, las partes pueden establecer en el
contrato un régimen propio para el ejercicio de la terminación del contra-
to, sometido en su caso al control de las cláusulas abusivas, y en todo caso
al acreedor puede aceptar el incumplimiento parcial o tardío y renunciar
a su derecho a terminar el contrato. El grado de ejecución del contrato
puede ser asimismo un límite para reconocer la viabilidad de la termina-
ción, pero salvo excepciones (arrendamiento de inmuebles) el Derecho
inglés no se muestra proclive a reconocer un plazo adicional de gracia
(Nachfrist). En el ejercicio de su derecho a terminar el contrato, por otra
parte, el acreedor debe actuar de forma razonable, en orden a minimizar o
mitigar las pérdidas (duty to mitigate), pues en otro caso podrá ver reducida
o compensada su pretensión adicional a obtener una indemnización por
los daños derivados del incumplimiento.
(237) Vid. estas expresiones jurisprudenciales referidas por G. H. Treitel, «Remedies

for Breach of Contract», International Encyclopedia of Comparative Law, vol. II (Contracts in
General), pp. 351-352, y citadas por M. L. Palazón Garrido (op. cit., p. 781).
(238) 1 WLR, 403.
(239) Vitol SA v. Norelf Ltd (1996), AC, 800.
44. Como ya se indicó al abordar la exoneración de responsabilidad por

incumplimiento en casos de fuerza mayor, el Derecho inglés sigue la regla
de que el riesgo «lies where it falls», de forma que no cabe una resolución re-
troactiva con devolución de las prestaciones ya realizadas o liberación de la
obligación de cumplir las obligaciones ya vencidas al momento de la termi-
nación240. La devolución o recuperación de sumas (no objetos) entregados
o la compensación de servicios realizados requiere, pues, el ejercicio de
un remedio restitutorio, que en todo caso tienen una eficacia –sólo perso-
nal– muy limitada a aquellos supuestos en que no haya mediado la mínima
contraprestación o inicio de cumplimiento. En consecuencia, los perjui-
cios derivados del incumplimiento sufridos por el acreedor se resarcirán
preferentemente a través de un remedio cumulativo de indemnización por
daños y perjuicios (damages).
B. Indemnización por daños y perjuicios

45. La indemnización por daños y perjuicios, al igual que en los sistemas
continentales, es un remedio alternativo o cumulativo a la terminación.
En el Derecho contractual inglés actual su función es resarcitoria o com-
pensatoria y no punitiva. Se indemniza principalmente el perjuicio (loss)
sufrido por el acreedor y no por la ventaja obtenida por el deudor con el
incumplimiento241. La indemnización no puede implicar, en principio, un
beneficio al perjudicado242, en virtud del principio resarcitorio, pero este
(240) The Bow Cedar (2005), 1 Lloyd's Rep., 175, 34-35.

(241) Entre otros, el caso Harbutt's «Plasticine» Ltd. v. Wayne Tank & Pump Co Ltd
[(1970), 1 QB, 447] resulta significativo: El hecho de que, debido a un incumplimiento
contractual, la fábrica del acreedor hubiese resultado calcinada y al deudor obligado a satis-
facer el coste de la reconstrucción sin compensación alguna por el hecho de que se tratase
una fábrica nueva se justifica en la ausencia para el acreedor de otra alternativa razonable,
incluso desde la perspectiva de la mitigación del daño.
(242) Tito v. Waddel (No. 2), 1977, Ch., 106, 332; The Solholt (1983), 1 Lloyd's Rep., 293,
421. La regla no está exenta de excepciones, y en ocasiones el acreedor tendrá derecho a
participar en los beneficios obtenidos por el incumplidor (account of profits o Wrotham Park
damages), que, por ejemplo, revende a un tercero por un mayor precio una propiedad inmo-
biliaria ya vendida previamente, siendo considerado como un mero tenedor o trustee de la
propiedad, en cuyo caso el acreedor tiene derecho a todo el producto de la reventa aunque
exceda el importe de su pérdida (Lake v. Bayliss, 1974, 1 WLR, 1073.). El mismo resultado
se suscita en el caso de beneficios obtenidos incumpliendo las obligaciones de confiden-
cialidad del contrato, mediante la transmisión de trade secrets (Attorney General v. Guardian
Newspapers, No. 2, 1990, AC, 109, 262) o secretos de Estado en el caso los dobles espías como
George Blake (AG v. Blake, 2001, 1 AC 268). Este doble espía, refugiado en Moscú, se lucró
con la venta de sus memorias en que revelaba secretos de Estado británicos, ya periclitados,
pero que le rindieron 150.000 libras esterlinas en derechos de autor. La Corona británica
trató de embargar y resarcirse con éxito de buena parte de esos derechos, sobre la base
del incumplimiento de sus obligaciones contractuales de confidencialidad, poniendo en
entredicho el principio compensatorio. Estos casos, sin embargo, se explican para algu-
nos autores dentro del principio resarcitorio, pues finalmente pueden amparar un lucro
cesante por la oportunidad perdida de realizar el negocio. Más propiamente, el exceso de
indemnización se ampara en la figura de una injunction, pues generalmente estas indem-
nizaciones tratan de garantizar el cumplimiento de obligaciones negativas. Sin embargo,
principio no se traduce exactamente en que el acreedor no pueda recibir

una indemnización que mejore su posición teórica si el contrato hubiese
sido cumplido, en determinadas circunstancias243.
En consecuencia, en las acciones puramente contractuales, el Derecho

inglés no admite los punitive damages244. La sanción sí es admisible en el
ámbito de las reclamaciones por torts245, y aunque esta restricción conse-
cuente con el principio compensatorio que preside la indemnización por
daños y perjuicios en el ámbito contractual ha sido objeto de críticas246,
sigue manteniéndose en el Derecho inglés actual. Ciertamente, si el perju-
dicado dispone de una acción tanto contractual como extracontractual, los
punitive damages pueden ser obtenidos. E incluso si se trata de un supuesto
puramente contractual, es fácil que la conducta abusiva o particularmente
reprobable del deudor sea «castigada» con una indemnización por daños
más amplia, capaz de incluir el perjuicio moral o mental suffering del acree-
dor247.
46. Los daños indemnizables en el Derecho inglés son esencialmente

pecuniarios o materiales, y persiguen restablecer al acreedor en la posición
material que disfrutaría si el contrato se hubiese cumplido con normalidad
(interés positivo). O, alternativamente, situarle en la posición que disfruta-
ba antes de celebrar el contrato (interés negativo).
recientemente se ha admitido la procedencia de los Wrotham Park damages para obligaciones

de índole positiva (Guido van der Garde BV v. Force India Formula One Ltd, 2010, EWHC 2373,
QB, 533), por lo que finalmente esta doctrina derivada del caso Wrotham Park Estate Co v.
Parkside Homes Ltd. (1974, 1 WLR, 798), más bien se antoja como un mero expediente de
justicia material para aquellos casos en que no existiría de otra forma indemnización por
daños o únicamente por daños nominales (vid. E. Peed, op. cit., pp. 992-1.000).
(243) Ruxley Electronics and Construction Co Ltd. v. Forsyth (1996), AC, 344, 357.
(244) Perera v. Vandiyar (1953), 1 WLR, 672; Reed v. Madon (1989), Ch., 408; Johnson v.
Unisys Ltd. (2003) 1 AC, 518, 15.
(245) Rookes v. Bernard (1964), AC, 1129. Sobre las vacilaciones jurisprudenciales al
respecto y las perspectivas legales de futuro vid. J. Morgan, «Reflections on Reforming
Punitive Damages in English Law», The Power of Punitive Damages: is Europe Missing Out? (L.
Meurkens y E. Nordin eds.), Cambridge/Amberes/Portland, Intersentia, 2012, pp. 183-210.
(246) Vid. N. J. Mcbride, «A Case for Awarding Punitive Damages in Response to De-
liberate Breaches of Contract», 24 Anglo-American Law Review, 1995, pp. 369-390.
(247) La quiebra del principio compensatorio en algunos casos en que se trata de
corregir los beneficios obtenidos por el incumplidor, en particular en casos como AG v.
Blake (2001, 1 AC 268), ha supuesto en los últimos años una tendencia, más bien académi-
ca, a reconocer la progresión del Derecho inglés hacia el reconocimiento de los punitive
damages (vid. N. J. Mcbride, loc. cit., passim; J. Edelman, «Exemplary Damages for Breach of
Contract», 117 Law Quarterly Review, 2001, pp. 539-545; S. Hedley, A Critical Introduction to
Restutition, Londres, Butterworths, 2001; E. Mckendrick, «Breach of Contracts, Restitution
for Wrongs and Punishment», Commercial Remedies (ed. A. Burrows y E. Peel), Oxford Uni-
versity Press, 2003, ch. 10, pp. 93-123; A. Phang y P.-W. Lee, «Restitutionary and Exemplary
Damages Revisited», 19 Journal of Contract Law, 2003, pp. 1-39). En contra, los principales
tratadistas mantienen serias objeciones a esta tendencia, que han sido sintetizadas por A.
Beever («The Structure of Aggravated and Exemplary Damages», 23 Oxford Journal of Legal
Studies, 2003, pp. 87-110).
En el primer caso, el deudor debe compensar los daños derivados de

la pérdida del negocio (expectation damages o loss of bargain). En el Derecho
inglés no se conoce la distinción entre daño emergente y lucro cesante,
pero en cierto sentido (daños –no intereses– positivos y negativos) ambos
pueden estar incluidos como expectation damages, si bien en muchos siste-
mas romano-germánicos, como advierte Treitel248, la distinción hace que
los daños emergentes se asocien al concepto de reliance loss o interés nega-
tivo, por lo que resulta más práctico prescindir simplemente de la distin-
ción continental. Ciertamente, para precisar el alcance del lucro cesante
o perjuicio derivado de la pérdida del negocio es imprescindible clarificar
exactamente el objeto del trato, el contenido de la obligación incumplida,
y resulta necesario acreditar una pérdida sustancial y no especulativa249.
Alternativamente, a elección del demandante –especialmente si le re-
sulta difícil la prueba del valor de sus expectativas en caso de ejecución del
contrato–, la indemnización puede consistir en la reparación de los daños
derivados de la celebración del contrato y la pérdida de oportunidad. El
acreedor puede recuperar, por ejemplo, los gastos en que incurrió con
motivo del contrato (reliance loss), incluso si no estaba obligado a arrostrar
dichos gastos para ejecutar su correlativa obligación o eran previos a la per-
fección del contrato. Asimismo, es posible recuperar los gastos derivados
del incumplimiento, tales como la devolución del bien o los empleados
en una solución de reemplazo (incidental loss). Como ya se ha señalado, en
casos particulares es asimismo posible la compensación por los beneficios
obtenidos por el deudor (restitution damages). En particular esta es la fórmu-
la que permite, por ejemplo, reclamar al vendedor la devolución del pago
realizado por el bien finalmente no suministrado.
En realidad, más que el carácter excluyente de la naturaleza de la recla-
mación y del perjuicio invocado, el Derecho inglés trata de evitar duplicar
la indemnización por un mismo daño (principle against double recovery), pero
hay supuestos en que, de forma ajustada, los tribunales han condenado
por loss of bargain, reliance loss y restitution250 sin incumplir dicho principio,
admitiendo la combinación de acciones. A juicio de H. Beale, la regla de
no duplicidad resulta clave para explicar la jurisprudencia inglesa, en el
sentido de que el acreedor puede recuperar la expectativa o beneficio neto
y cualquier gasto realizado que razonablemente estuviera previsto al cele-
brar el contrato, acumulándose, pues, loss of bargain y reliance loss; pero no
cabe pretender recuperar la expectativa bruta y los gatos realizados, en la
medida en que estos últimos están descontados o fueron realizados en ra-
zón de la expectativa de beneficio bruto251.
(248) Cf. «Remedies...», loc. cit., op. cit., § 51, p. 29.

(249) Chaplin v. Hicks (1911), 2 KB, 786.
(250) Millar's Machinery Co Ltd. v. David Way & Son (1934), 40 Com. Cas., 204 CA, cit.
por E. Peel, op. cit., p. 1.008 nota 194ª.
(251) Vid. op. cit., § 26-002, p. 1600. Este principio explica también por qué es preciso
compensar o tener en consideración los costes o el ahorro fiscal derivados del cumplimien-
En principio, el Derecho inglés, según el criterio de la House of Lords,

es reacio a admitir la indemnización de daños no materiales o morales
(mental distress, loss of reputation), acaso por considerarlos punitivos en su ge-
neralidad o tal vez excesivamente remotos o imprevisibles252. No obstante,
caben ciertas excepciones cuando el incumplimiento contractual conlleva
un daño físico o mental del acreedor o la naturaleza recreativa del objeto
principal del contrato puede justificar un perjuicio por loss of enjoyment or
amenity, por ejemplo si se frustra un contrato turístico que acaba con nues-
tras vacaciones o luna de miel. Del mismo modo, los daños derivados de
un perjuicio en la reputación (stigma damages) pueden ser indemnizados
si se acredita una relación directa entre el incumplimiento y los perjuicios
derivados para la profesión u ocupación comercial del acreedor.
47. La indemnización por daños puede llevar a situaciones desequili-

bradas, que impliquen soluciones desproporcionadas y poco atentas a las
exigencias de la seguridad del tráfico. De ahí que el Derecho inglés con-
temple criterios de corrección o limitación de la indemnización, a tenor
de variadas hipótesis. En primer lugar, el Derecho inglés no contempla una
responsabilidad objetiva por incumplimiento del contrato, si los daños no
presentan una relación de causalidad con el incumplimiento, al menos
parcial o concurrente, ni tampoco si esa relación de causalidad está viciada
por los actos determinantes del acreedor o de un tercero. Incluso si media
esta causalidad, la indemnización puede ser rechazada si el efecto dañoso
podía valorarse como excesivamente remoto y razonablemente imprevisi-
ble (remoteness test). Este principio tradicional, contemplado desde 1854 en
Hadley v. Baxendale253, como leading case, y en otros casos posteriores, ha sido
recientemente modulado por la House of Lords en The Achilleas254. En princi-
pio, implica que los daños indirectos (consequential damages) indemnizables
son aquellos que de forma razonable cabe inferir del curso normal de los
acontecimientos, o los que cabría razonablemente suponer por ambas par-
tes en el momento de la perfección del contrato como probables en razón
del eventual incumplimiento. Si un transportista que debe llevar un eje o
aspa de un molino rota al artesano que debe reproducir la pieza se demo-
ra, no parece razonable imputarle los daños y el lucro cesante derivados
to presunto del contrato y de la obtención de la indemnización por daños, conforme al

criterio establecido en British Transport Commission v. Gourley [(1956), AC, 185].
(252) Addis v. Gramophone Co Ltd. (1909), AC, 488. Recientemente, el principio apare-
ce afirmado en Johnson v. Gore Wood anc Co. (2002), 2 AC, 1. Sin embargo, en otros supuestos,
como en contratos laborales, la jurisprudencia más reciente se ha replanteado la doctrina:
Johnson v. Unisys Ltd. (2003), 1 AC, 518; Farley v. Skinner (20012), 1 AC, 732; Hatton v. Suther-
land (2002), EWCA Civ, 76. Para una categorización de esta doctrina vid. E. MCkendrick
y K. Worthington, «Damages for Non-Pecuniary Loss», Comparative Remedies for Breach of
Contract (ed. N. Cohen y E. McKendrick), Oxford, Hart Publishing, 2005, pp. 287-322.
(253) (1854), 9 Exch., 341. Vid. el análisis de este caso y la cuestión tratada en A. M.
Morales Moreno, Incumplimiento del contrato y lucro cesante, Madrid, Civitas/Thomson-Reu-
ters, 2010, pp. 129-144; y las reflexiones comparativas de Y.-M. Laithier, Éstude comparative
des sanctions de l'inexécution du contrat, París, LGDJ, 2007, pp. 148-156, 440-442.
(254) Transfield Shipping Inc. v. Mercator Shipping Inc (The Achilleas) (2009), 1 AC, 61.
por la paralización del molino ocasionados por la demora a menos que el

transportista haya recibido instrucciones muy precisas sobre la urgencia y
las consecuencias del transporte. El nuevo caso parece sugerir que no sólo
se exige que el deudor conozca y pueda calibrar los eventuales efectos de
la demora, sino que en cierta medida esta circunstancia se calibre en el
contrato y tenga su correspondiente reflejo en la contraprestación255 o una
cierta asunción de responsabilidad a la luz incluso de la práctica comercial
y los usos.
Finalmente, si el incumplimiento no produce daños reales, porque el

acreedor pueda obtener en el mercado el mismo beneficio a idéntico pre-
cio, sólo se indemnizarán simbólicamente los nominal damages. Tampoco se
indemnizan los daños o su exceso que estén provocados por una falta del
acreedor en su obligación de proceder diligentemente (duty to mitigate) o
sean imputables a su culpa o negligencia, elemento que distingue al Dere-
cho inglés de sistemas continentales como el francés, donde esta reducción
no parece tener cabida en el marco estrictamente contractual256.
48. En el Derecho inglés la cuantificación del daño implica en todo caso

una valoración monetaria. La cuantificación de los perjuicios derivados de
la reliance o la restitution entrañan menos problemas prácticos. En el primer
caso, se trata de cuantificar los costes derivados para el acreedor de la ce-
lebración del contrato y de su conducta en relación con su cumplimiento.
En el segundo, de mesurar el beneficio obtenido por el deudor de tales
circunstancias. Más problemática es la determinación de los prejuicios por
loss of bargain, que implica medir el lucro cesante o los beneficios dejados
de obtener por el incumplimiento del contrato (loss of profits). En estos
casos, pueden utilizarse dos fórmulas diferentes de cuantificación: la dife-
rencia del valor (difference in value) y el coste de remedio o subsanación (cost
of cure), que pueden conducir a soluciones muy diversas257. La evaluación
de la diferencia de valor se facilita en aquellos casos en que el acreedor
(255) Tesis que había defendido, entre otros, J. Gordley, «The Foreseeability Limita-
tion on Liabality in Contract», Towards a European Civil Code, 3ª ed., 2004, pp. 215-228. Este
criterio, amparado en el reparto de riesgos que implica el contrato, se halla asimismo pre-
sente en la opinión de Lord Hofmann en Australia Asset Management Corp. V. York Montague
(1997), AC, 191. Vid. A. Kramer, «An Agreement-Centred Approach to Remoteness and
Contract Damages», Comparative Remedies for Breach of Contract (ed. N. Cohen y E. Mcken-
drick), Oxford, Hart Publishing, 2005, p. 280.
(256) Vid. las reflexiones comparativas de S. Rowan, Remedies for Breach of Contract (A
Comparative Analysis of the Protection of Performance), Oxford University Press, 2011, pp. 142-
155.
(257) Treitel ilustra estos dos sistemas partiendo del caso americano Peevyhouse v.
Garland Coal Co. (1962). Una empresa minera alquila un terreno para explotar una mina de
carbón, con la obligación, terminada la explotación, de realizar las obras de restauración
del terreno. El coste de la obras (cost of cure) ascendía a 29.000 libras, mientras que la deva-
luación de la propiedad si no se llevaban a cabo (difference in value) sólo era de 300 libras
que fue la cantidad a la que se condenó. El Derecho inglés, se apostilla, sigue el criterio de
la diferencia de valor para determinar los daños por incumplimiento de la obligación de
reparación por el arrendatario (vid. E. Peel, op. cit. § 20-040).
puede acudir a un mercado a obtener una solución de reemplazo; en otro

caso, los criterios empleados por la jurisprudencia inglesa son mucho más
especulativos.
No hay un criterio claro para establecer la preferencia por uno u otro
sistema según los tipos de contratos u obligaciones incumplidas. Por ejem-
plo, si una mercancía se vende con defectos, aparentemente el criterio de
la diferencia de valor en el mercado entre el bien defectuoso y el bien de la
calidad pactada puede parecer una solución correcta, pero será preciso te-
ner en cuenta la utilidad para el acreedor del bien defectuoso en relación
con la posibilidad y el coste de subsanar dichos defectos. Del mismo modo,
en un contrato de construcción puede que parezca a priori razonable uti-
lizar el criterio del cost of cure para calcular la responsabilidad del deudor
que no ha realizado la construcción con las especificaciones convenidas,
pero es posible que el importe de la subsanación implique un beneficio
muy limitado para el acreedor y un perjuicio desorbitado para el deudor,
por lo que se impone un modelo que tenga en cuenta la diferencia de
valor258. Tampoco hay unanimidad a la hora de determinar si el abono del
cost of cure exige que el acreedor lleve a cabo de forma efectiva la subsana-
ción o renuncie a ella. En suma, el sistema inglés requiere en este punto
un estudio issue-by-issue y caso por caso, que se extiende al cálculo, a veces
muy especulativo, del lucro cesante o a la pérdida de oportunidad (lost
of chance), que son perjuicios susceptibles de indemnización conforme al
Derecho inglés, siempre que no vulneren el límite de la remoteness, y el
acreedor acredite la previsibilidad del lucro o la realidad sustancial de la
oportunidad perdida.
Finalmente, aunque el principio de partida del Derecho inglés es que,
salvo pacto expreso o tácito de las partes, el incumplimiento de la obliga-
ción de pago no conlleva la obligación de pagar intereses de demora (caso
London Chatman259), la Court of Appeal, a partir de los años ochenta del siglo
pasado, amparándose en la doctrina de los daños consecuenciales, ha ve-
nido admitiendo los intereses de demora como parte de la indemnización,
cuando la demora produce daños financieros consecuenciales. La propia
House of Lords ha ido incluso más allá en el caso Sempra Metals260, justifican-
do las acciones fundadas en la pérdida de intereses, incluso compuestos,
derivados de la demora.
49. Las cláusulas penales están admitidas en el Derecho inglés en la
medida en que sean proporcionadas a un daño razonablemente previsible
(liquidated damages clauses), y no así cuando resultan desproporcionadas y
sirven como un instrumento puramente compulsivo contra el incumpli-
miento (penalty clauses). Para establecer el límite entre unas y otras la juris-
prudencia utiliza variados y complejos criterios interpretativos.
(258) Ruxley Electronics and Construction Ltd. v. Forsyth (1996), AC, 344.
(259) London, Chatman and Dover Ry Co. v. South Eastern Railway Co (1893), AC, 429.
(260) Sempra Metals Ltd. v. Commissioners of Inland Revenue (2007), 3 WLR, 354.
Lord Dunedin formuló cuatro reglas de interpretación en el caso Dunlop

Pneumatic Co Ltd. v. New Garage & Motor Co Ltd261: Se considerará una penalty
clause: 1ª. Si la suma estipulada es extravagante y abusiva en comparación
con la cifra máxima que cabría razonablemente probar como consecuencia
del incumplimiento. 2ª. Si el incumplimiento consiste en un impago y la
suma estipulada es mucho mayor que la cantidad debida. 3ª. Sólo presun-
tivamente, si se pacta el pago de una cantidad alzada si concurre uno, o
varios o todos entre varios eventos, algunos de los cuales pueden ocasionar
serios daños y otros insignificantes. Finalmente: 4ª. No es obstáculo para la
consideración de la cláusula como legítima el hecho de que las consecuen-
cias del incumplimiento hagan imposible una estimación previa precisa; al
contrario, esta es exactamente la situación que ampara que la estimación
previa del daño sea el auténtico acuerdo de las partes.
C. Cumplimiento específico
50. La concepción del Derecho contractual en el common law sobre la
teoría de la promise hace poco justificable la acción de cumplimiento es-
pecífico, en la medida en que el deudor siempre se puede liberar de su
promesa a cambio de un precio determinado a través de la indemnización
por daños y perjuicios. Se trata de una solución tradicional que, en la ac-
tualidad, parece sustentarse por las teorías de la eficiencia económica y el
análisis económico del Derecho262. Cuando la obligación incumplida es la
de pago, existe, no obstante una action for an agreed sum que debe diferen-
ciarse de una acción o remedio por daños y perjuicios, y que no es más
que una especie de remedio para el cumplimiento específico, en este caso
de pago, reconocida en la Ley y sometida a ciertas condiciones previas, tal
como la transferencia de la propiedad del bien vendido al deudor (secc. 49
Sales of Goods Act). Ciertamente, si el acreedor opta por resolver el contrato,
no cabe acción por cumplimiento específico del pago y la deuda será con-
siderada en la correspondiente acción por daños y perjuicios.
Al margen de la reclamación del pago, el common law no proporciona
al deudor una acción de cumplimiento específico para otras obligaciones
de dar, hacer o no hacer. Sí se halla previsto el remedio legalmente en
la sección 52 de la Sales of Goods Act de 1979, cuando se trata de bienes
específicos o determinados (no genéricos), sin necesidad de que sean es-
trictamente «únicos», como una obra de arte. Sin embargo, el equity law
proporciona excepcionalmente un remedio basado en la specific performan-
ce cuando se considere inapropiado el remedio resarcitorio, obligando
(261) (1915), AC, 79, 87-88.

(262) Para algunos, esta concepción utilitarista se encuentra implícita en los propios
razonamientos de Lord Hoffmann en Co-operative v. Argyll, en relación con los costes des-
proporcionados para el deudor del cumplimiento, los costes procesales asociados y otros
inconvenientes económicos, así como en su referencia expresa al artículo de R. Sharpe,
«Specific Relief for Contract Breach», Studies in Contract Law (ed. B. Reiter y J. Swan), To-
ronto, Butterworths, 1980, pp. 123 ss. Vid. A. Phang, «Specific Performance – Exploring the
Roots of the ‘Settled Practice'», 61 The Modern Law Review, 1998, pp. 421-432.
incluso al deudor, especialmente en el caso de obligaciones negativas, a

cumplir el contrato de forma coercitiva mediante una injunction, que como
la astreinte francesa conlleva, en caso de incumplimiento, sanciones que
pueden implicar incluso la privación de libertad.
Con todo, el carácter restrictivo y excepcional de este remedio, pese a
cierta corriente aperturista, se vio confirmado por la decisión de la House
of Lords en el caso Co-operative Insurance Society Ltd. v. Argyll Stores Ltd263. Con
carácter general, exige demostrar la inadecuación del remedio basado en
una indemnización por daños y perjuicios, lo que no ocurre cuando se tra-
ta de compraventa de mercaderías o acciones, que admiten fácil reemplazo
en el mercado. Además de acreditar la improcedencia del remedio resarci-
torio, especialmente si el acreedor no puede obtener satisfacción por otra
vía o se antoja injusto un caso de nominal damages264, los tribunales gozan
de discrecionalidad al respecto, pudiendo calibrar el balance entre el be-
neficio del acreedor y el perjuicio del deudor (hardship), el equilibrio con-
tractual, la buena fe y la conducta del acreedor. Además de la tradicional
exclusión del remedio en los contratos laborales y de servicios personales265
–sobre la base de la ausencia de reciprocidad o mutuality del remedio–, los
tribunales deben poder tener la oportunidad de supervisar el cumplimien-
to (constant supervision), hecho que no ocurre en contratos de servicios
o de obra, de larga duración o de tracto sucesivo. Se añade asimismo la
exclusión si el remedio no es factible recíprocamente (mutuality of remedy)
respecto de las obligaciones respectivas de las partes, contempladas en el
momento en que se celebra el contrato.
En suma, el Derecho inglés se encuentra muy lejos de la facilidad con
que los textos internacionales de armonización de los contratos admiten
que prospere una acción de cumplimiento específico sin permitir al juez
el margen de discrecionalidad propio del Derecho inglés (ad ex art. 9:102
PECL, art. III-3:302 DCFR, art. 7.2.2. PU; art. 7.2.1 y 7.2.2 POHADAC).
También es más restrictivo que los sistemas continentales266, pese a que el
carácter primordial con que este remedio se concibió en la tradición histó-
rica de los sistemas romano-germánicos se haya diluido por las exigencias
económicas de la era industrial y post-industrial, hasta convertirse en un
remedio más, incluso de tendencia claramente subsidiaria267.
(263) (1998), AC, 1.

(264) Por ejemplo, si se incumple la obligación de pagar una anualidad a un tercero,
que no produce de hecho perjuicio a la parte del contrato (Beswick v. Beswick, 1968, AC, 54).
(265) Lumley v. Wagner (1852) 42 Eng. Rep., 687; vid. T. Kadner Graziano, op. cit.,
pp. 273-275.
(266) Para contestar las opiniones acerca de una eventual convergencia, es recomen-
dable el análisis comparativo entre el sistema inglés y francés recientemente llevado a cabo
por S. Rowan (op. cit., pp. 20-69), que demuestra diferencias no sólo teóricas sino prácticas.
(267) Desde una perspectiva histórico-comparativa son ilustrativos los recientes estu-
dios de J. Smits, G. Hesen y D. Haas (eds.), Specific Performance in Contract Law: National and
other Perspectives, Amberes, Intersentia, 2008; y J. Hallebeck y H. Dondorp (eds.), The Right
to Specific Performance (The Historical Development), Amberes, Intersentia, 2010.
D. Enriquecimiento injusto
51. La acción de enriquecimiento injusto (unjust enrichment) tiene una
función esencial en el Derecho contractual inglés, como elemento de co-
rrección fundamental del sistema, donde la devolución recíproca de pres-
taciones no es un efecto legal de la nulidad, terminación, incumplimiento
parcial o frustración del contrato. El remedio puede tender, en algunos
casos, a la devolución del pago realizado sin contraprestación, sobre la base
de la falta total de consideration. Si sólo hay un fallo parcial de consideration,
el remedio resarcitorio será el remedio adecuado. El remedio sirve asimis-
mo para resarcirse del beneficio injusto obtenido por la otra parte median-
te una compensación por la prestación no dineraria realizada (quantum
meruit).
E. Prescripción
52. El Derecho inglés ha previsto legalmente los plazos de prescripción
(Limitations Act) en virtud de una normativa de 1980, cuya revisión se viene
planteando desde hace tiempo. El concepto de prescripción inglés es cla-
ramente procesal y su opción en cuanto al inicio del cómputo del plazo cla-
ramente subjetiva, a partir del conocimiento de los datos relevantes acerca
del incumplimiento del contrato por el interesado.
V. El Derecho inglés y los textos internacionales

1. Convenio de Viena de 1980
53. El CISG se encuentra en vigor en todos los grandes países industria-
lizados y cubre tres cuartas partes del comercio internacional. El único de
estos países que no lo ha ratificado, después de la incorporación de Japón,
es el Reino Unido, única excepción asimismo en la Unión Europea. Cierta-
mente hay muchos principios del CISG que no se compadecen con los cri-
terios propios del Derecho contractual inglés en aspectos esenciales (consi-
deration, revocabilidad de la oferta, postal rule, interpretación del contrato,
hardship, reducción del precio, notificación de la no conformidad, ciertas
reglas sobre indemnización por daños...), pero también es cierto que otras
disposiciones parecen pensadas en la compatibilidad con el Derecho in-
glés, como la limitación ex lege fori de la acción de cumplimiento específico
contenida en el art. 28. El impacto del CISG en el Derecho contractual
inglés es ciertamente limitado. Únicamente se relacionan dos casos de la
Court of Appeal donde, en particular, las reglas interpretativas del art. 8 han
sido utilizadas como referentes: ProForce Recruit Ltd. v. Rugby Group Ltd.268 y
The Square Mile Partnership Ltd. v. Fitzmaurice McCall Ltd.269. En estos casos,
el recurso pretendía introducir las negociaciones preliminares entre las
(268) (2006), EWCA Civ., 69.

(269) A3/2006/0290e: <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/061218uk.html>
V. El Derecho inglés y los textos internacionales 233
partes como un criterio razonable en la interpretación del contrato, frente

al rigor de la parole evidence rule270. La negativa del Reino Unido a ratificar el
CISG se ha amparado en múltiples razones: superioridad del Derecho in-
glés y carácter incompleto de la convención, su escasa utilidad para deter-
minados tipos de venta, la rareza para la mentalidad inglesa de su sistema
de indemnización por daños. Sin embargo, la incorporación al Convenio
de países del relevante mercado asiático, como China, puede ser una razón
poderosa para una futura incorporación, que nunca ha estado descartada.
54. Por otra parte, para algunos autores, dado que el Reino Unido no es
parte del Convenio de Viena, no resulta evidente la necesidad de su apli-
cación cuando a tenor del CR o del RRI un Tribunal inglés deba aplicar la
ley de un Estado parte del Convenio de Viena271. Al margen del enunciado
del art. 1 CISG, lo cierto es que semejante conclusión no se compadece
con el propio sentido de la remisión conflictual a la ley de un Estado por
parte del CR o del RRI. Si las partes han elegido la ley de un Estado parte
del Convenio de Viena, el texto internacional forma parte del sistema jurí-
dico, sin perjuicio de que quepa interpretar la exclusión contemplada en
el art. 6. Del mismo modo ocurre si la ley aplicable en defecto de elección
es una ley de un Estado parte de la CISG. El concepto del Derecho material
aplicable no es un concepto susceptible de interpretación diferenciada,
sino autónoma, y no existe indicio alguno de que la ley de un Estado, en el
sentido del CR o del RRI, quede circunscrita a la ley de fuente interna; al
contrario, forma parte del Derecho aplicable todo el Derecho contractual
de ese sistema, con independencia de su fuente formal y material, ya se
trate de una ley interna, una costumbre, una disposición comunitaria o un
convenio internacional, respetando el ámbito de aplicación que el propio
Derecho interno reserva para cada una de tales fuentes o disposiciones.
2. CESL, PECL, DCFR, Principios Unidroit y Principios OHA-

DAC
55. La proyectada CESL sería, potencialmente, la primera reglamenta-

ción material «completa» incorporada al Reino Unido en materia de con-
tratos. Pese a que su base jurídica sea dudosa, no debe olvidarse que se tra-
ta de un conjunto de normas materiales espaciales para las transacciones
internacionales, cuya aplicación, a pesar de contenerse en un Reglamento,
resulta puramente facultativa y requiere la elección positiva por las partes
contractuales. Su contenido obedece en buena medida al propio acervo
comunitario, maximizando la protección de consumidores y PYMEs, pero
(270) Vid. C. B. Andersen, «United Kingdom», The CISG and its Impact on National
Legal Systems (F. Ferrari ed.), Munich, Sellier, 2008, pp. 308-309.
(271) Vid. C. G. J. Morse «Chapter 30: Conflict of Laws», Chitty on Contracts (ed. H.G.
Beale), vol. I, 30ª ed., Londres, Sweet & Maxwell/Thomson Reuters, 2008, loc. cit., op. cit.,
p. 1987, nota 147ª.
incorpora asimismo reglas generales en materia de contratos que encuen-

tra su inspiración en precedentes como los PECL o el DCFR.
La CESL plantea, por lo demás, problemas de interacción con los Regla-

mentos «Roma I» y «Roma II», que presumiblemente darán lugar a pecua-
liares dificultades interpretativas en el Derecho inglés272. Así, todo el capí-
tulo 2 de la Parte II (arts. 13-29) se refiere a la información precontractual
que el comerciante debe facilitar al consumidor y a la responsabilidad por
incumplir estas exigencias en los tratos o negociaciones previas a la celebra-
ción del contrato. En realidad, se trata de una cuestión excluida del ámbito
de aplicación del Reglamento «Roma I» [art. 1.2º i)] y, en consecuencia,
de la eventual lex contractus de un Estado miembro, y abarcada por la regla
del artículo 12 del Reglamento «Roma II». La remisión por el artículo 12.1
del Reglamento «Roma II» a la ley del contrato minimiza los problemas, en
la medida en que la sujeción del contrato a la ley de un Estado miembro
y la opción por el régimen de la CESL implicaría la aplicación directa de
estas normas. Sin embargo, la propia reglamentación de la CESL (art. 11
PCESL) autolimita la aplicación de los arts 13 a 29 CESL al hecho de que
el contrato se haya celebrado efectivamente, mientras que el art. 12 del
Reglamento «Roma II» rige independientemente de que el contrato llegue
o no a perfeccionarse. En consecuencia, la responsabilidad precontractual
si el contrato no llega a celebrarse derivada del incumplimiento de los arts.
13 a 29 CESL quedaría regida por el Derecho nacional aplicable en virtud
del artículo 12 del Reglamento «Roma II». Ello podría suscitar la duda de
si el art. 11 PCESL supone una limitación del ámbito de aplicación de la
CESL o una mera delimitación de los supuestos de aplicación de los arts. 13
a 29; en este último caso, la cuestión controvertida estaría sujeta al ámbito
de aplicación de la CESL, pero no regulada, y conforme a la regla de inter-
pretación del art. 4 CESL dicha laguna debería resolverse conforme a los
propios principios de la CESL sin referencia a los Derechos nacionales273.
Esta indefinición del Derecho escrito comportaría graves problemas para la
mentalidad inglesa, que es extensible en realidad al principio de presunta
«integridad» de la CESL. En efecto, la imposibilidad de colmar las lagunas
«internas» conforme al Derecho inglés resulta ardua para un modelo jurídi-
co acostumbrado a una interpretación literal del Derecho escrito.
Con carácter general, la reglamentación propuesta en la PCESL, por el

ámbito de aplicación espacial y material limitado, por su alcance indefini-
do, por sus numerosas interrogantes e indefiniciones, y en especial por la
inseguridad jurídica que provoca su interrelación con las normas de De-
recho internacional privado, no parece que se haya tomado seriamente la
cuestión de su competitividad entre ordenamientos. Basta con contemplar
las reglas de interpretación del contrato, vagas e imprecisas, para compren-
der que en términos de seguridad jurídica la oferta de la CESL no resulta
(272) Vid. Más en detalle S. Sánchez Lorenzo, «La propuesta de Reglamento relati-
vo a una normativa común de compraventa europea y el Derecho internacional privado»,
AEDIPr., t. XI, 2011, pp. 35-61.
(273) S. Whittaker, «The Optional Instrument of European Contract law», European
Review of Contract Law, 2011/3, pp. 396-397.
V. El Derecho inglés y los textos internacionales 235
atractiva en las relaciones comerciales internacionales274 y que difícilmente

podrá competir con las opciones tradicionales en las relaciones transfron-
terizas, como puede ser la confortable elección de un sistema no interven-
cionista como el Derecho inglés.
56. En muchos sentidos, la CESL plantea idénticas interrogantes a la

competitividad de otros textos elaborados en el ámbito europeo e inter-
nacional. Acaso los PECL respondían a un modelo más compatible con
la singularidad del Derecho inglés, aunque su extensión por igual a con-
tratos comerciales y celebrados pos consumidores podría dificultar dicha
compatibilidad. Expertos tan reputados como H. Beale tuvieron un papel
protagonista en su redacción. Algunos principios básicos de la nueva regla-
mentación, como un concepto único de la dinámica del incumplimiento
del contrato, respondían a la mayor eficiencia del Derecho inglés. Desde
luego, otros aspectos, como los señalados ya al referirnos al CISG, implican
una separación ostensible de la tradición del common law. En todo caso, sus
pretensiones facultativas vuelven a plantear un déficit de competitividad,
en la medida en que la textura de los PECL es mucho más abierta y flexible
y habilita las intromisiones del intérprete con el fin de primar la justicia
contractual sobre la seguridad jurídica. En este sentido, la propuesta no se
antoja excesivamente apetecible para los operadores profesionales y expli-
ca el gran escepticismo –expresado en su día por el Gobierno británico–
de los medios profesionales y académicos británicos, siempre partidarios
de que el mercado actuara, favorables a la pasividad de las instituciones
europeas y contrarios a cualquier reglamentación legal impuesta o incluso
facultativa.
Con todo, es posible que el giro germanista que provocó el DFCR haya
supuesto la definitiva distanciación del Reino Unido de los proyectos euro-
peos. En efecto, el Libro III del DCFR, retomando la vieja distinción entre
«Obligaciones» y «Contratos» parece rendirse a una teoría propia de los
sistemas continentales, ajena por completo a la concepción del Derecho
contractual inglés, y en consecuencia menos contemporizadora que los
PECL, aparentemente mucho más respetuosos con la idiosincrasia inglesa.
Desde un punto de vista más condescendiente, las reglas contenidas en el
Libro III DCFR pueden justificarse en la necesidad de superar problemas
calificatorios de supuestos difíciles (cuasicontratos, responsabilidad pre-
contractual) que en muchos sistemas arrojan una delimitación diferente
y equívoca entre los dos grandes sectores de los contratos y de la responsa-
(274) Un veredicto negativo de la CESL en términos de competitividad y de reduc-

ción de costes de transacción puede verse en E. A. Posner, «The Questionable Basis of
the European Common Sales Law: The Role of an Optional Instrument in Jusrisdictional
Competition», Chicago Institute for Law and Economics Working Paper No. 597 (2d. Series), mayo
2012, 13 pp. <http://ssrn.com/abstract=2049594>; también en J. M. Smits, «Party Choice in
European Common Sales Law, or: How to Prevent the CESL from Becoming a Lemon on
the Law Market», Maastricht European Private Law Institute (Working Paper No. 2012/13), 20
pp. <http://ssrn.com/abstract=2060017>.
bilidad extracontractual por daños, pero ciertamente se halla muy lejos de

una normativa que el Derecho inglés estuviera dispuesto a aceptar.
57. Los Principios UNIDROIT, tan cercanos a los PECL en su origen,
reproducen las convergencias y divergencias de los textos internacionales
con el Derecho inglés, y sugieren la misma conclusión. Su alcance univer-
sal y su limitación a los contratos comerciales podrían justificar su consi-
deración como un competidor de relieve para el Derecho inglés, pero tras
el paso de los años, las cifras no cuadran. Su efecto ha sido positivo en el
proceso de modificación y nueva codificación de los Derechos nacionales
en los sistemas continentales, pero el Derecho inglés sigue en su línea y los
contratos internacionales, pese a todo, continúan prefiriéndolo.
58. En contrapartida, los Principios OHADAC respetan en mayor medi-
da una auténtica convergencia con el Derecho inglés, y en buena medida
adoptan una opción competitiva, amparada en mayores dosis de seguridad
jurídica y menores opciones para la modificación del contrato a través de
la acción de jueces y árbitros. Los Principios OHADAC dejan fuera de su
reglamentación la fase negocial del contrato, la capacidad y la ilicitud. Sus
reglas sobre formación del contrato, aunque admitan límites a la revocabi-
lidad de la oferta, se aliean con el Derecho inglés en aspectos fundamenta-
les, como la regla last shot rule (art. 2.1.8). Ni las reglas generales ni las re-
glas sobre el contenido del contrato recogen el principio de buena fe (art.
4.2.1). La reconstrucción de los vicios del consentimiento en la Sección
4ª del Capítulo 3 encaja perfectamente con las pecualiridades del sistema
inglés. Pero, sobre todo, las reglas sobre interpretación del contrato parten
de un criterio general de interpretación objetiva y contextual del contrato,
mientras que la intención de las partes aparece como un elemento más de
ese contexto interpretativo (art. 4.1.2), lo que supone un original intento
de armonización entre el common law y los sistemas romano-germánicos.
Esta apuesta verdaderamente convergente se observa asimismo en la con-
tención de las soluciones sobre hardship o frustración del contrato (arts.
6.3.1 y 6.3.2). Los Principios OHADAC, pues, constituyen acaso el primer
texto internacional sobre Derecho de los contratos que no vulnera la cultu-
ra jurídica inglesa y, en consecuencia, se erigen en el primer texto normati-
vo capaz de competir con el predominio internacional del Derecho inglés.
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I. Introducción: motivos intrínsecos y extrínsecos a la reforma 243
El Derecho Contractual francés (2016)

A. Quiñones Escámez
5
El Derecho Contractual francés (2016)

Catedrática de Derecho internacional privado
de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona
SUMARIO: I. Introducción: motivos intrínsecos y extrínsecos a la re-

forma. II. Disposiciones preliminares: definiciones y princi-
pios contractuales. 1. Definición de contrato. 2. Principios contractuales. 3.
El principio de libertad contractual. 4. El Principio de la buena fe. 5. Clasificación de
los contratos: especial mención al contrato de adhesión. III. La formación del
contrato. 1. Las negociaciones precontractuales. 2. La oferta y la aceptación. 3.
Teoría de la recepción v. Teoría de la emisión. 4. El pacto de preferencia y la promesa uni-
lateral. IV. Validez del contrato. 1. Supresión de la causa. 2. Consentimien-
to: la violencia económica. V. Contenido del contrato. 1. Determinación
unilateral del precio. 2. Los contratos estructuralmente desequilibrados. VI. Efectos
del contrato. 1. La revisión del contrato por imprevisión. 2. Sanciones o reme-
dios al incumplimiento del contrato. VII. Conclusión final. Bibliografía.
I. Introducción: motivos intrínsecos y extrínsecos

a la reforma
1. J. Carbonnier, impulsor en el S. XX de la reforma Código civil fran-
cés en el ámbito del derecho de familia, consideraba al Código napoleó-
nico (1804) como la verdadera constitución francesa1. Sin subestimar ni
creer más de lo necesario en las ideas míticas de la etapa revolucionaria
–que un análisis histórico haría caer de su peso, aunque sólo fuera por
la restauración o re-codificación que supuso la etapa napoleónica2–, es
indudable que el Código Civil de 1804 es parte del patrimonio cultural de
(1) J. Carbonnier decía que el Código civil es la «véritable constitution de la Fran-

ce» (J. Carbonnier, «Le Code civil», en P. Nora (dir.), Les lieux de mémoire, t. 2, «La Nation»,
Gallimard, Paris, 1986, p. 309.
(2) Al respecto, el libro iconoclasta del historiador (especialista en la codificación
francesa) J.-L. Halpérin y de F. Audren (F. Audren y J.-L. Halpérin, La culture juridique
244 5. El Derecho Contractual francés (2016)
Francia, y un texto que se quiso «atemporal»3 y del que la burguesía del

siglo XIX hizo su estandarte en la era industrial (S. XIX-XX).
En materia contractual, si nos ciñéramos al contenido literal de las dis-
posiciones, constataríamos que el texto napoleónico ha permanecido casi
intacto desde sus orígenes. No obstante, la jurisprudencia y la doctrina han
ido interpretando sus disposiciones, de modo que la aplicación del texto
hace tiempo ya que dejó de ser la que era en el S.XIX4. Si el Código Civil
de 1804 se ha preservado durante más de dos siglos, ha sido, ante todo, por
la obra pretoriana de los tribunales, que al aplicar sus disposiciones lo han
ido modelando, interpretando y adaptando al contexto social. La jurispru-
dencia, nutrida ella misma de las construcciones doctrinales, más que ser la
bouche de la loi5 codificada, ha propiciado su transformación práctica. Baste
examinar el Código Civil de la editorial Dalloz para constatarlo, pues cada
artículo va acompañado de exhaustivas referencias que recogen las decisio-
nes de los tribunales y las construcciones doctrinales en las que se ampara.
El cambio se operó, también, de la mano del legislador a través de re-
formas sectoriales situadas a extramuros del Código Civil. Es el caso del
derecho de consumo, que tiene código propio, y de las reformas habidas
en el Código de Comercio. Sin embargo, a resultas de todo ello, la fuente
decimonónica originaria se ha vuelto irreconocible y hasta incomprensible
para el que quiera ver plasmado todo el derecho contractual en el Código.
De ahí que, con ocasión del bicentenario del Código de 1804, se conside-
rara que había llegado el momento de su reforma, aunque fuera sólo para
mejorar la inteligibilidad del texto. Tal esfuerzo, que ha durado más de
una década (2004-2016)6, ha culminado con la modificación de más de
française. Entre mythes et réalités. XIXe-XXe siècles, CNRS Éditions, Paris, 2013. Especialmente
pp. 283-284 y 289-290 citando los trabajos de X. Martin.
(3) El propio Napoleón supo comprender el papel que jugaba el texto en su cono-
cida cita: «Mi verdadera gloria no es la de haber ganado 40 batallas; lo que nada borrará, lo
que vivirá eternamente, es mi código civil».
(4) D. Mazeaud, «Droit des contrats: réforme à l’horizon», D. 2014, p. 291.
(5) Según la ya célebre frase de Montesquieu en Esprit des Lois, 1777, Liv. XI. Chap.
VI p. 327.
(6) La reforma del derecho francés de los contratos se inicia en el año 2004 con oca-
sión del bicentenario del Código Civil de 1804. A tal evento le sucedieron los trabajos doc-
trinales coordinados por los juristas P. Catalá y apadrinados por la Asociación H. Capitant
(P. Catalá(dir.)Avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription y Ra-
pport sur l’avant-projet de réforme du droit des obligations (arts. 1.101-1.386 del Cc) et du droit de
la prescription (arts. 2.234-2.281 del Cc), La documentation française,2005 (V.A. Cabanillas
Sánchez, «El Anteproyecto francés de reforma del Derecho de obligaciones y del Derecho
de la prescripción» (Estudio preliminar y traducción), ADC, 2007, pp. 621-848 y M. Poillot,
«Breve presentación del Anteproyecto de reforma francés del Derecho de obligaciones»,
Trad.: E. Arroyo, ADC, 2006, pp. 1309-1320). Le siguieron los trabajos del Anteproyecto de
F. Terré, que pueden consultarse en tres libros: Pour une réforme du droit des contrats, F. Terré
(dir.), Dalloz, 2009; Pour une réforme du droit de la responsabilité civile, F. Terré (dir.), Dalloz,
2011, y Pour une réforme du régime général des obligations, F. Terré (dir.), Dalloz, 2013), apadri-
nados por la Académie des Sciences morales et Politiques. Por último, los dos ante-proyectos de la
Cancillería 2008-2014 puede consultarse en la dirección web de la misma, http://www.textes.
350 disposiciones (contenidas en los arts. 1.100 a 1.386-1 del Libro III del
Código civil francés), por obra de la Ley n.º 2016-131 de 10 de febrero de
2016 relativa a la reforma del derecho de los contratos, del régimen general y de la
prueba de las obligaciones, publicada en el Diario Oficial de la república fran-
cesa el 11 de febrero de 20167, y acompañada de un Informe explicativo8.
Las nuevas disposiciones se aplicarán a los contratos concluidos a partir
de próximo 1 de octubre de 2016 (art. 9). Los contratos celebrados antes
de esta fecha quedan sujetos todavía a la legislación vigente con algunas
excepciones9.
A esta reforma del derecho contractual le seguirá la reforma del régi-

men relativo al régimen de la responsabilidad civil, actualmente en cur-
so10.
justice.gouv.fr/projets-de-reformes-10179/reforme-du-regime-des-obligations-et-des-quasi-contrats-22199.
html. Para una apreciación general de los proyectos anteriores al actual y sus antecedentes,
R. Cabrillac, «Le projet de réforme du droit des contrats. Premières impressions», JCP.
2008, I, 190; D. Mazeaud, «Réforme du droit des contrats: haro, en Hérault, sur le projet»,
D. 2008, p. 2675 y D. Mazeaud, «Une nouvelle rhapsodie doctrinale pour une réforme du
droit des contrats», D. 2009, p. 1364; Ph. Malaurie, «Petite note sur le projet de réforme du
droit des contrats», JCP2008, 1, 204; J. Mestre, «Une très heureuse initiative», RLDC, oct.
2008, p. 3; Ch. Larroumet, «De la cause de l’obligation à l’intérêt du contrat (à propos du
projet de réforme du droit des contrats)», D. 2008, p. 2441; Ph. Malinvaud, «Le contenu
certain du contrat dans l’avant-projet "Chancellerie" de code des obligations ou le " stoemp"
bruxellois aux légumes», D. 2008, point de vue, p. 2551; A. Ghozi, Y. Lequette, «La réforme
du droit des contrats: brèves observations sur le projet de la Chancellerie», D. 2008, p. 2609;
M. F. Chenédé, «L’utilité de la cause de l’obligation en droit contemporain des contrats».
Es de destacar que el primer Proyecto oficial de la Cancillería francesa (2008), aunque se
nutre de ambos textos, recoge en mayor medida las propuestas del Proyecto de F. Terré. Así,
el proyecto, acotado a la prescripción, dio lugar a la Ley n° 2008-561 del 17 de junio 2008
portant réforme de la prescription en matière civile y el proyecto gubernamental de 23 de octubre
de 2013 relativo al derecho contractual. Filtrado, algo incompleto, por el semanario Échos, el
15 de enero de 2014, se modificó en el año 2015. Este texto de la Cancillería se modificó en
substancial medida tras una consulta pública iniciada en el año 2015. El resultado de estos
trabajos doctrinales y gubernamentales y de las variadas modificaciones aceptadas en el cur-
so de la consulta es el texto que finalmente ha visto la luz en el año 2016.
(7) Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du
régime général et de la preuve des obligations, JORF, n° 35, 11 de febrero de 2016, n° 26. Dispo-
nible en el portal legifrance. Traducido en lengua inglesa por los profesores J. Cartwright,
B. Fauvarque-Cosson y S. Whittaker en, http://www.textes.justice.gouv.fr/art_pix/THE-LAW-
OF-CONTRACT-2-5-16.pdf
(8) Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février
2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, JORF
n°35, 11 de febrero 2016, n° 25. Disponible en el portal legifrance.
(9) Las acciones ejercidas por un tercero sobre un pacto de preferencia (nuevo art.
1.123 Cc) o en el marco de la representación (art. 1.158) o en la forclusión (art. 1.183).
Estas acciones interrogativas se aplicarán a todos los contratos desde la entrada en vigor de
la ley el 1 de octubre de 2016.
(10) El ante-proyecto puede consultarse en el portal del Ministerio de Justicia (http://
www.textes.justice.gouv.fr/textes-soumis-a–concertation-10179/reforme-du-droit-de-la-responsabilite-ci-
vile-28936.html).
2. Cabe avanzar que, considerado el resultado en su conjunto, no esta-

mos ante una revolución sino ante una reforma. Tal afirmación haría tanto
consenso el doctrinal como gubernamental. En un 75% es una codification
à droit constant (sin alteración del derecho positivo), pues viene a consoli-
dar el acquis jurisprudencial y las construcciones doctrinales en las que se
asienta. Pero en un 25 % restante se ofrecen soluciones de ruptura o inno-
vadoras con respecto a la situación anterior. Anticipemos algún ejemplo:
la causa desaparece como elemento esencial para la validez del contrato
(para algunos se inmola en aras de la claridad y de la exportabilidad del
texto, al no estar presente en el derecho alemán ni en el inglés); la teoría
de la imprevisión hace su aparición en el código civil, al igual que los con-
tratos de adhesión y el mecanismo de las cláusulas abusivas que, aunque
ya están previstas en el código de consumo y en el código de comercio,
entran, ahora, por la puerta general del derecho común de los contratos.
En cualquier caso, aunque se trate de una reforma más que una revo-
lución, no puede dejar indiferentes a los países que vieron cómo el texto
napoleónico influenciaba a sus propios códigos civiles,como es el caso del
Código civil español de 188911. Dentro de un contexto social en España,
que mostraba una burguesía débil, que apenas proyectaba un cambio polí-
tico a través del derecho privado. En nuestro país, tras la reforma del Títu-
lo Preliminar del Código Civil de 1974, la preocupación por reformar los
preceptos del Derecho general de obligaciones y contratos comprendidos
en los Títulos I y II del Libro IV del Código Civil (arts. 1.088-1.314) se ha
dejado sentir en el S. XXI, aunque todavía perviven sin modificaciones sig-
nificativas los textos que fueron promulgados y puestos en vigor en 1889.
Así, en enero de 2009 el Ministerio de Justicia publicó en su Boletín de
Información una Propuesta de Modernización del Código Civil en materia
de obligaciones y contratos, redactada por la Sección Primera de Derecho
civil de la Comisión General de Codificación12. Para los autores, se trataba
(11) La influencia del Código napoleónico, a través del Proyecto de 1851 de García
Goyena, es conocida. Si bien, como indica L. Díez-Picazo los redactores del código civil
apenas prestaron atención al derecho de obligaciones y contratos. La atención la acapara-
ron las cuestiones polémicas del matrimonio (canónico y civil) y la cuestión foral, de ma-
nera que en materia contractual no hubo discusión. Los autores del Código civil siguieron
en este punto el Proyecto de 1851 y, a través de él, al Código civil francés de 1804, aunque
teniendo en cuenta el Código civil italiano de 1865, entre otros. Vid., L. Díez-Picazo, ES-
TUDIO DOCTRINAL LA PROPUESTA DE MODERNIZACIÓN DEL DERECHO DE OBLI-
GACIONES Y CONTRATOS, Año LXV, N.º 2130, abril de 2011 Año LXV. BMJ n.º 2130.
Abril 2011. Disponible en, www.mjusticia.es/bmj, p. 1. Asimismo, N. Fenot y Picón, «The
Spanish Obligation and Contract Law and the Proposal for its Modernisation», en The Law
of Obligations in Europe: A New Wave of Codifications, Reiner Schulze, Fryderyk Zoll (eds.),
2013, pp. 397-430 y Antoni Vaquer, «Spain: Modernising Performance and Non-perfor-
mance», en The Law of Obligations in Europe: A New Wave of Codifications, Reiner Schulze,
Fryderyk Zoll (eds.), 2013, pp. 431-458.
(12) PROPUESTA DE ANTEPROYECTO DE LEY DE MODERNIZACIÓN DEL
DERECHO DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS BIMJ, Año LXIII, enero de 2009.
http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/1292338957019?blobheader=application%2Fpdf&blo-
bheadername1=Contentdisposition&blobheadername2=SuplementosBoletin&blobheadervalue1=attac-
de actualizar el texto al compás de la jurisprudencia y la doctrina y de la

influencia del vigente Convenio de Viena sobre la Compraventa Interna-
cional de Mercaderías (UNCITRAL, 1980), los Principios UNIDROIT y los
PECL de la Comisión Lando. Junto a la propuesta anterior, aunque ajena
a lo que sucedía en la Sección Primera de la Comisión General de Codifi-
cación, cabe hacer mención al Anteproyecto de Ley de Código mercantil,
que el 30 de junio de 2013 se publicó en el Boletín del Ministerio de Justi-
cia. Si bien, este último parece vinculado a la política interior, manifestada
en el objetivo de asegurar en el ámbito jurídico-privado la unidad de mer-
cado13, más que a objetivos jurídicos. En definitiva, no cabe contar con una
actualizada Propuesta de modificación del Código civil en el ámbito de los
contratos que siga actualmente su curso.
La desiderata común, hoy, del legislador nacional, en España y en los
países vecinos, es la de acercarse al derecho contractual europeo con apor-
taciones propias. Pues bien, ese momento le ha llegado al Código Civil
francés. Cuando menos puede concluirse que en países como el nuestro,
que se inspiró en el texto napoleónico, y donde han surgido propuestas o
se ha ido reflexionando al respecto, tiene la reforma francesa su especial
interés. De hecho, los códigos civiles no sólo de algunos países europeos
sino del mundo se han ido reformando en profundidad desde la década de
los noventa. Es el caso de la reforma del Código Civil del Quebec de 1991,
de la del Código Civil (NBW) holandés de 199214, del Código civil brasi-
leño de 2002, del Código de la Federación Rusa (1994) o la reforma del
Código Chino en materia de contratos (1999), que está todavía en curso.
La ley alemana relativa a la modernización del derecho de las obligaciones
de 26 de noviembre de 2001 supuso –en palabras de C. Witz– una «cura
de rejuvenecimiento para el Código Civil alemán»15 y ha tenido su proyec-
ción en Europa y fuera de ella16.
3. La necesidad de que el Código civil francés refleje, del modo lo más
fiel posible, lo que es, hoy, el derecho de obligaciones en Francia es el
hment%3B+filename%3DPropuesta_de_Modernizaci%C3%B3n_del_C%C3%B3digo_Civil_en_
materia_de_Obligaciones_y_Contratos.PDF
(13) Cabe contextualizar el tema teniendo en cuenta que Aragón promulgó en 2011
un Código de Derecho Foral de Aragón; que Cataluña, piensa introducir en su Código Civil
un nuevo Libro VI dedicado a obligaciones y contratos (ya en el año 2004 el Observatori de
Dret Privat elaboró un primer borrador denominado «Trabajos preparatorios del libro sexto
del Código civil de Cataluña en materia de obligaciones y contratos»), y que Galicia cuenta
con su Ley de Derecho Civil (2006) que tiene la estructura de un código.
(14) E. Hondius y A. Keirse, Does Europe Go Dutch? The Impact of Dutch Civil Law on
Recodification in Europe, en The Law of Obligations in Europe: A New Wave of Codifications Eds.:
Reiner Schulze, Fryderyk Zoll, pp. 303-320.
(15) C. Witz, «La nouvelle jeunesse du BGB insufflée par le droit des obligations»,
Dalloz, 2002, p. 3156 y R. Zimmermann, The New German Law of Obligations, Oxford Uni-
versity Press, 2005, p. 30.
(16) Reiner Schulze, «Changes in the Law of Obligations in Europe», en The Law
of Obligations in Europe: A New Wave of Codifications, Reiner Schulze, Fryderyk Zoll (eds.),
2013, pp. 3-25.
principal motivo, intrínseco, de la reforma Pero no es el único motivo prin-

cipal. Se une al anterior, otro motivo, extrínseco, vinculado al contexto de
integración europea17; y, también, al contexto internacional en el que se
mueven el mundo de los negocios en nuestros días.
La globalización económica, inicialmente financiera, la interdepen-
dencia que la acompaña y el surgimiento de un mundo menos unipolar,
parecen cuestionar, en alguna medida, lo que parecía ser una evidencia
en las últimas décadas18: El que el modelo anglosajón; y, en concreto, el
anglo-americano, en tanto que potencia mundial, sea inexorablemente
el único modelo que puede influir en los intercambios comerciales. Sea
como fuere, por doquier se alienta el que concurran alternativas de ámbito
nacional, regional e internacional, atractivas para el mundo de los nego-
cios, en un ámbito como el de la contratación internacional que al estar
regido por la autonomía de la voluntad espolea la concurrencia entre los
ordenamientos nacionales. Es por ello que, junto a la necesidad de contar
con un derecho claro y accesible, que son objetivos de la reforma francesa
que harían consenso, se invocan otros motivos basados en la «eficiencia»
del propio derecho, y que tienen en su punto de mira no tanto en la cali-
dad de la legislación sino la facilidad para hacer negocios, (en consonancia
con la eficiencia económica auspiciada por economistas de la Escuela de
Chicago y la corriente de Law and Economics).
Este objetivo, más discutible, destinado a eliminar los obstáculos jurídi-
cos que pudieran entorpecer la productividad o el intercambio, ha tenido
su impacto en los gobiernos nacionales, a través de los informes del Banco
Mundial Doing Business-Understanding Regulation (2003-2016)19. En el pri-
mer informe Doing Business del año 2003 el derecho francés salió más bien
malparado en el ranking. Por ejemplo, su derecho laboral –recientemente
reformado en un sentido más ordo-liberal20– se consideraba rígido desde
del prisma de la productividad, la competitividad y la eficiencia económi-
ca, aunque ofrezca un beneficioso equilibrio para los distintos actores. Por
(17) S. Grundmann, «The Future of Contract Law», ERCL, 2012, p. 490, que consi-
dera que el derecho de los contratos será, en las próximas décadas, esencialmente europeo,
y que las cláusulas standard, la protección de los consumidores y la no-discriminación serán
los principios fundamentales.
(18) Con énfasis en la existencia del «modelo jurídico francés» en la Historia, pese
a su declive contemporáneo, R. Cabrillac, «Rapport introductif: Quel avenir pour le mo-
dèle juridique français dans le monde?», en R. Cabrillac (dir.), Quel avenir pour le modèle ju-
ridique français dans le monde?, Paris, Economica, 2011, p. 1-5, especialmente, pp. 3-4 (n.º 4).
(19) Los trece informes anuales Doing Business del Banco Mundial cubren 189 países.
El ultimo, Doing Business 2016 Measuring Regulatory Quality and Efficiency, 13.º Ed., puede
consultarse en www.doingbusiness.org.
(20) La Ley El Khomri que, como es usual en Francia se la conoce por el nombre
de la ministra que la adopta, ha sido adoptada el pasado 21 de Julio, tras cinco meses
de controversias y manifestaciones. El texto presentado al Parlamento está disponible en,
http://www.assemblee-nationale.fr/14/pdf/projets/pl3600.pdf. El Tribunal Constitucional debe
aún pronunciarse en la próximas semanas, por lo que es posible que el texto definitivo sea
publicado en el Journal officiel en otoño de 2016.
el contrario, el Common Law aparece como el modelo a seguir, al basarse

en una detallada redacción de los contratos y ofrecer, por ello, una gran
libertad contractual, que facilita los intercambios, a la vez que seguridad a
las partes.
Las críticas que desde Francia se han venido efectuando, sobre todo
a los primeros informes del Doing Business, han tenido por resultado el
que se hayan ido integrando otros parámetros además del de cuantificar
la eficiencia económica. Los informes más recientes han ampliado sus pa-
rámetros21.
Detrás de la opción por el modelo anglosajón se teme el favor y el peso
de los grandes despachos de juristas anglo-americanos que pugnan por po-
sicionarse en el mercado mundial. Como reacción, tras la primera edición
del Informe Doing Business(2004), se creó la Fondation pour le droit continen-
tal (Civil Law Initiative)22, que ha elaborado ella misma un informe que si-
túa a Francia entre los diez primeros de trece países23. Alemania, Francia y
el Reino Unido (derecho continental y common law) ocupanun buen lugar,
y el Reino Unido destaca en el ámbito concreto del derecho de los contra-
tos. La Fondation aboga por el derecho continental dentro de un ámbito
franco-alemán. Así, un grupo de juristas alemanes invocan como label para
los contratantes (empresas) el law made in Germany para «ofertar» la cali-
dad eficiente de su derecho frente al derecho anglo-americano24. Interesa
destacarlo porque no estamos sólo frente a una querella de tipo académico
sino con repercusiones políticas; y, al final, legislativas. Los indicadores del
Doing Bussiness han sido tenidos en cuenta por el Banco Mundial para alen-
tar más de 2.000 reformas legislativas en 180 países del mundo en estos úl-
timos años25. En concreto, en los estudios de impacto del gobierno francés
(21) En la edición 2015 del Doing Business, Francia obtuvo el puesto 10 del ranking
mundial en el ámbito de la ejecución contractual y del comercio internacional. Cabe no ol-
vidar que París es una importante sede de arbitraje, aunque el derecho nacional más aplica-
do en el marco de la CCI sea el suizo. V. G. Cuniberti, «La faible attractivité internationale
du droit français des contrats», en Mélanges B. Audit: Les relations privés internationales,
LGDJ-Lextenso, 2014, p. 253.
(22) Rapport pour la Fondation pour le droit continental, bajo la dirección de B. Deffains
y C. Kessedjian, en http://www.fondation-droitcontinental.org/fr/.
(23) Alemania, Argentina, Brasil, Canadá, China, Francia, Italia, Japón, Marruecos,
Noruega, Reino Unido, Senegal y Estados Unidos. El grupo de investigadores cuenta no
sólo con expertos en economía sino con juristas. La coordinación corresponde a dos pro-
fesores universitarios del ámbito del derecho (Catherine Kessedjian) y de la economía
(Bruno Deffains). Se presta a la seguridad jurídica (accesibilidad, previsibilidad y estabili-
dad jurídica) y, también, al equilibrio entre los intereses de los diversos actores.
(24) J. M. Baïssus, director de la Fundación por el derecho continental (http://www.
fondation-droitcontinental.org/fr/), aboga por esta idea señalando que:»existe una competen-
cia de modelos jurídicos donde la calidad intrínseca de un sistema de derecho no es vista
de manera objetiva, sino más bien en un contexto de conquista de partes del mercado» (J.
M. Baïssus, «Le droit français, modèle du droit continental?», en R. Cabrillac (dir.), Quel
avenir pour le modèle juridique français dans le monde?, Paris, Economica, 2011, p. 16.
(25) Doing Business 2015: Going Beyond Efficiency. Washington, DC: World Bank. Para
España, al igual que Grecia, Italia y Portugal, países afectados por la crisis económica, se
que acompañan a la reforma del derecho de los contratos se recoge esta

idea de que las vetustas normas de derecho de obligaciones constituyen
un obstáculo para la competitividad de las empresas26. El estudio Doing
Bussiness del Banco Mundial es citado, también, en el ya citado Informe
explicativo que acompaña a la ley27.
Nadie puede decir a ciencia cierta si en esta «competencia entre ordena-
mientos jurídicos»28 va a primar la calidad o la eficiencia económica (el faci-
litar los negocios) ni si la influencia de los grandes bufetes internacionales
anglo-americanos por hacerse con los nichos del mercado mundial va a ser
decisiva en la elección por los operadores del derecho aplicable. Un estudio
de la Universidad de Oxford apunta que las empresas exportadoras no sue-
len optar por el derecho inglés, como suele repetirse, sino por su derecho
nacional; y, a falta de este, por el derecho suizo (o el derecho inglés y el sui-
zo). Algo habrá de verdad en ello cuando las críticas que desde un ámbito
profesional se han ido haciendo a los sucesivos textos de la reforma francesa
(notablemente, respecto a la imprevisión con revisión judicial) tenían como
elemento de «presión» el que las empresas seguirán apostando por el dere-
cho suizo que es más respetuoso con las partes29. Cabe añadir que en China
(exportador mundial en estos inicios del S. XXI) la tradición romano-ger-
mánica se ha mantenido por cuanto se refiere a la Ley de contratos (así en la
reforma de 1999). Salvo en lo que se refiere a la regulación de algunos tipos
sociedades (que sigue el modelo norteamericano), ha ido reformando su
Código civil, desde 2002, siguiendo a la familia romano-germánica a la que
ya pertenecía su código de 193030, influenciado notablemente en el derecho
del Japón, que se inspiró a su vez en el Código civil alemán31.
En definitiva a la Edad del derecho comparado, en la que las naciones
se prevalecen de la calidad de sus respectivos derechos nacionales32, le ha
sucedido la edad de la competencia entre legislaciones que tiene en su
prevén procesos de reforma específicos.

(26) V. Projet de loi n.º 175 relativo a la modernización y a la simplificación del de-
recho (Senado francés, documento de 27 de noviembre de 2013) Étude d’impact del 26
noviembre 2013, p. 70. Asimismo, C. Péès, «L’étude d’impact à la lumière de la réforme par
ordonnance du droit des obligations», RDC, 2014, p. 275.
(27) Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février
2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations JORF
n°0035 du 11 février 2016, n° 25, pp. 2-3.
(28) H. Boucard, «La compétition internationale des systèmes juridiques», en Les
voyages du droit, Mélanges en l’honneur de Dominique Breillat, Université de Poitiers, LGDJ,
2011, p. 81.
(29) A título de ejemplo en el punto 7, http://www.vogel-vogel.com/blog/comment-se-pre-
parer-la-reforme-du-droit-des-contrats. Otras veces se menciona el derecho inglés y el suizo.
(30) V. en relación al derecho francés, el trabajo deJiayou Shi, La codification du
droit civil chinois au regard de l’expérience française, Paris, LGDJ (t. 473), 2006, dirigido por M.
Delmas-Marty.
(31) J. A. Zorrilla Alvarez, China, la primavera que llega, Barcelona, 2006 p. 47.
(32) Parafraseando a F. Nietzsche «Zeitalter der Vergleichung» (edad de la compa-
ración), citado por R. Schulze, «La réforme du drit des obligations en France: Propos in-
punto de mira el atraer inversiones y el facilitar los intercambios comercia-

les. En el ámbito de la contratación internacional el papel decisivo dado
a la autonomía de la voluntad sirve de acicate a la oferta de legislaciones.
4. Decía J. Carbonnier que puede que «en la familia capitalista exista
una singularidad francesa»33, que venga de los antiguos, los canonistas y
del Siglo de las Luces, y que parece haber estado estas últimas décadas en
desuso al ser tachada de paternalista para el clima liberal imperante34.
Como indica R. Cabrillac, el conciliar lo justo con lo útil (idea de la utili-
dad social ya presente en los antiguos)35 no sólo se ciñe a la protección del
contratante económicamente más débil (mediante leyes especiales) sino a
establecer la protección de los contratantes36.
La reforma francesa apuesta por un texto propio. No cabe olvidar que
regula las relaciones internas; y, en su caso, las internacionales. Dentro de
Europa, apuesta por el derecho continental al que se añaden los princi-
pios consensuados en un ámbito europeo e internacional (PECL, DCFR Y
CESL), que combinan varios sistemas y objetivos. Más concretamente, el
art. 8 de la «Ley de Habilitación»37 fija 13 directrices con las que el gobier-
troductif d’un point de vue extéreiur», en R. Schulze, G. Wicker, G. Mäsch, D. Mazeaud

(Dir.), La réforme du droit des obligations en France, SLC, 2015, p. 14.
(33) J. Carbonnier, Droit civil, Paris, PUF, 1995, n.º 87. Asimismo, D. Mazeaud, «Le
nouvel ordre contractuel», RDC, 2003, p. 295 y D. Mazeaud, «Loyauté, solidaricé, fraternité:
la nouvelle devise contractuelle?», en Mélanges F. Terré, Dalloz-Puf, J. Cl., 1999, p. 603.
(34) P. S. Atiyahm, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford, 1979, muestra an-
tes de la década de los 80 la regresión de la autonomía de la voluntad. Pero una década
más tarde, el autor constata el nuevo surgimiento de la autonomía a partir de 1980 (P. S.
Atiyahm, The Fall and Riseo of Freedom of Contract, F.H. Buckley (ed.), Duke University Press,
1999). Asimismo, O. Cherednychenko, Freedom of contract in the post-crisis era: quo
vadis?, ERCL, 2014/3, p. 390.
(35) J. Ghestin, «l’Utile et le juste dans le contrat», Arch.philo. droit, 1981, p. 25-34.
(36) R. Cabrillac, «Rapport introductif: Quel avenir pour le modèle juridique
français dans le monde?», en R. Cabrillac (dir.), Quel avenir pour le modèle juridique français
dans le monde?, Paris, Economica, 2011, pp. 9-10.
(37) El gobierno francés ha optado por la vía expeditiva del decreto-ley (ordonnance)
y no el de la ley para reformar el derecho de los contratos. Esta vía sin debate parlamentario
extenso no ha sido pacífica (H. Boucard, «La réforme, de la doctrine à l’ordonnance», en
R. Schulze, G. Wicker, G. Mäsch, D. Mazeaud (dir.)La réforme du droit des obligations en
France, SLC, 2015, pp. 27-38. El que la reforma del Título III del simbólico Código Civil se
hiciera por la vía urgente de la ordonnance(decreto ley), sin pasar por una amplia discusión
parlamentaria, ha sido durante dos años la «manzana de la discordia» en el Senado, el Par-
lamento y el Tribunal Constitucional. El proyecto que habilitaba al gobierno para legislar
por la vía urgente el Título III del Código Civil fue rechazado por el Senado en una primera
y en una segunda lectura. Tras no lograrse el consenso en la comisión paritaria del Parla-
mento y el Senado, el Parlamento en el uso de sus competencias adoptó la Ley n.º 2015-
177 de modernisation et de simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et
des affaires intérieures, el 28 de enero 2015 (JORF, 17 de febrero de 2015), para habilitar al
gobierno para procediera por la vía del decreto-ley. Sin embargo, 60 senadores plantearon
un recurso de inconstitucionalidad. El Tribunal Constitucional validó el proyecto de ley de
habilitación por decisión de 12 de febrero de 2015 (Conseil constitutionnel n° 2015-710 DC de
12 de febrero de 2015, JORF, 16 de febrero de 2015). En este contexto se promulgó la citada
Ley n.º 2015-177 de 16 de febrero de 2015. Debido a las múltiples críticas que suscitó la ha-
no francés prefigura el contenido y justifica la necesidad de la reforma, y

entre los que cabe indicar los siguientes:
«1° Afirmar los principios generales del derecho de los contratos como
el de la buena fe y el de la libertad contractual; enumerar y definir las princi-
pales categorías de los contratos; precisar las normas relativas al proceso de
conclusión del contrato, incluyendo al celebrado por vía electrónica, afín
de clarificar las disposiciones aplicables en materia de negociación, oferta y
aceptación contractual, especialmente tratándose de su fecha y del lugar de
su formación, de la promesa del contrato y del pacto de preferencia;
2° Simplificar las normas aplicables a las condiciones de validez del con-
trato, lo que comprende aquéllas relativas al consentimiento, a la capacidad,
a la representación y al contenido del contrato, consagrando en particular
el deber de información y la noción de cláusula abusiva e introduciendo
disposiciones que permitan sancionar el comportamiento de una parte que
abuse de la situación de debilidad de la otra;
3° Afirmar el principio del consensualismo y presentar sus excepciones,
indicando las principales normas aplicables a la forma del contrato;
4° Clarificar las normas relativas a la nulidad y a la caducidad, que san-
cionan las condiciones de validez y de forma del contrato;
5° Clarificar les disposiciones relativas a la interpretación del contrato y
especificar las que son propias a los contratos de adhesión;
6° Precisar las normas relativas a los efectos del contrato entre las partes
y respecto a terceros, consagrando la posibilidad para ellas de adaptar su
contrato en caso de cambio imprevisible de circunstancias;
7° Clarificar las normas relativas a la duración del contrato;
8° Reagrupar las normas aplicables a la inejecución del contrato e intro-
ducir la posibilidad de resolución unilateral por notificación;
9° Modernizar las normas aplicables a la gestión de negocios y al cobro
de lo indebido y consagrar la noción de enriquecimiento sin causa;
10° Introducir un régimen general de las obligaciones y clarificar y mo-
dernizar sus reglas; precisar en particular las relativas a las distintas mo-
dalidades de la obligación, distinguiendo las obligaciones condicionales,
a término, cumulativas, alternativas, facultativas, solidarias y de prestación
indivisible; adaptar las normas relativas al pago y explicitar las normas apli-
bilitación del gobierno para reformar el Libro III del Código civil por la vía del decreto-ley,
la entonces ministra de la justicia, Christiane Taubira, abrió el 23 de febrero de 2015 un
período de consulta pública hasta el 30 de abril de 2015. Se recibieron 257 respuestas del
mundo empresarial (MEDEF, AFED), de asociaciones de juristas de empresas (AFJE) de
bufetes de abogados y del mundo universitario. Finalmente,el texto fue publicado en el
diario oficial el 11 de febrero de 2016 con no pocas modificaciones. El Parlamento debía
ratificarlo antes del 10 de agosto de 2016 (6 meses después de su publicación conforme al
art. 27 de la ley de habilitación) y podía modificar el contenido (no es un paso obligatorio),
lo que no ha sucedido. De modo que la nueva ley entrará en vigor el próximo 1 de octubre
de 2016 y se aplicará a los contratos concluidos a partir de esa fecha (art. 9).
II. Disposiciones preliminares: definiciones y principios… 253
cables a las otras formas de extinción de la obligación resultantes de la con-

donación de la deuda, de la compensación y de la confusión;
11° Reagrupar el conjunto de operaciones destinadas a modificar la obli-
gación; consagrar, las principales acciones abiertas al acreedor, las acciones
directas en pago previstas por la ley; modernizar las normas relativas a la
cesión de crédito, a la novación y a la delegación; consagrar la cesión de
deuda y la cesión de contrato; precisar las reglas aplicables a las restitucio-
nes, particularmente en caso de extinción del contrato;
12° Clarificar y simplificar el conjunto de las normas aplicables a la prue-
ba de las obligaciones (...)».
Cabe precisar que el derecho francés no integra en su conjunto las nor-
mas sobre el derecho de consumo –recientemente reformado38–, en el
sistema general del Código civil, a diferencia de la reforma del Código
civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch-BGB), que entró vigor en el año 200239.
Pero con la reforma francesa de 2016, el contrato estructuralmente des-
equilibrado entra en el derecho común (Código Civil). La lógica que pre-
side al derecho del consumo –y que ya se encuentra en cierta medida en
el Código de Comercio– se introduce, ahora, en el derecho común de los
contratos (así con respecto a los contratos de adhesión y a las cláusulas
abusivas) asentando la idea de que existirían contratos estructuralmente
desequilibrados y otros que no lo son.
II. Disposiciones preliminares: definiciones y princi-

pios contractuales
5. La Ley n.º 2016-131, de 10 de febrero de 2016, relativa a la reforma
del derecho de los contratos, del régimen general y de la prueba de las
obligaciones, como indica su título, va más allá del derecho contractual40.
A nuestros fines, nos centraremos, dentro del Título III del Libro terce-
ro del Código Civil, titulado «De las fuentes de las obligaciones»41, en el
(38) Ordonnance (decreto-ley) n.º 2016-301 de 14 de marzo de 2016.

(39) «Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts» (Ley sobre la modernización del
derecho de obligaciones) de 26 de noviembre de 2001, Bundesgesetzblatt (BGBI.), parte 1, n.º
61, pp. 3138. V. R. Schulze, «Nuevos rasgos del Derecho privado en europa», en 100 Años
de la Revista de Derecho Privado, dir. S. Díaz Alabart, 2014, pp. 139-166.
(40) En concreto, abarca las siguientes cuestiones: I. Disposiciones generales, que
se agrupan en los arts. 711 a 717; II. Un Título I, «De las sucesiones», que incluye los arts.
720 a 892; III. Un Título II, «De las liberalidades», que incluye los arts. 893 a 1.099-1; IV.
Un Título III, «De las fuentes de obligaciones», que incluye los arts. 1.100 a 1.303-4; V. Un
Título IV, «Del régimen general de las obligaciones», que incluye los arts. 1.304 a 1.352-9.
VI, y un Título IV bis, «De la prueba de las obligaciones», inclusivo de los arts. 1.353 a 1.386-
1. La responsabilidad civil delictual, salvo en algunas cuestiones, es objeto actualmente de
reforma, como ya se ha señalado.
(41) Cabe traer a colación que en los países de common law, el derecho de obligacio-
nes no es autónomo. Law of Contracts (derecho de los contratos) y Law of Torts (responsabi-
lidad civil) no se estudian conjuntamente como fuentes de obligaciones.
subtítulo «Del Contrato», que incluye unos cien artículos. Se centra en el

contrato, aunque no excluye la teoría general del acto jurídico (art. 1.100 y
1.100-1)42. Está integrado por cuatro capítulos: El primer capítulo contiene
las «Disposiciones preliminares», a las que siguen tres capítulos relativos
a «la formación del contrato» (Cap. II), «la interpretación del contrato»
(Cap. III) y «los efectos del contrato» (Cap. IV), respectivamente. Veremos,
primero, las «Disposiciones preliminares» que constan de definiciones y
principios contractuales.
1. Definición de contrato
6. El nuevo art. 1.101 define el contrato: «Un contrato es un acuerdo de
voluntades entre dos o varias personas destinado a crear modificar, trans-
mitir o extinguir las obligaciones». Se refuerza la idea de que el contrato es
un acto jurídico que requiere un acuerdo de voluntades. El texto sometido
a consulta en el año 2015 se señalaba que el contrato está destinado a crear
efectos jurídicos43. El contrato requiere un acuerdo de voluntades entre al
menos dos personas lo que lo distingue del acto o compromiso unilateral
(art. 1.100-1). El que sea fuente de obligaciones permite distinguirlo de la
mera convención, que puede abarcar actos de liberalidad y de asistencia o
gentlemen’s agreement. El término convención, presente en texto napoleóni-
co, desaparece con la reforma haciendo innecesaria la distinción. Tampo-
co el art. 1.254 del Código Civil español menciona el término convención,
y también define el contrato por su objeto.
2. Principios contractuales
7. El Código Civil francés de 1804 no hace referencia expresa a los prin-
cipios contractuales. El texto de la reforma de 2016 no los singulariza for-
malmente con un apartado –aunque sí lo hacía en la redacción anterior,
que hablaba de los «Principios rectores»44–, pero sí los sitúa dentro de las
(42) El Código civil alemán (BGB) elabora una teoría general del acto jurídico apli-
cable notablemente al contrato. El Código civil francés, a la inversa, elabora una teoría ge-
neral del contrato aplicable mutatis mutandis, a todos los actos jurídicos, especialmente a los
unilaterales, como el testamento. El texto de P. Catalá (2005) proponía un art. 1.101-1 que
recogía los actos jurídicos («actos de voluntad destinados a producir efectos jurídicos»). C.
Witz, «Contrat ou acte juridique?», en F. Terré (dir.) Pour une réforme du droit des contrats,
Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2009, p. 50 y P. Ancel, «Contractualisation et théorie
générale du contrat: quelques remarques méthodologiques», en S. Chassagnard-Oinet y
D. Hiez (dir.),Approche renouvelée de la contractualisation, PUAM, 2007, n.º 11.
(43) La redacción anterior era, quizás, más próxima al a priori filosófico de la auto-
nomía de la voluntad y más alejada de la idea de la idea de que los efectos que produzca el
contrato serán los contemplados en el ordenamiento jurídico y no los que puedan deducir-
se de la voluntad de las partes. El contrato es un acuerdo destinado a crear, transformar o
extinguir obligaciones, pero es la ley la que determina los efectos jurídicos.
(44) P. Dupichot, «Les principes directeurs du droit des contrats»,Revue des con-
trats,2013-3, p. 387, que hace el seguimiento de la modificación en los primeros textos.
disposiciones preliminares. De hecho, el punto 1.º del citado art. 8 de la

Ley de Habilitación, se refiere a ellos como principios generales45. La cues-
tión apela a la teoría general del derecho46. La misma expresión de «princi-
pios jurídicos», lejos de ser unívoca, es utilizada de modos diversos, aunque
exista cierta tensión entre los que abogan por «principios directores» y los
que piensan que no hay más principios que los que están implícitos en las
normas, y que la singularización de unos principios rectores puede abrir la
puerta a la discrecionalidad judicial47, factor que es la clave de la polémica.
La reforma francesa de 2016 adopta la terminología intermedia de prin-

cipios generales. Es una muestra de alineamiento con los textos de la fa-
milia romano-germánica y los de ámbito europeo. Los nuevos arts. 1.102,
1.103 y 1.104 enuncian los principios de la libertad contractual, de la fuer-
za obligatoria del contrato y de la buena fe. Este último se sitúa como un
principio de orden público y se extiende a toda fase contractual.
El fundamento clásico en la materia es el de la autonomía de la volun-

tad48. De hecho libertad y justicia contractual eran en el S. XIX las dos caras
de una misma moneda. Se daba por sentado que un contrato es por defini-
ción equilibrado o justo. De ahí, el célebre aforismo Alfred Fouillée (dis-
cípulo del filósofo E. Kant): «Quien dice contractual dice justo»49 y que ca-
bría completar con el aforismo «Quien dice contractual, dice eficaz»50. Tal
era la devisa. Para la filosofía individual y liberal del S. XIX, la autonomía
de la voluntad en el ámbito contractual es, ante todo, la libertad (libre op-
ción del individuo) de contratar o de no hacerlo (no-contratar). Por ello,
el principio de la autonomía de la voluntad sirve para explicar el porqué
de la fuerza obligatoria del contrato entre partes. La justicia contractual es
dejada a las partes, que se harán justicia a sí mismas al actuar en su propio
(45) C. Pérès, «Observations sur "l’absence" de principes directeurs à la lumière

du projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats»,RDC, 2015-3, p. 647, para
quien la diferencia no es involuntaria. También se les singularizaba con una rúbrica en el
proyecto F. TERRÉ y el de la Cancillería de 2008.
(46) R. Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, cap. II. Para el que las
normas se aplican (o todo o nada) mientras que los principios se aplican por el peso de la
argumentación. Los principios hay que ponderarlos por lo que es intrínseco a los mismos el
que conlleven cierto poder de moderación en el intérprete o el juez, que los ha de extender
las consecuencias al caso concreto.
(47) A. Ghozi e Y. Lequette, «Brèves observations sur le projet de la Chancellerie»,
D., 2008, p. 2609; R. Cabrillac, «Le projet de réforme du droit des contrats. Premières
impressions», JCP G 2008, I, esp. n.º 190.
(48) J. Domat. Les lois civiles dans leur ordre naturel (la primera edición es de 1689 y fue
reditada a lo largo del S. XVIII). V. J.–L. Gazzaniga, «Domat et Pothier, le contrat à la fin
de l’Ancien Régime», Droits, n.º 12, p. 3.
(49) B. Mercadal, Réforme du droit des contrats, Editions F. Lefevre, 2016, p. 13 y P.
Janet, «Notice sur la vie et les oeuvres de M. Alfred Fouillée». Académie des Sciences Morales
et Politiques, Séances et Travaux. Compte rendu séance du 8 avril 1916, 76.º año, t. 86,1916, II, pp.
225-253; 392-416. Reimpreso en París, Firmin-Didot, 1916, p. 1-64.
(50) E. Putman, «Kant et la théorie du contrat», RRJ (Revue de recherche juridique. Droit
prospectif), 1996, p. 685.
interés. Por consiguiente, no ha de darse al juez ocasión para intervenir en

el contrato, pues el contrato es la manifestación misma de la libertad con-
tractual de las partes. En sintonía con lo anterior, en el derecho inglés el
contrato es, ante todo, un negocio (a bargain). La teoría de la efficient breach
of contract hace de la eficacia económica la fuente de la fuerza obligatoria
del contrato. No obstante, este modo de ver el contrato (quien dice con-
tractual dice justo) basado en una idea abstracta de la libertad de contratar,
empieza a agrietarse desde el momento en que los principios pasan al te-
rreno de la práctica contractual y social. Notablemente, en los períodos de
guerras y de depresión económica (el crack del 29 y las post-guerras del S.
XX) que evidencian la distinta posición de fuerza que puede existir entre
los contratantes. Se ve como necesario el establecer algunos correctivos a
fin de evitar abusos y proteger el contrato y a la economía social.
3. El principio de libertad contractual

8. La libertad contractual (el que cada uno es libre de contratar o de no
contratar, de elegir su contratante y de pactar el contenido del contrato o las
obligaciones a las que se compromete) era algo sobreentendido en el Códi-
go Civil de 1804. En la reforma de 2016, la libertad contractual (arts. 1.102 y
1.112) continúa siendo la piedra filosofal en materia contractual, pero junto
a otros principios y limitada por el orden público (art. 1.112, in fine).
Aunque la cuestión es debatida, el Conseil Constitutionnel (TC francés)
en el año 1998 y, especialmente, en el año 2013, le otorgó valor constitucio-
nal51. Si bien, en la Constitución francesa no existe una norma que ampare
la libertad contractual, como señaló el Conseil Constitutionnel en 199452. Con
posterioridad, se ha venido considerando que la idea está implícita en el
valor de la libertad del art. 4 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
ciudadano de 1789. Otro tanto ocurre en España, donde los arts. 38 y 51 CE
suelen invocarse, genéricamente, como soporte al principio de la libertad
contractual o de empresa. Los límites a la misma se manifiestan a la par.
Así, se ha considerado conforme al principio penal de la legalidad el art.
L. 442-6 I 2.º del Código de Comercio francés, relativo a la prohibición de
«someter a una parte comercial a obligaciones que crean un desequilibrio
significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes»53.
El Código Civil de 1804 se nutría de la filosofía de corte liberal e indi-
vidualista del S. XVIII (el principio pacta sunt servanda y el dogma de la
(51) Cons. Const. 10 de junio de 1998, n.º 98-401, RTD civ. 1998, p. 796. Y, especial-
mente, Con. Const., 13 de junio de 2013, n.º 2013-672 DC (ley de ámbito laboral), JO 16 de
junio 2013, p. 9958, JCP G 2013, p. 929, nota de J. Gesthin.
(52) Cons. Const., 3 de Agosto de 1994, JCP 1995, II 22404, nota Broussole y RTD civ.
1996, p. 15 («ninguna norma de valor constitucional garantiza el principio de la libertad
contractual»)
(53) Cons. Const.; 13.1.2011, D. 2011, p. 415, nota PICOD.
autonomía de la voluntad54, que se vincula a E. Kant) basada en la idea de

la igualdad jurídica. En Francia, es a través de las reflexiones de derecho
internacional privado de Dumoulin que la autonomía de la voluntad toma
relieve señalando que los contratantes pueden ser los reguladores de sus
intereses recíprocos55. El que la libertad contractual tiene límites se dedu-
cía del respeto al «orden público» del art. 6 y del art. 1.134 del Código Civil
de 1804, lo que guarda cierta correlación con el art. 1.255 del Cc español.
Si bien, no hay mención en el derecho francés a la «moral» como distinta
de las buenas costumbres. La mención a las buenas costumbres desapare-
ce, ahora, con la reforma de 2016. Estas se integran en el límite del orden
público. En concreto, indica el nuevo art. 1.102 que: «Toda persona es
libre de contratar o no contratar, de escoger a la otra parte contratante y
de determinar el contenido y la forma del contrato dentro de los límites
establecidos por la ley». Y añade: «La libertad contractual no permite dero-
gar las normas que interesan al orden público».
La propia noción del orden público ha evolucionado (por ejemplo, se
distingue entre un orden público de protección y un orden público de direc-
ción). El nuevo art. 1.1.02 no se refiere sólo al límite del«orden público» sino
a las «normas que interesan al orden público» (disposiciones imperativas),
que prevalecen frente a las normas dispositivas como frente a las cláusulas in-
compatibles con ellas. No tener en cuenta tales límites y normas equivaldría
a enfrentar la voluntad individual con el ordenamiento legal.
El texto sometido a consulta en el año 2015 añadía algo más a los límites
de orden público de la autonomía de la voluntad: «ni menoscabar los dere-
chos y libertades fundamentales reconocidos en un texto legal aplicable a
las relaciones entre particulares, salvo que dicho menoscabo resulte indis-
pensable para la protección de intereses legítimos y proporcionado al fin
perseguido». Este inciso final (que ya se encontraba en el Proyecto F. Terré,
en atención al CEDH y a su desarrollo por el TEDH), con el contrapeso de
proporcionalidad, ha desaparecido en el texto definitivo.
4. El Principio de la buena fe
9. El proyecto de Código Civil napoleónico disponía que las conven-
ciones han de ser «contraídas» y «ejecutadas» de buena fe. Pero la prohi-
bición del dolo y el desplazamiento del artículo, dejó a la buena fe en la
única fase de la ejecución del contrato (art. 1.134, apartado 3 del Código
civil de 1804)56. El papel de la buena fe es relevante en la fase de formación
(54) A. Rieg, Le rôle de la volonté dans l'acte juridique en droit civil français et allemand,
LGDJ 1961, p. 17 y J. Hauser, Objectivisme et subjectivisme dans l'acte juridique, LGDJ, 1971, p.
15.
(55) E. Gounot, La liberté des contrats et ses justes limites: Semaines sociales de France,
1938, p. 321. y J. Rochfeld, Les grandes notions de droit privé: PUF, Thémis, 2011, p. 475, que
señala la influencia probable de la doctrina internacional-privatista.
(56) M. Fenet, Recueil complet des travaux du Code civil, t. XIII, p. 8.
como en la de ejecución del contrato y así lo interpretó la jurisprudencia,

que ha llevado a cabo una relectura de esta disposición haciendo de la
buena fe un principio general57.
Con todo, dentro de la buena fe cabe distinguir entre la lealtad contrac-
tual (Treu und Glauben del derecho alemán) y la creencia errónea del que cree
tener un derecho subjetivo (Guter Glaube), que tiene aplicación en el ámbito
del derecho de los derechos reales (el vendedor ignora vicio oculto de la
cosa) y en el derecho de la familia (matrimonio putativo). Aunque la reforma
no mencione la lealtad contractual, esta acepción de la buena fe que recibe
consenso en el ámbito contractual. En el ámbito anglosajón la noción de re-
liance protegería las expectativas del que legítimamente creyó en lo pactado58.
Asimismo, la exigencia de la buena fe permite al juez referirse a la lealtad
del contratante (conducta individual) como a la lealtad contractual (colabo-
ración de las partes en interés mutuo)59. No obstante, no puede afirmarse que
la reforma introduzca los principios de la solidaridad (un deber de colaborar
en común) contractual60. Es decir, el considerar que el contrato no es el en-
cuentro de dos voluntades individuales egoístas sino un acuerdo en beneficio
mutuo en el que se tiene en cuenta el interés del otro, a la imagen de lo que
debería ser una sociedad, y que encuentra su aplicación práctica o necesaria
en los contratos de larga duración. La reforma no introduce, de forma expre-
sa, el deber de colaboración contractual para el buen fin del contrato.
La buena fe no falta ni en los textos europeos ni en la reforma france-
sa. El nuevo art. 1.104 dispone que «Los contratos deben ser negociados,
formados y ejecutados de buena fe». Y añade que: «Esta disposición es de
orden público». El futuro dirá en qué medida se ha reforzado este princi-
pio. En el derecho español la reforma del título preliminar en el año 1974
reforzó el principio con carácter general.
5. Clasificación de los contratos: especial mención al

contrato de adhesión
10. Para hacer el derecho contractual francés más claro y accesible se
amplían las definiciones y clasificaciones de los contratos. A las que ya se
(57) V. J. Mestre, «D'une exigence de bonne foi à un esprit de collaboration», RTD civ.
1986, p. 100; Y. Picod, Le devoir de loyauté dans l'exécution du contrat, L GDJ 1989, n° 83; y A.
Bénabent, La bonne foi, Litec, 1992, p. 291.
(58) S. Tisseyre, Le rôle de la bonne foi en droit des contrats, Essai d’analyse à la lumière du
droit anglais et du droit européen, PUAM, 2012, p. 12.
(59) Ph. Stoffel-Munck, L'abus dans le contrat, essai d'une théorie, LGDJ, 2000, n° 81.
(60) Ch. Jamin, «Plaidoyer pour le solidarisme contractuel», en Études J. Gesthin,
LGDJ, 2001, p. 441 y D. Mazeaud, «Loyauté, solidrité, fraternité: la nouvelle devise contrac-
tuelle?», en Mélanges F. Terré, Dalloz 1999, p. 603 y P. Rémy «La genèse du solidarisme»,
en L. Grynbaum y M. Nicod (dir.) Le solidarisme contractuel, Economica, 2004, p. 3. Vide.,
una visión crítica en Y. Lequete, «Bilan des solidarismes contractuels», en Mélanges Didier,
Economica, 2008, p. 247-269.
encontraban ya en el Código civil de 1804 (sinalagmático, unilateral, gratui-

to, oneroso, conmutativo, aleatorio) se suman otras que, aunque conocidas,
entran por primera vez en el Código Civil (consensuales, reales y solemnes).
Respecto a los contratos de ejecución sucesiva (art. 1.111-1) se precisa que
no sólo son aquéllos en los que las prestaciones se escalonan en el tiempo
(por ejemplo, un arrendamiento de local de negocio) sino los contratos de
larga duración el tiempo (por ejemplo, la construcción de una fábrica) en
los que en caso de mala ejecución es posible mantener el contrato más que
resolverlo respecto a la parte que no ha sido bien ejecutada, lo que puede
aminorar los problemas en contratos de envergadura de ámbito internacio-
nal. Pero lo que resulta de mayor interés es el que se introduzca, en el nue-
vo art. 1.110, la distinción entre los contratos negociados y los contratos de
adhesión. Estos últimos, los contratos de adhesión, pasan expresamente a
formar parte de la teoría general de los contratos del Código Civil.
Para el legislador del S. XIX era una obviedad el que las partes negocia-
ran el contenido de su contrato, pues el contrato negociado es un corola-
rio de la misma idea abstracta de la libertad contractual y connatural a la
idea misma de contrato (trato con) o negocio. De ahí que el contrato de
adhesión no fuera un posible objeto de clasificación en la época. A partir
del tardío S. XX, la aparición de los contratos de consumo en masa y el
surgimiento de leyes de protección al consumidor favorecen la distinción
entre los contratos negociados y los contratos llamados de adhesión, aun-
que ya en el año 1901, R. Saleilles hablaba de ellos incluso remontándose
dudosamente al derecho romano61, aunque es muy posible que en Roma
no se tratara propiamente de un contrato privado entre particulares sino
de una relación con la autoridad (contratos públicos).
El nuevo art. 1.110 dispone que: «El contrato negociado de mutuo
acuerdo es aquel cuyas estipulaciones se negocian libremente entre las par-
tes». Y que: «El contrato de adhesión es aquél cuyas condiciones generales,
sustraídas a la negociación, son determinadas previamente por una de las
partes». La noción entra en el derecho común del Código Civil francés.
Cabe precisar que en el Código de Comercio también se ha dado entra-
da a principios propios del derecho del consumo, aunque no hayan faltado
(61) R. Saleilles, «De la déclaration de volonté: Contribution à l'étude de l'acte

juridique dans le code civil allemand (Art. 116 a 144)», Paris: Pichon, 1901, pp. 229-230 (n.º
89) Disponible en, http://dlib-pr.mpier.mpg.de/m/kleioc. Señalaba que: «Sin duda, hay contra-
tos y contratos; y lejos estamos de una unidad en el tipo contractual que supone el derecho
(...) Hay pretendidos contratos que de contrato no tienen más que el nombre, y cuya cons-
trucción jurídica está por hacer; para los cuales, en todo caso, las reglas de interpretación
individual que acaban de ser descritas deberían ser objeto, sin duda, de importantes mo-
dificaciones; aunque sólo fuera para lo que se podría llamar, a falta de mejor término, los
contratos de adhesión, en los cuales hay predominancia exclusiva de una sola voluntad, que
actúa como voluntad unilateral, que dicta su ley, no ya a un individuo, sino a una colectivi-
dad indeterminada, y a la que se compromete anticipadamente, unilateralmente (...) y de
los que, los Romanos decían ya, que se aproximan mucho más a la Lex que al acuerdo de
voluntades».
las críticas. Es el caso del art. L. 442-6 I 2.º que prohíbe «someter a una par-
te comercial a obligaciones que creen un desequilibrio significativo entre
los derechos y las obligaciones de las partes».
El contrato negociado (en el que se discute su contenido) y el contrato
de adhesión (al que uno se adhiere más que consiente) se distinguen, ade-
más, por las consecuencias que acarrean. Es el caso del mecanismo de las
cláusulas abusivas, de la sanción de las cláusulas que crean un desequilibrio
estructural (art. 1.171) y de las reglas de interpretación particulares en
contra del que las estipula (art. 1190).
III. La formación del contrato

11. El capítulo II integra cuatro secciones relativas a la celebración del
contrato, a su validez, a su forma y a las sanciones. La Sección 1 relativa la
«La celebración del contrato» comprende, a su vez, cuatro subsecciones.
La primera de ellas, titulada «Las negociaciones», contiene sólo tres artícu-
los (arts. 1.112 a 1.112-2). La segunda titulada «La oferta y la aceptación»
integra diez disposiciones (arts. 1.113 a 1.122). La tercera, regula «El pacto
de preferencia y la promesa unilateral» (arts. 1.123-1.124). Es en estas tres
subsecciones donde se incluyen las novedades de la reforma de 2016. No
así en la subsección 4, titulada «Disposiciones propias el contrato conclui-
do por vía electrónica», que agrupa nueve artículos (art. 1.125 a 1.127-6) y
que con algún cambio de redacción, fueron ya introducidas entre los años
2004-200562 al hilo de la transposición de la Directiva europea de 8 de
junio 2000 sobre el comercio electrónico, incorporada por la ley de 21 de
junio de 2004 para la confianza de la economía numérica. Descartaremos
esta sub-sección 4, cuya novedad consiste en el emplazamiento de la mate-
ria dentro del régimen general del Código Civil.
En las transacciones comerciales la redacción de las cláusulas suele hacer-
se una a una por lo que una larga negociación precede a la conclusión del
contrato, sobre todo si se trata de contratos internacionales de envergadura
y duración en el tiempo. Estas negociaciones pueden materializarse por un
escrito, que toma a veces el nombre de carta de intenciones o gentlemen’s agree-
ment (en francés, también, pourparlers), que permiten dar un marco a la nego-
ciación y particularmente a las eventuales cláusulas de confidencialidad o de
exclusividad. En las reformas recientes de ámbito nacional, en los sistemas de
Common Law y los textos de ámbito europeo e internacionales no ha faltado
la provisión de normas relativas al proceso de la formación del contrato. Es,
también, un mérito de la reforma de 2016. Ni el texto anterior de 1804 ni
el Código Civil español cuentan con disposiciones relativas a la formación
distintas a las de la validez del contrato. Es particularmente la fase de ne-
gociaciones, ignorada en el Código Civil napoleónico (1804), la que ha ido
(62) Mediante el art. 25-II de la Ley n.º 2004-575 de 21 de junio de 2004 y el art. 1 del
Decreto ley n.º 2005-674 de 16 de junio de 2005.
III. La formación del contrato 261
adquiriendo importancia con el tiempo, y la que ha requerido regulación por

la responsabilidad que pudiera derivarse de la ruptura de las negociaciones.
1. Las negociaciones precontractuales
12. La inclusión de las negociaciones precontractuales constituye una de

las novedades esperadas de la reforma. El legislador no sólo ha asentado
la jurisprudencia más reiterativa sino que ha detallado la regulación; y, en
ocasiones, se ha posicionado frente a decisiones no unánimes de los tribuna-
les. Siguiendo la jurisprudencia, el nuevo art. 1.112 sitúa las negociaciones
contractuales bajo el principio de la libertad contractual («La iniciativa, el
desarrollo y la ruptura de las negociaciones precontractuales son libres»).
El que es libre de contratar lo sería de negociar. En otras palabras, bien se
ocuparán las partes en contratos internacionales de envergadura de prever
todas las cláusulas de esta fase y las indemnizaciones por daños y perjuicios
en caso de ruptura de las negociaciones. Pero, en todo caso, añade que las
exigencias de la buena fe deben presidir esta fase contractual. Tales nego-
ciaciones «deben imperativamente satisfacer las exigencias de la buena fe».
Cabe recordar que la buena fe interviene en la fase de formación (y en la ne-
gociación) y no sólo en la fase de la ejecución del contrato y de modo impe-
rativo, como ya se ha anunciado en las disposiciones preliminares. En todo
caso, dos siglos de jurisprudencia previa parecen augurar cierta continuidad,
sin menoscabo de la seguridad jurídica, en la práctica de las negociaciones
previas. A continuación, el art. 1.112 detalla la sanción por la falta cometida
en esta fase previa, en los siguientes términos: «En caso de falta cometida en
las negociaciones, la reparación del perjuicio que resulte no puede tener
por objeto el compensar las ventajas esperadas del contrato no concluido».
La conducta o la ruptura culposa de las negociaciones obligan a su autor a
reparar la responsabilidad civil extracontractual.
Cabe traer a colación que el derecho francés 63 está en sintonía con

la calificación delictual dada por el TJUE 64 y el legislador comuni-
(63) El que la responsabilidad sea delictual si se incurre en falta en la fase de negocia-

ciones es la solución que es clásicamente seguida en el derecho francés (El derecho del país
vecino no acogió la propuesta del profesor alemán R. Ihering de vincular la culpa in con-
trahendo a una suerte de «acuerdo implícito» del que se derivara una obligación enmarcada
dentro de la responsabilidad contractual). Tampoco lo hace, ahora, la reforma del Código
Civil francés de 2016, a diferencia del Cc alemán, reformado en el año 2002. El nuevo § 311
BGB la integra en las obligaciones derivadas del contrato.
(64) Cabe recordar que los Estados miembros se encuentran algo divididos sobre esta
cuestión de si es contractual o no-contractual la acción por incumplimiento de la obliga-
ción de negociar de buena fe en el marco de las negociaciones pre-contractuales. El TJUE
se ha pronunciado respecto a su calificación al interpretar las normas de derecho inter-
nacional privado sobre competencia judicial internacional del Convenio de Bruselas de
1968 (hoy, reglamento n.º 1215/2012) en el asunto Tacconi (STJCE, de 17.9.2002, Tacconi,
asunto C-334/00), emitiendo un fallo favorable al considerar que el incumplimiento de la
obligación de actuar de buena fe en el marco de unas negociaciones preliminares ha de
tario65 en su interpretación de las normas de derecho internacional

privado de la Unión Europea, y con los textos del derecho contrac-
tual europeo y los Principios UNIDROIT que regulan la formación del
contrato y la fase pre-contractual. Así, coherentemente con lo ante-
rior, la disposición se cierra indicando que la reparación del perjuicio
no puede tener por objeto compensar la pérdida de los beneficios
esperados por el contrato no concluido. La libertad de la ruptura es
parte de la libertad contractual. El límite reside, entonces, en el abu-
so, que puede ser sancionado con la responsabilidad civil. El abuso se
manifiesta por un comportamiento desleal destinado a hacer creer a
otro erróneamente que se concluirá el contrato y que será apreciado
por el juez en atención a las circunstancias de la ruptura. Lo suscepti-
ble de ser reclamado es el interés negativo o el interés a no-contratar
de la otra parte, por lo que queda excluida la vertiente positiva o las
expectativas de pérdida de negocio. Se sigue, aquí, la doctrina de la
Cour de Cassation en el célebre asunto relativo a la sociedad Alain Ma-
noukian66, que gira en torno al alcance del perjuicio reparable en caso
de ruptura abusiva. El párrafo segundo del art. 1.112 para limitar lo
que se incluya en la reparación.
13. Más novedoso resulta el art. 1.112-1 que prevé un deber general de
información en esta fase precontractual («Aquélla de las partes que conoce
una información cuya importancia es determinante para el consentimien-
to de la otra debe informarla desde que, legítimamente, esta última ignora
esta información o hace confianza a su cocontratante»). Este deber de in-
formación es de orden público y «Las partes no pueden ni limitar, ni ex-
cluir este deber». La información es esencial para el consentimiento y los
intereses de las partes pueden ser divergentes en este punto (el vendedor
oculta información para obtener más beneficio). El deber es constatado
dada su importancia y no meramente integrado en la buena fe.
calificarse como una cuestión extracontractual. Es decir, subsumiendo el supuesto en el art.

5.3 del citado convenio.
(65) El reglamento (CE) n.º 593/2008, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable
a las obligaciones contractuales (o Roma I) ha hecho coincidir la doctrina del TJCE para las
normas de competencia judicial internacional con la seguida para las normas de conflicto,
de manera que las negociaciones precontractuales se excluyen de su ámbito de aplicación
(art. 1.2 letra i). El punto n.º 10 de lo que vendría a ser la Exposición de Motivos del Regla-
mento «Roma I» señala que: «Las obligaciones que se derivan de los tratos previos a la cele-
bración de un contrato están reguladas por el art. 12 del Reglamento (CE) n.º 864/2007, de
11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales ("Roma
II")». El art. 12, bajo el epígrafe «Culpa in contrahendo», precisa la ley aplicable a una obli-
gación extracontractual que se derive de los tratos previos a la celebración de un contrato.
(66) Cour Cassation (Mercantil), 26 de noviembre de 2003, Manoukian D. 2004, p.
869. El perjuicio causado por los estudios previos realizados y destinados a valorar las ganan-
cias que reportaría la conclusión del contrato cabía tenerlos en cuenta en la indemnización
para reparar el daño, pero descartó el tribunal el que la pérdida de expectativas (oportuni-
dad de obtener ganancias) fueran parte de la indemnización.
Es una cuestión sensible, que requiere precisar el tipo de informaciones

a dar, pues no es razonable dar todas las informaciones e ir más allá de lo
que requiere el contrato entre partes (por ejemplo, en la adquisición de
una empresa informar sobre la clientela, la fiscalidad, el contexto econó-
mico). Es por ello que el art. 1112-1 precisa el contenido y que el nuevo
art. 1.112-2 se refiere al principio de confidencialidad: «Quien utilice o
divulgue sin autorización para ello use información confidencial obtenida
con ocasión de las negociaciones compromete su responsabilidad en las
condiciones del derecho común». La norma es algo más parca que el art.
2.1.16 de los Principios UNIDROIT o al art. 2:302 de los PECL, pero ambas
persiguen el mismo objetivo. Generalmente en contratos internacionales
de envergadura estos aspectos de información y de confidencialidad ya
estarán previstos en el contrato facilitando la labor de interpretación del
juez.
2. La oferta y la aceptación
14. La sub-sección 2 relativa a «La oferta y la aceptación» incluye un
clásico en la teoría general de los contratos. Si bien, su entrada detallada
y separada en el Código Civil constituye una novedad de la reforma (arts.
1.113 a 1.122). El derecho francés se acerca con ello al Código Civil alemán
(arts. 145 a 156 BGB) y al Código Civil del Quebec (arts. 1.388 a 1.397),
entre otros textos nacionales contemporáneos. La fuente de inspiración
inicial han sido los Principios UNIDROIT de 2010 (art. 2.1.1 a 2.1.14), se-
gún consta en el estudio de impacto del gobierno de 27 de noviembre de
201367. A los que podrían unirse los PECL (art. 2:201 a 2:211) o el DCFR
(art. II-4:201 a 4:208, II-4:211). Así lo constata el profesor G. Reiner68.
La primera norma introductoria (art. 1.113) ofrece una visión de con-
junto para la oferta y la aceptación («El contrato se formaliza por el en-
cuentro de una oferta y de una aceptación, por la cual las partes mani-
fiestan su voluntad de comprometerse». Y añade: «Esta voluntad puede
resultar de una declaración o de un comportamiento inequívoco de su
autor»). No se sigue la terminología clásica de la manifestación expresa y
tácita. La tácita es sustituida por la del «comportamiento inequívoco del
contratante» lo que es valorado por la doctrina69. Respecto a la oferta, el
nuevo art. 1.114 precisa que ha de contener los «elementos esenciales»
del contrato y puede hacerse a persona determinada o indeterminada. En
su defecto, solamente habrá invitación a entrar en negociaciones. Los dos
artículos siguientes (arts. 1.115 y 1.116) se refieren al retracto y a la revo-
(67) Estudio de impacto del proyecto, NOR: JUSX1326670L/Bleue de 27 de noviem-

bre de 2013, p. 73.
(68) G. Reiner, «Le processus de formation du contrat dans le projet d’ordonnance
de la Chancellerie: Quelques commentaires», en La réforme du droit des obligations en France,
R. Schulze, G. Wicker, G. Mäscvh, D. Mazeaud (dir.), SLC, 2015, p. 53.
(69) B. Fages, «Le processus de formation du contrat», en La réforme du droit des obli-
gations en France, R. Schulze, G. Wicker, G. Mäscvh, D. Mazeaud(dir.), SLC, 2015, p. 43.
cación de la oferta. El nuevo art. 1.115 dispone que: «(La oferta) podrá
ser libremente retractada mientras no haya llegado a conocimiento de su
destinatario». Respecto a la revocación, el nuevo art. 1.116 dispone que:
«(La oferta) no podrá ser revocada antes de que expire el plazo fijado
por su autor, o, en su defecto, antes de que expire un plazo razonable»70.
También se recoge la jurisprudencia, para poner fin a las discusiones sobre
la caducidad de la oferta en caso de muerte del oferente. Se opta por la
caducidad de la oferta y no por su transmisión a los herederos. Así, dispone
el art. 1.117 que: «La oferta caduca al expirar el plazo fijado por su autor
o, en su defecto, al término de un plazo razonable. También caducará en
caso de incapacidad o fallecimiento de su autor». En definitiva, la muerte
del oferente hace caduca la oferta.
En lo que concierne a la aceptación, el art. 1.118 da una definición al
uso: «La aceptación es la manifestación de voluntad de su autor de obligar-
se en los términos de la oferta». En un párrafo final se dispone que: «La
aceptación discordante con la oferta carece de efecto, salvo que se plantee
una oferta nueva». Es decir que en este último caso no sería una oferta sino
una contra-oferta.
15. En el supuesto de que haya condiciones generales a las que se sujete
el contrato, el art. 1.119 establece que: «Las condiciones generales que
invoque una parte no tendrán efecto frente a la otra salvo que se hayan
puesto en conocimiento de esta y las haya aceptado»; y que, «En caso de
discordancia entre las condiciones generales invocadas por una y otra de
las partes, las cláusulas incompatibles carecerán de efecto». La solución de
la batalla de cláusulas es la anulación de las que resultan incompatibles.
Queda abierta la cuestión de cómo se solventan los problemas que esas
mismas cláusulas trataban de manera dispar. Cabe entender que se alienta
el acuerdo entre partes para salir del embrollo. Por último, si existe discor-
dancia entre condiciones generales y especiales, se prioriza la especialidad
(«En caso de discordancia entre las condiciones generales y las condicio-
nes particulares, las segundas primarán sobre las primeras»).
16. Respecto a los efectos del silencio, el art. 1.120 recoge un principio
arraigado en la jurisprudencia («El silencio no valdrá como aceptación,
salvo que de la ley, el uso, las relaciones de negocios o circunstancias espe-
ciales resulte lo contrario»)71. Es destacar que si bien se sienta el principio,
(70) La diferencia entre el retracto y la revocación reside en el momento en que

tienen lugar. El retracto interviene antes de que la oferta llegue al destinatario. Una vez
llevada a conocimiento del destinatario es de la revocación de la oferta de lo que se trata. Si
bien, no es inaudito el que se utilice la palabra retracto para ambas
(71) Cour Cassation (Civ 1.º), 16 de abril de 1996, Defrénois, 1996, p. 1013, nota D.
Mazeaud, y Cour Cassation, 25 mayo 1870, GAJC, N.º 146: «en derecho, el silencio del que
se pretende obligado no puede bastar, en ausencia de toda otra circunstancia, para hacer
prueba contra él de la obligación alegada». No obstante, el principio se acompaña de ex-
cepciones en caso de uso profesional acompañado de ciertas circunstancias (relaciones
habituales comerciales) que permitan dar al silencio el significado de aceptación (Civ, 1.º
24 de mayo de 2005, D. 2006, p. 1025 y Com., 18 de enero de 2011, D. 2012, p. 459).
luego la norma atiende a la realidad práctica del mundo de los negocios y

a cierto tipo de contratos de ejecución sucesiva al indicar que de la habitua-
lidad o de las circunstancias pueden desprenderse o equivaler a tal acepta-
ción. Por ejemplo si en una relación comercial continuada en el tiempo se
continúa ejecutando la prestación aunque no se haya formalizado.
3. Teoría de la recepción v. Teoría de la emisión

17. En lo que concierne a la formación de los contratos entre ausentes,
concretamente a la fecha y al lugar de formación del contrato, el nuevo
art. 1.121 prevé lo siguiente: «El contrato se perfecciona desde que la acep-
tación llega al oferente. Se reputará concluido en el lugar donde haya lle-
gado la aceptación». El contrato se entiende perfeccionado desde que la
aceptación llega al oferente y se reputa concluido en el lugar (y el país) en
donde la aceptación ha llegado.
La Cour de Cassation no se ha posicionado de forma diáfana en favor de
la teoría de la recepción o de la teoría de la emisión. Si bien, la mayoría
de fallos se decantaban por la teoría de la emisión72 y alguno más recientes
por la teoría de la recepción73. El legislador clarifica la cuestión al optar
por la teoría de la recepción, siguiendo los textos contemporáneos (por
ejemplo, el art. 18.2 del Convenio de Viena): Los autores que comentan la
reforma consideran que el legislador ha modificado las soluciones dadas
por la jurisprudencia, que eran a favor de la teoría de la emisión74. Cabe
añadir que la cuestión dependerá en los contratos internacionales de la
ley aplicable, y que ha sido objeto de controversia entre los especialistas
de derecho internacional privado cuando ha habido que determinar la
competencia y la ley aplicable (lugar de celebración) en los contratos entre
ausentes75.
En derecho español, respecto del lugar de formación del contrato entre
ausentes, el art. 1.262 del Cc, redactado por el número uno de la disposi-
ción adicional cuarta de la Ley 34/2002, 11 julio, de servicios de la sociedad
de la información y de comercio electrónico, establece que «se presume
celebrado en el lugar en que se hizo la oferta», solución congruente con
la recogida por el legislador unas líneas antes en orden a la determinación
del momento. El que el Código Civil hable de presunción significa que se
puede demostrar o establecer un lugar distinto.
(72) Cour Cassation Civ 1.º), 7 de enero de 1981, RTDciv., 1981, p. 849. Obs. E.
Chabas.
(73) Cour Cassation, (Civ. 3.º), 17 de septiembre de 2014, n.º 13-21824.
(74) B. Mercadal, Réforme du droit des contrats, Francis Lefevre, Paris, 2016, p. 78 (n.º
207)
(75) Sobre esta cuestión respecto a la normas de conflicto del 10.5 Código Civil es-
pañol, el trabajo de M. Virgos Soriano, El lugar de celebración y de ejecución en la contratación
internacional, Tecnos, 1989.
Por último, cabe añadir que el art. 1.122 estipula que si la ley o las partes
prevén un plazo de reflexión o de retracto, el destinatario de la oferta no
podrá prestar eficazmente su consentimiento antes de que expire dicho
plazo. En otras palabras, cuando la ley o las partes prevén un plazo de re-
flexión o de retracto este plazo debe ser respetado.
4. El pacto de preferencia y la promesa unilateral

18. El Código civil de 1804 no contenía disposiciones específicas (ni
generales) sobre los pre-contratos (avant-contrats). En los nuevos artículos
1.123 y 1.124 se incluyen el pacto de preferencia y la promesa unilateral.
Estos dos artículos se destinan a definirlos y a garantizar su eficacia. El art.
1.123 empieza definiendo el pacto de preferencia («El pacto de preferen-
cia es el contrato por el que una parte se compromete a proponer priori-
tariamente a su beneficiario tratar con él en el caso de que dicha parte se
decida a contratar»). A continuación, prevé la sanción en caso de incum-
plimiento («Cuando, en incumplimiento de un pacto de preferencia, se
hubiere celebrado un contrato con un tercero que conociere su existen-
cia, el beneficiario podrá obtener reparación del perjuicio sufrido»). Final-
mente, se indica que el beneficiario no podrá solicitar la substitución en el
contrato concluido con el tercero si este conocía la existencia del pacto y la
intención del beneficiario de hacer valer el mismo). El tercero podrá solici-
tar (acción declaratoria) al beneficiario la confirmación por escrito en un
plazo que fije y sea razonable. A falta de respuesta en tal plazo, el beneficia-
rio no podrá solicitar su subrogación en el contrato celebrado con el terce-
ro, ni la nulidad del contrato. En resumen, el art. 1.123 tras definir el pacto
de preferencia expone las sanciones que posibles en caso de que se vulnere
distinguiendo según que el tercero haya sido de mala fe (sustitución del
tercero) o de buena fe (nulidad del contrato) según el conocimiento que
tenía del pacto de preferencia y de la voluntad del beneficiario.
El otro contrato preparatorio es la promesa unilateral, prevista en el
art. 1.124 («el contrato por el que una parte, el promitente, consiente al
otro, el beneficiario, el derecho, durante un cierto tiempo, de optar por la
celebración de un contrato cuyos aspectos esenciales están determinados,
y para cuya formación sólo falta el consentimiento del beneficiario»). Es-
tablece a continuación esta misma disposición que: «La revocación de la
promesa durante el tiempo dejado al beneficiario para optar no impide la
formación del contrato prometido». Poco importa el retracto. El legislador
prevé –en contra la jurisprudencia «esposos Cruz» (1993)76, que fue objeto
de observaciones por la doctrina– la ejecución forzosa en natura de la pro-
mesa. Y cierra la disposición prescribiendo que: «El contrato celebrado en
incumplimiento de la promesa unilateral con un tercero que conociere su
(76) La Cour de Cassation señaló en 1993 que la obligación de concluir el contrato

no es susceptible de ejecución forzosa en natura sino sólo puede ser objeto de indemniza-
ción (Cour de Cassation, Civ. 3, 15 de diciembre de 1993, 91-10.199).
IV. Validez del contrato 267
existencia será nulo». El legislador de 2016 dirime entre una jurispruden-

cia algo dividida y criticada, mostrándose a favor de la fuerza obligatoria
o la eficacia de la promesa unilateral, al igual que la fuerza obligatoria y
eficacia del pacto de preferencia. Ambos pre-contratos se verán reforzados
con la reforma.
IV. Validez del contrato

19. El Código Civil de 1804 dedicaba 25 disposiciones a «las condicio-
nes esenciales para la validez de las convenciones» (arts. 1.108 a 1.133),
incluyendo las cuestiones del consentimiento, la capacidad, el objeto y la
causa, consideradas como los cuatro elementos esenciales para la validez
del contrato. Estas disposiciones guardan mutatis mutandis cierta corres-
pondencia con los arts. 1.261 a 1.277 del Cc español, que se refiere a los
requisitos del contrato, al consentimiento (e incapacidades), al objeto y a
la causa de los contratos, y que contienen los mismos cuatro elementos de
validez del contrato que el texto decimonónico.
En la reforma de 2016, tras la conclusión, y dentro de la «Formación del
contrato», la Sección 2 se ocupa de «La validez del contrato». Contiene una
disposición general y cuarenta y tres disposiciones (arts. 1.128 a 1.171), rea-
grupadas en tres subsecciones relativas al consentimiento, la capacidad y la
representación y el contenido del contrato. La falta de paralelismo con el
código napoleónico se aprecia ya en la misma estructura y en la supresión
de una de las condiciones de formación del contrato.
1. Supresión de la causa
20. Vimos que el art. 8 de la Ley de habilitación apelaba a la necesidad
de simplificar y hacer más inteligible –y, también, más «exportable»–, el
derecho contractual nacional. A tal fin, el nuevo art. 1.128 suprime una de
las cuatro condiciones de la validez del contrato: la causa, previstas en el
art. 1.108 del Código napoleónico77. Cabe traer a colación que, también,
se incluye la causa como elemento de validez del contrato en el derecho
español (art. 1.261 del Código civil).
Con la reforma de 2016 la causa desaparece como elemento de validez
del contrato, aunque no se suprimen todos los usos que de ella hacía la
(77) El art. 1.108 del Cc de 1804 indica que: «Cuatro condiciones son esenciales para
la validez de una convención: El consentimiento de la parte que se obliga, su capacidad de
contratar, un objeto cierto que forme la materia del compromiso, y una causa lícita en la
obligación». Y el art. 1.131 del mismo texto legal precisa, en consonancia con lo anterior,
que: «La obligación sin causa, o sobre una falsa causa, o sobre una causa ilícita, no podrá
tener efecto alguno», disposición que guarda, también, cierta correspondencia con el art.
1.275 del Cc español.
jurisprudencia, lo que ha avivado el debate doctrinal78. El nuevo art. 1.128

prescribe que: «Para la validez de un contrato son necesarios tres elemen-
tos: 1° El consentimiento de las partes; 2° Su capacidad para contratar; y,
3° Un contenido lícito y cierto». Esta es la mayor innovación dentro de los
elementos esenciales para la validez del contrato: la supresión de la causa
y su transmutación en otras nociones. En consonancia con la supresión, el
enriquecimiento sin causa se transforma en enriquecimiento injustificado
en el art. 1.303 de la reforma.
Las discusiones sobre la causa no son nuevas. M. Planiol veía cierta

duplicidad entre objeto y causa proponiendo su fusión79. Pero, hoy, la su-
presión (al menos expresa) de la causa, de arraigo en la cultura jurídica
francesa, se justifica invocando el que se trata de una singularidad francesa,
como mínimo desde el punto de vista del derecho anglosajón o del dere-
cho alemán. Se considera que la singularidad y la complejidad de la noción
la hacen poco atractiva para la elección del derecho francés en un contex-
to internacional80. La reforma sigue en este punto al art. 13 del Proyecto
de F. Terré, que suprime la causa, atendiendo a un contexto europeo e
internacional, y no sigue al Proyecto Catalá, más atento a la jurispruden-
cia y a la clarificación del derecho francés, y que la mantiene en. Por tanto,
puede concluirse que el abandono de la causa es una elección de política
legislativa que tiene en el punto de mira el facilitar el diálogo en el marco
de la armonización europea e internacional81. No obstante, algunos textos
reformados en las últimas décadas no la han suprimido. Por ejemplo, el
Código civil del Québec, que entró en vigor el año 1994, el Código Civil de
Rumania de 2011, el Código Civil argentino de 2014, que entró en vigor
en 2016. Si bien, el Ante-Proyecto español de 2009 la suprime. La doctrina
española parece decantarse, también, por la supresión si se preservan algu-
nas de sus funciones82.
Cabe recordar que la causa tiene dos funciones: objetiva y subjetiva. La

causa objetiva es la causa de la obligación (la contrapartida o el interés del
contrato) mientras que la causa subjetiva es la causa del contrato (el fin,
que ha de ser lícito, de las partes). La causa subjetiva al tratar de proteger
(78) D. Mazeaud, «Pour que vive la cause, en dépit de la réforme!», Droit et Patrimoi-
ne, 2014, oct., p. 38. En favor de su supresión, L. Aynès, «La cause, inutile et dangereuse»,
Droit et patrimoine, 2014, p. 40 (Inútil si no es aplicada sin rigor y peligrosa cuando no lo es).
(79) M. Planiol, La cause du contrat, 1931, pp. 396-397, que la consideraba una no-
ción falsa e inútil.
(80) Sobre esta cuestión y su similitud con la consideration, véase el trabajo de S. Sán-
chez Lorenzo, «Causa y Consideration», en este mismo volumen.
(81) M. P. Weller, «La cause dans l’avant-projet de réforme du droit des obligations
2013», en R. Schulze, G. Wicker, G. Mäsch, D. Mazeaud (dir.) La réforme du droit des obli-
gations en France, SLC, 2015, p. 146, y G. Wicker, «La suppression de la cause et les solutions
alternatives», en R. Schulze, G. Wicker, G. Mäsch, D. Mazeaud (dir.) La réforme du droit
des obligations en France, SLC, 2015, p. 14.
(82) L. Díez-Picazo, E. Roca Trías y A. M. Morales, Los Principios del Derecho europeo
de los contratos, Madrid, Civitas, 2000, pp. 172-177.
IV. Validez del contrato 269
a la sociedad contra contratos ilícitos se considera que hace doble empleo

con el límite del orden público. Más relevante es, por tanto, la causa obje-
tiva por cuando con ella se trata de proteger al contratante de un compro-
miso desprovisto de racionalidad (una contrapartida ilusoria o irrisoria).
En Francia, el célebre asunto Video Club83 ilustra la cuestión. La Cour de
Cassation anula el alquiler de videos por falta de causa cuando su ejecución
«según la economía (del contrato) querida por las partes es imposible».
La causa es un concepto flexible y maleable que ha venido permitiendo
a la jurisprudencia interpretar el derecho de los contratos al compás de
los tiempos, al caso concreto y con una función protectora frente al des-
equilibrio únicamente estructural del contrato84. Quizás lo que algunos
reprochen –y otros aprecien– de la noción de causa sea la flexibilidad de la
noción en manos de los tribunales. La causa sería un concepto en manos
de la jurisprudencia más maleable que la concreción de sus funciones en
varias disposiciones.
Con la reforma de 2016 sus funciones se preservan en varias normas. Es
el caso para la causa subjetiva del art. 1.162 (el contrato puede ser anulado
si tiene un fin ilícito). Y para la causa objetiva, del ya citado art. 1.168 (exi-
gencia de una contraprestación), del art. 1.169 (contraprestación que no
sea ilusoria o irrisoria) y del art. 1.135 (error sobre los motivos).
2. Consentimiento: la violencia económica

21. Dentro de la validez del contrato, la subsección 1 dedicada se de-
dica al consentimiento y agrupa dos cuestiones: la existencia del consen-
timiento y los vicios del consentimiento. Respecto a la existencia del con-
sentimiento, un parco artículo, el art. 1.129, dispone que para consentir
válidamente, hay que estar en su sano juicio, conforme a lo ya dispuesto
en el art. 414-1 del Código Civil. Respecto a los vicios del consentimien-
to, el art. 1.130 retoma los tres vicios del consentimiento: error, dolo y
violencia. El art. 1.130 dispone que: «El error, el dolo y la violencia vician
el consentimiento cuando son de tal naturaleza que, sin ellos, una de las
parte no habría contratado o habría contratado en condiciones sustancial-
mente diferentes», y añade que: «Su carácter determinante se apreciará en
atención a las personas y las circunstancias en las que el consentimiento ha
sido dado». El vicio ha de ser determinante, como elemento que afecta al
consentimiento, para que entrañe la nulidad del contrato.
Los vicios del consentimiento son una causa de nulidad relativa del con-
trato (art. 1.131). El error de derecho (no sólo de hecho) es recogido en
el art. 1.132. Existiendo el principio de que la ignorancia de la ley no ex-
(83) Cour de Cassation, Civ. 1.º, 3 de julio 1996. Disponible en legifrance.

(84) Como indica D. Mazeaud (Droit & Patrimoine, n.º 240, octubre 2014, p. 38 a 40),
el papel de la causa reside en la protección del interés privado de cada contratante contra
los desequilibrios únicamente estructurales.
cusa su incumplimiento, cabe preguntarse, teniendo en cuenta la proyec-

ción internacional de la reforma, si alcanza la cuestión nuevas dimensiones
cuando el contrato es internacional y el error derecho puede afectar al de-
recho extranjero aplicable. Podríamos estar, aquí, ante la salvedad (error
que podría ser excusable) al que se refiere la misma disposición.
22. La innovación a destacar es la nueva definición que se desprende
de la «violencia» como vicio del consentimiento (arts. 1.140 a 1.143). En la
última versión de la reforma se suprimieron los añadidos de «económica»
(violencia económica) y no se incluyó el «estado de necesidad», aunque sí
se incluyó el abuso de dependencia –previsto en el art. 1.143 («Existe igual-
mente violencia cuando una parte, abusando del estado de dependencia
en el cual se encuentra su contratante, obtiene de él un compromiso que
no hubiera suscrito en ausencia de tal coacción y de la que obtiene una
ventaja manifiestamente excesiva»)–, que se vincula a tales nociones. Tam-
bién el art. II-7: 207 del DCFR atiende a la violencia económica cuando se
explota deslealmente de la debilidad (unfair exploitation).
Esta violencia económica debida a la dependencia (por ejemplo, peque-
ño agricultor y gran distribuidor) ya había sido reconocida por la jurispru-
dencia. Subyace al art. L 442-6 del Código de Comercio –tras la reforma
efectuada por Ley n.º 2008-776, de 4 de agosto de 2008–, al indicar que da
lugar a responsabilidad el hecho de «someter o de intentar someter una
parte comercial a obligaciones que creen un desequilibrio significativo en-
tre los derechos y obligaciones de las partes», pero sin exigir una situación
de dependencia como en la reforma del Código Civil de 2016.
En el Código Civil español la noción de violencia está arraigada en la
idea clásica de arrancar el consentimiento por intimidación (art. 1.267 del
Código Civil español). Sin embargo, en el art. 1.301 de la Propuesta de
Modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos,
redactada por la Sección Primera de Derecho civil de la Comisión General
de Codificación, se recoge la violencia económica y la dependencia y la
intimidación como causa de la posible impugnación de un contrato («si
este otorga a la otra parte una ventaja excesiva si, teniendo en cuenta la
naturaleza y fin de aquél, resulta que se ha aprovechado injustamente de
una situación de dependencia, de extraordinarias dificultades económicas
o de necesidad apremiante, o de su ignorancia, de su inexperiencia o falta
de previsión. A petición de la parte perjudicada, puede el Juez introducir
en el contrato aquellas modificaciones que sean necesarias para adaptarlo
a las exigencias de la buena fe y lo que sea usual en el tráfico jurídico»)85.
(85) PROPUESTA DE ANTEPROYECTO DE LEY DE MODERNIZACIÓN DEL

DERECHO DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS BIMJ, Año LXIII, enero de 2009.
http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/1292338957019?blobheader=application%2Fpdf&blo-
bheadername1=Content-Disposition&blobheadername2=SuplementosBoletin&blobheadervalue1=at-
tachment%3B+filename%3DPropuesta_de_Modernizaci%C3%B3n_del_C%C3%B3digo_Civil_
en_materia_de_Obligaciones_y_Contratos.PDF
V. Contenido del contrato 271
V. Contenido del contrato

22. La Subsección 3, titulada «El contenido del contrato» reagrupa diez
artículos (arts. 1.162 a 1.171). El término de contenido sigue a los textos
europeos de armonización.
El art. 1.162 se refiere a la ilicitud del contenido o del fin del contrato
(«El contrato no puede contravenir el orden público ni por sus estipulacio-
nes, ni por su finalidad, la conocieren o no todas las partes»).
1. Determinación unilateral del precio

23. La determinación unilateral del precio y la revisión judicial en caso
de abuso o las facultades dadas al juez en caso de abuso son las cuestiones
que han suscitado mayor polémica en este ámbito. De hecho, las disposi-
ciones han sido objeto de versiones distintas a lo largo del proceso de refor-
ma. En el texto definitivo de 2016 no se incluyen las cuestiones más polé-
micas del texto de 2015 (por ejemplo, el que deudor pueda solicitar al juez
la revisión judicial del precio de acuerdo a los estándares del mercado86).
Puede decirse que el resultado final sigue en general a la Cour de Cassation
que, en cuatro decisiones de 1 de diciembre de 199587 se pronunció ya
sobre este tema de la fijación unilateral del precio y la revisión judicial.
Respecto a la determinación del precio en los contratos-marco (por
ejemplo un contrato de distribución entre una compañía petrolera y ga-
solineras), el nuevo art. 1.164 indica que: «En los contratos marco, podrá
convenirse que el precio de la prestación lo fije unilateralmente una de las
partes, siempre que esta se haga cargo de acreditar el importe en caso de
impugnación». Y añade el art. 1.164 que: «En caso de abuso en la fijación
del precio, podrá plantearse al juez una demanda para obtener una indem-
nización por daños y perjuicios y, a falta de esta y en su caso, la resolución
del contrato», siguiendo a la citada jurisprudencia.
En los contratos de prestación de servicios, aunque se podrá fijar el pre-
cio unilateralmente recaerá en la parte que lo fija la carga de justificarlo en
caso de impugnación. En caso de abuso en la fijación del precio, se podrá
acudir al juez a fin de obtener una indemnización o la resolución del con-
trato (art. 1.165).
Nótese, no obstante, que el juez no podrá fijar el precio. En caso de des-
acuerdo, el juez no puede, a demanda del deudor, corregir el precio fijado
por el acreedor de acuerdo a parámetros objetivos. Se trata de impedir el
abuso.
(86) Aunque se trataba de una revisión para impedir el abuso más que de una revi-
sión para establecer el precio justo razonable, pues el juez debía atender a los estándares o
precios del mercado.
(87) Cour Cass. Pleno, n.º 91-15578, n.º 91-15999, n.º 91-19653 y n.º 93-13688, RJDA,
1996 (dic.), n.º 1459. Se trataba de un contrato de mantenimiento de una instalación te-
lefónica que prevé la eventualidad de contratos modificativos de las condiciones iniciales.
En la versión anterior era posible que el juez revisara el precio. Pero

no se trataba de una revisión para establecer el «justi-precio» en el senti-
do aristotélico del término sino un precio que atendiera a los precios del
mercado, pero no hubo acuerdo al respecto. En el art. 6:106 de los PECL
la mención al parámetro de «razonable» (del precio) permite al juez la
determinación del precio. Esta posibilidad de revisión judicial del precio,
a demanda del deudor, no pasó al texto definitivo de la reforma francesa.
2. Los contratos estructuralmente desequilibrados

24. La reforma introduce previsiones que aportan correctivos destina-
dos a garantizar cierta justicia contractual (equilibrio contractual) en los
contratos sinalagmáticos. Como ya señalamos, vendrían a recoger funcio-
nes que tenía suprimida causa. La equivalencia de prestaciones no es una
condición de validez del contrato, salvo que la ley disponga otra cosa ad-
mitiendo la lesión (art. 116888). Asimismo, el nuevo art. 1.169 consolida
la jurisprudencia actual sobre nulidad de los contratos onerosos que, en
el momento de la formación, la contrapartida convenida es inexistente o
irrisoria89. Junto a ello, el nuevo art. 1.170 se dispone que: «Toda cláusula
que prive de su sustancia a la obligación esencial del deudor se tendrá por
no escrita».
Se prevé la supresión de las cláusulas que privan de substancia o in-
terés al contrato siguiendo una jurisprudencia consolidada basada en la
causa, y que considera no escrita la cláusula limitativa de responsabilidad
contraria a una obligación esencial del contrato suscrita por el deudor90.
La precisión de lo que se entiende por «obligación esencial», aunque no
dejará de plantear dificultades, se vincula, una vez más, a la práctica de los
tribunales relativa a la causa y sus funciones o usos. Aunque la reforma no
diga su nombre (causa) y aunque no la considere elemento esencial del
contrato en el nuevo art. 1.128, la causa reaparece a través de algunas de
sus funciones.
25. El juez puede descartar la cláusula previstas en el contrato por las
partes que desprovea al contrato de interés. Y podrá hacerlo, también, en
los contratos de adhesión, cuando la cláusula sea abusiva (art. 1.171: «En
un contrato de adhesión, toda cláusula que crea un desequilibrio signi-
ficativo entre los derechos y las obligaciones de las partes se reputará no
escrita». Y añade: «La apreciación del desequilibrio significativo no alcanza
(88) «Art. 1.168. En los contratos sinalagmáticos, la falta de equivalencia entre obli-
gaciones no será causa de nulidad del contrato, a menos que la ley disponga otra cosa».
(89) «Art. 1.169. Un contrato a título oneroso será nulo cuando, al tiempo de su for-
mación, la contraprestación convenida en provecho de quien se compromete sea ilusoria
o irrisoria».
(90) El artículo 1.170 consagra la jurisprudencia con el célebre caso Chronopost de
1996 (Com. 22 oct. 1996, n° 93-18632).
VI. Efectos del contrato 273
ni al objeto principal del contrato ni a la adecuación del precio de la pres-

tación»).
La prohibición de las cláusulas abusivas nace en el marco de los contra-
tos entre profesionales y consumidores (en Francia, con la Ley Scrivener de
10 de enero de 1978). Se trataba de que el profesional no se aprovechara
de su posición dominante para imponer al consumidor cláusulas ventajo-
sas, que iban en detrimento de su contratante. Para probar que la cláusula
es abusiva era necesario probar que la cláusula tenida por tal producía un
«desequilibrio significativo» y que la imponía el profesional al consumidor.
Con la Directiva comunitaria n.º 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 el legis-
lador dio a la cláusula abusiva una dimensión más objetiva, no requiriendo
que el profesional la haya impuesto al consumidor prevaleciéndose de su
poder de imponer condiciones. Es abusiva la que crea un «desequilibrio
significativo entre los derechos y obligaciones de las partes» (art. L. N.º 132
del Código de Consumo). Esta puede estar presente tanto en un contrato
de adhesión como en un contrato negociado, pero el texto de la reforma lo
limita a los contratos de adhesión. Esta desequilibrada relación de fuerzas,
empero, no sólo puede darse en un contrato entre el profesional y el pro-
fano consumidor sino en todo contrato, en un contrato entre particulares
o entre profesionales, en el que una de las partes se encuentre en una posi-
ción suficientemente fuerte como para imponer una cláusula que establez-
ca un desequilibrio significativo entre las partes. De hecho, el Código de
Comercio en su art. L 442-6, I, 2.º prevé la situación. La interpretación que
de esta disposición ha hecho la Cour de Cassation, en su célebre decisión de
3 de marzo de 201591, es ilustrativa. En este caso se objeta a los almacenes
Auchan (Eurochan) una práctica que crea un desequilibrio significativo
en los derechos y deberes de las partes en relaciones comerciales entre
la sociedad y sus proveedores (cláusulas de revisión de precios y cláusulas
sobre tasas de servicios punitivas). Igualmente, el Conseil constitutionnel, en
su decisión de 31 de enero de 201192, inspirándose en el derecho de los
contratos de consumo, considera que la noción de desequilibrio significa-
tivo es límpida. Pero no parece ser la opinión de parte de la doctrina93, que
considera que no parece que esta previsión vaya a ofrecer un plus que haga
más atractiva la elección del derecho francés.
Otra cuestión polémica será el carácter de orden público de la disposi-
ción no ya sólo en los contratos internos sino en los contratos internacio-
nales. Es decir, su posible carácter como ley de policía contractual para el
juez francés.
(91) F. Buy, «Le "déséquilibre significatif" devant la Cour de cassation: en fin des
précisions?», D., 2015, pp. 1021-1024.
(92) Cons. Const., 13 enero 2011, n.º 2010-5 QPC, D., 2011, p. 415.
(93) Ph. Stoffel-Munck, «L’abus dans le contrat. Essai d’une théorie», LGDJ, 2000, n.º
411 Ph. Stoffel-Munck, «Les clauses abusives: on attendait Grouchy », Droit et Patrimoi-
ne, oct. 2014, p. 56. Asimismo, R. Boffa, «Juste cause (et injuste cause)», D., 2015, p. 335.
VI. Efectos del contrato

26. El Capítulo IV del Título III, titulado «Los efectos del contrato»
(arts. 1.193 a 1231-7) está dividido en cinco secciones que se ordenan de
la siguiente manera: los efectos del contrato entre las partes, los efectos
del contrato con respecto a terceros, seguidas de la duración del contrato,
la cesión de contrato, y la inejecución del contrato. Para no excedernos,
dadas las dimensiones del trabajo, nos ocuparemos sólo dos cuestiones de
capítulo: 1) La revisión del contrato por imprevisión, y 2) Los remedios al
incumplimiento del contrato.
27. La fuerza obligatoria de los contratos se refuerza como regla –al
igual que lo hacía el art. 1.134 del Código Civil de 1804– con el nuevo art.
1.193, que precisa: «Los contratos no pueden ser modificados o revocados
más que con el consentimiento mutuo de las partes o por las causas que
la ley autoriza». Y, también, con el nuevo art. 1.194 que invoca el principio
de la fuerza obligatoria del contrato («Los contratos obligan no sólo en lo
pactado sino también con todas las consecuencias que les dan la equidad,
la costumbre y la ley»). Sin embargo, el art. 8 punto 6.º de la citada Ley de
habilitación prevé la posibilidad de que las partes puedan adaptar contrato
en caso de un cambio imprevisible de circunstancias. Es decir, que la regla
de la fuerza obligatoria del contrato se vea modulada por la excepción o la
teoría de la imprevisión que entra en el derecho común de los contratos
del Código Civil.
1. La revisión del contrato por imprevisión

28. El nuevo art. 1.195 la positiviza la imprevisión, en los siguientes tér-
minos: «Si un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de la cele-
bración del contrato hace la ejecución excesivamente onerosa para una
parte que no había aceptado asumir tal riesgo, esta podrá solicitar una
renegociación del contrato a la otra parte. La primera parte seguirá cum-
pliendo sus obligaciones durante la renegociación». Y sigue: «En caso de
negativa o de fracaso de la renegociación, las partes pueden convenir la
resolución de contrato, en la fecha y las condiciones que ellas determinen,
o podrán solicitar de común acuerdo al juez que proceda a su adaptación.
A falta de acuerdo en un plazo razonable, el juez puede, a demanda de
una parte, revisar el contrato o ponerle, en la fecha y los términos que este
estime oportunos».
29. Los Canonistas medievales formularon la cláusula rebus sic stantibus
(«siempre que las cosas se mantengan así») siguiendo a Cicerón y Séneca,
y Tomás de Aquino. Los primeros códigos que la recogen son el bávaro
(1756) y el prusiano (1794)94. La Revolución Francesa y el positivismo libe-
ral del S. XIX dejaron atrás al iusnaturalismo y a la teoría de la imprevisión
(94) Respecto a la evolución histórica desde el derecho romano, canonistas, posglosa-

dores e iusnaturalistas hasta la codificación, M. García Caracuel, La alteración sobrevenida
(rebus sic stantibus). La teoría de la imprevisión no figura en el Código Civil

napoleónico de 1804, donde sólo la fuerza mayor puede limitar el cumpli-
miento del contrato (art. 1.134). Esta misma devisa siguió la codificación
española influenciada por el texto napoleónico. En Alemania, tampoco el
System des römischen Rechts de Savigny la tuvo en cuenta.
30. En Francia, a finales del S. XIX, la Cour de Cassation se pronunció
al respecto al hilo del célebre el asunto del Canal de Craponne en el que la
Cour de Cassation, en el ámbito civil, rechazó la teoría de la imprevisión95.
Sin embargo, el S. XX trajo ante los tribunales múltiples demandas de
deudores que solicitaban revisión del contrato por alteración de las cir-
cunstancias imprevistas de los conflictos bélicos y las crisis económicas
(crack del 29). En la misma Francia, el Consejo de Estado se pronunció
sobre el otro célebre asunto del Gaz de Bordeaux, que sí admitió la teoría de
la imprevisión al atender al interés general (necesidad de que se prestara
el servicio público) en el ámbito administrativo96. Pero en el ámbito civil,
de las circunstancias contractuales, Dykinson, 2014, pp. 35-59 y C. De Amunátegui Rodrí-

guez, La Cláusula Rebus Sic Stantibus. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.
(95) Cour. Cass. (civ.), 6 de marzo de 1876 (F. Terré e Y. Lequette, Les grands arrêts
de la jurisprudente civile, Dalloz, 2015, t. II, 13.ª ed., n.º 165, p. 1839, donde se indica que «en
ningún caso, corresponde a los tribunales, por equitativa que pudiera parecer su decisión,
el tomar en consideración el tiempo y las circunstancias para modificar las convenciones
de las partes». El caso hace referencia a una de las grandes obras de ingeniería hidráulica
europea: el canal del ingeniero Craponne (M. Soma-Bonfillon, Le Canal de Craponne, un
exemple de maîtrise de l'eau en Provence occidentale 1554-1954, Publications de l'Université de
Aix-en-Provence, 2009, p. 7). El dueño del canal y los dueños de los distintos predios atrave-
sados, pactaron una servidumbre, obligándose los dueños beneficiados por el agua a pagar
un canon periódico y fijo al dueño del canal y a sus herederos. A causa de la depreciación
natural de la moneda durante tres siglos, y la guerra franco-alemana de 1870 el canon
original acabó resultando irrisorio, lo cual llevó a los herederos del propietario del canal a
demandar la revisión del contrato a fin de que fuera aumentado el canon. El Tribunal de
Apelación de Aix dio la razón a los herederos argumentando que en los contratos de tracto
sucesivo o de ejecución continuada o periódica, las prestaciones se cumplen a lo largo del
tiempo, que y las circunstancias originales pueden variar, perdiéndose el equilibrio de las
prestaciones. Por lo que el juez debe ajustar el contrato. Pero el fallo, innovador, fue recu-
rrido, y la Cour de Cassation lo revocó invocando la intangibilidad del contrato (art. 1.134
del Cc).
(96) Conseil d’État, 30 de marzo de 1916, Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux,
(«Cuando ocurren acontecimientos que perturban profundamente la economía del con-
trato, que ponen a los concesionarios en la imposibilidad de ejecutar su obligación en las
condiciones previamente estipuladas, es preciso hacer frente a esa situación nueva, que las
partes no pudieron prever; es preciso enfrentársele mientras ella subsista; las necesidades
del servicio público lo exigen (...)». Disponible en legifrance: https://www.legifrance.gouv.fr/
affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000007629465&dateTexte. La Compañía y el municipio
de Burdeos concluyeron un contrato para el servicio de alumbrado público a la ciudad. El
gas se obtenía de la combustión de carbón y al firmarse el contrato el precio de la tonelada
de esta materia prima estaba entorno a los 20 francos. Pero tras la Primera Guerra Mundial,
Alemania invadió la cuenca carbonífera francesa, por lo que la empresa tuvo que importar
el carbón a un precio que rondaba los 174 francos. Debido a las pérdidas que la compra
del carbón le estaba generando decidió demandar al municipio de Burdeos solicitando la
revisión del contrato. La primera respuesta que obtuvo fue negativa. Pero recurrido el fallo
y salvo algún caso aislado en el ámbito comercial, que se acoge a la buena

fe (asunto Huard, Cour Cass, Com., 29 de junio de 201097), se descartó la
teoría de la imprevisión en el ámbito civil a favor de una interpretación
estricta del art. 1.134 del Código Civil de 1804. También Inglaterra y Ale-
mania se han enfrentado a esta realidad práctica en la contando con casos
célebres98.
31. El legislador francés ha tenido, también, que hacer frente a tales

problemas en el S. XX, en los períodos de las post-guerras mundiales,
mediante algunas leyes sectoriales de emergencia nacional. Es el caso
de la Ley Faillot, de 21 de enero de 1918, que ofrecía la posibilidad de
anular los contratos de tracto sucesivo celebrados antes de 1914 por ha-
berse producido un desequilibrio desorbitado entre las prestaciones de
las partes, salvo que estas accediesen voluntariamente a su revisión para
restaurar el equilibrio contractual. Otra ley de 22 de abril de 1949 se pro-
mulgó tras la Segunda Guerra Mundial, que permitió revisar o extinguir
los contratos de tracto sucesivo celebrados antes de 1939. En los años 30,
tras el crack del 29, se promulgaron algunas leyes para reequilibrar los
arrendamientos.
En España, tras la Guerra Civil de 1936-1939, se promulgó la Ley de 5

de noviembre de 1940 sobre contratación en zona roja, que permitió so-
licitar la nulidad de los contratos celebrados en la zona republicana, y la
revisión de los contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro.
Si bien tenía una fuerte carga ideológica, pues –como indica P. Salvador
ante el Conseil d'État, este revocó la decisión y ordenó la revisión del contrato, otorgando
una indemnización por las pérdidas sufridas hasta la fecha.
(97) Cour Cass. (com.), 3 de noviembre de 1992, Huard, RTD Civ, 1993, p. 124, nota J.
Mestre. En, https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JU-
RITEXT000007029915&fastReqId=1729803732&fastPos=1%29
(98) En Inglaterra son célebres los casos de la Coronación a los que los tribunales
respondieron in casu. Este conjunto célebres de casos tienen como punto en común la
coronación de Eduardo VII los días 26 y 27 de junio de 1902, tras el fallecimiento de la
reina Victoria. El evento incluía desfiles militares, paso del cortejo real y recorrido por el
Támesis desde la Abadía de Westminster hasta el Palacio de Buckingham. Muchos ciuda-
danos procedieron a alquilar balcones, terrazas y ventanas, incluso barcos, para observar el
desfile y el acto naval, pero la repentina enfermedad del Príncipe de Gales hizo suspender
los actos, dando así lugar a multitud de reclamaciones por parte de aquéllos que habían
pagado por adelantado los citados arrendamientos para sí o para terceros con perspectivas
de ganancia (H. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers y S. Vogenauer, (eds.), Cases,
Materials and Text on Contract Law, 2a ed., Oxford, 2010, pp. 1095-1101 y 1130-1135). Otros
célebres casos son los del Canal de Suez, donde los tribunales consideraron que el cierre del
Canal no suponía una frustration del contrato, pues era un riesgo que el empresario había
asumido al contratar (M. García Caracuel, La alteración sobrevenida de las circunstancias con-
tractuales, Dykinson, 2014, pp. 63-106). En Alemania, aunque de manera restrictiva, la teoría
de la base del negocio intentó hacer frente a la revisión por cambio imprevisto de las circuns-
tancias contractuales (M. García Caracuel, La alteración sobrevenida de las circunstancias
contractuales, Dykinson, 2014, pp. 219-267).
Cordech99– limitaba su aplicación a los supuestos que beneficiasen a los

vencedores.
La jurisprudencia española ha sido reacia a su aplicación, pero se apre-
cia cierto viraje en los momentos de la actual crisis100. El legislador dirá si el
Código Civil se reformará –o quedará la cuestión en manos de la jurispru-
dencia– o si se ceñirán las previsiones al sólo ámbito público y a la excep-
ción del Derecho Civil Foral de Navarra101. No obstante, varios argumen-
tos militan a favor de su inclusión en el derecho común de los contratos:
El que la alteración de las circunstancias contractuales esté prevista en el
art. 1.213 del Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en
materia de Obligaciones y Contratos –como indica I. Vivas Tesón102, ha-
ciéndose eco de los términos que se barajan en el derecho comparado: la
alemana «base del contrato»; la italiana «excesiva onerosidad», «extraordi-
naria e imprevisible» y la anglosajona «frustración del fin del contrato»– y;
también, el que se contemple en el anteproyecto de ley de código mer-
cantil (art. 416-2, que se inspira en los Principios UNIDROIT103), junto al
(99) P. Salvador Coderch, «Alteración de circunstancias en el art. 1213 de la Pro-

puesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos», InDret
n.º 4, 2009., p. 20 («se modificó la competencia de los depurados tribunales ordinarios, es-
tableciéndose un "Tribunal Especial radicante en Madrid" compuesto por tres Magistrados
que conocería de los recursos de apelación contra las resoluciones de primera instancia,
Tribunal cuyo fallo pondrá fin al pleito»).
(100) STS, Sala Primera de lo Civil, S 591/2015, de 15 de octubre (SP/SENT
790/790312). Para la evolución de la jurisprudencia desde 2008 hasta la STS, Sala Primera,
de lo Civil, S 333/2014, 30 Jun. 2014 (JUR 2014, 193039) nos remitimos al citado y detallado
trabajo de M. García Caracuel, La alteración sobrevenida de las circunstancias contractuales,
Dykinson, Madrid, 2014, pp. 309-323. Destacan La STS de 30 de junio de 2014, la STS, Sala
Primera, de lo Civil, S 820/2013, 17 Ene. 2013 (Rec. 1579/2010) para la evolución jurispru-
dencial sobre la alteración de las circunstancias contractuales (aunque no la admita al caso
concreto por no concurrir las condiciones y la STS de 26 de abril de 2013 (RJ 2013, 2402
RJ 2013, 2275), que sí ha considerado aplicable la cláusula rebus sic stantibus –equiparándola
a la doctrina de la desaparición de la base del negocio– en un supuesto de excesiva onero-
sidad causada por la crisis económica actual, en el marco de un contrato de compraventa
de vivienda.
(101) En España en el ámbito civil hace excepción el párrafo tercero de la Ley 493
de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra («Cuando se trate de obligaciones de
largo plazo o tracto sucesivo, y durante el tiempo de cumplimiento se altere fundamental y gravemente
el contenido económico de la obligación o la proporcionalidad entre las prestaciones, por haber sobreve-
nido circunstancias imprevistas que hagan extraordinariamente oneroso el cumplimiento para una de
las partes, podrá esta solicitar la revisión judicial para que se modifique la obligación en términos de
equidad o se declare su resolución»). En el ámbito del derecho público se prevé en el derecho
laboral (art. 42 ET) y el administrativo (art. 89 Ley de Contratos, respecto a la revisión de
precios).
(102) Vivas Tesón, «La excesiva onerosidad sobrevenida de la prestación: necesidad
de una regulación», Revista Aranzadi doctrinal, n.º 10, 2010, pp. 133-154, y P. Salvador Co-
derch, «Alteración de circunstancias en el art. 1213 de la Propuesta de Modernización»,
op. cit., p. 15.
(103) http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/1292427025146?blobheader=applica-
tion%2Fpdf& («En caso de excesiva onerosidad sobrevenida, la parte perjudicada no podrá
suspender el cumplimiento de las obligaciones asumidas, pero tendrá derecho a solicitar
sin demora la renegociación del contrato, acreditando las razones en que se funde.Si no
hecho de que sea la tendencia en el derecho comparado104. Es el caso de la

reforma francesa de 2016. No obstante, la introducción de la imprevisión
en la reforma francesa es restrictiva. No sólo porque la intangibilidad del
contrato siga siendo la regla y la imprevisión una excepción y esté sometida
a varias condiciones, sino por el carácter dispositivo del nuevo artículo.
32. Las partes pueden descartar previamente el nuevo art. 1.195. Es de-
cir, antes, paradójicamente, de que ocurra lo que se supone que es impre-
visto en el momento de concluir el contrato. Quizás, mediante cláusulas
que distribuyan los riesgos. La norma es dispositiva. Así parece indicarlo
el Informe que acompaña a la reforma: «Como se deduce de la redacción
adoptada, el texto reviste un carácter dispositivo, y las partes podrán acor-
dar previamente el descartarlo»105. El contrato tiene fuerza de ley entre las
partes y no es revocable más que en los casos previstos en el propio contra-
to (cláusulas de revisión o renegociación) o en los casos que la ley autoriza,
como es ahora el caso del nuevo art. 1.195, y siempre que se cumplan sus
condiciones y entre ellas el que esa parte no haya aceptado asumir el riesgo
(¿imprevisible?).
Sin embargo, la posibilidad de descartar la nueva solución del art. 1.195

parece algo dudosa, pues una cosa es renunciar a la posibilidad de acudir
al juez (después de haber renegociado) y otra el pactar unas cláusulas que
puedan prefigurar la adaptación del contrato. Si bien, podría decirse que
la posibilidad de descartar el texto llevaría consigo la de modificarlo. Los
autores tomando como referencia el Informe acuerdan que la disposición
es dispositiva para las partes. Si se puede asumir el riesgo (salvo disposición
contraria) es que no es de orden público. Por lo que no será infrecuente
el que los contratos concluidos a partir del 1 de octubre lleven cláusulas
al respecto que descarten la revisión judicial. La previsión puede acabar
contractualizándose y acercándose a una mentalidad más anglosajona. Asi-
mismo, la posibilidad de acudir al juez tras intentarse un arreglo entre las
partes o de acudir ante el juez de común acuerdo, muestra hasta qué punto
la posibilidad de que el juez pueda intervenir en el contrato es más bien
un aliciente para que las partes lleguen a un acuerdo previo o a posteriori.
La norma alienta el que las partes renegocien y lleguen a un acuerdo106.
La disposición se podrá intentar neutralizar en los contratos negociados.
En los contratos de adhesión, y en virtud de las reglas ya señaladas, una tal
cláusula que impidiera acudir al juez debería entenderse como no escrita.
se alcanzara un acuerdo entre las partes dentro de un plazo razonable, cualquiera de ellas
podrá exigir la adaptación del contrato para restablecer el equilibrio de las prestaciones o
la extinción del mismo en una fecha determinada en los términos que al efecto señale»).
(104) En los Códigos civiles de Italia (art. 1467, 1468), Portugal (art. 312), Holanda
(art. 6.258), Alemania (§ 313), Grecia (art. 388), Rumania (art. 969-970).
(105) Rapport, op. cit., pp. 19-20.
(106) Ph. Stoffel-Munck, «La résiliation pour imprévision», AJCA, 2015, p. 262. Indi-
ca este autor que la solución es hábil pues incita a las partes a negociar.
2. Sanciones o remedios al incumplimiento del contra-

to
33. Dentro del capítulo IV relativo a los efectos del contrato, la sección
5 relativa a «La inejecución del contrato» (arts. 1.217 a 1.231-7) propone
didácticamente una lista de sanciones –que recuerdan a los llamados re-
medios en la terminología anglosajona, Common Law Remedies– y que se
dirigen a permitir la ejecución del contrato; o, al menos, a dar una salida
a la situación de dificultad en que se encuentra la parte que no obtiene
la contraprestación en caso de incumplimiento contractual (art. 1.217107).
Estas sanciones o remedios en caso de incumplimiento contractual son:
El rechazo o suspensión de la propia obligación o la excepción al incumpli-
miento (art. 1.219108 a 1.220); La ejecución forzosa in natura (art. 1.121 a
1.122): La reducción del precio (art. 1.223), la resolución (arts. 1.124 a 1.230,
que incluye la resolución unilateral en el art. 1.226 y la resolución judicial en
el art. 1.228) y la reparación del perjuicio resultante por vía de la responsa-
bilidad extracontractual (art. 1.231). Materia esta última que como ya vimos
está en curso de reforma. El art. 1.217 añade que las sanciones o los remedios
compatibles entre sí podrán ser acumulados y que las indemnizaciones por
responsabilidad civil podrán añadirse a las mismas. Estas disposiciones van
precedidas de otra que define el supuesto de fuerza mayor (art. 1.218109).
Se trata de soluciones que consolidan la jurisprudencia o, también, que
se importan del derecho especial de los contratos (venta), aunque en algu-
nas se innova. Es el caso del art. 1.220 relativo a la suspensión de la ejecu-
ción de la propia obligación110 y del art 1.226 que introduce la resolución
unilateral por notificación del acreedor (frente al principio de la resolu-
ción judicial), que consolida la jurisprudencia y que sigue a los textos de
armonización europeos111.
(107) Establece: «La parte en cuyo detrimento no se haya cumplido el compromiso, o

lo haya sido imperfectamente, podrá: rechazar o suspender el cumplimiento de su propia
obligación; instar la ejecución forzosa in natura del compromiso; solicitar una reducción
del precio; provocar la resolución del contrato; solicitar reparación de las consecuencias del
incumplimiento». Añade que; «Los remedios que no sean incompatibles podrán acumular-
se; los daños y perjuicios podrán añadirse a todos los demás remedios».
(108) Excepción de incumplimiento: «Art. 1219. Una parte podrá rehusar cumplir su
obligación, aun cuando esta sea exigible, si la otra no cumple la suya y si dicho incumpli-
miento es suficientemente grave».
(109) «Art. 1.218. Habrá fuerza mayor en materia contractual cuando un suceso ajeno
a la voluntad del deudor, que no pudiera preverse razonablemente al tiempo de la celebra-
ción del contrato y cuyos efectos no puedan evitarse con medidas apropiadas, impida el
cumplimiento de su obligación por el deudor».
(110) «Art. 1.220. Una parte podrá suspender el cumplimiento de su prestación desde
el momento en que sea manifiesto que la otra no cumplirá al vencimiento y las consecuen-
cias de dicho incumplimiento sean suficientemente graves para ella. Dicha suspensión de-
berá notificarse a la mayor brevedad».
(111) «Art. 1.226. El acreedor podrá, por su cuenta y riesgo, resolver el contrato por
vía de notificación. Deberá previamente requerir al deudor en mora que satisfaga su com-
promiso en un plazo razonable. (...)».
34. Hay otras disposiciones en las que dados los límites de este trabajo
no podemos detenernos como son las reglas de interpretación (aunque ya
se ha señalado alguna al hilo de otros temas), la duración del contrato y
la caducidad, y la cesión de crédito (art. 1.321), donde cabe destacar que
se aligeran las formalidades del ex art. 1.690 para la oponibilidad de la ce-
sión al deudor cedido, pues no es necesario que sea notificada ni que sea
aceptada en un acto auténtico. También se regula la cesión de deuda (art.
1.327) y la cesión de contrato (art. 1.216).
VII. Conclusión final

J. Carbonnier decía que en la familia capitalista existía una singulari-
dad francesa, que venía de los antiguos, los canonistas y del Siglo de las Lu-
ces, y que parece haber estado en desuso, a partir de 1980, al considerarse
paternalista para el clima liberal imperante.
La idea de conciliar lo justo y lo útil, de que existen contratos estructu-
ralmente desequilibrados (y otros que no lo son) y sin que se ciñan a la es-
pecial protección del contratante más débil, son objetivos que se plasman
en el régimen común de los contratos, a través de la reforma de 2016 (por
ejemplo, con las disposiciones que permiten sancionar el comportamiento
de una parte que abuse de la situación de dependencia de la otra, entre
otras).
La reforma francesa apuesta por un texto propio (cabe recordar que
regula las relaciones internas; y, en su caso, las internacionales) y más diáfa-
no. Así introduce en el Código Civil buena parte del acquis jurisprudencial
y doctrinal que se ha ido construyendo en más de dos siglos.
Dentro de Europa, se alinea al derecho continental al que se añaden
los principios consensuados en un ámbito europeo e internacional.Innova,
teniendo en cuenta los principios europeos en la materia, al introducir la
imprevisión (aunque de manera mesurada), al remodelar el vicio de vio-
lencia económica, al suprimir el concepto de causa (aunque no todas sus
funciones) y al regular de manera más extensa la formación del contrato y
los remedios a la inejecución o incumplimiento del contrato.
No obstante, en su conjunto, estamos ante una reforma moderada y
conciliadora, y que se ha ido moderando en sucesivos textos. Es de desta-
car el carácter dispositivo de las normas, salvo disposición contraria. Da a
pensar que las partes podrán acordar en gran medida soluciones distintas
a las previstas en el texto de la ley (como es el caso de la imprevisión, que
se quiere facultativa).
El objetivo de hacer el derecho francés no ya más accesible y seguro
sino más atractivo dependerá del uso que hagan las partes, los tribunales;
y, en los contratos de negocios internacionales, los árbitros. Detrás de la
«competencia entre ordenamientos jurídicos», donde quizás prime no ya
Bibliografía 281
la calidad sino la eficiencia económica (el facilitar los negocios), existe,

también, una competencia entre los grandes bufetes internacionales por
hacerse con los nichos del mercado mundial. El carácter dispositivo de las
normas, al dejar a los redactores del contrato la posibilidad de regular de-
talladamente la cuasi totalidad de los mismos, parece ser, paradójicamente,
uno de los principales atractivos para que un derecho nacional sea elegido
como aplicable en el ámbito de la contratación internacional.
Los cambios introducidos en el Código civil francés podrían inspirar,
mutatis mutandis, la eventual reforma del Código Civil español. Algunas de
estas modificaciones (por ejemplo, la imprevisión), aunque con un conte-
nido algo distinto, están presentes en la Propuesta de Modernización del Código
Civil en materia de obligaciones y contratos, redactada por la Sección Primera de
Derecho civil de la Comisión General de Codificación (1999).
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cuestión respecto a la normas de conflicto del 10.5 Código Civil español, el
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I. Aspectos generales 285
El Derecho Contractual alemán

R. Miquel Sala
6
El Derecho Contractual alemán
Rosa Miquel Sala

Wissenschaftliche Mitarbeiterin
Universität Bayreuth (Alemania)
SUMARIO: I. Aspectos generales. 1. Evolución del derecho contractual alemán. 2. Concep-

to de contrato y ubicación sistemática del derecho contractual. 3. Fuentes del derecho con-
tractual alemán. II. Formación y validez del contrato. 1. Negociación
y responsabilidad precontractual. 2. Perfección del contrato. A. Oferta. B. Aceptación.
C. Falta de consenso. 3. Requisitos de la validez del contrato. A. Capacidad de
obrar. B. Vicios de la voluntad. C. Nulidad por contravención de norma legal
o de la moral. D. Forma del contrato. III. Interpretación del contra-
to. IV. Incumplimiento y remedios. 1. Supuestos de incumplimiento. 2.
Exoneración de la responsabilidad por incumplimiento. A. Imposibilidad. B. Altera-
ción de la base negocial. 3. Remedios. A. Cumplimiento. B. Indemnización. C.
Resolución. D. Prescripción. Bibliografía.
I. Aspectos generales
1. Evolución del derecho contractual alemán
1. El derecho contractual alemán se encuentra regulado principalmen-
te en el código civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB). La doctrina cien-
tífica imperante en la época en que se redactó influyó de forma decisiva en
su sistemática y en la técnica legislativa adoptada, que se cuentan aún hoy
en día entre sus características básicas. A pesar de las reformas acontecidas
y de la notable influencia del Derecho privado europeo y del Convenio de
Viena en su redacción actual, el derecho alemán de contratos continúa
también estando marcado por la idiosincrasia del BGB.
El derecho civil que se aplicaba en Alemania con anterioridad a la entra-
da en vigor del BGB el 1 de enero de 1900 se caracterizaba por la dispersión
normativa, ya que los distintos Estados habían dictado, especialmente du-
rante los siglos XVIII y XIX, cuerpos normativos llamados a imponerse al
286 6. El Derecho Contractual alemán
ius commune1. Ya en 1814, es decir, un año antes de la creación de la Confe-

deración Germánica, se consideró por Thibaut que era necesario unificar
el Derecho civil a través de una codificación. Esta postura, defendida con
ardor en su escrito «Über die Notwendigkeit eines allgemeinen Bürgerlichen Rechts
für Deutschland» (Sobre la necesidad de un Código civil general para Alemania)
fue rebatida también fogosamente por Savigny en su escrito «Vom Beruf
unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft» (De la vocación de nuestro
tiempo para la legislación y la ciencia jurídica). Tras este famoso debate fue
necesario esperar a la creación del Reich alemán en 1871 y a la atribución
de la competencia legislativa al Estado federal en 1873 para que pudieran
empezar los trabajos preparatorios del BGB, que culminaron en 1896.
El resultado se ha considerado como la culminación del trabajo reali-

zado por la Pandectística a lo largo del siglo XIX. El BGB destaca por su
abstracción y por su refinada sistemática, lo que generó admiración en el
extranjero e incluso motivó la aparición de codificaciones influenciadas en
mayor o menor medida por el mismo2. No obstante, el entusiasmo que el
BGB despertó dentro de las fronteras alemanas fue mucho más moderado.
No se hicieron esperar voces críticas que constataron que el nuevo Código
no era accesible para los ciudadanos legos en derecho. En efecto, también
hoy en día el operador jurídico que trabaja con el BGB ha de ser capaz de
navegar entre sus artículos, puesto que la división en sucesivas Partes Gene-
rales y Especiales requiere del constante recurso a la técnica de la remisión.
El BGB parecía un éxito de la denostada Jurisprudencia de los conceptos
(Begriffsjurisprudenz), abandonada a principios del siglo XX en favor de la
Jurisprudencia de los intereses (Interessenjurisprudenz) y, a partir de 1945,
de la Jurisprudencia de la valoración (Wertungsjurisprudenz)3. Además se
observó desde fechas tempranas que el BGB podía operar como una «cel-
da de prisión» para la ciencia y la práctica jurídicas. Prueba de ello es que
desaparecieron de la doctrina y de la jurisprudencia las referencias al de-
recho romano o al derecho comparado. El sistema debía retroalimentarse
exclusivamente con base en los trabajos preparatorios del BGB y las deci-
siones judiciales dictadas después de su entrada en vigor4. Por último, los
redactores del BGB dejaron fuera del mismo soluciones que habían sido
desarrolladas anteriormente por el ius commune y recogieron otras, discuti-
bles, que se basaban en la percepción del Derecho romano que tenían los
(1) Entre otros, el Preußisches Allgemeine Landrecht (1794), el Cc francés en la zona

del Rin, el Codex Maximilianus Bavaricus Civilis (1756), el Badischses Landrecht (1810) o el
Jütisches Recht (1241).
(2) Cc griego; el Código de obligaciones suizo, Cc japonés, en menor medida, el Cc
italiano, el Cc neerlandés, y el Cc portugués.
(3) Vid. en detalle K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Múnich, C.H.
Beck, 1991, pp. 19 ss., 119 ss.
(4) R. Zimmermann, «Das Bürgerliche Gesetzbuch und die Entwicklung des Bür-
gerlichen Rechts», en M. Schoeckel/J. Rückert/R. Zimmermann (eds.), Historisch-kritis-
cher Kommentar zum BGB, Band I Allgemeiner Teil §§ 1 − 240, Tubinga, Mohr Siebeck, 2003,
pp. 10-12.
I. Aspectos generales 287
pandectistas. Precisamente en el derecho contractual se pueden encontrar

varios ejemplos de esto último5.
2. El BGB no contiene definiciones de conceptos fundamentales y so-

lamente pretende constituir el punto de partida del debate doctrinal. Sin
embargo, en el momento de su aparición se echó en falta «una gota de so-
cialismo» en sus preceptos y se consideró que tenía por destinatarios a los
burgueses. También se puso de relieve la separación, también por lo que
respecta a las fuentes de que bebían, entre el derecho general de los con-
tratos contenido en el BGB y las leyes regulando contratos especiales6. Las
cláusulas generales del BGB (principio de buena fe, § 242 BGB; orden pú-
blico, § 138 BGB) estaban llamadas a permitir una aplicación acorde con
los dictados de la sociedad en cada momento histórico. Desgraciadamente,
estas cláusulas generales fueron la puerta de entrada del intervencionismo
del Estado durante el nazismo, que pretendía anular de facto la autonomía
de la voluntad contractual al someter la validez del contrato a los designios
del pueblo alemán7. Lo mismo ocurrió, mientras el BGB estuvo vigente en
la RDA.
En materia contractual el BGB está dominado por el ideal burgués de

libertad forma e igualdad de las partes contratantes8. Parte del principio de
la autonomía de la voluntad contractual, que encuentra cobertura consti-
tucional en el Art. 2.1 de la Ley Fundamental Alemana (Grundgesetz, GG),
relativo a la libertad general de actuar y que abarca la libertad de concluir
o no un contrato (Abschlussfreiheit) y la libertad de determinar el conteni-
do del mismo (Inhaltsfreiheit). Sin embargo, como en el resto de ordena-
mientos del entorno, la autonomía de la voluntad se limita en supuestos
de contratación forzosa y también para proteger a determinados sujetos
considerados parte débil en el contrato. Esto rige muy especialmente para
los contratos de consumidores. La regulación de su protección en el plano
contractual está actualmente condicionada en gran medida por el Derecho
comunitario y se concretiza en normas de derecho imperativo imponiendo
deberes de información, en la introducción de derechos de desistimiento y
en la introducción de contratos normados9.
(5) B. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract,

Oxford, Hart Publishing, 2006, p. 9.
(6) Estas, entre otras, fueron algunas de las críticas de Otto von Gierke, vid. O. v.
Gierke, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, Berlín, Springer, 1889, pp. 10, 16-18.
(7) H. Rheinstrom, L’influence du régime national-socialiste sur le droit privé allemand,
Montreal 1942 (reed. Berlín, Berliner Wissenschaftsverlag, 2015), p. 38 ss.; en especial so-
bre la RDA A. Deyerling, Vertragslehre im Dritten Reich und in der DDR während der Geltung des
BGB, Bayreuth, P.C.O., 1996, p. 54 ss.
(8) K. Zweigert/H. Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3.ª ed., Tubinga
1996, p. 147.
(9) Vid. en detalle E. Kramer, Die Krise des liberalen Vertragsdenkens: eine Standortbestim-
mung, Lindenberg, Fink,1974; J. Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers,
Tubinga, Mohr Siebeck, 1998; C. W. Canaris, «Wandlungen des Schuldvertragsrechts. Ten-
denzen zu seiner "Materialisierung"», AcP (2000), p. 273.
3. Como consecuencia de la Modernización del derecho de obligaciones

en 200210, el contenido de varias leyes regulando cuestiones de derecho de
contratos fue introducido en el BGB11. Ello afectó muy especialmente a los
contratos de consumidores. Algunas soluciones previstas en las Directivas
comunitarias exclusivamente para contratos de consumidores se ubicaron
en la Parte General del Derecho de contratos, por lo que su ámbito de apli-
cación se expandió. A pesar de que algunas voces defendían una «solución
pequeña» para esta reforma y se hubieran contentado con la introducción
de una regulación específica para la compraventa de consumo dentro o
fuera del BGB, al final se adoptó una «solución grande» y se aprovechó
para reformar cuestiones del Derecho de obligaciones recogido en el BGB
cuya regulación se consideraba unánimemente como necesitada de mejora
y a las que se va a hacer referencia en el momento indicado.
2. Concepto de contrato y ubicación sistemática del de-

recho contractual
4. En el BGB alemán no existe una definición de contrato, por lo que
la misma se tiene que encontrar en la doctrina. Allí se define al contrato
como la regulación de una relación jurídica adoptada consensuadamente
por las partes en la que ambas consienten en la producción de un resul-
tado jurídico por ellas deseado12. Tampoco existe en el BGB un apartado
dedicado exclusivamente al derecho contractual. Se considera al contrato
como un tipo más de negocio jurídico, por lo que se le aplicarán las nor-
mas relativas al mismo contenidas en el Libro Primero (§§ 104 a 193). Den-
tro del Libro Segundo, relativo al Derecho de obligaciones, se introdujo un
apartado 3º con algunas normas aplicables exclusivamente a las relaciones
contractuales (§§ 311-359). En el apartado 8°, que regula relaciones jurídi-
cas obligacionales en particular, se encuentra la regulación de los tipos de
contratos más importantes.
5. Típica del derecho alemán es la distinción entre negocios (normal-
mente contratos) obligacionales (Verpflichtungsgeschäfte) y negocios (con-
tratos) dispositivos o reales (Verfügungsgeschäfte). Como su nombre indica,
los primeros van dirigidos exclusivamente a la creación de obligaciones,
mientras que con los segundos se transmiten modifican, gravan, o extin-
guen derechos. El origen de esta distinción se encuentra en la doctrina
(10) Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I
2001 S. 3138).
(11) Ley sobre el crédito al consumo (Verbraucherkreditgesetz, BGBl. I 2000 S. 940),
Ley sobre las Condiciones Generales de la Contratación (Gesetz zur Regelung des Rechts der
Allgemeinen Geschäftsbedingungen, BGBl. I 2000 S. 946), Ley sobre Contratación a distancia
(Fernabsatzgesetz, BGBl I 2000 897), Ley de Aprovechamiento por turno (Teilzeitwohnrechte-
gesetz, BGBl. I 1996 S. 2154) y Ley sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos
mercantiles (Haustürwiderrufsgesetz, (BGBl. I 2000 S. 955).
(12) H.-J. Musielak/W. Hau, Grundkurs BGB, 14.ª ed., Múnich, C. H. Beck, 2015, Rn.
111.
pandectística anterior a la promulgación del BGB. El mismo origen tienen

los dos principios que explican la relación entre estos dos tipos de nego-
cios: Por un lado, el principio de separación (Trennungsprinzip), establece
que negocios obligacionales y dispositivos están jurídicamente separados
entre sí. Por otro lado, el principio de abstracción (Abstraktionsprinzip) afir-
ma que la eficacia del negocio dispositivo no depende de la eficacia del
negocio obligacional. La razón de ser de este último principio es garan-
tizar seguridad jurídica en el tráfico jurídico al no estar condicionada la
consolidación de la adquisición a una eventual declaración de la ineficacia
del negocio obligacional subyacente. Muy conocido es el ejemplo de la
compra de un panecillo: el cliente está concluyendo con el panadero tres
contratos, uno de carácter obligacional (compraventa) y dos de carácter
dispositivo, uno sobre el pan y otro sobre el dinero. La declaración de
la ineficacia del negocio dispositivo, por ejemplo después de la impugna-
ción en base a la existencia de un vicio de la voluntad (§§ 119, 123 BGB),
no comporta la ineficacia de los negocios dispositivos subsiguientes. Sin
embargo, al desaparecer a posteriori la razón jurídica (Rechtsgrund) de la
transmisión, puede pedirse la restitución de lo entregado en base al § 812
I 1.1. BGB.
3. Fuentes del derecho contractual alemán

6. La regulación de los contratos se halla primordialmente en el BGB y
en otras leyes especiales. Los contratos mercantiles están regulados en el
Código de comercio (Handelsgesetzbuch, HGB). El contrato de seguro tiene
su propia ley (Versicherungsvertragsgesetz, VVG). Al contrato de trabajo se le
aplican los §§ 661 y siguientes del BGB (contrato de prestación de servi-
cios) y además debe respectar una serie de normas imperativas recogidas
en leyes especiales, así como lo pactado en los convenios colectivos. Como
ordenamiento integrante del derecho continental, el derecho alemán no
considera a la jurisprudencia como fuente del derecho. Sin embargo, his-
tóricamente la jurisprudencia ha tenido un papel importante, puesto que
ha creado soluciones para subsanar los problemas de aplicación del BGB y
ha determinado en cada momento el contenido de los §§ 138 y 240 BGB.
II. Formación y validez del contrato

1. Negociación y responsabilidad precontractual
7. Hasta la entrada en vigor de la Modernización del Derecho de obliga-
ciones, la responsabilidad precontractual no se trataba en el BGB. Sin em-
bargo, la institución de la culpa in contrahendo (c.i.c.), destilada sibilinamen-
te por Jhering del derecho romano13 había sido objeto de un importante
(13) R. v. Jhering, «Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder

nicht zur Perfection gelangten Verträgen», JhJb 4 1961, pp. 1-112.
desarrollo doctrinal y jurisprudencial, hasta el punto de considerarse como

derecho consuetudinario14. La c.i.c. se recogía solamente como presupues-
to en el § 11 n°7 de la derogada Ley de Condiciones Generales de la Con-
tratación, y la abundante jurisprudencia que la desarrollaba había acabado
por convertir a la c.i.c. en una especie de «comodín» para hacer frente a
una serie problemas que presentaba en la práctica la aplicación del BGB,
desde la brevedad de plazos para impugnar negocios hasta la imposibilidad
de hacer valer determinados daños, pasando por la limitación de los daños
resarcibles derivados de la mora o la imposibilidad de hacer responder a
terceros ajenos a la relación contractual. Finalmente, se llegó a interpretar
restrictivamente las normas legales para poder subsumir a al mayor núme-
ro de casos posible en el supuesto de la c.i.c. y así evitar la producción de
las consecuencias jurídicas legalmente previstas15.
Hoy en día, la responsabilidad precontractual se deriva del § 280 I en

relación con el § 311 II y III BGB. Para que pueda darse la consecuencia
jurídica legalmente prevista, es necesario en primer lugar que se haya ge-
nerado una relación jurídica obligacional de carácter extracontractual de-
bido al inicio de negociaciones contractuales, la preparación (Anbahnung)
de un contrato y con ello la atribución a la otra parte de la facultad de
intervenir en derechos, bienes jurídicos o intereses propios o a contactos
negociales parecidos. Esto significa que la c.i.c. se puede generar inclu-
so antes de haber iniciado las negociaciones contractuales y también des-
pués de la ruptura de las negociaciones (por ejemplo, cuando una persona
está saliendo de unos grandes almacenes tras no haber encontrado lo que
buscaba y resbala porque el suelo estaba sucio)16. También se genera c.i.c.
cuando se recaban informaciones sin haber tomado aún una decisión so-
bre la conclusión de un contrato. En segundo lugar, el responsable debe
vulnerar un deber de conducta (§ 241 II BGB) derivado de la relación ju-
rídica extracontractual. Estos deberes de conducta se consideran deberes
de protección: debe evitarse que la parte con la que se negocia sufra daños
en sus derechos, en sus bienes jurídicos y en sus intereses. Con esto último
se indica que también están protegidos los meros intereses patrimoniales
o la libertad de tomar decisiones. Los deberes de protección se han clasi-
ficado tradicionalmente en distintos grupos: en primer lugar se identifica
el deber de proteger la vida, la salud y la propiedad del otro; en segundo
lugar los deberes de información, advertencia y aclaración y en tercer lugar
el deber de evitar los daños como consecuencia de la ruptura de relaciones
contractuales.
(14) BGH NJW 79, 1983

(15) Vid. en detalle S. Leible, «Culpa in contrahendo» en O. Remien, (ed.), Schul-
drechtsmodernisierung und Europäisches Vertragsrecht: Zwischenbilanz und Perspektiven, Tubinga,
Mohr Siebeck, 2008, pp. 219-234.
(16) También quedaría protegido por la pretensión derivada de c.i.c. un tercero in-
cluido en la esfera de protección del contrato, como el niño que se resbaló con una hoja de
ensalada que estaba en el suelo de unos grandes almacenes en los que entró acompañando
a su madre, vid. NJW 1976, 712.
Con respecto a los deberes de información, se parte de la base de quien

concluye un contrato tiene el deber de informarse suficientemente por su
cuenta. Sin embargo, si se observa que la otra parte contractual no cuenta
con las informaciones suficientes para tomar una decisión, es necesario
proporcionárselas, especialmente si se cuenta con conocimientos especia-
lizados. Los límites del deber de información deben determinarse caso por
caso teniendo en cuenta la buena fe17. La delimitación de los supuestos en
los que la falta de información o las informaciones erróneas pueden dar lu-
gar a una indemnización por c.i.c. y de los supuestos procedería la impug-
nación del contrato debido a la existencia de un vicio de la voluntad o la
afirmación de la responsabilidad por vicios en la compraventa de acuerdo
con los §§ 434, 437 y siguientes BGB ha sido objeto de debate antes y des-
pués de la modernización del derecho de obligaciones. Aunque no proce-
de ahora entrar a tratar en profundidad de esta cuestión, sí puede dejarse
apuntado que actualmente se consideran compatibles la impugnación del
contrato por dolo o por error y la petición de una indemnización por c.i.c.
Para que pueda considerarse disminuida la libertad para concluir el con-
trato, el dolo ha de haber provocado la conclusión del contrato18. Por otro
lado, se considera por el Tribunal Federal Supremo alemán (Bundesgerichts-
hof, BGH) que las pretensiones derivadas de la responsabilidad por vicios
en la compraventa deben aplicarse con preferencia a las pretensiones deri-
vadas de c.i.c. a partir del momento de la transmisión del riesgo. Existen sin
embargo dos excepciones a esta preferencia: el comportamiento doloso
del vendedor y la referencia de la culpa del vendedor a una cuestión que
no formó parte en su momento del pacto sobre la configuración de la
prestación o Beschaffenheitsvereinbarung19. No obstante, algunos sectores de
la doctrina consideran que ambos regímenes de responsabilidad operan
en paralelo20. Con respecto a la ruptura injustificada de las negociaciones,
se considera que la confianza de la otra parte en la conclusión del contrato
solamente será justificada cuando ya se habían fijado los puntos más rele-
vantes del contrato, sin que fueran necesarias más negociaciones.
De la vulneración de los deberes de conducta arriba mencionados debe

derivarse un daño para la otra parte, lo que se determina según la teoría de
la causalidad adecuada21. Por último, es necesario que quien vulnere el de-
ber de conducta o el tercero de quien este se sirve actúen con dolo o culpa.
La consecuencia jurídica prevista en estos casos se deriva del § 280 I

BGB. Debe reponerse el estado de cosas que existiría de no haberse vul-
(17) D. Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 14.ª ed., Múnich, Vahlen, 2016,
Rn. 287; M. Herresthal, en beck-online.GROSSKOMMENTAR, Múnich, C. H. Beck, 2016, §
311 BGB, Rn. 229; V. Emmerich, en MünchKommBGB, Band 2, 7.ª ed., Múnich, C. H. Beck,
2016, § 311, Rn. 64-69.
(18) M. Herresthal, loc. cit., Rn. 224-225, 236.
(19) M. Herresthal, loc. cit., Rn. 251-254.
(20) V. Emmerich, loc. cit., Rn. 82.
(21) H.-J. Musielak/W. Hau, op. cit., Rn. 586.
nerado el deber de conducta (§ 249 1° BGB), lo que puede requerir la

liberación de los deberes contractuales de la otra parte si el responsable
ha provocado con su comportamiento la conclusión del contrato. Pero el
perjudicado también puede requerir la indemnización del daño que le ha
causado la conclusión del contrato, por lo que el vendedor podría quedar
obligado, por ejemplo, a devolver lo recibido de más. Si el contrato no
llegó a concluirse, el perjudicado puede pedir la restitución de los gastos
de confianza22.
El apartado tercero del § 311 BGB recoge la responsabilidad de terce-
ros ajenos a la relación jurídica obligacional, responsabilidad que puede
generarse en lugar de o de forma paralela a la responsabilidad de la otra
parte. La finalidad de esta norma era dar entrada en el BGB a la jurispru-
dencia, anterior a la modernización del derecho de obligaciones, sobre la
responsabilidad del denominado «Sachwalter», definido en el BGB como
una persona en la que se deposita una particular confianza y que por ello
influye de forma considerable en las negociaciones o en la conclusión del
contrato. Se trata por ejemplo de peritos o de otras personas depositarias
de información en cuya objetividad y neutralidad había confiado el perju-
dicado, hasta el punto que podían considerarse «garantes de la ejecución
del contrato»23.

8. El contrato se perfecciona en presencia de dos declaraciones de vo-
luntad coincidentes. Las partes tienen voluntad de obligarse (Rechtsbin-
dungswille). Ello distingue a las declaraciones de voluntad de las llamadas
«relaciones de favor» (Gefälligkeitsverhältnisse)24. Para que pueda afirmarse
la existencia de una declaración de voluntad, la manifestación de una vo-
luntad jurídicamente relevante a través de un comportamiento reconocible
exteriormente (supuesto externo) tiene que ir acompañada de la voluntad
o conciencia de actuar, de la voluntad o conciencia de prestar una decla-
ración y de la voluntad o conciencia de llevar a cabo un negocio (supues-
to interno). Está claro que no existe una declaración de voluntad válida
cuando falta la voluntad de actuar (piénsese en una declaración realizada
bajo hipnosis). Más complicado es determinar qué ocurre en ausencia de
la voluntad o consciencia de prestar una declaración. Actualmente el BGH
considera que no son apropiadas una postura netamente objetiva ni una
netamente subjetiva y afirma que deberá imputarse la declaración a quien
la realiza cuando este como mínimo hubiera podido darse cuenta de que
su comportamiento habría podido ser considerado por otros como una
declaración de voluntad. Es necesario pues que el declarante haya obrado
(22) M. Herresthal, loc. cit., Rn. 327 ss.

(23) V. Emmerich, loc. cit., Rn. 178.
(24) Sobre los criterios que sirven para afirmar la existencia de una relación de favor,
vid. BGH NJW 1956, 1313; NJW 1974, 1795 s.; NJW 1992, 498; NJW 1996, 1889.
con la suficiente diligencia25. Si falta la conciencia de llevar a cabo un ne-

gocio, del § 119 BGB se deriva que la declaración de voluntad será válida,
pero impugnable, y puede generarse un derecho de indemnización si el
error causa daños en la otra parte del negocio26. No existe contrato cuando
existe una disonancia consciente entre la voluntad interna y la voluntad
externa, ya sea por reserva mental (§ 116 BGB) o declaración no hecha en
serio (§ 118 BGB). En supuestos de simulación relativa será válido el nego-
cio simulado (§ 117 II BGB).
La validez de la emisión de la declaración de voluntad recepticia cuan-
do el declarante no la había remitido por sí mismo sino que lo había hecho
un tercero sin su consentimiento ha dado pie a una discusión doctrinal.
Si bien determinados autores afirman que la declaración de voluntad de-
bería considerarse válida pues así la había podido considerar el receptor
y defienden que se trate a este supuesto como un supuesto de falta de
conciencia de llevar a cabo un negocio, la opinión mayoritaria considera
que no puede hablarse de una emisión válida y que no hay en este caso
declaración de voluntad, pero que el declarante tendrá que responder por
c.i.c. frente al receptor de la declaración si no hizo todo lo posible para
evitar que la declaración que no había querido emitir llegase a poder de
este último27.
La recepción de las declaraciones de voluntad realizadas entre ausentes
se regula en el § 130 I BGB, según el cual dicha declaración es eficaz a par-
tir del momento en que es recibida. No lo será cuando la otra parte recibe,
anterior o simultáneamente, la revocación de la declaración. De acuerdo
con la definición del BGH, se considera recibida una declaración entre au-
sentes cuando esta ha llegado ya de tal manera a la esfera de influencia del
destinatario que en circunstancias normales este puede conocerla28. No es
decisivo pues el conocimiento de la declaración sino su mera posibilidad.
Una declaración que no haya llegado a la esfera de influencia del destina-
tario porque este lo ha impedido se considera sin embargo recibida. Si la
recepción de la declaración dependía de una actuación del destinatario y
este no realiza la misma de forma imprudente, el emisor tiene que remitír-
sela de nuevo, en su caso por vía judicial. Si no hay reacción del destinata-
rio, este estará obligado en virtud del § 242 BGB, a aceptar los efectos de la
declaración desde el momento en que se le remitió por primera vez29. De
acuerdo con el § 130 II BGB, la declaración de voluntad no deviene inefi-
caz por muerte o incapacidad de quien la ha emitido. La misma regla rige
para las declaraciones emitidas por vía electrónica. Se considera que un co-
rreo electrónico ya se encuentra en la esfera de influencia del destinatario
(25) BGH NJW 1984, 2279; NJW 1990, 454; NJW 2002, 2325 ss.
(27) H. Köhler, BGB AT, 40.ª ed., Múnich, C. H. Beck, 2016, § 6 Rn. 12.
(28) NJW 2002, 2393.
(29) H. Reichold, en M. Herberger/M. Martinek/H. Rüssmann (eds.), juris-
PK-BGB, 7.ª ed., Saarbrücken, Juris Verlag, 2014, § 130 BGB, Rn. 30.1.
desde que guarda en el servidor del proveedor del servicio, sin que deba
esperarse a que el destinatario acceda al mismo30. La declaración recibida
por un nuntius designado para esta finalidad (Empfangsbote) se considera
recibida en ese mismo momento por el destinatario. Si no se ha designado
a nadie, se considerará igualmente nuntius a quien acostumbre a realizar
esta función (parientes, dependientes, etc.). Si falta la cualificación de esta
persona para transmitir la declaración de voluntad, se considerará que se
trata de un nuntius del remitente y este asumirá las consecuencias de una
deficiente transmisión31.
A. Oferta
8. La oferta tiene que ser determinada y contener, por tanto, los llama-
dos essentialia negotii. El primero de ellos es la otra parte contratante, que
debe estar identificada o ser identificable. Si esto no fuera así se estaría
ante una mera oferta ad incertas personas. Los demás essentialia negotii va-
rían según el tipo contractual: en el contrato de arrendamiento lo serán el
objeto arrendado y la renta; en la compraventa, el objeto y el precio. Sin
embargo, también es suficiente con que estos elementos son identificables,
por ejemplo si expresamente se deja la determinación de los mismos a la
otra parte contratante (§ 315-319 BGB) o si se pacta una obligación alter-
nativa. La oferta se considera suficientemente determinada incluso si es
necesario interpretarla para conocer su contenido32. Si la oferta se realiza
sin voluntad de obligarse, se estará ante una simple invitatio ad offerendum.
En tanto que declaración de voluntad de recepticia, la oferta es eficaz con
la recepción. La ineficacia puede resultar de la revocación o del transcurso
del plazo fijado por el oferente (§ 148 BGB) o de acuerdo con el § 147 II
BGB. Esta última norma establece que la oferta realizada entre ausentes
puede aceptarse hasta el momento en que el oferente puede esperar una
aceptación en circunstancias normales. Este plazo se determinará pues te-
niendo en cuenta los intereses en presencia en el caso concreto.
B. Aceptación
9. Para la aceptación rige también lo que se ha expuesto sobre las de-
claraciones de voluntad recepticias. La aceptación a través de actos implí-
citos (§ 151 BGB) debe diferenciarse de la aceptación por silencio, que
en principio no es posible. Una excepción rige sin embargo para los con-
tratos entre comerciantes en virtud del § 362 HGB. Según este artículo,
un comerciante que regularmente proporciona negocios para otros debe
responder inmediatamente a una oferta realizada por quien esté en rela-
ciones comerciales y su silencio valdrá como aceptación de la oferta. Lo
mismo rige cuando la oferta proviene de alguien a quien el comerciante
(30) BGHZ 137, 205, 208.

(32) H. Kötz, Vertragsrecht, 2.ª ed., Tubinga, Mohr Siebeck, 2012, p. 41.
previamente ha ofrecido sus servicios como proveedor de negocios. Tam-

bién es posible la aceptación por silencio cuando las negociaciones entre
comerciantes están muy avanzadas y se emite por parte de uno de ellos un
escrito comercial de confirmación en el que se resume el resultado de las
negociaciones y frente al que el otro comerciante no reacciona inmediata-
mente. Como consecuencia, el contrato se entenderá concluido según lo
fijado en el escrito de confirmación.
De acuerdo con el § 149 BGB, una aceptación tardía también puede ser
válida si en circunstancias normales debía haber llegado puntualmente al
oferente y este no informa del retraso, como muy tarde, en el momento de
recibir la aceptación. La aceptación que modifica la oferta se considera, de
acuerdo con el § 150 II BGB, como una nueva oferta.
C. Falta de consenso
10. En principio, para considerar concluido el contrato es suficiente el
consenso sobre los essentialia negotii. En caso de no haberse determinado
todos o parte de los accidentalia negotii siendo las partes conscientes de ello,
el § 154 BGB establece que dependerá de la voluntad de las partes consi-
derar concluido o no el contrato. La voluntad de las partes debe determi-
narse mediante la interpretación. En caso de duda debe considerarse que
no se ha concluido el contrato si de la interpretación se desprende que
un elemento era considerado esencial por una de las partes. Sin embargo,
el comienzo de la ejecución del contrato es un indicio de que las partes
lo han dado por concluido. No se considerará concluido el contrato si se
había pactado que el contrato se realizaría en escritura pública pero esta
no se ha llevado a cabo aún. Si la falta de consenso sobre elementos acci-
dentales no es evidente, el § 155 BGB exige también la interpretación del
contrato para identificar la voluntad presunta de las partes. El contrato se
considerará concluido si se llega a la conclusión de que las partes lo hubie-
ran concluido igual sin un pacto sobre el punto en cuestión.
3. Requisitos de la validez del contrato

A. Capacidad de obrar
11. De acuerdo con el § 104 BGB no tiene capacidad de obrar (Ges-
chäftsfähigkeit) quien no ha cumplido el séptimo año de vida y quien se
encuentra en un estado de alteración de la actividad mental, siempre que
no se trate de una alteración por naturaleza transitoria. Las declaraciones
de voluntad realizadas sin capacidad de obrar son nulas (§ 105 I BGB).
Sin embargo, una persona mayor de edad sin capacidad puede realizar
negocios de la vida cotidiana que solo requieran medios de escaso valor (§
105a BGB). En los supuestos en los que falta transitoriamente la capacidad
de querer y entender, se considera que no se ha podido efectuar una de-
claración de voluntad válida al faltar la conciencia de actuar a que se hacía
referencia más arriba. Como consecuencia, la declaración de voluntad será

nula (§ 105 II BGB).
Los menores de edad mayores de siete años tienen capacidad de obrar
limitada. Pueden realizar libremente cualesquiera negocios que única-
mente les comporten una ventaja jurídica. Así pues, pueden por ejemplo
aceptar una donación. En caso contrario necesitarán la autorización o la
confirmación de su representante legal (§ 107 BGB). Sin embargo, esto no
significa que los menores de edad no puedan realizar libremente negocios
de la vida cotidiana: según el § 110 BGB (el llamado Taschengeldparagraf)
no será necesaria la intervención del representante legal cuando se conclu-
yan negocios llevados a cabo con los medios que le hayan sido proporcio-
nados por este para dicho fin.
Por lo que respecta a las personas mayores de edad, en 1992 la incapa-
citación quedó derogada con la entrada en vigor de la Betreuungsgesetz. Ac-
tualmente, el hecho de que se les asigne un curador (Betreuer) no significa
que sea necesaria su autorización para la realización de negocios. Solamen-
te si se diagnostica una enfermedad mental que anule la libre voluntad se
les considerará incapaces, sin que exista ningún estadio intermedio entre
la capacidad plena y la incapacidad.
B. Vicios de la voluntad
12. Los vicios de la voluntad recogidos en el BGB son el error (§ 119
BGB), el dolo (§ 123 BGB) y la intimidación (§ 123 BGB). La declara-
ción de voluntad por ellos afectada puede ser impugnada y con ello se
puede lograr la ineficacia ex tunc de todo el negocio jurídico. En todos
estos supuestos se plantea la cuestión de la validez del negocio dispositivo
subyacente, en principio inalterada teniendo en cuenta el Principio de se-
paración. Aunque puede ser que ambos negocios presenten el mismo vicio
de la voluntad, normalmente no se podrá impugnar por error el negocio
dispositivo porque la creencia posteriormente frustrada en la validez del
negocio obligacional se puede considerar un error en los motivos33.
13. El § 119 I BGB abarca el error sobre el contenido de la declaración
de voluntad y el error en la exteriorización de la declaración de voluntad.
También trata el § 119 II BGB sobre el error en las cualidades y afirma que
solamente podrá dar lugar a la impugnación del negocio cuando se trate
de cualidades relevantes en el tráfico. La cuestión sobre cuáles son las cua-
lidades relevantes en el tráfico no ha sido objeto de una respuesta clara por
parte de la jurisprudencia. Por último, en el § 120 BGB se trata del error
en transmisión del contenido de una declaración de voluntad por parte del
nuntius. En todos los casos descritos, es necesario que quien llevó a cabo
la declaración de voluntad no la hubiese llevado a cabo si hubiese cono-
(33) H.-J. Musielak/W. Hau, op. cit., Rn 443; en contra M. Beuskens, en beck-online.

GROSSKOMMENTAR, Múnich, C. H. Beck, 2016, § 142 BGB, Rn. 38.
cido las circunstancias y hubiese evaluado el caso de forma razonable. En

otras palabras, entre error y realización de la declaración de voluntad debe
existir una relación de causalidad. El error en los motivos no da derecho a
impugnar el contrato, así como tampoco el error en el cálculo.
La impugnación del negocio tiene lugar mediante una declaración de
voluntad recepticia (§ 143 I BGB). De la misma debe derivarse claramente
la voluntad de impugnar y el motivo de la impugnación y debe realizarse
de forma inmediata tras la constatación del error (§ 121 I 1 BGB). De la
impugnación por error se deriva un deber de indemnizar (§ 122 BGB).
La indemnización abarca en principio solamente el interés negativo, pero
puede llegar a ascender al interés positivo cuando la otra parte, en vistas
a la conclusión del negocio posteriormente impugnado, renunció a otro
negocio que le hubiera reportado ganancias.
14. El dolo (denominado en el § 123 «engaño doloso») se considera
un comportamiento que causa o mantiene en la otra parte un error, que
puede ser de cualquier tipo. Si la declaración de voluntad que se quiere
impugnar es recepticia, puede impugnar el sujeto que ha sido víctima del
engaño, incluso si el engaño lo fue por otra persona que no pueda consi-
derarse «tercero» en relación con el destinatario de la declaración de vo-
luntad. La intimidación (en el § 123 BGB «amenaza contraria a derecho»)
requiere que el autor conozca y quiera los efectos de sus actuaciones en la
declaración de voluntad de la otra parte. En todos los supuestos del § 123
BGB, el plazo para impugnar el negocio es de un año.
C. Nulidad por contravención de norma legal o de la moral

15. El contrato es radicalmente nulo si se realiza contraviniendo una
prohibición legal (§ 134 BGB) o si es contrario a la moral (§ 138 BGB). La
consecuencia jurídica de la nulidad no se da sin embargo como consecuen-
cia de la actuación contraria a cualquier prohibición legal: deberá inter-
pretarse el contenido de la norma para averiguar si se puede preservar la
eficacia del negocio. Por ejemplo, si la conclusión de un contrato ha tenido
lugar en el contexto de un delito de estafa, puede ser que la parte estafada
continúe teniendo un interés en la ejecución del contrato. También debe
indagarse si la norma legal en cuestión determina solamente la nulidad del
negocio obligacional (en cuyo caso existiría un enriquecimiento injusto en
relación con el negocio o negocios dispositivos con él relacionados) o si
por el contrario pretende también directamente la ineficacia de los nego-
cios dispositivos, en cuyo caso se considerará no transmitida la propiedad34.
16. En el segundo de los casos se afirma tradicionalmente que el con-
trato debe estar en conformidad con el «sentimiento de decencia de todos
(34) H. Brox/W. D. Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 39.ª ed., Múnich, Vahlen, 2015,
p. 150.
los que piensan de modo equitativo y justo»35. Se trata de una formulación

lo suficientemente amplia como para permitir una respuesta diferenciada
teniendo en cuenta los cambios sociales y que no pretende remitir a la
moral de un grupo selecto de ciudadanos, sino del ciudadano medio. Así
por ejemplo, hace unos años no se ponía en duda la nulidad del llamado
«Geliebtentestament», es decir, el testamento que favorecía a la amante36.
El § 138 I BGB requiere que exista objetivamente un atentado contra la
moral y que ambas partes sean conscientes de ello. Si solamente una de las
partes conocía la inmoralidad, puede ser que tenga un interés legítimo en
la continuidad del contrato. El atentado a la moral solamente tiene efectos
para el contrato obligacional, a no ser que su finalidad fuera precisamente
la alteración de la atribución de los bienes37.
17. En su segundo apartado, el § 138 BGB hace referencia a la usura
(Wucher), que se define como un contrato en el que se abusa de la situación
de necesidad, la inexperiencia, la falta de juicio o la considerable debilidad
de la voluntad, consiguiendo de la otra parte o de un tercero la promesa o
la concesión de ventajas patrimoniales que se encuentran en una despro-
porción llamativa con la prestación. Con ello se persigue pues proteger
a supuestos como los que anteriormente abarcaba la rescisión por laesio
enormis, no incluida en el BGB.
D. Forma del contrato

18. En el BGB se distinguen cinco tipos de formas legales (forma tex-
tual, forma electrónica, forma escrita, certificación notarial y escritura pú-
blica), cada uno de los cuales recibe una definición legal en los §§ 126 a
129 BGB. La forma textual y la forma electrónica se introdujeron en el
BGB con ocasión de la Reforma del derecho de obligaciones en los §§ 126ª
y 126b, que entraron en vigor el 1 de agosto de 2001.
La forma textual (Textform) sustituye hoy en día a la forma escrita para
determinados contratos en los que lo importante es dejar constancia de las
informaciones relativas al mismo. Exige simplemente que las informaciones
requeridas estén recogidas en papel (Urkunde) o de otro modo que permita
su reproducción en signos escritos. Tiene que nombrarse siempre a las par-
tes del contrato y se tiene que dejar clara la conclusión con reproducción del
nombre o de otro modo, por ejemplo escaneando la firma, con la fórmula
«Esta declaración fue generada automáticamente y es válida sin necesidad
de firma», o escribiendo el nombre en el campo designado para ello. Las
consecuencias de la vulneración de la forma textual son distintas en cada
caso: así, si la resolución del contrato de consumidores realizada oralmente
es nula (§ 355 I 2 BGB), la información sobre el derecho de desistimiento
(35) Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, II,
Berlín, Verlag von J. Guttentag (D. Collin), 1888, p. 727.
(36) El Geliebten testament o Mätressentestament fue considerado contrario a la moral
hasta 1970, vid. NJW 1970, 1273.
(37) H. Brox/W. D. Walker, op. cit., p. 153.
no efectuada en forma textual simplemente tiene como consecuencia que

no se inicia el cómputo del plazo para el ejercicio de dicho derecho.
En realidad existen dos tipos de forma electrónica: la forma electrónica
que se regula en el § 126a BGB es aquella que está llamada a sustituir a la
forma escrita en aquellos casos en los que la ley no lo prohíba expresamen-
te, es decir, para el recibo, la conclusión y la rescisión de contratos de alqui-
ler de vivienda, para la cesión de hipotecas y Grundschulden, y la notificación
del derecho de desistimiento en los contratos de consumidores. Antes de
su introducción en el BGB estaba regulada en la Ley de la firma electrónica
de 16 de mayo de 2005. En este caso, se necesita una firma certificada por
un oferente de servicios de certificación, y se tiene que firmar con el mismo
contenido por las dos partes. En caso de que el contrato no cumpla con
los requisitos del § 126 BGB ni del § 126a BGB, será nulo (§ 125 BGB). En
segundo lugar, cualquier tipo de contrato para el que no existan requisitos
concretos de forma puede concluirse en forma electrónica. En este caso es
posible cualquier tipo de contrato electrónico, con o sin firma.
La forma escrita (Schriftform, § 126 BGB) era la forma legal más habitual
antes de la recepción del Derecho europeo. Requiere la documentación
del negocio en una Urkunde (declaración de voluntad formada por escrito
que es adecuada y ha sido creada para la prueba en el tráfico jurídico y que
permite conocer al emisor), que tiene que ser firmada personalmente por
el otorgante, o mediante una marca certificada notarialmente. La firma tie-
ne que realizarse al final de contrato y no hace falta firmar cada página si
estas van unidas o numeradas. El contrato tiene que estar firmado por cada
una de las partes, pero no hace falta que sea en el mismo momento ni que
ambas estén presentes. Si se hace más de una copia, es suficiente con que
cada parte firma la copia destinada a la otra parte.
La certificación notarial (öffentliche Beglaubigung, § 129 BGB) consiste
en presentar el contrato ante notario, que certifica simplemente que quien
está firmando es quien afirma ser o representa a quien dice representar. Es
posible certificar de este modo un contrato en blanco. Se trata de un acto
de jurisdicción voluntaria.
El principio de abstracción se plasma en la regulación de la forma en
la Parte General del BGB al establecerse requisitos formales distintos para
los contratos obligacionales y los contratos abstractos. De acuerdo con el
§ 311b I BGB, un contrato a través del cual una parte se obliga a transmitir
la propiedad sobre la finca o a adquirir la misma requiere de escritura pú-
blica. Un contrato celebrado sin respetar esta forma será válido en cuanto
a su contenido si tiene lugar el acuerdo abstracto de transmisión de la
propiedad (Auflassung) y la inscripción en el Registro. La finalidad de este
artículo es sobre todo proteger a las partes de la precipitación a la hora de
contratar y garantizar que se lleve a cabo un asesoramiento por parte del
notario. El ámbito de aplicación del § 311b I BGB ha sido objeto de mu-
chas precisiones. Para empezar, este artículo se aplica a todos los contratos
obligacionales que tengan directamente por objeto la transmisión de la
propiedad de una finca. Así puede ocurrir que quede sometido al requisito
de la escritura pública, por ejemplo, un contrato de sociedad. Por regla
general, en el contrato debe contenerse una declaración vinculante para

el transmitente o adquirente sobre la transmisión o adquisición de la pro-
piedad, aunque puede ocurrir que este último no sea parte del contrato,
sino que simplemente se realice un contrato a favor de un tercero. Esto se
aplica muy especialmente en el contrato con un agente inmobiliario, que
normalmente no está sometido a ningún requisito de forma, cuando el
vendedor se obliga a transmitir la vivienda a cualquier cliente que le pro-
porcione el agente. Así pues, no se considera que esté sometida al § 311b
I BGB la declaración por la cual una de las partes simplemente afirma que
«se esforzará» en transmitir o adquirir la propiedad. Tampoco lo están los
pactos relativos a la preparación de la conclusión del contrato. Aunque
el precontrato no tiene por qué estar sujeto a los mismos requisitos de
forma que el futuro contrato, se considera que sí está sometido al § 311b
I BGB cuando verse sobre la futura transmisión o adquisición de la pro-
piedad sobre una finca38. El § 311b I BGB se aplica solamente a contratos
obligacionales que versan sobre la transmisión de la propiedad (incluyen-
do propiedades especiales, como la propiedad horizontal) y no de otros
derechos reales o de facultades de uso y disfrute, con la excepción de la
obligación de transmitir o adquirir un derecho de superficie (Erbbaurecht).
De acuerdo con el § 311b III BGB, el contrato por el que una persona se
obliga a transmitir su patrimonio presente o una parte (cuota) del mismo
o a conceder a otro un usufructo sobre dichos bienes necesita certificación
notarial. Otros contratos obligacionales para los que el BGB requiere una
determinada forma son la promesa de donación (§ 518 BGB), la promesa
o el reconocimiento de deuda (§§ 780, 781 BGB), la fianza (§ 766 BGB) y
el contrato de suministro a plazos (§ 510 BGB)39.
Dado que el vicio de forma de los contratos obligacionales se subsana

con el cumplimiento del contrato real o dispositivo, adquieren especial
importancia los requisitos de forma a que se somete este último, ya que
serán el único modo de probar la existencia del consentimiento sobre
la disposición, de prevenir la precipitación de las partes y de garantizar
el asesoramiento a las partes por parte del notario o por el juez del Re-
gistro. Los contratos reales o dispositivos, destinados a transmitir la pro-
piedad de una finca, a gravar dicha finca con un derecho o a la trans-
misión o gravamen de dicho derecho deben cumplir con lo establecido
por el § 873 BGB. Además, los contratos dispositivos relativos a la transmi-
sión de la propiedad sobre una finca tienen que cumplir con los requisitos
formales del § 925 BGB. En general, es necesario el acuerdo abstracto de
las partes (Auflassung), que debe inscribirse en el Registro. Si el acuerdo
(38) D. Looschelders, op. cit., Rn. 125-131.

(39) Se trata de un contrato típicamente alemán entre un consumidor y un empresa-
rio y que puede consistir en: a) el envío de cosas que se han comprado como pertenecientes
a un todo en entregas parciales y en el cual la contraprestación por la totalidad de las cosas
debe pagarse a plazos; b) el envío periódico de cosas del mismo tipo o c) la obligación de
la adquisición o suscripción de cosas. Normalmente el consumidor tendrá un derecho de
desistimiento.
abstracto de las partes tiene por objeto la transmisión de la propiedad de

una finca, de acuerdo con el § 925 BGB tiene que realizarse en presencia
de ambas partes y ante la autoridad competente. Esta autoridad puede ser
un notario o un juez, ya sea en el marco de una transacción judicial o en un
convenio concursal40. Si no se respetan estos requisitos, la Auflassung será
nula en virtud del § 125 BGB. De acuerdo con el § 873 II BGB, la Auflassung
solamente será vinculante si ambas declaraciones de voluntad están certifi-
cadas notarialmente o si se han realizado o enviado al Registro, o cuando
el legitimado para transmitir ha entregado a la otra parte una autorización
de inscripción. Inscripción y consentimiento de las partes no tienen pues
que producirse en el mismo momento, y solamente en el momento en el
que coincidan y sean congruentes va a producirse la alteración jurídica. No
obstante, el § 873 BGB también permite que la alteración jurídica no se dé
con la conjunción de contrato dispositivo e inscripción, sino con la produc-
ción de esta última en relación con una declaración unilateral de carácter
dispositivo, como por ejemplo la renuncia a la propiedad o la extinción de
un derecho real limitado.
La subsanación del defecto de forma se justifica normalmente porque
las funciones principales de la forma ya están cubiertas por el requisito del
acuerdo abstracto de transmisión de la propiedad y para garantizar la segu-
ridad jurídica. En algunos casos, los contratos con defecto de forma se sub-
sanan con el cumplimiento. Aunque existe consenso en que no se pueden
aplicar por analogía las normas sobre subsanación, existe una excepción
notable con respecto al precontrato, cuyo defecto de forma se subsana al
cumplirse el contrato41.
La consecuencia de no haber respetado la forma legal en una o varias
cláusulas de un contrato es la nulidad de las mismas (§ 125 1 BGB), y po-
tencialmente la nulidad de todo el contrato (§ 139 BGB). En general, se
considera que el respeto de las normas sobre la forma es imprescindible
a efectos de seguridad jurídica, y que por tanto su vulneración comporta
necesariamente la nulidad del contrato. Sin embargo, se han reconocido
por la jurisprudencia algunos supuestos en los que la alegación de la nuli-
dad del contrato por defecto de forma no procedía. El argumento al que
recurren la mayoría de sentencias es que la alegación del defecto de forma
podía considerarse contraria al principio de buena fe contenido en el §
242 BGB, pero en otras ocasiones también se había basado la improceden-
cia de alegar el § 125 BGB en la existencia de un daño doloso contrario
a la moral (§ 826 BGB)42, o por entender que en determinados casos sim-
plemente no opera la finalidad perseguida por el requisito de forma, por
(40) B. Grün, en Bamberger/Roth, BGB, 40.ª ed., Múnich, C.H. Beck, 2016, § 985,
Rn. 19.
(41) D. Einsele, en MünchKommBGB, Band 1, 7.ª ed., Múnich, C. H. Beck, 2015, §
125, Rn. 49.
(42) G. Spindler, en Bamberger/Roth, BGB, 40.ª ed., Múnich, C.H. Beck, 2013, §
826, Rn. 2.
ejemplo la finalidad de dejar constancia del contrato43. Esta jurispruden-

cia, que privilegia a la equidad en detrimento de la seguridad jurídica, ha
sido objeto de crítica, poniéndose énfasis en la necesidad de, por lo menos,
delimitar suficientemente los supuestos en que no será indicada la sanción
de nulidad44.
La inadmisión de la alegación del defecto de forma contraria al princi-
pio de buena fe solamente tendrá lugar aisladamente, cuando el resultado
de la aplicación del § 125 BGB sea insoportable para alguna de las partes.
Además de ello se requiere, en primer lugar, un contrato que hubiese sido
válido de no existir el defecto de forma que se alega. En segundo lugar,
se requiere que dicho contrato no haya sido subsanado. Si se dan estas
dos condiciones, tendrá que evaluarse si la satisfacción de los intereses de
las partes solamente puede lograrse con el cumplimiento del contrato y
no por otras vías como la restitución de las cosas objeto del contrato por
enriquecimiento injusto (§ 812 I 1 BGB)45 o la indemnización por daños
y perjuicios derivados de c.i.c. (§ 311 III 2 BGB). En este caso no se puede
pedir el cumplimiento del contrato ineficaz porque ello iría en contra del
objeto de los requisitos legales de forma46.
La diferencia fundamental entre el tratamiento de la forma legal y de
la forma voluntaria en el BGB es la consecuencia jurídica prevista en un
caso u otro por su vulneración. Si en el primer caso la sanción prevista es la
nulidad del negocio jurídico (§ 125 1 BGB), en el segundo caso la nulidad
solamente se producirá cuando exista duda sobre la voluntad de las partes
de obligarse aún sin haber respetado la forma que habían pactado (§ 125
2 BGB).
III. Interpretación del contrato

19. El § 133 BGB establece que en la interpretación de una declaración
de voluntad debe indagarse la verdadera voluntad y no debe estarse al te-
nor literal de las expresiones. Por otro lado, el § 157 BGB establece que los
contratos deben interpretarse como lo requiere la buena fe tomando en
consideración los usos del tráfico. Ambos artículos se aplican simultánea-
mente para interpretar los contratos y no existe una relación jerárquica
entre ellos. En la interpretación de declaraciones de voluntad recepticias
no se tendrá en cuenta exclusivamente la voluntad del declarante, sino que
se tendrá en cuenta cómo habría sido comprendida dicha declaración de
voluntad por su destinatario atendiendo a la buena fe, los usos del tráfico
(43) D. Einsele, loc. cit., Rn. 63 ss.

(44) W. Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts: Band 2: Das Rechtsgeschäft (En-
zyklopädie der Rechts und Staatswissenschaft, Berlín, Springer, 1979, p. 277.
(45) H. Wendtland, en Bamberger/Roth, BGB, 40.ª ed., Múnich, C.H. Beck, 2016,
§ 125 BGB, Rn. 27.
(46) BGH NJW 1965, 812 824.
y las circunstancias del caso concreto (horizonte objetivo del destinatario).

También se aplica el Cuando ambas partes de un contrato querían lo mis-
mo, pero habían utilizado una expresión errónea para designar el objeto
del contrato o la divisa utilizada rige el principio falsa demonstratio non nocet,
por el cual es solamente relevante la voluntad interna coincidente y no la
exteriorizada, aunque también coincida47. La interpretación puede tener
por objeto esclarecer el contenido del contrato o integrarlo. La integra-
ción presupone una laguna no deseada en el contrato que no se pueda
rellenar con recurso al derecho dispositivo. Tendrá que averiguarse la vo-
luntad presunta de los contratantes con respeto a la buena fe y a los usos
del tráfico. De acuerdo con el BGH, deberá determinarse qué es lo que las
partes habrían pactado si hubiesen sido conscientes de la existencia de la
laguna48.
IV. Incumplimiento y remedios
20. El incumplimiento del contrato se halla sometido en el BGB a las

normas de la Parte General del Derecho de obligaciones (§§ 241-304, 311-
311c, 313-314 BGB) y sobre los contratos sinalagmáticos (§§ 320-326 BGB).
La regulación del incumplimiento y de sus consecuencias en general (Leis-
tungsstörungsrecht) sufrió importantes modificaciones en ocasión de la mo-
dernización del Derecho de obligaciones.
La reforma supuso ciertamente un importante giro dogmático. Para

empezar, no existía una única norma que fundamentase la pretensión de
indemnización por la vulneración de los deberes del deudor (hoy en día, §
280 BGB). Entre las posibles alteraciones del cumplimiento figuraban solo
la responsabilidad por vicios, la imposibilidad y la mora. Dado que no había
en el BGB una norma que regulase el supuesto de la vulneración de los de-
beres de conducta, la jurisprudencia y la doctrina hablaban de «positive Ver-
tragsverletzung» para referirse a aquellos supuestos en que, aunque no había
tenido lugar un incumplimiento, se habían vulnerado los bienes jurídicos
de la otra parte. La necesidad de esta figura, que como la c.i.c. se considera-
ba de derecho consuetudinario, desaparece al introducirse en el § 280 BGB
una pretensión de indemnización derivada de la vulneración de cualquier
deber derivado de la relación jurídica obligacional49.
(47) Vid. por ejemplo el famoso caso Haakjöringsköd (RGZ 99, 147-149), resuelto por
el Reichsgericht en 1920, en el que vendedor y comprador estaban de acuerdo en que el
contrato tenía por objeto carne de ballena, pero mencionaron por error carne de tiburón
en el contrato.
(48) BGH NJW-RR 2004, 554.
(49) W. Riem, en beck-online.GROSSKOMMENTAR, Múnich, C. H. Beck, 2016, § 280
BGB, Rn. 22-24.
1. Supuestos de incumplimiento
Se consideran incumplimiento la no realización o la realización tardía
de la prestación, y la prestación tardía. La doctrina habla en general de
alteraciones en la relación jurídica obligacional (Störungen im Schuldverhält-
nis) e incluye dentro de esta categoría a la imposibilidad y a la vulneración
de deberes de conducta que no constituyen los deberes principales previs-
tos en la concreta relación jurídica obligacional.
La constitución en mora del deudor (§ 286 BGB) presenta como un pri-
mer requisito la posibilidad de la prestación. Si la prestación es imposible
temporalmente, tendrá que determinarse si la finalidad del contrato puede
cumplirse aún con el retraso y si se le puede exigir al acreedor que espere
el cumplimiento de la prestación. Además la prestación ha de ser exigible y
estar vencida. Normalmente se requiere una intimación del acreedor para
que se inicie la mora. No será necesaria la intimación cuando se haya de-
terminado una fecha concreta para la prestación, cuando se determina un
plazo para la prestación a partir de la fecha en la que se produce un acon-
tecimiento determinado, cuando el deudor deniega la prestación de forma
seria y definitiva y cuando la aparición inmediata de la mora está justificada
en virtud de motivos especiales, ponderados los intereses recíprocos (§ 286
II BGB). Una norma especial rige para prestaciones monetarias que tienen
el carácter de contraprestación. Para las mismas rige, fruto de la transposi-
ción de la Directiva 2000/35/CE, un plazo de treinta días, sin necesidad de
intimación50. Por último, el retraso en la prestación debe ser doloso o cul-
poso. Consecuencia de la constitución en mora es el deber de indemnizar
por los daños y perjuicios derivados de la misma. El acreedor debe dejarse
en el estado en el que se encontraría de no haberse producido el retraso
en la prestación. Dado de que es imposible una restitución in natura, pro-
cederá una indemnización monetaria que abarcará, en particular, el lucro
cesante (§ 252 BGB) o los beneficios que se hubieran derivado del uso de
la cosa, si se hubiera recibido puntualmente. Están incluidos también los
costes de la persecución extrajudicial del derecho, siempre que se hayan
generado una vez que el deudor se haya constituido en mora. Si el retraso
lo fue en la entrega de una prestación dineraria, procederá el pago de in-
tereses, pero no se excluye la indemnización de mayores daños derivados
del retraso (§ 288 IV BGB).
Un cumplimiento defectuoso genera, en principio, los mismos reme-
dios que la ausencia total de prestación, excepto si se trata de un cumpli-
miento defectuoso irrelevante. En este caso, no procederán ni el derecho
a recibir una indemnización en lugar del cumplimiento ni la resolución
del contrato (§§ 281 I 3, 323 V 2 BGB). Como se verá, daños resultantes
del cumplimiento defectuoso reciben un trato algo distinto dependiendo
(50) Como consecuencia de la transposición de la Directiva 2011/7/UE se introdujo

también en el BGB el § 271a, sobre pactos relativos a los plazos de pago, vid. Gesetz zur
Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr und zur Änderung des Erneuerba-
re-Energien-Gesetzes (BGBl. 2014 I 1218), con entrada en vigor el 22 de julio de 2014.
de si son daños que se traducen en una pérdida de valor del objeto de la

prestación (Mangelschaden) o si causan daños a otros bienes jurídicos, nor-
malmente del acreedor (Mangelfolgeschaden).
Por último, la alteración de la relación jurídica obligacional puede te-
ner lugar también por la vulneración de otros deberes de conducta que no
constituyen los deberes principales del contrato. Estos deberes de conduc-
ta se clasifican en deberes accesorios destinados a asegurar la prestación
y deberes de protección (destinados a evitar la vulneración de los bienes
jurídicos de la otra parte).
2. Exoneración de la responsabilidad por incumplimien-

to
A. Imposibilidad
El § 275 BGB exime al deudor de su obligación en caso de imposibili-
dad. Su apartado primero se refiere a la imposibilidad objetiva, es decir,
a los supuestos de fuerza mayor o caso fortuito. En su segundo apartado,
este artículo trata de la llamada imposibilidad fáctica, es decir, de aquellos
supuestos en los que la prestación sería aun teóricamente posible, pero so-
lamente con un esfuerzo desproporcionado del deudor a la vista del conte-
nido de la obligación y de acuerdo con la buena fe (por ejemplo, si se tenía
que entregar una máquina que se ha hundido en el mar). Este supuesto se
tiene que diferenciar de la imposibilidad económica, a la que da respuesta
la doctrina de la alteración de la base negocial. Por último, el apartado
tercero del § 275 BGB se refiere a la imposibilidad de una prestación per-
sonalísima y establece que el deudor también podrá negarse a cumplir con
la prestación cuando la misma no pueda exigírsele teniendo en cuenta las
circunstancias personales del deudor y los intereses del acreedor. Puede
pedirlo el acreedor en caso de imposibilidad (§ 285 BGB) y como conse-
cuencia no quedará liberado de su contraprestación51.
De acuerdo con el § 311b BGB, la imposibilidad inicial que era conoci-
da o ignorada culposamente por el deudor en el momento de concluirse
el contrato no afecta a la validez del mismo. En lugar de la pretensión de
cumplimiento, el acreedor podrá optar por la indemnización de los daños
o la de los gastos que realizó confiando en la recepción de la prestación.
La consecuencia jurídica de la imposibilidad en los contratos sinalagmá-
ticos se deriva del § 326 BGB. Habiendo decaído la obligación al haberse
hecho valer, por parte del deudor, la imposibilidad de acuerdo con el §
275 BGB, el acreedor no está obligado a llevar a cabo la contraprestación,
y si ya la había llevado a cabo, procede su restitución. Sin embargo, en
el caso en que la prestación solo sea parcialmente imposible el acreedor
solo queda liberado parcialmente de su prestación, y el § 326 BGB remite
(51) H.-J. Musielak/W. Hau, op. cit., Rn. 563 ff.

para determinar el alcance de la liberación parcial al § 441 BGB (reduc-

ción del precio en la compraventa). No procederá esta solución cuando el
acreedor haya optado por recibir, en lugar de la prestación imposible, un
stellvertretende commodum o ventaja sustitutiva (§ 285 BGB), por ejemplo la
indemnización que pagó la compañía aseguradora después de la pérdida
de la cosa que se tenía que entregar. No debe confundirse este supuesto
con la imposibilidad del cumplimiento reclamado por el acreedor cuando
previamente había tenido lugar un cumplimiento defectuoso, que dará
lugar sin más al derecho de resolución del contrato del acreedor. Según
el § 326 II 1 BGB, la liberación no será posible si el acreedor es respon-
sable del incumplimiento del deudor. La responsabilidad del acreedor se
determina en base a los §§ 276, 278 BGB, por lo que debe dilucidarse si el
acreedor vulneró deberes y cargas derivados del contrato, especialmente
los destinados a asegurar el cumplimiento de la obligación del deudor.
El deudor que retiene el derecho a la contraprestación deberá reducir la
misma en lo que haya ahorrado por no llevar a cabo su propia prestación
(§ 326 II 2 BGB).
B. Alteración de la base negocial

La alteración de la base negocial (Störung der Geschäftsgrundlage) aparece
explícitamente en el BGB (§ 313) después de la modernización del dere-
cho de obligaciones. En el BGB primigenio se decidió primar el principio
pacta sunt servanda y no se introdujo ninguna regla de estas características.
Sin embargo, los acontecimientos de la primera mitad del siglo XX, muy
especialmente la Primera Guerra Mundial, llevaron a la jurisprudencia a
relativizar este principio en base al § 242 BGB en lo que se denominó la
doctrina de la frustración de la base negocial (Wegfall de Geschäftsgrundla-
ge)52. El actual § 313 no hace más que recoger las condiciones que pueden
llevar a una modificación o en última instancia a la resolución de un con-
trato válidamente concluido. Esto puede proceder, en primer lugar, cuan-
do las circunstancias que habían constituido la base del contrato han sufri-
do una grave alteración después de la conclusión del mismo, si las partes,
de conocer este cambio, no hubieran concluido el negocio o lo hubieran
concluido con un contenido distinto. Una adaptación del contrato sería
posible, en segundo lugar, si las representaciones esenciales que constitu-
yeron en su momento la base del contrato se revelan erróneas posterior-
mente. Este segundo supuesto representa una excepción a la falta de rele-
vancia del error en los motivos, pero debe tenerse en cuenta que en este
caso se trata de motivos que eran comunes a ambas partes contratantes. En
ambos casos, la adaptación o en su caso la resolución del contrato presupo-
nen que debido a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la
(52) Vid. para mayor detalle sobre la evolución del tratamiento de esta institución R.
Meyer-Pritzl, «§§ 313-314», en M. Schoeckel/J. Rückert/R. Zimmermann (eds.), Histo-
risch-kritischer Kommentar zum BGB, Band I Allgemeiner Teil §§ 1 − 240, Tubinga, Mohr Siebeck,
2003, Rn. 3-47.
distribución del riesgo contractual o legal, a una de las partes no le resulte

exigible atenerse al contrato sin modificaciones.
El recurso al § 313 BGB debe ser residual. No procederá si las partes
habían introducido en el contrato cláusulas en previsión de una alteración
de las circunstancias ni si la regulación del concreto tipo contractual prevé
soluciones específicas para este supuesto. Aún discutida es la relación entre
el § 275 II y el § 313 BGB. Si el deudor puede negarse a cumplir con su
prestación, no habrá necesidad de adaptar el contrato. Se afirma que en
los casos de imposibilidad económica no es posible el recurso al § 275 II
BGB, pero el criterio que el mismo legislador proporcionó para delimitar
los casos en que procede la aplicación de una u otra norma no es lo sufi-
cientemente preciso. En efecto, se consideró que en sede del § 275 BGB
la necesidad de requerir del deudor el desproporcionado esfuerzo para
realizar la prestación solamente se podía confrontarse con el interés del
acreedor en el cumplimiento, mientras que en un caso de imposibilidad
económica debía tenerse en cuenta la relación entre el esfuerzo despro-
porcionado y los intereses del deudor, en especial el referente a la recep-
ción de la contraprestación53. Frente a ello se ha afirmado que en realidad
los intereses de ambas partes deben ser tomados en consideración al apli-
car ambos artículos54. Actualmente se considera de forma mayoritaria que
el deudor tiene que poder elegir libremente entre la excepción del § 275 II
BGB y la pretensión de adaptación o de extinción del contrato55.
3. Remedios
A. Cumplimiento
La pretensión de cumplimiento tiene en el derecho contractual alemán
un papel predominante, puesto que, una vez producido el incumplimien-
to, el acreedor tiene que conceder al deudor un plazo de gracia (Nachfrist)
para que este pueda llevar a cabo la prestación o subsanar sus defectos. La
posibilidad de ejercer la pretensión de cumplimiento no se extingue con
el transcurso del plazo adicional concedido para el mismo, por lo que el
deudor no puede asumir sin más que va a condenársele a indemnizar56.
En el caso de los contratos sinalagmáticos, del § 320 BGB se deriva que las
prestaciones han de ejecutarse simultáneamente, puesto que cada una de
las partes contractuales puede negarse a cumplir hasta que la otra parte
no cumpla. Si se había pactado que una de las prestaciones tenía que eje-
cutarse primero y después de concluido el contrato quien debía cumplir
primero tiene dudas sobre el cumplimiento de la otra parte contratante,
puede negar también la prestación (§ 321 BGB).
(53) Amtliche Begründung, BT-Drs. 14/6040, p. 130.

(54) R. Meyer-Pritzl, loc. cit., Rn. 51.
(55) W. Riem, op. cit., § 313, Rn. 245.
B. Indemnización
En caso de resultar un daño del incumplimiento de la obligación,
procede su indemnización de acuerdo con el § 280 I BGB. Los requisitos
que pide esta norma son el transcurso del plazo adicional concedido
para el cumplimiento, a no ser que la concesión de un plazo no sea ne-
cesaria, y la atribución de la responsabilidad del incumplimiento al deu-
dor. Del § 283 BGB se deriva que en caso de imposibilidad no es necesario
conceder un plazo adicional para el cumplimiento antes de demandar la
indemnización. En los demás supuestos, no es necesario conceder plazo
adicional para el cumplimiento si el deudor niega de forma seria y defi-
nitiva la prestación (§ 281 II 1 BGB) o si se dan circunstancias especiales
que justifican la demanda inmediata de indemnización (por ejemplo, si
se tenían que entregar ciertos bienes en un plazo determinado para que
pudiera funcionar bien la cadena de producción)57. Lo mismo rige, mutatis
mutandis, en caso de vulneración de deberes de aseguramiento de la pres-
tación o de protección. Al lado de la indemnización de los daños derivados
por el incumplimiento, el § 284 BGB prevé también la posibilidad de pedir
una indemnización por los gastos que se han realizado en la confianza de
que la prestación se iba a producir.
La responsabilidad del deudor (Vertretenmüssen) se concretiza en los
§§ 276 a 278 BGB. La formulación del § 280 I 2 BGB tiene como conse-
cuencia que es el deudor quien deberá probar la ausencia de responsa-
bilidad. El § 276 I 1 establece que por regla general el deudor responde
por dolo y por negligencia, a no ser que una responsabilidad más o me-
nos estricta esté prevista en una ley especial (por ejemplo la limitación
de la responsabilidad a los supuestos de dolo o culpa grave en los §§ 300
I o 521 BGB) o se derive del contenido de la obligación o de la natura-
leza de la deuda. Un ejemplo de esto último sería la obligación del deu-
dor de suministrar cosas genéricas58. La responsabilidad por negligencia
puede excluirse contractualmente (§ 276 III BGB).
La indemnización puede serlo debido a la ausencia de prestación (in-
demnización en lugar de la prestación o Schadensersatz statt der Leistung) o
por daños derivados del incumplimiento, cuya pretensión de resarcimien-
to se hace valer al lado de la pretensión de cumplimiento (indemnización
paralela a la indemnización o Schadensersatz neben der Leistung). De pro-
ducirse un cumplimiento defectuoso, los daños en el objeto de la obliga-
ción generan una pretensión de indemnización en lugar de la prestación,
mientras que los daños a otros bienes jurídicos generan una pretensión
de indemnización paralela al cumplimiento59. De producirse daños como
consecuencia de la vulneración de un deber de conducta, procederá nor-

(58) H. Unberath, en Bamberger/Roth, BGB, 40.ª ed., Múnich, C.H. Beck, 2011, §
276, Rn. 41-43.
malmente la indemnización paralela al cumplimiento, a no ser que como

consecuencia de esta vulneración se haya acabado produciendo un incum-
plimiento (por ejemplo, porque el empleado que debe instalar una má-
quina no entiende las instrucciones y como consecuencia la máquina no
funciona correctamente), caso en que se recurrirá a la indemnización en
lugar del cumplimiento. También es posible que el acreedor pida indemni-
zación en lugar del cumplimiento cuando, como consecuencia de la grave
vulneración de un deber de protección ya no pueda exigírsele la recepción
de la prestación60.
La indemnización por incumplimiento del § 280 I BGB está sujeta a
determinadas particularidades en los contratos sinalagmáticos. Si el deu-
dor estaba obligado a realizar una prestación dineraria, el montante de la
indemnización a percibir se reducirá en la cuantía que debía entregar a la
contraparte. Si por el contrario su prestación era no dineraria, la cuantía
de su indemnización se podría determinar en base a dos teorías. En primer
lugar, de acuerdo con la teoría de la diferencia, el daño se calcula en fun-
ción de la diferencia de valor entre prestación y contraprestación. En se-
gundo lugar, de acuerdo con la teoría de la subrogación o del intercambio,
el acreedor puede decidir llevar a cabo su contraprestación y determinar
su daño en base al valor de la contraprestación que debía haber recibido.
La elección entre una teoría o la otra le corresponde al acreedor61.
C. Resolución
La posibilidad de resolver el contrato por incumplimiento (Rücktritt) se
considera en derecho alemán un derecho potestativo, de origen legal o con-
vencional, que se ejercita mediante una declaración de voluntad recepticia.
Tiene como consecuencia la transformación de la relación jurídica obliga-
cional en una relación jurídica de restitución (Rückgewährschuldverhältnis)62.
La restitución propiamente dicha funciona según lo establecido en el § 346
BGB. De acuerdo con el mismo, en principio consistirá en la en la devo-
lución de las prestaciones recibidas y de los aprovechamientos percibidos.
Si ello no es posible, sea porque la prestación consistía en un servicio, sea
porque la cosa a restituir ha empeorado o ha perecido, deberá abonarse el
valor de sustitución. El § 436 II deslinda tres supuestos: la imposibilidad de la
restitución in natura, el uso normal de la cosa incluyendo su consumo, ena-
jenación o su modificación y el deterioro o destrucción de la cosa, sin tener
en cuenta el deterioro generado por el uso ordinario. El valor de sustitución
se calcula tomando en consideración una eventual contraprestación pactada
en el contrato. De acuerdo con el § 436 III BGB, no procede el deber de
entregar el equivalente monetario si el daño que justificó la resolución no se
hizo patente sino durante el procesamiento o la modificación de la cosa, si el
(60) H.-J. Musielak/W. Hau, op. cit., Rn. 565 f.

(61) H. Schmidt, en Bamberger/Roth, BGB, 40.ª ed., Múnich, C.H. Beck, 2016, §
325, Rn. 3-6.
(62) D. Looschelders, op. cit., Rn. 808.
acreedor es responsable del daño o se le hubiese producido igualmente a él

o, por último, cuando en el supuesto de un derecho de resolución de origen
legal el empeoramiento lo ha sufrido el legitimado para resolver y este había
actuado con la diligencia que acostumbra a emplear en sus propios asuntos.
Si el obligado a restituir no lo hiciere, se genera para la otra parte una pre-
tensión de indemnización en base al § 280 BGB y siguientes.
El derecho de resolución por incumplimiento en los contratos sinalag-
máticos se deriva del § 323 BGB. También puede ser posible la resolución
en base al § 324 si la vulneración de un deber de protección hace inexigi-
ble la continuación de la ejecución del contrato. Como se ha visto, la reso-
lución opera con efectos ex tunc. En las relaciones contractuales de tracto
sucesivo, sin embargo, el incumplimiento de una de las partes puede dar
lugar a una Kündigung (lo que se ha venido a traducir por rescisión), y que
tiene simplemente efectos ex nunc, sin que sea necesaria la devolución de
las prestaciones desde que se empezaron a producir. Se trata del supuesto
regulado en el § 314 BGB (Kündigung aus wichtigem Grund), en el que no
se puede exigir la continuación de la vinculación contractual. Si ha tenido
lugar una vulneración de algún deber contractual, es necesario por regla
general conceder a la otra parte contractual un Nachfrist para que pueda
cumplir con el contrato (§ 314 II BGB).
D. Prescripción
La prescripción también se vio afectada por la modernización del dere-
cho de obligaciones. La reforma se hacía especialmente necesaria debido
a los numerosos plazos especiales que excepcionaban el tradicional plazo
de treinta años. Solamente en el antiguo § 196 BGB se encontraban nada
menos que diecisiete supuestos distintos en los que regía en plazo de dos
años. Además, el plazo de prescripción de las acciones derivadas de vicios
de la compraventa era de seis meses, mientras que las acciones derivadas
de la responsabilidad extracontractual prescribían a los tres años desde el
conocimiento del daño. Sin embargo, de afirmarse la existencia de una
positive Vertragsverletzung, el plazo de prescripción era el general de treinta
años. A la vista de tan importantes divergencias, no es de extrañar que se
generasen enconadas discusiones doctrinales sobre la subsunción de un
determinado caso en un supuesto o en otro. Frente a ello se reaccionó
introduciendo un plazo general de tres años y dos plazos más, uno de diez
años y otro de treinta, que se aplican en supuestos muy concretos. Tam-
bién se modificó el inicio del cómputo del plazo de prescripción, que an-
teriormente coincidía con el nacimiento de la pretensión. Tras la reforma,
el cómputo del plazo de prescripción comienza, por regla general, con
el fin del año en el que nace la pretensión y el acreedor tiene o debería
tener noticia de las circunstancias que la fundamentan actuando con dili-
gencia (§ 199 BGB). Ambas condiciones deben darse cumulativamente63.
(63) G. Spindler, op. cit., § 199 BGB, Rn. 3.

Bibliografía 311
Existen sin embargo algunas normas sobre prescripción dispersas en el

Libro Segundo del BGB. Así, el § 438 BGB contiene plazos especiales para
la prescripción de las acciones de responsabilidad por vicios en el contrato
de compraventa, y también existen plazos especiales en la regulación del
contrato de arrendamiento y en el contrato de obra.
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I. Introducción: la necesaria referencia a la historia del «Diritto… 313
El modelo contractual italiano

R. Caro Gándara
7
El modelo contractual italiano

Profesora titular de Derecho internacional privado
SUMARIO: I. Introducción: la necesaria referencia a la historia del

«Diritto civile». II. El «Code civil» y las codificaciones italia-
nas preunitarias. III. El «Codice civile» de 1865 como código
de la unidad político-legislativa. IV. ¿Contrato o negocio
jurídico?: de Scialoja a Betti o la transición hacia el «Codi-
ce civile» de 1942. 1. Cambios sociales e ideológicos. 2. La teoría negocial scialoja-
na. 3. El proyecto italo-francés de un código de las obligaciones y de los contratos. 4. El
negocio jurídico en la obra de Betti. V. El contrato en la redacción del
«Codice civile» de 1942: una lectura social. VI. El régimen ju-
rídico del contrato en el Derecho italiano vigente. 1. In-
troducción. 2. La autonomía contractual y sus límites: especial referencia al llamado
«governo giudiziario della discrezionalità contrattuale». 3. Las fuentes de integración
del contrato con especial referencia a la equidad y a la buena fe. 4. Interpretación del
contrato y buena fe. 5. Formación y validez del contrato. A. El acuerdo de las partes.
B. La causa. C. El objeto. D. La forma. 6. Invalidez del contrato. A. Nulidad. B.
Anulabilidad. C. Acciones. D. Ineficacia e invalidez. 7. Perfección y efectos del con-
trato. 8. Ejecución y resolución del contrato. A. El defecto funcional de la causa. B.
Resolución por incumplimiento. C. Resolución por imposibilidad sobrevenida
de la prestación. D. Resolución por excesiva onerosidad sobrevenida. VII. Re-
capitulación: ¿muerte del contrato o implementación de
una lectura social del contrato a la luz del orden públi-
co económico?. Bibliografía.
I. Introducción: la necesaria referencia a la histo-

ria del «Diritto civile»
1. No resulta posible abordar el análisis de las instituciones de un de-
terminado ordenamiento jurídico sin entender los contextos sociales, po-
314 7. El modelo contractual italiano
líticos, económicos, filosóficos y culturales en los que se fueron forjando

a lo largo de la historia, normalmente una larga historia. Por ello, si bien
se puede afirmar que el Derecho civil italiano, hasta las codificaciones del
S. XIX, ha estado completamente influido por el Derecho Romano, del
que hereda las instituciones y los conceptos, igualmente resulta necesario
señalar que el primer Codice civile unificado, el de 1865, es hijo del ilumi-
nismo francés y de los códigos preunitarios. Pero no es menos cierto que
en su redacción también influyeron los estudios realizados por los juristas
italianos del S. XVIII, sucesores de la tradición medieval del ius commune.
Además de esas circunstancias, que lo acercan a otros modelos, el Dirito
civile italiano responde a otras muy particulares, que lo alejan y lo hacen
único, me refiero a la multiplicidad de Estados que precedieron a la unifi-
cación, con su correlativa diversidad de códigos civiles, fuentes doctrinales
e incluso métodos1.
2. Es por todos conocido que en la obra de Pothier se explicita la rup-
tura con las diversas categorías de contratos del Derecho Romano y con la
distinción entre contratos y nudos pactos, y de ella pasa al Code civil, donde
se consagra el contrato como paradigma, entendido como «convención
mediante la cual una o más personas se obligan, frente a una o más perso-
nas, a dar, a hacer o a no hacer alguna cosa (art. 1101)». Sin embargo debe
tenerse en cuenta que la atribución al mero consenso de la capacidad de
vincular a las partes fue producto de una larga evolución durante siglos
(del XVI al XVIII), en la que influyeron muy diversos elementos, además
de la filosofía racionalista, el Derecho canónico y las teorías iusnaturalistas,
principalmente a través de las obras de Dumoulin y Grocio, así como la
práctica forense, obligada por las exigencias del tráfico comercial, donde
la fides ocupaba un lugar esencial.
Dicha evolución resultó ser más rápida en países como Francia, cuyos ju-
ristas ya en el S. XVI, estuvieron más atentos a las necesidades reales, a través
del mos gallicus, que en Italia, donde necesitaron tres siglos, pues sus juristas,
propiciadores del académico mos italicus, eran partidarios de una interpreta-
ción y aplicación rigurosa de las fuentes romanas. En Holanda o Alemania,
a pesar de ser seguidores también del mos itallicus, se adelantaron, como los
franceses, a la adaptación de las reglas romanas a las necesidades del tráfico
comercial mediante la práctica forense (es el caso del usus modernus pandec-
tarum germánico).
Por ello, también en Italia, como en la mayor parte de Europa, la doc-
trina suele atribuir a los humanistas y a los iusnaturalistas extranjeros –prin-
cipalmente el francés Douaren y el holandés Grocio– la construcción de la
teoría general del contrato como paradigma basado en el simple consenso
como única fuente de los efectos obligatorios o reales2; sin embargo hay
(1) Vid. G. Alpa, La cultura delle regole. Storia del diritto civile italiano, Roma-Bari, La-
terza 2000, pp. IX-XII.
(2) Entre esas corrientes destacamos una minoritaria pero muy interesante, la de
quienes defienden la influencia de la Escolástica tardía y el iusnaturalismo de la Escuela de
Salamanca en las teorías voluntaristas, principalmente J. Gordley (The Philosofical Origins
II. El «Code civil» y las codificaciones italianas preunitarias 315
una línea minoritaria que considera a los comentaristas, y especialmente

a los iniciadores de la jurisprudencia humanista –entre los que destacó el
milanés Alciato–, como precursores de la «revolución consensualista»3.
II. El «Code civil» y las codificaciones italianas preu-

nitarias
3. La experiencia codificadora italiana aparece vinculada a la Revolu-
ción francesa y a la invasión napoleónica y, por tanto, es expresión de las
ideas políticas de la época, principalmente la libertad y la igualdad formal
(ante la ley), la propiedad y la circulación de la riqueza –ideas que también
estaban presente en las aspiraciones de los iluministas italianos del S. XVI-
XVII–4. Igualmente, a la historia codificadora italiana se puede extrapolar
lo dicho en relación al Code civil y a su función de consolidación y de racio-
nalización de la tradición romana y el Derecho consuetudinario mediante
reglas ordenadas de forma sistemática. Pero una vez dicho esto, que resulta
lugar común, debemos adentrarnos en los entresijos que convierten a la
italiana en una historia codificadora sin igual.
4. L’Antico Regime italiano se había caracterizado por la división en Esta-
dos (stati) y por la concentración del poder en manos de los reyes y de la
nobleza, que conservaba privilegios feudales e impedía la libre circulación
de la riqueza, imponiendo gravámenes sobre la propiedad difíciles de so-
portar. Panorama que cambió, en el ámbito de lo que pudiéramos llamar
el Derecho público y de la política, como consecuencia de las conquistas
napoleónicas de algunas regiones y de las revoluciones de 1848 que die-
ron lugar al Risorgimento; previamente, las ideas del Code civil, un código
burgués e individualista, que había moderado el discurso revolucionario
de la versión de 1793, habían influido mucho antes en los códigos pre-uni-
of Modern Contract Doctrine, Oxford Claredom, 1991, reimpreso en 2011, pp. 69-111), vid. R.
Caro Gándara, «En la secular búsqueda europea de un paradigma de justicia contractual:
el enfoque de justicia relacional», en esta obra, pp. 67-68.
(3) Vid. M. J. Rodríguez Puerto, La modernidad discutida: («iurisprudentia» frente a ius-
naturalismo en el siglo XVI), Cádiz, Servicio de Publicaciones Universidad de Cádiz, pp. 11-14;
este último autor, siguiendo a H.E. Troje (Humanistische Jurisprudenz Babiera, Keip, 1993
pp. 171-172), considera a Alciato auténtico fundador del Humanismo jurídico –el italiano
autor de los Comentarios al Corpus Iuris Civilis, entendía la filología la gramática y la historia
como instrumentos al servicio del análisis de los textos romanos, y creía en la necesidad de
su adaptación a la praxis forense–. Sin embargo no fue Italia –donde imperaba el rígido aca-
demicismo del mos itallicus– sino en Francia –Universidad de Bourges– donde Alciato pudo
desarrollar esas ideas. A ello hay que añadir la influencia de las ideas de juristas iluministas
de la segunda mitad del S. XVIII, como el Marqués de Beccaria, en la configuración de los
ideales de la revolución francesa y la de aquéllos que, un poco más tarde, tras la invasión
napoleónica, se pusieron al servicio de la administración francesa, llegando a colaborar en
la redacción de Code civil y del Code de commerce; en este sentido vid. G. Alpa, La cultura...,
op. cit., pp. 22-27 y 98.
(4) C. Ghisalberti, Unità nazionale e unificazione giuridica in Italia. La codificazione del
diritto del Risorgimento, Roma-Bari, Laterza, 2007, pp. 76 y 140.
tarios, y, sin duda, junto a las distintas revoluciones que se sucedieron en

la primera mitad del S. XIX en Italia, contribuyeron a poner las bases de
la unificación cultural y política del futuro país, que acabó con los reinos
de monarquías extranjeras (Asburgo en Lombardía, Saboya en el Reino
de Cerdeña y Borbón en las Dos Sicilias) y con las repúblicas aristocráticas
(genovesa y véneta).
Téngase en cuenta que el Code civil fue traducido al italiano y publicado
a partir de 1804, y entró en vigor a partir de esa fecha en los territorios
anexionados a Francia, en las «repúblicas jacobinas», pequeños Estados
creados por Napoleón, y extendido mediante Decreto imperial de 6 de
enero de 1806, como Codice del Regno d’Italia (Lombardía, Venecia, Emilia
y Las Marcas), posteriormente al principado de Lucca y al reino de Nápo-
les, a los departamentos de Toscana, a los territorios del Estado Pontificio,
Umbria y Lazio, quedando fuera tan solo Cerdeña (donde se refugió el rey
del Piamonte, de la casa de Saboya), Sicilia (refugio del rey borbón) y la
República de San Marino5.
El Code permaneció vigente en Italia tras la caída de Napoleón en mu-
chos territorios, en algunos con modificaciones, hasta su sustitución pau-
latina por los códigos pre-unitarios, sucesores del francés, salvo en el reino
Lombardo-Véneto, donde entró en vigor en 1816 la traducción italiana del
ABGB austríaco, tras la re-adquisición del territorio por parte de Austria,
permaneciendo en vigor en Lombardía hasta 1859, que pasó al Reino de
Cerdeña tras la derrota de Austria ante Napoleón III, y en el Veneto hasta
1866, tras la derrota de Austria en la guerra Austro-Prusiana6.
5. De los códigos pre-unitarios, el primero en el tiempo fue el Codice per
lo regno delle Due Sicilie de 1819, que vio la luz tras la restauración borbóni-
ca en el reino de Nápoles, con el Congreso de Viena de 1815, siendo el
más fiel seguidor del Code Napoléon –quizás por la proximidad temporal
existente entre ambos– desde el punto de vista sistemático y de contenido
normativo. El segundo en ver la luz fue el Codice civile per gli Stati di Parma,
Piacenza e Guastalla, de 1820, más reaccionario, pues pretendía responder
muy decididamente al espíritu de la Restauración. Fue reformado en 1834,
siendo el que más influyó en el Codice civile de la Italia unificada, de 1865.
Pero quizás el Codice de mayor valor jurídico y que mejor respondió al es-
píritu de la Restauración fue el promulgado en 1837 por Carlos Alberto
de Saboya, el llamado Codice Albertino o sabaudo. Ya Vittorio Emmanuele
I había derogado en 1814 el Code civil y las leyes francesas y había rehabi-
litado las constituciones regias de 1770 y las fuentes anteriores, como los
estatutos generales y locales, las decisiones de los magistrados, el Derecho
romano común, provocando situaciones de grave reversión de derechos
adquiridos derivados de los principios de libertad e igualdad ante la ley.
(5) Vid. G. Astuti, Il Code Napoléon in Italia e la sua influenza sui codici degli Stati
italiani successori, Turín, Giappichelli, 2015, p. 4.
(6) Vid. G. Alpa, La cultura..., op. cit., pp. 77-78 y 103; C. A. Cannata, Historia de la
Ciencia Juídica Europea, Madrid, Tecnos, 1996, pp. 187-191.
III. El «Codice civile» de 1865 como código de la unidad… 317
El código Albertino, aunque seguidor del Code Napoléon, resultó ser más
restrictivo en muchos aspectos, si bien perfeccionó algunas normas de este
que la experiencia había demostrado defectuosas. Fue extendido a algunos
de los nuevos territorios anexionados por la casa de Saboya al Reino de
Cerdeña a partir de 1859, sustituyendo paulatinamente al Code civil. Pero
antes de la unificación quedaba por aprobar el Codice per gli Stati Estensi de
1851, que hace referencia al último duque de Módena, Francesco V d’As-
burgo-Este. Téngase en cuenta que en Módena, en 1814 el duque Frances-
co IV también había derogado el Code y las leyes francesas, rehabilitando
las normas anteriores. Este último codice recibe influencias de todos los
anteriores, aunque presenta cierta originalidad respecto del resto, como,
por ejemplo, añade a los tres libros que todos heredaron de la estructura
del código francés (persona, derechos reales, sucesiones y contratos), un
libro IV con disposiciones de Derecho comercial. Sin embargo –qué duda
cabe– nació ya obsoleto7.
6. La influencia del Code civil sobre de códigos pre-unitarios fue máxima

precisamente en la parte relativa al régimen de las obligaciones y contratos
(especialmente el napolitano y el albertino) pero quizás resulte más ade-
cuado señalar que la regulación del Derecho de obligaciones y contratos
contenida en el Code civil constituía en realidad un de Derecho uniforme
de elaboración jurisprudencial sobre la base del Derecho romano común,
que se entendía como parte de la tradición jurídica italiana, que las ideas
de la Revolución francesa no vinieron a subvertir –a diferencia de lo que
ocurrió en el ámbito de la familia y la propiedad–. En conclusión, como
apuntamos al comienzo de este epígrafe, las codificaciones civiles italianas
contribuyeron a la unificación política, siendo expresión de un renovado
sentimiento de pertenencia a una civilización jurídica común, fundada so-
bre una genuina tradición cultural, a la vez transformada por los principios
revolucionarios, en parte filtrados por las ideas de la Restauración8.
III. El «Codice civile» de 1865 como código de la unidad

político-legislativa
7. A pesar de las modificaciones introducidas por razones políticas en

los códigos de la Restauración, se ha considerado que su mayor mérito
fue mantener vivo el espíritu codificador de la Revolución francesa, coin-
cidente con los ideales del liberalismo del Risorgimento burgués, que en lo
político supuso la maduración de la conciencia de nación y en lo social la
(7) Vid. G. Astuti, op. cit., pp. 28-36; C. A. Cannata, op. cit., pp. 188-192.
(8) G. Astuti, op. cit., p. 58-63; C. Ghisalberti, Unità nazionale..., op. cit., pp. 223-
255; A. Grilli, «L’Italia dal 1865 al 1942: dal mito al declino della codificazione», Lezione
di storia delle codificazioni e delle costituzioni(a cura di M. Ascheri), Turín, Giappichelli, 2008,
pp. 157-172.
conquista de derechos individuales (autonomía, libertad, propiedad), lo-

que dejó el terreno perfectamente abonado para la codificación unitaria9.
La existencia de tal pluralidad de códigos y leyes civiles hacía necesaria
una unificación del Derecho civil para el Regno d’Italia, creado en torno a
la figura del rey de la Casa de Saboya, Vittorio Emanuel II, el 17 de marzo
de 1861. Excluida la posibilidad de extender el Codice Albertino o de adop-
tar o re-adoptar el Code Napoléon, se consideró que la mejor solución era
la elaboración de un nuevo código, que, manteniendo los principios y la
orientación del Código francés, filtrados por los códigos pre-unitarios, co-
adyuvara a la necesaria unificación político-legislativa.
El Codice civile fue promulgado el 25 de junio de 1865 y entró en vigor
el 1 de enero de 1866, junto con los códigos di procedura civile, di commercio
e della marina mercantile. Fue extendido a Roma en 1870, tras la anexión
del Estado Pontificio, y a las provincias de Venecia y Mantua en 1871. Estos
códigos, junto con los textos orgánicos de Derecho administrativo, propi-
ciaron la unidad legislativa que acompañó a la unidad política.
El Codice civile de 1865 vino precedido por tres proyectos que llevaban los
nombres de los ministros que lo presentaron. En primer lugar, el Progetto di
revisione di Codice Albertino de 1860 o progetto Cassinis, que, a pesar de su nom-
bre, presentaba influencias también del código francés, del austríaco y de
los otros tres italianos pre-unitarios; en segundo lugar el Progetto di un Codice
civile pel Regno d’Italia, o progetto Miglietti de 1862, más vinculado al code de
Napoléon y, finalmente, el progetto Pisanelli de 1863, que si bien presentaba
una mayor originalidad, esta fue reducida y reconducida en el Senado a los
principios tradicionales y al Codice Albertino10.
8. A pesar de su fidelidad al modelo francés, presentó cierta originali-
dad tanto desde el punto de vista sistemático (subdivisión de los títulos, ca-
pítulos y secciones) cuanto de la regulación de determinadas instituciones,
más adaptadas a las necesidades de la sociedad italiana del Risorgimento (se
reconocieron derechos civiles a los extranjeros y a las personas jurídicas y
cuerpos morales, como asociaciones y fundaciones; se reguló el matrimo-
nio civil indisoluble y la separación matrimonial, el régimen económico
legal de separación de bienes y se mostró una absoluta indiferencia hacia
cualquier forma de propiedad colectiva, aunque continuaron existiendo
algunas; se prefirió la sucesión legítima, frente a la testamentaria, bastante
limitada, si bien se permitió el testamento ológrafo y se restringió la dona-
ción inter vivos). Estructurado en tres libros que, como el francés, encon-
traban su origen en las Instituta de Gayo (persona, bienes y modos de ad-
quirir y transmitir la propiedad y otros derechos), en él destaca, frente a su
modelo, una más rígida delimitación del Derecho privado (representado
(9) C. Ghisalberti, La codificazione del diritto in Italia 1865-1942, Roma-Bari, Later-

za, 1995, pp. 78-79.
(10) Vid. G. Astuti, op. cit., pp. 67-68 y Codice Civile preceduto dalle Relazioni Ministeriale
e Senatoria, dalle Discussioni Parlamentari, e dai Verbali della Commissione coordinatrice Turín,
Unione Tipografico-Editrice, 1887, passim.
III. El «Codice civile» de 1865 como código de la unidad… 319
por el Codice civile) frente al Derecho público (representado por el Statuto

Albertino de 1848), sobre la base de los principios de libertad individual e
igualdad, proyectados en el ámbito del Derecho de la familia y en el pa-
trimonial y articulados en torno a la propiedad privada y a la más amplia
autonomía negocial11.
Más concretamente el Derecho de las obligaciones y contratos aparecía

regulado en su libro III, denominado «Sobre los modos de adquirir y de
transmitir la propiedad y los otros derechos sobre las cosas», que contenía
una parte general que reproducía la normativa de Derecho común, donde
una antigua elaboración jurisprudencial aportaba un complejo orgánico
de reglas de gran perfección técnica en la definición y clasificación de los
diversos tipos de obligaciones, los efectos y los modos de extinción de las
mismas. En cuanto a la regulación general de los contratos, se consagraba
–como en los códigos pre-unitarios y el francés– el principio consensua-
lístico, si bien se conservaba el sistema tradicional de categorías de con-
tratos típicos, con sus reglas especiales (venta, arrendamiento, mutuo y
otros contratos particulares como permuta, sociedad, mandato, comodato,
deposito, secuestro, prenda, transacción, renta vitalicia, juego, apuesta).
La regulación relativa a la validez, a los efectos y a la interpretación no se
apartaba del modelo napoleónico aunque, a diferencia del Code, que sólo
permitía con carácter general la interpretación literal de sus normas, el
Codice contemplaba la posibilidad de recurrir a la analogía y a los principios
generales12.
9. Pero quizás lo más destacable respecto al código francés y a los

pre-unitarios, fue su mayor liberalismo desde el punto de vista económi-
co, consagrándose la plena libertad de disposición mediante actos a título
oneroso y de establecimiento de intereses convencionales sin limitación
alguna, eliminándose la excepción por pacto usurario en la regulación
del mutuo13. Igualmente quedó rigurosamente limitada la acción de res-
cisión por lesión, incluso aunque se tratase de menores y cualquier tipo
de restricción de los derechos de los adquirentes de buena fe frente a las
acciones inmobiliarias, como las acciones de resolución de la compraven-
ta o de la permuta por incumplimiento o por evicción, de revocación de
(11) Vid. C. Ghisalberti, La codificazione..., op. cit., pp. 87-104; G. Astuti, op. cit.,
pp. 69-70.
(12) C. Ghisalberti, La codificazione..., op. cit., pp. 89 y 105.
(13) Como establecía la Relazione della Commissione Senatoria sul progetto del terzo libro
del Codice Civile, presentato dal Ministro Guardasigili Pisannelli: «il principio della libertà piena
delle convenzione e dei patti, che costituiscono legge tra i contraenti, nè consentono al
magistrato facoltà di variare o modificarne i termini e gli effetti giuridici. Così ad omaggio
della legge del contratto, si vuol rispettata la convenzione dell'interesse sugli interessi, la
quale attirato aveva il disfavore e le diffidence della maggior parte delle legislazioni a ca-
gion del volgare errore económico circa l'usura. Così al giudice non si concede l'arbitrio
discrezionale di variare le condizioni del contratto, mercè l'uso e l'abuso delle dilazioni al
pagamento (Libro III, Titolo 4)», vid. Codice Civile preceduto dalle Relazioni Ministeriale e Sena-
toria..., op. cit., p. 311 y pp. 328-329.
los actos celebrados en fraude del acreedor, de revocación de la donación

por incumplimiento de las cargas impuestas al donatario o por causa de
ingratitud, de resolución de la cesión de inmuebles por constitución de
arrendamientos. Por esa misma razón, la forma exigida para determinado
tipo de contratos tuvo la exclusiva finalidad de conferir mayor certeza en el
tráfico o de facilitar la ejecución en caso de incumplimiento. Igualmente
se eliminó cualquier tipo de prelación o retracto, se limitó la colación in
natura de los bienes enajenados o hipotecados y se permitió con ciertas
condiciones la enajenación de los bienes dotales.
Respondiendo a la finalidad ya apuntada de preservar la seguridad del
tráfico, el Codice civile de 1865 introdujo otra importante novedad respecto
al Código francés: la última parte del Libro III, que, siguiendo el modelo
de Código estense, establecía una completa regulación de la inscripción
– trascrizione– (de contratos, actos, sentencias relativas a la transferencia
de la propiedad, así como de demandas reivindicatorias, revocatorias, res-
cisorias y resolutorias) como forma esencial de publicidad y condición de
eficacia de la transferencia de propiedad y de otros derechos reales, frente
a todos los terceros. Asimismo se reguló de forma diversa la hipoteca, so-
metiéndola a los principios de legalidad y publicidad, limitando los casos
de hipoteca legal y judicial y ampliando los de hipoteca convencional. Se
mantuvo la prescripción general de 30 años, 10 años para el adquirente de
buena fe de inmuebles y derechos reales inmobiliarios inscritos; quedando
limitada a cinco años la acción de nulidad o rescisión de los contratos por
causa de incapacidad, error, violencia o dolo y, en general, de las acciones
de resolución y revocación, a dos años la de rescisión de la venta por causa
de lesión y de la acción del propietario o poseedor de la cosa mueble des-
truida o perdida14.
10. En definitiva, la valoración del Codice civile de 1865 por parte de los
historiadores del Derecho italiano ha sido positiva. Tanto desde el punto
de vista de su originalidad cuanto desde el punto de vista técnico, por la
claridad de sus expresiones y por el desarrollo dado a algunas institucio-
nes, todo ello considerado un claro progreso respecto a su modelo francés,
del que conservaba su sencillez y flexibilidad, lo que permitió a la doctrina
y la jurisprudencia italianas las necesarias adaptaciones a las exigencias del
paso de los años15. Si bien se mantuvieron elementos arcaizantes y feudales,
propios de una sociedad agraria ya superada, que habían sido eliminados
del Code y reintroducidos en los códigos pre-unitarios, aunque con nuevos
perfiles, como la enfiteusis, el arrendamiento rústico y una gran variedad
de contratos agrarios; asimismo y separándose del modelo francés, se man-
tuvo la prisión por deudas –aunque solo en limitados supuestos– hasta su
abolición por ley en 1877. Todo ello contrastaba con la escasa o nula regu-
(14) Vid. G. Astuti, op. cit., pp. 80-83; C. Ghisalberti, La codificazione..., op. cit., p.
106 y Codice Civile preceduto dalle Relazioni Ministeriale e Senatoria, op. cit., p. 312.
(15) Vid. M. Nardozza, Codificazione civile e cultura giuridica in Italia (linee di una storia
della storiografia), Padua, Cedam, 2013, passim.
IV. ¿Contrato o negocio jurídico?: de Scialoja a Betti o la transición… 321
lación de las nuevas realidades que iban apareciendo en la sociedad y en la

economía italiana, consecuencia de la industrialización, nuevas realidades,
como el trabajo subordinado y autónomo, que tuvieron que ser abordadas
en leyes especiales en los decenios sucesivos16.
IV. ¿Contrato o negocio jurídico?: de Scialoja a Betti

o la transición hacia el «Codice civile» de 1942
1. Cambios sociales e ideológicos
11. Las circunstancias económico-sociales a finales de S. XIX y comien-
zos del S. XX habían cambiado mucho y, con ellas, las ideas políticas. La
industrialización de la economía y la expansión de las ideas democráticas
apelaban a los intereses generales y a los principios de solidaridad y justi-
cia social, evidenciando la crisis de los modelos decimonónicos, no sólo
desde el punto de vista técnico, sino también ideológico, que proyectará
el socialismo jurídico. La regulación de las relaciones privadas se consi-
deraba socialmente injusta. Concretamente por lo que hacía referencia a
las instituciones de Derecho privado, se apelaba a la función social de la
propiedad y la equidad en los contratos: la autonomía privada debía atem-
perarse con la utilidad general. Ante la necesidad de una reforma se mira
hacia los códigos del S. XX, esencialmente el alemán, que entró en vigor
en 1900, y el suizo, de 1907. Ya el Ministro de Gracia y Justicia, Gallo, por
Decreto de 1906 había instituido una primera comisión para la reforma ge-
neral de la legislación del Derecho privado, pero, ante la inminencia de la
Primera Guerra Mundial, las reformas se suceden en forma de ley general
que confiere al gobierno plenos poderes legislativos y de leyes especiales
–leyes excepcionales–, lo que será utilizado posteriormente por el régimen
fascista para vaciar las competencias del Parlamento. La guerra y las crisis
económicas subsiguientes allanarán el camino al fascismo que reclamará la
intervención del Estado en todos los órdenes de la vida social17.
2. La teoría negocial scialojana

12. Por su parte, la doctrina privatista comienza a elaborar una serie
de categorías y modelos teóricos, que permitan la interpretación y la in-
tegración de las normas del código, trascendiéndolo y remontándose a la
tradición y a las fuentes romanas, para ello orientan su mirada hacia la doc-
trina alemana. En esta corriente destacó el romanista Vittorio Scialoja, que
delinea una teoría general del Derecho civil al servicio del nuevo modelo
de Estado, en torno al concepto de «sistema», no abstracto, sino orientado
(16) Vid. G. Astuti, op. cit., pp. 87-90; C. Ghisalberti, La codificazione..., op. cit., pp.
107-109.
(17) Vid., N. Irti, Codice civile e società política, Roma-Bari, Laterza, 1999, pp. 55-60; G.
Alpa, La cultura...,op. cit., pp. 229-252 y 267.
hacia la realidad social, en el que podemos reconocer la influencia de toda

la obra de Savigny, y más concretamente de su System des heutigen römischen
Rechts, que tradujo al italiano18. Scialoja interpreta las fuentes romanas a la
luz de los conceptos modernos, como el «negozio giuridico», al que despoja
de su carácter abstracto atribuyéndole una función inductiva, partiendo,
como Savigny, de la relación jurídica concreta, pero con referencias al Co-
dice civile de 1865.
13. Para Scialoja los negocios jurídicos son las declaraciones de volun-
tad que gobiernan la dinámica de las relaciones y de los derechos subje-
tivos que estas incluyen, creándolos, modificándolos o extinguiéndolos19.
Los elementos constitutivos de su teoría general sobre el negocio jurídico
son cuatro: la voluntad, la declaración, la relación social y la sanción jurídi-
ca. Su teoría negocial es, sobre todo, una descripción de comportamientos:
estudia las manifestaciones de voluntad como hechos (actos, atti) vinculan-
tes en el ámbito de las relaciones sociales, analizadas independientemente
de las normas jurídicas, a las que atribuye la función de dar estabilidad
y proteger judicialmente las relaciones ya establecidas y definidas previa-
mente en la vida social, que son anteriores al Derecho. Su teoría general se
inspira en la concepción savigniana del negocio jurídico, pero también en
los juristas romanos, que comenzaron a prestar atención a los elementos
subjetivos del contrato más allá de la forma, motivados por las necesidades
de la práctica comercial20.
Según Scialoja la intención que se forma y se expresa va dirigida a ob-
tención de un resultado económico, los efectos jurídicos los atribuye el
Derecho, en la medida en que el objetivo perseguido por el sujeto esté
socialmente admitido: función a la que el sujeto debe orientar su voluntad
y/o declaración. Es decir, que para que el negocio jurídico pueda producir
efectos resulta necesario que la causa se convierta en motivo de la volun-
tad, no habiendo diferencia entre esta causa y los motivos, desde el punto
de vista psicológico. Por tanto se equiparan la causa como motivo (elemen-
to psicológico o causa subjetiva) y la causa como función (elemento social
o causa objetiva), pero será el ordenamiento jurídico el que dé a una u otra
fase del proceso de la voluntad los correspondientes efectos jurídicos. En
este sentido Scialoja distingue dos categorías de negocios jurídicos en aten-
ción a la relevancia que en los mismos alcanzan la voluntad y la declaración
(18) F. C. De Savigny, Sistema del diritto romano actuale, trad. it. V. Scialoja, Turín,
Unione Tipográfico-Editrice, 1900; Scialoja (1856-1933) fue discípulo de Di Crescenzio, a
su vez discípulo del pandectista, sucesor de Thibaut en la cátedra de Derecho Romano de la
Universidad de Heidelberg, Vangerow; adentrándose desde muy joven en el conocimiento
de la doctrina alemana, concretamente de la Escuela Histórica y la Pandectística. Vid. M.
Brutti, Vittorio Scialoja, Emilio Betti. Due visioni del diritto civile, Turín, Giappichelli, 2013, p.
1-15.
(19) V. Scialoja, Resposabilità e volontà nei negozi giuridici, Roma, Stabilmento Tipo-
grafico Italiano, 1885; republicado en V. Scialoja, Studi giuruduci, I, 1, Roma, Anonima
Romana Editoriale, 1933, p. 272.
(20) M. Brutti, op. cit., pp. 65-69.
en la producción de efectos jurídicos. En las que llama «declaraciones obli-

gatorias» (que pueden referirse a la promesa o a los contratos obligatorios,
entre los que se encuentra la compraventa) sólo tiene valor la declaración y
para nada cuenta la voluntad interna. Es aquélla la que suscita la confianza
en la persona a la que va dirigida la declaración, cuya legítima expectativa
el declarante debe respetar y satisfacer. A la confianza se vincula el concep-
to de responsabilidad, que equipara a la «causalidad moral». En el resto de
los negocios es, en cambio, la intención la que adquiere el valor esencial,
el ejemplo paradigmático es el testamento21.
3. El proyecto italo-francés de un código de las obliga-

ciones y de los contratos
13. El 31 de octubre de 1927 fue aprobado el Poyecto italo-francés de
un código de las obligaciones y de los contratos, que se remonta a los tra-
bajos ya iniciados durante la Primera Guerra Mundial por iniciativa y bajo
la supervisión de Vittorio Scialoja; el entonces reputado civilista, abogado
y senador, tenía una visión cosmopolita y universalista del Derecho pri-
vado, por lo que propuso la elaboración por parte de la doctrina de un
nuevo Derecho común más allá de los límites de las fronteras nacionales,
como había conocido Europa desde la Edad Media y el Iusnaturalismo y
que las revoluciones y los códigos civiles europeos no eliminaron, sino que
asimilaron y adaptaron22. Para ellos se formaron sendas comisiones que,
en el caso italiano, se fueron sucediendo en el tiempo y se enmarcaron en
una iniciativa más amplia de Reforma del Codice civile de 1865, junto con
los códigos de procedura civile y del commercio. El Proyecto respondía a una
visión individualista de las relaciones patrimoniales, como habían estado
concebidas en el Derecho romano clásico y en los códigos decimonónicos,
que ahora se pretendía constituyera un nuevo modelo de legislación para
otros países23.
14. Entre las novedades destaca una nueva consideración de las fuentes
de las obligaciones (desaparece la cuatripartición justinianea contenida en
los Códigos de 1804 y 1865: contratos, cuasi-contratos, delitos y cuasi-deli-
tos), básicamente por el rechazo que produce el término cuasi-contrato,
en el que, a pesar del nombre, no interviene acuerdo de voluntades algu-
no, sino que se trata de un hecho objetivo al que la ley atribuye eficacia
obligatoria24. El Proyecto no hace referencia explícita al concepto negocio
(21) M. Brutti, op. cit., pp. 73-76.

(22) Así, para Scialoja el individualismo jurídico propio de los códigos decimonóni-
cos hunde sus raíces en el Derecho romano clásico; vid. V. Scialoja, «L’intessa giuridica fra
l’Italia e la Francia. Discorso pronunciato alla Sorbona il 18 aprile 1918», Rivista di diritto
civile, 2/1918, pp. 134 y ss.
(23) Vid. «Relazione», en Projet de code des obligations et des contrats-Progetto di códice delle
obbligazioni e dei contratti, París, 1929, p. 17.
(24) Loc. cit., p. 37.
jurídico, sino al contrato, al que se refieren las reglas generales y que se

define como el acuerdo de dos o más personas para constituir, modificar o
extinguir una relación jurídica (art. 1). En él destaca la noción de relación
jurídica, básica también en la obra de Savigny, que hace referencia a un
conjunto de situaciones subjetivas (derechos y obligaciones) gobernadas
por la voluntad de los particulares25.
Los límites a la autonomía de la voluntad se introducen de forma sosla-

yada mediante reglas generales, si bien reconducidas a los vicios del con-
sentimiento, entre las que destaca una «acción general de lesión», cuando
la desproporción entre las obligaciones asumidas –que no aparece prede-
terminada en términos cuantitativos– pueda considerarse un indicio de la
ausencia de voluntad por parte del contratante que sufre la desventaja (art.
22)26. Sin embargo será el juez el que deba, a instancia de parte, apreciar
la desproporción y determinar las consecuencias de su apreciación, atri-
buyéndosele la facultad de decidir entre anular el contrato o reducir la
obligación lesiva27. Las nuevas facultades atribuidas al juez se contienen
también en otros preceptos, como el art. 74, que establece una acción de
resarcimiento contra el que haya ocasionado un daño a otro, en el ejercicio
de su propio derecho, que haya excedido los límites impuestos por la bue-
na fe y el fin para el cual fue reconocido ese derecho; lo que incluye una
referencia, sin mencionarla, a la noción de abuso del derecho, muy dis-
cutida por entonces. El art. 166 prevé la posibilidad por parte del juez de
reducir la cláusula penal excesiva. Igualmente, el art. 178 atribuye al juez
una atenuación al rigor de la regla contractual sobre el cumplimiento de
las obligaciones que se importa del Code civil (art. 1244), permitiéndole es-
tablecer, con gran moderación, dilaciones en el pago de todo o parte de la
deuda, incluso suspender la ejecución de los actos, dejando, en cualquier
caso, imprejuzgados cada uno de los derechos. Se trata, en ambos casos,
de una tímida introducción de correcciones o límites a la autonomía de la
voluntad mediante un control de los comportamientos de los contratantes
en base a una obligación jurídica, cuya interpretación y aplicación el legis-
lador atribuye al juez28, y que alcanzará un notable desarrollo en el Codice
civile de 1942 – vid. infra–.
(25) M. Brutti, op. cit., pp. 85-93.

(26) La reconducción de la lesión a una cuestión de vicios del consentimiento, más
concretamente entendido como un consentimiento «imperfecto» de la parte lesionada,
basado en una «falsa suposición» de equivalencia de las prestaciones ya aparecía en la obra
de Pothier, Traitè des obligations, París, 1761, I,I, 33. En cambio, en la venta de inmuebles, la
acción de rescisión responde a un criterio objetivo, pues sólo está prevista en los casos de
laesio ultra dimidium, es decir si la lesión alcanza un valor superior a la mitad del justo precio
(arts. 394-402).
(27) Se trata, como establecía la Relación que acompañaba al Proyecto, de perseguir
la usura en sus más variadas formas («Relazione», loc. cit., p. 43), lo que constituye otra no-
vedad respecto al Código de 1865 que no la contemplaba (vid. supra).
(28) G. Chiodi, «Innovare senza distruggere», Il progetto italo-francese delle obbligazioni
(1927). Un modello di armonizzazione dell’epoca della ricodificaczione, (a cura di G. Alpa-G. Chio-
di), Milán, 2007, pp. 110 y ss.
4. El negocio jurídico en la obra de Betti

15. El Proyecto de código italo-francés de las obligaciones y los contratos
encuentra una decidida oposición en Emilio Betti. Profesor de Institucio-
nes de Derecho romano en el Ateneo de Milán, completamente alineado
con el corporativismo fascista, entiende que las transformaciones que expe-
rimenta la sociedad italiana de comienzos del S. XX exigen una respuesta
adecuada por parte del Derecho privado, que considera muy alejada de las
orientaciones del Codice civile de 1865, la obra de Scialoja, el Proyecto y, en
definitiva, de la cultura francesa29. Su modo de pensar, quizás de los más
radicales, se enmarca en una corriente de amplia aceptación del nuevo
régimen en la que, por convicción o cobardía, se ve implicada la mayoría
de los juristas italianos de la época (incluido Scialoja). Esta se caracteriza
por la creación de un nuevo orden jurídico autoritario, que responde a
una organización jerárquica y heterónoma de las relaciones sociales y de la
política, basado en la subordinación del individuo y los grupos al Estado,
que rechazaba de plano todos los ideales de la revolución francesa, basados
en la libertad y la igualdad, y exalta el nacionalismo, la autoridad, el orden
y la productividad, al servicio del Estado30. La Pandectística alemana y el
cuestionamiento del dogma de la voluntad vienen repensados en esta nue-
va clave autoritaria31.
Desde el punto de vista jurídico destacan dos normas, la Ley sobre la
regulación jurídica de las relaciones laborales, de 3 de abril de 1926, que
atribuye a los sindicatos fascistas la representación de los trabajadores, ex-
tendiendo la eficacia de los contratos de trabajo concluidos en el seno de las
organizaciones oficiales a todos los contratos celebrados entre empresario y
trabajadores. En segundo lugar, la Carta del Lavoro, que establece los princi-
pios del régimen corporativo, elaborados en 1927 en el seno de un órgano
del partido de Mussolini, antes de que formara parte de la estructura del
Estado. En ella los individuos –empresario y trabajadores– quedan plena-
mente subordinados al Estado y obligados a cooperar al servicio de este. El
capitalismo se respeta pero se instrumentaliza32.
16. Al servicio de estas ideas se coloca la dogmática bettiana, elaborando
una serie de categorías jurídicas, de carácter atemporal, basadas en el De-
recho romano clásico, que utiliza, a diferencia de Scialoja, como paradig-
ma ideal. Es el caso del «negocio jurídico». Un concepto atribuido al iusna-
turalismo germánico33 y posteriormente desarrollado por la Pandectística
(Windscheid) y manejado por Scialoja34, que Betti acomoda a una visión
(29) Y así lo hace saber mediante carta remitida directamente al mismo Mussolini el
29 de diciembre de 1930; vid. M. Brutti, op. cit., p. 138.
(30) Una serie de leyes y disposiciones administrativas suprimen las libertades políti-
cas, disuelven las organizaciones declaradas subversivas y eliminan la libertad de asociación.
(31) M. Brutti, op. cit., pp. 101-108.
(32) Ibid., pp. 109-111.
(33) F. Calasso, Il negozio giuridico. Lezioni di storia del diritto italiano, Milán, Giuffrè,
1957, p. 340.
(34) Vid. supra.
autoritaria de la relación entre realidad social y Derecho, llevando al pri-

mer plano el contenido normativo del negocio y dejando en un segundo
plano –y sometido al primero– su consideración como «acto» de voluntad.
Para Betti Derecho y realidad social son dos planos –superior e inferior– de
un mismo universo: los negocios jurídicos nacen espontáneamente como
expresión de la iniciativa privada, en el seno de la vida de las relaciones,
para cumplir diversas funciones económico-sociales (en este sentido la au-
tonomía privada es un poder pre-jurídico); pero una vez reconocida su
eficacia para producir efectos jurídicos –una vez institucionalizados, pudié-
ramos decir–, los actos de autonomía privada se elevan al plano superior
(paso denominado recezione) y alcanzan la categoría de negocio jurídico
(una fattispecie –acto jurídico lícito– particular): el Derecho los garantiza y
protege mediante su poder coactivo. En esta fase el Derecho puede impo-
ner límites y cargas a la autonomía privada35.
Se configura así la relación entre intereses privados y ordenamiento jurí-

dico –que constituye el centro de su teoría–, mediante la tensión dialéctica
existente en el negocio jurídico entre acto de voluntad y reglamentación.
Se trata en definitiva de un orden impuesto por el Estado a la vida social:
el Derecho fija los modelos de negocios a lo que deben ajustarse las par-
tes, fuera de los cuales la iniciativa privada no tiene eficacia jurídica. Tales
objetivos prácticos, a los que deben orientarse los negocios jurídicos para
poder producir efectos jurídicos –por considerarlos el Estado dignos de
tutela–, Betti los denominan «causa» o razón de vida de los negocios36. La
autonomía de la voluntad se limita a la elección entre causas prefijadas en
la ley. Incluso el léxico se objetiviza y cambia: el término «voluntad» se sus-
tituye por el «intereses». Aquí es donde aparece la ruptura con la tradición
tal y como se consagró en el Code civil y en todos los códigos herederos de
las ideas de la Revolución Francesa –incluido el Codice civile de 1865–, que
consideran la causa lícita entre los requisitos del contrato (art. 1104), causa
que se presume, salvo prueba en contrario (art. 1121). Para Betti no basta
la causa lícita, es necesaria una causa idónea: función económico-social
prevista por el ordenamiento jurídico37, considerando nulos los negocios
con causa ilícita (contrarios a la ley, al orden público y a las buenas costum-
(35) E. Betti, Teoría general del negocio jurídico, Turín, UTET, 1950, passim; vid. N. Irti,
Letture bettiane sul negozio giuridico, Milán, Giuffrè, 1991, pp. 12-39. El autor propone una
lectura ambigua de la obra de Betti, que puede resultar discutible si leemos los extractos de
las cartas remitidas por este a Mussolini y otros escritos suyos de la época en los que exalta
el régimen fascista, recogidos en la obra de Brutti (M. Brutti, op. cit., pp. 138 y 150).
(36) G. Alpa, La cultura..., op. cit., pp. 169-170 y 192.
(37) En los negocios típicos es necesario un juicio por parte del juez sobre la causa
concreta: que las partes se adecuen a la causa prescrita en el tipo legal. En cambio, en los
contratos atípicos la causa que mueve a las partes será sancionada por el Derecho –a través
del juez– cuando responda a los principios generales del ordenamiento jurídico –fascista–
(M. Brutti, op. cit., pp. 165-166).
V. El contrato en la redacción del «Codice civile» de 1942: una… 327
bres) o inidónea (los que no responden a las exigencias fundamentales de

la economía nacional o del régimen corporativo)38.
V. El contrato en la redacción del «Codice civile» de

1942: una lectura social
17. Finalmente el Proyecto de Código italo-francés fue paralizado y su
texto retomado en la segunda mitad de los años 30 –tras la muerte de
Scialoja en 1933–, como proyecto de Libro IV del Codice civile, relativo a
las obligaciones y contratos, con una continuada oposición de Betti, que
nuevamente lo hace saber a Mussolini mediante carta remitida el 20 de
febrero de 1939, con la esperanza de que en esta ocasión su teoría tenga
más éxito, sea acogida y llegue a convertirse en la expresión jurídico-priva-
da de las ideas del régimen fascista. Los trabajos para la elaboración de un
nuevo código civil se aceleran a partir de 1939, cuando el nuevo Ministro
de Justicia, Dino Grandi, retira finalmente el proyecto de libro IV basado
en el proyecto italo-francés y encarga la nueva elaboración a Filippo Vasa-
lli y a un comité de juristas que va ampliando, entre los que se encuentra
Betti. Se acomete una reforma profunda pero acelerada del Codice civile y
del Codice di commercio –que finalmente quedarán unificados– con el objeti-
vo de que respondan a los principios del régimen. Las tesis de Betti serán
utilizadas en la elaboración de la Relazione que el Ministro presenta al Rey
–elaborada principalmente por Vasalli y Gaetano Azzaritti–, y en algunas
partes del Libro IV. La Carta del Lavoro se convierte en un texto jurídico
que contiene los principios generales del régimen fascista y se coloca como
ley de introducción a Codice civile, donde la propiedad, la empresa, el crédi-
to y el trabajo se constituyen en factores esenciales del régimen39.
18. El nuevo Codice civile será aprobado por RD de 16 de marzo de 1942,
entrando en vigor el 21 de abril. De los seis libros que lo componen40, el
contrato ocupa el lugar central del Libro IV (de las obligaciones); a él se
refieren las normas generales, pues, finalmente y a pesar de los esfuerzos
de Betti, no se ve sustituido por el negocio jurídico. Tales normas generales
se extienden a los actos unilaterales inter vivos de contenido patrimonial
(art. 1324). Así ocurre con la causa de los contratos, una vez rechazada la
duplicidad que proponía Betti, se hace referencia tan solo a la función,
o deber ser, alejado de cualquier fin subjetivo de las partes, por lo que su
pensamiento deja su impronta en tales normas, aunque con una formu-
lación diferente a la propuesta por él, más abierta. Como tendremos oca-
(38) El fundamento de la causa idónea lo encuentra en los negocios romanos iustae

causae, entendida como función económico-social prevista por el ordenamiento jurídico;
vid. M. Brutti, op. cit., pp. 116-122.
(39) M. Brutti, op. cit., pp. 152-159; G. Alpa, La cultura..., op. cit., p. 319.
(40) Libro I: «Delle persone e della famiglia»; Libro II: «Delle successioni»; Libro III:
«Della proprietà», Libro IV: «Delle obbligazioni»; Libro V: «Del lavoro»; Libro VI: «Della
tutela del diritti».
sión de señalar infra, ello permitirá que tales normas sigan sirviendo una
vez desaparecido el régimen fascista. Así, el párrafo segundo del art. 1322
hace referencia a la causa en los negocios atípicos: los intereses económi-
cos perseguidos por las partes deben superar el «giudizio di meritevoleza» del
juez, deben parecerle merecedores de tutela, lo que recuerda, sin citarla,
la causa idónea de Betti. Causa que, sin atributos, constituye un requisito
necesario del contrato (art. 1325, 2)41.
19. En relación a la interpretación del contrato, el art. 1371 párrafo
primero establece que si el contrato no es claro, debe ser interpretado
en el sentido menos gravoso para el deudor, si es a título gratuito; y en el
sentido que mejor responda a la equidad entre los intereses de las partes,
si el contrato es a título oneroso. Una vez derogado el segundo inciso, por
R.D.Leg. de 14 de septiembre de 1944 (establecía que la común intención
de las partes debía ser interpretada en el sentido más acorde con «los prin-
cipios del orden corporativo»), la parte conservada viene siendo aplicada
en las últimas décadas por la jurisprudencia a la luz de las cláusulas genera-
les de interpretación conforme a la buena fe, la «corretezza», por exigencia
del principio de proporcionalidad o equilibrio entre las prestaciones y, en
definitiva, de la llamada «justicia contractual»42.
20. La buena fe y la corrección, que se remontan al Derecho romano
clásico, son para Betti los parámetros a seguir. Como el mismo autor señala,
su carácter flexible les permite adaptarse a las exigencias de cada época43.
Así, el Codice del 42 regula por primera vez la responsabilidad precontrac-
tual, por influencia germánica (parágrafo 242 BGB que regulaba la culpa
(41) M. Brutti, op. cit., pp. 163-171.

(42) Sobre el concepto de «giustizia contractuale» en la doctrina italiana existe una
extensísima bibliografía, hasta el punto de haberse introducido como voz propia en los
tratados sobre contratos, vid., entre otros, G. Chiodi, La giustizia contrattuale. Itinerari della
giurisprudenza italiana tra Otto e Novecento, Milán, Giuffrè, 2009, passim; F. Galgano, «Libertà
contrattuale e giustizia del contratto », Il ruolo della civilistica italiana nel proceso di costruzione
della nuova Europa, (a cura di Vincenzo Scalisi), Milán, Giuffrè, 2007, pp. 543-557; E. Mos-
cati, Autonomia privata, libertà del consenso e giustizia contrattuale, ibídem, pp. 573-596;
V. Roppo, Strumenti procedurali e contenuti sostanziali di un diritto contrattuale giusto»,
ibídem, pp. 597-610; M. Barcellona, Clausole generali e giustizia contrattuale. Equità e buona
fede fra codice civile e diritto europeo, Turín, Giappichelli, 2006, passim; E. Navarretta, «Causa
e giustizia contrattuale a confronto: perspettive di riforma», Rivista di diritto civile, 1/2006
pp. 411-436; C. Caccavale, Giustizia del contratto e presuposizione, Turín, Giappichelli, 2005,
passim: U. Perfetti, L’ingiustizia del contratto, Milán, Giuffrè, 2005, passim; F. Volpe, La gius-
tizia contrattuale tra autonomía e mercato, Nápoles, Edizioni Scentifiche Italiane, 2004, passim;
E.M. Pierazzi, «La giustizia del contratto», Contratto e impresa, 2/2005, pp. 647 y ss.
(43) Para Betti, la buena fe no es una condición psicológica sino que hace referencia
a la condición de ciudadano (por referencia a la civitas romana) «un estilo moral de la
persona, que la hace consciente de la palabra dada y fiel a los compromisos asumidos.Tal
espíritu de lealtad y de respeto recíproco entre contratantes, nace y debe nacer, en el actual
clima político, del hecho de sentirse recíprocamente miembros, con igual dignidad moral,
de una gran comunión, que encuentra su actuación saliente en el orden corporativo» (vid.
E. Betti, Per la riforma del codice civile in materia patrimoniale. Fasi di elaborazione e mete da rag-
giungere, Rendiconti dell'istituto Lombardo di Scienze e di Lettere, Milán, 1941, pp. 324 y ss., esp.
p. 334).
V. El contrato en la redacción del «Codice civile» de 1942: una… 329
in contrahendo), en los arts. 1337 y 1338. En el primero la buena fe se con-

sidera la directriz a la que las partes deben ajustarse en las negociaciones y
en la formación del contrato. A continuación, el art. 1338 prevé una acción
de resarcimiento del daño sufrido por una parte que haya «confiado, sin
su culpa, en la validez del contrato», mientras que la otra parte conocía, o
debía conocer, la existencia de una causa de invalidez y no la había puesto
en su conocimiento. Igualmente, la buena fe debe presidir la interpreta-
ción (art. 1366) y la ejecución del contrato (art. 1375), también cuando
esta dependa de una condición suspensiva o resolutoria (art. 1358). Por
su parte, el art. 1175 establecía que el deudor y el acreedor deben com-
portarse según las reglas de la corrección, en relación a los principios de
la solidaridad corporativa. Una vez derogado el último inciso en 1944, el
resto permaneció en el Codice civile sin problema. En definitiva, buena fe y
corrección constituyen cláusulas generales cuya interpretación permitirá
su adaptación a las necesidades de la vida de relaciones, así como a los di-
versos fines perseguidos por el legislador de cada época44.
21. Por lo que se refiere al equilibrio de las prestaciones, considerado

por Betti «el ideal de una sana circulación de los bienes, de una fecunda
cooperación de la autonomía y de la actividad individual»45, se garantiza,
en principio, en el Codice civile, mediante tres instrumentos de tutela: en
primer lugar, la rescisión del contrato concluido en estado de peligro (art.
1447); en segundo lugar, la acción general de rescisión por lesión (art.
1448) que, a diferencia de la contenida en el proyecto italo-francés46, se
vincula a una doble condición compuesta por elementos objetivos y sub-
jetivos que deberá concretar el juez: por una parte, la lesión deberá ser
superior a la mitad del valor que la prestación realizada o prometida por
la parte que sufre la lesión tenía en el momento del contrato (laesio ultra
dimidium); y, por otra, la desproporción dependerá del estado de necesi-
dad de una parte, de la cual la otra se ha aprovechado para obtener una
ventaja; en tercer lugar, la rescisión por excesiva onerosidad sobrevenida, a
consecuencia de circunstancias extraordinarias e imprevisibles (principal-
mente derivadas de la guerra) que perturben profundamente el equilibrio
contractual (art. 1467)47.
22. Por tanto el Código contiene elementos heterogéneos, pues sobre la

impronta francesa se añaden doctrinas e instituciones germánicas: del mo-
delo francés conserva el principio consensualista, en virtud del cual la pro-
piedad se transmite mediante un contrato provisto de causa, sin necesidad
(44) M. Brutti, op. cit., pp. 175-177; en cuanto al debate sobre las cláusulas generales
en la doctrina italiana, vid. entre otros, L. Mengoni, «Spunti per una teoria delle clausole
generali» Rivista critica del diritto privato, 1986, pp. 5 y ss.; para una revisión crítica de la
doctrina vid., últimamente, S. Mazzamuto, «Il rapporto tra clausole generali e valori» Giu-
risprudenza italiana, 7/2011, pp. 1697-1700.
(45) E. Betti, Per la riforma..., p. 429.
(46) Vid. Supra.
(47) M. Brutti, op. cit., pp. 179-181.
de cumplir otros requisitos, como la entrega o la publicidad; del modelo

alemán hereda también parte de la terminología, se habla de prestación en
lugar de cumplimiento, se introduce la responsabilidad precontractual y se
distingue entre nulidad, anulabilidad e ineficacia, clasificación elaborada
por la Pandectística germánica. Sin embargo, rechaza de esta los conceptos
jurídicos abstractos, intentando adaptar las categorías lógico-formales a la
realidad social; por ello, frente al negocio jurídico, prefiere el contrato como
objeto de regulación de alcance general (su régimen jurídico se extiende a
los actos unilaterales inter vivos de contenido patrimonial –art. 1324–). A las
dos herencias añade una ideología expresada en términos como la función
social de la propiedad y del ejercicio de la autonomía privada; conceptos
que en el momento de la redacción del Codice civile se identifican con los
principios del ordenamiento corporativo, pero, a partir de 1944, liberado
de la Carta del Lavoro y de toda referencia a los principios del régimen, asu-
men un nuevo significado a la luz de los principios de la Constitución de
la República de 1948, como la solidaridad social (art. 2), la igualdad (art.
3), la libertad económica que respete la seguridad, la libertad y la dignidad
humana (art. 41) y la función social de la propiedad (art. 42)48.
Fuera del Codice civile se va conformando, de nuevo, una multitud de leyes
especiales, que ahora responden a nuevos principios, los del mercado, enten-
dido no ya como lugar donde concurre espontáneamente la libre iniciativa
de las partes, sino como disciplina, como institución que sustituye al Estado.
Pero la disciplina de los intercambios contenida en el Codice, que gira preci-
samente en torno al contrato –entendido como acuerdo mediante el que las
partes expresan la autonomía privada–, ya no puede quedar sustraída a los in-
tercambios regulados por el mercado en torno a la empresa. En esos intercam-
bios una de las partes ha sido sustituida por una masa anónima que demanda
necesidades comunes generadas por la publicidad, en firme alianza con la
tecnología, masa incapaz de influir sobre el contenido del negocio, en el que
ha desaparecido el requisito tradicionalmente considerado «más» –valga el
término– esencial del contrato: el acuerdo, y en el que la voluntad ha quedado
relegada a la elección limitada a las distintas ofertas pre-establecidas49.
(48) G. Villanacci, «Autonomía privata e buona fede nella complessa relazione evo-
lutiva con la norma consumeristica», Contratto e impresa, 4-5/2013, pp. 917 y ss.; E. Navarre-
tta, «Diritto civile e Diritto costituzionale», Rivista di diritto civile, 5/2012, pp. 10643 y ss.;
F. Panetti, «Autonomia contrattuale e persona nella dialettica tra diritti sociali e libertà
individuali: un percorso europeo», 4/2007, pp. 10517 y ss.; G. Oppo, «Sui principi generali
del diritto privato», Rivista di diritto civile, 1/1991, pp. 477 y ss.; S. Patti, Codificazione ed evo-
luzione del diritto privato, Roma-Bari, Laterza, 1999, pp. 10-19; G. Alpa, La cultura...,op. cit,.
pp. 290-293 y 318-320; P. Rescigno, Codici. Storia e Geografia di un’ idea, Roma– Bari, Laterza,
2013, pp. 30-57.
(49) La función del mercado se reduce a garantizar dicha elección mediante la pro-
tección de la libre competencia; vid. N. Irti, L’età della decodificazione, Milán, Giuffrè, 1979,
passim; idem, Codice civile..., op. cit. pp. 60-70; S. Bastianon, «Nulilità "a cascata"? Divieti
antitrust e tutela del consumatore», Danno e responsabilità, 11/2003, pp. 1067 y ss.; E. Na-
varretta, «Principio di ugualianza, principio di no discriminazione e contratto», Rivista
di diritto civile, 3/2014, pp. 10547 y ss.; idem, «Buona fede oggetiva, contratti di impresa e
diritto europeo», Rivista di diritto civile, 5/2005, pp. 10507 y ss.
VI. El régimen jurídico del contrato en el Derecho italiano vigente 331
VI. El régimen jurídico del contrato en el Derecho

italiano vigente
1. Introducción
23. Una vez sobrevolada la evolución del contrato a lo largo de la historia
del Derecho italiano hasta la redacción del Codice civile de 1942, vigente en
la actualidad, corresponde analizar de forma pormenorizada los aspectos
más relevantes e idiosincrásicos del mismo. Como puede intuirse de todo
lo dicho, en la actualidad el contrato cumple una función muy distinta a la
que tuvo atribuida desde el Derecho Romano hasta el S. XIX. Si durante
todo ese tiempo fue concebido como un modo de adquirir o de disponer
de la propiedad –a la que servía–, en el Código de 1942 se convierte en el
instrumento característico de la actividad empresarial de la era industrial.
Ese cambio de función se refleja en diversos aspectos de su régimen jurídi-
co, entre los que podemos adelantar los nuevos tipos de contratos y el prin-
cipio consensualístico, que permite la existencia de los contratos atípicos
(instaurado ya por el Code Napoléon), la preferencia de la validez sobre la
invalidez, la celeridad y seguridad del tráfico, la objetivación del intercam-
bio contractual, pasando la importancia del elemento subjetivo (voluntad)
al objetivo (causa que, a su vez, se objetiva). En todo este proceso una labor
fundamental ha venido siendo desempeñada por la jurisprudencia, que ha
desarrollado enormemente las cláusulas generales de la equidad y la buena
fe contractual, mediante lo que ha sido calificado por la Corte di Casazione
como «governo giudiziario della discrezionalità contrattuale»50.
24. La amplia regulación del contrato se articula en dos series de nor-
mas, la primera se contiene en el Título II del Libro IV, «De los contratos
en general», (art. 1321-1469 bis) y una segunda, en el Título III, que regula
la mayoría de los distintos tipos de contratos en particular (1470-1986),
aunque algunos otros se encuentran fuera del mismo libro IV, como la do-
nación (libro segundo), contrato de trabajo, obra y sociedad (libro V). In-
cluso otros se localizan en leyes especiales (entre ellas el Decreto legislativo
n.º 206, de 6 de septiembre de 2005, también llamado Codice del consumo, en
adelante C. cons.), o incluso en normas no escritas, como los contratos de
bolsa, regulados por los usos. En principio, las normas sobre los contratos
en general se aplican a todos los tipos de contratos (art. 1323), también
a los atípicos, pero esta regla presenta excepciones: así algunas normas
excluyen su aplicación a algunos tipos de contratos y otras, en cambio, esta-
blecen su aplicación sólo a algunos contratos (art. 1341 sobre condiciones
generales). Las reglas generales sobre los contratos se aplican también a
los actos unilaterales entre vivos de carácter patrimonial, en cuanto sean
compatibles con estos (art. 1324).
(50) F. Galgano, Trattato di Diritto Civile, Volume secondo: Le obbligazioni in generale. Il

contratto in generale. I singoli contratti, Padua, Cedam, 2015, pp. 147-150; V. Carbone, «La re-
gola di corettezza e buona fede: un esempio del diritto vivente», Il Corriere Giuridico, 2/2012,
pp. 153 y ss.; D’angelo, «Discrezionalità del giudice e valori di riferimento nella risoluzione
di controversie contrattuali», Contratto e impresa, 1/2000, pp. 340 y ss.
2. La autonomía contractual y sus límites: especial re-

ferencia al llamado «governo giudiziario della dis-
crezionalità contrattuale»
25. La búsqueda del equilibrio entre la tradicional libertad para contra-

tar y la equidad de los pactos constituye el problema esencial del Derecho
contractual italiano de la actualidad, aunque ninguna norma del Codice ci-
vile impone expresamente el equilibrio económico entre las prestaciones.
En efecto, el art. 1321 del Codice civile (en adelante C.c.), define el contrato
como «acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir en-
tre ellos una relación jurídica patrimonial», es decir, susceptible de valora-
ción económica. Pero, sin solución de continuidad, el art. 1322 C.c., señala
las dimensiones del contenido de la libertad contractual: en primer lugar,
la de determinar el contenido de los contratos típicos, dentro de los límites
previstos por la ley (art. 1322, párrafo primero); en segundo lugar, la de
crear nuevas figuras que se consideren merecedoras de tutela según el or-
denamiento jurídico (art. 1322, párrafo segundo), que quedan sometidas
a las normas sobre los contratos en general (art. 1323 C.c.), integradas con
las normas reguladoras del tipo contractual más afín; en tercer lugar, la de
utilizar contratos típicos para realizar fines atípicos (contrato fiduciario).
Los límites impuestos por la Ley son tanto los derivados de la produc-
ción en serie, como de la necesaria intervención de los poderes públicos.
Los primeros se concretan en la eficacia que la ley atribuye a las condicio-
nes generales de los contratos, impuestas unilateral y uniformemente por
uno de los contratantes, que son eficaces frente a la otra parte, si en el
momento de la conclusión del contrato esta las ha conocido o las habría
debido conocer observando la diligencia ordinaria, según el párrafo pri-
mero del art. 1341 C.c.
El párrafo segundo del mismo artículo prevé algunas excepciones a la re-
gla del párrafo primero con objeto de proteger al contratante débil: deben
ser específicamente aprobadas por escrito las cláusulas consideradas abusi-
vas; están sujetas a aprobación expresa las cláusulas abusivas incluidas en las
condiciones generales. El elenco de cláusulas abusivas se considera taxativo,
susceptible de interpretación extensiva, pero no de aplicación analógica.
Por su parte, las cláusulas abusivas contenidas en los contratos de consumi-
dores tienen un régimen especial regulado en el art. 33 C. cons.,que con-
tiene un elenco no exhaustivo de cláusulas abusivas, sujetas a nulidad de
protección en virtud del art. 36 del mismo código, con independencia de su
específica aprobación por escrito – vid. infra–.
Precisamente el segundo límite a la autonomía contractual, constituido

por la intervención de los poderes públicos puede estar motivado por la
necesaria protección del interés público o del contratante débil. En estos
casos la intervención consiste en la inserción automática en el contrato
de cláusulas contractuales impuestas por la autoridad pública –integrán-
dolo– o incluso en sustitución de las cláusulas establecidas por las partes
–corrigiéndolo– (art. 1339 C.c., sobre inserción automática de cláusulas, o

párrafo segundo del art. 1419 C.c., sobre nulidad parcial)51.
Constituyen expresiones legislativas particulares de este segundo límite
a la autonomía contractual, entre otros, las normas especiales, muchas de
ellas de transposición de las directivas comunitarias, entre las que destacan
la Ley de 7 de marzo de 1996, n.º 108, sobre el contrato usurario; la Ley de
30 de julio de 1998, n.º 192, sobre el contrato de subcontratación (subforni-
tura); el Decreto legislativo de 9 de octubre de 2002, n.º 231, sobre retardo
en el pago de las transacciones comerciales, modificado por Decreto legis-
lativo 192/2012; el Decreto legislativo de 21 de mayo de 2004, n.º 170, sobre
contratos de garantía financiera y el Codice del consumo52.
26. Es cierto que el principio de la autonomía de la voluntad ha encon-

trado tradicionalmente un límite en la rescisión (rescissione). Ésta significa
en el lenguaje del Codice civile la disolución o resolución del contrato por
dos causas específicas: rescisión del contrato concluido en estado de peli-
gro (art. 1447) y rescisión del contrato celebrado en estado de necesidad
(art. 1448), más frecuente y conocida como rescisión por lesión. El art.
1447 C.c. establece que el contrato mediante el cual una parte ha asumido
obligaciones en condiciones inicuas, por la necesidad, conocida por la con-
traparte, de salvarse a sí mismo o a otros del peligro actual de un daño gra-
ve a la persona, puede ser rescindido a instancia de la parte que se hubiere
obligado. El art. 1448 C.c., que lleva por título acción general de rescisión
por lesión, determina que si hay desproporción entre las prestaciones res-
pectivas y depende del estado de necesidad de una parte, del cual la otra se
ha aprovechado, la parte que ha sufrido el daño puede demandar la resci-
sión del contrato. La acción sólo es admisible si la contraprestación recibi-
da es inferior a la mitad del valor que la prestación realizada o prometida
por la parte que ha sufrido el daño tenía al tiempo de celebrar el contrato
(laesio ultra dimidium) y se mantiene en el momento de interposición de la
demanda. No siendo aplicable a los contratos aleatorios ni a los contratos
a título gratuito53.
El requisito del aprovechamiento (approffitamento) ha sido interpretado
por la jurisprudencia como ventaja indebida obtenida, en el sentido de exi-
gir para su admisibilidad no sólo que la otra parte conozca el estado de
necesidad de la que sufre el daño, sino también que sea consciente del
desequilibrio derivado del estado de necesidad y de la consiguiente ventaja
que de ello deriva para sí; es decir, la conciencia de una utilidad anómala y
(51) F. Galgano, Trattato..., op. cit., pp. 182-198.

(52) F. Macario, «Dalla tutela del contraente, debole alla nozione giuridica di con-
sumatore nella giurisprudenza commune, europea e costituzionale», Obbligazioni e contratti,
11/2016, pp. 872 y ss.; F. Camilletti, «L’art. 2 del Codice del consumo e i diritti fonda-
mentali dei consumatori nei raportti contrattuali», I Contratti, 10/2007, pp. 907 y ss.; S. Ma-
rullo di Condojanni, «considerazioni in tema di equità e spazio giuridico autonomo (a
proposito di Cass. Sez. Un. N.º 18128/2005)», Rivista di diritto civile, 2/2008 pp. 20191 y ss.
(53) V. Tomarchio, «Nota in ordine ai presupposti ritenuti neccesari per l’esperibili-
tà dell’azione di rescissione ex art. 1448 C.C»., Giurisprudenza italiana, 10/2004.
no equitativa, en relación a aquélla que se habría obtenido en condiciones

normales54.
Como ocurre en los supuestos de excesiva onerosidad sobrevenida – vid.
infra–, la contraparte puede ofrecer una modificación suficiente de las con-
diciones del contrato para reconducirlo a equidad y, de esta forma, evitar la
rescisión (art. 1450 C.c.), no siendo posible la convalidación del contrato
rescindible (art. 1451 C.c.); además no afecta a los derechos adquiridos
por terceros (art. 1452 C.c.), por lo que su régimen jurídico se acerca bas-
tante al de la resolución – vid. infra–, a pesar de ser considerado un defecto
genético55 y no uno funcional, a diferencia de la resolución. La acción y la
excepción de rescisión quedan sometidas al limitado plazo de prescripción
de un año, salvo que el hecho sea constitutivo de delito (art. 1449 C.c.), por
ejemplo delito de usura56.
27. Pero la intervención de los poderes públicos en el Derecho de los
contratos que más debate viene suscitando en las últimas décadas es la que
tiene lugar a través de la intervención judicial, hasta el punto de ser cali-
ficada por la misma jurisprudencia como «governo giudiziario della discrezio-
nalità contrattuale»57. Ya se ha señalado que en el Codice civile ninguna nor-
ma impone expresamente el equilibrio económico entre las prestaciones
contractuales, en el sentido de que, en principio –y en virtud del principio
de libertad contractual–, a nadie se le prohíbe contratar en condiciones
desventajosas para sí. El párrafo primero del art. 1372 C.c. establece que
el contrato no puede ser disuelto sino por voluntad de las partes o por las
causas establecidas en la ley; sin embargo, más allá de los supuestos en los
que haya podido existir algún vicio del consentimiento, como el dolo o la
violencia, la libertad contractual que se presupone a las partes, puede no
ser más que una libertad formal, como ocurre en los contratos en los que
exista una parte económicamente más débil. Por ello, si en un pasado no
muy lejano la jurisprudencia sólo admitía la nulidad por defecto de causa
del contrato sinalagmático cuando este contuviera un precio simbólico o
irrisorio, a partir de los años 80, la causa concreta ha permitido acudir a
la nulidad en los supuestos de falta de equivalencia de las prestaciones58.
Diversamente, en la legislación especial, principalmente de derivación comuni-
taria, el legislador sí ha previsto expresamente esa solución. Así el párrafo primero
(54) E. Leccese, «Note in tema di "approffitamento" dello stato di bisogno nella res-
cissione per lesione», Obbligazioni e contratti, 2/2008, pp. 115 y ss., comentando la sentencia
de la Corte di Cassazione (civil), sección II, de 9 de enero de 2007, n.º 140.
(55) Vicio de la causa la llama Santoro-Passarelli; vid. F. Santoro-Passarelli, Dottri-
ne generali del diritto civile, Nápoles, Jovene, 2012, p. 165; F. Galgano, Trattato, op. cit., pp.
628-635.
(56) M. Grandi, «Usura e rimedi civilistici», La nuova giurisprudenza civile commentata,
10/2009, pp. 10988 y ss.
(57) M. Baraldi, «Il goberno giudiziario della discrezionalità contrattuale», Contrat-
to e Impresa, 2/2015, pp. 501 y ss.
(58) S. Guadagno, «Squilibrio contrattuale: profili rimediali e intervento correttivo
del giudice», La nuova giurisprudenza civile commentata, 12/2015, pp. 20744 y ss.
del art. 7 del Decreto Legislativo n.º 231 de 2002, sobre los retrasos en el pago en
las transacciones comerciales, prevé la nulidad de los acuerdos gravemente ini-
cuos para el acreedor, en línea con las previsiones contenidas también en la Ley
192/1998 sobre subcontratación o en el Decreto Legislativo n.º 24 de 2002 sobre
garantía en la venta de los bienes de consumo y en el Decreto Legislativo de n.º
170 de 21 de mayo de 2004 de contratos de garantía. En todas ellas el fundamento
es el carácter imperativo de las normas que prohíben el abuso de la libertad con-
tractual, a su vez consecuencia de la naturaleza inderogable de los intereses que la
norma de la UE y la norma de transposición pretenden preservar59.
Igualmente el art. 33 C. cons.considera cláusulas abusivas (vessatorie) y,

por tanto, nulas en el sentido del art. 36 del mismo, las cláusulas entre el
profesional y el consumidor que, en contra de la buena fe, supongan un
significativo desequilibrio de los derechos y obligaciones derivadas del con-
trato. Se definen como abusivas las cláusulas que provocan un significativo
desequilibrio de los derechos y obligaciones recíprocas y este desequilibrio
se considera revelador de la mala fe del contratante profesional que ha in-
cluido la cláusula, sin que sea necesario inducir esta última de ningún ele-
mento subjetivo. El desequilibrio que provocan las cláusulas abusivas hace
referencia a los derechos y obligaciones que derivan del contrato. El art.
33 C.cons incluye veinte presunciones relativas que admiten la prueba en
contrario del profesional: entre ellas la exclusión o limitación de la respon-
sabilidad del profesional en caso de muerte o daño a la persona del consu-
midor; exclusión o limitación de las acciones o los derechos del consumidor
en caso de incumplimiento del profesional; exclusión o limitación de la
oponibilidad por parte del consumidor de la compensación de una deuda;
la enumeración constituye numerus apertus, por lo que el consumidor podrá
probar que cualquier otra cláusula provoca un significativo desequilibrio de
los derechos y obligaciones derivados del contrato y que, por tanto, se trata
de una cláusula abusiva. En unos casos la sanción es la nulidad y en otros
la ineficacia, sólo si ha sido introducida unilateralmente por el profesional.
También en este último caso opera la presunción si el contrato ha sido sus-
crito por el consumidor mediante la firma de formularios establecidos por
el profesional, recayendo sobre este último la carga de la prueba de que ha
sido objeto de negociación individual. La nulidad a la que hace referencia
es una nulidad relativa, opera sólo a favor del consumidor y puede ser apli-
cada de oficio por el tribunal; a su vez se trata de una nulidad parcial, que
no afecta al resto del contrato60.
La atribución de la facultad concedida al juez, tras apreciar de oficio la nulidad

de la cláusula «gravemente inicua», de sustituirla automáticamente o de recondu-
cirla a equidad ha sido modificada en la reforma del art. 7 del Decreto Legislativo
de 9 de octubre de 2002, por Decreto Legislativo 192/2912, eliminando la segun-
da posibilidad y permitiendo tan solo que la cláusula nula venga automáticamente
(59) L. Valle, «L’inefficacia delle clausole vessatorie e le nullità a tutela della parte de-
bole del contratto», Contratto e impresa, 1/2005, pp. 149 y ss.; V. Pandolfini, «La nullità degli
accordi "gravemente iniqui" nelle transazioni commerciali», I contratti, 5/2003, pp. 501 y ss.
(60) G. Sicchiero, «Clausola complessivamente abbusiva – Brevi osservazioni sulle
clausole complessivamente abbusive», Giurisprudenza italiana, 4/2016, pp. 844 y ss.; F. Di
Marzio, «Deroga abusiva al diritto dispositivo, nullità e sostituzione di clausole nei contratti
del consumatore», Contratto e impresa, 3/2006, pp. 673 y ss.
sustituida por las disposiciones legales sobre los plazos del pago y sobre los intere-
ses de demora (de forma análoga al régimen que establece el art. 1339 y 1419 C.c.
sobre inserción automática de cláusulas)61.
A los contratos celebrados entre profesionales con distinto poder negocial,

contratos entre grandes empresas y pequeños empresarios que les suministran
bienes o servicios (B2b o «terzo contratto»62) se aplica la Ley n.º 192, de 18 de junio
de 1988, sobre subcontrataciones (subforniture) y, concretamente, su art. 9 que pro-
híbe el abuso de dependencia económica, entendido como la situación en la que
una empresa impone a otra un excesivo desequilibrio de derechos y obligaciones.
El párrafo segundo señala que el abuso del derecho puede consistir también en
la negativa a vender o a comprar, en la imposición de condiciones contractuales
injustificadamente gravosas o discriminatorias, en la interrupción arbitraria de la
relación comercial. Por último, el párrafo tercero determina que el pacto median-
te el cual se realice el abuso de dependencia económica es nulo63.
Frente a estos regímenes especiales, el Codice civile en el art. 1341 hace

referencia a las condiciones generales, es decir impuestas unilateralmente
por una parte frente a otra, que no tiene por qué ser una persona física,
(61) De hecho ese poder de intervención atribuido al juez para preservar el equilibrio
del contrato encuentra determinados límites en las normas del proceso civil, como los prin-
cipios dispositivo (art. 99 Codice di procedura civile –Cpc–), de disponibilidad de la prueba
(art. 115 Cpc) y de congruencia de la sentencia (art. 11 Cpc), vid. V. Pandolfini, «La nullità
degli accordi», op. cit,. pp. 501 y ss.; C. Scognamiglio, «Il pragmatismo dei principi: le
Sezioni Unite ed il rilievo ufficioso delle nullità», La nuova giurisprudenza civile commentata,
4/2015, pp. 20197 y ss., donde además de referirse al principio contradictorio del proceso
civil, lo hace a la cosa juzgada en el caso de las sentencias del Pleno (Sezzioni Unite) de la
Corte di Cassazione n.º 26242 y 26243 de 2014, en las que el juez aprecia una causa de nuli-
dad diferente a la alegada por la parte.
(62) El término se debe a Roberto Pardolesi quien lo utiliza por primera vez en R.
Pardolesi, «Prefazione», L'abuso di dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diri-
tto dei contratti, Un'analisi economica e comparata, (G. Colangelo), Turín, Giappichelli, 2004,
pp. XII y ss.; idem, «Nuovi abusi contrattuali: percorsi di una clausola generale», Danno e
responsabilità, 12/20012, pp. 1165 y ss.; vid. también AA VV, Il terzo contratto, (a cura di G. Gi-
tti-G. Villa), Il Mulino, Bolonia, 2008, passim; E. Minervini, «Il terzo contratto», I Contratti,
2009, pp. 493 y ss.
(63) F. Occelli, «Abuso di dipendenza económica. L’abuso di dipendenza económi-
ca come clausola generale?», Giurisprudenza italiana, 12/2015, pp. 2665 y ss.; V. Bachelet,
«La clausola squilibrata è nulla per abuso di dipendenza económica e il prezzo lo fa il giu-
dice: note a margine di un caso pilota», La nuova giurisprudenza civile commentata, 3/2015,
pp. 10218 y ss.; M. Libertini, «La responsabilità per abuso di dipendenza economica: la
fattispecie», Contratto e impresa, 1/2013, pp. 1 y ss.; R. Natoli, «Abuso del diritto e abuso
di dipendenza economica», I contratti, 5/2010, pp. 524 y ss.; idem, «Brevi note sull’abuso
di dipendenza economica "contrattuale"», Giurisprudenza italiana, 4/2003; G. Agrifoglio,
«Abuso di dipendenza economica e l’asimmetria nei contratti (B2B)», Contratto e Impresa,
6/2008, pp. 1333 y ss.; A. Zoppini, «Il contratto asimmetrico tra parte generale, contratti
di impresa e disciplina della concorrenza», Rivista di diritto civile, 5/2008, pp. 10515 y ss.; S.
Monticelli, «Considerazioni sui poteri officiosi del giudice nella riconduzione ad equità
dei termini economici del contratto», Contratto e impresa, 1/2006, pp. 215 y ss.; F. Macario,
«Abuso di autonomía negoziale e disciplina dei contratti fra imprese: verso una nuova clau-
sola generale?», Rivista di diritto civile, 6/2005, pp. 10663 y ss.; idem, «Recesso ad nutum», op.
cit., pp. 1577 y ss.; T. Longu, «Il divieto dell’ abuso di dipendenza economica nei rapporti
tra le imprese», Rivista di diritto civile, 3/2000, pp. 20345 y ss.
puede ser también una jurídica, incluso un empresario. En ese caso, el

párrafo primero del art. 134 C.c. establece que serán eficaces si en el mo-
mento de la conclusión del contrato la contraparte las ha conocido o las
habría debido conocer utilizando la ordinaria diligencia; mientras que el
párrafo segundo establece que no tendrán efecto si no son específicamen-
te aprobadas por escrito las cláusulas que establecen, a favor de quien las
ha predispuesto, limitaciones de la responsabilidad, facultades de rescisión
unilateral o de suspensión de la ejecución del contrato, o sancionan a car-
go del otro contratante exclusiones o limitaciones a la facultad de oponer
excepciones, restricciones a la libertad contractual en las relaciones con
terceros, prórroga tácita o renovación del contrato, cláusulas compromiso-
rias o derogación de la competencia de los tribunales.
28. Un supuesto particular de intervención judicial sobre la función
económica del contrato es el de la llamada presuposición. Se trata de una
causa de resolución del mismo no prevista por la ley sino establecida por
la jurisprudencia, que consiste en un presupuesto objetivo del contrato
(situación de hecho o de derecho), independiente de la voluntad de las
partes, que estas han tenido en cuenta en el momento de su conclusión,
pero que no han mencionado en el contrato: en el caso de que ese presu-
puesto disminuya, la parte a la que interese podrá solicitar la resolución
del contrato. A diferencia del error sobre los motivos, consiste en una cir-
cunstancia sobrevenida, que no existía en el momento de la conclusión
del contrato. Durante mucho tiempo la doctrina italiana ha negado re-
levancia a la teoría de la presuposición –atribuida al pandectista alemán
Windscheid–64, por considerar que los motivos del contrato ya no son re-
levantes en un código en el que el contrato se ha objetivado, salvo que
se conviertan en una condición –suspensiva o resolutoria– expresamente
contemplada en el contrato65; sin embargo, en la actualidad se ha optado
por la solución opuesta, acudiendo a la cláusula general de la buena fe en
la interpretación y en la ejecución del contrato. Concretamente se consi-
dera que el evento sobrevenido ha producido una alteración funcional de
la causa del contrato, que ya no justifica el intercambio de prestaciones
contractuales –como en el caso de la excesiva onerosidad sobrevenida–,
pues dicha circunstancia ya no permite que las prestaciones respectivas se
consideren equivalentes. A ella se recurre tanto para negarse a la ejecución
de la prestación cuanto para reclamar la prestación ya realizada. En reali-
dad, en la presuposición se pueden distinguir dos situaciones diferentes:
la primera hace referencia a una situación falsamente presupuesta como
existente en el momento de la conclusión del contrato; mientras que la se-
gunda se refiere a la ulterior modificación de la situación originariamente
presupuesta. En el primer caso el contrato sería nulo, por falta de causa
(64) B. Windscheid, Die Lehre des Römischen Rechts von der Voraussetzung, Düsseldorf,
Buddeus, 1850, passim.
(65) La teoría de la presuposición evolucionó hacia postulados más objetivos con
la teoría de la base del negocio (Geschäftsgrundlage) de Oertmann, vid. P. Oertmann, Die
Geschäftsgrundlage ein neuer Rechtsbegrieff, Leipzig/Erlangen, Scholl, 1921, passim.
(párrafo segundo del art. 1418 C.c.), no pudiendo asumir la función eco-
nómico-social que le es propia66; en el segundo caso se está ante un vicio
funcional que justifica la resolución67.
Ambos supuestos, utilizados indistintamente por la jurisprudencia ac-
tual, han sido netamente diferenciados en el sentido de considerar que
la causa abstracta, elemento esencial del tipo contractual, constituye el
parámetro para evaluar la adecuación al fin previsto por el legislador y,
por tanto, para declarar la nulidad del contrato por falta de un elemento
esencial. Aquí la causa se identifica con la función abstractamente asignada
por el legislador a un determinado esquema negocial, orientado a cumplir
determinados resultados económico-patrimoniales y sólo desde este punto
de vista, la causa puede servir de instrumento de control de la actividad ne-
gocial de los particulares, con objeto de valorar su compatibilidad con los
principios fundamentales, especialmente de rango constitucional. Sin em-
bargo la causa concreta o sustento finalista de un concreto contrato, asu-
me una relevancia sustancial, determinando el conjunto de prestaciones
derivadas de un contrato e identificando con claridad el propósito último,
objetivo, de la negociación, justificando la eficacia del contrato y la atribu-
ción patrimonial que tiene lugar en la fase ejecutiva del mismo, por lo que
su ausencia se sanciona con la resolución del contrato. Sólo en esta segun-
da dimensión de la causa pueden alcanzar relevancia los motivos, aunque
objetivados en el contenido del contrato o las circunstancias fácticas que
constituyen la razón última del concreto contrato u operación negocial.
De esta manera se consigue la superación de la tradicional contraposición
entre teoría subjetivista y teoría objetivista de la causa, reconduciéndolas a
dos distintos enfoques de un mismo problema que constituyen dos ámbitos
distintos en los que incide un mismo concepto: el primero referido al con-
trato como hecho jurídico y el segundo al contrato como autorregulación
privada68.
29. Como ocurría con la nulidad, la equidad intervenía en el pasado
sólo en casos excepcionales, mientras que en la actualidad con frecuencia
los tribunales recurren a la facultad que le atribuye el art. 1384 C.c. para re-
ducir la cláusula penal excesiva69. Igualmente vienen utilizando la buena
fe, más allá de su consideración como criterio de interpretación contenido
en el art. 1366 C.c., para imponer a las partes obligaciones de comporta-
miento en la formación del contrato (art. 1337 C.c.) y declarar nulas las
(66) L. Faltoni, «L’Assenza della tendeziale equivalenza tre le prestazioni come

mancanza della causa contrattuale», La nuova giurisprudenza civile commentata, 7-8/2011, pp.
10787 y ss.
(67) F. Galgano, Trattato..., op. cit., pp. 639-645; E. Ferrante, «Causa concreta ed
imposibilità della prestazione nei contratti di scambio», Contratto e impresa, 1/2009, pp. 151
y ss.
(68) U. La Porta, Il problema della causa del contratto. I. La causa ed il trasferimento dei
diritti, Turín, Giappichelli, 2000, pp. 38-50.
(69) M. Mattioni, «Sul ruolo della equità come fonte del diritto dei contratti», Rivis-
ta di Diritto civile, 3/2014, pp. 10567 y ss.
cláusulas que contradicen este principio70; así como en la ejecución del

contrato (art. 1375 C.c.), para imponer a las partes deberes más allá de los
pactados por ellas – vid. infra–71.
3. Las fuentes de integración del contrato con especial

referencia a la equidad y a la buena fe
30. Después de todo lo dicho es evidente que en el Derecho italiano la
voluntad de las partes constituye tan solo una de las fuentes de regulación
del contrato. En efecto, como establece el art. 1374 C.c., el contrato obliga
a las partes no sólo en cuanto a lo que en el mismo se expresa, sino también
a todas las consecuencias que de él se derivan según la ley, o, en defecto, se-
gún los usos y la equidad. Ley, usos y equidad constituyen en el Codice civile
de 1942 fuentes autónomas de regulación contractual, cuya ignorancia no
excusa su cumplimiento y la voluntad de las partes debe quedar sometida
a las mismas. Así ocurre, por lo que se refiere a la ley, con las normas im-
perativas. Los usos y la equidad tienen carácter supletorio respecto a la ley.
El Codice civile hace referencia, con carácter general, entre las fuentes
del Derecho, a los usos o costumbres vigentes, en materias no reguladas
por la ley y en las materias por esta reguladas, sólo en la medida en que es-
tén reclamados expresamente (art. 8), si bien la Corte du Cassazione ha con-
siderado que el art. 1374 se refiere a los no regulados por la ley, pues estos
últimos integran la misma y tienen valor de ley72. En cuanto a la equidad, la
doctrina distingue entre equidad integrativa, que tiene carácter supletorio
respecto a la voluntad de las partes y la equidad correctiva, mediante la que
el legislador atribuye al juez el poder de derogarla73.
31. La equidad integrativa tiene lugar cuando el legislador permite al
juez completar el contenido del contrato. Así el párrafo segundo del art.
1349 C.c. faculta al juez para determinar el objeto del contrato en sustitu-
ción del tercero designado por las partes – obligado a proceder de forma
(70) G. Facci, «La nullità virtuale del contratto e la violazione del principio di buona
fede», Contratto e Impresa, 6/2012, pp. 1415 y ss.; C. Miriello, «La buona fede oltre l’auto-
nomia contrattuale: verso un nuovo concetto di nullità?», Contratto e impresa, 2/2008, pp.
284 y ss.; en contra G. D’amico, «Regole di validità e regole di comportamento nella forma-
zione del contratto», Rivista di diritto civile, 1/2000, pp. 10037 y ss.; A. Gnani, «Contrarietà
a buona fede e invalidità del contratto: spunti riconstruttivi», Rivista di diritto civile 4/2009,
pp. 20435 y ss.
(71) R. G. Piscitelli, «Esecuzione del contratto secondo buona fede e comportamen-
ti processuali delle parti», I contratti, 4/2003, pp. 342 y ss.
(72) Distintos a los usos normativos, que el legislador italiano incluye entre las fuen-
tes de integración del contrato en el art. 1374, son las cláusulas de uso usos o prácticas con-
tractuales de un determinado sector o un determinado lugar, que se consideran incluidos
en el contrato, si no resulta que no han sido queridos por las partes (art. 1340). Éstas, a
diferencia de los usos normativos, prevalecen sobre las normas legales dispositivas (Cass.
1965, n. 109). Sin embargo, no siempre resulta fácil distinguirlos.
(73) F. Galgano, Trattato..., op. cit., p, 198-200.
equitativa–, cuando lo haya omitido o lo haya determinado de forma mani-

fiestamente errónea; por su parte el art. 1526 C.c. le permite la atribución
de una compensación equitativa o una reducción de la indemnización pac-
tada en caso de resolución de la venta a plazos. En la equidad integrativa
también se incluyen los supuestos en los que el legislador, aún sin mencio-
nar la equidad, atribuye al juez la tarea de integrar el contrato (art. 1183
C.c., para la fijación del plazo de cumplimiento; apartado segundo del art.
1331, para la fijación del plazo para el ejercicio de la opción). En todos
estos casos el juez verifica la regularidad formal del contrato en atención
a los criterios de mercado, no su regularidad material; la intervención ju-
dicial no reduce la autonomía contractual; la primera comienza donde
termina la segunda74.
32. Distinta de la equidad integrativa es la equidad correctiva, esta últi-

ma tiene lugar cuando el juez modifica los términos del acuerdo, porque
este sea inicuo. En este sentido podría incluirse el mismo art. 1349 C.c. al
permitir que el juez determine el objeto del contrato en sustitución del ter-
cero cuando este último lo haya determinado de forma manifiestamente
inicua. El ejemplo más significativo de este tipo de equidad es la reducción
de la cláusula penal en caso de incumplimiento contractual o de demo-
ra en el cumplimiento, cuando se considere manifiestamente excesiva, en
atención al interés que el acreedor hubiera tenido en el cumplimiento, es
decir, cuando altere de modo manifiesto el equilibrio de las prestaciones
del contrato (art. 1384 C.c.). La Corte di Cassazione ha establecido la apre-
ciación de oficio del exceso, de su reducción según equidad y sanciona con
pena de nulidad la cláusula que excluye la reducción de la penal excesiva75.
La apreciación de oficio presupone la nulidad de la penal (el art. 1421 C.c.
admite la apreciación de oficio de la nulidad), lo que deriva del presupues-
to de que el art. 1384 C.c. contiene una norma imperativa implícita, que
impone la necesaria proporcionalidad entre las prestaciones contractuales,
cuya violación convierte en nula la cláusula, en virtud del párrafo primero
del art. 1418 C.c.76. Se trata de una nulidad parcial: la cláusula es nula en
(74) F. Galgano, Trattato..., op. cit., p. 200; S. Marullo di Condojanni, op cit., pp.
20191 y ss.
(75) Sentencia de la Corte di Cassazione, Sezzioni Unite, n.º 18128/ 2005, comentada,
entre otros, por S. Marullo di Condojanni, op cit., pp. 20191 y ss.; V. Pescatore, «Riduzio-
ne d’ufficio della penale e ordine pubblico económico», Obbligazioni e contratti, 5/2006,
pp. 415 y ss.; Ch. Medici, «La riductibilità ex officio della clausola penale manifestamente
eccessiva», Danno e responsabilità, 4/2006, pp. 411 y ss.; igualmente sentencia de la Corte di
Cassazione de 28 de septiembre de 2006, n.º 21066, con nota de V. Pescatore, «Clausola
"di irriductibilità" de la penale ed estensione analogica dell’ art. 1384 c.c»., Obligazioni e
contratti, 11/2007, pp. 890-906; igualmente sobre la posible extensión del art. 1384 a los
supuestos de arras confirmatorias del art. 1385 C.c. vid. F.P. Patti, «Il controllo giudiziale
della caparra confirmatoria», Rivista di diritto civile, 3/2014, pp. 10685 y ss.
(76) Sobre las reticiencias a la llamada «nulidad virtual» o no prevista expresamente
en la ley, vid., entre otros, U. Salanitro, «Squilibrio contrattual e tecniche rimediali tra
diritto privato e diritto del lavoro», I contratti, 5/2012, pp. 403 y ss.; P. Sclesinger, «L’auto-
nomia privata e i suoi limiti», Giurisprudenza italiana, 1/1999.
cuanto exceda de dicho equilibrio. En cambio, en el caso de los contratos

de consumidores la cláusula penal excesiva, apreciable también de oficio,
se sanciona por entero con nulidad de protección (arts. 33, párrafo segun-
do, letra f y art. 36 C.cons.)77.
33. El art. 1375 C.c. ha sido tradicionalmente considerado desvinculado
del art. 1374, en el sentido de que la buena fe no formaba parte de las fuen-
tes de integración del contrato, sino tan solo constituía una norma de va-
loración de conductas. Esa consideración ha cambiado y en la actualidad,
la buena fe constituye también una fuente de integración del contrato, en
el sentido de que las partes tienen que acomodar sus comportamientos no
sólo a lo establecido en la ley, los usos y la equidad, sino también a la buena
fe. A esta deben conformarse las partes desde los tratos preliminares hasta
la ejecución, pasando por la interpretación del mismo78.
En efecto, en el Codice civile se contienen un conjunto de normas que
formulan un criterio general de comportamiento de las partes del contrato
mediante el criterio de la buena fe. Buena fe en las negociaciones y en la
celebración del contrato (art. 1337 C.c.), buena fe durante la pendencia de
la condición suspensiva o resolutoria a la que eventualmente pueda quedar
sometido el contrato (art. 1358 C.c.), buena fe en la interpretación del
contrato (art. 1366 C.c.), buena fe en la ejecución del contrato (art. 1375
C.c.), en fin, buena fe al oponer la excepción de incumplimiento (párrafo
segundo del art. 1460 C.c.). Se trata de una obligación ex lege, un deber
general y objetivo, correlativo al deber de corrección (correttezza) que exige
a acreedor y deudor el art. 1175 C.c.79. Como considera la jurisprudencia,
su violación constituye por sí misma incumplimiento y genera responsa-
bilidad contractual, sin que se exija el propósito doloso de ocasionar un
perjuicio a la otra parte80.
La corrección y la lealtad contractuales constituyen reglas consuetudi-
narias y se corresponden con el comportamiento de una parte contratante
con una diligencia media, teniendo en cuenta el nivel medio de corrección
del sector socio-económico considerado. Estos criterios constituyen pará-
metros a tener en cuenta por el juez al que corresponda, en un caso con-
creto, determinar si un comportamiento es o no conforme a la buena fe.
La buena fe permite así que el juez en la tarea de aplicación –en sentido
amplio– de la ley, realice una auténtica función de creación jurídica, de un
(77) F. Galgano, Trattato, op. cit., pp. 201 y 202.

(78) F. D. Busnelli, «Note in tema di buona fede ed equità», Rivista di diritto civile,
5/2001, pp. 10537 y ss.; C. Miriello, «La buona fede», op. cit., pp. 284 y ss.; en contra de
esta tendencia jurisprudencial, por entender que la buena fe interpretativa no permite
«reescribir» el contrato, vid. F. Sangermano, «Il controllo giudiziale dell’ equilibrio delle
prestazioni contrattuali tra apparente interpretazione correttiva e reale integrazione del
atto di autonomía privata», La nuova giurisprudenza civile commetata, 12/2015, pp. 20758 y ss.
(79) V. Carbone, op. cit., p. 153.
(80) Sentencias de la Corte di Cassazione de 28 de septiembre de 2005, n.º 19024 y
de 19 de diciembre de 2007, n.º 26725 y, recientemente, sentencia del Tribunal de Torre
Annunziata, n.º 186, de 10 de enero de 2014.
Derecho jurisprudencial, mediante las normas habilitantes que constituyen

las cláusulas generales, equiparable a la razonabilidad del common law81.
34. En el desenvolvimiento de las negociaciones y en la formación del
contrato la buena fe se concreta especialmente en el deber de información,
cuya violación supone un incumplimiento precontractual, incluso puede
dar lugar a la anulabilidad del contrato que finalmente pudiera concluir-
se, por dolo omisivo82. Aunque su naturaleza es controvertida, prevalece
la tesis jurisprudencial de la naturaleza extracontractual o aquiliana, del
art. 2947 del Codice civile, que regula la prescripción de la acción por daño,
porque para la jurisprudencia sólo debe considerarse responsabilidad con-
tractual la que deriva del incumplimiento de un contrato ya celebrado; sin
embargo la doctrina no tiene tanto inconveniente en considerarlos como
supuestos de responsabilidad contractual.
El Derecho romano clásico sólo conocía dos fuentes de las obligaciones:
el contrato y el hecho ilícito. El resto de las fuentes de las obligaciones se
recondujeron al esquema clásico de las Instituciones de Gayo y se subsumie-
ron, a partir del Derecho justinianeo, en las sub-categorías de cuasicontratos
y cuasidelitos, clasificación que pasó a los códigos decimonónicos, incluido
el Codice civile de 1865, heredero en este sentido del Code Napoléon. Sin em-
bargo, el Codice civile de 1942 adoptó en esta materia el modelo del BGB,
introduciendo el Libro IV de las obligaciones, con un Título primero deno-
minado «Delle obligazioni in genere», destinado a ser aplicado indistintamente
a todas las obligaciones, ya deriven del contrato, de un hecho ilícito o, por
último, «da ogni altro atto, o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento
giuridico» (art. 1173 C.c.)83.
En cualquier caso, la responsabilidad derivada del art. 1218 C.c. es una
responsabilidad que nace de la violación del deber de buena fe, impues-
(81) Vid., entre otros, P. Gallo, «Buona fede», op. cit., p. 10239; idem, Tratatto del con-
tratto, vol. II, Turín, UTET, 2010, p. 1376, donde explica cómo las cláusulas generales y,
entre ellas, la buena fe, cuyo uso había estado relegado en las primeras décadas de vigencia
del Codice civile de 1942, han alcanzado gran protagonismo jurisprudencial en los últimos
tiempos; A. D’angelo, Il contratto in generale. La buona fede. Tratatto di diritto privato, (dir.
M. Bessone), vol. XIII, Tomo IV, Turín, Giappichelli, 2004, p. 33; L. Nanni, La buona fede
contrattuale, Padua, Cedam, 1988, passim; A. Ricci, La ragionevolezza nel diritto privato, Padua,
Cedam, 2007; F. Galgano, Trattato..., op. cit., p. 649; S. Troiano, «I riferimenti alla ragione-
volezza nel diritto dei contratti: una prima classificazione», Obbligazioni e contratti, 3/2006,
pp. 200 y ss.; idem, «"Ragionevolezza" e concetti affini: il confronto con diligenza, buona
fede ed equità», Obbligazioni e contratti, 8-9/2006, pp. 679 y ss.; V. Carbone, op. cit., p. 153;
sobre la distinción entre buena fe, equidad y razonabilidad, vid. F. D. Busnelli, «Note in
tema...», op. cit. pp. 10537 y ss.
(82) F. Romeo, «Dovere di informazione e responsabilità precontrattuale: dalle
clausole generali alla procedimentalizzazione della informazione», La responsabilità civile,
3/2012, pp. 173 y ss.; P. Gallo, «Asimmetrie informative e doveri di informazione», Rivista
di diritto civile, 5/2007, pp. 10641 y ss.; M. C. Perchinunno, «Informazione e giusto prezzo:
tutela del consumatore e tutela del mercato», Contratto e impresa, 6/2012, pp. 1550 y ss.; F.
Prosperi, «Violazione degli obblighi di informazione nei servizi di investimento e rimedi
contrattuali (a propósito di Cass.Sez. Un., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725)», Contratto
e impresa, 4-5/2008, pp. 936 y ss.
(83) F. Galgano, Tratatto..., op. cit., p. 654.
to por el art. 1337 C.c. a las partes de una negociación precontractual,

en el contexto del equilibrio entre los principio de libertad contractual
y del respeto a las legítimas expectativas de la contraparte. Distinto es el
supuesto en que las negociaciones han estado precedidas de un pactum de
tractando, que es ya un contrato en sí mismo considerado, donde la ruptura
injustificada de las negociaciones constituye un auténtico incumplimiento
contractual84.
Aunque tradicionalmente se había considerado como supuesto típico
de responsabilidad precontractual el abandono injustificado de las nego-
ciaciones, limitando el ámbito de aplicación del art. 1337 C.c., posterior-
mente ha ido ampliándose progresivamente sobre la exclusiva base de la
violación del deber de buena fe, hasta alcanzar una valoración completa
de los comportamientos de las partes, para terminar dando relevancia, in-
cluso, a la mera conducta omisiva, por violación del deber de información,
concreción de aquél. Un supuesto específico de esta responsabilidad pre-
contractual es el contemplado en el art. 1338 C.c, en virtud del cual la
parte que conociendo o debiendo conocer la existencia de una causa de
invalidez del contrato, no la da a conocer, deberá resarcir el daño ocasiona-
do a la otra parte que ha confiado, sin culpa, en la validez del contrato85.
Una aplicación particular de la exigencia de la buena fe en la formación
del contrato la encontramos en el art 36 (en relación con el 33) C.cons.,-
que, como ya ha sido señalado supra, declara nula la cláusula impuesta por
el profesional que determina un significativo desequilibrio de derechos
y obligaciones derivados del contrato. Este precepto ha sido considerado
una concreción de la regla contenida en los arts. 1418 y 1419 C.c., según la
cual son nulos los contratos o las cláusulas contrarios a las normas impera-
tivas, entendiéndose por tal el art. 1337 C.c., que consagra la obligación de
las partes de comportarse conforme a la buena fe en las negociaciones y en
la formación del contrato. Por aplicación de este principio la jurispruden-
cia ha declarado la nulidad de la cláusula de inversión del riesgo entre las
partes del contrato de leasing86.
(84) P. Gallo, «Buona fede...», op. cit., pp. 10239 y ss.; A. Riccio, «Culpa in contra-
hendo e pactum de tractando: rimedio risarcitorio contro l’ingustizia, contrattuale», Contra-
tto e impresa, 6/2006, pp. 1448 y ss.; F. Galgano, Tratatto..., op. cit., p. 655.
(85) F. Galgano, Tratatto..., op. cit., pp. 656 y ss.; V. Montani, «Responsabilità precon-
trattuale e abbandono injustificato delle trattative: un rapporto da genus a species», Danno
e responsabilità, 11/2012, pp. 1103 y ss.
(86) Sentencia de la Corte di Cassazione, sección I, de 24 de septiembre de 1999, n.º
10511, publicada en Il Corriere giuridico, 2000, pp. 68 y ss.; comentada por F. Galgano,
«L’eficacia vincolante del precedente», Contratto e Impresa, 1999, pp. 895 y ss.; más reciente
véase la sentencia de la Corte di Cassazione (civil), sección III, de 19 de febrero de 2008, n.º
4235, con nota de T. Gasparro, «In tema de leasing finanziario e di inversione del rischio
contrattuale», Giurisprudenza italiana, 7/2009; I. L. Nocera, «Collegamento negoziale, cau-
sa concreta e clausola di traslazione del rischio: la giustizia contrattuale incontra il leasing»,
La nuova giurisprudenza civile commentata, 3/2008, pp. 10256 y ss. A favor de la nulidad relati-
va de protección y aplicación más allá de las normas sectoriales, por considerar el art. 1337
C.c. una norma imperativa, expresión del orden público económico, superando la tradicio-
35. La norma que obliga a las partes a ejecutarlo conforme a la buena fe

(art. 1375 C.c.) en Derecho italiano integra el contenido legal del contra-
to, pues en virtud del art. 1374C.c., el contrato obliga a las partes no sólo a
cuanto en él se expresa, sino también a todas las consecuencias que de él
derivan según la ley, o en defecto, según los usos y la equidad, por lo que
doctrina y jurisprudencia consideran de forma unánime que la violación
de este deber constituye un incumplimiento contractual87, pudiendo ins-
tarse la resolución del contrato por incumplimiento. Como ya se analizó
supra, son expresiones legales de este deber, la obligación de comportarse
conforme a la buena fe pendiente una condición suspensiva o resolutoria,
en virtud del art. 1358 C.c., o la buena fe en la alegación de la excepción
de incumplimiento (párrafo segundo del art. 1460 C.c.).
Junto a ellas, la jurisprudencia ha considerado que la buena fe en la
ejecución del contrato supone el deber de cada parte de realizar el interés
contractual de la otra o, al menos, de no ocasionarle daño, incluido el
cumplimiento de obligaciones no previstas en la ley o en el contrato: como
informar sobre las circunstancias sobrevenidas que la otra parte no esté en
situación de conocer; el deber de renegociación contractual en el caso de
los contratos de ejecución diferida, como alternativa al remedio de la re-
solución por excesiva onerosidad – vid. infra–; por ello la violación de este
deber puede ser considerado abuso de derecho, cuando una de las partes
ejercita frente a la otra los derechos que derivan de la ley o del contrato
de modo irrespetuoso con el deber de corrección y buena fe, con un des-
proporcionado e injustificado sacrificio de la contraparte, con objeto de
conseguir fines distintos a aquellos para los que le fueron conferidas sus
facultades; en cuyo caso se atribuye al juez la facultad de declarar ineficaces
tales actos o condenar a resarcir el daño88.
nal distinción entre normas de validez y normas de comportamiento, vid., F. Scaglione,

«Buona fede in contraendo e ordine publico economico nel sistema del diritto privato
del mercato», Giurisprudenza italiana, 1/2008. Sin embargo no toda la doctrina comparte
esta interpretación, entendiendo algunos que las normas que declaran nulas las cláusulas
contrarias a la buena fe, contenidas especialmente en normas especiales de trasposición de
directivas de la UE, no son extensibles con carácter general a los contratos contenidos en
el Codice civile, en el que la violación del deber de buena fe se considera un incumplimien-
to contractual. Esta doctrina sigue la distinción tradicional entre normas de validez del
contrato y normas de comportamiento, considerando que sólo la violación de las primeras
comporta, como regla general, la nulidad del contrato, a la que hace referencia el art. 1418
C.c., mientras que las segundas dan lugar a responsabilidad contractual y, excepcionalmen-
te, a nulidad, pero no del párrafo primero, sino del tercero del art. 1418 C.c (el contrato es
también nulo en los otros casos establecidos en la ley); en el mismo sentido se pronuncian
las sentencias de la Corte di Cassazione de 28 de septiembre de 2005, n.º 19024 y de 19 de
diciembre de 2007, n.º 26725; vid. C. Miriello, «La buona fede...», op. cit., pp. 284 y ss.
(87) N.A. Vecchio, «La risoluzione per inadempimento nel contratto sospensivamen-
te condizionato –Il commento», I contratti, 3/2015, pp. 270 y ss.; L. Nanni, op. cit. p. 324; V.
Carbone, op. cit. p. 153; P. Gallo, «Buona fede...» op. cit., p. 10239.
(88) F. Galgano, Trattato..., op. cit., pp. 647-670; idem, «Qui suo iure abutitur nemi-
nem laedit?», Contratto e impresa, 2011, pp. 311 y ss.; sobre la evolución histórica en la tradi-
ción jurídica italiana y la configuración actual del abuso del derecho, vid. M. Barcellona,
«L’abuso del diritto: dalla funzione sociale alla regolazione teleologicamente orientata del
El leading case de abuso de derecho fue resuelto por sentencia n.º 3775
de la Corte di Cassazione, sección I, de 20 de abril de 1994, conocido como
caso Fiuggi: el Ayuntamiento de Fiuggi había concedido a una sociedad
la gestión de los manantiales, previendo que el canon se estableciera en
función del precio de venta de las botellas de agua mineral. Sin embargo,
la sociedad consiguió, durante el período de tiempo que duró la concesión,
mantener fijo el precio no obstante la creciente inflación, vendiendo las bo-
tellas a una sociedad controlada, destinada a revenderlas a un mayor precio,
evitando así se le subiera el canon de concesión. La Corte di Cassazione lo ca-
lificó como una violación del art. 1375 C.c. y, por tanto, un incumplimiento
contractual, que permitía la resolución del contrato; considerando que el
modo en que la sociedad había fijado el precio de venta de las botellas cons-
tituía un auténtico abuso del derecho, pues lo había hecho perjudicando
los intereses de la contraparte del contrato89.
4. Interpretación del contrato y buena fe

36. El capítulo IV del Codice civile se dedica a la interpretación del con-
trato. Los criterios utilizados son de dos tipos: unos se consideran subje-
tivos, por remitirse a la común intención de las partes (arts. 1362-1365) y
otros, sin embargo, objetivos, por hacerlo a la buena fe o a otros elementos
objetivos del contrato (art. 1366-1370). En primer lugar, el art. 1362 C.c.
en su párrafo primero comienza estableciendo que en la interpretación del
contrato se debe indagar cuál haya sido la común intención de las partes y
no limitarse al sentido literal de las palabras. La interpretación que hace la
Corte di Cassazione de dicho artículo dista de ser unívoca, pues en ocasiones
ha entendido que se debe excluir la búsqueda de la común intención de
las partes cuando el sentido literal de las palabras es unívoco («in claris non
fit interpretatio»); mientras que en otras, y de forma más coherente con el
mandato contenido en el párrafo primero del art. 1362 C.c., ha considera-
do que en ningún caso el juez puede prescindir de la búsqueda de dicha
intención, para lo que se debe acudir, en primer lugar, al sentido lógico-li-
teral de las palabras; pero en caso de no coincidir, ¿cómo descubrir más
allá de las palabras, la real intención de las partes?
La ley ofrece algunos criterios; según el primero de ellos, contenido en
el párrafo segundo del art. 1362 C.c., se deberá valorar el comportamiento
en su conjunto, incluido el posterior a la conclusión del contrato: ello in-
cluye también el anterior, el tenido por las partes en los tratos preliminares
traffico giuridico», Rivista di diritto civile, 2/2014, pp. 10467 y ss.; G. Barillà, «Mancata
consegna del bene da parte del fornitore e violazione del dovere di cooperazione dell’utili-
zatore», I Contratti, 5/2013, pp. 463 y ss.; C. Scognamiglio, «L’abuso del diritto», I contratti,
1/2012, pp. 5 y ss., donde considera el abuso del derecho como cláusula general, con fun-
ción de control de la razonabilidad en el ejercicio de los derechos; distinguiéndola de la
buena fe, entendida como cláusula general de control de los comportamientos de las partes
desde el deber de lealtad y solidaridad.
(89) Nota de V. Carbone, «La buona fede come regola di governo della discreziona-
lità contrattuale...», Il Corriere Giuridico 1994, pp. 566 y ss.
o en el contrato preliminar, pero también posteriormente, en el momento

de la ejecución del contrato. El art. 1363 C.c. incluye un segundo criterio
subjetivo al establecer que las cláusulas del contrato deben interpretarse
en su conjunto.
El art. 1366 C.c. establece que el contrato deberá ser interpretado con-
forme a la buena fe; como ya ha sido analizado esta, en el Derecho italia-
no, se reconduce a criterios de corrección y lealtad entre las partes y se
considera un criterio de interpretación objetivo o intermedio90. Otro de
los criterios objetivos es el contenido en el art. 1367 C.c., que responde
al principio de conservación del contrato, en virtud del cual, el contrato
y cada una de las cláusulas deben interpretarse en el sentido que les atri-
buya algún efecto, y no en el sentido en que serían ineficaces. El art. 1368
C.c., párrafo primero, añade otro criterio objetivo en virtud del cual, las
cláusulas ambiguas deben interpretarse según los usos, entendidos como
prácticas contractuales del lugar, aunque su párrafo segundo señala que
en caso de que una de las partes sea un empresario, habrá de estarse a los
usos del lugar donde se encuentre la empresa. Sin embargo, las cláusulas
insertas en las condiciones generales de los contratos, en caso de duda, se
interpretan en el sentido más favorable a la parte débil (art. 1370 C.c.).
Este artículo encuentra su correlativo en párrafo segundo del art. 35 C.
cons., en virtud del cual, en el contrato entre consumidor y empresario, en
caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalece la interpretación
más favorable al consumidor91. El Codice civile también hace referencia, en-
tre los criterios objetivos, a la función económico-social del contrato, es
decir, a la causa. Así, el art. 1369 establece que las expresiones que pueden
tener más de un sentido, en caso de duda, deben interpretarse según la na-
turaleza y el objeto del contrato. Finalmente el art. 1371 C.c. establece que
si, a pesar de haber aplicado las reglas anteriores, el contrato sigue sin ser
claro, debe ser entendido en el sentido menos gravoso para el obligado en
los contratos a título gratuito, mientras que los contratos a título oneroso
deben interpretarse en el sentido que mejor garantice el equilibrio de los
intereses de las partes.
Pero ¿cuál es la relación entre los criterios subjetivos y objetivos seña-

lados, qué jerarquía existe entre ellos y cómo deben aplicarse a un caso
concreto? En este sentido se ha señalado que el art. 1366 del Codice civile no
sujeta la aplicación del criterio de la buena fe a situaciones de ambigüedad
u oscuridad del contrato (art. 1371 C.c.), pudiendo servir de criterio de
interpretación correctiva en los casos en que no existan dudas interpreta-
tivas, cuando la voluntad de las partes sea inequívoca. Es decir, la cláusula
(90) F. Sangermano, L’interpretazione del contratto. Profili dottrinali e giurisprudenziali,

Milán, Giuffrè, 2007, pp. 73-213.
(91) S. Pagliantini, «L’interpretazione più favorevole per il consumatore ed i poteri
del giudice», Rivista di diritto civile, 3/2012, pp. 20291 y ss.
general de la buena fe ha llegado a ser criterio principal –no solo subsidia-

rio– de interpretación del contrato92.
Como establece la sentencia de la Corte di Cassazione n.º 805, de 25 de
enero de 2000, «el principio de buena fe puede justificar la atribución a
una concreta cláusula contractual de un significado no coincidente con el
expresado en su formulación literal, que no asume nunca carácter decisivo,
desde el momento en que a cada cláusula se le debe atribuir "el sentido que
resulte del conjunto del acto"»93.
5. Formación y validez del contrato

37. El Capítulo II del Libro IV del Codice civile, titulado «De los requisitos
del contrato», se inicia con el art. 1325, que establece cuatro requisitos: el
acuerdo de las partes; la causa, el objeto y la forma, esta última en los casos
prescritos por la ley bajo pena de nulidad.
A. El acuerdo de las partes

38. El acuerdo de las partes, regulado en la Sección primera del Capítu-
lo II del Libro IV del Codice civile (arts. 1326-1342) constituye el primer re-
quisito para la validez del contrato en el Derecho italiano. Es el encuentro
de las declaraciones de voluntad de los contratantes, de forma que el con-
trato sólo se considera perfeccionado si existe una total coincidencia entre
ellas, no siendo suficiente un acuerdo parcial. La aceptación no conforme
con la oferta se considera una nueva oferta (párrafo quinto del art. 1326
C.c.) y exige la aceptación del originario oferente. El acuerdo puede ser
expreso (por escrito, oralmente o mediante cualquier otro signo, como en
la subasta) o tácito, mediante un comportamiento concluyente. El acuerdo
puede tener lugar entre presentes o entre ausentes. En este último caso,
el Derecho italiano considera concluido el contrato cuando el proponente
recibe la noticia de la aceptación por la otra parte, aunque esta debe tener
lugar dentro del plazo establecido por el proponente o, en defecto, en un
plazo que pueda considerarse razonable según la naturaleza del negocio
o según los usos (párrafo segundo del art. 1326 C.c.); en la forma prevista
por el proponente, pues de no respetarse esta se entenderá una nueva
propuesta (párrafos cuarto y quinto del art. 1326 C.c.); la aceptación tardía
puede ser considerada válida y para ello se deberá dar aviso inmediatamen-
te a la otra parte (párrafo tercero del art. 1324 C.c.)94.
Con carácter general en el Derecho italiano la conclusión del contrato
se rige por el principio de la cognición. Éste exige que cada una de las
(92) P. Gallo, «La buona fede...», op. cit., pp. 10239 y ss.
(93) F. Galgano, Trattato..., op. cit., pp. 515-525; C. Gabbanelli, «Le parole conta-
no: l’importanza del significato letterale delle espressioni utilizzate dai contraenti nell’in-
terpretazione del contratto», Il Corriere giuridico, 10/2013, pp. 1227 y ss.
partes tenga conocimiento de la voluntad de la otra, lo que responde a las

necesidades de seguridad del tráfico95. Reglas especiales en este sentido
contiene la regulación de los contratos con obligaciones solo del propo-
nente, donde la propuesta es irrevocable en el momento en que llegue
al destinatario (art. 1333 C.c.) o contratos que admiten ejecución previa
a la aceptación (art. 1327 C.c.). El art. 1335 C.c. considera conocidas la
propuesta y la aceptación una vez lleguen a la dirección del destinatario,
salvo que este pruebe no haber tenido noticia, sin mediar culpa suya.
Hasta el momento en que el contrato no se considere perfeccionado, la
propuesta y la aceptación pueden ser revocadas por quienes las hayan
formulado. La propuesta puede ser revocada hasta que el contrato no se
haya perfeccionado (párrafo primero del art. 1328 C.c.), es decir, hasta
que al proponente no le llegue noticia de la aceptación, si se trata de
contratos sujetos a la regla general del art. 1326 C.c. y hasta que el desti-
natario no haya iniciado la ejecución si se trata de contratos sometidos a
ejecución antes de la respuesta del aceptante (art. 1327 C.c.)96. A su vez,
la aceptación es revocable mientras la revocación llegue a conocimiento
del proponente antes de la aceptación (párrafo segundo del art. 1328
C.c.). Distinta de la revocación es la retirada de la propuesta, pues a di-
ferencia de aquélla, esta última precede a la recepción de la propuesta y
sirve para advertir al destinatario de que no tenga en cuenta la propuesta
que aún no le ha llegado. La diferencia es importante pues la retirada
hace decaer también una propuesta declarada irrevocable en virtud del
art. 1329 C.c.97.
B. La causa
39. El segundo requisito de validez del contrato en el Derecho italia-
no, en virtud del art. 1325 C.c. lo constituye la causa. Al ser el italiano
un sistema causal, no son admisibles los contratos abstractos, es decir,
con ausencia de causa, vinculantes por la sola voluntad de las partes. En
principio, por influencia del pensamiento de Betti en el Codice civile de
1942 – vid. supra–, en los primeros años de vigencia del mismo, la causa
se consideró la función económico-social que caracterizaba cada tipo
negocial; sin embargo, esa definición, adscrita a las teorías objetivas de
la causa, resultó ser demasiado dirigista y controladora, por lo que, a
partir de la instauración de la República y de los valores de la libertad y
la democracia, fue abandonada; sustituida por una concepción más sub-
jetiva, se calificó como función económico-individual, como expresión
objetiva de los fines subjetivos perseguidos por las partes. Sin embargo,
la orientación individualista a la que respondía esta última noción ha
(95) Vid. Relazione..., op. cit., n. 70.

(96) Vid. sobre el carácter recepticio de la revocación de la propuesta R. Sacco, Il
contratto, Trattato di diritto civile, t.I 3.ª ed., (a cura di R. Sacco y G. De Nova), Turín, UTET
2004, p. 207.
provocado cierto rechazo y ha sido superada por el concepto de «causa

en concreto»98.
La distinción entre «causa en abstracto» (o función de cada determina-
do tipo de contrato) y «causa en concreto» (finalidad práctica perseguida
por las partes de un concreto contrato) ya aparecía en la Relazione al Re que
acompañaba al texto del Codice civile de 194299. A esta última hace referen-
cia la jurisprudencia actual para referirse a la proporcionalidad entre las
prestaciones –en los contrato sinalagmáticos–, entendida como función de
la específica negociación –más allá del tipo o modelo abstracto utilizado–,
o síntesis de los específicos intereses que ese concreto contrato está lla-
mado a realizar en relación con los medios utilizados para alcanzarlos: es
decir, el objetivo común a las partes de un contrato, más allá de los motivos
individuales de cada una100.
Por ello, de la causa deben distinguirse los motivos. La primera es la
función objetiva, única para ambas partes, siempre la misma para las partes
de un determinado tipo. Los segundos, en cambio, son las razones objetivas
que inducen a cada parte a contratar, estos son irrelevantes para el Derecho,
sólo adquieren relevancia en dos casos (motivos ilícitos y error de Derecho
sobre los motivos – vid. infra–).
40. En los contratos a título oneroso la causa se basa en un intercambio
de prestaciones, mientras que en los contratos a título gratuito la presta-
ción de una parte no encuentra su justificación en la contraprestación de
la otra. La causa de estos últimos es la liberalidad, que comparten con la
donación (del art. 769 C.c.), pero que, como tal, debe ser aceptada por
el donatario. En los primeros, el desequilibrio originario entre las pres-
taciones o incluso la falta de contraprestación –o su carácter meramente
simbólico– supone la falta de causa en concreto, es decir, de un conjunto
de intereses que puedan justificar el desplazamiento patrimonial, lo que se
sanciona con la pena de nulidad (párrafo segundo del art. 1418 C.c.), por
tratarse de lo que se denomina un defecto genético de la causa101.
(98) Sobre la adopción por parte de la Corte di Cassazione de la concepción de la causa

en concreto, que ya había sido la mantenida por la doctrina más autorizada, vid. F. Besozzi,
«La causa in concreto del contratto: un vero revirement?», I Contratti 11/2007, pp. 1007 y
ss.; por todos, vid. C. M. Bianca, «Causa concreta del contratto e diritto effettivo», Rivista
di diritto civile, 2/2014, pp. 10251 y ss.; R. Rolli, Causa in astratto e causa in concreto, Padua,
Cedam, 2008, passim, esp. pp. 66-75; idem, «Il rilacio della causa del contratto: la causa con-
creta», Contratto e impresa, 2/2007, pp. 416 y ss.
(99) N. 614: que servía como instrumento de control de la falta o de la ilicitud de la
causa, mediante la exigencia de adecuación de la causa concreta a la causa típica.
(100) Un análisis de la evolución de la causa en el Derecho y la doctrina italiana puede
verse en M. Barcellona, Della causa. Il contratto e la circoriclazione della ricchezza, Padua, Ce-
dam, 2015, passim; G. Sicchiero, «Tramonto della causa del contratto?», Contratto e impresa,
1/2003, pp. 10 y ss.; G. Ferri, «Tradizione e novità nella disciplina della causa del negozio
giuridico (dal Cod. Civ. 1865 al Cod. Civ. 1942)» Rivista del diritto commerciale, 1986, vol. 84,
pp. 127-147.
(101) S. Foti, «Squilibrio iniziale tra le prestazioni e nullità del contratto –Il commen-
to», I contratti, 6/2016, pp. 559 y ss.
41. Los contratos típicos, los previstos en la ley o en cualquier otra fuen-
te del Derecho objetivo, tienen una causa típica, es decir, justificada por el
Derecho objetivo y respecto de los mismos no se plantea el problema –ya
resuelto por el Derecho positivo– de determinar una función económi-
co-social; es decir, en los contratos típicos no cabe el problema de falta de
causa en abstracto. Si es posible que falte la causa en concreto: así si alguien
adquiere mediante venta algo que ya es suyo, por no saber en el momento
de la venta que la había heredado, la causa del tipo contractual pre-elegido
(el cambio de cosa por precio) no puede, en concreto, realizarse, porque
el comprador no recibe nada a cambio del precio, y el contrato, aunque
típico, será nulo por falta de causa. Igualmente ocurre con el contrato de
asesoramiento entre una persona física y una sociedad, si aquélla ya realiza-
ba esa actividad como administrador de la misma. En algunos casos será la
propia ley la que sancione con pena de nulidad la falta de causa (nulidad
de la novación por inexistencia de la obligación originaria, art. 1234)102.
En el caso de los contratos atípicos o innominados también es posible
la ausencia de causa en abstracto. En relación a estos el juez deberá deter-
minar, en aplicación del criterio del párrafo segundo del art. 1322 C.c., si
están «dirigidos a realizar intereses merecedores de tutela según el orde-
namiento jurídico», operación que en los contratos típicos realiza a priori
el propio legislador. De esta forma se produce un control judicial de la
propia autonomía contractual, un aspecto del ya referido «gobierno judi-
cial de la discrecionalidad contractual» – vid. supra–; un control positivo,
a diferencia del negativo referido en el art. 1343 C.c. sobre la causa ilícita
–vid. infra–, y podrá no considerarlos merecedores de tutela, aunque los
intereses de las partes sean lícitos. El juez, en todo caso, debe pronunciarse
sobre la «meritevolezza» de los intereses perseguidos teniendo presente las
normas que regulan casos similares o materias análogas o, en defecto, los
principios generales del ordenamiento jurídico (párrafo segundo del art.
12 C.c.)103.
Un supuesto de ausencia de causa en los contratos atípicos sería la ven-
ta de un bien respecto de la que no se prevé una contraprestación. No es
venta porque falta el precio, tampoco es donación porque el enajenante no
hace referencia a ella y porque entre los contratantes sólo hay una relación
comercial; se trata de un contrato atípico de transferencia de propiedad a
título gratuito, nulo por falta de causa: ningún interés merecedor de tutela
justifica, en ausencia de un espíritu de liberalidad, la transferencia del bien
a título gratuito104.

(103) F. Galgano, Trattato..., op. cit. pp. 258-263; sobre el concepto de «meritevolez-
za», introducido por primera vez en el Codice civile de 1942 por influencia del pensamiento
de Betti, su utilización e interpretación por la jurisprudencia y por la doctrina, vid. L.M.
Petrone, «L’utilizzo giurisprudenziale del concetto di "meritevolezza"», Obbligazioni e con-
tratti, 1/2006, pp. 50 y ss.
(104) Sobre la discutida naturaleza jurídica del negotium mixtum cum donatione vid. F.
Cerio «Congruità dello scambio e negotium mixtum cum donatione», I Contratti, 8-9, 2007, pp.
La sentencia de la Corte di Cassazione (civil), sección III, de 1.º de abril

de 2011, n.º 7557, haciendo referencia a la sentencia de la Corte di Cassa-
zione (civil), sección III, de 19 de junio de 2009, n.º 14343, ha considerado
que el juicio de «meritevolezza» de tutela de los intereses regulados con-
vencionalmente y la licitud de la causa, deben estar referidos a los valores
constitucionales, previstos como garantía de los específicos intereses per-
seguidos, en el «ordenamiento jurídico», a efectos de aplicar el párrafo
segundo del art. 1322 C.c.; concluyendo que los del caso concreto no son
merecedores de esa tutela por la indeterminación y la unilateralidad del
sacrificio impuesto a una de las partes, que suponen un desequilibrio con-
tractual inaceptable e incompatible con los parámetros constitucionales de
los arts. 2, 41, 42 y 44 de la Constitución italiana105.
C. El objeto
42. El objeto del contrato se regula en los arts. 1346 a 1349 C.c. En
virtud del art. 1346 el objeto debe ser posible, lícito, determinado o de-
terminable. Un objeto que no existe es imposible. Sin embargo puede ser
objeto del contrato una cosa futura si la ley no lo prohíbe (art. 1348 C.c.).
En el caso de venta de cosa futura, la propiedad será transferida cuando la
misma exista (art. 1472 C.c.): se trata del contrato sometido a condición
suspensiva o a término, que será válido si la prestación inicialmente impo-
sible deviene posible antes del cumplimiento de la condición o de la con-
clusión del término (art. 1347 C.c.). Además de la imposibilidad material
del objeto, existe la imposibilidad jurídica, cuando no se trata de un bien
en sentido jurídico, por ejemplo, las cosas no valorables económicamente
o sobre las que el hombre no puede disponer.
Por eso las donaciones de órganos no son donaciones en sentido ju-
rídico, porque sobre el propio cuerpo el hombre tiene un derecho de la
personalidad, no un derecho de naturaleza patrimonial. Lo mismo ocurre
con el derecho sobre la propia imagen. Se trata, en definitiva, de actos uni-
laterales de voluntad, siempre revocables –revocación sometida tan solo a
la obligación de indemnizar daños y perjuicios cuando sea claramente in-
justificada–, que pertenecen al ámbito del derecho de la personalidad, no
sometidos a las normas sobre los contratos106.
También son imposibles los objetos que la ley considera inalienables,

como los bienes demaniales. De la imposibilidad jurídica debe distinguir-
se la ilicitud del objeto, consistente en una prestación que la ley prohíbe
realizar107.
753 ss.
(105) Nota de A. M. Garofalo, «La causa del contratto tra meritevolezza degli inte-
ressi ed equilibrio dello scambio», Rivista di diritto civile, 6/2012, pp. 20553 y ss.
(106) F. Galgano, Trattato..., op. cit., p. 268.
(107) G. Gitti, «Problemi dell’ oggetto», Trattato del contratto (dir. V. Roppo), II. Rego-
lamento (acura di G. Vettori), Milán, Giuffrè, 2006, pp. 3-81, esp. pp. 75-81.
Por su parte, el objeto debe ser determinado o determinable, en el

sentido de que permita una segura identificación, en este último caso,
mediante criterios de determinación contenidos en el contrato o deduci-
bles del mismo, no así cuando las partes se refieren a un sucesivo acuerdo
para su determinación108. Sí permite la ley la remisión de la determina-
ción a un tercero, generalmente un experto, recibiendo el nombre de
arbitraje (arbitraggio o arbitramento). El árbitro debe proceder a la deter-
minación del objeto mediante una evaluación justa (equo apprezzamento
o arbitrium boni viri); en caso de controversia, cabe impugnación judicial
por la parte que considere que aquélla ha sido «manifiestamente inicua o
errónea» (párrafo primero del art. 1349 C.c.), aunque las partes también
pueden confiar la determinación del objeto al mero arbitrio del tercero,
en cuyo caso sólo puede ser impugnada alegando su mala fe (párrafo se-
gundo del art. 1349 C.c.). En el primer caso será el juez quien determine
el objeto del contrato, mientras que el segundo caso supone la nulidad
del contrato (por falta de determinación del objeto), a menos que las
partes, de común acuerdo sustituyan al tercero por otro árbitro. Final-
mente el párrafo tercero del art. 1349 C.c., concluye con la obligación
del tercero de tener en cuenta, para la determinación de la prestación,
las condiciones generales de la producción a las cuales el contrato, even-
tualmente, haga referencia109.
D. La forma
43. El principio general del sistema contractual italiano es el de libertad
de forma, salvo las excepciones previstas por la ley. Este principio responde
a la necesidad de facilitar la circulación de la riqueza. Para que el contra-
to sea válido basta que las partes hayan manifestado su acuerdo ya sea de
forma expresa (oral o escrita) o de forma tácita. La forma escrita enten-
dida como requisito de validez en los contratos inmobiliarios se satisface,
con carácter general, con el otorgamiento del solo documento privado sin
autenticación; por lo que la escritura pública o la autenticación tan solo
sirven como medio de prueba (art. 2700 C.c.), así como documento inscri-
bible en los registros públicos (art. 2657 C.c.). Sólo en los casos en los que
la seguridad del tráfico lo exija, el legislador establece excepciones a ese
principio general, lo que ocurre en los contratos que tienen por objeto,
mediato o inmediato, un derecho real inmobiliario, así como los arrenda-
mientos de inmuebles por tiempo superior a nueve años, o en cualquier
otro caso establecido por la ley; esos contratos deben otorgarse en escritura
redactada por fedatario público (art. 2699 C.c.), o en documento privado,
autenticado por el mismo (art. 2703 C.c.) bajo pena de nulidad (art. 1350
C.c.); en esos casos se habla de forma solemne110. Igualmente se exige for-
(108) G. Gitti, «Problemi dell’ oggetto» op. cit., pp. 3-81, esp. pp. 19-34.
(109) G. Gitti, «Problemi dell’ oggetto», op. cit., pp. 3-81, esp. pp. 35-52.
(110) M. C. Andrini, «Forma contrattuale, formalismo negoziale e documentazione
informatica», Contratto e Impresa, 1/2001, pp. 134 y ss.
ma escrita bajo sanción de nulidad, que tiene por objeto la protección de

la parte débil, para celebrar contratos que contienen cláusulas abusivas
(art. 1341 C.c., y 35 C. cons.)111.
Cuando la ley exija forma escrita ad probationem (párrafo segundo del
art. 1888 C.c., para el contrato de seguro), si esta no se cumple, el contrato
sigue siendo válido y produce efectos, pero sólo podrá ser probado, en
defecto de forma escrita, mediante confesión judicial (art. 2730 y párrafo
segundo del art. 2735 C.c.) o juramento (art. 2739 C.c.), y sólo cabe la
prueba de testigos cuando la parte que pretenda probar su existencia haya
perdido, sin su culpa, el documento. La misma regla se aplica cuando la
forma escrita se exige ad solemnitaten (art. 2725 C.c.)112.
La forma del contrato no se puede confundir con la formalidad ulterior
a la conclusión del mismo consistente en su inscripción (trascrizione) en
registros públicos, prevista para los contratos inmobiliarios y para los con-
tratos que tienen por objeto bienes muebles registrables (buques, aerona-
ves, automóviles); esta formalidad cumple la función de dar publicidad al
contrato (arts. 2643 y 2683 C.c.). En ausencia de este requisito el contrato
es plenamente válido y eficaz entre las partes, pero sólo tras la inscripción
es oponible a terceros; de forma que si varias personas adquieren de un
mismo transmitente, mediante sucesivos contratos, la misma cosa mueble,
adquirirá la propiedad el primero que haya conseguido la posesión (art.
1155 C.c.); sin embargo, si la cosa es inmueble o mueble registrada, la
adquirirá en primer lugar el que primero haya inscrito la titularidad de la
misma (art. 2644 C.c.), lo que no excluye la acción de indemnización por
daños contra el adquirente de mala fe113.
6. Invalidez del contrato

44. Con carácter general puede decirse que el contrato es inválido, en
Derecho italiano, cuando entra en contradicción con una norma impera-
tiva. El legislador prevé dos tipos de invalidez: la nulidad y la anulabilidad.
Incluso, en determinadas ocasiones, ante la vulneración de una norma
imperativa prevé un tipo de sanción distinto a la invalidez. Para que un
contrato sea nulo no es necesario que así lo prevea el legislador, basta que
una norma imperativa sea violada; esta regla del Derecho italiano supera el
aforismo de la jurisprudencia francesa clásica «pas de nullitè sans texte». La
nulidad constituye la categoría general de la invalidez. La anulabilidad, en
cambio, tiene carácter especial y debe estar expresamente prevista en la ley
como sanción a la violación de una norma imperativa.
El párrafo primero del art. 1418 C.c. establece que el contrato es nulo
cuando es contrario a las normas imperativas, salvo que la ley disponga

otra cosa114. La ley establece otra cosa: a) cuando dispone expresamente

la anulabilidad del contrato: en los supuestos de la incapacidad de las par-
tes para contratar (arts. 1425 y 1426 C.c.); en los supuestos de vicios del
consentimiento (art. 1427-1440 C.c.); en caso de conflicto de intereses en-
tre representante y representado (arts. 1394 y 1395 C.c.); además de otras
específicas causas de anulabilidad previstas para determinados contratos
en particular; b) cuando prevé otros remedios a la contrariedad con las
normas imperativas, como la ineficacia del contrato (art. 11 R.D. Leg. n.º
228, de 18 de mayo de 2001) o sanciones administrativas, o la obligación
de remover la situación creada con la violación de las normas imperativas
(art. 2357C.c.).
A. Nulidad
45. El capítulo XI, del Título segundo, del Libro IV del Codice civile (arts.
1418-1424) se inicia con el art. 1418, cuyo párrafo segundo sanciona con
la nulidad del contrato la falta de uno de los requisitos indicados en el art.
1325 C.c. (acuerdo de las partes, causa, objeto y forma, cuando esta última
aparezca prescrita bajo pena de nulidad), la ilicitud de la causa, la ilicitud
de los motivos en el caso indicado en el art. 1345 C.c. y la falta en el objeto
de los requisitos establecidos en el art. 1346 C.c. (como ya se ha señalado,
el objeto debe ser posible, lícito, determinado o determinable). El contra-
to es nulo por falta del requisito del acuerdo de las partes cuando, a pesar
de la declaración emitida, falta la voluntad interna de las partes de produ-
cir efectos jurídicos, como ocurre en el caso de violencia física –distinta a
la violencia moral, que constituye un vicio del consentimiento que provoca
anulabilidad, como se verá infra–, o en los casos de falta absoluta de capaci-
dad de entender o de querer, provocados por un trastorno mental transito-
rio, procurado por la otra parte o por un tercero, con el consentimiento de
la otra parte. Diversos son los casos de divergencia entre voluntad interna
y declaración exterior: en estos el declarante quiere la declaración, pero
esta es formulada, por error, de modo que no corresponde con la voluntad
interna; se trata entonces de un vicio del consentimiento, causa de anula-
bilidad del contrato, como se analizará infra.
Conviene aquí destacar el concepto de contrato ilícito. Como señala
el art. 1418 C.c., directa o indirectamente, el contrato es nulo por ilicitud
de la causa, del objeto y de los motivos. El concepto de ilicitud expresa
una contrariedad con el ordenamiento jurídico más grave que la mera
contradicción con las normas imperativas. Por ello el contrato ilícito se
sanciona siempre con la pena extrema de nulidad, sin que el ordena-
miento jurídico italiano prevea excepciones. Debe entenderse que la cau-
sa, el objeto y los motivos son ilícitos cuando son contrarios a las normas
(114) Se consideran normas imperativas las normas no derogables por voluntad de las
partes. Son normas de Derecho estatal, pues el art. 117 de la Costituzione atribuye compe-
tencia exclusiva al Estado italiano para legislar en materia civil, por lo que la violación de
normas regionales tan solo podrá comportar sanciones administrativas.
imperativas, al orden público y a las buenas costumbres (por extensión

del art. 1343 C.c. previsto para la causa), expresión que jurisprudencia y
doctrina entienden referida a los valores fundamentales de la sociedad.
En este sentido, las normas imperativas cuya transgresión convierten al
contrato en ilícito en el sentido del art. 1343 C.c., deben ser normas im-
perativas prohibitivas que se coloquen en el vértice de los valores prote-
gidos por el ordenamiento jurídico, como ocurre con las normas pena-
les. En cuanto al orden público, este viene constituido por las normas
imperativas que salvaguardan tales valores fundamentales consagrados
en la Constitución (orden público constitucional). Por lo que se refiere
a las buenas costumbres, implícitas en el sistema jurídico italiano, supo-
nen una valoración de los comportamientos de las partes en términos de
moralidad y honestidad. En este último caso, si bien el contrato es nulo,
produce ciertos efectos, pues como establece el art. 2035 C.c., quien ha
realizado una prestación contraria a las buenas costumbres, no podrá
exigir la devolución de lo pagado115.
El objeto del contrato es ilícito cuando es el instrumento de una acti-
vidad contraria a las normas prohibitivas, al orden público y a las buenas
costumbres (estupefacientes, mercancía robada, etc); por el contrario,
cuando se habla de causa ilícita se hace referencia a la función económi-
co-social del contrato; en teoría este puede tener un objeto lícito y una
causa ilícita, aunque en la práctica resulta muy difícil. Los supuestos más
comunes de causa ilícita son los contratos concluidos en fraude de ley: en-
tendido como la utilización de uno o más contratos lícitos para obtener un
resultado equivalente a aquél prohibido por la ley; aunque en estos casos
más que la causa, son los motivos los ilícitos, sólo coincidentes con la cau-
sa en una concepción subjetiva de la misma, no acogida por el legislador
italiano, salvo en el art. 1344 C.c. – vid. supra–. Los motivos por los cuales
las partes han contratado son, para el legislador italiano, irrelevantes, salvo
cuando son ilícitos, es decir, contrarios a las normas imperativas, al orden
público o a las buenas costumbres; además, para convertir en ilícito el con-
trato, deben cumplir dos requisitos, ser el motivo exclusivo del contrato y
ser común a ambos (art. 1345 C.c.)116.
B. Anulabilidad
46. Como ya se ha señalado, el contrato es anulable sólo en los casos en
los que la ley así lo prevea expresamente como sanción a la vulneración de
las normas imperativas. El Codice civile regula la anulabilidad del contrato
con carácter general, más allá de los supuestos previstos en determinados
contratos en particular, en el capítulo XII del título segundo (arts. 1425-
(115) G. Passagnoli, «Il contratto illecito», Trattato del contratto (dir. V. Roppo), II.
Regolamento (acura di G. Vettori), Milán, Giuffrè, 2006, pp. 435-510.
(116) F. Galgano, Trattato..., op. cit., pp. 363-389; F. D. Busnelli, «Fatto illecito e con-
tratto illecito: quale conessione?», Contratto e Impresa, 4-5/2013, pp. 875 y ss.; G. Passagnoli,
«Il contratto illecito», op. cit., pp. 435-510.
1440), distinguiendo los supuestos de incapacidad (arts. 1425 y 1426), de

los vicios del consentimiento (arts. 1427-1440).
Dentro de la incapacidad para contratar se distingue entre incapacidad
legal e incapacidad natural. Son supuestos de incapacidad legal la minoría
de edad (18 años), en virtud del art. 2 C.c. y la enfermedad mental que im-
pida al individuo gobernarse por sí mismo, si la persona ha sido sometida
a interdicción cuando eso sea necesario para asegurar su protección (art.
414 C.c.) y los condenados a cadena perpetua acompañada de interdicción
legal (art. 32 Codice penale). Están parcialmente privados de capacidad los
menores de edad emancipados (art. 390 C.c.) y los que sufren una en-
fermedad mental parcial que hayan sido inhabilitados mediante sentencia
(art. 415 C. c.). El contrato concluido por el incapaz legal es anulable (pá-
rrafo primero del art. 1425 C.c.), sin embargo, no podrá ser anulado si el
menor ha actuado con engaño, ocultando su edad (art. 1426 C.c.). Enten-
dida como medida de protección del incapaz, no podrá ser alegada por la
otra parte contratante117.
De la incapacidad legal ha de distinguirse la incapacidad natural del
mayor que, incapaz de entender y de querer, afectado por una enfermedad
mental, no ha sido sometido a interdicción ni ha sido inhabilitado, o del
que sufre incapacidad mental transitoria. En estos casos, la ley exige, ade-
más de la prueba de la incapacidad, la prueba del perjuicio para el incapaz,
así como la mala fe del otro contratante (art. 428 C.c.). La ley considera
la incapacidad natural no como factor que afecta a la voluntad, sino como
factor de alteración de la causa del contrato, que es anulable sólo si se
ha concluido, por efecto de la incapacidad de una parte, en condiciones
gravemente perjudiciales para esta. Así, si el precio a pagar por el incapaz
es el justo precio de mercado no hay alteración del equilibrio causal del
contrato, de la relación de equivalencia económica entre las prestaciones
y, por tanto, el contrato, a pesar de la incapacidad de entender y de querer
de una de las partes, es perfectamente válido. Además, el requisito de la
mala fe del otro contratante protege la confianza de quien, ignorando la
incapacidad, ha contratado con el incapaz. El legislador italiano encuentra
así el justo equilibrio entre el interés del incapaz y el interés general a la
seguridad del tráfico jurídico, excepto en el caso de la donación (art. 775
C.c.)118.
47. Además son causas de anulabilidad del contrato los vicios del con-
sentimiento: los supuestos en que la voluntad de una de las partes ha sido
declarada por error o emitida como consecuencia de violencia o dolo de
la otra parte (art. 1427 C.c.). En cuanto al error hay que distinguir entre
error motivo y error obstativo; sólo el primero constituye un vicio del con-
sentimiento, consistente en una falsa representación de la realidad presen-
te que induce al sujeto a declarar una voluntad que en otro caso no habría
(117) F. Galgano, Tratatto..., op. cit., pp. 390-393.

(118) F. Galgano, Tratatto..., op. cit., pp. 394-398.
manifestado. En cualquier caso debe tratarse de una falsa representación

de la realidad presente, lo que la distingue del error de previsión, que
constituye una falsa representación de la realidad futura, no es propiamen-
te un error y no da lugar a la anulabilidad del contrato, sino a la figura
de la presuposición (vid. supra). Para que el error motivo constituya una
causa de anulabilidad del contrato debe consistir en un error esencial y
reconocible por el otro contratante (art. 1428 C.c.). Es esencial el error
determinante de la voluntad, cuando recaiga bien sobre la naturaleza o
sobre la identidad del objeto, bien sobre una cualidad del mismo (art. 1429
C.c.). En cambio es irrelevante el error sobre el valor en sí considerado119.
Distinto del error sobre el valor es el error sobre el precio, que no es error
motivo, sino error obstativo. El simple error de cálculo no hace anulable el
contrato sino que da lugar tan solo a rectificación (art. 1430 C.c.). Cuando
recaiga sobre la cualidad o la identidad de la persona del otro contrayente,
será un error esencial siempre que una u otra hayan sido determinantes
del consenso (art. 1429, 3 C.c.), lo que ocurre en los contratos intuitu per-
sonae. Todos estos casos constituyen error de hecho, determinados por un
falso conocimiento de los hechos, de las cosas o de las personas; también
es posible el error de derecho, provocado por la ignorancia o el falso co-
nocimiento de las normas, en ese caso será un error esencial cuando cons-
tituya la razón única o principal del contrato (art. 1429, 4) C.c. Además de
esencial, el error debe ser reconocible por el otro contratante, actuando
con una normal diligencia (art. 1428 C.c.), en atención al contenido, a las
circunstancias del contrato o a la cualidad de las partes (art. 1431 C.c.), lo
que deberá probar la parte que haya incurrido en el error. La exigencia
constituye un principio de protección de la seguridad del tráfico120.
Como ya se ha señalado, el error obstativo es el error que recae sobre la
declaración de la voluntad. Sin embargo, el Codice civile equipara el error
obstativo al error motivo (art. 1433 C.c.), con la consecuencia de la anu-
labilidad del contrato sólo si es reconocible por la otra parte contratante.
Se trata de un supuesto límite de la protección de la confianza y de la
seguridad del tráfico, que hace recaer sobre el declarante el riesgo de la di-
vergencia entre voluntad interna y externa declaración, no sólo suya, sino
del encargado de transmitirla; se trata de una equiparación no conocida
en otros ordenamientos jurídicos que, entiende la doctrina, cuestiona el
concepto de contrato contenido en el art. 1321 C.c.121.
La violencia que constituye un vicio del consentimiento es la violencia
moral, que consiste en el medio a través del cual se obliga a una persona
a declarar una voluntad como propia bajo amenaza de un mal injusto y
evidente (art. 1435 C.c.), incluso bajo amenaza de hacer valer un derecho,
(119) A. Ricci, «Errore sul valore e congruità dello scambio», Contratto e impresa,
3/2001, pp. 987 y ss.
(120) F. Galgano, Trattato, op. cit., pp. 399-409; P. Gallo, «Buona fede oggetiva e
trasformazioni del contratto», Rivista di diritto civile, 2/2002, pp. 10239 y ss.
si va dirigida a conseguir una ventaja injusta (art. 1438 C.c.). La violencia

puede provenir de un tercero, que dará lugar a la anulabilidad del contra-
to aunque la otra parte la ignore. También puede consistir en la amenaza
de causar daño a la persona o los bienes de un tercero que guarde cierta
relación con la parte que sufra la amenaza (art. 1436 C.c.). Sin embargo,
el Código solo protege a la persona media, con cierto grado de sensatez,
no estando amparado el simple temor reverencial (art. 1437 C.c.); en todo
caso se habrá de tener en cuenta la edad, el sexo y la condición de la per-
sona (art. 1435 C.c.)122.
El dolo como vicio del consentimiento se equipara al engaño que indu-
ce a la contraparte a incurrir en un error determinante para la conclusión
del contrato (párrafo primero del art. 1439 C.c.). El engaño también pue-
de provenir de un tercero, pero, a diferencia de la violencia moral, en este
caso la parte a la que beneficie el engaño debe conocerlo (párrafo segundo
del art. 1439 C.c.). El error en el que se haga incurrir a la parte que sufra el
dolo debe ser un error esencial en el sentido del art. 1429 C.c. (vid. supra).
No constituye dolo el llamado dolus bonus, consiste en la exageración de la
cualidad del objeto del contrato que se ofrece, ya sea un bien o la presta-
ción de un servicio, que cualquier persona con un nivel medio de previsión
y diligencia sabe que es el resultado de la exageración del oferente, por lo
que no podrá solicitar la anulabilidad del contrato. Sin embargo, como
consecuencia de la mayor expansión del deber de corrección, por ejemplo
en el sector de la publicidad, el ámbito del dolus bunus viene siendo cada
vez más limitado123.
C. Acciones
48. La nulidad y la anulabilidad producen consecuencias muy diferen-
tes. Así, está legitimado para solicitar la declaración de nulidad de un con-
trato incluso el tercero que demuestre tener interés, además puede ser de-
clarada incidentalmente de oficio por el juez (art. 1421 C.c.); mientras que
la acción de anulabilidad sólo puede ser instada por aquél a quien la ley
atribuya un interés legítimo, salvo en el caso de incapacidad del condena-
do sometido a pena de interdicción legal (art. 1441 C.c.). La acción de nu-
lidad es imprescriptible (art. 1422 C.c.), mientras que la acción de anulabi-
lidad está sometida al plazo general de prescripción de cinco años (párrafo
primero del art. 1442 C.c.); sin embargo, varían los términos a partir de los
cuales comienza a correr el plazo de prescripción, así, el en el caso del in-
capaz legal y de la víctima de un vicio del consentimiento, el plazo empieza
a contar desde el descubrimiento del error o del dolo, desde el cese de la
violencia, del estado de interdicción o de inhabilitación, o desde que el
menor alcance la mayoría de edad (párrafo segundo del art. 1442 C.c.); en
(122) F. Galgano, Trattato..., op. cit., pp. 422-425; P. Gallo, «Buona fede...», op. cit.,
pp. 10239 y ss.
(123) F. Galgano, Trattato..., op. cit., pp. 414-421; P. Gallo, «Buona fede...», op. cit.,
pp. 10239 y ss.
los demás casos, desde el día de la conclusión del contrato (párrafo tercero
del art. art. 1442 C.c.). El plazo de prescripción sólo afecta a la acción, no a
la excepción (párrafo cuarto del art. 1442 C.c.). Por otro lado, la sentencia
que declara la nulidad de un contrato tiene efectos retroactivos, mientras
que la sentencia que anula un contrato opera retroactivamente entre las
partes y los terceros de mala fe, que conocían la causa de anulabilidad del
contrato; sin embargo la anulabilidad que no dependa de la incapacidad
legal no perjudica los derechos adquiridos a título oneroso por terceros de
buena fe, salvo los efectos de la transcrizione de la demanda (art. 1445 C.c.).
En cualquier caso la seguridad del tráfico impide que la acción de nulidad
afecte a la adquisición de la propiedad a título originario, mediante pose-
sión de buena fe o mediante usucapión (art. 1153 C.c.).
Tanto la declaración de nulidad cuanto la anulación del contrato per-
miten a las partes reclamar la prestación ya realizada, acción de repetición
que queda sujeta al plazo general de prescripción de diez años, aunque si
el contrato es anulado por incapacidad de uno de los contratantes, el otro
sólo puede reclamar la prestación realizada, si demuestra que esta ha pro-
ducido una ventaja al incapaz y sólo en el límite de dicha ventaja (art. 1443
C.c.). Por otro lado, el contrato nulo no es convalidable (art. 1423 C.c.),
mientras que el anulable sí lo es, en los términos del art. 1444 C.c. Además,
la otra parte, en caso de error, puede proponer la rectificación del mismo,
siempre que no suponga un perjuicio para el que haya incurrido en error,
antes de que la parte legitimada inste la acción de anulabilidad, a lo que
no podrá negarse, precluyendo esta posibilidad en los términos previstos
en el art. 1432 C.c.
En cualquier caso, el principio de conservación del contrato permite la
conversión del contrato nulo, a instancia de parte, normalmente mediante
reconvención, en virtud del art. 1424 C.c., cuando presente los requisitos
de sustancia y de forma de otro tipo contractual, en atención al objetivo
perseguido por las partes (voluntad hipotética). Sin embargo, ello no será
posible, según la jurisprudencia, si las partes conocían la causa de nulidad
del contrato o si derivaba de ilicitud. El principio de conservación del con-
trato también permite la nulidad parcial, en virtud de la cual, la nulidad de
las cláusulas no esenciales no se extienden a todo el contrato; sustituyéndo-
se, las nulas, ex lege, por normas imperativas (párrafo segundo del art. 1419
C.c.). Así las cláusulas de exoneración de responsabilidad por dolo o por
culpa grave, del art. 1229 C.c., tan solo comportan la responsabilidad de la
parte por dolo o culpa grave124.
D. Ineficacia e invalidez
49. El contrato inválido es también ineficaz; por lo que la sentencia que
declara la nulidad o anula el contrato provoca la ineficacia del contrato
(124) F. Galgano, Trattato..., op. cit., pp. 426-440; U. Salanitro, «Squilibrio contrat-
tuale...», op. cit., pp. 403 y ss.
frente a las partes y a los terceros con efectos retroactivos, salvo en los
supuestos de anulabilidad no derivada de incapacidad legal, los derechos
adquiridos a título oneroso por terceros de buena fe (art. 1445 C.c.). Sin
embargo, la ineficacia es más amplia que la invalidez. Así, las causas que
provocan la ineficacia del contrato a veces coinciden con las que provocan
la nulidad: la contrariedad con las normas imperativas. Recordemos que el
párrafo primero del art. 1418 C.c. establece que el contrato es nulo cuando
es contrario a las normas imperativas, salvo que le ley disponga otra cosa.
En este sentido, el párrafo segundo del art. 1341 C.c. establece que las cláu-
sulas abusivas son ineficaces si no han sido específicamente aprobadas por
escrito, aunque el art. 36 C. cons. las considera nulas. Produce ineficacia,
y no nulidad, la simulación del contrato, tanto entre las partes (art. 1414
C.c.) cuanto frente a determinados terceros (art. 1415-1416 C.c.); también
es ineficaz y no nulo el contrato en fraude de acreedores, frente al acree-
dor que haya ejercitado la acción revocatoria (art. 2901 C.c.); los contratos
que deben ser inscritos en virtud de los arts. 2643-2645 C.c. no producen
efectos frente a terceros que hayan adquirido derechos con base en un
acto inscrito anteriormente (art. 2644 C.c.). A diferencia del contrato nulo
(art. 1423 C.c.), el contrato ineficaz es convalidable. Así cabe ratificación
del contrato celebrado por el falsus procurator (art. 1399 en relación con
el art. 1398 C.c.), sin embargo no cabe conversión del contrato ineficaz,
frente al nulo (art. 1424 C.c.). Finalmente, la acción de determinación de
la ineficacia es imprescriptible125.
7. Perfección y efectos del contrato

50. Como regla general, en Derecho italiano el mero acuerdo es sufi-
ciente para la perfección del contrato, siendo la entrega de la cosa tan sólo
acto de ejecución del contrato ya perfeccionado. Sin embargo, en algunos
casos el acuerdo es necesario pero no suficiente, exigiéndose la entrega de
la cosa objeto del contrato. Los contratos que según el principio general se
perfeccionan por el mero acuerdo de las partes se denominan consensua-
les, a los otros, en cambio, se les denomina contratos reales.
Como ya ha sido señalado supra, el art. 1321 C.c. atribuye al acuerdo en-
tre las partes los efectos de crear, modificar o extinguir relaciones de con-
tenido patrimonial. Del mismo se derivan dos dimensiones del contrato, la
primera como acto, concretado en el acuerdo de las partes, y la segunda
como relación o vínculo contractual, creado por el propio acuerdo. En
este sentido, el acuerdo es fuente de derechos y obligaciones126. En efecto,
como establece el párrafo primero del art. 1372 C.c., el contrato, una vez
concluido, tiene fuerza vinculante entre las partes, es decir, una vez que
el contrato se ha perfeccionado válidamente, las partes están obligadas a
respetarlo, de modo que si desean disolverlo necesitan un nuevo acuerdo,

considerado merecedor de tutela por parte del legislador –por tanto con
una causa propia y distinta– y destinado a poner fin a la relación contrac-
tual ya constituida.
Al igual que la resolución judicial del contrato, que será analizada en
el epígrafe siguiente, la resolución consensual, disolución o mutuo dissenso,
tiene efecto retroactivo entre las partes, pero no perjudica los derechos
adquiridos por terceros durante el período en que ha sido eficaz. Además
libera a las partes de sus respectivas obligaciones, así como de la responsa-
bilidad por incumplimiento, permitiendo reclamar, por ser consideradas
indebidas, las prestaciones ya realizadas (art. 2033 C.c.). Una regla especial
se contempla para los contratos de ejecución continuada o periódica, en
cuyo caso, la disolución del mismo no afectará a las prestaciones recíprocas
ya realizadas127.
51. En virtud del art. 1373 C.c., el contrato también puede prever que
las partes puedan rescindir el contrato de manera unilateral, esa facultad
(recesso) podrá ejercitarse hasta que el contrato no haya comenzado a eje-
cutarse, aunque en los contratos de ejecución continuada o periódica tam-
poco afectará a las prestaciones recíprocas ya realizadas, salvo pacto en
contrario. Por ser considerado un acto unilateral, no exige la aceptación
de la otra parte (art. 1334 C.c.). La jurisprudencia lo considera una excep-
ción al principio general de irrevocabilidad de los compromisos negocia-
les, por lo que exige que se haya previsto un plazo para el ejercicio de la
facultad de rescisión unilateral128. En cualquier caso, no tendrá efecto re-
troactivo entre las partes, por lo que el contrato conserva su plena eficacia y
las partes no podrán reclamar la restitución de las prestaciones realizadas.
Se distinguen dos tipos de rescisión unilateral, la simple rescisión o recesso
ad nutum, que no exige justificación, aunque tampoco puede ser arbitra-
ria –por lo que queda siempre sometida a control judicial por abuso de
derecho, correspondiendo la carga de la prueba a la parte que alegue su
ejercicio abusivo–129; y la rescisión por justa causa, que deberá ser probada
por la parte que pretenda la rescisión130.
52. El párrafo segundo del art. 1372 C.c. consagra la regla general en
virtud de la cual el contrato no produce efectos frente a terceros, salvo en
(127) F. Toschi Vespasiani, «Riflessioni in torno al mutuo dissenso: spunti per il ri-
pensamento di un dibattito nell ottica di un raccordo tra opzioni dogmatiche e prassi ne-
goziale», Rivista di diritto civile, 3/2003, pp. 10271 y ss.
(128) Sentencia de la Corte di Cassazione, de 22 de dicembre de 1983, n.º 7599.
(129) Como establece la sentencia de la Corte di Cassazione de 18 de septiembre de
2009, n.º 20106, comentada por F. Macario, «Recesso ad nutum e valutazione di abusività
nei contratti tra imprese: spunti da una recente sentenza della Cassazione», Il Corriere giuri-
dico, 12/2009, pp. 1577 y ss, y por F. Salerno, «Abuso di diritto, buona fede, proporzionali-
tà: i limiti del diritto di recesso in un essempio di jus dicere "per principio"», Giurisprudenza
italiana, 4/2010; C. Scognamiglio, «Abuso del diritto, buona fede, ragionevolezza (verso
una riscoperta della pretesa funzione correttiva dell’interpretazione del contratto?», La
nuova giurisprudenza civile commentata, 3/2010, pp. 20139 y ss.
los casos previstos en la ley. Las excepciones previstas en la ley son de dos
tipos; en primer lugar, los casos en los que el contrato produce efectos
frente a terceros como acto: supuesto de contrato a favor de tercero; en
segundo lugar, cuando produce efectos frente a terceros como hecho ju-
rídico; en este segundo caso se distingue entre contratos que transfieren
la propiedad o constituyen derechos, contratos con efectos obligatorios
atributivos de derechos oponibles a terceros (venta con reserva de dominio
del art. 1525 C.c.) y, por último, contratos con efectos obligatorios que son
oponibles a terceros (contrato que confiere un derecho personal de goce,
del art. 1380 C.c.)131.
53. En el sistema del Codice civile, por tanto, el contrato es fuente de obli-
gaciones, pero también es modo de transferir la propiedad y otros dere-
chos reales o de crédito (art. 1376 C.c.). Los contratos que son solo fuente
de obligaciones entre las partes se denominan contratos con efectos obli-
gatorios o contratos obligatorios, mientras que los que producen, además,
el efecto de transferir la propiedad u otros derechos reales, se denominan
contratos con efectos reales o contratos reales. Como ya se ha señalado
supra, el sistema contractual italiano, heredó del Code Napoléon el principio
consensualístico en materia de contratos traslativos de la propiedad o de
otros derechos reales, en virtud del cual la propiedad o el derecho se trans-
miten y se adquieren –es decir, los contratos se perfeccionan– por efecto
del consenso entre las partes legítimamente manifestado (art. 1376 C.c.),
sin que sea necesario ningún otro requisito. Por lo que si la entrega de la
cosa o el pago del precio se aplazan a un momento posterior de la celebra-
ción del contrato, la cosa se entrega a o el precio se paga por quien es ya
propietario, lo que resulta muy relevante en materia de derechos reales, en
relación a la determinación del momento de la transmisión del riesgo de
pérdida de la cosa. Además, también como el Code Napoléon y a diferencia
del BGB alemán, el derecho italiano de los contratos es causalístico, es de-
cir, exige una causa para que pueda perfeccionarse el contrato (art. 1325.2
C.c.)132.
El principio consensualístico es el que mejor favorece la circulación de
la riqueza, en él, el iusnaturalismo se combina con el liberalismo económi-
co, actuando como activador de la economía, pues se adquiere la propiedad
de la cosa antes incluso de haber pagado el precio, pudiendo hacer frente al
mismo con la reventa de la misma. En la venta de bienes muebles con pago
del precio aplazado, el vendedor puede inscribir hipoteca legal sobre el
bien vendido en garantía de las obligaciones que derivan del contrato (art.
(131) F. Galgano, Trattato, op. cit., pp. 559-574; A. Di Majo, «La protezione contrat-
tuale del terzo», Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica
(a cura di Letizia Vacca), Turín, Giappichelli, 2001, pp. 109-119; P. M. Vecchi, «La stipu-
lazione a favore di terzi da figura eccezionale a strumento generale», ibidem; pp. 273-298;
G. Alpa E A. Fusaro, Effetti del contratto nei confronti dei terzi, Milán, Giuffrè, 2000, pp. 1-88.
(132) Era la tesis mantenida en el Derecho Romano clásico por Ulpiano (frente a la
que exigía traditio, defendida por Giuliano, acogida por Savigny e introducida en el BGB
alemán), que pasó a las Instituciones de Justiniano y prevaleció en el Derecho común hasta
su introducción en el Code civil.
2817.1 C.c.), lo mismo puede hacer el vendedor de bienes muebles inscritos

en un registro público (párrafos segundo y tercero del art. 2810 C.c.). Para
los demás bienes muebles falta una garantía análoga para el vendedor, aun-
que las partes pueden utilizar la venta con reserva de dominio, por la cual el
comprador adquiere la propiedad de la cosa solo con el pago del último pla-
zo, pero asume los riesgos desde el momento de la consigna (art. 1523 C.c.).
Como ya se ha señalado, constituyen una excepción al principio consen-
sualístico los denominados contratos reales. Son contratos reales, además
de la donación manual de escaso valor, el depósito, el comodato, el mutuo,
el contrato constitutivo de prenda, el traspaso. En ellos resulta necesario,
además del acuerdo de las partes, la entrega de la cosa que constituye el
objeto del contrato. En el caso de la hipoteca, la inscripción tiene efecto
constitutivo (párrafo segundo del art. 2808 C.c.). Otra de las excepciones
del principio consensualístico se produce en caso de transferencia de una
misma cosa mueble a varias personas mediante sucesivos contratos, en cuyo
caso adquirirá la propiedad la persona que haya conseguido la posesión de
buena fe aunque su título sea posterior (art. 1155 C.c.)133.
8. Ejecución y resolución del contrato

A. El defecto funcional de la causa
54. El intercambio, causa o función económico-social de los contratos a
título oneroso tiene lugar en la fase de la ejecución del mismo, pero puede
ocurrir bien que una de las partes no cumpla su propia prestación, bien
que la prestación de una de las partes termine siendo imposible por una
causa a ella no imputable, o, por último, que se convierta en excesivamente
onerosa para la parte obligada a cumplirla. En todas estas circunstancias
nos encontramos ante una alteración de la causa del contrato: el intercam-
bio en el que el contrato consiste no puede tener lugar o, al menos, no en
las condiciones establecidas en el mismo y es considerado un defecto fun-
cional de la causa. Defecto funcional de la causa, frente a falta originaria de
causa, o frente a su ilicitud, ya analizadas, que son considerados defectos
genéticos de la causa y tienen como consecuencia la nulidad del contrato.
Mientras que el defecto genético de la causa se manifiesta, como su propio
nombre indica, en el momento de la perfección del contrato, entendido
como acto, el defecto funcional de la causa tiene lugar en la fase de eje-
cución del mismo, entendido como relación o vínculo, y tiene como con-
secuencia la resolución del contrato. A la primera dimensión del contrato
afectan la nulidad, la anulabilidad y la declaración de ineficacia originaria
(caso de la simulación), mientras que a la segunda pertenece la resolución
o disolución de un contrato válido y eficaz, en principio134.
(133) F. Galgano, Trattato..., op. cit., pp. 317-326; N. Visalli, «La promessa di mutuo
nell’ambito della teoria del contratto reale», Rivista di diritto civile, 1/2000, pp. 1063 y ss.
(134) F. Galgano, Trattato..., op. cit., pp. 575-578. Sobre esta distinción, que no siem-
pre tiene clara la jurisprudencia italiana reciente, vid. F. Maiolo, «Il controllo sulla causa
La resolución constituye una de las causas de disolución del contrato

previstas en la ley a las que se refiere el art. 1372 C.c., más allá del mutuo
consentimiento. En realidad la ley prevé tres causas generales de resolu-
ción del contrato a título oneroso: resolución por incumplimiento; resolu-
ción por imposibilidad sobrevenida y resolución por excesiva onerosidad,
a las que hay que añadir determinadas figuras particulares como la revoca-
ción y la rescisión por justa causa, que sustituyen a la resolución en algunos
contratos en particular.
B. Resolución por incumplimiento

55. El art. 1453 inaugura el capítulo XIV del Título II del Libro IV del
Codice civile, dedicado a la resolución del contrato, regulando la resolución
por incumplimiento. (sección I –arts. 1453-1462–). El incumplimiento de
una de las partes es la falta o la inexacta ejecución de una de las prestacio-
nes debidas. La resolución por incumplimiento –y, por tanto, la respon-
sabilidad del deudor (art. 1218 C.c.)– quedan excluidas cuando la parte
que ha incumplido pruebe que la prestación resulta imposible por causa
no imputable a ella; en cuyo caso el contrato se resuelve por imposibilidad
sobrevenida (art. 1463 C.c.) –vid infra–.
El art. 1455 C.c. establece que el incumplimiento debe ser de la suficien-
te entidad, teniendo en cuenta los intereses de la otra parte. En ocasiones
es el propio legislador el que establece cuándo el incumplimiento es de
escasa importancia. En defecto de pronunciamiento del legislador, la juris-
prudencia recurre en unos casos a un criterio objetivo de la proporcionali-
dad entre las prestaciones y en otros a uno subjetivo de los comportamien-
tos de las partes, con reclamo de la buena fe contractual135.
La resolución por incumplimiento puede ser judicial o extrajudicial. En
el caso de la primera, el párrafo primero del art. 1453 C.c. establece que si
una parte de un contrato sinalagmático no cumple su propia obligación, la
otra parte puede reclamar judicialmente el cumplimiento o la resolución
del contrato, quedando, en este segundo caso, exonerado del cumplimien-
to de su propia prestación o, si ya la había cumplido, podrá solicitar la con-
dena de la otra parte a la restitución de la prestación recibida, quedando
a salvo, en cualquier caso, el resarcimiento del daño. Si ha optado por la
resolución, ya no podrá pedir el cumplimiento (párrafo segundo del art.
1453 C.c.) y la parte deudora no podrá cumplir desde la fecha de interpo-
sición de la demanda de resolución (párrafo tercero del art. 1453 C.c.),
aunque la jurisprudencia flexibiliza la interpretación de esta exigencia per-
mitiendo que se puedan solicitar ambos pronunciamientos en el mismo
tra assenza e illiceità», La nuova giurisprudenza civile commentata, 1/2009, pp. 10001 y ss.
(135) F. Galgano, Trattato..., op. cit., p. 579; F. Rende, «Oblighi di informazione e
giudizio di gravità dell’inadempimento –Il commento», I contratti, 5/2014, pp. 457 y ss.; M.
Grondona, «Non scarsa importanza dell’inadempimento e potenzialità della buona fede a
difesa del contratto», I Contratti, 11/2013, pp. 1021 y ss.;. N.A. Vecchio, «La risoluzione per
inadempimento...», pp. 270 y ss.
procedimiento, para dar a la parte acreedora la posibilidad de un cumpli-

miento tardío en caso de que no se admita la demanda de resolución136.
En el caso de resolución extrajudicial, la parte acreedora puede dar a la
otra parte un plazo, que no puede ser inferior a 15 días, para cumplir con
el apercibimiento de que, transcurrido inútilmente el mismo, el contrato
se considerará resuelto (art. 1454 C.c.); también es posible que las partes
introduzcan en el contrato una cláusula resolutoria expresa, en virtud de
la cual el contrato se resuelve en caso de incumplimiento sin necesidad de
acudir a los tribunales, una vez que la parte interesada declare su interés
por hacer valer dicha cláusula (art. 1456 C.c.); por último, cabe resolución
extrajudicial cuando en el contrato se hubiera previsto un término esencial
en interés de la otra parte, sin necesidad de que se haya pactado expresa-
mente la resolución (art. 1457 C.c.) o el legislador lo haya previsto ex lege
(art. 1722. 1 C.c., en el caso del mandato). La resolución del contrato por
incumplimiento tiene efecto retroactivo entre las partes, salvo en el caso
de contratos de ejecución continuada o periódica, en los que los efectos
de la resolución no se extienden a las prestaciones ya realizadas. La reso-
lución, aunque haya sido expresamente pactada no afecta a los derechos
adquiridos por terceros, salvo los efectos de la trascrizione de la demanda de
resolución (art. 1458 C.c.)137.
56. El carácter sinalagmático del contrato legitima a cada parte a ne-
garse a cumplir su propia prestación en el caso de que la otra no cumpla
o no ofrezca cumplir la propia, siempre que no se haya previsto otra cosa
o resulte de la naturaleza del contrato (art. 1460 C.c.). La excepción de
incumplimiento opera extrajudicialmente, y no debe confundirse con la
demanda reconvencional de resolución del contrato prevista en el art. 36
Cpc. La excepción de incumplimiento no produce el efecto de la reso-
lución del contrato ni libera definitivamente al deudor; esos efectos sólo
pueden conseguirse en los casos en que la parte incumplidora reclama
judicialmente el cumplimiento de la contraparte. La excepción de incum-
plimiento precluye la posibilidad de interponer una demanda de resolu-
ción por incumplimiento y de resarcimiento del daño, e impide que opere
la cláusula resolutoria expresa, pues sólo puede valerse de la resolución
del contrato la parte cumplidora138. El párrafo segundo del art. 1460 C.c.
establece que no puede rechazarse el cumplimiento si ello, en atención a
las circunstancias del caso, es contrario a la buena fe; para ello resulta ne-
cesario valorar los comportamientos de las partes, incluida la relación de
causalidad y proporcionalidad entre ambos incumplimientos, con el fin de
establecer si el comportamiento de una parte justifica la negativa de la otra
a cumplir la prestación debida. Desde este punto de vista, el requisito de
la buena fe legitima la excepción de incumplimiento cuando venga deter-
(136) Vid., entre otras, sentencia de la Corte di Cassazione de 4 de octubre de 2004,

n.º 19826, en Giustizia civile, 1/2005, pp. 989 y ss.
(137) L. Zapatta, «Recesso unilaterale per inadempimento e azione di risarcimento
dei danni», I contratti, 6/1998, pp. 590 y ss.
(138) L. Zapatta, «Recesso unilaterale...», op. cit., pp. 590 y ss.
minada no sólo por la gravedad del mismo, sino también por su carácter
contrario a las obligaciones de corrección y buena fe que el art. 1175 C.c.
impone a las partes en relación a la naturaleza del contrato y a los fines por
este perseguidos139.
57. Se considera que es conforme a la buena fe el rechazo a la ejecución
que resulte de un comportamiento objetivamente razonable y lógico en
atención al carácter sinalagmático del contrato, mientras que la jurispru-
dencia ha entendido que la excepción es contraria a la buena fe cuando
no hay proporcionalidad entre la prestación incumplida y la rechazada,
es decir, cuando no se cumple el requisito de la relevancia del incumpli-
miento contemplado en el art. 1455 C.c.; igualmente es contraria a la bue-
na fe la excepción cuando el incumplimiento de la prestación se debe a
razones excusables; en fin, la excepción es contraria a la buena fe cuando
se hubiera estado de acuerdo con el incumplimiento de la contraparte140.
Igualmente, el cambio en las condiciones patrimoniales de una parte con-
tratante permite que la otra pueda suspender su propia prestación, salvo
que se preste una garantía adecuada (art. 1461)141.
58. Como se ha señalado al comienzo de este epígrafe, la parte que
ha sufrido el daño podrá reclamarlo (párrafo primero del art. 1453 C.c.),
ya haya solicitado el cumplimiento ya la resolución del contrato. Sobre la
parte que solicita el resarcimiento del daño recae la carga de la prueba
del mismo; sin embargo, el contrato puede prever una cláusula penal por
incumplimiento o por retardo en el mismo, que tiene un doble efecto:
dispensa de la carga de probar el daño, bastando el incumplimiento o el re-
tardo, y limita el resarcimiento a la cantidad pactada, salvo que no se haya
previsto el resarcimiento del daño ulterior (art. 1382 C.c.). Si la prestación
deviene imposible por causas ajenas al deudor, la cláusula penal no puede
ser exigida, pero la carga de la prueba de la imposibilidad recae sobre el
deudor. El juez puede reducir la cláusula penal por dos motivos: si la pres-
tación ya ha sido parcialmente cumplida y si el montante de la misma es
manifiestamente excesivo, teniendo en cuenta el interés del acreedor en el
cumplimiento (art. 1384 C.c.). El juez puede intervenir de oficio y no sólo
a instancia de la parte deudora. Los intereses perseguidos por la cláusula
penal manifiestamente excesiva no se consideran merecedores de tutela,
de modo que la equidad está dirigida aquí a corregir una cláusula que de
otro modo sería nula y, por tanto, susceptible de ser declarada así, de ofi-
(139) C. Lillo, «Eccesione d’inadempimento e proporzionalità dei rispettivi inadem-

pimenti», I contratti, 11/2013, pp. 979 y ss.
(141) F. Camilletti, «Brevi considerazioni su alcuni strumenti di tutela contrattua-
le», I Contratti, 12/2015, pp. 1142 y ss.; P. Moreno, «La "brutta", la "buona" e la "cattiva"
eccezione di inadempimento. A propósito dei limiti dell’ exceptio inadimpleti contractus», La
nuova giurisprudenza civile commetata, 4/2014, pp. 20215 y ss.; en relación al juego de la ex-
cepción de incumplimiento en caso de que exista una parte débil, vid. A. M. Benedetti,
«L’eccesione di inadempimento del (e contro il) contraente debole», Obbligazioni e Contra-
tti, 8-9/2010, pp. 566 y ss.
cio. Del mismo modo es nula la renuncia a la utilización de dicha cláusula

o la cláusula penal manifiestamente irrisoria (art. 1229 C.c.). Para la juris-
prudencia, la cláusula penal cumple una función tanto resarcitoria cuanto
sancionatoria y se le atribuye una causa propia, distinta a la del contrato en
la que se inserta, por lo que la invalidez del contrato principal afecta a la
cláusula penal por su relación de accesoriedad, pero la invalidez de esta no
afecta necesariamente al contrato, debiendo valorar el juez si el acreedor
habría celebrado igualmente el contrato sin la cláusula142.
59. El art. 1385 C.c. regula las llamadas arras confirmatorias y establece
que si en el momento de conclusión del contrato una parte entrega a la
otra, a título de arras, una suma de dinero o una cantidad de cosas fungi-
bles, en caso de incumplimiento, debe ser restituida o imputada a la presta-
ción incumplida. Si la parte que ha entregado las arras es la incumplidora,
la otra puede rescindir el contrato, quedándose con las arras; pero si la
parte incumplidora es la que las había recibido, la otra puede rescindir el
contrato y exigir el doble de la cantidad entregada en concepto de arras.
En cualquier caso las arras no suponen renuncia a la demanda de cumpli-
miento o resolución del contrato. La rescisión del contrato reteniendo las
arras recibidas o exigiendo el doble, es una facultad de la parte cumplido-
ra, que constituye un tipo de resolución extrajudicial del contrato ante el
incumplimiento. De ellas se deben distinguir las arras penitenciales regula-
das en el art. 1386 C.c., en virtud del cual, si en el contrato se estipula el de-
recho de rescisión (recesso) para una o para ambas partes, las arras cumplen
la sola función de compensación. En este caso el interesado en la rescisión
pierde la cantidad dada o deberá el doble de la recibida.
C. Resolución por imposibilidad sobrevenida de la prestación

60. La sección segunda del capítulo XIV del Título II del Libro IV del
Codice civile se dedica a la imposibilidad sobrevenida de la prestación por
causa no imputable al deudor. Regulada en el art. 1463 C.c., este establece
que en los contratos sinalagmáticos la parte obligada queda liberada de la
prestación debida, que no podrá reclamar la contraprestación, debiendo
devolverla si ya la hubiere recibido, en aplicación de los preceptos del co-
bro de lo indebido. La resolución opera ex lege, sin necesidad de solicitar-
(142) A. Spatuzzi, «L’entità della penale, tra lex contractus ed eterointegrazione giu-
diziale», I contratti, 4/2016, pp. 403 y ss.; M. P. Pignalosa, «Riducibilità della penale e au-
tonomía privata», Contratto e impresa, 6/2015, pp. 1377 y ss.; F. Galgano, T rattato, op. cit.,
pp. 593-600; M. Mastrandrea, «Riduzione della penale ex officio: una lettura costituzio-
nalmente orientata dell’art. 1384 C.C.», Obbligazioni e contratti, 10/2008, pp. 824 y ss.; idem,
«Riduzione della penale e interesse all’adempimento», I contratti, 8-9/2009, pp. 812 y ss.;
I.L. Nocera, «Risoluzione per inadempimento e riduzione ex officio della clausola penale
nel leasing», La nuova giurisprudenza civile commentata, 3/2009, pp. 10234 y ss.; G. Barag-
gioli, «La riduzione della penale eccessiva: poteri del giudice e oneri di parte», La nuova
giurisprudenza civile commentata, 10/2008, pp. 11153 y ss.; C. Abatangelo, «La richiesta di
riduzione della clausola penale: un’ipotesi di c.d. eccezione in senso lato?», Rivista di diritto
civile, 1/2007, pp. 20043 y ss.
la judicialmente. Como la signalamaticidad no sólo hace referencia a las

prestaciones sino también a la equivalencia en el valor económico de las
mismas, en caso de imposibilidad parcial, la otra parte tiene derecho a una
reducción proporcional de la prestación a ella debida, o a la rescisión del
contrato cuando no tenga un interés apreciable en el cumplimiento par-
cial (art. 1464 C.c.). A este precepto hay que añadir las soluciones previstas
para determinados contratos en particular, como la reducción del precio
de la venta, si la cosa vendida presenta vicios que disminuyen notablemen-
te su valor (art. 1492 C.c.).
D. Resolución por excesiva onerosidad sobrevenida

61. La sección tercera del capítulo XIV del Título II del Libro IV del
Codice civile regula la excesiva onerosidad sobrevenida, en cuyo caso, la
parte deudora de la prestación, con ejecución continuada o periódica o
de ejecución diferida, que devenga excesivamente onerosa como conse-
cuencia de circunstancias extraordinarias e imprevisibles, puede solicitar
la resolución judicial del contrato (párrafo primero del art. 1467 C.c.). La
excesiva onerosidad supone un fuerte desequilibrio económico entre las
prestaciones que convierte el contrato en excesivamente inicuo para una
de las partes. La onerosidad no es excesiva cuando entra en el alea normal
del contrato (párrafo segundo), es decir, en el riesgo normalmente asumi-
ble según la naturaleza del contrato. En virtud del principio de conserva-
ción del contrato, la parte contra la que se demanda la resolución puede
evitarla ofreciendo modificar equitativamente las condiciones del contrato
– reductio ad equitatem–, lo que permitirá al juez revisar el contenido del
contrato, a instancia de dicha parte (párrafo tercero) –reduciendo así el
riesgo de un comportamiento oportunista del deudor–, exigiéndosele un
comportamiento conforme con la buena fe.
62. La doctrina viene aplicando a estos supuestos la obligación de re-
negociar que tiende progresivamente a reducir el alcance del remedio de
la resolución y que encuentra su fundamento en los principios y reglas de
comportamiento contempladas por el legislador italiano como equidad in-
tegrativa (art. 1374 C.c.) y buena fe en la ejecución del contrato (art. 1375
C.c.); esta constituye una solución más adecuada a las necesidades de las
actuales relaciones negociales que tienen lugar en el mercado, caracteriza-
das por su continuidad en el tiempo, que condicionan la existencia misma
de la empresa y que constituyen los denominados contratos relacionales –por
oposición a los contratos de eficacia instantánea–; cuya regulación legal es
incompleta –el legislador no puede prever todas las vicisitudes futuras–143.
(143) S. Landini, «Vincolabilità dell’accordo e clausole di rinegoziazione. L’impor-

tanza della resilienza delle relazioni contrattuali», Contratto e impresa 1/2016, pp. 179 y ss.; F.
Trubiani, «La rinegozziazione contrattuale tra onere ed obbligo per le parti», Obbligazioni e
contratti, 6/2012, pp. 447 y ss.; F. Gambino, «Rischio e parità di posizioni nei rimedi corretti-
vi degli scambi di mercato», Rivista di diritto civile, 1/2010, pp. 10041 y ss.; F. Macario, «Ris-
chio contrattuale e rapporti di durata nel nuovo diritto dei contratti: dalla presupposizione
VII. Recapitulación: ¿muerte del contrato o implementación de una… 369
Sin embargo, si el contrato contiene obligaciones de una sola de las partes

(contratos a título gratuito), la parte obligada no podrá solicitar la resolu-
ción sino tan solo la reconducción a equidad, mediante una reducción de
la misma o una modificación en la modalidad de ejecución (art. 1468 C.c.).
Estas normas no se aplican a los contratos aleatorios (art. 1469 C.c.)144.
VII. Recapitulación: ¿muerte del contrato o implemen-

tación de una lectura social del contrato a la luz
del orden público económico?
63. Llegados a este punto podemos concluir que cuando el art. 1322
C.c. señala que las partes pueden determinar libremente el contenido del
contrato dentro de los límites impuestos por la ley, está diseñando el re-
parto de competencias de gobierno autónomo y heterónomo del contrato.
El primero de ellos hace referencia a la autonomía contractual, que pre-
supone un espacio de libertad dirigido a la protección de negociaciones
auténticas y genuinas, entre individuos que se encuentran en un plano de
igualdad, que les permite hacer valer sus propios intereses, mediante la ne-
gociación, entendida como recíproca cesión a las razones del otro, lo que
asegura el equilibrio en el intercambio que el contrato supone. Cuando la
disparidad de fuerzas entre las partes del contrato sustituye la negociación
por una mera elección entre la adhesión o el rechazo de una regulación
negocial pre-determinada unilateralmente, el contrato queda herido de
muerte lo que justifica el gobierno heterónomo del contrato145.
En este sentido, La Corte di Cassazione ha reconocido al juez la facultad
de reducir la cláusula penal manifiestamente excesiva, en virtud del art.
1384 C.c. Este poder de corrección de la voluntad de las partes, mediante
la reconducción de la cláusula a equidad, constituye una garantía de la rea-
lización del interés objetivo del ordenamiento jurídico en el equilibrio de
las prestaciones. La equidad correctiva se pone así al servicio del principio
de proporcionalidad o de congruencia entre las prestaciones, destinado a
cumplir una función esencial en el control causal del contrato146. Al mis-
mo, por su parte, coadyuva la cláusula general de la buena fe, que, como
ha señalado la jurisprudencia, obliga a cada uno de los contratantes a «sal-
vaguardar el interés del otro si ello no comporta un apreciable sacrificio
all’obbligo di rinegoziare», Rivista di diritto civile, 1/2002, pp. 10063 y ss.; G. Sicchiero,
«Buona fede e rischio contrattuale», Contratto e impresa, 4-5/2006, pp. 919 y ss.
(144) Sobre la configuración de la excesiva onerosidad introducida en el Codice civile
de 1942, el debate doctrinal en torno a la misma y su aplicación al contrato preliminar, vid.
G. Belli, «Contratto preliminare, opzione ed eccesiva onerosità sopravvenuta», Obbligazione
e contratti, 3/2012, pp. 216 y ss.
(145) Vid. M. Marullo di Condojanni, op. cit., pp. 20191 y ss.
(146) P. Perlingieri, «Nuovi profili del contratto», Rivista critica del diritto privato,
2001, pp. 236 y 237.
del interés propio»147. La nueva configuración de la causa permite así el

control judicial de la justificación económica del intercambio, a través del
juego de las cláusulas generales (corretezza, equidad y buena fe), teniendo
como parámetro los principios del completo sistema jurídico y recondu-
ciendo el principio de proporcionalidad entre las prestaciones a la cues-
tión más general de la justicia contractual148.
Doctrina y jurisprudencia vienen sosteniendo que el principio de pro-
porcionalidad forma parte del orden público constitucional149, pero la
salvaguardia de un interés general de orden público no impide que el
interés particular del deudor venga igualmente tutelado, como reflejo de
ese interés general, que comporta la superación del principio de santidad
del contrato, para dejar espacio a la interpretación funcional del mismo.
Desde esta perspectiva, la intervención judicial está dirigida a garantizar
que los contratos respeten los principios generales e inderogables y rea-
licen intereses merecedores de tutela según el ordenamiento jurídico.
Por tanto, en el estado actual de la cuestión la autonomía privada no es
un valor en sí, si no está dirigida a perseguir intereses aceptables social-
mente150.
64. Los parámetros para efectuar el control sobre el equilibrio de las
prestaciones se concretan en los principios de buena fe y de corrección,
interpretados a la luz del art. 2 Cost., que consagra el deber de solidaridad
en las relaciones intersubjetivas y en el art. 1322C.c. que impone el control
de meritevolezza de los intereses perseguidos por las partes, por lo que la
violación de estos principios puede desembocar en la intervención judicial
correctiva del contrato desequilibrado.
La equidad en Derecho italiano actual no es solo fuente de integración
del contrato, por reenvío a las reglas del mercado, es, sobre todo, correcto
ejercicio de la libertad contractual; por eso, cuando este falta y se actúa con
iniquidad, es decir, con abuso de esa libertad negocial, el legislador permi-
te la intervención del juez a través de la equidad correctiva. Este concepto
de equidad se aproxima al de buena fe objetiva, binomio que ya en la obra
de Domat conformaba la idea de justicia conmutativa151, y en la actualidad
se reconduce al principio de justicia contractual152.
(147) Sentencia de la Corte di Cassazione, Sec. I., de 20 de abril de 1994, n.º 3775.
(148) F. Galgano, «La categoria del contratto alle soglie del terzo millennio», in
Contratto e impresa, 2/2000, pp. 919-929; idem, Trattato..., op. cit., pp. 634-639.
(149) P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-co-
munitario delle fonti, 3.ª ed.,Napoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 2006, passim; P. Rescig-
no, «Rilettura del Codice civile», Rivista del diritto commerciale, 1/1993, pp. 1 y ss.
(150) P. Perlingieri, «Equilibrio normativo e principio di proporzionalità nei con-
tratti», Rassegna di diritto civile, 2/2001, pp. 334 y ss.; M. Mastrandrea, «Riduzione della
penale ex officio...», op. cit., pp. 824 y ss.; idem, «Riduzione della penale e interese...», op. cit.,
pp. 812 y ss.
(151) M. Mattioni, «Sul ruolo della equità...», op. cit. pp. 10567 y ss.
(152) Así el art. 2 párrafo segundo letra e) del Codice del consumo consagra entre los
derechos fundamentales de los consumidores y usuarios el derecho a la corrección, a la
VII. Recapitulación: ¿muerte del contrato o implementación de una… 371
Por su parte, la buena fe tampoco queda ya limitada, como antaño a

un criterio de valoración de los comportamientos, sino que ha pasado a
convertirse en fuente de integración del contrato (art. 1375 en relación
con el 1374 C.c.), interpretada a la luz del principio de solidaridad (art. 2
Cost.), en el sentido de que las partes no sólo están obligadas a cuanto se
establece en el contrato y a tener los comportamientos impuestos en vía
integrativa por la ley, los usos y la equidad, sino también los necesarios para
preservar de modo solidario los intereses de la contraparte, cuya violación
comporta no sólo responsabilidad por incumplimiento contractual (o pre-
contractual), sino incluso, en ocasiones, nulidad de las cláusulas contrarias
a la misma153.
65. Así lo corrobora la Corte Costituzionale en la Ordinanza n.º 248 de 24

de octubre de 2013154, que ha rechazado la cuestión porque el tribunal
remitente no ha tenido en cuenta «los márgenes de intervención judicial
reconocidos al juez frente a una cláusula negocial que refleja [] una regu-
lación de intereses no equitativa y gravemente desequilibrada en perjuicio
de una parte, en relación con la apreciación de oficio de la nulidad (total
o parcial) ex art. 1418 C.c. de la penal, por contraste con el art. 2 Const.
(desde el punto de vista del cumplimiento de los deberes inderogables
de solidaridad), que entra directamente en el contrato [Drittwirkung] en
combinación con el canon de la buena fe, que le atribuye fuerza norma-
tiva, funcionalizando así la relación obligatoria a la tutela también de los
intereses de la contraparte en tanto no colisione con el propio interés del
obligado»155.
transparencia y a la equidad en las relaciones contractuales, por lo que se consideran abu-

sivas (vessatorie) las cláusulas que, en contra de la buena fe, suponen para el consumidor
un significativo desequilibrio de los derechos y obligaciones derivados del contrato, y son
sancionadas con nulidad de protección en el art. 36 del mismo.
(153) A. Semprini, «Tutela dell’ utilizzatore nel leasing finanziario: nuovi profili in
tema di buona fede integrativa e giustizia contrattuale», I contratti, 4/2016, pp. 388 y ss.; V.
Roppo, Il contratto, Milán, Giuffè, 2011, p. 387; R. Rolli, Le attuali prospettive di «oggettivazione
dello scambio», Contratto e impresa, 2001, p. 632; A. Riccio, Il contratto usurario nel diritto civile,
Padua, Cedam, 2002, passim; F. Galgano, La categoria del contratto alle soglie del terzo millennio,
Contratto e impresa, 2000, p. 924. C. Miriello, «La buona fede», op. cit., pp. 284 y ss.; en con-
tra, C. Scognamiglio, «Abuso del diritto, buona fede...», op. cit., pp. 20139 y ss.
(154) Resolviendo la cuestión de inconstitucionalidad del párrafo segundo del art.
1385 C.c. (arras confirmatorias) en cuanto no dispone que el juez pueda reducirla equitati-
vamente en caso de que sea manifiestamente excesiva, a diferencia de lo previsto en el art.
1384 C.c. (reducción de la cláusula penal manifiestamente excesiva).
(155) La Ordinanza redactada por el mismo Morelli, recoge su teoría, ya defendida en
1999; vid. M. R. Morelli, Materiali per una riflessione sulla applicazione diretta delle norme costi-
tuzionali da parte dei giudici, Giustizia Civile, 2/1999, pp. 3 y ss. En contra de la Drittwirkung del
deber de solidaridad del art. 2 Const., vid. N. Irti, «Concetto giuridico di mercato e dovere
di solidarietà», Rivista di diritto civile, 1/1997, pp. 189 y ss.; G.B. Ferri, «Autonomia privata
e poteri del giudice», Diritto e giurisprudenza commentata, 2004, pp. 8 y ss.
En la misma línea lo hace la Corte di Cassazione en sendas sentencias (n.º

26242 y 26243 de 2014)156, dictadas por el Pleno (Sezzioni Unite), que han
sido calificadas como «sentencias-tratado»157 porque, superando la distin-
ción que viene realizando la doctrina –también reciente–, entre nulidad
por contrariedad con el orden público y las buenas costumbres, y nulidad
de protección, pretenden re-elaborar una nueva teoría de la nulidad con-
tractual sobre la base de los derechos fundamentales. Concretamente afir-
man que las nulidades de protección están dirigidas a preservar un interés
general, a través del denominado orden público de protección, que está
representado por principios constitucionales en cuyo vértice se encuentra
el derecho fundamental a la libre iniciativa económica privada, que tiene
como presupuesto, precisamente, la libertad y la dignidad humana (art.
41 Cost.)158. Pero no hay libertad sin igualdad; por ello, es deber del Estado
remover los obstáculos de orden económico y social que limiten de hecho
la libertad y la igualdad de los ciudadanos e impidan el pleno desarrollo de
la personalidad (art. 3 Cost.).
Así el remedio de la nulidad parcial de las cláusulas gravemente inicuas

permite la conservación del contrato, lo que también beneficia a la parte
débil y, en última instancia, al mercado. Precisamente en tema de nulidad
de protección puede observarse cómo interactúan recíprocas influencias
de las normas sectoriales de derivación comunitaria en el régimen del con-
trato del Codice civile de 1942, y viceversa, por la flexibilidad y ductilidad de
sus normas, que le permite adaptarse a las necesidades socio-económicas
de cada momento159, a cuyas características contribuye significativamente
el actual desarrollo de las cláusulas generales como la corrección, buena fe
y el abuso del derecho, interpretadas a la luz de los derechos fundamenta-
les consagrados en la Constitución.
66. En definitiva, el Codice civile de 1942 recogió los desafíos socio-econó-

micos propios de un código del S. XX, y doctrina y jurisprudencia se han
encargado de leerlo en clave social, a la luz de la Constitución Republicana
de 1948160. Esta interpretación no tiene por qué contribuir a la muerte
(156) Comentadas por S. Pagliantini, «Spigolando a margine di Cass. 26242 e

26243/2014: le nullità tra sanzione e protezione nel prima delle prime precomprensioni interpretative»,
La nuova giurisprudenza civile commentata, 2/2015, pp. 185 y ss.
(157) C. Scognamiglio, «Il pragmatismo dei principi...», op. cit., pp. 20197 y ss.
(158) F. Scaglione, «Buona fede in contrahendo...», op. cit; M. Spinozzi, «L’articolo 41
Cost. E le incidenze eteronome del regolamento contrattuale», Contratto e impresa, 6/2013,
pp. 1489 y ss.; G. Vettori, «Il contratto senza numero e aggetivi oltre il consumatore e
l’impresa debole», Contratto e impresa, 4/2015, pp. 1190 y ss.; «Diritti e coesione sociale»,
Obbligazioni e contratti, 7/2012, pp. 487 y ss.
(159) G. Alpa, Le stagioni del contratto, Bolonia, Il Mulino, 2012, passim; E. La Rosa,
«Le rinnovate logiche di conservazione del contratto nell’ evoluzione del sistema», Contratto
e impresa, 4-5/2014, pp. 942 y ss.; V. Scalisi, «Contratto e regolamento nel piano d’ azione
delle nullità di protezione», Rivista di diritto civile, 5/2005, pp. 10459 y ss.
(160) No sin oposición por otra parte de la doctrina, como se ha evidenciado tam-
bién en este trabajo.
Bibliografía 373
del contrato161, sino todo lo contrario –afirman sus defensores–, pretende

fortalecerlo y, a través de él, al mercado, mediante la recuperación de la
confianza162, a la que –no debemos olvidarlo– responde desde sus orígenes
la fides, la bona fides.
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(162) F. Galgano, «Qui suo iure...?», op. cit., pp. 311 y ss.
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I. El Derecho privado en el sistema federal norteamericano 381
El Derecho Estadounidense de contratos: del «common law»…

M. Checa Martínez
8
El Derecho Estadounidense de contratos: del
«common law» al Código Uniforme de Comercio
como Código global

Profesor Titular de Derecho Internacional Privado
de la Universidad de Cádiz
SUMARIO: I. El Derecho privado en el sistema federal norteamerica-

no. 1. Competencia estatal sobre el Derecho privado. 2. El Derecho privado aplicado
por los tribunales federales. II. Las fuentes del Derecho americano
de contratos. 1. La génesis de un Derecho americano de contratos. 2. El Código
Uniforme de Comercio. 3. El «Restatement Second» del derecho de contratos. III. For-
mación del contrato. 1. Responsabilidad precontractual. 2. Perfección del
contrato. IV. Cuestiones acerca de la validez del contrato. 1.
«Consideration» y «Promissory Estoppel». 2. Unconscionability. 3. Forma del contra-
to. V. Contenido e interpretación del contrato. 1. Contenido del
contrato. 2. Interpretación del contrato. VI. Incumplimiento y remedios. 1.
Imposibilidad, impracticabilidad y frustración del contrato. 2. Cumplimiento específico.
3. Indemnización por daños y perjuicios. VII. El Código Uniforme de Co-
mercio como código global. 1. UCC y UNCITRAL. 2. UCC, Unidroit y
Derecho europeo de contratos. Bibliografía.
I. El Derecho privado en el sistema federal nortea-

mericano
1. Competencia estatal sobre el Derecho privado
1. Un sistema federal como EEUU destaca en el Derecho comparado
por la competencia exclusiva de cada uno de los Estados que lo componen
sobre las fuentes del Derecho privado. De acuerdo con la X Enmienda a
la Constitución de los Estados Unidos, las competencias no atribuidas a
la federación corresponden a los Estados, de modo que salvo en aquellas
materias donde la Constitución prevé una competencia federal (commerce
382 8. El Derecho Estadounidense de contratos: del «common law»…
clause, maritime and admiralty, antitrust law, bankruptcy, etc.) la competencia

legislativa corresponde a los Estados. Esta competencia no se desarrolla
únicamente en el aspecto legislativo formal, sino también en el ámbito
judicial y, lo que es más importante, en la creación judicial del Derecho. El
Derecho de cada Estado es judge-made law, es decir, emanado de los tribu-
nales superiores del Estado, y habrá de ser aplicado conforme al principio
stare decisis por los tribunales inferiores del mismo Estado, de modo similar
a como funciona el sistema de fuentes en el Derecho inglés y en otros or-
denamientos de la familia jurídica del Common Law. En este sentido, cabe
señalar que cada Estado tiene su propia organización jurisdiccional finali-
zada por un Tribunal Supremo de acuerdo con lo previsto en la Constitu-
ción del Estado, de manera que en cada Estado coexisten dos soberanías,
la estatal y la federal. Las premisas anteriores llevan a que en cada Estado
exista una dualidad en cuanto a los procedimientos de creación del Dere-
cho privado: a) el Common Law de cada uno de los Estados, entendido en
sentido amplio como el Derecho de origen jurisprudencial (case law) que
ha sido creado por sus propios tribunales partiendo como presupuesto del
Common Law existente con anterioridad a la independencia; b) el Derecho
legislado (statutory law) emanado del poder legislativo de cada Estado (Sta-
te legislature) y que prevalece sobre el Common Law del Estado1.
2. Al margen del modelo de fuentes general queda naturalmente el Es-
tado de Luisiana, donde razones históricas justifican la existencia de un
Código civil inspirado en el Derecho francés que sigue siendo esencial
para la aplicación del Derecho privado de ese Estado por los tribunales,
aunque el contexto general del Common Law somete la aplicación del Có-
digo civil de Luisiana a cierta presión de convergencia hacia las soluciones
habituales en el resto de Estados2.
En el resto de Estados tampoco han faltado intentos de codificación del
Derecho civil. Particularmente relevante por sus posibilidades de éxito fue
el proyecto de Código civil de David Dudley Field (1805-1894) en el Esta-
do de Nueva York a mediados del s. XIX. Sin embargo, encontró la fuerte
oposición de James Coolidge Carter a la propia idea codificadora en un
contexto de Common Law (un eco más pero al otro lado del Atlántico del de-
bate entre Thibaut y Savigny) y finalmente fue rechazado por el veto del
poder ejecutivo del Estado. El proyecto tuvo mayor éxito como anteceden-
te para los Códigos civiles de otros Estados como California (1872), Geor-
gia (1860), Idaho (1887), Montana (1870), North Dakota y South Dakota
(1865). Por tanto, aunque pueda parecer inesperado, existen en algunos
Estados textos legislativos denominados Códigos civiles (los más relevantes
en California o Georgia), si bien se tratan en la actualidad de legislación
(1) La interacción entre ambos procedimientos de creación del Derecho tanto a

nivel federal como estatal ha sido objeto de obras ya clásicas en la historia del Derecho ame-
ricano como la de G. Calabresi, A Common Law for the Age of Statutes, Cambridge, Harvard
University Press, 1982, pp. 163-167.
(2) Vid. S. Herman, «The Fate and Future of Codification in America», AJLH,
1996, pp. 407-438; V. Palmer, Louisiana: Microcosm of a Mixed Jurisdiction, Durham, North
Carolina Academic Press, 1999.
I. El Derecho privado en el sistema federal norteamericano 383
civil estatal yuxtapuesta y, por tanto, no es más que una manifestación más
del statutory law de origen estatal y que los tribunales interpretan y aplican
de un modo flexible e incluso subordinado o secundario en sus relaciones
con el Common Law estatal3.
2. El Derecho privado aplicado por los tribunales fede-

rales
3. Los tribunales federales con sede en cada Estado tendrán competen-
cia sobre las materias que son competencia de la Federación, pero tam-
bién son competentes para conocer de aquellos procesos civiles en los que
exista una situación de diversity of citizenship, es decir, en los casos en que
el litigio oponga a ciudadanos o personas jurídicas de distintos Estados de
la Unión o con partes de diferente nacionalidad. La dualidad entre tribu-
nales federales y estatales en cada Estado es una de las características del
sistema norteamericano de organización judicial. En este tipo de casos,
la previsión constitucional, basada en razones históricas vinculadas con la
garantía de imparcialidad de los tribunales, establece una competencia ori-
ginal de los tribunales federales, aunque en la actualidad sólo es aplicable
respecto de aquellos supuestos que superan una determinada cuantía del
litigio (establecida legalmente en 75.000$). Ahora bien, los tribunales fe-
derales que conozcan por esta razón de asuntos que corresponderían de
otro modo a los Estados no aplicarán el Derecho federal para resolverlas,
entre otras razones porque no existe propiamente un Federal Common Law
más allá del desarrollado judicialmente en aquellas materias que puedan
ser competencia estrictamente federal, sino que deberán aplicar el Dere-
cho sustantivo propio del Estado donde se sitúe el tribunal.
Esta limitación del desarrollo de un posible Common Law federal en
materias que son competencia de los Estados fue claramente establecida
en la Sent. TS EEUU Erie Railroad v. Tompkins (1938), significando el
fin de la doctrina diseñada por Joseph Story en el caso Swift v. Tyson
(1842) y que hasta entonces había permitido, en ausencia de derecho
estatal legislado, la creación de un Common Law general o Federal Com-
mon Law con origen en los tribunales federales en los casos de diversity
of citizenship y, en definitiva, permitido un cierto margen de forum shop-
ping para el demandante al poder elegir entre presentar su demanda en
los tribunales estatales (State Common Law) o hacer uso de su derecho a
(3) Vid. P. Stein, «The Attraction of the Civil Law in Post-Revolutionary America»,
Virginia L. R. 1966, pp. 403-408; G. Gilmore, The Ages of American Law, New Haven, Yale
University Press, 1977, pp. 19-40; Ch. Cook, The American Codification Movement: A Study on
Antebellum Legal Reform, Westport, Greenwood Press, 1981; M. Reimann, «The Historical
School Against Codification: Savigny, Carter and the Defeat of the New York Civil Code»,
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pp. 435-532; K. Zweigert, H. Kötz, An Introduction to Comparative Law, 3.ª d., Oxford, Cla-
rendon Press, 1998, pp. 242-243.
presentar la demanda en los tribunales federales (Federal Common Law).

Evitar esta situación de diversidad de soluciones sustantivas en función
de la jurisdicción elegida (una cuestión distinta son las diferencias pro-
cesales inherentes a ambas jurisdicciones) y promover la uniformidad de
soluciones dentro de un mismo Estado son las motivaciones esenciales
de Erie Railroad v. Tompkins (1938), junto a la constatación consistente
en que si el Congreso federal carece de competencia legislativa tampoco
podrían tenerla los tribunales federales para desarrollar un Derecho fe-
deral por vía jurisprudencial4.
Naturalmente, en los casos de diversity of jurisdiction antes tribunales

federales el asunto implicará la existencia de contactos relevantes con las
leyes de varios Estados y, por tanto, la solución de un problema previo
de conflicto de leyes. En este sentido, los tribunales federales deberán
aplicar las normas de conflicto del Estado donde se sitúen a fin de deter-
minar el Derecho sustantivo del Estado que sea aplicable al fondo de la
controversia, de modo que los tribunales federales tampoco podrán desa-
rrollar un federal common law en relación con la solución de los conflictos
de leyes, que son igualmente competencia exclusiva de cada uno de los
Estados, motivo por el que los tribunales federales deberán atenerse a las
soluciones establecidas por el Common Law del Estado donde se sitúan,
siendo los tribunales estatales los únicos que podrán hacer evolucionar
las soluciones conflictuales en ese Estado, nunca los tribunales federales.
La solución a esta problemática puede considerarse implícita o deducirse
fácilmente de los principios articulados en la Sentencia Erie v. Tompkins,
pero fue explícitamente establecida por el TS en la Sentencia Klaxon Co. v.
Stentor Electric Manufacturing Co.(1941) y luego confirmada en otras como
Day & Zimmermann v. Challoner (1975)5.
(4) Vid. Ch. Clark, «State Law in the Federal Courts: The Brooding Omnipresen-
ce of Erie v. Tompkins», Yale L. J., 1946, pp. 267-296; H. Friendly, «In Praise of Erie and
the New Federal Common Law», NYU L. R., 1964, pp. 405-422; H. Hart, «The Relations
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(5) Vid. D. Trautman, «The Relations Between American Conflicts Law and Fe-
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II. Las fuentes del Derecho americano de contratos 385
II. Las fuentes del Derecho americano de contratos

1. La génesis de un Derecho americano de contratos
4. Desde una perspectiva histórica, la unidad de fuentes que pudiera
quedar representada por la sistematización del Derecho inglés en la obra
de William Blackstone, Commentaries on the Laws of England (publicados
entre 1765 y 1769), quiebra con la independencia en 1776 y podemos decir
que desde entonces el Common law en una y otra orilla del Atlántico inicia-
ron caminos divergentes, de modo que si suele decirse que Inglaterra y
EEUU están separados por una misma lengua también puede decirse que
están separados por un mismo Common Law6. En todo caso, la persisten-
te influencia del Derecho inglés habrá de ser siempre convenientemente
valorada. Durante décadas tras la independencia, la obra de Blackstone
será el único recuento fiel del Common Law en las antiguas colonias ame-
ricanas y el Derecho inglés, tanto histórico como coetáneo, seguirá sien-
do relevante en las obras de grandes autores norteamericanos de primera
mitad del s. XIX como James Kent (Commentaries on American Law, 1826-
1830) y Joseph Story (Commentaries on Equity Jurisprudence,1836)7.
5. En el período posterior la guerra civil el Derecho norteamericano
comienza un período de desarrollo propio (1865-1920) que vendría a coin-
cidir con un enfoque metodológico llamado formalismo jurídico nortea-
mericano, que es de reelaboración sobre el Common Law inglés, pero en
el que los prestamos teóricos desde los ordenamientos del Civil Law son
importantes; no son siempre expresos pero sí están presentes de manera
subyacente8.
En relación con este período son también muchas las voces que men-
cionan especialmente la conexión del ámbito universitario norteamerica-
no, esencialmente el de las grandes Facultades de Derecho que siguen el
modelo docente y científico iniciado por C. Langdell en Harvard, con el
Derecho profesoral alemán del último tercio del s. XIX. Así, se ha trazado
muchas veces la coincidencia que pudiera haber entre el formalismo jurí-
dico norteamericano y la jurisprudencia de conceptos alemana. A primera
vista, el case method – y los casebooks como publicación más característica
(6) Vid. V. Curran, «Cultural Immersion, Difference and Categories in US Com-

parative Law», AJCL, 1998, p. 55.
(7) Vid. D. Clark, «Development of Comparative Law in the USA», en M. Rei-
mann y R. Zimmermann, The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford, OUP, 2008, pp.
183-184; J. Gordley, Foundations of Private Law. Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment,
Oxford, OUP, 2006, pp. 42-44; D. Kennedy, «The Structure of Blackstone’s Commentaries»,
Buffalo L. R., 1979, p. 205-382; R. Pound, «The Development of American Law and Its De-
viation from English Law», LQR, 1951, pp. 49-66; W. Nelson, Americanization of the Common
Law: The Impact of Legal Change on Massachusetts Society, 1760-1830, Cambridge, Harvard Uni-
versity Press, 1975; U. Mattei, Il modello di Common Law, op. cit., pp. 49-50; K. Zweigert, H.
Kötz, op. cit., pp. 239-240.
(8) Vid. M. Horwitz, The Transformation of American Law 1870-1960; The Crisis of
Legal Orthodoxy, Oxford, OUP, 1992, pp. 9-32; N. Duxbury, Patterns of American Jurisprudence,
Oxford, OUP, 1997, pp. 9-64.
del ámbito norteamericano–, parecen encontrarse muy lejos de la doctrina

alemana del s. XIX. Cabe recordar que el case method tiene su origen en
Harvard como visión del Decano Langdell (A Selection of Cases on the Law
of Contracts, 1871) simplemente como un modo relativamente eficiente en
términos económicos y pedagógicos de organizar la docencia para un nú-
mero elevado de estudiantes de Derecho, método luego difundido al resto
de Facultades de Derecho norteamericanas y que aún perdura hasta nues-
tros días. Sin embargo, la conclusión es muy compartida en el sentido de
que los resultados teóricos a los que indirectamente se pretendía llegar con
el case method de este período histórico de la evolución del Derecho nortea-
mericano estuvieron silenciosamente influenciados por la sistematización
realizada por la pandectística alemana9. En todo caso, la teoría general
del Derecho americano de contratos ha sido fruto de una construcción
de principios generales justificada en el método inductivo por cuanto se
trata de una teoría general extraída, al menos aparentemente, de series de
precedentes jurisprudenciales. En esta labor han sido hitos del proceso de
construcción del Derecho americano de contratos las obras destinadas a la
docencia universitaria conteniendo la sistematización de los precedentes
jurisprudenciales más relevantes. Estas obras han servido históricamente
para una doble función: a) han permitido justificar la existencia de una
teoría general del contrato en el Derecho norteamericano; b) han sido una
vía de unificación del Derecho de contratos en EEUU frente al riesgo del
particularismo de cada uno de los Estados.
6. La anterior etapa de influencia continental europea se enriquece en
la primera mitad del s. XX (1920-1950) con la llegada a los EEUU de juris-
tas europeos, fundamentalmente llegados en la década de los treinta tras
haber sido expulsados de las universidades alemanas, entre ellos Ernst Ra-
bel –aunque finalizada la segunda guerra mundial volviese a Alemania–,
Rudolf Schlesinger, Friedrich Kessler, etc. Esta etapa se relaciona con
el verdadero desarrollo del Derecho Comparado en EEUU como discipli-
na académica, con la influencia de la escuela libre del Derecho en Estados
(9) Vid. D. Clark, loc. cit., pp. 177-204; El análisis histórico acerca de la influencia
del Derecho civil y, en particular, del Derecho alemán, es una de las constantes en el Dere-
cho Comparado norteamericano, vid. R. Pound, «The Influence of Civil Law in America»,
Louisiana L. R. 1938-1939, pp. 1-16; P. Stein, «The Attraction of the Civil Law in Post-re-
volutionary America», Virginia L. R, 1966, pp. 403-434; S. Riesenfeld, «The Influence of
German Legal Theory on American Law. The Heritage of Savigny and His Disciples», AJCL,
1989, pp. 1-7; ID., «The Impact of German Legal Ideas and Institutions on Legal Thought
and Institutions in the United States», en M. Reimann, The Reception of Continental Ideas in the
Common Law World 1820-1920, Berlín, Duncker & Humblot, 1993, pp. 88-97; R. Helmholz,
«Use of the Civil Law in Post-revolutionary American Jurisprudence», Tulane L. R. 1992,
pp. 1649-1684; M. Hoeflich, «Transatlantic Friendships in the First Half of the Nineteenth
Century», AJCL, 1987, pp. 599-611; id., «Savigny and his Anglo-American Disciples», AJCL,
1989, pp. 17-37; ID., Roman and Civil Law and the Development of Anglo-American Jurisprudence
in the Nineteenth Century, Athens, University of Georgia Press, 1997; ID., «Translation and the
Reception of Foreign Law in the Antebellum United States», AJCL, 2002, pp. 753-776; R.
Austen-Baker «Gilmore and the Strange Case of the Failure of Contract to Die After All»,
J. of Contract L., 2002, pp. 1-31.
Unidos y los orígenes del denominado realismo jurídico norteamericano

que vendría a desplazar al anterior formalismo jurídico, así como con la
aportación de nuevos conceptos y principios en el Derecho de contratos
norteamericano como el «contrato de adhesión» o el principio de buena
fe en la integración e interpretación del contrato10.
2. El Código Uniforme de Comercio
7. La necesidad de armonización y convergencia entre los Derechos

particulares de cada uno de los Estados motivó la creación de una organi-
zación destinada a la elaboración de leyes uniformes: la National Conference
of Commissioners on Uniform State Laws (1892)11. Entre las diversas leyes
uniformes aprobadas por la Conferencia se encuentra la Ley uniforme de
compraventa (Uniform Sales Act) en 1906, obra fundamentalmente de S.
Williston, que fue adoptada por la mitad de los Estados y cuya necesidad
de reforma décadas después de su aprobación llevó al diseño de un pro-
yecto mucho más ambicioso, la elaboración de un Código Uniforme de
Comercio. En efecto, la labor de la Conferencia Nacional llegó a un punto
de convergencia con el American Law Institute, responsable de los distintos
Restatements, para la elaboración conjunta del Código Uniforme de Comer-
cio (UCC), cuya redacción comenzó en 1942 hasta quedar aprobado el
primer texto oficial en 195212.
(10) Vid. J. Klapisch, Der Einfluss der deutschen und österreichischen Emigranten auf
Contracts of Adhesion un bargaining in good faith im US-amerikanischen Recht, Baden-Baden,
Nomos, 1991; M. Lutter, E. Stiefel, M. Hoeflich, Der Einfluss deutscher Emigranten auf die
Rechtsentwicklung in den USA und in Deutschland, Tübingen, Mohr Siebeck, 1993; K. Graham,
«The Refugee Jurist and American Law Schools 1933-1941», AJCL, 2002, pp. 777-818; J.
Herget, S. Wallace, «The German Free Law Movement as the Source of American Legal
Realism», Virginia L. R., 1987, pp. 399-455.
(11) Vid. A. Dunham, «A History of the National Conference of Commissioners
on Uniform State Laws», L. and Contemporary Problems, 1965, pp. 233-249; F. Miller, P. Fry
y J. Burton, «The Centennial of the National Conference of Commissioners on Uniform
State Laws», Bus. Lawyer, 1991, pp. 1449-1454; R. Coulson, «The National Conference of
Commissioners on Uniform State Laws and the Control of Law-making», Oklahoma City U.
L. R., 1991, pp. 295-334.
(12) El texto original de 1952 ha sido objeto de múltiples reformas, en particular
cabe destacar la realizada en 1958 como consecuencia de la revisión efectuada por Rudolf
Schlesinger a iniciativa del Estado de Nueva York con el fin de facilitar su adopción en
ese Estado, que se produciría en 1962, modificación que seguida de otras de menor alcan-
ce permitió que a finales de la década de los sesenta el UCC hubiese sido ya adoptado en
todos los Estados menos Luisiana (vid. E. Taylor, «Uniformity of Commercial Law and Sta-
te-by-State Enactment: A Confluence of Contradictions», Hastings L. J., 1978, pp. 337-362;
B. Kozolchyk, «The Commercialization of Civil Law and the Civilization of Commercial
Law», Louisiana L. R. 1979, pp. 3-47; P. Winship, «As the World Turns: Revisiting Rudolf
Schlesinger’s Study of the Uniform Commercial Code in the Light of Comparative Law»,
Loyola LA L. R., 1996, pp. 1143-1162; A. Kamp «Uptown Act: A History of the Uniform Com-
mercial Code: 1940-1949», SMU L. R., 1998, pp. 275-292; ID., «Downtown Act: A History of
the Uniform Commercial Code 1949-1954», Buffalo L. R. 2001, pp. 359-47).
Entre los autores del UCC se encuentran grandes figuras del realismo
jurídico norteamericano como Karl Llewellyn (1893-1962), William
Schnader (1886-1968) y Grant Gilmore (1910-1982). Pero es sin duda
Karl Llewellyn quien ha conseguido ser recordado como el autor fun-
damental, entre otras razones por haberle correspondido el diseño general
del UCC, la redacción del Art. 1 que viene a establecer las reglas relativas
a su ámbito de aplicación, principios generales, definiciones generales, re-
glas de interpretación e incluso la solución a los conflictos de leyes, por lo
que equivale a un título introductorio al UCC, así como la redacción del
núcleo esencial del UCC, es decir, el Art. 2 sobre compraventa de merca-
derías13.
8. Aunque el UCC ha sido finalmente adoptado por todos los Estados,

con la excepción de Luisiana y Puerto Rico que no han adoptado el conte-
nido del Art. 2 del UCC, siempre debe tenerse en cuenta la posibilidad de
que cualquier Estado haya introducido modificaciones, tanto oficiales (es
decir, las previstas en el propio UCC) como no oficiales (es decir, al mar-
gen de lo previsto en el UCC), por lo que en relación con la versión vigente
del UCC en un Estado concreto deberá consultarse siempre la legislación
aprobada en ese Estado (así, literalmente se habla del Uniform Commercial
Code del Estado de Nueva York, de Alabama o de Florida, etc.), sin poder
nunca caer en la falsa presunción de uniformidad que el título del UCC
aporta a primera vista.
Del mismo modo, la interpretación del UCC a tener en cuenta será la

del Estado en concreto cuya ley sea la aplicable al caso, porque no existen
mecanismos o cauces jurisprudenciales (recuérdese que los tribunales fe-
derales con jurisdicción en los casos de diversity of citizenship sólo pueden
aplicar el Derecho del Estado donde se sitúan) que garanticen la inter-
pretación uniforme del UCC para el conjunto de los EEUU, más allá del
hecho de que el UCC es un texto dinámico sujeto a frecuentes propuestas
de reforma cuya motivación, entre otras, puede ser la de corregir las dife-
rencias interpretativas que hayan podido ser detectadas entre los distintos
Estados.
Por tanto, como ha sido señalado numerosas veces, el Código de Co-

mercio Uniforme de los EEUU ni es Código, ni es Uniforme, ni es de los
(13) Cuestión distinta sería la autoría de la idea original de elaboración del UCC y de
su impulso político a través de las dos organizaciones indicadas, mérito que cabe imputar a
W. Schnader (vid. J. M. Garrido, «Estudio introductorio» en Código Uniforme de Comercio de
los Estados Unidos, Madrid, Marcial Pons, 2002, pp. 43-44). Sobre Karl Llewellyn vid. W.
Twining, Karl Llewellyn and the Realist Movement, 2.ª ed., Cambridge, Cambridge University
Press, 2012, pp. 270-374; N. Hull, Roscoe Pound & Karl Llewellyn: Searching for an American
Jurisprudence, Chicago, Chicago University Press, 1997, pp. 125-343; E. Mooney, «Old Kon-
tract Principles and Karl’s New Code: An Essay on the Jurisprudence of our New Commer-
cial Law», Villanova L. R., 1996, pp. 213-258; J. Murray, «The Article 2 Prism: The Underl-
ying Philosophy of Art. 2 of the Uniform Commercial Code», Washburn L. J., 1981, pp. 1-19.
EEUU14. No es un Código porque su contenido no responde a la idea

técnico-formal de Código de Comercio, en realidad, se trata más bien de
legislación yuxtapuesta sobre las distintas instituciones reguladas en los dis-
tintos títulos del UCC, aunque la terminología utilizada es la de «Articles»
y no la de Libros, Títulos, Capítulos y Secciones como sería propio de un
Código de estilo europeo. Así, el UCC se compone fundamentalmente de
su Art. 2 sobre la compraventa de mercaderías, Art. 2A sobre arrendamien-
to de bienes muebles, Art. 3 sobre títulos de crédito, Art. 4 sobre contratos
de depósito y cobros bancarios, Art. 4A sobre transferencias bancarias de
fondos, Art. 5 sobre créditos documentarios, Art. 6 sobre ventas en bloque,
Art. 7 sobre resguardos de depósito, títulos de tradición y documentos de
transporte, Art. 8 sobre valores mobiliarios y Art. 9 sobre garantías reales.
No existe en el UCC un tratamiento sistemático del Derecho mercantil y
tampoco existe una parte general, puesto que el Art. 1 sólo es un título in-
troductorio que se ocupa de aportar reglas sobre ámbito de aplicación del
propio UCC, principios generales, conflictos de leyes, definiciones de los
términos legales empleados en el texto y reglas de interpretación al estilo
de lo previsto en cualquier legislación del ámbito de la familia jurídica del
Common Law, donde también la legislación (statutory law) tiene rasgos dis-
tintivos que la separan de la legislación de los países de la familia jurídica
del Derecho civil. No encontraremos tampoco en el UCC la configuración
legal del estatuto jurídico del comerciante al estilo de los Códigos comer-
ciales subjetivistas como el HGB alemán, ni del acto de comercio como
ocurre en el Código de Comercio francés, como tampoco se contiene en el
mismo el Derecho de sociedades ni normas generales sobre los contratos
mercantiles, sino la regulación de algunos tipos contractuales que puedan
girar en torno a un núcleo común que es la compraventa de mercaderías,
sin distinguir entre compraventas civiles o mercantiles, puesto que en la
familia jurídica del Common Law tal distinción nunca ha existido15. En
efecto, el UCC no sólo se aplica a las ventas de mercaderías entre comer-
ciantes, sino que se aplica a todas las compraventas que objetivamente en-
tren dentro de su ámbito de aplicación aunque ninguna de las partes sea
comerciante.
No responde el UCC a la idea de Código en su propia redacción por-
que, lejos de encontrar normas de carácter conceptual y abstracto con pre-
tensiones de generalidad, encontramos una regulación de tipo funcional
con multitud de normas específicas o casuísticas que reflejan la problemá-
tica resuelta por la jurisprudencia en momentos anteriores a la redacción
(14) Vid. J. M. Garrido, op. cit., pp. 35-39. En general, sobre el UCC vid. R. M.
Buxbaum, «Is the Uniform Commercial Code a Code?», en M. Rehbinder y U. Drobnig,
Rechtsrealismus, multikulturelle Gesellschaft und Handelsrecht. Karl Llewellyn und seiner Bedeutung
heute, Berlín, Duncker & Humblot, 1994, pp. 197-220.
(15) Vid. S. Sánchez Lorenzo, «El Derecho contractual inglés», en Derecho Contrac-
tual Comparado, 2.ª ed., Aranzadi, Cizur Menor, 2013, p. 140; F. Galgano, «Derecho civil y
mercantil», Atlas de Derecho Privado Comparado, Madrid, Fundación Cultural del Notariado,
2000, pp. 92-94.
del UCC. Y cuando existen normas generales son de difícil concreción por-
que se reducen a la enunciación de estándares como el de razonabilidad
o quedan cargadas de excepciones con tal previsión de detalles menores
que sería imposible reconocer en el UCC un verdadero Código visto desde
la perspectiva europea. Por otra parte, el inglés en que está escrito es un
ejemplo extremo del «legalese» utilizado en la familia jurídica del Common
Law y, por tanto, de difícil intelección incluso para un lector nativo16.
El UCC no es tampoco de los EEUU por la razón ya mencionada de que

el UCC ni es ni puede ser legislación federal, sino que ha sido adoptado
formalmente como legislación propia de cada uno de los Estados. La apro-
bación del UCC como legislación federal en virtud de la commerce clause,
aunque posible, sería contraría a la experiencia constitucional y política
norteamericana17. La aprobación del UCC por cada uno de los Estados
ha sido realizada con cambios o modificaciones, unas previstas por el pro-
pio UCC cuando ha formulado diversas opciones de redacción para una
cuestión particular, otras no previstas por el UCC y que han sido resultado
del propio proceso legislativo interno de cada Estado, de manera que cabe
esperar divergencias entre el texto legislativo en vigor en cada uno de los
Estados. No es de extrañar por todo lo anterior que Luisiana haya sido el
último Estado de la Unión en producir una adaptación legal del UCC18.
9. La importancia del UCC en el ámbito contractual se centra especial-

mente en la compraventa de mercaderías, regulada por el Art. 2 del UCC,
y que constituye el verdadero núcleo duro del UCC a partir del cual, en
principio, deberían entenderse el resto de inclusiones o sectores regulados
por el UCC, es decir, se regula también todo aquello que tiene relación au-
xiliar con la compraventa de mercaderías como los títulos de crédito (Art.
3), los documentos de transporte y los títulos de tradición (Art. 4), los con-
tratos bancarios (Art. 5), las garantías reales (Art. 9), etc. En consecuencia,
en relación con la compraventa de mercaderías, el Common Law estatal en
materia de contratos y su máxima expresión o representación que es el
Restatement (Second) on the Law of Contracts (1981) no son relevantes.
(16) Vid. J. M. Garrido, op. cit., pp. 73-74, con referencia a las propuestas de refor-
ma del UCC dentro del contexto favorable al uso del Plain English en la legislación y a las
dificultades que su lectura plantea hasta el punto de que algún autor británico al que llegó
la noticia de la existencia de una traducción oficial al español del UCC se preguntó si no
sería también conveniente traducirlo al inglés.
(17) No obstante, en favor de la federalización legislativa del UCC vid. R. Braucher,
«Federal Enactment of the Uniform Commercial Code», L. and Contemporary Problems, 1951,
pp. 100-113; W. Schnader, «The Uniform Commercial Code, Today and Tomorrow», Bus.
Lawyer, 1966, pp. 229-231.; F. Kennedy, «Federalism and the Uniform Commercial Code»,
Bus. Lawyer, 1974, pp. 1225-1230; K. Patchel, «Interest Group Politics, Federalism, and the
Uniform Laws Process: Some Lessons from the Uniform Commercial Code», Minnesota L.
R., 1993, pp. 156-162.
(18) Vid. D. Hawkland, «The Uniform Commercial Code and the Civil Code»,
Louisiana L. R., 1995, pp. 23-25.
Cabe insistir en que el Common Law desconoce la distinción entre com-

praventas civiles y mercantiles y que el Art. 2 del UCC es aplicable incluso si
las partes no son comerciantes, y que están incluidas en su ámbito de apli-
cación las ventas a consumidores, aunque algunos de sus preceptos sólo
son aplicables en relación con los comerciantes; en particular, el comer-
ciante queda sometido según la Sección 2-103 (1) (b) a un régimen más
estricto de respeto al principio de buena fe que implica «la observancia
de criterios comerciales razonables de corrección en la realización de las
operaciones mercantiles».
El comerciante es definido a los efectos del Art. 2 por la Sección 2-104

como cualquiera que «comercia con mercaderías o que, de otra forma, se
considera que tiene el conocimiento o la habilidad relativos a las prácticas
o mercaderías a las que se refiere la operación, o a quien tal conocimiento
o habilidad puede serle atribuida por emplear un representante, comisio-
nista u otro intermediario que por su ocupación se considera que tiene ese
conocimiento o habilidad». La definición de mercaderías se encuentra en
la Sección 2-105 significando «todas las cosas (incluyendo especialmente
las mercancías manufacturadas) que son muebles en el momento de la
identificación dentro del contrato de compraventa, excluyendo el dinero
con el que ha de pagarse el precio, los valores mobiliarios y los derechos».
Se excluyen los contratos mixtos o híbridos que implican venta de merca-
derías pero también prestación de servicios, sin que se haya admitido la
separación de ambos aspectos, sino que deberá procederse a una única
calificación en función del elemento preponderante (predominant factor)
en el contrato a fin determinar la aplicabilidad del Art. 2 del UCC sólo si la
venta de mercaderías es el elemento dominante19.
10. Entre las reformas del UCC y por lo que afecta al ámbito del De-
recho de contratos cabe destacar la adopción del Art. 2A sobre arrenda-
mientos de bienes muebles en 1987 con un ámbito de aplicación de cierta
relevancia ya que no sólo se refiere al leasing financiero sino a todo tipo de
arrendamiento de bienes muebles, incluidos el renting y el alquiler de ve-
hículos o medios de transporte20. A esto cabe sumar el nuevo Art. 4A sobre
transferencias de fondos que fue añadido en 1990 para añadir una opera-
ción bancaria más que sumar a las ya reguladas por los Arts. 4 (Depósitos
y Cobros bancarios) y 5 (Créditos documentarios), en un momento que la
(19) Vid. E. Farnsworth, Farnsworth on Contracts, 3.ª ed., vol., I, New York, Aspen,
2004, pp. 48-52; S. Burnham, «Why Do Law Students Insist that Article 2 of the Uniform
Commercial Code Applies Only to Merchants and What Can We Do About It», Brooklyn L. R.
1997, pp. 1271-1281; R. Nimmer, «Services Contracts: The Forgotten Sector of Commercial
Law», Loyola LA L. R., 1993, pp. 725-742.
(20) Vid. A. Boss, «The History of Art. 2A: A Lesson for Practitioner and Scholar»,
Alabama L. R., 1988, pp. 575-694.; Ch. Heckman, «Article 2A of the Uniform Commercial
Code: Government of the Lessor, by the Lessor, and for the Lessor», St. Louis U. L. J., 1991,
pp. 309-331.
transferencia de créditos también estaba siendo regulada por UNCITRAL

mediante la elaboración de una Ley modelo21.
El Art. 1 del UCC fue reformado en 2001, añadiéndose una nueva parte
tercera que comprende diez nuevos apartados que son ampliación de los
contenidos originales de dicho artículo, habiendo sido ya adoptada la re-
forma por todos los Estados. El Art. 2 sobre venta de mercaderías también
ha sido objeto de intentos de reforma, en particular una amplia reforma
en 2003 que finalmente ha fracasado ante la negativa de los Estados a su
adopción, por lo que finalmente en 2011 la reforma fue retirada.
De los intentos de reforma del Art. 2 también surgió un intento de nue-
vo Art. 2B sobre contratos relativos a licencia de software que, ante la nega-
tiva del American Law Institute a su aprobación, fue tramitado finalmente en
1999 como Ley Uniforme de la Conferencia Nacional de Comisionados, co-
nocida como UCITA (Uniform Computer Information Transactions Act) y adop-
tada como legislación propia sólo en algunos Estados (Virginia y Maryland).
El comercio electrónico ha sido tratado en general también mediante el
recurso a leyes uniformes entre las que cabe citar la Uniform Electronic Tran-
sactions Act (UETA) aprobada en 1999 y que otorga validez a los soportes o
registros electrónicos como medio de prueba del contrato, habiendo sido
aprobada por una mayoría de Estados. A esta Ley uniforme cabe añadir la
legislación federal contenida en la Electronic Signatures in Global and National
Commerce Act (E-Sign) aprobada en el 2000 y que toma muchos de los ele-
mentos ya contenidos en la UETA22.
3. El «Restatement Second» del derecho de contratos

11.Una de las herramientas esenciales en EEUU al objeto de evitar el
riesgo de un excesivo particularismo en el Derecho de cada uno de los
Estados ha sido la elaboración de los Restatements del American Law Institute
como organización privada fundada en 1923 y compuesta por abogados,
académicos y jueces que asume la labor de reducir la complejidad del case
law de los distintos Estados a una exposición sistemática fácilmente com-
prensible, promoviendo con ello de un modo indirecto la armonización y
convergencia del Derecho de los diferentes Estados en los distintos secto-
res del Derecho, especialmente del Derecho Privado (contratos, obligacio-
nes extracontractuales, trusts, propiedad, restitution, agencia, conflictos de
leyes, etc.)23.
(21) Vid. C. Felsenfeld, «Strange Bedfellows for Electronic Funds Transfers: Pro-
posed Article 4A of the Uniform Commercial Code and the Uncitral Model Law», Alabama
L. R., 1991, pp. 723-750; ID., «The Compatibility of the Uncitral Model Law on Internatio-
nal Credit Transfers with Art. 4A of the UCC», Fordham L. R., 1992, pp. 553-575.
(22) Vid. B. Macdonald, «The Uniform Computer Information Transactions Act»,
Berkeley Tech. L. J., 2001, pp. 461-484; R. Hillman, J. Rachlinski, «Standard-Form Contrac-
ting in the Electronic Age», NYU L. R., 2002, pp. 429-495.
(23) Vid. U. Mattei, Il modello di Common Law, op. cit., pp. 222-224; H. Goodrich,
«The Story of the American Law Institute», Washington U. L. R., 1951, pp. 283-305; J. Gord-
ley, «European Codes and American Restatements: Some Difficulties», Columbia L. R.,
Los Restatements del American Law Institute siguen, con independencia de

la materia específica a que se refieran, una misma metodología. Se intenta
aportar los principios y reglas del Common Law americano en un determi-
nado sector como pueda ser el Derecho de contratos en forma de normas
fácilmente aplicables (black letter rules), seguidas del comentario de las mis-
mas, pero combinando la explicitación de las reglas jurisprudenciales con-
sideradas adecuadas y que ya han sido claramente establecidas en el case
law de una mayoría de Estados o al menos en los Estados más relevantes o
influyentes (American Common Law), con otras que son en realidad nuevas
formulaciones elaboradas en un plano más propositivo, puesto que son en
realidad propuestas de los propios autores del Restatement que tienen la vo-
cación de convertirse en nuevas reglas mayoritarias de solución. La función
del Restatement es la de servir de guía de actuación de los distintos tribunales,
siempre que así lo estimen conveniente en cada uno de los Estados en fun-
ción del argumento de autoridad superior que suele atribuirse a los Resta-
tements del American Law Institute. Sin embargo, el éxito de cada uno de los
Restaments ha sido muy desigual y, dentro de un mismo Restatement, el grado
de seguimiento que cada regla contenida en el mismo pueda tener en la
jurisprudencia de los distintos Estados puede ser muy diferente, de manera
que la consulta del Restatement en una determinada materia en ningún caso
permite ignorar la consulta de la jurisprudencia y legislación concretas del
Estado cuyo Derecho sea aplicable al asunto.
12. El Restatement (First) on the Law of Contracts de 1932 debió mucho al

formalismo jurídico americano del s. XIX cuyo máximo exponente en el
ámbito contractual fue Samuel Williston (1861-1963) de la Universidad
de Harvard (Treatise on the Law of Contracts, 1920) y que sería el relator (re-
porter) del Restatement First. La necesidad de superación del formalismo del
Restatement First se evidenció primero en el ámbito doctrinal con la obra de
Arthur L. Corbin (1874-1967), autor de un aún influyente tratado sobre
Derecho de contratos (Corbin on Contracts: A Comprehensive Treatise on the
Rules of Contract Law, 1951). Como cabría esperar por sus coordenadas cro-
nológicas y espaciales (establecido desde la década de los años veinte en la
Facultad de Derecho de Yale), Corbin es uno de los más destacados miem-
bros de la escuela de pensamiento jurídico conocida como realismo jurí-
dico americano y traslada esta filosofía jurídica al ámbito contractual24.
Frente al formalismo y conceptualismo jurídicos anteriores, el realismo
jurídico representa una metodología funcional del Derecho basada en el
análisis de los fines y consecuencias de las normas jurídicas en el contexto
1981, pp. 140-157; W. La Piana, «A Task of No Common Magnitude: The Founding of the
American Law Institute», Nova L. R., 1987, pp. 1085-1126; G. Hazard, «The American Law
Institute is Alive and Well», Hofstra L. R., 1998, pp. 661-665; K. Adams, «Blaming the Mirror:
The Restatements and the Common Law», Indiana L. R., 2007, pp. 206-270.
(24) Vid. L. Friedman, American Law in the Twentieth Century, New Haven, Yale Uni-
versity Press, 2002, pp. 381-382; H. Yntema, «American Legal Realism in Retrospect», Van-
derbilt L. R. 1960, pp. 317-326; L. Kalman, Legal Realism at Yale 1927-1960, Chapel Hill,
University of North Carolina Press, 1986; J. Schlegel, American Legal Realism and Empirical
Social Science, Chapel Hill, University of North Carolina Press, 1995.
para el que han sido diseñadas25. Corbin fue el primer relator del Resta-
tement Second, aunque habría que añadir entre los relatores también a E. A.
Farnsworth (1928-2005) y R. Braucher (1916-1981).
13. El Restament Second (1981) vendría finalmente a superar el formalis-
mo y las contradicciones internas del Restatement First. Cabe destacar que el
Restatement (Second) of the Law of Contract (1981) es uno de los más utilizados
en la práctica profesional y más profusamente citados en la jurisprudencia
norteamericana. El Restament Second tiene un amplio grado de paralelismo
con las soluciones que en materia de compraventa de mercaderías ya ha-
bían sido alcanzadas en el Art. 2 del Uniforme Commercial Code de K. Llewe-
llyn. En efecto, el Restatement Second (1981) no puede entenderse sin tener
en cuenta que es muy posterior al UCC (1952) y que los cambios metodo-
lógicos y conceptuales que el UCC introdujo para la compraventa de mer-
caderías y otros contratos mercantiles llegaron para quedarse y trasladarse
en gran medida al modelo de regulación de la contratación general que es
el Restatement Second. En este sentido, siguiendo al UCC y en contraposición
al formalismo del primer Restatement, se rechaza la visión del juez como un
mero árbitro limitado a aplicar lo previsto en el texto del contrato, para de-
fender que en la solución de las controversias de naturaleza contractual el
juez no deberá limitarse a analizar el texto del contrato dejando al margen
los pactos orales que pudieran existir entre las partes (parol evidence rule),
sino que deberá también tener en cuenta la intención de las partes que
pueda deducirse de los tratos preliminares entre las partes y de los actos de
ejecución del contrato, así como las prácticas y usos propios de sector con-
siderado, a fin de proteger la expectativas razonables de cada una de las
partes. La exigencia de «consideration» como requisito de validez queda
matizada por la doctrina del «promissory estoppel» (reliance test) que es utiliza-
da para diversos propósitos a fin de aportar un mayor grado de flexibilidad
y adecuación a situaciones especiales. Asimismo, el juez tendrá la posibili-
dad de interferir sobre el contenido del contrato cuando este sea injusto
(unconscionable) en función de su carácter abusivo para una de las partes y
podrá asegurarse de que sea cumplido de acuerdo con las exigencias del
principio de buena fe (good faith), que actuará como herramienta integra-
tiva e interpretativa del régimen jurídico del contrato y principio director
de la actuación de las partes durante su cumplimiento. El contrato también
podrá ser rescatado de un cambio de circunstancias que hagan el cumpli-
(25) Sobre la separación metodológica entre el formalismo jurídico inglés y la pre-

ocupación por el resultado final (consequentialism) del Derecho norteamericano, vid. P. Ati-
yah y R. Summers, Form and Substance in Anglo-American Law. A Comparative Study in Legal Re-
asoning, Legal Theory, and Legal Institutions, Oxford, Clarendon Press, 1991, pp. 28-35. Otras
características generales del modelo jurídico norteamericano de contratos, como ya se ha
podido señalar, vienen derivadas de la relevancia de la Constitución, en cuanto al modelo
federal norteamericano de atribución de la competencia a los Estados con los límites de la
propia Constitución federal, de forma que el Derecho norteamericano mantiene también
rasgos originales frente al Derecho inglés en cuanto a los procedimientos de creación del
Derecho, vid. J. Gordley, «Common Law v. Civil Law: una distinzione che va scomparen-
do?», en P. Cendon, Scritti in onore di Rodolfo Sacco, Milán, Giuffrè, 1994, pp. 559-600.
III. Formación del contrato 395
miento imposible (impossibility), excesivamente oneroso (impracticability) o

inútil (frustration) y podrá apreciarse una exoneración del incumplimiento
o procederse a su adaptación a las nuevas circunstancias o a la resolución
del contrato. Se trata, por tanto, si salvamos las enormes diferencias siste-
máticas y contextuales, de una mayor socialización del contrato que aleja
al Derecho norteamericano del Derecho inglés y lo acerca a la filosofía
jurídica del continente europeo26.
III. Formación del contrato
1. Responsabilidad precontractual
14. El Common Law sigue una regla general contraria a los daños precon-
tractuales por la sencilla de razón de que no llegando a existir el contrato
no existiría consideration de la que pudiesen surgir obligaciones relativas
a la fase de negociación del mismo. Además, no existiendo un deber de
buena fe en la negociación del contrato cada una de las partes es libre de
seguir la conducta que estime conveniente para obtener el mejor acuerdo
posible a fin de maximizar sus propios intereses. Naturalmente este recha-
zo ha encontrado la respuesta de aquellos que han intentado introducir
en el Derecho americano el modelo alemán de responsabilidad precon-
tractual27. Por ello, la regla general encontrará excepciones fundadas en
otras categorías como pueden ser las basadas en un derecho de restitución
o enriquecimiento injusto cuando del proceso de negociación se haya ob-
tenido alguna ventaja que deba ser restituida o en el Derecho general de
daños en los casos en que se haya provocado un perjuicio por una falsa
representación de la realidad (fraudulent misrepresentation). En el caso nor-
teamericano ha tenido particular aplicación en este ámbito la doctrina del
promissory estoppel recogida en la Sección 90 del Restatement Second en aque-
llos casos en que las negociaciones han motivado una actuación basada en
la confianza sobre las manifestaciones o promesas realizadas por la otra
parte durante las negociaciones. Desde luego, siempre cabe pactar en un
contrato preliminar un acuerdo de negociación (agreement to negotiate) que
sirva para asumir una obligación de negociación de buena fe y establecer
las consecuencias de una ruptura injustificada de negociaciones, la viola-
ción de la confidencialidad asignada al proceso de negociación, el incum-
(26) Vid. S. Sánchez Lorenzo, «El Derecho contractual inglés», loc. cit., pp. 146-
147; D. Kennedy, «Form and Substance in Private Law Adjudication», Harvard L. R., 1976,
pp. 1685-1724; A. Corbin, «The Interpretation of Words and the Parol Evidence Rule».
Cornell L. Q., 1965, pp. 161-190; E. Farnsworth, «Contracts Scholarship in the Age of the
Anthology», Michigan L. R. 1987, pp. 1406-1462; ID., «Ingredients in the Redaction of Res-
tatement (Second) of Contracts», Columbia L. R.., 1981, pp. 9-12.
(27) Vid. F. Kessler, «Culpa in Contrahendo: Bargaining in Good Faith and Free-
dom of Contract: A Comparative Study», Harvard L. R., 1964, pp. 400-449.
plimiento de la prohibición de entablar relaciones con terceros, u otras

posibles situaciones de naturaleza precontractual28.
15. La formación del contrato mediante la concurrencia de oferta y

aceptación sigue en el Derecho norteamericano la «mirror image rule» del
Common Law, es decir, que ambas deben coincidir exactamente para que el
contrato haya quedado perfeccionado. La variación de cualquier elemen-
to del contenido del contrato en la aceptación será considerada como un
rechazo de la oferta inicial, constituyendo en realidad una contraoferta.
Ahora bien, si oferta y aceptación no han coincidido exactamente pero se
ha producido la entrega o la ejecución del contrato y la otra parte ha acep-
tado dicha entrega o ejecución, el contrato quedará válidamente formado
de acuerdo con las condiciones de la última comunicación efectuada («last
word rule» o «last shot fired rule») como forma de solución de la situación
conocida «battle of forms» en relación con la incorporación unilateral al
contrato de las condiciones generales de cada una las partes; si bien, en
caso de cláusulas contradictorias entre oferta y aceptación, doctrina y ju-
risprudencia se inclinan por la «knock-out rule», de modo que podrían
quedar recíprocamente anuladas29.
El momento en que la aceptación produce efectos coincide con lo

previsto en la jurisprudencia inglesa, es decir, produce efectos desde su
emisión (mailbox rule), salvo que se hubiesen pactado condiciones dife-
rentes (Sección 63 Restatement Second). La mailbox rule sólo es aplicable
a la aceptación, no lo es a la oferta que es siempre revocable hasta el
momento en que es emitida la aceptación (la oferta es revocable porque
hasta que su destinatario no aporte el elemento de «consideration» que
le corresponde no habrá obligación valida del oferente). Esto significará
que existirá el contrato cuando la aceptación haya sido enviada a pesar de
que haya sido enviada una revocación de la oferta que aún no ha llegado
al destinatario. Para flexibilizar las consecuencias de la rigidez de seme-
jantes reglas se acude a la doctrina del promissory estoppel, a fin de impedir
(28) Vid. E. Farnsworth, «Precontractual Liability and Preliminary Agreements:

Fair Dealing and Failed Negotiations», Columbia L. R., 1987, pp. 217-284; D. Turack, «Pre-
contractual Liability in the United States of America: A National Report», AJCL, 1990, pp.
115-130; N. Palmieri, «Good Faith Disclosures Required During Precontractual Negotia-
tions», Seton Hall L. R., 1993, pp. 201-213.
(29) Vid. R. Braucher, «Offer and Acceptance in the Second Restatement», Yale L.
J., 1964, pp. 302-310; E. Jacobs, «The Battle of Forms: Standard Form Contracts in Com-
parative Perspective», ICLQ, 1985, pp. 297-316; A. Von Mehren, «The Battle of Forms: A
Comparative View», AJCL, 1990, pp. 265-298; G. Rühl, «The Battle of forms. Comparative
and Economic Observations», U. Pennsylvania J. Int. Econ. L., 2003, pp. 189-224.
IV. Cuestiones acerca de la validez del contrato 397
los efectos de revocaciones de la oferta o de aceptaciones inesperadas o

irrazonables30.
Una regulación significativamente diferente de la formación del con-
trato es la que se contiene en el Art. 2 del UCC. La Sección 2-207 regula el
intercambio de formularios de oferta y aceptación (battle of forms) al objeto
de determinar la perfección del contrato y su contenido, incluso en el caso
en que las partes hayan intercambiado condiciones generales anexas a su
correspondencia comercial. En este sentido, la regla general es que a una
oferta puede seguir una aceptación con modificaciones («cláusulas adi-
cionales en la aceptación o confirmación») y estas se convertirán en parte
del contrato (last-shot rule) salvo que el oferente las rechace expresamente
dentro de plazo razonable. De modo que en el Art. 2 del UCC la acepta-
ción con modificaciones o adiciones no es, en principio, una contraoferta.
Esta incorporación de nuevas condiciones o estipulaciones al contrato no
se producirá, es decir, que sí estaremos ante una contraoferta: a) si la oferta
indicaba que quedaba limitada a sus propios términos, b) si las modifica-
ciones o cláusulas adicionales se envían exigiendo su aceptación expresa
o c) si las modificaciones o cláusulas adicionales alteran «sustancialmente
el contrato».
La regulación de la Sección 2-205 sobre ofertas en firme establece que
si la oferta es hecha por escrito y en ella se asegura que la oferta será man-
tenida, en tal caso no será revocable a pesar de la inexistencia de contra-
prestación por el destinatario. La oferta mantendrá su carácter irrevocable
durante un tiempo razonable cuando no tengan determinado un plazo
de validez, pero no podrá exceder dicho plazo de los tres meses. De este
modo, el UCC ha evitado la rigidez que la exigencia de consideration im-
ponía sobre la viabilidad de las ofertas irrevocables o en firme y que son
esenciales para la práctica contractual moderna.
IV. Cuestiones acerca de la validez del contrato
1. «Consideration» y «Promissory Estoppel»

16. Para la validez del contrato es necesario el elemento de «considera-
tion» como es característico en el Common Law como exigencia funcional
paralela a la «causa» del contrato en la familia jurídica del Derecho civil.
Desde luego, las fundamentaciones teóricas de ambos requisitos de validez
(30) Vid. I. Mcneil, «Time of Acceptance: Too Many Problems for a Single Rule»,
U. Pennsylvania L. R., 1964, pp. 947-953; B. Eisler, «Default Rules for Contract Formation
by Promise and the Need for Revision of the Mailbox Rule», Kentucky L. J., 1990, pp. 557-
566; S. Bayern, «The Nature and Timing of Contract Formation», en L. Dimatteo, M.
Hogg, Comparative Contract Law. British and American Perspectives, Oxford, OUP, 2016, pp.
77-89.
han sido históricamente y siguen siendo en la actualidad muy distintas31.

En concreto, el motivo práctico en la génesis histórica de la doctrina de
la consideration se encontraría en la limitación del carácter obligatorio de
las liberalidades o promesas gratuitas. Sin embargo, esta exigencia origi-
nal ha adquirido progresivamente una relevancia desmedida, afectando al
desarrollo de conceptos y reglas posteriores y que han tenido que ser mol-
deados artificiosamente a fin de evitar las consecuencias que impondría la
aplicación no matizada de la doctrina de la exigencia de consideration. El
propio concepto de contrato en el Derecho del Common Law depende la
doctrina de la consideration al ser calificadas como contractuales sólo aque-
llas obligaciones (promises) que sean exigibles (enforceable) por estar moti-
vadas en la existencia de «consideration», entendida como bargain u otro
fundamento de exigibilidad (reliance test)32. La superación de la causa en los
ordenamientos del Derecho civil y de la «consideration» en los del Common
Law es una consecuencia de la superación del modelo de contrato bilateral
y sinalagmático en el moderno Derecho de contratos donde deben ser po-
sibles las obligaciones unilaterales y abstractas33. Por ello, la jurisprudencia
norteamericana y el Restatement Second of the Law of Contracts han flexibili-
zado las reglas aplicables sobre la existencia de «consideration» hasta tal
punto que prácticamente puede ser considerada una cuestión del pasado
ligada al formalismo del Restatement First. Desde luego, la consideration no
necesita ser adecuada sino que basta con que sea legalmente suficiente y,
en este sentido, cualquier objetivo buscado por cada una de las partes al
quedar obligada frente a la otra es suficiente (bargained-for exchange test).
En efecto, no es necesario que exista una relación de valor de intercambio
adecuada o equivalente entre las partes (Sección 71 Restatement Second).
A lo que cabe añadir que el verdadero motivo que induce a efectuar una
(31) Vid. A. Von Mehren, «Civil Law Analogues to Consideration: An Exercise in

Comparative Analysis», Harvard L. R., 1959, pp. 1009-1078; A. Chloros, «Comparative As-
pects of the Creation of Legal Relations in Contracts», Tulane L. R., 1958-1959, pp. 607-620;
ID., «The Doctrine of Consideration and the Reform of the Law of Contract», ICLQ, 1968,
pp. 137-166; B. Markesinis, «Cause and Consideration: A Study in Parallel», Cambridge L. J..
1978, pp. 53-75; G. Alpa, M. Bessone, Causa e Consideration, Padua, Cedam, 1984.
(32) Vid. E. Farnsworth, Farnsworth on Contracts, op. cit., vol. I, pp. 4-5, con referencia
a la Sección 1.ª del Restatement Second. Sobre el origen histórico del concepto de contrato
en el Common Law referido a las enforceable promises, es decir exigibles conforme al sistema
formulario de las actions of assumpsit, frente a la simple promesa o nudum pactum sin carácter
vinculante, vid. G. Gorla, Il contratto. Corso di diritto privato svolto secondo il metodo comparativo
e casistico, Milán, Giuffrè, 1955, pp. 327-349. En el Derecho de contratos norteamericano,
sobre la promesa como centro de la teoría general de contrato vid. Ch. Fried, Contract as
Promise: A Theory of Contractual Obligation, Cambridge, Harvard University Press, 1981; si
bien, la defensa de «non-promissory principles» que aseguren el equilibrio de la relación
contractual se articula como fundamento contrario en la obra de G. Gilmore, The Death
of Contract, Columbus, Ohio State University Press, 1974 (vid. R. Hillman, The Richness of
Contract Law. An Analysis and Critique of Contemporary Theories of Contract Law, Dordrecht,
Springer, 1997, pp. 7-31).
(33) Vid. B. Kozolchyk, La contratación comercial en el Derecho Comparado, Madrid,
Dykinson, 2006, pp. 95-128, en relación con las obligaciones abstractas en el BGB alemán y
en la práctica contractual internacional.
promesa no necesita ser conocido sino que tan solo se exige que exista un
motivo aparente con independencia de su relevancia o insignificancia ob-
jetivas (Sección 81 del Restatement Second). Adicionalmente, la existencia en
forma escrita del contrato elimina la exigencia de «consideration» en mu-
chos Estados y desde luego, no cabe exigir una «consideration» negociada
en los contratos de adhesión o en los pactos modificativos del contrato
(Sección 89 Restatement Second of Contracts)34.
17. Pero el elemento con el que el Derecho americano de contratos ha
aportado una visión más propia limitadora de la exigencia de «considera-
tion» ha sido la doctrina del «promissory estoppel» (Sección 90 Restatement
Second) con origen en el Derecho de equidad (equitable estoppel) y que, en
última instancia, responde a la máxima non venire contra factum proprium,
de manera que una vez emitida una promesa unilateral u oferta esta será
válida como fuente de obligaciones, aunque no exista propiamente «con-
sideration», siempre que la parte destinataria de la oferta haya actuado
por acción u omisión (action or forbearance) motivadas por la confianza que
la promesa ha generado en ella (reliance test) y esto fuese previsible para
ambas partes, por lo que con estas condiciones y al objeto de evitar una
situación injusta, el promitente no podrá alegar (regla negativa o inhibito-
ria) la falta de «consideration» para quedar liberado de su obligación. La
vocación de esta doctrina para moderar o incluso para absorber o ser una
alternativa a la exigencia de consideration ha sido debatida en profundidad,
aunque la jurisprudencia de los diferentes Estados no haya llegado tan le-
jos como ha sido propuesto doctrinalmente35.
La ausencia de consideration ha significado también históricamente en el
Common Law un obstáculo para la eficacia del contrato en favor de terceros,
en la medida en que del contrato no podrían surgir derechos que pudie-
ran ser exigibles por terceros ajenos a la celebración del mismo y que no
(34) Vid. E. Patterson, «An Apology for Consideration», Columbia L. R., 1958, pp.
929-963; W. Keyes, «Consideration reconsidered: The Problem of the Withdrawn Bid»,
Stanford L. R., 1958, pp. 441-470; E. Farnsworth, «The past of promise: An Historical Intro-
duction to Contract», Columbia L. R., 1969, pp. 576-592; M. Eisenberg, «The Principles of
Consideration», Cornell L. R., 1982, pp. 640-665; ID., «The Bargain Principle and its Limits»,
Harvard L. R., 1982, pp. 741-801; J. Gordon, «A Dialogue about the Doctrine of Considera-
tion», Cornell L. R., 1990, pp. 987-1006; J. Gordley, «Enforcing Promises», California L. R.,
1995, pp. 547-614; J. Benedict, «Consideration: Formalismus und Realismus im Common
Law of Contract», RabelsZ, 2005, pp. 1-46.
(35) Vid. J. Gordley, op. cit., pp. 355-357; E. Farnsworth, Farnsworth on Contracts,
op. cit., pp. 164-185; S. Henderson, «Promissory Estoppel and Traditional Contract Doc-
trine», Yale L. J., 1969, pp. 343-387; Ch. Knapp, «Reliance in the Revised Restatement: The
Proliferation of Promissory Estoppel», Columbia L. R., 1981, pp. 52-79; J. Feinman, «Pro-
missory Estoppel and Judicial Method», Harvard L. R., 1984, pp. 678-718; R. Craswell,
«Offer, Acceptance and Efficient Reliance», Stanford L. R., 1996, pp. 481-553; R. Hillman,
«Questioning the New Consensus on Promissory Estoppel: An Empirical and Theoretical
Study», Columbia L. R., 1998, pp. 580-619; A. Viguri Perea, Los contratos comerciales interna-
cionales: análisis de la compraventa desde la perspectiva del Derecho Comparado, Madrid, Centro de
Estudios Registrales, 2007, pp. 44-47, con referencia a las Secciones 87 y 90 del Restatement
Second.
han aportado ningún elemento de valor al mismo. La jurisprudencia nor-

teamericana evolucionó desde la posición negativa que significa la privity of
contract rule del Common Law hasta admitir que el contrato puede contener
derechos a favor de tercero en los casos en que este último fuese un acree-
dor beneficiado por el contrato del que no es parte (creditor beneficiaries).
En el Restament Second la terminología cambia para referirse a los casos en
que este derecho surge del contrato porque existe intención de beneficiar
a un tercero (intended third party beneficiary) y este pueda razonablemente
confiar (reliance test) en que las partes han pretendido conferirle tal dere-
cho (Sección 302 Restatement Second). Por el contrario, aquellos terceros
respecto de los cuales el contrato no contiene la intención de generar de-
rechos (incidental third party beneficiary) no podrán exigirlos directamente
de la parte obligada (Sección 315 Restatement Second)36.
2. Unconscionability
18. La protección frente a cláusulas abusivas (unconscionable terms) y la

consiguiente atenuación de la rigidez de los términos contractualmente
pactados que amparen una relación injusta de intercambio o en provecho
exclusivamente de una las partes se alcanza en el Derecho norteamericano
de contratos mediante la doctrina de la unconscionability. La jurisprudencia
en diversos Estados fue admitiendo que el Derecho de equidad permite la
anulación de contratos abusivos (unconscionable) en los casos en que una
de las partes pueda ser considerada parte débil y pueda considerarse que la
celebración del contrato ha sido afectada por un vicio del consentimiento
(un control de la validez del contratos similar al aplicado en casos de falta
de capacidad, duress, undue influence, etc.)37. A partir de ese precedente
remoto del Derecho inglés y los más cercanos de la jurisprudencia nor-
teamericana, y sobre todo del UCC, la regla aparece en la Sección 208 del
Restatement Second permitiendo una amplia protección para el contratante
afectado por razón de su escaso poder negociador o su falta de informa-
ción sobre las condiciones normales del mercado. El contrato, por tanto,
puede ser corregido cuando resulta injusto (unfair) y esto supone natural-
mente una importante excepción a la visión del contrato en el formalismo
jurídico norteamericano como acuerdo libre entre las partes sobre el que
los jueces no deben intervenir más allá de lo necesario para garantizar su
cumplimiento38.
(36) Vid. M. Eisenberg, «Third-Party Beneficiaries», Columbia L. R., 1992, pp. 1358-
1430; Como es bien conocido, el Derecho inglés también ha sabido corregir sus limitacio-
nes iniciales, si bien ha sido necesaria la actuación del legislador (Contracts, Rights of Third
Parties, Act 1999), vid. C. Macmillan, «A Birthday Present for Lord Denning: The Contracts
(Rights of Third Parties) Act 1999», Modern L. R., 2000, pp. 721-738.
(37) Vid. J. Harrison, «Quality of Consent and Distributive Fairness: A Comparati-
ve Perspective», en L. Dimatteo, M. Hogg, op. cit., pp. 132-146.
(38) Vid. J. Gordley, op. cit., pp. 364-366.
El UCC, en relación con la compraventa de mercaderías, prevé que el

contenido del contrato puede ser corregido judicialmente mediante la
apreciación de la nulidad total o parcial de sus cláusulas en los casos en
que las condiciones del contrato o cualquiera de sus cláusulas tengan un
carácter abusivo en el momento en que fue celebrado el contrato (Sección
2-302: unconscionability rule) como consecuencia de una desigualdad de po-
der negociador, especialmente en el caso de las compraventas a consumi-
dores y siempre al objeto de «evitar que se produzca un resultado injusto».
En este sentido, la posibilidad de control de los contratos de adhesión me-
diante la doctrina de la unconscionability fue considerada por K. Llewellyn
una de las más importantes aportaciones del UCC a la práctica de la mo-
derna contratación en masa y ha sido aplicada principalmente en relación
con cláusulas relativas al precio del contrato, de exoneración o limitación
de responsabilidad, de liquidación de daños, de prescripción de acciones,
de prohibición de acciones colectivas, de sometimiento a arbitraje y, en
general, el control de las condiciones generales de la contratación39. La
naturaleza abusiva del contrato o cualquiera de sus cláusulas deberá deter-
minarse en función de la existencia de un desequilibrio sustancial o ma-
terial (unfair terms), es decir, extraordinariamente lesivo para los intereses
de una de los partes, y de su carácter procedimental por cuanto la parte
perjudicada ha debido ser privada de la posibilidad efectiva de determinar
el contenido del contrato (contratos de adhesión)40.
19. Sin embargo, no cabe olvidar que la unconscionability se trata de un

concepto abstracto que ha sido utilizado para cumplir una función muy
distinta de la que ha desempeñado históricamente (de ser un vicio del
consentimiento raramente aplicado en la jurisprudencia inglesa ha pasado
a ser un instrumento de control judicial del contenido del contrato en el
Derecho norteamericano) y que, tratándose de una técnica limitativa de
(39) Vid. A. Leff, «Unconscionability and the Code-The Emperor’s New Clause», U.
Pennsylvania L. R, 1967, pp. 485-559; M. Ellinghaus, «In Defense of Unconscionability»,
Yale L. J., 1969, p. 757-815; S. Deutch, Unfair Contracts. The Doctrine of Unconscionability, Le-
xington, Lexington Books, 1977; R. Epstein, «Unconscionability: A Critical Reappraisal», J.
L. & Econ., 1975, pp. 293-315; L. Kornhauser, «Unconscionability in Standard Forms», Ca-
lifornia L. R., 1976, pp. 1151-1183; J. Fort, Understanding Unconscionability. Defining the
Principle», Loyola U. L. J., 1978, pp. 765-822; R. Hillman, «Debunking Some Myths about
Unconscionability: a New Framework for UCC section 2-302», Cornell L. R., 1981, pp. 1-44;
E. Brown, «The Uncertainty of UCC Section 2-302: Why Unconscionability has become a
Relic», Commercial L. J., 2000, pp. 287-293; Ph. Bridwell, «The Philosophical Dimensions
of the Doctrine of Unconscionability», U. Chicago L. R., 2003, pp. 1513-1531; Ch. Knapp,
«Unconscionability in American Contract Law: a Twenty-First-Century Survey», en L. Dima-
tteo, Commercial Contract Law: Transatlantic Perspectives, Cambridge, Cambridge University
Press, 2014, pp. 309-338.
(40) Vid. F. Kessler, como autor de origen alemán que desarrolló con mayor éxito en
EEUU el concepto francés de «contrat d’adhesion» y autor destacado dentro del denomina-
do realismo jurídico: «Contracts of Adhesion: Some Thoughts about Freedom of Contract»,
Columbia L. R., 1943, pp. 629-642; V. Bolgar, «The Contract of Adhesion: a Comparison of
Theory and Practice», AJCL, 1972, pp. 53-78. T. Rakoff, «Contracts of Adhesion. An Essay
in Reconstruction», Harvard L. R., 1983, pp. 1173-1284.
la autonomía de la voluntad de las partes, ha sido aplicado de forma des-

igual por la jurisprudencia de los distintos Estados, de manera de que en
absoluto puede su aplicación ser equivalente a la de un sistema completo
de protección del consumidor frente a condiciones generales. En este sen-
tido, la protección genérica del consumidor que aporta la unconscionability
rule en el UCC (fracasado el intento de su ampliación con el rechazo a la
reforma del Art. 2 de 2003) tendrá que ser complementada por la legisla-
ción especial protectora del consumidor existente en cada Estado. En todo
caso, cabe afirmar que la protección del consumidor en EEUU se encuen-
tra en una fase menos desarrollada de lo que ocurre en el Derecho inglés,
principalmente como consecuencia de la adaptación en el Reino Unido de
las Directivas comunitarias de protección del consumidor, por lo que no
faltan en EEUU voces en favor de una mayor intervención legislativa estatal
que sumada a la actuación de los tribunales pudiera conducir a un mejor
control de las condiciones generales de la contratación41.
La protección del consumidor tiene algunos elementos de regulación
comunes a los distintos Estados en forma de leyes uniformes y de legisla-
ción federal. Así, el Uniform Consumer Credit Code de 1968, revisado en 1974
y adoptado por once Estados, o la Consumer Sales Practices Act de 1970 adop-
tada por tres Estados o la Consumer Leases Act de 2001 sólo adoptada por el
Estado de Connecticut. En la legislación federal cabe destacar la Truth in
Lending Act de 1968 en cuanto a la concesión de crédito al consumo y la
Magnuson-Moss Warranty Federal Trade Commission Improvement Act de 1975
sobre el régimen de garantías en la compraventa de bienes muebles42.
3. Forma del contrato

20. En el Derecho norteamericano se exige la forma escrita para deter-
minados contratos como condición de validez formal según lo previsto en
los denominados Statutes of Frauds que fueron aprobados por los distintos
Estados siguiendo la terminología y fundamentación histórica legal inglesa
que no fue otra que la de evitar la posibilidad de prueba del contrato oral
mediante testimonios falsos (Statute of Frauds, 1677)43.
La exigencia de forma escrita existe en relación con los contratos de
compraventa de bienes inmuebles, de fianza, de ejecución diferida en más
de un año desde su celebración, etc. Las consecuencias del incumplimien-
to de la forma escrita exigida por este tipo de leyes varía de un Estado a
otro; en unos Estados la consecuencia es la nulidad del contrato, en otros
la anulabilidad. Por otra parte, el cumplimiento de la forma escrita puede
(41) Vid. A. Bagchi, «At the Limits of Adjudication: Standard Terms in Consumer
Contracts», en L. Dimatteo, M. Hogg, op. cit., pp. 439-454.
(42) Vid. E. Farnsworth, Farnsworth on Contracts, op. cit., pp. 609-613; J. Perillo,
Contracts, 7.ª ed., St. Paul, West Academic, 2014, pp. 355-359.
(43) Vid. J. Perillo, «The Statute of Frauds in the Light of the Functions and Dys-
functions of Form», Fordham L. R., 1974, pp. 39-82; E. Posner, «Norms, Formalities, and the
Statute of Frauds: A Comment», U. Pennsylvania L. R., 1996, pp. 1971-1986.
V. Contenido e interpretación del contrato 403
reducirse a la exigencia de que el demandado haya firmado un documento

escrito que permita probar la existencia del contrato. Puede prescindirse
de la forma escrita si el contrato ha sido ejecutado de acuerdo con sus pro-
pios términos e incluso si ha tenido una ejecución parcial.
21. El Art. 2 del UCC (Sección 2-201) continúa con la tradición jurídica
de la exigencia de forma escrita requiriendo la forma escrita para el contra-
to de compraventa de mercaderías, pero esta exigencia viene circunscrita
a la posibilidad de ejercicio de acciones o la formulación de excepciones
basadas en un contrato cuando su importe sea superior a 500 dólares y que-
da flexibilizada porque no es necesario que el propio contrato conste por
escrito, sino que basta que exista algún documento escrito y firmado que
constituya evidencia suficiente de la celebración del contrato. Es más, en-
tre comerciantes, de acuerdo con la Sección 2-201 (2) la exigencia de firma
queda eximida cuando la confirmación escrita del contrato es recibida y no
es impugnada en un plazo de diez días. Adicionalmente, en los supuestos
descritos en la Sección 2-201 (3) la forma escrita es prescindible44.
V. Contenido e interpretación del contrato

1. Contenido del contrato
22. En el Derecho norteamericano la determinación de en qué medida
los pactos orales, o cualquier elemento adicional escrito entre las partes
anterior a la celebración del contrato, pueden completar o sustituir los
términos escritos del contrato se somete a la «parol evidence rule» que ten-
drá que ser aplicada por el juez a las circunstancias del caso (Sección 213
Restatement Second). En este sentido, la regla implica que si las partes han
pretendido excluir elementos externos al propio contrato de modo que el
contrato escrito contiene la versión final del contrato y es, por tanto, ex-
presión «completa» de su acuerdo, no cabrá tener en cuenta acuerdos ver-
bales anteriores o contemporáneos al contrato o elementos escritos extrín-
secos que pueden suplementarlo o modificarlo, sino que de haber existido
han quedado ya incorporados o integrados en el contrato escrito (merger
clause, entire-agreement clause, etc.). Por el contrario, los tribunales admitirán
esos pactos orales o elementos escritos extrínsecos para complementar el
contenido del contrato conforme a su contexto cuando pueda llegarse a
la conclusión de que la voluntad de las partes ha sido la de reflejar sólo
parcialmente por escrito el contenido del contrato, incluso si el contrato
añade cláusulas estandarizadas (boilerplate clauses) en otro sentido45.
(44) Vid. F. Malinowski, «The Use of Oral Admissions to Lift the Bar of the Statute
of Frauds: UCC Section 2-201(3) (b)», California L. R., 1977, pp. 150-171.
(45) Vid. E. Farnsworth, «Meaning in the Law of Contracts», Yale L. J., 1967, pp.
939-965; J. Sweet, «Contract Making and Parol Evidence: Diagnosis and Treatment of a
Sick Rule», Cornell L. Q., 1968, pp. 1036-1068; J. Murray, «The Parol Evidence Process and
Standardized Agreements under the Restatement (Second) of Contracts», U Pennsylvania
23. La eficacia de los usos del comercio como implied terms en el régimen
jurídico del contrato propia del Derecho inglés ha tenido el lógico segui-
miento en el Derecho norteamericano. Con este punto de partida, no es
extraño que K. Llewellyn plantease una apertura del UCC a los usos del
comercio como herramienta funcional adicional integradora del contrato.
El Código de Comercio Uniforme ha regulado la cuestión en términos am-
pliamente favorables a su aplicación. El Art. 1-303 c) del UCC revisado en
2001 (Art. 1-205 en la versión original) contiene una clara definición de los
usos del comercio (trade usages) y les atribuye la doble función interpreta-
dora e integradora del contrato, si bien su aplicabilidad se hace depender
de que no resulten sorpresivos para la parte contra la que se invoquen46.
El Art. 2 UCC regula incluso los elementos esenciales de las ventas FAS,
FOB, C&F y CIF dentro de la tradición de los American Trade Terms, diferente
a la tradición inglesa del s. XIX que es la que finalmente ha llegado a los
Incoterms de la CCI. En el fallido intento de revisión del Art. 2 del UCC en
2003 los términos comerciales quedaban suprimidos a fin de facilitar una
mayor adaptación a la práctica internacional de la CCI47. En relación con
el Incoterm FOB, la Sección 2-319 distingue dos tipos: a) un FOB lugar de
expedición, donde el vendedor transmite el riesgo de pérdida de las merca-
derías desde que son puestas a disposición del primer porteador terrestre;
a no ser que se trate de un supuesto FOB Vessel, en cuyo caso se transmitirá
el riesgo desde la carga en el porteador marítimo; b) un FOB lugar de des-
tino, que responde a la tradición americana y donde el vendedor asume la
gestión del transporte por su cuenta y riesgo hasta el lugar designado, po-
sibilidad que naturalmente es contraria a lo previsto para los Incoterms del
grupo F y encaja con los Incoterms del Grupo D de la CCI. La regulación
de los Incoterms FAS, C&F y CIF (Secciones 2-319 a 2-324) sí es en rasgos
generales conforme con la contenida en los Incoterms de la CCI.
L. R., 1975, pp. 1342-1390; E. Posner, «The Parol Evidence Rule, the Plain Meaning Rule,
and the Principles of Contractual Interpretation», U. Pennsylvania L. R., 1998, pp. 533-577;
Q. Zhou, L. Dimatteo, «Three Sales Laws and the Common Law of Contracts», en L. Di-
matteo, M. Hogg, op. cit., pp. 347-378.
(46) Vid. J. White, R. Summers, Uniform Commercial Code, 6.ª ed., St. Paul, West,
2010, pp. 20-22 y 138-146; E. Farnsworth, «Unification of Sales Law: Usage and Course
of Dealing», Festschrift Sauveplanne, Deventer, Kluwer, 1984, pp. 81-89; L. Bernstein, «Mer-
chant Law in a Merchant Court. Rethinking the Code’s Search for Immanent Business Nor-
ms», U. Pennsylvania L. R., 1996, pp. 1765-1821; D. Snyder, «Language and Formalities in
Commercial Contracts: A defense of Custom and Conduct», Southern Methodist U. L. R.,
2001, pp. 617-644; H. Gabriel, Contract for the Sale of Goods: A Comparison of US and Interna-
tional Law, 2.ª ed., Oxford, OUP, 2009, pp. 74-78; J. Levie, «Trade Usage and Custom under
the Common Law and the Uniform Commercial Code», NYU L R., 1965, pp. 1101-1206; J.
Chen, «Code, Custom, and Contract: The Uniform Commercial Code as Law Merchant»,
Texas Int. L J., 1992, pp. 91-135; J. Dolan, «Changing Commercial Practices and the Uni-
form Commercial Code», Loyola LA L. R., 1993, p. 579-596; en sentido crítico sobre el pro-
ceso de reinvención de la voluntad de las partes que puede significar su aplicación vid. E.
Kadens, «The Myth of Customary Law Merchant», Texas L. R., 2012, pp. 1153-1206.
(47) Vid. J. Spanogle, «Incoterms and UCC Article 2. Conflicts and Confusions»,
Int. Lawyer, 1997, pp. 111-132.
V. Contenido e interpretación del contrato 405
24. La buena fe, como concepto que pertenece al Derecho de equidad

pero no al Common Law, ha logrado abrirse camino en el Derecho america-
no de contratos como criterio de interpretación e integración del régimen
jurídico del contrato, a diferencia de la situación existente en el Derecho
inglés donde sigue sin existir un deber general de buena fe en la ejecución
del contrato48. En el UCC, la Sección 1-304 establece el principio general
de buena fe con una función integradora de las relaciones contractuales
(«todo contrato u obligación comprendidos en esta Ley impone un de-
ber de buena fe en su cumplimiento o exigencia»), de modo similar a lo
previsto por el Art. 242 del BGB (Treu und Glauben)49, lo cual es destacable
tratándose de un ordenamiento jurídico de la familia del Common Law,
puesto que en el Derecho inglés y el Derecho norteamericano de contra-
tos esa función correctora o integradora del contrato por el principio de
buena fe no había existido con carácter general al margen de lo previsto
con carácter excepcional por la jurisprudencia de equidad50. A partir de
la afirmación del principio de buena fe cabe su interpretación en forma
expansiva como una vía para la aplicación por los jueces de implied terms
dentro del régimen del contrato o simplemente como límite negativo que
permite excluir todos aquellos comportamientos que fuesen contrarios a
la buena fe contractual51.
Desde el UCC el principio ha pasado a la Sección 205 del Restatement

Second donde se contiene una referencia expresa a la buena fe en el sentido
de que el contrato impone sobre las partes «a duty of good faith and fair
dealing» en su cumplimiento o exigencia. En todo caso, no cabe ignorar
que se trata de un principio ajeno al Common Law y que su relevancia prác-
tica en las distintas jurisdicciones de los EEUU puede ser muy variada y, en
(48) Vid. E. Mckendrick, «Good Faith in the Performance of a Contract in English

Law», en L. Dimatteo, M. Hogg, op. cit., pp. 196-209.
(49) Sobre la influencia del Código civil alemán en K. Llewellyn y, en particular,
en la introducción del principio de buena fe en el UCC vid. W. Twining, Karl Llewellyn and
the Realist Movement, op. cit., p. 312.
(50) Si el sistema jurídico norteamericano se caracteriza en rasgos generales por ser
un derecho favorecedor de la competencia entre partes, la introducción del principio de
buena fe lo acerca a un modelo cooperativo más propio del Civil Law, vid. D. Kennedy, «Po-
litical Ideology and Comparative Law», en M. Bussani, U. Mattei, The Cambridge Companion
to Comparative Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2012, pp. 50-51.
(51) Vid. E. Farnsworth, «Good Faith Performance and Commercial Reasona-
bleness Under the Uniform Commercial Code», U. Chicago L. R., 1963, pp. 666-679; R.
Summers, «Good Faith in General Contract Law and the Sales Provisions of the Uniform
Commercial Code», Virginia L R., 1968, pp. 195-267; ID., «General Equitable Principles Un-
der Section 1-103 of the Uniform Commercial Code», Northwestern L R., 1978, pp. 906-924;
ID., «The General Duty of Good Faith-Its Recognition and Conceptualization», Cornell L. R.
1982, pp. 810-840; E. Andersen, «Good Faith in the Enforcement of Contracts», Iowa L. R.,
1988, pp. 299-350; S. J. Burton, «History and Theory of Good Faith Performance in the
United States», en L. Dimatteo, M. Hogg, op. cit., pp. 210-219.
algunos casos, limitada, no alcanzando, por ejemplo, a la fase precontrac-

tual52.
2. Interpretación del contrato

25. El Derecho norteamericano ha participado históricamente de la vi-
sión objetivista del Common Law conforme a la cual los tribunales deben
actuar como árbitros imparciales en la determinación del sentido literal y
objetivo del contrato sin pretender corregir su sentido mediante el recurso
a la verdadera intención de las partes o a su conducta anterior o posterior
a la celebración del contrato. Es decir, en la interpretación de los términos
del contrato deberá darse preferencia al significado objetivo, habitual y
razonable de los términos y no a un significado diferente o especial que las
partes pudieran haber utilizado en sus negociaciones previas. Desde luego,
al igual que ocurre en el Common Law, los jueces recurrirán a la doctrina
de los implied terms con una doble función integrativa e interpretativa del
contrato y la eficacia de los usos del comercio y del principio de buena fe
como implied terms codificados en el Derecho norteamericano de contratos
ya ha sido puesta de manifiesta53.
26. Pero es en el UCC donde la interpretación del contrato se ha alejado
más del Common Law. Según lo previsto en la Sección 2-202 el contrato pasa
a convertirse en una relación jurídica dinámica donde se tienen en cuenta
desde luego los términos expresos del contrato, pero también los usos del
comercio (Sección 1-303 con carácter general y, más concretamente en la
compraventa, la Sección 2-202) y el principio de buena fe (Sección 1-304
como principio general y Sección 2-103 como obligación del comerciante
en la compraventa de mercaderías) para integrar el régimen jurídico del
contrato y objetivarlo, pero además se deberán tener en cuenta las nego-
ciaciones entre las partes (course of dealing), definidas por la Sección 1-303
(52) No cabe olvidar el carácter extraño que la introducción del principio de buena
fe puede tener en el Common Law, vid. G. Teubner, «Legal Irritants: Good Faith in British
Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences», Modern L. R. 1998, pp. 11-32;
J. Facco, «Good faith en el ejercicio de poderes contractuales discrecionales: ¿un punto
de contacto entre Common Law y Civil Law?», RDP, 2012, pp. 149-167. En general, vid.
E. Farnsworth, «Good Faith in Contract Performance», en J. Beatson, D. Friedmann,
Good Faith and Fault in Contract Law, Londres, Clarendon Press, 1995, pp. 153-170; S. Bur-
ton, E. Andersen, Contractual Good Faith, Boston, Little Brown, 1995; R. Summers, «The
Conceptualisation of Good Faith in American Contract Law: A General Account», en R.
Zimmermann, S. Whittaker, Good Faith in European Contract Law, Cambridge, Cambridge
University Press, 2000, pp. 118-144.
(53) Vid. E. Patterson, «The interpretation and Construction of Contracts», Co-
lumbia L. R. 1964, pp. 833-865; R. Braucher, «Interpretation and Legal Effect in the Se-
cond "Restatement of Contracts"», Columbia L. R., 1981, pp. 13-18; R. Craswell, «Contract,
Default Rules and the Philosophy of Promising», Michigan L. R., 1989, pp. 489-529; I. Ayres,
R. Gertner, «Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Ru-
les», Yale L. J., 1989, pp. 87-130; T. Rakoff, «Implied Terms: Of Default Rules and Situation
Sense», en J. Beatson, D. Friedmann, op. cit., pp. 191-230; J. P. Kostritsky, «Contract
Interpretation: Judicial Role Not Parties’ Choice», en L. Dimatteo, op. cit., pp. 240-286.
VI. Incumplimiento y remedios 407
(b), y el proceso de ejecución del contrato (course of performance), definido

por la Sección 1-303 (a), para interpretar la voluntad de las partes confor-
me el estado de desarrollo de la relación jurídica. Incluso caben cláusulas
adicionales a menos que el tribunal entienda que el documento escrito del
contrato tuvo la finalidad de constituir un documento completo exclusivo
de cláusulas adicionales, siempre de acuerdo con lo previsto en la Sección
2-202.
La interpretación del contrato conforme a esta pluralidad de recursos
cuenta en la Sección 2-208 (2) con una regla jerarquizada explícita de pre-
ferencias para el caso en que se susciten incoherencias o discrepancias in-
evitables entre las distintas vías interpretativas, así las «cláusulas expresas
prevalecerán sobre el curso de ejecución y el curso de ejecución preva-
lecerá sobre el curso de negociación y sobre los usos del comercio»54.
Desde luego, el contenido del contrato podrá ser modificado por acuerdos
posteriores y aquí la innovación que aporta la Sección 2-209 del UCC es la
no exigencia de ninguna contraprestación para que la modificación sea
vinculante, regla que supone la no aplicabilidad de la doctrina de la «con-
sideration» (pre-existing duty rule) al acuerdo modificativo del contrato de
compraventa de mercaderías.
VI. Incumplimiento y remedios

1. Imposibilidad, impracticabilidad y frustración del
contrato
27. La imposibilidad de ejecución del contrato debe ser absoluta u obje-
tiva para entender que el cumplimiento no es exigible al quedar amparado
por una causa de exoneración del incumplimiento (Sección 261 Restate-
ment Second). Ahora bien, este rigor inicial podrá quedar flexibilizado por
la doctrina del cambio de las circunstancias cuando los elementos iniciales
conforme a las cuales las partes celebraron el contrato no se correspondan
con las reales y ello pueda dar lugar a una mayor dificultad para el cum-
plimiento de lo inicialmente previsto por lo que se imponga la necesidad
de adaptación o renegociación del contrato55. En efecto, la imposibili-
dad absoluta se distingue de las situaciones en que el cumplimiento sigue
siendo posible pero por un cambio de circunstancias se ha convertido en
especialmente gravoso o «impracticable» (Sección 261 Restatement Second).
En el UCC, la imposibilidad de cumplimiento por excesiva onerosidad
como supuesto de incumplimiento justificado es regulada por la Sección
2-615 donde se contempla la «impracticabilidad» del cumplimiento debi-
(54) Vid. R. Kirst, «Usage of Trade and Course of Dealing: subversion of the UCC
Theory», U. Illinois L. Forum, 1977, pp. 811-871; E. Zamir, «The inverted hierarchy of con-
tract interpretation and supplementation», Columbia L. R., 1997, pp. 1710-1803.
(55) Vid. J. Gordley, op. cit., pp. 341-345.
do a extrema dificultad, coste, lesión o pérdida, en relación con un cum-

plimiento que todavía siga siendo posible56. Sin embargo, la doctrina de
la hardship, pese a haber surgido en el ámbito de la práctica comercial in-
ternacional, es un concepto extraño al ámbito jurídico del Common Law57.
Por otra parte, el Derecho norteamericano también ha seguido la doctri-
na inglesa de la frustración del contrato (frustration of purpose) como supues-
to de justificación del incumplimiento contractual o motivo de resolución
del contrato cuando un cambio de circunstancias ajeno a las partes provoca
que una condición o presupuesto implícito del contrato ya no exista o haya
dejado de existir haciendo que el cumplimiento de una las partes tenga una
importancia nimia o irrelevante para la otra, de modo que el contrato habría
perdido su objeto o propósito (Sección 265 Restatement Second)58.
2. Cumplimiento específico
28. Como ocurre en el Derecho inglés, en el Derecho norteamerica-
no la posibilidad de specific performance es conceptualmente un «equitable
remedy» y, por tanto, excepcional frente al remedio básico que ofrece el
Common Law en los supuestos de incumplimiento que es la indemnización
por daños. Sólo cuando el objeto del contrato sea difícilmente sustitui-
ble por la indemnización por daños (adequacy test) será posible obtener el
cumplimiento específico como sanción frente al incumplimiento. Así, es
posible en los contratos que tengan como objeto derechos reales sobre bie-
nes inmuebles, pero más difícilmente será admisible en los contratos que
tengan por objeto la venta de bienes muebles (salvo en el caso de obras de
arte o bienes específicamente fabricados para el comprador)59. En el UCC
(56) Vid. R. Posner, A. Rosenfield, «Impossibility and Related Doctrines in Con-

tract Law: An Economic Analysis», JLS, 1977, pp. 83-118; G. Wallach, «The Excuse Defense
in the Law of Contracts: Judicial Frustration of the UCC Attempt to Liberalize the Law of
Commercial Impracticability», Notre Dame L. R., 1979, pp. 203-230; S. Digwa-Singh, «The
Application of Commercial Impracticability under Art. 2-615 of the Uniform Commercial
Code», en E. Mckendrick (ed.), Force Majeure and Frustration of Contract, 2.ª ed., Londres,
Informa, 1995, pp. 305-332.
(57) Vid. D. Maskow, «Hardship and Force Majeur», AJCL, 1992, pp. 657-669.
(58) Vid. K. Zweigert, H. Kötz, op. cit., pp. 531-533; B. Nicholas, «Force Majeure
and Frustration», AJCL, 1979, pp. 231-245; L. Trakman, «Frustrated Contracts and Legal
Fictions», Modern L. R., 1983, pp. 39-55; J. Dawson, «Judicial Revision of Frustrated Con-
tracts: The United States», Boston U. L. R., 1984, pp. 1-31.
(59) Vid. E. Farnsworth, «Damages and Specific Relief», AJCL, 1979, p. 247-253;
A. Schwartz, «The Case for Specific Performance», Yale L. J., 1979, pp. 271-306; W. Bi-
shop, «The Choice of Remedy for Breach of Contract», JLS, 1985, pp. 299-320; G. Trei-
tel, Remedies for Breach of Contract: a Comparative Account, Oxford, Clarendon Press, 1989; E.
Farnsworth, «Specific Relief in American Law», Etudes offertes à Jacques Ghestin. Le contrat
au debut du XXI siècle, París, LGDJ, 2001, pp. 331-340; R. Bejesky, «The Evolution and Inter-
national Convergence of the Doctrine of Specific Performance in Three Types of States»,
Indiana Int. Comp. L. R., 2003, pp. 353-404; Entre la bibliografía norteamericana sobre el
cumplimiento específico destacan las obras que aportan desde el «Law and Economics» la
justificación de la indemnización por daños y el carácter residual que debe tener el cumpli-
VI. Incumplimiento y remedios 409
el cumplimiento específico es contemplado entre las opciones del compra-

dor (Sección 2-711) pero sólo es posible en supuestos limitados, es decir,
cuando las mercaderías sean «únicas o en otras circunstancias apropiadas»
(Sección 2-716), siguiendo de este modo las reglas habituales sobre el ca-
rácter residual de la acción dirigida al cumplimiento específico en el Com-
mon Law y en el Derecho inglés de compraventa (art. 52 Sale of Goods Act
1979, en relación con bienes específicos o determinados)60.
3. Indemnización por daños y perjuicios

29. A diferencia del Derecho inglés, el Derecho norteamericano no dis-
tingue las distintas cláusulas y obligaciones del contrato que serían conditions
y aquellas que serían warranties (el incumplimiento de las primeras otorgaría
el derecho a resolver el contrato, pero el de las segundas sólo permitirá una
indemnización por daños), sino que en todo caso en que el incumplimiento
de la otra parte sea significativo o tenga la entidad material suficiente po-
drá suspenderse el cumplimiento de las obligaciones propias y, en su caso,
declarar la resolución del contrato y solicitar la indemnización por daños.
Las circunstancias que permiten considerar que un incumplimiento ha sido
material o sustancial se contienen en la Sección 241 del Restatement Second61.
30. La indemnización por daños incluye los daños directos pero tam-
bién los indirectos (special or consequential damages) siempre que fuesen pre-
visibles (foreseeable) en el momento de celebración del contrato, de modo
que sigue el Derecho norteamericano en lo esencial lo previsto por el De-
recho inglés. Habitualmente suele señalarse el origen de la regla de la pre-
visibilidad en la Sentencia inglesa Hadley v. Baxendale de 1854, aunque en
realidad esta sentencia habría importado con una formulación autóctona
la solución que de manera más general y abstracta ya existía en el Civil Law,
en concreto en la obra de Pothier y en el Art. 1150 del Code Civil62. La par-
miento específico, vid. Th. Ulen, «The Efficiency of Specific Performance: Toward a Uni-
fied Theory of Contract Remedies», Michigan L. R., 1984, pp. 341-403; R. Craswell, «Con-
tract Remedies, Renegotiation, and the Theory of Efficient Breach», Southern California L.
R., 1987, pp. 629-670; D. Friedmann, «The Efficient Breach Fallacy», JLS, 1989, pp. 1-24; M.
Eisenberg, «Actual and Virtual Specific Performance, the Theory of Efficient Breach, and
the Indifference Principle in Contract Law», California L. R., 2005, pp. 975-1050; R. Scali-
se, «Why no "efficient breach" in the civil law? A comparative assessment of the doctrine of
efficient breach of contract», AJCL, 2007, pp. 721-766.
(60) Vid. E. Peters, «Remedies for Breach of Contracts Relating to the Sale of
Goods under the Uniform Commercial Code: A Roadmap for Article 2», Yale L. J. 1963, pp.
199-287; E. Farnsworth, «Legal Remedies for Breach of Contract», Columbia L. R., 1970,
pp. 1145-1216.
(61) Vid. P. Huber, «Comparative Sales Law», en M. Reimann, R. Zimmermann, op.
cit., pp. 959-960.
(62) Sobre el origen de la regla de la previsibilidad en el Derecho civil francés y la ex-
tensión de la regla en el BGB, así como su adopción por el Common Law a partir de Hadley v.
Baxendale vid. J. Gordley, op. cit., pp. 395-407; F. Ferrari, «Comparative Ruminations on the
Foreseeability of Damages in Contract Law», Louisiana L. R., 1993, pp. 1257-1269; ID., «Had-
ley v. Baxendale v. Forseeability under Art. 74 CISG», en D. Saidov, R. Cunnington, Contract
te que sufre las consecuencias del incumplimiento tiene la obligación de

minimizar el daño (duty to mitigate) porque, de lo contrario, el demandado
podrá oponer el comportamiento de la parte actora y podrá evitar el pago
de los daños que hubiesen sido fácilmente evitables63.
En el UCC (Sección 2-715) los daños indirectos (consequential damages) in-
cluyen: a) los daños a las personas o bienes que deriven del incumplimiento;
b) cualquier pérdida derivada de los «requisitos o necesidades generales o
particulares que el vendedor tenía motivos para conocer en el momento de
contratar (test de previsibilidad) y que no pudo ser razonablemente evitada
mediante una compraventa de reemplazo o de otro modo».
31. El Derecho norteamericano de contratos no contempla únicamente
un modelo de protección de todas las expectativas (expectation interests) de
la parte que ha cumplido sus obligaciones, sino también un modelo negati-
vo que permitiría sólo devolver al acreedor a la situación en que estaría si el
contrato no hubiese sido nunca celebrado (reliance interest)64; el propio Res-
tatement Second en sus Secciones 347 y 349 establece diversas opciones como
remedios frente al incumplimiento y añade que el remedio disponible pue-
de ser limitado en función de lo que imponga el sentido de la justicia. En
efecto, la indemnización por daños puede no incluir todas las expectativas
generadas por un hipotético cumplimiento pleno del contrato, sino sólo la
devolución de las partes a la situación en que estaban antes de celebrarse el
contrato. Existe además un tercer modelo de determinación de los daños
y perjuicios que sólo permitiría evitar un enriquecimiento injusto cuando
quien no ha cumplido haya obtenido una ganancia a costa de quien sí ha
cumplido (restitution interest)65.
Damages. Domestic and International Pespectives, Oxford, Hart, 2008, pp. 305-327, con énfasis en
el origen civilista de la fundamentación de la Sentencia Hadley v. Baxendale y la necesidad de
interpretación independiente del Art. 74 CISG frente a las formulaciones de la regla de la pre-
visibilidad en el Derecho angloamericano, pp. 324-326; R. Danzig, «Hadley v. Baxendale: A
Study in the Industrialization of the Law», JLS, 1975, pp. 249-284; R. Cooter, M. Eisenberg,
«Damages for Breach of Contract», California L. R., 1985, pp. 1432-1481; R. Epstein, «Beyond
Foreseeability: Consequential Damages in the Law of Contract», JLS, 1989, pp. 105-138; M.
Eisenberg, «The Principle of Hadley v. Baxendale», California L. R., 1992, pp. 563-613; F.
Faust, «Hadley v. Baxendale-Un Understandable Miscarriage of Justice», JLH, 1994, pp. 41-
72; L. Garvin, «Disproportionality and the Law of Consequential Damages: Default Theory
and Cognitive Reality», Ohio St. L. J., 1998, pp. 345-360; B. Adler, «The Questionable Ascent
of Hadley v. Baxendale», Stanford L. R., 1999, pp. 1547-1590; W. Barnes, «Hadley v. Baxenda-
le and Other Common Law Borrowings from the Civil Law», Texas Wesleyan L. R., 2005, pp.
627-648; A. Komarov, «The Limitation of Contract Damages in Domestic Legal Systems and
International Instruments», en D. Saidov, R. Cunnington, op. cit., pp. 245-264.
(63) Vid. C. Goetz, R. Scott, «The Mitigation Principle: Toward a General Theory
of Contractual Obligation», Virginia L. R., 1983, pp. 967-1024.
(64) Vid. L. Fuller, W. Purdue, «The Reliance Interest in Contract Damages», Yale
L. J., 1936, pp. 52-96 y 373-420; R. Craswell, «Against Fuller and Purdue», U. Chicago L. R.,
2000, pp. 99-161; M. L. Palazón Garrido, Los remedios frente al incumplimiento en el Derecho
Comparado, Cizur Menor, Aranzadi, 2014, pp. 190-193.
(65) Vid. E. Farnsworth, Farnsworth on Contracts, op. cit., pp. 154-155 y 323-383; J.
Perillo, op. cit., pp. 727-732.
VII. El Código Uniforme de Comercio como código global 411
32. Los daños punitivos en principio pertenecen al ámbito del Dere-

cho de daños (Law of Torts) pero progresivamente han ido afirmándose
diversos supuestos en los que serían posibles también en el ámbito con-
tractual, especialmente en relación con contratos comerciales de cierta
relevancia donde además el motivo concreto de la demanda pueda tener
una difícil calificación entre lo contractual y lo extracontractual. En par-
ticular, el incumplimiento del contrato puede ser visto como un supues-
to de negligence en relación con el cumplimiento de un deber impuesto
por el ordenamiento jurídico y, más concretamente, el incumplimiento
consciente (willful breach) que tenga como origen la intención de causar
un daño (no atribuible a la contributory fault de la otra parte) o el incum-
plimiento de contrato por acción de un tercero que incita o induce de
manera intencional al incumplimiento del contrato (tortious interference),
podrán tener una calificación dentro del Derecho de daños y la práctica
refleja en este sentido un acercamiento entre el Derecho contractual y el
Derecho de daños66.
33. En cuanto a la determinación pactada de los daños, el Derecho nor-

teamericano comparte con el Derecho inglés el rechazo a las cláusulas pe-
nales (penal damages, penalties) y la admisión de las cláusulas contractuales
de fijación anticipada de los daños (liquidated damages). Naturalmente, la
distinción entre unas y otras depende de todas las circunstancias del caso
concreto, por lo que su redacción, el método de cálculo empleado y la
adecuación de su importe serán elementos a ser valorados por el tribunal.
En el caso de ser calificados los daños estipulados contractualmente como
penales por el juez la parte actora tendrá derecho a daños pero siguiendo
los cauces ordinarios en el Common Law para su determinación67.
(66) Vid. G. Gilmore, The death of contract, Columbus, Ohio State University Press,
1974, p. 87; S. Chutorian, «Tort Remedies for Breach of Contract: the Expansion of Tor-
tious Breach of the Implied Covenant of Good Faith and Fair Dealing into the Commercial
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American Contract Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, pp. 101-117.
(67) Vid. Ch. Goetz, R. Scott, «Liquidated Damages, Penalties and the Just Compensa-
tion Principle: Some Notes on an Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach», Co-
lumbia L. R., 1977, pp. 554-594.; S. Rea, «Efficiency Implications of Penalties and Liquidated
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VII. El Código Uniforme de Comercio como código glo-

bal
1. UCC y UNCITRAL
34. A partir de la aprobación del UCC en la década de los cincuenta,
el factor europeo habría desaparecido como factor relevante de evolución
en el Derecho norteamericano como consecuencia de la aparición de un
pensamiento jurídico menos dispuesto a la toma en consideración de ele-
mentos normativos exógenos a la propia realidad norteamericana y el ini-
cio de una tendencia a la exportación del Derecho americano hacia otras
jurisdicciones conocida bajo la expresión «americanización» del Derecho
global68. En particular, el Derecho norteamericano y muy especialmente
el Código de Comercio Uniforme (no así el Derecho de contratos inglés
que mantendría su carácter sui generis) se han convertido en modelo «ex-
portable» para otros sistemas jurídicos y en elemento fundamental inspira-
dor en la elaboración de convenios internacionales de Derecho uniforme.
35. De las distintas agencias codificadoras del Derecho del comercio
internacional es UNCITRAL la que destaca especialmente por su especial
interés en la adaptación del UCC a un ámbito global mediante convenios
internacionales, leyes modelos y otras técnicas de unificación y armoniza-
ción del Derecho. A este respecto, es suficientemente conocida la influen-
cia que la delegación norteamericana en UNCITRAL (John Honnold)
tuvo en la elaboración del Convenio de Viena de 1980 sobre compraven-
ta internacional de mercaderías69. A este dato cabe añadir el interés que
por motivos puramente comerciales tuvieron las delegaciones del resto de
países en lograr una regulación que pudiese obtener la aceptación de los
operadores económicos y jurídicos norteamericanos, así como la eventual
ratificación del Convenio por los EEUU70. En efecto, la regulación de la
compraventa de mercaderías en el Convenio de Viena sigue un esquema
que puede resultar comprensible e incluso familiar en relación con el Art.
2 del UCC: formación del contrato, contenido, ejecución, incumplimiento
(68) Vid. W. Wiegand, «The Reception of American Law in Europe», AJCL, 1991, pp.
229-248; Id. «Americanization of Law: Reception or Convergence», en L. Friedman, Legal
Culture and the Legal Profession, Boulder, Westview Press, 1996, pp. 137-152; E. Farnsworth,
«L'américanisation du droit. Mythes ou réalités», Archives de philosophie du droit, 2001, pp.
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par réception», Archives de philosophie du droit, 2001, pp. 61-75; U. Mattei, «Why the Wind
Changed: Intellectual Leadership in Western Law», AJCL, 1994, pp. 195-218; Id. «A Theory
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Bussani, Il diritto del’Occidente. Geopolitica delle regole globali, Turín, Einaudi, 2010, pp. 52-59.
(69) Vid. H. Landau, «Background to U.S. Participation in United Nations Conven-
tion on Contracts for the International Sale of Goods» Int. Lawyer, 1984, pp. 29-35.
(70) Vid. P. Herings, A. Kanning, «Harmonization of Private Law on a Global Le-
vel», Int. Rev. Law and Economics, 2008, pp. 256-262.
y remedios71. El objetivo del UCC fue aportar una modernización del Dere-
cho de contratos mercantiles, al margen de lo previsto por el Common Law,
y el resultado final ha tenido una vocación mayor de aplicabilidad como
inspiración para convenios internacionales de Derecho uniforme. En este
sentido, la influencia del Art. 2 del UCC sobre el Convenio de Viena de
1980 no sólo se refiere a su estructura, sino que también se constata en
relación con los principios y reglas de solución que en él se contienen, de
modo que para el conocedor del Art. 2 UCC la lectura del Convenio de
Viena supone una continuidad con pequeñas variaciones, que a veces son
sólo nominales o se refieren al orden en que aparecen la regla general y
las excepciones, siendo constante la similitud de conceptos, principios y
soluciones72.
36. No debe resultar, por tanto, inesperado que el Convenio de Vie-
na fuese ratificado por los EEUU y que se encuentre en vigor en ese país
desde el 1 de enero de 1988, junto con el Convenio sobre prescripción en
materia de compraventa internacional. Como Convenios ratificados por
los EEUU son Derecho federal que prevalece sobre el Derecho particular
(71) Vid. D. Clark, loc. cit., pp. 211-212.

(72) Entre las múltiples comparaciones realizadas de las semejanzas y diferencias en-
tre el Art. 2 UCC y el Convenio de Viena vid. I. Dore, J. Defranco, «A Comparison of
the Non-Substantive Provisions of the UNCITRAL Convention on the International Sale of
Goods and the Uniform Commercial Code», Harvard Int. L. J., 1982, pp. 49-67; J. Honnold,
«The New Uniform Law for International Sales and the UCC: A Comparison», Int. Lawyer,
1984, pp. 21-28; A. Garro, «Reconciliation of Legal Traditions in the U.N. Convention on
Contracts for the International Sale of Goods», Int. Lawyer, 1989, pp. 443-483; G. Jones,
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of Goods Compared to the US Uniform Commercial Code on Sales», Int. Bus. Lawyer, 1989,
pp. 497-500; B. Leete, «Contract Formation Under the United Nations Convention on Con-
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the Unwary», Temple Int. & Comp. L. J., 1992, pp. 193-215; M. Bonell, «UN Kaufrecht und
das Kaufrecht des Uniform Commercial Code im Vergleich», RabelsZ, 1994, pp. 20-39; D.
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International Sale of Goods and the Uniform Commercial Code: The Common Law and
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ner’s Guide to the Conventions on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) and the UCC,
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paración con la sección 2-207 UCC y los principios Unidroit», La Ley, 1996, pp. 1498-1514;
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in Civil and Common Law Countries», UCC L. J., 2005, pp. 133-146; Sx. Eiselen, «The CISG
as Bridge between Common and Civil Law», en L. Dimatteo, International Sales Law. A Glo-
bal Challenge, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, pp. 612-629. En sentido crítico
sobre su finalidad y acerca del riesgo de descontextualización que a su juicio significan este
tipo de comparaciones vid. F. Ferrari, «The Relationship Between the UCC and the CISG
and the Construction of Uniform Law», Loyola LA L. R., 1996, pp. 1021-1033.
de cada Estado, de modo que, en los casos en que resulte de aplicación el

Convenio de Viena –aquí debe recordarse la formalización por los EEUU
de la reserva prevista en el Art. 95 del Convenio a la aplicación indirecta
del Convenio prevista por el Art. 1.1.b)–, la aplicación del Art. 2 del UCC
sólo puede tener eficacia supletoria respecto del Convenio si así se des-
prende de la aplicación de las normas sobre conflicto de leyes aplicables73.
37. La ratificación por los EEUU del Convenio de Viena de UNCITRAL

sí constituye una excepción porque no son muchas precisamente las rati-
ficaciones de convenios de Derecho Uniforme por los EEUU. La agenda
codificadora de UNCITRAL ha tenido frecuentemente una inspiración
más o menos evidente en el contenido del UCC norteamericano, Así, la
influencia norteamericana sobre el Convenio sobre Letra de Cambio in-
ternacional de 1988, la Ley modelo sobre Transferencias electrónicas de
fondos de 1992, o el Convenio sobre Garantías bancarias independientes
de 1995, pueden resultar también explícitas, sin entrar en los diversos ám-
bitos donde UNCITRAL ha pretendido trasladar, al menos parte, el mode-
lo regulatorio de las garantías reales del Art. 9 del UCC74. Sin embargo,
las ratificaciones norteamericanas no se producen, en parte porque desde
un contexto norteamericano la ratificación de un convenio de Derecho
uniforme parece invadir unos ámbitos regulatorios que corresponden por
diversos motivos, tanto jurídicos como políticos, a cada uno de los Estados
y no a la federación75.
(73) Vid. I. Dore, «Choice of Law under the International Sales Convention: A US
Perspective», AJIL, 1983, pp. 521-540; M. Reimann, «The CISG in the United States: Why It
Has Been Neglected and Why Europeans Should Care». RabelsZ, 2007, pp. 115-129. Desde
luego, el carácter facultativo del Convenio de Viena permite su exclusión por las partes y el
sometimiento expreso a la ley de un Estado y al UCC vigente en ese Estado de conformidad
con lo previsto en el Art. 1-301 del UCC sobre elección de ley. Sobre la regulación en el
UCC de las cláusulas de elección de ley aplicable entre comerciantes y en relación con con-
sumidores vid. E. O’hara, L. Ribstein, The Law Market, Oxford, OUP, 2009, pp. 133-160.
(74) Vid. B. Geva, «Uniformity in Commercial Law: Is the UCC Exportable?», Loyola
L. R., 1996, pp. 1035-1046; C. Felsenfeld, «The Compatibility of the UNCITRAL Model
Law on International Credit Transfers with Article 4A of the Uniform Commercial Code»,
Fordham L. R., 1992, pp. 553-575; A. Boss, «Electronic Commerce and the Symbiotic Rela-
tionship Between International and Domestic Law Reform», Tulane L. R., 1998, pp. 1931-
1949; M. Sneddon, «The Effect of Uniform Commercial Code Article 4A on the Law of
International Credit Transfers», Loyola LA L. R., 1996, pp. 1107-1128; L. Thevenoz, «Error
and Fraud in Wholesale Funds Transfers: U.C.C. Article 4A and the UNCITRAL Harmoni-
zation Process», Alabama L. R., 1991, pp. 881-893. Por el contrario, el proceso ha sido inver-
so en la reforma del Art. 5 UCC donde la influencia predominante han sido lógicamente
las Reglas y Usos Uniformes de la CCI y así se reconoce expresamente en el comentario
oficial al Art. 5-101, vid. J. White, «The Influence of International Practice on the Revision
of Article 5 of the UCC», Northwestern J. Int. L. & Bus., 1995, pp. 189-214; J. Barnes, «Inter-
nationalization of Revised UCC Article 5 (Letters of Credit)», Northwestern J. Int. L. & Bus.,
1995, pp. 215-223.
(75) Vid. P. Pfund, G. Taft, «Congress’ Role in the International Unification of Pri-
vate Law» Georgia J. Int. & Comp. L. 1986, pp. 671-675; M. Evans, «Uniform Law: A Bridge
Too Far», 1995, pp. 145-153; C. Reitz, «Globalization, International Legal Developments,
and Uniform State Laws», Loyola L R., 2005, pp. 301-327, acerca del enfrentamiento entre
2. UCC, Unidroit y Derecho europeo de contratos

38. La única ratificación norteamericana de un Convenio de Unidroit
ha sido la del Convenio de Ciudad del Cabo de 2001 sobre garantías in-
ternacionales sobre elementos de equipo móvil y su Protocolo relativo a
aeronaves, precisamente porque el Convenio surge como consecuencia
del interés de la industria aeronáutica y financiera norteamericanas y la
delegación norteamericana fue muy relevante en su elaboración76. Los
Convenios de Unidroit de 1988 sobre Leasing y Factoring internacional,
dos ámbitos clásicos de la exportación de la práctica contractual norteame-
ricana hacia el resto del mundo, fueron firmados pero no ratificados por
los EEUU.
39. Desde luego, la influencia del Art. 2 del UCC y del Restatement Second
es evidente en los Principios Unidroit sobre Contratos Internacionales,
que cabe recordar son aprobados como un texto de naturaleza distinta
pero con un contenido material muy superior en objetivos y soluciones al
del Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mer-
caderías77. Entre las soluciones donde cabe apreciar la influencia del De-
recho norteamericano cabe citar las siguientes: a) principio de buena fe
como principio de actuación de las partes (good faith and fair dealing) en
el Art. 1.7 de los Principios78; b) la doctrina norteamericana de la uncons-
cionability se ve reflejada en la posibilidad de anular el contrato en caso de
que una parte haya concedido a la otra en el momento de la celebración
del contrato una ventaja excesiva (gross disparity) no justificada (unfair)
(Art. 13.10), así como en la ineficacia de aquellas cláusulas en condiciones
generales que puedan ser consideradas inesperadas o sorpresivas (surpri-
sing terms), salvo que hayan sido expresamente pactadas (Art. 2.20); c) el
cumplimiento específico aparece como regla general, pero cabe excluirlo
en todas aquellas situaciones en las que la ejecución puede conseguirse
razonablemente de otro proveedor (Art. 7.2.2), así que el resultado final es
similar a la regla existente en el Common Law.
40. En la creación de un Derecho contractual europeo no puede de-
cirse que el modelo de codificación norteamericana (Restatement Second y
UCC) haya tenido una influencia sustancial, pero sí metodológica en la
la ratificación de instrumentos internacionales de unificación y la promulgación de leyes

uniformes por los Estados.
(76) Vid. A. Boss, «The Future of the Uniform Commercial Code Process in an
Increasingly International World», Ohio State L. J., 2007, pp. 349-402. L. Clark, «The 2001
Cape Town Convention on International Interests in Mobile Equipment and Aircraft Equi-
pment Protocol: Internationalizing Asset-Based Financing Principles for the Acquisition of
Aircraft and Engines», J. Air L. & Com., 2004, pp. 3-20.
(77) Vid. E. Farnsworth, «A Common Lawyer's View of His Civilian Colleagues»,
Louisiana L. R., 1996, pp. 227-237; Id., «American Provenance of the Principles», Tulane L.
R., 1998, pp. 397-403.
(78) Vid. E. Farnsworth, «Duties of Good Faith and Fair Dealing under the Uni-
droit Principles, Relevant International Conventions and National Law», Tulane J. Int. Comp.
L., 1995, pp. 47-63.
medida en que la técnica del Restatement como síntesis entre la tradición ju-
rídica existente y las posibles vías de innovación está presente en los diver-
sos intentos de «reafirmación» del Derecho europeo de contratos (PECL
y DCFR) y desde luego es una técnica que está llamada a perdurar79. Con
ello, el Derecho europeo de manera análoga al norteamericano adopta su
particular versión del Restatement como técnica de soft law, al mismo tiempo
que permite la competencia entre ordenamientos. Ahora bien, si habla-
mos de resultados normativos, la Propuesta de Reglamento relativo a una
normativa común de compraventa europea (CESL) ha sido políticamente
descartada y quizás tendrá que transformarse en algo muy distinto para ser
finalmente aprobado80. Este resultado negativo puede explicarse en parte
porque la técnica del Restatement es, en realidad, el resultado de la acción
de grupos de expertos y, por tanto, de una forma de privatización del pro-
ceso de creación del Derecho que también ha sido criticada por este mis-
mo motivo en EEUU en relación con el American Law Institute responsable
de los diferentes Restatements y la Uniform Law Commission (National Conferen-
ce of Commissioners on Uniform State Laws)81. En todo caso, un cambio meto-
dológico sí se ha producido en la cultura jurídica europea, de manera que
en el ámbito del nuevo Derecho privado europeo y como resultado de la
armonización comunitaria, el enfoque pragmático del Tribunal de Justicia
de la UE y el empleo de técnicas flexibles como los Restatements europeos
(PECL y el DCFR), se ha llegado a una visión más pragmática y funcional
del Derecho que nos acerca al antiformalismo característico del modelo
jurídico norteamericano82.
(79) Vid. M. Reimann, «Amerikanisches Privatrecht und europäische Rechtseinheit.

Können die USA als Vorbild dienen?», en R. Zimmermann (ed.), Amerikanische Rechts-
kultur und europäisches Privatrecht, Tübingen, Mohr Siebeck, 1995, pp. 132-155; Id.,
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(80) L. Bernstein, «An uncommon frame of reference: an American perspective on
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CESL and Conflict of Laws», en G. Dannemann, S. Vogenauer, The Common European Sales
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ractions with English and German Law», ibid., pp. 708-731.
(81) Vid. U. Mattei, Il modelo di Common Law, op. cit., pp. 254-262.
(82) Vid. M. Hesselink, The New European Legal Culture, Deventer, Kluwer, 2001, pp.
37-59 y 72-80.
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I. Presentación 429
Derecho Islámico: Los principios de la Sharia en los contratos…
A. Quiñones Escámez
Derecho Islámico: Los principios de la Sharia en

los contratos internacionales

Catedrática de Derecho internacional privado
de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona (España)
SUMARIO: I. Presentación. II. Los principios de la «Sharia» y los contra-

tos de financiación islámica. 1. Principios de la «Sharia» en materia con-
tractual. A. El «riba». B. El «gharar». C. El «maisir». D. El «haram». 2. Principales
contratos e instrumentos financieros y sus innovaciones. A. El contrato de «mudara-
ba». B. El contrato de «murabaha». III. Los principios de la «Sharia»
y el derecho internacional privado. 1. Encaje de los principios de la
«Sharia» en el marco del Reglamento «Roma I» y los Principios de La Haya (2012). 2.
Los principios de la «Sharia» en la práctica contractual. 3. Los principios de la «Sharia»
ante los tribunales: los asuntos Symphony Gemas y Shamil Bank. A. Islamic Invest-
ment Company of the Gulf (Bahamas) Ltd v. Symphony Gems NV and others
(2002). B. Shamil Bank of Bahrain E.C. v Beximco Pharmaceuticals Ltd and
others [2004]. 4. La aplicación de la Sharia por el árbitro del comercio internacional.
IV. Conclusiones. Bibliografía.
I. Presentación
1. Este trabajo tiene la intención, en alguna medida y aunque pueda sor-

prender al inicio, de continuar la labor iniciada con el capítulo «Buena fe
y lealtad contractual» contenida en esta misma obra desde su primera edi-
ción. Aunque son los sistemas occidentales el objeto principal de estudio,
las circunstancias históricas actuales, marcadas por una crisis económica
sistémica de origen financiero, conducen a repensar los valores que sirven
de marco general a la actual regulación económica del mundo.
430 9. Derecho Islámico: Los principios de la Sharia en los contratos…
La caída del Muro de Berlín parecía indicar el triunfo del capitalismo

y «fin de la historia»1. Pero en primer decenio del siglo XXI ha mostrado
que el equilibrio de fuerzas entre el capital y el trabajo se ha modificado
a lo largo del siglo XX, y que el sistema se encuentra colapsado2. La má-
quina económica se ralentiza. La economía real ya no puede ofrecer al
capitalismo financiero, de los grandes bancos y de los fondos de inversión
de alto riesgo, el pago de los intereses exigidos.
Jean-Claude Trichet, ex-presidente del BCE, en una entrevista en Welt
am Sontag señala que si los Estados no hubieran inyectado cantidades enor-
mes a los bancos el sistema financiero se hubiera derrumbado (too big to
fail). Pero aunque los gobiernos han recapitalizado los bancos, para ganar
tiempo, la salida del impasse no se vislumbra. Los bancos van arrastrando
a los Estados en su caída. Y, hoy por hoy, no hay un contrapeso político
efectivo que permita redistribuir la riqueza, para relanzar la economía y
controlar el efecto desctructivo de la relación asimétrica de fuerzas que
engendra el propio sistema.
El equilibrio en el reparto de la riqueza es una cuestión de superviven-
cia de la humanidad. La concentración del capital en muy pocas manos, y
el que este se destine a especular con la deuda pública, corre el riesgo de
desequilibrar todo el sistema. Que la desigualdad es la causa de la crisis,
iniciada en USA en el 2007, no lo dicen sólo los indignados de Occupy Walt
Street o el premio Nobel de Economía J. Stiglitz3, sino el Executive Director
of Financial Stability del Banco de Inglaterra, Andrew Haldane4, y miem-
bros de la Cámara de los Lores en el país de la City5, entre otros.
Más aún, las causas de la crisis, las actividades especulativas de alto ries-
go, no se han regulado, a fin de evitar el volver al punto inicial. No se les
ha puesto coto efectivo, ante la presión que ejerce, sobre los gobiernos y las
organizaciones internacionales, el lobby bancario. Contratos como los CDS
(Credit Default Swaps)6 y otros productos financieros, considerados por los
propios directores de los fondos especulativos como «armas de destrucción
masiva» (W. Buffet7), continúan siendo los tóxicos que van acumulando
los bancos8 como bombas de explosión retardada.
(1) F. Fukuyama, The End of History and the Last Man, Free Press, 1992. La demo-
cracia liberal se impondría sin tensiones sociales tras el fín de la Guerra fría por la vía de la
democracia y el bienestar económico.
(2) P. Jorion, Le capitalisme à l'agonie, Paris, Fayard, 2011.
(3) J. Stiglitz, The Price of Inequality: How Today's Divided Society Endangers Our Fu-
ture, W. W. Norton & Company. 2012.
(4) En un artículo de The Guardian del 29 de octubre 2012.
(5) R. Skidelsky (miembro de la Cámara de los Lores y profesor de Economía
Política de Warwick), La Vanguardia, 25 de noviembre de 2012, p. 31.
(6) La diferencia con un seguro es que el que tiene un CDS no debe ser el propie-
tario de la cosa que asegura. Así, es posible asegurar el incendio de la casa del vecino con el
riesgo de que el tercero que tiene el seguro se vuelva pirómano.
(7) The Economist, 15 de marzo de 2003.
(8) L. L. Jacque, Derivative Debacles from Theory to Malpratice, 2010, p. 7.
I. Presentación 431
La burbuja financiera se ha hinchado hasta una magnitud cósmica, me-

diante apuestas relativas a cualquier cosa o evento (capitalismo de casino)
y seguros negociados a un ritmo insospechado. El empleo de la informática
a fines especulativos, las formulas algorítmicas y la robotización, permiten
a los fondos de inversión de alto riesgo el emitir órdenes en milésimas de
segundo (high frecuency trading). Se calcula que la negociación y la renego-
ciación en masa de productos financieros derivados llega a superar hasta
23 veces el PIB mundial.
Los directivos de los bancos han dejado a la ingeniería jurídica financie-
ra y a los matemáticos la elaboración de productos que apenas compren-
den, pero que comercializan9. El rescate de los bancos por bolsillos ciuda-
danos10; los escándalos de la manipulación de los tipos de interés bancarios
(Libor-Euribor) por un cártel de megabancos, y el excesivo riesgo asumido
por algunos traders para obtener más bonus o beneficios, incluso en ple-
na crisis y rescate (como el caso del «tiburón financiero» conocido como
London Whale) han creado un clima de desconfianza generalizada entre
los mismos bancos. El mundo de la finanza es visto como un Far West sin
cheriff, que apuesta contra sus propios clientes en búsqueda de la mayor
rentabilidad en el más corto plazo.
No parece que se haya «refundado el capitalismo», como había anun-
ciado N. Sarkozy en su discurso de Toulon de 25 septiembre de 2008. Ni se
han regulado actividades financieras como habían anunciado los sucesivos
G8 y G20. La llamada «Banca a la sombra» y el que los beneficios obtenidos
por el capital se escondan en paraísos fiscales, ha creado un mundo parale-
lo que fagocita la economía real. Y, cabe retener, deprecia el valor del tra-
bajo, lo que a lo largo de la historia de la humanidad, en tiempos antiguos
y medievales, era condenado. Es decir, la prohibición de la especulación y
el interés, que supusiera la ganancia sin trabajo o esfuerzo, y el explotar la
misera de otros mediante deudas, en una búsqueda del máximo beneficio
individual y no de una actividad económica que revierta en la sociedad
(economía real).
Es necesario pensar en alternativas a una economía puesta al servicio
del especulador. Y, quizás, para ello, revisitar lo que desde los griegos (Aris-
tóteles), viene considerándose la finalidad de la economía integrada a la
sociedad y que hoy parece haberse adueñado de la política a favor de una
aristocracia del dinero, y de un crecimiento ad infinitum que escapa no ya
a las leyes de la física sino al sentido común.
2. La humanidad ya ha visto otras crisis y cambios. Ha visto confronta-
dos el derecho, la moral o la ética en el paso del paleolítico al neolítico, y
del mundo rural o agrario al propio a la sociedad industrial, que está hoy
en crisis. En esta reflexión, cabe aprovechar la de muchos teóricos: Desde
(9) H. Carmoy y A. Adler, Où va l'Amérique d'Obama?, PUF, 2011 (passim).

(10) M. Ballbé y Y. Cabedo, «El ataque alemán desahucia a España», El País, 20 de
noviembre de 2012.
Aristóteles a Keynes pasando por Hegel y Marx. Y, por qué no, Tomas de
Aquino11 o Mahoma, en particular.
Prohibiciones, como la del interés (usura), no suponen un rara avis en
ninguna de las religiones monoteístas ni en el mundo de la Europa medie-
val, pues con distintas variantes, encuentran todas ellas sus raíces en la re-
ligión judía, que la prohíbe entre correligionarios. Pero su interpretación
no ha sido la misma en todos los tiempos, y es interesante ver los orígenes
y qué queda, hoy, de unos principios acunados en la época antigua, y reto-
mados en un sistema teocrático.
La reflexión puede trasladarse a la noción misma de contrato, conce-
bido este como intercambio más que como pacto, a la idea de la justicia
contractual o al llamado equilibrio contractual (a la necesaria cooperación
y la existencia de solidaridad en la empresa en común de los contratantes),
que sigue influyendo en algunas soluciones jurídicas12, y que encuentra
sus raíces en el humanismo griego (Aristóteles) y es recogida en la Edad
Media.
3. La vida humana, económica y social, ha estado regida durante siglos
por derechos de inspiración religiosa. Pero sería un error, hoy, estudiar
la incidencia del derecho musulmán en los contratos internacionales ha-
ciendo tal salto en el tiempo. Los sistemas teocráticos de la Edad Media
eran holísticos, cubrían toda la vida de la persona. La economía no era
una esfera separada de lo social o de la moral y de lo religioso. La misma
idea de un homo economicus, de la economía o, más aún, de la eficiencia
económica como fin, sería vista como una aberración dentro de un sistema
religioso. De hecho, al estudiar la incidencia de la Sharia en los contratos
internacionales, es menester preguntarnos por su significado, y por hasta
qué punto sigue siendo, hoy, el caso. Y no ya en los países no-musulmanes,
cuyos bancos ofrecen una ventanilla islámica (islamic windows), sino en los
propios países musulmanes.
En estos países la innovación en el ámbito contractual o patrimonial es
mayor que en el ámbito más conocido del derecho de la familia. Notable-
mente, con la aparición de la llamada «finanza islámica». De hecho, esta
surge como una banca ética, y no sólo en los países musulmanes sino en
los países occidentales. La coexistencia de la finanza islámica con la ban-
ca convencional, en la mayoría de países musulmanes, ha requerido un
derecho musulmán con soluciones flexibles, un derecho dispositivo más
que imperativo, y adaptado a los tiempos actuales marcados por un sistema
capitalista neoliberal.
4. En definitiva, la crisis de origen financiero, que ha contaminado la
economía real, ha puesto en evidencia las derivas especulativas y la con-
(11) G. Dostaler, «Thomas d'Aquin et le péché de l'usure», Alternatives Économi-

ques, 2009, pp. 72-74.
(12) Por ejemplo, en el marco de las reflexiones de reforma del Uniform Commercial
Code en los Estados Unidos o en la elaboración del Código Civil (BGB) en Alemania.
II. Los principios de la «Sharia» y los contratos de financiación… 433
siguiente espiral de deuda. Pero no ha puesto aún sobre la mesa todos

los activos tóxicos de los bancos y las pérdidas reales, que se desconocen
(cuando no ocultan) por los bancos, los gobiernos y las instituciones fi-
nancieras internacionales. Ciertamente hubo otras crisis, como el crack del
29, pero la globalización financiera hará sentir los efectos de esta crisis en
la economía mundial. Se dice, empero, que la crisis de origen financiero
ha afectado en menor medida a los países musulmanes, que parecen estar
mejor al abrigo de las actividades especulativas, y no sólo por el petróleo.
Aunque, también, ha habido crisis financieras e inmobiliarias en algunos
de estos países (Dubai).
Sea como fuere, la mirada a otros derechos, a la llamada finanza islámi-

ca, con la que los bancos en Occidente también buscan activos, interesa hoy
a los prácticos, que intentan crear contratos de financiación compatibles
con la Sharia para atraer nuevos capitales con la oferta de una finanza ética.
Subyace a la elección, más que una alternativa político-económica (aunque
no pueda descartarse tal reivindicación en algunos países), la necesidad de
atraer clientes ante una pérdida de confianza en el sistema financiero y en
la regulación de la finanza convencional.
Para algunos se trata de une mera operación de marketing, pues las rela-
ciones entre el derecho, la moral y la ética están alejadas del actual mundo
de los negocios. Para otros, el discurso moral ha dejado paso al ético, y
este puede dar lugar a una banca al servicio de la economía real (no espe-
culativa) y alternativa. Y para no pocos, la ética se reduce, en la práctica,
al cumplimiento de la ley, y lo que faltan son reglas adecuadas en el con-
trol de la banca. En cualquier caso, no todo puede regularse, y los valores
son susceptibles de influenciar las normas y, también, los comportamien-
tos sociales y crear costumbres. En otras palabras, el derecho no ignora la
existencia de valores. Más aún, la llamada ausencia de valores traduce, en
realidad, otros valores, como la «ley» del más fuerte.
II. Los principios de la «Sharia» y los contratos de fi-

nanciación islámica
5. Por «principios de la Sharia» hemos de entender los principios, los

valores y las normas morales y jurídicas, a las que el creyente ha de confor-
mar su vida.
En un país musulmán la referencia a tales «Principios» tiene una do-

ble proyección tanto en el ámbito privado como en el ámbito público. La
Administración, el Gobierno y los jueces elaboran y aplican leyes de con-
formidad a los principios de la Sharia. Estos principios o valores son consi-
derados como un parámetro constitucional y una condición necesaria de

legitimidad13.
Sin embargo, la mención a la Sharia en los textos constitucionales, las
leyes y los contratos, como definidora del modelo de sociedad en su globa-
lidad y de la normativa rectora de la sociedad o de un acto jurídico, no es
unívoca. En la mayor parte de las constituciones de los países musulmanes
se menciona que el Islam es la religión del Estado y que los principios de
la Sharia inspiran el ordenamiento jurídico. Pero, en otras, la Sharia (ley
islámica) es fuente directa y principal del ordenamiento14.
La referencia a la Sharia (a secas) o la referencia a los «principios de la
Sharia» no es baladí. Hoy, lo estamos viendo al hilo de la reforma del art.
234 de la Constitución que tiene lugar en Egipto. No es lo mismo aplicar
la Sharia (ley islámica) como fuente directa, que atenerse a los principios
generales del derecho musulmán. De modo parecido podríamos decir que
no sería igual someter un contrato al derecho inglés que atenerse, en el
mismo, a los principios generales del common law.
6. La referencia a la Sharia (ley islámica) se corresponde a un momento
histórico en el que impera un sistema religioso, y este se confunde con el
derecho. Pero en el siglo XIX, el mundo musulmán no ha sido ajeno al
fenómeno de la codificación en el ámbito contractual, y han proliferado
leyes nacionales tras la caída del Imperio Otomano, aunque respetuosas o
conciliadoras con los principios de la Sharia. Esto es particularmente así en
el ámbito patrimonial y en el derecho de los contratos15.
La Sharia no incide o no se aplica por igual a todos los ámbitos de la
vida humana. Por ejemplo, su incidencia es escasa en el derecho penal de
la gran mayoría de países musulmanes (no se le corta la mano al ladrón).
Por el contrario, el derecho clásico musulmán sigue siendo importante
en el ámbito del derecho de la familia y de las sucesiones. En el ámbito
comercial es donde existe más flexibilidad. La moral contractual exige el
respeto a la palabra dada, la prohibición del riba (interés y/o la usura) o de
la especulación y las ventajas monetarias sin contrapartida.
Pero los jurisconsultos y los prácticos han venido interpretando y desa-
rrollando tales principios adaptándolos al actual sistema económico capita-
lista, y al desarrollo del sistema financiero. En algunos sectores concretos,
(13) S. Jahel, «Chari'a et ordre juridique en Pays d'Islam», en S. Jahel, La place de

la Chari'a dans les systèmes juridiques des pays arabes, LGDJ, Paris, 2012, p. 7 (siguiendo a los
autores musulmanes de derecho público citados en la nota nº 2).
(14) Existen países donde la Sharia juega un papel directo o más importante que en
otros. Estos son Omán, el Yemen, Sudán, Paquistán, Arabia Saudita e Irán. El art. 23 de la
Ley Fundamental del Reino de Arabia Saudita proclama que «El Estado protege el dogma
del Islam, aplica la sharia, ordena el bien y prohíbe el mal y asegura la da'wa (la llamada a
la conversión al Islam)».
(15) En nuestros días, el ejemplo de integración rápida a la banca convencional lo
ha ofrecido Turquía (1999-2002), como señala I. Chapellière, Étique & Finance en Islam,
Kotouba, Paris, 2009, pp. 197-208.
como es el de la finanza islámica, las prácticas nuevas y los nuevos contra-

tos (ingeniería financiera islámica) se han ido adaptando sobre modelos
próximos a los de la finanza convencional, y han recibido el visto bueno a
través de los avisos (fatwas) de los consejos bancarios (Sharia Board) u otros
organismos competentes en la materia como la AAOIFI16. La banca islá-
mica se han ido adaptando a las sucesivas normas de Basilea al igual que la
finanza convencional17.
7. En definitiva, y es lo que cabe retener a nuestros fines, la mención a

los principios de la Sharia que introducen las partes en sus contratos inter-
nacionales, cuando no eligen directamente la ley de un país musulmán,
traduce la voluntad de conformar su contrato a unos principios éticos, va-
lores y prohibiciones, que son comunes al mundo musulmán. Pero tal y
como podrían referirse a los principios del common law o, en otro tiempo,
al ius commune romano. Tal referencia no supone una aplicación directa de
la Sharia (ley islámica).
Dejando al margen los contratos petroleros, o entre administraciones y

compañías privadas, los contratos internacionales (o internos) en los que
aparece la necesaria mención a los principios de la Sharia son hoy los con-
tratos de «finanza islámica». Suponen una oferta de la banca y una opción
para el cliente por una finanza llamada «ética» frente a la finanza conven-
cional. Esta opción material se ofrece tanto en los países no-musulmanes
como en la mayoría de los países musulmanes, pues ambos tipos de finanza
coexisten en la gran mayoría de países del Oriente Medio, Magreb o Asia
y África. La banca es islámica o es una banca convencional que ofrece esta
alternativa ética, notablemente para atraer los capitales de los musulmanes
residentes. Esto último ocurre en países musulmanes como en las plazas
financieras más importantes en la Unión Europea de Londres, Fráncfort
o París.
1. Principios de la «Sharia» en materia contractual
8. El objeto de este trabajo no es el hacer una exposición general del de-

recho de los contratos en el ámbito islámico según cada una de las escuelas
jurídicas. El derecho musulmán de los contratos es casuístico y complejo, y
la legislación nacional se ha nutrido, también, de los derechos occidentales
como muestran los trabajos Ch. Cheata, S. Jahel y N. Comair-Obeid18.
(16) Accounting and Auditing Organisation for Islamic Financial Institution antes FAOI-
BFI de Bahrein. Se compone de 200 miembros que representan a 45 países. Intentan armo-
nizar las normas contables y financieras para el desarrollo de esta banca alternativa y para
dar seguridad con respecto a sus operaciones.
(17) Desde 2010, los bancos islámicos de Malasia y el Golfo se sujetan a las normas
de Basilea II.
(18) Ch. Chéata, Essai d'une théorie de l'obligation en droit musulman hanéfite, Paris,
Sirey, 1969, pp. 60 a 67.
Nos interesan los principios de la Sharia a los que se refieren las partes
en sus contratos, notablemente de finanza islámica. Las cuatro nociones
básicas del derecho musulmán que inciden en el ámbito contractual, y par-
ticularmente incidirían en el ámbito financiero y de los seguros, son: el
riba, el gharar, el maisir y el haram.
A. El «riba»
9. El riba, que significa literalmente «aumentar» (viene de raba o engen-
drar una cosa a partir de ella misma), está prohibido por la Sharia.
Entre los pasajes del Corán que se refieren al riba, suelen citarse el ver-
sículo 39 del Capítulo de los Romanos y, notablemente, los versículos 275
a 280 del Capítulo de la Vaca (Al Baqara):
«Lo que prestáis con interés para obtener beneficios a costa de otros no
os fructificará ante Al-lâh. En cambio, de lo que dais en limosna (Zakat: li-
mosna o impuesto), deseando agradar a Al-lâh, recibiréis el doble» (30: 39).
«Quienes practican el interés usurero no se levantarán (en el Día del
Juicio) sino como se levanta aquél a quien el demonio ha derribado con
sólo tocarle. Ellos dicen que: "El comercio es como el interés", pero Al-lâh
ha autorizado el comercio y prohibido el interés. Quien, exhortado por su
Señor, renuncie (a la usura), conservará lo que haya ganado. Su caso está
en manos de Al-lâh. Los reincidentes, ésos serán los condenados al fuego y
en él permanecerán para siempre.
Al-lâh hace que se malogre la usura, pero hace fructificar la limosna. Al-
lâh no ama a nadie que sea infiel pertinaz, pecador.
¡Creyentes! ¡Temed a Al-lâh! ¡Y renunciad a los beneficios pendientes de
la usura, si es que sois creyentes!
Si no lo hacéis así, podéis esperar la guerra de Al-lâh y Su Enviado. Pero,
si os arrepentís, tendréis vuestro capital, no siendo injustos ni siendo trata-
dos injustamente.
Si está en apuros (el deudor), concededle un respiro hasta que se alivie
su situación. Y aún será mejor que le condonéis la deuda por caridad.
Temed un día en que seréis devueltos a Al-lâh. Entonces, cada uno recibi-
rá su merecido. Y no serán tratados injustamente» (2: 275 a 280).
Suele equipararse al riba con la prohibición del interés, pero no se lo
limita al contrato de prestamo con interés19. Alcanza a todo intercambio
de dinero –o cosas fungibles– que supongan para una parte un beneficio
sin contrapartida. La idea subyacente es que no cabe obtener una ganan-
cia que no esté justificada por el trabajo, la responsabilidad, el esfuerzo o,
también, el riesgo (se añade, hoy, en el ámbito de la finanza). Y también
(19) J. Schacht, Introduction au droit musulman, Maisonneuve & Larose, Paris, 1999,
p. 20.
que el dinero no puede fructificar ex nihilo sin añadir el valor trabajo o por
el sólo transcurso del tiempo.
El contrato es un intercambio recíproco, que requiere equilibrio en las
prestaciones (contra-valor)20, por lo que se proscribe el «enriquecimiento
sin causa» o sin contrapartida. Tal aumento del patrimonio sería un benefi-
cio o ganancia ilícita, y tales contratos (ribawi) serían nulos al estar viciados
(fasid).
Mahoma era un comerciante y se movía entre comerciantes en las ca-
ravanas. No es extraño que el Corán se refiera de manera positiva a los
intercambios comerciales libremente consentidos (capítulo IV, versículo
33) y al enriquecimiento que proporcionan como un don divino (capítulo
II, versículo 282). Pero los creyentes tienen unos deberes y obligaciones
morales y legales, y su actividad está sometida a imperativos religiosos. Se
alienta la actividad honesta, que produce equilibro, equidad o reciproci-
dad entre los contratantes, y muestra al contratante musulmán como buen
comerciante21.
La polémica sobre el sentido que ha de darse a la prohibición del inte-
rés, particularmente si es el de la usura o el del mero interés, se inicia, bien
pronto, con los hadiths o dichos del profeta Mahoma. Para Averroes (Ibn
Rushd), es el riba (interés) practicado en la época pre-islámica, sin restric-
ciones, la práctica que proscribe el Corán22.
En su libro sobre el Islam y el capitalismo, M. Rodinson, retoma un pa-
saje del Corán que prohíbe a los musulmanes la práctica del «doble de la
suma prestada»23, que era frecuente en la época. El Corán la proscribe, lo
que permitiría, según Mahoma, a los musulmanes, en la época, ser consi-
derados como los mejores comerciantes a los ojos de todos.
Pero además de esta cuestión relativa a la tasa de interés, a la usura y a
las prácticas del buen comerciante, la polémica gira sobre si la prohibición
alcanza a las actividades meramente especulativas (la moneda por sí misma
no ha de fructificar), más que sobre la financiación o al interés en el ámbi-
to del comercio (economía real).
Indica el Corán (2-174) que «los que practican usura no se levantarán
de sus tumbas (…) Allah ha permitido el comercio y ha prohibido el riba».
(20) N. Comair-Obeid, Les contrats en droit musulman des affaires, Economica, 2004,
p. 45.
(21) N. Saleh, Unlawful gain and legitimate profit in Islamic Law, Graham and Trot-
man, Londres, 1984, p. 15. Señala Ch. Chéata que en el derecho musulmán la teoría de la
causa se reduce a una teoría de la equivalencia o del equilibrio de prestaciones, de la equi-
dad y la justicia contractual (Ch. Chéata, Essai d'une théorie de l'obligation en droit musulman
hanéfite, París, Sirey, 1969, p. 60 a 67).
(22) Bidayat al-mujtahid wa nihayat al-muqtasid, Beirut, 1981. T. II, p. 106, citado por
N. Comar-Obeid, Les contrats en droir musulman des affaires, Economica, Paris 1995, p. 47,
nota nº 4.
(23) M. Rodinson, Islam et Capitalisme, Seuil, 1966, p. 52.
El que el comercio (la venta) sea algo bueno, pero no el interés, se dirigía
a condenar el enriquecimiento personal (que no revierte en la sociedad)
que no proviene del trabajo o el esfuerzo, y que empobrece (esclaviza por
deudas) a otros. Durante los siglos XVI a XIX la práctica contractual va evo-
lucionando y adaptándose a los tiempos, siendo más la usura que el interés
lo prohibido, aunque formalmente subsista la prohibición.
10. A partir del siglo XIX se codifican las nuevas normas del comercio
en el Imperio Otomano. Entre los años 1869-1876 se elabora la Majallah24
o código civil otomano, que se inspira en el código napoleónico y se ocupa
del derecho de obligaciones y de contratos. La Majallah constituye el pri-
mer código original de un país musulmán moderno inspirado en una nor-
mativa no-musulmana, pero respetuoso con los principios islámicos. Fue
derogado en Turquía en el año 1926 por un código más occidentalizado,
inspirado en el suizo, aunque otros países como Siria, Líbano Jordania e
Iraq han continuado aplicando la Majallah o han incorporado sus normas
a su legislación25. Yemen, Arabia Saudita y Omán se han mantenido fieles a
la Sharia, pero también han elaborado leyes especiales respetuosas con los
principios de la Sharia. En Egipto, la reforma de la legislación en la época
de Ismaïl Pacha (1867-1873) toma como modelo el derecho francés, el có-
digo napoleónico, pero respetando los principios de la Sharia.
Esta influencia moderada de la Sharia se aprecia en la evolución del
concepto del interés. La cuestión de la riba como usura (no como interés)
en aras de proteger al débil frente al fuerte ocupó en los años 60 a los ex-
pertos. Instituciones como la Universidad El-Azhar en Egipto, en una fatwa
de 2001, estimaron que el interés bancario no era por sí mismo la usura,
lo que permitiría la remuneración de los depósitos mediante interés y el
desarrollo de la banca. Según el Cheikh al-Islam Ibn Taymiyya o el Cheikh
Ibn Outhaymine, el riba es el equivalente de la usura (el interés abusivo) y
un pecado mayor26.
11. Sin embargo, la evolución y la adaptación a los tiempos del dere-
cho musulmán de los contratos, explica, también, por qué surge la finanza
«islámica», en el Egipto de los años 70, como un modelo diferenciado y
alternativo con respecto de la finanza convencional. En la finanza islámica
se rechaza la referencia, directa e indirecta, al «interés», en una vuelta a los
orígenes de la religión. A veces, por motivos de índole político-religiosos
(24) Más concretamente: Majallat al-ahkam al-‘adliyyah o Código otomano, elabora-

do entre 1869 y 1876.
(25) S. A. Aldeeb Abu-Sahliehcita en su Manuel de droit musulman et árabe la lista
de normas de la Majallah sobre un total de 99 incorporadas en los Códigos civiles de Iraq,
Jordania, Yemen, Sudán, Emiratos Árabes Unidos, como en el Proyecto de Código Civil uni-
ficado de la Liga Árabe (arts. 1-85) y en el Proyecto de Código Civil unificado del Consejo
de cooperación de los países árabes del Golfo (arts 1-85). Vid. S. A. Aldeeb Abu-Sahlieh,
Manuel de droit musulman et árabe, Centre de droit arabe et musulman, 2012, p. 81 (disponi-
ble en www.thebookedition.com).
(26) www.islam-qa.com (cuestión 22339 sobre la usura) citado por M. Ruimy, La fi-
nance Islamique, A. Franel ed., Québec (Canadá) 2008, p. 16.
(grupo Faysal y Al Baraka de origen saudí) y otros por motivos económicos

o comerciales (marketing sobre una finanza más moral o religiosa).
A inicios del siglo XXI la crisis económica mundial espolea la banca is-
lámica en algunos países musulmanes; y, también, en Europa y los Estados
Unidos de Norteamérica por la necesidad de atraer nuevos capitales. En
todo caso, lo importante es notar que la nueva finanza no excluye sino que
se suma a la convencional en la casi totalidad de países musulmanes. La
coexistencia conlleva a que no sea fácil extraer una regla general sobre el
interés, a la que se sumen unánimemente las distintas escuelas27.
El concepto de riba evoluciona a través de las fatwas (avisos) y las prác-
ticas contractuales, que intentan mediante argucias legales conservar el
espítitu del precepto sin que implique un obstáculo al comercio por la con-
currencia con la banca comercial convencional, y más aún en un ámbito in-
ternacional. El problema no se suscita tanto en la banca comercial sino en
la banca de inversiones y los fondos especulativos. Sin embargo, coexisten
una interpretación más ortodoxa y otra más heterodoxa del riba, que divi-
de a jurisconsultos y a los prácticos. Pero en casi todos los países musulma-
nes coexiste la banca islámica con la convencional. Hay cierta competencia
por atraer los capitales de los musulmanes que residen en el territorio y del
exterior, de manera que la industria bancaria ofrece ambas modalidades.
Sólo Irán, Pakistán y Sudán dicen oficialmente tener una banca islámica
que funciona exclusivamente bajo los preceptos del Corán. En el Reino
Unido se creó una banca IBB (Islamic Bank of Britain) considerada como
Sharia-compatible. Pero en el Golfo se considera que los productos elabo-
rados por las bancas occidentales no serían auténticamente islámicos. En la
práctica, como veremos más adelante al examinar algunos casos, los exper-
tos no siempre coinciden al dar su aviso sobre la conformidad de los con-
tratos de finanza islámica, objeto del litigio entre las partes, con la Sharia.
12. La proscripción del interés y de las actividades especulativas es tan
antigua como la humanidad28. La idea, que recogen las religiones arran-
ca de los griegos, de Aristóteles, y de su idea del valor y el justiprecio; y,
en suma, de que el dinero es estéril y sólo debe recompensarse el trabajo
como plus valor.
Dice Aristóteles en el Libro Primero de su obra Política:
«Hay fundado motivo para execrar el interés, porque es un modo de
adquisición nacido del dinero mismo, al cual no se da el destino para que
fue creado. El dinero sólo debía servir para el cambio, y el interés que de
él se saca, le multiplica, como lo indica claramente el nombre que le da la
lengua griega. Los padres, en este caso, son absolutamente semejantes a los
(27) N. Saleh, Unlawful Gain and Legitimate Profit in Islamic Law, London, Graham
& Trotman, 1992, p. 17.
(28) India (Rigveda, II milenio a.C)
hijos. El interés es dinero producido por el dinero mismo; y de todas las

adquisiciones es esta la más contraria a la naturaleza»29.
La ética, la política, el derecho o la religión ofrecían en otros tiempos
un marco de relación de fuerzas y de prohibiciones, que permitía la conti-
nuación, no sólo de la actividad económica a largo plazo, sino del modelo
de sociedad. En Roma, la Lex Genucia (340 a c) prohíbe la usura y el interés,
debido a las prácticas abusivas. Algo parecido ocurre con el profeta Maho-
ma. Bajo Carlomagno (siglo VIII) se considera a la usura delito. En la Alta
Edad Media el interés y la usura son un pecado mayor (Papa Clemente V
la prohibió en 1311). Santo Tomás de Aquino, retomando a Aristóteles,
condena el interés en la Suma Teológica, y opone las artes productivae a la
artes pecuniativae, los que producen riqueza trabajando y los que especulan
haciendo fructificar la moneda.
La prohibición de la usura está presente en todas las religiones30. Los ju-
díos la practicaban, pero no con los correligionarios sino con los extraños
a la comunidad. En algunas lecturas y pasajes de la época se hace a veces la
distinción entre los miembros de la comunidad y los extranjeros, con los
que se está en conflicto, y con los que el interés es visto como el botín lo es
en tiempos de guerra. Pero la idea de base y reiterada es la aristotélica. Es
decir el que la moneda es estéril (Nummus non facit numons) y ha de servir
para el intercambio, y para intercambiar bienes existentes o ser la remune-
ración de un trabajo. No se añade valor al dinero por el mero transcurso
del tiempo (especulación), pues el tiempo pertenece a Dios.
13. En la Baja Edad Media la cuestión del interés evolucionó a la vista
de las nuevas prácticas seguidas y de la necesidad de financiar el comercio.
Es ilustrativa, como cuenta el historiador medievalista J. Le Goff, la actitud
inicial de la Iglesia católica, reticente con respecto a la actividad económica
y notablemente bancaria (prestamo del dinero), que fue modificándose en
la Baja Edad Media. Señala J. Le Goff que la idea del «purgatorio» (del
siglo XII) surgió para permitir a los prestamistas –los usureros de «buena
fe»– escapar, tras la muerte, del Infierno, pagando sus herederos la multa
para purgar sus pecados de usura31.
A partir del Siglo XIII sólo los tipos de interés usurarios o excesivos
serían constitutivos de un pecado mortal que llevaría al Infierno32. Por de-
(29) Aristóteles, Política Libro Primero, Capítulo III, De la adquisición de los bienes.

http://www.laeditorialvirtual.com.ar/Pages/Aristoteles_LaPolitica/Aristoteles_LaPolitica_001.htm#C3
(30) En la Biblia: Éxodo, XXII, 24; Ezequiel, XVIII, 8; Levítico, XXV, 35-37; Deute-
ronomio, XXIII, 20 y Salmo XV. En Levítico 25:35-38. En el Nuevo Testamento: Lucas 36-38
y Mateo 6:24.
(31) J. Le Goff, La Naissance du purgatoire, Gallimard, 1981, p. 416. Ver igualmente
del mismo autor: La Bourse et la Vie, Hachette, 1986 y Marchands et Banquiers du Moyen
Âge, QSJ-PUF, 1956, p. 70.
(32) Ph. Simonnot, Les Papes, l'Église et l'Argent, Bayard, 2005, p. 447. O, también, Ph.
Simonnot, Le marché de Dieu, Economie du judaïsme, du christianisme et de l'Islan, Denoël, 2008,
p. 180.
bajo estaríamos ante un pecado venial33. Se fueron añadiendo compensa-

ciones al prestador por el «dammum emergens» y el «lucrum cessans». En el
Purgatorio de la Divina Comedia (siglo XIV) de Dante Alighieri, aparece la
avaricia en la Quinta Grada: los que pecaron por amar buenas cosas, pero
amándolas excesivamente o desordenadamente. Los primeros Montes de
Piedad (siglo XIV) en Italia, vinieron de la mano de los franciscanos, y te-
nían por objeto el facilitar prestamos a bajo interés para evitar la usura de
los banqueros y los cambistas34.
La tendencia se confirma con la Reforma, en el Siglo XVI, considerán-
dose la usura un interés abusivo o excesivo. Se ha señalado que el protes-
tantismo con Calvino mantuvo una posición favorable al interés35. Pero las
reflexiones de Calvino se limitan a la banca comercial (favorecedora de
un comercio que revierte en la sociedad) y no están pensadas para una
banca de inversiones o especulativa tal y como hoy se conoce. El principio
de «escritura» supuso en los países de la Reforma la erradicación del anal-
fabetismo tanto en la población de ambos sexos como en los niños, por la
necesidad de que cada creyente leyera las escrituras, lo que contribuyó al
desarrollo de dichos países en mayor medida que el comercio.
Podría decirse, de forma breve y resumiendo, que se añade a la cita
evangélica de Mateo 6:14; es decir, a la idea de que no se puede servir a
Dios o a Mammon (riqueza personal), la parábola de los talentos Mateo:
25:20 que permitiría el desarrollo de la banca comercial. Se trataría de una
riqueza, por el trabajo o esfuerzo, que hace progresar a la comunidad.
14. En el siglo XIX, la Encíclica Rerum Novarum (1891) del Papa León
XIII habla de «usura devoradora»36. Las codificaciones y las leyes la in-
cluyen. Es el caso, en España, de la Ley Azcárate de Represión de la Usura
(1908)37, que sigue en vigor.
(33) G. Brayer, La finance islamique: L'autre finance, Société de législation compa-

rée, 2009, p. 20.
(34) M.ª T. Muñoz Serrulla, Francisco Piquer y la creación del Monte de Piedad de Madrid
(1702-1739): Moneda, espititualidad y su proyección en Indias, Tesis Doctoral, Madrid, 2004, p.
26.
(35) La parábola de los talentos Mateo: 25:20.
(36) En la Encíclica Sollicitudo rei socialis (1989) de Juan Pablo II no se menciona,
aunque se alude a la crisis de la deuda externa del Tercer Mundo.
(37) La Ley Azcárate, promulgada el 23 de julio de 1908, acabó con la absoluta liber-
tad de tipos de interés en los prestamos, al atribuir a los tribunales la facultad de anular
aquellos en que concurriesen los elementos de la usura. Según recoge el artículo 1 de la ci-
tada Ley «será nulo todo contrato de prestamo en que se estipule un interés notablemente
superior al normal del dinero y manifiestamente es proporcionado con las circunstancias
del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar
que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperien-
cia o de lo limitado de sus facultades mentales. Será igualmente nulo el contrato en que se
suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean
su entidad y circunstancias…». Huelga decir que, en las circunstancias actuales, hay miles
de personas que por los supuestos que recoge la norma no pueden hacer frente a los pagos,
y se enfrentan a procesos de ejecución hipotecaria.
Las nuevas prácticas desarrolladas por los establecimientos financieros

han vuelto a poner de manifiesto la actualidad de esta Ley (a la que se
acogen los tribunales para intentar frenar algunos desahucios), y hasta la
necesidad de adaptarla y completarla para combatir las nuevas prácticas
abusivas. En el ámbito comunitario, la Directiva de la UE sobre Prácticas
abusivas (1993), pese a una defectuosa transposición, ha mostrado su utili-
dad en un caso de desahucio38.
15. En cualquier caso, hoy, cuando se habla de banca «islámica», o de
contratos de finanza islámica, que son conformes a los principios de la
Sharia, el interés no puede aparecer ni directa ni indirectamente en el con-
trato. Con la finanza islámica se aboga, al menos en teoría, por una finanza
libre de «interés». En la práctica, tal limitación requiere recurrir a argucias
legales (hiyal) que permitan soslayar la prohibición del interés (v.gr., en-
mascarar el interés a través de un doble contrato de venta entre las mismas
partes y sobre el mismo objeto, en el que se añada un plus o margen a la
cosa revendida al comprador). Volveremos sobre esta cuestión al hablar de
los principales contratos o instrumentos de deuda.
B. El «gharar»
16. El gharar evoca la idea de lo que es incierto, lo aleatorio o lo que es
fruto del azar o de la especulación. La venta de cosas futuras está afectada
por esta prohibición si la cosa no está bien determinada o existe, de ante-
mano, la posibilidad de que se produzca un riesgo. Alcanza también a los
contratos de seguros. Estarían afectados los contratos basados en una pre-
dicción o una apuesta sobre un acontecimiento o en un resultado futuro
(38) STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11). Por lo que se refiere a la interpre-
tación del concepto de «cláusula abusiva», el Tribunal de Justicia sentencia que incumbe al
Juez nacional apreciar el carácter abusivo o no de una determinada cláusula contractual en
función de las circunstancias propias del caso concreto, de conformidad con los criterios
del propio Tribunal sobre los conceptos de buena fe y desequilibrio de las partes contra-
tantes (STJCE de 26 de abril de 2012, Invitel, C 472/10, apartado 22). La Abogada General del
TJUE, Juliane Kokott, señaló (7 de noviembre de 2012) que la normativa española de
desahucios (divorcio express tras la reforma de la LEC en el 2011) vulnera la normativa co-
munitaria porque no garantiza una protección eficaz en el acceso de la justicia de los consu-
midores frente a posibles cláusulas contractuales abusivas en las hipotecas. Responde a una
cuestión presentada por el juzgado mercantil de Barcelona, que debe dirimir una denuncia
presentada por un ciudadano contra CatalunyaCaixa, que forzó su expulsión de la vivienda
por impago de la hipoteca. El ciudadano en cuestión solicita que se declare nula una de
las cláusulas del prestamo hipotecario y que, en consecuencia, el procedimiento judicial de
ejecución hipotecaria sea considerado también nulo. La LEC, modificada en este punto a
finales del año 2011 (desahucio express) no permite paralizar el desahucio invocando una
cláusula abusiva, sino que esta cuestión debe ventilarse en otro juicio una vez que ya se ha
ejecutado la expulsión. Es particularmente esta regulación procesal la incompatible con la
directiva, pues «No constituye una protección efectiva contra las cláusulas abusivas del con-
trato el que el consumidor, a raíz de dichas cláusulas, deba soportar indefenso la ejecución
de la hipoteca con la consiguiente subasta forzosa de su vivienda, la pérdida de la propiedad
que la acompaña y el desalojo, y que sólo con posterioridad esté legitimado para ejercitar la
acción de daños y perjuicios», resalta el Informe de J. Kokott.
(del que no se tiene información cierta o esta resulta suficiente). Estarían

afectados por la prohibición del gharar los contratos aleatorios o especu-
lativos, que contienen cláusulas que permiten a una parte percebir una
ganancia en caso de que se produzca un acontecimiento imprevisto (un
contrato asegurando una ganancia si la temperatura llega a ser bajo cero)
o que materializaran el rechazo del riesgo, como los Credit Default Swap
(CDS), entre otros derivados financieros. O, también, los que versan sobre
un objeto no tangible (un índice, rumor) estarían afectados por la prohi-
bición del gharar.
El obstáculo es que no se puede vender lo que no se tiene o aquello de
lo que no se es propietario el día de la venta (ventas al descubierto). La
crisis financiera ha mostrado los riesgos de tales instrumentos, y en 2011 en
algunos países europeos, como España, se han prohibido por cierto plazo
de tiempo para hacer frente a los ataques especulativos.
En el espíritu de la proscripción del gharar hay un deseo de proteger
al menos instruido de su ignorancia y del engaño o de las especulaciones
de la parte más informada o fuerte. La vida económica actual ha llevado a
que el concepto haya evolucionado existiendo interpretaciones más laxas
frente a otras más estrictas. Así, la prohibición del gharar no ha evitado el
que haya algunos fondos especulativos (hedge funds) «islámicos»39que, me-
diante montajes o subterfugios jurídicos, elaboran productos financieros
que tratan de soslayar las prohibición.
C. El «maisir»
17. El maisir (o, también, el qimar) responde a la idea de juego. Se trata
de prohibir el enriquecimiento moralmente injustificado de una parte en
detrimento de otra debido a la explotación de una debilidad como la del
juego. Y, en general, se trata de sancionar toda ganancia que provenga del
juego (lotería, subastas o apuestas) y que procuraría beneficios sin trabajo
o esfuerzo.
D. El «haram»
18. El haram o la ilicitud afecta en este caso al objeto del contrato o de
la actividad. El haram y el halal son ideas claves en el Islam y un perímetro,
también, para la finanza islámica. Lo que es halal y lo que es haram respon-
de a una dicotomía presente en toda la Sharia. Responde a la diferencia
entre lo que es lícito y lo que es ilícito. De lo que se extrae que lo no pro-
hibido es lícito, y el que haya cosas recomendadas, pero no exigidas. Esta
dicotomía entre el haram y el halal, ofrece un amplio marco para la autono-
mía privada de la voluntad (o al derecho dispositivo).
(39) A. Lévy, Finance islamique, Gualino, Paris, 2012, p. 157.

La ilicitud del objeto del contrato o la licitud de la actividad en sí misma

se extraen de los principios vinculados a las buenas costumbres, morales o
religiosos. Entre la lista de los objetos prohibidos o las actividades prohibi-
das estarían: la venta de animales muertos, las armas, el cerdo, el alcohol,
la droga, los juegos de hazar, la prostitución y la especulación.
2. Principales contratos e instrumentos financieros y

sus innovaciones
19. Los principales contratos o instrumentos financieros del derecho
musulmán funcionan como estructuras sobre las que se innova en el ám-
bito de la financia islámica. Las primeras escuelas jurídicas después de la
muerte de Mahoma ya se refieren a estas estructuras contractuales clásicas.
Surgidos en una época histórica determinada, podemos encontrar contra-
tos paralelos en otras comunidades no musulmanas, pero que prohíben
igualmente el interés (usura).
En la actualidad se acude a estos contratos clásicos para soslayar el pres-
tamo con interés. Pero no todas estas estructuras de base son utilizadas por
igual en la llamada finanza islámica. Estos «instrumentos de deuda» son,
por una parte, los contratos de sociedad (mudaraba y musharaka). Estos
pueden equipararse a la antigua comanda y a una joint-venture o una socie-
dad de participación en ganancias y pérdidas, respectivamente. Y, por otra
parte, los instrumentos de venta (murabaha, istisna40 y salam41). Y, también
la ijara, próxima al leasing, que es un instrumento de quasi-deuda Aquí el
banco adquiere un bien que pone a disposición del cliente mediante el
pago de un alquiler. Puede dar lugar a la emisión de sukkuks, que son las
obligaciones islámicas. Nos centraremos en la mudaraba y la murabaha.
A. El contrato de «mudaraba»
20. Desde un punto de vista histórico y religioso, la más célebre de es-
tas operaciones es la mudaraba. Este contrato fue practicado por el propio
Mahoma, que cabe recordar fue él mismo un comerciante, que financiaba
sus actividades con la fortuna de su primera esposa. La idea es antigua. Los
griegos (Demóstenes) ya hablaban del prestamo a la gruesa (aventura).Im-
plica la asociación de manera fiduciaria entre el capital y el trabajo. El que
aporta el capital financia un proyecto tomando el riesgo, pero la gestión
del proyecto recae en el comerciante o el trabajador. En la mudaraba sólo
el prestatario puede perder su dinero. Es él quien soporta el riesgo finan-
ciero. El valor del trabajo prima sobre el del capital.
(40) La Istisna es un instrumento de financiación y arrendamiento con entrega an-

ticipada usado para proyecto que requieren un largo plazo.
(41) El Salam es un contrato de compra de bienes con entrega diferida (a diferencia
de la Murabaha). Se utiliza en el ámbito agrícola.
No está lejos la mudaraba de la comanda (o comandita)42 de la que nos

ofrecen ejemplos las obras de Shakespeare (el Mercader de Venecia) o las
costumbres y las leyes del Consulat de Mar. En esta modalidad, el prestador
entregaba a un mercader (gestor) una suma de dinero o unas mercancías.
Acto seguido, el mercader emprendía un viaje de negocios durante el cual
vendía los productos recibidos en comanda o iba a buscar otros bienes, y
con el dinero así obtenido (o con el dinero recibido en comanda) com-
praba otras mercancías con las que realizaba el viaje de retorno. Termina-
do el viaje, los socios liquidaban su negocio y el prestador recuperara lo
invertido más una parte de los beneficios y el gestor obtenía otra parte de
los beneficios. En una ciudad como la Barcelona del siglo XIV-XV, las co-
mandas facilitaron la participación de muy distintos sectores sociales en los
negocios del comercio marítimo. En catalán, se utiliza, todavía, la palabra
«comanda» como sinónimo de encargo. Su ámbito de actuación, en la épo-
ca, era el comercio (la economía real y no especulativa) y tales contratos
formaron parte de lo que era la original lex mercatoria en el Mediterráneo.
Hoy, es utilizada esta estructura en la finanza islámica tanto para la fi-
nanciación de créditos interbancarios como en la financiación de empre-
sas o la financiación de los bienes de consumo (v.gr., los inmuebles, y como
«alternativa» a las hipotecas). Es un contrato de financiación fiduciario. Si
el proyecto resulta fallido, el banco sigue soportando las pérdidas, a menos
que haya negligencia de la otra parte.
21. Sobre esta base, se han creado otros instrumentos de deuda y par-
ticipación en los que la banca y el cliente comparten tanto los beneficios
y como las pérdidas. Es el caso del contrato de mucharaka, que viene a ser
una joint-venture. La diferencia con la anterior es que ambas partes ponen
capital en común y no sólo trabajo siendo más similar el reparto de bene-
ficios. Se trata de un contrato de participación en el capital en virtud del
cual el banco y su cliente hacen un aporte conjunto para financiar un pro-
yecto. La titularidad depende de la participación en la financiación.
Pero, sobre esta base, también se han creado otros contratos de más
dudoso encaje con los principios de la Sharia, como el contrato llamado de
murabaha en el que la banca participa como entidad financiera obteniendo
un beneficio.
B. El contrato de «murabaha»
22. La palabra murabaha se vincula al vocablo árabe ribh, que significa
ganancia o beneficio43. Se trata de un intrumento de deuda, que implica
la compra y reventa de una mercancía con un margen de beneficio con-
venido inicialmente. El banco compra activos tangibles de un proveedor
a solicitud de su cliente fijándose el precio de la reventa con un plus o
(42) A. Udrovitch, «At the Origins of the Western Commanda: Islam, Israel, By-
zantium?», Speculum, 1962-2, nº 2, pp. 23-43 (passim).
(43) D. Saïdane, La finace islamique, Banque, Paris, 2009, p. 77.
margen adicional de ganancia. Hoy, es el instrumento o la estructura más

común de entre los contratos de finanza islámica. Y, especialmente, la más
practicada en el comercio internacional (compra de materias primas)44.
Los autores hablan de entre un 70% y un 90 % del total de los contratos
de financiación.
Es una técnica de financiación a corto y a medio plazo. Fue realizada,
por primera vez en el año 1995, en el sector de la aviación, entre Pakistan
International Airlines (PIA) y la Islamic Investment Compamy of the Gulf (IICG,
Bahreïn) en el marco de un proyecto de financiación de combustible (que-
roseno) de dos años de duración. En virtud de este contrato, la banca com-
pra a un proveedor bienes demandados por su cliente. El bien es revendi-
do al cliente a un precio igual al costo de la compra más un margen (ribh).
El reembolso puede efectuarse de una vez o en un pago escalonado fijado
en el contrato. El banco debe tener el activo antes de la reventa sino se
considera que ha percibido un interés. Dos contratos son firmados. Como
vemos, se trata de una doble venta que enmascara el interés que recibe el
banco. La propiedad del bien (y el riesgo) es transferida al cliente en el
momento de la compra.
Los principios de la Sharia exigen que el objeto del contrato sea cierto,
no versar sobre productos prohibidos y que la adquisición del bien sea
previa a la reventa.
Un problema que se intenta paliar en los países no-musulmanes donde
operan bancas islámicas o ventanillas (islamic windows) es el de la doble im-
posición, al implicar el contrato de murabaha dos ventas sucesivas entre las
mismas personas sobre el mismo objeto y con un margen de beneficio. Esta
argucia legal (hiyal) (la doble venta) es un subterfugio para evitar el hablar
del pago de un «interés» por un crédito bancario. La banca es compensada
por el «trabajo» de adquirir el bien y el riesgo asumido. Si el cliente se re-
trasa en el pago hay penalidades, pero no se revisa el margen de beneficio
por la reventa. Puede precisarse una indemnización por daños en caso de
que se incumpla la promesa de compra o de revocación.
La cuestión espinosa es la del riesgo. En la adquisición y la reventa, el
riesgo sobre el bien comprado recae en el establecimiento bancario. Este
punto es lo que diferencia a la murabaha de un contrato de finanza con-
vencional. Habría, por tanto, que entender que, si se incluyera una cláu-
sula de exoneración de responsabilidad en tal contrato, estaríamos ante
un contrato de murabaha que no es acorde con los principios de la Sharia.
Veremos más adelante que lo que ahora decimos no es una mera hipótesis
académica, por lo que puede afirmarse que no existe una banca islámica
sino varias bancas «islámicas», del mismo modo que no existe una muraba-
ha sino una estructura de base sobre la que se ha innovado creando otros
contratos financieros.
(44) M. Ruimy, La finance islamique, A. Franel, Québec (Canadá), 2008, p. 109.

III. Los principios de la «Sharia» y el derecho internacional privado 447
Muchas de las bancas islámicas están concentradas en el Oriente Medio

y el Sudeste asiático (Bahrein y Malasia, que son los principales centros),
aunque también las hay en Europa y en los Estados Unidos45. El punto
en común es la búsqueda de diversas estructuras que, mediante ingeniería
jurídica, soslayan la idea del «interés» de conformidad a los principios clá-
sicos de la religión musulmana.
III. Los principios de la «Sharia» y el derecho interna-

cional privado
23. No es infrecuente, incluso en ámbitos académicos, que al hablar del
derecho de los países con religion mayoritaria musulmana se tome como
punto de referencia los textos religiosos (sharia islámica), aunque estos no
se apliquen de forma directa en la mayoría de países. La mayoría de paí-
ses musulmanes cuentan con un derecho civil y mercantil nacional, y este
evoluciona al compás de los tiempos. El derecho islámico o los principios
de la Sharia son un denominador común de los países de religión musul-
mana, pero como pudiera serlo hace siglos el derecho canónico o el de-
recho romano. En otras palabras, la aplicación directa de la sharia no está
generalizada en el mundo musulmán, y lo está menos aún en el ámbito del
comercio, y en un ámbito internacional. Cada país musulmán suele tener
un código civil o leyes mercantiles, y su contenido varía, además, de país a
país.
Incluso algunos países musulmanes, como Arabia Saudita, donde no
hay códigos estatales en el ámbito penal o en el ámbito del derecho de la
familia, está codificado el derecho mercantil y adaptado a las necesidades
económicas46. Estos códigos o las leyes nacionales al no ser «textos sagra-
dos» pueden modificarse e interpretarse al compás de los tiempos, y evolu-
cionar de la mano del legislador y del esfuerzo jurisprudencial del Ijtihad,
que abre la puerta a la deducción de nuevas normas y a una interpretación
adaptada de las mismas al momento en el que se vive, y a la sociedad a la
que se aplican las normas. Es particularmente así en el ámbito comercial.
La distinción entre lo que es haram (prohibido) y halal (permitido)
ofrece un ámbito amplio a la autonomía de la voluntad de las partes en
el ámbito contractual, siempre que se respeten los principios de la Sharia,
que vendrían a ser los límites imperativos de la ley, la moral y las buenas
costumbres (como señala, en España, el art. 1255 del Código Civil).
24. La amalgama que se hace, a veces, entre «religión y derecho» ignora
los cauces legales que determinan el derecho aplicable cuando el contrato
(45) M. El Qorchi, «Las finanzas islámicas en expansión», Finanzas y Desarrollo,

2005, p. 46.
(46) G. Pillet y O. Boskovic, «Rome I, choix de la loi et compatibilité avec la Cha-
ri'a», en S. Corneloup y N. Joubert (dir.), Le règlement communautaire Rome I et le choix de loi
dans les contrats internationaux, Travaux du Credimi, Paris, Litec, 2011, p. 174.
es internacional. El cauce que determina el derecho aplicable al contrato

internacional es el Derecho internacional privado, cuyas normas, en Espa-
ña, son, en parte, comunes a los Estados miembros de la Unión Europea.
Las normas de Derecho internacional privado permiten aplicar un «de-
recho extranjero». No faltan estas normas de conflicto en los países islámi-
cos, aunque la aplicación de un derecho extranjero esté sujeta a limitacio-
nes. Las partes pueden elegir la ley aplicable y una ley extranjera puede
regir el contrato, pero esta elección ha de respetar las leyes de policía y el
orden público musulmán que tiene como referente a los principios de la
Sharia.
Con todo, no hay que olvidar que, cuando el contrato es internacional,
las normas de conflicto determinarán el derecho aplicable, y que estas nor-
mas llevan a un «derecho nacional» y no a un texto religioso anacional.
25. La cuestión que se plantea, hoy, es el significado de los principios de
la Sharia cuando a ellos se refieren las partes en los contratos internaciona-
les, notablemente en los contratos de finanza islámica. Se trata de verificar
cómo encajan tales principios en la regulación de los contratos interna-
cionales. Examinaremos si, dentro del marco de los contratos de finanza
islámica, las partes buscan realmente una elección conflictual. Es decir, si
realmente con tales principios eligen una ley, entre varios ordenamientos
jurídicos, tratando de localizar el contrato en un marco nacional, lo que
no parece ser el caso. O si, por el contrario, lo que buscan es asegurar
la validez y la eficacia internacional de un contrato de financiación, que
se presenta como alternativo a los contratos de la finanza convencional y
dentro de un marco religioso musulmán. Y que, por todo ello, ha de ser
compatible con los principios de la Sharia.
26. No obstante, la sujección del contrato a los principios de la Sharia
es estructural e importante para la finanza islámica. Sin la referencia a
los principios de la Sharia el contrato de financiación islámica perdería su
razón de ser. Pero nótese que estos principios pueden figurar en el con-
trato o estar integrados en un derecho nacional musulmán elegido por las
partes u objetivamente aplicable al mismo, a falta de elección. La elección
de tales principios puede estar vinculada a un país musulmán (subjetiva
u objetivamente aplicable al contrato) o no estar vinculada en absoluto,
aunque el contrato requiera de tales Principios para ser un contrato de
financiación elaborado en el marco de una oferta de una banca islámica o
de una banca convencional que comercialice el producto.
1. Encaje de los principios de la «Sharia» en el marco del

Reglamento «Roma I» y los Principios de La Haya (2012)
27. Veremos, aquí, cómo encaja el que las partes se refieran a los princi-
pios de la Sharia en el marco del Reglamento nº 593/2008 del Parlamento
europeo y el Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las
obligaciones contractuales (o «Roma I», en adelante) que, en el ámbito de

la Unión Europea, constituye el derecho internacional privado común. Su
carácter universal (art. 2) permite armonizar los conflictos de leyes relati-
vos a las obligaciones contractuales en los Estados miembros.
28. El principio de la autonomía de la voluntad; es decir, el que las
partes puedan elegir la ley aplicable a su contrato, constituye un punto
de partida y lugar común en la regulación del derecho de los contratos
internacionales. El Tribunal Supremo español, ya en su sentencia de 19
de diciembre de 1930, Metropolitan Opera Company c. D. Miguel Burró Fleta,
caracterizó a la autonomía de la voluntad como un «principio universal
sancionado por el derecho internacional privado»47.
Tal principio, fue recogido en la reforma del Título Preliminar del Có-
digo Civil (art. 10.5) Aunque con límites, pues el derecho elegido ha de
estar vinculado al contrato. Tales vínculos se entendían más bien desde un
punto de vista geográfico, y tenían una función preventiva, en el sentido
de que las partes localizaban ellas mismas el contrato. Si bien, la práctica y
los tribunales fueron entendiendo que tales vínculos podían estar unidos
al negocio jurídico o a la controversia (v.gr. un derecho especializado en el
contrato concluído) y no a los elementos geográficos. Esta posibilidad de
elegir un derecho no vinculado al contrato supone una localización mate-
rial o substantiva más que una localización conflictual o geográfica del con-
trato. Al entrar en vigor el art. 3 del Convenio CEE de Roma (1980) sobre
ley aplicable a las obligaciones contractuales el ejercicio de la autonomía
de la voluntad se reafirmó como la «piedra angular», permitiendo a las
partes el elegir cualquier ley como aplicable a su contrato. Este artículo no
se modifica con el Reglamento «Roma I», que permite igualmente elegir
cualquier ley como rectora del contrato.
El principio de la autonomía de la voluntad conflictual ha evolucionado
en la práctica y en los textos. Ha sido objeto de un debate renovado con las
tesis subjetivas y objetivistas. Así, con respecto a su función «localizadora»
(como norma de conflicto) o como elección «material», y con respecto a
sus límites (leyes imperativas y leyes de policía). Son temas sobre los que
vuelve, una y otra vez, la doctrina.
29. El tema de actualidad, y que interesa a nuestros fines, es si, en el
ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden elegir normas
no-estatales como normas reguladoras de su contrato internaciónal. Cues-
tión que se ha reabierto tras la del debate relativo a la nueva lex mercatoria
desde los años 1960. La posibilidad (y significado) de que figure en un
contrato internacional la referencia a un derecho no-estatal o a la lex mer-
catoria sigue dividiendo a la doctrina48, y la discusión se ha revisitado con
(47) Jurisprudencia civil. 1930, t. 197, pp. 677-695.

(48) V.gr., la respuesta reticente del GEDIP. Y, en favor de la introducción de normas
estatales, C. Kessedjian, «Les normes a-nationales et le futur règlement Rome I. Une occa-
sion manquée (jusqu'à nouvel ordre?)», RDC, 2007, p. 1.470.
ocasión de los trabajos de la Unión Europea sobre un Derecho europeo de

los contratos, es decir, con el objetivo de crear un instrumento de derecho
contractual europeo que sea facultativo para las partes. Así lo testimonian
los trabajos emprendidos en el marco del Reglamento «Roma I», que sus-
tituye al convenio de Roma (1980)49. El Libro verde de 14 de enero de
2003, que preparó el nuevo texto, ya contenía la cuestión sobre si las partes
pueden elegir un Convenio internacional o los Principios generales del
derecho como rectores de su contrato (pregunta número ocho).
30. En el trasfondo de la cuestión relativa a la elección de normas no-es-
tatales está la posible elaboración de un instrumento facultativo de Dere-
cho contractual europeo, pero la reflexión sirve de acicate para explorar
otras elecciones de las partes. En concreto, la referencia a los principios de
la Sharia.
Es de destacar que en la Propuesta de Reglamento «Roma I», de 15 de
diciembre de 2005, un nuevo artículo 3.2, permitía a los contratantes elegir
como ley aplicable a su contrato principios o normas de derecho material
reconocidas en el ámbito contractual:
«Las partes también podrán elegir como ley aplicable principios y nor-
mas de Derecho material de los contratos, reconocidos a escala internacio-
nal o comunitaria. No obstante, las cuestiones relativas a las materias regu-
ladas por estos principios o normas que estos no resuelvan expresamente se
resolverán de acuerdo con los principios generales en que se inspiran, o, en
su ausencia, de acuerdo con la ley aplicable a falta de elección en virtud del
presente Reglamento».
La Propuesta de reglamento «Roma I» (2005) modificaba substancial-
mente el Convenio de Roma (1980) en lo relativo a la autonomía de la
voluntad, al permitir que las partes pudieran elegir normas que no tengan
un origen estatal, al tener en su punto de mira a un futuro instrumento
contractual europeo de carácter opcional, que ya fue anunciado, como
objetivo a largo plazo, en el Plan de Acción (2003).
Sin embargo, aunque la propuesta autoriza a las partes a elegir un dere-
cho no-estatal, no comprende el iceberg de contornos difusos que es la de-
nominada lex mercatoria, a diferencia del art. 10 Convenio interamericano
sobre ley aplicable a los contratos internacionales concluído en México el
año 1994. No estarían comprendidos en la elección ni una polémica «ley
transnacional» ni los usos del comercio que son seguidos en cada rama de
la producción (v.gr. los de la FOSFA en el ámbito de los cereales).
La Propuesta de reglamento «Roma I» (2005) no entiende por «prin-
cipios» más que principios generales del derecho, conocidos, codificados,
y consensuados en la comunidad europea o internacional. La previsión
da cobijo, en particular, a la elección por las partes de los principios UNI-
DROIT sobre los contratos internacionales, que se inspiran en las solucio-
(49) Vid. el Libro verde de 14 de enero de 2003 (pregunta número ocho).

nes comunes a numerosos países. Y, también, a los Principles of European

Contract Law50. Tal corpus jurídico de normas, desprovisto de fuerza intrín-
seca, es susceptible de aplicarse cuando las partes se refieren a los mismos
o los incorporan a su contrato. Se trata, empero, de un elenco de normas
no completo que ha de articularse con un derecho estatal. Y, a tal fin, intro-
duce en el apartado 2 del art. 3 una fórmula inspirada en el apartado 2 del
art. 7 del Convenio de Viena sobre la venta internacional de mercancías
(1980)51.
En definitiva, y limitada de este modo la previsión, no estamos ante una
auténtica novedad. Es del todo posible, hoy, que las partes incorporen al
contrato los principios de la Sharia, y que se abstengan de determinar el de-
recho nacional aplicable para cualquier otro extremo. Lo que no dispensa
al juez de indagar la lex contractus aplicable.
Con todo, la redacción dada al art. 3 en la Propuesta de Reglamen-
to «Roma I» (2005) no fue retenida en el texto final. En el Reglamen-
to «Roma I» no aparece esa mención de la propuesta a los principios y
normas materiales reconocidos en un ámbito europeo e internacional. La
voluntad de las partes queda limitada, pues, a la elección de un derecho
estatal. El artículo 3 es, en este punto, idéntico al Convenio CEE de Roma
(1980) sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. Con todo, el
debate sigue hasta cierto punto abierto, por cuanto en los considerandos
del reglamento «Roma I» reaparece la cuestión52. El que no figuren sus
consecuencias en el articulado es debido, plausiblemente, a la falta en el
momento en que se debatía el reglamento de un futuro instrumento co-
munitario sobre derecho contractual europeo. Así, el considerando núme-
ro 13 del Reglamento «Roma I» precisa que:
«El presente Reglamento no impide a las partes incorporar por referen-
cia a su contrato un Derecho no estatal o un convenio internacional».
Y añade el considerando nº 14 que:
«En caso de que la Comunidad adopte, en un instrumento jurídico
oportuno, normas del Derecho material de los contratos, incluidas las con-
(50) Disponibles en: www.cbs.dk/departments/law/staff/ol/commission_on_ecl/ index.

html.
(51) Como indica la Exposición de Motivos de la Propuesta «Con el fin de reforzar
aún más la autonomía de la voluntad, principio clave del Convenio, el apartado 2 autoriza
a las partes a elegir, como legislación aplicable, un Derecho no estatal. La formulación ele-
gida tiene por objeto autorizar, en particular, la elección de los principios UNIDROIT, los
Principles of European Contract Law o un posible futuro instrumento comunitario opcional,
prohibiendo al mismo tiempo la elección de la lex mercatoria, insuficientemente precisa, o
de codificaciones privadas no suficientemente reconocidas por la comunidad internacio-
nal. Tal como ocurre con el apartado 2 del artículo 7 del Convenio de Viena sobre la venta
internacional de mercancías, el texto indica cómo proceder cuando algunos aspectos del
Derecho de los contratos no sean expresamente resueltos por el Derecho no estatal elegi-
do.».
(52) Vid. el considerando número 14º.
diciones generales, este instrumento podrá prever que las partes puedan
elegir aplicar dichas normas».
Cabe entender que no estamos en este caso ante una posible autonomía
conflictual (tácita), sino material (auto-reglamentación del contrato). La
ley rectora del contrato dará fuerza –como limitará– tales estipulaciones.
31. El Reglamento «Roma I» permite que las partes se refieran a los
principios de la Shariaen su contrato de dos maneras distintas: o bien me-
diante la elección de un derecho musulmán que integre tales principios;
o bien mediante la incorporación por referencia de tales principios, con o
sin la elección de una ley estatal (es decir, al margen de dicha elección)53.
Esta última posibilidad es la que se adecúa a la finanza islámica por
cuanto, aunque siempre es posible el optar por el derecho de un país mu-
sulmán, la opción elegida por las partes suele ser la de auto-reglamentar
su contrato de finanza islámica (no sujetarlo al derecho de un país musul-
mán) al tener en su punto de mira que lo pactado sea compatible con los
principios de la Sharia, que estructuran y caracterizan el contrato (fuerza
islámica) y a los que dicen sujetarse las partes en el mismo contrato.
La consecuencia es que, si los principios de la Sharia son sólo incorpo-
rados sin referencia a la elección de una ley estatal de un país musulmán,
será la ley elegida (u objetivamente aplicable) la que establecerá los lími-
tes a las estipulaciones contractuales de las partes que son conformes a la
Sharia.
Nótese que la cuestión que nos ocupa queda, pues, en manos de las
partes, pues estas pueden tanto elegir la ley de cualquier país como rectora
de su contrato, y nada les impediría elegir la de un país musulmán que
integrara tales principios en lugar de incorporar sólo una referencia a los
mismos en su contrato.
Por consiguiente, la referencia a los principios de la Sharia incluida por
las partes en su contrato no puede considerarse como una elección conflic-
tual, sino material, y no cabe extraer de la misma la sujección tácita a un
derecho musulmán. Estaríamos dentro del amplio campo de la autonomía
privada material de la voluntad o de la posibilidad de auto-reglamentar el
contrato.
32. El art. 3 del Reglamento «Roma I» requiere determinar el ordena-
miento estatal que dará fuerza de ley al pacto de lege utenda. La dificultad
surge si se considera que el artículo 3 puede dar lugar a una norma ma-
terial de derecho internacional privado que aporte, directamente, fuerza
obligatoria a las normas elegidas por las partes para regular su contrato54.
Es decir, que si aceptara la hipótesis del contrato sin ley (nacional) este
(53) S. Lemaire, «Interrogations sur la portée juridique du préambule du règle-

ment Rome I», Recueil Dalloz, 2008, nº 31, p. 2158.
(54) En este sentido, V. Heuzé, La reglamentation française des contrats internationaux,
Paris, Joly, 1990.
encontraría su fuerza obligatoria en la voluntad de las partes, y no en una

ley estatal.
La autonomía de la voluntad conflictual sería, en este sentido, más un
principio general (del derecho de los contratos y del derecho intrenacional
privado) que una norma. Y, para algunos, se podría decir que del conjunto
de normas elegidas (aunque fuera un ordenamiento incompleto) podría
deducirse que no estaríamos propiamente ante un contrato sin «ley» sino
ante un contrato sin una ley nacional, según las partes.
Pero el reglamento es respetuoso con la «lex contractus (nacional)»55,
y no es necesario un cambio en el Reglamento «Roma I» (como sugieren
los considerandos número 13 y, también, número 14) para admitir que las
partes puedan, en el marco general de la autonomía de la voluntad, no
sólo elegir como lex contractus la ley de un país islámico (o la ley de otros
países) sino el incorporar por referencia los principios de la Sharia en ma-
teria contractual sin que tal referencia sea una elección de ley ni expresa
ni tácita.
Si la ley aplicable al contrato es la ley de un país islámico tales principios
formarán parte de la lex causae. Por el contrario, si la ley aplicable (elegida
u objetivamente aplicable) es la ley de un país occidental, los principios
de la Sharia requerirán del concurso de la autonomía privada de la volun-
tad. A no ser –esta es otra posibilidad– que la jusridicción competente y
que conociera del caso fuera la de un país musulman; y que, este, además,
considerara tales principios de la lex fori como límites de orden público in-
ternacional frente a la ley extranjera elegida por las partes. Salvo esta even-
tualidad, es la voluntad de las partes la que introduce los principios de la
Sharia en el contrato, y sin que estos formen parte de un derecho nacional
elegido u objetivamente aplicable al contrato.
33. Más aún, el que las partes se sometan a los principios de la Sharia y
no a un derecho musulmán constituye la solución adoptada en el marco
de la banca islámica.
Notablemente, cuando opera en países occidentales, pero no sólo. Esto
es así, porque, como ya señalamos, en la mayoría de países islámicos (como
en los países occidentales, que son plazas financieras importantes) coexis-
ten, en realidad, las dos bancas (islámica y convencional); y, también, las
dos ofertas bancarias: la convencional y la islámica, al igual que hay otras
bancas llamadas éticas sujetas a límites que marca el propio banco (v.gr.,
Tríodos).
34. Esta constatación, nos lleva a considerar que, incluso en los países
musulmanes, tales principios de la Sharia no son utilizados (siempre o en
todos los países) como leyes de policía. A lo sumo, aparecen en el marco
(55) E. Loquin y L. Ravillon, «La volonté des opérateurs, vecteur d'un droit mon-
dialisé», en La mondialisation du droit, dir: E. Loquin y C. Kessedjian, París Litec, 2000, p.
92.
de la aplicación judicial de la excepción del orden público internacional

cuando la lex fori es la ley de un país islámico. Y dificilmente como límite
del orden público en el marco de un eventual exequatur. No puede ser des-
cartada tal imperatividad, pero no es una regla general al coexistir, por lo
general, en los países islámicos la banca islámica y la banca convencional.
La sujeción a tales principios obedece al carácter islámico de la operación
elegida por las partes. De ahí que estas se refieran a tales principios.
El tener en cuenta que coexisten, en la mayoría de países musulmanes,
la banca convencional y la banca ética (islámica), y el hecho de que las
partes puedan elegir el derecho de un país musulmán como aplicable, en
lugar de referirse simplemente a los principios de la Sharia, nos sitúa la in-
vocación a tales principios de la Sharia como una «opción contractual». Es
decir, en el ámbito de la autonomía privada material de la voluntad y no en
el ámbito de la autonomía de la voluntad conflictual. Esta última exigiría la
elección de la ley de un país musulmán como rectora del contrato.
35. Ahora bien, si surge un conflicto entre las partes, por el motivo de
que la formación o la ejecución del contrato no es compatible con los prin-
cipios de la Sharia, estos deberán ser tenidos en cuenta porque las partes
los eligen, como parte de las cláusulas contractuales o porque los han ele-
gido tácitamente como condiciones generales del contrato al optar por un
contrato de financiación islámica (en una banca islámica o que ofrezca tal
producto como islámico).
Es decir, porque las partes han contratado atendiendo a tales contratos
y a tales principios. Se trata de una auto-regulación del contrato dentro del
amplio marco que el derecho positivo confiere a la autonomía de la volun-
tad material. Y, nótese, que en nada difiere el significado de tales principios
si el contrato es interno como si es internacional.
36. Los problemas, en la práctica, surgirán por el hecho de que, ge-
neralmente, las partes hacen una incorporación por referencia de tales
principios dentro de una opción contractual (finanza islámica), pero no
hay una integración detallada de los mismos en las cláusulas contractuales.
Por consiguiente, la determinación e interpretación de tales Principios
no será unívoca. Y no lo será, particularmente, por la existencia no de una
finanza islámica sino de una pluralidad de bancas islámicas (como ya indi-
camos) y de ofertas en este ámbito.
37. Las bancas islámicas concurren con las bancas convencionales. E, in-
cluso, llevan algunas acabo la doble oferta de ser una banca convencional y
una ventanilla islámica (islamic windows) dirigida a un público musulmán,
dentro de una operación de marketing empresarial.
Para dar cierta veracidad a la opción por una finanza ética y a los contra-
tos que se elaboran en este marco, los establecimientos financieros cuen-
tan con asesores o expertos islámicos, a veces vinculados al banco y a veces
externos, que someten a compatibilidad previa con los principios de la
Sharia a los contratos que elaboran. Los expertos en la materia emiten fa-
twas o avisos para certificar la compatibilidad con tales principios de cada
nueva modalidad contractual. No obstante, el juez en caso de litigio puede
acudir a expertos distintos, y es posible que estos ofrezcan interpretaciones
distintas sobre el mismo contrato.
38. Todo lo que venimos diciendo acerca de la referencia a los princi-
pios de la Sharia en un contrato de finanza islámica se mueve en el marco
del derecho dispositivo y forma parte de la llamada autonomía privada
material (no conflictual) de la voluntad.
En definitiva, nada impide, en el marco del Reglamento «Roma I», el
que las partes incorporen –de común acuerdo– los principios de la Sharia.
Pero tal elección no es una elección de ley. Ni siquiera se trata de una elec-
ción de ley tácita, en el sentido conflictual del término. Cuando el contrato
incorpora por referencia tales principios no lo hace por referencia a un de-
recho musulmán nacional, aunque tal elección está en manos de las partes
al poder elegir cualquier ley como rectora de su contrato.
La incorporación de principios o de normas materiales por referencia
es posible, con independencia de la sumisión del contrato a la ley de un
país occidental o musulmán (autonomía de la voluntad conflictual) dentro
de una opción material. Pero la referencia a la Sharia lo es a unos principios
comunes en cuyo marco se ha elaborado el contrato (finanza islámica) y
no la sujección a una «ley» islámica (Sharia) ni, tampoco, a la ley nacional
de un país musulmán.
Para las partes, los principios de la Sharia constituyen una opción con-
tractual material. No se trata de una referencia a la Sharia ni como «ley»
más allá de la autoregulación del contrato o de la voluntad de las partes.
Si bien, dado el carácter religioso y prescriptivo (preceptos) de los prin-
cipios y la prohibiciones, y dada la existencia de países musulmanes cuya
legislación se inspira en tales principios, puede confundir tal elección con-
tractual, y sorprender el que tales preceptos religiosos formen parte de la
auto-reglamentación por las partes de su contrato.
39. La sumisión a esta suerte de «orden religioso transnacional» sólo
inter-partes. No vincula al juez como si se tratara de un orden público de la
lex fori o de las normas imperativas de la lex causae o de las de un tercer país
que incide en la ejecución del contrato. No estamos ante disposiciones im-
perativas internacionales externas al contrato. Se trata de normas contrac-
tuales (pactadas por las partes), y la respuesta al por qué será así en la ma-
yoría de los casos la hemos dado ya al referirnos a la finanza islámica como
una finanza alternativa (opcional) con respecto a la finanza convencional.
40. La relatividad de lo que venimos apuntando la aporta el foro desde
el que se plantee el asunto, pues en algunos pocos países la Sharia sí es
fuente del derecho de aplicación directa (Arabia Saudita) y la «banca islá-
mica» es exclusiva (Irán, Paquistán).
Pero en la gran mayoría de países musulmanes las leyes estatales se apli-

can y los principios de la Sharia las inspiran, y estos completan el orde-
namiento jurídico de forma más o menos flexible. No queda descartado
tampoco, la eventual contrariedad de la lex contractus con los principios de
la Sharia si el juez es el de un país musulmán.
41. La Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado ha
elaborado, recientemente, los Principles, elaborados en el marco de los
trabajos realizados por la Comisión especial relativa a la elección de ley
aplicable en materia de contratos internacionales (12-16 de noviembre de
201256). Estos ofrecen a las partes un instrumento facultativo para interpre-
tar la autonomía de la voluntad contractual. En estos se incluye la posibili-
dad de elegir normas no estatales como elección de ley.
El artículo 3 de los Principios de La Haya (2012) dispone:
«En los Principios, se entiende por referencia a la ley la inclusión de re-
glas de derecho generalmente aceptadas a nivel internacional, supranacio-
nal o regional como un conjunto de reglas neutras y equilibradas, a menos
que la ley del foro no disponga otra cosa».
A la lectura del texto, lo que se incluye o entiende por tales normas
no-estatales seguirá siendo objeto de controversia. A nuestros fines, los
principios religiosos de la Sharia no pueden constituir una tal elección de
ley. Subsiste el problema de su determinación e interpretación, que no
es unívoca, en el ámbito de la finanza islámica. Esta dificultad se intenta
superar creando organismos con expertos en la materia que certifiquen la
compatibilidad con los principios de la Sharia de los contratos.
42. Se objetará que los principios de la Sharia podrían constituir una
elección conflictual y aumentar en certeza si las partes los incluyeran me-
diante la elección de ley de un país musulmán. Sin embargo, no parece ser
esta la opción seguida en el ámbito de la finanza islámica, que se mueve,
en realidad, al margen de una opción conflictual o a favor del derecho
nacional de uno de los países musulmanes.
La mejor opción para aumentar la certeza de tales principios es que las
partes los precisen detalladamente en el contenido del contrato o en las
cláusulas contractuales. Y la cuestión, entonces, llegados a este punto, es
hasta qué punto la banca islámica, que redacta el contrato, es fiel a tales
principios o procede a adaptar, de acuerdo a los mismos, las soluciones pa-
ralelas que han sido elaboradas y pensadas de acuerdo a la finanza conven-
cional. En otras palabras, solo si las partes eligen un derecho musulmán, y
hasta acompañan al contrato de una elección de la jurisdicción en favor de
un país musulmán, los principios de la Sharia podrán hasta formar parte
del orden público internacional de la lex fori, y particularmente en los paí-
ses que recurren a la Sharia como fuente directa de la legislación.
(56) Disponibles en la dirección electrónica de la conferencia: http://www.hcch.net/

index_fr.php?act=text.display&tid=49
Entonces, las partes tendrían que respetar unos principios o límites (lo
que es ilícito o haram frente a lo que es lícito o halal) y los tribunales po-
drán dictaminar si el contrato es compatible con tales principios de acuer-
do con la interpretación de la escuela seguida en el país elegido y recaban-
do la ayuda de expertos (si son tribunales no religiosos) si fuera necesario.
Los tribunales del país musulmán elegido, como ley aplicable y juris-
dicción competente, aplicarán tales principios no sólo como parte de la
ley nacional sino como principios generales comunes, internacionales o
a-nacionales, propios al derecho musulmán, como una suerte de ius com-
mune romano o los principios del common law en otros momentos y ámbitos
jurídicos.
Pero no es esta la opción preferida por las partes (o la banca) en los
contratos de finanza islámica. De lo que cabe concluir que, en realidad,
la referencia a la Sharia puede cubrir tanto la autonomía de la voluntad
conflictual (si se elige un derecho nacional musulmán) como la autono-
mía de la voluntad material en el ámbito contractual (si se incorporan los
Principios). Las consecuencias, empero, son distintas dado que siempre ha
de haber una ley rectora del contrato, como veremos a través de algunos
célebres asuntos extraídos de la práctica contractual.
2. Los principios de la «Sharia» en la práctica contrac-

tual
43. En la mayoría de contratos internacionales, y los de finanza islámica
no hacen excepción, el derecho inglés suele ser la lex contractus, al ser ele-
gido por las partes como rector de su contrato. Si bien, no es infrecuente,
por la misma tipología de los contratos de finanza islámica, que tal elección
se combine con la elección de un derecho islámico o, más frecuentemente
aún, que la ley elegida, el derecho inglés, se combine con los principios de
la Sharia, que son intrínsecos a la naturaleza de tales contratos. Las partes
no buscan, al referirse a tales principios ni localizar el contrato ni hacer
una elección propiamente conflictual a favor del derecho de un país mu-
sulmán, sino una opción material. La incorporación de los principios no
supone que elijan una u otra ley (depeçage) ni el que las partes localicen el
contrato en un país. Para la banca islámica (o la banca convencional que
ofrece un producto islámico) se trata de asegurar la validez y la eficacia
entre las partes de un contrato que se presenta como una alternativa a la
finanza convencional; y que, por propia definición, ha de ser compatible
con los principios de la Sharia. En otras palabras, sin tal referencia, un
contrato de financiación «islámica» no sería tal o perdería su razón de ser.
Acabamos de ver cómo encaja esta opción de las partes en el texto del
Reglamento «Roma I». No se trata propiamente de una elección de leyes
que implique un fraccionamiento del contrato, splitting o dépeçage sino de la
incorporación en el contrato de principios de ética económica. Éstos fun-
cionan como límites para la banca en la confección del contrato (ingenie-
ría financiera islámica) y como un label o marca para los clientes. Es decir,
como contrato bancario diferenciado de los otros contratos creados en el
marco de la finanza convencional. Nótese que, ambos, suelen ser regula-
dos por el derecho inglés (y por su jurisdicción), al ser la City (Londres) un
gran centro financiero especializado al que el derecho inglés, que confiere
una amplia autonomía a las partes y a lo pactado, se encuentra adaptado.
44. El reglamento «Roma I» permite a las partes elegir el derecho apli-
cable (art. 3). Si la ley inglesa es la generalmente elegida en un contrato de
finanza islámica, no habrá duda sobre la lex contractus. Pero, ya se precise
o no en la cláusula de ley aplicable, se desprende del tipo de contrato (fi-
nanza islámica) y de las circunstancias del mismo (banca islámica o de las
cláusulas contractuales) que existe una opción (material y no conflictual)
por un contrato que se atenga a los principios de la Sharia. Se trata de una
opción expresa o explícita por una finanza ética o alternativa englobada
dentro de unos principios religiosos comunes.
45. La combinación entre el derecho inglés y los principios de la Sharia
no obedece a un problema de fraccionamiento del contrato ni supone la
combinación entre dos leyes aplicables. En realidad, el juez no está ante la
disyuntiva de qué ley ha de aplicar al contrato. No es que se encuentre ante
el problema de que un contrato está gobernado por dos sistemas jurídicos
distintos sin que pueda deslindarse claramente qué parte del contrato re-
gula tal derecho.
46. Las partes con los principios de la Sharia no buscan una elección
conflictual, sino una opción que se aviene al derecho inglés. Se trata de
asegurar la validez de un contrato, que se presenta como una financiación
alternativa compatible con los principios de la Sharia. La referencia a la
Sharia acompaña al contrato de financiación islámica sujeto al derecho in-
glés.
Es una situación cercana, pero no idéntica tampoco, a la de la teoría
de la «incorporación por referencia de normas de otros ordenamientos
jurídicos». Lo que se incorpora es una solución material. Pero no puede
extraerse de la misma la sujeción tácita a algún derecho musulmán cuyos
principios se han incorporado. Nótese que, si las partes hubieran querido
someter su contrato a un «derecho musulmán», hubieran incorporado sus
normas nacionales o estatales o combinado la elección del derecho inglés
con la de otro ordenamiento jurídico (musulmán), pues el Reglamento
«Roma I» no exige siquiera que haya una conexión entre el contrato y la
ley elegida.
Cualquier derecho de un país musulmán podría resultar elegido o com-
binarse con el derecho inglés. Sin embargo, lo que incorporan las partes
son unos principios o valores religiosos comunes (ideal moral o ético), que
inspiraron o inspiran a las legislaciones de tal familia jurídica o, más bien,
a la banca islámica.
La incidencia de los principios de la Sharia en un ámbito comercial es

limitada, y tales principios coexisten, ya desde el código otomano, con le-
yes estatales que toman como modelo diversos códigos de países seculari-
zados (v.gr., el francés o el suizo). Pero tampoco se trata para las partes,
aunque sea así en algunos países musulmanes, de aplicar directamente la
Sharia eliminando el derecho estatal. Ni siquiera, necesariamente, se trata
de descartar un derecho estatal conectado al caso e inspirado en la Sharia
u otro no inspirado en la misma (derecho inglés). Se trata simplemente de
atenerse a unos Principios ético-morales en el marco de los contratos que
ofrece la llamada banca islámica. La referencia no es unívoca.
Es más, en la práctica de los contratos de finanza islámica, la «incorpo-
ración por referencia» de «principios o valores» de carácter religioso no es
algo exclusivo ni propio a los contratos internacionales. A los mismos prin-
cipios éticos se conforman los contratos internos sobre finanza islámica
como los contratos que son internacionales. No se trata de normas materia-
les especiales de derecho internacional privado ni de principios pensados
para los contratos internacionales ni de una elección de ley conflictual sino
de una elección material. Más aún, la inclusión, en las cláusulas contractua-
les de algunos establecimientos bancarios, de valores propios a la llamada
finanza ética o de economía religiosa puede darse en cualquier país donde
coexiste la finanza ética (incluída la islámica) y la convencional. La refe-
rencia no es exclusiva del ámbito islámico.
47. Se trata de valores éticos que han alimentado a todas las religiones
del Medioevo, y que podríamos remontar a tiempos más lejanos. Particu-
larmente, a los principios políticos y éticos, relativos a la utilidad social
de la economía en los griegos (cabe recordar los pasajes de la Política de
Aristóteles (o de la Ética de Nicómaco), que vendrían a limitar toda actividad
meramente especulativa (monetaria); que supusiera una acumulación de
riqueza exenta de trabajo (esfuerzo), y que no revertiera en la sociedad.
Vimos que se trataba de principios integrados en un universo medieval
o pre-capitalista. Y que coexistieron, incluso, con un capitalismo comer-
cial, no centrado en el ámbito financiero. Hoy siguen en alguna medida
integrados en los principios generales, como el de buena fe, la prohibición
del abuso del derecho o la protección contra la usura y el enriquecimiento
injusto. Pero la ingeniería financiera, tanto convencional como islámica,
no ha dejado de innovar y de crear nuevos productos al compás de los
tiempos, y dentro de las grietas o posibilidades del sistema ha buscado com-
patibilizar los principios y los valores éticos de la Sharia con la evolución del
comercio y la banca.
Sin embargo, la existencia de principios que vienen de antaño, sobre
los que se busca una adaptación cada vez más laxa al compás de los tiem-
pos, es fuente de incerteza. Los jueces y las parte (notablemente la parte
que se adhiere al contrato redactado por la banca) no siempre tienen un
conocimiento real y fundamentado sobre los productos que contratan son
realmente compatibles con la Sharia como asegura el banco promotor. La
compatibilidad de las cláusulas contractuales con los principios de la ética

religiosa es fuente de conflictos ante los tribunales estatales. Subsiste, pues,
un problema no menor, que es el determinar el contenido y la interpreta-
ción de tales principios a los que debe adaptarse la innovadora «ingeniería
jurídica».
El «riesgo jurídico» derivado de la incerteza afecta negativamente a la
industria financiera. De ahí que el sector, a la par que reivindica una mayor
libertad o desregularización, abogue por la clarificación de tales principios
en manos de expertos independientes, a fin de que sus productos (que se
van innovando paralelamente a los de la finanza convencional) confieran,
cara a los clientes, el oportuno aval de compatibilidad con los principios
de la Sharia. Con todo, parece que más que una certeza sobre el conteni-
do de tales principios o sobre la aplicación de una ley inspirada en tales
principios, lo que se busca es, ante todo, que los contratos reciban el label
oportuno de algún centro de expertos islámico de prestigio, que emita un
aviso (fatwa) acerca de su compatibilidad.
Todo lo que acabamos de apuntar, hasta ahora, confirma la idea de que
las partes se mueven en la finanza islámica al igual que en la convencional,
en el marco amplio que el derecho dispositivo ofrece a la autonomía mate-
rial o contractual de la voluntad. En definitiva, el que se acuda a la técnica
de la «incorporación por referencia» o el que el contrato y las cláusulas
contractuales hayan pasado el label de «Sharia-compatibles» por parte de
algunos jurisconsultos, no va a neutralizar ni la lex contractus rectora del
contratoni la lex fori. De lo que se extrae, que los tribunales verán en los
principios de la Sharia cláusulas contractuales o una modalidad contractual
opcional (finanza ética) y no una elección de ley aplicable ni una elección
de normas extranjeras, salvo que las partes elijan la jurisdicción o un dere-
cho nacional musulmán.
48. Sólo la elección de la ley de un país islámico puede ser tenida en
cuenta como lex contractus. No así, la referencia a los principios de la Sharia.
De ahí el interés, hoy, de algunos países musulmanes por elaborar nuevas
normas adaptadas, compatibles con la Sharia, como posible alternativa al
«derecho inglés». Tal objetivo, se complementa, además, con la idea de
atraer hacia tales países el arreglo de diferencias que puedan surgir o la
jurisdicción competente, fuente siempre de recursos importantes para
cualquier país. La ventaja adicional que ofrecen los países promotores de
esta legislación estatal adaptada (v.gr. Malasia, aunque se está teniendo en
cuenta en otros países) reside en que la elección de la ley de un país mu-
sulmán, que esté adaptada a la evolución de tales contratos, ya tendría la
Sharia como principios57.
(57) M. Tun Abdul Humid y A. Trakic, «Enforceability of Islamic Contracts in Secu-

lar Jurisdictions», Research Paper, Universidad de Malasia, 2012, p. 5 (disponible en: www.
isra). En este trabajo se propone, como alternativa al Derecho Inglés y a los tribunales ingle-
ses, la legislación y los tribunales expertos en finanza islámica de Malasia y para la industria
Pero, sobre todo, añaden a la elección de ley, la necesidad el que esta

elección de ley venga acompañada de la elección de la jurisdicción de un
país musulmán o de un arbitraje para el arreglo de controversias ante los
jurisconsultos islámicos del país, pues este conjunto de previsiones evitaría
los problemas de interpretación, y los eventuales riesgos propios al contra-
to internacional, que se verían neutralizados por una lex fori musulmana
que se mueve en un universo favorable a la extensión de la finanza islámi-
ca. Más aún, la elección de la ley y de la jurisdicción de un país musulmán
evitarían los obstáculos que pudieran surgir ante un eventual execuátur
de las decisiones adoptadas en un país musulmán cuando la decisión ha
sido dictada por otra jurisdicción. Si bien, en este ámbito, la denegación
del reconocimiento pasa por el filtro excepcional del orden público y no
del control de la ley aplicada por el árbitro si tenemos en cuenta el art. V
del Convenio de Naciones Unidas de Nueva York de 1958 sobre arbitraje
comercial internacional.
Sin embargo, tales esfuerzos o propuestas por buscar un foro y una ley
propia, adaptada a los principios coadyuvan a corroborar la idea de que
la referencia a los principios de la Sharia en un contrato internacional no
constituye una elección de ley conflictual. No tiene por objeto la localiza-
ción del contrato ni de forma jurídica. Los principios de la Sharia se inclu-
yen en el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada o material al
auto-reglamentar las partes el contrato.
En tal contexto, la recepción de los principios de la Sharia por los tribu-
nales dependerá de la jurisdicción internacionalmente competente para
conocer de los eventuales litigios que puedan surgir del contrato (lex fori).
Para un juez de un país secularizado (o el árbitro del comercio interna-
cional de un país no musulmán) la compatibilidad del contrato con los
principios islámicos en materia económica dependerá de lo pactado por
las partes (cláusulas contractuales y contrato de finanza islámica) y de la
compatibilidad de lo pactado con el derecho inglés (u otro) elegido, que
–aunque permite optar por una finanza ética (islámica)– confiere a las
partes una amplia autonomía de la voluntad.
Vimos que los Principios son básicamente: la prohibición del interés
(usura), la necesidad de que el contrato verse sobre un objeto cierto; y, en
caso de pérdidas, el que se comparta el riesgo (no recaiga sólo en una par-
te). Subyace a los principios de la Sharia la exigencia de cierto equilibrio
contractual. La cuestión que puede plantearse es si la banca, que sujeta la
redacción del contrato a tales principios, es fiel a ellos; y si la otra parte
puede invocar que no lo son algunas de las cláusulas del contrato que no
obstante ha firmado, cuando la ley elegida daría validez a lo pactado, aun-
que el contrato fuera de «finanza islámica» y no se ajustara religiosamente
a la ética religiosa. Un problema de buena fe o de abuso (mala fe) puede
de la finanza islámica en su conjunto, añadiendo que la ventaja adicional es que la Sharia es

fuente de la legislación de Malasia.
ser interpretado de modo distinto por los tribunales atendiendo a los prin-
cipios comunes a la Sharia o al derecho inglés, en el que prima la lealtad
contractual o lo estipulado por las partes. Si bien, y en cualquier caso, no
se trata de principios que no hayan estado presentes en la historia de la hu-
manidad. Pero la interpretación, más o menos rígida, que pudiera hacerse
hoy podría acarrear la nulidad del contrato.
49. Incluso la interpretación de los términos del contrato (batalla de
cláusulas contradictorias y de condiciones generales) no siempre es diá-
fana en los contratos que nos ocupan. Al igual que los principios pueden
resultar inciertos, notablemente para los jueces de países secularizados que
deben interpretar el contrato. En caso de conflicto, si las cláusulas pactadas
parecen contradictorias o incompatibles con las condiciones generales de
una propuesta de finanza islámica, es decir, de una finanza ética alternativa
con la finanza convencional, el juez deberá pronunciarse sobre la propia
validez del contrato, por lo que se decantará por salvarlo si es conforme al
derecho (inglés u otro) elegido. Este parece ser el problema encontrado
en los dos célebres asuntos Symphony Gems y Shamil Bank, relativos a contra-
tos de financiación islámica, y sobre los que se ha pronunciado la jurisdic-
ción inglesa.
3. Los principios de la «Sharia» ante los tribunales: los

asuntos Symphony Gemas y Shamil Bank
50. Los célebres casos Symphony Gems y Shamil Bank traen causa en el mis-
mo tipo de estructura financiera islámica: el contrato de murabaha. En am-
bos casos, la jurisdicción inglesa y la ley inglesa son elegidas por las partes
en sus contratos. Vimos que se trata de una elección bastante generalizada
en los contratos internacionales y, particularmente, en los medios financie-
ros, debido a la reputación como centro financiero de Londres (City) y a la
adaptabilidad de su ley a los distintos tipos de contratos financieros.
Ahora bien, puesto que las operaciones financieras, en ambos casos, son
de carácter islámico, los principios de la Sharia han de ser observados. La
diferencia entre los dos asuntos, desde el ángulo del derecho internacio-
nal privado, es que en el caso Symphony Gems, la cláusula de ley aplicable
se refiere sólo al derecho inglés, aunque en el inicio del contrato hay una
referencia a los principios de la Sharia. En cambio, en el asunto Shamil
Bank, es la cláusula de elección de ley la que precisa, que la ley aplicable al
contrato es la inglesa y que el contrato se sujeta a los principios de la Sharia.
De hecho, en ambos contratos hay una referencia explícita o implícita a
los principios de la Sharia, por tratarse de contratos de finanza islámica del
tipo murabaha.
El problema surge cuando una de las partes invoca en el curso de la eje-
cución del contrato su falta de conformidad con los principios de la Sharia
en el curso la ejecución del contrato. O, más bien, ambas invocan los prin-
cipios de la Sharia, como no podía ser de otra manera, pero aportan –lo
que es sustentado con expertos distintos–, una interpretación distinta en la

aplicación de tales principios a su contrato.
A. Islamic Investment Company of the Gulf (Bahamas) Ltd v. Symphony

Gems NV and others (2002)
51. En el asunto Symphony Gems, la parte demandante, la Sociedad de In-
versión Islámica del Golfo (Bahamas) Ltd58, había concluído un contrato de
murabaha con Symphony Gems NV, que es la parte demandada. En virtud
de dicho contrato, Symphony Gems NV pactaba que la Sociedad de Inversión
Islámica del Golfo compraría una gran cantidad de joyas y piedras preciosas
a un proveedor de Hong Kong, Precious (HK) Ltd., por 15.000.000 dólares
USA, y luego le vendería esa mercancía (a Symphony Gemas NV) en varias
cuotas, por 15.834.900 dólares USA. Cabe recordar que la murabaha es un
contrato basado en un sistema de «doble venta», argucia que permite sos-
layar la prohibición del interés en los contratos de financiación islámica.
Pues bien, en este caso, se deduce de la decisión judicial, que el proveedor
de los diamantes de Hong Kong, Precious (HK) Ltd., tuvo problemas para
suministrar las mercancías al banco. Al no habérsele entregado los diaman-
tes, Symphony dejó de pagar las cuotas.
El banco, la Sociedad de Inversión Islámica del Golfo, solicitó a la jurisdic-
ción inglesa la recuperación del monto que le pertenecía. Symphony invocó
ilegalidad y abuso de poder (ultra vires). En concreto, sostuvo, por una
parte, que el precio de venta no se paga por unas mercancías inciertas y
que no han sido entregadas. Y, por otra parte, argumentó que el acuerdo
de financiación era un contrato de murabaha; es decir, un contrato finan-
ciero islámico y que este no se estaba cumpliendo conforme a la Sharia.
De hecho, este era el punto central de la controversia y el que ha dado
celebridad a este caso.
Ya vimos en que consiste el contrato de murabaha y sus claroscuros.
Consta de dos promesas: la que hace el cliente de comprar los bienes y
la que hace el banco de venderlos, concluyendo la operación cuando la
mercancía se entrega al cliente. Asimismo, vimos que de los principios del
derecho económico islámico se extrae que, en los contratos que se estruc-
turan sobre tal base, los riesgos (asociados a las mercancías) recaen en el
banco, salvo que no haya negligencia imputable al comprador.
52. El problema, en este caso, es que el banco se había protegido de los
riesgos asociados a la murabaha, al haber insertado en el contrato una cláu-
sula que cubría tanto la hipótesis de la existencia como de la no existencia
de los bienes. Tal cláusula es de dudosa compatibilidad con la naturaleza
de dicho contrato y con los principios de la Sharia. Se trata, en concreto, de
la cláusula 4.4 del contrato, que establece lo siguiente:
(58) [2002] WL 346969 (Queens's Bench Division, Commercial Court, 13 February,

2002).
«The relevant instalments of the Sale Price in respect of each Purchase Agreement
shall be payable by the Purchaser to the Seller on the due dates thereof, whether or not:
(a) any property in the Supplies has passed to the Purchaser under the relevant Pur-
chase Agreement and/or to the Seller under the relevant Supply contract…».
Tal cláusula en un contrato de murabaha cumple con dificultad los re-
quisitos propios a este tipo de contrato o con los principios de la Sharia,
pues esta exige que el objeto del contrato esté bien determinado. Más aún,
no cabe que las cláusulas del acuerdo se refieran a la existencia «si o no» de
los bienes que han de ser revendidos y entregados al comprador. Tampoco
se avendría a tales principios el que el comprador estuviera obligado, para
llevar a cabo su promesa de compra, a pagar las cuotas sin que el vende-
dor estuviera obligado a cumplir la suya (es decir, la promesa de vender y
colocar los bienes en posesión del comprador). Tal previsión resultaría,
además, especulativa, lo que plantería dudas con respecto a su compatibili-
dad con los principios de la Sharia examinados anteriormente. Por último,
y no menos importante, en el espíritu de tales principios se cuenta la idea
de que todo contrato es un intercambio, y que ha de existir y no romperse
el necesario equilibrio contractual. Por tanto, evitar el enriquecimiento de
una de las partes a costa de la otra.
53. Pero la cuestión más espinosa es que el contrato contenga una cláu-
sula de exoneración de responsabilidad a favor del banco en el caso de pér-
dida de las mercancías, lo que no se aviene con la estructura del contrato
de muradaba. En concreto, la cláusula 5.7 del contrato precisa que:
«In particular, the seller shall have no liability in respect of loss, damage or dete-
rioration of the supplies in transit…».
El banco (vendedor) quedaría exonerado de responsabilidad por la
suerte de las mercancías a entregar (y que no entregó). Esta cláusula no
es compatible con el contrato clásico de murabaha, porque transfiere los
riesgos en relación con los productos del vendedor (Sociedad de Inversión)
al comprador (Symphony) antes incluso de que las mercancías estén en po-
sesión del comprador.
Symphony argumentó que el acuerdo murabaha no cumplía la Sharia ante
la jurisdicción inglesa elegida por las partes. La Queens's Bench Division (Co-
mercial Court) llamó a dos expertos en finanza islámica para que determi-
naran la validez del contrato murabaha suscrito por las partes según los
principios de la Sharia. Los peritos confirmaron que el contrato murabaha,
en el caso que nos ocupa, no era compatible con la Sharia. Sin embargo, el
juez de la Queens's Bench Division J. Tomlinson, rechazó la demanda presen-
tada por el abogado de Symphony. El juez observó que no había nada en el
contrato que indicara que Symphony no estaba obligado a pagar las cuotas si
las mercancías no se entregan, más bien al contrario. El pago de las cuotas
no estaba condicionado a la entrega de las mercancías. Esta afirmación, en
sí misma, iría en contra de la Sharia, que exige al vendedor cumplir con su
promesa de entregar la mercancía al comprador, pero el juez rechazó esta
consideración, sobre la base Sharia, y se atuvo a lo previsto en el contrato.
Asimismo, el juez observó que la ley inglesa era la elegida por las partes.
No tuvo en cuenta que se trataba de una transacción financiera islámica y
que, como tal, debía ser compatible con Sharia, debido al contenido con-
tradictorio del contrato. El resultado final es que el contrato fue tratado
del mismo modo que si fuera un contrato financiero convencional sujeto
al derecho inglés.
B. Shamil Bank of Bahrain E.C. v Beximco Pharmaceuticals Ltd and

others [2004]
54. A diferencia del caso Symphony Gems, donde la cláusula de elección
de ley precisaba que el Derecho inglés era aplicable, en el asunto Shamil
Banco de Bahrein CE v Pharmaceuticals Ltd Beximco59, la cláusula de ley apli-
cable no sólo precisaba que la ley elegida para regular el contrato era la
inglesa sino que añadía la precisión de que el contrato estaba sujeto a los
principios de la Sharia.
En concreto, la cláusula de ley aplicable estaba redactada de la siguiente
manera:
«Subject to the principles of the Glorious Shariah, this Agreement shall be governed
by and construed in accordance with the laws of England».
En este caso, el banco Shamil de Bahrein, había concluido un contrato de

financiación del tipo murabaha, con Beximco. Después de varios conflictos
por incumplimiento, por parte de los deudores del pago de las cuotas, ade-
más de otras circunstancias litigiosas, el banco presentó una demanda ante
los tribunales ingleses. Para el banco, se trataba de un caso de incumpli-
miento contractual. Los contratos eran válidos; y, para él, el contrato suscri-
to era conforme a los principios de la Sharia. No era, así, para Beximco, que
puso en duda la validez de los acuerdos de financiación (murabaha) por
su falta de compatibilidad con los principios de Sharia a los que se sujeta
un contrato de financiación islámica. Ambas partes llamaron a sus exper-
tos, que dieron su aviso sobre la validez y conformidad de las operaciones
del contrato con la Sharia. El experto del banco, el Dr. Lau, explicó que
el contrato fue aprobado por la Junta Consultiva sobre la Sharia del pro-
pio Banco y que esta los consideró válidos. Sin embargo, el experto de los
demandados, el jurisconsulto (retirado) Khalil-ur-Rehman Khan, discrepó
sobre tal compatibilidad, y afirmó que los acuerdos de financiación eran
nulos al no ser la ejecución conforme con los principios de la Sharia y al
no cumplir el contrato las exigencias del murabaha; y. además, añadió que
el aviso de la Junta Consultiva del banco acerca de la validez de las opera-
ciones no era una prueba concluyente y que debían decidir los tribunales
sobre su validez.
(59) Shamil Banco de Bahrein CE v Beximco Pharmaceuticals Ltd y otros [2004] 4 All ER
1072.
El juez inglés, J. Morrison60 no tomó en consideración el aviso, contra-

dictorio, de los expertos sobre la naturaleza del contrato y su conformidad
a la Sharia, y no quiso asumir la carga de tener que resolver el dilema sobre
si el contrato era o no conforme a los principios de la Sharia. En concreto,
dijo que:
«In my view, if the court were to be concerned with the application of Sharia'a law
and its impact on the lawfulness of the agreements, I would conclude at this stage that
it was arguable which of the two parties' experts is right and that it would offend the
principles underlying CPR Pt 24 to seek to resolve them before a trial».
El juez señaló que las partes, al elegir tal jurisdicción inglesa, no pensa-
ron que un juez secular (laico) interpretaría el contrato teniendo en cuen-
ta la Sharia (es decir, normas religiosas) para resolver sus controversias,
pues no es tal la labor de un juez secular inglés:
«Looking at the background, it seems clear to me that it cannot have been the in-
tention of the parties that it would ask this secular court to determine principles of law
derived from religious writings on matters of great controversy...».
Más aún, sobre la cuestión relativa a lo previsto en la cláusula de ley apli-
cable, el juez J. Morrison, señaló que el contrato no podía estar gobernado
por dos sistemas jurídicos: la Sharia y el derecho Inglés.
55. Entendemos que el razonamiento del juez se sustentaba en el De-
recho internacional privado, tal y como si las partes pretendieran que la
referencia a la Sharia fuera una elección de ley conflictual y no una opción
por una financiación alternativa.
Así, sostiene el juez, en concreto, que la referencia por las partes a la
Sharia en su contrato como ley rectora del contrato, no lo puede ser para
el juez. Justifica tal afirmación en que el artículo 3 del citado Convenio de
Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (hoy,
el artículo 3 del Reglamento «Roma I») exige que el objeto de la elección
de ley de las partes sea un derecho nacional (de un país)61.
Ciertamente, el artículo 1 (1) del Convenio de Roma (1980) establece
que la ley que rige las obligaciones contractuales de las partes en situacio-
nes de conflicto de leyes debe ser la ley de un Estado y no puede ser un
sistema jurídico no estatal como Sharia. La ley aplicable no sólo se limita a
la legislación de los Estados miembros (art. 2), pero el objeto de la elección
debe ser un sistema nacional (art. 3).
El artículo 3 del Convenio de Roma (1980) fue invocado por el tribu-
nal de apelación en este asunto del banco Shamil de Bahrein para descartar
que los principios de la Sharia fueran una elección de ley. El artículo 3 del
Convenio de Roma requiere que la ley elegida sea la de un país y no un sis-
tema jurídico no estatal. El Reglamento «Roma I» no modificó la posición
(60) Queen's Bench Division decision by Morrison J.[2003] 2 All ER (Comm) 849.
(61) En este sentido, Dicey, Morris & Collins, The Conflict of Laws, London, Sweet &
Maxwell, 2006, (32-081), p. 1.568.
del Convenio de Roma (1980) en lo que respecta a la ley aplicable. Pero

cabe recordar que discusión persiste o vuelve una y otra vez, al hilo de los
trabajos sobre la reforma del Convenio de Roma (en el marco del Regla-
mento «Roma I») y al hilo de los trabajos de la Conferencia de La Haya de
Derecho internacional privado acerca de los Principios de La Haya (2012)
sobre la interpretación de la autonomía de la voluntad en los contratos
internacionales. En todo caso, la combinación de leyes aplicables tendría
sus límites (la coherencia del contrato), y aquí resultaba contradictorio.
Desde este enfoque conflictual se desaprueba la posible elección y la com-
binación de la Sharia y de la ley inglesa como «leyes aplicables al contrato».
56. Con todo, en el ámbito de la finanza islámica los principios de la
Sharia son el referente y parte de la naturaleza del contrato. El rechazo
a algún tipo de combinación sería ilógico. Pero la combinación entre el
derecho inglés y los principios de la Sharia es posible, a nuestro entender,
si situamos tales principios en el marco de la autonomía material de la
voluntad. Y no porque los principios de la Sharia sean una ley no estatal
(podrían formar parte de una ley estatal elegida) sino porque la finanza
islámica, aunque es plural, suele inscribirse y desarrollarse en el marco de
una financiación alternativa, permitida por el derecho estatal (a la sazón,
el inglés).
La coexistencia entre ambas finanzas no se produce sólo en mundo jurí-
dico occidental sino, también, en la mayoría de países musulmanes, como
ya vimos. El enfoque combinado entre la ley inglesa y los principios de la
Sharia (en el marco de la autonomía de la voluntad material de las partes)
no es insólito, y ha sido tenido en cuenta en supuestos anteriores al caso
del Banco Shamil. Por ejemplo, en el asunto Sanghi Polysters Ltd. (India) v
The International Investor KCFC (Kuwait), donde la ley elegida por las partes
en el contrato es «… la Ley de Inglaterra, salvo en la medida en que puede
entrar en conflicto con la Sharia, que prevalecerá».
Ciertamente, el atenerse a tales principios y el priorizarlos es más fácil
en el ámbito del arbitraje o si conoce del asunto el juez de un país musul-
mán que podrá considerarlos como principios generales del derecho. Pero
la coexistencia entre una banca islámica y otra convencional conduce ne-
cesariamente a que las partes se refieran a los mismos en el contrato. Ahora
bien, en tal caso, la autonomía de la voluntad, entendida como una opción
por la finanza islámica, es el cauce que permite integrar tales principios en
el contrato. Cómo los entiendan las partes es una cuestión que no escapa a
las dificultades del juez occidental cuando una de las partes invoca que las
cláusulas contractuales resultan contradictorias con tales Principios, pero
que le harán decantar por salvar el contrato.
57. El asunto Shamil fue recurrido en apelación. Y aquí, el debate se
centró en la correcta interpretación de la cláusula de elección de ley del
contrato. El abogado de la defensa, Sr. Hacker, estuvo de acuerdo con la
afirmación de que el Derecho inglés es el derecho elegido por las partes,
pero añadía que los principios de la Sharia deben ser reconocidos por el
juez inglés en virtud de «la doctrina de la incorporación», que permite

introducir normas (extranjeras) en un contrato, que se aplican como con-
diciones contractuales (autonomía de la voluntad material). Como autori-
dad, la defensa cita el manual de Dicey y Morris62. Sin embargo, la Court
of Appeal rechazó los argumentos presentados por el abogado defensor de-
bido a la falta de certeza de los principios de la Sharia en comparación con
las normas de un derecho estatal:
«It does not seem to me that the passage cited, or the authorities referred to in the
notes thereto, assist the defendants. The doctrine of incorporation can only sensibly
operate where the parties have by the terms of their contract sufficiently identified spe-
cific ‘black letter' provisions of a foreign law or an international code or set of rules
apt to be incorporated as terms of the relevant contract such as a particular article or
articles of the French Civil Code...».
La argumentación judicial giró, finalmente, en torno a la falta de iden-
tificación o certeza de los principios de la Sharia, y a las contradicciones
que parecen acompañar a los mismos o según los expertos a las cláusulas
contractuales63. Sin embargo, aunque el tribunal de apelación rechazó el
argumento de la defensa, señaló que es posible que las leyes islámicas sean
reconocidas mediante la «doctrina de la incorporación», si se incorporan
en un contrato con claridad y como disposiciones específicas black letter
provisions.
58. Estas decisiones, y en especial la última, han sido objeto de polémica
entre los autores que las han comentado. La cuestión de la «laicidad» ha
sido frecuentemente invocada en los comentarios. Y, también, la de los
problemas relativos a la determinación y la certeza de los principios de la
Sharia.
Cabría añadir que muchos de los contratos de finanza islámica se cons-
truyen, en la práctica, en paralelo a los contratos de finanza convencio-
nal64, y que estos ya atienden a los principios del common law o a la ley
inglesa. De lo que cabe extraer que es mejor que los principios de la Sharia
no sólo sean un referente del marco contractual o del tipo de contrato,
sino que es mejor que estén integrados en las cláusulas del contrato. O,
dicho de otro modo, que las cláusulas del contrato estén en sintonía los
(62) En la edición del año 2006-2007 (anexo) (32-088), p. 1571.

(63) «The general reference to principles of Sharia'a in this case affords no reference to, or
identification of, those aspects of Sharia'a law which are intended to be incorporated into the contract,
let alone the terms in which they are framed. It is plainly insufficient for the defendants to contend
that the basic rules of the Sharia'a applicable in this case are not controversial. Such "basic rules" are
neither referred to nor identified. Thus the reference to the "principles of... Sharia'a" stand unquali-
fied as a reference to the body of Sharia'a law generally. As such, they are inevitably repugnant to the
choice of English law as the law of the contract and render the clause self-contradictory and therefore
meaningless».
(64) J. C. Colon, «Law of Choice and Islamic Finance», Texas International Law Jour-
nal, 2010, pp. 412-434, esp. 427. Y M. Tun Abdul Humid Mohamady A. Trakic, «Enforcea-
bility of Islamic Contracts in Secular Jurisdictions», Research Paper, Universidad de Malasia,
2012, p. 9.
principios, lo que no siempre sucede. Todo ello pone en relieve, una vez
más, que estamos ante un tipo de operaciones amparadas en una elección
contractual. Tal elección puede obedecer a una operación de marketing en
la que no es siempre resulte diáfano el deseo de la banca de concluir, en
realidad, un contrato de finanza islámica. Sin embargo, de estos asuntos no
cabe deducir a la ligera que un juez laico descartaría la incorporación de
los principios de la Sharia o no atendería a los mismos al ser un juez secular.
Aunque el tema de la laicidad ha llamado la atención a los autores, no es
este el problema al que atender en tales contratos.
59. Vemos que, en realidad, la cuestión es más práctica que teórica. Resi-
de en la necesidad, no sólo de que tales principios los incorporen las partes
y sean ciertos sino, de que los principios no se vean contradichos en el con-
trato, de manera que en caso de conflicto cada parte invoque el aviso de
un experto distinto para proporcionar al juez diferentes resultados sobre
la validez o la nulidad del contrato.
De ahí, la importancia, para la industria de la finanza islámica, de que
los contratos que elaboran reciban el aval de algún organismo reputado de
que son compatibles con la finanza islámica, es decir, Sharia-compatibles
para evitar futuras y litigiosas contradicciones. Y, de ahí, la necesidad de
que tal label lo proporcionen organismos independientes de los bancos que
ofertan tales productos. Los tribunales de países secularizados difícilmente
pueden pronunciarse sobre un contrato incoherente y sobre la base de una
opción que no es clara por la finanza islámica sino que se situa dentro del
amplio campo que ofrece la autonomía de la voluntad contractual. Es decir
como pactos entre partes. La duda, aquí, y no es una cuestión baladí, es si
se está realmente ante un contrato de finanza islámica o ante una construc-
ción disfrazada como tal, dentro de una operación de marketing. Para paliar
estas dificultades, y garantizar la compatibilidad de los contratos de finanza
islámica con la Sharia están las fatwas o avisos de algunos organismos (inde-
pendientes de los Estados) como The Accounting and Auditing Organization
for Islamic Financial Institutions (AAOIFI). Pero, una vez más, es la autono-
mía de la voluntad material la que refuerza tal industria y los contratos.
60. Los jueces deberían vigilar, notablemente, que las cláusulas contrac-
tuales no contradigan los principios de finanza islámica cuando el cliente
es un consumidor de buena fe (parte débil) del banco, que confía en estar
contratando bajo el paraguas de una finanza «ética» como alternativa a la
convencional, es decir, en la que subyace un reparto de los riesgos. Pero
es la autonomía de la voluntad, que las partes opten por una financiación
distinta a la que ofrece la banca convencional, lo que daría fuerza a tales
principios y al contrato que se supone que los plasma y desarrolla. No pare-
ce adecuado, tampoco, que se descarte todo juego a tales principios cuan-
do el contrato dice ser de finanza «islámica». El salvaguardar un contrato
disfrazado de finanza islámica puede alentar el fraude o el abuso.
61. Los tribunales terminaron por aplicar sólo el derecho inglés, en los
casos que nos han ocupado. Pero cabe dudar de cuál es el motivo real. A
nuestro entender, sería simple pensar que la exclusión de los principios de

la Sharia es debido es debido a la «laicidad» o al carácter «no-estatal» de las
normas o de los principios de la Sharia. Es más, la cuestión de la laicidad se
vería hoy de otra manera, dado que el derecho inglés permite que actúen
tribunales islámicos en su territorio para dirimir conflictos internos en ma-
terias civiles y mercantiles (v.gr. un divorcio o contratos internos de finanza
islámica) al amparo de la Ley de Arbitraje de 199665.
El derecho inglés ampara, hoy, soluciones internas basadas en la Sharia
y desgajadas estas de un ordenamiento nacional musulmán (sobre la base
del derecho inglés). No en vano es el Reino Unido el país que, en el ámbito
de las finanzas, ha dado cabida inicial a la banca islámica y a los contratos
basados en los principios de la Sharia, que son elaborados por múltiples
bancos y fondos de inversión para atraer a clientes musulmanes.
Sin embargo, todo lo anterior, nos lleva a pensar que el juez inglés, ante
la duda sobre si está realmente ante un contrato de finanza islámica, y
ante el desacuerdo entre las partes, resuelve las contradicciones existentes
entre los principios y las cláusulas del contrato (en una suerte de battle of
forms), decantándose por mantener el contrato (favor contractus o favor nego-
tii) frente a la nulidad dudosa del mismo atendiendo a una interpretación
estricta de los principios, y cuando la ley elegida consideraría al contrato
como válido y eficaz.
De hecho, el favor negotii es un principio o una regla interpretativa acep-
tada y aplicada en todas partes, y los países anglosajones no hacen excep-
ción. Así, todos los sistemas jurídicos tanto el civil law como el common law e
incluido el derecho musulmán aplican dicho principio (recordemos, ade-
más, la regla de que lo que no está prohibido está permitido, aunque pue-
da haber recomendaciones), que tiene el alcance de un principio jurídico
internacional.
No lejos de él está el pacta sunt servanda en las que resuelve un con-
trato en textos como el Convenio de Viena sobre venta internacional de
mercancías (1980), Los Principios UNIDROIT o los Principios de derecho
europeo de los contratos.
Así, solamente si la gravedad del incumplimiento es inaceptable se per-
mitiría su resolución por la parte agraviada. En este sentido, la justificación
de este principio reside en que no obstante la imperfección del proceso de
ejecución del contrato, las partes suelen estar interesadas en mantenerlo
vigente.
Cosa distinta es si media buena fe en todos los casos, y si la justificación
de que las partes están interesadas en mantener el contrato se puede sus-
(65) Se trata básicamente de dispensar a la comunidad islámica el mismo trato que

se otorga a la comunidad judía en materia de resolución de disputas de divorcio (cuestión
de la libertad matrimonial de la mujer que requiere el «get» en la comunidad ortodoxa
judíos basada en el Talmud).
tentar igualmente en el marco de una finanza que se presenta como alter-

nativa ética (islámica) a la convencional. No sería lo mismo un contrato de
finanza islámica entre centros financieros islámicos (profesionales), que
un contrato entre un banco y un particular que pide un prestamo para
comprar su casa con tal banco (o una pequeña empresa) atraído por la
idea de que el banco tiene como referente unas normas éticas que permi-
ten repartir los riesgos en el caso de que fracase el proyecto de financia-
ción. Compete al juez verificar los supuestos en los que hay dolo, engaño,
fraude o mala fe, pero no el modificar lo pactado por las partes. Notable-
mente en los contratos sujetos al derecho inglés reacio a entender la buena
fe como un principio general que forme parte del negocio o de las obliga-
ciones entre las partes.
En un ámbito internacional como interno, el contrato de finanza islá-
mica sujeto al derecho inglés y a los principios de la Sharia, no debería ser
válido con respecto al derecho inglés si no respeta los principios, por estar
previstos en el contrato, aunque fuera válido si se hubiera optado por un
contrato de finanza convencional.
4. La aplicación de la Sharia por el árbitro del comer-

cio internacional
62. La posibilidad de que las partes se pongan de acuerdo en que su con-
trato se regule por principios y normas descartando, en una manifestación
«negativa» de la autonomía de la voluntad, algunos derechos estatales, pa-
rece tener mejor encaje en el ámbito del arbitraje comercial internacional.
De ahí que sea, en este ámbito, donde haya tenido mayor predicamento la
idea de un contrato sin ley estatal; o, más bien, de un contrato referido a
lex mercatoria.
Así en el Laudo de la Cámara de Comercio Internacional dictado en el
asunto nº 354066, en el año 1980, se llega a afirmar, que:
«Los árbitros internacionales, salvo que estén obligados por el Regla-
mento de arbitraje o por el acuerdo de las partes a aplicar un sistema estatal
de solución tendrán, por consiguiente, una tendencia a buscar directamen-
te, dentro del conjunto del contrato, la ley que le conviene, refiriéndose a
un derecho corporativo o a un verdadero derecho comercial común a las
naciones (...) Que el Tribunal Arbitral, pensándolo bien, estima que debe
(66) Los hechos de este asunto son los siguientes: Un empresario francés plantea
ante un Tribunal arbitral (CCI), con sede en Ginebra, las dificultades relativas a la reali-
zación de una obra a entregar a un comprador soviético y por las que se enfrentaba a un
subcontratista yugoslavo. El empresario pretendía haber sufrido una serie de perjuicios
como consecuencia de la mala ejecución de las obligaciones de su subcontratarte. Este
último, rechazando estas alegaciones, exigía que el empresario le pagase las cantidades que
indiscutiblemente se le debían. El contrato de subcontrata no dice nada con respecto al
derecho aplicable, por lo que el Tribunal Arbitral tuvo que pronunciarse sobre este punto.
aplicar aquí este último principio, es decir, aplicar la lex mercatoria, dentro
de los límites y del marco que a continuación establecerá»67.
El arbitraje es una justicia privada. El árbitro no es un funcionario públi-

co estatal sujeto a una lex fori. Esta posibilidad de actuar con mayor libertad
que un juez (funcionario público) se les ofrece particularmente, cuando
pueden juzgar según equidad o ex aequo et bono o actuar como amigables
componedores.
63. Con todo, le interesa al árbitro la eficacia del laudo arbitral y el
ponerlo al abrigo de los obstáculos de un eventual exequatur. Para ello,
contrastará la decisión que adopta es compatible con el derecho estatal
(leyes de policía) o, notablemente, el orden público internacional del país
de exequatur.
Añade, así el árbitro en el citado laudo:
«Que, sin embargo, el Tribunal Arbitral, estimando oportuno no des-
cartar toda referencia al derecho estatal, indagará si la solución retenida en
su laudo, fundada en la lex mercatoria y la aplicación del adagio pacta sunt
servanda –hecha reserva solamente del orden público internacional– sería
fundamentalmente distinta de la que se derivaría del derecho estatal».
Cabe recordar que el artículo V. 2, b) del Convenio de Nueva York

(1958) sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales
prevé el límite del orden público internacional como causa de denegación
de oficio del laudo arbitral. Pero tal eventualidad sólo se dará cuando la lex
fori del juez de exequatur sea la de un país musulmán (e incluso, aquí, en
distinto grado según el país).
64. La mayor parte de leyes nacionales sobre arbitraje permiten, hoy, al
árbitro elegir entre no ya la ley sino las «normas» que considere oportu-
nas68. Y el citado Convenio de Nueva York (1958) no establece un control
sobre la ley aplicada por el árbitro. Las normas aplicadas por el árbitro no
pueden ser la causa de la denegación del reconocimiento del laudo arbi-
tral, a no ser que se extralimitara y no atendiera a lo previsto en el acuerdo
de arbitraje sobre la ley elegida por las partes (art. V.1, c). Pero no hay en
el ámbito de un eventual exequátur una causa de denegación del recono-
cimiento basado en la ley aplicada, salvo que el árbitro haga caso omiso a
la ley elegida.
De hecho, el contrato llamado sin ley, manifiesta, a menudo, más que
un acuerdo una manifestación del desacuerdo de las partes sobre el dere-
cho aplicable al querer descartar cada uno de los contratantes a los distin-
(67) Laudo de la Cámara de Comercio Internacional dictado en 1980 en el asunto

nº 3540, JDI (Clunet), 1985, pp. 289-295, nota Y. Derains.
(68) Por ejemplo, en España, el art. 34.2 Ley de arbitraje de 2003 o Francia, el art.
1496 NCPC de 1979, que al impulso de Ph. Fouchard y Ph. Khan, discípulos de B. Gold-
man, fue el primero en introducir esta referencia genérica a las «normas».
tos derechos estatales conectados al caso. El citado laudo de la CCI ofrece

una muestra al indicar, ante de recurrir a la lex mercatoria que:
«Considerando que, durante la instrucción de la causa, las partes dis-
creparon totalmente sobre la ley aplicable: B defendiendo la aplicación del
derecho francés y A remitiéndose a la apreciación del Tribunal Arbitral, se-
ñalando su deseo de ver aplicada la ley suiza; en cambio, ninguna de las par-
tes ha invocado la ley yugoslavo ni la ley rusa; que a tal fin A ha mantenido
que las partes, al menos, se habían puesto de acuerdo en el momento de la
conclusión del contrato, para descartar la aplicación del derecho francés».
Incluso, y a nuestros efectos, conviene traer a colación, de nuevo, que
el derecho inglés permite que tribunales islámicos diriman conflictos in-
ternos en materias civiles y mercantiles (finanza islámica) al amparo de la
Ley de Arbitraje de 1996, por lo que ampara soluciones internas basadas en
una Sharia desgajadas de un ordenamiento nacional.
65. No han faltado, en el ámbito de la historia del arbitraje comercial
internacional, asuntos célebres en los que la Sharia figuraba en el contrato
internacional, notablemente en los contenciosos entre Estados musulma-
nes y empresas petroleras. Sin embargo, lo dicho entonces por los árbitros
ad hoc y por la doctrina requiere ser revisado en la actualidad.
Es el caso de los célebres arbitrajes ad hoc en contenciosos petroleros de
los años 1950-1977. Por ejemplo, del asunto Petroleum Development (Trucial
Coast Ltd) v. Sheik of Abu Dhabi (1951)69, en el que se produce un enri-
quecimiento injusto, y sobre un objeto inexistente en el momento de ce-
lebrarse el contrato. Es decir, un contrato no sería equitativo y contrario a
la Sharia. Seguramente, hoy, la doctrina lo interpretaría de distinto modo.
Es más la referencia a los «principios», en general, está presente en el art.
38 de los Estatutos del TPJI como en el Convenio de Washington sobre
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales
de Otros Estados (1994)70.
Podríamos citar otros ejemplos: Sanghi Polysters Ltd. (India) v The Inter-
national Investor KCFC (Kuwait)71, en que el árbitro de la CCI se atiene a la
cláusula compromisoria que combine la Sharia con una ley estatal. El juez
(69) Dictada por el árbitro ad hoc lord Asquith of Bishopstone, ICLQ, 1952, p. 247.
(70) «Artículo 42: (1) El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas
de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicara la legislación
del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional
privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables. (2) El
Tribunal no podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u obscuridad de la ley. (3) Las
disposiciones de los precedentes apartados de este Artículo no impedirán al Tribunal, si las
partes así lo acuerdan, decidir la diferencia ex aequo et bono.
Artículo 43: Salvo que las partes acuerden otra cosa, el Tribunal en cualquier momento
del procedimiento, podrá, si lo estima necesario: (a) solicitar de las partes la aportación
de documentos o de cualquier otro medio de prueba; (b) trasladarse al lugar en que se
produjo la diferencia y practicar en él las diligencias de prueba que considere pertinentes».
(71) Sanghi Polyesters Ltd. (India) v. Int'l Investor KCFC (Kuwait), [2000] 1 Lloyd's Rep.
480 (2000).
de execuátur, por su parte, reconoce el laudo arbitral dictado al amparo de

tal normativa que combina la Sharia con una ley estatal72.
66. Los contratos internacionales de finanza islámica también contie-
nen cláusulas de arbitraje que combinan una ley con los principios de la
Sharia. Sin embargo, por todo lo dicho, no constituye una elección con-
flictual sino material; y, en tal caso, debe interpretarse la referencia en el
marco de una finanza alternativa.
Tener en cuenta tales principios no constituye un rara avis jurídico. El
derecho musulmán basa el contrato en un intercambio o una equivalencia
de prestaciones73 y sanciona el abuso de derecho. Estas soluciones tam-
bién las encontramos en algunos textos actuales, que no eluden el pro-
blema de la posible existencia de una relación de fuerzas entre los con-
tratantes como hacen los textos más liberales. O, de una u otra manera e
intensidad, las podemos encontrar en los principios generales del derecho.
IV. Conclusiones
67. El objeto de este trabajo no ha sido el ofrecer una exposición gene-
ral del derecho de los contratos en el ámbito islámico según cada una de
las escuelas jurídicas. El derecho musulmán de los contratos es casuístico
y complejo, y la legislación nacional se ha ido nutriendo de los derechos
occidentales como muestran los trabajos de Ch. Cheata, S. Jahel y N. Co-
mair-Obeid.
Nos ha interesado particularmente el significado de los principios de la
Sharia como mención que aparece en los contratos internacionales, nota-
blemente los de finanza islámica. La introducción de la palabra principios
–y no sólo de la Sharia a secas– no constituye una opción neutra. La expre-
sión Sharia, lejos de ser unívoca, es utilizada con objetivos diversos.
En la gran mayoría de países islámicos, por principios de la Sharia no
se entiende una ley o un sistema jurídico, sino la suma de valores que con-
forman la conducta del creyente, y que rigen el orden socio-jurídico de la
comunidad, de modo parecido al Preámbulo de una Ley Fundamental en
otros sistemas. De ahí que en la mayor parte de las constituciones de los
países musulmanes no se haga mención a la Sharia como ley islámica, es
decir, a su aplicación directa como ordenamiento jurídico, sino a los prin-
cipios de la Sharia, que informan el ordenamiento jurídico.
68. A partir del siglo XIX, el mundo musulmán no ha sido ajeno al fe-
nómeno de la codificación en el ámbito contractual. Han proliferado leyes
(72) Lo que para J. C. Colón demuestra que tal obstáculo tampoco debería existir
cuando se trata de jurisdicciones estatales, en «Choice of Law and Islamic Finance»,Texas
International Law Journal, 1997, p. 61.
(73) N. Najjar, L'Arbitrage dans les pays arabes face aux exigences du commerce internatio-
nal, LGDJ, 2004, p. 337.
IV. Conclusiones 475
nacionales tras la caída del Imperio Otomano, que han sido respetuosas
con los principios de la Sharia.
En el ámbito comercial los principios de la Sharia proporcionan un re-
ferente, una suerte de jus commune o common law, con pautas de compor-
tamiento moral que tienen su origen en preceptos religiosos. En cierto
modo, tales principios vendrían a ser los límites no ya de la ley sino de la
moral y de las buenas costumbres, a los que se refiere también el art. 1255
del Código Civil español.
Tales principios forman parte de un sistema social y económico, del
universo antiguo y medieval –holístico y teocrático–, inspirado en los grie-
gos (Aristóteles), que forman parte de nuestro pasado común. No se trata
tampoco de un corpus extraño.
69. Los principios de la Sharia entrañan consecuencias en el sector de
los seguros y, notablemente, en el de la banca.
En los contratos de financiación, imponen el respeto a varios principios
como la prohibición del interés (riba), de la especulación (maisir) o la pro-
hibición de los contratos aleatorios (gharar), y la prohibición de financiar
actividades ilícitas (haram). Sin embargo, en la mayoría de países musul-
manes coexiste la banca islámica junto a la banca convencional. La banca
islámica se ofrece, en los países musulmanes como en los países no-mu-
sulmanes, como una finanza ética alternativa. De hecho, la extensión de
los principios de la Sharia a los nuevos tiempos se neutraliza con astucias
jurídicas (hiyal) que crean productos de substitución (ingeniería contrac-
tual islámica).
70. Tener en cuenta todo lo anterior permite dar un correcto significa-
do a la inclusión de los principios de la Sharia en un contrato y su juego
en el ámbito del Derecho internacional privado, es decir, cuando a ellos se
refieren las partes en las cláusulas de elección de ley de sus contratos inter-
nacionales, notablemente en los contratos de finanza islámica.
Se ha demostrado aquí, que la referencia a los principios de la Sharia
en los contratos internacionales no supone una elección conflictual de las
partes. No se remiten las partes expresamente ni a la Sharia como ley islá-
mica ni cabe extraer que lo hacen tácitamente a la ley nacional de un país
musulmán. Las partes no buscan, con tal inclusión, una elección de «ley».
Si realmente quisieran elegir una ley que incluyera tales principios para
localizar el contrato elegirían un derecho musulmán, lo que les permite la
legislación vigente. Así, el Reglamento Roma I permite que cualquier ley
sea elegida por las partes. Pero lo que buscan las partes es que su contrato
de financiación islámica sea compatible con los principios de la Sharia. Se
trata de una elección material por una finanza aternativa a la convencional.
En definitiva, y limitada de este modo la previsión, es posible que las partes
incorporen a su contrato los principios de la Sharia, y que elijan una ley
nacional (como la inglesa) como aplicable a su contrato. Y si se abstienen
de determinar el derecho nacional aplicable y sólo hacen mención a tales
principios, el juez indagará la lex contractus aplicable. Es particularmente

así en los contratos de finanza islámica.
71. El problema surge cuando el contrato redactado por la banca islá-
mica (o la ventanilla islámica de la banca convencional) al ofrecer un pro-
ducto islámico (avalado por un consejo dependiente del banco) incluye
cláusulas que no se avienen a tales principios (como hemos visto con algu-
nas cláusulas de exoneración de responsabilidad de la banca islámica en
el marco del contrato de murabaha), siendo la ley elegida una ley, como la
ley inglesa, que da entrada a esta finanza alternativa, pero que a la vez que
daría por válido el contrato según lo acordado por las partes.
Se teme, entonces, que la invocación del incumplimiento de tales prin-
cipios por una de las partes pueda obedecer al carácter contradictorio del
contrato. Incluso al dolo o a su carácter incluso fraudulento (no se aviene
la ejecución o lo pactado con los principios de la Sharia cuando se ha con-
tratado un contrato de finanza islámica). Pero, también, se teme el que tal
invocación pueda ser una puerta abierta a la discrecionalidad judicial y a la
inseguridad jurídica, pues las obligaciones del contrato las pactan las partes.
Tal tensión se salda atendiendo a la ley elegida cuando esta permite
el favor negotii. El resultado puede ser que un contrato ofertado como un
contrato de financiación alternativa resulte ser más bien un contrato fi-
nanciero convencional. El contrato puede que se hiciera bajo el common
knowledge (teoría de los juegos) de que las partes atenderían a los princi-
pios de la Sharia, pero la cuestión es que si tales principios se mueven en el
marco de la autonomía material de la voluntad no pueden invocarse como
prohibiciones que lleven a invalidar el contrato y deban ser respetados en
la medida en que no se contradigan con lo pactado por las partes. Vimos
que la opción generalizada por el derecho inglés como rector del contrato,
con independencia de la referencia a tales principios, conducía más bien a
respetar la voluntad negocial (y la existencia del contrato).
Para paliar estas dificultades de intrepretación del contrato y facilitar la
labor al juez (que no puede, tampoco, hacer caso omiso a la posible mala
fe del banco que ofreciera un producto como alternativo cuando no lo es),
se aboga por que el banco acuda previamente a Consejos independientes
de jurisconsultos (Sharia Boards) para que den su fatwa o aviso sobre la con-
formidad de los nuevos contratos con los principios de la Sharia.
Pero, en definitiva, se extrae de todo lo anterior que los tribunales (y
las partes) ven en los principios de la Sharia una modalidad contractual
opcional (finanza ética) y no una suerte de leyes de policía contractual que
se apliquen al margen de la ley rectora del contrato. Se trata de una opción
material, que es posible en contratos internos como en contratos interna-
cionales. Pero no se trata de una elección de ley aplicable ni tampoco de
una elección de normas extranjeras. Si es lo que quieren las partes, han de
elegir la ley y/o la jurisdicción de un país musulmán.
Bibliografía 477
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I. Introducción: los procesos de integración en África como mecanismo… 479
La armonización del derecho de los contratos por la Ohada

C. Vaquero López
10
La armonización del derecho de los contratos
por la Ohada

Profesora Contratada Doctora de Derecho internacional privado
de la Universidad de Valladolid (España)
SUMARIO: I. Introducción: los procesos de integración en África

como mecanismo para el desarrollo económico del conti-
nente. II. La Organización para la Armonización en África
del Derecho de los Negocios (OHADA). 1. Aspectos generales. 2. Los
instrumentos para la codificación del Derecho de los negocios: los Actos Uniformes. III.
La armonización del Derecho de los contratos por la OHA-
DA. 1. Fundamento jurídico. 2. La armonización sectorial del Derecho de los contratos
en la OHADA: especial consideración del contrato de compraventa internacional. 3. El
Anteproyecto de Acto Uniforme para la Armonización de Derecho de los Contratos. A.
Origen, finalidad y estructura del Anteproyecto. B. Ámbito de aplicación mate-
rial. C. Principios estructurales. D. Formación del contrato. E. Validez del con-
trato. F. Incumplimiento y remedios. IV. Conclusiones. Bibliografía.
I. Introducción: los procesos de integración en

África como mecanismo para el desarrollo econó-
mico del continente
1. Con una superficie total de 30 272 922 km2, más de mil millones de
habitantes y una tasa de crecimiento del 7%, África será, en un siglo, un
continente emergente. Sin embargo, actualmente el continente africano
se encuentra en una situación de subdesarrollo que no ha permitido supe-
rar su histórica marginación económica, y ello a pesar de los esfuerzos de
los Estados que integran este gran continente en unirse para hacer frente
a su (particular) crisis económica.
2. Efectivamente, después de la euforia separatista de las antiguas colo-
nias europeas convertidas en Estados independientes durante los años sesen-
480 10. La armonización del derecho de los contratos por la Ohada
ta, los Estados africanos reconocieron la necesidad de renunciar a parte de

su propia soberanía para crear unidades económicas, monetarias y políticas
que les permitieran afrontar los problemas del futuro. Así se fueron creando
agrupaciones, políticas y económicas, regionales o a escala continental, con
las que se pretendía resolver los problemas del subdesarrollo económico,
evitando el estancamiento y la marginación del pueblo africano en un con-
texto de creciente globalización de los mercados1. Con estos objetivos se crea-
ron la Comunidad Económica Africana (CEA), la Unión del Magreb Árabe
(UMA), la Unión Económica y de África Central (UDEAC), la Comunidad
Económica de los Estados de África Central (CEEAC), la Comunidad Eco-
nómica de los Estados de África Occidental (CEAO/ECOWAS), el Mercado
Común para el África Austral y Oriental (COMESA) o la Comunidad para
el Desarrollo del Sur de África (CDSA/SADC). También con la finalidad
de adoptar políticas comunes en algunos sectores económicos específicos
se constituyeron la Organización Africana de Propiedad Intelectual (OAPI),
la Conferencia Interafricana de Previsión Social (CIPRES) o la Conferencia
Interafricana de Mercados de Seguro (CIMA)2.
Todas estas organizaciones tienen un mismo propósito de favorecer el
desarrollo económico del continente africano a través de políticas de in-
tegración apoyadas por un cuerpo de reglas jurídicas armonizadas, mo-
dernas y atractivas para los inversores3. Sin embargo, en la práctica esta
estrategia de integración regional exige el cumplimiento de una serie de
requisitos (transferencia de soberanía a órganos centrales, convergencia
de intereses económicos, creación de una moneda y de infraestructuras
regionales) que son difíciles de alcanzar para el continente africano, cu-
yos Estados están afectados por problemas políticos internos, agudas crisis
económicas y financieras, apegos a las soberanías y egoísmos nacionales así
(1) Los gobiernos africanos han sido pioneros en los ensayos integracionistas; así
lo demuestra el hecho de que el primer intento de integración económica en el continente
y en el mundo se remonta al año 1910, fecha en la que se creó la Unión Aduanera de África
Austral. Recoge este dato y explica las características y las diferentes manifestaciones del
proceso de integración africana, J. C. Fernández Rozas, Sistema de Derecho económico interna-
cional, Madrid, Civitas, 2012, pp. 131 y ss.
(2) M. Kabunda habla de la «integración económica como instrumento o vector del de-
sarrollo en África». Sin embargo, el investigador africano reconoce que la proliferación de
agrupaciones y la pertenencia concomitante de un Estado a dos o varias de ellas conduce a
una «neutralización recíproca» de estas organizaciones, con rivalidades declaradas o latentes
entre ellas, que compromete su finalidad; vid. «Integración regional en África: obstáculos y
alternativas», Nova África, n.º 25, 2009, pp. 91-92.
(3) En general, «los procesos de integración regionales constituyen una vía para avan-
zar en un proceso universal de globalización debidamente equilibrado y respetuoso con los intereses
de todos los Estados que constituyen la Comunidad Jurídica Internacional»; vid. R. Dávalos Fer-
nández, «La proyectada Corte de Arbitraje de la Ohadac», Revista de Arbitraje Comercial y de
Inversiones, 2011, p. 141. Aún más, el Derecho regional se adapta mejor que los Derechos
nacionales a la regulación de las relaciones transfronterizas y, en general, la dinámica in-
tegracionista permite alcanzar un (necesario) equilibrio entre las exigencias económicas y
las necesidades sociales (empleo, educación, salud pública, inversión) de un determinado
espacio territorial; en este sentido vid. M. Salah, «Droit économique et droit international
privé», Revue International de Droit Économique, 2010, p. 34.
I. Introducción: los procesos de integración en África como mecanismo… 481
como por la carga de su deuda externa y la debilidad del comercio inte-

rafricano4. Esta situación ha llevado a una integración africana desde fuera,
a través de acuerdos con la UE y mediante la financiación externa de los
diferentes proyectos regionales, que afectará al modelo de codificación del
Derecho privado en el territorio africano.
Esta incidencia explica que dichos proyectos hayan mimetizado el sis-
tema institucional y de funcionamiento de la UE de forma «ingenua», sin
dotarse previamente de las capacidades de producción necesarias y de un
sistema de protección de sus comunidades frente a las reglas de la OMC,
que les impone la máxima apertura externa para competir en condiciones
de (des)igualdad, convirtiendo dichas comunidades en mercados para las
multinacionales. No obstante, este escenario aún puede verse como una
oportunidad para adoptar medidas económicas que permitan a los países
africanos superar su situación de subdesarrollo5.
3. En este marco, la armonización del Derecho adquiere una importan-
cia particular. En efecto, el desarrollo económico del continente africano
no puede llevarse a cabo sin un ordenamiento jurídico seguro y atractivo
para los inversores, pero también es necesario eliminar las disparidades
existentes entre los países de una misma zona económica y monetaria cu-
yos intereses y culturas están próximos con el fin de facilitar el comercio
transfronterizo dentro del territorio africano, pues la eliminación de las
divergencias entre los ordenamientos nacionales favorece una mayor efi-
ciencia en los negocios y un reforzamiento del mercado interafricano que
facilitará la apertura del continente hacia un mercado global6. Y es en
este ámbito codificador donde la OHADA ocupa un lugar preponderan-
te entre todas las organizaciones africanas7; de hecho, la OHADA nació
(4) A estos inconvenientes deben añadirse los obstáculos a la integración regio-

nal de tipo estructural –escasez de infraestructuras de transportes y comunicación, poca
diversidad de las capacidades de producción, pequeños mercados internos, débil nivel de
desarrollo– así como la falta de voluntad política y de implicación de la población en los
diferentes procesos de integración; en este sentido vid. Ph. Hugon, «Les économies en dé-
veloppement au regards des théories de la régionalisation» Revue Tiers Monde, t. 43, n.º 169,
2002 (Les chemins d’integration régionale), pp. 9-25. También sobre los obstáculos políticos,
jurídicos y económicos a los procesos de integración en África, vid. M. Kabunda Badi, «La
integración regional en África: análisis político, jurídico y económico», Cuadernos de CC.EE.
y EE., n.º 40, 2011, pp. 63-75.
(5) V. Martínez Carreras, «Balance de la descolonización africana. Problemas y
desafíos ante el s. XXI», Anales de Historia Contemporánea, n.º 16, 2000, p. 170.
(6) C. Baasch Andersen, «Refining uniformity in Law», Rev. dr. unif. n.º 1, 2007,
pp. 5-40. También sobre la armonización del Derecho de los contratos como instrumento al
servicio de la integración económica en África, vid. J. C. Fernández Rozas, «Presentación
del Proyecto de Ley Modelo de Derecho Internacional Privado de las OHADAC», Armo-
nización del Derecho internacional privado en el Caribe, Madrid, Iprolex, 2015, pp. 277 y 283, y
F. Onana Etoundi, «Les Principes d’UNIDROIT et la sécurité juridique des transactions
comerciales dans l’avant-projet d’Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats», Rev. dr.
unif. 2005, pp. 683 y ss.
(7) El Informe Doing Business de mayo de 2015 sobre el papel del Derecho de la OHA-
DA subraya la «fuerte dinámica reformista» de la Organización y alaba la mayor eficiencia de
para tratar de superar sus carencias y con la vocación de reemplazarlas en

su día, pues una integración económica que garantice la libre circulación
de personas, bienes, servicios y capitales como la que se pretende, y que
favorezca la conquista de los mercados exteriores, solo puede alcanzarse
mediante normas comunes8.
Más aún. África sólo puede alcanzar un óptimo desarrollo económico

y social a través de la primacía del Derecho, dotándose de una verdadera
estrategia de cooperación (armonización) como medio para sustraerse a
los deseos de los imperialismos contemporáneos9. Y en esta estrategia
tiene un papel preponderante la armonización del Derecho de los contra-
tos, en tanto que instrumento esencial del comercio internacional. Ahora
bien, la creación progresiva de un Derecho privado africano, que permitirá al
continente una mejor colaboración a largo plazo no solo con la UE sino
con las nuevas potencias económicas que, como China o India, se acercan
a África, debe llevarse a cabo sin perder la identidad del continente, su
dignidad y su autonomía, pero también teniendo en cuenta las afinidades
culturales y lingüísticas y sobre todo la proximidad geográfica con Europa,
que está moralmente obligada a «acompañar» a África en su transformación
económica y política10.
4. En este contexto se enmarcan los trabajos para la elaboración de un

Acto Uniforme OHADA en materia de contratos11, que aún está en fase de
Anteproyecto y está siendo objeto de un profundo debate entre la doctrina
las normas sobre Derecho de los negocios adoptadas, que permiten un crecimiento econó-
mico más sostenido. Vid. A. Rocher, «L’évaluation de l’Organisation pour l’Harmonisation
en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) pour le Doing Business», RDAA, mayo, 2015,
pp. 1 y ss.
(8) J. M. Cueto Álvarez de Sotomayor, S. Esono Abeso Tono y J. C. Martínez
García, La armonización del Derecho Mercantil en África impulsada por la OHADA, Madrid, Mi-
nisterio de Justicia, 2011, pp. 19-20.
(9) En el debate sobre las estrategias que debe seguir África para salir de su situación
de subdesarrollo, las dos grandes potencias que cooperan en la actualidad con el continen-
te, la UE y China, mantienen dos planteamientos absolutamente diferentes. Desde el punto
de vista de los inversores chinos, el objetivo es conseguir un crecimiento económico fuerte
y duradero, asegurando un desarrollo lato sensu (incrementando el número de población
activa, disminuyendo las situaciones de pobreza y de miseria, etc.) que tendrá como con-
secuencias la paz, la buena gobernanza y todas las virtudes de un Estado de Derecho. Sin
embargo, desde un punto de vista occidental, que compartimos, el buen gobierno de las
empresas, la primacía del Derecho y el respeto de los derechos humanos deben preceder
necesariamente al desarrollo económico y social del continente africano. Vid. R. N’guettia
Kouassi, «Coopération Afrique Europe: pourquoi faut-il changer de paradigme», en Civitas
Europa, n.º 36, 2016, pp. 86-88.
(10) Ibídem pp. 87 y 94. Una obligación moral nacida para resarcirse del «pillaje» de
los antiguos colonos europeos, que ha supuesto la subordinación del continente africano a
los intereses económicos e incluso a los presupuestos culturales de Europa; vid. M. Martí-
nez i Martínez, «Literatura y antropología: Conrad describe la colonización europea en
África», Thémata. Revista de filosofía, 39, 2007, p. 476.
(11) Puede el consultarse el texto íntegro del Anteproyecto en http://www.unidroit.
org/french/legalcooperation/OHADA%20act-f.pdf.
II. La Organización para la Armonización en África del Derecho de los… 483
africana más autorizada. En estas páginas analizaremos el alcance de este

texto incidiendo en sus principales aportaciones al Derecho contractual
de los Estados OHADA, un sector del ordenamiento jurídico africano que,
como en otras latitudes, está siendo objeto de un importante proceso de
revisión, tal y como demuestra la reciente aparición de un nuevo proyecto
de Acto Uniforme sobre Derecho General de las Obligaciones en el espa-
cio OHADA propuesto por la Fundación para el Derecho Continental a
instancias del Consejo de Ministros OHADA12, cuyas disposiciones tomare-
mos también en consideración a lo largo de este análisis.
II. La Organización para la Armonización en África

del Derecho de los Negocios (OHADA)
1. Aspectos generales
5. La idea inicial de armonizar los Derechos africanos nació en 1963
tras una reunión de Ministros de Justicia favorecida por el profesor René
David. Pero no es hasta 1991, año en el que los Ministros de Finanzas de
la Zona Francoafricana (CFA) encargan un informe sobre la materia a una
comisión de juristas presididos por Kéba M’baye, cuando podemos hablar
de un verdadero proyecto de armonización del Derecho de los negocios en
África. Dos años más tarde de aquel encargo, el 17 de octubre de 1993, se
aprueba en la Conferencia de Port-Louis (Isla Mauricio) el Tratado Cons-
titutivo de la Organización para la Armonización en África del Derecho
de los Negocios (Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des
Affaires, OHADA)13, cuya función es crear un ordenamiento jurídico senci-
llo, moderno y adaptado a la realidad política y económica del continente
africano (art. 1 Tratado OHADA), lo que permitirá su integración y su
crecimiento14.
Se trata, en definitiva, de facilitar el desarrollo y la integración regional
de los Estados miembros en los ámbitos económico y político, así como de
(12) El texto de la propuesta puede encontrarse en la dirección http://www.fonda-

tion-droitcontinental.org/fr/wp-content/uploads/2014/07/Avant-projet-droit-des-obligations-OHA-
DA-texte-final-150603.pdf.
(13) Revisado por el Tratado de Quebec de 17 de octubre de 2008, cuyas princi-
pales aportaciones son explicadas por G. Kenfach Douajni en «Les innovations du Traité
OHADA revisé», Rev. dr. unif., 2010, pp. 1 y ss., y por I. Fèviliyé en «La révision du Traité
OHADA», Revue Congoloise de Droit des Affaires, 1, 2009, pp. 35 y ss. En general, sobre el pro-
ceso de formación de la OHADA, vid. A. Mouloul, Understanding the Organization for the
Harmonization of Business Laws in Africa (OHADA), 2.ª Ed., pp. 17 y ss. http://www.ohada.com/
content/newsletters/1403/Comprendre-l–Ohada-en.pdf.
(14) En otras palabras, se trata de crear un instrumento que responda a las exigencias
de los inversores y que favorezca las transacciones comerciales; vid. K. Mbayé, «Avant-pro-
pos sur l’OHADA», Rec. Penant, 827, 1998, pp. 125-128. También sobre la instrumentaliza-
ción de la OHADA al servicio de las inversiones extranjeras en África, vid. M. Diakhaté,
«OHADA: un nouveau droit des affaires pour sécuriser l’investissement en Afrique», http://
www.Oecd.org./dataoecd/19/14/23731286.pdf.
favorecer la seguridad jurídica y judicial15. Con esta finalidad se pretende

establecer un Derecho mercantil uniforme, promover el arbitraje como
sistema alternativo de resolución de litigios contractuales y favorecer una
formación de calidad que asegure la especialización en este ámbito de los
jueces y profesionales del Derecho que actúan en esta parte del continente
africano.
6. Para cumplir sus objetivos, la OHADA cuenta con cinco instituciones
cuyo papel se define en los artículos 27 a 41 del Tratado fundacional16:
la Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno de los países miembros,
órgano supremo para conocer de todas las cuestiones relativas al Tratado
de Port-Louis; el Consejo de Ministros, órgano legislativo a quien corres-
ponde la adopción del Derecho uniforme; el Secretariado Permanente, ór-
gano administrativo encargado de la preparación de los actos normativos;
la Corte Común de Justicia y Arbitraje (CCJA), órgano jurisdiccional que
tiene encomendada las tareas de velar por la correcta aplicación e inter-
pretación del Tratado y de los actos derivados así como la administración
de los procedimientos arbitrales que sean de su competencia; y la Escuela
Regional Superior de la Magistratura (ERSUMA), instituida como un órga-
no de formación jurídica y judicial, en especial de los jueces de los Estados
miembros.
7. Actualmente el Tratado OHADA está en vigor en quince países del
África francófona, con una tradición lingüística y jurídica común fuer-
temente influenciada por el Código Civil francés –Benín, Burkina Faso,
Camerún, Comores, Congo, Costa de Marfil, Chad, Gabón, República de
Guinea, Mali, Nigeria, República Centroafricana, Senegal, Togo–, así como
en Guinea Ecuatorial, de tradición hispana, y en Guinea-Bisáu, tributaria
del Derecho portugués. En consecuencia, exceptuando la parte anglófona
de Camerún, cuyo sistema jurídico está fundado en los principios del com-
mon law, la mayoría de los Estados que en la actualidad forman parte de la
OHADA pertenecen a la cultura del civil law, lo que facilita la adopción de
instrumentos de armonización del Derecho de los contratos. No obstan-
te, esta amplia influencia romanista no debe significar, necesariamente,
(15) A través de la promulgación de normas de fácil acceso tanto a los justiciables

como a los propios profesionales del Derecho, que en muchos casos adolecen de una for-
mación jurídica suficiente para solucionar con rapidez, coherencia y justicia los litigios en-
tre los operadores del comercio, comprometiendo con ello el desarrollo económico del
continente. Con la misma finalidad, los tribunales estatales deben asegurar la aplicación
de las normas armonizadas evitando el riesgo de inestabilidad económica; en este sentido
se pronunciaba la Hight Court of Mezam Holden de Bamenda (Camerún) en el asunto
Tangi Simon Tacho & Ors (Suing as Board of Directors (BOD) Members of Azire Cooperative Credit
Union LTD AZICCUL) v. Bih Judith Tabifor (Sued as Presidente of Board Of Directors (BOD) of Azire
Coperative Credit Union (Azire Cooperative Credit Union LTD (AZICCUL), Suit HCB/287M/2012
de 15 de octubre de 2012.
(16) Sobre el sistema institucional OHADA vid. B. Martor, N. Pilkington, D. Se-
llers y S. Thouvenot, Le Droit uniforme africain des affaires issu de l’OHADA, París, Lexis-
Nexis, 2009, 2.ª Ed., pp. 9-20 y J. Issa-Sayegh y J. Lohoues-Oble, Harmonisation du droit des
affaires, Bruselas, Bruylant, 2002, pp. 155-222.
la opción por este sistema ni mucho menos la marginación del common

law como modelo de referencia17, sobre todo si se tiene en cuenta que el
Tratado OHADA está abierto a la adhesión de todos los Estados miembros
de la Organización de la Unidad Africana (OUA) o de aquellos que hayan
sido invitados a adherirse a este espacio por el acuerdo común de todos
los Estados parte (art. 53 Tratado OHADA), de manera que su ámbito de
aplicación territorial podría sobrepasar las fronteras de la zona francófona
y por ende del modelo civilista18, a lo que contribuye también la inclusión
del inglés como lengua de trabajo conforme a la nueva redacción del ar-
tículo 42 Tratado OHADA19.
Desde otro punto de vista, el legislador OHADA deberá tener en cuenta
otros dos factores de diversidad cultural en absoluto desdeñables. Por un
lado, la elevada tasa de población musulmana (hasta el 80% en países como
Guinea Ecuatorial o Senegal) que debe conformar su vida a los valores y
normas, morales y jurídicas, de la S’haria20; y por otro lado, la pervivencia
de las lenguas indígenas (badjara, balanta-kentohe, basary pulaar, bayo-
te, bainoukgunyuno, biafada, bidyogo, cassanga, criollo, dioula, ejamat,
kikongo, kobiana, lingala, mancanha, mandinga, mandajak, mansoanka,
nalu, pepel, soninke, swahili, tuareg, wólof) y su consideración como len-
guas nacionales frente al idioma oficial del país. Ambas cuestiones, que
se engloban dentro de lo que denominaremos las especificidades africanas,
deberán ser tomadas en consideración, junto con la eventual ampliación
del territorio OHADA a otros países africanos que no sean necesariamente
francófonos ni de tradición civilista, en el futuro instrumento de armoni-
zación del Derecho de los contratos que constituye el objeto principal de
este estudio.
(17) S. Sánchez Lorenzo ya advierte de la desgracia de conservar el «molde mohoso»

de los Códigos civiles «en los tórridos parajes del trópico»; vid. «Claves para la unificación del
Derecho de los contratos comerciales internacionales en el marco OHADAC» (por cortesía
del autor).
(18) Son numerosos los Estados africanos que ya han manifestado su interés por
adherirse al proceso de armonización iniciado por la OHADA; es el caso de Ghana, Nigeria,
Etiopía, Djibouti, CaboVerde o Madagascar. Una apertura en este sentido obligará a supri-
mir o a reducir las diferencias existentes entre los sistemas jurídicos de los diferentes países
tributarios de modelos diversos; vid. J. Issa Sayegh y P. G. Pougoué, «L’OHADA: défis,
problèmes et tentatives de solutions», Rev. dr. unif., 2008, p. 475. Sobre cómo extender el
ámbito de aplicación territorial del Tratado OHADA a los Estados africanos anglófonos, vid.
F. Chifflot Bourgeois, L. Bel Kemoun y S. Thouvenot: «Pérenniser le succès de l’OHA-
DA: Pistes de réflexion», RDAI, n.º 2, 2006, pp. 229-240 y M. J. Coffy de Boisdefre: «Le
rapprochement des normes de l’OHADA avec la législation des pays d’Afrique anglophone
à la lumière de l’expérience de l’harmonisation du droit des affaires des pays de l’Union
européenne», Rec. Penant, n.º 849, 2004, pp. 426-430.
(19) Superando, de este modo, el primer obstáculo a la ampliación del ámbito de
aplicación territorial del Derecho OHADA; sobre este particular, vid. C. Moore Dickerson,
«Le Droit de l’OHADA dans les Ètats anglophones et ses problématiques linguistiques»,
RIDC n.º 1, 2008, pp. 7-17.
(20) Ampliamente, A. Quiñones Escámez, «Derecho islámico: los principios de la
"Sharia" en los contratos internacionales», Derecho contractual comparado (una perspectiva euro-
pea y transnacional), 2.ª Ed., Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2013, pp. 217-266.
2. Los instrumentos para la codificación del Derecho

de los negocios: los Actos Uniformes
8. Para atender a sus objetivos, la OHADA se ha dotado de normas co-

munes, cuya interpretación se atribuye exclusivamente a la CCJA21, que
constituyen un auténtico Derecho uniforme, un ordenamiento jurídico co-
mún a los diecisiete Estados miembros. Este Derecho comunitario, concebido
como un sistema estructurado y coherente de normas jurídicas22, se singula-
riza por la autonomía de sus fuentes normativas e interpretativas así como
por su supremacía jerárquica sobre los ordenamientos jurídicos nacionales
(art. 10 Tratado OHADA), su aplicación directa (inmediata)23 y obligato-
ria en todos los Estados miembros24.
La principal fuente de este Derecho lo constituyen los Actos Unifor-

mes25, que utilizan una técnica de armonización rígida (hard law) que sin
embargo se ha mostrado eficiente. Para comprender este éxito –impensa-
ble en ámbitos de integración mucho más consolidados como la UE– debe
tenerse en cuenta, por un lado, el menor peso que en estos Estados desplie-
ga la tradición jurídica, lo que los dota de una permeabilidad notable; por
(21) Que garantiza la autonomía institucional del Derecho OHADA y actúa como
órgano de casación en los litigios relativos a la aplicación e interpretación de los Actos
uniformes y, resolviendo los recursos prejudiciales sobre la interpretación del Derecho uni-
forme, una función que para algunos autores debiera ser la única del Alto Tribunal por lo
que debería ser reformado y configurado como un Tribunal de reenvío prejudicial similar
al TJUE; en este sentido, P. Meyer, «La sécurité juridique et judiciaire dans l’espace OHA-
DA», Recueil Penant, 2006, pp. 151-175. En general, sobre el papel de la CCJA, vid. J. Gatsi,
«La jurisprudence, source du Droit OHADA», RIDC, n.º 2, 2012, pp. 478-500; y J. Mbosso,
«Le rôle des jurisdictions nationales et le droit harmonisé», RDAI, n.º 2, 2000, pp. 216 y ss.
(22) J. Issa-Sayegh, «L’ordre juridique OHADA. Comunication au colloque ARPE-
JE/IDEF», ERSUMA, Porto Novo, 3-5 de mayo de 2004», OHADATA D-04-02.
(23) Sentencias de CCJA de 7 de julio de 2005, asunto 00043/2005, A. Y. y otros c.
Société TOGO TELECOM; Cour d’Appel de Zinder (Nigeria) de 27 de abril de 2006, n.º 27,
asunto Sociéte Sosaco c. Elhadji A.A.; Cour d’Appel de Littoral (Camerún) de 9 de julio de
2008, n.º 125/REF, asunto D. A. c. H. A.; Cour d’Appel de Bangui (República Centroafrica-
na) de 10 de junio de 2011, n.º 179, asunto BPMC c. Consorts M. En otro caso, si el Derecho
interno no es contrario al Acto Uniforme, se aplicará con carácter supletorio respecto del
Derecho comunitario; vid. Sentencia de la Cour d’Appel de Ouagadougou (Burkina Faso)
de 20 de marzo de 2009, n.º 014, asunto D.D.C. B.O.A.
(24) Sentencia CCJA de 13 de octubre de 1999, asunto n.º 2/99/EP y de 30 de abril
de 2011, asunto n.º 001/2001/EP, en la que el Alto Tribunal dispone que «salvo disposición
en contra de los Actos Uniformes, el efecto derogatorio del artículo 10 supone la derogación de todo texto
legislativo o reglamentario del Derecho interno actual o la prohibición de todo texto legislativo o regla-
mentario de Derecho interno futuro», sin que sea necesario proceder a una derogación expresa
de la legislación nacional contraria a los Actos Uniformes.
(25) Además el Consejo de Ministros, de conformidad con lo establecido en el artícu-
lo 4 del Tratado OHADA, podrá adoptar por mayoría absoluta reglamentos, de aplicación
directa y obligatoria en todos sus elementos, sobre cuestiones de organización y funciona-
miento de las instituciones y de los órganos y procedimientos seguidos ante ellos así como
sobre el estatuto de las personas que forman dichas instituciones, y decisiones para regular
situaciones personales, sin que ningún precepto del Tratado determine la jerarquía entre
ambas fuentes de Derecho.
otro lado, no debe olvidarse que se trata de sistemas jurídicos cuyas normas
de Derecho comercial presentaban un origen compartido, heredado de la
metrópoli francesa, lo cual facilita el acercamiento26.
9. Desde su constitución, en el seno de la OHADA se han promulgado
nueve Actos Uniformes para la armonización del Derecho de los negocios
de conformidad con el procedimiento establecido en los artículos 6 y si-
guientes del Tratado constitutivo27. Sobre esta base se han publicado en
el Diario Oficial de la OHADA, el Acto Uniforme sobre la Organización de
Procedimientos Colectivos de Liquidación del Pasivo (AUPC), adoptado el
10 de abril de 1998 y revisado el 10 septiembre de 2015, el Acto Uniforme
relativo al Derecho de Sociedades Comerciales y de la Agrupación de In-
terés Económico (AUSC), adoptado el 17 de abril de 1997 y revisado el 30
de enero de 2014, el Acto Uniforme sobre el Derecho Comercial General
(AUDCG), adoptado el 17 de abril de 1997 y revisado el 15 de diciembre
de 2010, el Acto Uniforme sobre el Derecho de Garantías, (AUS), adop-
tado el 17 de abril de 1997 y revisado el 15 de diciembre de 2010, el Acto
Uniforme relativo al Derecho de Sociedades Cooperativas (AUSC), adop-
tado el 15 de diciembre de 2010, el Acto Uniforme relativo a los Contratos
de Transporte de Mercancías por Carretera (AUTMC), adoptado el 22 de
marzo de 2003, el Acto Uniforme sobre Organización y Armonización de
las Contabilidades de las Empresas (AUOAE), adoptado el 24 de marzo de
2000, el Acto Uniforme relativo al Derecho del Arbitraje (AUA), adoptado
el 11 de marzo de 1999, y el Acto Uniforme sobre Organización de Procedi-
mientos Simplificados de Cobro y de Vías de Ejecución (AUVE) adoptado
el 10 de abril de 199828.
El contenido de todos estos Instrumentos está claramente influencia-
do por el Derecho de mercantil de los países de tradición civilista, básica-
mente por el Derecho francés vigente en la mayor parte de los territorios
OHADA, en un intento de no provocar una ruptura total con el entorno
jurídico anterior a su promulgación, con el que los operadores jurídicos
estaban familiarizados desde hace más de un siglo. Pero también en los
textos adoptados se deja sentir la influencia del Derecho comunitario
europeo y se tienen en cuenta las soluciones de Derecho comparado,
(26) S. Sánchez Lorenzo, «Estrategias de la OHADAC para la armonización del

Derecho comercial en el Caribe», AEDIPr., t. X, 2010, pp. 818-819.
(27) La elaboración de los anteproyectos de armonización se confía a expertos que
actúan bajo los auspicios del Secretariado Permanente y los textos propuestos se some-
ten al análisis de los gobiernos de los diferentes Estados miembros, que cuentan con una
comisión nacional para dar su visto bueno a los proyectos. Los Estados transmiten sus ob-
servaciones al Secretariado Permanente y las comisiones se reúnen en asamblea plenaria
para alcanzar un consenso. El proyecto, acompañado de las observaciones de los Estados,
se somete al informe de la CCJA, que verifica su conformidad con el Tratado fundacional y
posteriormente es adoptado por el Consejo de Ministros por unanimidad.
(28) Una aproximación de conjunto a los Actos Uniformes puede encontrarse en J.
Issa-Sayegh, P.-G. Pougoué y F. M. Sawadogo, OHADA. Traité et Actes Uniformes commentés
et annotés, Poitiers, Iuriscope, 2016 y en B. Mercadal, Code pratique OHADA. Traité, Actes
Uniformes et Règlements annotés, Ed. Lefebvre, Levallois-Perret, 2013.
particularmente de los sistemas de common law29, más sensibles a las ne-

cesidades del comercio internacional30. Ello permite hablar un sistema
moderno y adaptado a la realidad económica y jurídica del espacio al
que pretende abrirse la OHADA, que ha merecido la admiración de los
mejores juristas31, y ha constituido una importante referencia en otras
latitudes (OHADAC).
10. Desde otro punto de vista (cualitativo), debemos señalar que los
Actos Uniformes actualmente vigentes no agotan las materias que pueden
ser objeto de armonización al amparo del Tratado OHADA; únicamente
se han adoptado aquellos que se han considerado los más urgentes para
favorecer el objetivo de aumentar la inversión en el territorio OHADA a
través del establecimiento de un entorno jurídico y judicial que ofrezca
suficientes garantías a las empresas deseosas de instalarse en este espacio.
Pero el esfuerzo armonizador debe continuar para todas aquellas materias
vinculadas con el ámbito de aplicación material del Tratado OHADA32, lo
que particularmente afecta al Derecho de los contratos.
III. La armonización del Derecho de los contratos

por la OHADA
1. Fundamento jurídico
11. El artículo 2 Tratado OHADA enumera las materias incluidas en el
ámbito del Derecho de los negocios que son susceptibles de armonización en
el marco de las disposiciones del Tratado a través de un Acto Uniforme,
sin mencionar expresamente el Derecho de los contratos. Sin embargo,
la lista no es exhaustiva y el propio precepto se refiere a cualquier otra
materia distinta de las enumeradas siempre que el Consejo de Ministros
así lo decida por unanimidad conforme al objeto del Tratado de dotar a
los Estados parte de «un derecho de los negocios simple, moderno y adaptado a
(29) Vid. F. M. Sawadogo, «La prise en compte de droit comparé dans l’oeuvre
d’unification de l’Organisation pour l’harmonisation du droit des affaires en Afrique
(OHADA)», RDIDC, vol. 85, n.º 2-3, p. 347.
(30) Lo cual facilita la extensión del ámbito de aplicación del Derecho OHADA a los
Estados anglófonos (vid. F. Chliffot Bopurgeois, L. Bel Kemoun y S. Thouvenot, «Pé-
renniser le succès de l’OHADA: Pistes de réflexion», RDAI, n.º 2, 2006, pp. 229-240) pero
conlleva el alejamiento de las costumbres africanas, una falta de consideración que critica
F. M. Sawadogo en «Les 20 ans de l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit
des affaires (OHADA): bilan et perspectives», Droit et attractivité économique: le cas de
l’OHADA, París, IRJS, 2013, pp. 40-41.
(31) J. Mestre expresa esta admiración en el editorial del n.º 55, 2008, de la Revue
Lamy de Droit Civil y B. Martor habla de la labor de la OHADA como un ejemplo «edifican-
te»; vid. «L’intégration juridique au service de l’émergence du continent africain», Jeuneafrique.com,
2012, p. 1.
(32) Así se deduce de lo dispuesto en la Decisión n.º 005/2009/CM/OHADA de
22 de mayo de 2009 sobre la orientación estratégica quinquenal para la armonización del
Derecho de los negocios.
III. La armonización del Derecho de los contratos por la OHADA 489
la situación de su economía» (art. 1 Tratado). A estos efectos, si considera-

mos que el Derecho de los negocios es un concepto amplio, que abarca todas
las materias relacionadas con la empresa y la producción y circulación de
bienes económicos, no cabe ninguna duda de que la materia contractual
es susceptible de ser codificada al amparo del Tratado de Port-Louis33,
más aún si se tiene en cuenta que el legislador OHADA ya ha procedido a
una armonización sectorial de algunos contratos mercantiles en los Actos
Uniformes vigentes.
12. Desde otro punto de vista, la armonización en sí misma se erige
en un instrumento de modernización del Derecho de los contratos de los
países OHADA34, sometidos a códigos que son herencia de los Derechos
coloniales vigentes en los años 60 y por tanto, en muchos de los casos, ob-
soletos. Efectivamente, la mayoría de los Estados miembros de la OHADA
continúan aplicando el Code civil francés vigente en el momento de la in-
dependencia (Burkina Faso, Camerún, Comores, Congo, Costa de Marfil,
Gabón, Nigeria, República Democrática del Congo, Togo) o las normas
directamente derivadas de los códigos español y portugués de la época
(Guinea Ecuatorial y Guinea-Bisáu); incluso en la parte anglófona de Ca-
merún continúa vigente la Sale of Goods Act de 1893. Sólo en Senegal, en
el marco de su Código de Obligaciones Civiles y Mercantiles (en adelante
CO Senegal), en Mali con la aprobación de la Ley 87-31 de 29 de agosto de
1987 sobre el régimen general de las obligaciones (en adelante LO Mali)
y en Guinea Cronaky dentro de su Código Civil, se han adoptado normas
específicas en materia de obligaciones y contratos que, sin embargo, conti-
núan tributarias de las mismas tradiciones coloniales, muy alejadas por tan-
to de los nuevos instrumentos de armonización del Derecho contractual
promulgados en los ámbitos internacional y comparado. Por consiguiente,
una armonización del Derecho de los contratos como la que se pretende
en el seno de la OHADA permitiría superar las viejas soluciones posco-
loniales y serviría para devolver la confianza a los inversores extranjeros,
facilitar los intercambios entre los países miembros y desarrollar un sector
privado competente en un mundo globalizado.
Por otra parte, aun cuando las disposiciones vigentes en los Estados
OHADA tienen un fundamento jurídico común, su interpretación y apli-
cación puede ser diferente en cada Estado, lo cual compromete la seguri-
dad jurídica de las transacciones comerciales. No debe olvidarse tampoco
(33) P. Meyer, «L’harmonisation du droit OHADA des contrats», Rev. dr. unif.,
2008, p. 381. Para explicar esta conexión entre el Derecho de los negocios (Droit des affaires)
y el Derecho de los contratos podemos acudir a la fórmula de D. Mazeaud para quien el
Derecho de los contratos permite «faire des affaires». Son palabras pronunciadas en la Con-
ferencia sobre «Droit des obligations: d’une réforme, l’autre» impartida en el Despacho
Gide Loyrette Nouel el 23 de diciembre de 2013 y que recoge Ph. Dupichot en «Regards
(bienveillants) sur le Projet de réforme du Droit français des contrats», Droit et Patrimoine,
n.º 247, 2015, p. 39.
(34) R. Decottignies, «La résistance du droit africain à la modernisation en ma-
tière d’obligations», Revue sénégalaise de droit,1977, p. 61.
que la armonización del Derecho de los contratos puede (debe) servir

para elaborar normas al servicio de la economía de este territorio afri-
cano que atiendan a la (nueva) realidad económica, social y cultural en
la que las mismas van a ser aplicadas35, lo cual debe llevar también a la
consideración de las denominadas especificidades africanas. De este modo,
los valores de la cultura africana de solidaridad, confianza, jerarquía y
protección deberán ser tenidos en cuenta en el proceso de armonización
del principal instrumento de relación entre las personas en el marco del
comercio internacional. En consecuencia, una concepción del Derecho
de los contratos que tenga en cuenta estos principios deberá necesaria-
mente privilegiar el principio de equidad, el espíritu de diálogo y la con-
ciliación36.
13. Sobre las base de estas mismas consideraciones, el legislador OHA-

DA ha dejado en un segundo plan la armonización de las normas de con-
flictos de leyes, que no favorecerían la aplicación del Derecho africano
sino la elección del «Derecho europeo de los hombres de negocios», y ha preferido
la elaboración de un Derecho africano uniforme, más fácil de alcanzar
dada la tradición jurídica común de los países que integran la OHADA y el
alcance universal de las normas de Derecho de los contratos, afectadas por
imperativos económicos igualmente universales37.
(35) B. Remiche, «Propos introductifs», Droit et attractivité économique: le cas de l’OHA-

DA, París, ORJS, 2013, pp. 14-16.
(36) En África el Derecho es fundamentalmente la posibilidad ofrecida a todos de
vivir bajo la protección de la comunidad, formada por los hombres, los ancestros y los espí-
ritus; vid. K. Mbaye, «Sources et évolution du droit africain», Mélanges offerts à P.–F. Gonidec,
LGDJ, 1985, p. 342). Pero esto no significa que deban mantenerse todas las tradiciones;
de hecho se ha asistido a un debilitamiento de los contratos tradicionales. Así cuando en
1960, después de su independencia, Senegal comenzó codificar su Derecho de obligaciones
civiles y comerciales, no se vio influenciado por la voluntad de ciertos juristas de otorgar un
papel importante a los contratos tradicionales como el «contrato de pastor», «contrato de teje-
dor», «contrato de pescador» o el «contrato de temporero». Por otra parte, del mismo modo que el
matrimonio precoz, la poligamia y la poliandria fueron las primeras víctimas de la voluntad
de occidentalizar a los pueblos indígenas sometidos, en el ámbito que nos ocupa el legislador
africano no ha querido un Derecho de la descolonización, sino un Derecho del desarrollo; en este
sentido vid. K. Mbaye, «Le destin du Code Civil en Afrique» en Le Code Civil 1804-2004. Livre
du bicentenaire, París, Dalloz, 2004, p. 531.
(37) En este sentido, vid. R. Decottignies, «La résistance du droit», op. cit., pp. 71
y 72. En contra, a favor de una unificación del Derecho internacional privado de los contra-
tos como alternativa a la armonización de las normas de Derecho material, se ha manifesta-
do D. Moura Vicente en su conferencia sobre «A unificaçao do direito dos contratos em
África: seu sentido e limites» pronunciada el 22 de marzo de 2006 en Bisáu con motivo de
la conmemoración del décimo quinto aniversario de la Facultad de Derecho de la capital
guineana –publicada en la página de la Facultad de Derecho de Lisboa, www.fd.ulisboa.pt–.
El autor pone en tela de juicio la necesidad, la legitimidad y la viabilidad del Anteproyecto
de armonización del Derecho de los contratos en el territorio OHADA y defiende el man-
tenimiento de la pluralidad de leyes nacionales con el fin de facilitar la competencia de
ordenamientos jurídicos («regulatory competition») de manera que las partes puedan optar
por la aplicación del Derecho que mejor se adecúe a sus necesidades.
2. La armonización sectorial del Derecho de los con-

tratos en la OHADA: especial consideración del con-
trato de compraventa internacional
14. Tal y como ya hemos señalado con anterioridad, la armonización
del Derecho de los contratos en la OHADA es objeto de un Acto Uniforme
específico que aún está en fase de Anteproyecto. Pero en el seno de esta
Organización se han adoptado disposiciones comunes para algunos tipos
de contratos en los Actos Uniformes ya vigentes. Particularmente, se ha
llevado a cabo una regulación, dispersa en diferentes Instrumentos, del
contrato de sociedad (arts. 4 y 200 AUSCE), del contrato de fianza (art. 13
a 38 AUS) y del contrato de transporte por carretera (art. 3 a 23 AUTM).
Por su parte, en el AUDCG se contienen disposiciones uniformes aplica-
bles al contrato de arrendamiento para uso profesional (arts. 101 a 134),
el contrato de gestión de fondos de comercio (arts. 138 a 146), el contrato
de venta de fondos de comercio (arts. 147 a 168), los contratos de interme-
diarios (arts. 169 a 233) y el contrato de venta comercial (arts. 234 a 302).
Sin negar la importancia de todas estas disposiciones38, cuyo alcance
deberá ser tenido en cuenta por el futuro instrumento de armonización
del Derecho de los contratos en aras de construir un sistema normativo
coherente en esta materia, y sin perjuicio de realizar menciones puntuales
a los preceptos referidos, centraremos nuestra atención en la regulación
del contrato más habitual dentro del comercio internacional, el contrato
de compraventa, que trasluce el intento del legislador OHADA de moder-
nizar la legislación colonial vigente en esta materia y adelanta algunas de
las soluciones más innovadoras del Anteproyecto de Acto Uniforme en ma-
teria de contratos39.
15. El contrato de compraventa se regula en los artículos 234 a 302 AU-
DCG dentro del Libro VIII, cuya estructura (clásica) está ordenada en cin-
co títulos referidos al ámbito de aplicación y las disposiciones generales
(Título I), la formación del contrato (Título II), las obligaciones de las par-
tes (Título III), los efectos del contrato (Título IV) y el incumplimiento y
la responsabilidad (Título V). Todas estas disposiciones están fuertemente
inspiradas en las soluciones del CV40, lo que ha supuesto una importante
modernización de la legislación aplicable a este contrato en los Estados
(38) Encontramos una aproximación general a esta regulación parcial de los con-
tratos en el Derecho OHADA vigente en R. Njeufacktemgwa, «Les contrats partiellement
réglementés en droit OHADA», Petites affiches, n.º 192, 2015, pp. 40-47.
(39) Razón por la que un sector de la doctrina discute la oportunidad de incluir la
regulación de este contrato en el AUDCG; en este sentido vid. A. Pedro Santos y J. Yado
Toé, Droit comercial général, Bruselas, Bruylant, 2002, p. 10.
(40) A. Fénéon, «L’influence de la CVIM sur le nouveau droit africain de la vente
commerciale», Rec. Penant, n.º 853, 2005, p. 464. Ampliamente sobre esta cuestión vid. V.
P.-G. Pougoué y G. Ngoumtsa Anou, «L’applicabilité spatiale du nouveau droit Ohada
de la vente commerciale et le droit international privé: une réforme inachevée», Mélanges
en l'honneur du professeur Jean-Michel Jacquet: le droit des rapports internationaux économiques et
privés, París, LexisNexis, 2013, pp. 541-560.
OHADA, de los cuales solamente cuatro han ratificado dicho Instrumento

internacional. Aparentemente este proceso de modernización puede ver-
se comprometido por la remisión que el artículo 237 AUDCG realiza a
las disposiciones de Derecho interno para todo lo no previsto en el Acto
Uniforme, pues hasta tanto no se lleve a cabo la armonización de los con-
tratos en el seno de la OHADA ello supondrá la aplicación de las obsoletas
soluciones de los CC vigentes (arts. 1582 y ss. CC Benim, art. 1582 y ss. CC
Burkina Faso, arts. 1582 y ss. CC Camerún, arts. 1582 y ss. Comores, arts.
1582 y ss. CC Congo, arts. 1582 y ss. CC Costa de Marfil, arts. 1582 y ss. CC
Gabón, arts. 1529 y ss. CC Guinea-Bisáu arts. 838 y ss. CC Guinea Conakry,
arts. 1445 y ss. CC Guinea Ecuatorial, arts. 1582 y ss. CC Nigeria y arts. 1582
y ss. CC Togo)41. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la remisión
al Derecho común del artículo 237 AUDCG no supone, sistemáticamente,
una remisión al Derecho nacional, sino al Derecho vigente en los Estados
miembros, incluidos los Actos Uniformes cuya primacía garantiza la aplica-
ción de las nuevas disposiciones comunes.
16. Las soluciones adoptadas en materia de compraventa poseen el

mismo ámbito de aplicación territorial (art. 234 AUDCG)y material (art.
235 AUDCG) que las disposiciones del CV42, lo cual puede plantear pro-
blemas de delimitación43, y como estas tienen carácter dispositivo, por
lo que pueden ser descartadas por las partes del contrato en el ejercicio
de su libertad contractual (art. 234, párrafo 2.º AUDCG). También como
en el CV (art. 8), la interpretación del contrato deberá hacerse según el
(41) Así sucede a propósito de la prueba del contrato de compraventa, tal y como pone
de manifiesto la decisión de la CCJA de 31 de mayo de 2007, en el asunto n.º 024/2007,
W.B. c. SOCIMAT-CI (Rec. n.º 0, enero-junio 2007, Ohadata J-08-225). Para el Alto Tribunal
si bien aparentemente el silencio de las disposiciones del Libro VIII AUDCG sobre la prue-
ba del contrato de compraventa supondrían una remisión a las soluciones de los artículos
1315 a 1332 CC de la Costa de Marfil, que no admiten la prueba por todos los medios contra
quien no es comerciante, una aplicación coherente del Derecho Uniforme debe llevar a la
consideración de las disposiciones comunes adoptadas en el seno de la OHADA, en particu-
lar al artículo 5 AUDCG, que exige tomar en consideración la prueba por todos los medios
contra un no comerciante cuando existe un inicio de prueba por escrito.
(42) Como en el sistema del CV (arts. 2 y 3), el ámbito de aplicación material de
las disposiciones sobre la venta comercial se delimita en el AUDCG sin definir este contra-
to pero delimitando su aplicación exclusivamente a los contratos de venta de mercancías
(bienes muebles corporales) entre comerciantes, incluyendo los contratos de suministro
de mercancías destinadas a actividades de fabricación o de producción y excluyendo ex-
presamente la venta para un uso personal, familiar o doméstico (arts. 235 y 236 AUDCG).
Por otra parte, la referencia expresa a la condición de comerciante que han de ostentar las
partes del contrato –sobre la que guarda silencio el CV– se corresponde con la función de
armonización del Derecho de los negocios que corresponde a la OHADA por mandato de
los dispuesto en el artículo 2 del Tratado fundacional y sirve de argumento a favor de una
codificación del Derecho de los contratos exclusivamente referida a los contratos comer-
ciales. Vid. F. Ferrari, «International Sales law in the Light of the OHBLA Uniform Act
Relating to General Comercial Law and the 1980 Vienna Sales Convention», RDAI, n.º 5,
2001, p. 601.
(43) J. Issa Sayegh, «La vente commerciale en droit OHADA: apports et em-
prunts», European Journal of Law Reform, n.º 13, 2011, p. 346.
sentido de una persona razonable (art. 238 AUDCG) y a tales efectos de-
berán tenerse en cuenta los usos y las prácticas seguidos entre los contra-
tantes (art. 239 AUDCG)44, que deben actuar conforme a las exigencias
de la buena fe (art. 237 AUDCG)45. Como veremos, todos estos criterios
serán también retenidos por el Anteproyecto para la armonización del
Derecho de los contratos, garantizando de este modo la coherencia del
sistema OHADA.
17. Quizás la mayor aportación del AUDCG en la materia que nos ocu-
pa sea la minuciosa regulación de la formación del contrato (arts. 241 a
249 AUDCG), que adelanta el esquema bilateral basado en la oferta y la
aceptación recogido por los artículos 2/1 a 2/21 del Anteproyecto de Acto
Uniforme en materia de contratos. En el sistema del AUDCG la oferta,
que debe incluir la designación de la mercancía y la determinación de su
cantidad y del precio o de los elementos que permitan determinarlo (art.
241 AUDCG), surte efectos cuando llega al destinatario, pero puede ser
revocada en cualquier momento antes de su aceptación, salvo que se indi-
que su irrevocabilidad fijando un plazo determinado para la aceptación,
o si el destinatario que confiaba en el carácter irrevocable de la oferta ha
actuado en función de este carácter (art. 242 AUDCG). Se exige también
la intención seria del oferente de quedar vinculado por la oferta en caso de
aceptación. Por su parte la aceptación, que surte efectos en el momento en
que llega al conocimiento del oferente (art. 244 AUDCG), debe efectuarse
dentro del plazo previsto por el oferente o, en su defecto, en un plazo ra-
zonable teniendo en cuenta las circunstancias; esta aceptación podrá reali-
zarse a través de una declaración de voluntad, oral o escrita, o deducirse de
la conducta del aceptante, por medio de un comportamiento concluyente,
sin que quepa un silencio por aceptación (art. 243 AUDCG).
18. En el Título III se regulan las obligaciones del vendedor (arts. 250-
261 AUDCG) y del comprador (arts. 262-274 AUDCG) siguiendo el mode-
lo del CV y alejándose en buena parte de las soluciones de Derecho interno
de los Estados OHADA que siguen la tradición romanista. Así sucede cuan-
do los artículos 256 a 259 AUDCG regulan la obligación de conformidad
con carácter autónomo y unitario ofreciendo al comprador la posibilidad
de interponer una acción por falta de conformidad de las mercancías con
lo pactado en el contrato o por tratarse de mercancías no apropiadas para
su uso normal (art. 258 AUDCG). Por su parte, la obligación de garantía
se reduce a una obligación de conformidad jurídica de las mercancías, que
deben ser entregadas por el vendedor libres de las pretensiones o dere-
chos de terceros (arts. 260 y 261AUDCG). Respecto a las obligaciones del
(44) Sin embargo, cuando una de las partes ha manifestado reiteradamente a la

otra parte que no quiere estar ligada por los usos, no puede reprocharse al tribunal no ha-
berlos tenido en cuenta; vid. CCJA n.º 064/2005 de 22 de diciembre de 2005, SANY Quincai-
llerie c. SUBSAHARA SERVICES NC, Rec. n.º 6, junio-diciembre 20005, p. 54, Ohadata J-06-39.
(45) Vid. A. S. Adjita, «L’interprétation de la volonté des parties dans la vente co-
merciales Ohada», Rec. Penant, n.º 241, 2002, p. 473.
comprador destaca la obligación de pagar el precio en el momento fijado

en el contrato sin necesidad de constituirlo en mora (art. 268 AUDCG), así
como la obligación de colaborar en el cumplimiento de la prestación del
vendedor facilitando la recepción de las mercancías (art. 269 AUDCG). Se
introducen también disposiciones que adelantan una renovada regulación
de los contratos, como las que obligan al comprador a adoptar medidas
razonables para la conservación de las mercancías recibidas (arts. 272 a
274 AUDCG), trasunto de la obligación de cooperación que contiene el
artículo 5/3 del Anteproyecto de Acto Uniforme en materia de contratos,
o aquellas que obligan a las partes a minimizar el daño (art. 293 AUDCG),
claro antecedente del artículo 7/26 del Anteproyecto sobre atenuación del
perjuicio derivado del incumplimiento.
19. Dentro del Título IV, los artículos 281 a 300 AUDCG llevan a cabo
una regulación detallada del incumplimiento y de la responsabilidad de
las partes que se condice con algunas de las más modernas regulaciones
del Derecho de los contratos, a pesar de la supresión de figuras como la
resolución por incumplimiento anticipado que regulaba el antiguo 246
AUDCG. Así, se permite la resolución unilateral del contrato ante un
incumplimiento grave (art. 281 AUDCG), se reconoce a las partes la posi-
bilidad de fijar un plazo suplementario para el cumplimiento de las obli-
gaciones del deudor (arts. 283 y 286 AUDCG) y se permite a ambas proce-
der a una operación de reemplazo frente a un eventual incumplimiento
(283 y 288 AUDCG). Se admite también, al amparo de lo dispuesto en los
artículos 282 y 284 AUDCG, la suspensión del cumplimiento de las pro-
pias obligaciones ante un incumplimiento fundamental previsible por
causa de una grave insuficiencia en la capacidad de fabricación o de los
medios de producción del vendedor o de la insolvencia del comprador, si
bien deberá ser el juez quien autorice esta suspensión del cumplimiento.
También, en el supuesto de falta de conformidad de las mercancías, el
comprador puede reducir unilateralmente el precio con el fin de rea-
justar la autonomía contractual que se ve perturbada (art. 288 AUDCG),
salvo que el vendedor haya subsanado su incumplimiento a través del
reemplazo de las mercancías en los plazos establecidos por el artículo 283
AUDCG. Se recoge también el deber de mitigar el daño causado por el
incumplimiento (art. 293 AUDCG) y se exonera al deudor por causa de
fuerza mayor (art. 294 AUDCG).
20. En definitiva, la regulación del contrato de compraventa que se con-

tiene en el AUDCG se corresponde en buena medida con las modernas so-
luciones de Derecho contractual comparado e internacional y puede servir
como modelo directo para la armonización del Derecho de los contratos
en la OHADA a través de un Acto Uniforme específico.
3. El Anteproyecto de Acto Uniforme para la Armoniza-

ción de Derecho de los Contratos
A. Origen, finalidad y estructura del Anteproyecto
21. Tras haber adoptado siete Actos Uniformes en las materias denomi-
nadas «de primera generación», cuya armonización está expresamente previs-
ta por el artículo 2 del Tratado fundacional, el Consejo de Ministros OHA-
DA, en su reunión celebrada en Bangui en marzo de 2001, decidió incluir
el Derecho de los contratos en el programa de armonización del Derecho
de los negocios que se desarrolla al amparo de dicho Tratado. Más tarde,
en su reunión celebrada en Brazaville (República del Congo) en febre-
ro de 2002, el Consejo solicitó al Secretariado Permanente de la OHADA
contactar con UNIDROIT para elaborar un texto de armonización del De-
recho de los contratos en esta parte del continente africano, que debía
tomar como referencia los PU y considerar las soluciones más recientes del
Derecho contractual comparado. La solicitud africana fue atendida por el
Instituto de referencia que nombró al profesor Marcel Fontaine experto
para la elaboración de un Anteproyecto de Acto Uniforme sobre el Dere-
cho de los contratos en la OHADA.
La articulación del Anteproyecto, que contaba con el apoyo financiero
del Gobierno suizo, fue precedida de un periodo de consultas en nueve
países de la OHADA (Burkina Faso, Camerún, Congo, Gabón, Guinea-Bi-
sáu, Guinea Cronaky, Mali, Senegal y Togo) en los que un «facilitador»
nombrado por el Ministro de Justicia de cada país organizó una ronda de
contactos con expertos y especialistas de diferentes ámbitos jurídicos (al-
tos funcionarios, magistrados, abogados, profesores y representantes de los
distintos medios económicos, que debían responder a preguntas sobre el
alcance de la propuesta de armonización, el papel que debían cumplir los
PU, la necesidad de considerar las especificidades africanas o la conveniencia
de abandonar la tradición francesa a través de figuras como la resolución
unilateral del contrato o mediante la omisión del objeto y la causa del con-
trato. Posteriormente el profesor Fontaine elaboró un texto de Antepro-
yecto que, junto a la nota explicativa que lo acompaña46, fue remitido por
el Secretariado de UNIDROIT al Secretariado de la OHADA, quien a su
vez lo remitió para su examen a los Estados miembros de la Organización
en febrero de 2005. Tras esta consulta, una reunión de las diferentes co-
misiones nacionales nombradas al efecto y convocadas por el Secretariado
Permanente de la OHADA debería haber presentado el Anteproyecto para
su aprobación definitiva al Consejo de Ministros, previo informe favorable
de la CCJA. Sin embargo, el texto del Anteproyecto únicamente ha sido
presentado ante la doctrina en el coloquio de Ouagadougou, celebrado
del 15 al 17 de noviembre de 2007, organizado por UNIDROIT y la Uni-
(46) Vid. «Note explicative à l’avant-projet d’Acte uniforme OHADA sur le droit des
contrats», Rev. dr. unif. 2008, pp. 561-591. Disponible también en la página de UNIDROIT
(www.unidroit.org).
dad de Formación e Investigación (UFR) en Ciencias Jurídicas y Políticas

de la Universidad de Ouagadougou, pero aún no ha sido aprobado por las
autoridades pertinentes.
Después de unos años en los que el Anteproyecto de Acto Uniforme
parecía haber caído en el olvido, la cuestión de la armonización del Dere-
cho de los contratos en la OHADA ha sido retomada por la Universidad de
Dschang (Camerún) con la iniciativa del Diploma interuniversitario Jurista
OHADA de las Universidades Paris II y Paris 13 y de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Políticas de la Universidad camerunesa. Esta iniciativa responde
a la voluntad del Consejo de Ministros OHADA de favorecer un proceso
de armonización que en realidad ya ha comenzado, si quiera de forma
parcial y dispersa, a través de los distintos Actos Uniformes vigentes en los
que, como hemos adelantado, se contienen disposiciones comunes para
determinados tipos de contratos comerciales que sustituyen a las solucio-
nes de los códigos decimonónicos aún vigentes en los Estados OHADA y
en las que se adelantan algunas propuestas del Anteproyecto en materia
de contratos.
22. Precisamente, la finalidad de este Anteproyecto es la de revisar las
obsoletas soluciones de Derecho contractual vigentes en el territorio OHA-
DA y superar las diferencias entre los sistemas de tradición civilista y los de
tradición anglosajona, pues si bien por el momento solo una parte de Ca-
merún sigue el modelo de common law, ya hemos indicado que el Tratado
fundacional tiene una vocación panafricana y que los Estados miembros
han reiterado su deseo de ampliar el espacio OHADA a otros países ale-
jados de la cultura francófona47. Desde otro punto de vista, una armo-
nización del Derecho de los contratos moderna y universal como la que
se pretende a través del Anteproyecto48, no ligada a una sola tradición
jurídica49, se compadece mejor con el actual contexto de mundialización
de los mercados y permitirá a los países OHADA abrirse a otros territorios
y atraer a los inversores extranjeros50, coadyuvando a superar su situación
de subdesarrollo económico.
A tales efectos se propuso un texto que siguiera el modelo de los PU
(en su versión de 2004) teniendo en cuenta su probada operatividad en el
comercio internacional, la abundante literatura que generan sus disposi-
(47) J. Issa Sayegh y P.-G. Pougoué, «L’OHADA: défis, problémes et tentatives de

solutions» en Rev. dr. unif. 2008, pp. 475-476, e I. Kéré, «L’OHADA et l’harmonisation du
droit des contrats: propos et questions préliminaires», Rev. dr. unif.2008, p. 199
(48) S. K. Date-Bah, «The Preliminary Droft OHADA Uniform Act on contact Law
as Seen by a Common Law Lawyer», Rev. dr. unif. 2008, pp. 217 y ss.
(49) Un cambio de paradigma que permitiría hablar, parafraseando a R. Zimmer-
mann, de una «ciencia jurídica africana» en la que el Derecho civil y el Common law no son
ajenos al uno al otro; vid. «L’heritage de Savigny. Histoire du droit, droit comparé et éme-
rgence d’une science juridique européenne», Revue Internationale de Droit Économique, n.º 1,
2013, pp. 96-127.
(50) X. Blanc-Jouvan, «La résistance du droit africain à la modernisation» Revue
sénégalaise de droit, 1977, p. 33.
ciones, además de los comentarios que las acompañan, y su disponibilidad

en las lenguas oficiales de los países OHADA (francés, español, portugués
e inglés). Todas estas razones pueden seguir justificando la referencia a
los PU como modelo de trabajo (ahora en su versión de 2010), aunque en
algunas cuestiones puedan seguirse otros modelos (mejorados) como el de
los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales51.
23. En todo caso, la solución OHADA exige la consideración de las de-
nominadas especificidades africanas como contrapunto al modelo de codifi-
cación occidental inicialmente importado a través de los PU. Este correc-
tivo no significa tanto la necesidad de tener en cuenta las soluciones del
Derecho tradicional africano, como la consideración de las disposiciones
de los Actos uniformes vigentes52. Ciertamente, más allá de la existencia
de algunos contratos originales (como el contrato de venta de tierra, de
arrendamiento o de trabajo) no se ha desarrollado una teoría general de
los contratos africanos. Tampoco se puede hablar de una tradición jurídica
africana posterior a la colonización, pues los países OHADA han asumido
los modelos de los colonizadores, manteniendo las tradiciones jurídicas
francesa, española, portuguesa, belga o anglosajona53; incluso los países
que han promulgado nuevas disposiciones en materia contractual, como
Senegal, Guinea Conakry o Mali, siguen la tradición francesa, sin tener en
cuenta la evolución más reciente del Derecho contractual en Europa54. Sin
embargo, como ya hemos visto, sí encontramos en los Actos Uniformes
vigentes disposiciones aplicables a determinados tipos de contrato, que
deberán ser tenidos en cuenta en un Instrumento específico de armoniza-
ción del Derecho de los contratos.
Por otra parte, cuando se habla de respetar las especificidades africanas
se está pensando también en la necesidad de tomar en consideración las
circunstancias de hecho y los datos sociológicos de los diferentes países
OHADA que pueden tener influencia sobre la adopción de normas jurí-
dicas comunes en materia de contratos. Desde este punto de vista debería
tenerse en cuenta la influencia coránica en los países de tradición musul-
mana55, o la tradición africana, en la que los acuerdos son más tratados de
(51) Cuyo texto y los comentarios a sus disposiciones pueden consultarse en la pá-
gina de la OHADAC (www.ohadac.com).
(52) Que permitirá alcanzar una armonización coherente con el Derecho OHADA;
en este sentido vid. G. Kenfack Douajni, «La coordination de l’avant-projet d’Acte uni-
forme sur le droit des contrats avec les autres Actes Uniformes de l’OHADA», Rev. dr. unif.
2008, pp. 367-377.
(53) M. Fontaine, «Note explicative á l’avant-projet», mayo de 2006, op. cit., p. 9.
(54) R. Decottignies habla de una «estabilidad perfecta» en «La résistance du droit
africain à la modernisation du droit des obligations», Revue sénégalaise de droit, 1977, pp.
61-62.
(55) De este modo, una consideración de regla de la s’haria que prohíbe la usura
(versículos 2:276, 2:2277, 3:131 y 30:40 del Corán) obligaría a prohibir el cobro de intereses
en el caso de retraso por el incumplimiento de una obligación pecuniaria, lo que supondría
la revisión del art. 7/27 del Anteproyecto, referido al pago de intereses por el incumpli-
miento de una obligación pecuniaria.
alianza que contratos y los litigios se resuelven preferentemente a través de

la conciliación entre las partes, más que en los tribunales. Pero sobre todo
destacan dos elementos identitarios que deben ser objeto de una conside-
ración especial en el sistema del Anteproyecto. Por un lado el elevado ni-
vel de analfabetismo del pueblo africano, que condiciona las disposiciones
sobre formación, medios de prueba o formalidades de los contratos. Por
otro lado, la debilidad de la cultura jurídica en África, donde las normas
son ignoradas o poco conocidas por los justiciables e incluso por los jueces.
Ahora bien, ninguno de estos dos factores debe llevar a adoptar un Dere-
cho de los contratos simple, limitado a reglas elementales de comprensión
sencilla, pues ello no serviría al objetivo de atraer a los inversores ni per-
mitiría a los Estados OHADA participar en el comercio internacional en
condiciones de igualdad.
Más bien, estos objetivos exigen del legislador OHADA la elaboración
de un texto moderno, que siga la estela de las soluciones de Derecho con-
tractual comparado, y respetuoso con la tradición africana en el sentido
apuntado. A tales efectos podemos partir del Anteproyecto del profesor
Fontaine, únicamente corregido en aquellas cuestiones, a las que dedica-
mos las siguientes páginas, que han sido objeto de reiteradas críticas por
parte de la doctrina más autorizada56.
24. Las disposiciones de este Anteproyecto se estructuran en un capí-
tulo introductorio por el que se delimita su ámbito de aplicación y trece
capítulos en el que se contienen las disposiciones generales (arts. 1/2 a
1/11) y se regula la formación del contrato y el poder de representación
(arts. 2/1 a 2/32), la validez del contrato (arts. 3/1 a 3/22), su interpreta-
ción (arts. 4/ a 4/8), el contenido del contrato y los derechos de terceros
(arts. 5/1 a 5/18), el cumplimiento (arts. 6/1 a 6/24), el incumplimiento
(arts. 7/1 a 7/31), la compensación (arts. 8/ a 8/5), la confusión (arts. 9/1
a 9/3), las obligaciones condicionales, solidarias y alternativas (arts. 10/1 a
10/21), la cesión de créditos, cesión de deudas y cesión de contratos (arts.
11/1 a 11/29), el plazo de prescripción (arts. 12/1 a 12/11) y la protección
de acreedores y de terceros (arts. 13/1 a 13/8). Se trata, en definitiva, de
(56) En el Coloquio Anual Africano del Diplôme Interuniversitaire (DIU) Juriste

OHADA celebrado en la Universidad de Dschang (Camerún) el 25 de julio de 2015 sobre
«la armonización del Derecho de los contratos en África» se ha discutido sobre la necesidad, la
viabilidad y la oportunidad de continuar con el proceso de armonización del Derecho de
los contratos. Los participantes en el Coloquio convinieron en la pertinencia del proyecto
teniendo en cuenta la realidad económica y social del territorio OHADA, la necesidad de
ser coherentes con los Actos Uniformes vigentes y la obligación de actuar con moderación
ante el fracaso de iniciativas más ambiciosas. Se acordó también retomar los trabajos inicia-
dos por el profesor Fontaine y se insistió en la necesidad de adoptar normas comunes en
materia de formación, validez y nulidad del contrato, efecto obligatorio, protección de ter-
ceros, pago, incumplimiento y retraso, cesión, prueba y prescripción. Sobre este coloquio
y sus conclusiones, vid. A. Akam Akam, «L’harmonisation du droit des contrats en Afrique:
propos introductifs», Petites affiches, n.º 192, 2015, pp. 37-40, e I. L. Miendjiem, «L’harmoni-
sation du droit des contrats en Afrique: rapport de synthèse», Petites affiches, n.º 192, 2015,
pp. 69-70.
una propuesta que presenta un sistema completo de reglamentación de

los contratos que puede ser útil a los operadores comerciales en esta parte
del continente africano, siempre que no se imponga directamente a los
Estados y adopte una fórmula de soft law como la que se sigue, con éxito,
en otras latitudes.
25. Siguiendo estas consideraciones se ha propuesto establecer una re-

gulación general del régimen de los contratos a través de disposiciones co-
munes relativas a la formación, a los efectos y a la resolución del contrato,
dejando a las partes la libertad de determinar el contenido del contrato57.
Una solución en este sentido se corresponde mejor con la técnica de co-
dificación de soft law por la que aboga la doctrina africana, en cuyo seno
se debate la revitalización del Anteproyecto, consciente de la necesidad de
adaptar el espacio jurídico OHADA a la universalidad de los mercados58, y
permitiría avanzar en la aprobación definitiva del texto propuesto. De este
modo quizás se termine por renunciar a la adopción de un Acto Uniforme,
directamente obligatorio en todos los Estados miembros, y se opte por la
promulgación de una ley modelo59, de alcance similar a los PU o a los más
recientes Principios OHADAC, que permita a los Estados miembros deci-
dir sobre su adopción y restrinja el control de su aplicación a los órganos
jurisdiccionales internos, liberando a la CCJA de la competencia exclusiva
para asegurar la correcta y uniforme aplicación e interpretación de las dis-
posiciones comunes en materia de contratos60. Ello permitiría avanzar en
la mejora de las soluciones aplicables en materia de contratos dentro del
territorio OHADA y no impediría lo que algún autor ya ha denominado la
«hardisation del soft law» a través de la práctica comercial o de la influencia
de las normas adoptadas en las legislaciones internas61.
(57) En el texto propuesto no se contienen normas sobre contratos específicos, cuya

regulación se someterá, en su caso, a las soluciones especiales contenidas en los Actos Uni-
formes vigentes; vid. H.–D. Modi Koko Bebey, «Les enjeux de l’harmonisation du droit des
contrats en Afrique», Petites affiches, n.º 192, 2015, p. 47.
(58) A este respecto vid. «Conclusiones del Coloquio Anual Africano del DIU Jurista
OHADA celebrado en la Universidad de Dschang (Camerún) el 25 de junio de 2015 sobre
la "Armonización del Derecho de los contratos en África"», publicadas en Petites Affiches,
n.º 25, 2015, pp. 67 y ss. Con carácter general, defiende un modelo soft law de codificación
del Derecho de los contratos, N. Lipari, «La codificazione nella stagione della globalizza-
zione», Riv. trim. dir. proc. civ., vol. 69, n.º 3, 2015, pp. 873-883.
(59) Vid. F. M. Sawadogo, «Los 20 ans de l’Organisation», op. cit., pp. 50-51.
(60) Un carga que es objeto de una crítica reiterada por la doctrina africana y cuya
eliminación satisfaría a los jueces del territorio OHADA, que reclaman «una necesaria e im-
periosa revisión del Tratado de Port-Louis en el sentido de permitir a las jurisdicciones nacionales
recuperar plenamente sus prerrogativas relativas a las atribuciones de las que han sido desprovistas por
la CCJA», vid.: Informe del coloquio celebrado en Lomé del 6 al 9 de junio de 2009 sobre
el tema «Rapports entre les jurisdictions de cassation nationales et la Cour commune de
justice et d’arbitrage de l’OHADA: bilan et perspectives d’avenir» (inédito), citado por D.
C. Sossa, «Le champ d’application», op. cit., p. 348.
(61) Vid. P. Meyer, «L’harmonisation du droit» op. cit., p. 388.
B. Ámbito de aplicación material
26. La primera cuestión que se discute en la elaboración de un Acto Uni-

forme sobre Derecho de los contratos para el territorio OHADA es la de la
delimitación de su ámbito de aplicación material. En el texto propuesto se
incluyen dos preceptos alternativos que extienden el ámbito de aplicación
del Anteproyecto a todos los contratos con exclusión de los celebrados
con consumidores (art. 00/1), o exclusivamente a los contratos concluidos
entre comerciantes, personas físicas o jurídicas (art. 0/1). De este modo
se recogen las dos propuestas de la doctrina, que se debate entre la adop-
ción de principios generales aplicables a todos los contratos en general sin
distinguir entre contratos comerciales y contratos civiles –excluyendo en
todo caso la regulación de contratos específicos, las cuestiones procesales y
reales, las obligaciones no contractuales y los cuasicontratos–62, y una armo-
nización limitada a las transacciones exclusivamente comerciales (B2B),
con la que nos alineamos.
Es cierto que la aplicación de las disposiciones proyectadas única-

mente a los contratos comerciales plantea algunas dificultades de deli-
mitación clara entre las categorías de contratos civiles y mercantiles. No
puede negarse tampoco que una armonización general de todos los con-
tratos permitiría una modernización de la codificación civil en los territo-
rios OHADA de todo punto deseable. Sin embargo, una delimitación del
ámbito de aplicación material del Anteproyecto exclusivamente referida
a los contratos comerciales se corresponde mejor con el ámbito compe-
tencial de la OHADA, en cuyo marco se pretende la armonización del
Derecho de los negocios, un sector del ordenamiento jurídico que exige
una particular rapidez y simplicidad de soluciones, y que no se compade-
ce con instituciones clásicas del Derecho civil como la causa del contrato
de la que, como veremos, prescinde el Anteproyecto63. Por otra parte,
como advierte un importante sector de la doctrina, muchos grandes pro-
yectos están condenados al fracaso por lo ambicioso de sus objetivos y por
los intereses en presencia ante los intentos de implantación hegemónica
de una determinada opción prepotente, por lo que es preferible optar
por una armonización limitada a los contratos comerciales, que sea útil a
los operadores que actúan en el mercado africano cualquiera que sea su
cultura jurídica64.
(62) En este sentido, vid. P. Meyer, «L’harmonisation du droit», op. cit., p. 384 y M.
Fontaine: «L’avant-projet d’Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats: vue d’ensem-
ble», Rev. dr. unif., 2008, pp. 210-211; ibídem: «Le projet d’Acte uniforme OHADA sur les
contrats et les Principes d’UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international»,
Rev. dr. unif. n.º 2, 2004, pp. 260-261.
(63) Vid. D. C. Sossa, «Le champ d’application de l’avant-projet d’Acte uniforme
OHADA sur le droit des contrats: contrats en général/contrats commerciaux/ contrats de
consommation», Rev. dr. unif. 2008, pp. 350-351.
(64) Referido a los Principios OHADAC, vid. S. Sánchez Lorenzo, «Claves para la
unificación», op. cit.
C. Principios estructurales
27. En el Capítulo I del Anteproyecto, bajo el título de «disposiciones
generales», se recogen los principios sobre los que se estructura la regula-
ción común de los contratos para la OHADA: el principio de libertad de
contratación, el principio de buena fe en las transacciones comerciales, el
principio pacta sunt servanda y el principio de libertad de forma.
28. En primer lugar, el artículo 1/1 del Anteproyecto proclama el prin-
cipio de libertad contractual cuya primacía en el ámbito que nos ocupa es
reconocida, aun de forma indirecta, por todos los códigos civiles de los paí-
ses OHADA (arts. 1.134 y 1.156 CC Benim, arts. 1.134 y 1.156 CC Burkina
Faso, arts. 1.134 y 1.156 CC Camerún, arts. 1.134 y 1.156 CC Comores, arts.
1.134 y 1.156 CC Costa de Marfil, arts. 1.134 y 1.156 CC Gabón, art. 1.354 CC
Guinea-Bisáu, art. 650 Guinea Cronaky, art. 1.255 CC Guinea Ecuatorial, art.
43 LO Mali, arts. 1.134 y 1.156 CC Nigeria; art. 42 CO Senegal, arts. 1.134 y
1.156 CC Togo). Este principio alcanza a la celebración del contrato y a la de-
terminación de su contenido, con los únicos límites de las disposiciones de
orden público, de las buenas costumbres y de las disposiciones imperativas,
a cuyo cumplimiento obliga el artículo 3/1 del Anteproyecto. Desde otro
punto de vista, el principio de autonomía privada sobre el que se articula el
sistema del Anteproyecto alcanza también al carácter de sus disposiciones.
cuya aplicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1/2, puede
ser excluida por las partes, derogada o modificada a menos que el Antepro-
yecto disponga otra cosa, lo que particularmente sucede en relación con la
validez del contrato (art. 3/21) o con los plazos de prescripción (art. 12/3).
29. Pero además la libertad de las partes para decidir las condiciones, pac-
tos y acuerdos que estimen convenientes está también condicionada, como
en el sistema de los códigos napoleónicos que siguen la mayoría de los países
OHADA (art. 1.134 CC Benim, art. 1.134 CC Burkina Faso, art. 1.134 CC
Camerún, art. 1.134 CC Congo, art. 1.134 CC Comores, art. 1.134 CC Costa
de Marfil, art. 1.134 CC Gabón, art. 1134 CC Nigeria y art. 1.134 CC Togo)
y de los que mantienen la tradición española (art. 1258 CC Guinea Ecuato-
rial) y portuguesa (art. 1.362 Guinea-Bisáu), por el principio de buena fe
que proclama el artículo 1/6 del Anteproyecto. El alcance de este segundo
principio estructural del Anteproyecto se ve reforzado por la prohibición
expresa de contradicción del artículo 1/7, con la que se pretende sancionar
los comportamientos desleales, o por la obligación de colaboración entre
las partes del artículo 5/3, así como por su configuración como fuente de
responsabilidad precontractual en el artículo 2/15 o como causa de atenua-
ción del perjuicio en el artículo 7/26. Este lugar destacado de la buena fe
como principio general, a cuyo través se pretende garantizar la seguridad
de las transacciones comerciales y asegurar la protección de la parte débil65,
(65) J. Lohoues-Ohble, «L’autonomie des parties: le caractère supplétif des dispo-

sitions de l’avant-projet d’Acte Uniforme OHADA sur le droit des contrats», Rev. dr. unif.,
2008, p. 330.
no solo se corresponde con el tenor de los PU que constituyen el modelo

inicial del Anteproyecto (en ambos textos la buena fe se menciona en más
de una decena de ocasiones), sino que además se condice con el alcance
reconocido a este principio en las más recientes reformas del Derecho de
obligaciones en las que la buena fe se extiende a todo el proceso contractual
(nuevo art. 1.104 CC francés), y se compadece también con el papel que se
le reconoce en los Actos Uniformes vigentes (art. 237 AUDCG).
30. El tercero de los principios estructurales del Anteproyecto se enun-

cia en el artículo 1/4, referido a la fuerza obligatoria del contrato66. La
formulación de este principio de pacta sunt servanda se encuentra en los sis-
temas de Derecho interno de los países OHADA (art. 1.134 CC Benim, art.
1.134 CC Burkina Faso, art. 1.134 CC Camerún, art. 1.134 CC Comores,
art. 1.134 CC Congo, art. 1.134 CC Costa de Marfil, art. 1.134 CC Gabón,
art. 1.361 CC Guinea-Bisáu, art. 637 CC Guinea Cronaky, art. 1.258 Cc Gui-
nea Ecuatorial, art. 77 LO Mali, art. 1.134 CC Nigeria, art. 77 CO Senegal
y art. 1.134 CC Togo) y subyace a las disposiciones de los Actos Uniformes
vigentes referidas a los contratos (art. 3 AUT, arts. 82 y 131 AUS). También,
como en todos los sistemas jurídicos del espacio OHADA, este principio
encuentra excepciones y modulaciones en el sistema del Anteproyecto,
como las que derivan del cambio de circunstancias (art. 6/23), los supues-
tos de fuerza mayor (art. 7/7) o la doctrina de los actos propios (1/7), y
está igualmente condicionado por el principio de buena fe del artículo 1/7
así como por razón de los usos y prácticas habituales entre las partes (art.
1/8), tal y como se recoge en los artículos 1.135 CC Benim, 1.135 CC Bur-
kina Faso, 1.135 CC Camerún, 1.135 CC Comores, 1.135 CC Congo, 1.135
CC Costa de Marfil, 1.135 CC Gabón, 1.135 CC Nigeria y 1.135 CC Togo.
31. Finalmente, en cuarto lugar, el sistema del Anteproyecto se articula

sobre un principio de libertad de forma que proclama su artículo 1/3, un
principio que es común a todos los sistemas jurídicos del territorio OHADA
(art. 1.278 CC Guinea Ecuatorial; art. 641 CC Guinea Cronaky; art. 41 CO
Senegal; art. 4 Sale of Goods Act 1979 vigente en Camerún) y que así se recoge
también en las disposiciones de los Actos Uniformes vigentes aplicables a
contratos específicos (arts. 103, 176 y 240 AUDCG, art. 3 AUT), no obstan-
te la existencia de algunos contratos solemnes como el contrato de fianza
(art. 14 AUS), el contrato de garantía (art. 96 AUS) o el contrato de prenda
(arts. 157 AUS). El alcance de este principio únicamente está condicionado
en aquellos supuestos en los que las partes de un contrato escrito, sobre la
base de lo dispuesto en el artículo 2/18 del Anteproyecto, introducen una
cláusula estipulando que toda modificación o revocación amistosa debe ser
realizada de una determinada forma; en este caso el contrato no puede ser
(66) Una solución bien acogida por doctrina (P.–E. Audit, «Esquisse d’un droit com-
mun des contrats à partir des actes uniformes», Petites affiches, n.º 192, 2015, pp. 56-58) que
también sigue el Proyecto de Texto Uniforme sobre Derecho General de las Obligaciones
en el espacio OHADA, cuyo artículo 34 recoge este principio director.
modificado o revocado de forma diferente a la pactada, salvo que el compor-

tamiento de una parte permita a la otra actuar de manera distinta.
Este último principio, en virtud del cual el contrato se forma por el
solo intercambio de voluntades, trae causa de los PU cuyo modelo sigue
el legislador OHADA, pero además, desde otro punto de vista, se corres-
ponde con una de las principales especificidades africanas, el elevado nivel
de analfabetismo. No obstante, se ha discutido si ante esta circunstancia
debe optarse por una ausencia total de formalismo como la que procla-
ma finalmente el artículo 1/3 del Anteproyecto (y defienden los grandes
hombres de negocios) o por el contrario los iletrados deben ser objeto de
una protección especial a través de la exigencia de una determina forma
en la celebración del contrato (preferida por los notarios africanos). A
este respecto se ha señalado que, aunque no puede hablarse de una teoría
general de las obligaciones en África, tampoco puede negarse que exis-
te un Derecho tradicional de los contratos anterior a la época colonial,
cuyos vestigios aún podemos encontrar en la sociedad africana actual67,
particularmente referidos al carácter solemne del contrato y a la prueba
testifical68: en el Derecho tradicional africano el contrato es solemne y no
se forma solamente por el intercambio de voluntades de las partes, sino
que su validez está subordinada a la presencia de testigos en su formación,
que aportan prueba del mismo y traducen el aspecto social del contrato,
que queda así garantizado por la colectividad. Sin embargo este formalismo
de protección (del que se hace eco el art. 20 CO senegalés) o de afirmación
del contrato (como el vigente en los arts. 1.337 a 1.340 CC Togo) limita el
ejercicio de la actividad comercial y no se corresponde con las necesidades
del tráfico comercial de celeridad y confianza, de rapidez y economía69.
Por esta razón en el Anteproyecto se ha preferido un principio de ausencia
de formalismo, que favorece la fluidez de las operaciones comerciales70, y
se corresponde mejor con el objetivo del artículo 2 Tratado OHADA a cuyo
amparo se propone la armonización del Derecho de los contratos.
D. Formación del contrato

32. El consentimiento de las partes constituye el núcleo esencial del
contrato y así se recoge expresamente, como en todos los sistemas OHADA
(art. 1.108 CC Benim, art. 1.108 CC Burkina Faso, art. 1.108 CC Camerún,
(67) A pesar de la influencia del Code Civil heredado del legislador colonial francés;
vid. S. Melone, «Les résistances du droit traditionnel au droit moderne des obligations»,
Actes Colloque de Dajar, 5-9 juillet 1977, Revue Sénégalaise de Droit, n.º 21, 1977, p. 47.
(68) F. Onana Etoundi, «Formalisme et preuve des obligations contractuelles dans
l’avant-projet d’Acte Uniforme OHADA sur le droit des contrats», Rev. dr. unif. 2008, p. 356.
(69) J.–R. Gómez, «Un nouveau droit de la vente commerciale en Afrique», Rec.
Penant, 1988, pp. 156-157.
(70) F. Onana Etoundi: «Les Principes d’UNIDROIT et la sécurité juridique des
transactions commerciales dans l’avant-projet d’Acte Uniforme sur le droit des contrats»,
Rev. dr. unif. 2005, p. 702.
art. 1.108 CC Comores, art. 1.108 CC Congo, art. 1.108 CC art. 1.108 CC
Costa de Marfil, art. 1.108 CC Gabón, art. 1.373 CC Guinea-Bisáu, art. 649
CC Guinea Cronaky, art. 1.262 CC Guinea Ecuatorial, art. 28 LO Mali, art.
1108 CC Nigeria, art. 78 CO Senegal y art. 1.108 CC Togo), en el artículo
2/1 del Anteproyecto. Pero a diferencia de los códigos napoleónicos, que
guardan silencio sobre las circunstancias que deben concurrir para que
haya una oferta y una aceptación, en el sistema del Anteproyecto se reser-
va un lugar importante al proceso de formación del contrato (arts. 2/2 a
2/22) estableciendo reglas precisas y claras que evitan un recurso no de-
seado a la jurisprudencia de los distintos Estados OHADA71, y siguiendo el
modelo de los instrumentos internacionales de armonización del Derecho
de los contratos (particularmente del art. 2.1.1. P.U. cuyo tenor literal re-
produce) y de los modernos textos de Derecho comparado (ad ex., nuevo
art. 1113 CC francés).
33. El artículo 2/2 del Anteproyecto define la oferta por la concurren-

cia de un elemento objetivo, la propuesta de celebrar un contrato suficien-
temente precisa, y de un elemento subjetivo, referido a la voluntad del
oferente de quedar vinculado en caso de aceptación. El precepto sigue el
modelo anglosajón, que no considera obligatorio un contenido mínimo
de la oferta para la válida perfección del contrato, siendo suficiente con
una adecuada descripción del objeto del contrato y de la cantidad, como
la que requiere el art. 241 AUDCG. Se rompe de este modo con la mayor
rigidez de los códigos OHADA que exigen objeto lícito (art. 1.403 CC Gui-
nea-Bisáu), causa lícita (arts. 1.108 y 1.133 CC Camerún, arts. 1.108 y 1.133
CC Comores, arts. 1.108 y 1.133 CC Congo, art. 56 LO Mali, arts. 1.108 y
1.133 CC Costa de Marfil, arts. 1.108 y 1.133 CC Gabón, arts. 1.108 y 1.133
CC Nigeria, arts. 1.108 y 1.133 CC Togo) o ambos requisitos (arts. 664, 666
y 667 CC Guinea Cronaky, art. 1.261 CC Guinea Ecuatorial y arts. 47 y 76
CO Senegal).
Como en todos los sistemas de Derecho comparado, el artículo 2/2 del

Anteproyecto exige una intención seria del oferente de quedar vinculado
por la oferta en caso de aceptación. Esta intención deberá determinarse
siguiendo una interpretación objetiva o voluntarista, que atiende al sentido
ordinario o común que razonablemente se atribuye a las palabras o con-
ductas de las partes, protegiendo así sus expectativas y la confianza que han
(71) En los sistemas europeos de tradición civilista, la aplicación judicial de las dis-
posiciones referidas a la formación del contrato ha conducido a resultados conciliadores
entre las distintas concepciones respecto de la oferta y la demanda que han servido para
proteger la seguridad del tráfico; vid. A. Lara Aguado, «La oferta y la aceptación contrac-
tuales», Derecho contractual comparado (una perspectiva europea y transnacional), 2.ª Ed., Cizur
Menor, Thomson-Civitas, 2013, p. 315. Sin embargo, en los países OHADA, donde la cultu-
ra jurídica es muy débil, la aplicación de las normas sobre formación del contrato no puede
hacerse depender de una jurisprudencia, muchas veces extranjera, y en ocasiones fluctuan-
te, por lo que es preferible una regulación anglosajona de la oferta y la demanda; vid. P.
Meyer, «L’avant-projet d’Acte Uniforme OHADA sur le droit des contrats: innovations et
debats», RDA, n.º 3, 2008, p. 297.
generado en la contraparte (arts. 4/1 y ss.). Esta solución se corresponde

también con el Derecho colonial francés generalmente seguido por los
países OHADA, pues aunque las codificaciones que siguen este modelo
son más proclives a una interpretación subjetiva o voluntarista, que busca
la voluntad interna o real del declarante teniendo en cuenta lo que hay
en la mente del que hace la declaración (art. 1.156 CC Benim, art. 1.156
C Burkina Faso, art. 1.156 CC Camerún, art. 1.156 CC Comores, art. 1.156
CC Congo, art. 1.156 CC Costa de Marfil, art. 1.156 CC Gabón, art. 1.156
CC Nigeria y art. 1.156 CC Togo), no desconocen el principio de buena fe
que preside las negociaciones contractuales, obligando a la protección de
la confianza que se genera en el destinatario de la oferta. Desde otro punto
de vista, una interpretación en este sentido se corresponde mejor con lo
que hemos denominado las especificidades africanas y favorece una mayor
seguridad jurídica de las transacciones comerciales en la medida en que
hace prevalecer la voluntad declarada porque solo ella ha sido conocida
de forma cierta72.
La oferta surte efecto cuando llega al destinatario, según se deriva de
lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 2/3 del Anteproyecto, que sigue
una teoría de la recepción también presente en el artículo 242 AUDCG.
No obstante, hasta que no recaiga la aceptación, el oferente no está vincu-
lado por el contrato, de manera que puede retirar su oferta siempre que lo
comunique al destinatario al mismo tiempo o antes que la oferta (art. 2/3
apdo. 2 del Anteproyecto); después, solo cabe revocar la oferta de acuerdo
con lo establecido en el artículo 2/4 (en consonancia con lo dispuesto en
el art. 244 AUDCG), que limita esta posibilidad por el juego del principio
de buena fe de manera que si el oferente, con su comportamiento o sus
declaraciones, induce al destinatario de la oferta a confiar en su carácter
irrevocable, debe protegerse esta confianza.
34. Por su parte, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2/6 del An-
teproyecto, constituye aceptación toda declaración o comportamiento del
destinatario indicando su intención de quedar vinculado por el contrato
en los términos propuestos. En principio el silencio no puede entenderse
como aceptación, pero una lectura a sensu contrario del precepto lleva a en-
tender que deben tenerse en cuenta las circunstancias del caso concreto,
que pueden conducir a atribuir al silencio valor de declaración de volun-
tad positiva o negativa. La aceptación se debe realizar de forma tempestiva
(art. 2/7 del Anteproyecto), dentro del plazo establecido por el oferente o,
siguiendo la solución más extendida en los sistemas de common law, «en un
plazo razonable» (en el mismo sentido del art. 243 AUDCG), lo que permite
mayor flexibilidad para adaptarse a las circunstancias del caso y se compa-
dece mejor con la variedad y complejidad de las operaciones de comercio
internacional. No obstante, en aras de favorecer la celebración del contra-
to, el artículo 2/9 del Anteproyecto admite la efectividad de la aceptación
tardía por el oferente y, con la misma finalidad de promover al máximo la
(72) S. Melone, «Les résistances du droit», op. cit., pp. 50 y 51.

perfección del contrato, su artículo 2/11 permite una aceptación con mo-
dificaciones que no alteren sustancialmente los términos de la oferta sin
perjuicio de que el contratante que no quiere quedar vinculado exprese su
no conformidad con dicha aceptación, oponiéndose sin demora.
35. Dentro de la sección sobre la formación del contrato, el Antepro-
yecto dedica los artículos 2/19 a 2/22 a la regulación de las condiciones
generales contenidas en los contratos de adhesión partiendo de una de-
finición generalmente aceptada de las mismas como «cláusulas redactadas
unilateralmente por una de las partes para un uso general y repetido» (art. 2/19) y
considerando un principio general de protección del adherente indepen-
dientemente de su condición de profesional del comercio que es unáni-
memente admitido en todos los sistemas jurídicos OHADA73. Sobre esta
base, el artículo 2/20 priva de toda virtualidad jurídica a aquellas cláusulas
imprevisibles para la otra parte teniendo en cuenta su contenido, el idio-
ma utilizado o su modo de presentación en el contrato, circunstancias que
habrán de apreciarse siguiendo un test de razonabilidad que es común a
los sistemas de tradición civilista y a los que siguen los principios de common
law. También con la finalidad de proteger al adherente, el artículo 4/6 del
Anteproyecto introduce la regla contra proferentem en cuya virtud las con-
diciones generales del contrato que sean ambiguas deben interpretarse
en el sentido más favorable para el aceptante (art. 1.162 CC Benim, art.
art. 1.401 CC Guinea-Bisáu, art. 677 Guinea Cronaky, art. 1.289 CC Guinea
Ecuatorial, art. 75 LO Mali, art. 1.162 CC Nigeria, art. 103 CO Senegal,
art. 1.162 CC Togo). Finalmente, además de establecer la prevalencia de
las cláusulas negociadas individualmente sobre las condiciones generales
del contrato (art. 2/21), y en consonancia con la posibilidad reconocida
al aceptante de modificar las condiciones de la oferta (art. 2/11), el Ante-
proyecto dispone que el desacuerdo entre las partes sobre las condiciones
generales redactadas unilateralmente no impide la perfección del contra-
to, siempre que exista un acuerdo sobre los elementos esenciales, salvo
que una de las partes comunique a la otra sin demora su intención de no
concluir el contrato (art. 2/22).
36. El Capítulo II de la Sección II del Anteproyecto se completa con una
regulación detallada del poder de representación en los artículos 2/23 a
2/32. En las disposiciones propuestas únicamente se regulan las relaciones
entre el representado o el representante por un lado, y el tercero, por
otro (esfera externa de la representación), dejando fuera de su ámbito de
aplicación las relaciones existentes entre el representante y el representa-
do (régimen de la esfera interna), que estarán sometidas a las soluciones
generales de los artículos 169 y siguientes AUDCG referidos a los interme-
(73) Vid. K. J. Albiez Dohrmann, «Las condiciones generales de la contratación:

una lectura de los diferentes modelos de control», Derecho contractual comparado (una pers-
pectiva europea y transnacional), 2.ª Ed., Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2013, pp. 430-436.
diarios de comercio. De este modo el Anteproyecto se aleja del modelo

seguido por los sistemas OHADA de tradición civilista, que no distinguen
entre relación interna y externa de la representación (arts. 1.984 y ss. CC
Benim, arts. 1.984 y ss. CC Burkina Faso, arts. 1.984 y ss. CC Comores, arts.
1.984 y ss. CC Congo, arts. 1.984 y ss. CC Costa de Marfil, arts. 1.984 y ss. CC
Gabón, arts. 1.790 y ss. C Guinea-Bisáu, arts. 1.007 y ss. CC Guinea Cronaky,
arts. 1.709 y ss. CC Guinea Ecuatorial, arts. 1.984 y ss. CC Nigeria, arts. 457
y ss. CO Senegal, arts. 1.984 y ss. CC Togo) y sigue un modelo germánico
de representación presente en los artículos 2.2.1 a 2.2.10 PU, cuyo tenor
literal siguen los preceptos de esta sección.
En el sistema del Anteproyecto, el poder de apoderamiento no se halla
sujeto a ninguna condición de forma (art. 2/24), manteniendo una tradi-
ción que también respeta el artículo 176 AUDCG, y puede otorgarse de for-
ma expresa, verbalmente o por escrito, o de forma tácita, derivado de un
comportamiento del representado o de las circunstancias del caso concreto.
Por su parte, el artículo 2/25 del Anteproyecto condiciona la eficacia directa
de los actos del representante en la esfera jurídica del representado, ade-
más de a la existencia del poder y a la actuación del representante dentro
de sus límites, al hecho de que el tercero sepa que actúa en calidad de tal.
Sobre la base de este principio de buena fe es irrelevante frente a terceros el
hecho de que el representante actúe en su nombre o en el del representa-
do. Por la misma consideración, el artículo 2/27 del Anteproyecto reconoce
eficacia al poder aparente en aquellos supuestos en los que una persona actúa
en calidad de representante sin poder o más allá de los poderes otorgados
generando en un tercero de buena fe la creencia razonable de que el repre-
sentante dispone de la facultad de actuar para el representado. En todos los
casos, cuando el representante actúe sin poder no se establecerán vínculos
jurídicos entre el representado y el tercero, siguiendo una tradición común
a todos los sistemas OHADA (art. 180 AUDCG, art. 1.998 CC Benim, art.
1.998 CC Burkina Faso, art. 1.998 CC Comores, art. 1.998 CC Congo, art.
1.998 CC Costa de Marfil, art. 1.998 CC Gabón, art. 1.809 CC Guinea-Bisáu,
art. 1.015 CC Guinea Cronaky, art. 1.998 CC Nigeria, art. 472 CO Senegal y
art. 1.998 CC Togo), si bien el artículo 2/31 permite que los actos llevados
a cabo por un representante careciendo de poder o excediéndose de sus
límites puedan ser autorizados posteriormente por el representado median-
te ratificación; no obstante, el tercero conserva su derecho de dirigirse al
representado antes de que este proceda a la ratificación para comunicarle su
intención de no quedar vinculado por el contrato. Sin embargo, cuando el
representante actúe por cuenta del representado dentro de los límites de su
poder pero sin revelar al tercero su condición, su actuación solo vinculará al
propio representante frente al tercero sin que se vea afectada la esfera jurí-
dica del representado tal y como dispone el artículo 2/26 del Anteproyecto,
en el que se reconoce el derecho del tercero a dirigirse directamente contra
el representado.
Finalmente, el artículo 2/32 del Anteproyecto regula los efectos frente
a terceros de la extinción del poder, sin determinar sus causas, siguiendo
una regla extendida entre los sistemas civilistas del territorio OHADA (art.
2.009 CC Benim, art. 2.009 CC Burkina Faso, art. 2.009 CC Comores, art.
2.009 CC Congo, art. 2.009 CC Costa de Marfil, art. 2.009 CC Gabón, art.
2.009 CC Nigeria y art. 2.009 CC Togo) conforme a la cual la extinción del
poder solo tendrá efecto frente al tercero si este la ha conocido o la ha
debido conocer. Del mismo modo, como en la mayor parte de los ordena-
mientos jurídicos, el apartado 2 del mismo artículo 2/32 reconoce al repre-
sentante un «poder de necesidad» para seguir realizando, una vez extinguido
el poder, todos aquellos actos necesarios para evitar un daño a los intereses
del representado. En todo caso, como en los artículos 1.721 CC Guinea
Ecuatorial y 469 CO Senegalés, el artículo 2/30 del Anteproyecto reconoce
al representante la facultad de nombrar a un sustituto con el único límite
de aquellas tareas cuyo cumplimiento pueda razonablemente esperar el
representado que lleve a cabo personalmente el representante.
E. Validez del contrato

37. Bajo la rúbrica «validez», el Capítulo 3 del Anteproyecto (arts. 3/1 a
3/20) regula la ineficacia como sanción de un contrato irregular, sin que
ninguna disposición se refiera expresamente a los requisitos que deben
concurrir para que un contrato sea válido. De este modo, el texto propues-
to se distancia tanto de los sistemas de tradición civilista, que exigen la
concurrencia de consentimiento, objeto y causa (arts. 1.108 y 1.131 CC Be-
nim, arts. 1.108 y 1.131 CC Burkina Faso, arts. 1.108 y 1.131 CC Camerún,
arts. 1.108 y 1.131 CC Comores, arts. 1.108 y 1.131 CC Congo, arts. 1.108 y
1.131 CC Costa de Marfil, arts. 1.108 y 1.131 CC Gabón, art. 649 CC Guinea
Ecuatorial, art. 28 LO Mali, arts. 1108 y 1131 CC Nigeria, arts. 47 y 77 CO
Senegal, arts. 1108 y 1.131 CC Togo), como del modelo inglés que sigue
una parte de Camerún, en el que se requiere consideration e intention de las
partes. La solución del Anteproyecto se condice con los modernos textos
de armonización del Derecho de los contratos, que prescinden de cual-
quier requisito de validez del contrato más allá del acuerdo de voluntades
o del objeto lícito dada la escasa virtualidad de la causa y de la consideration
en el comercio internacional «por su carácter poco acomodaticio con el principio
de eficiencia de las transacciones comerciales y con la neutralidad que debe revestir
un texto de armonización del Derecho de los contratos aceptado por Estados que si-
guen diferentes familias jurídicas»74.
La inexigibilidad de una causa como condición de validez del contrato
es común a los Actos Uniformes vigentes (art. 2 AUVE, art. 36 AUS, art.
115 AUDCG, art. 195 AUDCG)75, sin embargo, dentro del ordenamiento
OHADA encontramos disposiciones que cumplen una función equivalente
(74) Referido a los PU, S. Sánchez Lorenzo, «Causa y consideration» en esta misma
obra.
(75) Y para P. Meyer, no supone ninguna novedad, pues la principal innovación del
Anteproyecto a este respecto consiste en la exigencia de ausencia de lesión; vid. P. Meyer,
«L’harmonisation du droit», op. cit., p. 300.
a la causa, tanto como instrumento para conseguir el equilibrio sinalagmá-

tico (protección individual) entre las partes, cuanto como mecanismo para
verificar la compatibilidad del contrato con el orden público (protección
social). Efectivamente, el control de los acuerdos que persiguen una finali-
dad ilícita, que en la tradición civilista corresponde a la causa, se garantiza
en el sistema del Anteproyecto por la acción de las normas a las que se re-
fiere su artículo 3/1 conforme al cual se sanciona con la nulidad absoluta
(art. 3/13 del Anteproyecto), todo contrato o cláusula contrario al orden
público, a las buenas costumbres o a las disposiciones imperativas de la ley,
de forma similar a como los artículos 1.133 CC Benim, 1.133 CC Burkina
Faso, 1.133 CC Camerún, 1.133 CC Comores, 1.133 CC Congo, 1.133 CC
Costa de Marfil, 1.133 CC Gabón y 1.133 CC Nigeria, determinan la ilicitud
de la causa. El artículo 3/1 se corresponde con el denostado artículo 3.3.1.
PU76, sin embargo, en el marco de la OHADA la sanción de nulidad por
vulneración de las disposiciones imperativas de orden público, permitiría
un control de la conformidad del contrato con el orden social que para
algunos autores resulta de todo punto deseable frente al comercio de ani-
males protegidos o de sustancias ilícitas así como frente al blanqueo de
capitales77.
Por otra parte, la exclusión de la causa o de la consideration como con-

dición de validez del contrato no impide su anulación cuando no exista
auténtica voluntad de obligarse (arts. 2/2 y 2/6 del Anteproyecto, inter-
pretados según lo dispuesto en sus arts. 4/1 a 4/8)78, ni supone su falta de
virtualidad en todos los ámbitos, pues la finalidad del contrato o su consi-
deration están en la base de otras disposiciones del propio Anteproyecto
como las que determinan la existencia de un incumplimiento esencial (art.
7/13 apdo. 2), el alcance de las cláusulas limitativas de la responsabilidad
(art. 7/6) o la nulidad por causa de error (art. 3/5). Del mismo modo, esta
«liturgia de la moral contractual»79 que se asocia con la causa del contrato, la
encontramos también en el recurso reiterado del término «razonable» a lo
largo del texto del Anteproyecto o en el control del uso de los poderes uni-
laterales, que lleva a exigir un consentimiento especial y expreso para las
cláusulas-tipo no habituales (art. 2/20) o a condenar las ventajas excesivas,
tanto si derivan de un precio unilateral manifiestamente no razonable (art.
5/2) como si traen causa de una lesión (art.3/10.1). La misma función
(76) G. Cuniberti, «Le nouvel article 3.3.1. des Principes UNIDROIT sur le contrat
violan une règle impérative: un regard critique du point de vue du droit international pri-
vé», Uniform L. R., n.º 18, 2013, pp. 490-508.
(77) Vid. A. Ghozi, «Colloque annuel africain du DIU juriste OHADA», Petites affi-
ches, 29015, n.º 192, p. 53. Se trataría de evitar lo que se ha denominado «dumping contra-
tual»; J. Djogbenou: «La causa dans les contrats conclus sur le fondement des Actes Unifor-
mes de l’OHADA», Rec. Penant, n.º 867, 2009 p. 160.
(78) C. Chappuis, «Le renoncement à la cause et à la consideration dans l’avant-pro-
jet d’Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats», Rev. dr. unif. 2008, p. 266.
(79) Gráfica expresión de A. A. Ngwanza, «L’équilibre contractuel dans l’avant-pro-
jet d’Acte Uniforme sur le droit des contrats», Rev. dr. unif. 2008, p. 499.
cumplen las disposiciones sobre el deber general de colaboración (art.

5/3), que informa algunas de las nuevas figuras del Derecho de contratos
africano que pretende instaurar el Anteproyecto, como el otorgamiento
de un plazo suplementario para el cumplimiento (art. 7/5) o la renegocia-
ción del contrato por imprevisión (art. 6/23)80.
38. Desde otro punto de vista, también en el marco de la validez del
contrato, interesa destacar que en el sistema del Anteproyecto se descarta
la configuración de la imposibilidad inicial de cumplimiento del contrato
como causa de nulidad (art. 3/3), rompiendo de este modo con el princi-
pio impossibilium null obligatio est que se sigue en los Códigos civiles vigentes
en los territorios OHADA (arts. 1.599 y 1.601 CC Benim, arts. 1.599 y 1.601
CC Burkina Faso, arts. 1.599 y 1.601 CC Camerún, arts. 1.599 y 1.601 CC
Comores, arts. 1.599 y 1.601 CC Congo, arts. 1.599 y 1.601 CC Costa de
Marfil, arts. 1.599 y 1.601 CC Gabón, arts. 851 y 853 Guinea Cronaky, art.
1.460 CC Guinea Ecuatorial, arts. 1.599 y 1.601 CC Nigeria, art. 267 CO
Senegal y arts. 1.599 y 1.601 CC Togo). Como en el sistema de los PU (art.
3.1.3.), ante un supuesto de imposibilidad inicial, el legislador OHADA
prefiere la aplicación de las reglas generales sobre incumplimiento, lo que
incluye la consideración de las normas sobre fuerza mayor del artículo 7/7
del Anteproyecto81.
Ahora bien, como en todos los sistemas jurídicos del territorio OHADA,
el Anteproyecto permite que el contrato sea anulado cuando alguna de las
partes ha prestado su consentimiento de forma viciada por error (arts. 3/4
a 3/6), dolo (art. 3/8) e intimidación (art. 3/9), siguiendo una clasifica-
ción decimonónica de los vicios del consentimiento también recogida en
los sistemas jurídicos de tradición civilista de los países OHADA (arts. 1.109
y ss. CC Benim, arts. 1.109 y ss. CC Burkina Faso, arts. 1.109 y ss. CC Ca-
merún, arts. 1.109 y ss. CC Comores, arts. 1.109 y ss. CC Congo, arts. 1.109
y ss. CC Costa de Marfil, arts. 1.109 y ss. CC Gabón, arts. 221 y ss. CC Gui-
nea-Bisáu, arts. 650 y ss. Guinea Cronaky, arts. 1.265 CC Guinea Ecuatorial,
(80) La existencia de otras disposiciones que cumplen una función similar a la cau-
sa como razón para justificar la supresión de este elemento «moralista» del contrato es invo-
cada también por B. Mercadal, «Abécédaire sur les débats du Colloque de Ouagadougou
"L’harmonisation de droit OHADA des contrats"», Rev. dr. unif. 2008, pp. 490-491. Frente a
esta solución, llama la atención que el Proyecto de Texto Uniforme sobre Derecho General
de Obligaciones en el espacio OHADA presentado en 2015 por la Fundación para el Derecho
Continental retome el antiguo artículo 1108 CC francés, que reproduce literalmente en su
artículo 56, y mantenga la causa como elemento determinante de la existencia de un con-
trato «por comodidad», en tanto es utilizado en los códigos vigentes en el territorio OHADA.
Pero lo cierto es que el recurso a la causa no solo se vuelve incómodo en un espacio más
amplio, donde conviven sistemas civilistas y de common law, sino que además está siendo
objeto de una importante revisión en los sistemas de Derecho contractual comparado como
consecuencia de la cual la causa ha desaparecido como elemento de validez del contrato
(ad ex. el nuevo sistema del Código Civil francés vigente desde febrero de 2016).
(81) Siguiendo las consideraciones de J. J. Vara Parra, «La imposibilidad inicial»,
Derecho contractual comparado (una perspectiva europea y transnacional), 2.ª Ed., Cizur Menor,
Thomson-Civitas, 2013, pp. 430-436 p. 713.
arts. 36 y ss. LO Mali, arts. 1.109 y ss. CC Nigeria, arts. 61 y ss. CO Senegal
y arts. 1.109 y ss. CC Togo) y en los Actos Uniformes vigentes (arts. 198 y
ss. AUSC). Por otra parte, en el artículo 3/10 del Anteproyecto se introdu-
ce la figura de la ventaja excesiva, categoría procedente de los sistemas de
common law que ha recibido también carta de naturaleza en los modernos
textos de Derecho de los contratos, en particular en el artículo 3.2.7. PU
que inspira la solución africana. Finalmente el artículo 3/11 del Antepro-
yecto se refiere a los vicios causados por un tercero a una de las partes del
contrato (como el art. 1.111 CC Benim, art. 1.111 CC Burkina Faso, art.
1.111 CC Camerún, art. 1.111 CC Comores, art. 1.111 CC Congo, art. 1.111
CC Costa de Marfil, art. 1.111 CC Gabón, art. 653 CC Guinea Cronaky, art.
1.268 CC Guinea Ecuatorial, art. 41 LO Mali, art. 1.111 CC Nigeria, art.
87 CO Senegal y art. 1.111 CC Togo) que permiten su anulación si la otra
parte es responsable de los actos del tercero, conocía o debía conocer su
implicación, o si en el momento de anularlo dicha parte todavía no había
actuado razonablemente de conformidad con lo previsto en el contrato.
En todos estos casos el contrato será anulable (art. 3/14 del Antepro-
yecto) y conforme a una tradición de inspiración anglosajona, contraria
la solución de los sistemas de inspiración francesa vigentes en el espacio
OHADA, en los que es necesaria una acción judicial ejercitada por el legi-
timado (arts. 1.304 y ss. CC Benim, arts. 1.304 y ss. CC Burkina Faso, arts.
1.304 y ss. CC Camerún, arts. 1.304 y ss. CC Comores, arts. 1.304 y ss. CC
Congo, arts. 1.304 y ss. CC Costa de Marfil, arts. 1.304 y ss. CC Gabón, arts.
1.301 y ss. CC Guinea Ecuatorial, arts. 1.304 y ss. CC Nigeria y arts. 1.304 y
ss. CC Togo), en el sistema del Anteproyecto la anulación se hará efectiva
mediante una mera notificación dirigida por quien ha sufrido el vicio a la
otra parte (art. 3/16). Esta notificación deberá hacerse, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 3/17 del Anteproyecto, «en un plazo razonable, a
la vista de las circunstancias, a partir del momento en que la parte que tiene derecho
a anular el contrato tenga conocimiento de las causas de anulación o no pueda
ignorarlas o pueda actuar libremente». Mediante este sistema de anulación ex-
trajudicial, el Anteproyecto permite ahorrar costes procesales y refuerza la
posición de la parte protegida en la medida en que la anulación produce
efectos desde el momento de la notificación, a partir de la cual la parte
afectada tiene derecho a obtener la restitución de lo entregado y, en caso
de demora, la correspondiente indemnización. Con esta solución se trasla-
da la carga de litigar a la parte que incurre en error, dolo o intimidación,
que deberá acudir a los tribunales y probar la validez del contrato si preten-
de exigir el cumplimiento. En todo caso, de conformidad con lo dispuesto
en el apartado 3 del artículo 3/14 del Anteproyecto, el derecho a anular el
contrato se extingue por confirmación, siguiendo la tradición de los códigos
civiles vigentes (art. 1.338 CC Benim, art. 1.338 CC Burkina Faso, art. 1.338
CC Camerún, art. 1.338 CC Comores, art. 1.338 CC Congo, art. 1.338 CC
Costa de Marfil, art. 1.338 CC Gabón, art. 230 CC Guinea-Bisáu, art. 308
CC Guinea Cronaky, art. 1.309 CC Guinea Ecuatorial, art. 65 LO Mali, art.
1.338 CC Nigeria, art. 88 CO Senegal y art. 1.338 CC Togo).
La anulación del contrato tiene efecto retroactivo y permite a cada par-

te solicitar la restitución de su prestación de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 3/19 del Anteproyecto, sin perjuicio del derecho a la indem-
nización por los daños y perjuicios causados por la anulación del contrato
según permite el artículo 3/20 del Anteproyecto. Se recoge de este modo
el principio de restitutio ad integrum, con el que se persigue la eliminación
de los efectos del contrato entre las partes tratando de dejar a cada una
de ellas en la misma situación en la que se encontraría si el contrato no se
hubiera celebrado, una solución que en algunos ordenamientos se recoge
expresamente como norma (art. 157 LO Mali y art. 297 AUDCG) y en otros
se deriva del derecho a reclamar lo pagado indebidamente (art. 1.377 CC
Benim, art. 1.377 CC Burkina Faso, art. 1.377 CC Camerún, art. 1.377 CC
Comores, art. 1.377 CC Congo, art. 1.377 CC Costa de Marfil, art. 1.377 CC
Gabón, art. 1.377 CC Nigeria y art. 1.377 CC Togo).
F. Incumplimiento y remedios
39. En materia de incumplimiento contractual, el Anteproyecto se dis-

tancia del modelo napoleónico que siguen los códigos OHADA y, como
los instrumentos internacionales de codificación del Derecho de los con-
tratos, utiliza un concepto amplio de incumplimiento (art. 7/1) referido a
todos los supuestos de falta de ejecución por una de las partes de las obliga-
ciones que le incumben, tanto si incumple total y definitivamente, como si
lo hace de forma defectuosa o no conforme, o cumple con retraso, sin que
sea necesario constituir en mora al deudor (a diferencia de lo exigido por
los arts. 133 y 291 AUDCG, y arts. 23, 152 y 199 AUTC). En este concepto
amplio de incumplimiento se incluye también la falta de cooperación de
cualquiera de las partes para que el contrato alcance plena efectividad (art.
7/2), y el cumplimiento anticipado de la obligación que perjudica al acree-
dor o vulnera sus legítimos intereses (art. 6/5).
El Anteproyecto sigue también el modelo de los textos internacionales

en la regulación de los supuestos de exoneración objetiva de la responsa-
bilidad contractual en caso de incumplimiento. De este modo, junto a la
fuerza mayor del artículo 7/7, que constituye un lugar común en todos
los ordenamientos OHADA (art. 294 AUDCG, art. 1.302 CC Benim, art.
1.302 CC Burkina Faso, art. 1302 CC Camerún, art. 1.302 CC Comores, art.
1.302 CC Congo, art. 1.302 CC Costa de Marfil, art. 1.302 CC Gabón, art.
1.315 CC Guinea-Bisáu, art. 682 CC Guinea Cronaky, art. 1.105 CC Guinea
Ecuatorial, art. 120 LO Mali, art. 1302 CC Nigeria, art. 129 CO Senegal y
art. 1.302 CC Togo), los artículos 6/22 a 6/24 introducen el régimen legal
del hardship para aquellos supuestos en los que se altere esencialmente el
equilibrio del contrato, permitiendo a la parte en desventaja reclamar una
renegociación del mismo y la posibilidad de recurrir ante un tribunal, en
caso de falta de acuerdo, que podrá decidir la resolución del contrato o su
adaptación para restablecer el equilibrio de las prestaciones.
Frente a estos supuestos de incumplimiento, el Anteproyecto articula

un sistema único de remedios que se aleja de los Derechos OHADA tributa-
rios de las tradiciones francesa, española y portuguesa para seguir el mode-
lo (anglosajón) de los modernos textos de Derecho uniforme, si bien entre
las medidas reguladas no se contempla la posibilidad, generalmente reco-
nocida en las recientes codificaciones del Derecho contractual, de resolver
anticipadamente el contrato. Una figura que, sin embargo, sí aparece en
la versión inicial del AUDCG cuyo artículo 246 establecía que «(s)i antes de
la fecha de ejecución del contrato, resulta manifiesto que una parte incurrirá en un
incumplimiento esencial de sus obligaciones, la otra parte puede solicitar al juez com-
petente la resolución del contrato». Quizás una consideración de la tradición
africana, para la que el contrato es mucho más que un acuerdo de volunta-
des, justifique la falta de consideración de este remedio que, sin embargo,
favorece la (necesaria) celeridad de las transacciones comerciales.
40. El primer remedio frente al incumplimiento se recoge en el artículo
7/3 del Anteproyecto referido a la suspensión del cumplimiento. El pre-
cepto recoge la institución de la exceptio non adimpleti contractus reconoci-
da de uno u otro modo en todos los territorios OHADA (art. 1.184 CC
Benim, art. 1.184 CC Burkina Faso, art. 1.184 CC Comores, art. 1.184 CC
Congo; art. 1.184 CC Costa Marfil; art. 1.184 CC Gabón; art. 1.426 CC Gui-
nea-Bisáu, art. 643 CC Guinea Cronaky, art. 1.100 CC Guinea Ecuatorial,
art. 104 LO Mali, art. 1.184 CC Nigeria, art. 104 CO Senegal y art. 1.184
CC Togo), permitiendo al deudor incumplir su propia obligación en tanto
la otra parte no cumpla o no se allane a cumplir la contraprestación a la
que está obligado. Este remedio defensivo que se concede al deudor de
una obligación recíproca se reconoce expresamente para el contrato de
compraventa que regula el AUDCG, pero su articulación es sensiblemente
diferente. Por un lado, porque si bien el artículo 282 AUDCG permite al
comprador demorar el pago del precio si comprueba que el vendedor no
va a cumplir su obligación de entrega de las mercancías por razón de una
insuficiencia de sus capacidades o de una falta de adaptación de sus medios
de producción, la suspensión de su obligación deberá ser autorizada por el
juez, que puede exigir la consignación del precio si es seguro que el vende-
dor entregará la mercancía en un plazo razonable. Por otro lado, porque
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 285 AUDCG, debe ser el
juez quien, ante una previsible falta de pago del precio por el comprador
en razón del deterioro de su situación financiera, autorice al vendedor a
retrasar la entrega de las mercancías.
41. En segundo lugar, el Anteproyecto permite al deudor subsanar su
propio incumplimiento al amparo de lo dispuesto en el artículo 7/4, que
reproduce el contenido del artículo 7.1.4. PU y se corresponde con la po-
sibilidad reconocida al vendedor en los artículos 283 y 284 AUDCG de re-
emplazar las mercancías defectuosas por mercancías conformes asumien-
do todos los costes de la subsanación. En todo caso, como sucede en el
marco de los textos internacionales, deberá tenerse en cuenta el interés
del acreedor en rechazar la subsanación del incumplimiento, un interés
que deberá ser legítimo, sin que la mera voluntad de no continuar con la
relación contractual pueda impedir este derecho del deudor que favorece
la conservación del propio contrato. En general, este límite al derecho de
subsanación se relaciona con la noción de incumplimiento esencial que
recoge el artículo 7/13 del Anteproyecto y se compadece con la figura de
incumplimiento anticipado que regula su artículo 7/15, pues debe enten-
derse que el acreedor podrá rechazar la subsanación legítimamente si tie-
ne razones para creer que el deudor no podrá reparar su incumplimiento.
42. En tercer lugar, también como los PU (art. 7.1.5), el artículo 7/5
del Anteproyecto recoge la institución alemana del Nachfrist permitiendo
al acreedor conceder al deudor un periodo suplementario para el cumpli-
miento. La concesión de este beneficio para el deudor ya se había intro-
ducido expresamente en el territorio OHADA a través del artículo 251 CO
Senegal y de los artículos 283 y 285 AUDCG, que permiten al vendedor y
al comprador, respectivamente, otorgar al deudor un periodo suplementa-
rio para cumplir sus obligaciones. Sin embargo, el principio que informa
esta figura puede encontrarse también en aquellas disposiciones de Dere-
cho interno que en los Estdos OHADA permiten al juez, si existen causas
justificadas, señalar al deudor un plazo para cumplir antes de decretar la
resolución del contrato (art. 1184 CC Benim, art. 1.184 CC Burkina Faso,
art. 1.184 CC Camerún, art. 1.184 CC Comores, art. 1.184 CC Congo, art.
1.184 CC Costa Marfil, art. 1.184 CC Gabón, art. 889 CC Guinea Cronaky,
art. 1.124 CC Guinea Ecuatorial, art. 105 LO Mali, art. 1.184 CC Nigeria y
art. 1.184 CC Togo).
43. En cuarto lugar, dentro de la Sección 2 del Capítulo 7 del Antepro-
yecto, bajo la rúbrica «derecho a la ejecución», se regula la figura del cum-
plimiento específico. El reconocimiento de este derecho es generalmen-
te aceptado en los ordenamientos internos de los países OHADA (arts.
1.143, 1.144 y 1.184 CC Benim, art. 1.143, 1.144 y 1.184 CC Burkina Faso,
art. 1.143, 1.144 y 1.184 CC Camerún, art. 1.143, 1.144 y 1.184 CC Co-
mores, art. 1.143, 1.144 y 1.184 CC Congo, art. 1.143, 1.144 y 1.184 CC
Costa de Marfil, art. 1.143, 1.144 y 1.184 CC Gabón, arts. 1.150 y 1.219 CC
Guinea-Bisáu, arts. 673 y 693 CC Guinea Cronaky, arts. 1.096 y 1.124 CC
Guinea Ecuatorial, art. 11 LO Mali art. 1.143, 1.144 y 1.184 CC Nigeria, art.
106 CO Senegal, art. 1.143, 1.144 y 1.184 CC Togo y secciones 8, 49 y 52
Sale of Goods inglesa vigente en Camerún) y sigue el modelo de los artículos
7.2.1. a 7.2.5. PU, cuyo tenor literal reproducen los artículos de esta Sec-
ción. El derecho al cumplimiento comprende, en su caso, el derecho a la
reparación de la prestación o al reemplazo de la cosa defectuosa por otra
conforme (art. 7/10 del Anteproyecto), un derecho que no se reconoce
expresamente en los códigos de los países OHADA pero que sí está ex-
presamente recogido en el artículo 283 AUDCG, que permite al vendedor
que no cumple su obligación de conformidad reemplazar las mercancías
defectuosas. Por su parte, para las obligaciones no dinerarias, el artículo
7/9 del Anteproyecto limita la pretensión de cumplimiento específico: (i)
cuando exista una imposibilidad física (por la pérdida o destrucción de la
cosa) o jurídica (derivada de norma legal o administrativa) para cumplir la

obligación; (ii) ante la falta de razonabilidad de la pretensión, por tratarse
de una ejecución excesivamente onerosa; (iii) cuando el acreedor pueda
obtener la prestación de otra forma, a través de una operación de reem-
plazo; (iv) en aquellos casos en los que la prestación consiste en un deber
personalísimo del deudor; y (v) si la reclamación del cumplimiento no se
ha llevado a cabo en un plazo razonable a partir del momento en que co-
noció o debiera haberse conocido el incumplimiento.
44. En la sección 3 del Capítulo 7 del Anteproyecto (arts. 7/13 a 7/18)
se regula el quinto remedio frente al incumplimiento, la resolución del
contrato, una solución que ya se reconoce frente al incumplimiento de
un contrato de alquiler profesional (art. 133 AUDCG), de un contrato de
venta de fondos de comercio (art. 156 AUDCG) o de un contrato de com-
praventa (arts. 281 y ss. AUDCG) aunque en este caso el AUDCG utilice
una expresión de «ruptura» que no parece oportuna a la mejor doctrina82.
El artículo 7/13 del Anteproyecto permite la resolución unilateral (no
judicial) del contrato ante un incumplimiento esencial, que se define por
la concurrencia de una serie de parámetros, para evitar resoluciones capri-
chosas del contrato, que se corresponden la idea de gravedad del incumpli-
miento que el artículo 281 AUDCG ya exige para resolver unilateralmente
el contrato83. El artículo 7/13 se corresponde con la concepción objetiva
del incumplimiento resolutorio que informa el Anteproyecto y se aleja de
los ordenamientos OHADA, tradicionalmente culpabilísticos por herencia
francesa, que articulan la resolución por incumplimiento como una con-
dición resolutoria implícita en los contratos sinalagmáticos para el caso de
que una de las partes no cumpla su obligación sin delimitar los criterios
para su ejercicio (art. 1.184 CC Benim, art. 1.184 CC Burkina Faso, art.
1.184 CC Camerún, art. 1.184 CC Comores, art. 1.184 CC Congo, art. 1.184
CC Costa de Marfil, art. 1.184 CC Gabón, art. 1.428 CC Guinea-Bisáu, art.
693 CC Guinea Cronaky, art. 1.124 CC Guinea Ecuatorial, art. 105 LO Mali,
art. 1.184 CC Nigeria, art. 104 CO Senegal y art. 1.184 CC Togo).
De conformidad con lo establecido en el artículo 7/14 del Anteproyecto
el derecho a resolver el contrato se ejercitará a través de una notificación al
(82) Por todos, vid. C. Grimaldi, «Esquisse d’un droit commun des contrats à par-
tir des Actes Uniformes», Petites affiches, n.º 192, 2015, p. 59.
(83) Particularmente se tendrá en cuenta que el incumplimiento prive sustancial-
mente al acreedor de aquello que tenía derecho a esperar según la naturaleza y los térmi-
nos del contrato, salvo que el deudor no haya previsto razonablemente este resultado; la
naturaleza esencial de la propia obligación contractual; el carácter intencional o temerario
del incumplimiento; la intención del acreedor de no cumplir en el futuro el contrato; y la
pérdida desproporcionada que supondría la resolución del contrato para el deudor. Por
otra parte, en el sistema del Anteproyecto, siguiendo la inspiración de los PU, se combina
la exigencia de incumplimiento esencial con la técnica del Nachfrist, de manera que ante un
retraso en el cumplimiento, el acreedor puede resolver el contrato si el deudor no cumple
en el periodo suplementario otorgado para que realice la obligación que le incumbe, sin
necesidad de que en este caso exista un incumplimiento esencial.
deudor, que podrá realizarse por cualquier medio apropiado a las circuns-
tancias siguiendo el principio de libertad de forma que informa el Ante-
proyecto. Desde otro punto de vista, este derecho debe llevarse a acabo de
manera tempestiva, siendo necesario que la parte perjudicada comunique
su decisión de resolver dentro de un plazo razonable desde que conoció o
debiera haber conocido el ofrecimiento del cumplimiento fuera de plazo o
la falta de conformidad de la prestación. Notificada la resolución, esta pro-
duce un efecto liberatorio, desde que se ejercita el remedio por el contra-
tante afectado (art. 7/17 del Anteproyecto), y un efecto restitutorio (art.
7/18 del Anteproyecto), que no afectan a la subsistencia del contrato, de
manera que las cláusulas que no conciernen directamente al objeto de las
prestaciones continúan siendo aplicables, adelantando de este modo para
el territorio OHADA la solución del nuevo artículo 1230 CC francés. Nin-
guno de estos efectos, que ya se regulan en los artículos 281, 296, 297 y 300
AUDCG, excluye el derecho a reclamar una indemnización por los daños
y perjuicios sufridos, aunque la parte incumplidora no será responsable
de las pérdidas que hubiese sufrido la parte perjudicada en la medida en
que esta última hubiera podido reducirlas adoptando para ello las medidas
razonables conforme al principio de atenuación del perjuicio que regula el
artículo 7/26 del Anteproyecto.
45. Finalmente, en sexto lugar, dentro de los remedios frente al incum-

plimiento el Anteproyecto incluye la indemnización por daños y perjuicios.
La sección 4 del Capítulo VI del Anteproyecto (arts. 7/19 a 7/31) regula
este remedio de una forma objetiva, prescindiendo de la culpa del deudor
incumplidor, de manera que el derecho al resarcimiento procederá siem-
pre que el incumplimiento del deudor no esté justificado por concurrir
fuerza mayor (art. 7/7) o esté cubierto por una cláusula de exoneración
o limitación de la responsabilidad (art. 7/6). De este modo el Antepro-
yecto se aleja de los ordenamientos jurídicos de los Estados OHADA, que
parten de la culpa del contratante incumplidor como presupuesto de la
pretensión indemnizatoria del contratante perjudicado (arts. 1.147 y 1.148
CC Benim, arts. 1.147 y 1.148 CC Burkina Faso, arts. 1.147 y 1.148 CC Ca-
merún, arts. 1.147 y 1.148 CC Comores, arts. 1.147 y 1.148 CC Congo, arts.
1.147 y 1.148 CC Costa de Marfil, arts. 1.147 y 1.148 CC Gabón, art. 682 CC
Guinea Cronaky, arts. 1.150, 1.151 y 1.152 CC Guinea-Bisáu, art. 682 CC
Guinea Cronaky, art. 1135 CC Guinea Ecuatorial, art. 125 LO Mali, arts.
1.147 y 1.148 CC Nigeria, arts. 121 y 130 CO Senegal y arts. 1.147 y 1.148
CC Togo) y, en caso de retraso, hacen depender el deber de indemnizar
los daños y perjuicios causados (así como la transmisión de los riesgos por
la pérdida de la cosa debida) de la constitución en mora del deudor (art.
1.146 CC Benim, art. 1.146 CC Burkina Faso, art. 1.146 CC Camerún, art.
1.146 CC Comores, art. 1.146 CC Congo, art. 1.146 CC Costa de Marfil, art.
1.146 CC Gabón, art. 1.336 CC Guinea-Bisáu, arts. 1.100 y 1.101 CC Guinea
Ecuatorial, art. 681 CC Guinea Cronaky, art. 130 LO Mali, art. 1.146 CC
Nigeria y art. 1.146 CC Togo). Sin embargo, la solución del Anteproyec-
to a este respecto se condice con el artículo 291 AUDCG en cuya virtud
«todo retraso en el pago del precio obliga al pago de intereses calculados según las
tasas de interés legal, sin perjuicio de los daños e intereses eventualmente debidos por
cualquier otra causa», garantizando de este modo la coherencia interna del
sistema OHADA.
Por lo que se refiere a la determinación de la cuantía de la indemniza-
ción debida, el sistema del Anteproyecto sigue la tradición de los códigos
civiles de los Estados OHADA (art. 1.149 CC Benim, art. 1.149 CC Burkina
Faso, art. 1.149 CC Camerún, art. 1.149 CC Comores, art. 1.149 CC Congo,
art. 1.149 CC Costa de Marfil, art. 1.149 CC Gabón, art. 1.321 CC Gui-
nea-Bisáu, art. 683 CC Guinea Cronaky, art. 1.106 CC Guinea Ecuatorial,
art. 124 LO Mali, art. 1.149 CC Nigeria, art. 134 CO Senegal y art. 1.149 CC
Togo) y parte de un principio de reparación integral (art. 7/20) que obliga
al deudor a indemnizar el daño emergente y el lucro cesante, incluyen-
do el daño no económico o moral. En cualquier caso, no basta el simple
incumplimiento del contrato para que surja el deber de indemnizar sino
que es preciso que dicho incumplimiento cause al acreedor un daño que,
aún futuro, sea cierto (art. 7/21) y que haya sido previsto, o hubiera podi-
do preverse por el deudor en el momento de la celebración del contrato
como una consecuencia probable de la falta de cumplimiento (art. 7/22),
sobre la base de un principio de previsibilidad que está también presente
en los sistemas romanistas que perviven en el espacio OHADA (art. 1.150
CC Benim, art. 1.150 CC Burkina Faso, art. 1.150 CC Camerún, art. 1.150
CC Comores, art. 1.150 CC Congo, art. 1.150 CC Costa de Marfil, art. 1.150
CC Gabón, art. 1.321 CC Guinea-Bisáu, art. 1.107 CC Guinea Ecuatorial,
art. 133 LO Mali, art. 1.150 CC Nigeria y art. 1.150 CC Togo). En todo
caso, cuando el daño se deba en parte a un acto u omisión del acreedor o
a cualquier acontecimiento por el que esa parte asuma el riesgo, la cuantía
de la indemnización se reducirá en la medida en que tales factores hayan
contribuido al daño teniendo en cuenta el comportamiento de las partes
(art. 7/25 del Anteproyecto), pues la conducta de la parte perjudicada
coadyuvante a la causación del daño constituye también un límite de la
indemnización debida expresamente previsto por el artículo 7/26 del An-
teproyecto.
Se recogen también en el texto del Anteproyecto los criterios para el
cálculo del daño causado por el incumplimiento, que responde a sistemas
de cálculo concreto, sobre la base de una operación sustitutiva o negocio
de reemplazo ejecutado en tiempo y forma razonable (art. 7/23), y abstrac-
to, atendiendo al precio de mercado de la prestación objeto del contrato
(art. 7/24). Estos criterios no están recogidos en los códigos civiles de los
territorios OHADA pero sí han sido retenidos por el artículo 292 AUDCG
para el contrato de compraventa, fiel al modelo del CV, y se alinean con la
solución del common law que se sigue en la parte anglófona del Camerún
[secc. 50(3) y 51 (3) Sale of Goods Act].
En los casos de incumplimiento de una obligación dineraria, el artículo
7/27 del Anteproyecto establece una regla especial por la que se da dere-
cho al acreedor a percibir intereses, que se devengarán desde el momento

de vencimiento de la obligación, sin necesidad de constituir en mora al
deudor, como requiere el artículo 291 AUDCG. En consecuencia, si la par-
te perjudicada ha concedido al deudor un plazo adicional para realizar el
pago al amparo del artículo 7/5 del Anteproyecto, los intereses correrán
desde la fecha inicial en que la obligación habría vencido, no desde que se
hizo la notificación o después de transcurrido el periodo suplementario,
y se determinarán conforme al interés legal (art. 7/27) siguiendo la tradi-
ción de los sistemas OHADA de Derecho interno (art. 1.153 CC Benim, art.
art. 1.245 CC Guinea-Bisáu, art. 1.108 CC Guinea Ecuatorial, art. 1.153 CC
Nigeria, art. 1.153 CC Togo).
En último lugar el artículo 7/31 del Anteproyecto regula las cláusulas
penales, admitidas en todos los sistemas internos OHADA (arts. 1.226 a
1.233 CC Benim, arts. 1.226 a 1.233 CC Burkina Faso, arts. 1.226 a 1.233 CC
Camerún, arts. 1.226 a 1.233 CC Comores, arts. 1.226 a 1.233 CC Congo,
arts. 1.226 a 1.233 CC costa de Marfil, arts. 1.226 a 1.233 CC Gabón, arts.
1.341 a 1.350 CC Guinea-Bisáu, arts. 719 a 722 CC Guinea Cronaky, arts.
1.152 a 1.155 CC Guinea Ecuatorial, arts. 134 a 137 LO Mali, arts. 1.226
a 1.233 CC Nigeria, arts. 153 a 156 CO Senegal y arts. 1.226 a 1.233 CC
Togo). En su virtud se permite a las partes fijar la cuantía de la indemniza-
ción por incumplimiento con independencia del perjuicio sufrido, si bien
los tribunales podrán reducir la indemnización pactada cuando sea paten-
te que la suma estipulada excede sustancialmente a la pérdida real, tal y
como se deriva del principio de control de las estipulaciones irrazonables
y manifiestamente abusivas que consagra el apartado (2) del artículo 7/31
del Anteproyecto.
IV. Conclusiones
46. Comenzábamos estas páginas hablando de la integración en África
como instrumento para el desarrollo del continente y a lo largo de todo
este trabajo hemos insistido en la idea de la armonización del Derecho
contractual como mecanismo de modernización de los ordenamientos
jurídicos de tradición colonial vigentes en el territorio OHADA. Al con-
cluir este estudio queremos subrayar la función dinamizadora del contrato
para la economía de los Estados africanos que forman parte de esta Or-
ganización y llamar la atención sobre la necesidad de alcanzar un texto
de armonización del Derecho de los contratos en África que favorezca el
crecimiento económico del continente y su verdadera independencia en
el actual contexto de mundialización de los mercados. Ello exige alcanzar
un equilibrio (complementariedad) entre las modernas concepciones de
Derecho contractual comparado y los valores tradicionales del continente
africano.
Bibliografía 519
47. El análisis realizado permite concluir que los trabajos de armoniza-

ción proyectados en el seno de la OHADA, particularmente, el Anteproyec-
to de Acto Uniforme sobre Derecho de los contratos puede servir a estos
objetivos. La regulación detallada del proceso de formación del contrato,
la eliminación de la causa como condición de validez del contrato y la
introducción de disposiciones que garantizan de otro modo la protección
individual (equilibrio sinalagmático) y social (licitud) del contrato, o la
articulación de remedios frente al incumplimiento sobre la idea del favor
contractus84, nos sitúan en un escenario legislativo moderno cuya eficacia
compromete tan solo la opción por un modelo de codificación de hard law.
Un inconveniente especialmente tomado en consideración por la doctrina
africana, en cuyo seno se está debatiendo la revisión del Anteproyecto, que
propone optar por una ley modelo que sea útil a los operadores del comer-
cio internacional, lo cual a su vez redundará en el desarrollo de la región
y permitirá superar la situación de fragilidad en la que aún están inmersos
muchos de los países que forman parte de la OHADA85.
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(84) Vid. E. Montcho-Agbassa, «Le favor contractus et le droit OHADA», Rec. Pe-
nant, n.º 122, 2013, p. 360.
(85) En los que no hay crecimiento económico o este es decreciente. Acepción que
tomamos de P. Collier, citado por M. Cervera Valterra, «La fragilidad de la República
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I. Consideraciones introductorias 525
Los usos del comercio en perspectiva comparada y transnacional

M. Checa Martínez
11
Los usos del comercio en perspectiva comparada y
transnacional

Profesor Titular de Derecho internacional privado
de la Universidad de Cádiz (España)
SUMARIO: I. Consideraciones introductorias. 1. Los usos del comercio entre De-

recho nacional, «lex mercatoria», y Derecho transnacional. 2. Los usos del comercio in-
ternacional en la «lex mercatoria antica». II. Los usos del comercio en
el Derecho Comparado. 1. Usos del comercio en las codificaciones civiles y
mercantiles. 2. Los usos del comercio en el «Common Law». III. Los usos del
comercio en el Derecho Transnacional. 1. Los usos del comercio en
el Convenio de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías. 2. Los usos del
comercio en los Principios Unidroit sobre contratos comerciales internacionales. 3. Los
usos del comercio en el Derecho Privado de la Unión Europea. 4. Los usos del comercio
internacional en las Reglas de la Cámara de Comercio Internacional. 5. Usos del co-
mercio, modelos de contrato y condiciones generales de la contratación. 6. Los usos del
comercio entre las fuentes aplicables al fondo de la controversia en el arbitraje comercial
internacional. IV. Conclusiones. Bibliografía.
I. Consideraciones introductorias
1. Los usos del comercio entre Derecho nacional, «lex
mercatoria», y Derecho transnacional
1. Analizar la incidencia de los usos en el Derecho contractual compara-
do requiere una reflexión profunda sobre los sistemas de fuentes en Dere-
cho contractual comparado, sobre su carácter cerrado o abierto, es decir,
sobre la unidad del sistema jurídico o la admisión de ciertas formas de
pluralismo jurídico. También es necesario abrir un diálogo entre diversas
fuentes del Derecho, entre el derecho consuetudinario y la jurisprudencia,
por ejemplo, conocer las relaciones de jerarquía entre las diversas fuentes
y estudiar los distintos cauces de codificación y positividad de cada una de
526 11. Los usos del comercio en perspectiva comparada y transnacional
las fuentes. Además, el análisis deberá tener en cuenta los parámetros lin-
güísticos e históricos de un fenómeno jurídico extendido en el espacio y en
el tiempo, si queremos llegar a conclusiones de cierta validez.
2. Los usos del comercio como fuente del Derecho han tenido un origen
histórico extraestatal, habiendo surgido de la propia actividad comercial y
dando lugar al producto normativo que podemos denominar lex mercatoria
antica para referirnos al período histórico o clásico de origen, evolución y
consolidación de los usos del comercio en los siglos XII-XV. Sin embargo,
la codificación, tanto civil como mercantil, producida a lo largo del siglo
XIX, y la consiguiente autoafirmación de los Derechos nacionales frente a
las fuentes del Derecho extraestatales, motivó un repliegue de los usos del
comercio a dimensiones prácticamente inexistentes. Ha sido más reciente-
mente cuando se ha comenzado a decir que los usos del comercio revesti-
dos de internacionalidad han venido a constituir un ordenamiento propio
y específico del comercio internacional denominado nueva lex mercatoria.
Entre los fundamentos de legitimación de la nueva lex mercatoria se encuen-
tran precisamente su antecedente en la lex mercatoria antica y la posición
que aún ocupan la costumbre y los usos del comercio en las codificaciones
civiles y mercantiles como auténticas fuentes del Derecho; si esta perviven-
cia formal estaba orientada a certificar la irrelevancia de la costumbre y los
usos del comercio en el nuevo escenario de un Derecho codificado, sin
embargo ha servido a la postre para legitimar formalmente la eficacia de
los usos del comercio internacional.
3. El Derecho contemporáneo de la globalización requiere un sistema

abierto de fuentes, es decir, no controlado exclusivamente por el Estado
como único agente creador del Derecho. En esa apertura del sistema de
fuentes, la lex mercatoria, como concepto más amplio y moderno que el
de usos del comercio internacional, ha encontrado en las últimas décadas
todo tipo de legitimaciones abonadas por un terreno fértil en el ámbito so-
cio-económico y político. Entre estas legitimaciones cabe señalar las formu-
laciones de la sociología jurídica y la teoría de sistemas sobre la existencia
de productos normativos surgidos al margen del Estado, en la medida en
que determinados ámbitos de producción jurídica ajenos al Estado logran
autoafirmarse (self-validation) como centros de producción periférica del
Derecho1, o las formulaciones jurídicas que insisten en el declive del Es-
(1) Vid. G. Teubner, Law as an Autopoietic System, Oxford, Blackwell, 1993, pp. 21-
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tado frente al proceso de globalización y el consiguiente retroceso de una

idea absoluta de soberanía estatal en el control de las fuentes del Derecho2.
La globalización necesita fuentes legitimadoras en los planos institucio-
nal y jurídico. En el institucional mediante la génesis de nuevos organis-
mos internacionales o la potenciación de organismos internacionales ya
existentes a fin de que sean ellos quienes asuman funciones reguladoras.
En el jurídico, la globalización utiliza un Derecho de expertos alejado de
los derechos nacionales, elaborado por organismos internacionales priva-
dos y que está atento a las necesidades de regulación de los operadores
multinacionales, es decir, la lex mercatoria3. Se trata además de un De-
recho incompleto y en constante cambio, porque, a pesar de las declara-
ciones formales favorables a la costumbre y los usos del comercio como
argumento legitimador, es un conjunto normativo en constante transfor-
mación y adaptación a las necesidades del mercado y de sus principales
operadores4.
4. Como expresión que sirve de síntesis entre las distintas instancias
reguladoras del comercio internacional (estatales, convencionales y ex-
traestatales) ha sido reutilizada en las últimas décadas una vieja expre-
sión: Derecho Transnacional5; esta expresión puede permitir sumar la
totalidad de principios y normas, ya sean convencionales, consuetudina-
rias o contractuales que regulan la contratación internacional, de forma
que permite aunar bajo una única categoría la lex mercatoria (incluidos los
(2) Vid. J. Wiener, Globalization and the Harmonization of Law, Londres, Pinter, 1999;
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(3) La lex mercatoria, como doctrina surgida en la década de los 60, tiene ahora un
nuevo espacio donde desarrollarse en el marco de las diferentes teorías acerca de la globali-
zación jurídica (vid. J. B. Auby, La globalisation, le droit et l'Etat, París, LGDJ, 2010, pp. 75-80).
(4) M. R. Ferrarese, Le istituzioni della globalizzazione, Bolonia, Il Mulino, 2000, pp.
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Mehren, «The Rise of Transnational Legal Practice and the Task of Comparative Law», Tu-
lane L. R., 2000-2001, pp. 1215-1217; R. Goode «Rule, Practice, and Pragmatism in Transna-
tional Commercial Law», ICLQ, 2005, pp. 539-562; R. Goode, H. Kronke, E. Mckendrick,
Transnational Commercial Law, Oxford, OUP, 2007; J. H. Dalhuisen, «Custom and Its Revival
in Transnational Private Law», Duke J. Com. & Int. L., 2008, pp. 339-370; L. E. Trakman, «A
Plural Account of the Transnational Law Merchant», Transnational Legal Theory, 2011, pp.
309-345. La utilización más antigua del término parece referirse a la obra de PH. Jessup,
Transnational Law, New Haven, Yale University Press, 1956, aunque con un sentido polisé-
mico también cercano al Derecho internacional económico.
elementos consuetudinarios que aquí nos interesan) y los convenios inter-

nacionales de Derecho uniforme6. Este es precisamente uno de los objeti-
vos que aquí nos proponemos: determinar si los usos del comercio tienen
una existencia propia en el contexto del Derecho transnacional, como or-
denamiento formado, de una parte, por el Derecho uniforme del comer-
cio internacional de origen fundamentalmente convencional y, de otra,
por el heterogéneo conjunto de fuentes extraestatales que suele recibir
la denominación genérica de lex mercatoria y dentro del cual habremos de
comprobar si los usos del comercio constituyen una parte verdaderamente
diferenciada. Para ello analizaremos la categoría usos del comercio en su
evolución histórica (lex mercatoria antica) y comparada (desde la perspecti-
va de los Derechos internos y su carácter de fuente del Derecho mercantil
y, en su caso, del Derecho privado en las codificaciones del siglo XIX), para
luego retornar al análisis de su relevancia actual en el Derecho transnacio-
nal.
5. Desde luego cabe preguntarse si el concepto de uso del comercio

puede ser el mismo en planos de análisis tan diversos, pero si tenemos en
cuenta la continuidad histórica del concepto y sus características la respues-
ta puede ser afirmativa7. El término «uso del comercio» parece dar lugar
a muchas ambigüedades y polisemias jurídicas, no sólo porque se tiende
a confundirlo con la costumbre, sino porque además existe una amplia ti-
pología de usos de manera que cabe distinguir usos convencionales y usos
normativos, usos interpretativos y usos integrativos, usos secundum legem y
usos praeter legem, etc8. En todo caso, lo primero será separar los concep-
tos costumbre y uso. En efecto, el concepto jurídico de costumbre presenta
una evolución histórica y unas características que lo alejan excesivamen-
te del concepto uso del comercio, de manera que ambas expresiones no
deben utilizarse como conceptos unívocos. Especialmente, la costumbre
tiene una evolución histórica diferente centrada en períodos históricos y
escenarios diversos a los relativos a los usos del comercio: la costumbre con
un origen más antiguo en la alta edad media, los usos del comercio en la
baja edad media e incluso en la edad moderna9. También los ámbitos re-
gulados son diferentes, desarrollándose la costumbre fundamentalmente
(6) R. Goode, «Usage and its Reception in Transnational Commercial Law», en

J. S. Ziegel, New Developments in International Commercial and Consumer Law, Oxford, Hart,
1998, pp. 3-36, en particular, pp. 4-5.
(7) A. Kassis, Théorie generale des usages de commerce, París, LGDJ, 1984, pp. 1-12.
(8) Para A. Kassis, en el uso del comercio prevalece el elemento referido a la exis-
tencia de una práctica contractual –usage conventionnel– sobre el elemento normativo que es
más propio de la costumbre, de manera que define el uso del comercio fundamentalmente
como prácticas contractuales que se sobreentienden y que, por tanto, interpretan o com-
pletan la voluntad de las partes en el contrato (función interpretadora e integradora), salvo
acuerdo expreso en sentido contrario, ibid, pp. 124-125.
(9) F. Calasso, Medioevo del Diritto, Milán, Giuffrè, 1954, pp. 181-197. Para la compo-
nente original consuetudinaria del Common Law vid. S. F. C. Milsom, Historical Foundations
of the Common Law, 2ª ed., Londres, Butterworths, 1981, pp. 11-13; R. C. Van Caenegem,
The Birth of Common Law, Cambridge, Cambridge University Press, 1973; H. Maine, Ancient
en el ámbito de los derechos reales y los derechos de aprovechamiento del

medio rural y los usos del comercio en el ámbito contractual10. Por otra
parte, las diferencias también son de ámbito espacial, siendo la costumbre
de ámbito local o territorial y, por el contrario, tendiendo el uso del comer-
cio a su uniformidad y universalidad11.
2. Los usos del comercio internacional en la «lex mer-

catoria antica»
6. En perspectiva histórica la noción de lex mercatoria se asocia casi por
entero con la idea de costumbre o usos como fuentes del Derecho. El ám-
bito histórico de formación más característico de los usos del comercio ha
sido el Derecho marítimo y, en particular, el transporte marítimo interna-
cional de mercancías. En la actualidad, en el ámbito del Derecho maríti-
mo, los usos del comercio internacional han dado paso en la mayoría de
los supuestos a un Derecho uniforme por vía convencional que, sin embar-
go, no podría entenderse sin tener en cuenta la importancia que los usos
del comercio han tenido históricamente en este ámbito. En efecto, uno de
los motivos de génesis de la lex mercatoria antica en los siglos XII-XV fue el
Derecho de la navegación y la extensión espacial espontánea de las reco-
pilaciones de usos marítimos de ciertas plazas marítimas, junto con la de
usos relativos a otras instituciones mercantiles como la letra de cambio o el
contrato de seguro. Las Reglas de Oléron en el Atlántico francés en el siglo
XII, el Libro del Consulado del Mar de Barcelona con origen en el siglo XI
pero con una fuerte capacidad de expansión por el Mediterráneo occiden-
tal entre los siglos XIV-XVIII, así como las Reglas de Visby en el Báltico en
el s. XVI constituyen el núcleo antiguo de la costumbre marítima o maritime
customs en lo relativo a cuestiones como el conocimiento de embarque, las
averías, el salvamento o el seguro marítimo, etc.12. Este Derecho especial
era además universalista, en cuanto tendía a la uniformidad en diversos
territorios, y era expresión de pluralismo jurídico frente al poder real o
señorial y los estatutos locales, en cuanto generado por los propios comer-
Law, Londres, Everyman's, 1917; id., Dissertations on Early Law and Custom, New York, Henry
Holt, 1886.
(10) P. Grossi, L'ordine giuridico medievale, Roma-Bari, Laterza, 1996, pp. 71-74 y
185-192.
(11) Vid. A. Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa, Milán Giuffrè, 1982, pp.
45-48 sobre las consuetudini locali en la Italia de los siglos XII-XIII, y pp. 392-394 sobre los
pays de droit coutumier en Francia a lo largo de los siglos XV a XVII; R. C. Van Caenegem,
Introduzione storica al Diritto privato, Bolonia, Il Mulino, 1995, pp. 62-66 y 109-111.
(12) Vid. W. Tetley, «The lex maritima» en TH. E. Carbonneau, op. cit., pp. 43-51;
W. Hoffman, «On the use and abuse of custom and usage in reinsurance contracts», Lloyd's
MCLQ, 1998, pp. 43-113. Sobre la superación de esta lex maritima por el Derecho uniforme
vid. S. M. Carbone, «Modelli ed effetti del diritto uniforme: la non sostituibile funzione
delle convenzioni internazionali», L'incidenza del diritto internazionale sul diritto civile, op. cit.,
pp. 263-294; Id., «Accordi interestatali e diritto marittimo uniforme», Il diritto marittimo,
2008, pp. 351-364.
ciantes a través de usos y estatutos de comerciantes, contando además con

tribunales especializados y formados por los propios comerciantes en el
ámbito de los consulados de comercio13.
7. Esta lex mercatoria antica entra en crisis a partir del siglo XVII, al
menos desde el punto de vista formal relativo al pluralismo jurídico –por-
que en lo relativo a su contenido, desarrollo y especialización el juicio de
valor puede ser bien diferente–, con la iniciativa legislativa de codificar
el Derecho consuetudinario existente que emprende la monarquía ab-
soluta en Francia a través de las Ordenanzas de Colbert (Ordonnance du
commerce du terre de 1673 y Ordonnance de la Marine de 1681)14. Finalmente,
se trata de un pluralismo jurídico que desaparece con la codificación
mercantil en el siglo XIX, la primera la francesa de 1807 –aunque esta
siga de cerca las Ordenanzas de Colbert en algunos ámbitos y, con ello, el
Derecho anterior a la intervención del poder soberano sobre el Derecho
mercantil–, pero el propósito de las codificaciones civiles y mercantiles
es la eliminación del pluralismo jurídico existente hasta ese momento y
aquí la costumbre será la que quede en una peor situación, desaparecien-
do prácticamente del ámbito del Derecho civil posterior a la codificación.
La posición de los usos y de los usos de comercio será algo mejor, puesto
que tendrán un reconocimiento explícito en las codificaciones civiles y
mercantiles. La eliminación del pluralismo jurídico se acompaña tam-
bién de la eliminación en el siglo XIX de la jurisdicción especializada
y ajena a los tribunales estatales que significaban los tribunales de los
consulados de comercio, quedando así sometidos los comerciantes a tri-
bunales, especializados o no según el caso, pero en todo caso designados
por el poder estatal15.
(13) Vid. F. Galgano, Storia del diritto commerciale, Bolonia, Il Mulino, 1976, pp. 9-11;
P. Grossi, L'ordine giuridico medievale, op. cit., pp. 71-74; R. S. Smith, Historia de los Consulados
del Mar (1250-1700), Barcelona, Península, 1978, pp. 29-48.
(14) Pese a la pérdida de pluralismo jurídico que representan las Ordenanzas de
Colbert, el s. XVII significa también un período de especialización profunda del Derecho
mercantil con la publicación en Inglaterra de la obra de Gerard Malynes, Consuetudo vel lex
mercatoria, 1622, considerada expresión del Law Merchant, y la influencia de un práctico del
Derecho mercantil, Jacques Savary, en las Ordenanzas de Colbert (R. V. Van Caenegem,
Introduzione storica al Diritto privato, op. cit., pp. 109-110).
(15) Vid. E. Gacto Fernández, Historia de la jurisdicción mercantil en España, Sevilla,
Servicio publicaciones Universidad de Sevilla, 1971, pp. 89-170, con referencia a la desapari-
ción de los tribunales de los consulados de comercio como consecuencia de la codificación
mercantil de 1829 y su sustitución por Tribunales de comercio, hasta que el Decreto de
unificación de fueros de 1868 eliminó dicha jurisdicción especializada. Sobre el origen de
esta jurisdicción en Castilla en los s. XV y XVI y su máxima expansión en el s. XVIII vid. S.
M. Coronas González, «La evolución de la jurisdicción consular en la Corona de Castilla
durante el antiguo régimen», en Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, vol.
I, Madrid, Civitas, 1996, pp. 3-60.
II. Los usos del comercio en el Derecho Comparado 531
II. Los usos del comercio en el Derecho Comparado

1. Usos del comercio en las codificaciones civiles y mer-
cantiles
8. Como es bien conocido, la codificación como proceso histórico su-
pone para el sistema de fuentes la elaboración de catálogos cerrados, de
manera que el propio sistema jurídico nacional determina las únicas fuen-
tes del Derecho aplicables y niega la existencia de fuentes del Derecho al
margen de lo previsto por el legislador estatal. Esta visión formalista o po-
sitivista contrasta con la visión históricamente anterior donde la existencia
de un pluralismo jurídico era consecuencia de múltiples juicios de valida-
ción o legitimación exógenos al propio sistema jurídico16. Así, la supera-
ción de las coutumes o el Droit coutumier y el excesivo particularismo jurídico
territorial que ello significaba fueron uno de los objetivos esenciales de la
codificación civil francesa17.
Sin embargo, el rechazo de la costumbre en la codificación civil france-
sa no significa el rechazo de los usos como único elemento externo al De-
recho positivo que habrá de ser tenido en consideración. Por el contrario,
los usos (usages) son contemplados en el Code civil en el Art. 1.135 como
usos integrativos al establecerse que los contratos obligan no sólo a lo pre-
visto en los mismos sino también a todas las consecuencias que se derivan
de los mismos según los usos. También en el art. 1.159 Code civil como usos
interpretativos en los casos de ambigüedad en el contrato y en Art. 1.160
para indicar que serán también aplicables las cláusulas que sean de uso
habitual («clauses qui sont d'usage»), aunque no hayan sido expresamente
incorporadas por las partes. Pero, además de la importante relevancia que
los usos asumen en el Code civil, la aprobación de un Derecho especial en
el Code de commerce de 1807 basado en el acto objetivo de comercio signifi-
ca la existencia de un modelo de separación formal entre el ámbito civil
y el mercantil que se reproducirá en el resto de codificaciones del siglo
XIX y en el que los usos del comercio son fuente del Derecho mercan-
til, quedando el Código civil en dicho ámbito especial simplemente como
fuente supletoria de lo previsto por el Código de comercio y los usos del
comercio (Art. 1.107 Code civil). En este sentido, se trata fundamentalmen-
(16) Vid. P. Grossi, «Code civil, una fonte novissima per la nuova civiltà giuridica»,
Quaderni Fiorentini, 2006, pp. 83-114; F. Viola, Z. Zaccaria, Diritto e interpretazione. Linea-
menti di teoria ermeneutica del diritto, Roma-Bari, Laterza, 2001, pp. 311-315. La apertura del
sistema de fuentes anterior a la codificación no sólo se producía por la concurrencia de
diferentes instancias reguladoras y diversos tipos normativos, sino también por el peso de
la interpretación doctrinal o fuerza de la communis opinio (M. J. Rodríguez Puerto, Inter-
pretación, Derecho, Ideología. La aportación de la hermenéutica jurídica, Granada, Comares, 2011,
pp. 4-8).
(17) Vid. A. Ross, Teoría de las fuentes del Derecho, Madrid, Centro de Estudios Cons-
titucionales, 2007 (traducción del original de 1929), pp. 88-69; P. Orliac, Histoire du droit
privé français, París, Albin Michel, 1985, pp. 81-121; G. Tarello, Storia della cultura giuridica
moderna, Bolonia, Il Mulino, 1976, pp. 28-34; A. Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa,
op. cit., pp. 392-394.
te de usages conventionnels que pueden ser excluidos por las partes, pero
si estas no lo hacen serán considerados usos incorporados al contrato en
virtud de una voluntad presunta de las partes. El régimen de este tipo de
usos implica tres consecuencias: a) deben ser probados por la parte que
los alegue; b) su aplicabilidad ha podido ser excluida por las partes en el
contrato; c) no será posible el recurso de casación por violación del uso de
comercio. También cabe pensar en usos normativos secundum legem cuando
la ley mercantil se refiere expresamente a los mismos para regular algún
supuesto concreto, usos praeter legem que complementan la ley mercantil e
incluso usos contra legem, pero en este caso sólo podrán ser contrarios a la
ley civil sobre la que prevalecen en virtud de un principio de especialidad
y nunca podrán ser contrarios a la ley mercantil a la que están claramente
subordinados18.
9. En Alemania, la codificación dual civil (1896) y mercantil (1897) po-

dría hacernos pensar en la separación del término costumbre (Gewonheit)
para el ámbito civil y el término uso del comercio (Handelsbrauch) funda-
mentalmente para el ámbito mercantil. Sin embargo, el Art. 157 BGB se
refiere a los usos en la interpretación del contrato y el Art. 346 HGB 1897
(en realidad, una revisión general del Allgemeines Deutsches HGB de 1865,
anterior a la unificación alemana) establece la aplicabilidad entre comer-
ciantes tanto de costumbres (Gewonheiten) como de usos (Gebrauche), sin
distinguir ambos conceptos, a fin de establecer el significado y efectos del
contrato, es decir, como costumbres o usos interpretativos e integrativos
del contrato19.
10. En Italia, una de las consecuencias que provoca el Código civil ita-
liano de 1942, dada su naturaleza de codificación unitaria civil y mercantil,
es la desaparición del término costumbre (costume o consuetudine) que no es
incluido en el catálogo de las fuentes del Art. 1.4 Codice civile, donde sólo
se menciona a los usos (gli usi), así como la subordinación de los usos, sean
civiles o comerciales, a la ley civil y no sólo a la ley mercantil, salvo que el
propio Código establezca una referencia específica a la aplicabilidad de los
usos20. En el marco legal anterior, es decir, con la codificación dual civil
y mercantil de 1865, y con la codificación mercantil de 1882, los usos eran
fuente del Derecho mercantil, siempre subordinada a lo que estableciese
el propio Código de Comercio, pero el Código civil sólo sería aplicable
(18) G. Ripert, R. Roblot, Traité de droit commercial, 13ª ed., vol. I, París, LGDJ,
1989, pp. 24-29.
(19) Vid. C.–W. Canaris, Handelsrecht, Munich, C. H. Beck, 2006, pp. 339-350; P.
Jung, Handelsrecht, Munich, C. H. Beck, 2006, pp. 6-7; K. Schmidt, Handelsrecht, Köln, Hey-
mann, 2009, pp. 21-30; E. Klunzinger, Grundzüge des Handelsrechts, Munich, Vahlen, 2011,
pp. 24-25.
(20) Vid. C. E. Balossini, Il diritto delle consuetudini e degli usi, Milán, Giuffrè, 1974,
pp. 7-8; A. Guarneri, «Gli usi e il sistema delle fonti del diritto civile», Riv. dir. civ., 2000, pp.
19-34; E. Del Prato, «Fonti legali ed usi», Riv. dir. civ., 2002, pp. 515-520.
como fuente supletoria en defecto de usos del comercio21. Sin embargo,

la codificación unitaria de 1942 altera este estado de cosas y los usos del
comercio pasan a una posición subordinada respecto del Código civil. Así,
el Art. 8 del Codice Civile establece que los usos, también incluidos los de
naturaleza comercial, sólo son fuente del Derecho en las materias regu-
ladas por la ley cuando sean expresamente reclamados (secundum legem)
por la misma mediante específica referencia a la aplicabilidad de los usos,
es decir, como usos legislativos o normativos y que podrán ser generales,
especial o locales en cuanto a su ámbito de aplicación material y espacial22.
Adicionalmente, los usos también podrán ser aplicados como usos praeter
legem en la interpretación del contrato, es decir, como usos interpretativos,
según lo previsto en el Art. 1.340 sobre clausole d'uso y en el Art. 1.368 sobre
pratiche generali interpretative, así como usos integrativos para completar la
voluntad de la partes según lo previsto en el Art. 1.374 sobre «integrazione
del contratto secondo gli usi»23.
11. En España, la primera codificación mercantil de 1829, inspirada en
el Code de commerce de 1807, estableció el carácter de fuente del Derecho
mercantil de los usos del comercio, resultando la ley civil supletoria en lo
no previsto por el Código de comercio y los usos mercantiles24. La siguien-
te y todavía vigente codificación mercantil, la de 1885, sigue este modelo
en su Art. 2, de modo que los «usos observados generalmente en cada
plaza» constituyen fuente del Derecho mercantil, siendo el Derecho civil
supletorio de la legislación mercantil (Arts. 2 y 50 Ccom)25. La codifica-
ción española de 1885 ha seguido el modelo de la codificación francesa de
1807 basada en el criterio del acto objetivo de comercio, pero con carácter
(21) Vid. A. Aquarone, L'unificazione legislativa e i codici di 1865, Milán, Giuffré,

1960, pp. 6-21; J. M. Casanova, «Osservazioni in margine al Codice di Commercio del
1882», en 1882-1982 Cento Anni del Codice di Commercio, Milán, Giuffrè, 1984, pp. 53-71. En
general, sobre los usos del comercio en las codificaciones mercantiles italianas de 1865 y
1882 vid. C. Vivante, Gli usi mercantili, Bolonia, Fasa e Garagnani, 1883; L. Bolaffio, Leggi
ed usi commerciali, Turín, UTET, 1935.
(22) Se puede así hablar de una «eficacia disminuida» de los usos del comercio, vid.
A. Formiggini, Gli usi commerciali e il codice civile, Bolonia, Zanichelli, 1949, pp. 3-9 y 10-13;
U. Mori-Checcucci, Gli usi normativi, Génova, Pagano, 1948, pp. 3-40.
(23) Vid. A. Formiggini, op. cit., pp. 24-25; S. Rodota, Le fonti di integrazione del
contratto, Milán, Giuffrè, 1970, p. 101; F. Galgano, Dirittto Privato, 15ª ed., Padua, Cedam,
2010, pp. 39-40; id., Tratatto di diritto civile, 2ª ed., vol. I, Padua, Cedam, 2010, pp. 62-65. So-
bre la equivalencia entre esta tipología de referencias a los usos en el Codice civile 1942 y las
previstas en el Code civil francés vid. P. Bernardini, «L'applicazione degli usi del commercio
internazionale ai contratti internazionali», en Fonti e tipi del contratto internazionale, Milano,
Egea, 1991, pp. 74-77.
(24) Vid. J. Rubio, Sainz de Andino y la Codificación mercantil, Madrid, CSIC, 1950, pp.
138-139. Para la situación de los usos del comercio en las codificaciones mercantiles de los
países iberoamericanos en el s. XIX vid. E. Muñoz, Modern Law of Contracts and Sales in Latin
America, Spain and Portugal, La Haya, Eleven, 2011, pp. 254-262.
(25) Vid. J. Alfaro Aguila-Real, «La función de los usos en el Código de Comer-
cio», RDM, 1992, pp. 419-444; M. L. Pancorbo López, «Reflexiones sobre la configuración
jurídico-funcional de los usos de comercio», RDP, 2009, pp. 75-87; id., «Los usos del comer-
cio en el sistema de fuentes del Derecho Mercantil», RGLJ, 2009, pp. 347-362.
general se inspiró en el Allgemeines Deutsches HGB de 1865, sin que la co-

dificación italiana de 1882, pese a su cercanía temporal, tuviese ninguna
influencia sobre la misma26. En el CC 1889, el Art. 1.287 CC establece, de
modo similar a lo previsto por los Arts. 1.159-1.160 Code Civil, que los usos
deberán ser utilizados para interpretar las ambigüedades del contrato y
suplir la omisión de cláusulas habitualmente estipuladas.
12. El modelo de codificación mercantil especializada significa también la

nacionalización o estatalización de un Derecho que, sin embargo, ha tenido
hasta ese momento una vocación uniforme y universal. De manera que, a
partir de la codificación el diálogo entre las fuentes nacionales de diversos
ordenamientos se hará a través de las normas de conflicto de cada sistema es-
tatal de Derecho internacional privado. La solución es excesivamente forma-
lista, especialmente en el ámbito mercantil, y por ello no es de extrañar que
este modelo haya sufrido profundas modificaciones y que pronto se haya
flexibilizado a través de otro tipo de fuentes, incluso extraestatales como la
lex mercatoria, pero también a través de la creación de un Derecho conven-
cional uniforme del comercio internacional. El modelo positivista basado
en la codificación se revela en la era de la globalización como un producto
caduco que está listo a ser sustituido por nuevas fuentes y nueva formas de
pluralismo jurídico surgidas del mismo proceso de globalización27. La reali-
dad del comercio internacional es imposible de describir desde el mero for-
malismo de las codificaciones civiles y mercantiles y son otras fuentes las que
reclaman el protagonismo. Es cierto que la categoría jurídica de los usos ha
sobrevivido entre las fuentes de las codificaciones civiles y mercantiles, pero
las manifestaciones concretas de dicha posibilidad de regulación sólo han
ido reduciéndose con el paso del tiempo, al menos en lo relativo a la pers-
pectiva interna de los usos como fuente del Derecho. Otra cuestión puede
ser su relevancia en algún ámbito especializado como el transporte marítimo
de mercancías donde aún pueden ser relevantes los usos de cada puerto en
la distribución de los tiempos y gastos de carga y descarga, la determinación
de los sistemas de medida del peso o volumen de la mercancía o la deter-
minación de los detrimentos o perdidas de mercancía que son admisibles
durante el transporte28. Pero, al margen de ámbitos muy específicos como el
reseñado, es difícil hablar hoy día de usos del comercio y prácticamente han
desaparecido de la escena, hasta el punto en que nadie, al menos en Euro-
pa, se toma ya la molestia de efectuar su recopilación al efecto de mejorar
su conocimiento y aplicación, así como facilitar su prueba. En realidad, los
(26) Vid. J. F. Duque Domínguez, «El Código de Comercio de 1885 en el marco de

la codificación mercantil de su época», en Centenario del Código de Comercio, Ministerio de Jus-
ticia, Madrid, 1986, pp. 83-166; J. M. De Eizaguirre, El Derecho mercantil en la codificación del
siglo XIX, Bilbao, UPV, 1987, p. 45-48; A. Rojo, «Codificación comercial italiana y española»,
en 1882-1982 Cento Anni del Codice di Commercio, Milán, Giuffrè, 1984, pp. 183-199.
(27) El policentrismo de las fuentes del Derecho, incluso en el ámbito del Derecho
civil, ya fue puesto en evidencia por N. Irti, L'età della decodificazione, Milán Giuffré, 1979,
pp. 21-121.
(28) R. Rodiere, E. Du Pontavice, Droit maritime, 13 ed., París, Dalloz, 1997, p. 18.
usos del comercio que subsisten tendrían una perspectiva fundamentalmen-

te internacional y, por ello, cuando el nuevo concepto de la lex mercatoria ha
hecho su aparición a partir de la década de los sesenta, se ha dirigido la mi-
rada precisamente hacia el uso del comercio como concepto y cauce técnico
legitimador del desarrollo de las nuevas fuentes. Y, a tal efecto, el concepto
de usos del comercio es capaz de dar no sólo una legitimidad al abrigo de las
codificaciones civiles y mercantiles del siglo XIX, sino también una legitimi-
dad histórica de más largo recorrido en la medida en que el concepto enlaza
con la lex mercatoria antica y su expansión a partir de la idea primigenia de
usos del comercio internacional.
2. Los usos del comercio en el «Common Law»
13. En el ámbito del Common Law existe una aparente dualidad termino-
lógica entre custom y customary law frente a uses y trade usages. No obstante,
esta dualidad terminológica no se refiere a ámbitos completamente separa-
dos, por el contrario, el Derecho privado inglés desconoce una separación
radical entre los ámbitos civil y mercantil. En efecto, la jurisprudencia del
antiguo Law Merchant (creada desde el siglo XII por diversos tribunales, pero
principalmente por la Court of Admiralty entre los siglos XIV y XVI) fue incor-
porada en el siglo XVIII como Derecho especial al Common Law como conse-
cuencia de la labor de Lord Mansfield al frente de la King's Bench, pasando a
ser competencia de los tribunales del Common Law, de ahí que persista una
visión unitaria del Derecho privado en la que el Derecho mercantil como
sector material está íntimamente ligado al Common Law y a la jurisdicción de
la sección conocida como Queen's Bench dentro de la High Court29.
La costumbre debe tener un carácter inmemorial o haber sido reconoci-

da por la jurisprudencia en el largo diálogo entre la fuente consuetudinaria
y la labor del juez como creador del Derecho que ha sido característica de
la génesis y desarrollo inicial del Common law30. Por el contrario, los trade
usages serían aplicados como implied terms en el contrato. En todo caso, el
uso comercial (trade usage), cuyas características o condiciones de aplicación
se pueden formular en la exigencia de su carácter notorio (generalmente
conocido y aceptado), cierto (debiendo ser objeto de prueba como cues-
tión de hecho) y razonable (no contradictorio con los principios generales
del sistema jurídico), se aplica al contrato como condición implícita (im-
plied term), es decir, en función de una voluntad presunta de las partes que
(29) Vid. J. H. Baker, «The Law Merchant and the Common Law before 1700»,
Cambridge L. J., 1979, pp. 295-322; L. Trakman, The Law Merchant: the Evolution of Commercial
Law, Littleton, Rothman, 1983, pp. 7-33. D. R. Coquillette y otros, Lex Mercatoria and
Legal Pluralism: A Late Thirteenth-Century Treatise and its Afterlife, Cambridge, Ames
Foundation, 1998; U. Mattei, Il modello di Common Law, Turín, Giapichelli, 2010, p. 226.
(30) Vid. J. Austin, The province of jurisprudence determined, Cambridge, Cambridge
University Press, 1995 (reproducción del original de 1832), pp. 244-246; J. Raz, The Concept
of a Legal System, Oxford, Clarendon Press, 1980, pp. 39-40.
permite la integración del contrato con los usos del comercio31. Aunque las
condiciones del recurso a los trade usages siempre vendrán determinadas por
la jurisprudencia, sin embargo, su aplicabilidad está expresamente prevista,
con carácter general, por el Art. 55.1 de la Sale of Goods Act 1979 y, más parti-
cularmente, por el Art. 14.4 de la misma ley para indicar que los usos podrán
añadir implied terms al contrato de venta en cuanto a la cualidad e idoneidad
de la mercancía vendida32. Se trata además de una excepción importante a
la parole evidence rule conforme a la cual el contrato no debe ser interpretado
ni completado conforme a elementos externos al mismo.
14. En EEUU, el Art. 1.303 c) Uniform Commercial Code en la versión revi-
sada del UCC de 2003 (Art. 1-205 en su versión original) contiene una clara
definición de los usos del comercio (trade usages) y les atribuye las funcio-
nes de completar la voluntad de las partes por vía de interpretación o de in-
tegración del contrato y como tales se incorporan al régimen del contrato:
«A "usage of trade" is any practice or method of dealing having such regularity
of observance in a place, vocation, or trade as to justify an expectation that it will be
observed with respect to the transaction in question. The existence and scope of such
a usage must be proved as facts. If it is established that such a usage is embodied in
a trade code or similar record, the interpretation of the record is a question of law».
A esto se añade una regla sobre el conocimiento exigible a las partes
para la aplicación del uso del comercio:
«(g) Evidence of a relevant usage of trade offered by one party is not admissible
unless that party has given the other party notice that the court finds sufficient to
prevent unfair surprise to the other party.»
Se trata, por tanto, de elementos de interpretación e integración del con-
trato junto con otros a los que se abre el UCC como las prácticas entre las
partes (courses of performance y courses of dealing)33. Cabe recordar aquí que
el UCC norteamericano significa una ruptura fundamental con el Common
(31) Vid. A. B. L. Phang, «Implied Terms Revisited», JBL, 1990, pp. 394-413; id.,
«Implied Terms in English Law – Some Recent Developments», JBL, 1993, pp. 242-255; R.
Goode, Commercial Law, 3ª ed, Londres, Penguin, 2004, pp. 2-14; E. Peel, Treitel Law of Con-
tract, 13ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2010, pp. 234-235; R. Austen-Baker, Implied Terms
in English Contract Law, Cheltenham, Edward Elgar, 2011, pp. 79-100; A. G. Guest en H. G.
Beale (ed.), Chitty on Contracts, vol. I, General Principles, 31ª ed., Londres, Sweet & Maxwell,
2012, pp. 1000-1004.
(32) J. N. Adams, H. Mcqueen, Atiyah's Sale of Goods, 12 ed., Harlow, Pearson, 2010,
pp. 207-208.
(33) Vid. E. A. Farnsworth, «Unification of Sales Law: Usage and Course of Dealing»,
en Festschrift Sauveplanne, Deventer, Kluwer, 1984, pp. 81-89; L. E. Bernstein, «Merchant
Law in a Merchant Court. Rethinking the Code's Search for Immanent Business Norms», U.
Penn. L. R., 1996, pp. 1766-1821; D. V. Snyder, «Language and Formalities in Commercial
Contracts: A defense of Custom and Conduct», S. Meth. Univ. L. R., 2001, pp. 617-644; H.
D. Gabriel, Contract for the Sale of Goods: A Comparison of US and International Law, 2ª ed.,
Oxford, OUP, 2009, pp. 74-78; J. White, R. S. Summers, Uniform Commercial Code, 6ª ed., St.
Paul, West, 2010, pp. 20-22 y 138-146. Una apertura a los usos del comercio ideada por K.
Llewellyn en la redacción del UCC que no deja de tener también sus críticos en función
del proceso de reinvención que obliga a realizar al juez en la actualidad en el curso del
III. Los usos del comercio en el Derecho Transnacional 537
Law y que no sigue la regla formalista o rígida que supone la regla del parole
evidence del Derecho inglés y que, por el contrario, el contrato (agreement) es
una realidad dinámica donde se tendrán en cuenta, en primer lugar, los ac-
tos de ejecución de las partes (courses of performance), en segundo lugar las ne-
gociaciones (courses of dealing) y, en tercer lugar, los usos del comercio (trade
usages) para interpretar el contrato; incluso la obligación general de buena
fe es un criterio de interpretación e integración del contrato, tal y como se
establece en el Art. 1-203 UCC, en una formulación que suele ser considera-
da inspirada por el Art. 242 BGB34. Ahora bien, la existencia y alcance de los
usos del comercio, así como su difusión generalizada y constante deberá ser
probada como si se tratase de hechos. Naturalmente, la necesidad de prueba
sólo operaría en los casos en que las partes no han hecho una referencia
expresa de incorporación «per relationem» a un texto internacional como
los Incoterms 2010 o las UCP600. En particular, sobre los Incoterms, debe te-
nerse en cuenta que los arts. 2-319 hasta 2-324 del UCC en su versión original
(eliminados en el intento de la revisión del UCC 2003 por su contrariedad
con la práctica comercial internacional, pero vigentes en tanto la versión
revisada del UCC ha sido finalmente abandonada) contienen referencia ex-
presa a la interpretación de diversos trade terms relativos a los términos de em-
barque o entrega (FOB, FAS, CIF, C&F)35. Y, sobre las UCP600, el art. 5-116
(c) UCC establece una referencia expresa a la aplicabilidad voluntaria de las
UCP de la CCI con carácter preferente sobre la regulación de las cartas de
crédito que se contiene en el propio UCC.
III. Los usos del comercio en el Derecho Transnacio-

nal
1. Los usos del comercio en el Convenio de Viena sobre
compraventa internacional de mercaderías
15. El Derecho uniforme del comercio internacional es una catego-
ría que a veces tiende a ser utilizada en un sentido amplio para incluir
adjudication process (E. Kadens, «The Myth of Customary Law Merchant», Texas L. R., 2012,
pp. 1153-1206).
(34) Sobre las características y situación del UCC en el Derecho Comparado a medio
camino entre las técnicas del Statutory Law y las de una auténtica codificación vid. W. B.
Hawkland, «The Uniform Commercial Code and the Civil Codes», Louisiana L. R, 1995,
pp. 231-247; P. Winship, «As the World Turns: Revisiting Rudolf Schlesinger's Study of the
Uniform Commercial Code in Light of Comparative Law», Loyola LA L. R., 1996, pp. 1143-
1162. En particular, sobre las diferencias comparativas en relación con los mecanismos de
interpretación e integración del contrato vid. J. M.ª Garrido, «Estudio introductorio», en
Código Uniforme de Comercio de los Estados Unidos, Madrid, Marcial Pons, 2002, pp. 53-54.
(35) El Art. 2-319 UCC contiene una definición del término FOB que es distinta de
la habitual pues admite las formas FOB port of shipment, FOB place of destination con obliga-
ción de entrega en tal lugar, siendo la fórmula FOB nominated vessel la que se corresponde
con la habitual en los Incoterms CCI y la práctica internacional (vid. H. D. Gabriel, op. cit.,
pp. 305-306).
una multiplicidad de técnicas de reglamentación. Sin embargo, su ca-

racterización debe realizarse más propiamente en función del origen
del texto normativo en una agencia codificadora que asuma precisa-
mente como objetivo la creación de un Derecho uniforme del comercio
internacional mediante la creación de un Derecho material especial
que evite el recurso a la técnica conflictual y que logre la unificación o,
al menos, la armonización de los distintos Derechos nacionales. En este
sentido y, en particular, en el ámbito de la compraventa internacional
de mercaderías, destaca la labor de una agencia codificadora sobre el
resto, UNCITRAL y el Convenio de 1980 sobre compraventa internacio-
nal de mercaderías.
16. El Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de
mercaderías carece de una definición de usos del comercio, aunque desde
luego la interpretación del término deberá hacerse, conforme a lo señala-
do por su Art. 7.1, teniendo en cuenta los objetivos de uniformidad e inter-
nacionalidad en su aplicación. Lo que sí establece el Convenio de Viena en
su Art. 9, siguiendo el modelo previamente establecido en la Ley Uniforme
sobre Compraventa Internacional de 1964, es una clara distinción entre,
de una parte, las prácticas establecidas entre las partes y los usos contrac-
tualmente pactados por las partes (usos voluntarios) y, de otra parte, los
usos objetivamente aplicables (usos normativos)36:
«1. Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan con-
venido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.
2. Salvo pacto en contrario se considerará que las partes han hecho tá-
citamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o
debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea
ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contra-
tos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate».
En el caso de los usos voluntarios debe existir en el contrato de compra-
venta una referencia acordada por las partes en cuanto a la aplicación de
un determinado uso al contrato o parte del mismo (Art. 9.1), por el contra-
rio, los usos objetivos o normativos serían aplicables incluso si no han sido
reclamados por las partes en el contrato (Art. 9.2)37.
(36) Sobre la influencia del Art. 9 de la Ley Uniforme sobre Compraventa inter-
nacional de 1964 vid. S. Bainbridge, «Trade Usages in International Sale of Goods: An
analysis of the 1964 and 1980 Conventions», Virginia J. Int. L., 1984, pp. 619-665. Las in-
fluencias recíprocas entre las diferentes agencias codificadoras son una constante de la
labor armonizadora del Derecho del comercio internacional vid. J. A. E. Faria, «The rela-
tionship between formulating agencies in international legal harmonization: Competition,
cooperation, or peaceful coexistence. A few remarks on the experience of UNCITRAL»,
Loyola L. R., 2005, pp. 253-285.
(37) Entre los comentarios vid., A. Kappus, Lex mercatoria in Europa und Wiener
UN-Kaufrechts Convention 1980, Frankfurt, Peter Lang, 1990; F. Ferrari, «La rilevanza de-
gli usi nella convenzione di Viena sulla vendita internazionale di beni mobili», Contratto e
Impresa, 1994, pp. 239-258; id., «Trade Usage and Practices Established Between the Parties
Under the CISG», RDAI/IBLJ, 2003, pp. 571-580; B. Audit, «The Vienna Sales Convention
Las condiciones de aplicación relativas al conocimiento imputable (im-

puted knowledge) a las partes que se indican en el Art. 9.2 del Convenio de
Viena respecto de lo usos objetivos o normativos constituyen un test bastan-
te exigente: a) debe tratarse de usos conocidos o que las partes debieran
haber conocido; b) deben ser usos generalmente conocidos en el comer-
cio internacional; y c) deben ser usos regularmente observados por las par-
tes en contratos del mismo sector comercial considerado. Estas exigencias
pueden ser entendidas teniendo en cuenta las especiales condiciones de
la negociación del Convenio de Viena en el marco de un organismo inter-
nacional de ámbito universal como es UNCITRAL y en donde, a los ejes
o polos de debate entre economías capitalistas y socialistas, se añadían las
divisiones entre países de economías desarrolladas (donde precisamente
habría tenido lugar el lugar de nacimiento de los usos del comercio) y los
países de economías en vías de desarrollo (en los que tales usos resultarían
desconocidos y extraños)38. En este sentido, las respuestas a la cuestión del
conocimiento exigible a las partes pueden variar enormemente según se
trate de un uso mercantil local, nacional o internacional, y también según
se trate de grandes, medianos o pequeños operadores con larga trayectoria
o recién llegados al mercado del producto o mercadería que se toma en
consideración en el caso concreto39.
and the Lex Mercatoria», en TH. E. Carbonneau, Lex Mercatoria and Arbitration, La Haya,
Kluwer, 1998, pp. 173-177; A. Goldstajn, «Lex mercatoria and the CISG», en P. Sarcevic
y P. Volken, The International Sale of Goods Revisited, La Haya, Kluwer, 2001, pp. 241-258;
J. Oviedo Albán, «La costumbre en la compraventa internacional de mercaderías (Co-
mentarios a los artículos 8.3 y 9 de la Convención de Viena de 1980)», Rev. Der. Int. y del
MERCOSUR, 2003, pp. 17-4; C. P. Gillette,«The Law Merchant in the Modern Age: Ins-
titutional Design and International Usages Under the CISG», Chicago J. Int. L., 2004, pp.
157-179; G. C. Walker, «Trade Usages and the CISG», J. of Law and Commerce., 2005, pp.
263-280; Ch. Pamboukis, «The Concept and Function of Usages in the United Nations
Convention on the International Sale of Goods», J. L. & Com., 2005-2006, pp. 107-131; J.
Basedow, «Lex mercatoria und internationales Schuldvertragsrecht», en K. P. Berger, Zi-
vil– und Wirtschaftsrecht im europäischen und globalen Kontext. Festschrift für N. Horn, Berlín, De
Gruyter, 2006, pp. 229-247; P. Schlechtriem, C. Witz, Convention de Vienne sur les contrats
de vente internationale de marchandises, París, Dalloz, 2008, pp. 100-101; J. Honnold, Uniform
Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 4ª ed., Alphen aan den
Rijn, Kluwer Law International, 2009, pp. 167-176; M. Schmidt-Kessel, en I. Schwenzer,
Schlechtriem and Schwenzer Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods,
3ª ed., Oxford, Oxford University Press, 2010, pp. 182-196; P. Perales Viscasillas, en S.
Kröll, L. Mistelis, P. Perales Viscasillas, UN Convention on Contracts for the International Sale of
Goods, Munich, Beck, 2011, pp. 154-173; W. P. Johnson, «The Hierarchy that wasn't there:
Elevating Usage to its Rightful Position for Contracts Governed by the CISG, Northwestern J.
Int. L. & Bus., 2012, pp. 263-303.
(38) G. Eörsi, «A propos the 1980 Vienna Convention on Contracts for the Inter-
national Sale of Goods», AJCL, 1983, pp. 333-356.
(39) Un ámbito donde se ha señalado la existencia de un uso del comercio inter-
nacional de ámbito local o incluso regional sería la eficacia del silencio frente a cartas de
confirmación (Kaufmännisches Beschtätigungsschreiben) enviadas con posterioridad a una ne-
gociación o modificación oral de un contrato, cuestión en la que el silencio del destinatario
equivaldría a su aceptación de las condiciones fijadas en la carta de confirmación en los
casos de Alemania, Dinamarca, Polonia y Suiza (vid. M. Schmidt-Kessel, loc. cit., pp. 194-
195; P. Perales Viscasillas, loc. cit., pp. 166-169).
Otra de las cuestiones esenciales en torno a los usos objetivo o norma-

tivos es la del fundamento de su aplicación en la voluntad presunta de las
partes (presumed intent). La referencia del Art. 9.2 a los usos que serían apli-
cables para la integración del contrato (gap-filling function), siempre salvo
acuerdo en sentido contrario de las partes, ha sido interpretada como una
referencia a la doctrina inglesa relativa a la aplicabilidad de los usos del
comercio (trade usages) como «implied terms» o «implied contractual intent»40.
Los usos del comercio, en este sentido, tendrán una función complemen-
taria de lo previsto en el propio contrato, prevaleciendo sobre el propio
Convenio de Viena dada la prioridad que se les otorga a los usos sobre el
propio texto del convenio, donde además no existen normas imperativas y
su contenido es plenamente facultativo para las partes (Art. 6).
Pero los usos tendrán también una eficacia supletoria del propio Con-
venio de Viena en los casos en que un uso del comercio sea capaz de re-
solver una laguna que se presente en el contrato y en el propio Convenio
de Viena. En cuanto a lagunas, el Art. 7.2 se refiere a la integración del
régimen del Convenio sólo conforme a sus principios fundamentales y a lo
previsto por el Derecho nacional que resulte de la aplicación de las normas
de Derecho internacional privado, pero puede no ser necesario recurrir
a estas técnicas. Son muchos los aspectos en que el Convenio de Viena
puede ser complementado por los usos del comercio (usos praeter legem).
Así, en el reparto de gastos asociados a las gestiones aduaneras, las obliga-
ciones de información sobre el envío de la mercancía y su fecha probable
de llegada, los medios y costes de examen o verificación de la mercancía,
la adecuación de las mercancías al propósito normal o particular para el
que han sido compradas, el medio o formalidades de comunicación de los
defectos de conformidad detectados en la mercadería una vez examina-
da, la obligación de entregar título representativos al comprador para que
pueda retirar la mercancía, las medidas que deban tomarse para cumplir
el principio de mitigación de daños que corresponde a vendedor y com-
prador, etc. En particular, respecto de la obligación de pagar intereses, el
Convenio de Viena no regula cómo determinarlos, ya que se limita a esta-
blecer la obligación del comprador de pagarlos en caso de incumplimiento
de su obligación de pagar el precio en el plazo establecido (Art. 78). Por
ello, podemos estar una laguna en el contrato y en la propia Convención
de Viena respecto de la que los usos del comercio pueden permitir llegar a
soluciones como la aplicabilidad del interés Euribor o Libor, según el caso,
siempre que se constate el cumplimiento de las condiciones previstas en el
Art. 9.1 para la existencia de una práctica entre las partes o en el Art. 9.2
para la constatación de la existencia de un uso integrativo de la voluntad
de las partes41.
(40) J. Ramberg, International Commercial Transactions, 4ª ed., París, CCI, 2011, pp.
35-36; M. Schmidt-Kessel, loc. cit., p. 188.
(41) R. Goode, H. Kronke, E. Mckendrick, Transnational Commercial Law, op. cit.,
pp. 303-305.
La aplicabilidad de usos voluntarios (Art. 9.1) y usos objetivos o norma-

tivos (Art. 9.2) que integran el contenido del contrato debe distinguirse de
la utilización por las partes de cláusulas típicas del comercio internacional
tales como concretos Incoterms (Ex Works, FOB, CIF, etc.) o cláusulas so-
bre el medio de pago («crédito documentario irrevocable y confirmado»
o «cobranza documentaria») o las garantías («garantía de ejecución a pri-
mera demanda»)42. En principio, estas cláusulas no son referencias a usos
voluntarios si no se acompañan de la oportuna referencia al texto o Re-
glas de las CCI que específicamente regulan tales expresiones (Incoterms
2010, UCP600, URC522 o URDG758, etc.). Sin embargo, tales cláusulas,
si las partes no han establecido de un modo distinto, serán interpretadas
conforme a dichos textos en virtud de la eficacia de dichas reglas como
expresión autorizada de los usos del comercio que deberán utilizarse en la
interpretación (Art. 8.3 del Convenio de Viena) e integración del régimen
jurídico del contrato (Art. 9.2 Convenio de Viena)43. La aplicabilidad de
los Incoterms de la CCI (última versión 2010) tendrá como efecto la irrele-
vancia de una buena parte del contenido del propio Convenio de Viena en
función de la prioridad otorgada por el Convenio de Viena a la voluntad
de las partes (Art. 6), los usos en la interpretación del contrato (Art. 8.3)
y los usos voluntarios (Art. 9.1) y objetivos (Art. 9.2) en la integración del
contenido del contrato de compraventa internacional44.
2. Los usos del comercio en los Principios Unidroit so-

bre contratos comerciales internacionales
17. Con posterioridad al Convenio de Viena, la cuestión fue retomada
por Unidroit, la agencia codificadora donde precisamente comenzó la pri-
mera formulación sobre la eficacia de lo usos con ocasión de la elabora-
ción de la Ley uniforme sobre compraventa internacional de 1964. En los
Principios Unidroit sobre Contratos comerciales internacionales (última
versión 2010) encontramos un tratamiento de los usos del comercio como
herramienta interpretativa del contrato (Art. 4.3.f) pero también como
usos integrativos (Art. 1.9) de forma que las partes quedan vinculadas por
(42) Sobre las cláusulas típicas relativas a la entrega y medio de pago vid. P. Os-
tendorf, International Sales Terms, Munich, Beck, 2010, pp. 69-79; M. Checa Martínez,
«Cláusulas de entrega», «Cláusulas de pago», «Cláusulas sobre garantías personales», en
S. Sánchez Lorenzo (coord.), Cláusulas en los contratos internacionales, Barcelona, Atelier,
2012, pp. 331-379.
(43) Vid. M. J. Bonell, Le regole oggetive del commercio internazionale, Milán, Giu-
ffrè, 1976, pp. 21-49; F. Ferrari, «La rilevanza degli usi…», loc. cit., pp. 246-247; V. H. Holl,
O. Kessler, «Selbstgeschaffenes Recht der Wirtschaft und Einheitsrecht –Die Stellung der
Handelsbräuche und Gepflogenheiten im Wiener UN-Kaufrecht», RIW, 1995, pp. 457-460.
En particular, vid. M. Schmidt-Kessel, loc. cit., p. 196 y P. Perales Viscasillas, loc. cit., pp.
171-173 y referencias a precedentes jurisprudenciales nacionales de aplicación del Art. 9 del
Convenio de Viena en tal sentido recopiladas en CISG-online (Pace University).
(44) J. D. Feltham, «CIF and FOB contracts and the Vienna Convention on Con-
tracts for the International Sale of Goods», JBL, 1991, pp. 413-425.
los usos que han aceptado (usos voluntarios) y también por los usos que
son «ampliamente conocidos y regularmente observados» en el comercio
internacional en el particular sector comercial considerado (usos norma-
tivos), añadiéndose la exigencia consistente en que su aplicación al caso
concreto no resulte irrazonable45:
«(1) Las partes están obligadas por cualquier uso en que hayan conveni-
do y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.
(2) Las partes están obligadas por cualquier uso que sea ampliamente
conocido y regularmente observado en el comercio internacional por los
sujetos participantes en el tráfico mercantil de que se trate, a menos que la
aplicación de dicho uso sea irrazonable».
La redacción del Art. 1.9 Principios Unidroit no es muy distinta de lo

contenido en el Art. 9 del Convenio de Viena y de la distinción que allí se
contiene entre usos voluntarios y normativos. Sin embargo, en relación
con las condiciones exigibles al uso normativo en el Art. 1.9 (2) pueden
señalarse algunas diferencias en relación con lo previsto en el Art. 9.2 del
Convenio de Viena: a) su especialidad, en la medida en que debe tratarse
de usos regularmente observados en el sector comercial concreto al que
se refiera la transacción; b) no exigencia de conocimiento efectivo a las
partes en la transacción concreta, puesto que será suficiente que el uso sea
ampliamente conocido por los operadores, pero sin poder exigirse que el
conocimiento por las partes exista en el caso concreto; c) razonabilidad de
la aplicación del uso al concreto, una limitación que no aparece en el Art.
9.1 del Convenio de Viena y que se toma del Derecho comparado, especial-
mente del Derecho inglés, donde es una de las condiciones de aplicación
de los trade usages al contrato como implied terms46.
Además de las anteriores referencias generales existen otras referen-

cias de tipo más específico, así el Art. 2.1.6 (3) se refiere al momento de
celebración del contrato por entenderse aceptada la oferta si en virtud de
las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el
destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto sin notifi-
cación al oferente, y el Art. 5.1.2 sobre obligaciones implícitas indica que
las mismas pueden derivarse de las prácticas establecidas entre las partes o
de los usos.
(45) Entre los comentarios sobre la eficacia de los usos en los Principios Unidroit
vid. A. Hartkamp, «The UNIDROIT Principles For International Commercial Contracts
and the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, en
Comparability and Evaluation, Dordrecht, Kluwer, 1994, pp. 85-98; G. B. Ferri, Il ruolo de-
ll'autonomia delle parti e la rilevanza degli usi nei Principi dell'Unidroit», Contratto e Impre-
sa, 1996, pp. 825-840; M. A. Pendón Meléndez, «Disposiciones generales», en D. Moran
Bovio, Comentario a los Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio Internacional, 2ª ed.,
Cizur Menor, Aranzadi, 2003, pp. 86-93; S. Vogenaur, J. Kleinheisterkamp, Commentary
on the Unidroit Principles of International Commercial Contracts, Oxford, OUP, 209, pp. 192-201.
(46) S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp, op. cit., pp. 197-199.
18. Otra cuestión es la consideración de los propios Principios Unidroit

como expresión de la lex mercatoria, porque dentro de esta última expre-
sión se incluye una amplia tipicidad de fuentes, entre ellas los principios
generales del comercio internacional, y así el Preámbulo de los Principios
Unidroit indica que serán aplicables en los casos en que las partes han
acordado que el contrato se regirá por la lex mercatoria, los principios ge-
nerales del Derecho o expresiones similares47. Sin embargo, por lo que se
refiere más concretamente a la consideración de los Principios Unidroit
como recopilación de usos del comercio la respuesta sólo puede ser ne-
gativa desde una perspectiva conceptual y, desde una perspectiva práctica,
si los árbitros recurren a la aplicación de los Principios Unidroit como ex-
presión de usos del comercio internacional normalmente será un ejemplo
más de la polisemia con que se utilizan las expresiones principios y usos en
el marco de la lex mercatoria48.
3. Los usos del comercio en el Derecho Privado de la

Unión Europea
19. La influencia del Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa

internacional de mercancías de 1980 y de los Principios Unidroit para
los contratos internacionales se ha dejado sentir a su vez en las sucesivas
formulaciones de Principios Europeos del Derecho de los Contratos49.
Así ha ocurrido en el Art. 1:105 de los Principles of European Contract Law
(PECL) preparados por la Comisión sobre Derecho contractual europeo
(Comisión Lando):
(47) Vid. A. M. Garro, «Contribution of the Unidroit Principles to the Advance-

ment of International Commercial Arbitration», Tulane J. Int. Comp. L., 1995, p. 93-105; K.
P. Berger, «The lex mercatoria doctrine and the Unidroit Principles of International Com-
mercial Contracts», Law and Policy in Int. Business, 1996-1997, p. 943-990; id., «Internatio-
nal Arbitral Practice and the Unidroit Principles of International Commercial Contracts»,
AJCL, 1998, pp. 129-150; id. «The Relationship Between the Unidroit Principles and the new
lex mercatoria», Uniform L. R., 2000, pp. 153-170; G. Baron, «Do the Unidroit principles
form a new lex mercatoria», Arb. int., 1999, pp. 115-126; M. J. Bonell, «Unidroit Principles
and the Lex Mercatoria», en TH. E. Carbonneau, op. cit., pp. 249-256; id., «The Unidroit
Principles and Transnational Law», Uniform L. R., 2000, pp. 199-218; F. Bortolotti, «The
Unidroit Principles and the Arbitral Tribunals», Uniform L. R., 2000, pp. 141-152; C. Sera-
glini, «Du bon usage des principes Unidroit dans l'arbitrage international», Rev. arb., 2003,
pp. 1101-1166; R. Michaels, «Umdenken für die Unidroit-Prinzipen», RabelsZ, 2009, pp.
866-888.
(48) F. Marrella, La nuova lex mercatoria. Principi Unidroit ed usi del commercio interna-
zionale, en F. Galgano, Trattato di diritto commerciale dell'economia, vol. XXX, Padua, Cedam,
2003, pp. 476-485, con referencia a los laudos de la Corte de Arbitraje de la CCI núm. 8.873
de 1997 y 9.029 de 1998, donde las alegaciones en tal sentido por la parte interesada en
alegar las previsiones sobre hardship de los Principios Unidroit y su aplicabilidad como usos
del comercio internacional fueron descartadas por los árbitros.
(49) M. J. Bonell, «The Unidroit Principles of International Commercial Contracts
and the Principles of European Contract Law: Similar Rules for the Same Purposes?», Uni-
form L. R., 1996, p. 229-245.
«(1) Las partes quedan sujetas a lo usos que hayan aceptado y a las prác-
ticas entre ellas establecidas.
(2) Quedan asimismo sujetas a todo uso que cualquier persona en la
misma situación consideraría generalmente aplicable, salvo aquellos casos
en los que su aplicación no fuera razonable.»
Es una formulación que sigue de forma muy similar lo previsto en el Art.
9 del Convenio de Viena y más aún lo previsto en el Art. 1.9 de los Prin-
cipios Unidroit sobre usos integrativos, convencionales y objetivos50. En
cuanto a los usos como herramienta de interpretación del contrato, se aña-
de en el Art. 5:102 f) a los usos entre los elementos de interpretación del
contrato, de manera idéntica a lo previsto en el Art. 4.3 f) de los Principios
Unidroit51. Esta dependencia respecto del Convenio de Viena y los Prin-
cipios Unidroit hace que sea difícil encuadrar en el Derecho comparado
este aspecto concreto de los intentos de regulación a nivel europeo de los
Principios del Derecho de contratos, aunque sus autores se haya esforzado
en lograrlo aportando las correspondientes citas del Derecho y la jurispru-
dencia nacionales, porque sus verdaderos antecedentes se encuentran más
cerca del Derecho del comercio internacional uniforme que de las expe-
riencias jurídicas nacionales o comunitarias.
20. Con el Draft Common Frame of Reference (DCFR) elaborado por el Study
Group on a European Civil Code y el Research Group on the Existing EC Private
Law (Grupo Acquis) se repite en Art. II.–1:104 lo ya contenido en el Art.
1:105 de los PECL sobre los usos integrativos:
«(1) The parties to a contract are bound by any usage to which they have agreed
and by any practice they have established between themselves.
(2) The parties are bound by a usage which would be considered generally applica-
ble by persons in the same situation as the parties, except where the application of such
usage would be unreasonable»52.
Y de manera similar se incluye en Art. II.–8:102 f) la misma previsión
sobre interpretación del contrato conforme a los usos que se contenía en
el Art. 5:102 f) de los PECL53. Pero, donde más claramente se aprecia una
(50) O. Lando, H. Beale, Principios de Derecho Contractual Europeo. Partes I y II, Ma-
drid, Consejo General del Notariado, 2003, pp. 135-140.
(51) Ibid., pp. 421-425.
(52) Ch. Von Bar, E. Clive, Principles, Definitions and Model Rules of European Private
Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition, vol. I, Munich, Sellier, 2009, pp.
138-144.
(53) Vid. V. Blaurock, «Lex mercatoria und Common Frame of Reference», ZEuP,
2007, pp. 118-129; G. Cordero Moss, «Contracts between Consumer Protection and Trade
Usages: Some Observations on the Importance of State Contract Law», en R. Schulze,
Common Frame of Reference and Existing EC Contract Law, Munich, Sellier, 2009, pp. 65-96; M.
Trimarchi, «Gli usi contrattuali», en G. Alpa (dir), Il draft common frame of reference del diritto
privato europeo, Padua, Cedam, 2009, pp. 321-330; A. Vaquer Aloy, E. Bosch Capdevila, M.
P. Sánchez González (coords.), Derecho Europeo de Contratos. Libros II y IV del Marco Común
de Referencia, vol. I, Barcelona, Atelier, 2012, pp. 92-95.
toma de partido es al aceptar la tesis del Derecho inglés sobre los implied
terms al incluirse la referencia a los usos normativos (legally binding usage)
en la determinación del contenido del contrato («terms of the contract») en
Art. II.–9:101:
«The terms of the contract may be derived from the express or tacit agreement of
the parties, from rules of law or from practices established between the parties or usa-
ges»54.
Hay otras referencias más específicas a la función complementaria
que tendrán los usos en la determinación del precio del contrato (Art.
II.–9:104), la calidad (Art. II.–9:108) y el idioma a ser usado en las comu-
nicaciones entre las partes (Art. II.–9:109). También se tendrán en cuenta
los usos para la determinación de los casos en los que el destinatario de
la oferta acepta el contrato mediante la ejecución de un acto, momento
a partir del cual se considerará celebrado el contrato (Art. II.–4:205). En
sectores más específicos se alude a los usos en la determinación del precio
en el arrendamiento de cosas (Art. IV.B.–5:101) y en la determinación de
la razonabilidad del período de preaviso exigible para la notificación de la
terminación del contrato de agencia, franquicia o distribución por tiempo
indefinido (Art. IV.E-2:302).
21. Cuestión distinta es que dentro de la ya amplia producción del le-
gislador comunitario en Derecho privado mediante directivas armoniza-
doras se haya hecho referencia en alguna ocasión a la aplicabilidad de los
usos. Esta observación es pertinente en relación con el objetivo del Acquis
Group en la elaboración de los Acquis Principles: la inducción de los princi-
pios del Derecho de contratos a partir de la toma en consideración de los
elementos que ya existían en el Derecho comunitario a fin de facilitar la
redacción e interpretación del Derecho privado comunitario, así como su
adaptación por los legisladores nacionales55. Así, en referencia a la efica-
cia de los usos, el Art. 6 la Directiva 86/153 sobre el Contrato de Agencia
comercial, al regular la cuestión de la remuneración del agente se refiere
a los «usos», estableciendo que el agente comercial tendrá derecho a una
remuneración de acuerdo con los usos habituales del lugar donde ejerza
su actividad.
22. Naturalmente, puesto que uno de los objetivos del DCFR era la pre-
paración de un posible instrumento opcional de Derecho contractual eu-
ropeo, parte de lo ya mencionado sobre los usos en el DCFR fue trasladado
a lo que ya podemos considerar un intento fracasado de Propuesta de Re-
glamento del Parlamento europeo y de Consejo relativo a una normativa
común de compraventa europea (Proposal for a Common European Sales Law)
(54) Ch. Von Bar, E. Clive, op. cit., pp. 575-582.

(55) Principles of the Existing EC Contract Law (Acquis Principles). Contract I. Pre-contrac-
tual Obligations, Conclusion of Contract, Unfair Terms, Munich, Sellier, 2007; Principles of the
Existing EC Contract Law (Acquis Principles). Contract II. General Provisions, Delivery of Goods,
Package Travel and Payment Services, Munich, Sellier, 2009.
de 11 de octubre de 2011 y así los usos son contemplados en sus distintas

modalidades integrativas del contenido del contrato en los Arts. 66-68 de
la propuesta, pero también como usos interpretativos en el Art. 59 d), así
como criterio en la determinación de los supuestos de aceptación tácita de
la oferta mediante ejecución de actos o conductas (Art. 35.3)56.
En particular el Art. 67 estable el régimen general sobre los usos y prác-
ticas en contratos entre comerciantes en términos muy similares a los ya
conocidos en PECL y DCFR:
«1. En un contrato entre comerciantes, las partes quedarán sujetas a los
usos que hayan aceptado que sean aplicables y a las prácticas entre ellas
establecidas.
Las partes quedarán sujetas a todo uso que cualquier comerciante en la
misma situación que las partes consideraría generalmente aplicable».
Se añade, no obstante, un tercer apartado que otorga prioridad a los
términos del contrato negociados efectivamente por las partes y a las dis-
posiciones imperativas que pudieran contenerse en la propia Propuesta de
CESL:
«3. Los usos y las prácticas no obligarán a las partes en la medida en
que entren en conflicto con cláusulas contractuales que se hayan negocia-
do individualmente o con cualesquiera normas imperativas de la normativa
común de compraventa europea.»
En cuanto a la teoría de las condiciones implícitas como fundamento
de la aplicación de los usos del comercio internacional, el Art. 66 parece,
en principio, recogerla al referirse al contenido del contrato (cláusulas
contractuales) incluyendo dentro del mismo:
«b) cualquier uso o práctica por los que las partes estén obligadas en
virtud del artículo 67;»
Sin embargo, el Art. 68, que trata expresamente de las «cláusulas con-
tractuales implícitas» deja al margen expresamente a los usos del comercio
y sólo se refiere a otro tipo de elementos de construcción de una voluntad
presunta o hipotética de las partes:
(56) El instrumento opcional ha planteado enormes dudas sobre su ámbito de apli-

cación y su relación con los instrumentos de Derecho mercantil uniforme, así como la
opción entre universalismo o regionalismo en la regulación de la compraventa interna-
cional, vid. M. W. Hesselink, «How to Opt into the Common European Sales Law? Brief
How to Opt into the Common European Sales Law», Eur. R. Private L, 2012, pp. 195-212;
N. Kornet, «The Common European sales law and the CISG. Complicating or simplifying
the legal environment?», Maastricht J. Eur. Comp. L., 2012, pp. 164-179; H. Eidenmüller y
otros, «The Proposal for a Regulation on a Common European Sales Law: Deficits of the
Most Recent Textual Layer of European Contract Law», Edinburgh L. R., 2012, 301-357; U.
Magnus, «CISG and CESL», en CISG vs Regional Sales Laws Unification. With a Focus on the New
Common European Sales Law, Sellier, Munich, 2012, pp. 97-124; M. B. M. Loos, «Scope and
Application of the Optional Instrument», en D. Voinot y J. Senechal (dirs.), Vers un droit
européen des contrats spéciaux, Bruselas, Larcier, 2012, p. 117-151.
«1. Cuando sea necesario tratar una materia que no esté regulada explí-
citamente por el acuerdo de las partes, un uso o práctica o una regla de la
normativa común de compraventa europea, podrá inferirse una cláusula
contractual adicional implícita, habida cuenta, en particular, de: (a) la na-
turaleza y el objeto del contrato; (b) las circunstancias en las que se celebró
el contrato; y (c) la buena fe contractual».
4. Los usos del comercio internacional en las Reglas de

la Cámara de Comercio Internacional
23. Los usos del comercio internacional necesitarían a efectos de facili-
tar su conocimiento y prueba de recopilaciones o compilaciones efectua-
das por agencias u organismos internacionales públicos o privados. En la
práctica, son las organizaciones internacionales no gubernamentales las
efectivamente interesadas en esta labor recopilatoria y, en particular, cabe
destacar la labor de la CCI (Cámara de Comercio Internacional) con sede
en París, que con su tradición casi centenaria (fue constituida en 1919)
ocupa el primer lugar entre este tipo de agencia no gubernamentales. Las
agencias codificadoras que son organizaciones no gubernamentales no
tienen como objetivo la creación de un Derecho uniforme del comercio
internacional, sino facilitar la labor de los destinatarios de su trabajo, es
decir, atender a las necesidades e intereses de los operadores que están re-
presentados en dichas organizaciones no gubernamentales. Por ello, cabe
entender que las aproximaciones de este tipo de organizaciones tengan
una relevancia jurídica menor que las que pueden encontrarse en textos
de Derecho Uniforme (donde el Derecho comparado sigue siendo la pri-
mera metodología empleada) y, por el contrario, se atienda más a la conse-
cución de una regulación eficiente (atenta a las necesidades de la práctica
y actualizada a los últimos desarrollos del comercio internacional). Puede
explicarse así que los textos existentes que pretender ser al menos parcial-
mente recopilaciones de usos del comercio sean siempre absolutamente
superficiales en cuanto a la terminología atinente al sistema de fuentes y,
en última instancia, resulte difícil diferenciar los usos de las Reglas, o las
Reglas de las condiciones generales de la contratación o los modelos de
contrato57. A este respecto, la labor de la CCI, con una legitimidad mayor
dado su carácter generalista y la amplia participación en ella de empresas
de todos los sectores, no se distingue mucho respecto de las asociaciones
de operadores en sectores particulares del comercio como FIDIC u ORGA-
LIME58.
(57) Entre los instrumentos utilizados por la CCI se encuentran fundamentalmen-

te las Reglas pero también guidelines, model contracts y model clauses (M. Livanos Cattaui,
«Harmonising Commercial Law: Keeping Pace with Business», en I. Fletcher, L. Mistelis, M.
Cremona, Foundations and Perspectives of International Trade Law, Londres, Sweet & Maxwell,
2001, pp. 37-42).
(58) Ejemplo de esta confusión vid. M. E. Kleckner, «La codificazione degli usi del
commercio internazionale ad opera delle asociación di categoria e delle Camere di Com-
mercio», Fonti e tipi del contratto internazionale, op. cit. pp. 167-195.
24. Si analizamos la labor codificadora de la Cámara de Comercio In-

ternacional el primer texto objeto de análisis deben ser los INCOTERMS
que, desde su primera versión en 1936 (luego modificada en 1953, 1967,
1976, 1980, 1990, 2000 y 2010) han venido regulando una buena parte de
las operaciones de compraventa internacional, al menos en lo relativo a la
determinación de las obligaciones de las partes en relación con el trans-
porte, el seguro, la gestión aduanera, la entrega y transmisión de riesgos,
etc. La labor de la CCI excede el objetivo de la mera recopilación de usos
y, por el contrario, está guiada por el objetivo de aportar a los operadores
instrumentos atentos a sus necesidades e intereses siempre actualizados a
los últimos desarrollos. Por ello, es difícil sostener que los INCOTERMS
son una recopilación de usos del comercio internacional, en realidad son
lo que dicen ser, las Reglas INCOTERMS, unas Reglas propuestas por la
CCI para su utilización por los operadores mediante una incorporación
por referencia en sus contratos de compraventa a la aplicabilidad de los
INCOTERMS 2010, como indican las propias Reglas INCOTERMS en su
apartado «Cómo utilizar las Reglas Incoterms 2010». Desde luego, no to-
dos los INCOTERMS han nacido en la sede de la CCI de París como los
más recientes DAP y DAF (que han sustituido a DAF, DES, DEQ y DDU),
sino que algunos son anteriores a su formulación por la CCI. Entre los
diferentes INCOTERMS –que desde el 1 de enero de 2011, fecha de inicio
de aplicación de los INCOTERMS 2010, son 11 términos comerciales–, son
los INCOTERMS marítimos FOB (Free on Board) y CIF (Cost, Insurance and
Freight) los que más claramente pueden entenderse como una reformu-
lación por parte de la CCI a partir de los usos existentes en el comercio
internacional59. En efecto, las cláusulas FOB o CIF existen desde el s. XIX,
siendo las jurisprudencias nacionales, sobre todo la inglesa, las responsa-
bles de establecer sus perfiles jurídicos más relevantes con anterioridad a
la existencia de los INCOTERMS, en particular en la consideración de la
venta CIF como una venta con expedición de mercancías y emisión de un
conocimiento de embarque cuyo control correspondía al vendedor hasta
el pago del precio y con transmisión de riesgos en origen, es decir, en el
puerto de embarque60. Este desarrollo jurisprudencial producido especial-
(59) Vid. G. Treitel, Benjamin's Sale of Goods, 7ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2006,
pp. 1457-1465; F. Lorenzon y otros, Sassoon: CIF and FOB Contracts, 5ª ed., London, Sweet &
Maxwell, 2012, pp. 3-11. En la doctrina italiana vid. G. Donadio, La vendita CIF, Bari, Macri,
1939; F Cavazzuti, La clausola CIF, Bolonia, Zanichelli, 1969. En España vid. A. Ménendez,
La venta CIF, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955; M. A. Pendón Melén-
dez, La compraventa CIF, Madrid, Civitas, 2011. La referencia a los Incoterms como usos
del comercio, pero sin fundamentación jurídico-técnica de tal calificación es habitual en la
abundante bibliografía existente vid. F. Eisemann, Usages de la vente commerciale internationa-
le, París, Jupiter, 1980; PH. Fouchard, «L'Etat face aux usages du commerce international»,
Travaux com. fr. dr. int, pr., 1973-1975, pp. 71-91.
(60) M. A. Pendón Meléndez, op. cit., pp. 53-55 y pp. 147-156, con referencia a la
Sent. Wackerbarth v. Masson (1812) para el término FOB y para la compraventa CIF a las
Sentencias Tregelles and Another v. Sewell (1862) y Ireland v. Livingston (1871), donde queda
establecido que en la modalidad CIF las obligaciones del vendedor finalizan en el puerto
de partida, al expedir la mercancía asegurada, remitiendo al comprador los documentos
mente en la jurisprudencia inglesa es incluso un motivo alegado para la no

ratificación de la Convención de Viena sobre compraventa internacional
de mercancías por el Reino Unido, en la creencia de que en el Derecho
inglés ya existe un cuerpo de jurisprudencia suficiente detallado sobre la
compraventa internacional en sus modalidades FOB, C&F o CFR y CIF,
de manera que en ese ordenamiento jurídico será incluso difícil dar prio-
ridad a los Incoterms CCI sobre la jurisprudencia nacional, a no ser que
el contrato contenga una referencia expresa a las Reglas Incoterms de la
CCI61. Una conclusión distinta es posible para las compraventas internacio-
nales sometidas al Convenio de Viena sobre compraventa internacional de
mercaderías en la medida en que los Arts. 7 y 9.2 permitirán interpretar
e integrar el contenido de los términos de embarque (shipping terms) del
contrato conforme a los Incoterms de la CCI62.
25. Es en el ámbito de la contratación bancaria internacional donde la

Cámara de Comercio Internacional aporta otro grupo de Reglas de enor-
me significación para el comercio internacional y que permiten hablar de
predominio de la lex mercatoria y función residual de los derechos nacio-
nales63. Los elementos que integran el contenido de estas Reglas pueden
ser calificados frecuentemente como expresión de los usos del comercio
internacional, pero este tipo de afirmaciones deben ser convenientemente
matizadas64. Comenzando por los medios de pago, las URC522 (Uniform
Rules for Collections) de 1995 sobre remesas o cobranzas tratan de ser una
reelaboración o recopilación de prácticas y usos bancarios preexistentes
que rigen la situación cuando se ha ordenado a la entidad bancaria la ges-
tión de cobro de una operación de exportación internacional65. Aún más
relevantes son las UCP (Uniform Customs and Practice) en materia de crédito
documentario desde su primera versión de 1933, seguida de las revisiones
y asumiendo el comprador los riesgos desde el puerto de embarque de la mercancía; su

formulación más moderna correspondería a la Sent. Johnson v. Taylor Bros (1920). La com-
praventa CIF surgiría a lo largo del siglo XIX como una forma de superar la venta FOB y
evitar que el comprador tuviera que hacer frente al riesgo de evolución creciente de los
precios en los fletes marítimos, en todo caso, es en el comercio internacional donde se ge-
nera la práctica y se le atribuyen consecuencias jurídicas, la labor de la jurisprudencia será
la de una más correcta formulación y reformulación de sus elementos jurídicos (vid. D. M.
Sassoon, «The Origin of FOB and CIF Terms and the Factors Influencing Their Choice»,
JBL, 1967, pp. 32-37).
(61) G. Treitel, Benjamin's Sale of Goods, op. cit., 1119-1122.
(62) M. Bridge, International Sale of Goods, Oxford, OUP, 1999, pp. 68-70.
(63) Vid. M. Checa Martínez, «Medios de pago y garantías: Lex mercatoria y Dere-
chos nacionales», en S. Sánchez Lorenzo, Derecho contractual comparado, Cizur Menor, Aran-
zadi/Civitas, 2009, pp. 621-664.
(64) Vid. F. Dialti, «Ancora sulla natura delle norme ed usi uniformi relative ai
crediti documentary della CCI», Dir. com. int., 2010, pp. 399-408; L. Graffi, «Incoterms
e UCP600 quali usi dei contratti di vendita internazionale», Contratto e Impresa, 2011, pp.
147-167.
(65) Vid. C. E. Balossini, Gli usi di banca, di borsa e di leasing, Milán, Giuffrè, 1980,
pp. 5-19; id., Gli incassi tramite banca nelle norme internazionali uniformi della CCI, 2ª ed., Milán,
Giuffrè, 1981.
de 1951, 1962, 1974, 1983, 1993 y finalmente, la versión actual, las UCP600
de 2007. Las UCP constituyen uno de los ejemplos más característicos de
autorregulación en el ámbito de la lex mercatoria en la medida en que su
extensión y aplicación universal no encuentra prácticamente excepciones.
La institución regulada, la carta de crédito (letter of credit), se encuentra ya
ampliamente difundida en la práctica comercial anglosajona en el siglo
XIX y así lo refleja la jurisprudencia inglesa donde esa práctica comercial
encuentra sus primeras formulaciones jurídicas66. No existen demasiados
ejemplos en el Derecho comparado de regulaciones con rango legal rela-
tivas al crédito documentario, salvo el Art. 5 del UCC norteamericano que
sí regula de forma resumida, aunque con el suficiente detalle, la carta de
crédito67.
Será en 1926 cuando la CCI decida comenzar los trabajos para la elabo-
ración de unas Reglas sobre «Export Commercial Credits» que finalizan con
la aprobación del primer texto de las UCP en 193368. En el contenido de
las UCP se articula y enuncia, desde su inicio en 1933, el principio de inde-
pendencia de la carta de crédito respecto de la relación subyacente, impi-
diendo formular excepciones basadas en el contrato principal y que bien
puede ser expresión de un uso del comercio internacional que se remonta
al mismo origen de las cartas de crédito; las excepciones a dicho principio
en caso de utilización fraudulenta de la carta de crédito deben ser fijadas
por las jurisprudencias nacionales dado el carácter casi absoluto del prin-
cipio de independencia o abstracción en su formulación por las Reglas de
la CCI69. Otro principio material esencial en el crédito documentario es el
del cumplimiento estricto en la comprobación de la regularidad formal o
aparente de los documentos presentados al banco para el cobro de la carta
de crédito, matizado en la última versión de las UCP a fin de evitar el exce-
sivo número de no conformidades en la presentación de documentos que
se producen en la práctica. En el cumplimiento de esta obligación de la en-
tidad bancaria consistente en la comprobación de documentos son a su vez
de aplicación las ISBP (International Standard Banking Practices) elaboradas
(66) Los antecedentes jurisprudenciales en Inglaterra sobre travelers' letters of credit

se remontan al caso Pillans v. Van Mierop (1763), pero en la forma actual de la carta de
crédito el precedente más relevante sería Maitland v. Chartered Mercantile Bank of India de
1865 (P. Ellinger, D. Neo, The Law and Practice of Documentary Letters of Credit, Oxford, Hart,
2010, pp. 1-3).
(67) G. Forni, «Lettere di credito: un confront tra l'art. 5 dello Uniform Com-
mercial Code e le norme e gli usi uniformi della Camera di Commercio Internazionale»,
Dir. com. int., 1999, pp. 129-147. Para otros ejemplos de regulación de la carta de crédito,
aunque fragmentaria y en preceptos aislados de nuevos Códigos de comercio de países
iberoamericanos, de Oriente Medio, este de Europa y asiáticos vid. R. A. Schütze, G. Fon-
tane, Documentary Credit Law throughout the World, París, CCI, 2001.
(68) Vid. D. Taylor, The Complete UCP. Uniform Customs and Practice for Documentary
Credits. Texts, Rules and History 1920-2007, París, CCI, 2008, pp. 1-64.
(69) Vid. C. Costa, Astrattezza ed eccezioni opponibili nel credito documentario
irrevocabile, Milán, Giuffrè, 1989; R. Goode,«Abstract Payment Undertakings in Interna-
tional Transactions», Brooklyn J. Int. L., 1996, pp. 1-20; X. Gao, The Fraud Rule in the Law of
Letters of Credit: A Comparative Study, The Hague, Kluwer, 2002.
por la propia CCI y cuya última versión corresponde a 2007 (publicación

CCI núm. 681), texto que permite evitar, en la mayor parte de casos, que
sean los tribunales quienes, aplicando los usos del comercio relativos a la
conformidad de los documentos, decidan si la negativa del banco al pago
en caso de presentación no conforme de documentos ha estado justifica-
da70.
26. Algo similar cabe decir respecto de las URDG 758 (Uniform Rules
for Demand Guarantees) de la CCI sobre garantías autónomas o a primera
demanda. Las actuales URDG 758 suponen el tercer intento de regulación
por parte de la CCI, desde su inicial intento en 1978 con las URCG 325
(Uniform Rules for Contract Guarantees), seguidas de las URDG 458 de 1991,
hasta la actual versión URDG 758 que comenzó a ser de aplicación el 1 de
julio de 201071. Por el contrario, cuando la garantía toma la forma de una
carta de crédito, siguiendo la práctica bancaria norteamericana, entonces
las Reglas aplicables son las ISP98 (International Standby Practices) sobre car-
tas de crédito contingentes (Standby Letters of Credit)72.
Las garantías a primera demanda nacen en la década de los sesenta en

la segunda mitad del siglo XX en el comercio internacional como conse-
cuencia de la existencia de un mercado comprador donde los importado-
res pueden imponer especiales condiciones a los oferentes de bienes y ser-
vicios y se consolidan a lo largo de las décadas de los setenta y ochenta73. La
carta de crédito contingente, por el contrario, nace en la práctica bancaria
americana, como consecuencia de la prohibición de emisión de avales que
pesaba sobre las entidades bancarias74. En última instancia, la jurispruden-
cia de los distintos ordenamientos jurídicos no ha podido desconocer una
práctica comercial suficientemente extendida y ha debido reconocer el
principio de autonomía de la garantía autónoma o la carta de crédito con-
tingente respecto de la relación comercial que ha motivado su emisión.
Este es un principio esencial de funcionamiento de este tipo de garantías
personales, de modo que recae sobre las jurisprudencias nacionales la car-
(70) Vid. P. Ellinger, D. Neo, op. cit., pp. 50-54; D. Horowitz,Letters of Credit and
Demand Guarantees. Defences to Payment, Oxford, OUP, 2010, pp. 15-36.
(71) Vid. G. Affaki, R. Goode, Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantees
URDG 758, París, CCI, 2011, pp. 17-24.
(72) Vid. M. P. Perales Viscasillas, «La carta de crédito contingente (usos inter-
nacionales relativos a los créditos contingentes. ISP98. Reglas 590 de la Cámara de Comer-
cio Internacional)», RDBB, 2002, pp. 7-122.
(73) Entre las primeras formulaciones jurisprudenciales sobre el valor del perfor-
mance bond como garantía a primera demanda está la Sentencia Edward Owen Engineering
Ltd. v. Barclays, QB, 1978, vid. H. Bennett, «Performance Bonds and the Principle of Auto-
nomy», JBL, 1994, p. 574-579.
(74) R. F. Bertrams, Bank Guarantees in International Trade: The Law and Practice of
Independent (First Demand) Guarantees and Standby Letters of Credit in Civil Law and Common Law
Jurisdictions, 3ª ed., The Hague, Kluwer Law International, 2004, pp. 1-5.
ga de la formulación de las condiciones en las cuales ese principio debe ser

ignorado en supuesto de fraude o utilización abusiva de la garantía75.
27. Las jurisprudencias nacionales no parecen tener mucho inconve-
niente en reconocer a los Incoterms de la CCI la naturaleza de usos del co-
mercio reconocidos (Sentencia del BGH de 18 de junio de 1975), al igual que
ha ocurrido con la eficacia de la categoría «usos del comercio internacio-
nal» como categoría general (Sent. Corte di Cassazione de 8 de febrero de 1982
con referencia más concreta en las circunstancias del caso a las Reglas de la
Asociación del azúcar refinado) y a otros textos de la CCI, como las UCP so-
bre créditos documentarios (Sentencias Corte di Cassazione de 22 febrero 1979,
10 de junio de 1983 y 14 octubre 2009 –las UCP como usos integrativos de la
voluntad de las partes en el sentido del art. 1340 Codice civile–; Cour de Cas-
sation de 18 de octubre de 1981 y 22 octubre 1991; Tribunal Supremo español de 27
de octubre de 1984, etc.)76. Sin embargo, estas admisiones sólo proceden,
por defecto, es decir, la tesis fundamental de aplicación de estas Reglas es
la contractualista, cuando las partes han efectuado la oportuna remisión
a la aplicación de Reglas de la CCI (Sents TS de 30 de marzo de 1976 y 9 de
octubre de 1997 sobre la aplicación de las UCP) y, sólo cuando las partes no
han efectuado esa remisión, el juzgador no tiene otras vías de integrar el
contrato que el recurso a dichas Reglas como usos normativos77.
28. Las Reglas de la CCI no son auténticas recopilaciones de usos del
comercio internacional sino reelaboraciones y nuevos desarrollos de viejas
reglas, siempre en constante ampliación y adaptación a las necesidades del
mercado y de los principales operadores. Si las Reglas de la CCI (ya sean los
Incoterms, las UCP o las URDG) sufren un proceso de revisión cada diez
años aproximadamente por comisiones o grupos de trabajo especializados,
que reflejan en su composición el objetivo auto-regulatorio de las mismas,
y con ello se da lugar a la publicación de unas nuevas reglas que corrigen,
amplían o matizan a la versión anterior, difícilmente se puede hablar de
recopilación de usos del comercio internacional. Así, en los INCOTERMS
2010 ha sido modificada una regla que ha sido seguida por las diferentes
versiones de los Incoterms durante décadas, se trata de la regla relativa al
lugar de entrega y transmisión del riesgo en las ventas FOB y CIF, en las que
ese lugar fue siempre el correspondiente al momento en que la mercancía
traspasaba la borda del buque (ship's rail), sin embargo, las dificultades que
un lugar como ese planteaba para la distribución de los costes de carga de
(75) Vid. A. Mugasha, «Enjoining the Beneficiary's Claim on a Letter of Credit or a

Bank Guarantee», JBL, 2004, pp. 515-535.
(76) Vid. F. Galgano, «Forme di regolazione dei mercati internazionali», en L'inci-
denza del diritto internazionale sul diritto civile, op. cit., pp. 258-259. Para otras referencias sobre
los usos del comercio internacional vid. F. Bortolotti, «La nuova lex mercatoria», Contrat-
to e Impresa, 1996, pp. 734 y ss.; N. Boschiero, «La lex mercatoria nell'era della globalizazio-
ne», Sociologia del Diritto, 2005, pp. 83-154, en particular, pp. 110 y ss.; E. Mazzoletti,«Gli
usi contrattuali e la nuova lex mercatoria», Giurisprudenza commerciale, 2007, p. 522.
(77) Vid. M. Checa Martínez, «Medios de pago y garantías…», loc. cit., pp. 624-626
y bibliografía allí citada.
la mercancía han motivado el cambio de la regla hacia el momento en que

la mercancía ha sido cargado a bordo del buque (on board the ship)78. Sir-
va este ejemplo para percibir que estamos en realidad ante una categoría
particular de fuente diferente al uso del comercio, se trata de Reglas de
una asociación privada internacional, si se quiere la más importante, y, en
definitiva, un texto de lex mercatoria79.
Por todo ello, la aplicabilidad de las Reglas de la CCI dependerá en
primer lugar de la autonomía de la voluntad cuando las partes hagan la
referencia expresa al concreto texto de la CCI conforme al cual desean que
sean interpretadas las cláusulas típicas del contrato (por ejemplo, condi-
ciones CIF según Incoterms CCI 2010). En ausencia de esta referencia ex-
presa cabe recurrir a la doctrina de los usos interpretativos o a la de los usos
integrativos para interpretar las cláusulas típicas del contrato y completar
el régimen jurídico del contrato. Y es que prácticamente no existe otra al-
ternativa de solución del problema puesto que las leyes nacionales aportan
pocos elementos de cierre respecto de problemáticas en las que la CCI ha
demostrado una capacidad o competencia regulatoria muy superior. Así,
poco puede aportar el Derecho nacional sobre lugar de entrega y transmi-
sión de riesgos cuando de lo que estamos hablando es la interpretación e
integración de una cláusula CIF en un contrato de compraventa interna-
cional. Los Derechos nacionales y, en particular, las codificaciones naciona-
les civiles y mercantiles no tuvieron en absoluto en cuenta las particularida-
des del comercio internacional cuando fueron formulados y mucho menos
algo tan particular y surgido de la propia práctica comercial internacional
como es la venta CIF80. Y respecto de las situaciones litigiosas que puede
originar un crédito documentario poco pueden aportar los preceptos que
en las codificaciones civiles y mercantiles se refieren al contrato de manda-
to o comisión o a la delegación de deuda. Y si estamos ante una garantía a
primera demanda de poco servirán las referencias legales sobre el carácter
accesorio y subsidiario de la fianza o aval.
5. Usos del comercio, modelos de contrato y condicio-

nes generales de la contratación
29. Otra forma bien conocida de expansión de la lex mercatoria se produ-
ce a través del desarrollo de modelos de contratos y condiciones generales
de la contratación elaboradas por organizaciones o asociaciones privadas
particulares de un determinado sector de actividad.
Entre los múltiples ejemplos relativos a commodities cabe referirse en lo
que concierne al comercio de cereales a GAFTA (Grain and Feed Trade Asso-
(78) J. Ramberg, op. cit., pp. 109-110; M. A. Pendón Meléndez, op. cit., pp. 847-878.
(79) E. Mostacci, La Soft Law nel sistema delle fonti: uno studio comparato, Padua, Ce-
dam, 2008, pp. 100-103.
(80) M. A. Pendón Meléndez, op. cit., pp. 29-30.
ciation), en cuanto al comercio de aceites, semillas y grasas a FOSFA (Federa-

tion of Oils, Seeds, and Fats Associations), y pueden mencionarse otros sectores
dotados de asociaciones que desempeñan similares funciones como las aso-
ciaciones del azúcar (Sugar Association of London, Refined Sugar Association),
el cacao (Cocoa Association of London) o del café en Londres (International
Coffee Organization), siempre con posibilidades de realizar operaciones o
fijar precios a través de LIFFE (London International Financial Futures and
Options Exchange). Se trata de asociaciones de vocación universal y que des-
empeñan diversas funciones dentro del sector concreto que les da sentido:
promover la defensa de los intereses colectivos de la asociación, formada
siempre por los operadores con un mayor poder negociador, la redacción
de contratos-tipo y condiciones generales para diversas modalidades con-
tractuales, así como disponer de una Corte de arbitraje especializada en el
sector material considerado81.
Pero no sólo en el ámbito de los commodities sino que cabe mencionar

organizaciones con modelos de contrato y condiciones generales para casi
cualquier tipo de actividad comercial internacional. Por ejemplo, FIDIC
(Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils) con sede en Ginebra (Sui-
za) y ORGALIME (Organisme de Liaison des Industries Métalliques Européen-
ne) con sede en Bruselas (Bélgica) para contratos de ingeniería y contratos
llave en mano, etc82. En el ámbito de la contratación financiera cabe men-
cionar ISDA (International Swaps and Derivatives Association) en lo relativo a
los contratos internacionales de Swap o permuta financiera donde se apli-
can modelos de contrato (Master Swap Agreement) inspirados en el Derecho
anglosajón al haber nacido estos contratos en las plazas financieras de Nue-
va York y Londres83. Incluso la CCI utiliza esta técnica y son famosos y muy
utilizados sus modelos de contratos sobre compraventa internacional (ICC
Model International Sale Contract), intermediación ocasional (ICC Model Oc-
casional Intermediary Contract), agencia, distribución y franquicia (ICC Model
Commercial Agency Contract, ICC Model Distributorship Contract y ICC Model In-
ternational Franchising Contract), entrega llave en mano de plantas industria-
les (ICC Model Contract for the Turnkey Supply of an Industrial Plant), etc.
30. Un ámbito particular es el del transporte marítimo, donde las pó-

lizas previamente establecidas por asociaciones de navieras cubren prác-
ticamente cualquier modalidad contractual, por ejemplo, las pólizas de
BIMCO (Baltic and International Maritime Conference) sobre contrato de fle-
tamento por viaje (GENCON), fletamento por tiempo (BALTIME), cartas
de porte marítimo o sea waybills (GENWAYBILL), conocimiento de embar-
(81) F. Marrella, La nuova lex mercatoria, op. cit., pp. 89-108.

(82) Vid. D. Rinoldi, «Disciplina del commercio internazionale e codificazione de-
gli usi», en Fonti e tipi del contratto internazionale..., op. cit., pp. 105-150; G. Sacerdoti, «La
codificazione degli usi del commercio internazionale a cura degli organismi governativi
internazionali», ibid., pp. 151-166.
(83) Vid. C. Rossell Piedrafita, Aspectos jurídicos del contrato internacional de SWAP,
Barcelona, Bosch, 1999, pp. 297-324.
que multimodal (MULTIDOC95) o conocimiento de embarque en rela-

ción con contrato de fletamento (CONGENBILL). También cabe citar el
modelo de conocimiento de embarque multimodal establecido por FIATA
(International Federation of Freight Forwarders Associations) sometido expresa-
mente a las Reglas UNCTAD/CCI sobre Transporte multimodal de 1992.
En efecto, en este ámbito cabe tener en cuenta especialmente la comple-
mentariedad existente entre formularios, condiciones generales y Reglas.
Entre las Reglas más relevantes se encuentran las establecidas por el CMI
(Comité Marítimo Internacional) sobre las cartas de porte marítimo (Sea
Waybills) o los conocimiento de embarque electrónicos (CMI Rules for Elec-
tronic Bills of Lading 1990), así como las Reglas de York-Amberes sobre ave-
rías marítimas, con origen en 1924 pero revisadas en numerosas ocasiones
hasta su última versión de 2004. Y, vinculado con el transporte marítimo,
también el ámbito de los seguros marítimos relativos al aseguramiento de
pérdida o daño a la mercadería transportada es objeto desde 1982 de una
póliza o modelo de contratación básico (Lloyd's Marine Policy) y de regula-
ción por trade terms o condiciones generales a través de las Institute Cargo
Clauses (A), (B), (C) y otras como las Institute Strike Clauses y War Clauses, to-
das ellas elaboradas por el Instituto de Aseguradores de Londres (Institute
of London Underwriters)84.
31. Este Derecho de formularios basado en modelos de contratos y con-
diciones generales también tiene una vocación codificadora de los usos
del comercio vigentes en cada sector de actividad, aunque con una legiti-
mación menor que lo actuado por la Cámara de Comercio Internacional a
través de sus Reglas. Por ello, su eficacia descansa más activamente sobre la
autonomía de la voluntad y las oportunas incorporaciones por referencia
que sobre su caracterización como usos del comercio. Desde el punto de
vista de la técnica contractual este tipo de modelos de contrato y condicio-
nes generales parecen una consecuencia más de la tendencia en el Common
Law a un desarrollo prolijo escrito del contrato que elimine los costes de
transacción inherentes a la búsqueda o consulta de un Derecho objetiva-
mente aplicable de naturaleza fundamentalmente jurisprudencial85. Pero
además podrán tener efecto potencial sobre la expansión de determinados
usos de sectores concretos de actividad y podrán ser utilizados como even-
tual prueba de las prácticas contractuales o usos seguidos en determinados
sectores y que las partes tenían la obligación de conocer. Es decir, algunas
cláusulas del articulado de este tipo de contratos modelo o de las condi-
ciones generales que los acompañan pueden constituir o reflejar usos del
comercio consolidados por una práctica uniforme en el sector material
considerado y tener una divulgación y extensión tal en cuanto a su cono-
cimiento por los operadores comerciales más potentes que difícilmente
los operadores circunstanciales o minoritarios puedan desconocerlas o ig-
(84) C. Murray, Schmitthoff Export Trade: The Law and Practice of International Trade,
11ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, pp. 419-425.
(85) J. Langbein, «Comparative Civil Procedure and the Style of Complex Con-
tracts», AJCL, 1987, pp. 381-394.
norarlas. Si estos últimos intentan alegar las disposiciones de un Derecho

nacional frente a las prácticas y usos desarrollados por las Asociaciones de
operadores de mayor relevancia económica, el arbitraje comercial permiti-
rá asegurar la prioridad de las reglas especiales, pero incluso una jurisdic-
ción nacional podrá sentirse tentada de dar prioridad a todo aquello que
le sea presentado como usos del comercio consolidados, a fin de cuentas,
en todos los ordenamientos jurídicos, como revela el Derecho comparado,
hay un espacio para los usos del comercio entre las fuentes del Derecho.
6. Los usos del comercio entre las fuentes aplicables al

fondo de la controversia en el arbitraje comercial
internacional
32. Es en la determinación de las fuentes aplicables al fondo del arbitra-
je donde la lex mercatoria, como una exigencia del proceso de globalización
y de la consiguiente deconstrucción que la misma provoca sobre el sistema
de fuentes, debe relacionarse en un plano horizontal o de igualdad con los
Derechos estatales86. Resulta entonces lógico comprobar como, en mu-
chas ocasiones, las leyes estatales de arbitraje y, sobre todo, los reglamentos
de arbitraje incluyen expresamente la posibilidad de aplicar la lex mercatoria
en condiciones de igualdad con los Derechos estatales y, en la generalidad
de casos, incluyen a los usos del comercio entre las fuentes que habrán de
ser tenidas en cuenta para decidir el fondo del litigio. De este modo, el
pluralismo jurídico extraestatal encuentra una vía de heteroafirmación en
la ley estatal de arbitraje o su mera autoafirmación, es decir, una referencia
autopoiética según la teoría de sistemas, en el propio Reglamento de arbi-
traje de la institución arbitral. Lo cierto es que el catálogo de fuentes que
puede aplicar el árbitro resulta un catálogo abierto, pudiendo aplicar las
reglas o soluciones que estime apropiadas al margen del cierre o clausura
de la teoría de fuentes que es propia de cualquier Derecho estatal87.
33. Entre las referencias a leyes de arbitraje la primera debe ser para
legislación francesa, donde el Art. 1511 sobre arbitraje internacional en
el Code de procédure civile, reformado por Ley de 13 de enero de 2011 (en
términos idénticos al antiguo Art. 1496 del mismo cuerpo legal), se refiere
a las «règles de droit» que el árbitro estime apropiadas, así como a la nece-
sidad de tener en cuenta en todo caso los usos del comercio. La expresión
«règles de droit» permite al árbitro utilizar la denominada vía directa, es
(86) G. Teubner, «Global Bukovina: Legal Pluralism in the World Society», op. cit.,
pp. 21-22; id. «The King's Many Bodies: The Self-Deconstruction of Law's Hierarchy», loc.
cit., pp. 83-84.
(87) Vid. F. Dasser, Internationales Schiedsgerichtsbarkeit und lex mercatoria, Zurich,
Schulthess, 1989; E. Gaillard, Transnational Rules in International Commercial Arbitration,
París, CCI, 1993; id., «Transnational Law: a Legal System or a Method of Decision Making»,
Arb. int., 2001, pp. 65-66; L. Nottage, «The Vicissitudes of Transnational Commercial Arbi-
tration and the Lex Mercatoria», Arb. Int., 2000, pp. 53-78; H. P. Schroeder, Die lex mercato-
ria arbitralis, Munich, Sellier, 2007, pp. 65-170.
decir, precisar las normas –no necesariamente leyes estatales sino también
de la lex mercatoria– aplicables al fondo de la controversia y sin necesidad de
utilizar las normas de conflicto del foro. Esta vía directa ha sido seguida en
Suiza por la Ley federal de Derecho Internacional Privado (Art. 187) que
utiliza la expresión «règles de droit» y en España con la Ley 60/2003, de 23
de diciembre, de Arbitraje (Art. 34) donde el árbitro resolverá conforme a
las «normas que estime apropiadas»88. Incluso en el plano jurisdiccional
la vía directa ha sido expresamente prevista por la Convención interameri-
cana de la CIDIP sobre ley aplicable a los contratos internacionales de 17
de marzo de 1994, donde se establece que el juez podrá aplicar las normas,
costumbres y principios del Derecho comercial internacional, así como los
usos y las prácticas comerciales (Art. 10)89.
34. Por el contrario, la ley modelo de UNCITRAL de 1985 en su art.

28.2 no permitiría esta vía directa, puesto que el árbitro deberá determinar
la ley («the law») que resulte aplicable según las normas de conflicto que
considere aplicables, si bien, al igual que ocurre en el modelo anterior, en
su Art. 28.4 se establece que el tribunal «shall take into account the usages of the
trade applicable to the transaction». La misma referencia a la determinación
del Derecho estatal aplicable y a la toma en consideración de los usos del
comercio se contenía con anterioridad en el Art. VII del Convenio europeo
de Ginebra sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1961. Una regula-
ción fiel al modelo de UNCITRAL es la alemana introducida por Ley de 22
de diciembre de 1998 que, en cuanto a la ley aplicable al fondo del arbi-
traje establece la regulación de la cuestión en el Art. 1051 ZPO indicando
que el árbitro deberá determinar «das Recht des Staates», pero que en todo
caso se tendrán en cuenta los «handelbräuche». En este modelo, el árbitro,
en ausencia de una elección de las partes, no podrá entender directamente
aplicable un texto de la lex mercatoria al fondo de la controversia sino una
ley estatal, salvo que la referencia final a la toma en consideración de los
usos del comercio permita «a efectos prácticos» otra solución. En este mo-
delo se encuadraba Italia desde 1994 hasta 2006 y es que el Art. 822 Codice
di procedura civile que se refiere a «norme di diritto» ha sido mantenido en la
última reforma de la legislación sobre arbitraje, pero el Art. 834 que hacía
referencia a «la legge con la quale il rapporto è più strettamente collegato» y a la
toma en consideración de los usos del comercio fue eliminado mediante
reforma por Decreto legislativo 40/2006.
35. Los dos modelos anteriores, el que permite la vía directa para de-
terminar las normas que deben regir el fondo de la controversia (Francia,
Suiza, España, etc.) y el que insiste en la determinación del Derecho estatal
(88) Vid. M. Checa Martínez, «Arbitraje internacional y ley aplicable por el árbi-
tro», en J. L. González Montes (coord.), Estudios sobre el Arbitraje, Madrid, La Ley, 2008; S.
Sánchez Lorenzo, «Derecho aplicable al fondo de la controversia en el arbitraje comercial
internacional», REDI, 2009, pp. 39-74 y bibliografía allí citada.
(89) Vid. C. Giménez Corte, Usos comerciales, costumbre jurídica y nueva lex mercatoria
en América Latina, Buenos Aires, Depalma, 2010, pp. 314-318.
aplicable al fondo (Convenio de Ginebra 1961, Ley modelo y Reglamento

de Arbitraje de Uncitral, Alemania, etc) coinciden, sin embargo, en la invo-
cación final a la toma en consideración de los usos del comercio que resul-
ten aplicables. Sin embargo, no es este el caso de la Arbitration Act inglesa
de 17 de junio de 1996, cuya sección 46 establece que el árbitro deberá fijar
«the law determined by the conflict of laws rules which it considers applicable» y, a
continuación, se omite cualquier referencia a la aplicabilidad de los usos
del comercio, de modo que parece que el árbitro sólo podrá aplicarlos en
la medida prevista por la ley aplicable90.
36. Por lo que se refiere a los Reglamentos de arbitraje de las institu-
ciones arbitrales más conocidas, el Reglamento de Arbitraje de la Corte
de Arbitraje de la CCI, en vigor desde el 1 de enero de 2012, establece
expresamente en su Art. 21 que el tribunal podrá aplicar «the rules of law»
que estime apropiadas y tendrá en cuenta («shall take account of») cualquier
uso del comercio relevante («any relevant trade usages»). De modo casi
idéntico, el Art. 28.2 del Reglamento de Arbitraje de la American Arbitration
Association, de 1 de junio de 2009, hace referencia explícita a que el tribu-
nal arbitral deberá tener en cuenta los usos del comercio («usages of the
trade»). Por el contrario, en el Art. 22.3 Reglamento de la London Court of
International Arbitration (2014) la referencia a los usos del comercio es sólo
indirecta al establecerse que el tribunal arbitral aplicará las leyes o normas
jurídicas («the laws or rules of law») que estime apropiadas, entendiéndose
que la expresión rule of law puede hacer referencia a un Derecho extraesta-
tal y, más particularmente, puede incluir a los usos de comercio.
Cabe preguntarse si la referencia a los «usos del comercio» en leyes y re-
glamentos de arbitraje es un concepto unívoco en relación con el concepto
empleado en los códigos civiles y mercantiles en la definición de las fuentes
desde la perspectiva interna. Las referencias a la toma en consideración
de los usos del comercio por el árbitro, que se repiten incluso en los casos
en que el árbitro estaría obligado a determinar una lex contractus nacional
aplicable al fondo de la controversia, parecen hacer referencia a los «usos
del comercio internacional». En este caso, en efecto, su «toma en consi-
deración» no debería depender de la técnica conflictual. Si fuese de otro
modo, la aplicación de usos del comercio de alcance puramente nacional
o local (usos del comercio en perspectiva interna) se haría depender del
previo juego de las normas de conflicto. Si el concepto es univoco los árbi-
tros siempre podrían «tomar en consideración» los usos del comercio, ya
fuesen internacionales o meramente de ámbito nacional o local, al margen
de la técnica conflictual.
37. Las anteriores consideraciones nos permiten reflexionar sobre la in-
dependencia respecto de las leyes nacionales del círculo hermenéutico de
la lex mercatoria como ley aplicable al fondo en el arbitraje comercial inter-
(90) A. Redfern, M. Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,

4ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2004, pp. 117-118.
nacional. Si el árbitro ha tomado la decisión de que resolverá conforme a

la lex mercatoria, las codificaciones civiles y mercantiles nacionales no serán
de ninguna utilidad y recurrir a las mismas aunque sólo sea con carácter
supletorio a efectos de garantizar la autointegración del sistema, sólo po-
dría provocar disfunciones porque todos los elementos de referencia de
cada conjunto normativo serán diferentes. De manera que las ficciones de
unidad y autointegración del sistema jurídico habrán de alcanzarse en tal
caso a través de la propia lex mercatoria conforme al origen de sus reglas y
sus métodos habituales de interpretación en el contexto donde la lex merca-
toria y los usos del comercio han nacido.
38. Por todo ello, son los laudos arbitrales el campo de experimentación
donde se sitúa el punto crucial de la distinción entre lex mercatoria y usos
del comercio. En los laudos arbitrales que deciden en función de lex mer-
catoria se debería precisar la naturaleza concreta de la regla invocada pero
aquí puede encontrarse cierta polisemia o confusión terminológica entre
principios generales del Derecho o del Derecho del comercio internacio-
nal y los usos del comercio. En el arbitraje se abusa a veces de una excesiva
economía de razonamientos que parece hacer sinónimos términos como
lex mercatoria, principios generales del comercio internacional y usos del
comercio. Una de las razones puede estar en la mayor dificultad que tiene
para el árbitro detectar las prácticas comerciales que puedan constituir
usos, de manera que el árbitro se orientará hacia la búsqueda de reglas o
normas de más fácil consulta y aplicación91. El árbitro debiera distinguir
claramente las reglas que son principios generales del comercio interna-
cional de aquellas que pueden ser calificadas como usos del comercio in-
ternacional. Cuando los principios son verdaderamente generales como
pacta sunt servanda, rebus sic stantibus, estoppel, etc. parece no haber excesivos
problemas, pero cuando el principio en cuestión es un principio material
de la institución jurídica analizada, así el deber de mitigar daños en la
compraventa, o la independencia o abstracción del crédito documentario
o la garantía autónoma parece haber mayores problemas y existe el riesgo
de que estas reglas puedan ser calificadas indistintamente como principios
o como usos del comercio internacional, sobre todo porque el principio
material o de regulación suele estar apoyado por una práctica consistente
de los operadores92. Así, en el Laudo parcial de la CCI núm. 5.953/1988,
(91) El análisis de la jurisprudencia arbitral no suele aportar demasiadas constata-

ciones de existencia de usos del comercio internacional (vid. O. Lando, «The lex merca-
toria in International Commercial Arbitration», ICLQ, 1985, pp. 747-768; J. Paulsson,«La
lex mercatoria dans l'arbitrage CCI», Rev. arb., 1990, pp. 55-100; F. Marrella, La nuova lex
mercatoria, op. cit, pp. 231-241).
(92) Sobre este riesgo vid. Y. Derains, «Le statut des usages du commerce inter-
national devant les jurisdictions arbitrales», Rev. Arb., 1973, pp. 122-146; E. Gaillard, «La
distinction des principes généraux du droit et des usages du commerce», Etudes offertes à
Pierre Bellet, París, LexisNexis, 1991, p. 203-217. El esfuerzo de clarificación es meritorio
en las obras de F. Osman, Les principes généraux de la lex mercatoria: contribution à l'étude d'un
ordre juridique anational, París, LGDJ, 1992; y K. P. Berger, The Creeping Codification of the Lex
Mercatoria, La Haya, Kluwer, 1999, pp. 278-311, donde enumera el autor su propia recopi-
Asunto Valenciana de Cementos (motivo de la posterior Sent. de la Cour de

Cassation de 22 octubre de 1991) el árbitro decide resolver el fondo conforme
a la lex mercatoria y la argumentación final se basa en principios generales
(bona fide, pacta sunt servanda) y en la práctica contractual habitual sobre
validez del contrato con cláusulas de renegociación de precios en los casos
de suministro de materias energéticas. En los llamados laudos «asiáticos»
de la CCI 1996, núms. 8.501, 8.502 y 8.503, los árbitros deciden aplicar «in-
ternational trade usages and customs», pero en realidad aplican el Convenio
de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, los
Principios Unidroit sobre contratos comerciales internacionales, y sólo se
aproximan técnicamente al concepto de uso del comercio cuando aplican
la definición de fuerza mayor en las UCP500 de la CCI sobre créditos do-
cumentarios y el término FOB según los Incoterms CCI93. Esta es una de
las más frecuentes argumentaciones relativas a los usos del comercio en el
arbitraje comercial internacional: la aplicabilidad de las Reglas de la CCI
como usos del comercio internacional cuando las partes no han incluido
en la cláusula relativa a la entrega de la mercadería o el medio de pago la
oportuna referencia a los INCOTERMS 2010 o a las UCP60094.
IV. Conclusiones
39. Una vez deslindados los términos costumbre y uso, cuando ello es
posible, en el marco de los principales ordenamientos jurídicos, se com-
prueba que en el Derecho comparado los usos (civiles y mercantiles) asu-
men, con diferentes fundamentaciones según el ordenamiento jurídico
de que se trate, una función supletoria de lo previsto por las partes en el
contrato. Así, en Francia la doctrina del usage conventionnel permite consi-
derar que los usos complementan lo previsto por las partes en el contrato
en referencia a una voluntad presunta de las mismas. La doctrina jurispru-
dencial inglesa expresa la misma idea en términos de implied terms y algo
similar ocurre, aunque con diferente fundamentación, en el ámbito del
UCC norteamericano en relación con los trade usages. En Italia y en España
los usos del comercio son considerados fuentes interpretativas e integrati-
lación de principios de la lex mercatoria, que posteriormente formulará a través del Center
for Transnational Law (CENTRAL) de la Universidad de Colonia (vid. K. P. Berger, «Lex
mercatoria online: the Central Transnational Law database», Arb. int., 2002, pp. 83-94) y
más recientemente como Translex-Principles (vid. K. P. Berger, «European Private Law, Lex
Mercatoria and Globalization», en A. Hartkamp y otros, Towards a European Civil Code, 4ª ed.,
Alphen aan den Rijn, Wolters Kluwer, 2011, pp. 55-67. Para otras referencias vid. F. Dasser,
Internationale Schiedsgerichte und lex mercatoria: rechtsvergleichender Beitrag zur Diskussion über ein
nicht-staatliches Handelsrecht, Zurich, Schulthess, 1989; P. Weise, Lex mercatoria: materielles Re-
cht vor der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit, Frankfurt, Peter Lang, 1990; F. De Ly,
International business law and lex mercatoria, Amsterdam, North-Holland, 1992.
(93) F. Marrella, La nuova lex mercatoria, op. cit., 419-422.
(94) F. Bortolotti, Diritto dei contratti internazionali, 3ª ed., vol. I, Padua, Cedam,
2009, pp. 26-33.
IV. Conclusiones 561
vas del contrato. En sentido estricto, la virtualidad o eficacia de los usos del
comercio se deja sentir sólo en ámbitos muy concretos o específicos de la
compraventa internacional, el transporte marítimo o los medios de pago
internacionales que son incapaces de ser reconducidos a una regulación
mediante fuentes de Derecho formales como, sólo a modo de ejemplo,
los sistemas de peso o medida en relación con la mercadería vendida, los
usos portuarios en la distribución de los gastos y la determinación de los
tiempos de carga y descarga en el transporte, los medios de examen o veri-
ficación de la mercancía por el comprador o la comprobación por el banco
de la regularidad aparente de determinados documentos en el ámbito del
crédito documentario. Cuando la aplicabilidad de los usos del comercio
es el cauce de aplicación de Reglas de la CCI, como puedan ser los INCO-
TERMS 2010, las UCP600 sobre créditos documentarios o las URDG758
sobre garantías autónomas la referencia es más forzada, en la medida en
que esos textos no son en realidad recopilaciones de usos del comercio
sino una categoría particular de fuentes dentro de la lex mercatoria. No obs-
tante, el Derecho uniforme del comercio internacional permite algunas
vías de aplicación de las Reglas de la CCI si se entiende que la referencia
del Art. 9.2 del Convenio de Viena sobre compraventa internacional de
mercaderías y del Art. 1.9 de los Principios Unidroit sobre Contratos Co-
merciales Internacionales son una referencia a usos, no sólo interpretati-
vos, sino también normativos, que complementan la voluntad de las partes
en defecto de previsión contractual específica distinta y, entre los cuales,
se hallaría el conocimiento generalizado acerca de la habitualidad de la
práctica consistente en interpretar e integrar el régimen del contrato en lo
relativo a las cláusulas de entrega y medio de pago conforme a las Reglas
INCOTERMS y UCP de la CCI respectivamente.
40. En el contexto de la nueva lex mercatoria existen constantes referen-

cias de autolegitimación alegando el carácter de usos del comercio de sus
distintos elementos integrantes, buscando como fuente adicional de legiti-
mación o validación el mismo cauce que fue utilizado por la lex mercatoria
antica. Sin embargo, la antigua lex mercatoria es radicalmente diversa de la
nueva lex mercatoria y dentro de esta última los usos del comercio tienen es-
casa relevancia práctica al haber sido desplazados por otro tipo de fuentes
mejor adaptadas a las necesidades transnacionales de regulación (entre
ellas, las Reglas elaboradas por la CCI). Por ello, la referencia al carácter
de usos del comercio de la nueva lex mercatoria sólo puede ser entendida
como referencias intrahistóricas al desarrollo del proceso de creación de la
lex mercatoria, referencias que pueden remontarse en algunos casos a la lex
mercatoria antica de los siglos XIII-XV, pero que más justamente hacen refe-
rencia al desarrollo y consolidación de las actuales reglas de la lex mercatoria
a lo largo de los siglos XIX y XX en la propia práctica de la contratación
internacional e incluso a su expresión o consolidación en las jurispruden-
cias nacionales, como ha ocurrido, por ejemplo, con la jurisprudencia in-
glesa en relación con la venta CIF como evolución de la venta FOB, hasta
llegar a su formulación actual extraestatal por la Incoterms de la CCI. Esta
es a nuestro juicio la verdadera función de los usos del comercio interna-

cional en la lex mercatoria, la de aportar, cuando así procede, y no en todos
los casos es posible, un argumento histórico o evolutivo de legitimidad, es
decir, una meta-narrativa justificadora, que se añade a otros argumentos
de auto-validación como su especialización o su eficiencia. Por el contra-
rio, cuando se habla de lex mercatoria y usos del comercio internacional
como términos intercambiables, y esto puede ocurrir con mayor facilidad
en el ámbito del arbitraje internacional, se está incurriendo simplemente
en una falacia argumentativa, puesto que, en la actualidad, los usos del
comercio internacional son minoría dentro de los múltiples contenidos
y tipos de fuentes que alberga el concepto de lex mercatoria. Esta falacia
lógica por la que se intenta confundir el todo (lex mercatoria) con la parte
(usos del comercio) y en la que se busca que la meta-narrativa justificadora
basada en los usos del comercio aproveche a la totalidad de la lex mercatoria
no resiste un análisis mínimamente riguroso. La lex mercatoria es una expre-
sión que comprende muy diversas formas de pluralismo jurídico propias
de la globalización y que responde a una realidad en la que, siguiendo la
terminología de la teoría de sistemas, no existe un único centro regulador
sino múltiples sistemas y subsistemas.
Bibliografía
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I. Elección de la ley aplicable 571
Ley aplicable a los contratos internacionales

P. Orejudo Prieto de los Mozos y R. Rueda Valdivia
12
Ley aplicable a los contratos internacionales

de la Universidad Complutense de Madrid (España)
de la Universidad de Granada (España)
SUMARIO: I. Elección de la ley aplicable. 1. La autonomía de la voluntad: princi-

pio fundamental del DIPr de contratos. 2. Elección de la ley aplicable. 3. Límites a la
autonomía de la voluntad. II. Ley aplicable en defecto de elección.
1. Modelos para la determinación de la ley aplicable en defecto de elección. 2. La regla ge-
neral de los vínculos más estrechos. 3. Reglas especiales para los contratos sobre derechos
reales inmobiliarios o arrendamiento de inmuebles. III. Ámbito de la ley regu-
ladora del contrato. IV. Aspectos contractuales objeto de
regulación diferenciada. 1. Capacidad contractual. 2. Forma del contrato.
3. Modalidades de cumplimiento. V. Normas internacionalmente impe-
rativas y orden público. 1. Intervención de las normas internacionalmente
imperativas. 2. La excepción de orden público. VI. Conclusiones. Bibliogra-
fía.
I. Elección de la ley aplicable

1. La autonomía de la voluntad: principio fundamental
del DIPr de contratos
1. El reconocimiento de la autonomía de la voluntad como criterio prio-
ritario para determinar la ley aplicable al contrato, professio iuris o autono-
mía conflictual en el ámbito contractual1, es una solución conocida desde
(1) Vid. sobre la distinción entre autonomía conflictual (elección de la ley aplicable)
y material (inclusión en un contrato de las cláusulas, términos y condiciones que las partes
deseen), J. C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 8.ª ed.,
572 12. Ley aplicable a los contratos internacionales
tiempos remotos2 que se encuentra en la actualidad extraordinariamente

extendida en todo el mundo3.
La lex contractus se establece con base en la voluntad de las partes en

todos los países de la UE, en virtud de lo previsto en el Reglamento Roma
I (art. 3)4 –o, para Dinamarca aún el CR 80 (vid. también art. 3)–5. Es
igualmente la solución del Convenio de La Haya de 15 de junio de 1955
sobre la Ley Aplicable a las Ventas de Carácter Internacional de Objetos
Muebles Corporales (CH 55) (art. 2)6, del Convenio de La Haya de 14 de
marzo de 1978 sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Intermediarios
y a la Representación (CH 78) (art. 5)7 y del Convenio de La Haya de
22 de diciembre de 1986 sobre la Ley Aplicable a la Compraventa Inter-
nacional de Mercaderías (art. 7.1)8, así como la dispuesta en Suiza (art.
116 LDIPS)9 y otros Estados europeos como Albania (art. 45 LDIPALB)10,
Cizur Menor, Aranzadi, 2015, p. 555. Es equivalente a la diferencia entre Parteiautonomie y

Privatautonomie a la que se refiere C. Kohler, en «L’autonomie de la volonté en droit in-
ternational privé: un príncipe universel entre libéralism et étatisme», R. des C., t. 359, 2013,
§ 35.
(2) Vid. una sintética exposición histórica en S. Leible, «La importancia de la au-
tonomía conflictual para el futuro del Derecho de los contratos internacionales», Cuadernos
de Derecho Transnacional, 2001, pp. 214-233, esp. p. 216 (disponible en www.uc3m.es/cdt).
(3) Afirma O. Lando que «the parties’ right to choose the law which governs an interna-
tional contract is so widely accepted by the countries of the world that it belongs to the common core of
the legal systems» en «Contracts», IECL, vol. III (Capítulo 24), Tübingen, Mohr Siebeck, 2011,
p. 3.
(4) El CR 80, al que sustituyó el RRI, no introdujo en este ámbito soluciones nove-
dosas en el DIPr de contratos de los por entonces EM de la CEE. Como refleja el Informe
explicativo del Convenio (M. Giuliano y P. Lagarde, «Report on the Convention on the
law applicable to contractual obligations», DO 282, 31-10-1980, en adelante Informe Giulia-
no/Lagarde), la autonomía conflictual ya se reconocía (normativa o jurisprudencialmente)
en Francia, Alemania, los países del BENELUX, Italia e Irlanda, que fueron los EM a los
que se abrió a la firma (vid. para más detalle el comentario del Informe Giuliano/Lagarde al
art. 3).
(5) Vid. considerando 46 y art. 1.4 RRI. En la regulación de la elección de ley, el RRI
presenta pocas novedades con respecto al CR 80: el cambio más significativo lo constituye
la introducción del párrafo 4.º, art. 3, al que se hará referencia más adelante: vid. H. Heiss,
«Party Autonomy», F. Ferrari y S. Leible (Eds.), Rome I Regulation. The Law Applicable to
Contractual Obligations in Europe, Munich, Sellier, 2009, pp. 1-16, esp. p. 4. Vid., también, F.
J. Garcimartín Alférez, «The Rome I Regulation: Much ado about nothing?», European
Legal Forum, 2008-2, pp. 61-120.
(6) Vigente en Italia, Francia, Suecia, Dinamarca, Finlandia, Noruega y Suiza, se
sigue aplicando frente al RRI en los tres primeros Estados (art. 25.1 RRI) y frente al CR 80
en Dinamarca (art. 23 CR 80).
(7) En vigor en Argentina, Francia, Países Bajos y Portugal, de manera que tam-
bién prevalece frente al RRI en estos tres últimos Estados ex art. 25.1 RRI.
(8) Vid. art. 7. Este instrumento no está vigente, por lo que solo será objeto de
menciones puntuales. Vid. en particular, sobre la ley aplicable en defecto de elección, infra
nota 158.
(9) Vid. B. Dutoit, Droit international privé suisse. Commentaire de la loi fédérale du 18
décembre 1987, 5.ª ed., Basilea, Helbing Lichtenhahn, 2016, pp. 494 y ss.
(10) Que reconoce ya de antiguo la autonomía de la voluntad conflictual para los
contratos, pero además ha modificado su Ley de DIPr en 2011 en la línea de lo previsto en
Montenegro (art. 38 LDIPMO)11 y Serbia (art. 19 CDIPSER); de Orien-

te Medio, como Turquía (art. 24 LDIPDPTUR), Líbano12, Irak (art. 25.1
CCIRAK)13, Irán (art. 10 CCIRAN)14 e Israel15; y euroasiáticos, como la
Federación Rusa (art. 1210 CCFR)16. La acogida de la autonomía de la
voluntad se confirma como criterio preferente en el resto del continente
asiático, o al menos en China (art. 4 LDACH)17, Corea del Sur (art. 25
LCLCO), Hong Kong e India (vid. infra), Japón (art. 7 LRGALJA)18, Tai-
wán (art. 201.1 LDATA) y Vietnam (art. 834 CCVI)19. Además, la voluntad
de las partes constituye el punto de partida para la determinación de la
ley aplicable a los contratos en la Common Law de Inglaterra en su periodo
previo a la adhesión del Reino Unido al CR 80. El leading case inglés, Vita
Food Products Inc. v Unus Shipping Co. Ltd. [1939] A.C. 277, 299, seguido en
Australia20, Canadá21 (excepto Quebec22), Hong Kong23, India24 y Nueva
el RRI: cf. A. Gugu Bushati, «The Albanian Private International Law of 2011», YPIL, vol.
15, 2013-2013, pp. 509-528, esp. p. 519.
(11) Cuya ley de DIPr de 9 de enero de 2014 también sigue al RRI: vid. M. Kos-
tic-Mandic, «The new Private International Law Act of Montenegro», YPIL, vol. 16, 2014-
2015, pp. 429-439, esp. p. 435.
(12) Donde la regla es de origen jurisprudencial: cf. E. Tyan, Précis de droit internatio-
nal privé, Beirut, Librairies Antoine, 1966, p. 240.
(13) Cf. H. Al Dabbagh, «Regards critiques sur les règles de conflit de lois en droit
international privé irakien», RIDC, 2006, pp. 885-924, esp. pp. 915.
(14) Cf. S. N. Ebrahimi, «An Overview of the Private International Law of Iran (Part
Two)», YPIL, vol. 12, 2011, pp. 413-441, esp. p. 436.
(15) Cf. T. Einhorn, Private International Law in Israel, 2.ª ed., Alphen aan den Rijn,
Kluwer Law International, 2012, p. 78.
(16) Vid. O. Vorobieva, Private International Law in Russia, 2.ª ed., Alphen aan den
Rijn, Kluwer Law International, 2015, pp. 21 y 81.
(17) Vid. Z. Huo, «Highlights of China’s New Private International Law Act: From
the Perspective of Comparative Law», RJT, vol. 45, 2011, pp. 637-684, esp. p. 672; Y. Xiao y
W. Long, «Contractual Party Autonomy in Chinese Private International Law», YPIL, vol.
11, 2009, pp. 193-209.
(18) Vid. al respecto Y. Okuda, «Reform of Japan’s Private International Law», YPIL,
vol. 8, 2006, pp. 145-167, esp. pp. 148-149; Y. Nishitani, «Party Autonomy and its Restric-
tions by Mandatory Rules in Japanese Private International Law: Contractual Conflicts Ru-
les», J. Basedow, H. Baum e Y. Nishitani (Eds.), Japanese and European Private International
Law in Comparative Perspective, Tübingen, Mohr Siebeck, 2008, pp. 77-103.
(19) T. H. Trinh Nguyen, Private International Law in Vietnam, Tübingen, Mohr Sie-
beck, 2016, p. 79.
(20) Vid. J. L. R. Davis, Casebook on the Conflict of Laws in Australia, Sydney/Melbour-
ne/Brisbane, Butterworths, 1971, pp. 177 y ss.; M. Tilbury, G. Davis y B. Opeskin, Conflict
of Laws in Australia, Melbourne, Oxford University Press, 2002, pp. 733 y ss.
(21) Vid. J. Blom, «Contracts», M. Baer et al, Private International Law in Common Law
Canada, Toronto, Emond Montgomery Publications Ltd., 1997, pp. 541-609; J. C. Castel
y J. Walker, Castel & Walker Canadian Conflict of Laws, vol. II, 6.ª ed., Ontario/Vancouver,
Butterworths, 2005, § 31.
(22) Cuyo Código civil también dispone la autonomía conflictual en la materia (vid.
art. 3111.1 CCQ).
(23) Vid. L-C. Wolff, «Hong Kong’s Conflict of Contract Laws: Quo Vadis?», Journal
of Private International Law, vol. 6, 2010, pp. 465-498, esp. p. 469.
(24) Vid. A. M. Setalvad, Conflict of Laws, Nueva Delhi, LexisNexis/Butterworths,
2007, pp. 627-628.
Zelanda25, dispone que la proper law of the contract se determina atendiendo

a la intención de las partes26, expresada de manera explícita o deducible
del contrato o sus circunstancias. En los EEUU la determinación de la lex
contractus con base en la autonomía de la voluntad se encuentra dispuesta
en el Uniform Commercial Code (§ 1-301), vigente en todos los Estados a
excepción de Luisiana, y en la § 187 del Restatement (Second) of the Law of
Conflict of Laws, que es la sección del Restatement más aplicada por los tri-
bunales estadounidenses, convirtiendo a la solución que propone en un
principio prácticamente universal en este país27. En el continente africano
la autonomía de la voluntad se considera también un principio acepta-
do con carácter general28. Concretamente, se admite, aunque con ciertas
dudas (conforme al sistema Romano-Holandés) en Sudáfrica29, así como
en los países que siguen la Common Law inglesa, como Kenia30, Sudán31 y
Botswana32; pero también en ordenamientos tributarios del Derecho fran-
cés, como el de Congo (art. 11.2 CCCON)33. Además, la electio iuris resulta
igualmente eficaz en los Estados latinoamericanos en los que se aplica la
Convención de México de 17 de marzo de 1994 sobre la Ley Aplicable a
los Contratos Internacionales (CM 94) (art. 7) –a fecha actual, México
y Venezuela–34, así como en Argentina (art. 2651 CCComA), Chile (art.
(25) Vid. A. H. Angelo, Private International Law in New Zealand, Alphen aan den Rijn,
Kluwer Law International, 2012, p. 34; P. R. Webb y J. L. R. Davis, A Casebook on the Conflict
of Laws of New Zealand, Wellington, Butterworths, 1970, p. 337
(26) «It is a fundamental principle of the English rule of conflict of laws that intention is the
general test of what laws to apply». Sobre este precedente, vid. por todos L. Collins (ed.),
Dicey and Morris on the Conflict of Laws, vol. 2, 11.ª ed., Londres, Stevens & Sons Limited,
1987 (última edición antes de la mencionada adhesión del Reino Unido al CR 80, en ade-
lante Dicey & Morris), regla 180, pp. 1161 y ss. La última edición manejada de esta obra,
que lógicamente incorpora el RRI, es L. Collins (ed.), Dicey, Morris & Collins on the Conflict
of Laws, vol. 2, 14.ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2006. A ella se hará referencia como
Dicey, Morris & Collins.
(27) Cf. P. Hay, P. J. Borchers y S. C. Symeonides, Conflict of Laws, 5.ª ed., St. Paul,
West Publishing Co., 2010, p. 1087.
(28) Vid. R. Frimpong Oppong, «Private International Law in Africa: the Past, Pre-
sent and Future», AJCL, vol. 55, 2007, pp. 677-719, esp. pp. 682-683.
(29) Vid. C. F. Forsyth, Private International Law. The Modern Roman-Dutch Law inclu-
ding the Jurisdiction of the High Courts, 5.ª ed., Ciudad del Cabo, Juta, 2012, pp. 316 ss.
(30) Vid. I. O. Omoruyi, Theory and Practice of International Commercial Litigation. Aspects
of Private International Law, Benin City, Ambik Press, 2000, pp. 65-69.
(31) A. M. Tier, Private International Law in the Sudan. Cases and Materials, Jartum,
1981, pp. 253-256.
(32) Donde también se atiende, en defecto de normas específicas, a la jurispruden-
cia sudafricana: vid. J. Kiggundu, Private International Law in Botswana. Cases and Materials,
Gaborone, Associated Printers, 1995, pp. 214-216.
(33) Vid. J. De Burlet, Précis de droit international privé congolais, Bruselas, Larcier,
1971, p. 282.
(34) Vid. además en Venezuela art. 29 LDIPVE y en México art. 13.V CCME.
16.2 CCCHI y art. 113 CComCHI)35, Cuba, Ecuador, Guatemala y Perú36,

Panamá (art. 77 CDIPPA), Paraguay (art. 4.1 LDACIPAR) y la República
Dominicana (art. 58 LDIPRD).
No en vano, si hay una tendencia clara en el DIPr de contratos es la

extensión de la autonomía conflictual, fomentada por propuestas de soft
law como los Principios sobre la elección de la ley aplicable a los contratos
comerciales internacionales, aprobados el 19 de marzo de 2015 en La Haya
(PLH) o la Ley modelo de la OHADAC sobre DIPr (LM OHADAC) (art.
45). De ahí que, aunque no se haya aceptado en otros países latinoameri-
canos37, como Brasil38, Colombia o Uruguay39, es razonable pensar que sus
ordenamientos serán reformados a corto o medio plazo en esta materia,
para introducir inequívocamente el principio.
2. La constatación empírica de que una parte sustancial de los ordena-

mientos jurídicos autoriza a las partes en el contrato a elegir la ley aplicable
permite elevar la autonomía de la voluntad a principio general40, con con-
secuencias relevantes. Y es que al margen de que el DIPr de un determina-
do Estado avale o no la elección, la práctica revela un empleo extendido de
la professio iuris en contratos-modelo, cláusulas-tipo, condiciones generales
(35) A. León, «Reforma del sistema chileno de Derecho internacional privado», J.

Kleinheisterkamp y G. A. Lorenzo Idiarte (Coords.), Avances del Derecho Internacional Pri-
vado en América Latina. Liber Amicorum Jürgen Samtleben, Montevideo, Fundación de Cultura
Universitaria, 2002, pp. 178-189, esp. p. 183. También, en relación con el art. 113 CCom-
CHI, M. M. Albornoz, «Choice of Law in International Contracts in Latin American Legal
Systems», JPIL, vol. 6, 2010, pp. 23-58, esp. p. 39.
(36) Sobre estos tres países, ibidem, pp. 38-42. La autora también cita Costa Rica, El
Salvador, Honduras y Nicaragua como Estados que admiten la autonomía de la voluntad
(pp. 42 y 43).
(37) Vid. las razones para el rechazo en algunos de estos países (señaladamente
Uruguay y Brasil) en las negociaciones de convenios de la CIDIP anteriores a la CM 94 en
C. Fresnedo de Aguirre, La autonomía de la voluntad en la contratación internacional, Monte-
video, Fundación de Cultura Universitaria, 1991, pp. 73-80 y F. Juenger, «The Inter-Ame-
rican Convention on the Law Applicable to International Contracts: Some Highlights and
Comparisons», AJCL, vol. 42, 1994, pp. 381-393, esp. pp. 386-388.
(38) Vid. I. Strenger, Direito internacional privado, 6.ª ed., Sao Paulo, LTr, 2005, pp.
630-631. Sobre la normativa brasileña en este punto, vid. también M. M. Albornoz, loc. cit.,
pp. 44-46.
(39) En Colombia el Derecho positivo sólo garantiza la elección de la lex fori, y aunque
la jurisprudencia ha asumido una posición favorable a la elección de ley extranjera (vid.
infra nota 42), resulta imposible afirmar sin reservas que quepa electio iuris en la materia: vid.
P. Orejudo Prieto de los Mozos, «El Derecho Internacional Privado Colombiano ante la
Ley Modelo OHADAC de DIPr», AEIDPr, t. XIII, 2013, pp. 681-697, esp. p. 690. Vid. también
M. M. Albornoz, loc. cit., p. 46. Sobre Uruguay, ibidem, pp. 47-48.
(40) Lo considera principio general del Derecho reconocido por las naciones civiliza-
das en el sentido del art. 38.3 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia O. Lando,
loc. cit., p. 33. Contra, C. Kohler, «L’autonomie de la volonté», loc. cit., §§ 4 y 35. Sobre
las corrientes doctrinales surgidas desde finales del siglo XIX relativas al principio de la
autonomía de la voluntad, ibidem, §§ 33-37. Sobre los antecedentes históricos, vid. P. Nygh,
Autonomy in International Contracts, Oxford, Clarendon Press, 1999, pp. 3-14.
de contratación y contratos redactados ad hoc41, por lo que también los

órganos jurisdiccionales de esos Estados, como Brasil, que no reconocen
normativamente la elección de ley, se han visto obligados a pronunciarse
sobre su eficacia, y la han afirmado, alegando precisamente que la autono-
mía de la voluntad es un principio rector de los contratos internacionales42.
3. Lo extendido de esta solución se explica por las razones que avalan
su reconocimiento en esta materia: la elección de la lex contractus permite
a las partes lograr un mayor ajuste de lo dispuesto en el contrato a sus
intereses particulares y aporta seguridad y previsibilidad al negocio jurídi-
co43. La autonomía conflictual se concibe, así, como una extensión de la
libertad contractual ineludible para los contratos internacionales y como
la vía para remediar la multiplicidad de soluciones conflictuales rígidas o
eludir interpretaciones legeforistas de conexiones abiertas. Ejercitando la
professio iuris las partes disponen con certeza la ley con arreglo a la cual se
interpretará e integrará el contrato, y podrán hacer uso de la autonomía
material con conocimiento de los límites que esa ley establece (esto es, de
qué normas no resultan dispositivas)44. Lógicamente, ello no obsta a que
la elección esté sujeta a reglas y excepciones o límites, tal y como se expone
a continuación.
2. Elección de la ley aplicable

4. La elección por las partes de la ley aplicable se realiza, por lo gene-
ral, de manera expresa, a través de una cláusula inserta en el contrato o
por medio de un pacto de lege utenda redactado al margen del documento
negocial. Como antes se ha indicado, lo que las normas de conflicto o los
precedentes jurisprudenciales normalmente afirman es la necesidad de de-
terminar la ley aplicable al contrato con arreglo a la voluntad (o intención)
(41) Cf. L. Ravillon, «La recherche de la sécurité juridique: la stipulation quasi sys-
tématique d’une clause de choix de la loi applicable», S. Carneloup y N. Joubert (Dirs.),
Le Règlement Communautaire Rome I et le choix de loi dans les contrats internationaux, Paris, Litec,
2011, pp. 67-95, esp. pp. 67-69.
(42) Cf. C. Kohler, loc. cit.,§ 37. Cita también jurisprudencia brasileña favorable a
la autonomía de la voluntad conflictual M. M. Albornoz, loc. cit., p. 45. En Colombia se
mencionan decisiones judiciales que admiten la elección de ley extranjera en contratos
internacionales (cf. J. Oviedo Albán, «La Ley aplicable a los contratos internacionales»,
Revista Colombiana de Derecho Internacional, 2012, pp. 117-157, esp. p. 132), pero no queda
claro si estos órganos invocan, para justificarla, el principio de autonomía de la voluntad
como principio general.
(43) Vid. P. Nygh, op. cit., pp. 2 y 3; C. Kohler, loc. cit.,§§ 38-41; O. Lando, «Con-
tracts», loc. cit., p. 24-63; J. M. Jacquet, «La théorie de l’autonomie de la volonté», S. Car-
neloup y N. Joubert (Dirs.), Le Règlement Communautaire Rome Iop. cit., pp. 1-15, esp. pp. 6 y
7; M. Mandery, Party Autonomy in Contractual and Non-Contractual Obligations, Frankfurt am
Main, Peter Lang, 2014, pp. 85-89; S. Leible, loc cit., pp. 217-218.
(44) Sobre las funciones interpretativa, completiva y limitadora de la ley aplicable
al contrato, vid. S. Sánchez Lorenzo, «Derecho aplicable al fondo de la controversia en el
arbitraje comercial internacional», REDI, vol. LXI (2009), 1, pp. 39-74, esp. p. 44.
de las partes, manifestada de forma expresa o tácita45. Cuando la elección

es expresa, ya se realice a través de una cláusula o de un convenio fuera del
contrato al que se refiere, el pacto es independiente del resto del contrato
en lo que al régimen de su existencia y validez respecta46.
5. La existencia y la validez sustancial de la elección de ley se deter-

minan en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos (y en principio:
vid. los matices infra, § 6) con arreglo a la lex contractus, o más bien a la lex
hypothetici contractus, es decir, la ley que se aplicaría al contrato de ser válido
(vid. infra, § 26). De esta forma, como quiera que la cláusula lo que hace
precisamente es designar una ley, es la ley elegida la que determinará su
existencia y validez47. Otra posibilidad es estar a la ley aplicable en defecto
de elección, pero el empleo de esta solución es más marginal48. Y resulta
también inusual una tercera opción, que es aplicar la lex fori, al menos en
lo relativo a todos los aspectos de la elección49. Lo que sí ocurre es que en
algunos sistemas, además de la ley elegida se aplica la lex fori.
En Common Law se diferencia entre la existencia del acuerdo y su validez
sustantiva: la validez se rige por la ley elegida y la lex fori regula la existencia
de la elección50. Esta distinción persigue salvar inconvenientes que pueden
obligar a tomar en consideración otras leyes diferentes a la elegida (aunque
no necesariamente la lex fori: vid. infra § 6).
La validez formal de la cláusula se favorece por lo general con cone-

xiones alternativas a la lex contractus, tal y como ocurre con el resto del
contrato51 (vid. §§ 32-36); y la capacidad para otorgarla, como la capacidad
(45) Art. 3.1 CR 80; art. 3.1 RRI; art. 2 CH 55; art. 5 CH 78; art. 7 CM 94; art. 4 PLH;
art. 45 LM OHADAC. Vita Food Products Inc. v. Unus Shipping Co. Ltd; § 187.1 Restatement
(Second); art. 25 LCLCO; art. 38 LDIPMO; art. 3111.1 CCQ; art. 24.1 LDIPDPTUR; art. 6
LDACIPAR; art. 1210 CCFR; art. 58.I LDIPRD; art. 20 LDATA.
(46) O. Lando, «Contracts», loc. cit., p. 24-81; C. Kohler, loc. cit., p. 101: S. LEIBLE,
loc. cit., 2001, p. 221.
(47) Así, en el CR 80, RRI, CH 78, CM 94. Lo prevén expresamente Albania (art.
45.5 LDIPALB), Montenegro (art. 38.5 LDIPMO) y Suiza (art. 116.2 LDIPS); y se afirma del
DIPr de Israel (cf. T. Einhorn, op. cit., p. 95) y del ruso (cf. O. Vorobieva, op. cit., p. 82).
Vid. además el art. 2.3 CH 55 y el art. 6.1 PLH. Ni la LM OHADAC ni el DIPr dominicano
(inspirado en dicha LM) recogen disposiciones específicas, lo que no debe impedir que en
este Estado se adopte una solución similar.
(48) P. Hay, P. J. Borchers y S. C. Symeonides afirman que se contempla, p.e., en el
Código civil de Luisiana (Conflicts of Laws, op. cit., p. 1131, nota 6); es de suponer que por el
juego de los arts. 3540 y 3537 (el CCLU, tras la revisión llevada a cabo por la Ley núm. 923
de 1991, puede consultarse en http://lcco.law.lsu.edu/).
(49) Esta parece ser, no obstante, la práctica en China, según Y. Xiao y W. Long,
loc. cit., p. 200.
(50) Cf. Dicey & Morris, op. cit., regla 180, p. 1177.
(51) Si bien hay instrumentos que en lugar de remitir la cuestión a una norma de con-
flicto con conexiones alternativas prevén, con idéntico favor validitatis, disposiciones mate-
riales específicas para la cláusula de elección de ley. P.e, el art. 5 PLH afirma la libertad de
forma, a salvo de la posibilidad de que las partes dispongan otra cosa. Y también se afirma
en el CH 78: cf. H. L. E. Verhagen, Agency in Private International Law. The Hague Convention
para contratar en general, también puede someterse a una ley distinta a la

elegida (vid. §§ 28-31).
6. La distinción antes referida entre existencia del acuerdo y validez

sustancial se defiende esencialmente para evitar que la elección de una ley
extranjera por una de las partes (p.e. a través de sus condiciones generales
de contratación) comporte resultados sorpresivos para la otra.
Así, en Compagnie Tunisienne de Navigation S.A. v Compagnie d’Armement

Maritime S.A. [1971] A.C. 572, 604, se afirmó la conveniencia de aplicar las
normas ordinarias del Derecho inglés relativas a la formación del contrato
a la cuestión de si las partes quisieron elegir la ley aplicable en el contrato.
La ley rectora de la validez, sin embargo, sigue siendo la ley elegida. Esta
solución también se seguiría en otros sistemas, como el suizo52, y es la que
se propone en el Restatement (Second)53. El CR 80 y el RRI resuelven el pro-
blema añadiendo, en la disposición conflictual que declara aplicable la lex
hypothetici contractus (arts. 8.1 CR 80/10.1 RRI), otra, conforme a la cual
(arts. 8.2 CR 80/art. 10.2 RRI) «(...) para establecer que no ha dado su consen-
timiento, cualquiera de las partes podrá referirse a la ley del país en que tenga su re-
sidencia habitual si de las circunstancias resulta que no seriía razonable determinar
el efecto del comportamiento de tal parte según la ley prevista en el apartado 1» (vid.
infra § 38). Los PLH recogen la norma en el art. 6.2.
7. Las disposiciones normativas y la jurisprudencia que amparan la au-

tonomía conflictual en materia contractual admiten también la determi-
nación de la ley aplicable en base a la voluntad o intención tácita de las
partes: si cabe deducir un acuerdo en torno a la ley aplicable, aunque no
se haya expuesto de forma explícita, será la ley elegida la que deba regir
el contrato54. Las diferencias que se detectan en el plano comparado se
manifiestan en este punto, en primer lugar, en el grado de certeza que las
normas (o los predecentes) exigen al operador jurídico para que este pue-
da concluir que hay elección tácita.
Así, p.e., mientras para el RRI el acuerdo debe «resultar de manera in-
equívoca», la ley suiza y la ley de Quebec exigen que se derive «de manera
cierta» («de façon certaine»: vid. art. 116 LDIPS y art. 3111 CCQ); la CM 94
establece que el acuerdo debe desprenderse «de forma evidente» (art. 7.1);
el CH 55 y la ley turca55 obligan a que la elección tácita resulte «indubita-
damente»; la CH 78 parece conformarse con «una razonable certidumbre»
(art.5.2); mientras, en el Derecho ruso (art. 1210.2 CCFR), así como en los
on the Law Applicable to Agency, La Haya/Boston/Londres, Martinus Nijhoff Publishers, 1995,

p. 206.
(52) Vid., crítico al respecto, B. Dutoit, op. cit., p. 504.
(53) P. Hay, P. J. Borchers y S. C. Symeonides, op. cit., pp. 1129-1130.
(54) Vid. M. Penadés Fons, Elección tácita de ley en los contratos internacionales, Cizur
Menor, Aranzadi, 2002.
(55) En la traducción al inglés manejada, el art. 24.1 LDIPDPT exige que se conclu-
ya su existencia «without hesitation».
PLH (art. 4) se emplea el término «claramente»56 y en la Common Law se

exige que la elección tácita sea «suficientemente cierta»57.
Pero aunque el tenor de las disposiciones legales o las decisiones judi-

ciales58 difiera, lo que todas ellas pretenden es disponer un plus de certeza
para el aplicador de la norma. La finalidad de cualquiera de esas expre-
siones es, en efecto, evitar que el operador jurídico deduzca del contrato
y/o sus circunstancias una voluntad presunta. Se trata de que la elección
sea real (aunque no expresa) y no hipotética59. Sólo en los sistemas en
los que se entiende que hay razones sólidas para eludir la aplicación de los
criterios objetivos dispuestos en la norma aplicable en defecto de elección,
dada su inadecuación, se acepta que el operador jurídico determine inclu-
so una intención implícita y presunta60. Por tanto, teniendo en cuenta
que el objetivo de política legislativa es idéntico, que la práctica de las auto-
ridades sea tan distinta probablemente se deba a otras razones. De hecho,
resulta significativo que se haya detectado una interpretación muy diversa
entre operadores jurídicos sujetos al mismo instrumento (CR 80), aunque
con versiones lingüísticas distintas61.
La disparidad que se advierte en la práctica se debería, esencialmente,

a las diferencias en los criterios empleados para determinar que las par-
tes eligieron una ley de forma tácita, en un doble sentido. Primero, en lo
que respecta a la identificación de esos criterios: mientras algunos sistemas
permiten al operador atender tanto a los externos al contrato (el com-
portamiento de las partes o sus circunstancias) como a los que derivan
del propio instrumento negocial (las cláusulas o disposiciones contractua-
(56) Sobre la elección tácita en este instrumento, más ampliamente, vid. J. L. Neels y
E.A. Fredericks, «Tacit Choice of Law in the Hague Principles on Choice of Law in Inter-
national Contracts», De Juri, 2011, pp. 101-110.
(57) Así, p.e., en Hong Kong: cf. L.-C. Wolff, loc. cit., p. 468.
(58) En China han sido los tribunales los que han declarado admisible una elección
tácita, según interpreta la doctrina, siempre que pueda ser «clearly demonstrated by the terms of
the contract or the circumstances»: vid. Y. Xiao y W. Long, loc. cit., p. 198.
(59) Vid., igualmente en el Restatement (Second), P. Hay, P. J. Borchers y S. C. Symeo-
nides, op. cit., p. 1131.
(60) Así, en Japón antes de la reforma de 2006: cf. Y. Nishitani, loc. cit., pp. 84-85.
Como la nueva ley cuenta con una norma de conflicto más adecuada para los casos en que
no hay elección, se aboga por una interpretación contenida de la elección tácita, en el sen-
tido indicado: debe ser real, y no hipotética o presunta. Ibidem, p. 85.
(61) La versión inglesa del art. 3 CR 80 parecía exigir una menor certeza (reasonable
certainty) que la francesa (de façon certaine) y la alemana (mit hinreichender Sicherheit), y en la
práctica los tribunales ingleses se mostraron mucho más flexibles. De ahí que en la trans-
formación del CR 80 en RRI se procurase una mayor armonización en las diversas versiones
lingüísticas: vid. N. Joubert, «Le choix tacite dans les jurisprudences nationales: vers une
interpretation uniforme du Règlement Rome I?», S. Carneloup y N. Joubert (Dirs.), Le
Règlement Communautaire..., op. cit., pp. 229-252.
les)62, otros obligan a ceñirse a lo contenido en el contrato63. Y, segundo,

también difiere el modo de valorar estos criterios, esto es, la fuerza que se
les atribuye. Así, hay elementos, como el idioma empleado en el contrato,
el hecho de otorgar un documento ante una autoridad pública, el uso de
contratos-modelo, la referencia a preceptos de una determinada ley, el lu-
gar de conclusión de un contrato o de su ejecución, o el pago en una de-
terminada moneda, cuyo peso argumentativo varía para las autoridades de
cada Estado, pero en todo caso precisan acompañarse de otros para con-
cluir que ha habido elección tácita de la ley aplicable64. Y, sin embargo,
uno en particular equivale para algunos tribunales a elección tácita de ley,
aunque no concurra ningún otro. Se trata de la existencia, en el contrato,
de una cláusula de sumisión: qui eligit iudicem eligit ius. P.e., en aplicación
del CR 8065, de una cláusula atributiva de competencia a los tribunales de
un determinado Estado, los jueces ingleses y alemanes deducían de forma
inmediata la elección tácita de ley de ese Estado, mientras en Francia, Espa-
ña o Portugal se le daba, a esos efectos, una relevancia mínima66.
Para lograr una interpretación más uniforme, el RRI ha introducido un

considerando que «aclara» que la sumisión a los tribunales de un EM es un
elemento más a valorar junto con otros67; con ello, es difícil que la dispari-
dad interpretativa entre los Estados miembros desaparezca, al menos hasta
que exista un pronunciamiento claro del Tribunal de Justicia sobre esta
cuestión68. De un modo análogo, algunos ordenamientos estatales, como
el argentino [art. 2651.1.g) CCComA], el paraguayo (art. 6 LDACIPAR) y
el dominicano (art. 59 LDIPRD), la CM 94 (art. 7.2) y los instrumentos de
soft law analizados (art. 4 PLH, art. 45 LM OHADAC) afirman expresamente
(62) Vid. ad ex., art.3 CR 80; art. 3 RRI; art. 7 CM 94; art. 5 CH 78, art. 45.2 LDIPALB;
art. 38 LDIPMO; art. 2651 CCComA; art. 25 LCLCO; art. 58.1 LDIPRD; art. 25.1 CCIRAK;
art. 10 CCIRAN; art. 6 LDACIPAR; art. 1210.2 CCFR; art. 116 LDIPS; art. 24.1 LDIPDPTUR.
En la Common Law inglesa también se atiende a «the terms and nature of the contract (...) and the
general circumstances of the case» (cf. Dicey & Morris, regla 180, p. 1182). Vid., en relación con
el DIPr chino, Y. Xiao y W. Long, loc. cit., p. 198.
(63) Vid., p.e., art. 3111.1 CCQ y art. 2 CH 55.
(64) Sobre todos estos criterios (y otros), vid. M. Penadés Fons, op. cit., pp. 110-179;
O. Lando, loc. cit., § 99 y §§ 174-176.
(65) El CR 80 no establecía nada al respecto, pero negaba la máxima qui eligit iudi-
cem eligit ius el Informe Giuliano/Lagarde,§ 3.
(66) Al respecto, M. C. Scherer, «Le choix implicite dans les jurisprudences natio-
nales: vers une interpretation uniforme du règlement? L’exemple du choix tacite résultant
des clauses attributives de juridiction et d’arbitrage», S. Carneloup y N. Joubert (Dirs.),
Le Règlement, op. cit., pp. 253-283.
(67) Vid. considerando 12 RRI, rechazando, con ello, la propuesta de la Comisión de
establecer la presunción qui eligit iudicem eligit ius (vid. F. J. Garcimartín Alférez, loc. cit.,
pp. 66-67).
(68) No solo porque nada explicita acerca de la sumisión a terceros Estados o al arbi-
traje (y no cabe pensar que con ello quiera expresar que estas no son «factores que deban
tenerse en cuenta»); sino también porque en lo que sí quiere regular el considerando re-
sulta tan ambiguo que difícilmente permitirá reducir las diferencias interpretativas. Cf. M.
C. Scherer, loc. cit., pp. 271-280. También apunta a la necesidad de una interpretación por
parte del TJ M. Penadés Fons en op. cit. pp. 217-218.
que la designación de un determinado tribunal debe ser valorado como un

criterio más. Pero el peso de las cláusulas de sumisión sigue siendo diverso,
y no solo se defiende la vigencia de la máxima qui eligit iudicem eligit ius en
ordenamientos, como los pertenecientes a la familia de Common Law, que
no cuentan con una norma interpretativa como las señaladas69, sino incluso
también en la aplicación de esos instrumentos que, al tenerla, cabría pensar
que atribuyen a las cláusulas de sumisión un valor similar al del resto de los
criterios70.
En todo caso, cabe advertir que la discrecionalidad inherente a la de-
terminación de la existencia de elección táctica se ejerce casi siempre de
forma legeforista; que lo más corriente, cuando un tribunal concluye que
las partes han elegido una determinada ley tácitamente es que esa ley sea
la lex fori (en su caso, debido a que las partes se sometieron a los tribunales
del foro)71.
8. La amplitud con la que se acoge la autonomía de la voluntad con-
flictual se refleja en el reconocimiento, en primer lugar, de la posibilidad
de fraccionar el régimen regulador del contrato, ya sea designando leyes
diferentes para distintas partes del mismo contrato (elección múltiple), ya
eligiendo una ley para una única parte (elección parcial).
Así, en la Common Law inglesa (Tomkinson v First Pennsylvania Banking
and Trust Co[1961] A.C.1007) se permite que la elección recaiga en una
única parte del contrato (p.e., designando solamente la ley aplicable a la
forma)72; y que el contrato esté sujeto a diferentes leyes, si bien la jurispru-
dencia que avala esta posibilidad (Hamlyn & Co V. Talistker Distillery [1894]
AC 202) no se refiere específicamente a situaciones en las que el fracciona-
miento derive de la voluntad de las partes73. Otros ordenamientos cuentan
con una disposición específica que avala la elección parcial y la elección
múltiple, como ocurre en CR 80/RRI (arts. 3.1); CM 94 (art. 7); Albania
(art. 45.1 LDIPALB); Argentina (art. 2651 CCComA); Corea del Sur (art.
25.2 LCLCO); EEUU [§ 187 Restatement (Second)]; Montenegro (art. 38.2
LDIPMO); Panamá (art. 75 CDIPPA); Paraguay (art. 4 LDACIPAR); Que-
(69) La jurisprudencia inglesa en un primer momento matizó la doctrina inicial

(Tzortzis v Monark Line A/B), según la cual la sumisión de un contrato sin vínculo ninguno
con Inglaterra a arbitraje inglés comportaba la aplicación de la ley inglesa por ser esta la
intención de las partes. En Compagnie Tunisienne de Navigation S.A. v Compagnie d’Armement
Maritime S.A. se afirmó que la cláusula arbitral «debe ser tratada como un indicio a ser
considerado junto con el resto del contrato y de los hechos relevantes que lo rodean» (vid.
Dicey & Morris, regla 180, pp. 1182-1183). Sin embargo, posteriormente ha inferido elección
tácita de ley de acuerdos de sumisión a arbitraje, incluso en aplicación del CR 80 (vid. M. C.
Scherer, loc. cit., pp. 267-269). Esta línea también se sigue, p.e., en Australia (vid. John Kal-
dor Fabricmaker Pty Ltd v. Mitchell Cotts Freight (Australia) Pty Ltd, reproducido en M. Tilbury,
G. Davis y B. Opeskin, op. cit., pp. 736-739).
(70) En el marco del RRI y la CM 94 siguen afirmando la vigencia de la máxima «qui
elegit judicem eligit ius», p.e., respectivamente, S. Leible, en loc. cit. p. 222 y F. Juenger, en
«The Inter-American Convention...», loc. cit., p. 388.
(71) Cf. M. C. Scherer, loc. cit., pp. 280-281; M. Penadés Fons, op. cit., pp. 220-221.
(72) P. Nygh, op. cit., p. 129.
(73) Dicey, Morris & Collins, p. 1556 y nota 27.
bec (art. 3111.3 CCQ); la República Dominicana (art. 58.2 LDIPRD); Rusia
(art. 1210.4 CCFR); Turquía (art. 24.2 LDIPDPTUR); PLH (art. 2.2) y LM
OHADAC (art. 45.1). Otros ordenamientos disponen de una cláusula ge-
neral que se considera aplicable a los contratos, como ocurre en el DIPr
japonés74; y algunos instrumentos o países carecen de norma expresa, pero
cuentan con partidarios del fraccionamiento o jurisprudencia que parece
caminar en ese sentido, como ocurre en lo que respecta al CH 7875 y en
Israel76 y Suiza77.
No obstante, la elección múltiple se condiciona a que no ponga en

riesgo la coherencia del sistema78. De otro modo expuesto, el fracciona-
miento se admite en la medida en que recaiga sobre partes separables del
contrato79. Las leyes designadas no pueden, pues, presentar contradic-
ciones; de ser así, la lex contractus se determinará con arreglo a las normas
aplicables en defecto de elección80.
9. Por otra parte, cabe la posibilidad de que las partes, a través de la
mención de una determinada norma como reguladora de una parte con-
creta del contrato, no efectúen una elección parcial de la ley aplicable al
contrato, sino una incorporación por referencia de esa determinada ley
al contrato. En tal caso, se considera que esa norma a la que las partes se
han referido entra a formar parte de las disposiciones contractuales en
ejercicio de la autonomía material, y no como autonomía conflictual81. La
diferencia resulta relevante cuando esa ley incorporada por referencia ha
experimentado algún cambio, esto es, cuando a lo largo de la vida de un
contrato se ha modificado la normativa que los contratantes han elegido.
Tal normativa se aplicará siempre tal y como se encuentre en el momento
en el que tenga lugar tal aplicación si se ha declarado aplicable al contra-
to a través de la autonomía conflictual. Sin embargo, si esa normativa se
hubiese incorporado por referencia, deberá aplicarse tal y como estaba
redactada (y se interpretaba y aplicaba) en el momento en que se incor-
poró al contrato82. Las modificaciones posteriores no serán tomadas en
cuenta. Este efecto se logra también a través de las cláusulas de elección de
ley denominadas freezing clauses; si comportan o no ejercicio de la autono-
mía conflictual es una cuestión debatida83. Además, en los sistemas que
(74) Cf. Y. Okuda, loc. cit., p. 148.

(75) Cf. H. L. E. Verhagen, op. cit., pp. 208-209.
(76) Cf. T. Einhorn, op. cit., p. 78.
(77) Vid. al respecto B. Dutoit, op. cit., pp. 499-500.
(78) Informe Giuliano/Lagarde, § 17. Para el sistema suizo, ad ex, B. Dutoit, op. cit., p.
500.
(79) Vid. en este sentido, v.gr. el Comentario al art. 45.1 LM OHADAC.
(80) Más extensamente, M. Mandery, op. cit., pp. 61-65.
(81) Sobre los antecedentes de la distinción y su relevancia práctica, vid. por todos
O. Lando, loc. cit., §§ 25-26.
(82) Así se considera en los sistemas de Common Law (vid. Dicey & Morris, regla 180,
p. 1180): vid. Forsikringsacktieseslskapet Vesta v. Butcher [1989] AC 852 1 ALL ER 402.
(83) Vid. S. Leible, loc. cit., pp. 225-226.
exigen una determinada conexión de la ley designada con el contrato (vid.

infra, § 11), las incorporaciones por referencia se entienden libres de toda
limitación geográfica o sustancial84; y cuando un ordenamiento sólo auto-
riza la elección de ley estatal, la normativa no estatal designada se aplica al
contrato como incorporación por referencia (vid. infra, § 13).
10. El reconocimiento amplio de la autonomía de la voluntad también

se refleja en la generalizada autorización a las partes para realizar y alterar
la electio iuris en cualquier momento; si bien a este respecto, es igualmen-
te habitual que se establezcan cautelas. Así, en la Common Law inglesa la
posibilidad de cambio en la ley elegida se somete a (las que prevea) la lex
fori85. En otros ordenamientos, dicho cambio no afectará a los derechos
de los terceros (como fiadores, acreedores pignoraticios o beneficiarios de
un contrato a favor de tercero)86 y/o a la validez formal del contrato.
Así lo prevén el art. 3 CR 80 y el art. 3 RRI; la CM 94 (art. 8); los PLH (art.
1.3); la LM OHADAC (art. 45.2); y el DIPr de, entre otros Estados, Albania
(art. 45.3 LDIPALB); Argentina [art. 2651.1.a) CCComA]; Corea del Sur
(art. 25.3 LCLCO); Montenegro (art. 38.3 LDIPRMO); Paraguay (art. 4.3
LDACIPAR); Suiza (art. 116.3 LDIPS); Rusia (art. 1210.3 CCFR) y Turquía
(art. 24.3 LDIPDPTUR). Aunque no exista solución expresa, así se estima
que debe ocurrir también en los sistemas estadounidense87 e israelí88. La
inclusión expresa de esta norma se considera oportuna en el Derecho chi-
no89. En Japón (art. 9 LRGALJA) la solución difiere en un punto: lo que
confiere a los terceros es la capacidad de aceptar o rechazar el cambio de la
ley aplicable, en el primero de los casos, incluso si resulta perjudicial para
sus intereses90.
3. Límites a la autonomía de la voluntad
11. Resulta excepcional que la eficacia de la electio iuris se condicione en

la actualidad a que la ley elegida por las partes tenga algún vínculo con el
contrato; si bien, ciertamente, no es una solución del todo desconocida. En
su momento fue la norma prevalente: la elección debía ser justificada, en
aras de evitar fraudes vinculados a la «evasión» de las normas de foro o de
la ley aplicable en defecto de elección (de hecho, en el Derecho estadou-
(84) Así, en EEUU, vid. P. Hay, P. J. Borchers y S. C. Symeonides, op. cit., p. 1133; S.
C. Symeonides, «Party Autonomy in Rome I and II From a Comparative Perspective», K.
Boele-Woelki, T. Einhorn, D. Girsberger & S. Symeonides (Eds.), Convergence and Diver-
gence in Private International Law. Liber Amicorum Kurt Siehr, La Haya, Eleven International
Pub, 2010, pp. 513-550, esp. p. 517.
(85) Según propuesta doctrinal: c f. Dicey & Morris, regla 180, p. 1168.
(86) Cf. S. Leible, loc. cit., p. 223.
(87) Vid. P. Hay, P. J. Borchers y S. C. Symeonides, op. cit., p. 1133.
(89) Que guarda silencio al respecto: cf. Y. Xiao y W. Long, loc. cit., p. 200.
(90) Cf. Y. Okuda, loc. cit., p. 151.
nidense la lex causae sigue siendo de obligada aplicación)91. A tal efecto, se

exigieron vínculos entre la ley elegida y el contrato92.
Y lo siguen haciendo, p.e., el DIPr español de fuente estatal (art. 10.5

CCE), el DIPr iraní93 y el Derecho estadounidense [§ 187.2.a Restatement
(Second) y § 1-301 UCC]94.
Posteriormente, se consideró preciso (o suficiente) que existiera «un

interés razonable» o un interés legítimo; y a partir de este punto resultó
difícil sostener que no concurre un interés razonable o legítimo en aplicar
una ley porque esté «desconectada», a pesar de que las partes hayan expre-
sado su voluntad de aplicar dicha ley95. En la actualidad, por ello, la idea
más extendida es que puede existir un interés perfectamente legítimo, y
por ende amparable, en designar una ley que carezca de toda conexión
espacial con el contrato96, de forma que por lo general se acepta que la ley
designada regule el contrato, tenga o no vínculos con él97.
Así se ha dispuesto por la jurisprudencia en los ordenamientos que apli-

can en este punto la Common Law inglesa98, aunque en ocasiones se haya
interpretado que la exigencia de buena fe prevista en el leading case impide
aceptar la elección de una ley desvinculada99. La posibilidad de elección de
cualquier ley, conectada o no al contrato, se afirma sin matices en relación
(91) Vid. S. C. Symeonides, loc. cit., p. 516-520.

(92) Vid. O. Lando, loc. cit., p. 35 y 36.
(93) Cf. S. N. Ebrahimi, loc. cit., p. 436
(94) La ley elegida según la § 187.1 debe tener una «substantial relationship to the parties
or the transaction». No obstante, se permite elegir una ley que no la tenga si hay «reasonable
basis» para tal elección. Vid. P. Hay, P. J. Borchers y S. C. Symeonides, op. cit., p. 1090; S.
C. Symeonides, loc. cit., p. 524.
(95) Pone de manifiesto esta evolución P. Nygh, op. cit., pp. 55-60. En Suiza, B.
Dutoit, op. cit., p. 497.
(96) Tal interés puede ser, p.e., el de contar con una normativa especialmente desa-
rrollada o especializada para el contrato en concreto (de hecho, esta es la razón para que se
elija la ley inglesa como ley rectora de los contratos de seguro marítimo, tal y como apunta J.
Blom, loc. cit., p. 584); o disponer una ley neutral para satisfacer a ambas partes (como, p.e.,
afirma que es lo habitual en los contratos internacionales de suministro de gas S. Leible
en loc. cit., p. 225); o que coincidan la lex fori y la lex contractus para eliminar los costes de
información y las dificultades de aplicación de un Derecho extranjero.
(97) Una excepción podría darse, p.e., si las partes hubiesen elegido la ley de un
Estado que haya colapsado: cf. P. Nygh, op. cit., p. 57.
(98) En particular, es en Vita Foods Inc v Unus Shipping Co Ltd donde se dispone clara-
mente la posibilidad de elección de una ley no vinculada, siempre que la elección sea «bona
fide and legal and providing there is no reason for avoiding the choice on the ground of public policy».
El precedente se sigue en Canadá (J. Blom, loc. cit., p. 584) e India, donde el Tribunal Su-
premo exigió en una ocasión una conexión con el contrato, pero posteriormente acogió
expresamente la doctrina Vita Foods Inc v Unus Shipping Co Ltd: vid. A. M. Setalvald, op.
cit., p. 628.
(99) Así, p.e., en Hong Kong: cf. L.-C. Wolff, loc. cit., pp. 468-469.
con el CR 80 y el RRI100, el CH 55101, el CH 78102 y la CM 94103. La contem-

plan, además, los PLH (art. 2.4) y la LM OHADAC (art. 45)104; y, entre otros
ordenamientos estatales, el chino105, el iraquí106, el israelí107, el paraguayo
(art. 4.4. LDACIPAR), el ruso108 y el suizo109. Las restricciones que se im-
ponen a los contratos meramente internos o que no presentan elementos
de inter-estatalidad o internacionalidad (infra, § 14), la intervención de las
normas imperativas (infra, §§ 38-40) y la cláusula de orden público (infra,
§§ 41 y 42) se consideran salvaguardas suficientes en la mayor parte de los
ordenamientos frente a posibles fraudes en la electio iuris110.
12. La elección de ley, en cualquier caso, está vedada a los contratos

meramente internos o conectados con una única ley, pues se considera que
estos contratos han de estar regidos por esa ley a la que se vinculan; que
resultaría contrario al principio de igualdad que las partes pudieran suje-
tarlos a un Derecho distinto111. Es esta una limitación generalizada, que se
traduce normativamente en expresiones diversas. Algunos sistemas exigen
que los contratos presenten «elementos de extranjería»112; otros que ten-
gan carácter internacional (art 1 CM 94 y EEUU)113; otros, que comporten
«conflictos de leyes» (arts. 1 CR 80/RRI). La dificultad en cualquiera de
estos casos estriba, lógicamente, en determinar qué elementos de extran-
jería deben concurrir; o cuándo tiene carácter internacional el contrato o
cuándo comporta conflictos de leyes la situación.
Por otra parte, algunos sistemas también establecen límites a la profes-
sio iuris para evitar que la internacionalidad se cree artificialmente por las
partes a través de su ejercicio (art 1 CH 55). Se trata de que las partes no
logren eludir la aplicación de las disposiciones contractualmente impera-
tivas de la única ley con la que el contrato está vinculado (o, en su caso, de
la ley del foro) en los contratos meramente internos (o que no presentan
(100) H. Heiss, loc. cit., p. 2.

(101) Cf. P. Nygh, op. cit., p. 58
(102) Cf. H. L. E. Verhagen, op. cit., p. 199.
(103) Vid. L. Pereznieto Castro y J. A. Silva Silva, Derecho internacional privado, 2.ª
ed., México D.F., Oxford Pub., 2009, pp. 106-109.
(104) Vid. Comentario de la LM § 315.
(105) Cf. Y. Xiao y W. Long, loc. cit., p. 197.
(106) Cf. H. Al Dabbach, loc. cit., p. 916.
(108) Cf. O. Vorobieva, loc. cit., p. 82.
(109) En Suiza, el Tribunal Federal exigió en un primer momento que las partes
tuviesen con la ley elegida «vínculos naturales y de importancia» («des attaches naturelles et de
quelque importance»), pero en la actualidad se conforma con que las partes tengan un interés
razonable («intérêt raisonnable»): cf. B. Dutoit, op. cit., p. 497.
(110) P.e., EEUU (P. Hay, P. J. Borchers y S. C. Symeonides, op. cit., pp. 1091-1092) y
CH 78 (cf. H. L. E. Verhagen, op. cit., p. 199).
(111) Cf. C. Kohler, loc. cit., § 43.
(112) Como en el DIPr vietnamita: cf. T. H. Trinh Nguzen, op. cit., pp. 106-109.
(113) C f. P. Hay, P. J. Borchers y S. C. Symeonides, op. cit., p. 1091. Vid. también art.
1.2 PLH y art. 1 LM OHADAC.
otras conexiones que con el foro) a través de la designación de una ley

distinta (o extranjera desde el punto de vista del foro) como ley rectora del
contrato. Lo que cambia en los ordenamientos que contemplan esta limi-
tación es la manera en que se formula. En unos casos, el criterio parte de
la existencia (o no) de vínculos del contrato con más de una ley y ordena
aplicar las disposiciones contractualmente imperativas de la ley con la que
el contrato está exclusivamente conectado, sea o no la del foro. En otros,
la norma adquiere una formulación unilateral, de manera que el tenor
literal sólo autorizaría a limitar la elección en los contratos exclusivamente
conectados con el foro, en cuyo caso se aplican las disposiciones contrac-
tualmente imperativas de la lex fori.
Vid. un ejemplo de los primeros en CR 80 y RRI (art. 3.3); CH 78114;

Corea del Sur (art. 25.4 LCLCO; Montenegro (art. 38.4 LDIPRMO); Ru-
sia (art. 1210.5 CCFR); Paraguay (art. 2 LDACIPAR) y Quebec (art. 3111.2
CCQ). Entre los segundos, Albania (art. 45.4 LDIPALB) y el RRI (art. 3.4)
en lo que respecta a contratos únicamente vinculados con EEMM cuando la
lex fori es institucional115. Esta solución también se sigue en países de Com-
mon Law como India116.
13. Otro tipo de restricción a la electio iuris es la prevista en algunos or-

denamientos con respecto a la posibilidad de designar como lex contractus
normas no estatales, tales como instrumentos internacionales (que no se
declaran de aplicación al caso), la Sharia, la lex mercatoria o unos determi-
nados principios de Derecho contractual (como los Principios UNIDROIT,
los PDCE, los Principios OHADAC, o la CESL). En ellos la elección sólo
puede recaer en una ley estatal, y cualquier declaración de las partes refe-
rente a la aplicación de normas como las referidas, o de un instrumento
internacional, se considera una incorporación por referencia, sujeta a la
ley aplicable en defecto de elección117.
(114) Que no contiene norma expresa, pero para el que lo propugna H. L. E. Verha-
gen, op. cit., p. 200.
(115) Críticos con esta disposición, introducida en el momento de transformación
del CR 80 al RRI, entre otros, F. J. Garcimartín Alférez, loc. cit., p. 65 y A. Bonomi, «Le
régime des règles impératives et des lois de police dans le Règlement "Rome I" sur la loi
applicable aux contrats», E. Cashin-Ritaine y A. Bonomi (Eds.), Le nouveau règlement européen
«Rome I» relatif à la loi applicable aux obligations contractuelles, Zurich, Schulthess, 2008, pp.
217-237, esp. 219-220.
(116) En Se Se Oil v. Mls Gorakhram Gokalchand (1962) 64 Bom LR 113 se consideró
aplicable la ley india a un contrato celebrado y ejecutado en India que las partes habían
sujetado a una ley extranjera con la pretensión de eludir determinadas prohibiciones indias
de comercio de frutos secos: A. M. Setalvad, op. cit., p. 629.
(117) Y, a este respecto, con razón se apunta a que en la práctica la diferencia puede
ser insignificante, toda vez que las normas contractualmente imperativas de las leyes nacio-
nales son excepcionales: vid. F. J. Garcimartín Alférez, loc. cit., p. 67.
Es el caso de los Estados que siguen la Common Law inglesa118; los vincu-
lados por el CH 55 (art. 2.1); el CR 80 o el RRI (art. 3)119; Argentina (art.
2651 CCComA) y China120.
A pesar de que esta restricción no se conoce en todos los sistemas121,
son pocos los que permiten que las partes designen un ordenamiento no
estatal sin añadir ningún tipo de matiz.
Se afirma, aunque no de forma incontestada, de la CM 94122; lo haría, en
la medida en que se declara seguidora de esta, la LM OHADAC, así como el
Derecho paraguayo (art. 5 LDACIPAR).
Es una solución intermedia la que se propugna ampliamente de lege fe-
renda123 y la que defiende la doctrina en algunos sistemas que no contem-
plan una solución clara al respecto124, como el suizo125, además de la aco-
gida en los PLH (art. 3). Consiste en diferenciar entre esas posibles normas
no estatales, a efectos de admitir la elección de una ley no estatal (como
lex contractus) solo si las partes designan «normas generalmente aceptadas
(118) Así, en India (A. M. Setalvad, op. cit., pp. 594-595) y (al menos en lo que res-
pecta a la designación de la lex mercatoria), en Hong Kong (L. C. Wolff, loc. cit., p. 470). Vid.
Shamil Bank of Bahrain EC v Bexmico Pharmaceuticals Ltd [2004] 1 WLR 1784.
(119) Sobre la regulación del RRI, v id. v.gr., M. Mandery, op. cit., pp. 71-73.
(120) En relación con el cual vid. Y. Xiao y W. Long, loc. cit., pp. 196-197.
(121) También las normas arbitrales suelen regular la posibilidad de eludir la aplica-
ción de una ley estatal al contrato. Así, en la LM de la CNUDMI sobre arbitraje comercial
internacional, entre otras. Al respecto, vid. G. Saumier, «Designating the UNIDROIT Prin-
ciples in International Dispute Resolution», Uniform Law Review, 2012, pp. 533-547, esp. pp.
538-539.
(122) Que la CM 94 admita la elección de una ley no estatal no es pacífico. Vid. un
resumen de las interpretaciones (y a favor de la indicada aquí) en J. Samtleben, «Los prin-
cipios generales del derecho comercial internacional y la lex mercatoria en la Convención
Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales», D.P. Fernández
Arroyo y N. González Martín (Eds.), Tendencias y relaciones. Derecho Internacional Privado
Americano Actual, México D.F., Porrúa, 2010, pp. 15-27, esp. pp. 22 y 23.
(123) Ad. ex, por S. Leible, loc. cit., pp. 232-233; G. Saumier, loc. cit., p. 547. Propone
también esta lectura para Hong Kong L.-C. Wolff, loc. cit., p. 470; para una futura reforma
del sistema chino, Y. Xiao y W. Long, loc. cit., pp. 202-203. Vid., además, una opinión tam-
bién favorable a la designación de estos Principios como lex contractus, con una detallada
exposición de ventajas e inconvenientes, MAX PLANCK INSTITUTE FOR FOREIGN PRI-
VATE AND PRIVATE INTERNATIONAL LAW, «Comments on the European Commission’s
Green Paper on the conversion of the Rome Convention of 1980 on the law applicable
to contractual obligations into a Community instrument and its modernization», RabelsZ,
2004, pp. 1-118, esp. pp. 32 y 33. En la doctrina española, vid., entre otros, J. C. Fernández
Rozas, «Lex mercatoria y autonomía conflictual en la contratación transnacional», AEDIPr,
t. IV, 2004, pp. 35-78, esp. pp. 76-78; S. Sánchez Lorenzo, «La función de las técnicas
conflictuales en los procesos de unificación del Derecho privado material», Pacis Artes. Obra
Homenaje al Profesor Julio D. González Campos, t. II, Madrid/Eurolex, 2005, pp. 1765-1786, esp.
pp. 1775-1778; P. De Miguel Asensio, «Armonización normativa y régimen jurídico de los
contratos mercantiles internacionales», Dir. com. int., 1998, pp. 859-883.
(124) No en todos: p.e., la rechazan (en defecto, como se decía, de solución clara)
para el sistema japonés Y. Nishitani, loc. cit., p. 87, y para el vietnamita T. H. Trinh Ngu-
yen, op. cit., p. 105.
(125) B. Dutoit, op. cit., p. 501
a nivel internacional, supranacional o regional como conjunto equilibrado

y neutro de normas», esto es, normas como los Principios UNIDROIT, los
PDCE, los Principios OHADAC o la CV 80.
14. Finalmente, interesa indicar que cuando se exige que la ley elegida
por las partes se conecte fáctica o geográficamente con el contrato y se
aplica la lex causae (ley aplicable en defecto de elección) en lugar de la ley
elegida si se considera que aquella defiende un interés material superior,
no se considera preciso diferenciar entre distintos tipos contractuales: to-
dos los contratos se sujetan a las mismas normas.
Así ocurre en el Derecho estadounidense126. Además, hay otros orde-
namientos, como el vietnamita127, e instrumentos que no diferencian en
función del tipo de contrato, pues consideran que las cláusulas sobre dis-
posiciones imperativas del foro y de terceros Estados bastan para remediar
cualquier tipo de inconveniente derivado de la aplicación de la ley elegida
(art. 6 CH 55 y art. 11 CM 94)128.
Pero resulta habitual en el plano comparado, sobre todo cuando la
autonomía en principio está poco o nada restringida, que se establezcan
salvaguardas para ciertos contratos, que son los contratos de consumo, tra-
bajo y seguro, en los que una de las partes se considera débil o con poca
o nula capacidad de negociar, por lo que podría ver impuesta una ley, su-
puestamente elegida, que le resulte desfavorable.
Para tales contratos, o se excluye la elección de ley129 o se prevé una norma
especial que, avalando la elección130, la condicione en uno de los dos sentidos
(126) Cf. S. C. Symeonides, loc. cit., pp. 516-520.

(127) Cf. T. H. Trinh Nguyen, op. cit., pp. 116-117.
(128) Cf. F. Juenger, «Contract Choice of Law in the Americas», AJCL, vol. 45, 1997,
pp. 195-208, esp. p. 204. De la práctica estadounidense, no obstante, denuncia una aplica-
ción del orden público inconsistente, que no garantiza a todos los consumidores la pro-
tección debida, y propugna la adopción de normas similares a las del RRI, J. J. Healy, en
«Consumer Protection Choice of Law: European Lessons for the United States», Duke J.
Comp. & Int'l L., vol. 19, 2008-2009, pp. 535-558.
(129) Para todos estos contratos, los PLH (art. 1). Para los de consumo, los ordena-
mientos argentino (art. 2655 CCComA), paraguayo (art. 1 LDACIPAR) y suizo (art. 120
LDIPS). Esta solución también se ha acogido jurisprudencialmente en países que no cuen-
tan con la exclusión expresa, como Israel (T. Einhorn, op. cit., pp. 92-94) y en Estados de
Common Law como Nueva Zelanda (cf. A. H. Angelo, op. cit., p. 36); donde sin embargo,
la normativa sobre consumidores, en lo que respecta a las situaciones propias del DIPr,
desplaza a las normas generales de contratos, disponiendo derechos adicionales para los
consumidores: cf. ibidem, p. 41. La aplicación de esta normativa, no obstante, no se conside-
ra del todo satisfactoria, por lo que se aboga por establecer reglas similares a las dispuestas
en el RRI: cf. J. Woo, «Consumer Protection and Mandatory Conflict of Laws Provisions»,
Auckland University Law Review, vol. 21, 2015, pp. 142-167. En lo que respecta a los contratos
de trabajo, la electio iuris se excluye de plano en sistemas como el paraguayo (art. 1 LDACI-
PAR) o el chino (art. 43 LDACH). Para los contratos de seguro, también excluye la elección
Quebec (art. 3119 CCQ).
(130) En la idea de que la professio iuris permite evitar los costes y la incertidumbre
inherentes a la determinación de la ley aplicable en defecto de elección: vid. P. Nygh, op.
cit., pp. 155-159.
II. Ley aplicable en defecto de elección 589
señalados131, esto es, para obligar a que la ley elegida tenga necesariamente
una determinada vinculación geográfica con el contrato132 o para dar entrada
a la aplicación de otra ley, que podría ser diferente a la elegida. Esta segunda
opción, en concreto, basada en el preferential law approach133, consiste en que
la lex contractus determinada objetivamente establezca el estándar mínimo de
protección, de forma que la aplicación de las normas de la ley elegida no pue-
da rebajar tal estándar, pero sí sea posible aplicar dicha ley elegida cuando sea
más favorable a la parte débil134. La norma específica, por tanto, desplaza a la
dispuesta para los contratos en general, con arreglo a la cual las disposiciones
imperativas de la lex causae (aplicable en defecto de elección) son ignoradas
cuando las partes ejercitan la autonomía conflictual135.
(131) En lo referido a los contratos de consumo en particular, G. Ruhl, «La pro-

tección de los consumidores en el Derecho internacional privado», AEDIPr, t. X, 2010, pp.
91-120, esp. pp. 109-110. Sobre los contratos de trabajo, vid. R. M. Moura Ramos, Da lei
aplicável ao contrato de trabalho internacional, Coimbra, Livraria Almedina, 1990, pp. 793-794.
(132) P.e., la ley china (art. 42 LDACH) somete los contratos de consumo a la ley de la
residencia habitual del consumidor, salvo que este opte por la ley del lugar donde se propor-
cionan los servicios o entregan los bienes (vid. Z. Huo, loc. cit., pp. 674-675).Y el RRI en lo
que respecta a los contratos de transporte de pasajeros, que, aunque pudieran recaer en la
categoría de contratos de consumo a efectos del instrumento, son excluidos por este de for-
ma expresa [vid. art. 6.4.b) RRI]. Para estos contratos el art. 5.2 RRI limita las posibles leyes
a elegir (leyes de la residencia habitual del pasajero o la del transportista, la del lugar donde
el transportista tiene su administración central o las de los lugares de salida o de destino), de
manera que la protección que proporciona a la parte débil, en este caso el pasajero, es sustan-
cialmente inferior a la que otorga a los consumidores de cualquier otro tipo de servicio. Para
un análisis de las dificultades de concreción de estas conexiones, vid. R. Morse, «Contracts
of Carriage and the Conflict of Laws», B. Boele-Woelki, T. Einhorn, D. Girsberger & S.
C. Symeonides (Eds.), Convergence and Divergence in Private International Law. Liber Amicorum
Kurt Siehr, pp. 463-479, esp. pp. 475 y 476. En materia de contratos de trabajo, Suiza (art.
121.3 LDIPS) restringe las leyes que pueden ser objeto de la elección (ley del lugar donde
el trabajador tiene su residencia habitual o la ley del lugar en el que el empleador tiene su
establecimiento, domicilio o residencia habitual); además, cuando se elige una de estas leyes,
la ley del lugar en el que el trabajador realiza habitualmente su trabajo, que es la objetiva-
mente aplicable ex art. 121.1 LDIPS, establece las normas mínimas protectoras de Derecho
público: vid. B. Dutoit, op. cit., pp. 548 y 549. Para los contratos de seguro, sujetos en el RRI
a la normativa específica tuitiva de la parte débil [al respecto vid. U.P. Gruber, «Insurance
Contracts», F. Ferrari y S. Leible (Eds.), Rome I Regulation. The Law Applicable to Contractual Obli-
gations in Europe, Munich, Sellier, 2009, pp. 109-128, esp. pp. 112 y 113], la limitación de la ley
aplicable se realiza a través de un two-step-approach: en primer lugar, se establecen situaciones
para las que la autonomía de la voluntad se restringe a las leyes que dispone el propio RRI, y
en segundo término se permite a los Estados miembros que establezcan normas adicionales
que amplíen las posibilidades de elección (ibidem, p. 118).
(133) Cf. P. Nygh, op. cit., p. 153.
(134) Vid. un análisis histórico y de Derecho comparado de esta norma en F. Le-
clerc, La protection de la partie faible dans les contrats internationaux (Etude de conflits de lois),
Bruselas, Bruylant, 1995, pp. 489-494.
(135) Vid. C. Kohler, op. cit., § 87. Para los contratos de consumo, vid. art. 5 CR 80;
art. 6 RRI (y, al respecto, F. Ragno, «The Law Applicable to Consumer Contracts under the
Rome I Regulation», F. Ferrari y S. Leible (Eds.), Rome I Regulation. The Law Applicable to
Contractual Obligations in Europe, Munich, Sellier, 2009, pp. 129-170); art. 48 LM OHADAC;
en los ordenamientos estatales, Albania (art. 48 LDIPALB); Corea del Sur (art. 27 LCLCO);
Japón (art. 11.1 LRGALJA); Quebec (art. 3117 CCQ); República Dominicana (art. 63 LDI-
PRD); Rusia (art. 1212 CCFR); Turquía (art. 26.1 LDIPDPTUR). Este enfoque es, además,
II. Ley aplicable en defecto de elección
1. Modelos para la determinación de la ley aplicable en

defecto de elección
15. El estudio comparado de la regulación que de la ley aplicable a los

contratos internacionales llevan actualmente a cabo los principales siste-
mas nacionales de DIPr y los instrumentos supranacionales existentes en
la materia, permite hablar de la existencia de una tendencia generalizada
a recurrir, de cara a la determinación de la ley aplicable a falta de elección
de ley por las partes136, a soluciones tendentes a asegurar la aplicación al
contrato de la ley que presente los vínculos más estrechos, la conexión más
estrecha o la relación más significativa con dicho contrato.
Así, por lo que concierne a los sistemas nacionales de DIPr, cabe men-
cionar, en primer lugar, a los países de Common Law que siguen las reglas
que en su día sentaran los tribunales ingleses –Canadá, Australia, Nueva
Zelanda e India137– (Bonython v. Commonwealth [1951] AC 201, 219; Re United
Railways of the Havana and Regla Warehouses Ltd [1960] Ch 52, 91), y a los
Estados que, en EEUU, siguen el planteamiento de la § 188 del Restatement
(Second).También son numerosos los países de Derecho civil o con sistemas
mixtos que acogen esta solución. Así, en la Europa no comunitaria, Albania
(art. 46 LDIPALB); Montenegro (art. 39 LDIPMO); Rusia (art. 1211 CCFR);
Serbia (art. 20 LDIPSER) y Suiza (art. 117 LDIPS). En Oriente medio, Israel
[Efrima v. HP Capital Ltd., CA (Tel-Aviv) 2385/00, tak District 2002 (2) 6350
(27 de junio de 2002)] y Turquía (art. 24.4 LDIPDPTUR). En Asia, China
(art. 41 LADCH); Corea del Sur (art. 26 LCLCO); Japón (art. 8 LRGALJA)
y Taiwán (art. 20.2 y 3 LDAT). En América, República Dominicana (arts. 60,
párrafo I y 61 LDIPRD), Paraguay (art. 11 LDACIPAR) y Quebec (arts. 3112-
3115 CCQ). Y en África, la República Sudafricana (Improvair (Cape) (Pty)
Ltd. v. Establissements Neu1983 (2) SA 138 (C), 146H-147A; Laconian Maritime
Enterprises Ltd. V. Agromar Lineas Ltd. 1986 (3) SA 509 (D), 526D-H y 530I;
Ex parte Spinazze and Another NNO 1985 (3) SA 633 (A), 665H; Kleinhans v.
Parmalat [2002] 9 BLLR 879 (LC), para. [21]; Parry v. Astral Operations Ltd.
el que se propone en Sudáfrica en la aplicación de las normas tuitivas del consumidor en

contratos internacionales (M. R. H. De Villiers, «Limitations on party autonomy in the
context of cross-border consumer contracts: The South African position», Journal of South
African Law, 2013, pp. 478-490). En los contratos de trabajo este approach se recoge en el
CR 80 (art. 6); el RRI [art. 7; al respecto, vid. P. Mankowski, «Employments Contracts
under Article 8 of the Rome I Regulation», F. Ferrari y S. Leible (Eds.), Rome I Regulation,
op. cit., pp. 171-216, esp. pp. 211-215]; la LM OHADAC (art. 47); Corea del Sur (art. 28
LCLCO); Japón (art. 12 LRGALJA); Quebec (art. 3118 CCQ); República Dominicana (art.
62 LDIPRD); Rusia (vid. O. Vorobieva, op. cit.., p. 92) y Turquía (art. 27.1 LDIPDPTUR),
y se postula, en defecto de norma expresa, para Israel (cf. T. Einhorn, op. cit., pp. 94-99).
(136) O cuando la elección llevada a cabo no se considere válida. Y en algunos orde-
namientos, incluso, para los casos en que la ley designada invalide el contrato (p.e., Que-
bec: art. 3112 CCQ).
(137) Delhi Cloth and General Mills v. Harnam Singh, AIR 1955 SC 590; Rabindra N. Mai-
tra v. Life Insurance Corporation of India, AIR 1964 CAL 141). Vid. V. C. Govindaraj, The
Conflict of Laws in India, Nueva Delhi, Oxford University Press, 2011, pp. 58-60.
[2005] 10 BLLR 898, para. 40)138 y Túnez (art. 62 LDIPTUN). También

acogen la regla los más modernos instrumentos supranacionales: CH 55
(art. 3); CH 78 (art. 6); CM 94 (art. 9); CR y RRI (art. 4)] y de soft law (art.
46 LM OHADAC).
16. No obstante, esta tendencia generalizada tiene sus excepciones, ya

que, en determinados sistemas nacionales, la reglamentación conflictual
no responde al principio de los vínculos más estrechos. Baste señalar a
este respecto el caso de aquellos países cuya legislación nacional o juris-
prudencia parece seguir acogiendo el viejo planteamiento –que ya pro-
pusiera, hace más de seis siglos, Bartolo de Saxoferrato– consistente en
distinguir, a efectos de determinación de la ley aplicable, entre cuestiones
suscitadas al tiempo de la celebración del contrato (formación, validez,
interpretación) y cuestiones relacionadas con su ejecución (cumplimiento
e incumplimiento), sujetando las primeras a la ley del lugar de conclusión
del contrato, y las últimas a la ley del lugar de ejecución.
Es esto lo que sucede en Brasil (art. 9 LICCBRA)139 e Irán140, al igual que

en los 12 Estados que en EEUU siguen acogiendo en su Derecho conflictual
sobre los contratos el «traditional approach» del Restatement (First) of the Law of
Conflict of Laws de 1934141. También en esta línea cabe referir aquí la regla-
mentación prevista en el Código de Bustamante (de aplicación en 15 Esta-
dos latinoamericanos), donde, una lectura conjunta de su lacónico y poco
clarificador art. 164 (que se limita a declarar que «El concepto y clasificación de
las obligaciones se sujetan a la ley territorial») y del art. 186, permite igualmente
hablar de un fraccionamiento de la ley aplicable al contrato, si bien en este
caso la intervención de la ley del lugar de conclusión del contrato para regir
(138) Aun cuando la Supreme Court of Appeal de este país no ha llegado a rechazar de
manera expresa el llamado «subjective approach» que aquél adoptara en el asunto Standard
Bank of South Africa Ltd v. Efroiken and Newman1924 AD 171, y que viene a conminar al juez
para que, a falta de elección de ley, busque, tomando en consideración todos los factores
relevantes, la intención presunta de las partes respecto de la ley aplicable al contrato, los
tribunales inferiores vienen efectivamente mostrando una clara preferencia por el «objective
approach», y, en concreto, por la aplicación, a falta de elección de ley por las partes, el sis-
tema jurídico que presenta con el contrato la conexión más estrecha y real –«the closest and
most real connection»–. A favor de este «objective approach» se muestra asimismo la doctrina su-
dafricana, C. F. Forsyth, op. cit., pp. 329-330; E. Schoeman, C. Roodt y M. Wehtmar-Lem-
mer, Private International Law in South Africa, Alphen aan den Rijn, Wolters Kluwer, 2014,
pp. 53-55.
(139) Vid. J. Dolinger, Private International Law in Brazil, Alphen aan den Rijn, Wol-
ters Kluwer, 2012, pp. 242-245.
(140) S. N. Ebrahimi, loc. cit., p. 438.
(141) La § 325 del Restatement (First) sujeta a la lex loci contractus la práctica totalidad
de las cuestiones suscitadas por los contratos (incluidasla forma y la capacidad contractual
ex§ 332), a excepción solamente de algunas cuestiones de ejecución, sometidas a la ley del
lugar de cumplimiento (§ 358). Este es el planteamiento de Alabama, Carolina del Sur,
Florida, Georgia, Kansas, Maryland, Nuevo México, Oklahoma, Rhode Island, Tennessee,
Virginia y Wyoming, si bien es cierto que algunos de estos Estados siguen la regla con ambi-
valencia: vid. S. C. Symeonides, American Private International Law, Wolters Kluwer, Alphen
aan den Rijn, 2008, pp. 223-225.
cuanto tiene que ver con su celebración se prevé con carácter subsidiario,
en defecto de ley personal común de los contratantes.
17. A favor igualmente de una reglamentación rígida de la ley objetiva-
mente aplicable al contrato, pero abandonando la ya referida distinción
entre formación y efectos del contrato, se pronuncian las legislaciones
de otros países, que sujetan las diferentes cuestiones relacionadas con el
contrato a una sola ley, cuya determinación llevan a cabo en atención a
criterios tales el lugar de celebración del contrato o el lugar de cumpli-
miento-criterios estos cuyos inconvenientes son de sobra conocidos–142, o
recurriendo incluso, con carácter preferente, al domicilio o a la nacionali-
dad de las partes contratantes.
Así, se acoge el locus celebrationis en Argelia (art. 18.1 CCAR) y el locus
executionis en Cuba (art. 17 CCCU); Perú (art. 2095 CCPE); Panamá (arts.
69 y 91-97 CDIPPA); Vietnam (art. 769.1 CCVI) y TMDCI 1940 (art. 37). Y
recurren con carácter preferente al criterio del domicilio o de la naciona-
lidad de las partes contratantes la nacionalidad o el domicilio de las partes
Egipto (art. 19 CCEG); Irak (art. 25.1 CCIRAK); Jordania (art. 20.1 CCJOR)
y Marruecos (art. 13 DCCMA)143. Esta reglamentación rígida es asimismo
acogida por la jurisprudencia de ciertos países africanos como Nigeria, Ke-
nia o Somalia144.
2. La regla general de los vínculos más estrechos

18. Aunque en Derecho comparado el recurso a la regla de los vínculos
más estrechos para la determinación de la ley aplicable a los contratos a
falta de elección por las partes resulte preponderante, existen importan-
tes diferencias en la aproximación que a la referida regla llevan a cabo
los sistemas que la acogen, siendo este precisamente un punto en el que
se ponen de manifiesto las tradicionales diferencias existentes entre los
sistemas de Derecho civil y los de Common Law. Lo que separa, en efecto, a
(142) El loci contractus puede ser un lugar fortuito, sin vínculos sustanciales con el
contrato y suscita dificultades de concreción en el caso de los contratos celebrados a distan-
cia. El lugar de cumplimiento raramente presenta carácter fortuito, pero plantea dificulta-
des cuando las partes han de cumplir sus obligaciones en diferentes lugares o las prestacio-
nes de una o de ambas partes se han de llevar a cabo en varios países.
(143) Según las legislaciones egipcia y marroquí, cuando, ante el silencio de las par-
tes, no sea posible inferir de las circunstancias la ley aplicable al contrato, habrá que aten-
der a la ley del domicilio común; en su defecto, a ley de la nacionalidad común y, en su
defecto, a ley del lugar de conclusión del contrato. La legislación jordana, sin embargo,
sólo prevé la aplicación de la ley del domicilio común y, a falta de este último, de la ley del
lugar de conclusión.
(144) A favor, p.e., de la aplicación de la ley del lugar de cumplimiento, cabe referir
la decisión nigeriana recaída en el caso African Continental Bank Ltd. v. Swissair Air Transport
Company Ltd., [1968] 1 A. L. R. (Comm.) 202, 205-06 o la resolución adoptada por las auto-
ridades keniatas en el asunto Karachi Gas Company Ltd. v. Issaq, [1965] A. L. R. (Comm.) 35,
47-48. La aplicación de la ley del lugar de celebración constituye en cambio la solución aco-
gida en la decisión recaída en Somalia en el asunto AdanDeriaGedi v. SheikSalim El Amoudi,
[1964] 1 A. L. R. (Comm.) 385, 390-91. Vid. R. Frimpong Oppong, loc. cit. p. 683.
estos sistemas es la respuesta a la disyuntiva entre flexibilidad y seguridad

jurídica y previsibilidad: mientras que apuestan por esta los sistemas de De-
recho civil, los sistemas de Common Law propugnan una total flexibilidad
en la determinación de la ley objetivamente aplicable al contrato. Pero las
diferencias en la configuración de la regla de los vínculos más estrechos
resultan también significativas dentro incluso de los propios sistemas de
Derecho civil, ya que el método utilizado por estos para garantizar la segu-
ridad jurídica y la previsibilidad del resultado no es el mismo en todos los
casos.
Con carácter general, cabe advertir la existencia en el DIPr comparado
de tres grandes métodos de aproximación a la regla de los vínculos más
estrechos. En el primero se deja al operador jurídico un amplio margen de
libertad a la hora de determinar qué ley en concreto presenta los vínculos
más estrechos con el contrato (vid. infra § 19). En el segundo se procura un
mayor equilibrio entre la flexibilidad, por una parte, y la seguridad y pre-
visibilidad por otra; pero, dentro de este modelo, se detectan importantes
diferencias en función de la mayor o menor importancia que se atribuye
a la flexibilidad frente a la seguridad y previsibilidad, o viceversa: mientras
en algunos ordenamientos se prioriza aquélla con el establecimiento de
presunciones que ayudan al operador a determinar la ley más vinculada
(vid. infra § 20), en otros se impone la pretensión de seguridad y previsi-
bilidad, por lo que disponen normas con criterios más rígidos (vid. infra §
21). En el tercer modelo la tensión entre flexibilidad y previsibilidad y se-
guridad jurídica se resuelve a favor de estas últimas: el legislador establece
normas de conflicto con puntos de conexión rígidos, aunque inspirados en
el principio de proximidad (vid. infra § 22).
19. El primer método para la determinación de la ley que presenta con
el contrato los vínculos más estrechos consiste en dejar en manos de la
autoridad que conozca del asunto tal determinación, que deberá llevar
a efecto, caso por caso, en atención a los elementos subjetivos y objetivos
del contrato, a la naturaleza de su objeto y las circunstancias concurrentes
al tiempo de la celebración145. Se trata, así pues, de un método que opta
abiertamente por la flexibilidad frente a la seguridad jurídica, al reconocer
al juez un amplio margen de discrecionalidad en el cumplimiento de la
tarea que le es encomendada.
Es este primer método el que acogen los tribunales en la mayoría de
los países de Common Law (a excepción de Reino Unido e Irlanda, donde
rige el RRI), así como en la India, Israel, Sudáfrica y otros países del con-
(145) La conducta subsiguiente de las partes, por tanto, no debe ser tomada en con-
sideración en orden a la determinación de la ley aplicable, a menos que las partes hayan
acordado modificar el contrato original o hayan celebrado un nuevo contrato. En todo
caso, como destacan algunos autores, no se trata de un proceso de localización del contrato.
El tribunal valora la importancia de los distintos factores relevantes, y cabe que un único
factor tenga más peso que otros varios juntos. En otras palabras, el tribunal determina el
centro de gravedad del contrato, por lo que su valoración es más cualitativa que cuantitati-
va. Vid. E. Schoeman, C. Roodt y M. Wehtmar-Lemmer, op. cit., p. 55.
tinente africano146. Asimismo, constituye el método seguido, dentro de los

EEUU, en aquellos Estados que, para la determinación de la ley aplicable
a los contratos, acogen planteamientos distintos de los previstos en los Res-
tatements (First) y (Second)147, siendo además el método, que dentro de los
EEUU, ha adoptado el único Estado de tradición civilista: Luisiana (art.
3537 CCLU)148. Dentro de este primer método resulta igualmente encua-
drable el seguido por el Restatement (Second), acogido en 23 de los Estados de
EEUU149, que parte de sujetar el contrato, a falta de elección de ley por las
partes, a la ley del Estado que presente «la relación más significativa» con la
transacción y las partes (§ 188.1), que deberá determinarse por el juez en
atención a los principios establecidos en la § 6 y tomando en consideración
ciertos contactos relevantes [lugar de contratación; lugar de negociación
del contrato; lugar de cumplimiento; localización del objeto del contrato
(146) Según la jurisprudencia de tales países, en la investigación para la determina-

ción de la ley reguladora del contrato en los casos en los que las partes no hayan procedido
a su elección, son muchos los factores que se han de tomar en consideración. Y si bien
se consideran como principales el lugar de celebración del contrato, el lugar de cumpli-
miento, el lugar de residencia o establecimiento de las partes y la naturaleza del objeto del
contrato, se deja en último término a la discreción del juez la determinación de la ley con
la cual el contrato presente «its closest and most real connection». Vid. Re United Railways of the
Havana and Regla Warehouses Ltd[1960] Ch 52, 91. Respecto a la mayor o menor relevancia
reconocida a los factores apuntados en los países de Common Law para la determinación de
ley aplicable al contrato puede verse P. E. Nygh, Conflict of Laws in Australia, Butterworths,
Sydney, 1995, pp. 299-301. En la India y Sudáfrica sí que se puede hablar de una cierta pre-
ponderancia del lugar de cumplimiento como factor para la determinación de la proper law
del contrato (por lo que respecta a la India, vid. Raman Chettiar v. Rama Chettiar, AIR 1954
MAD 97; Delhi Cloth and General Mills v. Harnam Singh, AIR 1955 SC 590, V. C. Govindaraj,
op. cit., p. 6; en relación con Sudáfrica, vid. E. Schoeman, C. Roodt y M. Wehtmar-Lem-
mer, op. cit., p. 55). En Israel, las pautas a seguir las marca la ya referida sentencia Efrima
v. HP Capital Ltd., CA(Tel-Aviv) 2385/00, tak District 2002 (2) 6350 (27 de junio de 2002),
si bien es preciso reconocer que la doctrina de este país, consciente de la falta de certeza
y previsibilidad que este método conlleva, se muestra a favor de su abandono y seguir el
método europeo, en concreto el acogido en el RRI o en el Derecho suizo (cf. T. Einhorn,
op. cit., pp. 80-84). Sobre la utilización del test de la conexión más estrecha en los países afri-
canos, cabe referir aquí dos decisiones, una de Lesotho y otra Ghana: Western Credit (Africa)
(Proprietary) Ltd. v. Mapetla, [1965] A. L. R. (Comm.) 361, 365 (Lesotho) y Ackerman v. Societé
Generale de Compensation [1972] 3 A. L. R. (Comm.) 329 (Ghana), citadas en R. Frimpong
Oppong, loc. cit., p. 683.
(147) En Arkansas, Carolina del Norte, Indiana, Nevada y Puerto Rico se sigue el co-
nocido como «significant contact approach»; en Minnesota y Wisconsin, el llamado «better law
approach» de R. A. Leflar; y otros seis Estados –Hawai, Dakota del Norte, New Jersey, New
York, Massachusetts y Pennsylvania–, además del Distrito de Columbia, acogen una combi-
nación de «modern approaches». Sobre tales planteamientos, vid. S. C. Symeonides, op. cit.,
p. 229.
(148) Este precepto establece como regla general la aplicación de la ley del Estado
cuyas políticas se verían más seriamente afectadas de no ser su ley aplicada al asunto, dispo-
niendo que debe ser el juez quien determine dicho Estado evaluando la fuerza y pertinen-
cia de las políticas relevantes de los Estados involucrados a la luz de los factores previstos por
el legislador en el referido precepto.
(149) Alaska, Arizona, Colorado, Connecticut, Dakota del Sur, Delaware, Idaho, Illi-
nois, Iowa, Kentucky, Maine, Michigan, Mississippi, Missouri, Montana, Nebraska, New
Hampshire, Ohio, Oklahoma, Texas, Utah, Vermont, Washington y Virginia del Oeste. Vid.
S. C. Symeonides, op. cit., pp. 112-113.
y domicilio, residencia, nacionalidad, lugar de constitución (en el caso de

las sociedades) o lugar de establecimiento de las partes (§ 188.2), recogidos
en una lista que ni es exclusiva ni tiene carácter jerárquico]. Y si bien es
cierto que los preceptos subsiguientes (§§ 189-197) contemplan una serie
de presunciones para la determinación de la ley aplicable a tipos específicos
de contratos (concretamente a nueve), en todos ellos subordina el juego de
la presunción acogida al principio de «la relación más significativa», esto
es, limitando la operatividad de la ley estatal reclamada por la presunción
al hecho de que no exista un Estado distinto presente con el contrato una
relación más significativa sobre la base de los principios establecidos en la §
6 del Restatement. Así pues, el juez queda obligado en todos los casos (incluso
en aquéllos en los que resulte de aplicación cualquiera de las presunciones
previstas en el Restatement) a efectuar un análisis o valoración tendente a
determinar el Estado que guarde con el contrato la relación más significati-
va, análisis que necesariamente deberá llevar a cabo a la luz de los datos de
cada caso concreto y en atención a los criterios generales establecidos a tal
efecto en dicha § 6.2150. Concretamente, de conformidad con este último
precepto, la autoridad judicial que conozca de un asunto deberá analizar,
en relación con este último, además de las políticas relevantes del foro, las
políticas relevantes de otros Estados interesados y los intereses de estos en
el caso particular, así como las políticas básicas que subyacen al campo del
Derecho del que se trate (de ahí que quepa hablar de un «análisis de intere-
ses»). Igualmente, se consideran factores relevantes para la determinación
de la ley aplicable la certeza, la previsibilidad y la uniformidad de resultado,
así como la protección de las expectativas justificadas. Lo que es incuestio-
nable es que la autoridad, en el análisis que lleve a cabo para la determina-
ción del Estado con la relación más significativa con el contrato, goza en
todos los casos de una amplia discrecionalidad151.
Finalmente, hay que destacar que se trata del método por el que se in-
clina también la CM 94, en cuya redacción la Common Law ejerció una in-
dudable influencia152. Paradójicamente, los dos únicos países en los que
(150) De hecho, en la práctica, muchos tribunales, cuando se enfrentan a contratos

regulados en las §§ 189-197, obvian sin más las presunciones establecidas en los mencio-
nados preceptos y aplican directamente la regla general de la § 188, atendiendo, ya en el
marco de esta última, a los principios establecidos en la § 6. Sobre esta práctica, y en sentido
crítico, vid. S. C. Symeonides, The American Choice-of-Law Revolution: Past, Present and Future,
Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, Boston, 2006, pp. 120-123; Id., American Private Interna-
tional Law, op. cit., pp. 228-229.
(151) Precisamente en este punto se aleja del Restatement (Second) la Ley de Oregón
sobre conflicto de leyes en materia de contratos, de 21 de mayo 2001 [ley a la que habitual-
mente se alude como Oregon Revised Statute (ORS) §§ 81.100-81.135 (2001)], que impone al
juez la obligación de aplicar la ley reclamada por las presunciones previstas en la § 81.130
salvo en los casos en que la parte que se oponga a ello demuestre que la aplicación de dicha
ley resultaría claramente inapropiada a la luz de los principios de la § 81.130, que es el pre-
cepto donde se consagra la regla general a favor de la aplicación a los contratos, a falta de
elección de ley, de la «ley más apropiada». S. C. Symeonides, «Oregon´s Choice-of-Law Co-
dification for Contract Conflicts: An Exegesis», Villamette Law Review, 44-2, 2007, pp. 205 y ss.
(152) Vid. art. 9 CM 94: «Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, o si su elec-
ción resultara ineficaz, el contrato se regirá por el derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más
estrechos». El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del
contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tiene vínculos más estrechos». Este artículo
resulta de aplicación, a día de hoy, la Convención, que son, como se indicó

supra, México y Venezuela, son países de tradición civilista, como también lo
son República Dominicana y Paraguay, países estos últimos cuyas recientes
legislaciones de DIPr (arts. 60, párrafo I y 61 LDIPRD y art. 11 LDACIPAR)
acogen asimismo la solución prevista en la CM 94.
20. El segundo método para determinar la ley objetivamente aplicable
al contrato es el que siguen todos aquellos sistemas (fundamentalmente
de tradición civilista) que tratan de procurar un equilibrio entre flexibili-
dad y seguridad jurídica. Dentro de este método, conforme a una primera
tendencia, algunos sistemas, tras proclamar la regla general de los vínculos
más estrechos, prevén una serie de presunciones destinadas a ayudar a la
autoridad que conozca de una reclamación contractual a determinar la ley
aplicable a la controversia y a asegurar a las partes contratantes la posibi-
lidad de predecir, al tiempo de la celebración de su contrato, la ley por la
que en principio se ha de regir este último.
Así, el CR 80 (art. 4); China (arts. 41 LADCH/5 ITSP 2007)153; Corea
del Sur (art. 26 LCLCO); Japón (art. 8 LRGALJA); Oregón (§§ 81.130 y
81.135 ORS); Quebec (arts. 3112-3115 CCQ); Suiza (art. 117 LDIPS); Tai-
wán (art. 20 LDATA) y Turquía (art. 24.4 LDIPDPTUR).
El legislador, está claro, aporta con estas presunciones la necesaria se-
guridad jurídica. Pero no pierde de vista la necesidad de flexibilidad, que
garantiza al atribuir a las presunciones propuestas carácter iuris tantum,
con lo que deja la puerta abierta a que su aplicación pueda quedar des-
virtuada en los supuestos en que, a la luz de las circunstancias del caso, se
deduzca claramente que existe otra ley distinta a la reclamada por la pre-
sunción que presenta vínculos más estrechos. El carácter iuris tantum de las
añade –cosa que no hace ninguno de los restantes instrumentos convencionales existentes
sobre la materia– el deber de tener en cuenta los principios generales del Derecho comer-
cial internacional aceptados por organismos internacionales, deber en el que incide el art.
10, al declarar con carácter general que, junto a la ley estatal aplicable ex arts. 7 a 9, «se
aplicarán, cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del derecho comercial inter-
nacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación, con la finalidad de realizar
las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto».
(153) El art. 41 de la LADCH utiliza una fórmula ciertamente confusa, ya que dispo-
ne que «en ausencia de elección por las partes, la ley reguladora será la ley del lugar donde la persona
que haya de efectuar la obligación característica del contrato tenga su residencia habitual o la ley de
otro lugar que tenga una relación más estrecha con el contrato». No obstante, el Tribunal Supremo
Popular ha dictado unas Disposiciones, de 23 de julio de 2007, sobre ciertas cuestiones
concernientes a la aplicación del Derecho en la resolución de casos relativos a controversias
sobre contratos civiles o comerciales con elemento extranjero (ITSPCH 2007), vinculantes
para todos los órganos jurisdiccionales del país, en cuyo su art. 5, tras establecer como regla
general la de los vínculos más estrechos (aptdo. 1.º), prevé a continuación (aptdo. 2.º) los
factores a tomar en consideración por el juez para la determinación de la ley que presente
con el contrato los vínculos más estrechos (naturaleza del contrato en disputa, la obligación
característica y otros factores). Sentada la regla general, la ITSPCH 2007, en aras de pro-
porcionar a los jueces una mayor guía, ofrece el listado de presunciones especiales, listado
que recoge asimismo el aptdo. 2.º del art. 5. A este respecto, y crítico con la jurisprudencia
china posterior a la ITSPCHE 2007, vid. G. Tu, Private International Law in China, Singapur,
Springer, 2016, pp. 82-101.
presunciones se infiere de ordinario del juego conjunto de la regla general

de los vínculos más estrechos de la que se parte y de la cláusula (general o
especial) de excepción o escape que la mayoría de los sistemas establecen,
permitiendo a la autoridad que conozca del asunto escapar de la ley recla-
mada por la presunción para volver al punto de partida y acabar aplicando
la ley de los vínculos más estrechos cuando esta y la ley reclamada por la
presunción no coincidan154. La regla general de los vínculos más estrechos
de la que parten todos estos sistemas se erige en cualquier caso en una
especie de receptáculo en el que acaban cayendo todos aquellos contratos
en los que no sea posible aplicar las presunciones establecidas, así como
también aquéllos otros en los que el juego de estas últimas no conduzca,
en atención a las circunstancias objetivas o subjetivas, a la aplicación de la
ley más estrechamente vinculada. Pero dentro de las normativas de DIPr
incluidas en este primer grupo podemos ciertamente advertir la existencia
de importantes diferencias.
La mayoría de estas normativas coinciden en establecer una presunción
general basada en el concepto de prestación característica155, que dispone
la aplicación de la ley del lugar donde se encuentre la residencia habitual
(o de tratarse de un contrato concluido en el ejercicio de una actividad
profesional o comercial, el establecimiento principal) del prestador carac-
terístico
Así, art. 4.2 CR 80; Corea del Sur (art. 26.2. LCLCO); Japón (art. 8.2
LRGALJA); Quebec (art. 3313 CCQ); Suiza (art.117.2 LDIPS); Turquía (art.
24.4 LDIPDPTUR).
La presunción general se completa por general con una serie de pre-

sunciones particulares referidas a categorías concretas de contratos –que
varían en los distintos ordenamientos– en los que el recurso al concepto de
prestación característica para la determinación de la ley más estrechamen-
(154) También hay sistemas, como el japonés, en los que, a falta de cláusula expresa
de excepción, el carácter iuris tantum de las presunciones se ha de derivar de la regla gene-
ral de los vínculos más estrechos de la que se parte. Igual se puede decir de Suiza, donde la
doctrina infiere tal carácter de la presunción general prevista en el art. 117.2 de la LDIPS
exclusivamente de la regla general de los vínculos más estrechos consagrada en el art. 117.1.
Y ello por cuanto considera que la cláusula general de excepción establecida en el art. 15 de
la citada ley queda reemplazada, en materia contractual, por lo dispuesto en el art. 117.1.
Vid. B. Dutoit, op. cit., p. 391.
(155) Concepto que, es preciso subrayar, ninguna de tales normativas define, pero
que, en atención a lo establecido en el Informe Giuliano/Lagarde, alude a la prestación del
contrato que caracteriza este último y permite diferenciarlo de otros tipos contractuales –en
los contratos bilaterales o sinalagmáticos que oponen una prestación en naturaleza o no pe-
cuniaria a una prestación pecuniaria, la prestación en naturaleza–. Respecto a la prestación
característica en otros contratos, vid. en Suiza (país de cuyo DIPr el CR 1980 tomó el con-
cepto de «prestación característica») ibidem, pp. 391-392. Esta noción de prestación caracte-
rística es desconocida en los países de Common Law, si bien es cierto que en algunos de ellos
se ha recomendado su adopción, como es el caso, p.e., de Australia, donde la Australian Law
Reform Commission se ha postulado a favor de la adopción de dicho concepto en aras de la
uniformidad internacional. ALRC Report No 58, Choice of Law, Ch. 8, n. 7, para. 8.48.
te vinculada o no se estima oportuno o se considera que precisa de alguna

matización. No obstante, algunos ordenamientos optan por no establecer
una presunción general, limitándose sin más a enunciar presunciones es-
pecíficas respecto a modalidades contractuales concretas (§ 81.135 ORS;
art. 5.2.4 ITSPCH 2007156). En lo que sí coinciden unas y otras normativas
es en sujetar a la regla general de los vínculos más estrechos todas aquellas
modalidades contractuales no cubiertas por las presunciones en ellas esta-
blecidas, así como en el hecho de acabar reconduciendo a la referida regla
todos los supuestos en los que el juego de las presunciones formuladas no
conduzca a la aplicación de la ley que presente con el contrato los vínculos
más estrechos.
El diseño que de la presunción general llevan a cabo los diferentes siste-
mas que la contemplan permite ciertamente hablar de la existencia de una
significativa diferencia entre los mismos. Unos se limitan a establecer sin
más la presunción general, dejando en manos de la autoridad que en cada
caso conozca de la controversia la tarea de identificar, en orden a la deter-
minación del Derecho aplicable, la prestación que, en el contrato de que
se trate, constituya la prestación característica [CR 80 (art. 4.2); Japón (art.
8.2 LRGALJA); Quebec (art. 3113 CCQ); Turquía (art. 24.4 LDIPDPTUR)].
Otros, en cambio, acompañan la presunción general de una serie de reglas
específicas destinadas a facilitar a la autoridad interviniente la identifica-
ción de la que, en determinados contratos o categorías contractuales, cons-
tituye la prestación característica [Corea del Sur (art. 26.2 LCLCO); Suiza
(art. 117.3 LDIPS)].
El distinto carácter con el que en estos últimos sistemas se configuran
los listados de contratos o categorías contractuales ofrecidos para la deter-
minación de la prestación característica supone igualmente otro elemento
diferenciador entre sistemas. En unos, efectivamente, la lista de contratos o
de categorías contractuales ofrecida no presenta carácter exhaustivo (Sui-
za), mientras que en otros sí que lo tiene (Corea del Sur). Y esta circuns-
tancia, como es obvio, incidirá en la forma de actuar de las autoridades de
tales países en los supuestos en que se vean en la necesidad de determinar
la ley aplicable a una modalidad contractual no incluida en los referidos
listados. Las autoridades de aquellos países en los que el listado ofrecido no
es exhaustivo se verán en la obligación de empezar planteándose la posible
existencia en el contrato de una prestación característica. De existir tal pres-
tación, deberán aquéllas determinar la ley aplicable sobre la base de dicha
prestación. Y solo en el caso de que quede descartada la existencia de una
prestación característica, quedará abierto el recurso a la regla general de los
vínculos más estrechos. No sucederá, sin embargo, lo mismo en los países
en los que el listado de contratos ofrecido sí presenta carácter exhaustivo.
En estos, las autoridades, cuando constaten que el contrato al que se refiera
la reclamación que ante las mismas se suscita no figura entre los contratos
o modalidades contractuales recogidos en la lista, deberán recurrir direc-
tamente a la regla general de los vínculos más estrechos, sin quedar vincu-
ladas por la presunción general construida sobre la base del concepto de
prestación característica.
(156) Vid. G. Tu, op. cit., p. 101.

Finalmente, conviene también destacar el distinto alcance que en los

sistemas de este primer grupo se atribuye al carácter iuris tantum de la pre-
sunción: mientras unos sólo admiten la posibilidad de que la presunción
establecida se vea destruida a instancia de parte interesada, mediante la
aportación por esta de la prueba de los hechos que justifiquen que la pre-
sunción queda descartada aplicando la regla de los vínculos más estrechos
(p.e., Suiza157), otros parecen permitir que aquélla quede sin efecto tanto
a instancia de parte como de oficio, si el juez advierte que existe una ley
distinta a la reclamada por la presunción, que presenta con el contrato
vínculos más estrechos
Así, p.e., CR 80 (art. 4.5); Corea del Sur (arts. 8 y 26.1 LCLCO); Quebec
(art. 3112 CCQ); Turquía (art. 24.4 LDIPDPTUR).
21. El segundo planteamiento sobre la regla de los vínculos más estre-

chos dentro de los sistemas que procuran un equilibrio entre seguridad
jurídica y flexibilidad es el que llevan a cabo aquellos sistemas en los que
el legislador apuesta por proporcionar a las partes una mayor dosis de se-
guridad jurídica. En estos sistemas el legislador no establece la regla de los
vínculos más estrechos como regla general de partida, sino que comienza
ofreciendo un conjunto de reglas de conflicto específicas para la regula-
ción de las principales modalidades contractuales, reglas en las que, no hay
duda, es el principio de los vínculos más estrechos el que guía al legislador
en la selección del criterio de conexión, ya que el legislador considera en
abstracto que es el que conduce a la aplicación de la ley más estrechamente
vinculada con el contrato. Esta relación de reglas de conflicto particulares
se ve completada con una regla de conflicto general, llamada a ser utilizada
en la determinación de la ley aplicable a todas aquellas modalidades con-
tractuales no cubiertas por las reglas particulares, así como a aquéllas otras
que presentan elementos pertenecientes a varios de los contratos regula-
dos en las reglas particulares. Y también en esta regla de conflicto general
el criterio de conexión acogido es el que, a juicio del legislador, conduce
a la aplicación de la ley más estrechamente vinculada con el contrato: el
lugar de residencia habitual o de establecimiento principal de la parte que
en el contrato de que se trate realice la prestación característica.
La regla general de los vínculos más estrechos se contempla en último
lugar, presentándose, además de como criterio de conexión de cierre, de
aplicación a todos aquellos contratos en los no sea posible determinar una
prestación característica, bajo la fórmula de cláusula de excepción, brin-
dando al juez la posibilidad de escapar de la ley reclamada por las reglas de
conflicto cuando, del conjunto de circunstancias se desprenda claramente
que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con ley
de otro país, introduciendo así el necesario elemento de flexibilidad en la
determinación de la ley aplicable a los contratos sometidos a las reglas de
conflicto (particulares o general) establecidas.
(157) B. Dutoit, op. cit., p. 391.

La aproximación expuesta es la que siguen los países de la UE (salvo

Dinamarca), ex art. 4 RRI. Asimismo, lo acogen legislaciones de DIPr que
han tomado el RRI como modelo158, como Albania (art. 46 LDIPALB),
Montenegro (art. 39 LDIPMO) y Rusia (art. 1211 CCFR), siendo además
la aproximación por la que se inclina la LM OHADAC (art. 46). Dentro de
esta segunda aproximación a la regla de los vínculos más estrechos, pese a
la existencia de importantes elementos diferenciadores respecto del mo-
delo expuesto, cabría igualmente encuadrar el tratamiento que de la re-
ferida regla lleva a cabo el legislador argentino en su nuevo Código Civil
y Comercial. El legislador argentino comienza estableciendo una norma
de conflicto general, en la que acoge como criterio de conexión el que, a
su juicio, conduce a la aplicación de la ley más vinculada con el contrato,
como es el lugar de cumplimiento de este último (art. 2652.1 CCComA); y
completa dicha regla con una serie de precisiones para los casos en que el
lugar de cumplimiento no esté designado o no resulte de la naturaleza de
la relación (art. 2652.2 CCComA). Concretamente, dispone que, de darse
tal situación, habrá que entender como lugar de cumplimiento el del do-
micilio del deudor de la prestación más característica del contrato; y de no
poder determinarse por este medio el lugar de cumplimiento del contrato,
habrá que aplicar a este último la ley del lugar de celebración. Además, para
el caso en que haya que atender a este último criterio, tratándose de un
contrato entre ausentes, establece que la perfección de este último se regirá
por la ley del lugar del que haya partido la oferta aceptada (art. 2652.3 CC-
ComA). Hasta aquí en poco difiere el planteamiento seguido por el legisla-
dor argentino del que siguen los legisladores de aquellos países que, para
la determinación objetiva de la ley aplicable, recurren a reglas de conflicto
rígidas al margen del criterio de los vínculos más estrechos. Sin embargo,
el legislador argentino introduce un innegable elemento de flexibilidad: la
cláusula de escape del art. 2653 del CCComA, que deja abierta la puerta a
que, frente a la ley reclamada por el art. 2652, acabe siendo aplicada la ley
que, en atención a los elementos objetivos y subjetivos del contrato, presen-
te con este último los vínculos más estrechos159.
(158) También acoge este planteamiento el CH 86. Este, efectivamente, comienza su

art. 8 disponiendo que los contratos de compraventa, a falta de elección de ley, se regirán
por la ley del Estado en el cual tenga su establecimiento el vendedor en el momento de la
celebración del contrato (aptdo. 1.º), señalando a continuación que será la ley del Estado
donde el comprador tenga su establecimiento al tiempo del contrato la que resulte aplica-
ble cuando: a) se hayan celebrado negociaciones y el contrato haya sido concertado por las
partes estando estas presentes en dicho Estado; b) en el contrato se prevea expresamente
que el vendedor deberá cumplir su obligación de entregar las mercaderías en dicho Estado,
o c) el contrato haya sido concertado sobre la base de condiciones establecidas fundamen-
talmente por el comprador y de una invitación formulada por este a diversas personas para
la presentación de ofertas (licitación) (aptdo. 2.º). El art. 8.3 recoge la cláusula de excep-
ción o de escape, que deja la puerta abierta a que, a título excepcional, la ley designada por
las reglas anteriores no resulte aplicada cuando, a la luz de las circunstancias en su conjun-
to, quepa considerar que el contrato presenta vinculaciones manifiestamente más estrechas
con una ley distinta. Aunque en este Convenio la aplicación de la cláusula de escape sea
susceptible de reserva (art. 21.1 b), resulta incuestionable que es el principio de los vínculos
más estrechos el principio inspirador. Vid., apoyando esta lectura, art. 14.1 CH 86.
(159) Existen significativas diferencias entre la cláusula de excepción prevista por el
legislador argentino y la establecida en el RRI y en los sistemas que tienen en este su mode-
lo, diferencias que permiten ciertamente hablar de un distinto grado de flexibilidad de los
Expuestos los dos primeros métodos o modelos de aproximación a la

regla de los vínculos más estrechos, y antes de pasar a la exposición del ter-
cero y último, se ha de poner de relieve un elemento que los dos referidos
métodos tienen en común: ambos dejan la puerta abierta a que un contra-
to en el que las partes no hayan hecho uso de la libertad de elección de ley,
sobre la base precisamente del criterio de los vínculos más estrechos, pue-
da quedar sometido a varias leyes diferentes (fraccionamiento o dépeçage
involuntario de la ley aplicable), que es lo que puede llegar a acontecer en
aquellos casos en que en un contrato existan partes independientes o sepa-
rables del resto y aquéllas presenten vínculos más estrechos con otro país
diferente. Tal posibilidad, que debe en todo caso ser admitida de forma
excepcional, se halla expresamente reconocida en algunas legislaciones
nacionales e instrumentos convencionales
P.e., CR 80 (art. 4.1); CM 94 (art. 9.3); República Dominicana (art. 61,
párrafo I LDIPRD).
22. El tercer y último método de aproximación a la regla de los vínculos

más estrechos es el que siguen aquellos sistemas que optan abiertamente
por la seguridad jurídica y la previsibilidad en el resultado, rechazando
cualquier tipo de discrecionalidad por parte del juez en la determinación
de la ley aplicable al contrato. El legislador, en estos sistemas, establece
reglas de conflicto absolutamente rígidas, sin ningún elemento de flexibi-
lidad, aunque el principio que guía al legislador en la selección del criterio
o criterios de conexión acogidos en tales reglas es el de los vínculos más es-
trechos. El legislador parte de ordinario de un criterio de conexión gene-
ral, cuya elección lleva precisamente a cabo por entender que, en abstrac-
to, conduce a la aplicación de la ley más vinculada con el contrato. Dicho
criterio, por lo general, gira en torno a la que en el contrato resulta ser la
prestación característica, y, en concreto, al lugar donde la parte que asu-
me dicha prestación tiene su residencia habitual o su establecimiento. No
obstante, junto a este criterio de conexión general, el legislador contempla
asimismo una serie de excepciones a su juego, que devienen operativas en
los supuestos en que, por producirse la concurrencia de un conjunto de
factores en un lugar distinto al designado por el criterio de conexión gene-
ral, el legislador (que no así el juez) entiende que es la ley de dicho lugar la
que presenta con el contrato los vínculos más estrechos, y no la reclamada
por el criterio general; y en las ocasiones en que la diferencia deriva de
una concreta modalidad contractual para la que el legislador, sobre la base
referidos sistemas en la determinación de la ley objetivamente aplicable. Ambas cláusulas

de escape insisten en el carácter excepcional de su aplicación, pero mientras la cláusula
prevista en el art. 2653 del CCComA prevé su puesta en práctica solo «a pedido de parte»,
dejando además su aplicación a discreción del juez («el juez está facultado para disponer la
aplicación del Derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos más estrechos»),
en el RRI la aplicación de la cláusula y, por ende, de la ley más estrechamente vinculada
con el contrato, es obligatoria para el juez, quien deberá darle efecto a instancia de parte
o de oficio. El grado de flexibilidad del sistema argentino resulta, por tanto, menor que el
del sistema del RRI.
del principio de los vínculos más estrechos, acoge un criterio de conexión

diferente al general.
Constituye este último el método seguido en el CH 55 (art. 3), el CH
78 (art. 6) y aquellos ordenamientos que, aunque afirman la aplicación de
la ley de la residencia habitual o el establecimiento del prestador caracte-
rístico (acogiendo el principio de los vínculos más estrechos), no contem-
plan ninguna vía de escape de la ley reclamada por el mencionado o los
mencionados criterios, como Túnez (art. 62 CDIPTUN)160 y Serbia (art. 20
LDIPSER).
3. Reglas especiales para los contratos sobre derechos

reales inmobiliarios o arrendamiento de inmuebles
23. Efectuada la exposición de los principales métodos de aproxima-
ción a la regla de los vínculos más estrechos en Derecho comparado, re-
sulta imprescindible destacar aquí la regulación especial que, con carácter
general, los diferentes sistemas de DIPr (incluidos aquéllos que optan por
una regulación rígida, ajena al principio de los vínculos más estrechos, de
la ley aplicable a las obligaciones contractuales) vienen ofreciendo de una
categoría concreta de contratos, como es la de los contratos tienen por
objeto un derecho real inmobiliario o el uso de un inmueble161.
En todos los sistemas, sea cual sea la solución que se acoja de cara a la
determinación de ley objetivamente aplicable a los contratos, se propone
una regulación diferenciada para esta categoría contractual, por lo general
sujeta a la ley del lugar de situación del inmueble. Pero existen significa-
tivas diferencias en la regulación que de estos contratos llevan a cabo los
diferentes sistemas.
24. En un primer grupo de ordenamientos, los que acogen la regla de
los vínculos más estrechos con un planteamiento de total flexibilidad o
mixto, el recurso a la aplicación de la lex rei sitae se lleva a cabo por lo gene-
ral bajo la forma de presunción iuris tantum o de regla de conflicto directa,
(160) El legislador tunecino, no obstante, somete los contratos relativos a la explota-

ción de inmuebles a la ley del lugar de situación del inmueble (art. 63 CDIPTUN).
(161) Otra modalidad contractual que en un número importante de sistemas de
DIPr es objeto de una regulación diferenciada, bien bajo la fórmula de presunción o regla
de conflicto directa susceptible de quedar exceptuada, o bien como regla de conflicto sin
excepción posible, es la de las ventas celebradas en bolsa o en pública subasta, para las que
los referidos sistemas acogen la misma solución: la aplicación de la ley del lugar donde se
encuentra el mercado bursátil o donde se celebra la subasta pública. Esta solución, además,
dependiendo del sistema, se acoge, bien como solución subsidiaria, a falta de elección de
ley por las partes, o bien como solución única, al no venir admitida la autonomía conflictual
[vid., p.e., China (art. 5.2 (14 y 15) ITSPCH 2007); Quebec (art. 3115 CCQ); Rusia (art.
1211 CCFR); RRI (art. 4.1 g) y h)]. Los llamados contratos con parte débil, como son los
contratos de consumo, de trabajo y de seguro también reciben, por lo general, una aten-
ción específica, pero tales contratos (sin perjuicio de lo antes expuesto en relación con la
autonomía de la voluntad) quedan al margen de nuestro objeto de estudio, circunscrito a
los contratos comerciales internacionales.
III. Ámbito de la ley reguladora del contrato 603
susceptible de quedar desvirtuada por el juego de la cláusula de escape o

de la regla general de los vínculos más estrechos, que puede además inter-
venir en defecto de elección de ley por las partes.
Es el caso de CR 80 (art. 4.3); RRI (art. 4.1 c); China (art. 5.2 (4) ITSPCH
2007); Corea del Sur (art. 26.3 LCLCO); Japón (art. 8.3 LRGADJA); Que-
bec (art. 3114 CCQ –referido solo a la venta de bienes inmuebles–); Suiza
(art. 119 LDIPS); Taiwán (art. 20.3 LDATA); LM OHADAC (art. 46.1 iv).
Pero también hay ordenamientos que optan por ofrecer para este tipo
de contratos una regulación totalmente ajena a los principios inspiradores
de la reglamentación general de los contratos, al no admitir la posibilidad
de que la aplicación de la lex rei sitae se pueda ver desvirtuada por el juego
de los vínculos más estrechos, excluyendo incluso la posibilidad de que las
partes puedan elegir la ley aplicable.
Así, en México (art. 13.III CCME); Rusia (art. 1213 CCFR) y Turquía
(art. 25 LDIPDPTUR).
25. En los sistemas que optan por una regulación rígida de los contra-
tos, responda o no esta última al criterio de los vínculos más estrechos, la
aplicación de la lex rei sitae no admite ninguna excepción, ni siquiera por la
vía de permitir a las partes la elección de la ley aplicable.
Es el caso de Argelia (art. 18.2 CCAR); Cuba (art. 14.1 CCCU); Egipto
(art. 19.2 CCEG); Irak (art. 25.2 CCIRAK); Jordania (art. 20 CCJOR); Ser-
bia (art. 21 LDIPSER); Túnez (art. 63 CDIPTUN) –aunque esta legislación
sí que admite el juego de la autonomía conflictual– y Vietnam (art. 769.2
CCVI).
III. Ámbito de la ley reguladora del contrato

26. Superada, como se ha visto (salvo concretas excepciones), la distin-
ción entre conclusión y ejecución del contrato en orden a la determina-
ción de la ley que a este último resulta aplicable, cabe hablar de una ten-
dencia generalizada entre los sistemas de DIPr a sujetar a la lex contractus
la totalidad de las cuestiones de naturaleza sustantiva relacionadas con el
contrato. Los sistemas nacionales de DIPr que de manera expresa se refie-
ren a la cuestión del ámbito de la ley aplicable al contrato, al igual que los
instrumentos supranacionales y de soft law existentes sobre la materia, que
a la regulación de este punto dedican un precepto, coinciden en recoger
una relación (meramente ilustrativa, y en ningún caso exhaustiva) de cues-
tiones sometidas a la ley reguladora del contrato.
Así, en CR 80 (art. 10); CH 86 (art. 12); CM 94 (art. 14); RRI (art. 12);
art. 40 LM OHADAC; TMDCI 1889 (art. 33); TMDCI 1940 (art. 37); Para-
guay (art. 13 LDACIPAR); República Dominicana (art. 65 LDIPRD); Rusia
(art. 1215 CCFR); Túnez (art. 64 CDIPTUN) y en los países de Common Law,
se consideran cuestiones incluidas en el ámbito de la ley reguladora del
contrato: a) la interpretación del contrato162; b) los derechos y obligaciones

de las partes163; c) el cumplimiento de las obligaciones; d) las consecuencias
de un incumplimiento total o parcial de las obligaciones164, incluida asimis-
mo (salvo en los países de Common Law, que la consideran una cuestión
procesal sometida a la ley del foro165) la evaluación del daño en la medida
en que esta venga gobernada por normas jurídicas; e) los diversos modos de
extinción de las obligaciones166 y f) las consecuencias de la nulidad del con-
trato167. Los instrumentos supranacionales y de soft law se refieren asimismo
a la prescripción y caducidad de las acciones basadas en la expiración de
un plazo entre las cuestiones incluidas en el ámbito de aplicación de la ley
reguladora del contrato. Cierto es que es este un punto que tradicionalmen-
te ha separado a los países de Derecho civil, partidarios de considerar la
prescripción como una cuestión de naturaleza sustantiva, y, por ende, sujeta
a la ley reguladora del contrato, de los de Common Law, que, al atribuir a la
referida cuestión naturaleza procesal, han venido propugnando la aplica-
ción de la ley del foro. Pero también cabe destacar la evolución experimen-
tada a lo largo de los últimos años en estos últimos, que empiezan a tratar
la prescripción en los litigios de carácter transnacional como una cuestión
sustantiva y, por tanto, sujeta a la lex contractus168.
(162) En los países de Common Law, si bien existe alguna decisión que parece contem-
plar el recurso a estos efectos a una ley distinta de la lex contractus (Forsikrings A/S Vesta v.
Butcher [1989] 1 AC 852), el planteamiento mayoritario es el de sujetar la interpretación del
contrato a lo establecido en su ley reguladora (Permanent Trustee Co (Canberra) Ltd v. Perma-
nent Trustee Co of NSW Ltd (1969) 14 FLR 246, 254; White Cliffs Opal Mines Ltd v. Miller(1904)
4 SR (NSW) 150; Ocean Steamship Co v. Queensland State Wheat Board [1941] 1 KB 402). Vid.
P. E. Nygh, Conflict, op. cit., pp. 308-309.
(163) En relación con este punto, y en los países de Common Law, cabe referir la deci-
sión recaída en el caso Vita Food Products Inc v. Unus Shipping Co, cit. Vid. P. E. Nygh, Conflict,
op. cit., p. 309.
(164) Pese a la existencia de algunas decisiones que, en este punto concreto, aplican
la lex fori (Hansen v. Dixon (1906) 23 TLR 56, 57; Kremezi v. Ridgway [1949] 1 All ER 662,
664), bien se puede afirmar que la aplicación a esta cuestión de la ley reguladora del con-
trato constituye la posición prevalente en los países de Common Law. Sirva de ejemplo la
decisión del Tribunal Supremo de Canadá en el asunto Livesley v. Horst [1925] 1 DLR 159,
161. Vid. igualmente DÁlmeida Araujo Lda v. Sir Frederick Becker & Co Ltd[1953] 2 QB 329 y
Allan J. Panozza & Co PtyLtd v Allied Interstate (Q) Pty Ltd [1976] 2 NSWLR 192. P. E. Nygh,
Conflict, op. cit., pp. 312-313.
(165) DÁlmeida Araujo Lda v. Sir Frederick Becker & Co Ltd, cit.
(166) Vid. a este respecto, dentro de los países de Common Law, Merwin Pastoral Co v.
Moolpa Pastoral Co (1933) 48 CLR 565; McClelland v. Trustees Executors & Agency Co (1936)
35 CLR 483; Re Helbert Wagg & Co Ltd [1956] Ch 323. La lex contractus, según la jurispru-
dencia de tales países, rige igualmente la variación de las obligaciones. Wanganui-Rangitikei
Electric Power Board v. AMP Soc (1934) 50 CLR 483; Gosper v. Sawyer(1985) 160 CLR 548. P. E.
Nygh, Conflict, op. cit., pp. 310-313.
(167) La sujeción de las cuestiones mencionadas a la proper law del contrato es asi-
mismo defendida en Sudáfrica (E. Schoeman, C. Roodt y M. Wehtmar-Lemmer, op. cit.,
pp. 60-62).
(168) A este respect puede verse Law Commission of India, 193rd Report on Transnatio-
nal Litigation-Conflict of Laws. Law of Limitation, junio 2005 (www.lawcommissionofindia.nic.in/
reports/Report193.pdf).
IV. Aspectos contractuales objeto de regulación diferenciada 605
En las legislaciones nacionales e instrumentos supranacionales y de soft

law que se refieren al ámbito de aplicación de la ley, la lex contractus tam-
bién rige la existencia y validez sustancial del contrato o de cualquiera de
sus estipulaciones, si bien es cierto que para la salvar la dificultad lógica
que supone hablar de ley reguladora del contrato hasta en tanto se esta-
blezca que este se ha perfeccionado y resulta además válido, recurren a la
fórmula de sujetar las dos cuestiones referidas (existencia y validez sustan-
cial del contrato o de sus estipulaciones) «a la ley que sería aplicable si el
contrato o la estipulación fuesen válidos».
Este planteamiento es el que sigue la jurisprudencia en los países de
Common Law169, así como el presente en CR 80 (art. 8.1); CM 94 (art. 12);
RRI (art. 10.1); Corea del Sur (art. 29.1 LCLCO); EEUU (§§ 200-202 y 204
Restatement (Second) y art. 3540 CCLU); Panamá (art. 71 CDIPPA); Paraguay
(art. 13.1 e) LDACIPAR); Rusia (art. 1215 CCFR); Túnez (art. 64 CDIPTU)
y Turquía (art. 32.1 LDIPDPTUR).
27. Finalmente, interesa advertir también la coincidencia en contemplar
la posibilidad de que cualquiera de las partes, para establecer que no ha
dado su consentimiento al contrato, y que, por ende, este no se ha podido
perfeccionar, invoque una ley distinta a la lex contractus: en concreto, la ley
del país donde se encuentre su residencia habitual o su establecimiento [CR
80 (art. 8.2); CM 94 (art. 12.2); RRI (art. 10.2); Corea del Sur (art. 29.2 LCL-
CO); Suiza (art. 123 LDIPS); Turquía (art. 32.2 LDIPDPTUR)]. Algunos de
tales instrumentos, no obstante, admiten tal invocación solamente si de las
circunstancias resulta que no sería razonable determinar el efecto del com-
portamiento la parte según la ley reguladora del contrato (CR 80; RRI)170.
IV. Aspectos contractuales objeto de regulación di-

ferenciada
1. Capacidad contractual
28. La mayoría de los sistemas nacionales de DIPr, al igual que los ins-
trumentos supranacionales existentes en materia de ley aplicable a los
(169) Respecto a la aplicación de la lex contractus a la formación del contrato cabe

referir las decisiones inglesas Albeko Shuhmaschinen AG v. The Kamborian Shoe Machine Co Ltd
(1961) 111 LJ 519; T heParouth [1982] 2 Lloyd`s Rep 351 y Union Transport plc v. Continental
Lines SA. [1992] 1 WLR 15, 23, o la decisión de Nueva Gales del Sur (Australia) en el caso
White Cliffs Opal Mines Ltd v. Miller (1904) 4 SR (NSW) 150; y en cuanto a la aplicación de la
citada ley a la cuestión de la validez sustancial vid. Mackender v. Feldia AG[1967] 2 QB 590).
Vid. Igualmente P. E. Nygh, Conflict, op. cit., pp. 303-304 y 306.
(170) Tal posibilidad, sin embargo, no parece venir admitida en los países de Common
Law distintos a Reino Unido e Irlanda, que sujetan todo lo relativo a la «reality of consent»
a la «putative proper law» del contrato, esto es, a la ley que resultaría aplicable al contrato si
este fuera válido. Vid. P. E. NYGH, Conflict, op. cit., pp. 305-306. Algunos ordenamientos,
además, someten directamente la cuestión del consentimiento de las partes a la ley de su
respectivo estatuto personal (tal es el caso, p.e., de Panamá –art. 71 CDIPPA–).
contratos, sujetan determinados aspectos contractuales a una regulación

diferenciada. El primero de tales aspectos es el relativo a la capacidad de
las partes contratantes y a las consecuencias de la nulidad o invalidez del
contrato que dimanen de la incapacidad, aspecto este que los instrumentos
supranacionales excluyen de manera expresa de su ámbito de aplicación
material [art. 5.1 CH 55; art. 1.2 a) y e) CR 80; art. 5 a) y f) CM 94; art. 1.2
a) y f) RRI], dejando con ello su regulación a lo establecido en las respec-
tivas normativas nacionales de DIPr.
Entre los sistemas nacionales, algunos incluyen esta cuestión entre las
sometidas a la ley reguladora del contrato.
Así, los países de Common Law171 y los Estados que en EEUU acogen el
«traditional approach» del Restatement (First), cuya § 332 incluye la capacidad
contractual entre las cuestiones sometidas a la lex loci contractus, acogida
como ley reguladora del contrato.
Pero la mayoría de los sistemas nacionales de DIPr contemplan la apli-
cación de una ley diferente: en concreto, tanto para personas físicas como
para las jurídicas, la ley personal.
Tal ley personal, en el caso de las personas físicas, es en algunos sistemas
la ley nacional [Alemania (art. 7.1 LICCA); Argelia (art. 10 CCAR); Austria
(arts. 8.1 y 12 LDIPAUST); Bélgica (art. 34.1 CDIPBE); Bulgaria (art. 50.1
CDIPBU); Chile (art. 15 CCCHI); Corea del Sur (art. 13 LCLCO); Cuba
(art. 12.1 CCCU); Ecuador (art. 14 CCECU); Egipto (art. 11.1 CCEG); Eslo-
vaquia (art. 3.1 LDIPESLQ); Eslovenia (art. 13.1 LDIPPESLN); España (art.
9.1 CCE); Filipinas (art. 15 CCFIL); Francia (art. 3.3 CCF)172; Grecia (art.
7 CCGR); Hungría (art. 11 DLDIPHU); Irak (art. 18.1 CCIRAK); Irán (arts.
6 y 7 CCIRAN); Italia (art. 23.1 LDIPIT); Japón (art. 4.1 LRGALJA); Jorda-
nia (art. 12.1 CCJOR); Montenegro (art. 14.1 LDIPMO); Países Bajos (art.
10:11 CCPB); Panamá (art. 23 CDIPPA); Polonia (art. 11.1 LDIPPO); Por-
tugal (arts. 25 y 31 CCPOR); Rumanía (art. 2572 CCRU); Rusia (arts. 1195-
1197 CCFR); Serbia (art. 14.1 LDIPSER); Taiwán (art. 10.1 LDATA); Túnez
(art. 40.1 CDIPTUN); Turquía (art. 9.1 LDIPDPTUR); Vietnam (art. 762.1
CCVI)]. Otros ordenamientos, sin embargo, optan por la ley del domici-
lio o la residencia habitual de la persona [Argentina (art. 2616 CCComA);
(171) Especialmente significativas resultan las dos siguientes sentencias, una de Onta-
rio (Canadá) y otra del Reino Unido: Charron v. Montreal Trust Co. (1959), 15 DLR (2d) 240
y The Bodley Head Ltd v. Flegon [1972] 1 WLR 680. Por lo que respecta a la doctrina, es este el
planteamiento defendido, entre otros, por J. D. Falconbridge, Essays on the Conflict of Laws,
2.ª edic., Toronto, Canada Law Book Company, 1954, pp. 384-385; C. M. Schmitthoff, The
English Conflict of Law s, Londres, Steven & Sons, 1954, pp. 112-113; P. E. Nygh, C onflict,
op. cit., pp. 3013-302. Asimismo se tata de la solución acogida en Dicey, Morris & Collins, re-
gla 209, pp. 1621 ss., si bien es cierto que este último contempla la posibilidad de atender
asimismo a la ley del domicilio o de la residencia como alternativas para favorecer la validez
del acto. En Escocia, la aplicación a la capacidad de la lex loci contractus, en tanto ley regula-
dora del contrato, es también defendida por A. E. Anton, Private International Law, 2.ª edic.,
Edimburgo, W. Green, 1990, pp. 276-279, aunque solo para los contratos comerciales, ya
que para los contratos no comerciales propugna el recurso a la ley del domicilio.
(172) Norma de redacción unilateral que ha sido bilateralizada por la jurispruden-
cia. Vid. B. Audit, Droit international privé, 7.ª edic., Paris, Economica, 2013, p. 596.
Brasil (art. 7 LICCBR); China (art. 11 LDACH); EEUU (§ 198.2 Restatement

(Second)); México (art. 13.II CCME); Estonia (art. 12.1 LDIPEST); Lituania
(art. 1.16 CCLIT); Perú (art. 2070 CCPE); Quebec (art. 3083 CCQ); Repú-
blica Checa (art. 29.1 LDIPRCH); República Dominicana (art. 31 LDIPRD);
Suiza (art. 35 LDIPS); Venezuela (art. 16 LDIPVE); TMDCI 1889 (art. 1);
TMDCI 1940 (art. 1); LM OHADAC (art. 23.1)]. Todos, no obstante, coin-
ciden en afirmar que la capacidad adquirida conforme a la ley personal no
se pierde como consecuencia del cambio de nacionalidad o domicilio173.
En el caso de las sociedades, la ley personal es la lex societatis, si bien varía

considerablemente de un sistema a otro lo que se entiende por tal. En unos
sistemas se considera como lex societatis la ley del lugar de constitución o ley
del país con arreglo a la cual la sociedad se haya constituido [Corea del Sur
(art. 16 LCLCO); Cuba (art. 12.3 CCCU); Eslovenia (art. 17.1 y 2 LDIPPES-
LN); Estonia (arts. 14.1 y 15 LDIPEST); Italia (art. 25 LDIPIT); Lituania
(art. 1.19 CCLIT); México (art. 2736.1 CCME); Montenegro (art. 19.1 y
21 LDIPMO); Panamá (art. 24 CPDIP); Perú (art. 2073.1 CCPE); Quebec
(art. 3083 CCQ); Reino Unido174; República Checa (art. 30.1 LDIPRCH);
Rusia (art. 1202 CCFR); Suiza (art. 154 LDIPS)175; Taiwán (art. 13 y 14 LA-
DTA); Venezuela (art. 20 LDIPVE); TMDCI 1889 (art. 4); LM OHADAC
(art. 27)]176, mientras que en otros tiene tal consideración la ley del país de
la sede social [Grecia (art. 10 CCGR); Rumanía (art. 2571 CCRU); Turquía
(art. 9.4 LDIPDPTUR); TMDCI 1940 (art. 4); TMDCTI 1940 (art. 8)177] o la
ley del lugar donde se encuentre la sede real administrativa o el estableci-
miento principal de la sociedad [Alemania178; Austria (art. 10 LDIPAUST);
Bélgica (arts. 110.1 y 111 CDIPBE); Egipto (art. 11.2 CCEG); Jordania (art.
(173) Y algunos prevén que, cuando la ley aplicable a una relación específica esta-
blezca condiciones específicas de capacidad o determine ciertas incapacidades, dicha ley
resultará aplicable: Italia (art. 23.1 LDIPI); Bélgica (art. 34.2 CDIPBE); Bulgaria (art. 50.1
CDIPBU); Montenegro (art. 14.1 LDIPMO); Polonia (art. 11.3 LDIPPO); República Domi-
nicana (art. 31.I y III LDIPRD).
(174) Vid. a este respecto Dicey, Morris & Collins, regla 162, pp. 1345 ss. El autor, no
obstante, propugna la aplicación conjunta de la ley del lugar de constitución y de la ley
reguladora de la transacción en la que intervenga la sociedad.
(175) No obstante, para el caso en que la sociedad no cumpla las condiciones de
publicidad y registros prescritas por la ley conforme a la cual se haya constituido, se prevé
la aplicación de la ley del país donde se encuentre su sede real administrativa (art. 154.2).
(176) Algunas de estas legislaciones prevén la aplicación de sus respectivas leyes en
los casos en que la persona jurídica de que se trate tenga en tales países la sede real admi-
nistrativa o el centro principal de explotación [Corea del Sur (art. 16 LCLCO); Eslovenia
(art. 17.3 LDIPPESLN); Estonia (art. 14.2); Italia (art. 25.1 LDIPI); Montenegro (art. 19.2
LDIPMO)]. Asimismo, algunas de estas normativas, aun partiendo de la aplicación de la ley
del Estado bajo la cual se hayan constituido las personas jurídicas, sujetan la capacidad, en
lo que respecta a las actividades de tales personas, a la ley del lugar donde tales actividades
se llevan a cabo (art. 3083 CCQ; art. 4 TMDCI 1889).
(177) Los dos Tratados de Montevideo de 1940 prevén que, para el ejercicio habitual
de los actos comprendidos en el objeto de la sociedad, esta última se sujetará a las prescrip-
ciones establecidas por las leyes del Estado en el que tales actos se lleven a cabo.
(178) Vid. K. Siehr, Internationales Privatrecht, Heidelberg, C. F. Müller, 2001, pp. 308-
309.
12.2 CCJOR); Polonia (art. 17 LDIPPO)179; Portugal (art. 33.1 CCPOR)]180.

Otros sistemas atienden a la ley del país de constitución en el que se en-
cuentre además la sede social [España (arts. 9.11 y 28 CCE y 8 Texto re-
fundido Ley de Sociedades de Capital181); Países Bajos (art. 10:118 CCPB);
República Dominicana (arts. 37 y 38 LDIPRD)]. Y en otros se identifica la
lex societatis con la ley del país del registro [Bulgaria (arts. 56 y 58 CDIPBU);
China (art. 14 LDACH); Hungría (art. 18.1 y 2 DLDIPHU)]182. En cualquier
caso, también hay ordenamientos que atienden a lo establecido, no en la
lex societatis, sino en la ley del lugar donde la sociedad ejerce su actividad
[Túnez (art. 40.1 CDIPTUN)].
29. Dentro de los sistemas nacionales, un número importante consagra

la que se conoce como «cláusula o excepción de interés nacional», con la
que se introduce una excepción al juego de la ley personal como ley recto-
ra de la capacidad.
Así, Argelia (art. 10 CCAR); Argentina (art. 2617 CCComA); China (art.
12.2 LDACH); Corea del Sur (art. 15.1 LCLCO); Irak (art. 18.2 CCIRAK);
Japón (art. 4.2 LRGALJA); Jordania (art. 12.1 CCJOR); Montenegro (art.
14.2 LDIPMO); Perú (art. 2070.3 CCPE); República Dominicana (art. 67
LDIPRD); Serbia (art. 14.2 LDIPSER); Taiwán (art. 10.3 LDATA); Túnez
(art. 40.2 CDIPTUN); Turquía (art. 9.2 LDIPDPTUR); Vietnam (art. 762.2
CCVI)La cláusula también se dispone en algunos de los instrumentos su-
pranacionales vigentes, pese a la exclusión que llevan a cabo de la capacidad
de su ámbito de aplicación material (art. 11 CR 80; art. 13 RRI), e igualmen-
te se recoge en la LM OHADAC (art. 50).
En virtud de la referida excepción, de aplicación únicamente a los con-

tratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo país, no
será posible que una de las partes contratantes que goce de capacidad con-
forme a la ley del lugar de celebración invoque su incapacidad resultante
de su ley personal, más que en el caso de que, al tiempo de la celebración
del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera
(179) Téngase presente, no obstante, lo dispuesto en el art. 18.1, según el cual si la

persona jurídica lleva a cabo el acto en cuestión en el ámbito de su actividad de negocios,
será suficiente que su capacidad venga determinada por la ley del país donde se halle situa-
do su establecimiento.
(180) Algunos de estos ordenamientos, no obstante, prevén que cuando la ley ex-
tranjera reclame la aplicación de la ley del Estado conforme a la cual se haya llevado a cabo
la constitución, esta última resultará aplicable [Bélgica (art. 110.2 CDIPBE); Polonia (art.
17.2 LDIPPO)]. Otros ordenamientos, por su parte, disponen que cuando la persona jurídi-
ca ejerza en el foro su actividad principal, será la ley del foro la que resulte aplicable [Egipto
(art. 11.2 CCEG); Jordania (art. 12.2 CCJOR)].
(181) El legislador español, que en el art. 9.11 CCE somete la cuestión de la capa-
cidad de las personas jurídicas a su ley nacional, se limita a establecer los criterios para
decidir cuándo una sociedad es española, pero nada dispone para determinar cuál es la ley
nacional de una sociedad no española.
(182) Hay, no obstante, determinados países en los que la cuestión de la ley aplicable
a la capacidad contractual constituye una cuestión controvertida y sin resolver, como es el
caso, p.e., de Sudáfrica. Sobre los distintos planteamientos existentes en este país respecto a
la referida cuestión vid. E. Schoeman, C. Roodt y M. Wehtmar-Lemmer, op. cit., pp. 58-60.
ignorado en virtud de negligencia por su parte. En otras palabras, la ca-

pacidad de la parte contratante que, en estos supuestos, invoque su inca-
pacidad a la luz de su ley personal, acabará determinándose, no sobre la
base de esta última, sino en atención a lo dispuesto en la ley del lugar de
celebración. Por lo general, la utilización de esta cláusula queda limitada
a los supuestos en que la incapacidad derivada de la ley personal afecte a
una persona física, si bien es cierto que existen algunos ordenamientos
que extienden también su juego a las personas jurídicas [Rusia (art. 1202.3
CCFR); Túnez (art. 40.2 CDIPTUN)]. Asimismo, algunos ordenamientos
excluyen su aplicación en los supuestos en los que el contrato tenga por
objeto bienes inmuebles, exclusión que unas veces se lleva a cabo de for-
ma absoluta [Argentina (art. 2617 CCComA)] y otras queda limitada a los
casos en que el inmueble se halle situado en un lugar diferente al lugar de
celebración del contrato [Corea del Sur (art. 15.2 LCLCO); Japón (art. 4.3
LRGALJA); Montenegro (art. 14.3 LDIPMO); Perú (art. 2070.3 CCPE);
Taiwán (art. 10.4 LDATA); Turquía (art. 9.2 LDIPDPTUR)].
30. Junto a la vía de escape que, en los sistemas que la acogen, supone
el juego de la cláusula de interés nacional para evitar las consecuencias ne-
gativas de la aplicación a la capacidad de la ley personal, existe otra posible
vía para conseguir ese mismo objetivo, que es el recurso al reenvío, admi-
tido por un gran número de ordenamientos nacionales en relación con la
capacidad de las personas físicas
P.e., Alemania (art. 4.1 LICCA); Austria (art. 5 LDIPAUST); Bélgica (art.
34.1 CDIPBE); Bulgaria (art. 40 CDIPBU); Cuba (art. 19 CCCU); Corea
del Sur (art. 9 LCLCO); Eslovaquia (art. 35 LDIPESLQ); Eslovenia (art. 6
LDIPPESLN); España (art. 12.2 CCE); Estonia (art. 6.1 LDIPEST); Hun-
gría (art. 4 DLDIPHU); Italia (art. 13 LDIPIT); Lituania (art. 1.14 CCLIT);
Montenegro (art. 4 LDIPMO); Panamá (art. 23 CDIPPA); Polonia (art. 5
LDIPPO); Portugal (arts. 18 CCPOR); República Checa (art. 21 LDIPRCH);
Rumanía (art. 2559 CCRU); Taiwán (art. 6 LDATA); Túnez (art. 35 CDIP-
TUN); Venezuela (art. 4 LDIPVE).
31. Para concluir, conviene también apuntar la utilidad que, a efectos de

favorecer la validez de los contratos en lo concerniente a la capacidad de
las partes, podría tener la adopción de una regulación como la arbitrada
por el legislador de Luisiana, que ofrece criterios de conexión alternativos
para la determinación de la ley aplicable a la capacidad de las personas
físicas o jurídicas (art. 3539 CCLU). A idéntico favor negotii responde igual-
mente la norma que dedica el legislador venezolano a la ley aplicable a la
capacidad (solo de las personas físicas: art. 18 LDIPVE), aunque en esta los
criterios de conexión se formulan en cascada, por lo que el juego de la ley
reguladora del contenido se limita al caso en que la persona de que se trate
resulte incapaz a la luz de la ley de su domicilio.
2. Forma del contrato
32. Otro aspecto del contrato para el que los sistemas de DIPr propug-
nan una regulación diferenciada es el relativo a la forma, siendo este, ade-
más, un aspecto sobre el que los instrumentos supranacionales existentes,
salvo alguna excepción (como es el caso del CH 55, que excluye expresa-
mente la cuestión del ámbito de aplicación del convenio –art. 5.2–), sí que
arbitran una regla de conflicto específica. No obstante, es preciso destacar
que en el plano comparado se detectan dos planteamientos diversos para
el tratamiento de la cuestión: mientras algunos ordenamientos se orientan
materialmente a favorecer la validez del contrato, empleando normas de
conflicto con conexiones alternativas (vid. infra § 33), otros carecen de tal
orientación y disponen conexiones únicas (vid. infra § 34). También exis-
ten, por lo demás, diferencias en las normas específicas que se prevén para
los derechos reales inmobiliarios y el arrendamiento de inmuebles (vid.
infra § 35).
33. La mayor parte de los ordenamientos propugnan una regulación de

la forma del contrato basada en el principio de favor negotii, a cuyo fin se
establecen criterios de conexión alternativos para la determinación de la
ley aplicable. Concretamente, los sistemas que acogen este planteamiento
predican la validez de todos aquellos contratos que, desde el punto de vista
formal, se adecuan a lo establecido en cualquiera de las leyes cuya aplica-
ción reclaman los criterios de conexión propuestos.
La mayoría de los ordenamientos prevé la aplicación alternativa de la

ley reguladora del fondo del contrato (esto es, a la lex contractus) y de la ley
del lugar donde este se haya celebrado
Así, CR 80 (art. 9); RRI (art. 11); Corea del Sur (art. 17.1 y 2 LCLCO);
EEUU (§§ 141 y 199.2 Restatement (Second)); Japón (art. 10.1 y 2 LRGALJA);
Montenegro (art. 23 LDIPMO); países de Common Law (Re Dunn; Ex parte
Andrew (1981) 35 ALR 466, 471; Rothwells Ltd (in liq) v. Connell 1993) 119
ALR 538, 544; Perú (art. 2094 CCPE); Serbia (art. 7 LDIPSER); Sudáfrica
(Ex Parte Spinazze and Another NNO 1985 (3) SA 650 (A), y en relación con-
cretamente con un contrato comercial, Creutzburg & another v. Commercial
Bank of Namibia Ltd. [2006] 4 All SA 327 (SCA)183; Taiwán (art. 16 LDATA);
Túnez (art. 68.1 CDIPTUN); LM OHADAC (art. 51).
Pero también hay sistemas que contemplan tres, e incluso cuatro crite-
rios de conexión diferentes.
Así, concretamente son tres los criterios acogidos en el CM 94 y en el
Derecho dominicano, que, junto a los dos criterios que se acaban de men-
cionar, prevén asimismo la posibilidad de atender a lo dispuesto en la ley
(183) En la doctrina sudafricana es este el planteamiento defendido por C. F. For-

syth, op. cit., pp. 341-343 y E. Schoeman, C. Roodt y M. Wehtmar-Lemmer, op. cit., pp.
56-57.
del lugar de ejecución (art. 13.1 CM 94; art. 68 LDIPRD)184. Y cuatro son
los criterios de conexión acogidos por los Derechos de Quebec, Luisiana,
Egipto o Jordania, que coinciden en declarar la validez formal de los con-
tratos que se ajusten a lo dispuesto en la lex loci actus o en la ley reguladora
del contenido, pero que difieren en los criterios de conexión adicionales
que proponen185.
Algunos de estos sistemas, a fin de salvar las dificultades que la determi-

nación del criterio del lugar de conclusión suscita en los contratos celebra-
dos a distancia186, ofrecen una regulación específica para estos, inspirada
también en el principio de favor negotti, conforme a la cual consideran váli-
dos en cuanto a forma los contratos que reúnan las condiciones de forma
de la ley que lo rija en cuanto al fondo o de la ley de cualquiera de los paí-
ses en los que se encontraran las partes al tiempo de contratar.
Así, CR 80 (art. 9.2); LM OHADAC (art. 51.2); Corea del Sur (art. 17.3
LCLCO); Japón (art. 10.4 LRGALJAP); República Dominicana (art. 68 pá-
rrafo I LDIPRD); Taiwán (art. 16 LDATA); Túnez (art. 68.2 CDIPTUN).
También es el caso del CM 94 (art. 13.2) y del RRI (art. 11.2), si bien en
estos los criterios acogidos se ven ampliados con la inclusión del lugar de
ejecución, en el primero, y del lugar de residencia de las partes al tiempo de
la contratación, en el segundo.
Además, es conveniente destacar que determinados sistemas se refieren

incluso al supuesto de que el contrato se celebre a través de representante,
señalando que, cuando así ocurra, será el país en el que se encuentre este
último (que no la parte representada) en el momento de la contratación
el que habrá de ser considerado a los efectos de la determinación de la ley
aplicable a la validez formal
(184) También el Derecho ruso, aunque los criterios de conexión acogidos no se

presenten con carácter alternativo, sino en cascada, acogiendo el favor: el art. 1209 CCFR
prevé que, en los supuestos en que la validez formal del contrato no venga garantizada por
la lex contractus, cabrá atender a lo dispuesto en la lex loci, y de no ajustarse tampoco el con-
trato a lo dispuesto en esta último, cabrá considerar suficiente que el contrato cumpla los
requisitos formales de la ley del foro.
(185) La legislación quebequesa ofrece como alternativas a la aplicación de las dos
mencionadas leyes el recurso a la ley del domicilio de cualquiera de las partes al tiempo de
la contratación o a la ley del lugar de situación del bien objeto del contrato al tiempo de
su celebración (art. 3109 CCQ). El recurso a la ley del domicilio de las partes es asimismo
planteado por los Derechos egipcio y jordano, que, como cuarta alternativa, proponen la
aplicación de la ley nacional común (art. 20 CCEG y art. 21 CCJOR). Finalmente, el De-
recho de Luisiana arbitra como alternativas a los primeros criterios la aplicación de la ley
del domicilio común de las partes o de la ley del lugar de cumplimiento (art. 3538 CCLU).
(186) Algunos ordenamientos consideran como tal el lugar donde se lleva a cabo
el último acto necesario para la formación del contrato, esto es, el lugar donde se emite la
aceptación de la oferta, mientras para otros el contrato se perfecciona en el lugar en el que
se recibe la aceptación de esta última. Sin embargo, la solución conflictual acogida para
dar solución a este punto es común: aplicar la ley del foro (en este sentido, en los países
de Common Law: Entores Ltd v. Miles Far East Corpn [1955] 2 QB 327; Mendelson-Zeller Co Inc
v. T and C Providores Pry Ltd [1981] 1 NSWLR 366, 369. Vid. igualmente, en relación con el
Derecho ruso, O. Vorobieva, op. cit., pp. 89-90).
Es el caso de CR 80 (art. 9.3); RRI (art. 11.2) y Corea del Sur (art. 17.4
LCLCO).
34. En cualquier caso, ciertos ordenamientos, con carácter alternativo,
recurren a criterios de conexión distintos a los expuestos. Así, como alter-
nativa a la lex contractus, algunos ordenamientos prevén la aplicación de
leyes diferentes a la del lugar de conclusión (p.e., el Derecho turco, que
prevé la aplicación de la ley del lugar de ejecución –art. 7 LDIPDPTUR–);
otros, como alternativa a la lex loci actus, proponen la aplicación de una ley
distinta a la lex contractus.
El Derecho panameño, p.e., sujeta la forma de los actos a la ley elegida
a tal efecto por las partes o a la ley del lugar de celebración (arts. 3 y 75
CDIPPA); el Derecho argelino recurre a la ley nacional común de las partes
como alternativa a la aplicación de la lex loci (art. 19 CCAR); y el Derecho
vietnamita prevé la intervención de la ley del foro en aquellos casos en que
el contrato no resulte formalmente válido a la luz de lo establecido en la lex
loci actus (art. 770.1 CCVI).
Dentro de los ordenamientos que propugnan una regulación diferen-
ciada de los aspectos formales del contrato inspirada en el principio de
favor negottii, algunos de ellos, como Luisiana, tras enunciar los criterios de
conexión alternativos a los que cabe atender para decidir la validez formal
del contrato, fijan un límite a su juego, disponiendo que, en los casos en
que la ley reguladora del contenido exija para su validez una determinada
forma o solemnidad, esta forma siempre deberá ser observada (art. 3538.2
CCLU).
35. Junto al planteamiento de los sistemas –como se ha indicado, la ma-
yoría– que propugnan una regulación diferenciada de la forma sobre la
base de criterios de conexión alternativos, se sitúa el acogido por aquellos
otros sistemas que ofrecen una regulación rígida de la cuestión, al prever la
aplicación de una única ley para decidir la validez formal del contrato. Esta
puede ser la ley correspondiente al lugar de celebración [Brasil (art. 9.1
LICCBR, en relación con el art. 13)187; Chile (art. 17 CCCHI); Cuba (art.
13.1 CCCU); Ecuador (art. 16 CCECU); Filipinas (art. 17.1 CCFIL); Irak
(art. 26 CCIRAK); TMDCI 1940 (art. 36)] o la ley del lugar de cumplimien-
to [TMDCI 1889 (arts. 32 y 39.2)]. E incluso cabe hablar de algún sistema
que se inclina por una regulación aún más rígida, al someter la cuestión de
la forma del contrato a la aplicación conjunta de las dos mencionadas leyes
[Código Bustamante (art. 180)188].
(187) El art. 9.1 LICC, relativo a la forma de los actos, presenta una redacción uni-
lateral e incompleta, por lo que la doctrina recurre al art. 13, referido a la prueba de los
hechos, que se remite a la ley del lugar donde acontecen, para concluir que la regla general
en cuestión de forma en Derecho brasileño no es otra que la aplicación de la lex loci actus:
cf. J. Dolinger, op. cit., pp. 247-250.
(188) Adviértase, no obstante, que la doctrina en los países vinculados por este instru-
mento suele hacer caso omiso a esta regla, que califican de incoherente, y, atendiendo a lo
establecido respecto a los medios de prueba en los arts. 399 y 402, acaban concluyendo que
la regla general de forma del Código Bustamante no es otra que la regla locus: ibidem, p. 250.
36. Mención especial merece en todo caso, como antes se avanzó, la

cuestión de la forma de los contratos que tienen por objeto bienes inmue-
bles, ya que se trata de una cuestión que la mayoría de sistemas de DIPr, o
bien someten a una regulación diferenciada de aquélla que, con carácter
general, establecen respecto a la forma de los contratos, o bien sujetan a la
observancia de requisitos adicionales.
Dentro de los sistemas que optan por establecer una regulación dife-
renciada, los hay que ofrecen como tal una norma de conflicto que, al
igual que la general, se halla inspirada por el principio de «favor negottii»,
al contemplar la aplicación alternativa de distintas leyes, entre las cuales
se encuentra la lex rei sitae [tal es el caso, p.e., de Sudáfrica, país donde la
doctrina y la jurisprudencia proponen como solución la aplicación alter-
nativa de la lex rei sitae y de la lex loci contractus189]. Sin embargo, también
los hay que optan por exceptuar para estos contratos la regla general de
forma, imponiendo en su lugar una solución rígida, como es la sujeción
de la validez formal de tales contratos a lo establecido en la ley que, en
los referidos sistemas, esté llamada a regir los aspectos sustantivos –por lo
general, la ley del lugar de situación del inmueble, salvo en aquellos sis-
temas que, para este tipo de contratos, también reconocen a las partes la
libertad de elección de ley– [Corea del Sur (art. 17.5 LCLCO); Cuba (art.
14.1 CCCU); Japón (art. 10.5 LRGALJA); Túnez (art. 63 CDIPTUN) –que
admite la libertad de elección–; Vietnam (art. 770.2 CCVI)].
Frente a estos sistemas se encuentran aquéllos que, aun cuando man-

tienen para esta categoría de contratos la aplicación de la regla general de
forma, prevén la aplicación de las normas imperativas de la ley del país en
el inmueble esté sito, aunque, eso sí, solo de aquellas normas que, a la luz
de esta ley, resulten de aplicación independientemente del lugar de cele-
bración del contrato y de la ley que lo rija en cuanto al fondo [CR 80 (art.
9.6); RRI (art. 11.5)].
Finalmente, y en la medida en que se trata de una formalidad que suele

exigirse en este tipo de contratos, interesa preciso recordar que la cuestión
de la validez formal del contrato no se debe confundir con la relativa a las
formalidades del registro, cuando este último venga exigido. Será en todo
caso la ley del país del registro la que, además de decidir si un contrato ha
de ser o no objeto de registro, fije todo lo que tiene que ver con las forma-
lidades de tal registro (en este sentido, y de manera expresa, art. 16 CM 94
y art. 15 LDACIPAR).
(189) E. Schoeman, C. Roodt y M. Wehtmar-Lemmer, op. cit., pp. 56-57; Ferraz v.

DÍnhaca 1904 TH 137; Hamburg v. Pickard 1906 TS 1010 (PC); Roux v. Kuils River Syndicate
1912 TPD 547; Consolidated Estates and Trusts Ltd. V. Turnbull 1924 TPD 1).
3. Modalidades de cumplimiento
37. Un último aspecto que los sistemas nacionales y supranacionales de

DIPr suelen someter a una regulación diferenciada viene constituido por
las denominadas «modalidades o modos de cumplimiento», siendo este
un aspecto para el que, por lo general, aquéllos prevén la aplicación o la
toma en consideración de lo dispuesto en la ley del lugar de ejecución. La
dificultad en todo caso estriba en la precisión de lo que se ha de entender
por modalidades de cumplimiento. Está claro que con este término no se
alude a las cuestiones de fondo de la ejecución del contrato, como puede
ser la cantidad, especie o calidad de las prestaciones contratadas, regidas
por la ley reguladora de este último, sino al modo o circunstancias mate-
riales de la ejecución: días hábiles, lugar y procedimiento de entrega de las
mercancías, formalidades de consignación, variabilidad y convertibilidad
de la moneda de pagoPero lo cierto es que no siempre es fácil determinar
cuándo se está ante una cuestión de fondo relativa a la ejecución y cuándo
ante una cuestión de forma o modo, pues hay cuestiones que pueden par-
ticipar tanto de una naturaleza como de la otra. Así, no hay duda de que
el momento y el lugar de entrega constituyen cuestiones de fondo. Pero
tampoco lo hay que son estas asimismo cuestiones de modo, ya que pueden
quedar sujetas a las disposiciones administrativas referidas a los días festi-
vos y horas hábiles o a los límites del régimen de un puerto o punto de en-
trega determinado. E igual se puede decir de la cuestión de la moneda de
pago y del régimen de estabilización, pues si bien se trata de una cuestión
de fondo, sometida a la ley reguladora del contrato, no cabe desconocer
la posibilidad de que en el lugar donde se lleve a cabo la ejecución se con-
ceda al deudor la posibilidad de abonar el precio en la moneda local190.
Los sistemas de DIPr, como se ha apuntado, coinciden en sujetar esta

cuestión a lo dispuesto en la ley del lugar de ejecución. Sin embargo, la
forma en que tal sujeción se lleva a cabo no es la misma en todos los casos.
Así, hay sistemas que recurren a fórmulas que permiten contemplar la ley
del lugar de ejecución como ley aplicable y como dato puramente fáctico a
tomar en consideración junto a lo previsto en la lexcontractus
P.e., los arts. 10.2 CR 80/ 12.2 RRI, en relación con la cuestión de las
modalidades de cumplimiento –a las que añaden las medidas a tomar por
el acreedor en caso de cumplimiento defectuoso– disponen que se «tendrá
en cuenta» lo establecido en la ley del lugar de cumplimiento; también art.
9 CH 1978.
Otros, en cambio, someten directamente la cuestión, por considerarla

su ley reguladora, a lo dispuesto en la ley del lugar de ejecución.
(190) J. C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, op. cit., pp. 554-555.

V. Normas internacionalmente imperativas y orden público 615
CH 55 (art. 4); EEUU (§ 206 Restatement (Second)); Common law (Bonython

v. Commonwealth [1951] AC 201, 2192)191; Sudáfrica192; Turquía (art. 33 LTD-
IPDPUR); Túnez (art. 64.2 CDIPTUN).
V. Normas internacionalmente imperativas y orden

público
1. Intervención de las normas internacionalmente im-

perativas
38. Todo ordenamiento jurídico cuenta con normas materiales que,

en la medida en que reflejan o protegen intereses sociales, económicos
o políticos esenciales para el Estado, pretenden regular cualquier contra-
to: también los sometidos en principio a leyes extranjeras. Estas normas,
denominadas normas internacionalmente imperativas193, lois d’application
immédiate, Eingriffsnormen, international mandatory rules194, se imponen de
forma expresa o implícita195 cualquiera que sea el mandato de la norma de
conflicto: constituyen, por consiguiente, limitaciones a la autonomía de la
voluntad, al aplicarse aunque los contratantes hayan efectuado una professio
(191) Adviértase que la doctrina de estos países insiste en el hecho de que los jueces
no siempre tienen claro lo que por «modo de cumplimiento» se ha de entender, recordan-
do que hay decisiones que sugieren que la expresión «modo de cumplimiento» incluye
cuestiones que realmente determinan la medida del cumplimiento, como es el caso de la
cuestión relativa a la moneda en que se ha de efectuar el pago (Adelaide Electric Supply Co
v. Prudential Assurance Co [1934] AC 122, 145; Auckland Corpn v. Alliance Assce Co [1937] AC
587, 606) o la de si la responsabilidad contractual se puede medir por referencia al estándar
oro (British and French Trust Corpn v New Brunswick Ry Co [1937] 4 All ER 516), cuestiones
que, como mantiene la doctrina, deben quedar sometidas a la lex contractus. P. E. Nygh,
Conflict, op. cit., pp. 309-310.
(192) E. Schoeman, C. Roodt y M. Wehtmar-Lemmer, op. cit., p. 60
(193) En contraposición a las normas contractualmente imperativas, que son las que
no se pueden derogar por las partes a través del contrato, esto es, en ejercicio de la autono-
mía material de los contratantes. De este tipo, como ha indicado, son las normas a las que
se ha hecho referencia en los epígrafes anteriores, esto es, las declaradas aplicables a las
situaciones internas (como, en el RRI, los arts. 3.3 y 3.4) y las que se aplican en los contratos
de consumo y los contratos individuales de trabajo (en el RRI, arts. 6 y 7 respectivamente).
(194) Para un análisis terminológico, vid. I. Kunda, International Mandatory Rules of
a Third Country in European Contract Conflict of Laws, Rijeka, Rijeka Law Faculty, 2007, pp.
19-36.
(195) En efecto, no todas las normas internacionalmente imperativas presentan un
ámbito de aplicación extraterritorial claro. En ocasiones es el operador jurídico el que debe
determinar tal carácter, atendiendo a su contenido y finalidad. Vid., v.gr., STJUE (sala 5.ª)
de 9 de noviembre de 2000, Asunto C-381/98, Ingmar GB Ltd c. Eaton Leonard Technologies
Inc, Recueil 2000-I, pp. 9305 y ss., declarando internacionalmente imperativos los arts. 17 y
18 de la Directiva 86/653/CEE relativa a la coordinación de los derechos de los Estados
miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes.
iuris favorable a una ley distinta, y se aplican también frente a lex contractus
determinada en defecto de elección196.
39. Es común que se considere que resultan obligatoriamente aplicables
las normas internacionalmente imperativas del foro.
Así, cuentan con disposiciones expresas al respecto CR 80 (art. 7.2); RRI
(art. 9.2); CM 94 (art. 11.1 CM); CH 78 (art. 16, en la medida en que se
refiere a un ordenamiento vinculado); LM OHADAC (art. 69.1); PLH (art.
11.1); Argentina [arts. 2651.e) y 2599.2 CCComA]; China (art. 4 LDACH);
Corea del Sur (art. 7 LCLCO); Montenegro (art. 10.1 LDIPMO); Paraguay
(art. 17.1 LDACIPAR); Quebec (art. 3076 CCQ); República Dominicana
(art. 66 LDIPRD); Suiza (art. 18 LDIPS); Taiwán (art. 7 LDATA); Turquía
(art. 6 LDIPDPTUR). Otros sistemas carecen de mención expresa, pero dan
por sentada la aplicación de estas normas, como el japonés o el israelí197.
Y tal aplicación se viene efectuando igualmente en los países de Common
Law, en defecto de un tratamiento específico, empleando los conceptos
de orden público, ilegalidad y validez esencial, o declarando determinadas
normas del foro «overriding status»: así, en Gell v. Levy(1864) 10 CB (NS) 73;
Boissein v. Weil [1950] 1 All ER 728; Foster v. Driscoll [1929] 1 KB 470 (CA); y
Regazzoin v. KC Sehia [1958] AC 301198.
También es habitual que se entienda que las normas de la ley rectora del
contrato deben aplicarse en su integridad y tengan el carácter que tengan,
esto es, aunque sean de Derecho público [expresamente, en este sentido,
los ordenamientos surcoreano (art. 6 LCLCO) y suizo (art. 13 LDIPS)], de
forma que si existen en dicha ley normas internacionalmente imperativa,
no hay otra razón para ignorarlas que la posibilidad de que su aplicación
resulte contraria al orden público del foro, en virtud de la cláusula general
a que se hace referencia infra,
Expresamente, sobre la aplicabilidad de las normas imperativas de la lex
contractus, art. 2599.2 CCComA.
40. Para el caso en que las normas internacionalmente imperativas que
pretenden aplicarse al contrato no sean las del foro ni de la lex contractus,
esto es, si son normas de terceros Estados, existen dos grandes tendencias.
Algunos países son reacios a la aplicación de tales normas, como China199
y Vietnam200. En otros sistemas, sin embargo, se entiende posible, y se pre-
vén disposiciones específicas que coinciden sustancialmente en dos pun-
tos. Primero, en el carácter facultativo de la aplicación de estas normas,
frente a la obligatoriedad de aplicar las que dispone la lex fori.
(196) K. A. S. Schäfer, Application of Mandatory Rules in the Private International Law of

Contracts, Frankfurt, Peter Lang, 2010, p. 24.
(197) Cf. Y. Nishitani, loc. cit., p. 100 y T. Einhorn, op. cit., pp. 79-80 respectivamen-
te.
(198) Cf. K. A. S. Schäfer, op. cit., p. 91;
(199) Y. Gan, «Mandatory Rules in Private International Law in People’s Republic of
China», YPIL, vol. 14, 203-2014, pp. 305-321, esp. pp. 319-320.
(200) T. H. Trihn Nguyen, op. cit., p. 114.
V. Normas internacionalmente imperativas y orden público 617
Es el caso del CR 80 (art. 7.1); RRI (art. 9.1); CM 94 (art. 11.2); CH 78

(art. 16); Argentina (art. 2599.2 CCComA); Montenegro (art. 10 LDIPMO);
Paraguay (art. 17.2 LDACIPAR); República Dominicana (art. 66 LDIPRD);
Suiza (art. 19 LDIPS).
Y segundo, en la exigencia de vínculos estrechos entre la ley cuyas dispo-
siciones imperativas pretenden regular el contrato y la situación.
Así, CR 80 (art. 7.1); RRI (art. 9.2 –que precisa, en concreto, que ha de
ser la ley del lugar de cumplimiento de la obligación, y que con arreglo a
esta ley la ejecución debe ser ilegal–); CM 94 (art. 11.2); CH 78 (art. 16); Ar-
gentina (art. 2599 CCComA); Montenegro (art. 10.2 LDIPMO); República
Dominicana (art. 66 LDIPRD); Suiza (art. 19 LDIPS). El CR 80, el RRI las
normativas montenegrina y suiza exigen además que se tenga «en cuenta su
naturaleza y su objeto, así como las consecuencias que se derivarían de su
aplicación o de su inaplicación».
2. La excepción de orden público

41. Aunque existan normas que reflejan el orden público del foro en
su vertiente positiva, las normas internacionalmente imperativas de la lex
fori, y aunque estas normas resulten de aplicación obligada, ningún orde-
namiento prescinde de la salvaguarda del orden público en su vertiente
negativa. Así, los sistemas de DIPr en general, y en ocasiones también las
normas específicas para contratos internacionales, cuentan con cláusulas
que obligan al operador jurídico a inaplicar las leyes extranjeras cuando su
aplicación resulte contraria a dicho orden público
Vid. CR 80 (art. 16); RRI (art. 21); CH 55 (art. 6); CH 78 (art. 17);
CM 94 (art. 18); PLH (art. 11.3); LM OHADAC (art. 68); Albania (art. 7
LDIPALB); Argentina (art. 2600 CCCoA); Brasil (art. 17 LICCBR); China
(art. 5 LDACH); Corea del Sur (art.10 LCLCO); Japón (art. 43 LRGALJA);
Montenegro (art. 9 LDIPMO); Panamá (art. 77 CDIPPA); Paraguay (art.
17.3 LDACIPAR); Quebec (art. 3081 CCQ); República Dominicana (art. 86
LDIPRD); Rusia (art. 1193 CCFR); Serbia (art. 4 LDIPSER); Suiza (art. 17
LDIPS); Taiwan (art. 8 LDATA); Turquía (art. 5 LDIPDPTUR) y Vietnam
(arts. 759.3 y 759.4 CCVI). También conocen la excepción, jurisprudencial-
mente, los países de Common Law 201y sistemas mixtos como el de Israel202.
El orden público es una noción de determinación necesariamente na-
cional (a lo sumo, de la UE) y aplicación territorial, y por consiguiente
varía en cada Estado. No obstante, existe cierto acuerdo en considerar que
lo conforman los preceptos básicos (en su caso constitucionales) y las nor-
(201) Vid. excepción 2 a la regla 184 (que postula la aplicación de la proper law of
the contract a la validez del contrato) por motivos de orden público en Dicey & Morris, pp.
1225-1232. Ya el leading case en materia de autonomía conflictual (Vita Food) advierte que la
intención de las partes debe ser de buena fe y legal. Otro ejemplo en el que se inaplica la ley
extranjera por contravenir el orden público, en Kuwait Airways Corporation V. Iraqi Airways
Company and others [2002] UKHL 19 15-18.
(202) Al respecto, T. Einhorn, op. cit., pp. 58-59.
mas que pertenecen al núcleo del sistema jurídico, a sus valores y princi-
pios fundamentales. Entre ellos se han propuesto, p.e., la protección de la
personalidad, la fidelidad contractual (pacta sunt servanda), el respeto de la
buena fe, la prohibición de abuso del derecho y la prohibición de medidas
discriminatorias o expropiatorias203, las normas que afectan a la libertad
de comercio, la libertad persona o la moralidad sexual204En relación, ade-
más, con su contenido, un punto en el que muchos sistemas coinciden es
en diferenciar entre orden público interno y orden público internacional,
en el entendimiento de que sólo el segundo impide la aplicación de una
ley extranjera205.
42. En lo que respecta a la aplicación de las cláusulas de orden público,
también resulta habitual considerar que tal aplicación debe resultar excep-
cional206, lo cual suele expresarse en las normas con la exigencia de que
la contrariedad de la aplicación de la ley extranjera y el orden público sea
manifiesta.
Así, art. 16 CR 80; art. 18 RRI; art. 18 CM 94; art. 68.1 LM OHADAC;
art. 11.3 PLH; Albania (art. 7 LDIPALB); Montenegro (art. 9 LDIPMO);
Paraguay (art. 17.3 LDACIPAR); Quebec (art. 3081 CCQ); Rusia (art. 1193
CCFR); Turquía (art. 5 LDIPDPTUR).
Un punto en el que, sin embargo, se detectan diferencias es la exigen-
cia de que la situación presente vínculos con el foro, inexistente en otros
sistemas207.
Se exige el vínculo, p.e., en Common Law208; LM OHADAC (art. 68.1);
Suiza209; República Dominicana (art. 86.I LDIPRD).
Finalmente, también se detectan coincidencias en las consecuencias de
la activación de la cláusula de orden público. En primer lugar, porque re-
sulta común considerar que la ley rechazada no debe serlo in toto, sino en
las disposiciones concretas cuya aplicación resulte contraria al orden públi-
co210. Si basta con descartar esas normas, será lo que proceda. En segundo
(203) Así lo afirma del sistema suizo B. Dutoit, op. cit., p. 98.
(204) En Common Law vid. A. H. Angelo, op. cit., p. 31.
(205) Expresamente, el Código Bustamante; Quebec (art. 3081 CCQ). Se afirma tam-
bién en Suiza (B. Dutoit, op. cit., p. 98); Israel (T. Einhorn, op. cit., p. 59). En la Common
Law inglesa, Dicey & Morris, rule 184, p. 1228; y en particular en Nueva Zelanda, A. H. An-
gelo, op. cit., p. 31.
(206) En defecto de disposición expresa, lo afirman en el sistema serbio M. Stani-
kukovic y M. Zivkovic, «Serbia. Part I. General Principles (Choice of Law Technique)», B.
Veschraegen (ed.), International Encyclopaedia of Private International Law, 2014 (consultada
online), § 201.
(207) Expresamente, en Vietnam, T. H. Trihn Nguyen, op. cit., p. 63.
(208) Dicey & Morris, regla 184, p. 1127.
(209) B. Dutoit, op. cit., p. 100.
(210) Así se afirma para Albania (A. Gugu Bushati, loc. cit., p. 513); Israel (T. Ein-
horn, op. cit., pp. 58-59); Serbia (M. Stanikukovic y M. Zivkovic, loc. cit.,§ 203); Suiza
(B. Dutoit, op. cit., p. 99); Vietnam (T. H. Trihn Nguyen, op. cit., p. 66). En Taiwan, art. 8
LDATA. En la Common Law inglesa, Dicey & Morris, rule 184, p. 1127
VI. Conclusiones 619
término, porque para el caso de que deba determinarse una normativa en

sustitución de la ley extranjera, esta suele ser la lex fori211, aunque son pocos
los países que cuentan con una norma expresa a este respecto, como Ru-
sia (art. 1193 CCFR) y Turquía (art. 5 LDIPDPTUR)212. Antes del recurso
a la lex fori, otra opción es declarar aplicables las leyes que deriven de los
siguientes criterios de conexión de la norma de conflicto, que es la pro-
puesta por la LM OHADAC (art. 68.3 LM OHADAC) y adoptada por la ley
dominicana (art. 86.II LDIPRD).
VI. Conclusiones
43. La práctica universalidad del principio de la autonomía de la volun-
tad conflictual comporta una uniformidad casi absoluta en las soluciones
de los diversos ordenamientos para determinar cuál es, en primer término,
la ley aplicable a un contrato internacional. No sólo se respeta en casi todos
los sistemas lo que las partes hayan dispuesto a tal efecto, y con una ampli-
tud muy similar (en lo que respecta a la elección de ley desconectada, al
fraccionamiento, la posibilidad de cambio), sino que además resultan en
gran parte coincidentes las exigencias y limitaciones que se establecen (in-
ternacionalidad del contrato, intervención de las normas imperativas y del
orden público). Una posible brecha a este respecto podría ser la referida
a la elección de leyes no estatales, pero en realidad la aceptación genera-
lizada al menos de la inclusión en el contrato, como autonomía material,
de normas como los principios de Derecho contractual reduce los efectos
prácticos de la disparidad entre los sistemas.
44. Las mayores divergencias se detectan en el plano comparado en la
regulación prevista para el caso de que las partes no hayan elegido la ley
aplicable. Aunque a este respecto existe una tendencia clara a sujetar el
contrato a la ley que presente los vínculos más estrechos con el contrato,
no sólo existen excepciones (ordenamientos que disponen normas rígi-
das), sino también diversos métodos para la determinación por parte del
operador jurídico de cuál sea esa ley más estrechamente vinculada, que
pueden arrojar soluciones muy diversas. Además existen diferencias nota-
bles en la regulación de los aspectos contractuales que no se someten ne-
cesariamente a la lex contractus, y en particular en lo referido a la capacidad
para contratar. No debe extrañar que la mayor disparidad se revele en una
cuestión que, salvo en lo relativo a la excepción de interés nacional, no
regulan el CR 80 y el RRI; pues, en cualquier caso, y para finalizar, interesa
destacar el importante papel que han desempeñado el CR y el RRI en la
(211) En Albania (A. Gugu Bushati, loc. cit., p. 513); Serbia (M. Stanikukovic y M.
Zivkovic, loc. cit., § 203); Suiza (B. Dutoit, op. cit., p. 101); Vietnam (T. H. Trihn Nguyen,
op. cit., p. 66) e Israel (T. Einhorn, op. cit., p. 60)
(212) La mencionada excepción 2 a la regla 184 de Dicey & Morris afirma la aplica-
bilidad de la ley inglesa cuando la properl aw of the contract es una ley extranjera contraria al
orden público inglés (p. 1226).
armonización de las soluciones, más allá de la propia unificación de los sis-

temas de los EM, en tanto que modelos de normativa de DIPr de contratos,
seguidos muy de cerca por numerosos legisladores estatales y convenciona-
les a la hora de modernizar sus sistemas.
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Parte II
Formación y validez
I. Orígenes de la construcción jurídica de la responsabilidad… 627
La responsabilidad precontractual en Derecho Comparado

Á. Lara Aguado
13
La responsabilidad precontractual en Derecho
Comparado

SUMARIO: I. Orígenes de la construcción jurídica de la responsabili-

dad precontractual: la culpa «in contrahendo». II. Presu-
puestos de la responsabilidad precontractual en los siste-
mas romano-germánicos y obstáculos a su admisión en los
países de «common law». 1. Primacía de la eficiencia económica y de la libertad
individual sobre la moral contractual de justicia y equilibrio de intereses: reglas de jue-
go del «common law». A. El carácter individualista y mercantilista del Derecho
inglés. B. La moderación de otros países del «common law». C. Correctivos
del «common law» para la etapa precontractual. 2. La buena fe, la tutela de la
confianza, la seguridad y la fluidez del tráfico jurídico como principios básicos de los sis-
temas romano-germánicos. A. El principio de buena fe como fuente autónoma de
deberes precontractuales. B. Deberes secundarios de conducta derivados del
principio de buena fe. III. Calificación de la responsabilidad pre-
contractual. IV. La reparación del daño precontractual
en los sistemas romano-germánicos y en el «common law».
1. Reparación del daño sufrido: «reliance interest», interés negativo o de confianza. 2.
Reparación del lucro cesante: «expectation interest», interés positivo o de expectativa.
V. La responsabilidad precontractual en los textos inter-
nacionales de armonización del derecho contractual: li-
mitación de la libertad contractual por el principio de la
buena fe. 1. Los PU, PECL, DCFR, Anteproyecto de Código Europeo de Contratos
y CESL. A. Limitación de la libertad contractual por el principio de la buena
fe. B. Limitación de la libertad contractual por el principio de confianza. C.
Los deberes de información precontractuales. 2. Convención de Viena de 1980 y
Principios OHADAC: ¿regulación implícita de la responsabilidad precontractual? VI.
Conclusiones. Bibliografía.
628 13. La responsabilidad precontractual en Derecho Comparado
I. Orígenes de la construcción jurídica de la respon-

sabilidad precontractual: la culpa «in contrahen-
do»
1. Aunque hay contratos que, prácticamente, no necesitan negociación
y se limitan al intercambio de la oferta y la aceptación, existen otros más
complejos que requieren una mayor elaboración y cuya formación se pro-
duce tras un largo proceso en el que se va configurando la voluntad ne-
gocial1. A lo largo de este proceso negociador se pueden producir actos y
omisiones que generan daños a alguna de las partes, tal y como advierten el
§ 311.2 BGB alemán o el art. 515 Cc moldavo. La obligación que surge de
indemnizar por comportamientos lesivos durante el período de formación
del contrato se llama responsabilidad precontractual2. Entre los supuestos
más típicos que se encuadran en este tipo de responsabilidad se encuentra
la interrupción injustificada de las negociaciones, el incumplimiento de los
deberes propios de la etapa precontractual o la divulgación de informacio-
nes confidenciales recibidas durante las negociaciones. Sin embargo, las
pretensiones de obtener una reparación al daño que se genera durante la
etapa precontractual no siempre tienen éxito en todos los países, debido a
la falta de claridad respecto a las condiciones o presupuestos de la respon-
sabilidad precontractual y a la indeterminación de los deberes precontrac-
tuales cuya violación genera responsabilidad.
2. La construcción jurídica de la culpa in contrahendo en el ámbito euro-
peo se le atribuye a R. Ihering3, por ser el primero en formular el principio,
según el cual, las partes están vinculadas en la fase de preparación del con-
trato por una relación jurídica de la que surgen deberes de conducta, cuyo
incumplimiento impone la obligación de indemnizar el interés contractual
negativo a la contraparte.
La debilidad del Derecho de daños alemán de mediados del siglo XIX
radicaba en que no contemplaba ninguna acción para que la parte perjudi-
cada por la invalidez de un contrato pudiera obtener la reparación de los
perjuicios originados por los vicios del consentimiento, cuando la otra parte
(1) Sobre los distintos tipos de actos (cartas de intención, memorando de entendi-
miento, acuerdos de negociación, acuerdos de principio, protocolos de acuerdo...), vid.
entre otros, R. B. Lake y U. Draetta, Letters of Intent and Other Precontractual Documents:
Comparative Analysis and Forms, Butterworths, 1994, pp. 5-6 y 113; R. Novoa, «Culpa in Con-
trahendo: a Comparative Law Study: Chilean Law and the United. Nations Convention
on Contracts for the International Sales of Goods (CISG)», Arizona Journal of International
& Comparative Law, 2005, vol. 22, n.º 3, p. 586; E. M. Weitzenböck, «Prevention is Better
than Cure: Fostering the Growth of Dynamic Networked. Organisations through the use
of Proactive Legal Measures», Scandinavian Studies in Law, (ed. Peter Wahlgren), vol. 49,
2010, p. 309.
(2) Así la define C. I. Asua González, «Responsabilidad en la formación del contrato
(Responsabilidad precontractual», Negociación y Perfección de los Contratos (dir. M. A. Parra
Lucán), Cizur Menor, Thomson Reuters/Aranzadi, 2014, p. 139.
(3) R. Ihering, «Culpa in contrahendo oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht
zur Perfektion gelangten Verträgen», Iherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgerlichen Re-
chts, 1861.
no la había informado de los hechos que causaban dicha invalidez, pese a

conocerlos4. Para colmar el vacío normativo, Ihering recurrió al Corpus Iuris
Civilis, que concedía una acción contractual al comprador de buena fe para
obtener el id quod interest. A partir de ahí construyó su doctrina de la culpa in
contrahendo, que permitía reclamar responsabilidad a la parte que guardaba
silencio conscientemente acerca de las causas de invalidez de un contrato,
causando con ello daños a la otra parte que confiaba en su validez5. Aunque
no existiera un contrato entre las partes, existía entre ellas una relación
de la que surgían deberes y cuya infracción generaba responsabilidad. Esta
doctrina se fue extendiendo jurisprudencialmente en Alemania, dando lu-
gar al reconocimiento de una responsabilidad contractual derivada de las
negociaciones, incluso aunque no hubieran conducido a la formación de
un contrato válido6. Tras la Ley de modernización del derecho de obligacio-
nes alemana de 16 de noviembre de 2001, ha sido plasmada en el § 311 BGB
como una forma de responsabilidad precontractual, de naturaleza contrac-
tual, en la que la responsabilidad deriva de la entrada en negociaciones con
vistas a la formación del contrato, lo que implica que entre las partes surge
una relación obligatoria con deberes (§ 241.2 BGB).
Pero fue el italiano G. Faggela quien, retomando en 1906 la teoría de

Ihering, incluyó los tratos previos o negociaciones iniciales en los supues-
tos de responsabilidad precontractual, ya que para Iheringla etapa precon-
tractual y la responsabilidad de ella derivada comenzaba con la oferta7.
Para Faggella, en la etapa anterior a la oferta sólo se debía indemnizar por
los gastos realmente realizados con motivo de las negociaciones, mientras
que, a partir de la oferta, sí se podía reparar el daño emergente y el lucro
cesante, entendido como la pérdida de oportunidades de contratar con un
tercero. A su vez, los trabajos del jurista italiano fueron introducidos por R.
Saleilles8 en Francia, donde se venía manteniendo que el consentimien-
to nacía del concurso de la oferta y de la aceptación y se desconocían los
«pourparlers». A partir de entonces se fueron introduciendo las reglas sobre
la buena fe en los primeros Códigos civiles europeos, dando lugar a un in-
cipiente desarrollo de la responsabilidad precontractual, si bien no existe
una regulación armonizada, ni siquiera en el marco de los países de la UE.
(4) R. Zimmermann, Roman Law, Contemporary law, European Law. The Civilian Tradition
Today, 2.º ed., Nueva York, 2004, pp. 59-60.
(5) G. Tomás Martínez, «Naturaleza de la responsabilidad precontractual (culpa in
contrahendo) en la armonización jurídica europea», RDUCN, año 17, n.º 1 (2010), pp. 189-
190.
(6) K. Larenz, «Culpa in contrahendo, Verkehrssicherungspflicht und sozialer Kon-
takt», Monatsschrift für deutsches Recht, 8. Jahrgang, 1954, Heft 9, pp. 515-518; M. E. Rubín,
«La nueva dimensión de la responsabilidad precontractual. Aparición, apogeo y crepúsculo
de la teoría de von Ihering», El Derecho. Diario de Doctrina y Jurisprudencia, n.º 13.912, año LIV,
Buenos Aires, 10 de marzo de 2016, p. 2.
(7) G. Faggella, «Fondamento giuridico della responsabilità in tema di trattative
contrattuali», Arch.giur.Filippo Serafini, 1909, LXXXII, pp. 128-150; id.: Dei periodi pre-
contrattuali e della loro esatta costruzione scientifica, Roma, 1918, pp. 86-116.
(8) R. Saleilles, «De la responsabilité précontractuelle», R.T.D.Civ., París, 1907, pp.
712 y ss.
Contienen disposiciones sobre la responsabilidad precontractual, ade-

más del § 311 BGB alemán, algunos códigos y leyes de influencia germana,
como el art. 251 de la Ley de obligaciones civiles croata, los §§ 1728-1730
Cc checo, los arts. 42 y 43 de la Ley de contratos china; el art. 20 del Código
de obligaciones esloveno, el § 14 Cc estonio, los arts. 197 y 198 Cc griego de
1940, el § 6:62 Cc húngaro, el art. 6.163 Cc lituano, el art. 227 Cc portugués,
el art. 72 § 2 Cc polaco, los arts. 8, 25, 26 y 27 del Código suizo de las obli-
gaciones y el art. 245-1 Cc taiwanés. También los ordenamientos jurídicos
influenciados por el Código napoleónico, como los arts. 1337 y 1338 Cc
italiano de 1942, los arts. 1104, 1112 o 1112-2 Cc francés, el art. 1967 Cc del
Estado norteamericano de Luisiana, el art. 1183 Cc rumano y los países del
ámbito hispanoamericano que están reformando sus códigos, como los arts.
990 a 993 del Código Civil y Comercial argentino, el art. 465 Cc boliviano
o los arts. 689 y 690 Cc paraguayo. A ellos se suman el Derecho moldavo
(arts. 513-516 Cc), el montenegrino (arts. 30 y 65 de la Ley sobre contratos),
el serbio (arts. 30 y 65 de la Ley sobre Obligaciones yugoslava, vigente en
Serbia) y los arts. 307 (3), 434.1, 432 (3) y 431.1 (2) del Cc ruso9 y algunos
países con influencia del common law, como la Ley general sobre contratos
israelí de 1973 [art. 12 a) y b)].
Aun así, el desarrollo de la construcción jurídica de la culpa in contra-

hendo ha venido de la mano de la doctrina10 y de la jurisprudencia, siendo
la alemana11 y la italiana12 las primeras en consagrar la responsabilidad pre-
contractual, seguida de la holandesa en 195713.
3. A esta situación de desatención normativa intentan poner remedio
algunos trabajos recientes de armonización en materia de contratos, como
los PU, los PECL, el DCFR o el Anteproyecto de Código europeo de con-
tratos, que han optado por una regulación orientada al establecimiento de
una serie de deberes en esta etapa.
Así lo han previsto el art. 2.1.15 PU sobre las negociaciones de mala
fe, el art. 2:301 PECL relativo a las negociaciones contrarias a la buena fe,
el art. 2:302 PECL sobre la quiebra de la confidencialidad o los arts. 6 a
(9) Para una explicación del alcance de la reforma de 2015, vid. file:///C:/Users/Pc/
Downloads/01de180e-fce3-4ac4-9cca-3531b78190d9.pdf.
(10) Vid. entre otros, F. Bennati, A responsabilidade précontratual, Coimbra, Almeida,
1970; G. Carrara, La formazione dei contratti, Milán, Dott. Francesco Vallardi, 1915; C. Co-
herier, Des obligations qui naissent des pourparlers préables et la formation des contrats, París,
Publications París, 1939; V. Emmerich, «Zum gegenwärtigen Stand der Lehre von der culpa
in contrahendo», Jura, 1987, p. 561-567; A. Manzanares, «La naturaleza de la responsabi-
lidad precontractual o culpa in contrahendo», Anuario de Derecho Civil,;1985, año XXXVIII,
pp. 979-1009; D. Medicus, «Zur Entdeckungsgeschichte der culpa in contrahendo», Festgabe
für Max Kaser zum 80 Geburstag, Viena/Colonia/Graz, 1986, pp. 169-180; P. Piotet, Culpa in
contrahendo et Responsabilité précontractuelle en Droit privé suisse, Berna, Staempli & CIÉR, 1963;
R. Zimmerman, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford,
Clarendon Press, 1996.
(11) Reichsgericht de 26 de abril de 1912, JW 1912, p. 743; Bundesgerichtshof de 20 de junio
de 1952, BGHZ 6, p. 330.
(12) Corte di Cassazione italiana de 6 de enero de 1925, R.D.C.o., 1925, p. 428.
(13) Barris v. Riezenkamp, HR 15 Nov. 1957, NJ 1958, 67.
10 del Anteproyecto de Código europeo de contratos, sobre las tratativas y

la responsabilidad precontractual derivada de la infracción de los deberes
de corrección, información y reserva. Pero, sobre todo la construcción eu-
ropea de la responsabilidad precontractual se encuentra en el DCFR, que
dedica el Libro II, capítulo III, a los deberes precontractuales, bajo el título
«Marketing and Pre-contractual duties», regulando tanto los deberes de infor-
mación, como los de prevención de errores inducidos y los de negociación
y confidencialidad, así como la responsabilidad por bienes y servicios no
solicitados14.
También algunas codificaciones nacionales y leyes especiales recientes le
están concediendo un espacio en sus regulaciones, porque la contratación
actual, caracterizada por la globalización de la economía y por el aumento
de las desigualdades entre las partes contratantes, precisa una normativa
que proporcione seguridad jurídica y previsibilidad en la fase de forma-
ción contractual para facilitar el funcionamiento correcto de los mercados.
Para ello, están procediendo a una mayor regulación de los deberes de
conducta de las partes, de los supuestos que entran dentro del concepto de
responsabilidad precontractual y del alcance de la responsabilidad deriva-
da del incumplimiento de los deberes de la fase precontractual15.
Entre ellas, destaca la Ley sobre contratos china, la reciente reforma
del Cc ruso de 2015, el Cc francés modificado en 2016, o el Cc taiwanés,
modificado el 10 de junio de 2015. A ellos se suma la regulación contenida
en la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho de
Obligaciones y Contratos española (en adelante PMDOC)16 o el antepro-
yecto de Ley del Código mercantil español17 (arts. 412-1, que consagra los
deberes de la fase preparatoria en la contratación mercantil, como el deber
de confidencialidad y el art. 412-2, que regula la responsabilidad por los
daños causados en la fase preparatoria del contrato)18.
El acento que ponen las tendencias legislativas en los deberes precon-
tractuales evidencia un triunfo de los planteamientos de los sistemas ro-
mano-germánicos en la regulación de la responsabilidad precontractual,
en detrimento de la idea clásica del common law de absoluta libertad de
(14) M. Lehmann «Die Zukunf der culpa in contrahendo in Europäischen Privatre-

cht», ZEuP, 2009, vol. 4, p. 704.
(15) V. Monsalve Caballero, «Una aproximación histórico-legal de la culpa in con-
trahendo en las negociaciones preliminares», 17 Revista Brasileira de Direito Constitucional,
jan/jun, 2011, p. 81.
(16) Comisión General de Codificación, Boletín de Información del Ministerio de Justicia,
enero 2009, año LXIII, disponible en http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/1292338957019?-
blobheader=application%2Fpdf&blobheadername1=Content-Disposition&blobheadername2=Suple-
mentosBoletin&blobheadervalue1=attachment%3B+filename%3DPropuesta_de_Modernizaci%-
C3%B3n_del_C%C3%B3digo_Civil_en_materia_de_Obligaciones_y_Contratos.PDF.
(17) Disponible en file:///C:/Users/Pc/Downloads/320-587-APL%20C%C3%B3di-
go%20Mercantil%20_Texto%20WEB.pdf.
(18) Sobre las divergencias de ambas redacciones, vid. T. Rodríguez de las Heras
Ballell, «La etapa precontractual en la contratación Mercantil» Estudios sobre el futuro Có-
digo Mercantil: libro homenaje al profesor Rafael Illescas Ortiz, Getafe, Universidad Carlos III de
Madrid, 2015, p. 1805.
las partes y de ausencia de deberes durante la etapa de las negociaciones,

que, contrariamente a lo que se podría pensar, no es lo que reclaman los
intereses del tráfico y del mercado.
II. Presupuestos de la responsabilidad precontrac-

tual en los sistemas romano-germánicos y obstá-
culos a su admisión en los países de «common law»
1. Primacía de la eficiencia económica y de la libertad
individual sobre la moral contractual de justicia y
equilibrio de intereses: reglas de juego del «common
law»
A. El carácter individualista y mercantilista del Derecho inglés
4. El Derecho inglés, marcado por la ideología liberal y por el carácter
individualista y utilitarista de los negocios, hace primar la eficacia econó-
mica en un marco de libre concurrencia por encima de consideraciones
morales. La idea kantiana del deber por el deber, como fundamentación
de la conducta humana, está muy lejos del espíritu capitalista inglés, donde
lo prioritario es la seguridad de las transacciones. De ahí que la libertad
absoluta de negociar y de romper las negociaciones en cualquier momen-
to (freedom from contract o libertad negativa de contratar) y por cualquier
motivo, sea un principio básico del Derecho inglés19: la libertad es más
ventajosa para los negocios que imponer límites, que desincentivan para
negociar y repercuten negativamente en la economía en general. El resul-
tado de las negociaciones particulares es indiferente, porque el proceso de
negociación es un período de riesgo, en el que, al final, las partes son libres
de decidir si quieren contratar o no, sin incurrir en responsabilidad por
no hacerlo20. Y justamente la libertad contractual justifica que el contrato
devenga obligatorio, porque hasta el último momento las partes pueden
retirarse de las negociaciones y son tan libres de pactar como responsables
de hacerlo bien21.
Así lo acredita el precedente Walford v. Miles, House of Lords (1992) 2 AC
12822, y Lord Wensleydale lo ilustra claramente al afirmar que es absurdo
que un hombre pueda quedar vinculado por un acuerdo hasta que los tér-
minos de ese acuerdo se hayan establecido (Ridgwa v Wharton, 10 Eng Rep
(19) R. Cabrillac, «Les pourparlers pré-contractuels: regard comparatiste dans une

perspective européenne», 15e Conférence Albert-Mayrand, Les éditions Thémis, 2011 cit., pp.
9 y 11.
(20) P. Giliker, Pre-contractual Liability in English and French Law, La Haya/Londres/
Nueva York, Kluwer Law International, 2002, p. 4.
(21) S. Sánchez Lorenzo, El Derecho inglés y los contratos internacionales, Valencia, Ti-
rant lo Blanch, 2013, p. 28.
(22) Vid. L. Brown, «The Contract to Negotiate: a Thing Writ in Water?», Journal of
Business Law, 1992, p. 367.
II. Presupuestos de la responsabilidad precontractual en los sistemas… 633
1287, 1313 [HL 1857]). Y en el caso Regalian Properties plc v London Dockland
Development Cpn [1995] 1 WLR 212, se desestimó la pretensión del deman-
dante de que se le indemnizara por los gastos que había realizado en antici-
pación de un contrato que no llegó a materializarse, porque estaba «subject
to contract», expresión que debía ser respetada por el tribunal como una
manifestación de su libertad de retirarse de las negociaciones sin incurrir
en responsabilidad.
La ideología liberal justifica una cierta insensibilidad moral y la reti-

cencia del Derecho inglés a admitir una obligación implícita de actuar de
buena fe durante las negociaciones precontractuales. La idea de exigir
responsabilidad por no haber llevado a cabo las negociaciones de buena
fe es intrínsecamente repugnante a la posición contenciosa en que se en-
cuentran las partes implicadas en una negociación, donde rige la regla rou-
gh and though. Para la lógica anglosajona, el concepto de responsabilidad
precontractual es un atentado a la autonomía de la voluntad. Sólo puede
existir responsabilidad cuando las partes han pactado expresamente cómo
se van a desarrollar sus negociaciones y las consecuencias de la ruptura de
las mismas23. El individualismo del Derecho inglés también justifica que
rija en la formación del contrato la máxima caveat emptor, porque cada uno
interviene en las negociaciones por su cuenta y riesgo, de modo que no
puede exigirse ninguna sanción a quien oculta datos que pueden influir
en la decisión de contratar. Cada parte tiene que realizar su propio esfuer-
zo para conseguir la información necesaria a sus intereses: imponer un
deber de información a las partes conduciría a premiar con la información
necesaria para su actividad empresarial a quien no ha realizado ningún
esfuerzo24.
Ahora bien, aun no existiendo en Derecho inglés un principio general

de actuar de buena fe, la influencia de otros sistemas legales y, sobre todo,
la acción armonizadora que, hasta ahora, ha venido ejerciendo el Derecho
comunitario, con su penetración de exigencias de justicia material, espe-
cialmente en el sector de los contratos celebrados por los consumidores,
estaban orientando a la doctrina y a la jurisprudencia inglesa hacia la ad-
misión de la imposición a las partes de ciertos deberes de conducta en la
fase de las negociaciones, como el deber de negociar honestamente, con
sentido común y con cuidado y ciertos deberes de información en deter-
minados tipos de contratos. Esto conduce a tener en cuenta los intereses
de la otra parte negociadora y a imponer sanciones en caso de violación de
(23) Mid Essex Hospital Services NHS Trust v Compass Group UK and Ireland Ltd. [2013]
EWCA Civ 200.
(24) J. Cartwright, Misrepresentation, mistake and non-disclosure, Londres, Sweet and
Maxwell, 2007, p. 541.
tales deberes, porque la libertad no puede implicar abuso25. De ahí que se

afirme que la máxima caveat emptor está empezando a retroceder26.
Así se explica que J. Sheppard, en el caso Sabemo Pty Ltd v. North Sydney
M.C [1977] 2 NSWLR 880 at 901, aun admitiendo que, hasta que el con-
trato no se celebra, cada parte es libre de romper las negociaciones, por
muy caprichosas que sean sus razones, reconociera la responsabilidad del
demandado por haber permitido que la contraparte estuviera durante tres
años realizando unos trabajos para la reurbanización de un terreno, siendo
impensable que lo hubiera hecho, si hubiera sabido que el demandado ha-
bía cambiado de opinión respecto a su propuesta contractual inicial27. De
los razonamientos del tribunal en el caso Yam Seng Pte Limited. v International
Trade Corporation Limited. [2013] EWHC 111 (QB), también se desprende la
admisión de un deber implícito de actuar honestamente (honesty and fidelity
to bargain) en las relaciones comerciales, concretamente, en un contrato de
distribución comercial, al que había faltado ITC, al permitir que Yam Seng
confiara en una información falsa en la que se basó para comercializar sus
productos. Este deber implícito conlleva la obligación de no mantener un
comportamiento «improper», «commercially unacceptable» o «unconscionable»,
claves de una conducta de buena fe.
En todo caso, el Derecho inglés aún se muestra hostil al concepto de

la buena fe y está muy lejos de regular la etapa precontractual bajo los
imperativos de este principio, aunque los tribunales ingleses se están con-
cienciando de que las reglas clásicas de la formación de los contratos cada
vez tienen menos que ver con la naturaleza de las modernas negociaciones
y están sucumbiendo a la evidencia de que un enfoque basado en el «all
or nothing» no siempre conduce a resultados equitativos para las partes28.
Por eso, están teniendo en cuenta la intención de las partes a la hora de
atribuir fuerza vinculante a los acuerdos preliminares y están considerando
la importancia del «fair play», para asegurar que quien cometa abusos en
el proceso de negociación compense a los perjudicados29. De ahí que, aun-
que la ruptura de las negociaciones por sí sola no genere responsabilidad,
sí lo haga el incumplimiento de algunos deberes de conducta («duty of care
(25) Socimer International Bank v Standard Bank London [2008] EWCA Civ 116; Mid Essex
Hospital Services NHS Trust v Compass Group UK [2013] EWCA Civ 200.
(26) F. Kessler y F. Fine, «Culpa in contrahendo», Bargaining in Good Faith and
Freedom of Contract: A Comparative Study», 77 Harvard Law Review, 1964, Paper 2724,
Faculty Scholarship Series, p. 441.
(27) Vid. también, entre otros, Brewer Street Investments Ltd v. Barclays Woollen Co. Ltd.
([1954] 1 QB 428); William Lacey (Hounslow) Ltd v Davis [1957] 2 All ER 712 at 716, así como
Interfoto Picture Library Ltd v. Stilletto Visual Programmes Ltd (1989) 1 QB 433, 439.
(28) P. Giliker, Pre-contractual Liability...op. cit., p. 48.
(29) Vid. en este sentido, Socimer International Bank v Standard Bank London [2008]
EWCA Civ 116; Yam Seng v International Trade Corp [2013] EWHC 111 (QB); Mid Essex Hospi-
tal Services NHS Trust v Compass Group UK and Ireland [2013] EWCA Civ 200; Bristol Grounds-
chool v Intelligent Data Capture[2014] EWHC 2145 (Ch); Emirates Trading Agency v Prime Mi-
neral Exports [2014] EWHC 2104 (Comm); MSC Mediterranean Shipping Co v Cottonex Anstalt
[2015] EWHC 283 (Comm).
in negligence» o «assumption of responsibility»)30. Con todo, existe hostilidad a

admitir que tales deberes se puedan consagrar jurídicamente y que se pue-
da imponer su ejecución. Por tanto, la ruptura no es más que uno de los
elementos a tener en cuenta para valorar el alcance del daño causado por
tal violación. En este contexto, la mejor manera de protegerse del riesgo
de ruptura de las negociaciones en el Derecho inglés es la previsión de un
acuerdo en el que se prevea el reembolso de los gastos en caso de que el
contrato finalmente no se celebre, especialmente en el marco de la contra-
tación entre profesionales31.
B. La moderación de otros países del «common law»

5. En el Derecho norteamericano también prima el concepto de efica-
cia sobre el de justicia, de ahí que se afirme que un jurista norteamericano
estudia Economía en vez de Derecho romano, y Sociología en vez de Histo-
ria del Derecho32. No obstante, este ordenamiento representa una posición
más moderada dentro de los países del common law. Ha regulado la buena
fe como un deber genérico en el momento de la celebración y ejecución
del contrato (§ 1-203 UUC y § 205 Restatement (Second) of Contracts), si bien
no se ha llegado a consagrar el deber general de actuar de buena fe en la
fase de las negociaciones o en la formación del contrato33.
De hecho, el comentario oficial relativo a la buena fe en las negociacio-
nes, dispone que la § 1-203 UUC no se aplica a la buena fe en la formación
del contrato. Lo que sí admite el Derecho norteamericano es la posibilidad
de que las partes estipulen convencionalmente un deber de negociar de
buena fe (agreement to negotiate, contract to bargain)34; posibilidad que, por
otro lado, también viene admitida en el Derecho inglés35, así como en el
Derecho australiano36, o el singapurense37, aunque algunos tribunales, es-
pecialmente los ingleses, consideran estos acuerdos demasiado vagos e im-
precisos como para poder obligar a las partes38.
(30) Henderson v. Merrett Syndicates Ltd [1995] 2 AC 145, 180.

(31) M. P. García Rubio y M. Otero Crespo, «La responsabilidad precontractual en
el Derecho contractual europeo», InDret, 2/2010, p. 40.
(32) M. Pereira Barrocas, «Responsabilidad precontractual», http://arbitragem.pt/
estudos/responsabilidad-precontractual-–manuel-pereira-barrocas.pdf.
(33) F. Kessler y E. Fine, «Culpa in contrahendo...», cit., p. 401.
(34) E. A. Farnsworth, «Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair
Dealing and Failed. Negotiations», Col. Law Review, 1987, p. 263.
(35) Emirates Trading Agency v Prime Mineral Exports Private [2014] EWHC 2104 (Comm).
(36) NSW Court of Appeal, United. Group Rail Services v Rail Corporation Of New South
Wales [2009] NSWCA 177.
(37) Singapore Court of Appeal, HSBC Institutional Trust Services v Starhill Global Real Estate
Investment Trust v Toshin Development Singapore Pte Ltd[2012] SGCA 48.
(38) Vid. entre otros, Walford v. Miles [1992] 2 AC 128, House of Lords; Pinnacle Books
Inc. V. Harlequin Enterprises Ltd. (1981) 519 F. Supp. 118; Candid Productions Inc. V. Internatio-
nal Skating Union (1982), 530 F. Supp. 1330; Jillcy Film Enterprises Inc. V. Home Box Office Inc.
(1984), 593 F. Supp. 515; Singapore High Court, Insigma Technology Co Ltd v Alstom Technology
Ltd[2009] 3 SLR(R) 936).
Sin embargo, pese a los comentarios al UCC, hay una tendencia en el

Derecho americano a admitir la obligación de que las partes conduzcan
las negociaciones de buena fe, en el contexto de la diligencia debida en la
fase precontractual39 y no sólo tras la conclusión del contrato40; lo que tam-
bién ha sido reconocido por la jurisprudencia australiana41, canadiense42,
neozelandesa43 y singapurense44.
El Queensland Court of Appeal australiano ha mantenido que la inclusión
de una cláusula de no confianza (non-reliance clause) no es suficiente para
excluir la responsabilidad derivada de un comportamiento abusivo y que la
clave para valorar si se ha confiado no está en comprobar si se incluyó una
cláusula de ese tipo, sino en determinar si, efectivamente, la parte confió
en la conducta o si la conducta en sí era abusiva (Mark Bain Constructions Pty
Ltd v Avis and Mark Bain Constructions Pty Ltd v Barnscape [2012] QCA 100).
Iguales consideraciones se han reiterado en el asunto Caffey v Leatt-Hayter
[No 3] [2013] WASC 348.
La aceptación de este deber de actuar de buena fe en la fase precontrac-
tual no impide que cualquiera de las partes abandone las negociaciones, si
eso es lo que conviene a sus intereses, siempre que no lo haga de manera
abusiva.
En este sentido, en el caso Transamerica Life Canada Inc. et al. v ING Ca-
nada Inc.45, el tribunal de apelación de Ontario afirmó que una obligación
de buena fe no puede alterar los términos del contrato, pero sí puede el
demandante alegar el incumplimiento de una obligación precontractual de
negociar de buena fe46 o de evitar causar daños a la contraparte47.
(39) N. Cohen, «Pre-Contractual Duties: Two Freedoms and the Contracts to Nego-
tiate», Good Faith and Fault in Contract Law (eds. J. Beatson & D. Friedmann), Oxford,
Clarendon Press, 1995; A. F. Mason, «Contract, Good Faith and Equitable Standards in Fair
Dealing», 116 LQR, 2000, pp. 80-81; J. M. Paterson, «The Contract to Negotiate in Good
Faith: Recognition and Enforcement», 10 JCL, 1996, p. 120.
(40) En contra, Service Station Association Ltd v Berg Bennett & Associates Pty Ltd (1993)
117 ALR 393 at 406.
(41) Walley v Western Australia (1996) 137 ALR 561; Western Australia v Taylor (1996)
134 FLR 211; Hughes Aircraft Systems International v. Airservices Australia (1997) 146 ALR 1,
at 36-37; Hughes Bros Pty Ltd v Trustees of the Roman Catholic Church for the Arcdiocese of Syd-
ney(1993) 31 NSWLR 91; Alcatel Australia Ltd v Scarcella & Others (1998) 44 NSWLR 349; FMG
Pilbara Pty Ltd v Cox [2009] FCAFC 49; Full Federal Court of Australia, Paciocco v Australia and
New Zealand Banking Group Limited. [2015] FCAFC 50.
(42) Supreme Court of Canada, Bhasinv.Hrynew, 2014 SCC 71, [2014] 3 S.C.R. 494.
(43) Ng Giap Hon v Westcomb Securities [2009] SGCA 19.
(44) HSBC Institutional Trust Services (Singapore) Ltd (Trustee of Starhill Global Real Estate
Investment Trust) v Toshin Development Singapore Pte Ltd.1 [2012] 4 SLR 738.
(45) 2003 CanLII 9923 (ON CA),68 OR (3d) 457; [2003] O.J. No. 4656 Docket No.
C39314; 234 DLR (4th) 367; 41 BLR (3d) 1; [2003] CarswellOnt 4834; [2003] OJ No 4656
(QL); 127 ACWS (3d), disponible en http://www.canlii.org/en/on/onca/doc/2003/2003canli-
i9923/2003canlii9923.html.
(46) En la misma línea vid. Livingstone v. Roskilly [1992] 3 NZLR 230 at 237.
(47) Aun así, en alguna sentencia se deniega la responsabilidad en el ámbito comer-
cial, por falta de certeza en los acuerdos contenidos en el memorándum de entendimiento:
Baldwin v. Icon Energy Ltd [2015] QSC 12 at [51].
C. Correctivos del «common law» para la etapa precontractual

6. Aunque la responsabilidad precontractual tenga poco predicamento
en los sistemas de common law, los tribunales tienen en cuenta las peculia-
ridades de cada situación para mitigar las consecuencias de una aplicación
estricta de la ideología liberal a las relaciones precontractuales. Recurrien-
do a sus propios mecanismos, como la promissory estoppel, la restitution o un-
just enrichment y la misrepresentation, sancionan a quien traiciona la confianza
de la otra parte en la fase precontractual, sin tener que acudir al principio
general de la buena fe48. En todo caso, los tribunales sólo excepcional-
mente reconocen responsabilidad por las pérdidas sufridas por una de las
partes negociadoras cuando la otra ha ido más allá del riesgo que cada una
asume al entrar en fase de negociaciones49.
7. El promissory estoppel es un expediente utilizado para impedir que una
persona que hace una promesa a otra en la fase de las negociaciones la
rompa impunemente si resulta inaceptable, injusto y poco equitativo que
lo haga, perjudicando a quien ha confiado en la declaración o en la con-
ducta. La confianza depositada en la promesa prevalece y el promitente
no puede alegar la ausencia de consideration como fundamento de su inva-
lidez50.
Aunque este expediente ha sido ampliamente acogido en la jurispru-
dencia inglesa atendiendo al principio de la equity51, no constituye la base
de la responsabilidad precontractual en el Derecho inglés, pues son pocos
los casos en que se ha intentado la reparación del daño basándose en una
promesa hecha durante las negociaciones preliminares52: porque precisa de
una promesa clara e inequívoca que haya creado una confianza en la con-
traparte; porque es sólo un medio de defensa cuando el promitente preten-
de ejercer inadmisiblemente ciertos derechos53, pero, no permite basarse
(48) J. Cartwright, «Négociation et renégociation», Regards comparatistes sur

l’avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription (dir. J. Cartwright, S. Voge-
nauer y S. Whittaker), París, Société de législation comparée, 2010, p. 67.
(49) Easat Antennas Ltd v Racal Defence Electronics Ltd, 7 sept. 2000, citada por J. Die-
trich, «Classifying precontractual liability: a comparative analysis», Legal Studies, vol. 21, n.º
2, 2001, p. 170.
(50) Representativos son los casos Hoffman v Red. Owl Stores, 26 Wis. 2d 683, 133
N.W.2d 267 (1965), Central London Property Trust Ltd v High Trees House Ltd, 1947, 1 KB 130;
Waltons Stores (Interstate) Ltd v Maher (1988) 164 CLR 387; Brewer v Chrysler Canada Ltd [1977]
3 WWR 69; Estok v Heguy [1963] 40 DLR (2d) 88; T & E Developments v Hoornaert (1977) 78
DLR (3d) 606; Lexane Pty Ltd v Highfern Pty Ltd [1985] 1 Qd R 446 o Banner Homes Group
plc v Luff Developments Ltd [2000] 2 All ER 117 at 140-141o Rickets v. Scothorn, 77 N.W. 365.
(51) Central London Property Trust Limited. v. High Trees House Limited. (1947) K.B. 131;
Beisley v. Hallwood Estates Ltd, (1960) 2 All E.R. 314, 324; Emmanuel Ajayi v. RT Briscoe (Nigeria)
Ltd., (1964) 3 All E.R. 556, 559; Woodhouse AC Israel Cocoa Ltd. SA v. Nigerian Produce Marke-
ting Co. Ltd., (1972) A.C. 741, 755, 761, 771.
(52) R. Monzer, La négociation des contrats internationaux. Une harmonisation des régimes
juridiques romano-germaniques et anglo-saxons, Bruselas, París, Beirut, Bruylant, L.G.D.J., Del-
ta, 2008, p. 78. Vid. Werner v Xerox Corp. 732 F.2d 580 (7th Cir. 1984); Vigoda v Denver Urban
Renewal Auth., 646 p. 2d 900 (Colo. 1982).
(53) Combe v Combe, 1951, 2 KB 215.
en este remedy para ejercitar una acción sin fundamentarla en otros motivos
aparte del promissory estoppel; por último, porque en el Derecho inglés sólo
se ha venido utilizando en el marco de la adquisición de inmuebles, bajo
la forma de property estoppel54. En cambio, el Derecho norteamericano lo ha
consagrado en el § 90 (1) Restatement (Second) of Contracts, convirtiéndolo en
un principio fundamental de la responsabilidad precontractual55: puede ser
utilizado en sentido ofensivo o defensivo; sólo se exige la existencia de una
promesa que genere una confianza en que la promesa se mantendrá y un
daño causado como consecuencia de esa confianza56. No obstante, pese a su
frecuente recurso, son contados los supuestos en que los tribunales califor-
nianos y neoyorquinos conceden las reclamaciones de promissory estoppel57.
También en el Derecho australiano se recurre al promissory estoppel para in-
demnizar por los daños y perjuicios en los supuestos de ruptura inesperada
de las negociaciones precontractuales58.
8. La restitution (unjust enrichment) fue utilizada por primera vez en el De-

recho inglés en los casos Craven-Ellis v Canons Ltd [1936], 2KB 403 y en Wi-
lliam Lacey (Hounslow) Ltd v Davis [1957], 1 WLR 932, para remunerar a las
partes que habían realizado unos trabajos en ejecución de unos contratos
que creían obligatorios, cuando en realidad no lo eran59. Pero la consagra-
ción de este mecanismo de reparación como fundamento de la responsa-
bilidad precontractual en Derecho inglés se produjo en el caso British Steel
Corp v Cleveland Bridge and Engineering Co Ltd [1984] 1 All ER 504.
En esta decisión, los tribunales ingleses condenaron al pago de las mer-

cancías que se habían enviado tras la firma de una letter of intent, en la que
se había consignado erróneamente el precio y la fecha de expedición de
las mercancías. El fundamento de la exigencia de reparación se situó en la
necesidad de que quien realice un encargo, pague un precio razonable por
él, pues de lo contrario, se produciría un enriquecimiento de una parte a
expensas de la otra. Pero, para que se pueda utilizar es preciso que las partes
crean que el contrato que se ha negociado existe y comiencen la ejecución
del mismo sobre esa base.
El Derecho americano también recurre al unjust enrichment, aunque me-

nos que el Derecho inglés, debido a las condiciones tan estrictas que exige
el § 6 (2) Restatement (Second) of Restitution para su utilización (el carácter
abusivo del comportamiento de la parte infractora y que la pérdida o los
gastos realizados no sean los riesgos normales en que deben incurrir los
(54) Cobbe v. Yeoman’s Row Management Ltd [2006] 1 WLR 2964, [4]-[7] (Mummery LJ).
(55) D. Moura Vicente, Da responsabilidade pré-contratual em Direito Internacional Priva-
do, Coimbra, Livraria Almedina, 2001, p. 288.
(56) Arcadian Phosphates, Inc. v Arcadian Corp, 884 F. 2d 69, 73 (2d Cir 1989).
(57) «Note, The Warning of Promissory Estoppel», 79 Cornell L. Rev. 1263, 1271-73,
1289-90 (1994), citado por R. Monzer, La négociation des contrats internationaux...op. cit., p.
84.
(58) Werner v Xerox Corp. 732 F.2d 580, 582 (7th Cir. 1984).
(59) Vid. sobre el tema E. J. J. Schrage (ed.), Unjust Enrichment: The Comparative Legal
History of the Law of Restitution, Berlín, Duncker & Humblot, 1995.
negociadores)60, de ahí que se recurra a otros remedios, como el promissory

estoppel61.
9. La misrepresentation permite conceder daños y perjuicios a quien ha

sido inducido a error por alguna información falsa o declaración inexacta,
o no conforme con los hechos, propiciando que la otra parte haya creído
en la seria intención de la contraparte de querer entablar negociaciones62.
La no revelación de determinados datos (non-disclosure) no es suficiente
para constituir misrepresentation, debido a la inexistencia en el Derecho in-
glés o canadiense63 de un deber general de informar a la contraparte de los
hechos susceptibles de influir en la decisión de contratar64.
Es necesario que una de las partes haya hecho una afirmación; que cono-
ciera o debiera conocer su falsedad; que se haya emitido la declaración falsa
con la intención de defraudar a la otra persona; que la contraparte haya
confiado en esa declaración y se haya comportado basándose en la misma y
que, como consecuencia de ello se le cause un daño que derive directamen-
te de la falsa afirmación65. Y, en el caso de la misrepresentation negligente, se
requiere que se hayan producido daños físicos66, pues hay una hostilidad ju-
dicial a indemnizar sólo los daños económicos67. Especialmente reticente se
muestra la jurisprudencia americana, que excluye cualquier indemnización
de las pérdidas si no existen daños físicos68. En cambio, la jurisprudencia in-
glesa es más flexible y permite su indemnización si las pérdidas puramente
económicas provienen de una relación especial entre las partes69. Pero, las
dificultades para acreditar la intención fraudulenta hacen poco frecuente
el recurso por parte de los tribunales estadounidenses a la misrepresentation
como fundamento de la responsabilidad precontractual70.
(60) Hill v Waxberg, 237 F.2d 936 (9th Cir. 1956).

(61) E. A. Farnsworth, «Precontractual Liability...», cit., 233.
(62) G. H. Treitel, The Law of Contract, 8.ª ed., Londres, Sweet & Maxwell-Stevens &
Sons, 1991, p. 295. Las decisiones británicas más citadas para fundamentar la misrepresenta-
tion son los casos Derry v. Peek (1889) 14 A.C. 337 y Jedley Byrne v. Heller (1963) 2 All E.R. 575;
(1964) A.C. 465.
(63) Martel Building Ltd v. Canada (2000) 193 DLR (4th) 1, [67]-[68].
(64) P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, 5.ª ed., Oxford, Clarendon
Press, 1995, p. 246; P. J. Legrand, «Pre-contractual Disclosure and Information: English
and French Law Compared», Oxford Journal of Legal Studies, 1986, vol. 6, p. 326.
(65) R.D. Greenfield v Udo Heckenbach, 534 F.2d 623 (4thCir. 1977).
(66) Spartan Steel and Alloys Ltd v Martin & Co Ltd, 1973, Q B 27.
(67) Vid., en este sentido, el caso Seely v White Motor Co, 1965, 63 Cal.2d 9.
(68) Aas v Superior Court, 2000, 24 Cal. 4th 627, 640.
(69) Murphy v Brentwood DC, 1991, 1 AC 398.
(70) Markov v ABC Transfer & Storage Co, 76 Wash. 2d 388, 457 p. 2d. 535 (1969).
2. La buena fe, la tutela de la confianza, la seguridad y

la fluidez del tráfico jurídico como principios bási-
cos de los sistemas romano-germánicos
A. El principio de buena fe como fuente autónoma de deberes precon-
tractuales
10. En los ordenamientos jurídicos influenciados por los modelos roma-
no-germánicos se aprecia una tensión entre el principio de libertad con-
tractual y la confianza mutua en la honestidad del comportamiento de las
partes, que es clave para lograr la seguridad jurídica en la fase negocial.
Aunque la libertad es necesaria para la formación del contrato, deben po-
nerse ciertos límites para mitigar las injusticias, la mala fe o las deslealtades
de las partes, debiendo llegar a un equilibrio entre libertad y seguridad
jurídica. Por eso, numerosos ordenamientos jurídicos romano-germánicos
están fuertemente marcados por exigencias ético-sociales71 y por la doctri-
na de Ihering, por lo que imponen a las partes un deber de lealtad en la
fase negocial, con independencia de que el contrato se llegue finalmente
a concluir. Aunque las partes no están obligadas a llegar a un acuerdo, sí
tienen que formular sus propuestas de manera seria y deben actuar del
modo que razonablemente se espera que actúen para llegar a un acuerdo.
Esta moral contractual tiende a la protección de la parte que ha sufrido
la ruptura de las negociaciones precontractuales y que ha visto frustradas
sus esperanzas legítimas de ver concluido el contrato. Por eso, admiten
una libertad controlada por el proteccionismo inherente al principio de la
buena fe en las relaciones precontractuales.
El principio de buena fe ha sido reconocido en numerosos Códigos,
aunque no todos lo han previsto expresamente en la fase precontractual,
siendo el primero en hacerlo el art. 1337 Cc italiano de 1942. A partir de
ahí se ha ido incorporando en numerosos Códigos y leyes especiales.
Entre ellos, el argentino (art. 991 Cc), bisauguineano (art. 1362 Cc),
boliviano (art. 465 Cc), brasileño (art. 422 Cc), búlgaro (art. 12 del Códi-
go de obligaciones), checo (§§ 6 y 7 Cc), colombiano (art. 863 CCom)72,
griego (art. 197 Cc), húngaro (§ 1:3 Cc), lituano (art. 6.163.1 Cc), moldavo
(art. 513 Cc), paraguayo (art. 689 Cc), peruano (art. 1362 Cc), portugués
(art. 227 Cc), rumano (art. 1183 Cc)73, ruso (arts. 307(3), 434.1, 432(3) y
431.1(2) Cc) o taiwanés (art. 245-1 Cc). El Derecho francés, tras su reforma
de 2016, va más allá e incluso consagra el deber de buena fe como una exi-
gencia imperativa y de orden público (arts. 1104 y 1112 Cc francés), reco-
giendo así el sentir de la jurisprudencia francesa, que siempre ha admitido
el deber de actuar de buena fe durante todo el período precontractual,
(71) B. Oppetit, «Éthique et vie des affaires», Mélange Colomer, 1993, p. 321.
(72) B. Martínez-Cárdenas y H. Tapias-Rocha, «La transformación del Derecho
privado en Colombia», Revista de Derecho. Universidad del Norte, vol. 45, 2016, p. 51.
(73) M. C. Dobrilă, «Unification of Criteria for the Assessment of Good Faith in Ne-
gotiating Contracts: From National to International Through the Intercession of the Euro-
pean Experience», AGORA International Journal of Juridical Sciences, 2015, n.º 2, p. 2.
especialmente cuando las negociaciones están bastante avanzadas74, pese a

las escasas referencias a la buena fe en el Cc antes de su reforma, limitadas al
art. 1134(3) Cc, que sólo preveía que los convenios debían ser ejecutados de
buena fe. También la Propuesta de Modernización del Código civil en mate-
ria de Obligaciones y Contratos española lo recoge en su art. 1245.2. Otros
ordenamientos jurídicos lo han previsto en normas especiales, como el art.
251 de la Ley de obligaciones civiles croata75, los arts. 5 a 8 del Decreto ley
cubano «De la contratación económica y comercial» de diciembre de 2003,
el art. 12 a) de la Ley de contratos israelí, el art. 12 de la Ley sobre contratos
montenegrina, el art. 12 de la Ley sobre Obligaciones yugoslava, vigente en
Serbia, el art. 42 de la Ley sobre contratos china. Algunas normas, en vez
de utilizar el término buena fe, emplean expresiones como conscientiousness,
fairness, goodwill and honesty aunque con un alcance equivalente, como hace
el art. 5.1 Código de obligaciones esloveno o el art. 6 Cc vietnamita.
La exigencia de actuar de buena fe en la fase de formación del contrato

se admite doctrinal y jurisprudencialmente, incluso en los ordenamientos
jurídicos que no la recogen expresamente en esta fase, ya que la vinculan
al principio general de buena fe, que impregna todas las etapas del con-
trato76.
Así sucede en el Derecho alemán, que la prevé en la fase de ejecución
del contrato (§ 242 BGB), al igual que en el indonesio (art. 1338 Cc)77, de
inspiración holandesa, y en los países nórdicos, que admiten la responsa-
bilidad por daños derivados de las negociaciones de mala fe78, a partir de
la § 36 de la Ley sobre la formación de los contratos79. También es el caso
de numerosos ordenamientos jurídicos tributarios del Derecho francés o
influenciados por él, como el belga (art. 1134 Cc), chileno (art. 1542 Cc)80,
colombiano (art. 1603 Cc)81, congoleño (art. 1134 Cc), dominicano (art.
1134 Cc), español (arts. 7 y 1258 Cc)82, guatemalteco (art. 1519 Cc), hondu-
(74) Cass com de 7 de enero y de 22 de abril de 1997 D 1998. 45; Cass com de 20 de
marzo de 1972, Semaine Juridique, 1973 II 17543.
(75) M. Braut Filipović y M. Tomulić Vehovec, «Precontractual liability in EU and
Croatian Law», p. 24, disponible en www.harmonius.org/dokumenta/01%20Precontractual%20
Liability%20In%20EU%20and%20Croatian%20Law.pdf.
(76) C. W. Canaris, El sistema en la Jurisprudencia, Madrid, Fundación Cultural del
Notariado, 1998, pp. 151-152.
(77) Y. Yeo, «Pre-contractual Liability on Quasi-contracts: a Comparative Study», Se-
cond Quarter Newsletter, 2015, p. 17.
(78) Respecto al Derecho sueco, vid., entre otros, NJA 1963 s 105, NJA 1973 s 175,
NJA 1978 s 147, NJA 1990 s 745, cit. por C. Ramberg, «The Hidden Secrets of Scandinavian
Contract Law», Stockholm Institute for Scandianvian Law 1957-2010, p. 253.
(79) K. Lilleholt, «Application of General Principles in Private Law in the Nordic
Countries», Juridica International, 2013, vol. XX, p. 15.
(80) I. De la Maza Gazmuri, «El retiro unilateral como un caso de responsabilidad
precontractual», Cuadernos de Análisis Jurídicos, Universidad Diego Portales, p. 142; R. Gó-
mez Balmaceda y H. Rosende Álvarez, Estudios sobre reformas al Código Civil y Código de
Comercio, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1999, p. 305.
(81) En este sentido, la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana de
1998, expediente 4962, cit. por J. O. Albán, «Tratos preliminares...», cit., p. 89.
(82) Vid. la STS de 31 de octubre de 2001, (RJ 2001, 9639).
reño (art. 1546 Cc), luxemburgués83, malgache (art. 123 de la ley 66-003 de
1966 sobre teoría general de las obligaciones), maliense (art. 77 Ley 87-31
de 1987 sobre régimen general de las obligaciones), marfileño (art. 1134
Cc), mexicano (art. 1796 Cc), nigerino (art. 1134 Cc), portorriqueño (art.
1210 Cc), quebequés (art. 1375 Cc), salvadoreño (art. 1417 Cc), uruguayo
(art. 1291 Cc), o venezolano (art. 1160 Cc).
Otros países, como China (art. 6 de la Ley de contratos), Hungría (§
1:3 Cc), Lituania (art. 1.5 Cc), Japón (art. 1 (2) Cc), Suiza (art. 2 Cc) o
Turquía (art. 2 Cc), han reconocido el principio de buena fe de manera
amplia, al imponer a las partes el deber de observar la buena fe al ejercer
sus derechos y al cumplir sus obligaciones, lo que viene siendo entendido
como una extensión de este principio a las relaciones precontractuales84.
Así lo evidenció el Tribunal Supremo japonés en el caso Sumitomo Trust
& Banking Corp. v. UFS Holdings Corp.85, donde una institución financiera
japonesa demandó a otra por infringir el deber de negociar de buena fe.
Acusando una gran influencia germana, el tribunal afirmó que las partes
tienen la obligación de negociar de buena fe y que, aunque la ruptura de
las negociaciones se había producido en un momento no muy avanzado de
las mismas, ya se había entablado entre ellas una relación.
Y lo mismo sucede en los países de tradición islámica, donde el concep-
to de buena fe debe interpretarse en un sentido más amplio que en otros
países de tradición romano-germánica, ya que incluye un deber de actuar
altruistamente. Esto es debido a la falta de separación entre Derecho, reli-
gión y moral, por lo que el concepto de buena fe está estrechamente vincu-
lado a las reglas éticas derivadas de la Sharia. En estos países, se imponen
unas exigencias más estrictas que en otros sistemas legales86, ya que con
este principio se protegen no sólo los intereses de las partes contratantes,
sino los de la sociedad en general: un musulmán es hermano de otro mu-
sulmán, por lo que cada parte está obligada a considerar los intereses de
la otra lo mismo que los suyos propios, a comportarse honestamente y a
evitar el fraude y la ruptura de la confianza de la contraparte, debiendo
informarle de los vicios y defectos87.
Incluso en países que no han previsto expresamente un deber negociar
de buena fe, como en el sistema legal iraní, se admite doctrinalmente que
su violación puede dar lugar a responsabilidad en determinadas circunstan-
(83) B. Fauvarque-Cosson y D. Mazeaud, European Contract Law. Materials for a Com-

mon Frame of Reference: Terminology, Guiding Principles, Model Rules, Association Henri Capitant
des Amis de la Culture Juridique Française, Société de Législation Comparée, 2008, p. 185.
(84) V. L. Taylor, «Japanese Commercial Transactions and Sanctions Revisited: Sumi-
tomo v. UFJ», 8 Washington University Global Studies Law Review, 2009, p. 412.
(85) 1928 HANREI JIHŌ 3, 4 (Tokyo Dist. Ct., Feb. 3, 2006).
(86) A. H. Al Quni, Good Faith and its Impact on Dispositions in Islamic Jurisprudence and
Civil Law: Comparative Study, Al Munofia University, Faculty of Law, 1997.
(87) A. M.Aldmour, «The Role of Good Faith in the Pre-Contractual Responsibility in
International Contracts: a Comparative Study between Common Law and Civil Law», dispo-
nible en http://ssrn.com/abstract=2751072, p. 29.
cias88. Lo mismo sucede en países como Afganistán (art. 697 Cc), Argelia
(art. 107 Cc), la Unión de las Comoras (art. 1134 Cc), Egipto (art. 148 Cc),
Jordania (art. 993 Cc) o Marruecos (art. 231 del Código de las Obligaciones
y Contratos), donde, aunque el principio de buena fe sólo se prevé en la
fase de ejecución de los contratos y se deja a la jurisprudencia la decisión de
si se extiende a la fase preliminar, se da por supuesta su extensión a esa fase.
Algunos ordenamientos jurídicos vinculan el abuso de derecho (abuse
of rights) con el comportamiento contrario a la buena fe. Así lo prevé el art.
106 Cc emiratí y lo ha entendido el Tribunal Supremo portorriqueño en el
caso Producciones Tommy Muñiz Inc v. COPAN89, en el que se consideró que
la actitud del demandado, al no manifestar su voluntad con la claridad y
minuciosidad que la naturaleza del negocio exigía, había provocado en el
demandante la creencia errónea de que se había perfeccionado la adju-
dicación de la subasta y de que podía continuar los preparativos, máxime
cuando le fue notificado que se le enviarían los documentos escritos rati-
ficando los acuerdos para su firma, lo que no sólo es un comportamiento
contrario a la buena fe, sino que constituye un abuso de derecho.
B. Deberes secundarios de conducta derivados del principio de buena fe

11. El concepto de buena fe se entiende en los países romano-germáni-
cos en sentido objetivo como una regla de conducta, que se concreta en el
respeto a ciertos principios, todos ellos derivados del deber de comportar-
se de manera leal, correcta y honesta90: el deber de colaboración entre las
partes, el de confidencialidad, el de conservación de la cosa, de informa-
ción, no interrupción injustificada de las negociaciones...Algunos ordena-
mientos jurídicos, aun no utilizando el concepto de buena fe, sino el deber
de no actuar de mala fe, concretan este principio en la obligación de tener
en cuenta los intereses y derechos de la otra parte en la negociación (§ 14
(1) Ley de obligaciones estonia), lo que también viene recogido en el § 33
de la Ley de formación del contratopara los países nórdicos91.
12. Una de las manifestaciones del principio de buena fe es el deber de
negociar seriamente. Se faltará a este deber cuando se inician o continúan
las negociaciones sin la intención de concluir el contrato.
Así lo prevé el art. 251.3 de la Ley de obligaciones civiles croata, el art.
5 del Decreto ley de la contratación económica y comercial cubano de di-
ciembre de 2003, el art. 20 Código de obligaciones esloveno, el art. 1245.4
del Proyecto de Modernización del Código Civil en materia de obligaciones
(88) M. Ouladi y P. Akbarineh, «Violation of the principle of good faith in the

pre-contractual negotiations», International Journal of Humanities and Cultural Studies, mayo
2016, p. 1004.
(89) 113 D.P.R. 517, 526 (1982).
(90) M. Hesselink, «The Concept of Good Faith», Towards a European Civil Code (eds.
A.S. Hartkamp, M.W. Hesselink, E.H. Hondius, C. Mak, C. Edgar Du Perron), 4.ª ed.,
Kluwer Law International, 2010, p. 619-620.
(91) K. Lilleholt, «Application of General Principles...», cit., p. 15.
y contratos español (PMCC), así como el art. 412-2 Propuesta de Código

Mercantil español (PCM); el § 14 (3) de la Ley de obligaciones estonia, el §
12 de la Ley general sobre contratos israelí de 1973, el art. 6.163.3 Cc litua-
no, el art. 30 (2) de la Ley sobre contratos montenegrina, el art. 72 § 2 Cc
polaco, el art. 1183.3 Cc rumano, el art. 30 (2) de la Ley sobre Obligaciones
yugoslava, vigente en Serbia, el art. 434 Cc ruso, el Derecho suizo92 (para
el que existe una obligación de comunicar la intención de no celebrar el
contrato)93 y lo admite la doctrina italiana94.
13. Otro deber derivado del principio de buena fe es el de información.

Al margen de la exhaustiva regulación que contienen las normativas nacio-
nales de protección de los consumidores sobre los deberes de información
precontractual95, para compensar la asimetría informativa en que se en-
cuentran las partes, los sistemas romano-germánicos prestan atención a la
información sobre las circunstancias que pueden influenciar la formación
del consentimiento de la otra parte, porque son relevantes para su toma de
decisiones96. Este deber de información durante la fase de formación del
contrato no suele estar consagrado expresamente en los Códigos decimo-
nónicos.
Sí contienen disposiciones al respecto el art. 556.1 del CC chileno, el §
14 (2) de Ley de obligaciones estonia, el art. 1112-1 Cc francés97, el § 6:62
(1) Cc húngaro, el art. 6.163.4 Cc lituano, el art. 227 Cc portugués, el art.
1183 Cc rumano, el art. 452 Cc turco, los arts. 307 (3), 434.1, 432 (3) y 431.1
(2) Cc ruso y viene admitido en el Derecho italiano98.
(92) Entre otras, Cour de Justice Civile de Genève de 8 de marzo de 1974, La Semaine
Judiciaire, 1975, pp. 7-14; Obergericht de Lucerna de 22 de mayo de 1989, Schweizerische Juristen
Zeitung, 1990, p. 159. Vid. E.H. Hondious, General Report, p. 16, disponible en file:///C:/
Users/Pc/Downloads/hondius_91_general_report.pdf
(93) N. Rouiller, «Devoirs précontractuels (Culpa in contrahendo): L’identification
exacte de leur violation et ses conséquences. Droit suisse et travaux d’harmonisation inter-
nationaux et européens», Bulletin CEDIDAC, n.º 45, octubre 2006, p. 2.
(94) E.H. Hondious, General Report...op. cit., p. 16.
(95) Vid. entre otros, M. P. García Rubio, La responsabilidad precontractual en la
Propuesta de modernización del Derecho de obligaciones y contratos, p. 150, Boletín del Mi-
nisterio de Justicia, año 65, n.º 2130, disponible en http://www.academia.edu/17260434/La_res-
ponsabilidad_precontractual_en_la_Propuesta_de_Modernizaci%C3%B3n_del_Derecho_de_obliga-
ciones_y_contratos; S. Grundmann, «Privatautonomie im Binnenmarkt. Informationsregeln
als Instrument», Juristenzeitung (JZ), 2000, pp. 1133-1143; B. Heiderhoff, Grundstruktu-
ren des nationalen und europäischen Verbrauchervertragsrechts, Munich, 2004, pp. 266-278; R.
Schulze, «Deberes precontractuales y conclusión del contrato en el Derecho contractual
europeo», Anuario de Derecho civil, 2006, n.º LIX, pp. 29-58; C. Twigg-Flesner, «Information
Disclosure about the Quality of Goods-Duty or Encouragement?», Information Rights and
Obligations(eds. G. Howells, A. Janssen y R. Schulze), Aldershot 2005, pp. 135-153.
(96) S. Aryan y B. Mirabbasi, «The Good Faith Principle and Its Consequences in
Pre-Contractual Period: A Comparative Study on English and French Law», Journal of Politics
and Law, 2016, vol. 9, n.º 2, pp. 238-239.
(97) M. Fabre-Magnan, «Duties of Disclosure and French Contract Law: Contribu-
tion to an Economic Analysis», Good Faith and Fault in Contract Law (eds. J. Beatson & D.
Friedmann), Oxford, Clarendon Press, 1995, p. 99.
(98) D. Moura Vicente, Da responsabilidade pré-contratual...op. cit., pp. 304-305.
Algunos ordenamientos jurídicos imponen la obligación de no ocultar

información relativa a las causas de invalidez del contrato o la de no divul-
gación de información falsa99.
Es el caso del Derecho alemán (§§ 121 y 122 BGB), boliviano (art. 465
Cc), italiano (art. 1338 Cc italiano), paraguayo (art. 690 Cc), tunecino (art.
65 del Código de Obligaciones y Contratos) y de leyes especiales como el
art. 42.2 de la Ley de contratos china. A nivel jurisprudencial, también viene
reconocida esta obligación100. En los países nórdicos, si una parte no ha pro-
porcionado a la otra la información sobre las circunstancias que se espera
que tiene que conocer y de las que debe ser informada, existe una falta de
conformidad regulada en la § 19 de la Sale of Goods Acts de Finlandia, Islan-
dia, Noruega y Suecia. Sin embargo, la doctrina discute si del hecho de que
se pueda esgrimir la falta de conformidad por la infracción de los deberes
de información, se puede concluir que existe un principio general101. En
todo caso, es un claro ejemplo de cómo el principio de buena fe también
actúa en los países nórdicos.
Otros ordenamientos jurídicos prevén la obligación de informar de los
vicios ocultos como parte del deber de información precontractual, aun-
que este deber no se extienda a los vicios aparentes.
Así lo dispone el art. 1861 Cc chileno: «Si el vendedor conocía los vicios y no
los declaró, o si los vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por razón
de su profesión u oficio, será obligado, no sólo a la restitución o la rebaja del precio,
sino a la indemnización de perjuicios; pero si el vendedor no conocía los vicios ni eran
tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos, sólo será obligado a la restitución
o la rebaja del precio». También el art. 1338 Cc italiano establece que la parte
que sabía o debía saber algún motivo para la invalidez del contrato y no los
reveló a la otra parte es responsable de los daños que le cause.
En la jurisprudencia suiza se admite la responsabilidad por no propor-
cionar la información necesaria en los casos en que sea imposible la eje-
cución del contrato como consecuencia de una norma imperativa que la
otra parte desconocía por no habérsela dado a conocer la contraparte.
También se admite en los casos en que una parte rompe las negociaciones,
al descubrir, antes de la celebración del contrato, su ilicitud, debido a la
existencia de normas imperativas que la contraparte no le ha revelado. En
los casos en que el contrato devenga nulo por la existencia de una norma
imperativa que una parte no da a conocer a la otra, quien tenía la obliga-
ción de proporcionar información sobre la norma imperativa no puede
(99) H. Kötz, «Precontractual Duties of Disclosure: A Comparative and Economic

Perspective», 9 Eur. J. L. & Econ, (2000), pp. 5-19.
(100) Vid. La sentencia de la Corte Suprema de justicia colombiana de 4 de abril de
2001; sentencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana (sala de casación civil) de 13
de diciembre de 2001, citadas por J. Oviedo Albán, «Tratos preliminares...», cit., p. 95. Vid.
Igualmente la sentencia de la Corte de apelaciones de Santiago (Chile) de 29 de noviembre
de 2007, rol. n.º 1287-2008, N.º Legal Publishing 39372, cit. por R. Opazo Barrientos,
«Fundamento de los deberes precontractuales en las tratativas preliminares», Revista Digital
Nuevo Derecho: Creare Scientia in Ius, diciembre 2013, p. 9.
(101) K. Lilleholt, «Application of General Principles...», cit., p. 19.
quedar exonerada de responsabilidad frente a quien ha actuado de buena

fe y ha perdido el tiempo en las negociaciones, aunque lo que da lugar a la
responsabilidad no es la norma imperativa, sino la tardanza en revelarla102.
14. Más polémico es el deber de no romper las negociaciones, pues su
interrupción forma parte de la libertad contractual, siendo, por tanto, un
acto lícito. Ahora bien, la interrupción inesperada y arbitraria de los tratos
previos se considera un comportamiento generador de responsabilidad, si
contraviene las exigencias de la buena fe103 (art. 251.2 de la Ley de obliga-
ciones civiles croata, art. 5 del Decreto-Ley cubano de diciembre de 2003
de la contratación económica y comercial, el art. 1112 Cc francés, art. 197
Cc griego). En la identificación de ese plus se produce una división, debido
a las diferentes concepciones ideológicas: la que defiende la libertad de las
partes de interrumpir las negociaciones sin tener que justificar el motivo,
siendo ilícito sólo proseguir unas negociaciones a sabiendas de que no se
concluirá el contrato104; la que entiende que cualquier ruptura de las ne-
gociaciones sin justa causa debe dar lugar a indemnización de los daños
causados a la contraparte105 (art. 20 Código de obligaciones esloveno, art.
30.3 de la Ley sobre contratos montenegrina, art. 30.3 de la Ley sobre Obli-
gaciones yugoslava, vigente en Serbia); la que considera que es necesaria la
culpa en ese comportamiento106 y quienes se basan en la confianza suscita-
da en la otra parte (Derecho español)107.
Los tribunales franceses108, egipcios109, españoles110, kuwaitíes111 o sui-
zos112, amparándose en la libertad contractual, se muestran reacios a ad-
mitir la responsabilidad por ruptura de las negociaciones, especialmente
en el caso de negociaciones entre profesionales, ya que estos cuentan con
(102) ATF 45 II 548 c. 5 y 6; 40 II 370 (372); 36 II 193 c. 4; ATF 110 II 360, citadas por
N. Rouiller, «Devoirs précontractuel», cit., p. 4.
(103) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana (Sala de Casación Civil)
de 23 de noviembre de 1989, expediente 2435, Jurisprudencia y Doctrina, t. XIX, n° 217, Le-
gis, enero de 1990, p. 75.
(104) F. Benatti, La responsabilità precontratuale, Milán, 1963, p. 99; A. De Cupis, Il
danno. Teoria generale della responsabilità civile, vol. I., 3.ª ed., Milán, Giuffrè, 1979, p. 124.
(105) C.M. Bianca, Diritto Civile, vol. III, Il Contratto, Milán, Giuffrè, 1987, p. 173.
(106) J. Schmidt-Szalewski, «La période précontractuelle en Droit français. Rapport
au XIIIe Congrès International du Droit Comparé», Revue Internationale de Droit Comparé,
1990, abril-junio, vol. 42, n.º 2, p. 550.
(107) M. P. García Rubio y M. Otero Crespo, «La responsabilidad precontrac-
tual...», cit., p. 41.
(108) Cass. Com. francesa de 20 de marzo de 1972, Semaine Juridique, 1973 II, 17543;
Cass. Com. francesa de 7 de abril de 1998, D, 1999, 514; Cass. Com. francesa de 26 de no-
viembre de 2003, n.º 00-10.243 y n.º 00-10.949.
(109) Cour de Cassation egipcia de 9 de febrero de 1967. A Set of cassation Provisions.
S18. p. 334, n.º 52.
(110) STS español 1.ª, de 3 de junio de 1998 (RJ 1998, 3715); STS español de 13 de
diciembre de 1989 (RJ 1998, 8824).
(111) Supreme Court of appeal kuwaití, First Commercial Chamber. 30/1/1989, Classification
of Sentences Center, Faculty of law, Kuwait University, n.º 1374. p. 1112.
(112) ATF de 17 de noviembre de 2005 (JdT 2006 I 163) c. 3.1, 3e § i.i.
incurrir en los gastos de las negociaciones fallidas. En estos países se exige

un comportamiento contrario a la negociación leal y de buena fe (ruptura
de las negociaciones de forma brutal la víspera de la firma del contrato, o
por una simple llamada de teléfono; si no hay motivos justificados para la
ruptura, si no se da ninguna explicación a la otra parte113, si las negociacio-
nes están ya muy avanzadas114, si la otra parte podía creer razonablemente
que el contrato se concluiría)115. Pero, mientras que la idea de culpa está
presente en la jurisprudencia francesa116 y suiza117, este comportamiento
negligente o doloso no siempre es necesario para la jurisprudencia españo-
la118, bastando con que se haya generado una confianza en la otra parte y
que esta se haya visto frustrada para que se incurra en responsabilidad. La
jurisprudencia italiana119 admite que se viola el deber de actuar de buena
fe cuando se interrumpen las negociaciones sin una justa causa, estando los
tratos preliminares ya en un estadio muy avanzado como para suscitar en la
otra parte la confianza en que el contrato se celebrará. También en Portugal
se exige una justa causa para la interrupción de las negociaciones120. Para
los tribunales alemanes no queda claro si el fundamento de la responsabili-
dad por ruptura intempestiva de las negociaciones se halla en la frustración
de la confianza de la otra parte121 o en el carácter injustificado de la rup-
tura122. En todo caso, la clave gira en torno a lo que se entienda por justa
causa. Y tan importante como el motivo de la interrupción de las negocia-
ciones es la forma en que esta ruptura se realiza. De ahí que este deber esté
vinculado al de información, pues se debe dar a conocer inmediatamente
la intención de no continuar negociando a la otra parte, tal y como exige la
(113) Com. 7 abril 1998, Semaine Juridique édition entreprise, 1999, n.º 4, p. 169.
(114) Com. 20 marzo 1972, Bull. Civ., IV, n.º 93; Com. 22 abril 1997, RTD civ. 1997,
651.
(115) Sentencias de la Cour de Cassation francesa de 17 de noviembre de 2005 (JdT
2005 I 166) c. 3.1; de 29 de octubre de 2001 (SJ 2002 I 164) c. 1a; de 5 de marzo de 2001,
4C.356/2000 c. 5c; de 17 de octubre de 2000, 4p. 141/2000 c. 5 i.f.
(116) Sentencias de la Cour de Cassation francesa de 17 de noviembre de 2005 (JdT
2005 I 166) c. 3.1; de 29 de octubre de 2001 (SJ 2002 I 164) c. 1a; de 5 de marzo de 2001,
4C.356/2000 c. 5c; de 17 de octubre de 2000, 4p. 141/2000 c. 5 i.f.
(117) Cour fédéral suisse de 17 de noviembre de 2005 (JdT 2006 I 163) c. 3.1 (1er §, 2e
phrase); de 29 de abril de 2003, 4C.381/2002 c. 5.1; de 30 de octubre de 2002, 4C.202/2002
c. 3.2; de 29 de octubre de 2001 (SJ 2002 I 164) c. 3a; o de 5 de enero de 2001, 4C.356/2000
c. 5b.
(118) Sí exige este comportamiento negligente la STS español, 1.ª, de 16 de diciem-
bre de 1999 (RJ 1999, 8978), si bien vinculando la negligencia a la ruptura unilateral de la
negociación.
(119) Entre otras, la sentencia de la Corte di Cassazione civile italiana, sez. lav, de 7
de mayo de 2004, n. 8723; sentencia de la Corte di Cassazione civile italiana, sez. I, de 30 de
agosto de 1995, n. 9157.
(120) J. Cartwright y M. Hesselink (eds.), Precontractual liability in European Private
Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2008, p. 217.
(121) BGH de 22 de febrero de 1989, NJW-RR, 1989, 627.
tual...», cit., p. 37; S. Whittaker y R. Zimmermann, Good Faith in European Contract Law,
Cambridge, Cambridge University Press, 2000, p. 237.
jurisprudencia suiza123 o la sueca124. Además, habrá que valorar la conducta

de las dos partes, porque puede que una se haya precipitado o haya actuado
negligentemente al considerar que el contrato se iba a celebrar, sin que la
otra haya provocado esta creencia con su comportamiento125. Básicamente
puede afirmarse que todos protegen la confianza legítima y razonable de la
parte perjudicada en la coherencia de una conducta, no las falsas aprecia-
ciones que aquélla pueda haberse hecho sobre las negociaciones, debidas
a su precipitación o a su comportamiento negligente126. En la misma línea,
basada en la vulneración de la confianza, se sitúa el Derecho griego127 o el
Derecho lituano. Aunque el Cc lituano no se pronuncia sobre la ruptura
de las negociaciones y sólo proclama la libertad de las partes para entrar
en negociaciones y negociar y afirma que las partes no son responsables
por no llegar a un acuerdo (art. 6.163.2 Cc lituano), sí destaca la responsa-
bilidad de quien comienza las negociaciones o negocia de mala fe por los
daños causados a la otra parte. En la medida en que se considera mala fe
cualquier acto contrario a los criterios de la buena fe (art. 6.163.3 Cc litua-
no), puede considerarse incluido en este supuesto la ruptura abrupta de las
negociaciones. Y jurisprudencialmente se mantiene que quien rompe las
negociaciones de mala fe, causa un daño, al lesionar la confianza legítima
de la otra parte128. Este mismo planteamiento es seguido también por la Ley
de Obligaciones estonia [§ 14 (3)]. La jurisprudencia holandesa distingue
tres etapas en la negociación: en la primera, las partes pueden romper libre-
mente las negociaciones. En la segunda, aunque se pueden romper, hay que
indemnizar los gastos en los que haya incurrido la otra parte. Y, en la terce-
ra, ya no existe libertad de romper las negociaciones, porque se ha llegado
a una fase en la que la contraparte cree razonablemente que el contrato se
celebrará, siendo inaceptable la ruptura de las negociaciones sin faltar con
ello a la buena fe. Si, en esta fase, una de las partes se niega a continuar ne-
gociando, provoca un daño. Por tanto, la ruptura de las negociaciones en la
tercera etapa es en sí misma una violación del deber de actuar de buena fe y
un hecho generador de la responsabilidad precontractual. Por este motivo,
el Derecho holandés también se podría incardinar entre los ordenamientos
que protegen la confianza, porque cuando se ha llegado a ese momento de
las negociaciones, es de esperar que el contrato se va a celebrar129.
(123) En este sentido, se pronuncia la jurisprudencia suiza, en los ATF 45 II 548 c. 5

y 6; 40 II 370 (372); 36 II 193 c. 4; ATF 110 II 360, cit. por N. Rouiller, «Devoirs précon-
tractuel», cit., p. 4.
(124) NJA 1990.745, citada por J. Cartwright y M. Hesselink (eds.), Precontractual
Liability...op. cit., p. 225.
(125) En este sentido, la STS español, 1.ª, de 14 de junio de 1999 (RJ 1999, 4105), no
reconoció la responsabilidad por la ruptura de los tratos en estas circunstancias.
(126) T. Rodríguez de las Heras Ballell, «La etapa precontractual...», cit., p. 1810.
(127) Tribunal de Primera Instancia de Tesalónica 1278/1998, Arm 1998, 543, cit. por
J. Cartwright y M. Hesselink (eds.), Precontractual Liability...op. cit., p. 207.
(128) V.Š. v A.N. and A.N., cit. por J. Kiršienė y N. Leonova, «Qualification of pre-con-
tractual liability and the value of lost opportunity as a form of losses», Jurisprudencija, 1
(115), 2009, p. 236.
(129) De Ruiterij/Ruiters, HR, 14 junio 1996, NJ 1997, 481, cit. por J. Cartwright y M.
Hesselink (eds.), Precontractual Liability...op. cit., p. 212.
15. También está vinculada al principio de buena fe la obligación de no

revelar información confidencial que ha sido conocida durante la fase de
negociación del contrato y cuya divulgación podría causar perjuicios a la
otra parte, así como el deber de no utilizar dicha información en su pro-
pio interés. Esta obligación existe con independencia del resultado de las
negociaciones. A veces esta obligación viene impuesta a través de una cláu-
sula incluida en una letter of intent o en un gentlement agreement. La cuestión
radica en determinar si dicha obligación es exigible aunque no se ha pac-
tado en una cláusula en la fase precontractual. Hay que atender al tipo de
información de que se trate, pues hay algunas informaciones que, por su
naturaleza especial o por el carácter profesional de las partes, no deben ser
reveladas, a pesar de que no se haya indicado expresamente por las partes.
Tal es el caso de una lista de clientes, o del know-how o del resultado de al-
guna investigación...La obligación de no revelar información confidencial
viene recogida en numerosos Códigos civiles y leyes especiales.
Es el caso del Derecho croata (art. 251.4 y 5 de la Ley de obligaciones

civiles), el francés (art. 1112-2 Cc)130, el lituano (art. 6.164 Cc, que, además,
dispone que la obligación de indemnizar los daños causados a la parte per-
judicada será como mínimo la expresión monetaria del beneficio obtenido
por quien divulga o utiliza dicha información para sus propios fines (art.
6.164.2), el polaco (art. 72.1§ 1 Cc) o el ruso (art. 434 Cc, que no establece
un límite para la indemnización que se puede obtener como consecuen-
cia de la infracción de este deber)131. El Anteproyecto de Ley de Código
Mercantil español también lo ha regulado en el art. 412-1, si bien la regla
general que establece es la no confidencialidad de la información que se
proporciona en la etapa precontractual. Sólo cuando la información que se
reciba tenga carácter confidencial surge el deber de no revelarla. Por tanto,
para que la información tenga este carácter, quien la ha proporcionado ha
debido atribuirle el carácter reservado. Esto mismo se desprende del Dere-
cho argentino (art. 992 Cc), o del Derecho estonio (§ 14 (4) de la Ley de
Obligaciones). El art. 1245.3 de la Propuesta de Modernización del Código
civil en materia de obligaciones y contratos española se prevé que quien ha
recibido la información reservada la pueda revelar en la medida que resulte
del contrato que hubiera llegado a celebrarse. Se trata de una redacción
farragosa, que parece querer dar a entender que la información sólo se
puede utilizar si el contrato se celebra y en la medida en que lo disponga
el contrato. El precepto, por otro lado, no especifica cuál es la obligación
que incumbe a las partes, ya que sólo precisa que tienen un deber de confi-
dencialidad, por lo que se sobreentiende que se trata de la no revelación de
dicha información. En cambio, no parece tan claro que el deber se extien-
da a la no utilización en beneficio propio de la información recibida132. A
(130) Vid. Cour de Cassation francesa comm. de 3 de octubre de 1978, Bull.civ, 4, p. 208.
App. París de 19 de noviembre de 1976, Dalloz, I. R, p. 279.
(131) V. Bortkevicha, V. Barbolin y M. Kizenkova, «Changes to the Russian Civil
Code: What's new in the regulation of obligations?», Clifford Chance, mayo 2014, p. 6,
disponible en file:///C:/Users/Pc/Downloads/Client_Briefing___Amendments_to_Ci-
vil_Code_on_obligations__ENG__6027988.pdf.
nivel jurisprudencial, en el Derecho canadiense también se admite que hay

determinadas informaciones que no pueden revelarse y que si su utilización
tiene un valor económico, están sujetas a confidencialidad133. Y la doctrina
chilena considera que debe incardinarse entre los supuestos de responsabi-
lidad extracontractual a que se refiere el art. 2314 Cc chileno, puesto que
aún no se ha formado ningún negocio jurídico134. En el caso de la Ley de
contratos china, lo que se ha previsto es el deber de no desvelar ni utilizar
los secretos comerciales que se hayan recibido durante la negociación del
contrato, con independencia de que el contrato se llegue o no a celebrar
(art. 43). Este concepto es diferente del de información confidencial. El
concepto de secreto comercial viene definido en el art. 10 (2) de la Ley
de competencia desleal china, como referido a la información técnica y
comercial desconocida por el público, que puede proporcionar intereses
comerciales o beneficios a sus propietarios legales y que es mantenida en se-
creto por sus propietarios legales. No obstante, el art. 43 sólo dispone que el
responsable deberá pagar por los daños causados a la otra parte, lo que im-
plica que se deberán probar los daños, aunque no indica cómo se calcula la
indemnización. En todo caso, la doctrina china admite que, cuando no sea
posible probar los daños, podría recurrirse al enriquecimiento injusto135.
III. Calificación de la responsabilidad precontrac-

tual
16. La calificación de la responsabilidad precontractual no es pacífica.

Los ordenamientos jurídicos próximos al germánico optan por su natura-
leza contractual.
Así, el § 311.2 BGB alemán considera que el inicio de las negociaciones

puede generar obligaciones en los términos del § 241 BGB. También la doc-
trina y la jurisprudencia portuguesas consideran que la culpa in contrahendo
surge de la infracción de la obligación de contratar bien y de comportar-
se, tanto en los preliminares, como en la formación del contrato de modo
que no surja ninguna deficiencia136. Incluso dentro del círculo de países
influenciados por el Cc francés, algunos parecen decantarse por la califi-
cación contractual, como la doctrina colombiana137, parte de la doctrina
(133) Anastasiu c. Gestion d'immeubles Belcourt inc., [1999] R.J.Q. 3068 (C.Q.), p. 1.
(134) E. Opazo Barrientos, «Fundamento...», cit., p. 11.
(135) H. Shiyuan, «Culpa in contrahendo in Chinese Contract Law», Tsinghua China
Law Review, 2014, vol. 6, p. 161.
(136) D. Moura Vicente, Da responsabilidade pré-contratual...op. cit., pp. 272-273.
(137) Vid. entre otros, J. Santos Ballesteros, Instituciones de responsabilidad civil, t.
I, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá, 1996, pp. 69 y
103 y M. Bernal Fandiño, «La naturaleza jurídica de la responsabilidad civil derivada de la
inobservancia de los deberes colaterales de conducta», 126 Vniversitas, 2013, p. 53.
III. Calificación de la responsabilidad precontractual 651
italiana138, la jurisprudencia egipcia en determinados casos139 o la jurispru-

dencia canadiense140, si bien, se pronuncian sobre situaciones que lindan
con el principio de la fase contractual, por lo que, con carácter general, no
se puede afirmar que estos países sean partidarios de la calificación contrac-
tual. A ello hay que añadir que, en ocasiones, la calificación contractual se
refiere a situaciones en que se infringen las disposiciones de un acuerdo de
negociación, por ejemplo, por infracción del deber de confidencialidad o
de exclusividad141.
La mayoría de países influenciados por el Cc francés ha optado por una
calificación extracontractual, debido a la inexistencia de un contrato per-
feccionado entre las partes y al deber genérico de no causar daño a nadie,
vinculado al principio de la buena fe.
Es el caso del Derecho argentino142, belga143, colombiano144, chileno145,
español146, italiano147, lituano148, luxemburgués149, francés150 o marroquí151.
(138) F. Benatti, La responsabilitá precontrattuale, Milán, Giuffrè, 1963, p. 126; L. Men-

goni, «Sulla natura della responsabilitá precontrattuale», Rivista diritto commerciale, 1956,
fasc. 2, p. 360.
(139) Negociaciones muy avanzadas: Cour de Cassation egipcia de 17 de agosto de
1996, Cassation Provisions, (49), n.º 239, p. 312.
(140) Renfrew Flour Mills c. Sanschagrin (1928) 45 B.R. 29.
(141) B. Fauvarque-Cosson, «Negotiation and Renegotiation: A French Perspective»,
Reforming the French Law of Obligations, Comparative Reflections on the Avant-Projet de reform du
droit des obligations et de la prescription (ed. J. Cartwright, S. Vogenauer y S. Whittaker),
Oxford/Portland/Oregón, Hart Publishing, 2009, pp. 39-40.
(142) Camara Nacional de Apelaciones de la Capital Federal argentina de 16 septiem-
bre de 1953 (Sala B, Litvak Adolfo c. Olivetti Argentina S. A.), citada por A. Ocampo Caicedo,
«La responsabilité précontractuelle en droit comparé franco-argentin. Commentaire de
l’Arret "Litvak Adolfo c. Olivetti Argentina S. A."», disponible en http://m2bde.u-paris10.fr/
node/2437?destination=node%2F2437.
(143) D. Lluelles y B. Moore, Droit des obligations, Montreal, ed. Thémis, 2006, n.º
248.
(144) Sentencias de la Corte Suprema de Justicia colombiana de 28 de junio de 1989
(Sala de Casación civil), Jurisprudencia y Doctrina, n.º 213, Bogotá, Legis, 1989, p. 598; de 11
de mayo de 1970, Gaceta Judicial 2326, 2327 y 2328, p. 124, y de 21 de mayo de 1983, Gaceta
Judicial 2411, p. 7527.
(145) Corte Suprema, 31 de agosto de 2012, rol 3.647-2012; Corte Suprema, 12 de
abril de 2012, rol 218-2011. Corte Suprema, 24 de noviembre de 2011, rol 6.850-2009; Corte
Suprema, 22 de septiembre de 2011, rol 4.170-2010; Corte Suprema, 24 de septiembre de
2010, rol 4.895-2008.
(146) SSTS español, 1.ª, de 14 de junio de 1999 (RJ 1999, 4105) y de 16 de diciembre
de 1999 (RJ 1999, 8978).
(147) Cour de Cass. civ. italiana, sez. III, 5 de agosto de 2004, n. 15040.
(148) Ž. Semenejeva v 553 GNSB, UAB «Biveka»; UAB «Vingio kino teatras» v UAB «Eika»
y V. Š. v A.N. and A.N., citadas por J. Kiršienė y N. Leonova, «Qualification...», cit., p. 232.
(149) B. Fauvarque-Cosson, «Negotiation and Renegotiation...», cit., p. 40.
(150) R. Savatier, Traité de la responsabilité civile en droti français, t. I, París, 1951, p. 145;
J. Schmidt-Szalewski, Negociation et conclusión de contrats, París, 1982; id: «La sauction de la
faute precontractuelle», Rev. Trim. Droit Civil, 1974, p. 49.
(151) B. Lahraoua, Le commerce électronique au regard des principes généraux des contrats,
2006, disponible en http://memoireonline.free.fr/03/06/119/commerce-electronique-principes-gene-
A ellos se unen algunos países con influencia germana, como el Derecho

croata152, el húngaro (§ 6:62 (5) Cc) o el suizo153. También mantiene una
calificación extracontractual la jurisprudencia portorriqueña154.
Otros ordenamientos jurídicos la incardinan en un tercer género de

responsabilidad civil, lo que se ve confirmado por el hecho de que se le
conceda un tratamiento diferenciado a este régimen de responsabilidad155.
Entre ellos, se encuentran el Derecho griego (arts. 197 y 198 Cc), el

suizo156, el chino157 y el israelí158, cuya jurisprudencia mantiene que es una
responsabilidad ex lege159, si bien la doctrina la ubica en el régimen de la
responsabilidad extracontractual160.
Sin embargo, la heterogeneidad de las situaciones susceptibles de ge-

nerar responsabilidad precontractual conduce a una diversidad de plan-
teamientos, incluso dentro del mismo país, pese a la inclinación hacia una
calificación u otra. De ahí que se postule una regulación diferenciada de
cada situación, para clasificarlas en una categoría u otra, a tenor de los
intereses protegidos en los distintos supuestos y el tipo de vulneración que
se produce en cada caso161.
La responsabilidad contractual supone un incumplimiento de obligacio-

nes contraídas en virtud del principio de autonomía de la voluntad y tiende
a proteger la expectativa que tiene el acreedor de que se van a cumplir los
deberes que corren a cargo del deudor. La responsabilidad extracontrac-
tual deriva de los daños causados por infracción de deberes jurídicos gene-
raux-des-contrats.html
(152) M. Braut Filipović y M. Tomulić Vehovec, «Precontractual liability...», cit., p.
24.
(153) ATF de 26 de mayo de 1910, ATF, vol. 36/II, p. 193; de 21 de mayo de 1975, ATF,
vol. 101/II, pp. 266-269; de 14 de junio de 1978, ATF, vol. 104/II, p. 94.
(154) Producciones Tommy Muñiz v Copan y Vilá & Hnos. v Owen Illinois, 117 D.P.R.
825, 1986; RBR Construction, S.E. v. Autoridad de Carreteras, 149 D.P.R. 698, 1987.
(155) En este sentido, R. Cabrillac, «Les pourparlers pré-contractuels...», cit., p. 13.
(156) H.P. Walter, «La responsabilité fondée sur la confiance dans la jurisprudence
du Tribunal fédéral», La responsabilité fondée sur la confiance (eds. C. Chappuis y B. Winiger
Zurich, Schulthess, 2001, p. 151.
(157) Que exige como requisitos que las partes hayan entrado en contacto para la
celebración de un contrato, que se haya infringido alguna obligación precontractual, que
el inclumplimiento sea culposo y que se haya causado un daño. Vid. H. Shiyuan, «Culpa in
contrahendo...», cit., p. 165.
(158) Si bien hay quien defiende su carácter contractual, por estar prevista legalmen-
te en el capítulo relativo a la formación del contrato. En este sentido, vid. A. Mordechai
Rabello, «La théorie de la "culpa in contrahendo" et la loi israélienne sur les contrats 1973
(2e partie)», Revue internationale de droit comparé, 1997, abril-junio, vol. 49, n.º 2, p. 454).
(159) Further Hearing 7/81 Pnidar v Castro, 37 (4) PD 673, 701.
(160) D. Friedmann y N. Cohen, Contracts, A, B, C, Tel-Aviv, 2002, s. 12.26.
(161) En este sentido, R. Arenas García, «La regulación de la responsabilidad pre-
contractual en el Reglamento Roma II», InDret 4/2008, pp. 7 y 23.
III. Calificación de la responsabilidad precontractual 653
rales y sanciona otros intereses, ya que es un mecanismo de defensa social

frente a violaciones de deberes absolutos162.
Para muchos ordenamientos jurídicos, como el alemán, austríaco, co-
lombiano, finlandés, suizo163, español164, israelí165, italiano166, paraguayo167
cobra gran importancia la calificación de este tipo de responsabilidad,
porque la cuantificación de los daños depende del carácter contractual
o extracontractual de la responsabilidad; además, existe una presunción
de culpa en el deudor en el caso del incumplimiento de las obligaciones
contractuales o de los tratos previos, mientras que en los casos de responsa-
bilidad extracontractual, la culpa debe ser probada por quien pretende la
indemnización. Para sistemas como el danés, es irrelevante su calificación,
puesto que la determinación del daño indemnizable no está vinculada a
estas categorías168.
17. La calificación de la responsabilidad precontractual es importante a
efectos de determinar la competencia judicial internacional y la ley aplica-
ble en las relaciones privadas internacionales. En el ámbito comunitario, se
ha tratado de solventar este problema a través del Reglamento (CE) núm.
864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007
relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II)169.
El art. 12 del Reglamento Roma II regula la culpa in contrahendo, dentro
de la cual se incluye la violación del deber de información y la ruptura de
los tratos contractuales, tal y como precisa el Considerando 30. Los casos en
los que una persona sufre una lesión personal durante la negociación del
contrato quedan fuera de las normas específicas sobre los tratos previos,
resolviéndose conforme al resto de disposiciones del Reglamento, habida
cuenta de que el daño no tiene vinculación directa con la negociación170.
El Reglamento Roma II zanja el problema de la calificación de la res-
ponsabilidad precontractual proveniente de las obligaciones extracontrac-
tuales derivadas de los tratos previos a la celebración del contrato, tanto si
el contrato se llega a celebrar como si no, ya que las incluye dentro de los
(162) D. Moura Vicente, Da responsabilidade pré-contratual...op. cit., p. 711.

(163) M. Bernal Fandiño, «La naturaleza jurídica de la responsabilidad...», cit., p. 52.
(164) A. Manzanares Secades, «La naturaleza de la responsabilidad precontractual
o culpa in contrahendo», Anuario de Derecho Civil, 1985, pp. 983-985.
(165) A. Mordechai Rabello, «La théorie de la "culpa in contrahendo"...», cit., p.
447.
(166) F. Carnelutti, «Sulla distinzione fra colpa contrattuale ed. extracontrattuale»,
Riv.dir.comm, 1912, II, p. 754.
(167) R. Torres Kirmser, «La responsabilidad civil: una materia en constante evolu-
ción. La responsabilidad sin culpa», Responsabilidad civil daños y perjuicios, Asunción, Inter-
continental Editora, 2008, p. 48.
(168) J. Cartwright y M. Hesselink, Precontractual liability...op. cit., p. 457.
(169) DOUE L 199, de 31 de julio de 2007.
(170) A. Espiniella Menéndez, «La autonomía de la voluntad en el Reglamento
(CE) n.º 864/2007 ("Roma II") sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales»,
Noticias de la Unión Europea, n.º 299, diciembre 2009, p. 98.
supuestos de responsabilidad extracontractual, si bien las regula a través de

la ley aplicable al contrato.
Sin embargo, este instrumento normativo sólo ofrece una solución par-
cial al problema por varios motivos: por un lado, debido a su ámbito de
aplicación limitado a los países de la UE, pese a su carácter universal (art.
3). Por otro lado, porque se circunscribe sólo a determinados supuestos
de culpa in contrahendo: las obligaciones extracontractuales que tengan un
vínculo directo con los tratos previos a la celebración del contrato, lo que
permite cuestionarse si hay otros supuestos de responsabilidad contractual
en la culpa in contrahendo171. A ello se suman las críticas a la inclusión dentro
de la calificación extracontractual de determinados casos en que la respon-
sabilidad precontractual deriva de obligaciones libremente asumidas por las
partes, como el incumplimiento de preacuerdos o compromisos negociales
para determinar cómo se deben llevar a cabo las negociaciones del contra-
to172. Además, deja inalterada la regulación sustantiva de esta materia en los
Estados miembros.
El TJUE también se ha pronunciado en el asunto C 334/00 Tacconi v.

Wagner173, que fue muy significativo en el ámbito europeo, porque, aunque
se limitaba al supuesto ruptura injustificada de las negociaciones, ha mar-
cado la exclusión de todos los supuestos de responsabilidad precontractual
del ámbito de los reglamentos comunitarios en materia contractual.
La compañía italiana Tacconi se enfrentaba a la compañía alemana

HWS, con motivo de la adquisición de una fundidora automática fabricada
por la compañía alemana. En virtud de un contrato de leasing, la sociedad
B.N. Commercio e Finanza SpA (BN) debía adquirir la fundidora de HWS
y cedérsela a Tacconi, pero, aunque HWS había consentido la operación,
finalmente se negó a vender la máquina. Esto originó una reclamación por
parte de Taccony por la ruptura injustificada de las negociaciones. El TJUE
decidió que no era aplicable el foro del art. 5.1.º, ya que no existía un com-
promiso libremente asumido por HWS frente a Tacconi. La responsabilidad
que se reclamaba derivaba del incumplimiento de la obligación de actuar
de buena fe en las negociaciones previas del contrato, por lo que se trataba
de un supuesto de responsabilidad delictual.
(171) R. Arenas García, «La regulación de la responsabilidad precontractual...», cit.,

p. 14.
(172) A. Espiniella Menéndez, «La autonomía de la voluntad...», cit., p. 98.
(173) STJCE de 17 de septiembre de 2002, As. C-334/00, Fonderie Officine Meccaniche
Tacconi SpA c. Heinrich Wagner Sinto Maschinenfabrik GmbH (HWS). Sobre esta decisión vid.
entre otros, M. Requejo Isidro, «Comentario a la STJCE, de 17 de septiembre de 2002, as.
C-334/00, Tacconi», Revista Española de Derecho Internacional, vol. LIV, 2002, pp. 877-881; P.
Mankowski, «Die Qualifikation der culpa in contrahendo. Nagelprobleme für den Ver-
tragsbegriff des europäischen IZPR und IPR», IPRax, n.º 2, 2003, pp. 127-135.
IV. La reparación del daño precontractual en los sistemas… 655
IV. La reparación del daño precontractual en los sis-

temas romano-germánicos y en el «common law»
1. Reparación del daño sufrido: «reliance interest», in-

terés negativo o de confianza
18. La indemnización en caso de responsabilidad precontractual varía

dependiendo del tipo de infracción que se haya cometido. En los supues-
tos de ruptura injustificada de las negociaciones, se tiende a colocar a la
parte perjudicada en la situación en la que se encontraba antes de que
comenzaran las negociaciones174, no en la situación en la que se hallaría
en caso de haber llegado a un acuerdo, puesto que esto desincentivaría
a todos los operadores económicos, que rehuirían de iniciar unas nego-
ciaciones, si no tienen la certeza de que el contrato se va a concluir. Por
eso, en la mayoría de los sistemas jurídicos se indemniza por los gastos en
los que se ha incurrido como consecuencia del proceso negociador. Es lo
que se conoce como interés de confianza o interés contractual negativo,
Vertrauenschaden o reliance interest, por la confianza depositada en el nego-
cio, que ha llevado a la otra parte a incurrir en una serie de gastos, que no
habría realizado si hubiera sabido que el contrato no se celebraría y por
haber desechado la celebración de otros contratos al preferir el que final-
mente no se celebró. En general, entre estos gastos se incluyen los gastos
de negociación, los ligados a la ruptura y los que derivan de un atentado a
la imagen o reputación175. La indemnización por las pérdidas sufridas por
la ruptura de negociaciones es admitida por la mayoría de países.
Lo admite el Derecho afgano176, la jurisprudencia alemana177, claramen-

te el Derecho argentino (art. 920 Cc: «Deber de buena fe. Las partes deben com-
portarse de buena fe para no frustrar injustamente las tratativas contractuales, aun-
que todavía no haya sido emitida una oferta. El incumplimiento de este deber genera
responsabilidad por daño al interés negativo»), el Derecho chino178 (aunque es
discutible si puede incluir los daños personales), el Derecho esloveno (art.
164.1 Código de Obligaciones), el Derecho español (jurisprudencialmen-
te179 y también en el art. 1245.5 de la Propuesta española para la moder-
(174) R. Cabrillac, «Les pourparlers pré-contractuels...», cit., p. 22; O. Deshayes,

«Le dommage pré-contractuel», RTD com., 2004, p. 187; J. Ghestin, «Les dommages repa-
rables à la suite de la ruptura abusive des pourparlers», Semaine Juridique, 1997, p. 157.
(175) O. Deshaye, «Le dommage...», cit., p. 189.
(176) T. Kempner, A. Lawrence y R. Nelson (eds.), «An Introduction to the Law of
Obligations of Afghanistan», ALEP, Stanford Law School, California, 2014, p. 82; F. Kessler
y E. Fine, «Culpa in Contrahendo...», cit., p. 418.
(177) G. Mäsch, «Cour de Cass, 26.11.2003. Perte de Chance (Expectation Interest)
and Liability of a Third Person in Case of Breaking Off Negotiations», European Review of
Private Law, n.º 3, 2005, pp. 443-447.
(178) Vid. H. Shiyuan, «Culpa in contrahendo...», cit., p. 167, con citas de ambas
posturas.
(179) STS español, 1.ª, de 16 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 8978).
nización del Derecho de obligaciones y contratos180, así como el art. 412-2

del Anteproyecto de Ley de Código mercantil español)181, la jurisprudencia
francesa182, el Derecho israelí (art. 12 (b) de la Ley sobre contratos), el De-
recho moldavo (art. 515 Cc), el Derecho senegalés (art. 134 Código de las
Obligaciones Civiles y Mercantiles). Interesantes resultan las prescripciones
de los arts. 251.6 de la Ley de obligaciones civiles croata, el art. 20.4 Código
de obligaciones esloveno, el art. 30.4 de la Ley sobre contratos montenegri-
na y el art. 30.4 de la Ley sobre Obligaciones yugoslava, vigente en Serbia.
Todos ellos disponen que cada parte sufragará sus propios gastos relativos a
la preparación del contrato y los que sean comunes se repartirán entre ellas
a partes iguales, salvo que se haya acordado otra cosa. Esto no impide tener
en cuenta las reglas de resarcimiento previstas en el art. 251.2 de la Ley de
obligaciones civiles croata para los supuestos de vulneración del deber de
negociar de buena fe por ruptura injustificada de las negociaciones, como
tampoco impide tener en cuenta la exigencia de actuar respetando el prin-
cipio de equidad previsto en el art. 5 Código de obligaciones esloveno; para
los casos en que la ruptura de las negociaciones se produce sin causa justifi-
cada, existe una obligación de indemnizar por los daños causados a la otra
parte (art. 20.3 Código de obligaciones esloveno). Y también el art. 30.4 de
la Ley sobre contratos montenegrina y el art. 30.4 de la Ley sobre Obliga-
ciones yugoslava, vigente en Serbia deben ser interpretados conjuntamente
con los apartados 30.2 y 3, que imponen la obligación de indemnizar por
los daños causados en caso de no justificación de la ruptura de las negocia-
ciones o de iniciación de las mismas sin intención de llegar a un acuerdo.
La compensación de los daños que deriven directa e inmediatamente de
la conducta lesiva (tort) son indemnizables, según el art. 51 del Código de
obligaciones búlgaro, por lo que no hay duda de que se incluyen los daños
al reliance interest. Incluso en los países del common law, donde la negociación
tiene un componente aleatorio, en el que las partes corren con el riesgo
de perderlo todo183, también se admite la indemnización en determinadas
circunstancias. De hecho, la § 344 Restatement (Second) of Contracts distingue
varios intereses resarcibles: el interés de restitución, dirigido a evitar el en-
riquecimiento sin causa; el interés de confianza, que tiende a resarcir los
daños sufridos por las acciones y omisiones realizadas por el perjudicado
como consecuencia de la confianza depositada en la promesa; y el inte-
rés de cumplimiento, que pretende conceder al perjudicado el valor que
esperaba obtener a través del cumplimiento de la promesa. Por eso, la ju-
risprudencia estadounidense también admite la indemnización del interés
negativo184yel Derecho inglés concede indemnización en caso de misrepre-
sentation y de colateral contract185. Basándose en la teoría del enriquecimiento
(180) C. Cuadrado Pérez, «La responsabilidad precontractual en la reforma proyec-

tada: ¿una ocasión perdida? (Parte II)», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 2014, n.º 746,
p. 3001.
(182) Cass. Com. francesa de 26 de noviembre de 2003 n.º 00-10.243 y n.º 00-10.949.
(183) William Lacey (Hounslow) Ltd. V Davis [1957] 1 W.L. R. 932, 934 (Q.B.).
(184) Hunter v Hayes [1975], 533, P. 2d 952.
(185) E. Lein y B. Volders, «Liberté, loyauté et convergence, la responsabilité
pré-contractuelle en droit comparé», Regards comparatistes dur le phénomène contractuel(dir. E.
Lein), Aix-en-Provence, PUAM, 2009, p. 33.
sin causa, en los sistemas de common law, a veces se ha condenado a pagar

por el trabajo y los materiales gastados confiando en el pedido que se había
hecho186. También se ha impuesto la devolución de los beneficios recibi-
dos durante las negociaciones, como las ideas reveladas187, especialmente,
si son novedosas y concretas188. Igualmente, se indemniza por los beneficios
recibidos, como los servicios prestados durante las negociaciones189, si bien
estos pueden considerarse un riesgo inherente al propio proceso negocia-
dor190. No obstante, por lo general, suelen reclamarse los daños y perjuicios
sufridos, ya que estos son valorados generosamente, y sólo se litiga por las
oportunidades perdidas cuando no se pueden alegar daños y perjuicios191.
En algunos ordenamientos jurídicos el interés negativo comprende

también los daños derivados de la pérdida de la oportunidad de concluir
un contrato con un tercero, lo que constituye una forma de lucro cesante,
por haber hecho perder el tiempo al otro negociador. Pero la reparación
de este daño es incierta, por las dificultades de acreditación de la oportuni-
dad perdida y de valoración del daño causado, ya que la parte perjudicada
siempre podía haber negociado paralelamente el otro contrato o podía
haber previsto que el contrato no se celebraría, etc.
Optan por incluir en la reparación la pérdida de la oportunidad de con-
tratar con un tercero la jurisprudencia croata192, la francesa193, la italiana194,
la lituana195 y, en determinados supuestos –cuando sean determinables las
oportunidades perdidas–, la norteamericana196. También el Derecho ale-
(186) 25 Cal. 3d at 510, 600 p. 2d at 1348, 158 Cal. Rptr. at 891.

(187) Sikes v McGraw-Edison Co., 665 F.2d 731 (5th Cir.), 458 U.S. 1108 (1982). Vid.
también Anisgard v. Bray, 11 Mass. App. 726, 419 N.E. 2d 315 (1981); Blaustein v. Burton, 9
Cal. App. 3d 309, 318, 158 Cal. Rptr. 704, 709 (1979).
(188) Matarese v Moore-McCormack Lines, 158 F.2d 631 (2d Cir. 1946); Schott v Westin-
ghouse Elec. Corp., 436 Pa. 279, 259 A. 2d 443 (1969).
(189) Hill v Waxberg 237 F.2d 936 (9th Cir. 1956); Comm v Goodman, 6 III. App. 3d 847,
286 N.E. 2d 758 (1972); Precision Testing Laboratories, Ltd. V Kenyon Corp. of Am., 644 F. Supp.
1327 (S.D.N.Y. 1986); Williams Lacey (Hounslow) Ltd. V Davis, [1957] 1 W.L. R. 932 (Q.B.).
(190) Songbird Jet Ltd. V Arnax, 581 F. Supp. 912, 926 (S.D.N.Y. 1984); Rutledge v Hou-
sing Auth., 88 III. App. 3d 1064, 1069, 411 N.E. 2d 82, 86 (1980); W.F. Holt Co. V A & E Elec.
Co., 665 S.W.2d 722, 738 (Tenn. Ct. App. 1983)
(191) Vid. en este sentido, Sullivan v O’Connor, 363 Mass. 579, 296 N.E. 2d 183 (1973).
(192) High Commercial Court Pž-1881/00 de 14 de noviembre de 2000, Municipal Court
in Zadar, GŽ-864/91 de 6 de noviembre de 1991, Pregled. sudske prakse-52/72; Supreme Court,
Rev-70/88 de 28 de febrero de 1989, Pregled. sudske prakse-46/66, cit. por M. Braut Filipović
y M. Tomulic Vehoveć, «Precontractual liability...», cit., p. 30.
(193) Com. 7 abril 1998, Semaine Juridique édition entreprise 1999, p. 579; Com. 18 de
junio 2002, Juris-Data n.º 99-16488, citada por O. Deshaye, «Le dommage...», cit., p. 193.
(194) Cass. civ. italiana sez. III, 14 de febrero de 2000, n. 1632; Cass civ. sez I, 10 de
junio de 2005, n. 12313.
(195) Vid. el caso E. Mikutavičius v R. Kaupas; así como el caso UAB Vingio kino teatras v
UAB Eika, citados por J. Kiršienė y N. Leonova, «Qualification...», cit., p. 237.
(196) Vid. Jacques v. First Nat’l Bank, 307 Md. 527, 538, 515 A. 2d 756, 761 (1986);
Grouse Health Plan, Inc. 306 N.W. 2d 114 (Minn. 1981) y también Hunter v. Hayes, 533 p. 2d
952 (Colo. Ct. App. 1975).En cambio, se deniega por no probar el beneficio obtenido en
Reprosystem, B.V. v SCM Corp., 727 F.2d 257, 263-64 (2d Cir. 1984) 469 U.S. 828 (1984).
mán197, el cubano (art. 5 del Decreto-Ley de diciembre de 2003, de la con-

tratación económica y comercial), el italiano198, o el ruso (art. 434.1 Cc,
que, además, teniendo en cuenta la dificultad que conlleva determinar el
importe de la indemnización correspondiente a la pérdida causada por la
no conclusión del contrato con un tercero, invita a las partes a que lleguen
a acuerdos, incluyendo las sanciones para el caso de incumplimiento de
sus acuerdos, acercándose así al planteamiento indemnizatorio del common
law)199. Respecto al Anteproyecto de Ley de Código Mercantil español, se
afirma que no existen reparos a admitir esta reparación, si se acreditan los
daños por este concepto200.
Por lo general, la indemnización no puede exceder del performance in-
terest, esto es, el límite máximo de la indemnización por el reliance interest
viene constituido por el interés en el cumplimiento o interés contractual
positivo, ya que no es lógico que la parte perjudicada reciba una indemni-
zación por haber confiado en la celebración de un contrato, que la coloque
en una situación patrimonial mejor que aquella en la que se encontraría si
el contrato se hubiera llegado a celebrar201.
Así se prevé en el art. 535.1 Cc de Corea del Sur, según el cual, la indem-
nización que se concederá a quien sufre una serie de daños por confiar en
la validez de un contrato, cuando la otra parte conoce o debía conocer la
causa de invalidez, no puede exceder del beneficio que habría obtenido
si el contrato hubiera sido válido. En la misma línea, el art. 77 de la Orde-
nanza sobre delitos civiles israelí que mantiene que la indemnización no
podrá ser superior al importe del daño sufrido202. También se desprende
la existencia de este límite de la § 90(1) Restatement (Second) of Contrats, que
establece que la indemnización al daño de confianza puede limitarse con-
forme exija la justicia, lo que ha sido interpretado por los comentarios en el
sentido de limitarse al valor del interés de cumplimiento.
19. Respecto a la reparación en caso de infracción de los deberes de
información, el Derecho húngaro dispone en el § 6:62 (3) Cc que, en caso
de que el contrato se haya llegado a concluir, si se infringen los deberes
de colaboración e información en la etapa precontractual, se debe indem-
nizar por los daños causados por la no ejecución de la obligación por la
(197) L. Nau, «Responsabilité pré ou près contractuelle? Variations sur un même

thème en droit comparé franco-allemand», Des contrats civils et commerciaux aux contrats de
consommation: mélanges en l’honneur du doyen Bernard Gross(dir. X. Henry), Nancy, Presses
universitaires de Nancy, 2009, pp. 117 y 131.
(198) Cass. It. 12 marzo 1993.
(199) Para que la indemnización se haga efectiva en Derecho ruso, es necesario que se
especifique el importe del daño o que se precise la forma de calcularlo, V. Bortkevicha, V.
Barbolin y M. Kizenkova, «Changes to the Russian Civil Code...», cit., p. 5.
(200) T. Rodríguez de las Heras Ballell, «La etapa precontractual...», cit., pp.
1810-1811.
(201) En este sentido, entre otros, F. Pantaleón, «Responsabilidad precontractual:
propuestas para un futuro Código Latinoamericano de contratos», ADC, 2011, t. LXIV, p.
908; H. Shiyuan, «Culpa in contrahendo...», cit., p. 167, quien cita doctrina en ambas pos-
turas.
(202) A. Mordechai Rabello, «La théorie de la "culpa in contrahendo"...», cit., p. 464.
otra parte. En cambio, si el contrato no se ha llegado a concluir, la parte

perjudicada puede reclamar la indemnización conforme a las reglas de la
responsabilidad no contractual (§ 6:62 (5) Cc, en relación con la § 6:519 y
ss. Cc). También la jurisprudencia francesa admite esta reparación, basán-
dose en las reglas de la responsabilidad extracontractual203 y atendiendo a
la m isrepresentation en el common law204.
La no revelación de las causas de invalidez del contrato también da lu-
gar a la indemnización del interés negativo, pues los gastos se han realiza-
do por haber creído en la validez del negocio.
Así lo prevé el art. 465 Cc boliviano, el art. 1861 Cc chileno o el art. 690
Cc paraguayo. También la jurisprudencia española admite la indemniza-
ción del interés negativo, que alcanza a los costes de haber celebrado el con-
trato en un supuesto en que la vendedora conocía la existencia de graves
defectos en la finca vendida y que la convertían en inidónea para los fines
para los que estaba destinada, pero no extiende la indemnización al lucro
que hubiera obtenido con la celebración del contrato205. Igualmente, el TS
español admite la indemnización por los desembolsos realizados para la eje-
cución del contrato frustrado en un caso en que se adquiere una finca para
construir una estación de servicio, realizando la compradora una serie de
gastos de vigilancia para continuar la obra, así como de prestación de avales
exigidos por la autoridad administrativa, descubriendo posteriormente un
problema de cabida que conocía la vendedora, pero que no reveló206.
20. Igualmente, los supuestos de infracción del deber de confidenciali-
dad son sancionados en el common law207 y en los sistemas romano-germá-
nicos208, si bien concediendo diferente indemnización. En el common law
se admite la indemnización por el precio razonable al que se habría per-
mitido al demandado utilizar la información confidencial209. En cambio, el
Derecho francés sólo cubre los gastos en que ha incurrido la parte perjudi-
cada para obtener la información210 y la Propuesta para la modernización
del Derecho de obligaciones y contratos española sólo prevé la indemniza-
ción del interés negativo o de confianza, esto es, colocar al agraviado en la
misma situación en la que estaría si no hubiera iniciado las negociaciones
(203) Cass. com., 4 janv. 2000, Contrats. Conc. Consomm. 2000, 79, citado por R. Mon-
zer, «Les effets de la mondialisation sur la responsabilité précontractuelle. Régimes juridi-
ques romanogermaniques et anglo-saxons», Revue internationale de droit comparé. 2007, vol.
59 n.º 3, p. 545.
(204) Halpert v. Rosenthal, 267 A. 2d 730 (R.I 1970).
(205) STS de 5 de marzo de 2010, (RJ 2010, 2390).
(206) STS de 5 de mayo de 2009, (RJ 2009, 2907). Vid. las críticas de S. Quicios Moli-
na, «Sentencia de 5 de mayo de 2009. Nulidad de contrato por dolo in contrahendo: dolo
activo y dolo omisivo; indemnización procedente por daño emergente y lucro cesante»,
Cuaderno Civitas de Jurisprudencia Civil, n.º 82, 2009, p. 375.
(207) Elcor Chemical Corp v. Agri-Sul, Inc, 494 S.W.2d 204, 214 (Tex. Civ. App-Dallas
1974).
(208) Cour d’Apellation de París, 14 febrero 1997, La Semaine Judiciaire G 1998, II, 10000.
(209) Univ. Computing Corp. v. Lykes-Youngstown Corp, 504 F. 2d at 539.
(210) Cass. com. 3 oct 1978., D. 1980, p. 55.
(art. 1245.5). No obstante, calcular el importe de esta indemnización es

complicado y, puesto que se puede haber producido una devaluación de
la propiedad intelectual de la parte agraviada, debería haberse previsto
también la devolución del beneficio obtenido por la parte infractora211, tal
y como prevén algunos textos internacionales de armonización del dere-
cho de contratos, que incluyen la devolución del beneficio obtenido por
la parte que infringe el deber de confidencialidad entre los conceptos in-
demnizables (art. II. 3:302 (4) DCFR), art. 2:302 PECL y art. 2.1.16 PU).
2. Reparación del lucro cesante: «expectation inte-

rest», interés positivo o de expectativa
21. Otra posible reparación es la del lucro cesante, gain manqué, expec-
tance interest o positive interest, que consiste en colocar a la víctima en la situa-
ción en la que se encontraría si el contrato se hubiera celebrado. Se suele
identificar al Derecho holandés como uno de los ordenamientos jurídicos
más proclives a indemnizar el lucro cesante, por la revolucionaria senten-
cia que dictó el Hoge Raad en el año 1982 en el caso Plas v. Valburg212, en la
que mantuvo que, si las negociaciones habían llegado ya a la tercera etapa,
la parte perjudicada podía reclamar el interés positivo o indemnización del
lucro cesante213, obligando a la otra parte a continuar las negociaciones y a
concluir el contrato214. Ahora bien, la jurisprudencia holandesa es reticente
a admitir que se ha llegado a ese punto final de las negociaciones en el que
no cabe vuelta a atrás en la decisión de contratar. Y es que, la reparación
del interés positivo, en su más amplia acepción, debe superar un sólido ar-
gumento en contra: aunque las negociaciones se hubieran desarrollado de
buena fe, no siempre concluyen con la celebración del contrato. La ruptu-
ra de las negociaciones hace perder la oportunidad de seguir negociando,
pero no la de concluir el contrato, por lo que no existe ninguna relación
causal entre la ruptura de las negociaciones y el daño consistente en la
pérdida de la oportunidad de conseguir las ganancias esperadas del con-
trato. Así lo entienden los ordenamientos jurídicos que exigen falta en las
circunstancias que rodean la ruptura de las negociaciones, como el francés
o el suizo215. Por eso, la fuerza del principio de la libertad contractual y, por
ende, el de romper las negociaciones, impide posiciones unánimes sobre
la posibilidad de indemnizar este daño.

tual...», cit, p. 32.
(212) HR 18 June 1982 (Plas/Valburg), NJ 1983, 723, cit. por J. Cartwright y M. Hes-
selink (eds.), Precontractual Liability...op. cit., p. 468.
(213) Dutch Supreme Court 23 Oct. 1987, Nederlandse Jurisprudentie, 1988, 1017; 31 May
1991, Nederlandse Jurisprudentie, 1991, 647.
(214) Gerichtshof Amsterdam de 7 de mayo de 1987, citada por H. Beale, A. Hartkamp,
H. Kötz y D. Tallon, Cases, Materials and Text on Contract Law, Oxford/Portland/Oregon,
Hart Publishing, 2002, pp. 275-277.
Entre los ordenamientos jurídicos que admiten la indemnización del

interés positivo se encuentran el azerbayano (art. 21.2 Cc), el comorense
(art. 1149 Cc), el congoleño (art. 1149 Cc), el japonés216, el marfileño (art.
1149 Cc), el ecuatoriano (art. 1572 Cc), el panameño (art. 991 Cc), el salva-
doreño (art. 1427 Cc), el emiratí (arts. 292 y 293 Cc, que indemniza por los
daños causados y pérdidas de beneficios, incluyendo los daños morales). El
ordenamiento jurídico israelí pivota entre su negativa a indemnizar el inte-
rés positivo217 y la admisión de la posibilidad de obligar a la parte infractora
a la ejecución de la promesa218 y al expectation damages219,en caso de infrac-
ción del deber de actuar de buena fe. Muy excepcionalmente ha sido admi-
tido por la jurisprudencia estadounidense, en determinados supuestos220,
si bien este ordenamiento jurídico se ubica más entre los que indemnizan
el reliance interest o interés negativo. Los ordenamientos jurídicos de los paí-
ses latinoamericanos que se basan en la responsabilidad extracontractual
no tienen un sistema de numerus clausus respecto al tipo de daños que se
pueden reparar221. Aunque pueda parecer muy distante del ordenamiento
jurídico holandés, el Derecho inglés podría justificar la reparación del daño
a través de la promissory estoppel, precisamente porque una parte ha generado
en la otra la expectativa sobre la ganancia que iba a recibir con el contrato
que se iba a celebrar. Y, puesto que la expectativa de quien confiaba en que
se iba a celebrar el contrato es que va a obtener la ganancia derivada de su
celebración, bien podría la parte demandada ser obligada a indemnizar por
esta expectativa y no sólo por el interés negativo o reliance interest222. Aunque
la jurisprudencia inglesa tiende a conceder sólo la indemnización necesaria
para restaurar la equity que se ha visto alterada al defraudar la confianza ge-
nerada en la parte perjudicada, en algunas sentencias más recientes puede
apreciarse una orientación hacia la concesión de indemnizaciones que sa-
tisfagan dicha expectativa, a no ser que esta indemnización sea despropor-
cionada o la expectativa no sea identificable o cuantificable223. En cambio,
la jurisprudencia americana, al igual que la australiana, lo que concede a
través del expediente del promissory estoppel es la indemnización por daños
en vez de obligar a la ejecución del contrato224.
(216) E.H.Hondious, General Report...cit., pp. 23-24.

(217) Vid. entre otros, los casos Kut c. Le Comité des locataires (1977), 31(III), P.D. 814,
819; Raviv c. Beit Yoles(1983), 37 (I) P.D. 533, 552; Mayor Ltd. c. Netivei Ayalon Ltd., (1981),
35 (III) P.D. 596, 601. Vid. también E.H. Hondius (ed.), Precontractual Liability-Reports to the
XIIIth Congress International Academy of Comparative Law 1990, Deventer/Boston, Kluwer Law
and Taxation, 1991, p. 201.
(218) CA 846/70 Atiyah v Ararat, (1977) 31 (II) P.D. 780; CA 829/80 Shikun Ovdim v.
Zepnik, 37 (1) PD 579; CTA 7561/01 Hanit v. Minister of Construction, 57 (3) PD 611, 622. Vid.
igualmente, G. Shalev, «Negotiating in Good Faith », Equity and Contemporary Legal Develo-
pments, The Harry and Michael Sacher Institute for Legislative Research and Comparative
Law, 1992, p. 25.
(219) CA 6370/00 Kal-Binian v. A.R.M., 56 (3) PD 289; CA 8144/00 Alrig v. Brender,
57 (1) PD 158.
(220) Chrysler v Quimby, 1958, 144 A. 2d 123.
(221) F. Pantaleón, «Responsabilidad precontractual...», cit., p. 902.
(222) J. Cartwright y M. Hesselink (eds.), Precontractual Liability...op. cit, p. 469-470.
(223) En este sentido, Jennings v. Rice [2003] 1 P & CR 8.
(224) Waltons Stores (Interstate) Ltd v. Maher (1988) 164 CLR 387.
Algunos ordenamientos jurídicos se muestran claramente contrarios a

la indemnización por la pérdida de la oportunidad de concluir el contrato
con la otra parte negociadora.
Entre ellos, se encuentran el Derecho alemán225, el belga226, el italiano227,
el australiano, neozelandés, danés, finlandés, austríaco, griego y, en menor
grado, el portugués228. En cuanto al francés, el art. 1112 Cc dispone que,
en caso de falta cometida en el transcurso de las negociaciones, la repara-
ción del perjuicio no puede tener por objeto compensar la pérdida de las
ventajas alcanzadas con el contrato no concluido, lo que está en la línea de
la jurisprudencia francesa, si el perjuicio no deriva de la falta al ejercer el
derecho de ruptura, sino de la propia ruptura, que es libre229. No obstante,
no existe unanimidad doctrinal, pues parte de la doctrina francesa mantie-
ne que no debe descartarse totalmente el daño causado por la pérdida de
la ganancia generada por la no conclusión del contrato, si bien no debe
indemnizarse la totalidad de la ganancia esperada, sino solo una parte de
aquella, teniendo en cuenta la verosimilitud de la posibilidad de conclusión
del contrato230. Para este sector doctrinal, la reparación no consiste en co-
locar a la víctima en la posición en que se encontraría si las negociaciones
hubieran continuado, pues eso sería tanto como admitir un derecho al con-
trato231. Estas observaciones también han sido mantenidas por la jurispru-
dencia lituana en el caso E. Mikutavičius v R. Kaupas232. En cambio, el Dere-
cho argentino permite indemnizar por la totalidad de las consecuencias del
hecho dañoso (art. 1740 Cc argentino). El art. 1738 Cc argentino distingue
entre el lucro cesante y la pérdida de chances. El lucro cesante se refiere a
la ganancia cierta que ha quedado frustrada y la pérdida de chances viene
referida a la pérdida de la oportunidad de celebrar el negocio que se estaba
negociando y se diferencia de la pérdida de oportunidades en que esta se
refiere a la posibilidad de concluir un contrato con un tercero. No obstante,
algunos autores entienden que la pérdida de chances y el lucro cesante son
el mismo tipo de daño, si bien la diferencia recae en el grado de certeza o
(225) Vid. G. Mäsch, «Cour de Cass, 26.11.2003. Perte de Chance (Expectation Inte-
rest) and Liability of a Third Person in Case of Breaking Off Negotiations», European Review
of Private Law, n.º 3, 2005, pp. 443-447; L. Nau, «Responsabilité pré ou près contractue-
lle?...», cit., pp. 117 y 130.
(226) E. Montero y M. Demoulin, «La formation du contrat depuis le Code civil de
1804: un régime en mouvement sous une lettre figée», Le droit des obligations contractuelles et
le bicentenaire du Code civil (dir. P. Wéry), Bruselas, ed. La Charte, 2004, pp. 61 y ss.
(227) E.H. Hondius (ed.), Precontractual Liability-Reports...op. cit., p. 187.
(228) W. P. J. Wils, «Who should bear the costs of failled. negotiations? A functional
inquiry into precontractual liability», Journal des Ecnomistes et des Etudes humaines, vol. 4, Issue
1, 1993, pp. 93 y 122.
(229) Paris, 10 marzo 2000, Semaine Juridique édition entreprise, 2001, p. 422; Com.
26 noviembre 2003, Dalloz 2004, p. 869; Civ. 3.º, 28 junio 2006, Semaine Juridique 2006, III, p.
10130; Civ., 3.ª, 7 enero 2009, RTDCiv., 2009, p. 113.
(230) D. Mazeud, «La genèse des contrats, un régime de liberté surveillée», Droit et
patrimoine, julio-agosto 1995, n.º 21; p. 49; J. Mestre, «La période précontractuelle et la
formation du contrat», Petites affiches, 5 mayo 2000, p. 9; G. Viney, Tratité de droit civil. Intro-
duction à la responsabilité, 2.º ed., París, LGDJ, 1995, n.º 198.
(231) R. Cabrillac, «Les pourparlers pré-contractuels...», cit., p. 25.
(232) J. Kiršienė y N. Leonova, «Qualification...», cit., pp. 240-241.
V. La responsabilidad precontractual en los textos internacionales… 663
probabilidad de que se produzca un acontecimiento que aún no ha ocurri-

do233. Mientras que para el lucro cesante se indemniza el «beneficio económico
esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención», de conformidad
con el art. 1739 Cc argentino, la pérdida de chance «es indemnizable en la
medida que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de cau-
salidad con el hecho generador». También la jurisprudencia chilena opta por
una reparación íntegra que incluya todos los daños que se hayan originado
como consecuencia del contrato frustrado, tanto el daño emergente como
el lucro cesante234.
V. La responsabilidad precontractual en los textos

internacionales de armonización del derecho
contractual: limitación de la libertad contrac-
tual por el principio de la buena fe
1. Los PU, PECL, DCFR, Anteproyecto de Código Europeo de
Contratos y CESL
A. Limitación de la libertad contractual por el principio de la buena fe
22. Los textos internacionales de armonización del derecho contractual
reconocen el principio de libertad contractual, limitado por las exigencias
de la buena fe.
El art. 2.1.15 (1) PU dispone que «Las partes tienen plena libertad para
negociar los términos de un contrato y no son responsables por el fracaso en alcan-
zar un acuerdo». Fórmula que es reproducida casi de forma idéntica por el
art. 2:301(1) PECL y por el art. II.–3:301(1) DCFR. Ahora bien, estos tex-
tos están fuertemente influenciados por los derechos continentales, por
eso, sitúan el reconocimiento del principio de libertad contractual bajo el
epígrafe de las negociaciones contrarias a la buena fe. También el art. 6.1
Anteproyecto de Código Europeo de Contratos enmarca su regulación de
la etapa precontractual reconociendo que «cada una de las partes es libre de
emprender negociaciones con vistas a la conclusión de un contrato sin que se le pueda
imputar la menor responsabilidad en el caso de que no llegue a estipularse, salvo que
su comportamiento sea contrario a la buena fe».
La buena fe se configura como un estándar de comportamiento obliga-
torio para las partes en la etapa negocial235.
En el art. 2.1.15 (2) PU, así como en el art. 2:301(3) PECL y en el art.
II.–3:301 (2) DCFR se impone a las partes el deber de actuar de buena fe
(233) M. E. Rubín, «La nueva dimensión...», cit., pp. 3-4.

(234) Corte Suprema de Chile, 12-4-12, «Urrea Fuentes, Cristian c. Corpbanca»,
CL/JUR/788/2012, Rol N.º 218/2011, disponible en http://dx.doi.org/10.4067/S0718-
34372013000100012.
(235) M. P. Perales Viscasillas, «El Derecho uniforme del comercio internacional:
Los Principios de UNIDROIT (Ámbito de aplicación y disposiciones generales)», Revista de
Derecho Mercantil, 1997, pp. 221-297.
no sólo en la ejecución del contrato, sino también en el proceso de nego-

ciación, debiendo observar la lealtad negocial durante toda la vida del con-
trato, apartándose del UCC y del Restatement (Second) of Contracts. Respecto
a la CESL (Common European Sales Law), aunque recoge el deber de actuar
de buena fe, no tiene una regla sobre el deber de negociar de buena fe, ni
contempla esta responsabilidad específica, pero se admite que esta obliga-
ción puede derivarse del art. 2 (2) CESL, en la medida en que la infracción
de este deber hace a la parte responsable de cualquier pérdida causada a
la otra. Ahora bien, mientras que el art. 2:301 (2) PECL y el art. II.–3:301
DCFR se refieren a comportamientos contrarios a la buena fe, el art. 2.1.15
PU utiliza la expresión mala fe, lo que parece dar a entender que el com-
portamiento generador de la responsabilidad requiere dolo o malicia, con-
virtiendo en excepcional esta responsabilidad236.
Hasta tal punto es importante el deber de negociar de buena fe que no
puede ser excluido o limitado por medio de un contrato (art.1.7 (2) PU y
art. II.–3:301 (2) DCFR). También contiene esta prohibición el art. 1:201
(2) PECL, si bien como norma general y no específica de las negociacio-
nes237.
Algunos autores critican esta prohibición general, porque, si bien es
acertada su exclusión cuando se trata de comportamientos dolosos, o cuan-
do afecta a contratos con consumidores o con condiciones generales, no
encuentran motivo para que las partes no puedan modular las consecuen-
cias de la infracción de este deber en caso de comportamiento sólo ne-
gligente, para limitar así el alcance y los límites de dicha responsabilidad,
por ejemplo, admitiendo la posibilidad de retirarse de las negociaciones en
cualquier momento y sin tener que alegar motivo alguno, sin que de allí se
derive ningún tipo de responsabilidad o limitando la extensión del daño re-
sarcible, para que no comprenda la pérdida de la oportunidad de negociar
con un tercero o para no incluir en la indemnización los gastos de asesores
por encima de un límite238.
Ahora bien, siendo el principio de buena fe el motor de la responsabili-
dad precontractual, los textos internacionales no definen lo que se entien-
de por buena fe. No obstante, el art. 1.7 PU hace referencia a la buena fe y
lealtad negocial en el comercio internacional, lo que implica que la buena
fe no puede valorarse conforme a los estándares propios de cada sistema
nacional, sino según los parámetros aceptados por la mayoría de ordena-
mientos jurídicos239. Lo que sí precisan los textos internacionales es que se
(236) F. Pantaleón, «Responsabilidad precontractual...», cit., p. 911.

(237) La imposibilidad de excluir el deber de actuar de buena fe también está presen-
te en algunos ordenamientos jurídicos nacionales, como el art. 1986 Cc bisauguineano, el
art. 410 Cc georgiano, el art. 6.158.2 Cc lituano, el art. 987 Cc panameño y el art. 152 del
Código de las Obligaciones Civiles y Mercantiles senegalés.
(238) En este sentido, entre otros, C. I. Asua González, «Responsabilidad en la for-
mación del contrato...», cit., p. 143; F. Pantaleón, «Responsabilidad precontractual...», cit.,
pp. 910-911, T. Rodríguez de las Heras Ballell, «La etapa precontractual...», cit., p.
1819.
tual...», cit., p. 9.
considera comportamiento contrario a la buena fe la iniciación o continua-

ción de las negociaciones sin intención real de llegar a un acuerdo con la
otra parte (art. 2.1.15 (3) PU; art. 2:301 (3) PECL, art. II.3:301(4) DCFR y
art. 6.2 Anteproyecto de Código Europeo de Contratos).
Nada disponen respecto a la posibilidad de entablar unas negociaciones
paralelas, ya que se trata de un comportamiento totalmente compatible con
la lógica económica y una causa justificada de ruptura de las negociones,
siempre que no vaya acompañado de la voluntad inicial de no llegar a un
acuerdo y que se comunique cuanto antes la intención de no continuar
con dichas negociaciones. Lo que sí contraría la buena fe es hacer creer a
la otra parte que la negociación es exclusiva. También precisa el art. 6.3 An-
teproyecto de Código Europeo de Contratos que, «si en el curso de los tratos,
las partes han examinado ya los elementos esenciales del contrato, de manera que de
ellos se prevé una eventual conclusión, la parte que suscite respecto de la otra una
confianza razonable en cuanto a su estipulación, obra contra la buena fe desde que
interrumpe las negociaciones sin motivo justificado».
23. Los PU y los PECL reconocen la responsabilidad de la parte que

negocia o interrumpe las negociaciones de mala fe, haciéndola responsa-
ble por los daños y perjuicios que origine (art. 2.1.15 (2) PU y art. 2:301
(2) PECL), sin pronunciarse sobre la naturaleza de esta responsabilidad240.
Implícitamente puede entenderse que para los PU esta responsabilidad
es no contractual y cuando se ha pactado expresamente la obligación de
negociar de buena fe, tendrá carácter contractual la infracción de esta
obligación (art. 2.1.15 PU). Tampoco precisan los textos internacionales
la extensión de los daños indemnizables, si bien parecen admitir sólo la
indemnización por el interés negativo (reliance interest)241 y la pérdida de
oportunidades de contratar con un tercero242. El Anteproyecto de Código
Europeo de Contratos prevé la reparación en la medida de los gastos en
que se ha incurrido, en el art. 6.4 y parece excluir la reparación del perjui-
cio ligado a la no conclusión del contrato con la contraparte, ya que limita
la reparación al daño sufrido y a la pérdida de la oportunidad de concluir
un contrato con terceros (art. 6.4).
Así se desprende de la opinión de los comentaristas de los PU, que con-
sideran que admiten una indemnización amplia (gastos de negociación y
pérdida de oportunidades de concluir un contrato con un tercero o inte-
rés negativo), pero no pueden reclamarse los beneficios que se hubieran
derivado del contrato negociado o interés positivo, a no ser que las partes
hubieran pactado expresamente el deber de actuar de buena fe y los reme-
dios para el caso del incumplimiento, incluyendo la posibilidad de exigir
(240) R. Cabrillac, «Les pourparlers pré-contractuels...», cit, p. 21.

(241) A. Farnsworth, «Duties of Good Faith and Fair Dealing Under the UNIDROIT
Principles, Relevant International Conventions, and National Laws», 3 Tul. J. Int'l & Comp.
L. 1995., p. 56, disponible en http://www.trans-lex.org/122100; R. Zimmermann, «The UNI-
DROIT Principles of international comercial contracts 2004 in comparative perspective»,
21 Tul. Eur. & Civ. L.F., 2006, p. 5.
el cumplimiento243. Lo mismo afirman los comentaristas de los PECL, que

entienden que la parte perjudicada no puede reclamar que se la coloque en
la situación en que se encontraría si se hubiera celebrado correctamente el
contrato244. En la misma línea se sitúa el Anteproyecto de Código Europeo
de Contratos, cuyo art. 6.4 dispone que, «la parte que obra contra la buena fe
viene obligada a reparar como máximo el daño sufrido por la otra parte en la medida
de los gastos a que esta última se ha obligado en el curso de las negociaciones empren-
didas en vista de la estipulación de un contrato, así como de la pérdida de ocasiones
similares causada por los tratos preliminares». Sin duda alguna se incluyen los
gastos de negociación, pero respecto a otros gastos, como la pérdida de
prestigio o los daños morales, su indemnización no estaría cubierta por este
precepto, debiendo recurrirse a la vía de la responsabilidad extracontrac-
tual245. Más dudosa es la extensión del daño reparable en el DCFR, puesto
que en su art. II.–3.301 (3) precisa que la persona que negocia o rompe las
negociaciones de manera contraria a la buena fe o lealtad negocial será res-
ponsable de cualquier pérdida causada a la otra parte. Esto puede dar lugar
a una interpretación extensiva, según la cual, también podría estar incluido
el interés positivo del perjudicado. Sin embargo, no parece ser esta la opi-
nión de los comentaristas oficiales, que mantienen que la parte agraviada
no puede ser puesta en la posición en la que se encontraría si el contrato
se hubiera llegado a concluir y se hubieran cumplido las obligaciones246. A
esta interpretación coadyuva la precisión en el art. art. II.–3:301 (1) de que
las partes son libres de negociar y no son responsables por no llegar a un
acuerdo.
24. También se prevé la posibilidad de resarcir los daños causados por

vicios del consentimiento en los arts. 3.2.16 PU, 4:117 PECL y II-7:214
DCFR, siempre que, a causa del vicio, el perjudicado haya sufrido un daño
y que la otra parte haya actuado de mala fe, porque conociera o debiera
conocer el vicio. Los PU sólo establecen que el perjudicado puede pedir
una indemnización. En cambio, los PECL y el DCFR regulan el contenido
de la indemnización, distinguiendo, según que el perjudicado por el vicio
haya anulado o no el contrato.
Si quien padece el vicio anula el contrato, la indemnización que se le
concederá consistirá en colocarlo en la misma situación en la que se en-
contraría si el contrato no se hubiera celebrado, esto es, se le concede el
interés negativo (gastos realizados para la celebración del contrato anulado
o el coste que acarrearía la celebración de un nuevo contrato, así como
las oportunidades perdidas de haber podido contratar con un tercero). En
(243) J. Kleinheisterkamp, «Art. 2.1.15, Art. 2.1.16», Comentary on the Unidroit Princi-
ples of International Commercial Contracts (PICC) (eds. S. Vogenauer y J. Kleinheisterkamp),
Oxford, Oxford University Press, 2009, p. 302.
(244) O. Lando y H. Beale (eds.), Principios de Derecho europeo de contractos, Partes I y II,
edición española a cargo de P. Barres Benlloch, J. M. Embid Irujo y F. Martínez Sanz,
Colegios Notariales de España, Madrid, 2003, p. 268.
(245) A. Luna Serrano, «El régimen de los tratos preliminares en el Anteproyecto de
Código Europeo de los Contratos», Estudios de Deusto, enero-junio 2003, vol. 51, n.º 1, p. 315
(246) Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame
of Reference (DCFR), Full Edition, Munich 2009, p. 248.
cambio, no se indemniza el interés positivo, en la medida en que el propio

perjudicado ha optado por la anulación del contrato. En cambio, el art. 55
CESL permite a la parte que padeció el vicio del consentimiento que solicite
una indemnización por cualquier pérdida sufrida a consecuencia del vicio,
tanto si anula el contrato como si no. Esto ha sido criticado y se ha propues-
to una interpretación que limite la reclamación al interés negativo, en caso
de anulación del contrato y, si no se anula, a las pérdidas sufridas como con-
secuencia de la celebración del contrato con el vicio del consentimiento,
incluyendo las pérdidas por no haber podido contratar con un tercero247.
B. Limitación de la libertad contractual por el principio de confianza

25. Otro principio que limita la libertad contractual es el de la confian-
za, por inspiración de las soluciones de los Derechos continentales. Los
textos internacionales regulan el deber de no divulgar la información con-
fidencial obtenida en el curso de las negociaciones y el de no utilizar esta
información para los propios fines, tanto si se llega a concluir el contrato
como si no (art. 2.1.16 PU, art. 2:302 PECL, art. II.–3:302 DCFR y art. 8.1
Anteproyecto de Código europeo de contratos: «Las partes tienen el deber de
hacer un uso reservado de las informaciones que obtengan de manera confidencial
en el transcurso de las negociaciones».
No existe un deber de confidencialidad general, porque como norma
general, las partes pueden disponer de la información que no tenga carác-
ter reservado. Ahora bien, hay casos en que la información que se recibe
durante las negociaciones tiene un gran valor económico, por lo que será
frecuente la celebración de acuerdos de confidencialidad que obligan a
no revelar la información a terceros y a no utilizarla en beneficio propio.
La infracción de estos acuerdos expresos de confidencialidad supone un
incumplimiento contractual, aunque no se precisa de los mismos para que
exista un deber de no revelar la información, ya que el carácter reservado
puede desprenderse tácitamente de las circunstancias del caso y de las ca-
racterísticas de la información. Basta con que la información se haya dado
expresa o tácitamente como confidencial.
Así se desprende del art. 2.1.16 PU, que arranca del presupuesto de
que una parte divulga a la otra una información como confidencial, lo que
parece dar a entender que la contraparte ya conoce el carácter reservado
de dicha información. Pero, ni los PU ni los PECL precisan cuándo una
información es confidencial o reservada, obligando a realizar un esfuerzo
interpretativo. En cambio, el DCFR considera confidencial la información
que, bien sea por su naturaleza o por las circunstancias en las que se ha ob-
tenido, la parte que la recibe sabe o se espera razonablemente que sepa que
(247) Vid. entre otros, J. Cartwright y M. Schmidt-Kessel, «Defects in consent: mis-

take, fraud, threats, unfair exploitation», Common European Sales in context. Interactions with
English and German Law (eds. G. Dannemann y S. Vogenauer), Oxford, Oxford University
Press, 2013, pp. 388-390 y S. Gaspar Lera, «Formación de la voluntad contractual, vicios
del consentimiento y remedios», Negociación y Perfección de los Contratos (dir. M. A. Parra
Lucán), Cizur Menor, Thomson Reuters/Aranzadi, 2014, p. 306.
es confidencial (art. II.–3:302(2) DCFR). De este modo, se añade otra vía

por la que la información puede ser confidencial, aparte de por su carácter
pactado: el conocimiento acerca del carácter reservado de la información
que tiene la parte que infringe el deber de confidencialidad. Los comenta-
ristas de los PECL consideran el deber de no revelar información confiden-
cial como una obligación de naturaleza contractual248, por lo que la parte
injuriada no está obligada a probar que existía un acuerdo oral o escrito
entre las pates para no revelar la información considerada confidencial y
tampoco es necesario acreditar que se ha producido daño249.
La reparación por esta infracción no se basa en el criterio clásico de
determinación de los daños, ya que los textos internacionales tienen en
cuenta el enriquecimiento obtenido por la parte infractora y no sólo el
daño causado a la parte perjudicada. Además, el art. II. 3:302 (4) DCFR)
contempla la posibilidad de obtener una orden prohibiendo la comunica-
ción pública de dicha información.
Tanto el art. II. 3:302 (4) DCFR), como el art. 2:302 PECL, el art. 2.1.16
PU y el art. 8 del Anteproyecto de Código Europeo de Contratos prevén
que la parte infractora indemnice por los perjuicios causados y, además, de-
vuelva los beneficios obtenidos. Ahora bien, el art. 2:302 PECL contempla
sólo como «posible» la indemnización por los perjuicios causados y por el
beneficio obtenido por la otra parte, si bien hay quien considera que esta
indemnización procedería, aunque no se hubiera provocado un daño a la
otra parte y que la reparación abarca sólo el interés negativo (gastos en que
se haya incurrido, el trabajo realizado y las pérdidas sufridas en transaccio-
nes que se hayan llevado a cabo basándose en el contrato que se esperaba
celebrar)250. Más restringida aún es la posibilidad de indemnización en los
PU, que sólo prevén potestativamente la posibilidad de que la responsabi-
lidad comprenda una compensación basada en el beneficio recibido por
la otra parte, cuando sea apropiado (art. 2.1.16 PU). En todo caso, los tres
textos internacionales se alejan de la jurisprudencia comparada que sólo
concede el interés negativo o de confianza y no la devolución de los benefi-
cios obtenidos a causa de la divulgación de la información o de la utilización
de la misma, con independencia de que se haya producido un daño251.
C. Los deberes de información precontractuales

26. A los deberes precontractuales de información dedican especial
atención el DCFR y la CESL. Hay deberes de información que pretenden
corregir el desequilibrio informativo que tienen las partes, obligando a la
que se encuentra en una posición de superioridad a que proporcione de-
terminadas informaciones a la otra parte (arts.II.–3:101 a II.–3:106 DCFR
y arts. 13-28 CESL). Otros deberes de información se imponen recíproca-
(248) O. Lando, «The common core of European Private Law and the Principles of
European Contract Law», 21 Hastings International and Comparative Law Review, 1998, p. 815.
(249) O. Lando y H. Beale, The Principles of European Contract Law...op. cit., p. 194.
(250) Ibid., p. 268.
(251) Vid. M. P. García Rubio y M. Otero Crespo, «La responsabilidad precontrac-
tual...», cit., p. 32; J. Kleinheisterkamp, «Art. 2.1.15, Art. 2.1.16...», cit., p. 309.
mente a ambas partes contratantes para que colaboren entre ellas, ya que
no existe una posición asimétrica entre ambas, sino conocimientos dife-
rentes. Estos últimos deberes se conocen como deberes precontractuales
de advertir y a ellos se refiere el art. IV.C.–2:102 DCFR, en el marco de los
contratos de servicios (deber de advertir que puede que no se alcance el
resultado previsto o que puede que el contrato resulte más oneroso o que
lesione otros intereses...).
Al deber general de información como vía para llegar a un consenti-
miento informado se refieren los arts. II.–3:101 a II.–3:106 DCFR, arts.
II.–7:201, (b) (iii) y II.–7:205 (3) DCFR, los arts. 13-28 CESL, así como el
Anteproyecto de Código Europeo de Contratos, que establece en su art. 7.1
que, en el curso de las negociaciones, las partes tienen el deber de informar
a la otra de las circunstancias de hecho o de derecho de las que tengan o
deban tener conocimiento y que permitan a la otra parte hacerse una idea
de la validez del contrato y del interés que puede tener en concluirlo. Es-
tos deberes de información no están previstos sólo para los contratos con
consumidores, sino que se imponen también en las relaciones entre profe-
sionales, si la provisión de la información forma parte de la buena práctica
comercial, tal y como se desprende del art. II.–3:101 DCFR. No obstante, se
imponen unos deberes específicos de información para los contratos con
consumidores (art. II.–3:102 DCFR) y otros más estrictos en caso de que el
consumidor se encuentre en una situación de particular desventaja, deri-
vada del medio técnico empleado en la contratación o de la contratación
a distancia o por la naturaleza del contrato (art. II.–3:103 a art. II.–3:105
DCFR), imponiendo el deber de que la información sea clara, precisa y en
un lenguaje comprensible. También el art. 9.1 Anteproyecto de Código Eu-
ropeo de Contratos establece unos deberes específicos de información para
los contratos con consumidores, imponiendo al comerciante que propone
al consumidor concluir un contrato fuera de su establecimiento mercantil
la obligación de informarlo de su derecho de desistimiento y, en caso de
incumplimiento de esta obligación, se prevé la restitución de lo percibido
(art. 159.3 y 4 Anteproyecto de Código Europeo de Contratos), sin perjui-
cio de la indemnización que corresponda al consumidor conforme al art.
162, relativo a la responsabilidad contractual.
Para el incumplimiento de los deberes de información generales, el art.

7.2 Anteproyecto de Código Europeo de Contratos prevé dos tipos de san-
ciones: en caso de omisión de información o de declaración falsa o reticen-
te, si el contrato no ha sido concluido o queda afectado de nulidad, la parte
que ha obrado en contra de la buena fe responde ante la otra en la medida
prevista en el art. 6.4 (relativo a la reparación de los perjuicios causados a la
otra parte por haber realizado un comportamiento contrario a la lealtad en
la fase precontractual, previsto en el art. 6.2 y 3). En cambio, si el contrato
se ha celebrado, la parte que actúa de manera contraria a la buena fe está
obligada a restituir la suma recibida o a satisfacer la indemnización que el
juez estime conforme a la equidad, salvo el derecho de la otra parte de im-
pugnar el contrato por error (art. 7.2 Anteproyecto de Código Europeo de
Contratos). El art. II.–3:107 DCFR y el art. 29 CESL prevén unos remedios
específicos para el caso de incumplimiento de estos deberes de informa-
ción, previéndose, en caso de contratos con consumidores, que las partes

no pueden excluirlos ni derogarlos, ni tampoco pueden modificar sus efec-
tos, en detrimento del consumidor (art. II.–3:107 (5) DCFR). Por tanto, a
sensu contrario, en las relaciones entre profesionales puede admitirse la
validez de las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad
del empresario que infrinja sus deberes de información precontractual252.
Con carácter general se impone el deber de responder por cualquier
pérdida causada a la otra parte por su incumplimiento y para los contratos
de consumo, se prevé que el plazo para ejercer el derecho de desistimiento
por parte del consumidor, en caso de incumplimiento de los deberes de
información por parte del empresario, no empezará a contarse hasta que
la información le haya sido efectivamente suministrada, si bien se prevé
también que este derecho de desistimiento caducará una vez transcurrido
un año desde la conclusión del contrato (art. II.–3:107 (1) DCFR). Si el con-
trato se ha llegado a celebrar, el empresario debe satisfacer todo lo que la
otra parte hubiera podido razonablemente esperar como consecuencia de
la ausencia de información o de la incorrección de la misma (art. II.–3:107
(3) DCFR). Además, el acreedor de los deberes de información incumpli-
dos puede disponer de los remedios previstos para el incumplimiento con-
tractual. Algunos autores consideran que este supuesto de responsabilidad
precontractual se acerca a la responsabilidad contractual y que estos reme-
dios resultan redundantes con los remedios generales, siendo dudosa la co-
herencia de una sanción uniforme para la infracción de cualquier deber de
información, cuando no todas las informaciones son igualmente relevantes
ni todas las contravenciones de estos deberes de información tienen el mis-
mo alcance253.
Los PECL, no hacen referencia en el Capítulo II, sección III a los de-
beres de información en la fase precontractual, pero sí a la posibilidad de
obtener la indemnización por la información inexacta proporcionada por
la contraparte. Los PECL distinguen entre los supuestos de error y los de
dolo. Sin embargo, en ambos casos, se parte de un contrato ya celebrado,
por lo que puede resultar difícil extraer de aquí una obligación de infor-
mación precontractual254. En el caso del error, cabe la anulación del con-
trato y la indemnización del interés negativo (arts. 4:103 y 4:117 PECL).
En los casos de dolo se prevé la anulación (arts. 4:103 y 4:107 PECL), la
indemnización (art. 4:117 PECL) y la adaptación conforme al art. 4:105
PECL. Para los casos en que una parte ha concluido el contrato basándose
en informaciones incorrectas que no constituyen un error, sólo se pueden
reclamar los daños, de conformidad con el art. 4:106 PECL.
El art. 4:106 PECL permite a la parte que haya celebrado un contrato
confiando en la información incorrecta proporcionada por la otra parte,
exigir una indemnización de daños y perjuicios que le permita volver a la
situación lo más parecida posible a la que tendría si no se hubiera celebra-

tual...», cit., p. 14.
(253) Ibid., pp. 162-163.
(254) B. Fauvarque-Cosson, «Negotiation and Renegotiation...», cit., pp. 37-38.
do el contrato (interés negativo), aunque la información no haya provo-

cado un error esencial en los términos del art. 4:103 PECL que permita la
anulación del contrato, salvo que la parte que proporcionó la información
tuviera motivos para creer que la información era correcta. Según el art.
4:117 (2) PECL, la parte que teniendo derecho de anular un contrato, no
lo ejerza o lo haya perdido en virtud de las disposiciones de los arts. 4:113 o
4:114, puede reclamar una indemnización por daños y perjuicios limitada
a las pérdidas sufridas como consecuencia del error, dolo, intimidación, be-
neficio excesivo o ventaja injusta, aplicándose los mismos criterios para cal-
cular los daños cuando la parte hubiera actuado erróneamente en función
de una información incorrecta. Por su parte, el art. 4:105 PECL dispone que
cuando una parte tiene derecho a anular el contrato por la existencia de
error, pero la otra parte indica su voluntad de cumplir en los términos que
la primera había entendido o, efectivamente, ejecuta el contrato en dichos
términos, se considerará que el contrato se ha pactado tal y como lo enten-
dió la víctima del error. Lo que resulta destacable es que los PECL dan la
posibilidad de elegir entre los remedios previstos para el incumplimiento o
los previstos para el caso de error, mientras que los PU dan prioridad a las
consecuencias del incumplimiento. Por eso, dispone el art. 3.2.16 PU, con
independencia de que se anule el contrato como si no, la obligación de la
parte que conocía o debía haber conocido la causa de anulación, de resar-
cir a la otra parte los daños y perjuicios causados, colocándola en la misma
situación en que se encontraría de no haberse celebrado el contrato.
En términos muy parecidos a los PECL se regula también en el DCFR

la responsabilidad precontractual que deriva de los daños causados a una
parte por la confianza depositada en la información incorrecta proporcio-
nada por la otra en el curso de las negociaciones (art. II.–7:204 DCFR).
Para que la parte perjudicada pueda obtener la indemnización por la pér-
dida sufrida se exigen varios requisitos, que coinciden con los previstos en
el art. 4:103 PECL.
Estos requisitos son: que quien proporcione la información crea que era
incorrecta o careciera de base razonable para pensar que era correcta; que
supiera o pudiera razonablemente esperarse que supiera que el receptor de
la información confiaría en la información que se le proporcionaba para
decidir celebrar o no el contrato en los términos pactados (art. II.–7:204 (1)
(a) y (b) DCFR). Al alcance de la indemnización se refiere el art. II.–7:214
(2) DCFR, afirmando que la parte que tenga la facultad de anular el contra-
to tiene derecho, aunque no solicite la anulación del mismo, a la indemni-
zación necesaria para ponerla en la situación más semejante posible a aque-
lla en la que se habría encontrado si el contrato no se hubiera celebrado.
Ahora bien, si no solicita la anulación, la indemnización no podrá exceder
del perjuicio causado por el error, el fraude o la coerción (art. II.–7:214 (2)
DCFR).
2. Convención de Viena de 1980 y Principios OHADAC: ¿re-

gulación implícita de la responsabilidad precontrac-
tual?
27. La CV no regula la responsabilidad precontractual, ya que la pro-
puesta de incluir en su articulado la culpa in contrahendo se eliminó del tex-
to definitivoy esto ha sido considerado como una clara evidencia de la vo-
luntad de la CV de que las cuestiones de la responsabilidad precontractual
se regulen por el Derecho nacional que resulte aplicable de conformidad
con las normas de conflicto255. Lo mismo puede afirmarse de los Principios
OHADAC, que, aunque parten del reconocimiento del principio de liber-
tad contractual (art. 1.1), en su Introducción destacan que excluyen de su
ámbito de aplicación la responsabilidad precontractual (p. 26). No obstan-
te, algunos autores entienden que la laguna generada por la CV se puede
colmar acudiendo a las reglas de los PU256, mientras que otros entienden
que la CV tiene algunas disposiciones que permiten una interpretación fa-
vorable a su regulación de la responsabilidad precontractual257. Entre ellas,
la previsión relativa a la buena fe en el art. 7 CV. Hay quien interpreta que
la CV no establece ningún principio general de buena fe; sólo establece su
voluntad de promover la buena fe en el comercio internacional, pero no
impone una obligación como tal entre las partes258. Otra interpretación del
art. 7, en conjunto con el resto de preceptos de la CV, permitiría extender
la buena fe a la fase precontractual, entendiendo que la CV consagra un
deber de negociar de buena fe259. El principio de buena fe se convierte
así en un criterio de interpretación y aplicación de las disposiciones de la
Convención, que rige durante toda la vida del contrato260 y del que pueden
extraerse el deber de confidencialidad y de orientar las actuaciones hacia
(255) Sobre la polémica vid., entre otros, D. M. Goderre, «International Negotiations

Gone Sour. Precontractual Liability under the United. Nations Sales Convention», Universi-
ty of Cincinnati Law Review, 1997, vol. 66; pp. 257-282; M. P. Perales Viscasillas, La forma-
ción del contrato en la compraventa internacional de mercaderías, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996,
p. 145-150; P. Schlechtriem e I. Schwenzer (eds.), Commentary on the UN Convention on the
International Sale of Goods (CISG), Oxford, 2005, p. 183; L. Spagnolo, «Opening Pandora´s
Box: Good faith and precontractual liability in the CISG», Temple International & Comparative
Law Journal, 2007, vol. 21, n.º 2, pp. 1-51; T. Vázquez-Lépinette, Compraventa internacional
de mercaderías. Una visión jurisprudencial, Navarra, Aranzadi Editorial, 2000, p. 146.
(256) A. M. Garro, «The gap-filling role of the UNIDROIT Principles in Internatio-
nal Sales Law: some Comments on the Interplay between the Principles and the CISG», Tul.
L. Rev., 1995, vol. 69, pp. 1149-1169.
(257) M. P. Perales Viscasillas, «Una aproximación al artículo 7.º de la Convención
de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa mercantil internacional», Cua-
dernos de Derecho Mercantil y Comercio, 1995, n.º 16, Madrid, pp. 55-88; J. Klein, «Good Faith
in International Transactions», Liverpool Law Review, 1993, vol. 15, pp. 115-141.
(258) E. A. Farnsworth, «Duties of Good Faith...», cit., pp. 55-56.
(259) M. J. Bonell, «Interpretation of Convention», Commentary on the International
Sales Law: The 1980 Vienna Sales Convention, Dott. A. Guiffre ed., 1987, nota 53.
(260) M. P. Perales Viscasillas, «Una aproximación al artículo 7.º...», cit., pp. 55-88;
J. Klein, «Good Faith in International Transactions», Liverpool Law Review, 1993, vol. 15, pp.
115-141.
VI. Conclusiones 673
la celebración del contrato y por tanto, el deber de no entablar negocia-

ciones sin intención de concluir el contrato o el de no retirarse sorpresiva-
mente de las negociaciones.
Esta interpretación viene avalada por algunos tribunales, como sucedió
en el caso Renard Construction (ME) Ltd. v. Minister for Public Works261 resuelto
por la Court of Appeals australiana, quien interpretó que existe una obliga-
ción implícita de los contratos de actuar de buena fe, refiriéndose al art. 7.1
CV. Igualmente, la jurisprudencia francesa en el caso SARL Bri Production
«Bonaventure» v. Societe Pan African Export262, también reconoció la existencia
de un deber general de actuar de buena fe, de conformidad con el art. 7.1
CV.
Otros preceptos de la CV también pueden ser aplicados en el marco de
la responsabilidad precontractual. Del art. 8 CV se desprende que las nego-
ciaciones y las prácticas establecidas entre las partes sirven para interpretar
la intención de las partes y el sentido que le habría dado una persona razo-
nable263. Esto conlleva una admisión del valor de los acuerdos preliminares
y de la responsabilidad precontractual que derive de su incumplimiento.
Por otro lado, el art. 40, al no establecer una referencia temporal, permite
su aplicación a supuestos de infracción del deber precontractual de infor-
mación por parte del vendedor264.
En cualquier caso, la CV surgió para introducir un mayor margen de
uniformidad en la compraventa internacional, pero, en el ámbito de la res-
ponsabilidad precontractual este objetivo no se logra, debido a las diferen-
tes interpretaciones a que da lugar su articulado y que conducen a solucio-
nes variadas según la interpretación que siga el tribunal que deba aplicarla
o el ordenamiento jurídico en el que se base para resolver la cuestión.
VI. Conclusiones
28. Las diversas respuestas que ofrecen los ordenamientos jurídicos a
las relaciones que se entablan entre las partes durante las negociaciones
precontractuales evidencia la complejidad de la materia, para la que di-
fícilmente se pueden proporcionar respuestas uniformes. Algunos países
han previsto normas que regulan detalladamente la materia, mientras que
otros guardan silencio al respecto, dejando su regulación en manos de los
tribunales, o bien sólo han dispuesto reglas generales sobre la responsa-
bilidad, ya sea contractual o extracontractual que pueden ser aplicadas a
las diversas situaciones que se planteen. Sin embargo, prácticamente to-
(261) (1992) 26 N.S.W.L. R. 234, 234-83.

(262) CA Grenoble, February 22, 1995.
(263) J. Carrascosa González, «Configuración básica del contrato internacional»,
Curso de contratación internacional, (dir. A. L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa González),
Madrid, Colex, 2003, p. 116.
dos los sistemas han desarrollado las bases para admitir la responsabilidad
precontractual: los sistemas romano-germánicos, aplicando a las relaciones
precontractuales el principio general de la buena fe, del que extraen de-
terminados deberes de comportamiento; los sistemas de common law, que
no admiten la existencia de deberes de las partes en la fase de negociación
del contrato, recurren a mecanismos como la restitution, la promisory estoppel
o la misrepresentation. En ambos sistemas se produce un acercamiento en
los resultados, porque unos y otros acaban dando satisfacción a las preten-
siones indemnizatorias de los perjudicados por las conductas causantes de
daños en las relaciones previas a la celebración del contrato. A la postre,
la mayoría de ordenamientos jurídicos acaban reconociendo la existencia
de responsabilidad derivada de determinadas conductas que se producen
en la fase precontractual y concediendo indemnización por los daños cau-
sados como consecuencia de tales conductas. No obstante, la construcción
de esta responsabilidad sigue siendo una labor jurisprudencial, en la que
se tienen en cuenta todas las circunstancias del caso, tanto en los sistemas
romano-germánicos, como en los de common law, lo que hace impredecible
el resultado final.
Hay coincidencia en indemnizar el interés negativo o de confianza (re-
liance interest), aunque las razones que se esgrimen difieren de unos países
a otros: en unos casos se fundamenta en la conducta fraudulenta de una
de las partes, en otros en un comportamiento contrario a la buena fe, o en
la intención de causar un daño. Igualmente hay discrepancias en cuanto a
la calificación de esta responsabilidad, apreciándose una amplia mayoría
de países partidarios de su calificación como responsabilidad extracontrac-
tual, especialmente entre los sucesores del Código napoleónico, frente a la
tendencia de los países con influencia germánica a optar por la calificación
contractual. Aun así, lo sistemas no son puros, inclinándose por una califi-
cación u otra, dependiendo del tipo de infracción que se ha cometido. Del
mismo modo se aprecian diferencias en el fundamento en el que se basa la
responsabilidad precontractual, así como en la extensión de los daños cuya
reparación se concede, pues mientras en algunos casos sólo se reparan los
daños materiales, en otros países se indemniza, además, por los daños mo-
rales; hay países que sólo conceden indemnización si se prueba la pérdida
sufrida en términos ciertos, mientras que en otros también se indemniza
por la pérdida de oportunidades e incluso hay algunos que admiten la
indemnización del interés positivo. Uno de los puntos en los que más dife-
rencias existen es el de la ruptura de las negociaciones, pues mientras para
algunos países es muy importante el estado avanzado de las negociaciones,
para otros, la duración de las mismas no influye, si bien hay una cierta
coincidencia en admitir la necesidad de proteger la confianza que se ha
generado en la otra parte, pese a que no hay consenso respecto a cuándo
se puede considerar que se ha generado en la otra parte una confianza en
que se celebraría el contrato.
A pesar de la reticencia de los sistemas de common law, especialmente del
Derecho inglés a admitir el principio de buena fe en la etapa negocial, es
Bibliografía 675
constatable una tendencia cada vez más generalizada a reconocer el deber

de actuar de buena fe en esta etapa en todos los sistemas, especialmente
en las nuevas codificaciones y leyes especiales que se están promulgando
en los últimos años y en algunos países más flexibles del common law. En
todos ellos se aprecia una orientación del concepto de buena fe hacia el
cumplimiento de ciertos deberes de conducta, en particular, la no inicia-
ción o continuación de las negociaciones de mala fe, la no divulgación de
información confidencial y la no ruptura injustificada de las negociacio-
nes. Esta misma es la línea que están siguiendo los textos internacionales
de armonización del derecho contractual, que regulan la responsabilidad
precontractual en términos muy generales, siguiendo la tradición de los
países romano-germánicos, que no detallan con precisión todos los po-
sibles casos que pueden incardinarse dentro de esta categoría jurídica y
reconduciendo todas las cuestiones al principio general de la buena fe y al
cumplimiento de los mencionados deberes de conducta.
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La oferta y la aceptación contractuales

Á. Lara Aguado
14
La oferta y la aceptación contractuales

SUMARIO: I. Introducción. II. Pervivencia del esquema bilateral de for-

mación del contrato basado en la oferta y la aceptación. 1.
El consenso como motor del vínculo contractual. 2. Perfección del contrato por confluencia
de la oferta y la aceptación. A. Teorías sobre el momento de perfección del con-
trato: variedad de soluciones en los sistemas romano-germánicos. B. La perfec-
ción del contrato en los sistemas de «common law»: desmitificación de la «pos-
tal rule». C. La perfección del contrato en la CV, PU, PECL, MCR y Principios
OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales: preferencia por la
teoría de la recepción. III. La oferta contractual. 1. Requisitos de la oferta.
A. La voluntad de quedar vinculado como requisito subjetivo de la oferta: de la
intención subjetiva a la apariencia de intención. B. La suficiente precisión de la
oferta: de la enumeración detallada a la integración judicial de los «gap-filler».
C. El destinatario de la oferta. a. Propuestas hechas a personas determinadas y
al público en general. b. Exposiciones de mercancías en vitrinas, mostradores y
otras dependencias de los establecimientos con indicación de precio. c. Prome-
sas de premios y recompensas. 2. Consolidación y vigencia de la oferta. A. Retirada
de la oferta. B. Revocación de la oferta: libertad de disposición del oferente y
protección de las expectativas del aceptante. C. Caducidad de la oferta. IV. La
aceptación contractual. 1. Requisitos de la aceptación. A. Intención del
destinatario de quedar vinculado por el contrato proyectado. B. Congruencia
entre la oferta y la aceptación: la regla de la imagen del espejo, la contraoferta y
los «battle of forms». C. Elemento temporal de la aceptación. a. Plazo tempestivo
para aceptar: entre la voluntad del oferente y la razonabilidad. b. Aceptación
tardía: ¿admisión de su efectividad para perfeccionar el contrato o contraofer-
ta? 2. Modos de manifestar la aceptación. A. Aceptación mediante declaraciones: el
principio de libertad de forma. B. La aceptación por silencio y por conducta:
regla general y excepciones basadas en las circunstancias, los usos y relaciones
entre las partes. V. Conclusiones. Bibliografía.
682 14. La oferta y la aceptación contractuales
I. Introducción
1. Una de las características de la sociedad actual es el considerable in-
cremento de la contratación internacional, propiciado por el desarrollo
científico y tecnológico. La cada vez más frecuente presencia de contra-
tantes de diferentes nacionalidades que celebran contratos en diferentes
países, para ser ejecutados en un Estado distinto de aquel en el que se
han concluido, evidencia la vinculación de los contratos con más de un
ordenamiento jurídico con virtualidad para regular las distintas fases de
la contratación y con principios inspiradores y reguladores muy diversos
entre sí. Esta mayor internacionalización de los contratos propia de la era
de la globalización obliga al Derecho a adaptarse a la nueva realidad. Sin
embargo, parece que corren malos tiempos para la seguridad jurídica en
el marco de la contratación internacional, si aquélla se entiende como la
seguridad objetiva que postula la existencia de un ius certum que permita
a las partes contratantes prever cómo serán resueltos los conflictos que
puedan surgir entre ambas1. La diversidad de reglamentaciones tanto a
nivel estatal como supranacional, así como la proliferación de esfuerzos de
unificación de la normativa contractual a nivel privado, dan lugar a lo que
algún sector de la doctrina denomina Mehrstufigkeit des Rechts2. Es verdad
que este desarrollo de la contratación internacional requiere, entre otras
condiciones, previsibilidad y seguridad jurídica y que las divergencias le-
gislativas se han visto como una fuente de inseguridad jurídica y como un
aumento de los costes de transacción, ya que obligan a los contratantes a
hacer un estudio del Derecho extranjero que podría resultar aplicable al
contrato y puede ser un desincentivo a la contratación al no permitir cono-
cer las responsabilidades que, finalmente, se les pueden exigir3. Por otro
lado, los operadores internacionales necesitan certeza respecto a la regula-
ción de los distintos aspectos de la conclusión de sus contratos, lo que no
siempre viene proporcionado por las regulaciones estatales.
Frente a la incertidumbre jurídica derivada de la plurilocalización del
contrato internacional se ha reaccionado intentando disminuirla a través
de la unificación jurídica, que se ha aprovechado, además, para intentar
cumplimentar detalladamente la insuficiente regulación estatal. A ello
responde la CV, los PECL, los PU y el proyecto europeo de los últimos
años de elaborar un Derecho Común Europeo que facilite las relaciones
transfronterizas y posibilite el funcionamiento del mercado único euro-
peo: MCR. Estos esfuerzos se materializan en el empeño en crear unas
reglas que superen las diferencias existentes en los sistemas de common law
(1) Sobre la distinción entre seguridad jurídica y seguridad del tráfico, a través de
un enfoque basado en el análisis económico del Derechi, vid. C. Paz-Ares, «Seguridad jurí-
dica y seguridad del tráfico», RDM, 1985, núms. 175-176, pp. 7-40.
(2) S. Leible, «Vías para la unificación del Derecho privado europeo», ADC, t. LIX,
fasc. IV, octubre-diciembre 2006, p. 1595.
(3) I. De Cuevillas Matozzi, La oferta contractual en el comercio internacional (Un
estudio a la luz del Derecho uniforme y del Derecho privado español), Valencia, Tirant lo Blanch,
2005, pp. 18-19.
y romano-germánicos, para ser aplicadas en cualquier país, con indepen-

dencia de la tradición jurídica a la que pertenezcan los contratantes y de las
condiciones económicas y políticas que rijan en el foro en el que se plantee
la controversia. En esta línea se sitúan también los Principios OHADAC
sobre los contratos comerciales internacionales, que tratan de armonizar
el Derecho comercial en los países del Caribe.
Pero la plena unificación jurídica no es posible, porque, por un lado, los
Derechos nacionales responden a diferentes intereses y no comparten los
mismos criterios respecto a lo que debe entenderse por intercambio justo.
Por otro lado, en el marco de las situaciones intracomunitarias el objetivo
más importante es la eliminación de los obstáculos a las libertades de cir-
culación. De ahí que los avances que se están produciendo en los últimos
años tiendan más bien a la elaboración de normas de soft law que se ponen
a disposición de los contratantes para ser utilizadas en sus transacciones,
por lo que no ha quedado eliminado el recurso a las normas de conflicto.
2. La formación del contrato es uno de los aspectos contractuales en
que los sistemas del common law y romano-germánicos parecen diferir en
mayor medida. Aunque hay coincidencia al incluir en el proceso formativo
del contrato las dos declaraciones de voluntad que son la oferta y la acep-
tación y en la necesidad de que ambas voluntades se encuentren para que
se perfeccione el contrato, se evidencian claras divergencias que, a primera
vista, parecen imposibles de resolver. Estos puntos de desencuentro afec-
tan tanto a los elementos que una declaración de voluntad debe contener
para poder ser considerada como oferta contractual, como respecto a las
consecuencias de la falta de algún elemento contractual en la oferta, así
como al momento exacto en que se entiende perfeccionado el contrato o
las repercusiones que puede tener la retirada, revocación o caducidad de
la oferta.
Y en la regulación que de estas cuestiones están haciendo estas nue-
vas tendencias legislativas se puede apreciar una inclinación hacia la pro-
tección de la seguridad del tráfico, en la medida en que se tiende a prote-
ger las expectativas razonables, la confianza legítima que la contraparte ha
depositado en las declaraciones o conductas del otro contratante.
El objeto del presente trabajo de investigación es averiguar cuáles son
esas diferentes concepciones respecto a la oferta y aceptación contractual
y si, realmente, pueden ser superadas a través de unas reglas comunes, que
no impliquen menoscabo de ninguna tradición jurídica en beneficio de
otra. Además, se pretende comprobar si las reglas tradicionalmente arrai-
gadas en cada país son tan inconciliables con las que se aplican en otros o
si, por el contrario, la aplicación judicial de las normas conduce a resulta-
dos conciliadores que permitan salvar la seguridad jurídica.
3. Podría resultar llamativo el que el estudio de las diferentes teorías
sobre la perfección del contrato se haya ubicado en un momento de la ex-
posición anterior al análisis de la oferta y la aceptación, pero ello se debe a
la incidencia que estas teorías tienen sobre diferentes aspectos de la oferta

y de la aceptación, que, de otro modo, no podrían comprenderse adecua-
damente, como es el caso de la limitación de la facultad de revocación de
la oferta o las consecuencias de una aceptación tardía. De ahí que se haya
optado por estudiarlas al principio de la exposición.
II. Pervivencia del esquema bilateral de formación del contrato…
II. Pervivencia del esquema bilateral de formación

del contrato basado en la oferta y la aceptación
1. El consenso como motor del vínculo contractual
4. El consentimiento de las partes, requisito necesario para el nacimien-
to del contrato ya desde el Derecho romano, constituye la base del De-
recho contractual moderno4. En Francia, se atribuye a Pothier el mérito
de haber constituido el consenso como elemento central del contrato, al
afirmar que este encierra el concurso de voluntades de dos personas, de las
cuales, una promete algo a la otra y esta acepta la promesa que se le hace5.
Por su parte, Wolff hizo lo propio en Alemania, destacando el consenso
como la base y razón de las obligaciones contractuales6 y Puffendorf re-
quiere el consentimiento de las dos partes contratantes, que tendrá que ser
manifestado para que la coincidencia de las dos declaraciones de voluntad
den origen al contrato7. Esta forma de ver el contrato como el producto del
acuerdo de voluntades de las partes contratantes también se extendió en el
common law inglés, que atribuye a la intención de las partes la aptitud para
crear acuerdos legalmente vinculantes8.
La exigencia de consentimiento como núcleo esencial del contrato está
presente en las codificaciones actuales de muchos países, como eviden-
cian los arts. 1101, 1109 o 1113 Cc francés, recientemente reformado). No
obstante, el consentimiento no es el único elemento necesario para la for-
mación del contrato, pues también se precisa capacidad y algunas formali-
dades, cuando sean requeridas, entre otros: art. 154.1 BGB, arts. 861-864ª
AGBGB austriaco; arts. 1254, 1258, 1261 y 1262 del Cc español, art. 1128
del Cc francés, belga y luxemburgués; arts. 185-192 Cc griego; arts. 1321 y
1325 del Cc italiano, el art. 232 del Cc portugués, el art. 1 del Código de
obligaciones suizo, art. 432 Cc de la Federación Rusa. La idea de que ese
consentimiento se forma a través del concurso de una oferta y una acep-
tación se ha generalizado tanto en los sistemas romano-germánicos como
(4) R. Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradi-
tion, Nueva York, Oxford University Press, 1996, pp. 559 y 564.
(5) R. J. Pothier, Traité des Obligations, en Oeuvres complètes, t. I, Dabo Jeune, París,
1825, nº 4.
(6) Ch. Wolff, Grundsätze des Natur-und Volkerrechts, Halle, 1754, nº 438.
(7) S. Puffendorf, De iure naturae et gentium, Lib. III, Cap. VI., nº 15.
(8) En este sentido, Adams v. Lindsell [1818], 1 B & Ald 681; Carlill v. Carbolic Smoke
Ball Company [1893], 1 QB 256.
II. Pervivencia del esquema bilateral de formación del contrato… 685
en el common law, de modo que se considera el modelo habitual para la

celebración y perfección de los contratos9. Este es el modelo que rige en
los países caribeños romano-germánicos, tal y como se desprende de algu-
nos Códigos civiles (arts. 1009 y 1010 Cc costarricense; art. 311 Cc cubano;
art. 1521 Cc guatemalteco; art. 6:217 Cc holandés y surinamés; art. 1553.1º
Cc hondureño; arts. 1804-1811 Cc mexicano; art. 1113 Cc panameño; art.
1214 Cc portorriqueño) y Códigos de comercio (arts. 845 a 863 CCom co-
lombiano; art. 54 CCom cubano; art. 718 CCom hondureño; art. 83 CCom
nicaragüense; arts. 201 CCom y 1113 CC panameños; art. 272.1 CCom san-
taluciano; art. 110 CCom venezolano). Algunos ordenamientos jurídicos
no hacen referencia a la oferta contractual ni en el CCom, ni en el Cc. Este
es el caso de la República Dominicana (arts. 1101 y 1108 Cc) o Haití (arts.
897 y 903 Cc), que, por influencia del Cc francés consideran el contrato
como un acuerdo de voluntades que requiere consentimiento, capacidad,
objeto cierto y causa lícita. No obstante, tras la reforma del Cc francés en el
año 2016, ya sí se parte del modelo de oferta y aceptación en la subsección
2 del Capítulo II dedicado a la formación del contrato (arts. 1113-1122).
También para los juristas anglosajones es esencial el consentimiento, pues,
aunque el eje central del contrato no sea propiamente el acuerdo de vo-
luntades, sino más bien el intercambio de promesas por la vía de la consi-
deration, dicho consentimiento se manifiesta a través del entrelazamiento
de promesa y contrapromesa10 [art. 2 (1) Sale of Goods Act inglesa; art. 3
(1) Sale of Goods Act de Antigua y Barbuda; art. 6 (3) Sale of Goods Act de
Bahamas; art. 3 (1) Sale of Goods Act de Belice; arts. 2 y 6 (3) Sale of Goods Act
de Jamaica; art. 3 (1) Sale of Goods Act de Trinidad y Tobago).
Otra cuestión diferente es la forma a través de la cual se llega a la convic-

ción de que hay un consentimiento contractual o acuerdo de voluntades,
pues, en este punto, para el common law, el acuerdo entre las partes debe
extraerse desde un enfoque objetivo de los hechos, donde cobran gran
importancia las declaraciones y comunicaciones que se han intercambiado
las partes a través de la oferta y la aceptación11 y el lenguaje empleado en
dichas comunicaciones o en los documentos que hayan suscrito. La ob-
jetividad implica valorar la voluntad de las partes a partir de sus manifes-
taciones externas, según su tenor literal o, dicho en otros términos, es la
intención declarada y no la intención subjetiva la que cuenta. No obstante,
en la medida en que el acuerdo de voluntades requiere el conocimiento de
la intención de ambas partes contratantes, esas declaraciones o conductas
van dirigidas a la contraparte, por lo que hay que situar el punto de mira
en cómo las palabras o la conducta es percibida por una persona razona-
(9) O. Lando y H. Beale (Ed.), Principios de Derecho Contractual Europeo, Partes I y

II, Ed. Española a cargo de P. Barres Benlloch, J. M. Embid Irujo y F. Martínez Sanz,
Madrid, Consejo General del Notariado, 2003, p. 221.
(10) D. M. Walker, The Law of Contracts and Related Obligations in Scottland, 3er Ed.,
Edimburgo, T & T Clark, 1995, p. 108.
(11) Vid. en este sentido, Butler Machine Tool Co Ltd v. Ex-Cell-O Corporation (England)
Ltd [1979] 1 WLR 401 (CA) 404.
ble, con la peculiaridad de que esta persona no será un observador neutro,

sino que se colocará en el lugar de una de las partes contratantes12. De este
modo, se protegen las expectativas y la confianza razonables de esa parte13.
O lo que es lo mismo, en el common law se tiende a proteger la seguridad
del tráfico, en la medida en que se pretende que no queden frustradas las
alteraciones deseadas de la situación actual de las relaciones patrimonia-
les de una de las partes por circunstancias que le son desconocidas14. En
el otro extremo se encuentran los sistemas germanistas y romanistas, que
otorgan gran peso a la voluntad real o verdadera intención subjetiva de las
partes. Ahora bien, dada la dificultad de identificación que ello conlleva,
la verdadera intención acaba equiparándose a la voluntad hipotética. Para
la averiguación de esta voluntad el Derecho alemán concede amplias fa-
cultades a los órganos judiciales, que se colocan en la misma posición que
una persona razonable en un contexto idéntico, basándose en principios
generales, los usos y costumbres, la buena fe y la equidad e, incluso, el
comportamiento de las partes en cualquier momento de la fase negocial.
En cambio, los códigos de corte francés son menos proclives a la labor
creativa del juez y optan por criterios de interpretación más concretos15.
Lo que a la postre conduce a la protección de la seguridad jurídica subje-
tiva, porque la búsqueda de la voluntad real tiende a proteger a aquél que
hace una declaración, de modo que no quede vinculado sino por lo que
ha querido realmente. La introducción de la perspectiva de la persona
razonable permite un punto de encuentro entre ambas vertientes de la
seguridad jurídica.
5. Continuando con la tradición centenaria de los códigos nacionales,

el modelo bilateral de oferta y aceptación ha sido plasmado también en la
CV. Sus arts. 14 a 24 se refieren a los requisitos que deben reunir tanto la
oferta como la aceptación para provocar la perfección del contrato, si bien
no hace mención expresa al mecanismo del consentimiento expresado a
través de estas dos variantes de la oferta y la aceptación16. E igualmente
ha sido plasmado en el art. 2.1.1 PU (según el cual, «Todo contrato podrá
celebrarse mediante la aceptación de una oferta o por la conducta de las
partes que sea relevante para demostrar la existencia del mismo»), y en el
art. 2.1.1. Principios OHADAC sobre los Contratos comerciales interna-
cionales. En cambio, los PECL muestran una actitud ambivalente: por un
(12) Centrovincial Estates plc v. Merchant Investors Assurance Co Slade LJ [1983] Com LR
158 (CA) 158. Vid. al respecto J. Cartwright, Contract Law. An Introduction to the English
Law of Contract for the Civil Lawyer, Oregon, Oxford and Portland, 2007, p. 89; E. A. Far-
nsworth, Contracts, 4th Ed., New York, Aspen, 2006, 3.10-3.13.
(13) Aunque la protección de dicha confianza no llega a constituirse en principio
general del Derecho inglés de los contratos. Así lo destaca J. Cartwright, Contract Law...,
op. cit., p. 61.
(14) C. Paz-Ares, «Seguridad jurídica...», cit., p. 16.
(15) Para una comparación de los dos sistemas de interpretación, formalista y sus-
tantivista, vid. S. Sánchez Lorenzo, «La interpretación del contrato», en esta misma obra.
(16) I. De Cuevas Matozzi, La oferta contractual..., op. cit., pp. 70-71.
lado, parecen querer alejarse de este esquema bilateral y disponen en su

art. 2:101, que para que se perfeccione un contrato sólo hace falta la inten-
ción de las partes de vincularse jurídicamente y que alcancen un acuerdo
suficiente (art. 2:101). Los comentaristas de los PECL explican que dicho
acuerdo puede lograrse a través de la aceptación por una parte de la oferta
hecha por la otra, aceptando un contrato preparado por una tercera per-
sona o por otras vías. De esta manera, se deja constancia de la existencia de
otras vías de formación del contrato y se evidencia que el enfoque bilateral
basado en la oferta y la aceptación es muy limitado, puesto que muchas
veces los contratos encierran operaciones de gran complejidad que pre-
cisan de unas largas deliberaciones, a través de las cuales las partes van
modulando sus intereses y en las que no es fácil distinguir propiamente
qué constituye oferta y qué es aceptación; incluso lo que en un momen-
to comenzó siendo aceptación puede convertirse en otra oferta. En otras
ocasiones, no hay una declaración de voluntad propiamente dicha, sino
una conducta de una de las partes, que es la que puede considerarse que
expresa su voluntad contractual, lo que tiene difícil anclaje en el esquema
de la oferta y la aceptación.
Así sucede cuando se coge el autobús o cuando se adquiere un produc-
to en un supermercado17 o como sucedió en el caso Upton Rural DC v Powe-
ll, en el que se consideró que constituía una oferta la llamada de teléfono
que una persona hizo a la policía para que avisara al servicio de bomberos
para apagar el fuego que se había producido en su casa, y que el servicio de
bomberos, aunque creía que estaba actuando gratuitamente en esa zona,
había aceptado la oferta18.
Pero, pese a ello, el esquema no se abandona, sino que se incide en el
art. 2:211 PECL en que las reglas de la oferta y la aceptación se aplican, con
las adaptaciones necesarias al proceso de formación de contratos que no se
pueda analizar en el marco de la oferta y la aceptación19.
No obstante, aunque tanto en las codificaciones nacionales como en la
CV, en los PECL y en los PU, el acuerdo de voluntades de las partes se erige
en el núcleo central de los contratos, se puede constatar una tendencia a
prescindir de la voluntad entendida subjetivamente en aras a proteger las
expectativas, la confianza y la seguridad del tráfico, como se aprecia en las
reglas que permiten concluir la existencia de dicho acuerdo de voluntades,
(17) Redundando en esta idea, P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, 5ª

Ed., Oxford, Clarendon Press, 1995, p. 55; E. A. Farnsworth, «Negotiation of Contracts
and Precontractual Liability», en AA VV, Conflits et harmonisation. Mélanges en l'honneur d'Al-
fred von Overbeck, Friburgo, 1990, p. 658; A. T. Von Mehren, «The Formation of Contracts»,
IECL, vol. VII, Contracts in General, Chapter 9, Tubinga,/Dordrecht-Boston/Lancaster,
1992, p. 7.
(18) [1942] 1 All E.R. 220; Mitchell, 12 JCL 78.
(19) J. Marco Molina, «Las nuevas tendencias legislativas en materia de perfección
del contrato: la aproximación entre el civil y el common law en las nuevas leyes o codificacio-
nes del contrato», RDP, mayo-junio 2008, p. 11.
si así se desprende de lo que puede ser razonablemente interpretado por la

parte que confió en la declaración o conducta de la otra parte, lo que se ha-
lla más en la línea de los sistemas del common law, donde el consentimiento
de las partes se interpreta de conformidad con la confianza depositada por
las partes contratantes20.
2. Perfección del contrato por confluencia de la ofer-

ta y la aceptación
A. Teorías sobre el momento de perfección del contrato: variedad de

soluciones en los sistemas romano-germánicos
6. La mayoría de sistemas jurídicos coinciden en afirmar que para la
existencia de un contrato hace falta la confluencia de la oferta y la acepta-
ción. Ahora bien, no hay acuerdo a la hora de decidir cuál es el momento
exacto en que se produce la perfección del contrato, por lo que se han de-
sarrollado varias teorías que responden a la distinción clásica, muy asenta-
da en el Derecho comparado, entre contratación entre presentes y ausen-
tes. En el primer supuesto no se plantean problemas de determinación ni
del momento ni del lugar en que se entiende formado el contrato, pues la
oferta y la aceptación confluyen en el mismo momento; ambas partes pue-
den conocer inmediatamente cuál es la voluntad del otro y no hay posibi-
lidad de dar vuelta atrás. Esta distinción, no obstante, se ha revelado poco
real, debido a los avances técnicos. Pero, más que la presencia física de las
partes en el mismo lugar, lo determinante es el tiempo que transcurre en-
tre la manifestación de la primera declaración de voluntad que constituye
la oferta y la segunda que es la aceptación. Incluso en un supuesto de con-
tratación entre presentes, las partes pueden haberse permitido un tiempo
de reflexión, acordando aplazar la manifestación de las declaraciones de
voluntad a un momento posterior. También resulta relevante el medio de
comunicación que las partes empleen. No es lo mismo utilizar un medio
que permita a los contratantes ponerse en contacto de modo inmediato
que emplear uno que requiera el transcurso de un cierto tiempo para que
la otra parte contratante conozca la intención de su contraparte.
En cualquier caso, lo cierto es que hay que distinguir aquéllos supuestos
en que transcurre un cierto tiempo entre el momento en que se emiten las
declaraciones de voluntad, porque esto permite a ambas partes desligarse
de sus anteriores manifestaciones, suscitándose así los problemas de los lí-
mites a la facultad de revocar la oferta o de retirar la aceptación, lo que no
es factible cuando aquéllas se han exteriorizado simultáneamente. Esto jus-
tifica el que, a nivel comparado, se haya considerado que el teléfono como
medio de comunicación entre las partes se debía encuadrar en el grupo de
(20) B. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, The German Law of Contract. A

Comparative Treatise, 2nd Ed., Oregon, Oxford & Portland, 2006, p. 55.
los contratos celebrados entre presentes21, a lo que, actualmente deberán

añadirse otros medios de comunicación instantáneos, como el EDI o foros,
chats, etc., si bien, dependiendo de las circunstancias, también en estos
casos, puede transcurrir un cierto tiempo entre la emisión de la oferta y la
de la aceptación.
7. Son varias las teorías clásicas que explican la perfección del contrato.
Por un lado, la teoría de la emisión o declaración (declaration, Erklärungs-
theorie, Äusserungstheorie), conforme a la cual, la perfección del contrato
se produce cuando el destinatario de la oferta exterioriza o manifiesta su
declaración de voluntad. Basta con que la intención subjetiva del aceptante
se haya exteriorizado para que exista consentimiento y se perfeccione el
contrato, aunque no haya remitido su declaración de voluntad. No obstan-
te, esta teoría, tan extrema, no suele tener acogida, ya que desconoce el
carácter recepticio de las declaraciones de voluntad y resultaría injusto que
el oferente quede vinculado, sin que el aceptante haya realizado ningún
acto para comunicar su intención22. No obstante, es una solución prevista
en numerosos Ccom., como el art. 101 Ccom. chileno, art. 54 Ccom. cuba-
no, art. 145 Ccom. ecuatoriano, art. 67 Ccom. hondureño, art. 61 Ccom.
mexicano, art. 184 Ccom. libanés y art. 51 Ccom. marroquí.
Según la teoría de la expedición o remisión (expedition, Übermittlungs-
theorie o Absendetheorie), el momento decisivo es aquél en que el aceptante se
desprende de su declaración de voluntad, remitiéndola al oferente. Tam-
bién se la conoce como la regla del buzón, mailbox rule, o postal rule ya que
ilustra el momento en que el aceptante coloca la carta en el buzón de co-
rreos. Presenta el inconveniente de la injerencia del aceptante, que puede
recuperarla de la oficina de correos, dando la orden de retirada, cuando
la normativa postal lo permita23. Es la que prevalece en los sistemas del
common law, art. 1154 Cc costarricense, y Ccom. colombiano y brasileño24.
Por su parte, la teoría de la recepción (reception, Zuganstheorie o Emp-
fangstheorie) considera que el contrato se forma en el momento en el que el
oferente recibe en su círculo o sede de intereses, esto es, en su domicilio,
establecimiento o dirección postal, el mensaje que contiene la aceptación,
aunque el oferente no sepa que ha recibido la comunicación. Por eso, se
traslada al oferente la diligencia en conocer el contenido de la comunica-
ción, de modo que, aunque el oferente no tenga un conocimiento real y
efectivo de la aceptación, las consecuencias son las mismas que si hubiera
conocido la declaración de voluntad y el contrato se hubiera formado25.
Algunos autores consideran que la teoría de la recepción consigue un ma-
(21) Vid. el § 147.I BGB, el art. 4.2 CO suizo y la STS de 3 de enero de 1948, RJ 11, a
modo de ejemplo.
(22) L. Díez-Picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. 1º. Introducción.
Teoría del Contrato, 6ª Ed., Madrid, Thomson/Civitas, 2007, p. 369.
(23) I. De Cuevillas Matozzi, La oferta contractual..., op. cit., p. 142.
(25) L. Díez-Picazo, Fundamentos.., op. cit., p. 371.
yor equilibrio en cuanto al riesgo de incertidumbre entre las partes26. Ésta

es la solución adoptada en Alemania (§ 130.I BGB), Argentina (arts. 980 y
983 Cc y comercial), Austria (§ 862 AGBGB), Francia (art. 1121 Cc), Grecia
(art. 192 Cc), Países Bajos (art. 3:37.3 BW), El Salvador (art. 75 Ccom.),
México (art. 1807 Cc), Bolivia (art. 815 Ccom.), Uruguay (art. 1265 Cc),
Venezuela (art. 1137 Cc), Perú (art. 1374 Cc)27. Y es la que prevalece en la
CV (art. 18.2), PU (2.1.16), PECL (art. 2:205), MCR (art. 4:206), así como
en los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales
(art. 2.2.1).
En cuanto a la teoría del conocimiento o de la información (Information,
Kenntnisnahmetheorie, Vernhemungstheorie), parte de que el contrato se per-
fecciona cuando la aceptación es conocida por el oferente. También se la
considera injusta, si el aceptante ha hecho todo lo que estaba en sus manos
para que su comunicación llegue al oferente, y este no tiene conocimiento
de la aceptación por un hecho sólo imputable a él, como el estar de viaje,
momento que aprovecha para revocar la oferta y concluir un contrato más
ventajoso con otro contratante28. Esta teoría ha sido seguida generalmente
por los tribunales de Sudáfrica29 y el art. 224 Cc portugués.
La teoría del conocimiento aparece relajada en muchos sistemas, al
presumirse que el oferente conoce la aceptación por el hecho de haberle
sido remitida a su dirección. Con ello se salvaguarda la seguridad jurídica,
puesto que el oferente no estará vinculado por un contrato sin saber que
ha sido aceptado e impide que el proponente retrase el momento del co-
nocimiento de la declaración de voluntad del aceptante, por lo que se dice
que trata de mantener un justo equilibrio30. En esta línea se encuentra el
art. 1326 y 1335 Cc italiano y es la regla mantenida por la jurisprudencia
belga (Cass. 25 mayo 1990, Cass. 1990-91 1218). También es el caso de los
arts. 1262 Cc y el art. 54 Ccom. españoles, aunque su redacción no es muy
afortunada, al disponer que cuando el que hizo la oferta y el que la aceptó
se hallan en lugares distintos hay consentimiento desde que el oferente
conoce la aceptación o desde que, habiéndola remitido el aceptante, no
puede ignorarla sin faltar a la buena fe. De este modo se equipara conoci-
miento con posibilidad de conocimiento, que equivale a la recepción de
la aceptación en la esfera del oferente, porque no podrá ignorar la acepta-
ción cuando la haya recibido, sin faltar a la buena fe. En cambio, si el ofe-
rente, a pesar de su conducta diligente no puede conocer la declaración
del aceptante, el momento de formación del contrato se traslada a aquél
en que el proponente conoce la declaración. Esta regla rige también para
(26) Por todos, M. P. Perales Viscasillas, La formación del contrato..., op. cit., p. 225.
(27) Cifr. I. De Cuevillas Matozzi, La oferta contractual..., op. cit., p. 144.
(28) L. Díez-Picazo, Fundamentos.., op. cit., pp. 369-370.
(29) Bloom v American Swiss Watch Co. [1915] App. D. 100-102. El Tribunal Supremo
de Sudáfrica mantuvo que si la información fue proporcionada sin tener conocimiento de
que se había ofrecido una recompensa, el informante no podía reclamar el premio.
los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos (art. 1.262 Cc

español).
8. Entre los sistemas romano-germánicos se puede apreciar una gran va-
riedad de opciones, pues los sistemas jurídicos siguen unas u otras teorías,
en función de los intereses que quieran proteger. De hecho, el tema no es-
taba resuelto en la jurisprudencia francesa ni en la luxemburguesa, pues se
consideraba que era una cuestión de hecho, que debe ser apreciada por los
tribunales de primera instancia (Cass. 7 enero 1981)31; jurisprudencia que
tendrá que plegarse ante la evidencia de la clara opción del art. 1121 Cc
francés por la teoría de la recepción. La diversidad de soluciones en cada
país se acomoda mal a las exigencias del comercio internacional32, porque
origina un riesgo de inseguridad respecto a cómo se resolverán las distintas
incidencias que puedan ir surgiendo en relación con las declaraciones de
voluntad. Para las teorías de la recepción y del conocimiento, las irregula-
ridades que puedan surgir desde que se emite la declaración de voluntad
hasta que llega a su destinatario corren a cuenta del aceptante. En cambio,
para las teorías de la declaración y expedición (dispatch, mailbox o post rule),
el que emite la declaración de voluntad queda descargado de responsabili-
dad desde su remisión, siendo el oferente el que corre con los riesgos: con
ello se trata de atender a las demandas de agilidad del tráfico comercial.
Todas las teorías tratan de proteger las expectativas de las partes sobre la
perfección del contrato, pero, sea cual sea la teoría que se adopte, siempre
hay un período de tiempo en el que una de las partes no es consciente de
que el contrato se ha perfeccionado33.
B. La perfección del contrato en los sistemas de «common law»: desmitifi-

cación de la «postal rule»
9. En materia de perfección del contrato, rige en los sistemas de com-
mon law la teoría de la expedición, más conocida como mailbox rule, para
los suspuestos en que la aceptación se remita por medio del correo o del
telégrafo. Esta regla se consolidó en la jurisprudencia inglesa desde el caso
Adams v. Lindsell34, en el año 1818, aunque el tribunal no mencionó ni el
envío por correo ni la aceptación.
En el asunto Adams v Lindsell, se había remitido una oferta de venta de
lana, indicando en la carta que se esperaba la respuesta a vuelta de correo.
La carta no llegó en el plazo ordinario, sino que se retrasó unos días. Aun-
que el destinatario cumplió diligentemente al remitir su respuesta a vuelta
de correo, la lana ya había sido vendida a otro comprador, por lo que el
aceptante demandó al oferente por incumplimiento de contrato. En el
(31) A. T. Von Mehren, «The Formation of Contracts..», cit., p. 107.

(32) A. L. Calvo Caravaca y L. Fernández de la Gándara (dir.), Contratos interna-
cionales, Madrid, Tecnos, p. 213.
(33) M. P. Perales Viscasillas, La formación del contrato..., op. cit., pp. 178-182.
(34) [1818] 1 B. & Ald. 681.
caso Dunlop v. Higgins35 ya sí se formuló de manera expresa la mailbox rule.

Y en el caso Bruner v Moore36 se extendió a las aceptaciones remitidas por
telegrama, al igual que en el caso Stevenson, Jacques & Co v Malean37 y en el
caso Cowan v O'Connor38.
La postal rule implica que el mero hecho de dejar la carta o el telegrama
en la oficina de correos o telégrafos o entregárselos a uno de los empleados
autorizados para recibir cartas o mandar telegramas es suficiente para en-
tender perfeccionado el contrato. Esta regla ha sido también acogida en el
Derecho norteamericano, en el surafricano39 y en el escocés40, aunque la
Scottish Law Commission ha publicado el Report on Formation of Contract (Scott
Law Com Nº 144, 1993), que recomienda abolir esta regla del Derecho es-
cocés y sustituirla por la de la recepción.
10. Ahora bien, mientras que en el Derecho inglés no hay duda de que
esta regla implica que el contrato se habrá perfeccionado por el solo he-
cho de haber remitido la carta, aunque esta no llegue al oferente, debido
a alguna irregularidad en el servicio de correos, el tema no es pacífico
en el Derecho escocés41 y, respecto al Derecho irlandés, en el caso Kelly v
Cruise Catering Ltd42, el Tribunal sostuvo que en estos casos la regla no era
aplicable.
11. La justificación de esta regla, afirmando que el servicio de correos
es el agente común de ambas partes y que la comunicación a este agente
completa el contrato, es criticada por la doctrina, que alega que el agente
de correos no conoce el contenido de la comunicación y que, en todo caso,
es sólo un agente para transmitir, no para recibir, lo que no permite con-
cluir el contrato43. Por eso, se afirma que es tan arbitraria como cualquier
otra y que puede perjudicar a una de las partes si se pierde la carta, por-
que, el aceptante actuará en la creencia de que hay contrato y el oferente,
creyendo que no lo hay44. Lo que sí está claro es que esta regla favorece
al aceptante. Trata de favorecer la formación del contrato, reequilibrando
(35) [1848] 1 H.L.C. 381.

(36) [1904] 1 Ch. 305.
(37) [1880] 5 QBD 346.
(38) [1888] 20 QBD 640.
(39) Cape Explosive Works Ltd v South African Oil & Fat Industries Ltd [1921] CPD 244,
en que el tribunal acogió la postal rule, tan asentada en el Derecho inglés, en parte por
la división de opiniones en el marco del Derecho francés, alemán y holandés. Cf. G. Qui-
not, «Offer, Acceptance and the Moment of Contract Formation», H. L. Macqueen y R.
Zimmermann (edit.), European Contract Law: Scots and South African Perspectives, Edimburgh
University Press, 2006, p. 81.
(40) Thomson v James [1855] 18 D1. Cf. G. Quinot, «Offer, Acceptance...», cit., p. 84.
(41) G. Quinot, «Offer, Acceptance...», cit. p. 82.
(42) [1994] 2 UKRN 394.
(43) E. Peel, Treitel: The Law of Contract, 12ª Ed., Londres, Sweet and Maxwell, 2007,
p. 27.
(44) Sobre las críticas a esta teoría, vid., entre otros, E. Peel, TREITEL: The Law of
Contract..., op. cit., p. 27.
los intereses de ambas partes contratantes. Para ello, se compensa al acep-

tante frente al poder que tiene el oferente de disponer en la oferta que
no admite la aceptación a través del correo. Si este medio es elegido por
el oferente, él debe correr con los riesgos de retraso en las comunicacio-
nes. También tiene el oferente la libertad de disponer en su oferta que la
aceptación no surtirá efecto hasta que sea recibida y cuenta con un amplio
poder de revocación de la oferta45. Todo ello se trata de compensar, otor-
gando al aceptante la seguridad de que su aceptación será efectiva.
12. La mailbox rule no es sólo una regla que sirva para explicar la perfec-
ción del contrato, sino que también cobra importancia para la limitación
de la facultad de revocar la oferta. En efecto, si cuando el aceptante remite
su aceptación aún no ha recibido la notificación de la revocación de la
oferta, esta será ineficaz, pues prevalece la aceptación46. Conforme a esta
teoría, si el oferente envía la revocación de su oferta al destinatario antes
de que este le remita la aceptación, pero no llega al aceptante hasta des-
pués de haber enviado la aceptación, la revocación no surte efectos.
Pero, en la práctica, la postal rule es más una presunción que una re-
gla47, ya que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, puede dejar
de aplicarse. Así se desprende del caso Holwell Securities Ltd v Hughes48,
donde se dejó claro que si conducía a un resultado absurdo o inconve-
niente no tenía aplicación. Además, se exige el cumplimiento de una serie
de requisitos para que pueda tomarse en consideración: es imprescindible
que el aceptante, que es el que resulta protegido frente al poder revocato-
rio del oferente, sólo utilice este medio de comunicación de la aceptación
cuando resulte razonable. No lo será si el aceptante sabe que el servicio
de correos no funciona, debido a una huelga49. Aunque en el common law
no se impone utilizar el mismo medio de comunicación que empleó el
oferente, sí que se considera que no es razonable contestar por correo, si
la oferta se recibió por télex, e-mail, o teléfono50, aunque ha habido casos
en que la distancia que separaba a los contratantes ha justificado el que se
contestara por correo a una oferta oral51. El aceptante deberá adoptar la
diligencia debida al remitir la contestación, asegurándose de que la direc-
ción sea correcta, que el franqueo sea suficiente. Además, no rige la regla
del buzón cuando el oferente haya excluido ese medio de comunicación,
imponiendo la utilización de otro o exigiendo el conocimiento de la acep-
tación como requisito de eficacia (§ 63 y 66 Restatement Second of Contracts).

(46) En este sentido, entre otros, el caso Harris [1872] K, R, 7 Ch. App. 587; Byrne
& Co v Leon van Tienhoven [1880] 5 CPD 344; Re London & Northern Bank [1900] 1 Ch. 200.
(47) M. H. Whincup, Contract Law and Practice. The English System, with Scottish Com-
monwealth and Continental Comparisons, 5ª Ed., Kluwer Law International, 2006, p. 56.
(48) [1074] 1 WLR 155.
(49) Bal v Van Staden [1902] TS 128.
(50) En este sentido, Quenerduaine v Cole [1883] 32 W.R. 185.
(51) Henthorn v Fraser [1892] 2 Ch. 27.
Que no rija la mailbox rule no impide que la aceptación sea efectiva, si

llega al oferente antes de que expire el plazo de vigencia de la oferta (§ 67
Restatement Second of Contract). No obstante, en el Derecho norteamericano
se prevé la protección del aceptante hasta que su comunicación de acep-
tación llegue al oferente, por lo que si se arrepiente de haber aceptado,
todavía podrá retirar su aceptación, siempre que se lo notifique al oferen-
te antes de que la aceptación le llegue o al mismo tiempo en que esta le
llegue (§ 40 Restatement Second of Contracts)52. En cambio, la efectividad de
esta retirada de la aceptación no se permite en el Derecho surafricano53,
ni está clara en el inglés, donde se entiende que, si la remisión de la carta
por el aceptante priva al oferente de su derecho a revocar la oferta, este
mismo efecto debería jugar también para el aceptante y, por otro lado, se
argumenta que, hasta que al oferente no le haya llegado la aceptación, no
tenía noticia de que el contrato se había formado, por lo que nada impide
la retirada de la aceptación54.
13. Si la aceptación se remite por un medio de comunicación distinto

del correo o del telégrafo, no se aplica la mailbox rule55. Para estos casos, ha-
brá que distinguir si los contratantes negocian verbalmente, por ejemplo,
a través del teléfono, el télex u otro medio de comunicación instantáneo.
En estos casos, rige la regla, según la cual, la comunicación al oferente es
necesaria. Por tanto, el contrato se perfecciona cuando el oferente tiene
conocimiento de la declaración de aceptación. Esto implica, la sustitución
de la regla de la remisión, por la de la recepción56 (§ 64 Restatement Second
of Contract). La razón por la cual no rige la mailbox rule es que el aceptante
sabe inmediatamente si el oferente ha tenido conocimiento de su decla-
ración, por lo que puede corregirla. Mientras que si la comunicación se
hace por correo, puede llegar a saber que hay un retraso en el medio de
comunicación cuando ya es demasiado tarde.
Así se ilustró el fundamento de este cambio de criterio en el caso Entores

Ltd. v Miles Far East Corp57, en el que Lord Denning se planteó que si dos
personas estaban en el mismo lugar y, en el momento en que el aceptante
emitía su declaración de voluntad pasaba un avión que impedía al oferente
escuchar su declaración, nada impedía al aceptante repetirla hasta que el
oferente le escuchara. Por tanto, si la comunicación telefónica se corta, no
puede entenderse perfeccionado el contrato, si el oferente no ha oído la
declaración del aceptante.
(52) M. P. Perales Viscasillas, La formación del contrato...op. cit., pp. 187-191.

(53) G. Quinot, «Offer, Acceptance...», cit., p. 90.
(54) Vid. sobre la discusión, por todos, E. Peel, Treitel: The Law of Contract..., op. cit.,
p. 31.
(55) E. A. Farnsworth, On Contracts, vol. I., Boston, Toronto, Londres, Little, Brown
and Company, 1990, p. 277.
(56) J. Cartwright, Contract Law..., op. cit., p. 107.
(57) [1955] L. R. 2 Q.B. 327 y 2 All ER 493.
14. No obstante, cabe flexibilizar la regla, en caso de que haya media-

do culpa del oferente58. Y, cuando el medio de comunicación empleado
sea el fax o e-mail, la declaración de aceptación se presume conocida por
el oferente, cuando sea recibida por este (teoría de la recepción: § 1-201
UCC y también la § 215 de la Uniform Computer Information Transaction Act
[UCITA], según la cual, la efectividad de la oferta remitida por mensa-
je electrónico se obtiene con su recepción, aunque el destinatario no sea
consciente de ello)59.
En el Derecho surafricano, en cambio, la regla que rige para las comu-
nicaciones que no se hagan por correo, telégrafo y telefax es la teoría de la
información, al igual que para las comunicaciones telefónicas60.
C. La perfección del contrato en la CV, PU, PECL, MCR y Principios

OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales: preferencia
por la teoría de la recepción
15. Tanto la CV, como los PU, los PECL, el MCR y los Principios OHA-
DAC sobre los contratos comerciales internacionales coinciden en diferen-
ciar el modo en que se ha manifestado la aceptación: mediante una decla-
ración oral o por escrito, por conducta o actos de ejecución, estableciendo
una regla diferente sobre el momento de perfección del contrato. En efec-
to, el art. 23 CV vincula el momento de perfección del contrato con el de
efectividad de la aceptación. El momento en que la aceptación surte efecto
hay que extraerlo del art. 18.2º CV. Este precepto se decanta por establecer
la teoría de la recepción como regla general para las aceptaciones que se
efectúen mediante declaraciones escritas –regla que, por otro lado, es tam-
bién la que rige para determinar la efectividad de la oferta (art. 15.1º CV)–.
El mismo criterio de la recepción es establecido en el art. 2:205 PECL, en el
art. 4:205(1) MCR y en el art. 2.2.1 Principios OHADAC sobre los contratos
comerciales internacionales, que fijan el momento de la celebración del
contrato en la llegada de la aceptación al oferente, cuando aquélla le haya
sido comunicada al proponente.
Hay que resaltar, no obstante, que, pese a haber acogido el criterio de la
recepción de la aceptación como momento clave para determinar cuándo
se entiende perfeccionado el contrato, sin embargo, el momento decisivo
para limitar el poder que tiene el oferente de revocar la oferta se sitúa en
estos textos en la remisión (dispatch)61, lo que evidencia la tensión que se
mantuvo en el momento de elaborar las normas, entre las dos corrientes
enfrentadas y los dos intereses susceptibles de ser protegidos (la libertad
del oferente y las expectativas del aceptante), como se verá infra62.
(58) M. P. Perales Viscasillas, La formación del contrato..., op. cit., p. 193.

(59) En el mismo sentido, el art. 11.1 de la Directiva sobre comercio electrónico.
(60) G. Quinot, «Offer, Acceptance...», cit., pp. 84-85.
(62) Vid. infra marg. 36.
El criterio de la recepción trata de conjugar los intereses de ambas par-

tes. Por un lado, beneficia al aceptante, ya que tiene una ventaja con res-
pecto al criterio del conocimiento efectivo por el oferente: pueden existir
costumbres y horarios diferentes en el país en el que se debe hacer la entre-
ga y sería desproporcionado para el tráfico que se hiciera depender la efec-
tividad de la aceptación del conocimiento por el oferente63. Por otro lado,
beneficia al oferente, pues le garantiza que la aceptación sólo la recibirá en
el ámbito de sus intereses. Esta teoría de la recepción traslada al oferente la
diligencia en conocer el contenido de la comunicación, de modo que aun-
que el oferente no tenga un conocimiento real y efectivo de la aceptación
las consecuencias son las mismas que si hubiera conocido la declaración
de voluntad y el contrato se hubiera formado; por eso, consigue un mayor
equilibrio en cuanto al riesgo de incertidumbre entre las partes.
Al acoger la teoría de la recepción, se hace preciso indicar qué se en-

tiende por llegada. A estos efectos, el art. 24 CV dispone que la declaración
llega al destinatario cuando se le entrega en su establecimiento, dirección
postal o residencia habitual. El término empleado se corresponde con el
utilizado en la § 1-201 UCC y en el § 130 BGB. Si el oferente tiene más de
una dirección postal o una pluralidad de establecimientos, se puede apli-
car analógicamente lo dispuesto en el art. 10 CV, que permite realizar la
entrega en el establecimiento que esté más vinculado con el contrato. No
hay obstáculo en admitir la entrega a un tercero siempre que esté autori-
zado por el oferente para recibir las declaraciones de voluntad, por lo que
todo dependerá del poder de representación que tenga el tercero64.
Entre las declaraciones escritas hay que incluir también las que se hacen
por medios electrónicos. Ahora bien, determinar el momento en que la
aceptación llega al oferente suscita dificultades de interpretación en es-
tos supuestos. Conforme a la opinión sobre las comunicaciones electró-
nicas en la CV, emitida por el Consejo Consultivo de la CV, a petición de
la Cámara de Comercio Internacional, la recepción de la aceptación se
produce en el momento en que la comunicación electrónica entra en el
servidor del oferente65. Pero, para que esta regla funcione, es necesario
que el oferente haya consentido recibir, expresa o implícitamente este tipo
de comunicaciones electrónicas, en ese formato y en esa dirección. No se
requiere que el oferente haya leído la manifestación de consentimiento,
bastando con que esté accesible su lectura. Por eso, es suficiente que la
declaración del aceptante haya llegado al oferente, al haber entrado en su
esfera de control. Con ello se facilita la prueba, pues es más difícil acreditar

(64) Vid. sobre este aspecto, en esta misma obra R. Rueda Valdivia: «La representa-
ción voluntaria en la contratación».
(65) Consejo Consultivo de la Convención de Viena sobre compraventa internacio-
nal de mercaderías, Opinión nº 1: Comunicaciones electrónicas bajo la CISG, 15 agosto
2003; Rapporteur: Profesora Christina Ramberg, Revista de la Contratación Electrónica, 2003,
nº 44, pp. 101-115.
que el oferente ha adquirido realmente conocimiento del contenido del

mensaje66.
También pueden plantearse problemas en los casos en que el mensaje
llega fuera del horario regular del establecimiento, en cuyo caso, no debe-
ría haber obstáculo para entender entregada la comunicación en el mo-
mento de apertura del establecimiento y, si es un día festivo o no laborable,
el primer día laborable (art. 20.2º CV).
16. En cuanto a las comunicaciones verbales, se incluyen tanto las con-
versaciones telefónicas, por radio, vídeoconferencia, cara a cara, así como
los sonidos transmitidos electrónicamente en tiempo real y las comunica-
ciones electrónicas en tiempo real, según ha declarado el Consejo Con-
sultivo de la CV, en su opinión sobre las comunicaciones electrónicas en
la CV. La CV se decanta por la teoría del conocimiento, al mantener que
su aceptación tendrá que ser inmediata (art. 18.2 CV), mientras que los
otros textos no diferencian entre declaraciones orales o escritas. La razón
de este criterio en el caso de declaraciones orales, ya sea en virtud de una
conversación telefónica, por radio, vídeoconferencia, ya sea cara a cara,
radica en el riesgo de incomprensiones, que puede ser mayor que cuando
la declaración se hace por escrito, pudiendo despejarse en ese instante las
dudas y aclarar los términos. Por eso, si la comunicación se hace por teléfo-
no y, en ese instante, se interrumpe la línea, se tendrá que repetir la comu-
nicación67. También en este punto, el Consejo Consultivo de la CV, en su
opinión sobre las comunicaciones electrónicas en la CV, ha declarado que
dentro del término verbal se incluyen los sonidos transmitidos electróni-
camente en tiempo real y las comunicaciones electrónicas en tiempo real,
debiendo emitirse la declaración de aceptación inmediatamente, a menos
que las circunstancias indiquen otra cosa68.
17. Para las aceptaciones derivadas de una conducta, tanto el art. 2:205
PECL, como el art. 4:205 (2) MCR y el art. 2.2.1.3 Principios OHADAC
sobre los contratos comerciales internacionales acogen la teoría del cono-
cimiento: «el contrato se entiende celebrado desde que el oferente tenga
noticia de dicha conducta». Este criterio es lógico, puesto que si el aceptan-
te manifiesta su intención de contratar mediante un gesto, como un asen-
timiento con la cabeza, no quedará constancia de esta intención mientras
no sea percibida por el oferente, por lo que se le debe dar el mismo trato
que a las declaraciones orales. Aunque el MCR exige que la noticia de la
conducta llegue al oferente, implícitamente exige que el oferente tenga
(66) Sobre la perfección del contrato electrónico vid. en esta misma obra A. Lara
Aguado, «Formación del contrato electrónico».
(67) En este sentido, la § 64 Restatement Second of Contracts.
(68) Comparar con la solución prevista en el art. 10.2º de la Convención de Naciones
Unidas sobre la utilización de las comunicaciones electrónicas en los contratos internacio-
nales (CNUCE) aprobada por la Asamblea General el 23 de noviembre de 2005 mediante
su Resolución 60/21. Disponible en http://www.uncitral.org. Vid. asimismo los comentarios
al respecto en esta misma obra en A. Lara Aguado, «Formación del contrato electrónico».
conocimiento de la noticia. Por tanto, la solución es la misma que la de los

PECL y los Principios OHADAC.
En el caso de aceptaciones por medio de la ejecución de un acto, que
no tenga que comunicarse al oferente, en virtud de los usos o de las prác-
ticas entre las partes, la regla establecida en el art. 2:205 PEC, en el art.
4:205 (3) MCR y en el art. 2.2.1.3 Principios OHADAC sobre los contratos
comerciales internacionales es la de que el contrato se entiende concluido
desde que se inicia el cumplimiento de ese acto. En cambio, el art. 18.3º
CV dice que, en ese caso, el contrato será efectivo en el momento en que
se ejecuten los actos (art. 18.3 CV), lo que puede suscitar la duda sobre si
la perfección no se producirá hasta que se haya ejecutado íntegramente el
acto.
Además, los arts. 2:207 PECL, 21.1 CV, 4:207 (1) MCR y 2.1.7 Principios
OHADAC contienen otras reglas sobre la efectividad de las aceptaciones
tardías, remitidas tarde por el aceptante: serán efectivas cuando el oferen-
te informe de su admisión al aceptante, por lo que acogen la teoría del
conocimiento. En cambio, las aceptaciones que llegan tarde al oferente,
pero que se remitieron dentro de plazo, son efectivas desde que llegan al
oferente (teoría de la recepción), salvo que el oferente informe al aceptan-
te de que considera la oferta caducada (art. 21.2 CV, art. 4:207 (2) MCR y
art. 2:207.2 PECL).
III. La oferta contractual

1. Requisitos de la oferta
18. Pese a la admisión generalizada del esquema bilateral de oferta y
aceptación, no todos los ordenamientos jurídicos regulan a través de sus
codificaciones nacionales estas declaraciones de voluntad de manera de-
tallada. Este es el caso del Cc español, cuyo art. 1262 sólo dispone que el
consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación,
pero ni define ninguno de estos términos, ni se refiere a sus requisitos; lo
que contrasta con la Propuesta de Modernización del Código Civil en ma-
teria de obligaciones y contratos69, elaborada por la Comisión General de
Codificación española, que dedica 14 preceptos a esta cuestión. Lo mismo
sucede con los actuales arts. 1113 a 1122 Cc francés, frente al anterior art.
1101 que sólo disponía que el contrato es una convención por la que una o
más personas se obligan, frente a otras, a dar, a hacer o a no hacer alguna
cosa. Esto evidencia la influencia que están teniendo en los ordenamientos
internos los esfuerzos armonizadores más recientes, como el MCR y los ya
no tan recientes, PECL, los PU y la CV, que regulan profusamente el tema
de la oferta y la aceptación contractuales. Así se desprende del capítulo 4
del MCR dedicado a la formación de los contratos y concretamente la sec-
(69) BIMJ nº LXIII, de enero de 2009.

III. La oferta contractual 699
ción 2 (arts. 4:201-4:211) a la oferta y aceptación, de manera casi paralela

a los PECL, que también dedican la Sección 2 del Capítulo 2 a la oferta
y aceptación (arts. 2:201-2:211) y al igual que la CV (arts. 14 a 24)70. En
este sentido, bien puede afirmarse el peso que en estas nuevas tendencias
legislativas han tenido los ordenamientos de influencia germánica, como
el BGB alemán o el italiano, que regulan exhaustivamente la materia. Y,
recogiendo lo que tienen en común las culturas jurídicas de los países ca-
ribeños, también los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales
internacionales han dedicado a la formación del contrato todo el capítulo
II (arts. 2.1.1 a 2.2.2).
19. Hay consenso al considerar que la oferta es una propuesta –ya se
haga a través de una declaración71, ya a través de manifestaciones, que in-
cluiría comportamientos concluyentes– que una parte dirige a otra u otras
para celebrar un contrato, configurando los requisitos del contrato de tal
modo que la aceptación de la otra parte sea suficiente para que el contrato
se perfeccione, sin necesidad de nuevas declaraciones del oferente72. Por
tanto, la oferta lleva implícita la voluntad del oferente de quedar vincu-
lado por el contrato, contiene todos los elementos necesarios para que
el contrato nazca y sólo le falta la aceptación del destinatario de la oferta
para que el contrato sea vinculante. En este sentido, se distingue de las pro-
puestas de contratar o invitatio ad offerendum, que serían declaraciones de
voluntad que sólo pretenden iniciar una negociación con vistas a concluir
un contrato o animar a alguien a hacer ofertas para contratar73.
Y también se admite generalizadamente que la oferta, al igual que la
aceptación deben ser comunicadas a la otra parte para que se pueda for-
mar el común acuerdo que constituye el contrato74 (STS de 20 de noviembre
de 1992; 24 de abril de 1995), pues de lo contrario, por mucha intención de
contratar que tenga una parte, si no la comunica de alguna manera a la
otra, será irrelevante, aunque coincida con las mismas intenciones de la
contraparte75. En este sentido, se afirma que el cruce de ofertas no hace
el contrato76.
(70) En la misma línea de mayor desarrollo de las reglas sobre formación del contra-
to y concretamente sobre la oferta y la aceptación se encuentra el CO suizo (arts. 1-10); el
Cc de la Federación de Rusia (arts. 435-445).
(71) Aunque el Cc español no utiliza la expresión «declaración de voluntad», el Tri-
bunal Supremo viene identificando la oferta como sinónimo de manifestación o exterio-
rización de una concreta voluntad: STS de 21 de febrero de 1994; 28 de septiembre de 1987; 8 de
noviembre de 1983.
(72) J. Cartwright, Contract Law..., op. cit., p. 99; I. De Cuevillas Matozzi, La oferta
contractual..., op. cit., p. 72; M. Furmston, Cheshire, Fifoot & Furmnston's Law of Contract, 5th
Ed., Oxford University Press, 2007, p. 40.
(73) E. M. Martínez Gallego, La formación del contrato a través de la oferta y la acepta-
ción, Madrid, Marcial Pons, 2000, pp. 41-46.
(74) A. T. Von Mehren, «The Formation of Contracts..», op. cit., p. 25.
(75) Savigny, System des heutigen ro mischen Rechts, t. III, Berlín, 1840, p. 258.
(76) J. Cartwright, Contract Law..., op. cit., p. 86.
20. Salvo para algunos tipos de contratos, que exigen determinadas for-
malidades (contratos de prestamo o de crédito al consumo, OPAs, créditos
inmobiliarios, etc.), la comunicación se puede hacer de cualquier modo,
ya que rige la libertad de forma. La oferta puede comunicarse por cual-
quier medio de comunicación instantánea, como el fax, el teléfono y tam-
bién el correo electrónico, siendo en la actualidad menos frecuente el uso
del correo ordinario y del telégrafo, que, en cambio, tuvieron gran auge en
otras épocas. El problema que puede plantear el uso de la comunicación
telefónica como medio de emitir la declaración de voluntad constitutiva
de la oferta es su acreditación, por lo que se justifica una cierta reticencia
a su uso77. La emisión de declaraciones de voluntad a través de medios
electrónicos viene admitida en el Derecho comparado, en la medida en
que constituye una manifestación del principio de libertad de forma de los
contratos, que también está generalmente admitido en todos los sistemas
jurídicos: los arts. 1278 Cc y 51.I Ccom. españoles admiten la eficacia obli-
gatoria de las declaraciones emitidas por telégrafo, télex, telefax y correo
electrónico en todas sus variedades78. En el ámbito de la UE, el art. 9 de la
Directiva 2000/31, de 8 de junio de 2000, del Parlamento Europeo y del
Consejo, relativa a determinados aspectos jurídicos de la sociedad de la in-
formación, en particular el comercio electrónico en el mercado interior79
impone a los Estados miembros la obligación de no entorpecer la utiliza-
ción de la vía electrónica para la celebración de contratos ni de privar de
validez a los mismos por su vía de celebración, aunque se excepcionan de
esta obligación determinados tipos de negocios, como los que afectan a
derechos inmobiliarios, los contratos que requieren la intervención de una
autoridad pública, algunos contratos de crédito y caución, los sujetos al De-
recho de familia o a las sucesiones80. En cumplimiento de esta exigencia,
los arts. 1125-1127-6 Cc francés, al igual que el § 312 e) BGB admiten esta
forma de emitir las ofertas, condicionándolas al cumplimiento de deter-
minadas obligaciones de información, como la especificación de los pasos
técnicos a dar para la conclusión del contrato por vía electrónica, las reglas
profesionales a las que se somete el autor de la oferta, la lengua en que se
redactará el contrato, las posibilidades de archivar el contrato una vez cele-
brado y modos de acceder al mismo, qué medios técnicos hay de corregir
los errores de introducción de datos.. En esta misma línea, el art. 23.2º de
la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información admite que los con-
tratos celebrados por vía electrónica produzcan todos sus efectos cuando
concurran los requisitos para su validez, sin que esta quede subordinada al
(77) I. De Cuevas Matozzi, La oferta contractual..., op. cit., p. 115.

(78) Vid. entre otras, la STS de 30 de julio de 1996 (RJ 1996, 6079).
(79) DOCE L 178, de 17 de julio de 2000.
(80) Para una comparación con la Uniform Electronic Act de Estados Unidos, vid. C.
H. Ramberg, «The E-Commerce Directive and Formation of Contract in a Comparative
Perspective», E. L. Rev., vol. 26, 2001, pp. 429-450.
previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos81.

También la Ley Modelo Uncitral sobre el Comercio Electrónico había pre-
visto esta modalidad de contratación electrónica, pues su art. 11 prevé que,
salvo pacto en contrario, la oferta y la aceptación contractuales podrán ser
expresadas por medio de un mensaje de datos, aunque las legislaciones
estatales pueden prever excepciones cuando se exijan determinadas for-
malidades para la validez del contrato82. E igualmente ha sido prevista en
el art. 3:105 MCR, que reproduce las obligaciones de información exigidas
por la Directiva de comercio electrónico.
Admitida la posibilidad de utilizar los medios electrónicos para emitir

una oferta contractual, rigen las reglas generales para determinar cuándo
su contenido constituye verdaderamente una oferta.
A. La voluntad de quedar vinculado como requisito subjetivo de la oferta:

de la intención subjetiva a la apariencia de intención
21. En los países de la UE, así como en la CV, en los PU, en los PECL, en
el MCR y en los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales inter-
nacionales se exige la intención seria del oferente de quedar vinculado por
la oferta en caso de aceptación (art. 869 AGBGB austriaco; STS español de
10 de octubre de 198083; STS español de 30 de mayo de 199684; art. 14.1º CV, art.
2.1.2 PU, art. 2:102 PECL y art. 4:201 MCR). Ésta es una consecuencia de
la consideración de la oferta como una declaración de voluntad cuyo fin es
perfeccionar el contrato con la concurrencia de la declaración de voluntad
del aceptante85. No obstante, siendo este un requisito esencial de la oferta,
ninguno de los textos explica qué palabras debe emplear el oferente para
indicar que tiene intención de quedar obligado si el destinatario de la ofer-
ta acepta. Sólo hay unanimidad en la exigencia de que la oferta se haga con
seriedad y con carácter definitivo, lo que implica que si se hace con reser-
vas o salvo confirmación, no constituirá una verdadera oferta86. Por eso, la
inclusión en la oferta de una cláusula del tipo «salvo confirmación»,«salvo
aprobación» o «sin compromiso», implica la voluntad del oferente de no
quedar vinculado y de provocar la vinculación del destinatario, en caso
(81) P. A. De Miguel Asensio, «Contratación comercial internacional», J. C. Fer-

nández Rozas, R. Arenas García y P. A. De Miguel Asensio, Derecho de los negocios inter-
nacionales, 3ª Ed., Madrid, Iustel, 2011, p. 268; id., Derecho privado de internet, 4ª Ed., Madrid,
Civitas, 2011, p. 806.
(82) P. A. De Miguel Asensio, «Contratación comercial internacional...», cit, p. 268.
(83) (RJ 1980, 3623)
(84) (RJ 1996, 3864)
(86) Vid. el caso Gibson v. Manchester City Council (1979) 1 WLR 294, HL o la STS de
15 de junio de 1994 (RJ 1994, 4923). Vid. también Capilla Roncero, «Oferta-Derecho
Civil», EJB, III, Madrid, Civitas, 1995, p. 4561; I. De Cuevas Matozzi, La oferta contractual...,
op. cit., pp. 76-77; L. Díez-Picazo, Fundamentos.., op. cit., p. 330.
de que este acepte87. Este tipo de cláusulas son conocidas en el Derecho

francés bajo la expresión «sans engagement»; en el Derecho italiano, como
«senza impegno»; en el Derecho inglés, como «without obligation» o «subject to
agreement» y en el Derecho alemán, como «freibleibend»88.
22. Tampoco se consideran ofertas las declaraciones que se efectúan

con un propósito puramente informativo o con la intención de animar a la
parte a la que se dirigen a hacer una oferta, pues no conllevan la intención
de vincularse con el contrato. En cambio, hay cláusulas que sí evidencian la
voluntad de contratar, aunque limitan el alcance de alguno de los elemen-
tos de la oferta, al someterlo a alguna circunstancia que le puede afectar,
como sucede en los contratos en los que se incluye la cláusula «salvo falta
de existencias» o «salvo variación del precio». Esta limitación de cubrir
la demanda del producto o servicio hasta donde llegue la capacidad del
proveedor del servicio o hasta que se agote la remesa de bienes de que
dispone el empresario ha sido prevista en el art. 4:201 MCR y en el art.
2.1.3 Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales,
para indicar que, aunque la declaración esté contenida en un catálogo o
en un anuncio público, se considerará oferta, si las partes no disponen lo
contrario. En todo caso, ante la duda sobre la posible interpretación de la
declaración del oferente como reveladora de una auténtica voluntad de
contratar, conviene no dejar lugar a dudas, añadiendo a la propuesta las
cláusulas de no vinculación a las que se ha hecho referencia antes.
23. Ahora bien, averiguar la intención de contratar del oferente no deja

de ser una cuestión de interpretación, que, como se ha indicado, puede
resolverse, bien optando por una interpretación subjetiva o voluntarista
(que busca la voluntad interna o real del declarante, teniendo en cuenta
lo que hay en la mente del que hace la declaración), o a través de una ob-
jetiva o declaracionista (que atiende al sentido ordinario o común que ra-
zonablemente atribuyen a las palabras o conductas los destinatarios de las
declaraciones, protegiendo así sus expectativas y la confianza que aquéllas
han generado en la contraparte). Aplicando una línea de interpretación
u otra, se puede llegar a resultados contrapuestos, pues la protección del
destinatario puede llevar a concluir que existe una oferta susceptible de
generar un contrato no querido por el oferente. Aunque los textos norma-
tivos suelen incorporar una combinación de los dos métodos, se evidencia
una propensión hacia la interpretación objetiva en las nuevas tendencias
legislativas, ya que se tiende a proteger la buena fe y la confianza que el
destinatario haya depositado en las declaraciones y conductas del oferente
(87) Vid. P. Schlechtriem, «Begriff des Angebots», en E. Von Caemmerer y P. Schle-

chtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht. Das Übereinkommen der Vereinten Nationen
über Vertäge über den internationalen Warenkauf –CISG– Kommentar, 2ª Ed., Munich, C. H. Beck,
1995, nº 15; Medicus, Tratado de las relaciones obligacionales, vol. II, Barcelona, Bosch, 1995,
p. 867.
(88) A ellas se refiere expresamente el art. 7.1º del CO suizo, indicando que el autor
de una tal oferta no quedará obligado.
y que, creyendo que podía haber una oferta contractual han podido sufrir
algún perjuicio.
En el marco del common law, la intención del oferente de quedar vincu-
lado con su declaración se desprende de lo que ha dicho o hecho. Ahora
bien, su declaración se analiza tal y como es interpretada por el tribunal,
de conformidad con el test objetivo, esto es, colocándose en la posición de
la otra parte contratante que ha recibido la comunicación89, pues se en-
tiende que es responsabilidad del que hace una declaración el asegurarse
de que los términos utilizados se corresponden con lo que él quiere decir.
En este sentido, Slade Lj afirmó que es un principio bien establecido del
Derecho inglés de los contratos el que una oferta debe ser interpretada no
subjetivamente, por referencia a lo que actualmente pasa por la mente del
oferente, sino objetivamente, por referencia a la interpretación que haría
una persona razonable colocada en los mismos zapatos que el destinatario
de la oferta [Centrovincial Estates plc v Merchant Investors Assurance Co]90. Y,
en el mismo sentido, Lord Diplock afirmó que para crear un contrato por
intercambio de promesas entre dos partes donde la promesa de cada una
de ellas constituye la consideración para la promesa de la otra, es nece-
sario que la intención de cada una de ellas coincida, tal y como ha sido
comunicada y entendida por la otra parte (incluso aunque lo que ha sido
comunicado no represente el estado actual de la mente del comunicante)
[Paal Wilson & Co A/S v Partenreederei Hannah Blumenthal (The Hannah Blu-
menthal)91. Y, por lo que se refiere al Derecho escocés, Lord Dunedin indicó
en el caso Muirhead & Turnbull v Dickson92 que los contratos mercantiles no
pueden resolverse por lo que piense la gente en su fuero interno, sino que
se concluyen conforme a lo que la gente haya manifestado.
Por tanto, cobra más importancia lo que se percibe como querido por
el oferente que lo que verdaderamente ha pretendido. Desde esta perspec-
tiva, podría llegar a admitirse que existe una oferta contractual, aunque la
intención del oferente no fuera esa, ya que se protege a la parte que cree
razonablemente lo que la otra ha dicho o hecho, o lo que Steyn LJ refiere
como expectativas razonables del hombre honesto93. Sólo si la confianza
generada en la otra parte es injustificada, porque no podía desconocer la
verdadera intención del declarante, podrá desvincularse del contrato94.
(89) D. M. Walker, The Law of Contracts and related Obligations in Scottland, 3ª Ed.,
Edimburgo, T&T Clark, 1995, p. 108.
(90) [1983] Com LR 158 (CA) 158.
(91) [1983] 1 AC 854 (HL).
(92) [1905] 7 SC 686, 694.
(93) G. Percy Trentham Ltd v Archital Luxfer Ltd [1993] 1 Lloyd's Rep 25 (CA) 27.
(94) En este sentido, el caso Hartog v. Colin & Shields, KB 27 junio 1939, All England
Law Reports Annotated, p. 566, en el que el comprador quiso aprovechar un error textual
contenido en la oferta de venta, donde aparecía «precio por libra de peso», donde debía
decir «precio por unidad», para comprar a un precio irrisorio y el tribunal entendió que el
comprador no podía desconocer que el precio consignado en la oferta no era el realmente
En esta línea se encuentra el art. 3:35 BW neerlandés y el Derecho aus-

triaco, danés, sueco y la jurisprudencia belga95.
Las codificaciones de corte francés son más proclives a la interpretación

subjetiva, de modo que su regla básica consiste en que nadie quedará vin-
culado por un contrato que no ha tenido intención de concluir (art. 1.282
Cc español; art. 1.156 Cc francés; arts. 245 y 246 Cc italiano). No obstante,
también es cierto que existen excepciones a esta regla general que acercan
a estos sistemas a la interpretación objetiva, basada en la percepción de las
declaraciones por la contraparte, pues no puede perderse de vista que en
estas codificaciones rige el principio de buena fe que preside las negocia-
ciones contractuales y que conduce a la protección de la confianza que se
genera en el destinatario96. Esto explica el que se pueda exigir algún tipo
de responsabilidad por daños si la actuación del oferente hubiera sido ne-
gligente. También rige el principio de buena fe en la interpretación de la
intención del oferente en el art. 200 Cc griego, los arts. 245 y 246 Cc portu-
gués, en el Derecho alemán y en Luxemburgo97.
24. La preferencia por la interpretación objetiva se evidencia en la CV,

pues si bien parte en su art. 8.1º de una interpretación subjetiva, al hacer
primar la intención del declarante, dicha prioridad se desvanece cuando
indica que esta interpretación se impone cuando la otra parte haya cono-
cido o no haya podido ignorar cuál era esa intención. Esta preferencia por
la interpretación objetiva se confirma en el segundo y tercer párrafo del
precepto, que dispone que las declaraciones y otros actos se interpretarán
de conformidad con el sentido que les habría dado en igual situación una
persona razonable de la misma condición que la otra parte, teniendo en
cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular, las nego-
ciaciones y cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre
ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes. En la misma línea
que la CV, los PU regulan en su capítulo IV sus reglas de interpretación
contractual, remitiendo a la intención real común de las partes y cuando
esta no pueda establecerse, dicha intención se juzgará conforme al sentido
que le habrían dado personas sensatas de la misma condición que las par-
tes, colocadas en las mismas circunstancias (art. 4.1).
querido por el oferente, por lo que el contrato no se entendía perfeccionado por la acep-
tación del destinatario.
(95) Cour de Cassation de 20 de junio de 1988 y Cour of Appeal de Bruselas de 26 de mayo
de 1996. Cf. O. Lando y H. Beale (Ed.), Principios de Derecho Contractual Europeo..., op. cit.,
p. 199.
(96) Vid. en este sentido, Com. 12 mayo 1987, Rec. Dalloz 1987.IR.134, en que la creen-
cia de estar contratando con el comprador se debió a que la oferta se remitió por teléfono
y por télex desde los locales de una persona, aunque esta no había dado su consentimiento.
Cf. Ch. Larroumet, Droit Civil. Les Obligations. Le Contrat, t. III, 1re Partie, Conditions de
formation, 6ª Ed., París, Ed. Economica, 2007, p. 205.
(97) O. Lando y H. Beale (Ed.), Principios de Derecho contractual Europeo..., op. cit., p.
199.
Más claramente aún, se constata la opción por la interpretación objetiva

tanto en el art. 4:102 MCR, como en el art. 2:102 PECL y en el art. 5.1.2
Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales, que
disponen que la voluntad de una parte de vincularse contractualmente se
determinará a partir de sus declaraciones o de su conducta, tal y como es-
tas fueran razonablemente entendidas por la otra parte. Al destacar estos
textos normativos que lo relevante no es la conducta o la declaración del
proponente en sí, sino la forma en que el destinatario de la declaración
las entiende, dan prioridad a la interpretación objetiva98. No obstante, la
regla encuentra su relajación, en la medida en que el art. 5:101 PECL hace
prevalecer la intención común de las partes por encima del sentido literal
de las palabras. Esto significa que, con carácter general, la verdadera inten-
ción del oferente será la que prevalecerá y sólo en los casos problemáticos
en que no sea posible hacer coincidir la verdadera intención con lo que se
desprende, bien sea de las declaraciones del oferente, bien de su conducta,
habrá que hacer primar la interpretación que razonablemente se deriva de
dichos actos y declaraciones99.
B. La suficiente precisión de la oferta: de la enumeración detallada a la

integración judicial de los «gap-filler»
25. Entre los requisitos objetivos que debe cumplir la oferta suele desta-
carse la exigencia de que sea completa, de modo que contenga los elemen-
tos del futuro contrato o, al menos, los esenciales, para que no se precisen
posteriores acuerdos entre las partes para dar nacimiento al contrato100
[STS de 11 de abril 1996 101y 30 de mayo de 1996102, 26 de febrero de 1994103, 20 de
abril de 1993104, París 20 junio 1989105, Versalles 2 noviembre 1995106]. Sin em-
bargo, no sería eficiente en términos económicos exigir que la oferta hicie-
ra referencia íntegramente a todos los elementos del contrato, pues, aparte
de los costes de redacción del contrato, siempre podría haber alguno que
(98) L. Díez-Picazo, E. Roca Trías y A. M. Morales, Los principios del Derecho europeo
de Contratos, Madrid, Civitas, 2002, p. 178.
(99) En este sentido se pronuncia L. Díez-Picazo, cuando mantiene que sólo debe
primar una interpretación objetiva en los casos en que la interpretación de la oferta por el
destinatario le haya llevado a realizar determinados actos que modifican su situación eco-
nómica o jurídica, por ejemplo, a través de una aceptación tácita, o cuando ha comenzado
a realizar actos preparatorios de la ejecución o del cumplimiento del contrato: L. Díez-Pi-
cazo, Fundamentos.., op. cit., p. 331. En el mismo sentido, J. C. Menéndez Mato, La oferta
contractual, Pamplona, Aranzadi Editorial, 1998, p. 131.
(100) J. C. Menéndez Mato, La oferta contractual..., op. cit., pp. 144.
(101) (RJ 1996, 2917)
(102) (RJ 1996, 3864)
(103) (RJ 1994, 1198)
(104) (RJ 1993, 3104)
(105) Rec. Dalloz 1989, IR 223.
(106) Rec. Dalloz 1996, IR 32, RJD.A. 1996, nº 872. Cf. Ch. Larroumet, Droit civil..., op.
cit., p. 224.
faltara, perjudicando así la posible vinculación contractual. De ahí que las

nuevas tendencias legislativas vayan en la línea de flexibilidad que impera
en los países del common law y sólo exijan que la oferta sea suficientemente
precisa107. Esta idea está estrechamente vinculada con la regla, según la
cual, el contrato se forma con un acuerdo de voluntades suficiente, que
se está imponiendo por influencia del common law (§ 2-204 (3) UCC; § 33
(2) y (3) Restatement Second of Contracts) y que contrasta con la exigencia de
algunas codificaciones de que el contrato sea completo y contenga todos
los elementos esenciales impuestos por ley (art. 1114 Cc francés) o por los
contratantes (§ 154 BGB; art. 2.1 CO suizo). En la medida en que la oferta
configura el contenido del contrato y sólo requiere su aceptación para for-
marlo, el contenido que se exija al acuerdo de voluntades para constituir el
contrato será el que se requiera en la oferta para ser considerada como tal.
En efecto, los sistemas del common law no consideran obligatorio un
contenido mínimo en la oferta, ni se plantean la existencia de elementos
esenciales en el contrato, bastando la voluntad de las partes, la consideration
y una adecuada descripción del objeto del contrato y la cantidad para su
válida perfección108. Más concretamente, la § 2-201 (1) UCC sólo considera
indispensable la cantidad de mercaderías objeto del contrato y la § 2-204
(3) UCC exige un remedy para reparar el perjuicio que el incumplimiento
de una de las partes provoque en la otra (al igual que la § 33 (2) Restate-
ment Second of Contracts). El hecho de que se dejen determinadas cuestio-
nes abiertas, no conduce a afirmar la indeterminación de la oferta109, del
mismo modo que no impide concluir que el contrato existe. Siempre se
prevén excepciones, pues hay casos en que se considera que no fijar la
fecha de comienzo de un contrato hace que el acuerdo sea lo suficiente-
mente incompleto como para ser obligatorio110 y casos en que se estima
que no haber fijado el precio es un indicio de que no hay contrato y que
las partes han decidido dejar su fijación a un momento posterior de la
negociación111. No obstante, la intención de las partes debe ser siempre in-
terpretada, conforme a todas las circunstancias del caso. Por regla general,
en el Derecho norteamericano no se ve inconveniente en dejar indetermi-
nadas algunas cuestiones y prever bases razonables para dar un remedio
apropiado112. Por eso, se puede prescindir de la determinación de la can-
(107) Vid en este sentido, la propuesta de modernización del Código Civil en materia
de Obligaciones y contratos, cuyo art. 1246 está en plena consonancia con los PECL y el
MCR: BIMJ LXIII, enero 2009.
(108) I. De Cuevillas Matozzi, La oferta contractual..., op. cit., p. 85; L. Díez-Picazo,
E. Roca Trias y A. M. Morales, Los Principios del Derecho Europeo..., op. cit., p. 179.
(109) Vid. David T Boyd & Co v. Louis Louca (1973)1 Lloyd's Rep 209, en que se conside-
ró que la falta de precisión de cuál es el puerto danés en el que se debía efectuar la entrega
de los bienes no impide su determinación por el comprador.
(110) Harvey v. Pratt (1965) 1 WLR 1025.
(111) Russel Bros (Paddington) Ltd v John Elliott Management Ltd (1992) 11 Const LJ 337.
(112) Vid. al respecto, E. A. Farnsworth, «Formation of Internacional Sales Con-
tracts: Three Attempts at Unification», University of Pennsylvania Law Review, 1962, vol. 110,
p. 313; E. Peel, Treitel: The Law of Contract..., op. cit., p. 62.
tidad y del precio, dejándola a un tercero o, incluso, a una de las partes (§

2-204 (3) UCC). Ningún problema hay en dejar que los tribunales integren
los términos no acordados o gap-filler, acudiendo a los usos, a las prácticas
establecidas con regularidad entre los contratantes, a los implied terms y a
cualquier remedio apropiado a las circunstancias, en definitiva, acudiendo
al criterio de la razonabilidad (§ 2-204 (3) UCC) y sólo cuando con estos
criterios no sea posible subsanar la falta del término, se concluirá la falta de
perfección del contrato, lo que será más probable cuando se hayan dejado
muchos elementos del contrato sin precisar en la oferta. Esto se explica
por la confianza de las partes en que los jueces no irán más allá de la volun-
tad de los contratantes. También en el Derecho inglés, la sección 8 (2) Sale
of Goods Act 1979 considera vinculante un acuerdo de compraventa desde
el momento en que las partes han acordado comprar y vender, pudiendo
dejarse el resto de cuestiones para su determinación a través de estándares
de razonabilidad o por la propia ley: si las partes no han fijado un precio,
se puede considerar que las partes han acordado un precio razonable113.
Esta influencia se ha dejado sentir también tanto en los PU (art. 2.1.2),
como el MCR (art. 4:201), los PECL (arts. 2:201) y los Principios OHADAC
sobre los contratos comerciales internacionales (art. 2.1.2), pues, aunque
requieren que la propuesta que constituye una oferta tenga los términos
suficientemente definidos, o que sea suficientemente precisa, no hacen
ninguna enumeración respecto a qué cuestiones debe contener la oferta,
lo que deja la puerta abierta a la utilización de diversas técnicas de inte-
gración del contrato basadas en los usos y prácticas comerciales y en el
criterio de la razonabilidad. Incluso admiten la determinación unilateral
del precio o de cualquier otro elemento contractual por una de las partes
contratantes o por un tercero, de modo que si la parte que procede a dicha
determinación se excediera de sus poderes, el contrato no devendría nulo,
sino que se corregiría por un precio razonable por parte de los tribunales
y, en caso de que la persona habilitada para concretar el precio no cumpla
su obligación, se presume que los contratantes han legitimado al juez para
hacerlo114.
Esto contrasta aparentemente con la mayor rigidez propia de los siste-
mas del romano-germánicos. Del art. 1262 Cc español se desprende que el
concurso de la oferta y la aceptación deben recaer sobre «la cosa y causa
del contrato», de donde se ha deducido que la oferta debe contener los
elementos esenciales del contrato, que, tratándose de una compraventa,
serían las mercaderías, la cantidad y el precio, además de la causa115. El §
535 BGB exige que el contrato de arrendamiento indique el comienzo y
(113) Pese a ello, doctrinalmente se mantiene que una falta de determinación del
precio puede indicar que las partes no han llegado a un acuerdo y que han dejado su con-
creción para una ulterior negociación: E. Peel, Treitel: The Law of Contract..., op. cit., p. 51.
(114) M. P. Perales Viscasillas, «The Formation of Contracts and the Principles of
European Contract Law», Pace International Law Review, nº 13, Fall 2001, p. 381.
(115) STS de 15 de junio de 1994 (RJ 1994, 4923).
fin del arrendamiento, la renta y el bien arrendado y el § 433 BGB también

prevé la necesidad de que en la venta de bienes se determinen los bienes
y el precio. En la misma línea se sitúa el art. 1128 Cc francés, belga y lu-
xemburgués, que establecen como condiciones necesarias para la validez
de un contrato el consentimiento de la parte que asume la obligación,
pero también la capacidad para contratar, objeto cierto y la causa legal116.
E, igualmente, el art. 435 Cc de la Federación Rusa exige que la oferta
contenga los elementos esenciales del contrato. En todo caso, jurispruden-
cialmente se admite que si los contratantes consideran esencial algún otro
elemento del contrato, la aceptación debe recaer también sobre él, pues de
lo contrario no podría afirmarse que se produce el concurso de la oferta y
la aceptación117.
No obstante, la aparente rigidez de los sistemas continentales quiebra

en algunos países, pues, pese a la necesidad de concreción de todos los
elementos esenciales de la oferta como regla general, se presume que el
contrato puede existir pese a la ausencia de acuerdo sobre alguno de los
elementos esenciales (§ 155 BGB; art. 2.2 CO suizo), lo que se piensa que
ha influido en las nuevas tendencias legislativas118. En este sentido, se admi-
te que la concreción de algunos elementos se difiera a un momento poste-
rior, siempre que las bases de esa determinación ulterior hayan sido fijadas
en la propuesta de contratar. También cabe la remisión a un tercero, para
que sea este quien fije los elementos que han quedado indeterminados
(§ 317 BGB). Algunos países no aceptan que sea uno de los contratantes
el que concrete unilateralmente alguno de los elementos esenciales, a no
ser que así venga admitido por los usos de los negocios (art. 1.256 Cc es-
pañol)119, mientras que en otros no se pone obstáculo a dicha forma de
concreción (§ 315 BGB), pues siempre cabrá la posibilidad de revisión ju-
dicial en caso de ejercicio abusivo de esta facultad por la parte contratante
en quien se haya delegado (§ 315.III BGB) o por el tercero120. Incluso un
elemento esencial como es el precio también puede ser determinado a pos-
teriori, por referencia al de una cosa cierta, o por un tercero o por remisión
a la cotización en bolsa o mercado (lo que viene permitido por el art. 1273
del Cc español con carácter general para los contratos o en los arts. 1447 y
1448 para los contratos de compraventa)121, o por el propio tribunal, si las
partes no han previsto su determinación por una de las partes o por un ter-
cero, como admite el Derecho alemán para algunos tipos de contratos (§
(116) Com. 29 junio 1993, RJDA, 1993, nº 1015.

(117) STS de 17 de noviembre de 1986 (RJ 1986, 6439).
(118) J. Marco Molina, «Las nuevas tendencias legislativas..», cit., p. 35.
(119) Vid. L. Díez-Picazo, Fundamentos.., op. cit., p. 332; M. P. Perales Viscasillas, La
formación del contrato..., op. cit., p. 272.
(120) BGHZ 41, 271, (2.4.1964).
(121) Sobre los problemas que plantea la determinación del precio vid. en esta misma
obra el estudio de N. Marchal Escalona.
612 BGB para los contratos de servicios; § 632 para los contratos de trabajo
o § 653 para los contratos de corretaje de valores)122.
26. Ahora bien, es cierto que a través de estas vías que facilitan la inte-
gración de los elementos de la oferta que no hayan quedado precisados
a través de la intervención judicial se produce una cierta aproximación
entre los dos modelos, pero hay una diferencia importante: el juez, en el
Derecho norteamericano, no va más allá de la voluntad (objetiva o decla-
rada) de las partes, ya que, aunque el juez acuda a los usos de los negocios
y a las prácticas entre las partes para completar el contenido del contrato
(oferta), hay un presupuesto básico de partida, los implied terms: Los usos
y prácticas forman parte implícitamente de la voluntad de las partes, de
modo que estas no pueden sustraerse a ellos y forman parte del contenido
del contrato [§ 1-303 (d) UCC]. En cambio, el juez de los sistemas conti-
nentales, a la hora de interpretar el contrato, puede llegar a suplir dicha
voluntad y eso es lo que se está propiciando en las nuevas tendencias legis-
lativas, al permitir que sea el juez el que, partiendo de un acuerdo mínimo,
detecte la existencia de un acuerdo123.
Incluso un texto normativo como la CV que, en este punto, parece res-
ponder al modelo de rigidez de los sistemas continentales –ya que hace
una enumeración detallada de los elementos que debe contener la ofer-
ta–, se acerca al modelo de common law a través de la admisión de alguna
forma de determinación posterior de los elementos contractuales. Así se
desprende del art. 14 de la CV, que indica claramente que para que la
oferta sea suficientemente precisa debe indicar las mercaderías, señalar
expresa o tácitamente la cantidad y el precio. Por tanto, la falta de alguno
de estos términos implicaría la inexistencia de oferta y conduciría a una
mera invitación a ofrecer. No obstante, la relajación de la regla se produce
cuando admite la existencia de oferta si se ha previsto algún medio para
determinar el precio. El que la CV haya optado por incluir una enumera-
ción de elementos que debe contener la oferta puede plantear alguna di-
ficultad cuando no se desea incluir alguno de estos elementos en la oferta,
como puede ser el precio o cuando, por las características del objeto, se
requieran más especificaciones complementarias. Además, si se desea in-
cluir algún otro elemento en la oferta, porque el contratante lo considere
esencial, no debe haber obstáculo, en virtud de la libertad de pacto de los
contratantes. En ambos casos, será la intención común de los contratantes
la que permita precisar si hay una oferta susceptible de perfeccionar el
contrato o si es la fase previa a la configuración definitiva de la oferta124. En
todo caso, los términos no esenciales que no hayan sido negociados por las
partes pueden ser integrados acudiendo a los usos (art. 9 CV) o a las decla-
(122) Incluso en los casos de venta de bienes, ante la ausencia de normas legales, el
tribunal suple la falta de precisión del precio por las partes en OLG Hamm NJW 1976, 1212.
Vid. Münchener Kommentar-Kramer, § 154 nº 5.
(123) J. Marco Molina, «Las nuevas tendencias legislativas», cit., p. 36.
(124) M. P. Perales Viscasillas, «La formación del contrato...», op. cit., pp. 275-276.
raciones y actuaciones de las partes, incluidas las negociaciones (art. 8 CV)

y a las propias disposiciones de la CV. Así sucederá con el momento y lugar
de entrega de las mercaderías, que se determinará de conformidad con los
arts. 31 y ss. o respecto al momento y lugar del pago del precio, según los
arts. 57 y 58 de la CV. Incluso los elementos esenciales, como la cantidad,
pueden ser objeto de una determinación implícita y resultar de acuerdos
preexistentes o de los usos individuales o de las prácticas existentes entre
las partes, si con anterioridad se han servido reiteradamente pedidos de
la misma cantidad. En definitiva, una vez más, se trata de una cuestión de
interpretación de la voluntad de las partes125.
C. El destinatario de la oferta
27. Aunque lo normal es que el intercambio de declaraciones de volun-

tad que dan origen al contrato se produzca entre dos o más personas de-
terminadas, también es posible que la oferta se dirija al público en general,
cuando no se conoce el mercado del país en el que se publica la oferta y
puede ser una práctica bastante frecuente en el comercio en masa. Tam-
bién está indeterminado el destinatario de la oferta en los casos de exhibi-
ción de productos en vitrina, tiendas o supermercados, páginas web y en
las promesas de premios. Por eso, el elemento decisivo no debería ser tanto
el destinatario de la oferta, sino la intención del oferente, de modo que la
oferta hecha al público en general, si contiene todos los elementos de una
oferta, no debería diferir de la oferta hecha a una o varias personas deter-
minadas126. La importancia de la distinción radica en que mientras que la
oferta tiene carácter vinculante para el oferente, obligándolo a contratar si
el destinatario acepta, la invitatio ad offerendum no vincula al oferente, que
puede desistir de la conclusión del contrato.
28. En el Derecho comparado no es pacífica la cuestión de si una pro-

puesta hecha al público en general y no a una o varias personas determinas
constituye o no una oferta. Las soluciones oscilan entre aquéllas que esta-
blecen una regla general que la consideran como oferta, pero que prevén
la posibilidad de sustraerse de esta calificación cuando así resulte de la
misma propuesta o de los usos, las que optan por privarla del carácter de
oferta y estimarla invitatio ad offerendum, salvo que también se desprenda
lo contrario de la propia propuesta y las que dejan el tema abierto, para
que sean las reglas de la interpretación las que decidan. Por tanto, son las
circunstancias concretas de cada caso las que van a marcar la opción por
una calificación o por otra.
(125) M. P. Perales Viscasillas, «La formación del contrato...», op. cit., p. 277.
a. Propuestas hechas a personas determinadas y al público en general

29. En el Derecho contractual comparado se admite que una propuesta
dirigida a una o varias personas determinadas, si se cumplen los demás re-
quisitos, constituye una oferta. Este requisito de determinación del destina-
tario de la oferta se cumple simplemente con que se individualice a la per-
sona, lo que puede hacerse indicando sus datos personales, pero también a
través de expresiones como «el propietario de...». Esto es, basta con que el
destinatario sea determinable127. Pero, hay casos en que los destinatarios de
la propuesta están bien determinados a través de su nombre y apellidos. Así
sucede cuando se envían catálogos, prospectos, folletos, o listas de mercan-
cías con sus correspondientes precios, ya sea por correo o por otros medios
publicitarios, como el mailing, a un número significativo de personas. En
estos supuestos, aunque el destinatario esté bien determinado, se entiende
que el envío de catálogos es un fenómeno publicitario, cuya finalidad es
dar a conocer un producto e inducir al destinatario a que realice propues-
tas para contratar, por lo que el remitente no tiene voluntad de contratar,
salvo que conste su intención de quedar vinculado128. De esta manera, se
protege al proponente, pues se impide que quede obligado frente a una
avalancha de pedidos. No obstante, hay quien considera que en los casos
de restricted mailing list, el envío dirigido a personas determinadas sí se hace
con voluntad de contratar129.
30. Se pueden apreciar posturas divergentes en los ordenamientos jurí-
dicos respecto a la consideración de estas propuestas como ofertas o como
invitaciones a ofrecer. No obstante, bien por vía jurisprudencial, bien por
previsión legal, es común a todos el tener en cuenta las circunstancias del
caso y la intención del oferente, si bien unos sistemas dan más peso a uno
que a otro de estos datos.
Salvo que el proponente indique lo contrario, las propuestas hechas al
público se consideran invitaciones a hacer ofertas en el common law130, al
igual que en Austria131, Bélgica, Suecia, Finlandia, Rusia (art. 437 Cc)132,
Colombia (art. 847.1º Ccom.). La misma consideración de invitaciones a
(127) T. Vázquez Lépinette, «Compraventa internacional de mercaderías. Una vi-

sión jurisprudencial», Pamplona, Aranzadi Editorial, RdP, nº 2, 2000, p. 119.
(128) En este sentido, entre otros, L. Díez-Picazo, Fundamentos.., op. cit., pp. 337-338;
P. Perales Viscasillas, La formación del contrato..., op. cit., p. 289, T. Vázquez Lépinette,
Compraventa internacional de mercaderías.., op. cit., pp. 119-120.
(129) En este sentido, G. Eörsy, «Formation of Contract», en AA VV, The 1980 Vienna
Convention on the International Sale of Goods, Lausanne Colloquium, Zúrich, 1985, p. 45.
(130) Pharmaceutical Society of Great Britain v. Boots Cash Chemist (Southern) Limited (1955)
1 QB 401, 1 All E.R. 482; Fisher v. Bell (1960) 1 QB 345, 3, All E.R. 731 (C.A.); Partridge v.
Crittenden (1968) 2 All ER 421, (1968) 1 WLR 1204. Respecto al Derecho escocés vid. Hunter
v. General Accident Corporation [1909] SC 344. Vid. al repecto P. S. Atiyah, An Introduction to
the Law of Contract..., op. cit., pp. 59-61.
(131) OGH 3 octubre de 1972, SZ 45/102.
(132) En cambio, el mismo precepto (art. 437.2º) admite que la propuesta que con-
tenga todos los elementos esenciales del contrato e incluya la voluntad del oferente de
ofrecer reciben los anuncios para vender o alquilar inmuebles. La razón

de esta opción es que se coloca el acento en su función comercial, por lo
que no evidencian la intención seria y suficientemente definida de quedar
vinculado por un contrato. No obstante, hay decisiones que elevan estas
propuestas hechas al público a la categoría de ofertas133. Y esta misma lí-
nea, de considerar la propuesta dirigida a destinatarios indeterminados
como invitatio ad offerendum, a menos que el oferente indique claramente
lo contrario, es la que rige también en el art. 14 CV, así como en el art. 2.1.3
Principios OHADAC sobre los contratos comerciales interancionales. Con
esta regla general se protege al proponente. No obstante, la intención del
oferente puede desvirtuar la presunción general, siempre que concurran
los demás requisitos de precisión de los términos esenciales de la oferta.
En estos casos, la intención del oferente debe constar de manera expresa,
pues, a diferencia de los supuestos en que la oferta vaya dirigida a una o
varias personas determinadas, en que se presupone la intención de vincu-
larse del oferente, en las ofertas hechas al público, dicha intención debería
manifestarse de manera indubitada y terminante134. Incluso en caso de que
el destinatario esté bien determinado, el envío a un cierto número de per-
sonas de catálogos, prospectos, panfletos o materiales similares no consti-
tuye sino una invitación a hacer ofertas en la CV, pues, según los usos del
comercio internacional, su envío tiene un propósito sólo de proporcionar
información y de mover al destinatario a hacer una oferta135. La utilización
de medios electrónicos como vía para proporcionar información acerca de
los productos y precios de una empresa, por ejemplo, a través del sitio web
de la empresa, no cambia la consideración de esta propuesta como invita-
ción a hacer ofertas, siempre que en dicha información no se especifiquen
otros elementos esenciales del contrato. Aun así, los comentaristas de los
Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales con-
sideran recomendable que el proponente adopte cautelas para no quedar
vinculado de manera sorpresiva si la ley reguladora del contrato atribuye a
estas propuestas el carácter de ofertas vinculantes. De este modo, si el pro-
ponente no tiene intención de vincularse por el contrato, debe dejar claro
que la propuesta no es una oferta y, en caso de querer quedar vinculado,
recomiendan que se proteja frente a una avalancha de peticiones inclu-
yendo una condición o cláusula de salvaguardia «hasta agotar existencias».
quedar vinculado frente a la primera persona que conteste cumpliendo las condiciones
propuestas, se considerará una oferta pública (vinculante).
(133) Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co. (1893) 1 QB 256, C.A.; Billings v. Arnott (1945)
80 ILTR 50 H. C.; Lefkowitz v Great Minneapolis Surplus Store, 251 Minn. 188, 86 NW 2d
689 (1957).
(134) L. Díez-Picazo, Fundamentos.., op. cit., p. 337; M. P. Perales Viscasillas, La
formación del contrato..., op. cit., p. 286-287.
(135) E. A. Farnsworth, «Formation of Contracts», en International Sales: The United
Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Galston & Smith Ed., 1984,
3.03, M. P. Perales Viscasillas, «The Formation of Contracts..», cit., p. 379.
Por el contrario, la inclusión de los elementos esenciales del contrato

en la propuesta se considera decisiva a la hora de calificar como ofertas a
las propuestas o anuncios hechos al público, salvo que resulte otra cosa de
la propuesta o de los usos, en el Derecho italiano (art. 1336 Cc). En Fran-
cia, la jurisprudencia136 y doctrina137 también se inclinan por considerarlas
como ofertas, al igual que en Portugal y Luxemburgo138 y así ha sido plas-
mado en el art. 1114 Cc francés.
En los Países Bajos no hay una regla establecida legalmente, aunque,
en general, se admite que la propuesta pública de vender bienes o prestar
servicios a un precio determinado es una oferta hasta donde llega la capa-
cidad del prestador del servicio o hasta que queden bienes139, si bien los
anuncios de venta de inmuebles no constituyen ofertas y, por el contrario,
ofrecer un oso a todos los clientes que gasten en unos grandes almacenes
una determinada cantidad de dinero, sí es una oferta vinculante. En la
misma línea se sitúan el MCR y los PECL, pues ninguno de los dos textos
normativos distingue la oferta hecha a una o varias personas determinadas
de la hecha al público en general, admitiendo que en ambos casos haya
oferta, si reúne los demás requisitos (art. 4:201 MCR y 2:201 PECL).
En esta categoría de propuestas hechas al público se pueden encuadrar
las propuestas de suministro de bienes y servicios a un precio determina-
do, normalmente hechas a través de anuncios de prensa y televisión, las
listas de precios enviadas a un gran número de destinatarios y los objetos
de propaganda. Tanto el MCR como los PECL admiten que estas comuni-
caciones publicitarias son ofertas contractuales: «La propuesta hecha por
un profesional, en anuncios, por catálogo o mediante la exposición de
mercancías, de suministrar bienes o servicios a un precio determinado, se
entiende como oferta de vender o de suministrar al precio indicado hasta
que se agoten las mercancías almacenadas o la capacidad del profesional
de prestar el servicio» (art. 2:201, 3º PECL y art. 4:201, 3º MCR). Con ello
se admite que el destinatario de la oferta puede ser un consumidor, de ahí
que se amplíe la protección, admitiendo su carácter vinculante140. En los
comentarios a los PECL, de todos modos, se indica que esta norma estable-
ce sólo una presunción, de modo que el anuncio puede indicar una inten-
(136) Cour Paris 3 déc. 1959, D. 1960; JCP 1961, II, 12308. Aunque hay excepciones:
Cour de Cassation (civ. 3e) 28.11.1968 (Malztkorn v.Braquet), JCP, 1969, II 15797.
(137) Entre los primeros en proponer el carácter vinculante de estas propuestas, vid.
J. Bédarride, Traité des achats et ventes, 2ª Ed., París y Aix, 1894. Más recientemente, Ch.
Larroumet, Droit Civil..., op. cit., p. 222.
(138) O. Lando y H. Beale (Ed.), Principios de Derecho contractual Europeo..., op. cit., p.
224.
(139) T. Kadner Graziano, Le contrat en droit privé européen. Exercices de comparaison et
d'harmonisation, Bruselas, Bruylant, 2006, p. 35.
(140) En esta misma línea de considerar a la propaganda como oferta vinculante y por
tanto, convirtiendo al contenido de la publicidad en relevante jurídicamente, entre otras,
STS de 14 de junio de 1976 (RJ 1976, 2753), 9 de febrero de 1981 (RJ 1981, 533); 20 de marzo de
1982 (RJ 1982, 1386); 24 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 9779), 8 de noviembre de 1996.
ción diferente o deducirse así de las circunstancias141. También indican los

comentarios a los PECL que las propuestas hechas en general, pero en las
que importa la persona que las va a aceptar, como sucede en los anuncios
de alquiler de casas por un precio determinado, o los anuncios de pues-
tos de trabajo dirigidos a personas que cumplan determinados requisitos,
no se consideran ofertas, sino invitaciones a hacer una oferta, por lo que
no obligan al anunciante a contratar a cualquier persona que ofrezca sus
servicios o que cumpla las condiciones requeridas142. Por tanto, tanto los
PECL como el MCR establecen como regla general el carácter de oferta
de las propuestas hechas al público en general, si bien, esta regla admite
modulaciones, atendiendo a las circunstancias del caso. Lo mismo podría
decirse, salvando las diferencias, de los PU, que ni siquiera mencionan a
los destinatarios de la oferta, aunque sus comentaristas entienden que el
hecho de dirigir la propuesta a un público indeterminado no indica que
no exista oferta143. Habrá que estar por tanto, a la interpretación basada en
las circunstancias del caso.
Podría concluirse que, aunque los PECL y el MCR aparentemente se

alejan de los presupuestos del common law, porque su punto de partida es
inverso, se acaban acercando en su aplicación práctica, ya que, en ambos
casos, son las circunstancias del caso y la intención del oferente las deter-
minantes de una u otra solución, si bien la prueba servirá para desvirtuar
presupuestos opuestos: Para el Derecho escocés y surafricano, la parte que
defiende que un contrato existe por la aceptación de una oferta contenida
en un anuncio tendrá que probar que dicho anuncio conducía a una ofer-
ta, mientras que para los PECL la parte que reclama que no hay contrato
en tales circunstancias, tendrá que probar que el anuncio no conducía a
tal oferta144.
El hecho de que la propuesta esté contenida en una página web con

contenido comercial dirigido al público en general no modifica estas re-
glas, pues, como se ha indicado, en el marco del common law se van a con-
siderar como invitaciones a ofrecer, salvo indicación contraria en la propia
página web y en los sistemas continentales como ofertas, si contienen los de-
más elementos esenciales del contrato, lo que deberá ser tenido en cuenta
por el oferente, si no quiere quedar obligado a cumplir los términos de su
propuesta cuando recaiga la aceptación145.
(141) O. Lando y H. Beale, Principios de Derecho Contractual Europeo..., op. cit, p. 223.
En esta misma línea se hallaría el Derecho alemán, danés, francés, italiano y luxemburgués.
(142) O. Lando y H. Beale, Principios de Derecho Contractual Europeo..., op. cit., pp. 221-
222.
(143) E. Arroyo i Amayelas, «Formación y Perfección del Contrato», en S. Cámara
Lapuente (Coord.), Derecho privado europeo, Madrid, Colex, 2003, p. 350; M. J. Bonell, «The
UNIDROIT Initiative for the Progresive Codification of International Trade Law», ICLQ,
1978, vol. 27, p. 418.
(144) Vid. G. Quinot, «Offer, Acceptance...», cit., pp. 77-78.
(145) P. A. De Miguel Asensio, Derecho privado de internet..., op. cit., p. 837.
b. Exposiciones de mercancías en vitrinas, mostradores y otras dependencias de los

establecimientos con indicación de precio
31. Muchos países consideran las exposiciones de bienes en escaparates
o vitrinas como ofertas vinculantes: Suiza (art. 7.3º CO), Francia, Italia,
Luxemburgo, Dinamarca, Colombia (art. 848 Ccom), España (salvo que
expresamente disponga lo contrario el comerciante: arts. 8.2º y 9 LOCM).
También el MCR (4:201) y los PECL (art. 2:201) presumen que constituyen
una oferta. La consecuencia que se deriva de atribuir a estas propuestas el
carácter de oferta se proyecta sobre la vinculación que surge de la oferta
para el oferente. De este modo, si se ha asignado al producto un precio
equivocado a la hora de ponerlo en la vitrina, el cajero vendría obligado a
vender el producto al precio fijado. Los Principios OHADAC han optado
por una regla flexible (art. 2.1.3) que requiere una interpretación contex-
tual, de modo que, aunque se puede entender como oferta si las partes no
disponen lo contrario, no existe una presunción tan fuerte como el MCR
o en los PECL. Ante la diferente consideración que reciben estas ofertas
como vinculantes o no, los comentaristas aconsejan que el oferente deje
constancia de forma expresa de que la comunicación comercial no vincu-
lará al que la efectúa y que su aceptación ulterior es imprescindible, a fin
de evitar resultados indeseados.
Austria, Suecia, Finlandia, el common law146 y la CV (art. 14.2) conside-
ran que la presentación de mercancías en tiendas y mercados no es más
que una invitación a hacer una oferta147. La exhibición es una forma de
indicar que el producto está disponible y cuál es su precio, de modo que la
adquisición del producto por el destinatario es lo que constituiría la oferta,
que, en este caso sería de compra y no de venta148. Conforme a este plan-
teamiento, el cajero no tendría ninguna obligación de vender el producto
expuesto a ningún cliente, ni, por tanto, tendría que vender el producto
con un precio equivocado al precio que se indicaba en la vitrina. Pese a
ello, ha habido casos en que se ha considerado que la exposición de bienes
en un autoservicio constituía una oferta149. Por su parte, en Alemania no
está resuelto el tema y las opiniones están divididas150.
En todo caso, estos planteamientos, aparentemente tan distantes unos
de otros, en la práctica se acercan debido a que las circunstancias del caso
pueden conducir a interpretar la intención del oferente en uno u otro
sentido. Por eso, aunque en el Derecho escocés y surafricano la exposición
(146) T. Kadner Graziano, Le contrat en droit privé..., op. cit., pp. 45-46.
(147) Fisher v. Bell (1961) 1 QB 394-399; (1960) 3 All E.R. 731-733.
(148) High Court, QB: Pharmaceutical Society of GB v. Boots Cash Chemist (Southern) Ltd.
(1952) 2 All E.R. 456.
(149) Lasky v. Economy Grocery Stores 319 Mass 224, 65 NE 2d 305 (1946); Chapelton v.
Barry UDC (1940) 1 KB 532, (1940) 1 All E.R. 356.
(150) Münchener Kommentar (Kramer), § 145, nº 10; Dietrich, «Der Kauf im Selbstbe-
dienungsladen», DB 1972, p. 957. Vid. igualmente BGH de 7 noviembre 2001, NJW, 2002,
363.
de mercancías en una tienda con un precio no es una oferta, sino una invi-
tación a hacer una oferta, la parte que defiende que un contrato existe por
la aceptación de una oferta implícita en la exposición tendrá que probar
que dicha exposición conducía a una oferta, mientras que para los PECL la
parte que reclama que no hay contrato en tales circunstancias, tendrá que
probar que la exhibición no conducía a tal oferta151.
Por otro lado, la exposición de productos se puede realizar de manera
virtual en internet. En el marco de las ventas a consumidores este tipo de
exposiciones puede considerarse como oferta vinculante hecha al público,
por lo que, ante la duda sobre si dicha propuesta puede llegar a ser vincu-
lante para el oferente, es recomendable que se deje constancia de forma
expresa de que la comunicación comercial no vinculará al que la efectúa
y que su aceptación ulterior es imprescindible, a fin de evitar resultados
indeseados152.
c. Promesas de premios y recompensas

32. Entre los países que consideran obligatoria la oferta pública de un
premio se encuentra Colombia (art. 856 Ccom.), Dinamarca, Alemania
y Polonia (art. 919 Cc), que la admiten, incluso aunque el que solicita la
recompensa no conociera, en el momento de realizar el acto, que se había
ofrecido tal recompensa153.
El carácter vinculante de las promesas de recompensa y premios no es
pacífico en el common law, aunque mayoritariamente se afirma la vincula-
ción del oferente a su oferta. Así se desprende de los casos Neville v Nelly154 y
Gibbons v Proctor155. También en el caso Petrie v. Earl of Airlie156 se ofreció una
recompensa a quien pudiera aportar información que permitiera la de-
tención de una persona y el tribunal afirmó que quien proporcionó dicha
información estaba legitimado para reclamar la recompensa. Lo mismo
sucedió en el famoso caso Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co; la Cour of Appeal,
destruyó el argumento de que una oferta no podía ser hecha al público
en general, pese a los argumentos del demandado que alegaba que no
hizo la promesa en serio y que el demandante no le había comunicado su
aceptación157.
En este caso, el propietario de un preparado médico hizo un anuncio
por el que ofrecía pagar 100 libras a cualquier persona que sucumbiera a
la influencia del tabaco después de haber usado el producto de una deter-
minada manera y durante un cierto período de tiempo; recompensa que
(151) Vid. G. Quinot, «Offer, Acceptance...», cit., pp. 77-78.

(152) P. A. De Miguel Asensio, Derecho privado de internet..., op. cit., p. 837.
(153) Vid. M. H. Whincup, Contract Law and Practice..., op. cit., p. 62.
(154) [1862] 12 CBNS 740.
(155) (1891) 64 LT (NS) 594.
(156) (1834), 13 S 68.
(157) Vid. también el caso Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co., cit.
fue reclamada por un consumidor del producto. El tribunal mantuvo que,

aunque la promesa se hiciera a todo el mundo, el contrato se hace con la
persona que cumple la condición impuesta confiando en el anuncio158.
En cambio, como se ha indicado, la Appellate Division of the Suprem Court
de Sudáfrica denegó al informante que no conocía la oferta la posibilidad
de reclamar el premio, en el caso Bloom V. American Swiss Watch Co. En la
misma línea, Tribunal Supremo de Australia, en el caso Fitch v Snedaker159,
consideró que si el aceptante no actuó movido por la oferta es lo mismo
que si la ignorara o la hubiera olvidado, por lo que no puede derivarse de
ahí la existencia de consentimiento.
2. Consolidación y vigencia de la oferta

A. Retirada de la oferta
33. Todos los ordenamientos jurídicos coinciden en señalar que la ofer-
ta surte efectos cuando llega al destinatario, comunicándosela verbalmente
o por escrito, bien sea personalmente, en su domicilio, o en su residencia
habitual, pues de lo contrario, este no puede conocer la intención del ofe-
rente de vincularse por el contrato. Esta teoría de la recepción, que pre-
supone que el destinatario conoce la oferta por el hecho de que le haya
llegado, ha sido recogida expresamente en el art. 15.1 CV, en el art. 2.1.3
PU y en el art. 2.1.4 Principios OHADAC sobre los contratos comerciales
internacionales. No obstante, hasta que no recaiga la aceptación, el ofe-
rente no estará vinculado por el contrato. Por tanto, es posible que cambie
de opinión respecto a su voluntad de celebrar el contrato en el período
de tiempo que media entre la emisión de su declaración de voluntad y su
llegada al aceptante. Este derecho de emitir otra declaración de voluntad
de signo contrario, tendente a anular o extinguir la primera propuesta for-
mulada en la oferta se conoce como retirada de la oferta y suele admitirse
también generalizadamente, ya que forma parte de la amplia libertad de
que goza el oferente con respecto a su propuesta. No es factible la retirada
de la oferta en los casos en que su emisión se haya realizado en presen-
cia del destinatario o utilizando un medio de comunicación instantáneo,
como el teléfono, pues no es posible que la retirada de la oferta llegue al
destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta misma. Sí que cabrá en
aquellos casos en que se haya hecho una oferta por un medio de comunica-
ción menos rápido, por ejemplo, por correo ordinario y la retirada se haga
por fax. En este sentido, el Derecho alemán (§ 130 BGB), el italiano (arts.
1334 y 1335 Cc) y el austriaco (art. 862 AGBGB), al igual que el art.15.2º
CV o los PU (art. 2.1.3) –implícitamente también, respecto a cualquier tipo
de comunicación, el art. 1:303 PECL o el art. 2.1.4.2 Principios OHADAC
(158) Vid. M. P. Furmston, Cheshire, Fifoot and Furmston's Law of Contract..., op. cit., p.
40.
(159) [1868] 38 NY 248.
sobre los contratos comerciales internacionales–, admiten la posibilidad

de retirada de la oferta, siempre que el oferente haga llegar esta comuni-
cación al destinatario al mismo tiempo o antes que la oferta, pues de lo
contrario, esta devendrá efectiva, por lo que ya sólo cabrá su revocación,
cuando sea posible.
La retirada de la oferta es posible con independencia de que la oferta
sea revocable o irrevocable, ya que la irrevocabilidad de la oferta presupo-
ne que aquélla es perfecta, por haber llegado ya al destinatario, mientras
que la retirada presupone que la oferta aún no ha adquirido su fuerza vin-
culante, al no haberle llegado aún al destinatario.
34. La determinación del momento en que la oferta llega al destinatario
suscita dificultades de interpretación en los supuestos en que la contra-
tación se hace por medios electrónicos, que están conociendo una gran
expansión en los últimos tiempos. Lo lógico sería atribuir los riesgos a la
persona que ha elegido este medio de comunicación para transmitir la
oferta. El Consejo Consultivo de la CV ha emitido, a petición de la Cámara
de Comercio Internacional, una opinión sobre las comunicaciones electró-
nicas en la CV, en la que equipara la recepción de la oferta con el momento
en que la comunicación electrónica entra en el servidor del destinatario de
la oferta160. Esta regla ha sido considerada por la doctrina como razonable,
por cuanto, a pesar de que el riesgo parece trasladarse al destinatario, que
puede haber leído o no el mensaje, sin embargo, de su falta de respuesta
a la oferta no se derivan consecuencias negativas161. No obstante, la regla
debe ser matizada, de conformidad con los arts. 8 y 9.1 y 9.2 CV, ya que hay
que tener en cuenta si el destinatario está dispuesto a recibir comunica-
ciones electrónicas y si esta forma de comunicación entre las partes venía
establecida en virtud de las prácticas comerciales entre las partes o por los
usos del comercio que las partes conocían o debían conocer y son amplia
y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo
en el tráfico mercantil de que se trate. Además, no pueden olvidarse los
problemas que surgen como consecuencia de la utilización de programas
de ordenador incompatibles, que hacen ilegible el texto del mensaje. En
estos supuestos, la regla general de llegada de la retirada de la oferta al
destinatario debe interpretarse también de conformidad con el art. 8 y los
arts. 9.1º y 9.2º CV, a fin de valorar hasta qué punto el destinatario ha con-
sentido recibir este tipo de mensajes162.
Puede suceder que, aunque el mensaje haya sido enviado correctamen-
te al servidor, el destinatario no pueda acceder al mensaje por problemas
(160) Consejo Consultivo de la Convención de Viena sobre compraventa internacio-

nal de mercaderías, Opinión nº 1: Comunicaciones electrónicas bajo la CISG...cit., pp. 101-
115.
(161) P. A. De Miguel Asensio, Derecho privado de internet..., op. cit., pp. 838; S. Eise-
len, «Electronic Commerce and the UN Convention on Contracts for the International
Sale of Goods (CISG) 1980», EDI LR, vol. 6, 1999, p. 30.
(162) A. Lara Aguado, «Formación del contrato electrónico», en esta misma obra.
internos en su sistema de Red. En opinión del Consejo Consultivo de la CV,

no es adecuado imputar al oferente los riesgos derivados de los problemas
técnicos del destinatario, por lo que, con independencia de que el destina-
tario haya podido acceder o no al mensaje, se entenderá retirada la oferta.
También puede ocurrir que el oferente escriba incorrectamente la di-
rección de correo electrónico, en cuyo caso, no llegará el mensaje de re-
tirada de la oferta al destinatario, debiendo correr con el riesgo el propio
oferente, de modo que la retirada no será efectiva, a no ser que el mensaje
sea reenviado por el administrador de correos a la dirección correcta y que
llegue al servidor del destinatario a tiempo de surtir efectos la retirada de
la oferta.
B. Revocación de la oferta: libertad de disposición del oferente y pro-

tección de las expectativas del aceptante
35. La revocación, por su parte, consiste en la cancelación de la oferta
en el período que media entre la recepción de la oferta y la perfección
del contrato163. Se plantea en el momento en que la oferta ya es efectiva,
por haber llegado al destinatario. El proceso de formación del contrato ya
está abierto, por lo que cobra ahora protagonismo el destinatario, que es
el que tiene el poder de aceptarla, considerándose concluido el contrato
si concurren los requisitos necesarios, o de rechazarla, en cuyo caso, la
oferta decaerá. Si, en ese momento decide el oferente revocar su oferta,
estará dejando sin efecto una declaración de voluntad que ya ha adquirido
efectividad y pueden defraudarse las expectativas contractuales generadas
en el aceptante164. En algunos ordenamientos jurídicos, en cambio, no se
distinguen estos dos momentos, sino que simplemente se prevé la posibili-
dad del oferente de dejar sin efecto su primitiva declaración de voluntad.
Así sucede en el common law, donde el término revocación cubre ambos
supuestos, aunque conocen la withdrawal y la revocation.
Todos los sistemas jurídicos admiten la revocación de la oferta, mien-
tras no haya aceptado el destinatario, pues, al no haberse perfeccionado
el contrato, no queda vinculado el oferente. Sin embargo, es en el marco
del common law inglés donde esta regla general tiene más fuerza, pues se
defiende a ultranza la libertad del oferente de disponer de su propuesta y,
debido al carácter bilateral de las obligaciones, no se considera equitativo
que el oferente quede ligado, mientras que el destinatario de la oferta no
tiene ninguna obligación165.
No obstante, a pesar de este principio tan arraigado, lo cierto que es
que la facultad de revocación se somete a exigencias de comunicación al
aceptante, que, en la práctica, pueden conducir a resultados similares a la

(165) E. A. Farnsworth, On Contracts.., op. cit., p. 161
irrevocabilidad: afirmar la existencia del contrato. Así sucedió en el caso

Byrne & Co v Leon van Tienhoven166, en el que el tribunal admitió la existen-
cia del contrato, porque la comunicación de la revocación de la oferta no
llegó al aceptante antes de que este hubiera aceptado.
En muchos otros países también rige la regla general de revocabilidad

[España167, Francia168, Grecia (art. 186 Cc), Italia, Luxemburgo, Holanda
(art. 6:219 Cc)] aunque, en algunos casos, se ha defendido la existencia de
un plazo mínimo de vigencia de la oferta, por criterios de razonabilidad169,
de tal modo que si la oferta se revocara, sólo daría lugar, en su caso, a la
posibilidad de indemnizar los posibles perjuicios causados al aceptante.
En las codificaciones de influencia germánica (Suiza, Portugal [art. 230
Cc], Polonia, Japón, Hungría, Brasil, Colombia), aunque también se admi-
te la revocabilidad de la oferta, se contempla más la irrevocabilidad como
principio, pues se parte de la idea de que cuando una persona hace una
declaración de voluntad, se genera un vínculo que lo obliga (§ 145 BGB),
lo que dejaría sin efecto la revocación; incluso se ha llegado a admitir la
autonomía de la oferta, en caso de fallecimiento del oferente170. Además,
se afirma que son exigencias del comercio y de la seguridad de las transac-
ciones las que imponen la irrevocabilidad de la oferta171.
El principio de libertad de forma que rige para la emisión de la oferta

está presente también para su revocación, pudiendo efectuarse mediante
el empleo de cualquier palabra (arts. 1.2 y 1.9 PU), incluso la jurispruden-
cia del common law admite la revocación mediante la venta de las propieda-
des o solares a un tercero172. Lo que no parece suficiente es que la noticia
de la revocación le llegue al aceptante a través de terceras personas no au-
torizadas por el oferente, aunque en el common law, basta con que la noticia
de la revocación llegue de una fuente fiable173.
(166) (1880) 5 CPD 344.

(167) STS de 23 de marzo de 1988 (RJ 1988, 2422); STS de 3 de noviembre de 1993 (RJ 1993,
8963).
(168) En este sentido, entre otras, Civ. 3ª, 20 mayo 1992, Rec. Dalloz, 1993, p. 493.
(169) Art. 3.1 y 5.1º CO suizo. También la jurisprudencia francesa, que admite que
toda oferta lleva implícito un plazo razonable para su aceptación, que permita reflexionar
a la otra parte y durante el cual, no podrá ser revocada. No así la jurisprudencia española,
para quien, si la oferta no tiene un plazo de aceptación, puede el oferente revocarla en
cualquier momento: STS de 7 de junio de 1986 (RJ 1986, 3296).
(170) Vid. B. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, The German Law of Contract...,
op. cit, p. 64. En contra, la jurisprudencia francesa, Soc. 14 abril 1961, Rec. Dalloz, 1961, p.
535, JCP 1961, t. II, 12260, Rev.trim.dr.civ. 1962, p. 349; Civ. 3e, de 10 de mayo 1989, Rev. Dalloz,
1990, p. 365. Vid. Ch. Larroumet, Droit civil..., op. cit., p. 218.
(171) B. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, The German Law of Contract..., op.
cit., p. 66.
(172) En el caso Dickinson v Doods [1876] L. R. 2 Ch. D 463, se admitió la revocación
de una oferta de venta de una propiedad, mediante la venta a un tercero, sin que se comu-
nicara la venta al destinatario.
(173) E. Peel, Treitel: The Law of Contract..., op. cit., p. 44.
36. El principal problema que plantea la revocación es la fijación del

límite temporal a partir del cual ya no puede el oferente ejercer este de-
recho174. Normalmente ese momento se fija en el de la efectividad de la
aceptación, que es cuando se entiende perfeccionado el contrato. En este
punto, los ordenamientos jurídicos mantienen posturas distanciadas, de-
pendiendo de la teoría que sigan respecto a la perfección del contrato.
Para los que siguen la teoría de la emisión (postal rule o dispatch), debería
bastar con que el destinatario haya remitido su aceptación, pues en ese
momento, la aceptación será efectiva y se habrá perfeccionado el contrato
(common law). En cambio, para los que siguen la teoría de la recepción, se
debería exigir que el oferente haya recibido la comunicación de la acepta-
ción (Derecho alemán y nuevas tendencias legislativas). Ahora bien, ningu-
na de las dos soluciones se considera suficiente para proteger el interés del
aceptante en ser protegido por la expectativa que le ha generado la ofer-
ta contractual recibida. Por eso, el momento clave para la perfección del
contrato no siempre coincide con el de la fijación del límite a la facultad
de revocación de la oferta. Llama la atención que las normas que siguen
la teoría de la recepción para la formación del contrato, «anticipen» este
momento a los efectos de limitar la facultad de revocación de la oferta. En
efecto, si bien el contrato no se entiende concluido hasta que se recibe la
comunicación de la aceptación (teoría de la recepción), (art. 18.2º CV, art.
2:205 PECL) sin embargo, se condiciona la revocación de la oferta a que el
aceptante no haya remitido su aceptación (teoría de la remisión): art. 16.1º
CV, art. 2:202 PECL o art. 2.1.5.1 Principios OHADAC sobre los contratos
comerciales interancionales. Esta es una consecuencia de la influencia de
los sistemas de common law que siguen la mailbox rule, por lo que se enten-
dería que para ellos no existe ninguna diferencia entre el momento de
perfección del contrato y el momento en que se termina la facultad del
oferente de revocar la oferta.
En cambio, en aquellos países que acogen el sistema de recepción, la

previsión de la regla, según la cual, la revocación debe llegar al aceptante
antes de que este haya emitido su aceptación, implica limitar la facultad de
revocación del oferente antes de que el contrato se haya perfeccionado, lo
que podría ser considerado como una muestra del triunfo de la posición
germana, defensora de la irrevocabilidad de la oferta. Esto muestra, una
vez más, la tendencia a proteger la expectativa de formación del contrato
generada en el aceptante, tan característica del Derecho alemán (§ 145
BGB), que considera una exigencia del comercio el que la oferta tenga
un efecto vinculante: una vez que el aceptante ha recibido la oferta, debe
valorarla y quizás ha decidido descartar otras posibilidades de entablar
negociaciones con otros contratantes o hacer, a su vez, otras ofertas para
contratar. Por eso, se protege esta confianza generada por la oferta, conce-
diéndole al aceptante la garantía de que, una vez remitida la aceptación,
(174) Vid. al respecto A. T. Von Mehren, «The Formation of Contracts..», cit., pp.
110-113.
el oferente no podrá revocar la oferta, aun cuando el contrato aún no se

haya perfeccionado175. Se considera que el aceptante es más merecedor de
la protección, puesto que el oferente, al lanzarse a negociar, ya ha hecho
sus cálculos acerca de si le interesa o no contratar con su contraparte; ha
podido establecer en su oferta que esta era revocable y tiene la certeza de
que el contrato no se entenderá perfeccionado hasta que haya recibido la
comunicación de la aceptación176.
También el Derecho norteamericano trata de proteger la expectativa

del aceptante (§ 63 Restatement Second of Contracts), pues el oferente se en-
cuentra en una posición más ventajosa. La protección del oferente se pue-
de obtener habiendo establecido en la oferta que la aceptación no será
efectiva hasta que no sea recibida, o habiendo hecho una simple invitación
a ofrecer. Lo que sucede es que, en el Derecho norteamericano, la pro-
tección de la expectativa del aceptante no se hace centrando la atención en
el carácter vinculante de la oferta, sino haciendo inefectiva la revocación
de la oferta si no llega al destinatario antes de que este haya remitido (dis-
patched) la aceptación177, esto es, manteniendo su tesis de que la perfección
del contrato se produce cuando se remite la aceptación.
A través de dos caminos distintos, basados cada uno de ellos en un pos-

tulado de base diferente, se llega a la misma solución: la protección de la
expectativa del aceptante.
37. Excepcionalmente se admite que la oferta llegue a ser irrevocable,

en determinados supuestos. Por un lado, los sistemas continentales prevén
que el propio oferente indique en la oferta su carácter irrevocable, por
ejemplo, indicando que la oferta es firme. Esta posibilidad de convertir
en irrevocable la oferta por voluntad unilateral del oferente no está per-
mitida en el common law, por la exigencia de consideration, por tanto, hasta
la perfección del contrato, el oferente podría revocar su oferta (art. 42
Restatement). La única posibilidad de hacerla irrevocable sería si el destina-
tario entregara una contraprestación para que la oferta siga en pie, o que
se haga una promesa under seal178, aunque el UCC ha evolucionado hacia
posturas más flexibles. La consecuencia que se deriva de la irrevocabilidad
de la oferta es que, si el oferente decidiera revocarla, a pesar de haber indi-
(175) En este sentido, A. T. Von Mehren, «The Formation of Contracts..», cit., pp.
110-111.
(176) Durany Pich, «Perfección del contrato –Dº Civil–», EJB, Madrid, Civitas, 1995,
p. 4842.
(177) Vid. A. T. Von Mehren, «The Formation of Contracts..», cit., p. 111, que recoge
una tercera vía de protección que podría haber consistido en la admisión de la responsa-
bilidad por culpa in contrahendo, pero que se descartó por las dificultades que podría tener
el aceptante de demostrar el daño causado y la confianza que le había suscitado la oferta.
(178) Se trata de una forma solemne de celebrar el contrato, sin necesidad de conside-
ration: E. Peel, Treitel: The Law of Contract..., op. cit., p. 40.
cado en la misma que era irrevocable, esta declaración será ineficaz, por lo
que si el destinatario aceptara, se perfeccionaría el contrato179.
Otro de los supuestos en que se puede considerar irrevocable la oferta
es cuando se fija un plazo para la aceptación. Ésta es una idea extendida
en los sistemas romano-germánicos, especialmente en los códigos de corte
germánico, para los que la previsión de un plazo de aceptación de la oferta
tiene un doble efecto: por un lado, impide que se pueda aceptar con poste-
rioridad a esa fecha y, por otro, se constata la existencia de una promesa de
no revocación de la oferta durante la vigencia de ese plazo, lo que equivale
a considerar estas ofertas como irrevocables. En esta línea se encuentran,
entre otros, también el art. 1.329 Cc italiano, el art. 6:219 Cc holandés, el
Derecho escocés (Paterson v. Highland Ry., 1927)180, la § 2-205 UCC, el art.
19 de la Ley de contratos de la República de China de 1999, el art. 1.390 Cc
de Québec. En cambio, el Derecho anglosajón y parte de la doctrina roma-
no-germánica estiman que la previsión de un plazo para la aceptación sólo
indica que, pasado ese período de tiempo, ya no cabe aceptar la oferta, sin
que ello constituya una causa de irrevocabilidad181. Para el ordenamiento
jurídico francés, la revocación de la oferta en estos casos impide que se
concluya el contrato, pero genera responsabilidad por daños y perjuicios a
cargo del oferente182 (art. 1.116 Cc francés). La tesis de la irrevocabilidad
de la oferta en estas hipótesis prevaleció en el art. 16 CV, en el art. 2.1.4:2
(a) de los PU, así como en el art. 2:202 PECL, en el art. 4:202 (b) MCR y en
el art. 2.1.5 Principios OHADAC sobre los contratos comerciales interna-
cionales, al disponer que la oferta será irrevocable, si indica, al señalar un
plazo fijo para la aceptación o de otro modo, que es irrevocable.
También hay otra razón por la que se puede considerar una oferta
irrevocable: el principio de confianza, esto es, si el destinatario puede
creer razonablemente que se trataba de una oferta irrevocable y hubie-
ra actuado en función de dicha oferta, contratando o haciendo ofertas
de contrato con terceras personas. Si el oferente, con su comportamien-
to o sus declaraciones induce al destinatario a confiar en el carácter
irrevocable de la oferta, debe protegerse esta confianza, pues una re-
vocación de la oferta sólo se podrá hacer faltando a la buena fe o a lo
que, la jurisprudencia norteamericana conoce como promissory estoppel.
En este sentido, los tribunales ingleses admiten la irrevocabilidad de la
oferta, en los casos en que, en un contrato unilateral se han comenzado
ya los actos de ejecución del contrato por el aceptante183. Una vez más
(179) En este sentido, entre otros, I. De Cuevillas Matozzi, La oferta contractual...,

op. cit., p. 217; L. Díez-Picazo, Fundamentos.., op. cit., p. 343; J. C. Menéndez Mato, La oferta
contractual..., op. cit., p. 190.
(180) Cf. M. H. Whincup, Contract Law and Practice..., op. cit., p. 50.
(181) I. De Cuevillas Matozzi, La oferta contractual..., op. cit., p. 226; L. Díez-Picazo,
Fundamentos.., op. cit., p. 343; M. P. Perales Viscasillas, La.formación del contrato..., op. cit.,
p. 437.
(182) O. Lando y H. Beale, Principios de Derecho Contractual Europeo..., op. cit., p. 233.
(183) Daulia Ltd v Tour Millbank Nominees Ltd [1978] Ch 231.
los criterios de interpretación jugarán un papel importante, a la hora

de determinar si, efectivamente, la conducta o declaraciones del ofe-
rente pueden inducir a una persona razonable colocada en la misma
posición que el destinatario a considerar que la oferta era irrevocable.
La consecuencia que se deriva de admitir el carácter irrevocable de la
oferta es que si el destinatario acepta, será obligatorio el contrato y
no sólo se podrá exigir la responsabilidad por culpa in contrahendo. Así
viene recogido en el art. 16 CV, art. 2.1.4:2 (b) PU, art. 4:202 (3) MCR,
art. 2:202 PECL y art. 2.1.5.2 a) Principios OHADAC sobre los contratos
comerciales internacionales.
C. Caducidad de la oferta
38. Por regla general, se entiende que una oferta hecha a una persona
que se encuentra en el mismo sitio que el oferente, o cuando se emplea un
medio de comunicación instantáneo, como el teléfono, debe ser aceptada
inmediatamente, pues de lo contrario, caduca (§ 147.I BGB). En cambio,
cuando los contratantes no se hallan físicamente en el mismo lugar y no
se emplea un medio de comunicación instantáneo, transcurre un cierto
período de tiempo hasta que el oferente conoce la voluntad del aceptante.
Este plazo será el que haya fijado el oferente o, en su defecto, el que se con-
sidere razonable, según los usos de los negocios y la naturaleza del asunto.
Transcurrido dicho período de tiempo sin que haya recaído aceptación, la
oferta caduca.
39. Otro supuesto de caducidad es el que se produce cuando el destina-

tario rechaza la oferta, lo que puede suceder mediante una declaración de
voluntad expresa o por actos, como concluir con otra persona el contrato
proyectado en la oferta. La consecuencia que se deriva de esta caducidad es
que, si el destinatario de la oferta cambiara de opinión y decidiera aceptar,
su declaración constituirá una nueva oferta184. En la jurisprudencia nortea-
mericana se admite que la oferta irrevocable, aunque sea rechazada por el
destinatario, le confiere el derecho de aceptarla durante todo el período
de tiempo en que estuviera vigente la oferta, aunque hubiera emitido una
declaración previa de rechazo185. En cambio, en el ámbito europeo se con-
sidera que, aunque la oferta sea irrevocable, caduca si el destinatario la
rechaza, pues esto implicaría una renuncia al derecho a la irrevocabilidad
y así ha sido recogido en el art. 4:203 MCR, que prevé la caducidad de la
oferta por rechazo del destinatario, desde el momento en que el rechazo
llega al oferente, sin distinguir si se trata de una oferta revocable o irrevo-
cable.

IV. La aceptación contractual 725
IV. La aceptación contractual

1. Requisitos de la aceptación
A. Intención del destinatario de quedar vinculado por el contrato proyec-
tado
40. Como regla general, la aceptación se entiende que es el asentimien-
to del destinatario de la oferta con la intención de quedar vinculado por
el contrato proyectado en los términos propuestos. Así lo expresan el art.
18.1.1 y 3 CV, el art. 2.1.6 PU, los arts. 2:102 y 2:204 PECL, el art. 4:204 MCR
y el art. 2.1.6 Principios OHADAC sobre los contratos comerciales interna-
cionales. La intención de contratar del aceptante debe corresponderse con
la del oferente, sobre los mismos elementos respecto a los que ha querido
quedar vinculada la otra parte contratante, para que el consentimiento de
ambos perfeccione el contrato y vincule al oferente al cumplimiento de las
obligaciones a que se haya comprometido. Para que este asentimiento por
parte del destinatario se considere aceptación se precisa el cumplimiento
de una serie de requisitos subjetivos y objetivos. Entre los requisitos subjeti-
vos se encuentra la intención definitiva, seria e inequívoca del aceptante de
dar nacimiento al contrato ofertado. En la constatación de esta intención
habrá que tener en cuenta todas las observaciones que se hicieron al ana-
lizar la oferta, respecto a las posibles vías de interpretación de la voluntad
del declarante y la tensión entre la intención real y la declarada.
41. Puesto que la oferta ya contenía los elementos necesarios para la
formación del contrato, bastará con que el destinatario simplemente acep-
te la propuesta, de manera que no quede duda de su aquiescencia. No es
necesario emplear las mismas palabras que se utilizaron en la oferta, ya que
rige el principio de libertad de forma, salvo que el oferente haya indicado
que la respuesta se debe proporcionar con unos determinados requisitos.
No es suficiente para que haya oferta una comunicación por la que se
hace saber al oferente que se ha recibido la oferta o en la que se le agrade-
ce su envío, aunque si de las relaciones negociales anteriores y constantes
entre las partes se desprende lo contrario, sí cabrá reputarla como acep-
tación186. Por tanto, a la hora de interpretar si hay o no aceptación, habrá
que tener en cuenta las relaciones anteriores entre las partes y la conduc-
ta subsiguiente. Tampoco constituirá aceptación la respuesta que emite el
destinatario en la que sugiere que se realiza el trato, pero que quedan
elementos por discutir, puesto que la aceptación todavía queda pendiente.
Por otro lado, aunque las declaraciones preliminares que hacen las partes
antes de la conclusión de un contrato no indican intención de obligarse
en ese momento, pueden ser tomadas en consideración para apreciar la
existencia del consentimiento187.

(187) O. Lando y J. Beale (Ed.), Principios de Derecho contractual europeo..., op. cit., p.
196.
42. En cuanto a la posibilidad que una aceptación ignorando la oferta

vincule al oferente, no hay unanimidad, pues, como se indicó, los tribu-
nales ingleses parece que lo admitieron en el asunto Gibbons v Proctor, en
el que se discutía si una persona que daba una información para la que se
había ofrecido una recompensa podía o no reclamar dicha recompensa si,
en el momento en que dio la información no sabía que se había hecho la
oferta de recompensa. Doctrinalmente se alega que el oferente no sufre
ningún perjuicio si se le obliga a quedar vinculado frente a alguien que ha
cumplido los términos de la oferta, aun cuando no fuera consciente del
premio prometido, pero también se afirma que no puede haber consenso
o asentimiento, cuando una de las partes ignora el contenido de la oferta
de la otra188.
B. Congruencia entre la oferta y la aceptación: la regla de la imagen del

espejo, la contraoferta y los «battle of forms»
43. Otro de los requisitos que debe cumplir la aceptación es que debe
ser congruente con la oferta, puesto que el encuentro de voluntades que
constituyen la oferta y la aceptación debe recaer sobre los mismos elemen-
tos. Esta exigencia de congruencia, no obstante, es interpretada de dife-
rente manera en los distintos sistemas jurídicos. Por un lado se encuentran
los tradicionalistas, que parten de una concepción rígida del encuentro de
voluntades a través de las reglas clásicas de la oferta y la aceptación y no
admiten que la aceptación contenga modificaciones de la oferta, amplian-
do o restringiendo sus términos. Cualquier modificación de la oferta será
interpretada como rechazo de la oferta, esto es, la declaración del destina-
tario constituirá una contraoferta, que deberá, a su vez, ser aceptada por
el primer oferente para que el contrato se perfeccione, invirtiéndose las
posiciones de las partes. Esta exigencia de concordancia estricta de la acep-
tación con los términos en que se ha formulado la oferta es conocida como
la mirror image rule o regla de la imagen del espejo, de la que han venido
siendo partidarios el Derecho inglés189, escocés, surafricano190, Alemania
(art. 150.II BGB), Argentina (art. 978 Cc y comercial), Austria, España191,
Francia192 y los países del Este, para quienes la seguridad jurídica cobra un
(188) En contra, M. H. Whincup, Contract Law and Practice..., op. cit., p. 49.
(189) A estos efectos, vid. entre otros, el asunto Zambia Steel & Building Supplies Ltd v
James Clark & Eaton Ltd [1986] 2 Lloyd's Rep. 225. Vid. también el asunto Butler Machine Tool
Co Ltd v Ex-Cell-O–Corporation (England) Ltd [1979] 1 WLR 401.
(190) Vid. G. Quinot, «Offer, Acceptance...», cit., p. 78.
(191) SSTS de 19 de junio de 1950 (RJ 1950, 1028); 10 de octubre de 1962 (RJ 1962, 3792);
19 de junio de 1980 (RJ 1980, 3300); 7 de junio de 1986 (RJ 1986, 3296); 20 de julio de 1990 (RJ
1990, 6120); 26 de marzo de 1994 (RJ 1993, 2395); 30 de mayo de 1996 y 28 de enero de 2000 (RJ
2000, 454).
(192) Aunque el Cc francés no tiene un precepto que así lo imponga, la doctrina
francesa ha defendido esta regla, C.B.M. Toullier, Il Diritto Civile Francese secondo l'ordine
del Codice, vol. VI, Nápoles, 1839, 3ª Ed., p. 19. Vid. También Caen 20 abril 2006, JCP, 2007,
t. IV, p. 1899.
papel esencial193. Incluso se consagró en el § 60 Restatement First of Contracts

estadounidense, si bien, en el § 50 Restatement Second of Contracts ya se incor-
poran reglas diferentes para adaptarse al UCC Conceptuar la aceptación
modificativa de la oferta como una contraoferta traslada –en caso de cruce
de ofertas y contraofertas–, al último proponente el peso de la formación
del contrato, lo que se conoce como regla del último disparo (last-shot ru-
le)194. Esto permitirá dar por concluido el contrato, si se llega a la conclu-
sión de que esta ha sido la voluntad de las partes, lo que requiere acudir a
las reglas de interpretación. El contenido del contrato estará integrado por
los términos previstos en la última contraoferta. Aunque esta regla ha sido
consagrada como punto de partida en el art. 19.1º CV, art. 2.1.11 PU y art.
4:208 MCR, todos estos textos contienen otros preceptos que permiten in-
vertir el criterio y conducir a la perfección del contrato, sin que tenga que
existir una coincidencia plena entre oferta y aceptación, lo cual se viene
produciendo también por vía jurisprudencial en los países que defienden
este criterio, acercándose, de este modo, al modelo angloamericano195.
44. En el polo opuesto se hallan los reformistas, que tienen una con-
cepción más flexible del encuentro de voluntades, bastándoles un mínimo
acuerdo sobre elementos esenciales del contrato y una menor coincidencia
entre la oferta y la aceptación. Tratarían de promover al máximo la perfec-
ción del contrato, superando la rigidez de la regla del espejo. Admiten que
la aceptación constituye una contraoferta sólo si modifica sustancialmente
los términos de la oferta. Hacia esta línea se está orientando la jurispruden-
cia de muchos países, entre ellos, España196, Francia y Alemania, que han
ido relajando la regla de la perfecta coincidencia entre oferta y aceptación,
para acomodarse a la celeridad exigida por la compleja realidad comercial.
A ello ha contribuido también la constatación de que los contratantes no
supeditan su contrato a la perfecta coincidencia entre ambas declaraciones
de voluntad. El abanderado de esta tendencia es el Derecho norteameri-
cano, en el que se han inspirado las nuevas tendencias legislativas, los PU,
el art. 19.2º CV y los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales
internacionales. También se ha incorporado a esta línea el Derecho holan-
dés [art. 6:225 (2) Cc]. De ahí que se afirme que la regla del espejo ya sólo
existe en los libros197. Una aceptación que modifica o altera los términos de
(193) G. Eörsi, «A propos the Vienna Convention on Contracts for the International
Sale of Goods», AJCL, 1983, vol. 31, p. 342. En el momento de la redacción del art. 19.1º CV,
también se mostraron partidarios de la concepción estricta, Argentina, Australia, Bélgica,
Bulgaria, Brasil, Grecia, Italia y la República Checa. Vid. M. P. Perales Viscasillas, La for-
mación del contrato..., op. cit., p. 629.
(194) Vid. la STS de 15 de febrero de 1974 (RJ 1974, 575), en la que consideró que la carta
remitida constituía una contraoferta y que, al no haber puesto objeciones al suministro de
la mercancía, se entendía aceptada por el comprador.
(195) Vid. a modo de ejemplo, entre otras, en la jurisprudencia francesa, Civ. 3e, 2
mayo 1978, Rec. Dalloz, 1979, p. 317, Com. 16 abril 1991, Bull. Civ. 4, nº 148, JCP, 1992, t. II,
21871; cf. Ch. Larroumet, Droit civil..., op. cit., p. 228.
(196) SSTS de 17 de febrero de 1998 y de 26 de mayo de 1998, entre otras.
la oferta se admite como aceptación. Esto implica que el contenido de la

oferta ya no es imperativo, lo que concuerda con que se relaje la exigencia
de precisión de sus términos. Más bien, la oferta se configura como una in-
vitación a que la otra parte coopere en la configuración del contenido del
contrato [§ 2:206 (1) a UCC]. El punto de partida ahora es la presunción
de compatibilidad de la oferta con la aceptación modificativa, siempre que
esta no afecte a la esencia del contrato. Se podría afirmar que se impone al
contratante que no quiere quedar vinculado la responsabilidad de expre-
sar su no conformidad con dicha aceptación, pues de lo contrario, quedará
vinculado por el contrato, incluso en contra de su voluntad198. La única for-
ma de que no se le vincule al contrato será oponerse sin demora, o dentro
de un plazo razonable, o advertir en la propia oferta que sólo admitirá la
aceptación coincidente con los términos previstos en la oferta [art.II 4:208
(2) MCR, art. 2:208 PECL, art. 19.2º CV, art. 2.1.11 PU, art. 2.1.8 Principios
OHADAC o art. 38.4º CESL]. Si el oferente tiene la precaución de salvar
su voluntad contractual de este modo, se entenderá que el contrato no
queda perfeccionado. En cambio, si el oferente no objeta nada o lo hace
fuera de tiempo, sí que se considera formado el contrato, con los términos
de la oferta más las adiciones incorporadas por la declaración de acepta-
ción modificativa. Residualmente, si no hay un consenso suficiente sobre
los elementos básicos del contrato, por ejemplo, porque uno cree que el
precio se ha de pagar en dólares USA y otro estima que se hará en dólares
canadienses, se entenderá que este no se ha concluido, aunque si la con-
traparte ha comenzado a realizar actos de ejecución, en la creencia de que
el contrato sí se había formado, tanto el Derecho inglés como el alemán
concluyen que no hay contrato, pero prevén remedios compensatorios199.
Así se establece en la § 2-207 UCC, que considera que hay una acepta-
ción definitiva y tempestiva aunque contenga términos adicionales o dife-
rentes de los que se contenían en la oferta. Conforme a estas normas, el
contrato estará integrado por los términos de la primera oferta, first-shot
rule. Con todo, cabe la posibilidad de escapar de esta regla, si la aceptación
se condiciona al hecho de que el oferente consienta los nuevos términos,
en cuyo caso, ya no se puede hablar de aceptación, sino de contraoferta200
y sólo cuando sea esta aceptada, se entenderá perfeccionado el contrato.
Esta vía abierta por la sección 2-207 (1) UCC sólo se admite por los tri-
bunales norteamericanos si dicha condición se establece de manera muy
clara, de forma que no quede duda de que el aceptante sólo desea quedar
(198) J. Marco Molina, «Las nuevas tendencias legislativas..», cit., pp. 32 y 33.
(199) B. S. Markesinis, H. Unberath, A. Johnston, The German Law of Contract...,
op. cit., p. 72.
(200) Vid. Roto-Lith, Ltd v. F.P. Barlett & Co. (297 F.2d 497, 1st Cir. 1962), en la que el
tribunal entendió que la aceptación modificaba tan sustancialmente la oferta que constituía
una contraoferta. No obstante, las duras críticas que recibió esta sentencia, por haber segui-
do la regla tradicional, han provocado la desviación de la jurisprudencia norteamericana
de este criterio.
vinculado por el contrato si el oferente asiente expresamente los términos

propuestos por aquél.
No obstante, hay una diferencia importante entre el UCC norteameri-
cano y las nuevas tendencias legislativas y la CV. La § 2-207 (2) y (3) UCC
permite la perfección del contrato, aunque las modificaciones a los tér-
minos de la oferta sean sustanciales. En cambio, en las nuevas tendencias
legislativas, al igual que en la CV, sólo será posible la perfección del con-
trato si la aceptación no conlleva una modificación sustancial de los térmi-
nos del contrato. Por tanto, cuando la aceptación altere sustancialmente la
oferta, o cuando la oferta se condiciona a la aceptación por el destinatario
de todos sus términos, no habrá aceptación, sino contraoferta y el contrato
se perfeccionará cuando conste la intención de la contraparte de vincular-
se por el contrato, por ejemplo, a través de los actos de ejecución201.
45. Uno de los problemas que suscita esta postura flexible es la identifi-
cación de las variaciones sustanciales202. En este punto, la CV se desvía del
resto de textos, en la medida en que contiene en su art. 19.3º una enume-
ración de las modificaciones que se juzgan sustanciales y que coincide con
lo que, en la dogmática de los Códigos constituyen elementos esenciales
del contrato: variaciones que afecten al precio, a la calidad y cantidad de
las mercancías, al lugar y fecha de entrega, al grado de responsabilidad
de una parte con respecto a la otra o a la solución de las controversias203.
Esta enumeración tan detallada parece no dejar espacio a modificaciones
insustanciales que podrían permitir la perfección del contrato, por lo que
deja prácticamente sin contenido al art. 19.2º CV, que se inclinaba por la
postura flexible204, aunque es cierto que facilita la labor del juez al apreciar
lo que es sustancial. Por eso, se afirma que la CV está más en la línea de
los tradicionalistas que de los reformistas205. Por otro lado, la CV no hace
(201) En este sentido, entre otras, BGH NJW 2002, 817; BGB NJW 1975, 1116, 1117.
(202) Considerando las modificaciones relativas a la modalidad de pago como sustan-
ciales y, por tanto, como constitutivas de una contraoferta, vid., entre otras, la sentencia del
LG Giessen, 22 diciembre 1992 (6 0 66/92) (Alemania), confirmada por la de apelación del
OLG Frankfurt am Main, 4 marzo 1994 (10 U 80/93) y eso que el comprador estaba dispuesto
a cumplir con las garantías solicitadas, pero, a cambio, pedía que se le enviase una factura
pro forma. Igualmente, respecto al plazo de entrega de las mercancías se estima sustancial
por el OLG Hamm, 17 diciembre 1981 (2 U 125/81) Alemania. Y, una modificación en la
cuantía del pedido o una ampliación en los plazos de envío, también es sustancial para el
OLG Hamm, 7 diciembre 1978 (2 U 35/78) Alemania.
(203) A este respecto es conocido el caso Filanto S.p.A. v. Chilewich International Corp.,
14 de abril de 1992, 91 Civ. 3253 (CLB) Estados Unidos, 789 F. Supp. SDBY 1992. en que el
tribunal entendió que, ante la pasividad del destinatario de la oferta, había que entender
incluida en el contrato la cláusula de arbitraje.
(204) Vid. la sentencia del OLG Hamm, 22 de septiembre de 1992 (19 U 97/91), que con-
sideró como una modificación esencial la negativa a embalar beicon en sacos polietileno y
contraofreciendo un método de embalaje a granel. El silencio que adoptó como respuesta
el comprador al recibir la contraoferta, permitía la perfección del contrato, en los términos
contraofertados. En el mismo sentido, el caso Tinn v. Hoffman [1873] 29 LT 271, en que se
ofertó la venta de 1200 toneladas de hierro y se contestó pidiendo 800 toneladas.
(205) J. Marco Molina, «Las nuevas tendencias legislativas..», cit., p. 43.
distinción entre lo que es un término diferente –es decir, el que es diverso

en comparación con los términos de la oferta–, y una adición, es decir, un
elemento que se añade al contenido de la oferta, por lo que ambos tienen
el mismo tratamiento. En todo caso, debe ser objeto de una interpretación
restrictiva, pues el objetivo es favorecer la celebración del contrato. Por
eso, pese a la previsión de esta enumeración en el art. 19.3º CV, la razo-
nabilidad debe estar presente en la interpretación de los términos de los
contratos, pues, pese a que en la aceptación se modifique algún aspecto
relacionado con esos elementos, no siempre tendrá que concluirse que
se ha producido una alteración sustancial de los términos de la oferta. Así
sucederá, por ejemplo, si una de las partes pide una ampliación del plazo
para cumplir su prestación, pero deja claro que acepta, aunque esta pro-
puesta no sea admitida por la contraparte206. Por tanto, la decisión sobre si
el contrato se entiende formado o no, requiere hacer una interpretación
de los términos de la oferta y la aceptación en cada caso concreto207.
Precisamente, situándose más en la línea reformista, los PECL, PU, el

MCR y los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacio-
nales dejan el tema abierto, por lo que serán los jueces los que interpreten
lo que constituye una variación sustancial de la oferta, con arreglo a la bue-
na fe y a la luz de las prácticas comerciales y los usos208. De los Comentarios
a estos textos se desprende que se admite que una alteración es sustancial
cuando resulta sorpresiva, gravosa para la parte sin cuyo conocimiento ex-
preso se ha incorporado, las que requieren un plazo de reclamación más
corto que el razonable y, en definitiva, aquéllas que, por ser inusuales o
contrarias al equilibrio de prestaciones propio de la clase de contrato o del
sector de actividad de que se trate, pueden pasar desapercibidas a la otra
parte.
46. Uno de los supuestos en que puede haber falta de concordancia

entre la oferta y la aceptación se produce en los casos de batallas de for-
mularios, esto es, cuando las partes se intercambian mutuamente formu-
larios, de modo que el oferente remite al destinatario una oferta contrac-
tual con unas cláusulas contenidas en condiciones generales redactadas de
conformidad con un formulario y el destinatario contesta a la propuesta
contractual, remitiendo a su vez otro formulario con otras cláusulas dife-
rentes. Éste es un tema atractivo para la doctrina, si bien hay que reconocer
que no es tan frecuente como parece, puesto que las condiciones genera-
les contenidas en los formularios están muy estandarizadas, al haber sido
(206) Global Tankers Inc v Amercoat Europa NV [1975] 1 Lloyd's Rep 666, 671. Vid. E.
Peel, Treitel: The Law of Contract..., op. cit., p. 19.
(207) B. S. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, The German Law of Contract...,
op. cit., p. 73.
(208) V. Maurer, «The United Nations Convention on Contracts for the Internatio-
nal Sale of Goods», Syracuse Journal of International Law and Commerce, 1989, vol. 15, p. 373.
elaborados de común acuerdo por las asociaciones representativas de los

compradores y vendedores209.
La solución a este problema tiene dos opciones: la primera consiste
en aplicar las reglas clásicas de la oferta y la aceptación, de modo que se
considerará que la aceptación que incorpore un formulario diferente del
propuesto por el oferente constituye una contraoferta, que permitirá la
perfección del contrato, si es aceptada por la otra parte contratante, bien
mediante una declaración, que será lo menos frecuente en la práctica, bien
mediante un acto ejecutivo. Con esta solución se favorece al último que
envía el formulario, por eso, se la conoce como last shot rule o teoría del
último disparo. Ésta es la solución del Derecho inglés210, la que acogió ini-
cialmente el Derecho alemán (§ 150.II BGB) y la que se desprende del art.
19 CV. Con ella, se prioriza la seguridad jurídica y la certeza y se trata de
promover la lectura de los formularios, al considerar que las cláusulas de
los formularios que no se leen son importantes y sólo existirá contrato si
ambos contratantes están de acuerdo, lo que se evidencia a través de los ac-
tos de ejecución, que se entienden como actos de aceptación contractual.
A esta opción se le critica el hecho de que el comprador quede en una
posición difícil, pues el contrato no se perfecciona si el vendedor no envía
la mercancía –ya que es el vendedor, normalmente, el último que envía el
formulario– y si acepta la recepción, será en los términos del formulario
que le envió el vendedor. No obstante, fomenta la seguridad jurídica, en
la medida en que los contratantes pueden prever cuál es el contenido del
contrato que va a prevalecer y que será siempre el del último formulario
que se haya remitido (last shot rule).
La segunda posibilidad es entender que el contrato se ha perfeccionado
con la aceptación, pero su contenido está indeterminado. Para integrar el
contenido del contrato se deberán anular las cláusulas contradictorias de
los respectivos formularios (knock out rule). En cambio, pasarán a formar
parte del contrato las cláusulas que fueran sustancialmente coincidentes.
Incluso es posible que, en algunos casos, según las circunstancias y la inter-
pretación que haga el tribunal, se hagan prevalecer las impuestas por una
de las partes211. A diferencia de los supuestos de aceptación modificativa
de la oferta, en el caso de las batallas de formularios, las modificaciones
sustanciales no impiden la perfección del contrato, sino que, simplemente,
se eliminan del contenido del contrato. Si alguna de las partes no desea
concluir el contrato, deberá indicarlo expresamente, oponiéndose sin de-
(209) F. Van der Velden, «Uniform Internacional Sales Law and Battle of Forms»,
Unification and Comparative Law in Theory and Practice. Contributions in Honour of Jean Georges
Sauveplanne, Deventer, Kluwer, 1984, p. 234.
(210) British Road Services Ltd v Arthur V Crutchley Ltd (1968) 1 All E.R. 811. Aunque
también hay otra línea en el Derecho inglés que consideraría no concluido el contrato y
si se han realizado actos de ejecución, se compensarían a través de algún tipo de solución,
como la restitución: British Steel Corporation v Cleveland Bridge & Engineering Co Ltd (1984) 1
All E.R. 504.
(211) BGH NJW 1985, 1838.
mora o confeccionando una oferta o una aceptación condicionales. Ésta

es la opción por la que se decanta la § 2-207 UCC, el art. 2.1.22 PU, el art.
4:209 MCR, el art. 2.1.10 Principios OHADAC sobre los contratos comer-
ciales internacionales, el Derecho canadiense, el francés (art. 1110 Cc) y la
práctica jurisprudencial de muchos ordenamientos jurídicos –entre ellos
el alemán212 y el danés213–, que parten de la presunción de que las par-
tes no suelen leer los formularios, lo que no impide que los contratantes
confíen en la perfección del contrato, pese a las discrepancias entre sus
formularios; ponen el énfasis en la buena fe de las partes y tratan de evitar
privilegiar a una de ellas por una circunstancia tan aleatoria como el haber
sido el último o el primero en remitir su declaración de voluntad. Esta úl-
tima opción, tiene la ventaja de que impide que las partes traten de eludir
sus obligaciones contractuales por el hecho de que existan incongruencias
entre sus formularios. Será labor judicial el intentar averiguar hasta qué
punto la discrepancia entre las cláusulas de los formularios es material-
mente importante. No obstante, plantea el problema de la integración de
las cláusulas del contrato que hayan quedado anuladas con motivo de la
discrepancia entre los formularios. Según la § 1-303 UCC, la integración
del contenido del contrato se efectuará atendiendo a los usos propios del
sector económico o comercial al que pertenece el contrato, los actos de las
partes durante el proceso de negociación y el modo de cumplimiento del
contrato por uno de los contratantes, no objetado por su contraparte. Los
PECL y los PU no prevén reglas especiales para la integración del contrato
en el caso de las batallas de formularios, por lo que habrá que acudir a las
reglas generales: el Derecho dispositivo que resulte aplicable, los criterios
generales de integración de los contratos, los usos o las prácticas estableci-
das entre los contratantes y la buena fe. A esta opción se le critica el hecho
de prescindir del consentimiento mutuo sobre los elementos esenciales
del contrato, que quedaría suplido por los índices de integración mencio-
nados214.
En definitiva, estos dos modelos contrapuestos coinciden en un aspecto,
en la solución que ofrecen al problema de la batalla de los formularios: los
dos tienden a admitir la formación del contrato. El primero, al considerar
los actos ejecutivos como una forma de aceptación de la contraoferta y el
segundo, al entender que la aceptación se produce, al haber coincidencia
(212) En realidad los tribunales alemanes no han cuestionado la aplicabilidad del §

150.2 BGB, sino que, en su aplicación tienen en cuenta las circunstancias del caso, a fin de
permitir conocer cuál es la intención de las partes, lo que, por otro lado, sucedió también
en el caso Butler Machine Tool, si bien el distanciamiento del enfoque tradicional formalista
no es mayoritario en el Derecho inglés: B. S. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, The
German Law of Contract..., op. cit., pp. 79-80, que cita las sentencias del OLG Ko ln 19 de marzo
1980, RBRK 1980, 270 y BGH 9 julio 1970, BGHZ 54, 236, entre otras.
(213) M. H. Whincup, Contract Law and Practice..., op. cit., p. 62.
(214) M. P. Perales Viscasillas, La batalla de los formularios en la Convención de
Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías: una comparación con la
sección 2-207 UCC y los Principios de UNIDROIT, http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/laley.
html.
al menos sobre un mínimo. Pero difieren sustancialmente, porque el mo-

delo basado en la last shot rule deja en manos de las partes –concretamen-
te, del último proponente– la determinación del contenido del contrato,
mientras que el modelo basado en la knock out rule deja la integración del
contenido del contrato en manos del juez, que tendrá que valerse de diver-
sos indicios, pudiendo llegar a afirmar la existencia del contrato, incluso
contra la intención de contratar de alguno de los contratantes.
C. Elemento temporal de la aceptación

a. Plazo tempestivo para aceptar: entre la voluntad del oferente y la razonabilidad
47. Otro de los requisitos que debe cumplir la aceptación es que se debe
realizar de manera tempestiva, esto es, dentro de plazo. El carácter tem-
pestivo de la aceptación no plantea problemas en los casos en que la con-
tratación se hace entre presentes o a través de un medio de comunicación
instantáneo, como el teléfono, pues la aceptación se producirá de manera
inmediata. Así se desprende de la práctica habitual en la contratación y
es la regla establecida en algunos ordenamientos, como el alemán (§ 147
BGB) o el austriaco (§ 862.II AGBGB). No obstante, cabe la posibilidad de
que el oferente permita al destinatario tomarse un tiempo para reflexionar
y emitir con posterioridad su declaración de voluntad, especialmente si,
para la toma de la decisión el destinatario de la oferta debe contactar con
sus suministradores o someter la propuesta a los órganos de representación
de la sociedad de la que forma parte. Este aplazamiento del momento de la
declaración de aceptación puede ser producto de las prácticas habituales
entre las partes215. Varios problemas se suscitan en relación con el plazo de
aceptación en el caso de contratación entre personas que no se hallan en
el mismo lugar y utilizan medios que no permiten la comunicación instan-
tánea. Por un lado, cómo se determina dicho plazo. Por otro, hasta qué
momento se puede efectuar la aceptación, esto es, si lo que cuenta es que
se emita la declaración de aceptación o que llegue al oferente.
48. Por lo que se refiere al momento hasta el cual se puede aceptar, el
art. 4:206 MCR, así como el art. 2:206 PECL, el Derecho austriaco (§ 862
Cc), danés, holandés, italiano, alemán (§ 147 BGB), suizo (art. 3.2º CO),
optan por la teoría de la recepción, pues hacen depender la efectividad de
la aceptación del momento en que esta llega al oferente, siempre que se
produzca en el tiempo fijado por el proponente o en un tiempo razonable.
En Escocia216, Irlanda, Francia217, lo que cuenta es que se haya enviado la
aceptación hecha por correo o por telégrafo antes de concluir el plazo fi-
jado para la aceptación (teoría de la remisión). En cambio, en el Derecho
inglés no queda claro si lo que cuenta es la remisión de la aceptación o su

(216) G. Lubbe, «Formation of Contract», K. Reid y R. Zimmermann, A History of
Private Law in Scotland. Vol. 2, Obligations, Oxford, Oxford University Press, 2000, p. 34.
(217) Com. 7 enero 1981. Cf. M. H. Whincup, Contract Law and Practice..., op. cit., p. 64.
llegada al oferente. En el Derecho francés, es una cuestión de hecho, que

debe resolverse caso a caso.
49. Todos los ordenamientos jurídicos coinciden en que el plazo para
realizar la aceptación es el fijado por el propio oferente. La fijación de un
plazo de aceptación puede hacerse de muy diversas formas, lo que plantea
el problema de fijar el momento de inicio y de terminación del plazo. No
habrá dudas si se establece que la oferta se puede aceptar desde el día 1
hasta el día 15 de abril, o que la aceptación se podrá hacer hasta el día 30
de mayo, pero, en cambio, sí será dudoso el comienzo y fin del plazo cuan-
do se especifique que la aceptación se podrá producir en un plazo de 30
días o hasta mediados o finales de mes o en el plazo de un mes. Habrá que
determinar si, en los plazos señalados por días, a contar desde uno deter-
minado, este se excluye del cómputo (como preceptúa el art. 5 Cc español)
y si el plazo comienza desde que se recibe la carta, o desde la fecha de la
carta, o desde la fecha que figura en el sobre, etc. También se precisa acla-
rar si en el cómputo se incluyen o no los días festivos y los no laborables.
Ni los PECL, ni el MCR, ni los Principios OHADAC sobre los contratos
comerciales internacionales prevén reglas al respecto. En cambio, el art.
20 CV sí ha fijado unos criterios, que diferencian la fecha de cómputo del
plazo, según el medio de comunicación elegido por el oferente. En caso
de aceptación por telegrama, se empieza a contar desde que el telegrama
es entregado para su expedición. En cambio, si se trata de una carta, se
computa desde la fecha de la carta o, si esta no consta, desde la fecha que
figura en el sobre. Este criterio ha sido criticado, porque hubiera resultado
más razonable invertir el orden, ya que la fecha que figura en el sobre está
próxima a la de remisión de la carta y no acorta el tiempo de que dispone
el destinatario, mientras que la fecha que figura en la carta, no necesa-
riamente ha de coincidir con la de envío, de modo que un descuido del
oferente a la hora de remitir la carta, priva de tiempo para aceptar al desti-
natario218. Pese a ello, se ha justificado la prioridad de la fecha de la carta,
porque al ser archivada por el oferente y guardada por el destinatario,
ambos cuentan con la misma fecha para el cómputo del plazo219. En cuanto
a las aceptaciones por teléfono, télex u otros medios de comunicación ins-
tantánea, se empieza a contar desde que la oferta llega al destinatario. Pese
a la previsión de estos criterios, habrá que tener en cuenta las reglas de
interpretación de las declaraciones de voluntad, pues puede suceder que,
conforme a los criterios del art. 20 CV, resulte ilógico el plazo, de modo
que, para cuando la comunicación de la oferta llegue al oferente, ya haya
transcurrido el plazo de aceptación. Así se desprende de la § 49 Restatement
Second of Contracts, según la cual, si la comunicación de la oferta se retrasa
y el destinatario no conoce el retraso, no se extiende el plazo dentro del
cual el contrato puede perfeccionarse por la aceptación, pero si el retraso
(218) Vid. por todos, G. Eörsi, «A propos the Vienna Convention on Contracts for the
Internacional Sale of Goods», AJCL, 1983, vol. 31, nº 2, p. 317.
es debido a una falta del oferente o de los medios de transmisión elegidos

por él y el destinatario no conocía la existencia del retraso, el contrato se
podrá perfeccionar por la aceptación en el plazo que hubiese sido posible
si el oferente hubiera enviado su oferta en el plazo que su llegada parece
indicar. Lo que indica que el plazo deberá computarse a partir del momen-
to en que la comunicación de la oferta llega al destinatario220.
Por lo que se refiere a la inclusión en el cómputo de los días festivos y
no laborables, la CV (art. 20), al igual que el art. 5 Cc español, opta por sí
computarlos, aunque si la comunicación no se puede entregar en el esta-
blecimiento del oferente, por ser ese día feriado o no laborable, se prorro-
gará hasta el siguiente día hábil.
50. En caso de falta de previsión en la oferta de un plazo dentro del
cual se debe efectuar la aceptación, es poco usual la previsión de un plazo
concreto, como hace el art. 228 Cc portugués, que lo sitúa en 5 día después
del plazo que se entienda razonable según la naturaleza de la transacción
o el art. 1806 del Cc del Distrito Federal de México, que establece un plazo
de 3 días, además del tiempo necesario para la ida y vuelta del correo. Está
más extendida la solución por la que optan los sistemas de common law, que
prefieren dejar el tema abierto, a través de la remisión a un plazo que se
estime razonable, lo que permite una cierta flexibilidad para adaptarse a
las circunstancias del caso. Por lo general, en dicho plazo se incluye, tanto
lo que tarda la oferta en llegar al destinatario, como lo que este necesita
para reflexionar y devolver su contestación. Así se desprende de la § 41
(1) Restatement Second of Contracts, que entiende que el plazo razonable es
una cuestión de hecho, que depende de las circunstancias existentes en el
momento en que se emiten la oferta y la aceptación. Esta solución es total-
mente acorde con las exigencias del tráfico, ya que las transacciones son de
distinta naturaleza y los factores que pueden incidir son múltiples, sin que
pueda arbitrarse una solución unívoca para todas las hipótesis. En esta lí-
nea se encuentra el § 147.II BGB y el § 862.II AGBGB, al referirse al tiempo
que el oferente puede esperar en circunstancias normales la llegada de la
respuesta.; el art. 1326.2º y 4º Cc italiano, que distingue entre el plazo fija-
do por el oferente y el necesario para que la respuesta llegue a su destino,
según la naturaleza del asunto y los usos, solución que es admitida también
doctrinal y jurisprudencialmente en España221 y en Francia222. Y es también
la opción por la que se han decantado el art. 18.2º CV; el art. 2.1.7 PU, el
art. 2:206 PECL, el art. 4:206 MCR o el art. 2.1.7 Principios OHADAC sobre
los contratos comerciales internacionales, si bien los comentaristas de es-
tos últimos aconsejan que el oferente especifique claramente en su oferta
(220) En este sentido, M. P. Perales Viscasillas, La formación del contrato..., op. cit.,
p. 589.
(221) Entre otras, SSTS de 23 de marzo de 1988 (RJ 1988, 2422); 3 noviembre de 1993 (RJ
1993, 8963).
(222) Entre otras, Civ. 3ème, 25 mayo 2005, RJD.A. 2005, nº 1335, Rev.trim.dr.civ.,
2005, p. 772; París 25 noviembre 2006, RJD.A., 2006, nº 331.
cuál es la fecha tope de aceptación, fijando un día concreto, siempre que

este sea razonable, teniendo en cuenta las circunstancias. La peculiaridad
del art. 18.2º CV es que ofrece dos criterios al aplicador del Derecho para
valorar la razonabilidad: las circunstancias de la transacción y la rapidez del
medio de comunicación utilizado por el oferente.
Por lo que se refiere a las circunstancias de la transacción, pueden ser

múltiples. Algunas de ellas vendrán directamente impuestas por el oferen-
te, si en su oferta indica la necesidad de una respuesta urgente, inmediata
o sin retraso. En otras ocasiones, dependerá del objeto del contrato. En
este sentido, es razonable una respuesta rápida si las mercancías son pere-
cederas o tienen un precio sometido a constantes fluctuaciones. En cam-
bio, el destinatario necesitará un mayor plazo de reflexión si la operación
es compleja o si tiene que obtener créditos o contactar con proveedores.
Las circunstancias de la transacción también pueden permitir identificar
como razonable el tiempo en el que se efectúa la aceptación, en los casos
en que esta se ha remitido dentro del plazo razonable, pero, debido a al-
gún retraso durante su transmisión, no ha llegado a su destino a tiempo.
En este caso, será razonable proteger al aceptante que emitió su declara-
ción de voluntad dentro del plazo, siempre que el retraso en la llegada de
la declaración no sea excesivo223.
51. A diferencia de la regla establecida en algunas jurisdicciones del

common law, donde se exige que la aceptación se comunique por el mismo
medio que se empleó en la oferta –de lo contrario, si se utiliza un medio
distinto al utilizado por el oferente, se altera la postal rule, y la perfección
del contrato se produce cuando la aceptación es comunicada–, el art. 18.2º
CV no se interpreta en el sentido de imponer al destinatario la carga de
utilizar el mismo medio de comunicación que utilizó el oferente, ya que
rige la libertad de elección de medios de transmisión de las declaraciones
de voluntad224. Pese a ello, hay cierto consenso al estimar que si el medio
utilizado por el oferente es muy rápido, como el télex, el e-mail o el telé-
fono, no es razonable responder con otro medio mucho más lento, como
el correo ordinario225, debiendo utilizarse un medio análogo al usado por
el oferente.

(224) En este sentido, entre otros, E. A. Farnsworth, «Acceptance», en C. M. Bianca
y M. J. Bonell (Coord.), Commentary on the International Sales Law. The 1980 Vienna Sales Con-
vention, Milán, Giuffrè, 1987, p. 166; P. Schlechtriem, «Begriff der Annahme», en E. Von
Caemmerer y P. Schlechtriem, Kommentar zum Einhaitlichen UN-Kaufrecht. Das Übereinkom-
men der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf –CISG–, Munich, C.
H. Beck, 1995, nº 5.
(225) Entre otros, B. Audit, La Vente Internationale de merchandises (Convention des Na-
tions-Unies du 11 Avril 1980). Droit des Affaires, París, LGDJ, 1990; p. 65; L. Díez-Picazo,
Fundamentos.., op. cit., p. 354; P. Kahn, «La Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les
contrats de vente internationale de merchandises», R.I.D.C., 1981, vol. 2, p. 967.
b. Aceptación tardía: ¿admisión de su efectividad para perfeccionar el contrato o

contraoferta?
52. Puede suceder que la declaración del aceptante no llegue al oferen-
te dentro del plazo fijado por el oferente o dentro de uno razonable, bien
porque se haya remitido una vez transcurrido dicho plazo, bien porque se
hayan producido ciertas irregularidades en el curso de su transmisión, lo
que ha provocado el retraso en su llegada. Cuando la aceptación es remi-
tida fuera de plazo, no constituye aceptación, pues la oferta habrá caduca-
do. Por tanto, no permitirá formar el contrato. El aceptante es el causante
de la caducidad de la oferta, porque no la ha enviado a tiempo. Muchos
ordenamientos jurídicos consideran que se trata de una contraoferta, sus-
ceptible de ser aceptada por el primer oferente (§ 150.I BGB, aunque tiene
excepciones226; § 70 Restatement Second of Contracts). Desde esta perspecti-
va, el contrato se entendería formado cuando el primitivo oferente-ahora
destinatario de la contraoferta acepte. Esta aceptación de la contraoferta
podría producirse por el silencio o inactividad del primer oferente, lo que
viene permitido en algunos países (Alemania) y rechazado en otros, salvo
que se desprenda así de los usos o prácticas (Estados Unidos)227.
Pero, puesto que la caducidad de la oferta es una regla establecida en
interés del oferente, se abre la posibilidad de favorecer la celebración del
contrato, si el oferente admite la efectividad de la aceptación tardía, bien
por su propia iniciativa, bien a petición del aceptante. La admisión de la
efectividad de la aceptación tardía puede ser muy beneficiosa para el ofe-
rente. Por un lado, puede favorecerlo si retrasa la comunicación por la que
admite dicha efectividad para especular con el mercado, por si obtiene
mejores oportunidades con otros contratantes. Por otro lado, si sus opor-
tunidades en el mercado no son buenas, admitir una aceptación tardía
le resulta muy provechoso, aunque con ello perjudique al aceptante, que
confiaba ya en que la oferta caducó y en que su aceptación no perfeccionó
el contrato. La solución a este problema debe proporcionar un equilibrio
de los dos intereses en juego: se puede favorecer la perfección del contra-
to, siempre que la comunicación del oferente en tal sentido se haga sin
demora. Si no se considera este acto como una contraoferta, sino como
la admisión de la efectividad de una aceptación tardía, el momento de
perfección del contrato se remontará a la aceptación del destinatario de
la oferta228.
La posibilidad de permitir la perfección del contrato, a voluntad del
oferente, está prevista en el art. 1.326.3º Cc italiano, el § 149 BGB, el art.
21 CV y el art. 2.1.7.2 Principios OHADAC sobre los contratos comerciales
internacionales, que adoptan respecto a la aceptación tardía una posición
(226) Vid. B. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, The German Law of Contract...,

op. cit.., p. 64.
(228) L. Díez-Picazo, Fundamentos.., op. cit., pp. 364-365.
similar: puesto que es el aceptante el causante de la caducidad de la oferta,

el oferente sólo tendrá que guardar silencio si no desea la perfección del
contrato. En cambio, si desea dar su conformidad a la aceptación tardía,
podrá hacerlo mediante una comunicación verbal o escrita, pero, en todo
caso, sin demora, pues de lo contrario, el aceptante podría rechazar la for-
mación del contrato.
53. Cabe la posibilidad de que la aceptación se haya emitido dentro de
plazo, pero que, por circunstancias que le son ajenas al aceptante, no haya
llegado a tiempo al oferente. Entre estas causas pueden incluirse los retra-
sos en el medio de comunicación elegido, o el hecho de que el propio ofe-
rente haya proporcionado una dirección equivocada para causar el retraso
de la aceptación. Esta situación es diferente de la anterior, porque, en cir-
cunstancias normales, la aceptación habría sido tempestiva, perfeccionan-
do el contrato. De ahí que se tienda a proteger al aceptante no culpable
del retraso, presumiendo la formación del contrato, salvo que el oferente
manifieste su disconformidad. Así lo ha previsto también el art. 21.2º CV,
del que se desprende la necesidad de que las circunstancias que han dado
lugar al retraso sean recognoscibles a través de la carta o comunicación por
escrito, aunque se admite que también resulten de hechos notorios, como
una huelga del personal de correos229. Además, el oferente, para oponerse
a la formación del contrato, debe informar verbalmente al aceptante sin
demora de que considera la oferta caducada o enviarle una comunicación
en ese sentido.
2. Modos de manifestar la aceptación

A. Aceptación mediante declaraciones: el principio de libertad de forma
54. La aceptación se puede producir de cualquier manera que evidencie
al oferente la voluntad del destinatario de quedar vinculado por el con-
trato (art. 4:204 MCR; art. 2:204 PECL; art. 18 CV, art. 2.1.6 Principios
OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales). Lo más nor-
mal será que se efectúe a través de una declaración de voluntad, oral o
escrita dirigida al oferente indicándole la intención de aceptar la oferta.
Pero también se puede producir a través de la conducta del destinatario,
por medio de un comportamiento concluyente, como es el comienzo de la
ejecución del contrato en circunstancias que permitan al oferente concluir
razonablemente que se produce sobre la base de los términos propuestos,
realización de pedidos por medio del EDI automatizado, etc. Esta posibi-
lidad de que la aceptación se manifieste a través de una declaración de
voluntad o mediante un acto se corresponde con la distinción en el com-
mon law entre contratos bilaterales, en los que la oferta es una invitación a
aceptar mediante una promesa y unilaterales, en los que se invita a realizar
un acto en la forma estipulada por el oferente. En cambio, en los sistemas

romano-germánicos no se obliga al destinatario a aceptar de una deter-

minada manera230. La § 30 (1) del Restatement Second of Contracts dispone
que en la oferta se puede exigir que la aceptación se realice mediante una
respuesta afirmativa por palabras, por una actuación o por una abstención
a la ejecución de un acto específico.
55. Cuando la aceptación se efectúe mediante una declaración, se pue-

de manifestar por cualquier medio, ya que rige el principio de libertad de
forma (art. 11 CV; art. 4:204 MCR, art. 1.2 Principios OHADAC sobre los
contratos comerciales internacionales). Por tanto, no es necesario el em-
pleo de unas palabras concretas para que el destinatario dé a conocer su
voluntad al oferente, salvo que, excepcionalmente, se haya previsto algo di-
ferente en la oferta, como podría ser la devolución firmada del documento
remitido por el oferente. Tampoco es necesario utilizar un medio de comu-
nicación concreto, ni siquiera el mismo que haya utilizado el oferente231, a
no ser que este así lo haya dispuesto en la propia oferta232, o se desprenda
de las prácticas establecidas entre las partes o de los usos. Así se deduce de
los arts. 2.113 PU y 2:103 PECL.
Es factible la utilización de medios electrónicos, por ejemplo, el envío

de un mensaje de correo electrónico. También es posible manifestar la
declaración de voluntad que constituye la aceptación pulsando en el icono
correspondiente por medio del ratón o tecleando en la pantalla del orde-
nador en un sitio web de contacto interactivo233, lo que presupone que la
página correspondiente donde constaba la oferta contractual contiene las
expresiones necesarias para que dicha declaración de voluntad se pueda
emitir. Ahora bien, se pueden suscitar dudas sobre si se ha prestado el
consentimiento contractual en caso de utilización de click wrap agreements,
en los que la vinculación con los términos del contrato deriva de haber
pulsado sobre un icono en línea o en caso de utilizar browse wrap agreements,
en los que la vinculación se produce por la mera descarga de un producto
sin ningún acto de aceptación. La declaración de voluntad que constituye
la aceptación del contrato sólo surtirá efecto cuando la contraparte haya
puesto a disposición del destinatario de la oferta los términos del contrato,
con indicación de su carácter vinculante, de manera que dicha informa-
ción estuviera accesible para el destinatario antes de emitir su aceptación,
esto es, que se incluya un botón de aceptación al final de las condiciones
contractuales, de modo que sólo pulsando el botón de aceptar se mani-
fieste la voluntad de aceptación del usuario, que se le permita abandonar

(231) En el asunto Henthorn v Fraser [1892] 2 Ch 27, se admitió la utilización del co-
rreo para aceptar una oferta oral, dada la distancia geográfica que separaba a las partes.
(232) Vid. Respecto al Derecho escocés Farries v Stein [1800] 4 Pat App 131. Cifr. G.
Lubbe, «Formation of Contract», K. Reid y R. Zimmermann (Ed.), A History of Private Law
in Scotland, vol. 2, Obligations, Oxford, Oxford University Press, 2000, p. 34.
(233) M. Jaccard, «Comerce électronique et droit d'auteur sur Internet», SZW/RSDA,
vol. 70, 1998, pp. 59-60.
el lugar antes de aceptar y que quede un registro del momento en que el

usuario hizo la aceptación234. La jurisprudencia estadounidense no con-
sidera vinculante el contrato si la descarga de la información a través de
internet se efectúa sin que el adquirente haya aceptado los términos del
contrato, esto es, cuando los términos del contrato se muestran una vez
que el programa informático contratado ha sido descargado en su ordena-
dor (licencias browse-wrap)235.
La aceptación emitida por vía electrónica no debe plantear problemas

en aquellos supuestos en que el tipo de contrato exija requisitos especiales
de forma, por ejemplo, la inclusión de la firma del aceptante, ya que la
firma digital se puede incorporar al documento informático y ello, sin per-
juicio de los problemas que puedan suscitarse con motivo del uso abusivo
hecho por terceros de la firma digital de otro, es decir, de los riesgos que
afectan a la identidad de los contratantes, y que habrá que solucionar a
través de las reglas sobre los vicios del consentimiento.
Cuando la aceptación se manifiesta a través del contacto interactivo con

un sitio web, de tal modo que sólo hay que rellenar un formulario elabora-
do por el proveedor de contenido y aceptar las condiciones contractuales
establecidas por este, la comunicación es instantánea, por lo que el mo-
mento de celebración del contrato se puede determinar conforme a las
reglas de contratación entre presentes236. En cambio, si la aceptación se
emite a través de un correo electrónico, la comunicación no es simultánea,
lo que plantea consecuencias importantes de cara tanto a la determinación
del momento de celebración del contrato –lo cual repercute, a su vez, en
la distribución de los riesgos entre las partes– como para la caducidad de
la oferta. Rigen aquí las mismas reglas que cuando la contratación se hace
entre ausentes y con medios de comunicación no instantáneos.
B. La aceptación por silencio y por conducta: regla general y excepciones

basadas en las circunstancias, los usos y relaciones entre las partes
56. Existen dos tendencias contrapuestas en relación con la figura del

silencio y que vienen muy bien representadas con las máximas «qui tacet
consentire videtur» y «qui tacet non utique fatetur». Los sistemas legales contem-
poráneos admiten que el silencio tiene un valor neutro, de modo que el
hecho de que el destinatario tenga conocimiento de una oferta no implica
ni aceptación, ni rechazo de la misma. Las circunstancias del caso, los usos
del comercio y las relaciones contractuales previas entre las partes podrán
(234) Vid. Specht v. Netscape and AOL (SDNY), 2001 US Dist. LEXIS 9073.
(235) P. A. De Miguel Asensio, «Contratación comercial internacional...», cit., pp.
271-272.
(236) A. Lara Aguado, «Formación del contrato electrónico», en esta misma obra; P.
A. De Miguel Asensio, «Contratación comercial internacional...», cit., p. 268.
convertir el silencio simple en cualificado, permitiendo localizar en él una

declaración de voluntad237.
57. Como regla general, el punto de partida consiste en estimar que
el silencio no constituye aceptación, de modo que si el destinatario de la
oferta ni dice ni hace nada después de recibir una oferta, no queda vincu-
lado por el contrato, pues antes de que exista un acuerdo suficiente para
formar el contrato las partes deben comunicarse entre sí, para conocer
sus intenciones238: art. 2:204 (2) PECL; art. 4:204 (2) MCR; art. 18 CV, art.
2.1.6.2 Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internaciona-
les. La misma regla rige tanto en los países romano-germánicos239, como
en el common law, donde, a pesar de la exigencia de consideration, también
se plantea el tema del silencio como aceptación, si bien acompañado de
ciertos matices240.
Muy ilustrativo a estos efectos es el caso Felthouse v Bindley, en el que un
tío ofreció a su sobrino comprarle un caballo a través de una carta en la
que le decía que si no recibía más noticias al respecto, consideraría que el
caballo era suyo por un determinado precio, pero el tribunal inglés consi-
deró que no había aceptación, pues aunque el sobrino entendió que el tío
adquiría el caballo al precio que este había indicado, el sobrino no había
comunicado su intención ni había hecho nada para quedar vinculado241.
También existe acuerdo al considerar que el hecho de que el oferente
indique en su oferta que la falta de respuesta del aceptante será reputada
como aceptación no tiene consecuencias jurídicas, pues no se puede otor-
gar al oferente el poder de imponer al destinatario la obligación de hacer
una declaración de voluntad negativa si no quiere quedar vinculado por
la oferta. Admitir lo contrario, ampararía situaciones abusivas, que per-
mitirían a un empresario contratar por el hecho de haber enviado mer-
cancías no solicitadas al destinatario, si este no contesta. De todas formas,
aunque generalmente se admite que el envío de mercancías no solicitadas
no constituye más que una invitación a hacer ofertas –y, a raíz de la ya de-
rogada Directiva 97/7/CE sobre protección del consumidor en las ventas
a distancia se ha desarrollado una presunción en el Derecho inglés de que
tales envíos constituyen regalos, más que ofertas242– y el silencio del desti-
natario no equivale a aceptación, podría haber casos en que dicho envío
(237) J. C. Menéndez Mato, La oferta contractual..., op. cit., p. 153.

(238) Sobre el valor del silencio en Derecho comparado, vid. P. Owsia, «Silence: Effi-
cacity in Contract Formation. A Comparative Review of French and Englisch Law», ICLQ,
1991, vol. 40, pp. 785-806.
(239) En este sentido, el art. 1120 Cc francés y con anterioridad, en la jurisprudencia
francesa, vid. Cour de cassation Civ. 23 mayo 1979, Rec. Dalloz, 1979, IR. 488; Com. 3 diciembre
1985, JCP 1986, t. IV, 65. Cf.: Ch. Larroumet, Droit civil..., op. cit., p. 233.
(241) [1862] 11 CB NS 869, 142 E.R. 1037.
(242) B. S. Markesinis, H. Unberath, A. Johnston, The German Law of Contract...,
op. cit., p. 70.
sí constituye una oferta, especialmente, si ha habido algunos tratos pre-

vios entre las partes, por lo que la no devolución de las mercancías podría
implicar aceptación. Ahora bien, en el ámbito comunitario y, en relación
a los contratos con consumidores, esta conclusión no será válida, habida
cuenta de que el art. 27 de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Eu-
ropeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los
consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Con-
sejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se
derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, claramente dispone que «Se eximirá
al consumidor de toda obligación de entregar contraprestación alguna en
caso de suministro no solicitado de bienes, agua, gas, electricidad, calefac-
ción mediante sistemas urbanos, de contenido digital o de prestación de
servicios no solicitada, prohibido por el artículo 5, apartado 5, y el anexo I,
punto 29, de la Directiva 2005/29/CE. En dicho caso, la falta de respuesta
del consumidor a dicho suministro o prestación no solicitada no se consi-
derará consentimiento».
58. Ahora bien, la regla de partida se va modulando en función de las

circunstancias del caso y del contexto social y económico y, a veces, con
prescripciones legales expresas (§ 455 BGB: ventas sujetas a aprobación
o inspección, § 516.2 BGB: ofertas de donaciones). En este sentido, los
principios de buena fe, seguridad y confianza jugarán más o menos, depen-
diendo del sistema jurídico en el que se desenvuelva el negocio. Así se des-
prende claramente del art. 18.1º CV, del art. 2.1.6 de los PU, del art. 4:204
MCR, del art. 2:204 PECL o del art. 2.1.6.2 Principios OHADAC sobre los
contratos comerciales internacionales, que al hacer referencia a que el
silencio por sí solo no constituye aceptación, permiten entender, a sensu
contrario, que hay que tener en cuenta las circunstancias del caso concreto,
ya que estas pueden conducir a atribuir al silencio valor de declaración de
voluntad positiva o negativa. Lo que sucede es que, al no precisar cuáles
son tales circunstancias, se desplaza la responsabilidad de su concreción al
intérprete. Y es que no es factible una enumeración detallada de todos los
factores que pueden condicionar el valor del silencio, pues es imposible
preverlos todos243.
La necesidad de tener en cuenta las circunstancias del caso se aprecia

en el common law, donde, del contexto se puede inferir que el silencio tiene
un significado suficientemente claro para la otra parte, atribuyéndosele
excepcionalmente valor de aceptación y generando una responsabilidad
por culpa in contrahendo, si el destinatario da la impresión de que aceptaba
y no ha comunicado su cambio de intención al oferente.
(243) M. P. Perales Viscasillas, «La aceptación por silencio en la Convención de

Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías: primera aplicación juris-
prudencial», Derecho de los negocios, 1995, nº 52, pp. 9-14.
Es lo que sucede en los casos en que el oferente ha sido invitado a ofre-

cer por el aceptante y el silencio ha sido establecido por el aceptante como
forma de aceptación244. En el famoso caso Carlill v Carbolic Smoke Ball Co, el
Tribunal inglés consideró que el cumplimiento de las condiciones exigidas
por el oferente –comprar y usar el producto y sucumbir a la influencia del
tabaco– eran suficientes para dar lugar al nacimiento del derecho a recibir
la recompensa ofrecida, sin que fuera necesaria la notificación de la acep-
tación de la oferta.
Igualmente, cuando entre las partes ha habido unas negociaciones pre-

vias y una de ellas formula una oferta definitiva a la otra, se genera un de-
ber de responder, entendiéndose, en caso contrario, que hay aceptación245.
No obstante, parece que en el common law no basta que el silencio suscite
en la otra parte la confianza o reliance de que el contrato ha sido aceptado,
sino que se requiere también que, como consecuencia de esa confianza,
la otra parte haya comenzado a realizar actos de ejecución del contrato, al
modo en que en el asunto Smith-Scharff v. P. N. Hirsch las bolsas de papel
con el logotipo de P. N. Hirsch se fabricaron por Smith-Scharff por la con-
fianza que la conducta (silencio) de P.N. Hirsch le había generado. Y así ha
quedado recogido en la § 2-201 (3) a del UCC, así como en las § 87 (2), 90
y 139 del Restatement Second of Contracts.
También el art. 1120 Cc francés admite que las circunstancias particula-

res, los usos y las relaciones comerciales entre las partes permiten entender
aceptado el contrato, aunque el silencio no valga como aceptación y la
jurisprudencia francesa ofrece muestras de cómo la interpretación de los
hechos por los órganos jurisdiccionales puede conducir a estimar formado
un contrato, pese al silencio de una de las partes.
Así sucedió en el caso Hughes c.. Technocontact246, en el que la sociedad

Technocontact hizo una oferta de venta de material eléctrico a la sociedad
inglesa Hughes Electronic, que al recibir la oferta solicitó unos cambios en el
diseño de las piezas. La sociedad francesa envió el material con los cambios
solicitados y la sociedad inglesa se negó a pagar, alegando que no había
contestado a la aceptación de las modificaciones por parte de Technocontact.
En cambio, el Tribunal francés entendió que el silencio sí implicaba en este
contexto aceptación.
Y esta es también la línea de la jurisprudencia española desde la STS de

24 de noviembre de 1943247, que atribuye al silencio valor de aceptación, cuan-
(244) Alexander Hamilton Institute v Jones 234 Ill. App. (1924).

(245) Filanto S.p.A. v. Chilewich International Corp. P, US District Court for the Southern
District of New York, de 14 de abril de 1992, 91 Civ. 3253 (CLB) Estados Unidos, 789 F.Supp.
SDNY 1992, pp. 1229-1242. Vid. igualmente el asunto Smith-Scharff Paper Company v. P. N.
Hirsch & Co. Stores, Inc. (Missouri Court of Appeals, de 9 de agosto de 1988).
(246) Sent. Cour de Cassation 27 de enero 1998, Rec. Dalloz, 1998, nº 34, pp. 312 y ss.
(247) (RJ 1943, 1292)
do de las circunstancias se desprenda que el destinatario debería haber

expresado su opinión contraria.
59. Es discutible si la renuncia del oferente a que se le comunique la
aceptación, esto es, cuando en la oferta se establece que el silencio se con-
siderará asentimiento, puede vincular al oferente. En el Derecho inglés se
requiere la comunicación de la intención de aceptar al oferente, aun cuan-
do este le atribuya valor de aceptación al silencio del destinatario, aunque
algún sector de la doctrina inglesa admite que, aunque el destinatario de
la oferta no queda vinculado al contrato, el oferente sí que lo está. De esta
manera se protege al destinatario de la oferta, que no tendrá que emplear
esfuerzo ni hacer gastos para rechazar la oferta y, aunque él no quede vin-
culado, puede renunciar a su protección para exigir a la otra parte el cum-
plimiento del contrato248. Las mismas consideraciones se desprenden del
Derecho norteamericano (§ 69 Restatement Second of Contracts), en base al
principio de confianza en el contenido de la oferta. Ahora bien, no se per-
mitiría al destinatario que se aprovechara de las circunstancias para exigir
el cumplimiento del contrato al oferente, porque se haya producido una
alteración significativa de los precios de los productos. La doctrina fran-
cesa, en cambio, no ve inconveniente en que el destinatario aproveche la
situación, si bien habría que salvar el obstáculo del principio de la buena
fe, al que tanta importancia dan los tribunales franceses249.
En todo caso, se constata una mayor propensión de los tribunales ger-
manos hacia la utilización de las excepciones a la regla general de una
manera muy amplia y flexible, quizá amparados en el § 346 HGB, según
el cual los actos y omisiones tendrán los efectos que les atribuyan los usos
comunes y la buena fe, por lo que, en circunstancias apropiadas, los usos
comerciales pueden atribuir valor al silencio. En todo caso, ha habido si-
tuaciones en que han admitido que el silencio equivale a aceptación en
supuestos más bien dudosos, como ocurrió en el «caso Trío», en el que un
comprador alemán realizó una oferta de compra de zapatos a un empresa
italiana, habiendo respondido la representante de la empresa italiana, pre-
cisando que sería ella la que vendería la mercancía y los tribunales alema-
nes entendieron que se trataba de una contraoferta y que se consideraba
aceptada, al no haber sido rechazada250, o el caso «madera nigeriana», en
el que el representante en Alemania de un vendedor de madera nigeriano
ofreció hacerse cargo de la madera que había vendido y que no tenía la
calidad pactada y, ante la falta de contestación del comprador, que ni soli-
citó el pago de una indemnización, ni pidió que se reemplazara la madera
vendida por otra de mejor calidad, el Tribunal admitió que el silencio equi-
valía a aceptación de la oferta de extinción del contrato251. Esto ha llevado
(248) G. H. Treitel, The Law of Contract..., op. cit., p. 37.

(249) B. Audit, La Vente Internationale de merchandises (Convention des Nations-Unies du
11 Avril 1980). Droit des Affaires, París, LGDJ, 1990, p. 63.
(250) LG Krefeld 24.12.1992, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/921124g.1.html.
(251) OLG Colonia, 22 febrero 1994, IPRax, 1995, pp. 393 y ss.
a algún sector doctrinal a afirmar la conveniencia de que el destinatario de

la oferta conteste siempre, aunque sea para mandar un mensaje dilatorio
y no dejar al arbitrio judicial la decisión de si hay o no aceptación252. Sin
embargo, esta opción parece excesiva, debiendo ser siempre las circunstan-
cias del caso las que imperen, puesto que sería absurdo pretender que una
oferta dirigida al público en general provoca la vinculación contractual
con los destinatarios, en todos los supuestos en que estos guarden silencio.
60. Entre las máximas que toman en consideración los tribunales para
atribuir valor de declaración tácita al silencio se encuentran los usos y prác-
ticas del comercio253, los acuerdos precedentes entre las partes254 o negocia-
ciones previas entre ellas255. En estos últimos casos, se entiende que obligar
al destinatario a tener que contestar implicaría una carga mayor para él y
se considera que, en aras de la buena fe, existiría un deber constante de co-
municación entre las partes256. Incluso se dice que, en algunos casos, existe
una obligación de hablar, si así se desprende del curso de las negociaciones
entre las partes, especialmente si ha sido el propio aceptante el que ha
indicado que se considerará que la oferta es aceptada si no se dice lo con-
trario en un cierto período de tiempo. Estas máximas están recogidas en el
Restatement Second of Contracts, que prevé en su § 69 la aceptación por silen-
cio en una serie de supuestos excepcionales: cuando el oferente ha dado
razones al aceptante para entender que su asentimiento puede producirse
por silencio o inactividad y el aceptante considera que, al permanecer en
silencio o inactivo está aceptando la oferta; o cuando, a consecuencia de
negociaciones previas entre las partes, es razonable que el aceptante deba
notificar al oferente si no desea aceptar.
61. Además, hay que tener en cuenta que, en ocasiones, es la ley la que
prescribe que el silencio se considere como una declaración de voluntad
en un sentido o en otro. En tal caso, cualquier persona razonable enten-
(252) T. Vázquez Lépinette, Compraventa internacional de mercaderías.., op. cit., p. 131.

(253) Minories Finance Ltd v Afribank Nigeria Ltd [1995] 1 Lloyd's Rep. 134, por lo que
al common law se refiere, Zivilgericht Basilea, 21 diciembre 1992, http://cisg w3.law.pace.edu/
cases/921221s1.html, en el Derecho suizo; OLG Colonia, 22 febrero 1994 (22 U 202/93),
OLG Hamburgo, 3 marzo 1982 (5 U 169/81), respecto al Derecho germánico y STS de 22
de diciembre de 1992, 28 de febrero de 1990 y 26 de mayo de 1986, respecto al Derecho
español. Vid. también la STJCE de 20 de febrero de 1997, Mainschiffarhts-Genossenschaft e V c.
Les Gravihres Rhénanes SARL, http://cisgw3.law.pace/edu/cases/970220eu.
(254) Un ejemplo muy ilustrativo lo constituye el asunto Smith-Scharff Paper Company v.
P. N. Hirsch & Co. Stores, Inc., Missouri Court of Appeals, 9 de agosto de 1988, 754 South West
Reporter, 2d Series, p. 928, según el cual, era costumbre entre las partes que Smith-Scharf
tuviera siempre almacenadas un determinado número de bolsas de papel impresas con el
logotipo de P. N. Hirsch, para poder suministrárselas a medida que se hacían los pedidos.
Cuando Hirsch cesó sus actividades, Smith-Scharf tenía en su poder el número habitual de
bolsas, cuya compra reclamó a Hirsch y el tribunal le impuso el contrato.
(255) Cole-McIntyre-Norfleet Co v Holloway 141 Tenn. 679; 214 SW 87 (1919); OLG Ham-
burgo, 15 octubre 1979 (2 U 78/79).
(256) STS de 17de noviembre de 1995 (RJ 1995, 8734); 7 de julio de 1990 (RJ 1990, 5782);
6 de abril de 1989 (RJ 1989, 2994); entre otras.
dería que el destinatario tiene el deber de hablar para rechazar o aceptar

la oferta y que, de no hacerlo así, su silencio equivale a rechazo o aquies-
cencia. En este sentido se pronuncia el art. 218 Cc portugués, para quien
el silencio vale como declaración negocial, si ese valor le viene atribuido
por la ley, los usos o convenios entre las partes. También es el caso del art.
19.2º CV, para los supuestos en que se produce una modificación no sus-
tancial de un oferta, de modo que si el oferente no protesta con respecto
a dichas modificaciones, se entiende que acepta que las modificaciones
pasen a formar parte del contrato. En el mismo sentido, el art. 21.2º CV
también prevé que el silencio respecto a una aceptación que se ha enviado
regularmente, pero que ha llegado fuera del plazo de aceptación, convier-
te dicha aceptación en eficaz, si el oferente no comunica inmediatamente
al aceptante que la oferta ha caducado. También hay sistemas que reputan
el silencio como aceptación, cuando el contrato resultante deriva en bene-
ficio exclusivo del aceptante, como hace el Derecho alemán (§ 516 BGB)
y la jurisprudencia francesa, para quien el juez, en su soberana evaluación
de los hechos y de la intención de las partes, puede decidir que el silencio
del aceptante constituye una aceptación, cuando la oferta haya sido hecha
en el interés exclusivo de la parte a quien va dirigida257. Otro ejemplo en el
que la propia ley atribuye valor al silencio es la Directiva 97/7/CE de 20 de
mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de
contratos a distancia, cuyo art. 9, tratando de proteger al consumidor que
no ha solicitado el suministro de bienes, lo dispensa de toda contrapresta-
ción en caso de recibirlos y dispone que su falta de contestación no podrá
considerarse como consentimiento.
62. Otro elemento que toman en consideración los tribunales para

apreciar la existencia de la aceptación es la conducta, los actos o hechos
concluyentes. El que el destinatario no se exprese con palabras no significa
que permanezca en silencio, pues su conducta puede ser concluyente y
constituir una verdadera declaración de voluntad de aceptar. De hecho,
por influencia del common law, se aprecia una tendencia al conductismo
o behaviourism, en el sentido de que se otorga el mismo o mayor valor a
los comportamientos de las partes que a sus declaraciones258, desligándose
incluso de la verdadera intención del contratante, frente a su vinculación a
la voluntad real que se le asigna en los sistemas romano-germánicos, como
evidencia el art. 1.156 Cc francés, el art. 1.282 Cc español o los §§ 157 y 133
BGB259. La aceptación por conducta o hechos concluyentes requiere que
estos sean inequívocos, evidentes y claros260.
(257) Cour de cassation 29.3.1938, Dalloz Periodique 1939.I.5.

(258) J. M. Garrido, Código Uniforme de Comercio de los Estados Unidos. Texto Oficial.
Estudio preliminar y traducción a cargo de J. M. Garrido, Madrid, Barcelona, 2002, p. 59.
(259) J. Marco Molina, «Las nuevas tendencias legislativas..», cit., pp. 21-22.
(260) STS de 29 de diciembre de 1995, 28 de junio de 1993, 22 de diciembre de 1992, entre
otras.
Entre este tipo de actos se sitúan las relaciones contractuales fácticas, a

las que se refería K. Larenz261, en la doctrina alemana. Se trata de compor-
tamientos a los que se atribuye un significado objetivo, de acuerdo con una
concepción generalizada en el tráfico, como aparcar en un parking sujeto
al pago de una tarifa o utilizar un medio de transporte público.
También se considera relevante como acto concluyente el haber comen-
zado a ejecutar el contrato, sin haber declarado que se aceptaba262, haber
pagado el precio estipulado en la oferta263, enviar las mercancías, aceptar
el cobro del precio264, embalar las mercancías, contratar un seguro para el
transporte de las mercancías, contratar los medios de transporte, abrir un
crédito documentario, alquilar los locales para almacenar las mercancías,
obtener las licencias pertinentes, etc. El art. 18.3º CV o el art. 2.1.6.3 Princi-
pios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales es una clara
muestra de la admisión como aceptación del inicio de la ejecución de un
contrato y, además, sin necesidad de que le haya sido comunicado este
inicio de la ejecución al oferente. Constituye una excepción a la regla ge-
neral que se establece en el art. 18.2º CV, que sí requiere comunicación al
oferente. En el common law también tienen valor los hechos concluyentes,
pero con una diferencia importante: tanto la § 1-201 UCC como la § 54.2.a
Restatement Second of Contracts exigen que el vendedor ponga en conoci-
miento del comprador la ejecución del contrato, entregando rápidamente
los bienes o mediante una notificación que preceda a la llegada de las mer-
cancías. Por tanto, el inicio de la ejecución del contrato por el destinatario
es una aceptación que vincula al oferente, siempre que se le comunique el
inicio de la ejecución, pues, de lo contrario, el oferente quedará exonera-
do de sus obligaciones contractuales.
En todo caso, tratándose de actos concluyentes, se pueden plantear pro-
blemas a la hora de precisar qué se entiende por actos de ejecución. Si lo
que se requiere es la entrega de las mercancías, ¿constituirá aceptación
la carga de las mercancías en los medios de transporte del vendedor o de
un tercero, con independencia de que ello implique o no la ejecución del
contrato? Así parece desprenderse tanto de la § 2-206 (2) UCC, como del
art. 18.3º CV265. E, igualmente pueden ser discutibles los casos de acepta-
ción mediante expedición de mercancías no conformes, pues cabe con-
siderar que se trata de contraofertas, debiendo el receptor de las mismas
comunicarlo si no le convienen, pues de lo contrario, su recepción guar-
dando silencio podría considerarse como asentimiento. Para la profesora
Perales Viscasillas, el simple envío de las mercancías debe considerarse
como aceptación, con independencia de que coincida o no con los térmi-
nos de la oferta y las discrepancias respecto a la conformidad o no de las
(261) K. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, t. I, Munich, Berlín, 1957, p. 33.

(262) STS de 13 de abril de 1982.
(263) STS de 31 de marzo de 1982.
(264) STS de 28 de febrero de 1990.
(265) M. P. Perales Viscosillas, La formación del contrato..., op. cit., p. 550.
mercancías debe resolverse como un problema de ejecución del contrato

ya formado266.
Cuando el acto de ejecución se refiera al pago del precio, la aceptación
de la oferta puede entenderse que se ha producido por haber dado al ban-
co la orden de realizar la transferencia de fondos, si bien habrá que tener
en cuenta las prescripciones que haya impuesto el oferente, las prácticas y
los usos.
V. Conclusiones
63. Las nuevas tendencias legislativas tienden a regular de una manera
muy detallada la formación del contrato basándose en el modelo bilateral
de la oferta y la aceptación, a diferencia de las codificaciones nacionales,
que suelen contener escasa regulación de este tema y resuelven los conflic-
tos que la oferta y la aceptación generan por vía jurisprudencial, coinci-
diendo en el resultado final, en gran cantidad de supuestos.
Esta exhaustiva regulación contrasta con la flexibilidad que se concede
a la hora de interpretar cuándo hay un acuerdo de voluntades formado a
partir de dicha oferta y aceptación. Por un lado, es suficiente con que las
partes lleguen a un acuerdo contractual mínimo, en el que pueden dejarse
términos abiertos y sin negociar, lo que aparentemente contrasta con las
codificaciones de corte francés y, en cambio, es tan propio del Derecho
norteamericano. Por otro lado, para fomentar la formación del contrato,
se admite que la declaración de voluntad que introduce modificaciones a
la oferta surta efectos como aceptación (ruptura de la regla del espejo),
lo que también contrasta aparentemente con la clásica regla del Derecho
inglés. Esto además se refuerza con la incorporación de la interpretación
del acuerdo de voluntades a través del principio de confianza o reliance, de
modo que si las declaraciones o conductas de una parte generan en la otra
una confianza en la existencia de un contrato, se protege dicha confianza,
si es lo que una persona razonable colocada en la misma posición que esa
parte contratante hubiera entendido. Esta tendencia a proteger la seguri-
dad del tráfico, a través de la tutela de las expectativas de las partes, de la
confianza que las palabras o la conducta de la contraparte ha generado en
ellas, provoca el que se fuerce la formación del contrato, incluso en contra
de la intención de alguna de las partes.
64. Quizás por lo atractivo que puede resultar para los juristas de sis-
temas romano-germánicos la labor judicial que desarrollan los jueces del
common law, se constata la concesión de un amplio protagonismo a los órga-
nos jurisdiccionales a la hora de decidir si existe un acuerdo de voluntades
y al integrar el contenido del contrato, aunque quizás se ha pasado por alto

V. Conclusiones 749
la diferente actitud de los jueces de uno y otro sistema a la hora de inter-

pretar e integrar los contratos.
65. A lo largo del trabajo se ha podido comprobar que, pese a que los
sistemas jurídicos pueden tener fuertemente arraigadas determinadas re-
glas, que resuelven los múltiples aspectos relacionados con la oferta y la
aceptación, hasta el punto que podría afirmarse que tal o cual modelo es
el representante de esta o aquélla solución, dichas reglas suelen tener ex-
cepciones y quedan matizadas por su aplicación al caso concreto, porque
los jueces tienden a corregirlas si conducen a resultados irrazonables o
injustos, en función de las circunstancias del caso, los usos y las prácticas
entre las partes. Así sucede, por ejemplo, con la aplicación de la mailbox
rule, en los casos en que el aceptante no emplea una diligencia razonable
en el envío de la comunicación o si el oferente ha excluido la utilización
de este medio de comunicación. Esto impide que se pueda conocer a priori
cuál es la solución que finalmente prevalecerá en cada hipótesis concreta,
pues la respuesta dependerá, no sólo del órgano jurisdiccional que conoz-
ca del asunto, sino, sobre todo, de las circunstancias concretas. Además,
imposibilita afirmar que cada problema tiene una solución: no se pueden
formular reglas ni principios generales, pues todos tienen sus excepciones.
66. También se ha podido comprobar que la creencia de que los siste-
mas de common law tienen unas reglas comunes respecto a los problemas
de la oferta y la aceptación dista mucho de ser cierta. Al igual que hay una
gran variedad de soluciones en el marco de los países pertenecientes a
sistemas romano-germánicos, cada país que forma parte de la cultura del
common law tiene sus especificidades y resuelve aquellos problemas de una
forma diferente. Un ejemplo de ello, lo constituye el diferente alcance de
la postal rule en el Derecho inglés, escocés o surafricano. De hecho, en
muchas ocasiones, el modelo norteamericano está más próximo al alemán
que al inglés (la irrevocabilidad de la oferta nacida de la confianza del des-
tinatario, la ruptura de la mirror image rule).
67. Las nuevas tendencias legislativas parecen satisfacer sobre todo al
modelo germánico y al norteamericano. Los juristas de países pertene-
cientes a sistemas romano-germánicos podrían pensar que hay mucha in-
fluencia del common law, sobre todo del Derecho norteamericano, en los
nuevos textos (la protección de las expectativas generadas en la otra parte
por el contrato proyectado [reliance], la flexibilidad al admitir formado el
contrato sin necesidad de precisión de todos los elementos..), aparte de
las innegables aportaciones germanas (la introducción de la teoría de la
recepción para la formación del contrato, los supuestos de irrevocabilidad
de la oferta...). Pero el modelo inglés no encuentra reflejadas sus «reglas»
más arraigadas, como la consideración de las exposiciones de bienes en es-
caparates como invitaciones a ofrecer, o la libertad del oferente de revocar
su oferta en cualquier momento antes de la perfección del contrato, aun-
que se haya concedido un plazo al aceptante para aceptar, o su postal rule
como presunción del momento de aceptación de la oferta. Esto evidencia
que, pese a la existencia de puntos comunes, son todavía importantes las

diferencias y que a la aproximación de soluciones se llega más por la vía
jurisprudencial que por la legal.
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Bibliografía 753
Las condiciones generales de la contratación: Una lectura…

K. J. Albiez Dohrmann
15
Las condiciones generales de la contratación:
Una lectura de los diferentes modelos de
control

Catedrático de Derecho Civil
SUMARIO: I. La aparición del fenómeno de la contratación con condi-

ciones generales: su progresiva universalización. II. Diver-
sos modelos legales de condiciones generales de la con-
tratación. 1. Los modelos legales en la Unión Europea. 2. El modelo comunitario.
3. Modelos codificadores de las condiciones generales de la contratación en Europa. A.
El modelo alemán. B. El modelo portugués. C. El modelo holandés. 4. Modelos
incompletos. A. El modelo italiano. B. El modelo español. C. El modelo francés.
5. Modelos de Códigos de Consumo. A. El modelo griego. 6. Nuevas propuestas en
Europa: los modelos europeos. 7. Otros modelos de derecho continental. A. El modelo
israelí. B. El modelo brasileño. C. El modelo argentino. 8. El modelo anglosa-
jón. A. El modelo inglés. B. El modelo norteamericano. 9. ¿Es posible un modelo
internacional?. 10. Un modelo internacional opcional de alcance regional. III. Algu-
nas cuestiones conceptuales. 1. El concepto de las condiciones generales
de la contratación (y las cláusulas no negociadas individualmente). 2. El predisponente
(empresario-profesional). 3. El adherente. 4. El significado de las cláusulas abusivas.
IV. La regulación legal de las condiciones generales de la
contratación: una cuestión de control más intenso. 1. La
necesidad de controles específicos. 2. El control preventivo. 3. El control legislativo. 4.
El control judicial. 5. El control de arbitraje. 6. El control administrativo a posteriori.
V. Los principios de cognoscibilidad y de transparencia en
los contratos con condiciones generales. 1. La interrelación de
los principios de cognoscibilidad y de transparencia. 2. El principio de cognoscibilidad.
3. El principio de transparencia formal. 4. Las cláusulas sorprendentes. 5. La colisión
de condiciones generales de la contratación. 6. Las consecuencias jurídicas del incumpli-
miento de los mandatos de cognoscibilidad y de transparencia formal de las condiciones
generales de la contratación. VI. Algunas reglas de interpretación de
las condiciones generales de la contratación. 1. La interpreta-
ción «contra proferentem». 2. La regla de la preferencia de las cláusulas individuales
754 15. Las condiciones generales de la contratación: Una lectura…
sobre las condiciones generales de la contratación. VII. Los límites de las con-
diciones generales de la contratación. 1. De los límites tradicionales
de la autonomía privada a la cláusula general de buena fe como límite nuevo de las
condiciones generales de la contratación. 2. La extensión de la cláusula general de buena
fe a los contratos con condiciones generales entre empresarios. 3. La cláusula general de
buena fe, ¿se extiende al objeto y al precio del contrato con condiciones generales?. 4. Una
nueva exigencia en la contratación adhesiva: la transparencia material de las condicio-
nes generales de la contratación. 5. El test de «abusividad». 6. Las consecuencias jurí-
dicas del carácter abusivo de una condición general de contratación. Bibliografía.
I. La aparición del fenómeno de la contratación con

condiciones generales: su progresiva universali-
zación
1. La aparición de las condiciones generales de la contratación (cgc)
está estrechamente ligada al surgimiento del capitalismo. Salvo algunas
honrosas excepciones, no existen estudios históricos sobre este fenóme-
no1. Los primeros trabajos sitúan la aparición de las cgc a finales del siglo
XVIII y comienzos del XIX en países como Alemania, Francia, Italia, In-
glaterra y Estados Unidos, siempre en sectores económicos muy concretos
(seguros, la bolsa, bancos, contratos de edición, transportes, fabricación de
máquinas, ventas y suministro de mercancías). Estos países tienen en co-
mún un fuerte desarrollo del capitalismo durante la segunda mitad del si-
glo XIX. La progresiva industrialización de otros países supone también la
introducción de la utilización de las cgc en el mercado. Se puede afirmar,
sin equivocarnos mucho, que las cgc responden, sobre todo, a necesidades
económicas de las grandes empresas que empiezan a surgir en el siglo XIX.
Antes que razones jurídicas, fueron razones económicas las que justifica-
ron y extendieron la utilización de las cgc en determinados sectores eco-
nómicos. Las empresas vieron pronto la enorme utilidad de las cgc en las
operaciones económicas. La racionalización de la contratación se entendía
sobre todo en clave económica. Esto explica el progresivo crecimiento a lo
largo de los siglos XIX y XX de la utilización de las cgc en el mercado2.
(1) Uno de los pocos trabajos de carácter histórico que se conocen es el de R. Pohl-
hausen, Zum Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen im 19. Jahrhundert, Munich, Abhand-
lungen zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung 30, 1977 (obra citada por H.
Coing, Derecho privado europeo, Madrid, vol. II, Fundación Cultural del Notariado, 1996, p.
543).
(2) Donde no hay libertad de mercado, el contrato normalmente está normado o
reglamentado. En las economías socialistas y comunistas el contenido viene previamente
fijado por el Estado (así era en el Derecho de la República Democrática de Alemania o de
Rusia –vid., M. García Amigo, Condiciones generales de los contratos, Madrid, Ed. Revista de
Derecho Privado, 1969, pp. 49 y ss. y pp. 71 y ss.–; después, en la República Democrática
de Alemania se aprobó en 1975 el Zivilgesetzbuch, en cuyo § 46.2 determinaba que las con-
diciones generales son dictadas en calidad de normas jurídicas por los órganos estatales
I. La aparición del fenómeno de la contratación con condiciones… 755
En la actualidad, se puede decir que las cgc es un fenómeno universal. No

hay sector económico en el que no se hace uso de las cgc.
Si desde el punto de vista económico, las cgc fueron inmediatamente

asumidas como modo de contratación, desde el punto de vista jurídico se
produjeron, desde el momento de su aparición, vivos debates científicos,
que no han cesado hasta nuestros días. En palabras de COING, esta nueva
práctica mereció la atención de la ciencia a finales del siglo XIX para com-
prender su particularidad y con ello las modificaciones que implicaban en
el Derecho contractual3.
2. En el terreno económico, como ya se ha dicho, las cgc están plena-

mente justificadas4. En cualquier contrato deben estar fijados los derechos
y las obligaciones de las partes. Cuanto mayor sea la complejidad de la
operación económica mayor es también la complejidad de los derechos y
las obligaciones. En atención a lo que va a ser el contenido de un contrato,
el que tiene mayor interés en la operación económica tiene también un
mayor interés en fijar el contenido jurídico. Si a esto se añade que el que
tiene un mayor interés no está muy interesado en discutir su contenido
cuando la operación económica tiene por destinatario a varios clientes,
las cgc constituyen un instrumento muy adecuado. Las empresas pronto
se dieron cuenta de que la formulación de las cgc es mucho más dinámica
que el desarrollo legal y jurisprudencial de las cláusulas. Un buen punto
de referencia puede ser Alemania donde desde muy pronto se desarro-
lló una práctica de cgc en sectores económicos específicos que suplía la
falta de intervención del Estado en la regulación de las relaciones entre
los distintos operadores económicos. Esta falta de intervención del Estado
para dar contenido a muchas de las operaciones económicas en sectores
económicos concretos, propició que las empresas, sobre todo las grandes,
optasen por la autorregulación de sus intereses, con efectos a veces noci-
vos, en particular cuando las empresas tienen el monopolio en un sector
económico determinado.
competentes). También en las economías capitalistas, el Estado interviene en sectores es-

tratégicos dictando previamente las cláusulas (p. ej., en suministros como la electricidad o
el transporte). Pero entonces no cabe hablar propiamente de contratos con condiciones
generales, sino de contratos normados o reglamentados. En nuestro estudio de Derecho
comparado queda fuera este tipo de contratos.
(3) Op. cit., p. 543.
(4) Son escasos los estudios económicos o económico-jurídicos sobre las cgc. Uno de
los estudios económico-jurídicos más recientes es el realizado por F. Salazar, Aproximación
Teórica y Evaluación Experimental del Funcionamiento del Mercado cuando las Transacciones son
Reguladas por Contratos de Adhesión, Universidad de California, Sholarship, 2008. En Alema-
nia, vid. H. Kötz, «Der Schutzzweck der AGB-Kontrolle –Eine rechtsökonomische Skizze»,
JuS, 2003, pp. 209 y ss.; Beimoski, Zur ökonomische Analyse Allgemeiner Geschäftsbedingungen;
H. Kliege, Rechtsprobleme der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in wirtschaftswissenschaftlicher
Berücksichtigung.
En los primeros comienzos, la gran mayoría de los contratos con cg

eran entre comerciantes5, aunque poco a poco se empieza a extender la
utilización de las cgc frente a particulares que no tienen la consideración
de comerciantes. Todavía era pronto para hablar de contratos en masa6. L.
Raiser, en el año 1935, pensaba que, desde el punto de vista del lenguaje
jurídico, quizá sea preferible el término «contratos en serie» o «contratos
en cadena» (Serien o Reihenvertrag). Aunque, como dice Raiser, el cambio a
la gran empresa, a la producción y venta en masa mediante la contratación
a distancia, la aparición de las asociaciones de empresarios y su lucha por
el poder, todo eso ya se produjo antes de 19007. Por ello, más adelante, en
su obra menciona expresamente el contrato en masa como uno de los con-
ceptos clave para delimitar las cgc de otras apariciones de la vida jurídica8.
Es a partir de los años 50 del siglo pasado cuando se produce un giro
importante en el fenómeno de las cgc. Con la aparición de la sociedad de
consumo –un nuevo eslabón en la evolución del capitalismo en Occiden-
te– aparece también el consumidor. En realidad, el consumidor es el nue-
vo sujeto económico en un sistema basado en la adquisición y sustitución
constante y sucesiva de bienes que requiere un sistema imparable de pro-
ducción de constante y sucesiva renovación tecnológica. Desde hace más
de medio siglo, la economía en Occidente se fundamenta en un consu-
mo constante y sucesivo de productos. Más recientemente, las economías
emergentes de Asia basan igualmente su producción en el consumo, como
también algunos países de África y América, si bien, a diferencia en Occi-
dente, el consumo está reservado a determinadas capas de la población.
En el mercado ya no se habla de particulares que contratan con co-
merciantes, sino de consumidores que adquieren bienes y servicios de los
empresarios y profesionales. Una cierta sensibilidad social por los dere-
chos de los consumidores ha dado lugar, con el tiempo, a la creación del
estatuto del consumidor en casi todos los países de economía capitalista.
Al igual que en la primera mitad del siglo XX hubo una especial preocupa-
ción por los derechos de los trabajadores, en la segunda mitad, mediante
la traslación de esquemas parecidos, se potenció, de forma progresiva, la
protección del consumidor. El estatuto del consumidor ha adquirido unas
dimensiones impensables en épocas anteriores.
Las políticas de protección que se practican en la mayoría de países
capitalistas han desviado la atención hacia los contratos de consumo, los
cuales –la mayoría– contienen cg. Estos contratos requieren una especial
protección, bien mediante la regulación legal de su contenido, fijando
(5) K. Neumayer, Les contrats d'adhesion dans les pays industrialisés, Ginebra, Ed. Li-
brairie Droz, 1999, p. 18.
(6) Término ya utilizado por J. Kohler, en Arch. Bürg. R (1908), p. 247, citado por
L. Raiser, Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Bad Homburg von der Höhe, Ed. Her-
mann Gentner, reimpresión, 1961 (la obra de Raiser es de 1935), p. 17.
(7) Op. cit., p. 17.
(8) Idem, p. 23.
I. La aparición del fenómeno de la contratación con condiciones… 757
contenidos imperativos o cuasi-imperativos, o bien estableciendo límites

más genéricos a las cláusulas que insertan los empresarios en los contratos
sin que puedan participar en la determinación de su contenido los consu-
midores.
Desde la configuración del Derecho de consumo como un Derecho au-
tónomo, se ha abierto una brecha importante en la contratación con cg.
Se ha producido un desplazamiento hacia el Derecho de consumo, dando
una especial primacía a la protección del consumidor, lo que puede ex-
plicar el poco espacio que actualmente tienen los empresarios para auto-
rregular sus intereses en las relaciones de consumo. La intervención del
Estado se ha hecho omnipresente en todo lo concerniente a los contratos
de consumo. Salvo el objeto y el precio de los contratos de consumo, en
muchos de ellos el contenido viene determinado por las normas jurídicas.
Aun así, no todos los contratos de consumo están regulados por ley, y los
que lo están, contienen con frecuencia cláusulas que pueden concurrir
con cláusulas legales. Es en estos supuestos cuando sigue teniendo pleno
sentido el fenómeno de la contratación con cg. Un poco eclipsado por el
Derecho de consumo, están los demás contratos con cg en los que la otra
parte es un empresario o un profesional. El mercado capitalista funciona
desde hace mucho tiempo con cgc. Aunque históricamente las cgc inte-
resaban a los empresarios en sus relaciones empresariales, las cgc han ad-
quirido una importancia aún mayor en las relaciones de consumo. Nadie
se puede imaginar un mercado de consumo sin cgc. Ello no quiere decir,
sin embargo, que el funcionamiento del mercado dependa de las cgc, o
que las cgc influyan en el mercado. Las cgc constituyen sólo un instru-
mento –muy poderoso– en la racionalización económica y jurídica de la
contratación (reducción de costes en la negociación, rapidez y agilidad en
la prestación de servicios, generalización del contenido de los contratos)
que tiene consecuencias económicas importantes..
3. Si en el terreno económico la utilización de las cgc fue rápidamente
aceptada, en el terreno jurídico suscitó, desde el primer momento, graves
problemas de validez y de legitimidad. De entrada, las cgc no tenían, ni lo
tienen ahora, fácil encaje en la construcción del contrato según las pau-
tas dominantes en el siglo XIX, además recién estrenada por obra de los
primeros códigos civiles y mercantiles. Fue en Francia donde se hicieron
los primeros esfuerzos doctrinales para legitimar las cgc aun a costa de los
principios básicos que configuran el contrato decimonónico. En lugar de
igualdad y libertad contractual, tan anhelados y después defendidos por
los burgueses durante todo el siglo XIX, había desigualdad e imposición
en los contratos con cg. Para algunos, la validez y la legitimidad de las cgc
había que buscar fuera del Derecho de los contratos. Surgieron, así, las
teorías normativistas o anticontractualistas que tienen en común concebir
las cgc como una nueva fuente del Derecho. Es famosa la obra de R. Salei-
lles que, aun refiriéndose a lo que él denominaba contrato de adhesión,
era sólo el nombre de lo que son sólo declaraciones unilaterales de volun-
tad, que dicta su ley, dirigidas a una colectividad indeterminada, que las
acepta mediante la adhesión a las mismas9. Entre las teorías normativistas,

algunas son abiertamente normativistas, concibiendo las cgc como verda-
deras normas jurídicas o de naturaleza reglamentaria. Otras son más bien
teorías normativistas encubiertas, que sin decir expresamente que las cgc
son normas jurídicas, buscan su legitimidad fuera del Derecho contractual.
Frente a estas teorías, se alzaron las teorías contractualistas de las cgc, cada
una con sus matices, que, desde muy pronto, triunfaron, aun a base –como
afirma H. J. Pflug– de corromper la doctrina del contrato10 y 11. Donde no
hay negociación, no hay autonomía privada, donde hay predisposición e
imposición de las cgc hay sometimiento, hay poder. Valoraciones de este
tipo chocan, en cualquier ordenamiento jurídico que tiene como base la
autonomía privada, con la construcción dogmática –formal y material– del
contrato. Aun así, las cgc tienen y deben tener su lugar en el Derecho de
los contratos. Las cgc son parte de los contratos; los contratos con cg cons-
tituyen el instrumento más utilizado en el mercado para el intercambio de
(9) De la déclaration de la volunté, París, 1901, p. 229. Una postura contractualista

mantiene, por el contrario, M. G. Dereux, «La nature juridique des "contrats d'adhesion"»,
Rev. droit civ., 1910, pp. 503 y ss.
(10) Kontrakt und Status im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Munich, Ed. C.
H. Beck, 1986. Se trata de una obra básica para comprender el dilema de las cgc como
manifestación contractual o legal, si bien es una obra que se ciñe a la doctrina alemana,
con especial referencia a autores de la talla de Raiser, Schmidt-Rimplers, Esser, Fikents-
cher, Lieb, M. Wolf, Larenz, Flume, W. Weber o H. P. Westermann. En España, una ex-
posición detallada sobre las doctrinas extranjeras –francesa, alemana, italiana, suiza y de los
países socialistas– y española en torno a la naturaleza jurídica de las condiciones generales,
que es lo mismo que decir su validez y legitimidad en el ordenamiento jurídico, podemos
encontrar en la obra de M. García Amigo, op. cit., pp. 100 y ss. García Amigo es un claro
defensor de la tesis contractualista. Para este civilista, las cgc son un simple proyecto de
lex contractus, p. 162. F. De Castro niega claramente que las cgc sean fuente del Derecho,
en Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, Madrid, Cuadernos Civitas,
1985, con abundante cita de la doctrina extranjera, pp. 21 y ss. Para este ilustre Profesor,
los problemas que plantean las cgc deben ser resueltos con los instrumentos que ofrece el
Derecho de los contratos. Más recientemente, J. Alfaro Águila Real, Las condiciones gene-
rales de la contratación, Madrid, Civitas, 1991, revisa la doctrina de las condiciones generales,
su legitimidad y su validez, sirviéndose de la bibliografía extranjera y española. Este autor se
apunta a la tesis contractualista, debatiendo previamente sobre la libertad contractual, que
no se puede negar jamás en la contratación. Para Alfaro, la adhesión a las cgc no deja de
ser un acto de libertad contractual. La obra de Alfaro dispensa en España, como la obra
de Pflug en Alemania, de tener que examinar nuevamente la legitimidad y validez de las
cgc. Quizá por ello, otro tratadista de las cgc, como J. Pagador López, Condiciones generales
y cláusulas contractuales predispuestas, con prólogo de J. I. Font Galán, Madrid-Barcelona, Ed.
Marcial Pons, 1999, dedica muchas menos páginas a esta cuestión (cf. pp. 49-52). Última-
mente, en la línea de lo expuesto por De Castro, ofrece L. Díez-Picazo una breve relectu-
ra de este tema en la parte introductoria a Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la
Contratación, «Condiciones generales de la Contratación (Esbozo de una evolución)», dirs.
A. Menéndez Menéndez/L. Díez-Picazo, Madrid, Civitas, 2002, pp. 61 y ss.
(11) En España, entre los primeros en pronunciarse sobre la legitimidad de los con-
tratos de adhesión fue M. Royo Martínez, «Contratos de Adhesión», ADC, 1949, pp. 54 y
ss. Es un claro defensor de la tesis contractualista, junto con Garrigues, Pérez Serrano, Val-
verde y Polo. El verdadero problema de los contratos de adhesión es, en opinión de Royo
Martínez, la prestación del consentimiento del adherente y los abusos de poder, a los que
hay que poner límites.
II. Diversos modelos legales de condiciones generales… 759
bienes y servicios; las cgc «conviven» con cláusulas negociadas; la interpre-

tación de la voluntad de quien predispone las cg no es la voluntad de un
legislador; el predisponente puede, si es esta su voluntad, perjudicar a los
clientes mediante cláusulas poco transparentes, sorprendentes o abusivas;
la aceptación es requisito para la perfección del contrato con cg; en el
ámbito empresarial, el aceptante puede formular nuevas cg... Estas y otras
consideraciones constituyen argumentos a favor de la «contractualidad»
de las cg. Lo cierto es que la jurisprudencia de todos los países, desde el
primer momento, ha buscado las respuestas a los problemas que suscitan
las cgc en el Derecho contractual. La manualística ubica, igualmente, las
cgc en la materia del Derecho de los contratos. Pero es con las leyes cuando
las cgc son vestidas, definitivamente, por el ropaje del Derecho contrac-
tual. El Código civil italiano de 1942 regula, en sede del contrato, las cgc.
La Ley alemana de 9 de diciembre de 1976 tiene por título «Regulación de
las Condiciones generales de la Contratación». La Directiva 93/13/CEE,
de 5 de abril de 1993, se refiere expresamente a las cláusulas abusivas en
los contratos celebrados con los consumidores. El Código civil brasileño,
de 10 de enero de 2002, en las disposiciones generales del contrato, se
refiere específicamente al contrato de adhesión. El Draft Common Frame of
Reference (DCFR), que, después de determinar el contenido y los efectos del
contrato, regula específicamente los unfair terms. La Propuesta de Directiva
de 2008 sobre derechos de los consumidores12 tenía un título dedicado a
los derechos del consumidor relativos a las cláusulas contractuales (las que
no son objeto de negociación). Esta Propuesta, al final, fracasó, si bien se
llegó a aprobar la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre. No obstante, se
insertó en la Directiva 93/13/CEE el art. 8 bis. Son, para algunos autores,
concesiones del legislador a los poderes económicos, negando, al menos
formalmente, que tengan un poder de regulación unilateral de los contra-
tos.
II. Diversos modelos legales de condiciones generales…
II. Diversos modelos legales de condiciones genera-

les de la contratación
1. Los modelos legales en la Unión Europea
4. Desde hace más de medio siglo, hay un espacio económico y jurídi-
co que está condicionando los sistemas y ordenamientos jurídicos de los
Estados. Este espacio económico y jurídico es la Unión Europea. Desde
su creación, existe una intercomunicación constante entre los Derechos
nacionales y el Derecho comunitario. Esto se puede demostrar fácilmente
en el presente tema sobre las cgc. La existencia de un marco legal sobre
las cgc y las cláusulas abusivas en diversos Estados (p. ej., Alemania, Francia
y Portugal) propició la aprobación de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de
abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumi-
(12) COM (2008) 614 final.

dores. Desde entonces, todos los Estados miembros de la UE han tenido

que adaptar su ordenamiento jurídico a esta Directiva. La pretendida ar-
monización sólo pudo tener un alcance parcial, por voluntad propia del
legislador comunitario, por lo que cada Estado miembro ha desarrollado
su propio marco jurídico sobre las cláusulas no negociadas. La evidente
contaminación de los marcos legales ya existentes y la aprobación de otros
nuevos según el Derecho comunitario (incluso en virtud de otras directivas
sobre la contratación de consumo) invitan a un estudio de las cgc en el
marco de al menos algunos de los Estados miembros de la UE. Por otra par-
te, hay propuestas de modelos propiamente europeos que están influencia-
dos por los Derechos nacionales y el Derecho comunitario, por lo que nos
encontramos con nuevas interreferencias13. Por eso, nos interesa el modelo
comunitario, algunos modelos nacionales de la UE y las propuestas que se
han hecho a nivel europeo. Entre los modelos nacionales, cabe diferen-
ciar modelos codificadores, modelos incompletos y modelos elaborados
exclusivamente en función del Derecho de Consumo. Llamamos modelos
codificadores a aquellos que han regulado en bloque las principales cues-
tiones de las cgc. Los modelos incompletos son aquellos que han intentado
codificar las cgc, pero sin lograrlo totalmente, además de los modelos que
han preferido regular las cgc sólo en los contratos de consumo.
2. El modelo comunitario
5. Un hito importante en la evolución del Derecho de las Condiciones
Generales de la Contratación (DCGC) es, como se ha podido comprobar
en los capítulos anteriores, la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Es una
norma comunitaria que tiene por centro las cláusulas no negociadas que
sean abusivas. Aunque es una norma que tiene un alcance limitado desde
el punto de vista geográfico, puesto que afecta sólo a los Estados que for-
man parte de la UE, no se puede negar su interés para la comprensión de
la evolución del DCGC, en primer lugar, por la importancia que ha tenido
dentro de la UE; en segundo lugar, para los países limítrofes del Mercado
Europeo; en tercer lugar, por las operaciones transnacionales con cual-
quier país del mundo y, en cuarto lugar, por ser un (posible) modelo para
otras entidades supranacionales. Donde más ha incidido la Directiva sobre
cláusulas abusivas ha sido en los ordenamientos internos de los Estados
miembros por ser obligada su transposición a los Derechos nacionales14.
(13) Esta concurrencia de distintos textos jurídicos –legales o no– introducen nuevos
interrogantes que afectan a la ya de por sí compleja construcción del Derecho europeo. La
transparencia y la claridad que siempre se desea, en el Derecho contractual se empieza a
cuestionar [vid., en particular, T. Pfeiffer, «Methodik der Privatrechtsangleichung in der
EU», AcP (208), 2008, pp. 228 y ss.].
(14) Para una visión global, y al mismo tiempo muy actual, puede ser muy útil el tra-
bajo de M. Ebers, «La revisione del diritto europeo del consumatore: l'attuzione nei Paesi
membri della directiva sulle clausole abusive (93/13/CEE) e le prospettive d'ulteriore ar-
monizzazione», Contratto e impresa/Europa, 2007, pp. 696 y ss. Este autor ha realizado un estu-
La Directiva ha supuesto un nuevo impulso para el desarrollo del DCGC

no ya sólo para los Estados miembros de la UE que no tenían una regula-
ción de cláusulas abusivas o que sólo tenían una regulación precaria, sino
también para los demás Estados miembros que ya tenían un marco legal
sobre cláusulas abusivas. Por estas razones, y otras, es innegable el interés
para el Derecho comparado el estudio de esta Directiva y el alcance que ha
tenido dentro de la UE.
La Directiva es el resultado de un largo proceso de gestación, el cual
no se puede desconectar, en absoluto, del DCGC15. La aparición de las
cgc es, como hemos resaltado en páginas anteriores, mucho más viejo que
la voluntad política de proteger a los consumidores. Fue precisamente el
DCGC alemán el que sirvió de base para la construcción en Europa de
un sistema de protección del consumidor frente a las cláusulas abusivas,
si bien el modelo francés tuvo igualmente, en distintos momentos, una
importante incidencia en la elaboración de los sucesivos textos prepara-
torios de la Directiva. Precisamente la expresión «cláusulas abusivas» es
de origen claramente francés. Cuando se empieza a gestar la Directiva, se
utiliza, sobre todo, el material jurídico que aporta el DCGC. Es significativo
que los primeros trabajos de la Comisión Europea relativos a la defensa de
los consumidores –año 1975– tienen por objeto las cláusulas estándar, es
decir, cgc. En 1976, se redacta un documento sobre las cláusulas abusivas
en los contratos celebrados con consumidores16. Más adelante se insiste –a
partir de 1980– en la adopción de medidas comunitarias específicas sobre
las cláusulas contractuales abusivas, debiendo ser objeto de atención par-
ticular las cgc (entre otros, la Comunicación de 9 de febrero de 1984 y la
Resolución del Parlamento Europeo de 21 de febrero de 1986). Es a partir
de entonces cuando se empieza a dudar sobre el ámbito objetivo de las
dio comparativo de la aplicación de la Directiva 93/13, en el marco de un amplio trabajo de

Derecho comparado comunitario, cuyo material ha sido tenido en cuenta en la elaboración
de este trabajo. Son frecuentes los estudios comparativos entre dos sistemas del ámbito co-
munitario, como, p. ej., los realizados por P. Nebbia en relación con los Derechos italiano e
inglés sobre cláusulas abusivas conforme con el Derecho comunitario (Unfair Contract Terms
in European Law, Oxford y Pórtland, Oregon, Ed. Hart., 2007, en particular pp. 23 y ss. y 45 y
ss.). Un estudio comparativo muy conciso entre los sistemas alemán, francés e italiano sobre
las cláusulas abusivas se encuentra en la obra de V. Rizzo, Le «causole abusive» nell'esperienza
tudesca, francese, italiana e nella prospettiva comunitaria, Camerino, Universidad de Camerino,
1994, pero con la desventaja que se elaboró antes de que se transpusiera la Directiva a estos
ordenamientos nacionales. Una lectura global, desde el Derecho comunitario, K. Riesen-
huber, Europäisches Vertragsrecht, Berlín, Ed. De Gruyter Recht, 2006, pp. 250 y ss.
(15) Sobre los antecedentes de la Directiva para el lector español, por todos, J. Pa-
gador, La Directiva comunitaria sobre cláusulas contractuales abusivas, Madrid-Barcelona, Ed.
Marcial Pons, 1998, en particular, pp. 15 y ss. y 21 y ss. Resulta muy informativo la parte que
dedica R. Bercovitz Rodríguez-Cano a los antecedentes y la tramitación de la Directiva,
en «La transposición de la directiva comunitaria al Derecho español», en Condiciones Genera-
les de la Contratación y Cláusulas abusivas, dir. U. Nieto Carol, Valladolid, Ed. La Lex, 2000,
pp. 439 y ss. En la literatura alemana se ha ocupado de del Derecho español P. Trillmich,
Klauselkontrolle nach spanischem Recht im Vergleich mit der Klauselrichtline 93/13/EWG, Ed. Mohr
Siebeck, Tubinga, 2009.
(16) Doc. ENV/381/76 y 384/76.
medidas que se deben adoptar: ¿sólo deben comprender las cgc?, o ¿deben
abarcar las cláusulas no negociadas en contratos individuales? o, incluso,
¿deben extenderse a todas las cláusulas contractuales? La Propuesta de Di-
rectiva, de 24 de julio de 1990, abarca no sólo la totalidad de las cláusulas
contractuales accesorias sino también las cláusulas que regulan las presta-
ciones principales (Hauptleistungen) –cgc, cláusulas no negociadas y cláusu-
las negociadas–. Parecía que el modelo francés iba a triunfar. Sin embargo,
una Directiva dirigida a un control tan amplio de las cláusulas abusivas
podía suponer para los ordenamientos nacionales un grave problema de
orden constitucional y sustantivo, puesto que podía poner en peligro la
autonomía privada, además de socavar posiblemente los pilares del orden
económico nacional. Afortunadamente aquella Propuesta de Directiva fue
lo suficientemente debatida, llegándose a un compromiso entre los mode-
los alemán y francés, el cual consistió en dejar fuera de la Directiva las cláu-
sulas negociadas y las cláusulas sobre elementos principales del contrato17.
La Directiva 93/13/CEE no alude en ningún momento a las cgc. El nú-
cleo de la misma son las cláusulas abusivas no negociadas. El artículo 3.1,
en su primera parte, habla de las cláusulas contractuales que no se hayan
negociado individualmente, es decir, cláusulas que no hayan sido objeto de
negociación. Lo característico, por tanto, de las cláusulas que comprende
la Directiva es que no se han negociado, que no ha habido negociación.
El objeto de la regulación de la normativa comunitaria son, en definitiva,
aquellas cláusulas que no se hayan negociado individualmente. La falta de
negociación es evidente en las cgc, dado que están pensadas para una plu-
ralidad de contratos, pero resulta más difícil imaginar que no hay negocia-
ción en un contrato individual aunque una de las partes sea un profesional
y el otro un consumidor. Aun así, es posible que en un contrato individual
no se hayan negociado las cláusulas. En tal caso, el consumidor encuentra
una protección en la Directiva y en la norma nacional transpuesta. En defi-
nitiva, la Directiva no se ocupa sólo de las cgc sino también de las cláusulas
no negociadas. Por esta razón no define las cgc, pero tampoco determina
cuándo las cláusulas no son negociadas, si bien establece unas presuncio-
nes de no negociación de las cláusulas en un contrato entre un profesional
y un consumidor.
No se puede separar las cláusulas no negociadas de las cláusulas abu-
sivas. El núcleo central de la Directiva es la «abusividad». El artículo 3.1
señala los presupuestos para saber cuándo una cláusula no negociada es
abusiva. El artículo 3.1 gira, principalmente, en torno a la buena fe obje-
tiva. Contiene una verdadera cláusula general. Cuando se dan los presu-
puestos del artículo 3.1, se dice, el profesional ha trasgredido la buena fe
(17) Señala Pagador que en la redacción definitiva de la Directiva se puede apreciar

un incremento en la presencia de elementos y opciones provenientes de la experiencia
alemana como es la exclusión de las cláusulas negociadas y de las cláusulas que se refieran
a prestaciones principales del contrato, La Directiva comunitaria..., op. cit., p. 28, nota 23. En
España, Díez-Picazo, destaca especialmente la importancia de la Ley alemana, afirmando
que la Directiva es tributaria de ella («Condiciones generales..», op. cit. p. 69).
objetiva, debiendo ser protegido, a partir de ese momento, el consumidor.

El artículo 3 como cláusula general permite que incluso en los sistemas
romanistas se pueda articular una verdadera cláusula general de buena fe,
desconocida hasta entonces en muchos de ellos18.
En relación con el DCGC, nos interesa resaltar dos aspectos más de la
Directiva 93/13/CEE.
En primer lugar, el mandato de la transparencia en las cláusulas no ne-
gociadas, contenido en el artículo 5. Las cláusulas deben redactarse de ma-
nera clara y comprensible. El citado precepto establece el principio gene-
ral de transparencia19 en el clausulado que no sea objeto de negociación
en los contratos de consumo. Constituye una cláusula general (y así puede
ser incorporada en los ordenamientos nacionales). Mediante esta cláusula
general se quiere defender al consumidor-adherente incluso antes de que
firme el contrato, puesto que cuanto mayor sea la claridad y comprensión
de las cláusulas mayor es la comprensión de su alcance por parte del con-
sumidor (siempre que sea un consumidor con una formación mediana). El
alcance de este deber viene explicitado en la STJCE, de 10 de abril de 2001,
que señala que con él «se garantiza que el consumidor pueda obtener aun
antes de la conclusión del contrato las informaciones necesarias para de-
cidir con pleno conocimiento de causa». El deber de transparencia en los
contratos con cgc era hasta entonces desconocido en muchos ordenamien-
tos nacionales (no así en Alemania ni en Portugal). Los problemas que po-
día plantear una cláusula oscura o incomprensible se resolvían mediante
el expediente de la regla de la interpretación contra proferentem. Ahora, con
la transposición de la Directiva, se ha convertido en un deber que se debe
aplicar en todos los ordenamientos nacionales.
Más adelante, habrá que referirse al artículo 4.2 in fine, que también
exige la transparencia, pero con un alcance mayor que el deber de trans-
parencia contenido en el artículo 5.
En segundo lugar, la interpretación circunstanciada de las cláusulas que
pueden ser abusivas. Dispone el artículo 4.1 que «el carácter abusivo de
una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de
los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el
momento de la celebración del contrato, todas las circunstancias que con-
curran en su celebración...». La interpretación circunstanciada sólo tiene
razón de ser cuando el control es individual, no cuando es abstracto. Esta
expresa mención de que los órganos que enjuician las cláusulas abusivas
deben tener en cuenta, cuando el caso lo requiera, la naturaleza de los bie-
(18) C. Jauffret-Spinosi, «Theorie et pratique de la clause générale en droit français

et dans les autres systemes juridiques romanistes», General Clauses and Standards in European
Contract Law, eds. S. Grundmann y Denis Mazeaud, La Haya, Ed. Kluwer Law International,
2006, pp. 23 y ss.
(19) Sobre el deber de transparencia formal en los contratos de adhesión, por todos,
F. Pertíñez Vílchez, Las cláusulas abusivas por un defecto de transparencia, Cizur Menor (Na-
varra), Ed. Thomson-Aranzadi, 2004, pp. 27 y ss.
nes o servicios, así como las circunstancias que concurran en la celebración

del contrato de adhesión, supuso una importante novedad para los textos
legales que admitían expresamente un control de las cláusulas abusivas
(aunque los tribunales nacionales seguramente hacían, en su caso, una
interpretación circunstanciada de las cláusulas que se sometían al control
interno).
6. ¿Qué ha supuesto la Directiva 93/13/CEE para los ordenamientos

nacionales de Estados miembros? Para los ordenamientos nacionales que
ya tenían una regulación legal sobre las cgc (Alemania, Portugal, Holan-
da), la principal novedad eran las cláusulas no negociadas en contratos
individuales, debiendo extenderse la protección a estas cláusulas en las
relaciones de consumo. Hubo quienes consideraban más acertada una re-
gulación específica de las cláusulas abusivas y otros quienes defendían una
reforma de la ley de condiciones generales de la contratación. La necesaria
interpretación de la ley que transpone la directiva conforme al Derecho
comunitario era uno de los argumentos para justificar una ley especial. De
este modo, se evitaría la contaminación de las leyes de condiciones genera-
les de la contratación por el Derecho comunitario. Tanto Alemania20 como
Portugal en su adaptación de la Directiva 93/13/CEE eligieron el segundo
camino, introduciendo aquellas normas que se consideraron necesarias
para la correcta transposición de la norma comunitaria. Esto significa que
en las relaciones de consumo los §§ 305 y ss. BGB (que sustituyen en parte
la AGB-G) deben ser interpretados conforme con el Derecho comunita-
rio. Lo mismo cabe decir del Decreto-Ley sobre el régimen jurídico de las
condiciones generales de la contratación, de 31 de agosto de 1995. Entre
los ordenamientos que ya tenían una regulación legal sobre las cgc, cabe
destacar Austria por tener dos normativas –una de carácter más general
(§ 879.3 AGBG) y otra especial (la Ley de Defensa de Consumidores de
1979). Esta duplicidad se ha mantenido después de la Directiva, si bien se
han hecho las necesarias adaptaciones a la misma.
En aquellos ordenamientos nacionales que contemplaban una pro-

tección a los consumidores frente a cláusulas abusivas, la adaptación de la
Directiva consistió por norma general en reformas parciales de las respec-
tivas leyes de consumo (p. ej., Francia, Austria). El ordenamiento jurídico
español ofrece aquí una singularidad. No sólo se reforma la LGDCU –muy
necesaria por otra parte por su muy defectuosa redacción en lo referente
a los contratos de consumo no negociados–, sino que se aprovecha el mo-
mento para aprobar, al mismo tiempo, una ley de condiciones generales de
la contratación (LCGC). Esta doble concurrencia de normas ha planteado
en España toda clase de problemas interpretativos y de aplicación a la doc-
trina y a la jurisprudencia.
(20) Un estudio específico reciente sobre la transposición de la Directiva al Derecho

alemán viene recogido en la obra colectiva Zivilrecht unter europäischen Einfluss, edts. Ge-
bauer/Wiedmann, Friburgo, 2005, realizado por W. Nassal, Capítulo V, pp. 149 y ss.
Eran muchos los ordenamientos nacionales que no tenían ninguna

regulación específica de protección de los consumidores en materia de
cláusulas abusivas o su regulación era deficiente. La falta de regulación se
podía explicar en los países de la Europa del Este, pero no en los países del
mercado europeo. En todos estos países se ha optado por una transposi-
ción más o menos literal de la Directiva (es el caso de Bélgica –después de
una llamada al orden por la Comisión Europea–, de Chipre, de la Repú-
blica Checa, de Hungría –que transpone la Directiva en 1997 en el Código
civil–, de Inglaterra –la Unfair Contract Terms Act, de 1977 se refiere sólo a
cláusulas de exclusión o limitación de responsabilidad civil–, de Italia –in-
corpora la Directiva en el Código civil, si bien, en 2005, ha aprobado una
Ley de consumidores que se ocupa de las cláusulas abusivas...).
Al ser la Directiva 93/13/CEE una norma comunitaria de mínimos,

cada Estado miembro de la UE ha tenido la suficiente libertad para ir más
lejos, lo que ha sucedido en ocasiones (ampliación del concepto del con-
sumidor, control de cláusulas imperativas y control de cláusulas negociadas
individualmente, control sobre las cláusulas que describen las prestaciones
principales del contrato). Por otra parte, no siempre se ha transpuesto co-
rrectamente la Directiva al Derecho nacional (p. ej., España, STJCE de 9 de
septiembre de 2004, Asunto C-70/03). Para una correcta política comunitaria
es necesario un seguimiento de las normas comunitarias que se aprueban.
En relación con la aplicación de la Directiva 93/13/CEE, con base en el
artículo 9 de la misma, se aprobó un Dictamen los días 29 y 30 de noviem-
bre de 2000 (publicado en el DOCE el 24 de abril de 2001)21. Entre las
conclusiones, se apelaba por una armonización verdadera y –en aspectos
fundamentales, como el propio concepto de «cláusula abusiva» o la ela-
boración de una «lista negra de cláusulas»– una «uniformación» estricta
del Derecho de los Estados miembros en este ámbito. Puede suceder tam-
bién que determinadas normas de un sector jurídico no protejan suficien-
temente al consumidor en la aplicación de la Directiva transpuesta. Así lo
ha considerado la STJCE de 14 de marzo de 2013, según la cual el Derecho
hipotecario español no protege suficientemente al consumidor en el pro-
cedimiento ejecutivo hipotecario al no poder excepcionar en él mismo
cláusulas abusivas del prestamo hipotecario. Esta Resolución ha causado
un verdadero terremoto jurídico y económico en el ordenamiento jurídico
español. Y ha dado lugar a una rápida respuesta por el legislador español
mediante la aprobación de la Ley de Medidas para reforzar la protección
a los deudores hipotecarios, de 15 de mayo de 2013 (vid. también el De-
creto-Ley 1/2015, de 27 de febrero y la Ley 25/2015, de 28 de julio, ambos
sobre mecanismos de la segundad oportunidad).
7. Desde el año 2001, existe una mayor preocupación para armonizar

mejor del Derecho contractual comunitario. Es más, se habla expresa-
(21) Existe un extenso informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva

93/13/CEE [COM (2000) 0248 final].
mente del Derecho contractual europeo22. Movido por unos deseos de

acercarse más al ciudadano europeo, se ha creado el Plan de Acción para
un Derecho contractual europeo más coherente23. Con posterioridad, en
2004, la Comisión Europea puso en marcha la revisión del acervo comuni-
tario, siendo el punto de partida la Comunicación «Derecho contractual
europeo y revisión del acervo: perspectivas para el futuro»24. Entre las ma-
terias que había que incluir está la Directiva 93/13/CEE por su carácter de
norma central y horizontal del Derecho contractual. En su Primer informe
anual, en 2005, la Comisión estableció dos grandes estrategias para la revi-
sión del acervo comunitario en materia de consumo: un enfoque vertical,
consistente en la revisión individual de las directivas existentes, o un enfo-
que más horizontal, consistente en la adopción de uno o más instrumentos
marco para regular características comunes del acervo, completados, cuan-
do proceda, por normas sectoriales. En el Libro Verde sobre la revisión
del acervo en materia de consumo25 se articulan tres opciones en cuanto
a las condiciones negociadas de manera individual (ampliar la Directiva a
las condiciones negociadas de manera individual, aplicar la Directiva a las
condiciones negociadas de manera individual que forman parte de la lista
anexa de condiciones abusivas o mantener el régimen actual). También se
cuestiona el alcance de la lista de cláusulas abusivas (mantener la lista in-
dicativa ya establecida, establecer una lista gris o una lista negra o una lista
que contenga cláusulas absoluta y relativamente abusivas). Y, finalmente, se
planteó la posibilidad de ampliar o no la Directiva al objeto principal del
contrato y a la adecuación del precio. Con fecha de 8 de octubre de 2008,
se presentó la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Con-
sejo sobre derechos de los consumidores26. Todas estas cuestiones con-
ciernen directamente al Derecho contractual y al DCGC. Los temas que se
tocaron son temas viejos, que siempre han estado en la palestra desde que
existió la voluntad de querer proteger a los contratantes que no tienen un
poder de negociación, pero que ahora se tratan a un nivel supranacional.
Después del fracaso de la Propuesta de la Directiva 2008, que ha sido

sustituida por la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre, en virtud de la
cual sólo se incorpora el artículo 8 bis en la Directiva 93/13/CEE, se pre-
sentó en 2011 una nueva Propuesta de un alcance muy diferente, pero que
nos interesa destacar porque también articula un modelo de las cgc. Más
allá de lo que significa propiamente el Derecho comunitario, por primera
vez se propone un texto de derecho contractual europeo que tiene por
objeto la compraventa pero que también incide en los contratos de sumi-
nistro de contenidos digitales y los contratos de servicios relacionados (cf.
art. 5). Es la Propuesta (en adelante PCESL) de Reglamento del Parlamen-
(22) COM (2001) 398 final.

(23) COM (2003) 68 final.
(24) COM 2004) 651 final.
(25) COM (2006) 744 final.
(26) COM (2008) 614 final.
to Europeo y del Consejo relativo a una normativa común de compraven-

ta europea [COM (2011) 635 final]. Esta Propuesta, finalmente, tampoco
tuvo el resultado deseado, esto es, de convertirse en la pieza básica del
Derecho contractual europeo.
El principal objetivo de esta Propuesta era poner a disposición de los
empresarios en sus relaciones comerciales y de los consumidores un cor-
pus uniforme y autónomo de normas de Derecho contractual para las ope-
raciones transfronterizas, si bien la figura contractual central, como no
podía ser otra, es la compraventa. Entre las singularidades de este texto,
cabe señalar que por primera vez se articula por las autoridades europeas
en un mismo texto relaciones económicas entre empresarios y con consu-
midores, siendo, además, un texto uniforme para toda la UE, con carácter
opcional. Una de las mayores críticas a este texto es que no se puede elegir
directamente la normativa para una compraventa que se realice par una
operación transfronteriza, lo que le podía restar eficacia en su aplicación
en el tráfico económico si es esta la solución que finalmente se adopte.
La Propuesta limita el alcance subjetivo cuando ambas partes de los con-
tratos objeto de regulación sean comerciantes. Según la Propuesta, la nor-
mativa común podrá utilizarse si al menos una de las partes es una pequeña
o mediana empresa (PYME), según los criterios fijados en la misma (art.
7). Por tanto, cuando ambos contratantes son grandes empresas –según los
criterios establecidos en la Propuesta– no pueden acogerse a la normativa
europea común. Es muy cuestionable que se fije unos criterios cuantitati-
vos para optar por un sistema, al menos cuando se quiere proteger a quien
no puede negociar las cláusulas.
La Propuesta contiene un Anexo I (Normativa común de la compraven-
ta europea, en adelante NCCE) en el que en un capítulo específico regula
las «cláusulas contractuales abusivas» (arts. 79 y ss.)27, diferenciando clara-
mente entre cláusulas abusivas en los contratos entre un comerciante y un
consumidor (arts. 82 y ss.) y entre comerciantes (arts. 86 y ss.). Hace bien la
Propuesta diferenciando el distinto nivel de control que debe haber según
quién sea el contratante débil.
Para comprender el verdadero alcance de estos preceptos ha de tener-
se en cuenta el artículo 7 de la Propuesta que regula los aspectos intrín-
secamente más importantes de las cláusulas contractuales no negociadas
individualmente. La NCCE se refiere, con carácter general, a las cláusulas
contractuales (arts. 66 y ss.), imponiendo al predisponente «el deber de
llamar la atención sobre las cláusulas contractuales no negociadas indivi-
dualmente» (art. 70). También se deberá estar a lo dispuesto en el Anexo
(27) Vid. Mazeaud/Sauphanor-Brouillard, «Unfair contract terms», Common Eu-

ropean Sales Law, ed. R. Schulze, Ed. Beck-Hart-Nomos, 2012, pp. 376 y ss.; F. Möslein,
«Kontrolle vorfomulierter Vertragsklauseln», Ein einheitliches europäisches Kaufrecht, ed. M.
Schmidt-Kessel, Ed. Sellier, 2012, pp. 255 y ss.; B. Zöchling-Jud, «Acquis, Common Euro-
pean Sales Law und Verbraucherrichtlinie"» AcP (212), 2012, en particular p. 570.
I sobre las reglas de la incompatibilidad de las cgc (art. 39), la regla de la

preeminencia de las cláusulas contractuales negociadas individualmente
(art. 62) y la regla de la interpretación contra proferentem (art. 65).
Una de las novedades es la elevación de la transparencia material a un
requisito de las cláusulas no negociadas individualmente con los consumi-
dores (arts. 82 y 83.2, letra a, NCCE). Sin embargo, en las relaciones entre
empresarios no es necesario atender a la transparencia material para con-
siderar que una cláusula no negociada individualmente sea abusiva (art.
86.2 –omite el necesario cumplimiento del deber de transparencia esta-
blecido en el art. 82–). Esta diferenciación en el Anexo se puede entender
sobre la base de que los empresarios adherentes pueden informarse del
alcance de cláusulas no transparentes, incluso cuando son contrarias a la
buena fe, dado que siempre pueden asesorarse por especialistas en la ma-
teria, mientras que los consumidores se ven privados normalmente de un
asesoramiento adecuado.
Aunque, en principio, queda fuera del control de «abusividad» el ob-
jeto principal del contrato y la adecuación del precio que deba pagarse,
la Propuesta abre una puerta para el control al menos en los contratos no
negociados con consumidores cuando el comerciante no haya cumplido el
deber de transparencia establecido en el artículo 82 (art. 80.2). Este con-
trol queda vedado para los contratos no negociados entre comerciantes
(art. 80.3).
Otra diferencia sustancial es que la NCCE contiene, además de una
específica cláusula general de buena fe, dos listas de cláusulas abusivas –
cláusulas contractuales que son siempre abusivas y cláusulas contractuales
presuntamente abusivas– para las relaciones con consumidores, mientras
que para las relaciones entre empresarios sólo se establece una cláusula
general de buena fe. La NCCE parece seguir el criterio del BGB, el cual
articula dos listas de cláusulas abusivas para los contratos no negociados
con consumidores, si bien establece una única cláusula general de buena
fe como límite para los contratos no negociados.
En lo que respecta a los efectos de las cláusulas contractuales abusivas, la
declaración abusiva de una cláusula significa que no es vinculante para el
adherente, pero sigue vinculante el resto del contrato cuando sea factible
(art. 79).
Si miramos bien las dos listas de cláusulas abusivas, la mayoría de las
cláusulas son también abusivas para otros contratos que no están compren-
didos en la NCCE. Cabe preguntarse por qué el legislador comunitario
no se decidió claramente por un Derecho contractual común para toda
Europa con carácter opcional. Una segunda pregunta nos suscita esta nor-
mativa: ¿por qué no se unificó todo el Derecho de consumo europeo en un
único Código de Consumo para toda Europa? Muchos de los que son con-
trarios a una codificación europea del Derecho contractual o de la compra-
venta, al menos admitirían un Código europeo de Consumo.
Volviendo a la Propuesta, habría que analizar el texto en relación con

los demás textos de Derecho contractual europeo y con la Directiva 93/13/
CEE para ver en qué medida la Propuesta hubiera supuesto un avance o
un retroceso en la protección de los adherentes (empresarios y consumi-
dores). Igualmente nos deberíamos preguntar si las diferencias con los de-
más textos de Derecho contractual europeo y de la Directiva 93/13/CEE
se deben a que la Propuesta tiene por objeto contratos de compraventa, de
suministro de contenidos digitales y de servicios relacionados. Aun siendo
un texto único para toda Europa, quien aplicará la normativa serán los
tribunales nacionales, lo que hubiera dificultado una jurisprudencia uni-
forme si no existe un órgano judicial supranacional (esta función no está
asignada al TJUE-su función sólo consiste en resolver cuestiones prejudi-
ciales; habría que asignarle, en su caso, otras funciones–). Finalmente, de
haber seguido adelante la Propuesta, habría surgido la pregunta de cómo
va a incidir la normativa europea en los Derechos nacionales, aun cuando
la Propuesta sólo tiene por objeto la regulación de determinadas opera-
ciones transfronterizas28. Donde mayores problemas podían surgir era en
la aplicación de las reglas internacionales de conflicto dado que los con-
tratantes no pueden elegir directamente como fuente legal de su relación
contractual el reglamento29.
Esta Propuesta, en la que tantos depositaron su confianza en un ver-

dadero Derecho contractual europeo, ha sido, finalmente, abolida al ver
los analistas de la misma que los obstáculos para su implementación eran
más graves que las ventajas que podría aportar una compraventa común
europeade bienes mueblesa un mejor funcionamiento del mercado euro-
peo. En sustitución de esta Propuesta, en el mes de diciembre de 2015,
la Comisión publicó dos nuevas Propuestas de Directiva sobre protección
de consumidores: la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del
Consejo relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de
contenidos y la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Con-
sejo relativa a determinados aspectos de los contratos de compraventa en
línea y otras ventas a distancia de bienes. Ambas Propuestas se enmarcan
en la estrategia para la creación de un mercado único digital en Europa
(Digital Single Market Strategy), adoptada por la Comisión Europea en
mayo de 2015. Esta estrategia tiene como objetivo convertir los 27 merca-
dos digitales nacionales (después del Brexit) actuales en un mercado digi-
tal único europeo30. Ninguna de las dos Propuestas contienen referencias
(28) Un primer estudio reflexivo sobre estas cuestiones se puede encontrar en el tra-
bajo de M. Ebers, «El control de las cláusulas abusivas en un futuro instrumento opcional»,
Indret, enero, 2012.
(29) Vid. A. Stadler, «Anwendungsvoraussetzungen und Anwendungsbereich des
Common European Sales Law», AcP (212), 2012, pp. 473 y ss.
(30) Por todos, AA VV European Contract Law and the Digital Single Market, ed. A.,
De Franceschi, Intersentia, Cambridge, 2016. En esta obra, pueden consultar a R. Mom-
berg «Standard Terms and Transparency in Online Contracts», pp. 189 y ss. También a
directas a las cgc si bien inciden en los contratos que contemplan cuando
son contratos estandarizados.
3. Modelos codificadores de las condiciones generales

de la contratación en Europa
A. El modelo alemán
8. El modelo codificador de las cgc por excelencia es la Ley alemana
de Regulación de las Condiciones Generales de la Contratación, de 9 de
diciembre de 1976 (Gesetz zur Regelung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen
–AGB-G–), que entró en vigor el 1 de abril de 197731. El objetivo principal
de la AGB-G fue el de establecer reglas legales para mejorar el control de
contenido de las cgc, que, desde finales del siglo XIX, ya ejercía el RG y,
después, el BGH. De alguna manera, la AGB-G presenta la codificación de
las decisiones judiciales de los tribunales, que elevaron a rango legal las
soluciones que hasta la década de los setenta del siglo pasado habían dado
los tribunales a las cgc conflictivas, en particular las que eran contrarias a
la buena fe. El acervo jurisprudencial que se había elaborado a lo largo
de más de cien años sirvió de base para regular un verdadero texto legal
de cgc. Algunos autores han afirmado que después del BGB, la AGB-G es
la aportación de mayor importancia a la Ciencia del Derecho privado. En
lugar de regular aspectos concretos en relación con las cgc, el legislador
alemán se atrevió a elaborar un verdadero texto legal que abarca los prin-
cipales temas de las cgc. Uno de los aspectos más relevantes, y al mismo
tiempo más sorprendentes, es que se trata de una Ley que en el ámbito
subjetivo protege no sólo a los consumidores sino también a los empresa-
rios. El ámbito subjetivo tan amplio ha dado una enorme fuerza a la AGB-G
ya que afecta a la mayor parte del mercado –operaciones entre empresa-
rios y operaciones con consumidores–. La AGB-G se ha convertido, desde
entonces, en una de las leyes más importantes de la contratación. Ningún
gran despacho de abogados que trabaja en y con el mercado alemán e in-
ternacional puede prescindir de esta normativa y de su desarrollo práctico
y judicial. En la doctrina alemana es una referencia –directa e indirecta–
constante, como también en la doctrina extranjera. La AGB-G ha influido
notablemente en varios textos extranjeros y en la misma Directiva 93/13/
CEE, así como más recientemente en la Propuesta y actual Directiva sobre
derechos de los consumidores, en los Principios Acquis y en el DCFR. Sin
lugar a dudas, la AGB-G es un espejo en el que hay que mirarse cuando se
estudian las cgc en el marco normativo.
La AGB-G sufrió, como todas las leyes de los Estados miembros de la
UE que tenían una regulación en materia de cgc, una reforma por la ne-
M. Gebauer, «Contracts Concluded by Electronic Means in Cross-Border Transactions.

‘Click-Wrapping’and Choice-of-Court Agreements in online B2B», pp. 209 y ss.
(31) En la literatura comparativista, por todos Neumayer, op. cit., pp. 51 y ss.
cesaria transposición de la Directiva 93/13/CEE32. Aunque a nivel doctri-

nal surgió un debate sobre la conveniencia de aprobar una ley específica
para los contratos no negociados de consumo, al final, seguramente con
buen criterio, se optó por una Reforma parcial de la AGB-G en virtud de
la Ley de 25 de julio de 1997. La transposición obligó a la inserción del §
24 a) que se refiere específicamente a los contratos de consumo, en parti-
cular a las cláusulas no negociadas individualmente, en cumplimiento del
artículo 3 de la Directiva, y a los criterios circunstanciales que se deben
tener en cuenta para determinar el carácter abusivo de las cláusulas, en
cumplimiento del artículo 4.1 de la Directiva. Lógicamente, la AGB-G no
comprendía las cláusulas no negociadas en contratos individuales, lo cual
no quiere decir que no eran objeto de atención a nivel de la doctrina y de
la jurisprudencia. Y aunque los tribunales alemanes tenían en cuenta las
circunstancias de cada caso a la hora de apreciar el carácter abusivo de
las cgc33, no existía un mandato legal como el formulado en el artículo
4.1 de la Directiva. Mediante una sola norma, el legislador alemán supo
adaptar su Derecho a la Directiva, sin temer un posible incumplimiento de
la misma34. Aun así cabe preguntarse si la AGB-G cumplió el mandato de
transparencia de las cláusulas, que estaba formulado no tan claramente en
los §§ 2, 3 y 5, de acuerdo con los artículos 4.2 y 5 de la Directiva. Con la Re-
forma, se acentúa la protección de los consumidores que no pueden influir
en el contenido de las cláusulas. Un efecto importante de la Reforma de la
ABG-G es que toda la Ley (ahora §§ 305 y ss. BGB) debe ser interpretada
conforme a la Directiva y la jurisprudencia del TJUE35.
En virtud de una reforma del BGB, mediante la Ley de Modernización
del Derecho de Obligaciones, que entró en vigor el 1 de enero de 200236,
además de algunas modificaciones, se integra el contenido material de la
AGB-G en el BGB. Forma parte del Libro Segundo que tiene por mate-
ria el Derecho de las relaciones obligatorias. La Sección Primera regula el
(32) Para conocer los problemas específicos de la transposición de la Directiva al

Derecho alemán, por todos, vid. W. Nasall, «Allgemeine Geschäftsbedingungen (§§ 305
bis 310 BGB)», Zivilrecht unter europäischen Einfluss, edts. Gebauer/Wiedmann, Düsseldorf,
Ed. Boorberg, 2005, pp. 141 y ss. (en la 2ª edición, 2010, el mismo autor, pp. 173 y ss.). En
la literatura extranjera, vid. A. Somma, «I contratti del consumatore nell'esperienza tedesca:
il recepimento della Direttiva 93/13», en Le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori, a
cargo de G. Alpa/S. Patti, t. II, Milán, Ed. Giuffrè, 1997, pp. 1377 y ss.
(33) N. Horn, en AGB-Gesetz Kommentar, ed. 4ª totalmente revisada, Munich, Ed.
Beck, 1999, p. 1943.
(34) N. Horn, op. cit., p. 1929.
(35) N. Horn, op. cit., p. 1930; J. Basedow, en Münchener Kommentar, Schuldrecht. Allge-
meiner Teil, ed. 4ª, Munich, Ed. Beck, pp. 1071-1075.
(36) Como principal referencia, y más reciente, para conocer la Reforma podemos
citar la obra de R. Zimmermann, The New German Law Obligations-Historial and Comparative
Perspectives, Oxford, Ed. Oxford University Press, 2005. Existe una traducción española, El
nuevo Derecho alemán de Obligaciones. Un análisis desde la Historia y el Derecho comparado, trad. E.
Arroyo i Amayuelas, Barcelona, Ed. Bosch, 2008. Muy crítico con la Reforma, con tono casi
burlesco, es K. Adomeit, BGB– Bürgerliches Gesetzbuch. Eine Orientierungshilfe für Neugierige,
Erstaunte, Verzweifelte und Frustrierte, Berlín, Berliner Wissenschafts-Verlag, 2005.
contenido de las relaciones obligatorias (§§ 241-304) y la Sección Segunda

se ocupa de la configuración de las relaciones obligatorias negociales me-
diante condiciones generales de la contratación [§§ 305-31037]. Se puede
cuestionar, desde luego, el acierto de la inserción en el BGB de la regula-
ción material de las cgc y de las cláusulas no negociadas en un contrato in-
dividual. Es evidente que con la Reforma han entrado el consumidor y los
contratantes adherentes en el BGB por mandato expreso del legislador38.
En realidad, ya habían entrado antes de la Reforma del 2002 (en virtud de
la Ley del contrato de viajes, de 4 de mayo de 1979, se regula en los §§ 651
a 651 k, el contrato de viaje; se define en el § 13 el consumidor39 y en el
§ 14 el empresario, con motivo de la transposición de la Directiva 97/7/
CE, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores
en materia de contratos a distancia, por medio de la Ley de contratos a
distancia, de 27 de junio de 2000). Poco a poco, el Derecho contractual de
consumo está entrando en el BGB. Por eso, no es de extrañar que el con-
tenido material de la AGB-G fuera acogido, sin grandes problemas, en el
BGB40. Por otra parte, la AGB-G se había convertido en la ley preferencial
para introducir cualquier nueva normativa que estuviera relacionada con
cgc, rompiéndose, así, la armonía interna que inicialmente había tenido41.
La AGB-G era una ley perfectamente articulada, que se ocupa de las

principales cuestiones, regulando, en primer lugar, las disposiciones de
Derecho sustantivo (cap. I), y, después, incluye normas de Derecho inter-
nacional privado (cap. II), normas de procedimiento (cap. III), normas
de ámbito objetivo y subjetivo (cap. IV) y, finalmente, añade unas disposi-
ciones finales y transitorias (cap. V). Este esquema de codificación de las
cgc desaparece con la incorporación de las cgc en el BGB. Los §§ 305-310
se ocupan sólo de aspectos materiales de las cgc. El § 305 determina los
requisitos de incorporación de las cgc al contrato, aunque también define
las cgc. El § 305 a) establece los requisitos de incorporación en casos espe-
ciales. El § 305 b) se refiere a la prevalencia de los acuerdos individuales.
Los siguientes preceptos tienen por contenido las cláusulas sorprendentes
y ambiguas (§ 305 c), las consecuencias jurídicas en caso de no incorpo-
(37) Manejamos la traducción al español de M.ª L. Vives Montero, «Traducción de

la Reforma del BGB», ADC, 2002, pp. 1229 y ss.
(38) Sobre la decisión, vid., por todos, R. Zimmermann, op. cit., traducción española,
pp. 183 y ss.; su opinión personal sobre la incorporación del Derecho de consumo contrac-
tual en el BGB, pp. 239 y ss.
(39) Sobre los problemas que plantea el § 13 BGB, vid. Zimmermann, op. cit., trad.
española, pp. 214, 235-236, 259 y ss.
(40) Uno de los principales detractores de la incorporación fue P. Ulmer, «Das
AGB-Gesetz: Ein eigenständiges Kodfikationswerk», JZ, 2001, pp. 491 y ss.; el mismo au-
tor, se pronuncia en contra de la incorporación, en «Integration des AGB-Gesetzes in das
BGB?», en Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrecht, edts. R. Schul-
ze/H. Schulte-Nölke, Tubinga, Ed. Mohr Siebeck, 2001, pp. 215 y ss.
(41) Había que evitar esta eclosión sucesiva de la AGB-G, según J. Basedow, «Eine
Deponie wird geschlossen– Ein Rückblick auf die Karriere des AGB-Gesetzes», ZEuP, 2001,
pp. 433-434.
ración e ineficacia (§ 306) y de la prohibición de eludir la normativa (§

306 a). El tema central constituye el control de contenido, para el cual se
establece una cláusula general (§ 307), una lista de cláusulas prohibidas
con posibilidad de valoración (§ 308) y una lista de cláusulas prohibidas
sin posibilidad de valoración (§ 309). La regulación sustancial de las cgc
termina con el ámbito objetivo y subjetivo de las cgc (§ 310). Quedan fuera
del BGB la norma de Derecho internacional privado, las normas procesa-
les y las normas finales y transitorias. Los §§ 305-310 no difieren mucho en
su contenido con la regulación sustantiva anterior. La principal novedad
que se produce con la incorporación es la elevación a mandato legal del
principio general de transparencia material (§ 307.1, frase segunda). En lo
que sí ha empeorado el texto legal es en la estructura interna, resultando,
para algunos autores, poco armónico42.
B. El modelo portugués
9. El ordenamiento jurídico portugués ofrece un verdadero modelo de

regulación legal de las cgc. Es un modelo claramente influenciado por el
modelo alemán43, y ha sido impulsado, sobre todo, por la doctrina por-
tuguesa, que exigía, desde la Constitución de 1976, el cumplimiento del
imperativo constitucional de la protección de los derechos del consumi-
dor, elevados a derechos fundamentales, y de la represión de los abusos
del poder económico y de todas las prácticas lesivas del interés general. El
legislador portugués articuló, primero, una Ley de Defensa del Consumi-
dor, de 22 de agosto de 198144, y, después, mediante Decreto-Ley, de 25 de
octubre de 1985, aprobó la Ley de Cláusulas Contratuais Gerais. En la Ley de
Defensa del Consumidor de 1981 hay una norma general –el artículo 7–
que proclama el derecho a la igualdad y a la lealtad en la contratación con
consumidores (prohibición de prácticas agresivas contra el consumidor,
conocimiento del consumidor de las cláusulas para que sean eficacias...)45.
Con la Ley de 1985, Portugal ha optado, pues, por una ley especial, pero
fuera de la legislación de los derechos de los consumidores. La principal
razón de esta opción es más que evidente. En atención a las funciones
prioritarias de la Constitución y del Estado46, la protección frente a las cgc
contrarias a la buena fe no podía quedar limitada a los consumidores, sino
que debía incluir también a los empresarios. Una protección específica y
más intensa, más allá de las normas del Derecho común, no era, ni mu-
(42) Así, Adomeit, op. cit., p. 54.

(43) Neubecker, op. cit., p. 485.
(44) Esta Ley ha sido actualizada por la Ley de 31 de julio de 1996. Para una primera
aproximación, desde fuera, vid. B. Trigo García, «La nueva Ley portuguesa de defensa de
los consumidores», Actualidad civil, 1997, XX, pp. 453 y ss.
(45) Vid. C. Ferreira de Almeida, Os Direitos dos consumidores, Coimbra, Livraria Al-
medina, 1982, pp. 95 y ss.
(46) A. Pinto Monteiro, Cláusulas limitativas e de excusaõ de responsabilidade civil,
Coimbra, Livraria Almedina, 1985, pp. 371-385.
cho menos, contraria a la Constitución. Con la Ley de 198547, Portugal se

convierte en el primer país europeo, después de Alemania, en regular am-
pliamente las cgc48. Además, es de los primeros países del área romanista
que asume una cláusula general de buena fe en su sistema jurídico49. Se ha
dejado intacto el Código civil de 1966, que, en los artículos 217 ss., regula
el negocio jurídico, pero sin mencionar las cgc.
Cuando se aprobó la Directiva 93/13/CEE, poco había que transponer,
ya que consagraba, en lo esencial –e incluso, en varios aspectos, en térmi-
nos más amplios y rigurosos–, las normas comunitarias50 y 51. El tema cen-
tral constituía, como en Alemania, la adaptación del texto legal vigente al
artículo 3.1 de la Directiva, que se refiere a las cláusulas contractuales que
no se hayan negociado individualmente, que tiene una significación más
amplia que las cgc. El 31 de agosto de 1995 se aprueba el Decreto-Ley sobre
el Régimen Jurídico de las Condiciones Generales de la Contratación. Se
ha seguido, pues, el mismo camino que el que recorrió Alemania.
En la estructura y en el contenido de la Ley portuguesa52 existen muchas
semejanzas con la AGB-G. El capítulo I contiene las disposiciones genera-
les, que se refieren, con carácter general, a las cgc, a su forma, extensión,
contenido y autoría, y a las materias que quedan fuera de la normativa.
La mayor singularidad respecto con la AGB-G es que no menciona en el
artículo 1 la imposición como elemento o presupuesto de las cgc. Con la
transposición del artículo 3.1 de la Directiva, desaparece el término «de
antemano» (predisposición) en el artículo 1, siendo sustituido por los tér-
minos «sin previa negociación individual». De este modo, de una forma
sencilla, la antigua Ley se adapta perfectamente a las directrices comuni-
tarias53 y 54. El capítulo II establece las normas necesarias para asegurar el
(47) Para una primera aproximación al Decreto-Ley de 25 de octubre de 1985, vid.

M. J. De Almeida Costa y A. Menezes Cordeiro, Cláusulas contratuais gerais, reimpresión,
Coimbra, Livraria Almedina, 1991.
(48) Un estudio comparativo de la Ley portuguesa con otros sistemas jurídicos pue-
de encontrarse en el trabajo de L. R. Leite Converti, «Il Decreto-Legge portoghese N.
446/85, sui contratti per adesione, nella perspettiva dell'esperienza occidentale nel settore
della tutela del consumatore», Riv. dir. civ., I, pp. 71 y ss.
(49) Vid. C. Jauffret-Spinosi, op. cit., pp. 23 y ss.
(50) A. Pinto Monteiro, «El problema de las condiciones generales de los contratos
y la Directiva sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores», RDM, 1996,
p. 84
(51) Vid. también, S. de Almeno, Cláusulas contratuais e directiva sobre cláusulas abusi-
vas, Coimbra, Ed. Livraria Almedina, Coimbra, 1999.
(52) Utilizamos la traducción de P. Portellano Díez, que aparece en Condiciones
Generales de la Contratación y Cláusulas abusivas, dir. U. Nieto Carol, Valladolid, Ed. Lex
Nova, 2000, pp. 611 y ss.
(53) El artículo 1.1 dice: «Se regirán por la presente Ley las condiciones generales de
la contratación elaboradas sin previa negociación individual que predisponentes o destina-
tarios indeterminados se limiten respectivamente a suscribirlas o aceptarlas».
(54) A juicio de Pinto Monteiro, la modificación fue correcta, es más expresiva y
corresponde a la Directiva. Pero subsiste el problema de saber si esto basta para que la ley
conocimiento de las cgc y, con ello, también del consentimiento del que
se adhiere a un contrato no negociado (la comunicación de las cláusulas,
el deber de información, la prevalencia de las cláusulas pactadas, cláusulas
que quedan excluidas del contrato y las consecuencias de la no incorpo-
ración de las cláusulas). La mayor singularidad de la Ley portuguesa es
que los requisitos de incorporación rigen tanto para los contratos entre
empresarios como para los contratos con consumidores. Se puede estar en
desacuerdo con que los requisitos de incorporación sean los mismos, sobre
todo teniendo en cuenta que la celebración de los contratos entre empre-
sarios se rige por unos criterios de mayor flexibilidad. Así lo entendió el le-
gislador alemán, el cual no somete la incorporación de las cláusulas a unas
exigencias especiales cuando forman parte de contratos entre empresarios
(cf. §§ 24 AGB-G y 310 BGB). El legislador español, por el contrario, no
distinguió en cuanto a los requisitos de incorporación de las cgc (cf. art. 5
LCGC). El capítulo III establece reglas de interpretación, integración y nu-
lidad de las cgc. Como en la AGB-G, el núcleo central constituye el control
de contenido55. El capítulo V parte del principio general de buena fe, que
se concreta, después, en una norma independiente, de modo que ambos
preceptos (arts. 15 y 16), constituyen la cláusula general de buena fe56. La
Ley portuguesa es quizá la única ley que establece un verdadero listado
específico de cláusulas absoluta y relativamente prohibidas en los contratos
con cg entre empresarios, lo que implica un control a priori muy impor-
tante, que siempre fue rechazado en Alemania (el listado gris y negro rige
sólo para los contratos de consumo con cg). Supone una intervención muy
directa en el mercado nacional. En las operaciones transfronterizas, las
empresas portuguesas que fijen de antemano las cláusulas en las relaciones
empresariales se pueden sentir invitadas a recurrir a leyes extranjeras más
permisivas. El legislador portugués no ha considerado oportuno que para
la valoración de la buena fe de las cláusulas en las relaciones entre em-
presarios se tengan en cuenta los usos comerciales (cf. §§ 24 AGB-G y 310
BGB). La Ley portuguesa termina con la regulación de normas procesales
–que giran en torno a la acción inhibitoria– para una mayor protección
de los contratantes que se adhieren a cgc (cap. VI) y unas normas finales y
transitorias (cap. VII).
se aplique o si, por el contrario, resulta también necesario que se trate de cláusulas con-
tractuales que revistan el requisito de generalidad y la indeterminación (op. cit., p. 101). A
juicio de este autor, hubiera bastado una norma que mandase aplicar la Ley (excepto las
disposiciones sobre la acción inhibitoria) a todas las cláusulas redactadas previamente, en
los términos anteriormente expuestos, al menos en las relaciones con los consumidores
finales (p. 101).
(55) El control a instancia del Ministerio Fiscal, vid. J. Alves, «O Ministério Publico
Português e as Cláusulas Abusivas nos contratos de Consumo», Revista Luso-Brasileiera de
Direito Do Consumo, núm. 16, pp. 173 y ss
(56) Una lectura críticia ofrece M. Frota, «Das Condições Gerais dos Contratos e
das Cláusulas Abusivas em Portugal: Dos Males Diagnosticados aos Remédios Prescritos»,
Revista Luso-Brasileiera de Direito Do Consumo, núm. 16, pp. 123 y ss.
C. El modelo holandés
10. Es normal que en un país tan desarrollado como Holanda, se plan-

teara pronto el papel de las cgc dentro del contrato y, sobre todo, si había
que dar una respuesta legal a los problemas que suscitaban en la práctica el
uso de las cgc. Ya en los años cuarenta y cincuenta se debatió abiertamente
sobre las cgc. En los trabajos sobre la Reforma del Burgerlijk Wetboek (BW)
se consideró necesario dar un tratamiento específico a la celebración de
contratos con cg57.
Esta decisión de regular las cgc dentro del Código civil, en lugar de
aprobar una ley especial, responde a un deseo claro de modernización del
Derecho contractual donde no pueden faltar los contratos de adhesión.
El libro VI del Nuevo Código civil holandés (NBW), que entró en vigor
el 1 de enero de 1992, regula en los artículos 231 a 247 las cgc (algemene
voorwaarden)58. En este sentido, el modelo holandés apostó claramente
por ubicar la regulación de las cgc en el Derecho de los contratos, como
una parte más, aunque especial, después del negocio jurídico y el contrato.
Los artículos 231 y ss. son de aplicación general a cualquier contrato con
cgc, con independencia de quién sea el adherente. Una singularidad del
NBW es que en la cláusula general para proteger a la parte más débil fren-
te a las cláusulas abusivas prescinde del concepto de buena fe. El artículo
233 a) admite que pueden ser impugnadas las cgc cuando perjudiquen
desproporcionadamente (onredelijk bezwarend)59 a la otra parte contractual.
Otra singularidad –art. 233 b)– es la impugnación de aquellas cláusulas
por quien no ha podido razonablemente tener conocimiento de las cgc
por causa imputable al predisponente. El artículo 234 establece una se-
rie de presunciones de puesta en conocimiento de las cgc a la otra parte
contractual. A diferencia del modelo alemán, el NBW se caracteriza por
un particularismo en cuanto a los contratantes que pueden impugnar las
cgc al amparo del artículo 233 (cf. art. 235)60. Para los contratos con cgc
con consumidores, el NBW establece, a semejanza del sistema alemán, una
lista de cgc que se consideran desproporcionadamente perjudiciales, sin
posibilidad de valoración (art. 236) y otras que se presumen desproporcio-
nadamente perjudiciales (art. 237). El NBW contiene normas procesales
(57) Sobre la reforma propuesta en su momento en relación con las cgc, vid. el estu-
dio de K. H. Neumayer, «Das Niederländische Recht in der Abwehr des Missbrauchs Allge-
meiner Geschäftsbedingungen», RabelsZ, 1973, pp. 718 ss. En España, vid. García Amigo,
op. cit., pp. 55 y ss.
(58) Vid., Neumayer, op. cit., pp. 344 y ss. Una breve referencia podemos encontrar
de Hartkamp en «Einführung in das neue Niederländische Schuldrecht», AcP (191), 1991,
pp. 397 y ss., en particular, 403-405.
(59) También se puede traducir por onerosidad injustificada (Neumayer, op. cit.,
p. 373). Existe una traducción al inglés del NBW realizada a instancia por la Ed. Wolters
Kluwer, 2009 (traducido por H. Warendorf, R. Thomas e I. Curry-Sumer).
(60) En la PR CESL sólo se protegen a las pequeñas o medianas empresas frente a
cláusulas abusivas (PYME). No sé si ha tenido alguna influencia en esta restricción subjetiva
el Derecho holandés (cf. el art. 7 de la Propuesta).
para la impugnación de las cgc (arts. 240-242). Con la entrada en vigor de

la Directiva 93/13/CEE, el legislador holandés consideró que no era ne-
cesaria una reforma del NBW, por entender que la normativa cumplía con
las exigencias del Derecho comunitario61 (no lo entendió así el TJCE en
Sentencia de 10 de mayo de 2001, declarando que no ha adoptado las disposi-
ciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para garantizar
la adaptación completa del Derecho neerlandés al art. 4, ap. 2, y al art. 5
de la citada Directiva).
4. Modelos incompletos
A. El modelo italiano
11. De entre todos los Códigos civiles modernos (después del BGB), el
primero que menciona específicamente las cgc es el Código civil italiano
de 1942. La voluntad del legislador italiano de querer modernizar el Dere-
cho privado le llevó a incorporar en el Código civil expresamente las cgc.
Para ello contaba con la doctrina italiana, la cual seguía muy de cerca a
la doctrina alemana. En el capítulo dedicado a los requisitos del contrato
(arts. 1.325 y ss.), el Código civil da respuestas –sólo en dos preceptos– a al-
gunos problemas concretos que plantea la utilización de las cgc. El artículo
1.341 formula en el párrafo primero expresamente el principio de cognos-
cibilidad en la contratación con cg, esto es, que las cgc son eficaces si en
el momento de la celebración del contrato el contratante adherente las ha
conocido o las habría debido conocer de acuerdo con la diligencia media.
El párrafo segundo del mismo precepto niega en cualquier caso determi-
nadas cg por razón de su contenido, si no han sido específicamente apro-
badas por escrito. Se trata de cláusulas que por el legislador se consideran
vessatorie (expresión italiana que equivale a lo que se entiende por cláusu-
las abusivas), sin que puedan ser objeto de valoración judicial. La lista es
muy reducida, debiendo ser aplicada restrictivamente, sin que se pueda
aplicar analógicamente. Esta lista sólo tiene razón de ser cuando las cgc no
han sido aceptadas específicamente por el adherente. En caso contrario,
el control de las cgc pasa por las normas generales de la contratación. El
otro precepto que se refiere a las cgc es el artículo 1.342, que se ocupa de
los contratos celebrados mediante módulos o formularios, determinando
que las cláusulas individuales prevalecerán sobre las cgc que aparecen en
los módulos o formularios. A los contratos celebrados mediante módulos o
formularios es de aplicación el párrafo segundo del artículo 1.341. El Códi-
go civil italiano de 1942 es el primero en incorporar a su texto las cgc, aun
cuando parte del explícito reconocimiento de la autonomía de la voluntad
(art. 1322).
Los artículos 1.341 y 1.342 supusieron una ruptura muy importante con
el Código civil de 1865 (tan lleno del espíritu individualista como el Códi-
(61) Neumayer, op. cit., p. 374.

go civil francés de 1804), como muchas otras normas de este en su tiempo

novísimo código. Sin embargo, el tiempo ha demostrado las imperfeccio-
nes de estos dos preceptos, en particular la falta de una cláusula general
de buena fe y la existencia de una lista excesivamente cerrada de cláusulas
vejatorias. El nuevo Código civil se había centrado principalmente en la
formación del contrato con cg. Por eso, para proteger a los contratantes
débiles había que confiar nuevamente en la jurisprudencia [antes y des-
pués los tribunales elaboraron una amplia relación de cláusulas vejatorias
a instancia de los particulares que se consideraban perjudicados por cg62].
Cuando se aprobó la Directiva 13/93/CEE, de 5 de abril, el legislador

italiano se tuvo que poner a la obra para transponerla íntegramente, dada
la insuficiencia de los artículos 1.341 y 1.342. Optó por transponer la Di-
rectiva al Código civil, mediante la Ley de 6 de febrero de 1996, en lugar
de elaborar una ley especial. Dentro del Capítulo dedicado a la resolución
del contrato, al final, después del artículo 1.469, que se refiere al contrato
aleatorio, se insertan los artículos 1.469 bis a 1.469 sexies63 y 64. En lugar
de hablar de condiciones generales, utiliza la expresión de cláusulas ve-
jatorias, en consonancia con la Directiva. Estos preceptos no se aplican,
como se precisa en el artículo 1.469 ter, apartado cuarto, a las cláusulas o
a los elementos de una cláusula que hayan sido objeto de una negociación
individual. El primero de los preceptos, el artículo 1.469 bis contiene, prin-
cipalmente, una lista de cláusulas presuntivamente abusivas, si bien, en el
apartado primero, se formula una cláusula general de buena fe. El artículo
1.469 ter establece determinados criterios para apreciar la vejatoriedad de
las cláusulas. Los siguientes se ocupan de la forma e interpretación (art.
1469 quáter), de la ineficacia de las cláusulas vejatorias (art. 1469 quin-
quies) y de la acción inhibitoria (art. 1469 sexies). Mientras estos preceptos
sólo son de aplicación a los contratos no negociados con consumidores, los
artículos 1.341 y 1.342 rigen para todos los contratos con cgc65, incluso para
los contratos con empresarios (pueden surgir fricciones entre estas normas
generales y las normas especiales).
(62) Vid. F. Messineo, Il contratto in genere, del Trattato di Diritto Civle e Commerciale,
XXI, t. I, Milán, Ed. Dott. A. Giuffrè, 1968, pp. 466-468.
(63) Existe una traducción de la transposición de la Directiva al Código italiano de
P. Portellano Díez, en Condiciones generales de la Contratación y Cláusulas abusivas, dir. U.
Nieto Carol, Valladolid, Ed. Lex Nova, 2000, pp. 623 y ss.
(64) Sobre la nueva regulación, entre muchos otros, vid. la obra colectiva dirigida
por G. Alpa y S. Patti, Le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori, t. I y II, Ed. Giuffrè,
Milán, 1997; A. Barenghi, «I contratti per adesione e le clausole vessatorie», en Diritto pri-
vato europeo, vol. II, Milán, ed. Cedam, 1997, pp. 617 y ss. Mas recientemente, L. Fernández
del Moral Domínguez, «Das condições Gerais dos contratos e das cláusulas abusivas nos
contratos de consumo na Italia», Revista Luso-Brasileiera de Direito Do Consumo, núm. 16, pp.
153 y ss.
(65) El artículo 1.341 es retocado con la Directiva al referirse al consumidor en el
párrafo segundo.
El 2 de julio de 1998 se aprueba la Ley de Consumidores, que, sin em-

bargo, no cumple el anhelo de aquellos que querían una verdadera «carta
magna» de los derechos de los consumidores66.
Con posterioridad, se ha promulgado el Codice del Consumo, mediante el
Decreto Legislativo, nº 206, de 6 de septiembre de 200567 y 68. Además de los
artículos 1469 bis y ss., habrá que tener en cuenta los artículos 33 y ss. del
Codice del Consumo, que se ocupan también de las cláusulas abusivas. Esta
forma de legislar no puede ser satisfactoria, aun cuando existe casi total
identidad entre las normas del Código civil y las normas de la Ley especial.
Las normas especiales se han suprimido, dejando sólo el artículo 1469 bis,
que determina que el título II del libro del Código civil es aplicable a los
contratos de consumo, a no ser que estén derogadas por otras normas más
favorables al consumidor o por el Código de consumo.
En el año 2006, ha habido un debate académico sobre una posible refor-
ma del Derecho de obligaciones y contratos. Entre las muchas propuestas
que se lanzaron, se propuso que, al igual que la Reforma alemana de 2002,
se integrara en el Código civil la regulación de las cláusulas no negociadas
para proteger no sólo a los consumidores sino también a los empresarios
que no pueden negociar el contenido de las cláusulas69.
B. El modelo español
12. Desde los años ochenta del siglo pasado, España quería tener una
ley de cgc. Esta vieja aspiración se convierte en realidad cuando, con moti-
vo de la transposición de la Directiva 93/13/CEE, mediante la Ley 7/1998,
de 13 de abril, se regulan las cgc70. Hubo sucesivos anteproyectos en 1984,
1987 y 1992 que se acercaron, en gran medida, al modelo alemán71. La
falta de una decisiva voluntad política hizo fracasar que durante todo este
largo período se tuviera un modelo de cgc. El hecho de tener, además,
desde 1984, una Ley General de la Defensa de Consumidores y Usuarios
(LGDCU), seguramente aparcó cualquier intento de sacar verdaderamen-
(66) Sobre la misma, G. Alpa, «Nuevos aspectos de la tutela del consumidor. La Ley
italiana de consumidores de 2 de julio de 1998», Actualidad civil, 1999, I, pp. 15 y ss.
(67) Por todos, la obra colectiva, centrada en los artículos 33 a 37, I contratti del Con-
sumatorie, a cargo de E. Cesaro, 4ª Ed., Cedam, Padua, 2007. Para un primer contacto con
el Codice de Consumo y su relación con el Derecho comunitario y europeo, vid. L. R. Carleo,
«La codificación sectorial, entre límites y oportunidad: el código italiano de consumo»,
RdP, 2006, pp. 39 y ss.
(68) Desde el punto de vista del Derecho comparado y la actual normativa italiana en
materia de cláusulas abusivas, puede consultarse la obra de Nebbia, op. cit.
(69) S. Patti, «Sulla reforma del Quarto Libro del Codice Civile: i contratti per
adesione», Riv. dir. civ., nº 6, 2006, pp. 205 y ss.
(70) Por todos, vid. F. Rodríguez Artigas, «Antecedentes de la Ley sobre condi-
ciones generales de la contratación. Los sucesivos Anteproyectos de Ley», en Condiciones
Generales de la Contratación y Cláusulas Abusivas, dir. U. Nieto Carol, Valladolid, Ed. Lex
Nova, 2000, pp. 75 y ss.
(71) Rodríguez Artigas, op. cit., p. 83.
te adelante una ley de cgc. Más tarde, dentro del «Programa de Acción
(1996-2000) del Ministerio de Justicia», se propuso nuevamente una ley de
cgc, llegándose a formular varios anteproyectos, cuyas semejanzas con el
modelo alemán son manifiestas. Al final, se aprobó un proyecto de ley so-
bre cgc por el procedimiento de urgencia, el cual, sin embargo, se distan-
cia bastante del modelo alemán. Este proyecto se convirtió en la actual Ley
7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación
(LCGC). Ha de precisarse que con la Ley 7/1998 se transpone la Directiva
93/13/CEE, adaptando al mismo tiempo la LGDCU de 1984 a los manda-
tos comunitarios72.
El modelo español resulta insatisfactorio, al no extender, por voluntad

expresa del legislador, el control de contenido de las cgc a los contratos
entre empresarios73. Es difícil entender, desde fuera, que se haya querido
articular un marco legal específico de las cgc, sin establecer, al mismo tiem-
po, normas de protección más allá de las normas comunes para proteger a
los empresarios frente a cláusulas abusivas. Para algunos autores, han sido
razones políticas y económicas las que han influido en esta decisión legisla-
tiva. En concreto, el neoliberalismo imperante en aquel momento no veía
con buenos ojos una mayor ingerencia en los contratos que el que permi-
ten las normas generales de la contratación. Ante cualquier duda que, no
obstante, pueda suscitarse sobre la eventual aplicación de la LCGC a las cgc
abusivas entre empresarios, la Exposición de Motivos de esta Ley determi-
na claramente que la protección se debe buscar en las normas generales
del Derecho de la contratación74. La negativa de proteger a los empresarios
frente a cláusulas abusivas es para muchos autores españoles un grave de-
fecto de la ley. Si era esta la voluntad del legislador, hubiera sido suficiente
reformar la LGDCU para su adaptación a la Directiva 93/13/CEE, en lugar
de crear, además, un marco legal específico para las cgc75. Sin embargo, el
legislador ha querido que haya dos leyes, la LCGC y la LGDCU, para la con-
tratación con cgc entre empresarios y con consumidores. Por la necesaria
adaptación a la Directiva 93/13/CEE, la LGDCU se ocupa, con carácter
general, de las cláusulas no negociadas individualmente (que comprenden
(72) La LGDCU ha sufrido varias modificaciones. La más importante es en virtud del

Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refun-
dido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Por la Ley 3/2014,
de 27 de marzo, se han introducido modificaciones importantes a lo largo del texto legal.
(73) Por todos, se puede consultar mi libro, Las condiciones generales de la contratación
entre empresarios (Una perspectiva europea y española), Cizur Menor (Navarra), Aranzadi-Reu-
ters, 2009, en particular pp. 146 y ss.
(74) Algunos autores defienden la aplicación analógica. Una postura singular man-
tiene R. Bercovitz Rodríguez-Cano, que considera que no obstante se puede aplicar la
LGDCU a las cgc entre empresarios en virtud del artículo 8.2 LCGC, en Comentarios a la Ley
de Condiciones Generales de la Contratación, dir. R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Elcano (Na-
varra), Ed. Aranzadi, 1999, pp. 265 y ss.
(75) Por todos, vid. J. Alfaro Águila-Real, «El proyecto de ley sobre condiciones
generales de la contratación, técnica legislativa, burocracia e intereses corporativos en el
Derecho privado», RDBB, nº 67, 1997, pp. 839 y ss.
también las cgc). La normativa española tiene la enorme desventaja de que

los juristas tienen que trabajar con dos leyes cuando tienen que examinar
los requisitos de las cg en los contratos con consumidores76. Y cuando son
cgc entre empresarios hay que tener presente, además de la LCGC, las nor-
mas generales de la contratación. Esto dificulta, en ocasiones, el análisis de
las cgc, sobre todo porque el acoplamiento de las dos leyes no es siempre
armónico. Cabe achacar, por tanto, al ordenamiento jurídico español falta
de visibilidad y transparencia, lo cual es negativo para la seguridad y pro-
tección jurídica que pretendan dar estas leyes a los ciudadanos.
La LCGC tiene una parte general (cap. I) dedicada a los ámbitos ob-
jetivo, subjetivo y territorial. Entre los artículos más importantes está el
artículo 1 que define las cgc. En el mismo capítulo se regulan los requisitos
de incorporación (art. 5) y las reglas de interpretación [art. 6 y art. 80.2
TRLDGCU77]. Para los contratos con consumidores habrá que estar, a su
vez, al artículo 80.1, letras a) y b) TRLGDCU (la letra b ha sido reformada
por la Ley 3/2014, de 27 de marzo). El siguiente capítulo contiene todo
un régimen jurídico sobre los efectos de la no incorporación y nulidad de
determinadas condiciones generales (arts. 7 a 10). No encontramos en la
LCGC, por lo que se ha dicho más arriba, una cláusula general de buena fe.
Sólo el artículo 8.2 remite a la LGDCU (actual TRLGDCU) para las cláusu-
las abusivas78. Una de las singularidades del sistema español es la creación
de un Registro de Condiciones Generales de la Contratación (cap. III).
Este Registro no sólo publica las sentencias firmes y estimatorias de las
acciones de nulidad o declaración de no incorporación de las cláusulas
generales, así como las acciones colectivas de cesación, de retractación y
declarativa (art. 11.3), sino también las cláusulas contractuales que tengan
el carácter de cgc (art. 11.2), cuya inscripción puede ser hasta obligatoria
en determinados casos (cf. art. 11.2, frase última). El capítulo IV regula
las acciones colectivas (los arts. 14, 15, 18 y 20 han sido derogados por la
LEC 2000). Las sentencias que recaigan, previo ejercicio de las acciones
colectivas, deben ser publicadas (cap. V). El texto legal concluye con un
(76) En palabras de L. H. Clavería Gosálbez, como si de dos hermanos siameses se

tratara, «Una nueva necesidad: la protección frente a los desatinos del legislador (Comen-
tario atemorizado sobre la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación)»,
ADC, 1998, p. 1307.
(77) El apartado dos del artículo 6 fue readaptado al artículo 5, frase tercera, de la
Directiva 93/13/CEE por incumplimiento según la STJCE de 1 de abril de 2005 (un comenta-
rio a la misma, F. J. Infante Ruiz, «Qué ocurre cuando el legislador se confía frente a una
directiva? Exclusión de la regla contra proferentem en el control abstracto de las condiciones
generales (Sentencia TJCE de 9 de septiembre de 2004, Asunto C-70/03)», Revista de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Granada, 3ª época, número 9 (dedicado al tema monográfico
Evolución y Tendencias del Derecho Europeo, 2006, pp. 469 y ss.).
(78) No se ha reformado el artículo 8.2, a pesar del Real Decreto legislativo 1/2007,
de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios. Para una primera relectura, después de este Real
Decreto Legislativo, vid. L. H. Clavería Gosálbez, Condiciones generales y cláusulas contrac-
tuales impuestas, Sabadell, Ed. Bosch, 2008.
mandato general a los notarios y registradores para que informen cuando

las cláusulas son cgc y sobre la aplicación de la Ley (cap. VI, así como el art.
81.2 TRLGDCU) y con una norma general del régimen sancionador (cap.
VII). Como la mayoría de las leyes, la LCGC contiene una serie disposicio-
nes que complementan el marco legal de las cgc79.
Para el control de cláusulas abusivas, cuando son cgc en contratos con

consumidores, hay que acudir a la LGDCU en su versión actual según el
Texto Refundido del RDLeg 1/2007, de 16 de noviembre. El TRLGDCU
regula específicamente las cláusulas abusivas (arts. 82 y ss.). El artículo 82.1
contiene una cláusula general de buena fe, muy en la línea de la Directiva
93/13/CEE y de los textos alemán y portugués. Sin embargo, incluye en la
cláusula general de la buena fe las prácticas comerciales abusivas no con-
sentidas por el consumidor o el usuario, equiparándolas a las estipulacio-
nes contractuales no negociadas con idénticos efectos. Fue ya introducida
en el derogado artículo 10 bis 1 por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de
Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios. Se trata de una
solución que técnicamente es mala, ya que no cabe equiparar las cláusulas
abusivas a las prácticas comerciales abusivas, y los efectos son también dife-
rentes. Sin embargo, el legislador ha considerado oportuno equiparar las
prácticas comerciales abusivas a las cláusulas abusivas (la transposición de
la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de
mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas
en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, ha tenido
lugar mediante la Ley 44/2006, de 29 de diciembre). A diferencia de la LG-
DCU, en el Texto Refundido se ordena un poco mejor las cláusulas que se
consideran abusivas (arts. 85-91), si bien no se establece una lista diferen-
ciada como en los textos alemán y portugués. Además de la enumeración
legal de las cláusulas abusivas, el actual TRLGDCU contiene otras cláusulas
que son nulas –no siempre por «abusividad»– (p. ej., la renuncia previa a
los derechos que la Ley reconoce a los consumidores y usuarios es nula –
art. 10–). Una de las aportaciones más interesantes de la LGDCU (cuando
fue reformada por la Ley 7/1998, de 13 de abril) al Derecho de los con-
tratos de consumo es la regulación expresa de las técnicas de integración
del contrato para el supuesto de que una cláusula sea declarada nula por
abusiva (actual art. 83.2). Se debe señalar que con la Ley 3/2014, de 27 de
marzo, por la que se modifica el TRLGDCU y otras leyes complementarias,
se produce un cambio normativo importante sobre las consecuencias de la
nulidad de una cláusula abusiva en el contrato. Se suprime en su totalidad
del apartado segundo del artículo 83 TRLGDCU, y se redacta nuevamente
el apartado en los siguientes términos: «Las cláusulas abusivas serán nulas
(79) El apartado 1 del art. 81 es reformado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo. Por la
misma Ley se incorpora al artículo un nuevo apartado. El primero contiene un precepto
ex novo en virtud del cual se obliga al empresario de remitir, en el plazo de un mes y a peti-
ción de las entidades mencionadas en él mimo, las condiciones generales que integren los
contratos que celebren con consumidores. El mismo nuevo apartado en realidad no es tal,
puesto que figuraba en el antiguo apartado primero, con algún ligero toque de cambio.
de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, pre-

via audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas
incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio
para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin
dichas cláusulas». La nueva redacción coincide, prácticamente, con el ar-
tículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE. El cambio producido se debe a la
jurisprudencia del TJUE en las SS. 14 junio 2012 (Banco Español de Crédito) y
30 mayo 2013 (Asbeck Brusse). Según esta jurisprudencia cabe entender que
el artículo 83 entonces vigente no se ajusta al artículo 6.1 de la Directiva.
Para el TJUE el Juez nacional no debe integrar el contrato para conservar-
lo. El TJUE es contrario a la modificación de la propia cláusula y quiere
quitar todo vestigio de regulación que pudiera traer causa de la cláusula
predispuesta80 (vid., no obstante, la STJUE 21 enero 2015-Unicaja Banco y
Caixabanck–). A pesar de esta limitación del Juez, cabe preguntarse, no
obstante, si el Juez puede recurrir al artículo 1258 CC (norma de carácter
subsidiario), sin incurrir por ello en una infracción de los mandatos de la
Directiva y de la jurisprudencia europea. Al menos no se debe rechazar de
antemano para salvar aún el contrato cuando sea beneficioso para el con-
sumidor (cf. STJUE 30 abril 2014 –Kásler–).
En el mes enero de 2009 se presentó por la Comisión General de Codi-
ficación (Sección civil) una Propuesta de Modernización del Código Civil
en materia de Obligaciones y Contratos81. La Propuesta dedica una sección
entera a las cgc, estableciendo un régimen jurídico propio para las cgc –su
concepto, regla de interpretación para las cgc de contenido dudoso, requi-
sitos de incorporación (se refiere incluso a las cláusulas sorprendentes),
cláusula general de buena fe, lista de cláusulas abusivas (lo más llamativo
es que esta lista rige también para las cgc entre empresarios, si bien para
las relación de consumo habrá que estar también a las leyes especiales de
consumo), las consecuencias de la declaración de nulidad de una cgc por
ser abusiva, ejercicio de las acciones–. Esta Propuesta, por diversas razones
que no podemos explicar aquí, no tuvo prácticamente ningún eco más allá
de los estrictos círculos académicos. En el mes de junio de 2013, la Sección
Mercantil de la misma Comisión General de Codificación presentó la Pro-
puesta de un Nuevo Código Mercantil, el cual también contiene normas
referidas a las cgc82. La Propuesta fue asumida por el Gobierno, pero por
(80) I. González Pacanowska,«Comentario al art. 83», Comentario del Texto Refundido

de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complentarias, coord..
R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Ed. Thomson Reuters Aranzadi, 2ª ed. 2015, p. 1169.
(81) Su redacción culminó a mediados del año 2008, y ha sido publicada en el Boletín
del Ministerio de Justicia, correspondiente al mes de enero de 2009. En relación con el
tema que nos ocupa vid. K. J. Albiez Dohrmann, «La incorporación de las condiciones ge-
nerales de la contratación en el Código Civil: una tendencia muy europea», Derecho privado
europeo y modernización del Derecho contractual en España, Barcelona, Atelier, 2011, pp. 194 y ss.
En la misma obra, M.ª A. Blandino Garrido, «La ineficacia de las condiciones generales
de la contratación abusivas y su incidencia en el contrato», pp. 239 y ss.
(82) Pueden consultar una valoración mía al texto propuesto en «Primeras Obser-
vaciones a la Propuesta de Código Mercantil en materia de condiciones generales de la
razones estrictamente políticas el Anteproyecto no llegó a ser presentado

al Congreso de los Diputados. En mi opinión, las normas dedicadas a las
cgc hubieran supuesto un retroceso al menos con respecto al texto formu-
lado por la Sección Civil.
Un último intento de codificar las cgc, esta vez en el Código civil, es la
Propuesta de Código civil, redactada por la Asociación de de Profesores de
Derecho civil, y aprobada por la misma en 2015 (define las cgc, establece
requisitos de incorporación, determina una cláusula general de buena fe,
elabora una lista de cláusulas abusivas y fija las consecuencias de la no in-
corporación y la nulidad de las cláusulas abusivas). Este texto está mucho
más en consonancia con el articulado elaborado en 2009. En esta Propues-
ta se opta por mantener la legislación de consumo en esta materia y de las
cgc actualmente vigente83.
C. El modelo francés
13. Hasta la edición anterior de esta obra colectiva ubicamos el modelo
francés entre los modelos que codifican las cgc en un Código de consumo.
Con la Reforma del Código civil francés en virtud de la Ordenannce 2016-
131, de 10 de febrero, la regulación de las cgc deja de ser patrimonio ex-
clusivo del Code la consommation. Por primera vez, se recoge en el artículo
1110-2 una definición del contrato de adhesión y una cláusula general de
«abusividad» de las ccg.
Mucho tiempo atrás, hubo en Francia, concretamente en la década de
los setenta del siglo pasado, un debate sobre la protección de los consumi-
dores en la contratación con cg, aunque el tema central fueron las cláusulas
abusivas. Francia siguió en aquel momento un camino muy diferente84 y 85.
En lugar de una ley de cgc, prefirió una ley de consumo. Y en lugar de un
control judicial específico, eligió un control administrativo. En la Ley nº
78-23, sobre la protección e información de los consumidores de produc-
tos y de servicios, de 10 de enero de 197886, los artículos 35 a 38 tienen por
materia la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas.
En el primero de los preceptos, de contenido denso pero al mismo tiempo
un tanto confuso, no contiene una cláusula general de buena fe, si bien
señala que la «abusividad» existe cuando el profesional abusa de su poder
económico y obtiene una ventaja excesiva frente al no profesional o con-
sumidor. La determinación del carácter abusivo de una cláusula impues-
contratación», La Ley, nº 8172-2013.

(83) La Propuesta está publicada por la Editorial Tirant lo Blanch, 2016 (en papel y
en libro electrónico).
(84) Vid. Neumayer, op. cit., pp. 250 y ss.
(85) Vid. J. Ghestin et I. Marchesaux-van Melle, «L'évolution du droit des clauses
abusives en France», en Le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori, a cargo de G. Al-
pa/S. Patti, Milán, Ed. Giuffrè, t. II, 1997, pp. 1345 y ss.
(86) Vid. Sánchez Andrés, op. cit., pp. 397-399; muy ampliamente Rizzo, comparan-
do al mismo tiempo los sistemas alemán e italiano, op. cit., pp. 303 y ss.
ta es competencia de un organismo administrativo (art. 37) –la Comisión

de Cláusulas Abusivas–, cuya composición viene previamente establecida,
formando parte de ella quince personas (art. 36). Esta Comisión puede,
además, recomendar la supresión o la modificación de cláusulas que pre-
sentan un carácter abusivo (art. 38). Hay que señalar que el control admi-
nistrativo no es excluyente. Al margen de este control siempre ha habido
un control judicial.
En 1982, se crea una comisión para reformar la Ley de 1978. Se redactó
una Propositions pour un Nouveau Droit de la Consommation, cuyo contenido
fue publicado en 1985. Este proyecto es revisado, y en 1989 se presentó una
Propositions pour un Code de la Consommation. El nuevo texto es más ordena-
do que la Ley de 1978. El artículo L.104 se refiere, con carácter general,
a las cláusulas abusivas (se suprime la figura del profesional; y se dice que
una cláusula es abusiva cuando procura una ventaja excesiva al profesional
o deroga disposiciones legales imperativas). Se incorporan dos listas de
cláusulas abusivas, una que declara el carácter abusivo de un elenco de
cláusulas –hasta dieciocho (art. L. 105)–, y otra que declara presuntamen-
te abusiva otras cláusulas –hasta un total de dieciséis (art. L. 107)–. En la
Propuesta se mantiene el control administrativo a cargo de la Comisión
de Cláusulas Abusivas (arts. L. 110-115). Después del fallido intento de la
Propuesta en 1990, se aprobó el Code de la consommation por la Ley 93-949,
de 26 de julio de 199387, 88 y 89, el cual dedica varios preceptos a las cláusulas
abusivas (arts. L. 131-1 a 134-1). El legislador francés no tuvo en cuenta la
Directiva 93/13/CEE, a pesar de la participación muy activa de la repre-
sentación francesa en la redacción de este texto comunitario. Un poco más
tarde, por el Decreto nº 95-96, de 1 de febrero de 1996, se adaptó el Code
de la consommation a la Directiva, reformando los artículos L.132-1 y L.132-3
y añadiendo una lista de cláusulas abusivas90, 91 y 92. Una de las diferencias
notables con los otros textos legales de los Estados miembros de la UE, es
que en la cláusula general del párrafo primero del artículo L.132 no apa-
rece recogido el concepto de la buena fe, y en el mismo precepto in fine
determina que las disposiciones del presente artículo son de orden públi-
co. Francia, como muchos otros países de la UE, sólo conoce un control
específico de las cláusulas (negociadas o no) en los contratos de consumo.
(87) Por todos, la obra colectiva Le consommateur & ses contras, París, Ed. Juris Classeur,
2002.
(88) Vid. Roppo, op. cit., pp. 453 y ss.
(89) Vid. H. Temple, «Problématiques pour un Code de la Consommation», Revista
Luso-Brasileiera de Direito Do Consumo, vol. III, nº 11, 2013, pp. 127 y ss.En el nº 16 de la
Revista el mismo autor, «Les Clauses Abusives en Droit français Positiv».
(90) Se puede consultar la traducción al español de P. Portellano Díez, en Condi-
ciones generales de la contratación y cláusulas abusivas, dir. U. Nieto Carol, Valladolid, Ed. Lex
Nova, 2000, pp. 619-622.
(91) Para una primera aproximación, Le consommateur..., op. cit., pp. 261 y ss.
(92) En la literatura española, vid. J. Lete Achirica, «La transposición de la Directi-
va 5 de abril de 1993 en el Derecho francés: La Ley de 1 de febrero de 1995 sobre cláusulas
abusivas y presentación de los contratos», La Ley, D-49, 1996, pp. 1720 y ss.
En consecuencia, los empresarios que se adhieren a las cgc han de buscar

la protección que dispensan las normas del Derecho común93.
Al comienzo del siglo presente se empieza a discutir ampliamente sobre
la conveniencia de la inclusión en el Código civil de algunas normas gene-
rales sobre las cgc. Así, en el Anteproyecto francés de reforma del Derecho
de obligaciones y del Derecho de la prescripción, presentado a la comuni-
dad jurídica francesa el 22 de septiembre de 200594, se refiere específica-
mente al contrato de adhesión (art. 1102.5) y a la regla de interpretación a
seguir en el contrato que haya sido redactado por la influencia dominante
de una parte (art. 1140.1).
Después de este Anteproyecto, conocido con el nombre de Proyecto de
Catala, se presentó en 2008 el Proyecto de reforma del Derecho de con-
tratos (el Proyecto de la Chancellerie –ha sido objeto de una revisión en
el año 2010–). Este texto, mucho más sencillo que el anterior, recoge una
definición del contrato de adhesión (art. 10-2), establece las consecuencias
de la nulidad de una cláusula en el contrato (art. 99) y reconoce la regla
de la interpretación contra proferentem (art. 155-2). Un tercer proyecto, una
propuesta de alternativa al anterior, fue el presentado por el Grupo de Tra-
bajo impulsado por el Profesor Terré, el cual, sin embargo, no introduce
novedades en esta materia que examinamos.
Estas sucesivas propuestas, finalmente, han tenido una respuesta favora-
ble por parte del legislador en la profunda reforma del Código civil en ma-
teria de obligaciones y contratos mediante la Ordonnance 2016-131, de 10
de febrero. Entre las diversas categorías de contratos, incluye expresamen-
te el contrato de adhesión, definiéndolo en el artículo 1110 en los térmi-
nos que siguen: «Es aquel en el que las condiciones generales, sustraídas a
la negociación, son determinadas con anterioridad por una de las partes».
El Código civil no se refiere al contrato de adhesión particular, contempla-
do en el Code de la consommation, sino al contrato de adhesión general,
es decir, aquel que contiene condiciones generales. En la misma definición
resalta, como principales características, de las cg la no negociación y la
determinación con anterioridad por una de las partes, que es lo mismo
decir que las cg son cláusulas predispuestas e impuestas por una de las par-
tes. En este concepto caben tanto los contratos de adhesión con cg entre
empresarios como los contratos de adhesión con cg con consumidores.
Se da por hecho que la parte que no negocia las cgc con anterioridad es
un empresario o un profesional. La parte débil puede ser un empresario,
un profesional o un consumidor. El legislador francés no considera que la
(93) Son muy sugerentes las aportaciones de muchos de los autores que participan
en la obra colectiva Les clauses abusives entre professionnels, dirs. C. Jamón/D. Mazeaud, París,
1998. En esta obra se debate ampliamente sobre la conveniencia o no de un control especí-
fico de contenido de las cgc entre empresarios.
(94) En España, puede consultarse el trabajo de A. Cabanillas Sánchez, «El Ante-
proyecto francés de reforma del Derecho de obligaciones y del Derecho de la prescripción
(Estudio preliminar y traducción)», ADC, 2007, pp. 621 y ss.
protección se extienda sólo al pequeño o mediano empresario, como se

propone últimamente en determinados sectores académicos y empresaria-
les. Dada la normativa de las cláusulas no negociadas individualmente en
el Code de la conommation, las normas del Código civil van a tener sobre todo
una trascendencia en los contratos de adhesión general entre empresarios.
El legislador francés ha cuidado que el lenguaje referido a los contratos
de adhesión no difiera del utilizado en el Code de la consommation. Sin em-
bargo, las normas del Código civil en esta materia no contienen ninguna
remisión a este otro texto legal.
La inclusión ex lege del contrato de adhesión general en el Código civil

sólo tiene justificación si va acompañada de otras normas de protección
de la parte débil del contrato. Se introduce una regla especial para la in-
terpretación de los contratos de adhesión, que difiere de la regla general
de la interpretación de los contratos negociados (contrats de gré à gré). En
estos, la interpretación es en contra del acreedor y a favor del deudor. En
aquéllos, la interpretación es contra a aquel que ha propuesto el contrato
de adhesión (art. 1190). Cabe precisar que el objeto de la interpretación
en el contrato de adhesión general son las cgc.
La norma que mayor trascendencia va a tener en los contratos de ad-

hesión general es el artículo 1171. Por primera vez, en el Derecho francés
hay una cláusula general de «abusividad» de las cgc. Siguiendo la tradición
francesa, la cláusula general no se refiere a la buena fe como parámetro,
como límite, de las ccg. El artículo 1171 sólo dice que “en un contrato de
adhesión, toda cgc que crea un desequilibrio significativo entre los dere-
chos y obligaciones de las partes en el contrato se reputa como no escrita”.
En concordancia con el artículo 1110-2, la cláusula general contenida en
el artículo 1171 sólo rige para los contratos de adhesión general. Por el
contrario, en el Code de la consommation el control de «abusividad», además
por exigencia de la Directiva comunitaria, se extiende a los contratos indi-
viduales no negociados con los consumidores. Corresponderá a los tribu-
nales determinar cuándo una cg causa un desquilbrio significativo entre
los derechos y obligaciones de las partes, debiendo tener en cuenta que la
valoración varía según quien sea la parte débil del contrato de adhesión
general. La jurisprudencia francesa tendrá oportunidad de precisar el al-
cance de este límite en las cgc entre empresarios. También conforme a la
tradición francesa, en lugar de determinar la nulidad de las cgc que rebase
el límite de la cláusula general ex artículo 1171, se establece que las cgc
que son abusivas se tienen por no escritas.
El párrafo del artículo 1171 establece una precisión muy importante

que también figura en la L. 132-1 del Code de la consommation: El control
de abusividad de las cgc no se extiende al objeto del contrato ni a la ade-
cuación del precio a la prestación. El debate doctrinal, y hasta ideológico,
que puede haber sobre el control de estos elementos del contrato queda
claramente cortado ex profeso por deseo del legislador, sin perjuicio del
control de legalidad sobre los mismos por las normas generales y especiales
de obligaciones y contratos.
Con esta reforma, el ordenamiento francés entra el circulo de aque-

llos ordenamientos jurídicos que ofrecen una protección frente a cláusulas
abusivas no limitada exclusivamente a los contratos de adhesión con con-
sumidores hasta ahora. Pero la regulación sigue siendo incompleta porque
falta un marco general de las cgc. Nada dice el Código civil, por ejemplo,
de los requisitos de incorporación y de transparencia en los contratos de
adhesión en general.
5. Modelos de Códigos de Consumo
A. El modelo griego
14. El modelo griego se alinea con los países que cuando han querido
ocuparse de las cgc ha sido mediante una ley especial95. Antes de la Direc-
tiva 93/13/CEE, Grecia aprobó en 1991 la Ley de Protección de los Con-
sumidores, la cual regula específicamente las cgc (arts. 22 y ss.), quedan-
do, por tanto, fuera las cgc entre empresarios96. El Código civil griego, de
1940, permite, no obstante, un control de contenido indirecto de las cgc
a través del artículo 200 (la interpretación de los contratos se debe hacer
conforme con la buena fe según los usos de tráfico) y un control de con-
tenido directo por medio del artículo 281 (la buena fe constituye uno de
los límites del ejercicio de los derechos), siendo calificado por la doctrina
como una cláusula general de buena fe97.
La aprobación de la Directiva comunitaria sobre cláusulas abusivas obli-

gó al legislador griego a una adaptación nueva, la cual se efectuó en una ley
independiente, la Ley 2251/199498. El incumplimiento del legislador en
la adaptación de la Directiva dio lugar a dos reformas parciales, en 1999 y
2007 respectivamente. Hubo otra reforma posterior, que afecta al concepto
del consumidor, en la que se defiende un concepto amplio del consumidor
(Ley 3587/2007). Gracias al Derecho comunitario, el control de la contra-
tación adhesiva con consumidores se extiende también a las cláusulas no
negociadas en un contrato individual; se eleva, por ley, el grado de pro-
tección de los consumidores mediante el mandato de transparencia de los
contratos; se permite un control de contenido no sólo abstracto objetivo
sino también subjetivo de las cláusulas no negociadas individualmente99.
(95) Por todos, P. Paparseniou, Griechisches Verbrauchervertragsrecht. Eine Untersuchung

vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsprivatrechts, Munich, Ed. Sellier, 2008, pp. 5-79.
(96) Vid. Neumayer, op. cit., p. 489.
(97) Paparseniou, op. cit., pp. 7-8.
(98) Vid. Neumayer, op. cit., pp. 489-490.
(99) Paparseniou, op. cit., pp. 75-79.
6. Nuevas propuestas en Europa: los modelos europeos

15. Una perspectiva nueva ofrece el llamado Derecho contractual eu-
ropeo100. Este Derecho se está forjando lentamente, con pasos pequeños,
pero cada vez más seguros, en busca de un marco jurídico nuevo del con-
trato que sirva al mercado europeo, al margen de los Derechos naciona-
les, del Derecho comunitario y del Derecho del comercio internacional101.
Se quiere responder con este Derecho a una pregunta muy básica en el
comercio europeo: ¿Qué Derecho ha de regir el contrato?102 Es más que
evidente la pluralidad de ordenamientos jurídicos nacionales en la UE (de
momento ya son cerca de 30 los países que son miembros de esta entidad
supranacional, siendo aún mayor los ordenamientos jurídicos que pueblan
esta Europa de los mercaderes)103. A pesar de la crisis que ha supuesto la
salida de Gran Bretaña de la UE, y su incierta incidencia en el futuro, el
proyecto de una UE cada más fuerte debe seguir adelante en sus diversas
facetas, política, social, jurídica y económica.
Las respuestas que se pueden encontrar en el Derecho internacional
privado, y más concretamente el Convenio de Roma I, son insuficientes. Es-
pecialmente en el ámbito de las cgc la diversidad de grados de protección
puede ser aprovechada, en beneficio suyo, por quien predispone e impone
las cláusulas. El Derecho comunitario en el ámbito de los contratos cumple
una función más limitada al estar dirigido básicamente a la protección de
los consumidores, aunque se es cada vez más consciente de que el Derecho
comunitario contractual debe comprometerse más si se quiere lograr una
mayor armonización, incluso una «uniformización», del Derecho contrac-
tual a nivel comunitario. Como podemos intuir ya, el Derecho contractual
europeo quiere cumplir al menos una función muy distinta. No preten-
de, al menos de momento, sustituir el Derecho comunitario contractual;
tampoco quiere ser un Derecho supranacional, limitado al espacio de la
UE. En realidad, está aún por definir su verdadera función. Cabe apuntar
(100) Sobre el Derecho contractual europeo, como tal, pueden ser de utilidad, entre
otras, las obras de K. Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, op. cit. (no obstante, es una obra
muy cercana al Derecho material comunitario); M. Schmidt-Kessel, M., «Europäisches Ver-
tragsrecht», en Europäische Methodenlehre, Ed. K. Riesenhuber, Berlín, De Gruyter Recht,
2006, 391 y ss. (3ª ed. 2015, pp. 373 ss). Desde una perspectiva más económica, vid. C.
Ott/H. B. Schäfer, «Vereinheitlichung des europäischen Vertragsrecht –Ökonomische
Notwendigkeit oder akademisches Interesse?, en Vereinheitlichung und Diversität des Zivilre-
chts in trasnationalen Wirtschaftsräumen», edts. C. Ott/H. B. Schäfer, Tubinga, Ed. Mohr
Siebeck, 2002, pp. 203 y ss.
(101) Entre los muchísimos trabajos que hay, una breve síntesis actualizada se puede
encontrar en «Vías para la unificación del Derecho privado europeo», de S. Leible, ADC,
2006, pp. 1589 y ss.
(102) Lando, op. cit., p. 3.
(103) Sobre la diversidad de los ordenamientos jurídicos resultan de mucho interés
algunos de los trabajos recogidos en la obra colectiva Vereinheitlichung und Diversität des
Zivilrechts in trasnationalen Wirtschaftsräumen, edts. C. Ott/H. B. Schäfer, Ed. Mohr Sie-
beck, Tubinga, 2002, como el de E. M. Kieninger, «Rechtsentwicklung im Wettbewerb
der Rechtsordnungen», pp. 118 y ss.
al menos que, después de un inicial y exagerado entusiasmo de muchos

europeístas de querer un Código civil de los contratos para Europa –que
pronto se enfrió–, la postura mayoritaria en estos momentos es que el tex-
to –quizá se apruebe algún día por el Parlamento europeo– sea una espe-
cie de lex mercatoria104. Sobre todo a raíz del último de los textos sobre un
Derecho contractual europeo –el Marco Común de Referencia (DCFR)–,
la doctrina científica se ha posicionado claramente a favor de que sea un
instrumento opt-in, esto es, un instrumento a voluntad expresa de los con-
tratantes, que, si quieren, pueden elegir como marco jurídico de sus rela-
ciones el modelo contractual europeo105. Este marco legal no sólo puede
elegirse –según la principal propuesta– en las relaciones trasnacionales,
sino también en el tráfico interno, pudiéndose extender su ámbito de apli-
cación a las relaciones no sólo entre los profesionales y entre profesionales
y consumidores sino también entre particulares. Del éxito de este modelo
dependería que en el futuro se pudiera lograr aún un mayor acercamiento
de los ordenamientos nacionales.
16. En el Derecho contractual europeo no podían faltar las cgc. Los

cuatro textos que circulan como modelos en el mundo académico europeo
–pero con una proyección cada vez más pública– se ocupan de los contra-
tos de adhesión Existe una cierta coherencia interna, así como una evo-
lución sucesiva, entre los PECL, el texto del Grupo Acquis y el DCFR. Un
tanto distinto es el texto de Pavía en la articulación del régimen jurídico
de las cgc. Necesariamente los textos se han visto influidos por la Directiva
93/13/CEE. Si ya existía un modelo para la UE, aunque en forma de una
directiva de mínimo para ser transpuestas a los ordenamientos naciona-
les, los grupos redactores de los textos europeos no podían ignorarla. Esto
se ve claramente en los PECL, cuyo texto dedica un artículo específico
(art. 4:110), además con este título, a las cláusulas abusivas no negociadas
individualmente. Pero, a diferencia de la Directiva, no tiene por destina-
tario exclusivo al consumidor, sino a cualquier contratante que no tiene
(104) Una revisión del concepto y la función de la lex mercatoria resulta sugerente el
estudio de Schmidtchen, D., «Lex Mercatoria und die Evolution des Rechts», en Vereinheit-
lichung und Diversität des Zivilrechts in trasnationalen Wirtschaftsräumen, edts. C. Ott y H. B.
Schäfer, Tubinga, Ed. Mohr Siebeck, 2002, pp. 1 y ss.
(105) Sobre el DCFR y sus funciones, vid. S. Leible, «Was tun mit dem Gemeinsa-
men Referenzrahmen für das Europäische Vertragsrecht? –Plädoyer für ein optionales
Instrument», BB, 2008, pp. 1469 y ss.; del mismo autor, «Europäisches Privatrecht am Schei-
deweg», NJW, 2008, 2558, ss; W. Ernst, «Der Common Frame of Reference», AcP (208),
2008, pp. 248 y ss. En España, en particular, E. Arroyo i Amayuelas, «La contribución
al marco común de referencia de los principios de Derecho contractual comunitario»,
en Derecho privado europeo: estado actual y perspectivas de futuro, Cizur Menor (Navarra), Ed.
Thomson-Civitas, 2008, pp. 49 y ss. En la misma obra, S. Leible, «¿Qué hacemos con el
Marco Común de Referencia? Alegato a favor de un instrumento opcional», pp. 221 y ss.; R.
Schulze, «Estado actual de los debates sobre el Marco Común de Referencia», pp. 407 y ss.
Una lectura crítica a las reglas europeas sobre el control de las cláusulas abusivas ofrece el
trabajo de H. Eidenmüller et alt., «Hacia una revisión del acquis de consumo», La revisión
de las normas europeas y nacionales de protección de los consumidores (dir. S. Cámara Lapuente),
Cizur Menor, Civitas-Thomson-Reuters, 2012, pp. 123 y ss.
poder de negociar las cláusulas. Coherente con otras normas de los PECL,
el apartado primero del artículo 4:110 no se refiere sólo a la buena fe (ob-
jetiva) sino también a la lealtad que debe tener el predisponente con el
adherente (la buena fe y la lealtad se convierten en arquetipos fundamen-
tales de la contratación en las normas de este texto europeo106). Los PECL
no recogen una lista de cláusulas abusivas, ni siquiera para los contratos
adhesivos de consumo107. El texto prevé el control de inclusión en el ar-
tículo 2:104. Para que una cláusula no negociada individualmente forme
parte de un contrato de adhesión, no basta con que haya una referencia a
ella, ni siquiera cuando está firmado el contrato por el adherente, sino que
el predisponente debe facilitar, según las circunstancias, el conocimiento
del contrato (principio de cognoscibilidad). Al igual que la Directiva, los
PECL amplían el ámbito objetivo de protección al incluir también las cláu-
sulas que no se hayan podido negociar individualmente. Por eso, el texto
no utiliza en ningún momento la expresión «cgc». Los PECL han influido
en los textos posteriores. Sus aspiraciones europeas han creado, desde en-
tonces, un clima favorable a un texto normativo a nivel europeo. Aunque
en la actualidad han perdido el peso que tenían en los primeros años de su
publicación, constituyen una referencia necesaria para profundizar en el
Derecho comparado de los contratos.
17. Para entender la regulación de las cgc del siguiente texto, las Reglas
básicas del Derecho contractual vigente en la UE del Grupo Acquis, hay
que partir de una premisa que condiciona todo el texto. Esta premisa es la
siguiente, según el artículo 6:101.1: Los principios y reglas que se formulan
se han elaborado sobre la base del Derecho contractual existente en la UE.
Se debería esperar, pues, que la regulación de las cgc siguiera las líneas
diseñadas en la Directiva. Sin embargo, el texto va más lejos, principalmen-
te porque se ocupa del contrato en general, como los PECL. El texto del
Grupo Acquis pretende ser el referente del acervo comunitario en materia
de Derecho contractual. Esto significa que el texto, en cuanto a las cgc,
no sólo comprende la Directiva 93/13/CEE sino también las legislaciones
nacionales de la UE, la jurisprudencia comunitaria y nacional y la doctrina
científica. Ello nos permite comprender las razones de un texto que es más
largo y mejor estructurado que la Directiva (ocupa diez artículos, algunos
de ellos muy extenso). Como en los PECL, se regulan las cláusulas no ne-
gociadas individualmente, si bien se distinguen las cgc, a las que el artículo
6:101.3 denomina cláusulas estándar. La estructura del texto legal recuer-
da básicamente a la regulación alemana (§§ 305 y ss. BGB). En un capítulo
(106) Vid. H. Beale, «General Clauses and Specific Rules in the Principles of Euro-
pean Contract Law: The Good Faith Clause», pp. 205 y ss., en General Clauses and Standards
in European Contract Law, edts. S. Grundmann/D. Mazeaud, Ed. Kluwer Law, 2006.
(107) Realizar una lista de cláusulas abusivas, aunque sea sólo gris, resulta más difícil
en la contratación entre profesionales, sobre todo a nivel europeo, por lo que no tenía
mucho sentido elaborar una lista (así, en la edición española de los PECL, preparada por
P. Barres Benlloch, J. M. Embid Irujo y F. Martínez Sanz, Principios de Derecho contractual
europeo, Partes I y II, Madrid, Colegios Notariales de España, 2003, p. 384).
independiente, por secciones, regula el ámbito de aplicación (art. 6:101),

la incorporación e interpretación de las cláusulas (arts. 6:201-6:204) y la
eficacia de las cláusulas (arts. 6:301-6:306). Al referirse al contrato en ge-
neral, la protección que dispensa alcanza a los contratos de adhesión en-
tre profesionales y con consumidores. Aquí podemos ver cómo el acervo
comunitario se entiende en un sentido quizá excesivamente amplio. No
todos los países de la UE admiten una protección tan específica para los
profesionales que son adherentes (p. ej., España, Italia y Francia, por ci-
tar algunos países económicamente fuertes, no admiten una protección
como la que dispensa Alemania o Portugal al profesional). En realidad,
la protección que se dispensa a los profesionales en la contratación con
cg es bastante deficitaria en los Estados miembros de la UE. Para algunos,
es incluso bueno para el mercado –el cual se rige por otras reglas– que la
protección sea mínima, siendo suficientes las reglas tradicionales de la con-
tratación. El distinto enfoque del texto del Grupo Acquis se quiere justificar
en que la Directiva 2000/35, de 29 de junio, por la que se establecen medi-
das de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, protege
al profesional frente a determinadas cláusulas manifiestamente abusivas o
gravemente perjudiciales (según las versiones que se sigan de la Directiva).
Entre las singularidades del texto del Grupo Acquis, debemos destacar el
expreso mandato de transparencia de las cláusulas no negociadas indivi-
dualmente (art. 6:302); los distintos presupuestos para declarar el carácter
abusivo de una cláusula según el adherente sea un consumidor o un pro-
fesional (apartados 1 y 2 del art. 6:301) y una lista gris y negra de cláusulas
abusivas en los contratos no negociados de consumo (arts. 6:304 y 6:305;
aunque en la lista negra aparece una sola cláusula abusiva no susceptible
de valoración, que es la cláusula de sumisión expresa a los tribunales del
domicilio del profesional); los efectos de una cláusula abusiva y sus efectos
sobre el contrato (art. 6:306). Habría que preguntarse muy seriamente si
la lista que recoge este texto jurídico representa, de verdad, el acervo co-
munitario o es más bien una síntesis de algunos textos legales de ámbito
nacional.
18. La presentación de los PECL y de los Principios Acquis allana un

poco el camino para comprender mejor el Marco Común de Referencia o
Draft Common Frame of Reference (DCFR) cuando se ocupa de las cgc. Ahora
bien, sería un error entender que el DCFR es una síntesis de los otros dos
textos europeos en la materia que es objeto de atención por nuestra parte.
Pero tampoco se puede afirmar que constituye un nuevo modelo. El DCFR
recoge la tradición jurídica que existe en Europa sobre las cgc así como
el acervo comunitario y las aportaciones de los textos europeos en esta
materia. En el Libro II, que se ocupa de los contratos en general y de otros
actos jurídicos, se regulan, en la Sección Cuarta, las «unfair terms». Once
artículos en total regulan las cláusulas no negociadas individualmente108.
(108) Para una primera aproximación, vid. T. Pfeiffer, «Non-Negotiated Terms», en

Common Frame of Reference and Existing EC Contract Law, Ed. R. Schulze, Munich, Ed. Se-
Como los textos anteriores, y coincidiendo con la Directiva 93/13/CEE,

el tema central son las cláusulas no negociadas individualmente, si bien,
en algún momento, se refiere específicamente a las cláusulas estándar (da
una definición en el art. II.–1:109). Hay que señalar que el DCFR se refiere
en otro momento a las cgc: el artículo 4:209 regula la colisión de cgc. En-
tre las mayores singularidades, este texto europeo articula en tres precep-
tos diferentes el significado de las cláusulas no negociadas abusivas, según
el contrato no negociado sea entre un profesional y un consumidor (art.
II.–9:404), entre no profesionales, que es lo mismo que decir entre parti-
culares (art. II.–9:405) o entre profesionales, es decir, entre empresarios
(art. II.–9:406). El DCFR no «abre» una lista negra de cláusulas abusivas,
como los Principios Acquis, si bien niega cualquier eficacia a la cláusula
de sumisión expresa (art. II.–9:410). La lista gris, contenida en el artículo
II.– 9.411, coincide en su totalidad con la lista gris de los Principios Acquis.
19. Hemos dejado para el final el Código Europeo de Contratos, elabo-

rado por el Grupo de Pavía, cuyo principal coordinador es el Profesor G.
Gandolfi. El texto de Pavía no contiene una norma general que expresa
su función, como los PECL en cuyo artículo 1:101.1 declara: «Los presen-
tes principios tienen por objeto ser aplicados con carácter general como
Derecho de los contratos en la UE». Pero al igual que los demás textos, el
Código Europeo de Contratos tiene una clara vocación europea de servir
de referencia para avanzar en la construcción de un Derecho contractual
europeo. De entre los textos europeos, el Código Europeo de los Contratos
dedica una norma específica a las cgc (art. 33), dentro del régimen jurídi-
co del contenido del contrato, fijando en la misma norma los presupues-
tos para que puedan ser calificadas como tales así como los requisitos de
incorporación. Determinadas condiciones generales para que sean parte
de un contrato deben ser autorizadas expresamente por escrito (art. 30.4).
En una norma posterior, distingue el contrato concluido por medio de
fórmulas tipo o de formularios (art. 38). Resulta poco satisfactoria la regu-
lación dada a las cláusulas abusivas (art. 30.5)109. Por una parte, el control
de contenido sólo comprende las cláusulas abusivas de los contratos de
adhesión de consumo, quedando fuera del control las cgc entre empre-
sarios. La influencia de la Directiva 93/13/CEE es más que evidente en
la redacción de la norma, que se refiere a las cláusulas que no han sido
objeto de negociación. Por otra, el texto renuncia a la elaboración de una
lista de cláusulas abusivas. La similitud es aquí mayor con los PECL que con
los otros dos textos europeos. Lo más llamativo del texto de Pavía es que
llier, 2008, pp. 177 y ss. Vid. también A. Giménez Costa, que comenta los arts. II.–1:109 y
II.–1:110 DCFR en la obra colectiva Derecho Europeo de Contratos, coords. A. Vaquer Aloy et
al, tomo I, ed. Atelier, Barcelona, 2012, pp. 117 y ss.
(109) El Anteproyecto de Pavía merecería una revisión y reformulación en ulteriores
versiones, según C. Martínez de Aguirre, en «Notas sobre las «condiciones relativas al
contenido» del contrato (utilidad, posibilidad, licitud y determinación)», en Código europeo
de contratos, Comentarios en homenaje al Prof. Dr. José Luis de los Mozos y de los Mozos, dirs. C.
Vattier, J. M.ª De la Cuesta y J. M.ª Caballero, Madrid, Ed. Dykinson, t. I, 2003, p. 197.
no tiene inconveniente en establecer un control de incorporación a favor

del adherente, con independencia de que sea un consumidor o un pro-
fesional, pero rechaza un control de contenido de las cláusulas que sean
abusivas en las relaciones entre empresarios (este planteamiento es similar
al de España y en parte también en Italia).
7. Otros modelos de derecho continental
A. El modelo israelí
20. Israel es, con toda seguridad, el primer país que aprueba una ley
especial de cgc. En el año 1964 (año 5724 según el calendario judío), se
aprueba la Ley de Contratos estándar110, cuyo ámbito es extenso, puesto
que no se ciñe sólo a la protección de los consumidores. Es una Ley que
constituye todo un avance para su tiempo. Ofrece una definición de los
contratos estándar; articula una cláusula general para valorar las cgc perju-
diciales; elabora una verdadera lista de cgc restrictivas; prevé, además del
control judicial, un control administrativo preventivo; concede la legitima-
ción activa de los intereses de los consumidores a determinadas asociacio-
nes.
La Ley define el contrato estándar como aquel que tiene por objeto el
suministro de bienes y servicios, cuyas cláusulas o algunas de ellas han sido
predispuestas, con el fin de establecer el contenido de los contratos esti-
pulados entre predisponentes y otras personas no determinadas en cuanto
a su número o identidad. Aunque no lo dice explícitamente, la ley israelí
comprende tanto las cgc entre empresarios como las cgc con consumido-
res. La Ley formula una cláusula general de «indebida onerosidad» (un-
duly disadvantageous) sobre la base de dos presupuestos: a) se valorarán las
cláusulas del contrato en su conjunto y toda otra circunstancia y b) si la
cláusula es perjudicial a los clientes o favorece al predisponente de modo
inequitativo con probable daño a los clientes (arts. 6 y 14). Las cláusulas
que son onerosas pueden ser declaradas nulas (art. 14). En el artículo 15
elabora una lista con cláusulas –restrictivas– que no admiten valoración
alguna111. El control no sólo es judicial, sino también administrativo –que
tiene un carácter preventivo y se ejerce para proteger a los consumidores–.
Por una Comisión se pueden aprobar cláusulas aun siendo restrictivas, las
cuales no pueden ser atacadas durante cinco años.
En 1982, Israel aprobó una nueva Ley de Contratos estandar. Aun cuan-
do en lo sustancial esta nueva Ley sigue las directrices de la anterior Ley, in-
(110) Vid., R. S. Stiglitz/G. A. Stiglitz, Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y

protección al consumidor, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1985, pp. 101-105. A. Genovese, «La
legge israelina sui contratti uniforme», Riv. dir. civ., II, pp. 480 y ss.; Sánchez Andrés, op.
cit., pp. 400-401; García Amigo, op. cit., pp. 59 y ss.
(111) Así Stiglitz/Stiglitz, op. cit., p. 102.
troduce algunas novedades importantes112. La Ley nueva, a diferencia de la

ley anterior, no restringe el control de las cláusulas estándar a los contratos
de bienes y servicios. El hecho de que la ley mencione expresamente el con-
cepto de supplier indica que se refiere a cualquier predisponente (provee-
dor, vendedor, oferente, suministrador). La Ley sigue teniendo el mismo
alcance subjetivo, aun cuando en su enunciado se refiere a la protección
de los consumidores. La Ley, en las definiciones, se refiere específicamente
al costumer (cliente). Una de las mayores singularidades es la desaparición
de la lista de las cláusulas que se consideran abusivas sin más. En su lugar,
en la Sección 4 se recogen una serie de cláusulas que presuntivamente se
consideran desventajosas. Puede sorprender al foráneo la supresión de la
cláusula general de «onerosidad de las cláusulas». La mayor novedad de la
Ley es la creación específica de un tribunal –el Tribunal de Contratos Es-
tándar– para aprobar o invalidar las cgc. Su eficacia ha quedado demostra-
da desde que entró en funcionamiento en sectores tan importantes como
la construcción, la banca, el transporte y los servicios113, si bien el mayor
problema es el cumplimiento de las resoluciones del Tribunal114. El éxito
que ha tenido la Ley en el control de las cláusulas se debe al papel activo
que han desarrollado el Ministerio de Justicia y las Asociaciones de Consu-
midores. Este procedimiento especial de control con carácter preventivo
de las cgc es perfectamente compatible con un control judicial posterior, si
bien el primero es bastante más resolutivo.
B. El modelo brasileño
21. En Latinoamérica115, Brasil es una referencia en lo que se refiere
a la modernización del Derecho privado y, en particular, del Derecho de
consumo. Desde el 10 de febrero de 2002, Brasil tiene un nuevo Código
civil, cuya entrada en vigor se ha producido en enero de 2003. En la parte
dedicada a los contratos en general (arts. 421 y ss.), el Cc menciona ex-
(112) Vid. Neumayer, op. cit., pp. 494-495; S. Deutch, «Control of Unfair Terms in
Consumer Contracts in Israel: Law and Practice», Journal of Consumer Policy, 1990, pp. 181 y
ss. V. Lusthaus, «Standard Contracts in Israel. New Deveolopments», con amplia referen-
cia bibliográfica de la Ley anterior, RabelzZ, 1990, pp. 551 y ss.
(113) Deutch, op. cit., p. 189; por sectores, vid. Lusthaus, op. cit.., pp. 563 y ss.
(114) Idem, op. cit., pp. 189 y ss.; Lusthaus, op. cit., pp. 563 y ss.
(115) La situación de la protección de los contratantes débiles en los ordenamientos
latinoamericanos es analizada en la obra colectiva Las condiciones generales de la contratación y
cláusulas abusivas, Madrid, Civitas, 1996. Se recogen estudios de los ordenamientos de Mé-
xico, Argentina, Paraguay, Perú, Brasil, República Oriental de Uruguay, Chile, Venezuela,
Colombia y Puerto Rico. La misma diversidad de sistemas de protección de los contratantes
débiles que se dan en otros continentes se reproduce en Latinoamérica. La Revista de De-
recho Comparado, de los edts. Rubinzal Culzoni Editores, 1999, nº 1, dedica un estudio mo-
nográfico a las cláusulas abusivas, referido también a los ordenamientos latinoamericanos
(«Las cláusulas abusivas en Derecho puertorriqueño», de P. F. Silva-Ruiz, pp. 11 y ss.; «Las
cláusulas abusivas en la contratación (Informe del Derecho argentino)», de J. Mosset Itu-
rraspe, pp. 19 y ss.; «Cláusulas abusivas (Informe del Derecho chileno»), de C. Schmidt
Hott, pp. 43 y ss.; «Cláusulas abusivas (Informe del Derecho uruguayo)», de I. Creimer y
G. Muñoz, pp. 87 y ss.
presamente el contrato de adhesión (arts. 423 y 424), pero sin definirlo.

En una misma sección conviven preceptos que tienen por base la libertad
contractual –con la particular afirmación, elevándola a principio general,
que la libertad de contratar será ejercida en razón y en los límites de la
función social del contrato (art. 421)– y que, al mismo tiempo, reconocen
explícitamente el contrato de adhesión. El primero de los preceptos, el ar-
tículo 423, establece la regla de interpretación más favorable al adherente
en caso de que la cláusula sea ambigua o contradictoria. Y el segundo, el ar-
tículo 424, declara la nulidad de las cláusulas insertadas en un contrato de
adhesión que estipulan la renuncia anticipada del adherente de derechos
según la naturaleza del negocio. Los demás límites de las cgc, salvo que
sean cgc insertadas en contratos de consumo, vienen determinados por las
normas generales del negocio jurídico (en particular, el art. 122) y del con-
trato (art. 421). No obstante, un precepto que puede cumplir una función
de control de las cgc entre empresarios es el artículo 422, que recuerda
mucho al artículo 1.258 del Cc español (los contratantes están obligados a
guardar buena fe y lealtad en la conclusión y en la ejecución del contrato).
La bandera de la defensa de los derechos de los consumidores se llevó
muy alta desde que se aprobó la Constitución en 1988. El compromiso de
los constituyentes de aprobar un Código de Consumo, vio su luz en 1990
con el nombre de Código de Defensa de los Consumidores116, 117 y 118, en el
que existe una específica atención a las cláusulas abusivas119. El capítulo VI
del texto legal, que tiene por nombre «La Protección contractual», está
dividido en tres secciones: disposiciones generales (arts. 46-50), cláusulas
abusivas (arts. 51-53) y los contratos de adhesión (art. 54)120. Ha de seña-
larse que con el Código civil 2002, las normas relacionadas con la contra-
tación adhesiva en el Código de consumo deben ser reinterpretadas con-
forme a los artículos 421, 422 y 424 y demás normas concurrentes121. Entre
los aspectos más significativos de las cláusulas abusivas, los textos legales no
(116) Regulado por la Ley nº 8078, de 11 de septiembre de 1990, la cual ha sido reto-
cada y reformada desde entonces en multitud de ocasiones.
(117) Una obra verdaderamente ejemplar para conocer el Derecho contractual de
consumo brasileño es la de C. Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O
novo regime das relações contratuais, 5ª ed., Revista dos Tribunais, Saõ Paulo, 2006.
(118) Vid. L. A. Rizzatto Nunes, «A Experiência Brasileira do Código de Defesa do
Consumidor –de setembro de 1990 a julho de 2013», Revista Luso-Brasileira de Direito do
Consumo, vol. III, nº 11, pp. 67 y ss.
(119) Vid., C. Heineck Schmitt, Cláusulas abusivas nas relações de consumo, Ed. Revista
dos Tribunais, Saõ Paulo, 2006, pp. 106-107. Trata el tema específicamente F. Siebenei-
chler de Andrade, en «As cláusulas abusivas no regime da lei brasileira de defesa do con-
sumidor», en Las condiciones generales de la contratación y la ley 7/1998, de 13 de abril, ed. S. Es-
piau Espiau y otros, Ed. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, pp. 197 y ss.; R. M. López Cabana,
«Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas (República Federativa
del Brasil y República Oriental del Uruguay)», en Las condiciones generales de la contratación y
cláusulas abusivas, Ed. Civitas, Madrid, 1996, pp. 125 y ss.
(120) Un buen comentario a los arts. 46 y ss. ofrece N. N. Júnior, en la obra colectiva
Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, ed. 7ª, Forense Universitaria, 2001, pp. 441 y ss.
(121) Lima Marques, op. cit., 898.
definen la cláusula abusiva ni determinan sus principales características,

dejando en manos de los tribunales esta labor. No obstante, de la lista de
cláusulas abusivas cabe colegir cuáles son las principales características de
la «abusividad» material. Como suele suceder, cuando no está definida la
cláusula abusiva, los tribunales pueden moverse entre una valoración sub-
jetiva (ejercicio abusivo de un derecho) u objetiva (en atención a la buena
fe en sentido objetivo)122.
C. El modelo argentino
22. Con la aprobación del Código Civil y Comercial de la Nación en
Argentina por la Ley 26.994 (en vigor desde el 1 de agosto de 2015) las cgc
y el contrato de consumo se incoporan al principal Código de Derecho
privado de este país de América del Sur. Hasta entonces las cgc no estaban
reguladas y para las relaciones contractuales de consumo regía la Ley de
Defensa del Consumidor (1993), que convive actualmente con el nuevo
Código Civil y Comercial (CCyC). Habida cuenta de las últimas reformas
de códigos civiles (BGB, Codigo civil francés), se puede observar una cierta
tendencia de que tanto las cgc como las relaciones contractuales de con-
sumo deben tener su ubicación en el Código civil. La reforma argentina
es aún de un mayor alcance por regular en un mismo código también los
contratos comerciales. El CCyC seguramente es el primer código que es
capaz de reunir en un mismo texto legal, los contratos entre particulares,
los contratos de adhesión, los contratos de consumo y los contratos comer-
ciales (otros Códigos como el italiano unifican el Derecho civil y mercantil
de obligaciones, pero no insertan el contrato de consumo, y sólo regulan
parcialmente las cgc). Es un logro importante en estos nuevos procesos
codificadores que puede servir de referencia a los sistemas nacionales que
quieren reformar sus códigos.
Los artículos 984 y ss. regulan lo que el CCyC denomina «contratos ce-
lebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas». Como en el
Derecho francés, el CCyC da un macro normativo a los contratos de adhe-
sión general, es decir, a las cgc123. La predisposición unilateral es la nota
principal para definir las cgc (art. 984). Ello presupone que el adherente
no ha podido intervenir en la redacción en el contrato (en otros sistemas
se habla de no intervención en la negociación). El principio de transpa-
rencia formal adquiere valor normativo (art. 985). Rige también la regla
de preferencia de las cláusulas particulares, que son las cláusulas negocia-
das, sobre las cgc (art. 986). Estas normas muestran la uniformidad a nivel
mundial que tiene el DCGC. Por eso, tampoco falta la regla hermenéutica
contra proferentem (art. 987). El CCyC se separa, sin embargo, de otros textos
(122) Sobre cómo se resuelve la cuestión en Brasil, Lima Marques, op. cit., pp. 898 y
ss., donde se recogen referencias doctrinales y jurisprudenciales.
(123) Vid. R. Stiglitz, «Comentarios de los arts. 984 a 989», en Código Civil y Comerical
de la Nación Comentado, dirs. M. Herrera et alii, ed. 2ª, Ed. Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, 2016, pp. 371 y ss.
nacionales, pero sólo en parte, en el control de las cláusulas abusivas. Para

el CCyC las cláusulas de sorpresa son abusivas (art. 988, letra c), siendo una
novedad en la legislación argentina. Igualmente son abusivas las cláusulas
que desnaturalizan las obligaciones del predisponente (art. 988, letra a).
La desnaturalización de las obligacioens del predisponente es un concepto
tan amplio que no va a ser fácil saber cuándo se puede dar, debiéndose
estar a la doctrina que establezcan los tribunales. Igual de indeterminado
resulta el tercer supuesto de cláusulas abusivas: las que impliquen renuncia
o restricción a los derechos del adherente, o amplíen derechos del predis-
ponente que resultan de las normas supletorias (art. 988, letra b). No toda
renuncia ni toda restricción debería significar que la cláusula sea abusiva,
como tampoco la cláusula que amplíe los derechos del predisponente que
resulten de las nomas supletorias (normas dispositivas). Otros ordenamien-
tos exigen que ello suponga una restricción importante o que la cláusula
produzca un desequilibrio importante para que sea abusiva (Código civil
francés), siendo el límite de toda cgc la buena fe (BGB). Una singularidad
del CCyC es que precisa en el artículo 989 que el control administrativo de
las cgc (control preventivo) no excluye el control judicial (que siempre es
posterior). El poder de integrar el contrato –a causa de la nulidad de una
cláusula– por el Juez cuando sea necesario para su subsistencia es recono-
cido expresamente, siempre que no comprometa la finalidad del contrato
(art. 989).
8. El modelo anglosajón
23. Los sistemas que se adscriben al common law124 no tienen, por norma
general, leyes dedicadas a las cgc. Son los tribunales los que ejercen una
protección a quienes se sientan perjudicados por cgc lesivas para sus inte-
reses. Pero, como suele suceder, los distintos países que pertenecen al área
del common law, también tienen sus particularidades. El caso más evidente
es Inglaterra que por diversas razones tiene leyes específicas sobre la con-
tratación con cg. Por el contrario, una economía tan potente como la de
los Estados Unidos no dispone hasta hoy de un cuerpo legal eficaz para
proteger a los contratantes débiles.
A. El modelo inglés
23. En Inglaterra existe, desde 1977, un marco jurídico específico que

tiene por objetivo una mayor protección de los contratantes frente a deter-
(124) Entre los muchísimos trabajos sobre el common law en la doctrina extranjera,
citemos sólo algunos de los más recientes. B. Portale, Lezioni di Diritto Privato comparato, 2ª
Ed., Turín, Ed. Giappichelli, 2007, pp. 43 y ss.; G. Alpa, Il diritto privato nel prisma della compa-
razione, Turín, Ed. G. Giappicheli, 2004, pp. 21 y ss. Más modestamente, en la obra coordi-
nada por F. Galgano, Atlas de Derecho privado comparado, trads. J. A. Fernández Campos y R.
Verdera Server, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 2000, pp. 25 y ss.
minadas cláusulas contractuales125. En el common law de Gran Bretaña hay

cada vez más leyes especiales, que están aumentando, y como cualquier
otro país miembro de la UE, debe transponer las directivas mediante leyes
escritas. En este sentido, algo está cambiando en el common law europeo.
Con la salida de Gran Bretaña de la UE, el Derecho comunitario deja de
ser de obligada transposición y aplicación, y probablemente se va a produ-
cir una involución que pude significar también un posible alejamiento del
civil law. También está por ver cómo subsistir la parte del ordenamiento
jurídico que es consecuencia de la transposición de las directivas.
La Unfair Contract Terms Act (UCTA), de 26 de diciembre de 1977126, tie-
ne por destinatario cualquier contratante que no puede negociar las cláu-
sulas, si bien, en atención al ámbito objetivo, la normativa comprende sólo
las cláusulas de exclusión y limitación de la responsabilidad civil (exemption
y exclusion clauses) del empresario (business liability) en determinados con-
tratos (seguro, contratos relativos a derechos inmobiliarios, contratos que
regulan los derechos de marca y de autor, contratos de sociedad, contratos
sobre operaciones inmobiliarias y ciertos contratos marítimos). La Ley no
es, por tanto, una ley sobre cgc ni disciplina toda clase de cláusulas abusi-
vas, sino que se trata de una ley de propósitos limitados127.
Una de las singularidades de la normativa inglesa es que parte de un
criterio específico para la valoración del carácter unfair (no equitativo, in-
justo o incorrecto) que hasta hace poco era desconocido en el civil law. En
concreto, las cláusulas comprendidas en la UCTA han de pasar por un test
de reasonableness para que pueden ser calificadas de equitativas y, por tanto,
eficaces (art. 11.1)128. La Ley formula en el artículo 11 una verdadera cláu-
sula general. A efectos de esa valoración, el requisito de la razonabilidad
como presupuesto de eficacia de las cláusulas contractuales significa que
las mismas han de ser correctas y estar en razón (fair and reasonable), en
atención, además, a las circunstancias (guidelines) que las partes conocían
o debieron razonablemente conocer y prever en el momento de la conclu-
sión del contrato (se recoge en el Anexo II una serie de criterios o circuns-
tancias a tener en cuenta)129. La UCTA es, en realidad, un texto codificado
de la praxis judicial inglesa; es, en definitiva, una reconstrucción crítica e
(125) Una visión de conjunto del Derecho del Reino Unido en materia de cláusulas
no negociadas ofrece Neumayer, op. cit., pp. 144 y ss. (no pudo tener en cuenta la Reforma
de 1999). A nivel de obras generales, vid. E. Peel, The Law of Contract, Ed. 11ª, Londres, Ed.
Thomson Sweet&Maxwell, 2007, pp. 238 y ss.
(126) Según las Secciones de las que está compuesta esta Ley, es aplicable también en
Gales, Irlanda del Norte y Escocia.
(127) Por todos, R. Lawson, Exclusion Clauses and Unfair Contract Terms, ed. 8ª, Lon-
dres, Thomson Sweet & Maxwell, 2005, pp. 123 y ss. y Peel, op. cit., pp. 266 y ss. En España,
Sánchez Andrés, op. cit. p. 419; A. Marina García Tuñon, «El modelo ingles de control
de las cláusulas injustas. La Unfair Contract Terms Act de 1977», RDBB, 1987, pp. 59-63.
(128) Vid. Lawson, op. cit., pp. 162 y ss.; P. Nebbia, Unfair Contract Terms In European
Law, Oxford y Portland, Ed. Hart, 2007, pp. 58 y ss.; Peel, op. cit., pp. 290 y ss.
(129) Sánchez Andrés, op. cit., p. 422.
interpretativa de los precedentes judiciales en materia contractual. El legis-

lador consideró oportuno establecer una lista de cláusulas no susceptibles
de valoración judicial y otra que incluye cláusulas que pueden ser valoradas
por el Juez.
Con motivo de la Directiva 93/13/CEE, se aprobó la Unfair Terms in
Consumer Contracts Regulations 1994 (UTCcR)130, que, después, fue revocada
por la UTCcR de 1999, que supone una mejora del texto anterior. Una de
las singularidades de esta normativa específica de las cláusulas abusivas en
los contratos con consumidores es que el control lo ejerce el Director General
of Fair Trading (Director General de Defensa de la Competencia)131, el cual
es aumentado considerablemente con la Reforma de 1999, si bien la deci-
sión final la tendrán los tribunales de justicia, de acuerdo con lo dispuesto
en los artículos 10 ss. (el anterior art. 8 se estructura nuevamente con la Re-
forma en varios preceptos). La UTCcR recoge, a semejanza de la Directiva
93/13/CEE, una cláusula general de buena fe (art. 5.1). Para determinar
el carácter abusivo de una cláusula habrá que tener en cuenta la naturaleza
abusiva de los bienes o servicios objeto del contrato, y considerando, en
el momento de la celebración del contrato, todas las circunstancias que
concurran en su celebración y todas las demás cláusulas del contrato o de
otro contrato del cual dependa (art. 6.1). La UTCcR termina con una lista
indicativa y no exhaustiva –palabras literales del texto legal– de las cláusu-
las que pueden ser consideradas abusivas (unfair).
La UTCcR no ha supuesto la derogación –tácita– de la UCTA, de modo
que el consumidor se encuentra con dos normas, pudiendo elegir la que
más le convenga132. Una de carácter general y otra de carácter más espe-
cífica. Las cláusulas que tienen cabida en la UCTA pueden ser valoradas
también según la UTCcR, y a la inversa, cuando son cláusulas de exclusión
o de limitación de responsabilidad del empresario pueden ser examinadas
según la UCTA. Afirma EBERS que de ambos textos legales se deriva una
situación jurídica muy poco clara, dado que contienen una regulación su-
perpuesta, inconsistente, así como una terminología diversa y conceptos
diferentes133. Al ser anterior la UCTA a la Directiva 93/13/CEE, la normati-
va inglesa no tiene que ser interpretada conforme al Derecho comunitario,
a diferencia de la UTCcR. Por otra parte, la UCTA sigue la única normativa
especial para los empresarios que no pueden negociar el contenido de
las cláusulas de exclusión o de responsabilidad con otro empresario. Para
(130) Una traducción del texto legal, de P. Portellano Díez, se encuentra en la obra
Condiciones generales de la Contratación y Cláusulas abusivas, dir. U. Nieto Carol, Valladolid,
Ed. Lex Nova, 2000, pp. 623 y ss.
(131) Este control previo se quería atribuir en España a los Registradores de la Propie-
dad. Afortunadamente esta idea, propuesta por los redactores del proyecto, fue rechazada
de pleno durante la tramitación parlamentaria.
(132) Neumayer, op. cit., p. 165.
(133) EG-Verbraucherrechtskompendium –Rechtsvergleichendes Studium, dir. Schul-
te-Nölke, H., en colaboración con Twigg-Flesner, C. y Ebers, M., Universidad de Biele-
feld (Internet), 2007, p. 393.
Collins, la coexistencia de dos leyes de protección puede suponer en el

futuro una división de los contratos entre consumidores y de los contratos
entre empresarios134.
Con fecha de 24 de febrero de 2005, la Law Commison y la Scottish Law
han publicado un anteproyecto de regulación de cláusulas abusivas con el
objetivo de unificar en un solo texto las dos regulaciones sobre los unfair
terms. Este texto se ha convertido en los Consumer Rights Act 2015, en el
cual se articula un régimen general de las cláusulas no negociadas y de las
cláusulas abusivas, muy en consonancia con la Directiva 93/13/CEE (arts.
61 a 76).
B. El modelo norteamericano
24. Es difícil hablar de un modelo cuando no hay un texto legal es-
tructurado de cgc. Lo que dijo Sánchez Andrés en 1980 respecto de las
cgc en Estados Unidos sigue plenamente vigente. En los Estados Unidos
la cobertura legislativa para instrumentar un control sustantivo sobre la
contratación standard ha sido siempre muy escasa. El mérito de esta labor
es casi exclusivamente jurisprudencial, habiendo sido los jueces quienes,
desarrollando los principios generales del sistema, han logrado articular
ciertas doctrinas135 y 136.
A nivel legislativo, la principal norma de las cgc constituye el artícu-
lo 2-302 del Código Uniforme de Comercio (Uniform Comercial Code o, en
abreviatura, UCC)137. No es este el lugar para valorar el significado y la im-
portancia de este texto legal. El UCC está pensado para las operaciones co-
merciales transfronterizas entre los distintos Estados de los Estados Unidos
de América, aunque también sirve de modelo para la legislación interna
de cada uno de los Estados. Si bien la normativa está dirigida a las relacio-
nes comerciales (entre empresarios), puede servir para las relaciones par-
ticulares. Sólo una norma se refiere, con carácter general, a las cláusulas
unconscionable. Dice el artículo 2-302: (1) «Si el tribunal, como cuestión de
Derecho, determina que el contrato o cualquier cláusula del mismo eran
abusivos en el momento en que fue celebrado, el tribunal puede, o bien
(134) Citado por Kolkmann, en «Unfair Contract Terms in Inghilterra», en Le clausole

vessatorie nei contratti con i consumatori, a cargo de G. Alpa y S. Patti, Milán, Ed. Giuffrè, t.
II, 1997, p. 1.340, nota 90.
(135) Op. cit., p. 408.
(136) Una visión muy actualizada ofrece Neumayer, op. cit, pp. 104 y ss.
(137) Afirma categóricamente J. M.ª Garrido en su estudio preliminar al Uniforme
Commercial Code (traducción al español realizada por este autor, Madrid-Barcelona, Ed. Mar-
cial Pons, 2002), que este texto legal «no es un código, no es uniforme, no es de comercio,
y no es de los Estados Unidos», p. 35. En términos menos tajantes, F. Galgano nos dice
que se trata en su conjunto de un sistema objetivo de derecho mercantil: la aplicación del
código no está, al menos en principio, limitada a las relaciones de las cuales sean parte los
comerciantes, y por eso no da lugar a una duplicidad de sistemas de derecho privado, Atlas
de Derecho Privado Comparado, coord. F. Galgano, trads. J. A. Fernández Campos y R. Ver-
dera Server, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 2000, p. 94.
denegar la ejecución del contrato, ordenar la ejecución del resto del con-
trato sin la cláusula abusiva, o limitar la aplicación de cualquier cláusula
considerada abusiva para evitar que se produzca un resultado inicuo». (2)
«Cuando el tribunal considere, a solicitud de una de las partes o de oficio,
que el contrato o alguna cláusula del mismo pueden ser abusivos, se les
concederá a las partes una oportunidad razonable de presentar pruebas
respecto de la situación comercial, propósito y efectos del contrato o de
la cláusula, a fin de auxiliar al tribunal en la determinación del carácter
abusivo del contrato o de la cláusula»138. Hay que precisar que el término
«abusivo» es el más aproximado, conceptual y funcionalmente, a la no-
ción unconscionable 139 y 140. Del contenido del apartado primero del artículo
2-302 se colige que no estamos ante una cláusula general, sino ante una
norma que determina los efectos de la declaración del carácter abusivo de
un contrato o de una cláusula. El apartado segundo del citado precepto
permite que a instancia de las partes o de oficio del tribunal se tengan en
cuenta, no obstante, las circunstancias del contrato o de la cláusula (situa-
ción comercial, propósito y efectos), para determinar su carácter abusivo.
El UCC no determina, sin embargo, cuándo un contrato o una cláusula se
considera que tiene carácter abusivo. Para ello, se deben tener en cuenta
las doctrinas elaboradas por la jurisprudencia. No obstante, en las defini-
ciones que figuran en artículo 1-201 aparece expresamente una referencia
a la good faith (buena fe) en los términos siguientes: means honesty in fact and
the observance of resonable commercial standards of fair dealing.
Puede sorprender a más de uno que en los Estados Unidos no exista, en

ninguno de los niveles, una normativa sobre cgc en contratos con consu-
midores. Sólo algunas normativas específicas protegen a los consumidores
(pe., el Uniform Consumer Credit Code), pero no hay, como en todos los paí-
ses europeos y en muchos otros de nuestra planeta, una normativa sobre
cláusulas abusivas en contratos con consumidores141. Aunque el mensaje
del Presidente Kennedy en 1962 ante los miembros del Congreso es para
muchos el comienzo de una verdadera política de protección de los consu-
midores en los países desarrollados, no tuvo el efecto deseado en su propio
país. Ni siquiera el Magnuson-Moss Act (1975) se tradujo en una política
legislativa más dinámica. Cabe citar, entre otros textos legales, la Ley de 4
de julio de 1975, conocida con el nombre Warranty Act (regula las garantías
en determinadas ventas en las que el adquirente es un consumidor, ocu-
pándose también de determinadas cláusulas relacionadas con las garantías
(138) Traducción de Garrido, op. cit., pp. 102-103.

(139) Así, Garrido, op. cit., p. 59.
(140) Sobre su traducción al español, vid. Sánchez Andrés, op. cit., pp. 408-409. Guar-
da una relación muy estrecha con la buena fe (notable analogía) y desempeña en la prácti-
ca una función sustancialmente coincidente. Neumayer identifica este calificativo con no
razonable, demasiado oneroso, deshonesto, op. cit., p. 114.
(141) Vid. Neumayer, op. cit., pp. 114-116.
a favor del comprador, como las cláusulas de exclusión y limitación de la

garantía)142.
Se comprende ahora el enorme peso que tienen los tribunales para juz-
gar las cgc. Se han elaborado varios expedientes jurisprudenciales que ex-
pondremos a continuación brevemente.
Una de las doctrinas menos conocidas en el Derecho continental es la

reasonable expectations143. Según esta doctrina, las partes están vinculadas por
los términos del formulario tal como razonablemente espera que estén
redactados, con independencia de lo que realmente expresen. Mediante
ella se trata de proteger al contratante adherente. Esta doctrina va más allá
de la simple interpretación de las cláusulas escritas, o de la eliminación de
determinadas cláusulas que hayan de reputarse nulas por una u otra ra-
zón; propugna el respeto de las expectativas que de manera objetivamente
razonable se haya podido formar el adherente, con independencia de lo
que exprese el formulario utilizado por el predisponente, de manera que
tales expectativas privan de toda validez al texto firmado cuando este no
sea conforme con ellas144. Esta doctrina judicial quiere ser una alternativa
completa al sistema positivo de control de las cgc. No pretende sustituir la
autonomía de la voluntad, sino lo que quiere es restaurar completamente
la lex contractus145. De los tres expedientes judiciales, este es quizá el más
endeble para proteger a los contratantes débiles, sean estos empresarios o
consumidores. Los estudios demuestran que no siempre es fácil discernir
si la solución que ofrecen los tribunales es con bases en reglas de interpre-
tación de las cgc o si realiza un control más propio del expediente judicial
de la unconcionability146.
Otro expediente judicial es la doctrina public policy. El término public

policy se presta a diversos significados; es un término poliédrico. En el ám-
bito de la contratación este concepto comprende los límites intrínsecos
de la autonomía de la voluntad (ley, la moral y el orden público). En este
sentido, la public policy constituye también un límite147, mediante el cual se
(142) Para acercarse a esta Ley, en la literatura extranjera se puede consultar a G.

Alpa, Il contratto nel diritto nord-americano. Appunti e materiali, a cargo de V. Tedeschi/G.
Alpa, Milán, Ed. Dott. A. Giuffrè, 1980, pp. 37 y ss.
(143) Una exposición completa de esta doctrina en la literatura española se encuentra
en la obra de J. A. Ballesteros Garrido, Las condiciones generales de los contratos y el principio
de la autonomía de la voluntad, Zaragoza, Ed. J. M. Bosch, 1999, pp. 165 y ss. Esta doctrina
se empezó a utilizar por algunos tribunales norteamericanos en la década de los sesenta
del siglo pasado. A partir de los años setenta, la doctrina empezó a sistematizar los casos
judiciales.
(144) Ballesteros Garrido, op. cit., p. 167.
(145) Ballesteros Garrido, op. cit., p. 195.
(146) Ballesteros Garrido, op. cit., pp. 212-217.
(147) Un estudio amplio del public policy como límite de las cgc, que además constitu-
ye uno de los temas centrales, viene recogido en la monografía de E. V. Hippel, Die Kontrolle
der Vertragsfreiheit nach anlgo-amerikanischem Recht, Francfort del Meno, 1963.
puede controlar las cgc148. Es frecuente el recurso a la public policy en casos

de cláusulas de exclusión de la responsabilidad totalmente gravosas para el
adherente o cuando la cláusula se debe al monopolio que ejerce el predis-
ponente en un determinado sector económico (se realiza entonces un test
del bargaining power). Este expediente judicial recuerda a la primera etapa
de control (finales del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX) por parte
de los tribunales en muchos países europeos, que, sobre la base de la moral
y de las buenas costumbres, querían proteger a los contratantes frente a los
abusos de monopolio.
Entre los tres expedientes judiciales, el más importante y decisivo en un

mayor y mejor control de las cgc es el expediente de la unconscionability. Es
el más utilizado y el más eficaz para proteger a los contratantes –empre-
sarios y consumidores– frente a las cláusulas abusivas149. La falta de una
cláusula general de buena fe a nivel legal obliga a los tribunales a fijar
los presupuestos para determinar cuándo una cg es abusiva. Ello ha dado
lugar a un casuismo judicial que requiere estudios de grupo de casos, tan
frecuente en la doctrina norteamericana, y que son necesarios ante la falta
de listas legales de cláusulas abusivas.
9. ¿Es posible un modelo internacional?
26. No sólo existen intentos de unificación de las cgc en el Derecho

comunitario y en el Derecho europeo, sino también a nivel internacio-
nal. Con la aparición del Derecho comercial internacional nace también
la preocupación por la regulación de las cgc. Ello tiene que ser así cuando
la mayoría de los contratos de comercio internacional se rigen por cg. El
principal texto que tiene por objeto la contratación internacional entre
empresarios son los Principios Unidroit para la Contratos de Comercio
Internacional, que fueron concluidos en 1994 (el texto fue ampliado en el
año 2004; la última versión es de 2010)150. Estos Principios constituyen un
conjunto de reglas generales en materia de contratación mercantil interna-
cional, para los cuales se tuvo en cuenta, entre otros textos, la Convención
de Viena de 1980. Los Principios Unidroit necesariamente parten del reco-
nocimiento expreso de la libertad contractual en el comercio internacio-
nal: «Las partes son libres para celebrar un contrato y para determinar su
contenido» (art. 1.1). Pero los Principios Unidroit no pueden negar la exis-
tencia de la contratación con cláusulas estándar, las cuales son definidas en
los siguientes términos: «Son aquellas preparadas con antelación por una
de las partes para su uso general y repetido y que son utilizadas, de hecho,
(148) Vid. Hippel, op. cit., pp. 133 y ss.

(149) Neumayer, op. cit., pp. 116-117.
(150) Por todos, L. Alvarado Herrera y otros, Comentario a los Principios de Unidroit
para los Contratos del Comercio Internacional, Ed. 2ª, Thomson-Aranzadi, 2003.
sin negociación con la otra parte» (art. 2.1.19)151. Los Principios Unidroit
no se quedan en una definición de las cgc152. Se refieren expresamente a la
eficacia de las cláusulas de sorpresa y los criterios para su apreciación (art.
2.1.20), al conflicto entre cláusulas estándar y no-estándar (art. 2.1.21) y al
conflicto o guerra de formularios (art. 2.1.22). Entre los tres artículos, el
de mayor interés es la solución que se da a la guerra de cgc. En lugar de
negar cualquier eficacia a la operación económica en la que cada empre-
sario quiere utilizar sus cgc, procura salvarla, a no ser que una de las partes
niegue claramente que quiera quedar obligada por el contrato. Si bien
los Principios Unidroit no recogen una cláusula general de buena fe, sí
contemplan la anulación del contrato –si bien cabe también la adaptación
del mismo– por lesión económica para uno de los contratantes, derivada
de un desequilibrio entre las prestaciones de las dos partes del contrato
(art. 3.2.7), pudiéndose tener en cuenta, para su valoración, entre otros
criterios, la dependencia que tiene un contratante respecto de otro o su
falta de habilidad en la negociación y la naturaleza y finalidad del contrato
(art. 3.2.7 letra a y b).
10. Un modelo internacional opcional de alcance regio-

nal
27. En el año 2015 se han presentado a la Comunidad internacional los
Principios de la Organización para la Armonización del Derecho comer-
cial en el Caribe (Principios OHADAC)153. Es un modelo de soft law que los
Estados del Caribe o los operadores económicos pueden imponer libre-
mente a sus sistemas o relaciones jurídicos, de modo que puede convertirse
en un modelo de hart law. Es, en principio, un modelo opcional que sólo
establece normas para las transacciones comerciales (B2B), siempre que
haya un acuerdo inequívoco de las partes. Como los Principios Unidroit,
los Principios OHADAC, son normas de carácter normalmente dispositivo.
Dado que el comercio internacional se rige por el principio de la libertad
de contratar y de la autonomía privada, los Principios OHADAC contie-
nen, no obstante, algunas normas protectoras del contratante débil.
La definición que se da de las cgc contiene elementos que recuerda al
Derecho contractual europeo pero también de algunos ordenamientos de
países caribeños (el art. 21.9.1 habla de cláusulas no negociadas individual-
mente). La cognoscibilidad de las cgc constituye un presupuesto para su
(151) También en las relaciones contractuales del comercio internacional una parte
del contrato puede estar en inferioridad respecto del otro contratante. Vid., G. Alpa, que
dedica un capítulo al contratante débil en el marco de los Principios Unidroit en Il diritto
privato nel primsa della comparazione, Turín, Ed. G. Giappichelli, pp. 252 y ss.
(152) Vid. P. Perales Viscasillas y Pulido Begines, que comentan brevemente los
artículos de los Principios Unidroit que se refieren a las cgc (obra citada en la nota ante-
rior).
(153) El texto viene acompañado por un estudio previo y un comentario con amplias
referencias de Derecho comparado sobre cada uno de los puntos que trata.
incorporación (art. 21.9.2). Es una norma claramente protectora del em-

presario que se tiene que adherir a las cgc. Tampoco surten efectos para el
contratante débil las cláusulas de sorpresa atendiendo a las circunstancias
y al objeto del contrato (art. 21.9.2, letra a). La falta de eficacia se predica
también de las cláusulas que sean excesivamente onerosas, teniendo en
cuenta la naturaleza, el lenguaje y la forma en que han sido establecidas
(art. 21.9.2, letra b). Aunque el adherente haya firmado el contrato, en
estos dos casos se entiende que falta el requisito de cognoscibilidad. Por
tanto, para los Principios OHADAC este tipo de cláusulas no se incorporan
en el contrato, no son, pues, cláusulas abusivas.
En el texto no podía faltar una norma sobre la batalla de formularios.
Después de establecer los presupuestos de la contraoferta (art. 21.8), fija
las reglas que debe regir el conflicto de formularios (art. 21.10). La solu-
ción es la misma que se dan en los Principios Unidroit (art. 2.1.22). Para
resolver el conflicto, a falta de una cláusula prevista a estos efectos en el
contrato, el texto propone salvar el contrato sobre la base de que las cláu-
sulas predispuestas por una y otra parte son sustancialmente comunes (art.
21.10.1). Pero al mismo tiempo, el texto reconoce la libertad del otro con-
tratante de rechazar las cgc informando a la contraparte previamente o
después sin demora, no surtiendo, en este caso, efectos el contrato (art.
21.10.2).
Como en muchos textos modernos –y no tan modernos– que quieren
proteger eficazmente a los contratantes débiles, también este ha incorpo-
rado la regla de la interpretación contra proferentem (art. 4.1.3).
Aunque los Principios OHADAC no contienen, al igual que los Prin-
cipios Unidroit, una cláusula general de buena fe, al menos sanciona el
abuso de debilidad o la dependencia en el comercio internacional con la
nulidad del contrato si con ello se ha causado un perjuicio excesivo a la
otra parte (art. 3.4.8).
III. Algunas cuestiones conceptuales

1. El concepto de las condiciones generales de la con-
tratación (y las cláusulas no negociadas individual-
mente)
28. Es común a muchos de los textos legales que hemos manejado, su
clara voluntad de definir las cgc. Hay una cierta necesidad, cuando una ley
regula específicamente las cgc, de dar una definición lo más descripitiva
de las cgc. Con ello, queda claramente determinado el principal ámbito
de una ley de cgc. Dado que la finalidad principal de cualquier ley de cgc
es la de controlar las cgc, deben quedar muy claro los presupuestos para
que las cláusulas puedan ser consideradas cgc. Como referencia principal
podemos citar el artículo 1.1 de la AGB-G (actual § 305.1, frase primera,
III. Algunas cuestiones conceptuales 807
BGB), que afirma: «Son cgc todas las cláusulas contractuales predispuestas
para una pluralidad de contratos, que una parte contractual (predisponen-
te) impone a la otra parte en el momento de la celebración del contrato».
Tres, son, en principio, los presupuestos para que una cláusula pueda ser
calificada de cgc: que haya sido predispuesta e impuesta para una plurali-
dad de contratos. La definición alemana es de las más claras sobre las cgc
que podemos encontrar en el Derecho comparado. La LCGC española, en
su artículo 1.1, ha sido muy fiel al concepto alemán de las cgc154. Para algu-
nos ordenamientos jurídicos, es suficiente que la cláusula haya sido predis-
puesta para una pluralidad de contratos (cf. art. 6: 231 NBW) o, como tam-
bién se dice, para una pluralidad de contratantes indeterminados (cf. art.
1.1 Ley portuguesa), incluso puede resultar suficiente que las cgc sean pre-
dispuestas (art. 1.341 Cc italiano). Algún sector de la doctrina alemana ha
sido crítico con la expresión «imposición», que debe ser desechada cuando
al menos se admite la libertad contractual. A nivel europeo, podemos tener
en cuenta la definición que da el artículo II.–1:109 DCFR: «Se entiende
por condiciones generales de la contratación todas aquellas cláusulas que
han sido formuladas previamente para varias transacciones con diferentes
partes, y que no han sido negociadas individualmente por las partes». En
el mismo texto legal, artículo II.–1:110, se definen las cláusulas «no nego-
ciadas individualmente». En los ordenamientos jurídicos en los que no hay
una definición de las cgc, se recurre a la doctrina y a la jurisprudencia para
rellenar esta laguna155. En cualquier caso, es fundamental que se tenga muy
claro cuándo se está ante unas cgc, ya que de ello depende necesariamente
la aplicación de las reglas especiales que rigen para este tipo de cláusulas.
Sin lugar a dudas, podemos hablar de una tipología general de cláusulas
–la más importante en el mercado–, con independencia de quién sea el
que las acepta. Cuestión distinta es que después se quiera limitar las reglas
especiales, por razones diversas, sólo a los consumidores.
En el marco comunitario se ha impuesto un nuevo concepto que preten-
de abarcar a cualquier cláusula no negociada. Desde la Directiva 93/13/
CE, conviven en varios textos normativos nacionales las cgc, pensadas siem-
pre para una pluralidad de contratos, con las cláusulas no negociadas in-
dividualmente, que comprende también las cláusulas no negociadas en un
contrato individual. La voluntad de querer extender también el control de
las cláusulas a contratos individuales no negociados –aun cuando estos no
tienen ninguna trascendencia económica en el mercado comunitario– ha
obligado a todos los países de la UE a asumir en su transposición, según el
artículo 3.1 de la Directiva, esta nueva formulación, a saber, «cláusulas con-
tractuales que no se hayan negociado individualmente», por lo que no era
necesario referirse expresamente a las cgc (también el art. 7 del Anexo I
(154) Por su precisión y extensión, por todos, Pagador López, Condiciones generales..,
op. cit., pp. 227 y ss.; también Alfaro Águila-Real, op. cit., pp. 112 y ss.; Ballesteros Ga-
rrido, op. cit., pp. 59 y ss.; Pardo Gato, op. cit., pp. 97 y ss.
(155) El concepto de las cgc se debe, fundamentalmente, a la doctrina y a la jurispru-
dencia alemana.
de la PCESL se refiere específicamente a las cláusulas contractuales no ne-

gociadas individualmente). Sólo los ordenamientos jurídicos que regulan
específicamente las cgc (alemán, español, italiano, portugués) han tenido
que insertar en su texto normativo la figura de las cláusulas no negociadas
individualmente.
Para que podamos hablar de cgc es suficiente, en principio, que haya
una pluralidad de contratos con las mismas condiciones para presumir que
no ha habido ni va a haber negociación. La pluralidad de los contratos
presupone predisposición, prerredacción, incluso imposición. Sin embar-
go, cuando estamos en presencia de un solo contrato habría que presumir
que es resultado de una negociación. Como es obvio, es mucho más difícil
probar que en un contrato individual no hayan sido negociadas las cláu-
sulas que cuando unas mismas cláusulas se utilizan para una pluralidad de
contratos. En la contratación con cg queda, en principio, descartada de an-
temano la negociación. Sin embargo, para la Directiva, lo determinante es
que el consumidor no haya podido influir en la negociación156, presupues-
to este que, en el orden fáctico, se presta a problemas de interpretación
(en una relación individual es mucho más fácil influir en el iter negotialis
que cuando un empresario utiliza un mismo contrato para cualquier clien-
te). En el orden estrictamente económico al que utiliza unos mismos con-
tratos no le interesa la negociación. En la contratación individual siempre
está abierta la puerta a la negociación, aun cuando al principio se ponen
obstáculos para que la otra parte pueda influir en el contrato. Lo que, en
realidad, es un fenómeno aislado, esto es, la contratación individual no
negociada, recibe con la Directiva un mismo tratamiento, lo que, desde el
punto de la protección de los consumidores, es defendible, pero no es un
problema del funcionamiento del mercado, por lo que sorprende que el
legislador comunitario haya optado por establecer un régimen (de conte-
nido mínimo) para todas las cláusulas no negociadas individualmente en
contratos con consumidores.
Esta particularidad explica que otros ordenamientos jurídicos que están
fuera del sistema comunitario sólo se ocupen de las cgc, como de antaño
también las primeras leyes de protección del contratante débil en Europa.
Si bien en el marco del Derecho comparado comunitario nos podemos
referir genéricamente a las cláusulas no negociadas individualmente (en
las que están incluidas las cgc), fuera de él las normas de protección tie-
nen por objeto sólo las cgc. Esta matización es importante, ya que es obvio
que la protección que dispensan los países comunitarios es mayor que la
de muchos ordenamientos de otros países. Sin embargo, se da la paradoja
(156) Sobre el significado de la falta de influencia del contratante en el contrato, y su

significado que supone esta nueva formulación para el DCGC, vid. U. Wackenbarth, «Un-
ternehmer, Verbraucher und die Rechtfertigung der Inhaltskontrolle vorfomulierter Ver-
träge», AcP, 2000, pp. 45 y ss. Personalmente me he ocupado de este tema en «Las cláusulas
individuales no negociadas y la teoría de las condiciones generales de la contratación», Libro
Homenaje al Profesor Manuel Albaladejo García, Servicio de Publicaciones de la Universidad de
Murcia, 2004, pp. 76 y ss.
de que en los países comunitarios en los que se protege específicamente a

los empresarios, esa protección no les alcanza cuando celebran contratos
individuales no negociados.
2. El predisponente (empresario-profesional)
29. Con el DCGC, ha entrado una nueva figura contractual que es el
predisponente. Nuevamente, tenemos que recurrir a la AGB-G –por ser
la primera– que en su artículo 1 (actual § 305.1 BGB) utiliza el término
Verwender, cuya traducción al castellano es comúnmente «predisponente».
No deja de tener un significado abstracto, puesto que cualquiera puede ser
predisponente, en tanto y en cuanto cualquiera puede determinar de ante-
mano el contenido de las cláusulas. En el marco de las cgc, el predisponen-
te se identifica necesariamente con el empresario, aunque cada vez más
son los textos legales que recurren al término profesional, que comprende
también la figura del empresario. Especialmente en el marco de los contra-
tos de consumo no negociados se sustituye el término «predisponente» por
el de empresario (el BGB define con carácter general el empresario en el §
14 y sirve de criterio de delimitación del ámbito subjetivo en el § 310.3) o
profesional (así, art. 132.1 de la Ley francesa de 1 de febrero de 1996, art.
1.469 bis Cc italiano y el art. 33 del Codice del Consumo), que son, al fin y al
cabo, los sujetos económicos que intervienen en el mercado y permiten la
circulación de los bienes de consumo. Muy aséptica es la redacción del ar-
tículo 4:110 PECL y del artículo 33 del Código Europeo de Contratos, que se
refieren, sin más, a las partes de la contratación con cg. En el Derecho comu-
nitario y en los derechos nacionales de la UE se suele encontrar definiciones
del empresario y el profesional [así, el art. 2, letra a, de la Directiva 93/13/
CEE, se dice que es profesional «toda persona física o jurídica que, en las
transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de
su actividad profesional, ya sea pública o privada»157 y 158]. No es de extrañar,
pues, que junto al término «predisponente» aparecen en los textos legales
también los términos empresario o profesional (cf. art. 1 LCGC). Se puede
discrepar con los textos legales que utilizan el término empresario o pre-
fieren el término profesional (en nuestro propio Derecho, el art. 2., letra
a, LCGC se refiere al profesional y el TRLGDCU, en el título dedicado a las
cgc y cláusulas abusivas, utiliza, en los arts. 80 y ss. la palabra empresario,
cuya definición viene en el art. 4). En el Derecho privado europeo tampo-
co hay unanimidad. Los Principios Acquis prefieren referirse al profesional:
«Es profesional cualquier persona física o jurídica, de titularidad pública
o privada, que actúe autónomamente con finalidad comercial, laboral o
profesional, incluso cuando no pretenda obtener lucro con tal actividad»
(art. 1:202). Se parte, pues, de un concepto amplio de profesional, habida
(157) Por todos, en España sobre el ámbito de aplicación subjetiva de la Directiva,

Pagador López, op. cit., pp. 42 y ss.
(158) La Ley inglesa sobre las cláusulas abusivas de 1994 se refiere al vendedor y al
suministrador en vez de profesional o empresario.
cuenta de que la mayoría de los profesionales actúan hoy en el mercado

con técnicas empresariales, incluso cuando son profesionales colegiados
–publicidad, marketing, competencia...–. En el DCFR, por el contrario, el
término más común es el de «empresario» (cf. arts. II.– 9:401 y ss. y su de-
finición en el Anexo I).
3. El adherente
30. En toda relación contractual hay al menos dos partes. Quien utili-
za cgc –predisponente, empresario, profesional– tiene clientes potenciales
que pueden aceptar las mismas si están interesados en un determinado
producto o servicio. En términos muy abstractos, los clientes son adheren-
tes (al adherente se refiere literalmente el art. 2.3 LCGC), pero, como su-
jetos económicos que son, es preferible identificarlos con lo que realmente
son: empresarios (también profesionales) o consumidores. Los ordena-
mientos que protegen a los empresarios –que no dejará de ser una pro-
tección diferenciada respecto de los consumidores– tendrán que referirse
necesariamente a los empresarios (incluido los profesionales). El término
adherente, que viene de la figura francesa del contrato de adhesión, sólo
expresa la idea de que no tiene posibilidad de negociar el contenido de
las cláusulas, sólo puede adherirse a ellas, siendo este su principal acto de
libertad contractual, que se manifiesta a través de la aceptación de las cláu-
sulas. Otra cosa bien distinta es la libertad económica que tiene cualquier
persona de poder elegir (y pagar) un determinado producto y servicio. La
doctrina suele referirse muchas veces al contratante débil, término este
que no deja de tener un significado muy relativo, ya que no expresa clara-
mente su posición contractual. La oleada de leyes de consumo que quieren
proteger al consumidor en su posición contractual frente al empresario y
en muchos otros ámbitos de la vida económica, ha hecho necesario definir
la figura del consumidor (en Alemania se define con carácter general en el
§ 13 BGB). Lo que era un concepto claramente económico ha sido elevado
a categoría jurídica. En las leyes de consumo encontramos comúnmente
una definición del consumidor para delimitar, así, el ámbito subjetivo de la
protección que dispensan. En la protección del consumidor que se adhiere
a cláusulas debe quedar claro quién es consumidor, con independencia del
grado de protección que se otorga cuando no se es consumidor. Cualquier
país desarrollado tiene hoy leyes de consumo. Sin embargo, no existe un
concepto único de consumidor. Puede haber una idea más subjetiva del
consumidor –en cuanto sujeto que se relaciona con un empresario– o más
objetiva –destinatario final de productos o contratante que adquiere pro-
ductos o servicios ajenos a su actividad (es la base de la definición comuni-
taria al menos en la contratación no negociada)–. Puede haber un concep-
to más amplio (el que sea destinatario final de un producto o servicio (art.
2 del Código de Consumo brasileño) o un concepto más estricto [nuestro
sistema, que adoptó inicialmente por un concepto amplio, ha elegido fi-
nalmente un concepto estricto –cf. la LGDCU antes del Texto Refundido
de 2007159 y su redacción posterior, A causa de la Directiva 2011/83/UE

se reformuló el concepto de consumidor en el artículo 3 mediante la Ley
3/2014 en los términos que siguen: «A efectos de esta norma y sin perjuicio
de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumi-
dores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su
actividad comercial empresarial, oficio o profesión». Puede comprender la
persona jurídica (art. 3 TRLGDCU; art. 2 del Código de Consumo brasile-
ño) o sólo la persona física (todas las directivas sobre consumo se refieren a
la persona física; cf. p. ej., el § 13 BGB o el art. 1, letra a, del Codice del Consu-
mo; los Principios Acquis, que son reflejo del acervo comunitario, definen el
consumidor teniendo en consideración sólo la persona física –art. 1:201–).
El concepto puede variar en cada ley de consumo, si bien la mayoría de las
leyes parten de un concepto objetivo y estricto del consumidor, dejando
fuera a la persona jurídica160. Un tanto singular es la Ley francesa de 1996
que en su artículo L.132.–1 se refiere, junto al consumidor, al no profesio-
nal, distinción que sólo puede introducir más complejidad que claridad
en la solución de problemas concretos en la contratación de consumo. La
jurisprudencia francesa está primordialmente orientada a incluir al profe-
sional en la categoría del consumidor cuando se trate de una adquisición
efectuada fuera de su actividad profesional, debiendo ser interpretado en
sentido restrictivo el fin de la adquisición de un bien o de un servicio161.
Aunque la protección de los consumidores se ha convertido casi en un
Derecho universal, las soluciones de cómo se debe proteger a los consumi-
dores están condicionadas a las respuestas legales que ofrece cada ordena-
miento jurídico. Ni siquiera el Derecho comunitario ha logrado una unifi-
cación de lo que en la UE se debe entender por consumidor (tampoco en
el ámbito de la contratación adhesiva)162. El TJUE poco a poco va perfilan-
do el concepto de consumidor, como en la S. 30 septiembre 2015 (C-110/14),
según la cual considera consumidores a los profesionales que tratan fuera
(159) En sede de la contratación adhesiva, por todos, Pagador López, Condiciones

generales.., op. cit., pp. 150 y ss.
(160) Para comprender esta figura económica y jurídica a nivel comunitario y euro-
peo puede ser muy útil el estudio de S. Cámara Lapuente, «El concepto legal de "consu-
midor" en el Derecho privado europeo y el Derecho español: aspectos controvertidos y no
resueltos», Cuadernos de Derecho Transnacional (marzo 2011), vol. 3, nº 1, pp. 84 y ss.
(161) Vid., Ghestin/Marchessaux-van Melle, op. cit., en particular, pp. 1348 y ss.;
Lete Achirica, op. cit., pp. 1724-1725.
(162) Una de las últimas valoraciones sobre el concepto del consumidor en el Dere-
cho comunitario las realiza R. Mastroianni, en «Tutela de los consumidores y Derecho
comunitario de la competencia: La contribución a la formación de un Derecho privado
europeo», en Derecho privado europeo: estado actual y perspectivas de futuro, Cizur Menor (Nava-
rra), Ed. Thomson-Civitas, 2008, pp. 262. El autor examina la cuestión unitaria de consumi-
dor final en el Derecho comunitario, valorando las distintas propuestas a nivel comunitario.
Entre otras consideraciones, afirma que no es del todo racional la apriorística exclusión de
las personas jurídicas de la noción de consumidor. En Alemania, una visión completa sobre
la protección del consumidor en el Derecho alemán se encuentra en el tratado Verbraucher-
schutzrecht, de M. Tamm, Ed. Mohr Siebeck. 2011 (sobre el concepto de consumidor y de
empresario, en particular, pp. 319 y ss.).
de su actividad habitual (en el caso concreto se considera consumidor al

abogado que firma con un banco un crédito sin que se especifique el desti-
no del mismo). También se ha pronunciado, fijando criterios, en casos de
actos de consumo de naturaleza mixta (así, STJUE 20 enero 2005, C-464/01,
en la que se examina si la compra de una compra de tejas defectuosas es
un contrato de consumo suscrito por un granjero para una granja que sirve
también de vivienda familiar).
4. El significado de las cláusulas abusivas

El término cláusula abusiva es un concepto relativamente moderno.
Mientras el término cgc se acuña muy pronto durante el siglo XIX, y el
contrato de adhesión es un concepto de comienzos del siglo XX, el tér-
mino cláusula abusiva adquiere un significado propio sobre todo a partir
de la aparición del Derecho de los consumidores163, y en particular con
la Ley francesa de 1978 sobre la protección de los consumidores. Si en el
plano subjetivo de las relaciones contractuales significa utilizar el poder
en provecho propio –el poder de fijar el contenido del contrato por tener
el poder económico en el mercado–, en el plano objetivo significa intro-
ducir un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes del
contrato que no es admisible por resultar excesivo para el Derecho. Es en
los Códigos de consumo que protegen a los consumidores en los contratos
donde aparece expresamente el término de cláusula abusiva (así el art. 51
del Código de consumo brasileño o el art. 10.1, letra b, 3º LGDCU en su
primera versión). Es a partir de la Directiva 93/13/CEE cuando en la UE
se generaliza la expresión «cláusulas abusivas». Debe señalarse que mien-
tras que las cgc y las cláusulas no negociadas en un contrato individual son
prácticas contractuales totalmente legítimas, las cláusulas abusivas expre-
san una clara extralimitación en el contrato que debe ser sancionada, la
cual puede darse incluso en un contrato negociado. Aun así, como vere-
mos, la mayoría de los ordenamientos jurídicos que regulan las cláusulas
abusivas tienen por objeto establecer límites a las cláusulas no negociadas
individualmente.
Es con la Directiva 93/13/CEE cuando se precisan claramente los re-
quisitos que han de darse para poder calificar que una cláusula sea abu-
siva, siendo un criterio delimitador fundamental la buena fe, si bien lo
decisivo es que la cláusula provoque un desequilibrio importante entre
los derechos y obligaciones contractuales de las partes en el contrato. El
artículo 3.1 de la Directiva se ha convertido en una norma modelo para
determinar los límites de las cláusulas, más allá de los límites intrínsecos
que rigen en cualquier ordenamiento jurídico, aun cuando su transposi-
ción al ordenamiento nacional no ha sido igual. Toma nota de esta Direc-
tiva el PCESL, pero con la singularidad de determinar el significado de
(163) Uno de los mejores estudios comparativos, aunque limitado a los ordenamien-
tos alemán, francés e italiano, así como al comunitario, es el realizado por Rizzo, op. cit.
IV. La regulación legal de las condiciones generales de la… 813
«abusivo» según el contrato sea entre un empresario y un consumidor (art.

II.–9:403) entre partes no empresarias (art. II.–9:404) y entre empresarios
(art. II.–9:405)164. En el Anexo I de la PCESL se describe en el artículo
83.1 en términos generales lo que es una cláusula abusiva en los contratos
entre comerciantes y consumidores, añadiendo en el apartado segundo,
una serie de criterios para valorar el carácter abusivo de una cláusula (es
semejante a la Directiva 93/11/CEE). El significado de la cláusula abusiva,
sin embargo, no es el mismo para los contratos entre empresarios, según se
desprende del artículo 86.1. (es fundamental que la «abusividad» resulte,
según la letra b, «de tal naturaleza que su aplicación se aparta manifiesta-
mente de las buenas prácticas comerciales, en contrato de las exigencias
de la buena fe contractual»). Más también se suprime como criterio para
determinar la abusividad de una cláusula el cumplimiento del deber de
transparencia según el artículo 82. Si comparamos este texto con el § 305.1
BGB, la protección que se quiere dispensar a los empresarios-adherentes
en la compraventa europea y otros contratos relacionados que contengan
cláusulas perjudiciales es menor que en el Derecho alemán.
IV. La regulación legal de las condiciones generales

de la contratación: una cuestión de control más
intenso
1. La necesidad de controles específicos
32. Los modelos legales de las cgc responden a un mayor control que
no pueden dar las normas generales de la contratación. Ya hace muchos
años, E. POLO distinguía entre el control preventivo en la formulación de
las cgc, el control legislativo sobre el contenido, el control judicial y extra-
judicial de las cgc165. Estos controles no siempre son excluyentes, pudien-
do ser perfectamente compatibles. Cabe añadir otras clasificaciones como,
p. ej., el control individual y el control colectivo o abstracto, así como el
control corporativo, o el control de transparencia (formal y material) y el
control material. Todos estos controles tienen por finalidad intensificar la
protección de los contratantes que no pueden negociar el contenido de
los contratos. En principio, el control se ejercía sobre las cgc, incluso en
algunos ordenamientos jurídicos en los que el adherente es un empresa-
rio, y después se ha extendido a los contratos de consumo no negociados
individualmente. Los controles que se ejercen son comúnmente controles
específicos que, por norma general, responden a un previo diseño legis-
lativo de protección de los contratantes adherentes, en el que el Derecho
(164) Vid. M.ª A. Blandino Garrido, «Cláusulas abusivas en el DCFR», en la obra

colectiva Derecho Europeo de Contratos, coords. A. Vaquer Aloyet alii, tomo I, ed. Atelier, Bar-
celona, 2012, pp. 639 y ss.
(165) «Protección del contratante y condiciones generales de los contratos», Madrid,
Cuadernos Civitas, 1990, pp. 41 y ss.
comparado ha ejercido siempre una gran influencia. Vamos a exponer

brevemente los distintos controles a partir de la experiencia de algunos
modelos legales.
2. El control preventivo
33. Los controles preventivos pueden ser muy diversos: autocontrol de
las cgc a petición propia de las empresas ante un organismo competente,
determinación del contenido de las cgc mediante acuerdos entre las em-
presas y determinadas asociaciones, intervención de organismos creados
ad hoc, autorización previa de las cgc por un órgano administrativo espe-
cial. Estos controles preventivos están más pensados para la defensa de
los consumidores que para los empresarios, que también pueden sufrir
las consecuencias de la falta de un poder de negociación. Cada uno de los
controles presenta sus características propias, a veces condicionadas por la
cultura y la praxis contractual de los países. Es frecuente que se utilicen va-
rios controles preventivos en un mismo sistema sin que haya coordinación
entre ellos. Los controles preventivos, por muy importantes que sean, no
aseguran una protección eficaz de los contratantes débiles, pero tienen la
ventaja de que son al menos controles integrales, siendo objeto de control
todas las cláusulas de determinados contratos en un determinado sector
económico. A nadie se le debe escapar que esos controles pueden venir
condicionados y presionados por toda clase de circunstancias y por los in-
tereses de los propios empresarios.
34. Quizá uno de los controles preventivos menos eficaces en el tiempo,
al menos en cuanto a la persuasión de que no se utilicen cgc perjudicia-
les frente a los consumidores, es la elaboración de códigos de conducta
y de prácticas comerciales en pro de los consumidores, tan frecuente en
los países anglosajones166. En España, los escándalos en el sector bancario,
como el uso de las preferentes, de las cláusulas suelo y de otras las cláusu-
las abusivas en los prestamos hipotecarios, demuestran que las normas de
buena conducta no han dado los resultados que se esperaban167. Más eficaz
es la protección que se obtiene mediante acuerdos sobre el contenido de
las cláusulas estándar entre las empresas y las asociaciones de consumido-
res, auspiciados normalmente por algún organismo independiente. En los
países más desarrollados incluso es frecuente que se logren acuerdos en
virtud de los cuales se establece el contenido de las cgc que se utilizan entre
empresarios en la contratación en un determinado sector económico. En
(166) En Gran Bretaña, la Fair Traiding Act, de 1973, instituyó la figura del Director
General de Prácticas comerciales, entre cuyas misiones figura la preparación y difusión
entre sus miembros en la defensa y promoción de los intereses de los consumidores en el
Reino Unido (desde 2002, viene regulado este control según la Enterprise Act). Con la Unfair
Terms in Consumer Contract Regulations de 1999 se ha creado la Office of Fair Trading (cf. PEEL,
op. cit., pp. 307-309).
(167) En este sentido, es muy significativa la STS 9 de mayo de 2013 que declara nula
una cláusula de suelo en un prestamo hipotecario, pero por falta de transparencia.
Alemania es bastante generalizada la práctica de las recomendaciones de

cgc que se consideran ajustadas a los intereses de las partes para disminuir,
así, la litigiosidad. Son iniciativas a nivel nacional. En Alemania, existe una
práctica consiste en la formulación de recomendaciones para las cgc de los
contratos de seguro de mar, para la ejecución de contratos de obra, para el
transporte marítimo y para el depósito y el fletamento.
Donde está más depurado este tipo de control preventivo es en Fran-
cia, donde la Ley de 10 de enero de 1978 contemplaba expresamente una
Comisión de Cláusulas Abusivas que puede suprimir o modificar cláusulas
por ser abusivas para los consumidores o no profesionales, pero las de-
cisiones no dejan de ser recomendaciones, sin fuerza obligatoria alguna
(sólo por decretos posteriores se podía prohibir, limitar o reglamentar las
cláusulas abusivas). La Comisión de Cláusulas Abusivas intervenía en cali-
dad de «conciliador» entre empresarios y consumidores. Un control que,
por otro lado, podía servir de base para la elaboración de contratos-tipo en
determinados sectores económicos. Este tipo de control, de naturaleza ad-
ministrativa, se ha mantenido en la Ley de 26 de julio de 1993, a pesar del
poco éxito que ha tenido con anterioridad168. Respecto de la primera ley
francesa, resulta llamativo que la voluntad del legislador era que sólo este
organismo tenía facultades para apreciar el carácter abusivo de las cláusu-
las, excluyendo, en principio, a los tribunales de justicia de esta función,
si bien podían pronunciarse sobre cláusulas abusivas169. De entrada, un sis-
tema de estas características puede resultar rígido, arbitrario y de dudosa
constitucionalidad170.
También existen algunas iniciativas a nivel europeo e internacional para
facilitar, sobre todo, las operaciones transfronterizas (así, p. ej., la Liaison
Group of the European Mechanical, Electrical, Electronic and Metalworking, que
tiene, entre otros objetivos, la elaboración y revisión de modelos de contra-
tos y cgc para facilitar a las empresas en estos sectores la contratación; o las
cláusulas contractuales 2004 de la CCI para el comercio electrónico –ICC
Terms 2004–). Estas prácticas no implican, sin embargo, un juicio de validez
sobre las cláusulas.
35. Un control preventivo más severo es cuando un organismo creado
ad hoc tiene competencia para valorar las cgc siempre y cuando una empre-
sa se someta al mismo para su aprobación. Un país pionero en este tipo de
control ha sido Israel, que ya en su primera Ley de 1964 eligió este tipo de
control, de carácter administrativo, instituyendo el Standard Contracts Tribu-
(168) Vid., Lete Achirica, op. cit., p. 1720.

(169) Aun así se pensó que podían juzgar las cláusulas, incluso aquellas que estuviesen
aprobadas por un Decreto. Cf. J. Ghestin, «Le pouvoir du juge d'annuller une clause en la
qualifiant d'abusive malgré l'absence d'un décret prévu par la loi du 10 janv. 1978 sur l'infor-
mation et la protection des consommateurs», Rec. Sirey, 1990, Jur., p. 295. Sobre la cuestión,
vid. también Lete Achirica, op. cit., pp. 1721-1722.
(170) Cf. A. Sinay-Cytermann, «La Commission des clauses abusives et le droit com-
mun des obligations», Riv. Trim. Dr. Civ., 1985, pp. 471 y ss.; Rizzo, op. cit., pp. 356.
nal, que, en un procedimiento especial, está facultado para pronunciarse

sobre el carácter abusivo de las cgc171.
En Latinoamérica hay una cierta tendencia a potenciar el control pre-
ventivo de las cgc en los contratos de consumo. El Código de Consumo
brasileño contemplaba un control preventivo del Ministerio Público, pero
fue vetado172. En México, la Ley Protección de Consumidores, de 24 de
diciembre de 1994, prevé un Registro de cgc, del que es competente la Pro-
curaduría de Protección del Consumidor. Sólo son registrados los contra-
tos de adhesión que la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial sujete
a dicho registro mediante normas oficiales mexicanas. La Procuraduría de
Protección del Consumidor se limita a verificar que los modelos se ajusten
a lo que disponga la norma correspondiente y a las disposiciones de la ley.
Ello no excluye que los empresarios puedan solicitar la inscripción de los
contratos de adhesión que no han estado sujetos a un control previo por
parte de la Administración173. La Ley de Protección al Consumidor venezo-
lana, de 24 de marzo de 1992, autoriza al Instituto para la Defensa y Educa-
ción del Consumidor, de oficio o a solicitud del interesado, para examinar
las cláusulas de cualquier contrato de adhesión que perjudiquen o puedan
perjudicar los derechos del consumidor consagrados en esta Ley y ordenar
las modificaciones correspondientes174 y 175. El Código Civil y Comercial de
la Nación de Argentina (2015) recuerda que la aprobación administrativa
de las cláusulas generales no obsta a su control judicial (art. 989).
En España, el control administrativo previo está previsto expresamente
para las cláusulas, condiciones o estipulaciones que utilicen las empresas
públicas o concesionarias de servicios públicos, estarán sometidas a la apro-
bación y control de las Administraciones públicas competentes, cuando así
se disponga como requisito de validez y con independencia de la consulta
prevista en el TRLGDCU u otras leyes (art. 81.1 el TRLGDCU).
3. El control legislativo
36. El control legislativo es un control preventivo, pero indirecto. Todas
las leyes que tienen por objetivo el control de las cláusulas abusivas esta-
blecen una lista de cláusulas que se consideran abusivas176. La AGB-G fue
(171) Su eficacia está más que probada, siendo menos eficaz la labor de los tribunales
ordinarios en el control de las cgc. Vid., Deutch, op. cit.
(172) Vid. Siebeneichler de Andrade, op. cit., p. 212.
(173) Vid. J. M.ª Abascal Zamora, «Las condiciones generales de la contratación y
cláusulas abusivas (México)», en Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas,
Madrid, Civitas, 1996, p. 56.
(174) En la misma obra citada en la nota anterior, vid., J. Melich Orsini, «Las condi-
ciones generales y cláusulas abusivas», pp. 169 y ss.
(175) En Brásil, vid. H. Carpena, «Ministerio Público –Prevenção e Repressão des
Cláusulas Abusivas nos Contratos de Consumo», Revista Luso-Brasileira de Direito Do Consumo,
núm. 16, pp. 11 y ss.
(176) Polo habla de una tipificación de cláusulas abusivas, op. cit., p. 62.
de las primeras que estableció con claridad una lista de cláusulas abusivas,
llegando a diferenciar entre cláusulas absolutamente abusivas y otras re-
lativamente abusivas. Ha de precisarse que esta lista de cláusulas abusivas
provenía de la experiencia jurisprudencial alemana. Ello no ha impedido
que otros países hayan tomado como ejemplo la lista de cláusulas abusivas
según el Derecho alemán. Con una lista de cláusulas abusivas se quiere
lograr un efecto inmediato en los empresarios para que no utilicen cgc
abusivas en sus contratos, pudiendo evitar, así, un litigio y los costes (proce-
sales, económicos –directos e indirectos–) que se puedan producir en caso
de que se aprecie el carácter abusivo de determinadas cláusulas. No deja de
ser un control endeble, primero, porque la mayoría de las empresas hacen
omiso a la lista de cláusulas abusivas, y, segundo, porque la ingeniería jurí-
dica es capaz de inventar nuevas cláusulas que no siempre tienen encaje en
la lista. Este control pretende ser más eficaz con la elaboración de listas de
cláusulas abusivas que no admiten valoración judicial alguna (la llamada
lista negra de cláusulas abusivas). Es una clara distinción que aparece en
la AGB-G, a la que se ha acogido también la legislación portuguesa. Mu-
chos ordenamientos establecen, sin más, una lista de cláusulas abusivas,
sin distinguir si admiten o no una valoración judicial, debiéndose estar
a la interpretación de la norma concreta que determina la «abusividad»
de una cláusula. Éste es el caso del TRLGDCU, del Código de consumo
francés o de la legislación británica de 1994. Algunos textos parten de una
presunción iurs tantum de «abusividad» de las cláusulas que se consideran
ex lege abusivas (p. ej., en Italia el Código civil y el Código de Consumo),
lo que admite prueba en contra por parte del empresario. La Directiva
93/13/CEE sólo estableció una lista indicativa, sin mayor vinculación para
los Estados miembros de la UE, los cuales tienen libertad para determinar
qué cláusulas se consideran abusivas. Se consideró que una lista no era
materia de contenido mínimo, lo cual ha tenido, sin embargo, un efecto
negativo –al menos en atención al contenido a las leyes nacionales– en la
protección de los consumidores, dada la disparidad que hay entre las listas
de cláusulas abusivas177.
La lista de cláusulas abusivas es una técnica legislativa comúnmente uti-
lizada en la protección de los consumidores. Sin embargo, son pocos los
textos legislativos que elaboran una lista de cláusulas abusivas para las cgc
entre empresarios. Se argumenta que una protección tan específica puede
resultar negativa para el funcionamiento del mercado. Además, los em-
presarios tienen otros instrumentos para poder defenderse de cláusulas
abusivas. Aun así la Unfair Contract Terms Act de 1977 elaboró una serie de
cláusulas, algunas de las cuales se consideran también abusivas en las rela-
ciones entre empresarios. El texto más claro de cómo debe elaborarse una
(177) La Propuesta de la Directiva sobre los derechos de consumidores, de 2008, con-

sideró necesario establecer dos listas diferenciadas de cláusulas abusivas, como también
ahora la PCESL (vid. Anexo I cf. arts. 84 y 85 para los contratos entre comerciantes y em-
presarios). Sin embargo, esta idea ha sido abandonada después por los legisladores comu-
nitarios.
lista en el ámbito de las relaciones entre empresarios es la Ley portuguesa

sobre cgc (en sus dos versiones), que incluso llega a distinguir entre cláu-
sulas absoluta y relativamente prohibidas. El Derecho portugués rompe
aquí claramente con el modelo alemán, que, desde el primer momento,
tenía claro que la cláusula general de buena fe es suficiente para proteger
a los empresarios. En la fracasada Propuesta de Reglamento relativo a una
normativa común de la compraventa europea no se establece una lista de
cláusulas abusivas en los contratos no negociados entre empresarios.
Una relación de cláusulas consideradas absoluta o relativamente abu-

sivas, seleccionadas cuidadosamente por el legislador, no atenta contra
ningún mandato constitucional, no supone una injerencia en la libertad
contractual, máxime si con la lista se trata de proteger al contratante débil.
4. El control judicial
37. La mayoría de los sistemas legales de un control específico de las cgc

han optado por un control judicial. Necesariamente se trata de un control
a posteriori178. El carácter abusivo de una cgc requiere un pronunciamiento
valorativo. Se considera que ese pronunciamiento debe corresponder a los
tribunales de justicia, que son los que mejor pueden valorar e interpretar
los requisitos de incorporación así como el contenido del contrato y las
circunstancias que lo rodean, con independencia de que el control sea me-
ramente individual o abstracto. Con mucha razón, afirma el Profesor Polo,
que en el Derecho comparado el control judicial se apoya en dos técnicas
que responden a sistemas diferentes: la procedente del Derecho europeo
y preferentemente continental, en la que el control judicial se funda en la
previa existencia de un control legislativo establecido mediante una tipifi-
cación legal de conductas y criterios; y la procedente del Derecho anglosa-
jón y norteamericano, que obedece a la aplicación de principios jurídicos y
reglas interpretativas no escritas y su desarrollo jurisprudencial basado en
unas más amplias potestades juzgadoras de los tribunales179. Aunque, como
él mismo señala, se observa un progresivo acercamiento entre ambos sis-
temas180. Antes del Brexit el Derecho anglosajón tuvo que asumir, necesa-
riamente, técnicas que son propias del Derecho continental. No obstante,
(178) Sobre el control judicial, y en particular en relación con las cgc, por todos,
vid. L. Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, Munich, Ed. C. Beck, 1992. Son
interesantes las reflexiones de Hart sobre la evolución jurisprudencial en Alemania, expli-
cando cómo del control monopolista se pasó a un mayor control de la libertad contractual
y autonomía privada, op. cit., pp. 127 y ss. Vid. también la nota 93 de la obra de Polo (op.
cit.), donde se relacionan trabajos doctrinales sobre el control judicial de las cgc, así como
las reflexiones de García Amigo, op. cit., pp. 180 y ss. En Italia, entre otros, C. M. Masón,
Contratti di massa e controlli nel Diritto privato, Nápoles, Ed. Dott. Eugenio Jovene, 1975, pp.
167 y ss.
(179) Op. cit., p. 68.
(180) Idem.
precisamente en el marco de las cgc, el Reino Unido tiene, desde 1977, la

experiencia de lo que significa un control legislativo previo.
La eficacia del control judicial depende de multitud de factores, jurídi-
cos y extrajurídicos181. Es fundamental que existan los medios adecuados
para proteger a los contratantes débiles, siendo esencial que se permitan
controles abstractos182, puesto que los controles individuales son totalmen-
te insuficientes. La regulación de acciones colectivas tanto a favor de los
consumidores como de los empresarios, representados por entidades pre-
viamente determinadas por el legislador, constituye en la actualidad una
pieza fundamental en este sistema de control183. El paso de la protección
de los intereses particulares a la protección de los intereses colectivos ha
sido decisivo en esta evolución del DCGC. La asunción expresa del legis-
lador de un sistema de protección colectiva se tuvo que traducir, necesa-
riamente, en un sistema procesal también nuevo, donde la sentencia debe
tener una eficacia ultra partes.
Quizá uno de los temores que se tiene al control judicial es el gran pro-
tagonismo que adquiere el juez: controla la transparencia de las cgc, inter-
preta las cgc a favor del adherente, valora la abusividad de las cgc y puede
modificar y sustituir las cgc, además de poder declarar nula (o ineficaz) la
cláusula o, en su caso, nulo (o ineficaz) todo el contrato. Pero si examina-
mos otros supuestos legales de control judicial en el ámbito de la contrata-
ción (cf. los Códigos civiles tradicionales y más modernos, p. ej., la cláusula
penal, la rescisión por lesión o la excesiva onerosidad sobrevenida), el juez
siempre ha tenido un poder sobre el contenido los contratos. En realidad,
el temor existe en cuanto el poder judicial puede intervenir en el merca-
do mediante el control de las cgc en el mercado. Este temor puede estar
justificado siempre y cuando se hace uso del control judicial por parte de
las entidades que están legitimadas para proteger a los contratantes débi-
les. Más si existe una conciencia en el mundo empresarial de que las cgc
deben adaptarse a las decisiones judiciales. El efecto que puede tener el
control judicial de las cgc sobre el mercado depende de cada país. Por muy
globalizada que sea la economía, los controles judiciales son necesariamen-
te nacionales, y, por tanto, dependen de multitud de otros factores. Cabe
matizar, no obstante, que en Europa la jurisprudencia del TJUE tiene una
especial trascendencia en la jurisprudencia de los Estados miembros de la
UE (p.e., la apreciación de oficio del carácter abusivo de una cláusula, tan
cuestionada en los derechos nacionales, ha tenido que ser asumida por
los tribunales nacionales después de que el Alto Tribunal Europeo se haya
(181) El control judicial sólo puede ser eficaz si determina las líneas de conducta del
sistema económico (Hart, op. cit., pp. 132 y 133).
(182) Vid. J. M. Busto Lago, «El control abstracto de las condiciones generales de los
contratos», Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 360, 8 de octubre de 1998.
(183) Es especialmente interesante la experiencia norteamericana, que en España ha
sido analizada por M. Cuchillo, Les «class actions» com a mecanismes de protecció dels drets econò-
mics i socials en l'ordenament dels Estats Units, Barcelona, Ed. Institut d'Estudis Autonòmics,
1991.
pronunciado claramente a favor). Son poco los países en los que el control
judicial es notable (un ejemplo claro es Alemania; en España el control
judicial es cada vez mayor); en la mayoría no es tan eficaz como debería ser.
5. El control de arbitraje
38. Se está extendiendo progresivamente el convencimiento político de
que el control mediante tribunales de arbitraje es más eficaz que el control
judicial, sobre todo, por razones de agilidad y rapidez, en particular en los
contratos con consumidores. España es un claro ejemplo de cómo un sis-
tema arbitral puede servir de instrumento de protección a los contratantes
adherentes, especialmente a los consumidores, frente a cláusulas que son
abusivas. El reconocimiento explícito de la antigua LGDCU a las cláusulas
de sumisión a arbitrajes de consumo o de órganos de arbitraje institucio-
nales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico
constituyó, en su momento, un apoyo decisivo para que los tribunales de
arbitraje fuesen competentes para juzgar el carácter abusivo de las cláu-
sulas en los contratos con consumidores. (cf. el actual art. 90; así como,
la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y el RD 231/2008, de 15
de febrero, Sistema Arbitral de Consumo que desarrolla los arts. 57 y ss.
TRLGDCU).
El control extrajudicial de las cláusulas abusivas mediante arbitraje o
mediación requiere en la mayoría de los ordenamientos jurídicos aún un
marco normativo y una reflexión orgánica.
6. El control administrativo a posteriori

39. Con independencia de la sanción civil por el carácter abusivo de una
cgc (o de una cláusula no negociada individualmente), se pueden imponer
sanciones administrativas. Aunque estas sanciones no impiden la utiliza-
ción posterior de las cláusulas sancionadas en el tráfico jurídico, puede ser
un instrumento coercitivo eficaz si la Administración tiene competencia
para sancionar a las empresas por utilizar cláusulas abusivas. Son muy po-
cos países que contemplan un sistema sancionador de cláusulas abusivas.
Los Códigos de Consumo establecen normas sancionadoras de naturaleza
administrativa por diversas infracciones en materia de consumo (cf. arts.
55-60 Código de Consumo brasileño), pero la mayoría de ellos no prevén
una sanción administrativa para las cláusulas abusivas. Cabe preguntarse si
efectivamente la Administración es competente para juzgar el contenido
de los contratos –concertados o no–, lo que implica –aunque sea sólo indi-
rectamente– una «publificación» de los contratos en determinados secto-
res económicos. Nuevamente es España la pionera en este tipo de control,
al determinar en su marco general de los consumidores, desde 1998, que
es una infracción administrativa la introducción de cláusulas abusivas en
los contratos (actual art. 49.1, letra i, TRLGDCU), si bien no existen datos
V. Los principios de cognoscibilidad y de transparencia… 821
oficiales sobre el verdadero alcance de este control. La resolución adminis-

trativa no tiene más alcance que la sanción administrativa de una cláusula
considerada abusiva, y no vincula a los tribunales civiles la resolución admi-
nistrativa negativa o positiva.
V. Los principios de cognoscibilidad y de transparencia…
V. Los principios de cognoscibilidad y de transparen-

cia en los contratos con condiciones generales
1. La interrelación de los principios de cognoscibilidad

y de transparencia
40. En la descripción de los modelos de la contratación con cg una

nota común es que a los futuros adherentes de cgc se les debe facilitar
su conocimiento a través de los diversos medios de los que disponen los
predisponentes, los cuales les permite a los futuros adherentes conocer el
contenido de las cgc. Junto al principio de cognoscibilidad de las cgc, está
el principio de transparencia de las cgc. No es suficiente que se facilite a
los futuros adherentes el conocimiento de las cgc, incluso puede resultar
poco eficaz en la protección de los contratantes, si las cgc no son lo sufi-
cientemente transparentes para ser comprendidas. En los textos legales no
siempre se establecen con claridad los presupuestos o requisitos necesa-
rios para la materialización efectiva de estos principios. Son dos principios
que son relativamente nuevos, al menos como principios elevados a rango
legal. Su función es garantizar a los futuros adherentes que no acepten
cláusulas que sean lesivas para sus intereses, si bien su eficacia es relativa,
especialmente en la contratación en masa, en la que los consumidores no
suelen leer las cláusulas. Aun así, todos los textos legales que se ocupan de
la contratación adhesiva suelen incluir requisitos para garantizar el cumpli-
miento de los principios de cognoscibilidad y de transparencia.
Especialmente para proteger a los consumidores es necesario que ellos

reciban previamente la máxima información sobre el producto o servicio
que se les ofrece, con independencia de que sea el contrato negociado o
no (cf. los arts. 13 y ss. del Anexo I de la PCESL). Es un deber que tienen los
empresarios, siendo un deber precontractual, cuyo incumplimiento puede
afectar al mismo contrato que se suscriba después. Se debe distinguir entre
publicidad, oferta e información. Y dentro de la información, cabe distin-
guir entre la información estándar (general) y la información personaliza-
da (en determinados sectores de la contratación, como p.e. en el banca-
rio, se deben hacer fichas de información general y personalizada –así, las
Directivas 2008/48/CE y 2014/17/UE sobre el crédito de consumo y los
prestamos para la adquisición de bienes inmuebles de uso residencial–).
2. El principio de cognoscibilidad
41. Los que quieran suscribir un contrato de adhesión deben conocer
las cláusulas, su contenido, pero, para ello, se debe facilitar su conoci-
miento. Surgen, así, dos deberes: uno por parte del que quiere utilizar
cgc (o cláusulas no negociadas individualmente), y otro por parte del que
las quiere aceptar. El principio de cognoscibilidad en la contratación con
cg fue formulado ya en el Código civil italiano, en el artículo 1.341, que
establece que las cgc «son eficaces frente al otro si en el momento de la
celebración del contrato este las ha conocido o las habría debido conocer
de acuerdo con la diligencia media». Cuando se trata de contratos por es-
crito, el mismo precepto exige que las cgc sean específicamente aprobadas
por escrito para que sean eficaces. En este precepto se ha inspirado sesenta
años más tarde el Código Europeo de Contratos (cf. 33). El conocimiento
sólo se puede asegurar si al mismo tiempo el predisponente da a conocer
las cgc, debiendo utilizar los medios adecuados según el tipo de contrata-
ción. Aunque el principio de cognoscibilidad se debe garantizar en toda
la contratación adhesiva, es en las relaciones con los consumidores donde
se debe acentuar al máximo el cumplimiento de este requisito. El conoci-
miento de las cgc debe asegurarse al menos en el momento de la celebra-
ción del contrato, aunque es deseable que sea antes (hay normas que no
distinguen, seguramente para facilitar la contratación con cg –cf. los textos
europeos arts. 2:104 PECL–; otras, por el contrario, lo determinan clara-
mente, como el art. 6:201.4 de los Principios Acquis: «Los consumidores no
quedan vinculados por las cláusulas que no han tenido oportunidad real
de conocer antes de la conclusión del contrato»).
Todos los textos de protección de consumidores en la contratación re-
cogen normas generales y otras más específicas para garantizar al consumi-
dor el conocimiento de las cláusulas. Debe haber una advertencia expresa
o una advertencia mediante medios claramente visibles para el consumi-
dor para que pueda tener conocimiento del contenido de las cláusulas, sin
exigir que sean cláusulas escritas (el § 305.2 BGB va más allá que el art. 5 de
la Directiva 93/13/CEE; incluso exige que se tenga en consideración la dis-
capacidad corporal del consumidor). Se debe garantizar, como dice el ar-
tículo 80.1, letra b, TRLGDCU la accesibilidad y legibilidad de las cláusulas
no negociadas individualmente. O, como precisan los artículos 12 y 13 de
la Ley de Protección al Consumidor venezolana, que las cláusulas impresas
deben ser visibles, y si limitan los derechos patrimoniales del consumidor
deben ser impresas en caracteres destacados que faciliten su inmediata y
fácil comprensión.
Hay textos legales que depuran al máximo los requisitos para asegurar
el conocimiento de las cgc, sin distinguir que el adherente sea un empre-
sario o un consumidor. Así, p. ej., el Decreto-Ley portugués de 1995 exige
en el artículo 5.1 que las cg «deberán ser comunicadas de forma íntegra»,
debiendo ser realizada la comunicación de modo adecuado y con la ante-
lación necesaria para que sea posible su conocimiento completo (vid. art.
5.2). Es la LCGC española la que garantiza al máximo el conocimiento de

las cgc184. Su rigor, sobre todo en la contratación adhesiva con empresarios,
puede resultar perjudicial para el tráfico jurídico185. Se distingue entre con-
tratación oral y por escrito, se contemplan supuestos específicos como la
contratación telefónica o electrónica (cf. arts. 5 LCGC y 80, letra b, párrafo
segundo, TRLGDCU).
Resulta sorprendente que la normativa alemana, a diferencia de los

derechos español y portugués, no haya considerado necesario establecer
requisitos concretos para las cgc entre empresarios, aun cuando protege
a los empresarios frente a cláusulas abusivas. La razón de la exclusión del
§ 305.2 y 3 BGB por voluntad expresa del § 310.1 BGB sólo se puede ex-
plicar por las prácticas y los usos comerciales de los diversos sectores eco-
nómicos. Aun así, parece necesario que se asegure el conocimiento de las
cgc a los empresarios adherentes. Al menos es la posición unánime de los
redactores de los textos europeos que no distinguen (cf. arts. 2:104 PECL,
6:201.1.2 y 3 Principios Acquis y II.–9:103 y II.–9:402 DCFR, así como el art.
33 del Código Europeo de Contratos).
Por la obligada transposición de la Directiva 2000/31/CE, de 8 de ju-

nio, sobre determinados aspectos de los servicios de la sociedad de infor-
mación a los derechos nacionales, existen normas concretas para asegurar
el conocimiento de las cgc que se utilizan en la contratación del comercio
electrónico con consumidores, siempre sobre la base de que las cgc pue-
den ser archivadas y reproducidas (cf. art. 10.3 de la Directiva; en los dere-
chos nacionales, cf., p. ej., § 312, letra e, apartado primero, BGB).
42. El conocimiento de las cgc no se logra si no se informa debidamente

de su contenido. Por tanto, junto al deber de dar a conocer el contenido
de las cgc, existe por parte del predisponente el deber de informar del
mismo a sus clientes, en particular cuando son consumidores. Este deber
puede ser genérico, sin estar mencionado específicamente a nivel legal,
como en la mayoría de los derechos nacionales, o específico, por estar es-
tablecido como tal en una ley concreta. El Decreto-Ley portugués de 1995
separa claramente el deber de comunicación de las cgc a los clientes (art.
5), del deber de información del predisponente (art. 6). Este deber de
información se traduce en un deber activo en cuanto el predisponente
está obligado a aclarar todas las cuestiones razonables solicitadas por los
futuros adherentes (vid. art. 6.2). En el Derecho privado europeo, el deber
de información precontractual está regulado con amplitud en la parte ge-
neral dedicada al contrato.
(184) Entre los estudios sobre la normativa española, uno de los más concisos es el de
Pagador López, Condiciones generales.., op. cit., pp. 345 y ss.
(185) Al menos en el plano legal, la normativa española es excesivamente rígida. Otra
cuestión distinta es que los requisitos se hagan valer ante los tribunales (no son frecuentes
las acciones de no incorporación de las cgc). Pueden consultar mi monografía, op. cit., en
particular pp. 119 y ss.
Estos deberes –dar a conocer las cgc e informar sobre ellas– deben en-
marcarse en el deber de colaboración que debe existir en toda contrata-
ción (es un deber especialmente valorado en dos de los textos europeos de
Derecho contractual –cf. arts. 1:202 PECL y III.–1:104 DCFR–). Estos debe-
res, que son típicamente precontractuales, están presididos por la buena fe
contractual (de naturaleza claramente subjetiva).
¿Qué grado de conocimiento debe tener el que quiere suscribir un con-
trato con cg? Los textos legales parten del contratante «medio», del con-
tratante «en general», al que cabe esperar una formación «media». Es muy
generalizada la expresión «diligencia media» como presupuesto de que el
contratante adherente pueda conocer y comprender las cgc.
Aunque no lo dicen normalmente los textos legales, corresponde al pre-
disponente la carga probatoria de demostrar que el adherente ha tenido
o podido tener conocimiento de las cláusulas y de su contenido (expresa-
mente establecido en el art. 5.3 del Decreto-Ley portugués, de 1995).
3. El principio de transparencia formal

43. Tan o más importante es el principio de transparencia formal en la
contratación con cláusulas no negociadas individualmente. Si el adherente
no puede comprender las cláusulas que utiliza el predisponente, por mu-
chas posibilidades y medios que aquél tiene para conocer su contenido,
la protección que le otorga el ordenamiento jurídico en la fase previa a la
contratación está condenada de antemano al fracaso. La comprensión, por
tanto, de las cláusulas no negociadas individualmente debe ser asegurada
por el predisponente cuando las redacta.
La transparencia formal debería abarcar las cláusulas que describan los
elementos esenciales del contrato de adhesión. Así, lo ha dispuesto con to-
tal claridad el artículo 4.2 in fine de la Directiva 93/13/CEE, y, por tanto, de
obligada observancia en todos los países de la UE, aun cuando son muchos
los ordenamientos jurídicos que no han trascrito literalmente este precep-
to comunitario. Sobre el verdadero alcance de la transparencia formal, el
TJUE ha tenido oportunidad de afirmar en las Ss. 30 abril 2014 (C-26/13)
y 23 octubre 2014 (C-26/13) que «la exigencia de transparencia de las cláu-
sulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse
sólo al carácter comprensible de estas en un plano formal y gramatical. Por
el contrario, se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación
de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel
de información, esa exigencia de transparencia debe entenderse de mane-
ra extensiva».
Una cuestión interesante, que se abordará brevemente más adelante, es
si el artículo 4.2 contempla, además de la transparencia formal de las cláu-
sulas descriptores de los elementos esenciales, un control de transparencia
material.
El principio de transparencia formal no siempre está claramente articu-

lado en los textos legales. Así, p. ej., el § 305 BGB, que articula los requisi-
tos de incorporación de las cgc, no se refiere a ningún requisito específico
de transparencia formal que debe darse en toda cgc, y tampoco en el § 310.
3 BGB, que establece normas especiales para los contratos con consumido-
res. No obstante, hay que precisar que la elaboración del deber de transpa-
rencia en la redacción de las cgc, como una categoría unívoca y autónoma,
es mérito de la jurisprudencia del BGH alemán, que lo ha definido como
un deber impuesto por la buena fe al predisponente, de describir los dere-
chos y obligaciones de las partes del contrato de la manera más clara posi-
ble. Este deber de transparencia se concreta en una obligación de claridad,
comprensibilidad, perceptibilidad e inequivocidad en las redacción de las
cgc (cf. BGH 24 noviembre 1988)186.
Como requisito formal, el artículo 1.469 quáter, apartado 1, del Código
civil italiano, obliga a la claridad y comprensión de las cláusulas (lo mismo
el art. 35.1 del Codice del Consumo). No encontramos, sin embargo, ninguna
norma específica en la legislación portuguesa y francesa. Sorprende este si-
lencio si tenemos en cuenta el mandato expreso contenido en el artículo 5
de la Directiva 93/13/CEE, según el cual las cláusulas propuestas que están
escritas, deberán estar redactadas de forma clara y comprensible187. Sin embargo,
hasta ahora no ha habido ninguna denuncia por una posible transposición
incorrecta del artículo 5 a los citados derechos nacionales. Sólo ha sido
objeto de denuncia el artículo 6.233, letra b, NBW, el cual, según la STJCE
21 marzo 2001, infringe el artículo 5 de la Directiva, al limitar el deber del
predisponente a que posibilite al adherente el conocimiento de las cláu-
sulas. El Alto Tribunal Europeo entiende que el artículo 5 exige algo más,
exige claridad y comprensibilidad de las cláusulas188. Por consiguiente, el
artículo 6.233, letra b, NBW, no está a la altura de la Directiva, y, por tanto,
la infringe.
Otras normas de los derechos nacionales de la UE exigen, por el con-
trario, expresamente que por el predisponente se facilite a los adherentes
la comprensión de las cláusulas no negociadas individualmente. El artícu-
lo 6 de la Ley inglesa sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados
con consumidores establece que cualquier cláusula escrita de un contrato
debe estar redactada en lenguaje claro e inteligible. La LCGC y el TRLG-
DCU exigen, igualmente, en los respectivos artículos 5.5 y 80.1, letras a y
b, que las cláusulas puedan ser comprendidas. Dispone el primero que
«la redacción de las cláusulas generales deberá sujetarse a los criterios de
(186) NJW 1989, pp. 222 y ss. Así, F. Pertíñez Vílchez, Las Cláusulas abusivas por un
defecto de transparencia, prólogo de M. Pasquau Liaño, Cizur Menor (Navarra) Ed. Thom-
son-Aranzadi, 2004, p. 32 (vid. las notas 22, 23 y 24, que recogen datos de la bibliografía
alemana).
(187) Sobre su alcance, vid., entre otros, Pagador López, op. cit., pp. 53 y 54.
(188) Vid. Pertíñez Vílchez, op. cit., pp. 48 y ss. El mismo autor, «El deber de trans-
parencia en la redacción de las cláusulas contractuales predispuestas a la luz de la jurispru-
dencia del TJUE», Actualidad Civil, 2002, pp. 1351 y ss.
transparencia, claridad, concreción y sencillez». El segundo exige concre-

ción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión
directa, sin reenvíos a textos o documentos (letra a), y legibilidad (letra
b). Nuevamente nuestros textos legales pretenden ser más garantistas que
otras leyes foráneas.
Influidos claramente por el artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE, los
Principios Acquis formulan expresamente el principio de transparencia
formal, precisando que las cláusulas no negociadas individualmente de-
ben ser redactadas y dadas a conocer en un lenguaje sencillo e inteligi-
ble (cf. art. 6:302). Parecido mandado viene formulado en el artículo
II.–9:402 DCFR. Sin embargo, este principio no se encuentra específica-
mente articulado en el Código Europeo de Contratos ni en los PECL. En
la fracasada PCESL se exige para los contratos no negociados individual-
mente con un consumidor que el comerciante debe asegurarse de que las
cláusulas se redacten y comuniquen en un lenguaje sencillo y comprensi-
ble (art. 82 del Anexo I).
El principio de transparencia formal no es patrimonio exclusivo de los
países de la UE. El artículo 54.3 del Código Consumo brasileño obliga que
los contratos de adhesión escritos sean redactados en términos claros y
con caracteres ostensibles y legibles para facilitar, así, su comprensión al
consumidor. En términos parecidos se pronuncia el artículo 12 de la Ley
de Protección al Consumidor venezolana, exigiendo claridad y legibilidad
en la redacción de las cláusulas de los contratos de adhesión. Con carácter
general, para cualquier contrato de adhesión general, viene impuesto en
el artículo 985 del Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina
(2015).
En la determinación del contenido del deber de transparencia exigible
al predisponente, es preciso tener en cuenta el estándar de conocimien-
to del adherente. Hoy es ampliamente reconocido que la valoración de
la transparencia debe hacerse conforme a parámetros objetivos, y no en
relación al grado de comprensibilidad subjetiva del cliente que realiza un
contrato concreto, por la propia naturaleza de las cgc, que se redactan en
abstracto para ser insertadas en una pluralidad de contratos, cuyos destina-
tarios se desconocen189.
Debe precisarse, no obstante, que el deber de transparencia formal
tiene mayor relevancia en la contratación con consumidores que en las
relaciones entre empresarios. Los empresarios pueden comprender me-
jor, por muchas razones, las cláusulas que los consumidores. Por una par-
te, los empresarios tienen, comúnmente, una mayor información, están
acostumbrados a determinados tipos de contratos, operan en sectores
económicos concretos, repiten las mismas operaciones durante años, es-
tán asesorados por profesionales del Derecho... Todos estos factores, y
(189) Pertíñez Vílchez, op. cit., p. 42.

otros, hacen que el principio de transparencia formal no puede, ni debe

tener, el mismo valor en la contratación con cg entre empresarios. En la
fracasada PCESL no existe un mandato específico de transparencia for-
mal en los contratos no negociados entre empresarios. Por eso, aquellos
ordenamientos jurídicos que se refieren al principio de transparencia
formal, sin hacer distinciones, como el artículo 5. 5 LCGC, deben ser
interpretados atendiendo a la condición de empresario o de consumidor
del adherente.
4. Las cláusulas sorprendentes

44. No está extendida en los derechos nacionales la inserción de una
norma especial sobre las llamadas cláusulas sorprendentes y sus consecuen-
cias jurídicas en la contratación adhesiva. De entre los textos legales que
estamos manejando en este estudio, al menos el § 3 AGB-G (actual § 305,
letra c, ap. 1 BGB) y el artículo 988, letra c), del Código Civil y Comercial
de la Nación de Argentina (2015) se refieren con carácter general a las
cláusulas sorprendentes o no previsibles para el adherente. Tres son las
consideraciones que se pueden hacer de estas cláusulas. En primer lugar,
son cláusulas sorprendentes aquellas que resulten ungewöhnlich (insólitas,
inusuales, imprevisibles) que el adherente no hubiera podido contar con
ellas. En segundo lugar, la apreciación del carácter sorprendente de una
cláusula es una cuestión interpretativa y circunstanciada (debiéndose pres-
tar atención, según la norma alemana, a la experiencia del contratante). Y,
en tercer lugar, la cláusula que es calificada de sorprendente no se incor-
pora al contrato o es nula por abusiva.
Alrededor de las cláusulas sorprendentes se formulan muchos interro-
gantes. La más importante es si una cláusula sorprendente no se incorpora
en el contrato o es nula por abusiva. Aunque los efectos son los mismos –no
forma parte del contrato–, desde el punto de la técnica jurídica del control
de las cgc, se debe precisar, con claridad, la ubicación de las cláusulas sor-
prendentes entre los requisitos de la incorporación o como un supuesto
de control de contenido. El Derecho alemán se decidió claramente por
tratar las cláusulas sorprendentes como un supuesto específico del control
de incorporación. Sin embargo, no se puede negar que las cláusulas sor-
prendentes pueden resultar abusivas, aun habiendo superado el control
de incorporación. Este es el enfoque que se ha dado en el Código Civil y
Comercial de la Nación de Argentina (2015). Esta solución ha adquirido
en Alemania desde finales de los años ochenta del siglo pasado un mayor
respaldo, sobre todo desde que se ha admitido que la falta de transparen-
cia de una cg puede ser lesiva para el adherente, y, por tanto, afecta propia-
mente al contenido de la cláusula190.
(190) La doctrina española se ha posicionado rápidamente, asumiendo el doble plan-

teamiento (así, entre otros, Pagador López, Las condiciones generales.., op. cit., pp. 454 y ss.;
Pertíñez Vilchez, op. cit., pp. 193 y ss.; Alfaro Águila-Real, op. cit., pp. 254 y ss.); otros,
A nivel comunitario, la Directiva 93/13/CEE no se ocupa de las cláu-

sulas sorprendentes191, lo que explica que los textos de los derechos
nacionales que transponen la Directiva silencian por norma general
este tipo de cláusulas (tampoco la PCESL). Serán, entonces, las juris-
prudencias nacionales las que tendrán que decidir si una cláusula por
ser insólita no se incorpora en el contrato o es abusiva. En el Derecho
español no existe tampoco una referencia explícita a las cláusulas sor-
prendentes, debiendo ser los tribunales los que decidan si las cláusulas
sorprendentes deben ser examinadas previamente en el control de in-
corporación192.
Los redactores de los textos contractuales europeos tampoco han con-
siderado oportuno dedicar una norma especial a las cláusulas sorpren-
dentes. Este silencio general sobre el alcance de las cláusulas sorprenden-
tes sólo se puede explicar si se considera que no es necesaria una norma
especial, siendo suficiente, para la protección de los adherentes, normas
más generales, como las normas de los requisitos de incorporación o la
cláusula general de buena fe. No obstante, a nivel internacional, encon-
tramos una mención expresa de las cláusulas sorprendentes en el artículo
2.1.20 de los Principios Unidroit. El apartado primero dice: «Una cláu-
sula estándar no tiene eficacia si es de tal carácter que la otra parte lo
hubiera podido preverla razonablemente, salvo que dicha parte la hu-
biera aceptado expresamente». Es más que evidente que los Principios
Unidroit tratan las cláusulas sorprendentes como un requisito negativo
de incorporación. Esta solución queda confirmada con el apartado dos,
que dice: «Para determinar si una cláusula estándar es de tal carácter,
se tendrá en cuenta su contenido, lenguaje y presentación». La formu-
lación tan tajante del artículo 2.1.20 parece indicar, como la normativa
alemana, que el legislador internacional quiere ubicar, con todas sus con-
secuencias, el control de las cláusulas sorprendentes como una cuestión
de incorporación.
por el contrario, parecen defender que la cláusula sorprendente es una cláusula que no se
incorpora en el contrato (Ballesteros Garrido, op. cit., pp. 265-266; Pardo Gato, op. cit.,
pp. 163 y ss.).
(191) En las Propuestas de 1990 y 1992 se menciona expresamente la figura de las
cláusulas sorprendentes, si bien dentro del ámbito del control de contenido, lo que, a juicio
de M. Ruiz Muñoz, era criticable por la confusión que podía crearse entre el control de
inclusión y el control de contenido, «Control de las condiciones generales de los contratos
en Derecho comunitario», GJ, 1994, pp. 70-72.
(192) Aunque en el Proyecto de la LCGC había una mención expresa a las mismas,
fue suprimida en la tramitación parlamentaria. En la Propuesta de Modernización del Có-
digo Civil en materia de Obligaciones y Contratos, el art. 1261.3.1), se mencionan expre-
samente las cláusulas sorprendentes, que si son calificadas como tales, según la norma, no
se incorporan en el contrato. En la Propuesta de Reforma del Código civil 2015 se sigue el
mismo criterio de incorporación de las cláusulas de sorpresas en el contrato con cg.
5. La colisión de condiciones generales de la contrata-

ción
45. En el ámbito de las relaciones comerciales, en particular en las ope-
raciones transfronterizas193, no es poco frecuente lo que se viene llamando
colisión, guerra o conflicto de cgc. Antes de que sean los tribunales los que
resuelvan la colisión de cgc194, es preferible que sea el mismo legislador que
dé la solución, ya que no existe unanimidad de cómo afecta la colisión de
las cgc a la operación económica y a la propia existencia del contrato, en
el que cada parte quiere utilizar su clausulado195. Es un supuesto específico
de la contratación con cg entre empresarios. No es de extrañar, pues, que
los tres textos europeos que más vocación tienen de querer ser en el futuro
una lex mercatoria se ocupen específicamente de la colisión de cgc (cf. arts.
2:209 PECL, 6:204 Principios Acquis y II.–209 DCFR, art. 39 del Anexo I
de la PCESL)196. Estas normas siguen la solución propuesta por el artículo
2.1.22 de los Principios Unidroit, que se refiere específicamente al con-
flicto entre formularios. De su contenido, se desprende claramente que la
colisión de las cgc es resuelta sobre la base de la incorporación de las cgc.
Para no dejar el contrato sin cgc por la colisión que existe, o incluso que
no haya contrato por falta de consentimiento, es preferible que formen
parte del mismo al menos las cgc que sean sustancialmente comunes. Sin
embargo, se deja abierta la puerta a que el contrato no llegue a perfeccio-
narse si al menos una de las partes no está conforme, debiéndolo hacer
saber a la contraparte, conforme con lo establecido en el artículo 22.1.22.
Seguramente para el tráfico comercial internacional puede ser una norma
oportuna como la contenida en los Principios Unidroit o en los tres textos
europeos citados. En la redacción del art. 22.1.22 seguramente se tuvo muy
en cuenta la solución que da el artículo 19 del Convenio de Viena, que
trata de las alteraciones o modificaciones a la oferta en la compraventa
internacional de mercaderías. En términos parecidos se mueven los princi-
pios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales al resolver
el conflicto entre formularios según el artículo 2.1.10. Sin embargo, a nivel
nacional apenas hay textos legales que regulan el supuesto de la colisión
de las cgc. Cabe citar entre los textos más modernos el Código civil francés
(193) Por todos, M.ª P. Perales Viscosillas, «La batalla de formularios en la Conven-
ción de Viena de 1980 sobre la compraventa internacional de mercaderías, una compara-
ción con la Sección 2-207 y los Principios Unidroit», La Ley, 1996-6, pp. 1498 y ss.
(194) Ha sido ampliamente tratado por la jurisprudencia alemana, la cual, en un pri-
mer momento, defendió la teoría de la última palabra, después formuló la teoría del di-
senso, y, últimamente, busca la solución en la llamada cláusula de rechazo (Abwehrklausel).
(195) La doctrina española se ha hecho eco de este problema, ofreciendo sus ar-
gumentos para resolver, en un sentido u otro, las consecuencias jurídicas que se derivan
para el contrato el hecho de que cada parte quiere hacer triunfar las cgc (vid., Alfaro
Águila-Real, op. cit., pp. 275 y ss.; Pardo Gato, op. cit., pp. 167 y ss.; J. Pagador López,
«Requisitos de incorporación de las condiciones generales y consecuencias negociales», en
Condiciones Generales de la Contratación y Cláusulas Abusivas, dir. U. Nieto Carol, Valladolid,
Ed. Lex Nova, 2000, pp. 265 y ss.).
(196) Puede consultarse mi monografía, op. cit., pp. 139 y ss.
después de la Reforma de 2016, el cual establece en el artículo 119-2 que

«En cas de discordance entre des conditions générales invoquées par l'une
et l'autre des parties, les clauses incompatibles sont sans effet». En España,
en las recientes Propuestas de Reforma del Código civil (2009 y 2015) y del
Código Mercantil (2013) no faltan normas dedicadas a resolver el conflicto
o guerra de cgc de acuerdo con las líneas trazadas por los textos interna-
cionales y europeos.
6. Las consecuencias jurídicas del incumplimiento de

los mandatos de cognoscibilidad y de transparencia
formal de las condiciones generales de la contrata-
ción
46. Las cgc que no han podido ser conocidas o no han sido compren-
didas por el adherente no producen efectos, son, desde el punto de vista
estrictamente jurídico, ineficaces. El conocimiento o la comprensión de
las cgc era ya en el Código civil italiano de 1942 un requisito de eficacia
(cf. art. 1.341). Probablemente es la AGB-G la que se refiere por primera
vez al requisito de incorporación o de inclusión de las cgc (cf. § 2. 1) como
un requisito específico e independiente de la contratación con cg. El De-
creto-Ley portugués de 1985 se refiere, igualmente, a la inclusión de las
cláusulas contractuales generales en contratos singulares. No resulta, pues,
nada extraño que en las leyes de cgc se encuentre, regulado, por separado,
el régimen de la incorporación de las cgc (cf. §§ 305. 2 y 305 a BGB, arts. 4
y ss. Decreto-Ley portugués de 1995).
La no incorporación o la no inclusión de las cgc (y de las cláusulas no
negociadas en un contrato individual) tienen consecuencias jurídicas im-
portantes para el contrato. Recuerda a las consecuencias de las cláusulas
que son ineficaces o nulas por abusivas. Aun así, se debe separar, como
hacen las regulaciones legales de las cgc, entre la incorporación o no in-
clusión y la nulidad o ineficacia de las cgc. La no incorporación debe ser
instada o excepcionada (también cabe formular esta acción ex novo del
Derecho contractual) por el adherente. En beneficio del tráfico jurídico
rige el principio de conservación del contrato. Se procura que el contrato
sea eficaz a pesar de la no incorporación de las cláusulas que no cumplen
con los mandatos de cognoscibilidad o de transparencia formal. En el lu-
gar de las cgc que no se incorporan, entran las normas del Derecho dis-
positivo. Sólo cuando no es posible mantener el contrato sin las cláusulas
no incorporadas, será ineficaz el contrato (las consecuencias jurídicas de
la no incorporación de las cgc están diseñadas con toda claridad en el §
306 BGB, en sus tres apartados; el art. 9 del Decreto-Ley portugués de 1995
añade que, si fuera necesario, se puede acudir a las reglas de integración
de los negocios jurídicos; art. 5 de la Ley británica de 1994 declara expre-
samente que las cláusulas no incorporadas no vincularán al consumidor; el
art. 9.2 LCGC fija, igualmente, las consecuencias jurídicas de la no incor-
VI. Algunas reglas de interpretación de las condiciones generales… 831
poración). La declaración de no incorporación de las cláusulas requiere

un pronunciamiento expreso. Las leyes que la contemplan expresamente
confían este control a los tribunales de justicia.
Los cuatro textos europeos sobre Derecho contractual no regulan ex-
presamente las consecuencias jurídicas de la no incorporación de las cgc.
VI. Algunas reglas de interpretación de las condicio-

nes generales de la contratación
1. La interpretación «contra proferentem»
47. Afirma Sánchez Lorenzo que uno de los elementos más señalados
de confluencia entre los sistemas internos e internacionales del Derecho
de contratos radica en la máxima contra proferentem (verba cartarum fortius
accpiuntur contra proferentem): las cláusulas redactadas o impuestas por una
sola de las partes contratantes se interpretarán, en caso de oscuridad o am-
bigüedad, en el sentido más favorable a la parte que no haya intervenido
en su redacción197. Esta regla o máxima universal198, de origen romano,
pensada para la contratación negociada, ha servido como uno de los ins-
trumentos más eficaces para proteger a quien no puede negociar el conte-
nido de las cláusulas. Durante décadas los tribunales se han refugiado en la
interpretación contra proferentem199 para negar con base en esta regla inter-
pretativa del contrato la eficacia de las cgc que eran lesivas para los adhe-
rentes –hasta en Norteamérica200–, llegando a ejercer mediante esta regla
interpretativa incluso un control indirecto o encubierto de su contenido201.
Esta misma regla ha entrado también en algún texto legal regulador de las
cgc. Así, el § 5 AGB-G optó por la máxima de siempre aun en el ámbito de
la contratación con cg: «Las dudas en la interpretación de las condiciones
generales de la contratación perjudicarán al predisponente». Sin embar-
go, otros textos legales optaron por una redacción distinta. El Decreto-Ley
portugués de 1985 fijó en el artículo 11.2 la siguiente regla interpretativa:
«En caso de duda, prevalecerá el sentido más favorable al adherente».
La propia Directiva 93/13/CEE, en el artículo 5, frase segunda, estable-
ce que «en caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la
(197) Me remito a su trabajo «La interpretación del contrato», publicado en esta mis-
ma obra.
(198) El artículo 4.6 de los Principios Unidroit expresa esta regla o máxima universal
en los siguientes términos: «Si los términos de un contrato dictados por una de las partes no
son claros, se preferirá la interpretación que perjudique a dicha parte».
(199) Puede consultarse mi monografía, op. cit., pp. 194 y ss.
(200) Así, V. Hippel, op. cit., pp. 54 y ss.
(201) Ésta es la valoración que hace J. Roca Guillamón del artículo 1288 Cc, en
«Reglas de interpretación de las condiciones generales de los contratos», en Condiciones
generales de la Contratación y Cláusulas Abusivas, dir. U. Nieto Carol, Valladolid, Ed. Lex
Nova, 2000, p. 331.
interpretación más favorable para el consumidor». Cabe preguntarse si la

interpretación pro consumatore o a favor del adherente tiene otro significado
que la interpretación contra proferentem. Esta cuestión se puede examinar a
la luz del Derecho alemán, que no ha cambiado la redacción del § 5 AGB-G
(actual § 305, letra c, ap. 2 BGB). La doctrina alemana entiende que el
artículo 5 de la Directiva no altera la norma que establece la regla interpre-
tativa para las cgc dudosas o ambiguas, por lo que no es necesaria ninguna
modificación del precepto202 y 203. En realidad, la redacción del artículo 5 de
la Directiva se debe a la influencia de la jurisprudencia alemana, elaborada
en relación con el § 5 AGB-G, que ya defendía la interpretación favorable
para el cliente (kundenfreundliche Auslegung). Esta expresión, utilizada por
los tribunales alemanes cuando interpretan cgc dudosas o ambiguas –hay
que matizar que se hacía uso de la regla de la interpretación favorable al
cliente en los procesos individuales–, pasó después a la Directiva. El Dere-
cho alemán apadrinó la fórmula utilizada en el texto comunitario, hasta tal
punto que el artículo 5 de la Directiva determina claramente que la inter-
pretación más favorable para el consumidor no rige en los procedimientos
colectivos (esto es, en el control abstracto de las cláusulas no negociadas
individualmente)204.
Los textos legales de los países comunitarios recogen, por norma ge-
neral, la interpretación pro consumatore o a favor del adherente (arts. 6.2
LCGC205 y 80.2 TRLGDCU, 11.2 Decreto-Ley portugués 1995, 1469 quáter
2 Cc italiano, 35.2 Codice del Consumo, 6 Legislación británica). Es más, si no
existe una norma al menos general en el ordenamiento jurídico, se debe
incorporar la regla de interpretación contra proferentem. En este sentido, es
significativa la STJCE de 10 de mayo de 2001, que declara que el Reino de
Holanda incumple la Directiva 93/13/CEE al no tener si quiera una regla
general de interpretación contra proferentem, no siendo suficiente que los tri-
bunales holandeses resuelvan las cláusulas no negociadas individualmente
dudosas o ambiguas conforme con la mencionada Directiva.
(202) P. Ulmer, «Zur Anpassung des AGB-Gesetzes an die Richtlinie über mißbräu-
chliche Klauseln», EuZW, 1993, pp. 337 y ss.; Nasall, op. cit., p. 160 (1ª ed., existe una
edición de 2011), si bien matiza que los efectos de una y otra regla interpretativa son, en el
fondo, los mismos.
(203) En España, se ha ocupado de esta cuestión específicamente Pagador López,
La Directiva Comunitaria..., op. cit., pp. 98 y ss. Argumenta que la redacción de la Directiva
se debe a que el predisponente puede ser un no profesional, por lo que es mejor que la
interpretación sea favorable para el consumidor. Me parece una explicación forzada, sobre
todo atendiendo al antecedente del Derecho alemán, incluso a tenor de los textos europeos
de Derecho contractual. Se debe señalar también que en España los tribunales recurrían
mucho antes a la interpretación favorable para el adherente en el ámbito de los contratos
de seguros.
(204) Palabras textuales de Basedow, op. cit., p. 1127.
(205) Sobre su alcance, además de los autores ya citados, vid. S. Díaz Alabart, en el
comentario al art. 6, en su versión original, en Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de
la Contratación, dir. R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Elcano (Navarra), Ed. Aranzadi, 1999,
pp. 229 y ss.
La misma regla la podemos encontrar en muchos textos legales de otros

países (p. ej., el art. 47 Código de Consumo brasileño extiende la regla pro
consumatore con independencia de si se trata de una cláusula negociada o
no; y específicamente para los contratos de adhesión, el art. 423 del Código
civil de Brasil dice que la interpretación debe ser la más favorable para el
adherente).
En los textos europeos se ha optado por la formulación tradicional ro-

mana a la hora de establecer la regla de interpretación de las cgc o cláu-
sulas no negociadas individualmente dudosas o ambiguas. Los PECL esta-
blecen en el artículo 5:103 la regla contra proferentem para las cláusulas no
negociadas individualmente206. La misma regla rige en los artículos 40.3
Código Europeo de Contratos y II:103 DCFR. Incluso los Principios Acquis,
en lugar de seguir la redacción de la Directiva 93/13/CEE, han preferido
la regla de siempre en el artículo 6:203.1: «Cuando no esté claro el signi-
ficado de una cláusula, esta debe ser interpretada en perjuicio de la parte
que la ha utilizado». Esta vuelta a la formulación tradicional de la regla de
interpretación que se debe seguir en caso de cláusulas dudosas o ambiguas
parece indicar claramente que no existen diferencias, al menos de fondo,
con la formulación más moderna, que es la que sigue el artículo 64.1 del
Anexo I de la fracasada PCESL.
En los textos internacionales se introducen reglas generales para cual-

quier contrato cuyo contenido sea oscuro, sea negociado o no, como el
artículo 4.6 de los Principios Unidroit, según el cual «si los términos de
un contrato dictado por una de las partes no son claros, se preferirá la in-
terpretación que perjudique a dicha parte». Con otras palabras, pero con
el mismo significado, el artículo 4.1.3 de los Principios OHADAC sobre
los contratos internacionales, dice que «los términos oscuros serán inter-
pretados en el sentido más desfavorable para la parte responsable de su
redacción».
48. La regla de la interpretación contra proferentem, favorable al consumi-

dor o al adherente no debe ser utilizada por los jueces en el control abs-
tracto. Fue la jurisprudencia alemana la que, principalmente, se percató
del perjuicio que esta regla puede causar a los adherentes. La regla que
se elaboró fue totalmente la contraria: las cgc oscuras o ambiguas deben
ser interpretadas en los juicios de acciones colectivas (control abstracto)
del modo que más perjudiquen a los clientes (kundesfeindlichste Auslegung).
Es la teoría de la interpretación más hostil para el adherente como regla
(206) Sobre el alcance del art. 5:103 y su distinta redacción con los Códigos civiles (p.
ej., el art. 1288 Cc), A. Parra Lucán afirma que las cláusulas oscuras suelen admitir dos
interpretaciones: una que perjudica al estipulante y favorece a su contraparte y otra que be-
neficia al estipulante y perjudica a quien no es causante de la oscuridad, en «Interpretación
del contrato», en Derecho privado europeo, coord. S. Cámara Lapuente, Madrid, Ed. Colex,
2003, p. 473.
principal en el control abstracto de cgc dudosas o ambiguas207. Una inter-

pretación en el sentido tradicional permitiría que pueda haber cgc que
superarían el control abstracto aun siendo abusivas. Por ello, el legislador
comunitario, por clara influencia del Derecho alemán, excluyó la regla de
la interpretación más favorable al consumidor, según el citado artículo 5 de
la Directiva 93/13/CEE, del control abstracto.
El mandato expreso del artículo 5 de la Directiva sobre cláusulas abusi-
vas de excluir del control abstracto la regla de interpretación más favorable
al consumidor en caso de que haya dudas sobre el contenido de las cláusu-
las no negociadas individualmente no fue cumplido por la Ley española de
13 de abril de 1998208. Al menos así lo entendió la Comisión Europea que
denunció al Reino de España ante el TJCE, cuya Sala 1ª consideró inade-
cuada la transposición del artículo 5 de la Directiva al Derecho interno209.
2. La regla de la preferencia de las cláusulas individua-

les sobre las condiciones generales de la contrata-
ción
49. En los textos legales de cgc es común que nos encontremos con la
regla normativa de la preferencia de las cláusulas individuales sobre cgc.
En realidad, es una regla antigua, elaborada por la jurisprudencia210. Viene
perfectamente articulada en el § 4 AGB-G (actual § 305, letra b, BGB): «Los
acuerdos individuales prevalecerán sobre las condiciones generales de la
contratación». A diferencia de otros textos legales, el texto alemán no se
refiere literalmente a cláusulas o condiciones individuales o particulares;
en su lugar ha preferido los términos Individuelle Vertragsabreden. La regla
contenida en el Derecho alemán es la más general y amplia en el Derecho
comparado. En el mismo sentido, el artículo 6.1 LCGC que, no obstante,
matiza que esta regla no rige cuando «las condiciones generales resulten
más beneficiosas para el adherente que las condiciones particulares». Una
nueva matización viene establecida en el artículo 7 Decreto-Ley portugués
de 1995, que determina que esta regla rige incluso en formularios escritos.
El artículo 1.342-1 Cc italiano prevé, sin embargo, esta regla sólo para los
(207) Sobre la técnica de esta interpretación de las cgc, vid. Pagador López, «Reglas
de interpretación...», op. cit. pp. 332 y ss. y mi monografía, op. cit., p. 201; Alfaro Águila-Re-
al, op. cit., pp. 403 y ss.
(208) Ya fue denunciado por Parra Lucán, op. cit., p. 475, así como por Díaz Ala-
bart, op. cit., p. 209 y Pagador López, «Reglas de interpretación...», op. cit., pp. 333-334
(aunque este último autor parece dar a entender que el silencio del art. 6.2 LCGC puede
tener su justificación).
(209) Sobre la misma, vid. el comentario de F. J. Infante Ruiz, «La exclusión de la re-
gla contra proferentem en el procedimiento de control abstracto (A propósito de la Sentencia
TJCE, Sala 1ª, de 9 de septiembre de 2004 –Comisión Europea versus Reino de España–,
Asunto C-7003) (TJCE 2004, 227)», RdP, nº 15, 2005, pp. 159 y ss.
(210) Vid. para Alemania, Raiser, op. cit., pp. 1935 y ss. En España, Royo Martínez,
op. cit., p. 69.
contratos con cg celebrados mediante módulos o formularios. Lo que no

dicen los textos legales, salvo el artículo 1.342-1 Cc italiano, que para que
entre en juego esta regla es presupuesto necesario que haya una contradic-
ción o incompatibilidad entre una cgc (o varias) y el acuerdo individual
establecido entre el predisponente y el cliente (empresario, profesional,
consumidor). Aunque también es verdad que este presupuesto se deriva
de la propia lectura de los preceptos que dan preferencia a las cláusulas
individuales sobre las cgc. Recientes reformas de códigos nacionales intro-
ducen también la regla de la preferencia de las cláusulas individuales sobre
las cláusulas generales (art. 1119-3 Code civil français; art. 986 Código Civil
y Comercial de la Nación de Argentina).
Para un sector de la doctrina alemana no se trata propiamente de una

regla interpretativa211. El hecho es que la regla se ha establecido en un pre-
cepto independiente (también en los textos italiano y portugués). Nuestra
normativa, la ha ubicado, por el contrario, en el precepto que articula las
reglas interpretativas de las cgc212. Éste es también el criterio de los textos
europeos. El artículo 5:104 PECL dice, muy abiertamente: «Las cláusulas
individualmente negociadas tienen preferencia sobre las que no lo hayan
sido»213. Con estas mismas palabras, en la parte dedicada a la interpreta-
ción de los contratos, se han redactado los artículos II.–8:104 DCFR y 6:202
Principios Acquis, si bien este último texto aparece en la parte dedicada a
la sección de la inclusión e interpretación de las cláusulas no negociadas
individualmente. Dentro de las reglas de interpretación del contrato se-
gún la fracasada PCESL, el artículo 62 del Anexo I da preeminencia a las
cláusulas contractuales negociadas individualmente sobre las que no hayan
sido negociadas.
La regla de la preferencia no aparece recogida en la Directiva 93/13/

CEE, aun cuando estaba formulada en la Propuesta de 1992. Puede haber
influido en ello la doctrina alemana de concebir esta regla como una nor-
ma de delimitación de rango (funktionelles Rangverhältniss)214. Esta exclu-
sión ha tenido el efecto negativo –al menos formal– que en muchos orde-
namientos jurídicos de los Estados miembros de la UE no aparece la regla
de la preferencia (cf. Código de consumo francés o la Legislación británica
de 1995), si bien es una regla comúnmente aceptada en el Derecho.
(211) Basedow, op. cit., p. 1116.

(212) No es de extrañar que nuestra doctrina estudia esta regla en el capítulo dedica-
do a la interpretación de las cgc (Pagador López, Condiciones generales..., op. cit., pp. 469 y
ss.; Díaz Alabart, op. cit., pp. 202 y ss.; Pardo Gato, op. cit., pp. 171 y ss.; Durany Pich, op.
cit., pp. 367 y ss.; ya antes, Alfaro Águila-Real, op. cit., pp. 298 y ss.). Es una cuestión que
no ha sido examinada aún con profundidad en la doctrina española.
(213) También según Parra Lucán es una regla interpretativa, op. cit., pp. 473-474,
sin preguntarse por qué en otros textos jurídicos la regla aparece en otros lugares.
(214) Vid. en España, Pagador López, La Directiva comunitaria..., op. cit., pp. 102 y ss.;
Ruiz Muñoz, op. cit., pp. 63 y ss.
Muy singular es la ubicación de la regla de la preferencia en el Código

Europeo de Contratos. La encontramos en el artículo 38.1 del Título IV
dedicado a la forma del contrato, limitando, por tanto, la regla a contra-
tos con cg hechos en modelos-tipo o formularios, siguiendo, por tanto, lo
dispuesto en el artículo 1.342-1 Cc italiano. Igualmente de singular es la
ubicación en los Principios Unidroit, dentro del Capítulo II dedicado a la
formación del contrato, cuyo artículo 2.1.21 dice, de forma muy amplia:
«En caso de conflicto entre una cláusula estandar y una que no lo sea, pre-
valecerá esta última».
Este recorrido por los distintos textos (nacionales, europeos, internacio-
nales) nos indica claramente que no está resuelto, en el terreno dogmático
y judicial, si la regla de preferencia es sólo una regla interpretativa más de
las cgc o tiene un alcance diferente. En realidad, si se acude a esta regla, el
tribunal está obligado a hacer varias operaciones sucesivas (seleccionar y
diferenciar las cláusulas que sean verdaderamente individuales; si existen
diferencias entre estas y las cgc –incorporadas al contrato–, previa inter-
pretación de las mismas; ver en qué medida existe una verdadera incom-
patibilidad entre unas y otras, lo cual requiere, a su vez, una nueva labor
interpretativa; en caso de preferencia de la cláusula individual, esta puede
ser juzgada conforme con criterios de validez y eficacia, que, de no superar-
se, obligaría al juzgador a volver a la cg incompatible).
VII. Los límites de las condiciones generales de la con-

tratación
1. De los límites tradicionales de la autonomía privada
a la cláusula general de buena fe como límite nuevo
de las condiciones generales de la contratación
50. El Derecho tiene que intervenir necesariamente donde se lesionan
los derechos de los particulares. En los primeros comienzos de la aparición
de las cgc, los tribunales no tenían más que los medios tradicionales que
ofrecía el Derecho para combatir las cláusulas que fuesen lesivas para los
intereses de los adherentes. En los países industriales, la jurisprudencia
recurría, en un primer momento, a los límites intrínsecos del contrato, es
decir, a los límites clásicos de siempre (la ilicitud, las buenas costumbres, el
orden público). En Alemania, se encontró pronto la protección del adhe-
rente frente a las cláusulas lesivas en el § 138 BGB, que sanciona la nulidad
de los actos que sean contrarios a las buenas costumbres, y en el que tienen
también cabida los actos de monopolio que perjudican a la comunidad215.
También en Francia se recurre en un primer momento al orden público y
(215) Vid. Raiser, op. cit., pp. 278 ss. y pp. 302 y ss. Dice Hart que en la jurisprudencia
del RG (Reichsgericht) el concepto de posición de monopolio es realmente vago, jugando,
además, un papel de segundo orden en las resoluciones judiciales, op. cit., p. 128.
VII. Los límites de las condiciones generales de la contratación 837
a las buenas costumbres, como principales límites de la contratación, para

reprimir los abusos en la contratación adhesiva216. Sin embargo, la jurispru-
dencia no siempre encontraba la solución en la denuncia de abusos mo-
nopolísticos. Además era consciente de que muchos contratos de adhesión
no respondían a situaciones de monopolio. Nuevamente es muy válida la
experiencia alemana, que busca en la buena fe una respuesta más adecua-
da para entrar y valorar el contenido de las cgc, para la cual reinterpreta el
§ 242 BGB217. Con la buena fe se amplía considerablemente el control de
contenido de las cgc, lo cual permite un control más extenso y más eficaz
de los contratos de adhesión. Esta experiencia es casi única en el Derecho
comparado. No obstante, hay experiencias en otros países, como, p. ej., en
Italia, donde, en torno al artículo 1.341 Cc, se llegó a desarrollar a partir
de los años cincuenta del siglo pasado por los tribunales de justicia verda-
deros catálogos de cláusulas vejatorias218. La experiencia española, por el
contrario, ha sido más bien pobre, en parte debido a los pocos litigios que
ha habido sobre cgc lesivas, y en parte por el poco provecho que se supo
sacar del artículo 1.258 Cc219.
En esta evolución es fundamental la elaboración de la cláusula general

de buena fe. Se trata de un nuevo tipo de norma jurídica. La buena fe no
es ya sólo un límite –más amplio que los límites intrínsecos tradicionales
del contrato–, sino el presupuesto de una norma, y, por tanto, la base sobre
la que el tribunal debe juzgar el contenido de una cgc. Las cláusulas gene-
rales como normas jurídicas son, en realidad, de creación jurisprudencial.
Una buena referencia es nuevamente el § 242 BGB, que, por obra de la
jurisprudencia alemana, fue elevado a categoría de cláusula general, que es
un mandato de la ley, que en el caso de reenvío a la «buena fe» o a los «usos
del tráfico» el juez ejecuta o cumple simplemente mediante un juicio lógi-
co o de subsunción220. Su funcionalidad ha sido muy enriquecedora para
el desarrollo de la buena fe como la principal referencia en el control de
contenido de las cgc. Sin embargo, la experiencia comparada demuestra
que en la mayoría de los ordenamientos jurídicos se ha prescindido de la
cláusula general de buena fe, y, con ello, de una definición de la cláusula
abusiva, lo cual no ha impedido a los tribunales entrar en el contenido de
las cgc. Un ejemplo claro lo constituyen Italia y Francia, donde no se llegó
a elaborar una cláusula general de buena fe. Sólo recientemente, por la
Reforma habida en el año 2016, el Código civil acoge una cláusula general
de control de las cgc abusivas, si bien no menciona, como en el Code de la
consommation, la buena fe (cf. art. 1171-1).
(216) Vid. Rizzo, op. cit., p. 311.

(217) Vid. Hart, op. cit., p. 129.
(218) Vid. Cicu-Messineo, op. cit., pp. 466 y ss.; Rizzo, op. cit., pp. 301 y ss.
(219) Vid. De Castro, op. cit., pp. 84 y ss.
(220) Sobre la concepción positivista de la cláusula general en relación con el § 242
BGB, en particular El principio general de la buena fe, trad. y prólogo de L. Díez-Picazo, Ma-
drid, Ed. Civitas, 1977, pp. 32-33.
Hay que esperar hasta 1976 para que por primera vez un texto legal
elabore una cláusula general de buena fe como norma de control de las
cgc. Es el § 9.1 AGB-G (actual § 307.1, frase primera, BGB), que establece
que las cgc «contrarias a la buena fe son ineficaces si perjudican de forma
indebida a la contraparte del predisponente». Debe haber, pues, un per-
juicio indebido para que una cláusula sea contraria a la buena fe. Queda
perfilado, pues, claramente el presupuesto principal de una cláusula con-
traria a la buena fe: que la cláusula en cuestión cause un perjuicio indebido
a la contraparte del predisponente. Este presupuesto, desarrollado por la
jurisprudencia alemana, se eleva a rango legal, y es el principal elemento
de Derecho positivo que se debe tener en cuenta para valorar una cgc.
Con ello, queda totalmente objetivada la buena fe como límite de la con-
tratación con cg. El tribunal no debe atender, pues, a criterios subjetivos,
sino a criterios objetivos, debiendo examinar el contenido de la cláusula
y comprobar en qué medida perjudica al adherente. Con posterioridad,
son muy pocos los textos legales que elaboran una cláusula general en el
sentido propuesto por el Derecho alemán. Entre los consultados por no-
sotros, cabe citar el artículo 233, letra b, NBW. El Decreto-Ley portugués
de 1985 sólo se refiere a la buena fe como principio general del Derecho
en el artículo 16 («están prohibidas las condiciones generales contrarias a
la buena fe»), sin ser propiamente una cláusula general, al menos en un
sentido técnico. Sin embargo, Francia, otro país pionero en la lucha contra
las cláusulas abusivas, no incorpora en su Ley de 10 de enero de 1978 la
buena fe en un sentido objetivo, sino que sigue anclada en una concepción
subjetiva del abuso, considerando en el artículo 35 in fine que las cláusulas
son abusivas cuando «aparecen impuestas a no profesionales o consumido-
res por un abuso del poder económico de la otra parte», si bien después
introduce un criterio también objetivo en cuanto las cláusulas «confieren a
este (al que impone las cláusulas) una ventaja excesiva». Cabe señalar que
ni antes ni después de la Ley de 1978 la jurisprudencia francesa ha desarro-
llado una cláusula general de buena fe221. Ello seguramente ha determina-
do que en la cláusula general de «abusividad», después de la Reforma del
Código civil francés en 2016, la buena fe no aparezca como referencia de
límite de las cgc.
Con la Directiva 93/13/CEE se incorpora la cláusula general de buena

fe en el ordenamiento comunitario222, siguiendo la estela del Derecho ale-
mán, si bien con una redacción propia que se presta, sin lugar a dudas, a
(221) Afirma C. Jauffret-Spinosi que la palabra «cláusula general» no es comprensi-

ble para un jurista francés, en «Théorie et pratique de la clause générale en droit français et
dans les autres systèmes juridiques romanistes», en General Clauses and Standards in European
Contract Law, edts. S. Grundmann y D. Mazeaud, La Haya, Ed. Kluwer Law International,
2006, p. 24. Por otra parte, se ha cuestionado la competencia que tenían los tribunales
franceses con la Ley de 1978 para juzgar cláusulas abusivas (vid. Lete Achirica, op. cit., pp.
1721-1722).
(222) Para una lectura actual es recomendable el estudio de C. StempelTreu und Glau-
ben im Unionsprivatrecht, Ed. Mohr Siebeck, 2016.
diversas interpretaciones. Dice el artículo 3.1 de la Directiva que «las cláu-

sulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se conside-
rarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento
del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obliga-
ciones de las partes que se derivan del contrato». Está claro que el carácter
abusivo de una cláusula no negociada individualmente vendrá determina-
do por el desequilibrio –que ha de ser importante– que la misma contiene
en relación con los derechos y las obligaciones de las partes. Se trata, por
tanto, de una valoración objetiva, si bien, por mandato expreso de la Di-
rectiva (cf. art. 4.1), puede estar condicionada por las circunstancias que
la rodean. Pero eso no le quita el significado objetivo que tiene la cláusula
abusiva. Ni siquiera el hecho de que el Considerando 16 de la Directiva
(que como todo Considerando de una Directiva forma parte de la misma
a efectos interpretativos de las normas que forman parte de ella) alude a
la fuerza de las respectivas posiciones de negociación de las partes para
determinar el carácter abusivo de una cláusula quita el significado objetivo
de la cláusula abusiva. Aunque hay textos legales de la UE que no aluden
expresamente a la buena fe como elemento de referencia en la valoración
abusiva de una cláusula (como, p. ej., Francia223 o Austria), en todos los
ordenamientos jurídicos de los países comunitarios se ha incorporado la
cláusula general que recoge los elementos que han de ser tenidos en cuen-
ta para valorar el carácter abusivo de una cláusula, extendiéndose, pues, el
significado objetivo que tiene cualquier cláusula abusiva en toda la UE. Por
otra parte, con la Directiva entra en el Derecho anglosajón el concepto de
buena fe objetiva. El artículo 4.1 de la legislación británica sobre cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores transcribe prácti-
camente el artículo 3.1 de la Directiva. Con esta redacción, se produce,
en este punto, un claro acercamiento del Derecho anglosajón al Derecho
continental, siendo una prueba del efecto que tiene la armonización entre
los Derechos nacionales de la UE, pero que con la salida de Gran Bretaña
de la UE ha sufrido un revés imporante, cuyas consecuencias aún son im-
previsibles.
51. En los estudios comparativos de los Derechos nacionales no queda

claro qué relación hay entre la buena fe y el desequilibrio importante, si
se trata de un criterio cumulativo o alternativo o si hay que entenderlo en
el sentido de que toda cláusula que introduce un desequilibrio importan-
te automáticamente es contraria a la buena fe. Igualmente existen dudas
interpretativas sobre el significado «importante» del desequilibrio: si el
desequilibrio ha de ser valorado sustancialmente en atención al conteni-
do clausular o según se manifiesta exteriormente el desequilibrio. Sólo la
(223) Vid. J. Calis-Auloy, «Le devoir de se comporter de bonne foi dans les contrats
de consommation», en la misma obra citada en la nota anterior, pp. 192-193; Lete Achiri-
ca, op. cit., p. 1721.
STJCE 7 mayo 2002 (C-478/99) ofrece una interpretación sobre el alcance

de lo que significa el desequilibrio importante224.
Los textos europeos no dudan en incorporar la cláusula general de bue-
na fe como norma positiva de control de las cláusulas abusivas. Aun siendo
fundamentalmente textos pensados para la contratación comercial basada
en la autonomía privada y en la libertad contractual, han considerado ne-
cesario la incorporación de una cláusula general de buena fe. El artículo
4:110 de los PECL está claramente influenciado por el artículo 3.1 de la Di-
rectiva, y, por tanto, por el Derecho alemán, tomando como referencia la
buena fe como principal límite, en sustitución de los límites tradicionales
como la ilicitud, las buenas costumbres o el orden público225. La cláusula
general de buena fe aparece igualmente en el Código Europeo de Contra-
tos, en el apartado 5 del artículo 30, si bien limitada sólo a los contratos no
negociados entre un profesional y un consumidor. Los Principios Acquis,
aun expresando el acervo comunitario, no tienen por inconveniente que
la cláusula general de buena fe rija, según el artículo 6:301.1, para cual-
quier contrato no negociado. El texto de los Principios Acquis incorpora
otra cláusula general, contenida en el artículo 6:301.2: «Una cláusula no
negociada individualmente en un contrato entre profesionales se consi-
dera abusiva cuando su utilización implica una separación notoria de la
buena práctica comercial». Las dos cláusulas generales de los Principios
Acquis son asumidos en el DCFR, si bien, por razones de mayor claridad
del texto, se regulan en tres preceptos claramente diferenciados (los arts.
II.–9:404, 405 y 406) en atención a las partes que se adhieren al contrato no
negociado (consumidores, particulares y empresarios). Este criterio sigue
sustancialemente el Anexo I de la fracasada PCESL, diferenciando según el
adherente sea un consumidor (art. 83.1) o un empresario (86.1).
Fuera del espacio comunitario, muchos ordenamientos jurídicos que
aunque protegen a los adherentes frente a las cláusulas abusivas, no con-
tienen una cláusula general de buena fe (es bien significativo el Código de
Consumo brasileño que sanciona específicamente las cláusulas abusivas,
pero no tiene formulada una cláusula general –cf. arts. 51-53–). Otros tex-
tos formulan defectuosamente la cláusula general (cf. art. 37 del Decreto
1798/1994, que reglamenta la Ley del Consumidor de Argentina; con el
nuevo Código Civil y Comercial tampoco se formula una verdadera cláu-
sula general de «abusividad» de las cgc según se desprende del art. 988) o
no con la necesaria claridad (cf. art. 3 de la Ley de Israel de 1992). La falta
de una verdadera cláusula general de buena fe abre la posibilidad de que
los tribunales juzguen el carácter abusivo de una cláusula no negociada en
(224) Vid., por todos, Ebers, «Die Klauselrichtline...» op. cit., p. 361. A juicio de Ebers,
se debería precisar la relación que hay entre la buena fe y el desequilibrio importante (p.
365).
(225) Sobre el alcance de esta cláusula general, vid. S. Grundmann, «The General
Clause or Standard in EC Contract Law Directives –A Survey on Some Important Legal Mea-
sures and Aspects in Ec Law», en General Clauses and Standards in European Contract Law, edts.
S. Grundmann y D. Mazeaud, La Haya, Ed. Kluwer Law International, 2006, pp. 141 y ss.
atención a criterios subjetivos en lugar de dictaminar la «abusividad» con

base en criterios objetivos226.
2. La extensión de la cláusula general de buena fe a los

contratos con condiciones generales entre empresa-
rios
52. En la articulación de los modelos de cgc, siempre ha habido un
gran recelo de trasladarlos a los contratos con cg entre empresarios. Quien
conoce la historia de la elaboración de la AGB-G sabe que este modelo
estaba diseñado inicialmente sólo para los contratos con cg concertados
entre empresarios y consumidores. Sólo por la influencia de los debates
que hubo con motivo de la 50 Asamblea de Juristas alemanes se decidió,
finalmente, extender la cláusula general de buena fe a los contratos con
cg entre empresarios227. Todavía hoy son muy pocos los modelos que esta-
blecen una cláusula general de buena fe para cualquier contrato con cg.
Uno de los más significativos es el modelo portugués en sus versiones de
1985 y 1995. El Derecho comunitario, por diversas razones, no se ha atre-
vido hasta el presente a extender su ámbito de aplicación a las cgc entre
empresarios228. Después, ninguno de los países de la UE que transpusieron
la Directiva 93/13/CEE se atrevió a ir más lejos229. Una buena referen-
cia puede ser España, que aunque elaboró un modelo legal de cgc, no
contempla un control específico de las cláusulas abusivas de los contratos
entre empresarios230. Sólo la Directiva 2000/35/CE, de 29 de junio, por la
que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones
comerciales, contiene un mandato expreso –en el art. 3.3– de lucha contra
los acuerdos de morosidad entre empresarios, lo que puede ser enfocado
(226) Sobre el particular, en Brasil, vid. Lima Marques, op. cit., pp. 898 y ss.
(227) Tuvo una influencia decisiva P. Ulmer en su ponencia: «Welche gesetzgebe-
rischen Massnahmen empfehlen sich zum Schutz des Endverbrauchers gegenüber Allge-
meinen Geschäftsbedingungen und Formularträgen?», 50 DJT II. H. 8 y ss. (1974). Sobre la
historia legislativa, vid. B. Ohlendorf-von Hertel, Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedin-
gungen im kaufmännischen Geschäftsverkehr gemäss. § 24 AGB-Gesetz, Heidelberg, Ed. Recht und
Wirtschaft GMBH, 1988, pp. 66 y ss.
(228) Sobre la cuestión, específicamente, por todos Pagador López, La Directiva...,
op. cit., en particular p. 46, nota 30.
(229) Ello no impide que haya debates abiertos sobre esta cuestión. Son muy inte-
resantes las aportaciones en un sentido u otro expuestos en la obra colectiva Les clauses
abusives entre professionnels, dirs. C. Jamin y D. Mazeaud, París, 1998. De interés es también
el estudio de L. Valle, «Clausole vessatorie, buona fede e contratti tra professionisti», en
Autonomia contrattuale e Diritto privato europeo, a cargo de G. Sicchiero, Milán, Ed. CEDAM,
2005, pp. 121 y ss.
(230) Pueden consultar mi obra, en particular, pp. 117 y ss. De obligada consulta es el
trabajo de M.ª N. Mato Pacín, «El control de contenido en la contratación mediante con-
diciones generales entre empresarios en el Derecho comparado y europeo», Cuadernos de
Derecho Transnacional, oct. 2015, vol. 7, nº 2, pp. 261 ss. Su tesis doctoral versa sobre la misma
temática, Cláusulas abusivas y empresario adherente, Universidad Carlos III (pendiente
aún de publicación).
en los ordenamientos nacionales como un control de las cláusulas abusivas

de morosidad [así, claramente en Alemania231; también en España232 y 233].
Esta Directiva ha sido sustituida por la Directiva 2011/7/UE, de 16 de fe-
brero, la cual dedica un artículo específico a las cláusulas contractuales y
prácticas abusivas. Como en la Directiva anterior, en esta resulta indiferen-
te que la cláusula sea negociado o no. Para que resulte abusiva la cláusula
negociada ha de ser manifiestamente abusiva, debiéndose tener en cuenta
todas las circunstancias del caso, además de las que se indiquen en la ley
(el art. 7.1-2 fija una serie de circunstancias a valorar en su caso). Llega a
establecer una cláusula que es manifiestamente abusiva (art. 7.2) y otra que
presuntamente es abusiva (art. 7.3). Todos los Estados miembros de la UE
están obligados a transponer esta Directiva. En el último momento, Espa-
ña ha modificado su Ley 3/2004, de 29 de diciembre, en virtud del RDL
4/2013, de 22 de febrero.
Las dudas que pueden existir sobre una excesiva injerencia en el mer-
cado, admitiendo el control material de las cgc entre empresarios, no exis-
ten a nivel del Derecho privado europeo. Salvo el Código Europeo de los
Contratos, los otros tres textos europeos admiten, sin matizaciones, que la
cláusula general de buena fe rige también para las cgc entre empresarios.
Probablemente la experiencia y la influencia del Derecho alemán han pe-
sado en esta opción para el mercado europeo. Al menos en Alemania, el
recurso a la cláusula general de buena fe en los contratos de adhesión en-
tre empresarios no ha mermado el funcionamiento del mercado alemán;
al contrario, ha permitido una mayor seguridad jurídica en la contrata-
ción. Para evitar que en el mercado europeo haya excesivas diferencias en
el clausulado de los contratos entre empresarios, la propuesta de los textos
europeos a favor de una cláusula general de buena fe parece positiva, máxi-
mo teniendo en cuenta la experiencia de algunos países europeos. Por otra
parte, la confianza que algunos depositan en el Derecho de la competencia
de la UE no deja de ser una respuesta débil dado que los presupuestos para
sancionar cláusulas que lesionen reglas de la competencia son muy riguro-
sos y más bien excepcionales.
(231) En Alemania, no se consideró necesario transponer el artículo 3.3, dado que los
§§ 138, 242 y 307 BGB responden suficientemente para evitar la «abusividad» en los acuer-
dos de morosidad. Por todos, M. Schmidt-Kessel, «Verzug (§§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 288
BGB)», en Zivilrecht unter europäischen Einfluss, eds. M. Gebauer/T. Wiedemann, Friburgo,
Ed. Booberg, 2005, pp. 123 y ss. (hay una edición de 2011).
(232) En España, se transpone la Directiva mediante la Ley 3/2004, de 29 de diciem-
bre (cf. el art. 9). En la doctrina, por todos, L. M., Miranda Serrano, Aplazamiento de pago
y morosidad entre empresas, Madrid, Ed. Marcial Pons, 2008.
(233) Ello no ha sido impedimento para que en Alemania haya un debate sobre la
conveniencia de mantener o de reformar la protección de los empresarios ante cláusulas
abusivas. Hay un informe elaborado bajo la dirección del Prof. Leuschner, concluido el
30 de septiembre de 2014, «AGB-Recht für Verträge zwischen Unternehmen», Universidad
de Osnabrück, con especial referencia a las cláusulas de limitación de responsabilidad (con
referencias a los sistemas de Francia, Inglaterra, USA, Austria, Suiza y Polonia).
En el estudio de los modelos nacionales podemos comprobar que hay

una cierta tendencia a extender el control de «abusividad» a las cgc entre
empresario. La última Reforma del Código civil francés en 2016 inserta por
primera vez una cláusula general de control material de las cgc. También
hemos comprobado que Propuestas recientes de Reforma en España del
Código civil y del Código de comercio (2009, 2013 y 2015) incorporan en
sus textos una cláusula general de buena fe como parámetro de los con-
tratos con cg. Otros modelos nacionales no tienen inconveniente de un
control material de las cgc. Un gigante económico como China admite
un control abstracto en su Ley de contratos (§§ 39-41)234. Por el contrario,
Japón, que bebe desde décadas de las corrientes liberales y neoliberales,
no contiene aún en su Código civil una regulación ni siquiera general de
las cgc. Pero el debate es favorable a una regulación amplia que incluya el
control formal y material de las cgc entre empresarios235. En la recientes re-
forma del Código civil francés (2016) y del nuevo Código Civil y Comercial
de Argentina (2015) se extiende, por primera vez, la protección del empre-
sario adherente frente a cgc abusivas (arts. 1171-1 y 988 respetivamente)
En la doctrina se empieza a discutir si la protección legal sólo debería

prestarse a los pequeños y medianos empresarios (personas físicas o jurí-
dicas), que podrían recibir, incluso, la misma protección frente a cláusulas
abusivas que los consumidores236. Esta es la decisión que se ha tomado en
Australia en la Ley Small Business and Unfair Contract Terms (Act 2015),
extendiendo la protección a los small business (entrada en vigor el 12 de
noviembre de 2016), Como primer requisito objetivo, han de ser empresas
con menos de veinte trabajadores. Además, el precio del contrato que sus-
criban no puede ser superior a trescientos mil dólares o que la duración
del contrato sea superior a doce meses, no debiendo ser superior, en este
caso, el precio a un millón de dólares, sin contar los intereses crediticios
que puedan fijarse (art. 12B.4).
La instrumentalización de la cláusula general de buena fe en las opera-

ciones jurídicas entre empresarios no debe significar un control diferente
al control que se puede ejercer en los contratos de consumo con cgc. Sólo
se deben tener en cuenta las singularidades del tráfico mercantil, en parti-
cular los usos y las costumbres mercantiles. La cláusula general de la buena
(234) Vid. Y. Bu, «Das chinesiche Vertragsrecht –Bestandaufnahme und Entwicklungs-

perspektive», ZfRV, 2014, 264-266.
(235) Vid., S. Wbrka, «Die japanische Schuldrechtsreform», ZfRV, 2015, pp. 18-182.
(236) Ha sido debatido en la Jornada Hispano-Alemana, celebrada los días 23 a 24 de
junio de 2016 en la Universidad de Münster. Fueron presentadas dos ponencias, una alema-
na y otra española, por los Profesores M. Lehmann/J. Ungerer y K. J. Albiez Dohrmann,
«Diffenzierte Unternehmerbegriffe & differenzierte Missbräuchlichkeitsanforderungen in-
nerhalb der B2B-Inhaltskontolle», Standardisierte Verträge zwischen Privatautonomie und
rechtliche Kontrolle, en prensa.
fe ofrece la suficiente flexibilidad como para que los tribunales puedan

valorar debidamente la cláusula en un determinado sector económico237.
3. La cláusula general de buena fe, ¿se extiende al obje-

to y al precio del contrato con condiciones genera-
les?
53. Una cuestión de mayor calado es si la cláusula general de buena

fe se extiende al objeto y al precio de un contrato con cg. Una respuesta
afirmativa supondría, para muchos, una excesiva injerencia en el contrato
y, con ello, también en el mercado. El legislador alemán lo tuvo muy claro
en la AGB-G, cuyo § 8, en su versión original, establecía que los limites de
los §§ 9 a 11 (control de contenido) se aplicarán sólo a aquellas cláusulas
de las condiciones generales del contrato, cuya regulación difiera de las
disposiciones legales o las supla. Con esta concreción del ámbito objetivo
del control de contenido se quería evitar cualquier injerencia de los tribu-
nales en los elementos esenciales del contrato, esto es, una injerencia del
juez en el objeto y el precio. En la mayoría de los textos legales no existe
una especificación tan concreta como en el antiguo § 8 AGB-G (actual §
307.3 BGB). Este silencio normativo puede interpretarse en el sentido de
que algunos propugnan que los tribunales están facultados para valorar la
«abusividad» de los elementos esenciales. Otros, por el contrario, niegan
que el silencio permita tal facultad a los tribunales, máxime cuando existe
una institución más específica, cual es la rescisión por lesión del contrato.
La injerencia o no en el contrato tiene una especial relevancia en el precio,
que constituye la referencia económica del mercado. El precio debe ser
determinado por las reglas del mercado y de la competencia, o, en su caso,
por el Estado, pero nunca por los tribunales.
Así, lo ha entendido, claramente, el legislador comunitario para los con-

tratos de consumo con cláusulas no negociadas individualmente cuando,
de modo expreso, determina en el 4.2 de la Directiva 93/13/CEE que «la
apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la defini-
ción del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y
retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de pro-
porcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas
se redacten de manera clara y comprensible»238. El artículo contiene sólo
un mandato de que las cláusulas no negociadas individualmente que des-
criban los elementos esenciales del contrato sean transparentes en sentido
formal, pero excluye cualquier control sobre el contenido de estas cláusu-
(237) En los comentarios alemanes de la AGB-G (en particular los §§ 9 y 24) y ahora
del BGB (§§ 307 y 310) se expone con generosidad la experiencia de la jurisprudencia so-
bre la cláusula general de la buena fe en las cgc entre empresarios.
(238) Sobre su alcance, en la doctrina española, por todos, Pagador López, La Direc-
tiva..., op. cit., pp. 40 y ss.
las239. Una normativa nacional, más allá de lo dispuesto en el artículo 4.2,

podría incidir negativamente en el mercado europeo. La mayoría de los or-
denamientos nacionales de la UE han transpuesto el artículo 4.2 en cuanto a
la exigencia de la transparencia formal en las cláusulas no negociadas indivi-
dualmente descriptores de los elementos esenciales del contrato240, 241 y 242. El
silencio sobre la exclusión de un control no supone ningún incumplimien-
to de la Directiva, en cuanto es de orden público de los sistemas nacionales
de la UE, salvo que lo ordene expresamente una norma, que los tribunales
no pueden intervenir en el control sustancial de los elementos esencia-
les del contrato, y menos aún en el precio (algunos ordenamientos no
obstante han preferido transcribir expresamente la exclusión del control
material –p. ej., Francia, Italia–)243. Lo mismo se puede decir en cualquier
ordenamiento jurídico en el que esté garantizado el mercado libre. Sólo
en determinados sectores económicos caben intervenciones aisladas que
puedan estar más justificadas en el mercado de consumo que en las ope-
raciones entre empresarios. Por estas consideraciones que acabamos de
hacer sorprende que algunos países de la UE permitan no obstante que el
control sea también extensible a los elementos esenciales de los contratos
no negociados entre un empresario y un consumidor (p. ej., Dinamarca,
(239) Las dudas que puede haber sobre el alcance del artículo 4.2, las quería resolver
la Propuesta de Reforma de la Directiva de 2008, de acuerdo con lo dispuesto en el aparta-
do 3 del art. 32, del cual se colige que el control de «abusividad» se extiende a las cláusulas
sobre los elementos esenciales del contrato si no se cumplen con los requisitos de trans-
parencia, de modo que pueden estar sujetos al mandato de transparencia material como
las demás cláusulas no negociadas individualmente (para interpretar el art. 32.3, pueden
consultar el Considerando 49 de la Propuesta de la Directiva). Vid. art. 80 del Anexo I de
la PCESL.
(240) Vid. S. Cámara Lapuente, El control de las cláusulas «abusivas» sobre elementos esen-
ciales del contrato, Ed. Thomson-Aranzadi, Elcano (Navarra), 2006, pp. 25 y ss. Sobre las
dificultades para una correcta aplicación de las normas nacionales a la luz del art. 4.2 de la
Directiva, vid. S. Whittaker, «Contratos abusivos, cláusulas abusivas y prácticas comerciales
desleales», la revisión de las normas europeas y nacionales de protección de consumidores
(dir. S. Cámara Lapuente), Cizur Menor, Civitas-Thomson-Reuters, pp. 509 y ss.
(241) La falta de este específico mandato en una norma nacional significaría incum-
plir la Directiva (cf. la STJCE de 10 de mayo de 2001, Asunto C-144/99, Comisión Europea
contra Países Bajos, que entiende que el NBW no contiene una norma en este sentido, por
lo que no se transpuso correctamente la Directiva).
(242) El TRLGDCU –tampoco la LCGC– transpuso el artículo 4.2. El RDLeg 1/2007,
de 16 de noviembre, sigue manteniendo el silencio de la normativa anterior (se podría
haber incluido el mandato del artículo 4.2 si se entiende que sólo era para mejorar el texto
vigente hasta ese momento). Cámara Lapuente propone un cambio legislativo, bien in-
corporando el precepto, o bien rechazándolo expresamente, op. cit., p. 184. En España, la
actual Propuesta de Modificación del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos
establece con toda claridad en el art. 1262.2 que «el carácter abusivo no alcanzará a las
prestaciones que sean objeto principal del contrato...».
(243) Sobre la cuestión, por todos, Cámara Lapuente, op. cit., pp. 71 y ss., que exami-
na la tesis liberal y la tesis intervencionista. En su opinión, siguiendo la primera tesis, y ali-
neándose con la postura doctrinal dominante, afirma que la idea de que el contrato mate-
rial de las cláusulas predispuestas sobre elementos esenciales es incompatible con el sistema
económico constitucional de libertad de mercado y precios y de libre competencia (p. 95).
Finlandia, Lituania, Suecia, Eslovenia)244. Ahora bien, habría que analizar

más de cerca la jurisprudencia de cada país para comprobar en qué medi-
da los tribunales entran a controlar si no directa al menos indirectamente
elementos esenciales del contrato245.
A nivel europeo, la respuesta no puede ser otra que la que se defiende
a nivel nacional y comunitario, teniendo presente cómo funciona el mer-
cado en Europa. La cláusula general de buena fe no se aplica al objeto
principal del contrato ni al precio, siempre y cuando el lenguaje empleado
es sencillo e inteligible (cf. arts. 4:110.2, letra a, PECL; 6:303.2 Principios
Acquis, II.–9:407.2 DCFR, 80.2º y 3º PCESL)246. Los preceptos europeos,
no obstante, abren la posibilidad de al menos un control de «abusividad»
formal de las cláusulas que se refieran al objeto y al precio en los contratos
no negociados (en la PCESL sólo para las compraventas y contratos rela-
cionados entre comerciantes y consumidores, según el art. 80.3). Textos
recientes, como el Código civil francés (en su versión de 2016), el cual
tiene cuidado en no extender el control de abusividad al objeto y al precio
de los contratos de adhesión general (art. 1171-2).
No cabe duda de que estamos ante un tema que en la práctica resulta
más complejo por la relación estrecha que puede haber entre el objeto y
el precio del contrato con determinadas cgc. La experiencia judicial nos
hace descubrir cómo pueden existir, de algún modo, controles indirectos
del objeto y del precio a través de cláusulas que concretan los elementos
esenciales del contrato247. Un ejemplo es la cláusula suelo en los presta-
mos hipotecarios, cuyo control judicial es posible aun cuando describen
y definen el objeto principal del contrato (cf. STJUE de 3 de junio de 2010
(C-484/08); en esta Sentencia se apoya el Tribunal Supremo español en su
Sentencia de 9 de mayo de 2013 para declarar abusiva una cláusula de suelo si
bien por falta de transparencia, aunque también cabe pensar que es abusi-
va por ser una cláusula sorprendente). Más recientemente se ha pronuni-
cado el TJUE en sus Ss. 13 marzo 2013 (C-415/11) y 30 abril 2014 (C-26/13).
En la primera se considera que cabe «un control jurisdiccional del carácter
(244) Ebers resalta que en aquellos ordenamientos nacionales que no han transpues-
to el artículo 4.2 de la Directiva, sería posible el control sobre las prestaciones principales
del contrato (en «Die Klauselrichtline...», op. cit., p. 414).
(245) En España, vid. Cámara Lapuente, op. cit., pp. y ss. 127 y ss.; Vid. también A.
Carrasco Perrera, en «Invalidez e ineficacia en los contratos con consumidores», en Las
Nulidades de los Contratos: un sistema en evolución, coord. J. Delgado Echeverría, Cizur Menor,
Ed. Thomson Aranzadi, 2007, p. 167. Este autor advierte de lo estéril que puede ser un
debate sobre lo que es esencial y no (p. 182), por lo que propone que debe primar la razo-
nabilidad (p. 184).
(246) Sobre el silencio del Código Europeo de los Contratos, vid. Cámara Lapuente,
op. cit., pp. 50-52.
(247) En Alemania, vean los comentaristas de los principales tratados (p. ej., Wolf, op.
cit., pp. 308 y ss.; Basedow, op. cit., pp. 1160 y ss.). En España, además de la citada obra de
Cámara Lapuente, en particular, pp. 127 y ss., donde se exponen casos judiciales significa-
tivos; vid. también F. Pertíñez Vílchez, «Los elementos esenciales del contrato y el control
de las condiciones generales», Aranzadi Civil, 2003, III, pp. 2171 y ss.
abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del ob-

jeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y
retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse
como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera
clara y comprensible». Este control, según se puede colegir de esta Sen-
tencia, es factible aun cuando la normativa nacional no contempla expre-
samente el control de las cláusulas que versan sobre el objeto del contrato
(se ha suscitado este debate para controlar cláusulas como la de suelo, de
vencimiento anticipado, de interés remuneratorio, de interés de demora
en los contratos financieros). Otro ejemplo pueden ser las comisiones que
cobran los bancos por los servicios que prestan a los consumidores (vid.
Sentencia de la Corte Suprema de Inglaterra, de 25 de noviembre de 2009, que
considera, en contra del parecer de los dos tribunales de instancia, que las
comisiones forman parte del precio, y, por tanto, no están sujetas al control
de abusividad248).
4. Una nueva exigencia en la contratación adhesiva: la

transparencia material de las condiciones generales
de la contratación
54. Una nueva forma de validez de las cgc es la transparencia material
que se puede exigir a las cgc. No basta con que las cgc sean transparentes
formalmente, cumpliendo los requisitos de incorporación, sino que tam-
bién lo deben ser materialmente. ¿Qué se quiere decir con esto realmente?
A finales de los años ochenta, la jurisprudencia alemana, en dos resolucio-
nes judiciales ya clásicas, considera que el mandato de transparencia puede
ser tenido en cuenta en el control interno en la medida en que la falta de
transparencia cause un perjuicio al cliente. Una cláusula intransparente
causando perjuicio a los adherentes no debe confundirse con las cláusulas
sorprendentes, si bien la línea divisoria entre unas y otras no siempre es
clara. Esta jurisprudencia se ha ido consolidando tanto en las relaciones
con los consumidores como entre empresarios (algunos casos relacionados
precisamente con la falta de transparencia de cláusulas de cálculo de inte-
reses en contrato de prestamos hipotecarios bancarios)249. Con la Reforma
2002 del BGB, se codifica esta doctrina jurisprudencial en el § 307.1, frase
segunda, BGB: «Un perjuicio indebido puede resultar también cuando la
cláusula esté redactada de forma no clara e incomprensible». Con ello, se
(248) Comentada por H. Kötz, «Schranken der Inhaltskontrolle bei den Allgemei-
nen Geschäftsbedingungen der Banken», ZEuP, 2012, pp. 332 y ss. Este autor, que es crítico
con la sentencia, alude también al Derecho alemán y se pregunta por qué no se ha plantea-
do por los tribunales ingleses una cuestión prejudicial ante el TJUE.
(249) Entre los muchos trabajos que inmediatamente analizaron esta nueva jurispru-
dencia, cabe citar, entre otros, los de J. Köndgen, «Grund und Grenzen des Transparenzge-
bots im AGB-Recht», NJW, 1989, pp. 943 y ss. y H. P. Westermann, «Das Transparenzgebot
–ein neuer Oberbegriff des AGB –Inhaltskontrolle?» en Festschrift für Steindorff, Berlín-Nue-
va York, 1990, pp. 817 y ss.
eleva a rango legal la exigencia de la transparencia material, convirtiéndo-

se en una nueva cláusula general en el marco del Derecho alemán de las
cgc.
Esta cláusula general específica no viene formulada en los ordenamien-
tos jurídicos que se han consultado, si bien, los autores, cuando la analizan,
buscan su acomodo en la cláusula general de buena fe o en las normas que
exigen claridad y transparencia en las cláusulas250. El artículo 5 de la Direc-
tiva 93/13/CEE parece que sólo está pensado para la transparencia formal.
Y el artículo 4.2 no dice más de lo que ya dice el artículo 5 al exigir claridad
y transparencia en las cláusulas que se refieren al objeto y al precio del con-
trato, aunque algún autor defiende que el Derecho comunitario admite un
control de contenido de las cláusulas intransparentes251. Lo cierto es que la
Directiva no es nada clara en cuanto a lo que se ha querido ordenar en el
artículo 4.2 in fine 252 y 253.
La claridad con la que está redactado el § 307.1, frase segunda BGB,
no se encuentra tampoco en los textos europeos. Pero, a diferencia de
la Directiva, dan elementos interpretativos para defender el control de la
«abusividad» formal, si bien limitado sólo a las cláusulas no negociadas
individualmente que se refieran al objeto y al precio del contrato. Según
se colige de los artículos 4:110.2, letra a, PECL254, 6:303.2 Principios Acquis
y II.–9:407.2 DCFR, se puede aplicar la cláusula general de buena fe si las
cláusulas sobre el objeto y/o el precio no están redactadas en un lenguaje
sencillo e inteligible. A la misma conclusión cabe llegar leyendo el artículo
80.2 de la fracasada PCESL para la compraventa y contratos relacionados
(250) En España, una claro defensor de la transparencia material como otro requisito
de las cláusulas no negociadas individualmente es Pertiñez Vílchez, Las Cláusulas abusi-
vas.., op. cit., en particular, pp. 79 y ss.
(251) Una interpretación diferente mantiene Pertíñez Vílchez, quien, haciendo
una interpretación negativa del art. 4.2, afirma que si las cláusulas relativas al precio y al
objeto del contrato no son transparentes, están sujetas al control de contenido y pueden
ser abusivas, porque el defecto de transparencia puede provocar una alteración del equili-
brio económico, falseándose, por tanto, la competencia (Las Cláusulas abusivas.., op. cit., p.
120). Ha entrado directamente en este debate Cámara Lapuente, quien, por el contrario,
defiende que el art. 4.2, responde a un mandato de transparencia formal que deben reunir
también las cláusulas sobre el objeto y el precio de los contratos no negociados; pero este
mandato no contempla, según él, un control de transparencia material (op. cit., pp. 123-
126). La Propuesta de Modernización del Código Civil español en materia de Obligaciones
y Contratos no contempla el control transparencia material de las cláusulas no negociadas
individualmente (cf. arts. 1261 y 1262).
(252) Así lo pone de manifiesto Ebers en su estudio comparativo, «Die Klauselricht-
linie...», op. cit., p. 362.
(253) La Propuesta de Directiva de 2008 asume el mandato de transparencia material
en las cláusulas no negociadas individualmente, en el artículo 32.2 in fine: «Para evaluar la
equidad de una cláusula contractual, la autoridad nacional competente tendrá también en
cuenta la forma en que el comerciante ha redactado y comunicado el contrato al consumi-
dor con arreglo al artículo 31».
(254) Cámara Lapuente no hace, sin embargo, ninguna valoración al respecto, op.
cit.. Ninguna atención prestan a este problema Díez-Picazo, Roca Trías y Morales, op. cit.
entre comerciantes y consumidores. Es al menos una de las interpretacio-

nes posibles, y, desde luego, más defendible atendiendo a la redacción de
los preceptos. El Código Europeo de los Contratos, por el contrario, nade
dice, dejándolo en manos de los Derechos nacionales y del Derecho comu-
nitario.
Al margen de que haya un mandato expreso o no de la transparencia
material de las cgc, es más que evidente que es posible un juicio de «abu-
sividad» formal de ccg que por su falta de transparencia perjudiquen al
adherente, sea consumidor o empresario255.
5. El test de «abusividad»
55. La determinación del carácter abusivo de las cgc requiere un juicio
de valoración conforme al Derecho. En una primera etapa, ese juicio de
valoración se hacía sobre la base de los límites tradicionales como las bue-
nas costumbres o el orden público. Los Códigos decimonónicos no cono-
cían más límites que los establecidos a la autonomía privada. No estaban
pensados para contratos en los que las cláusulas se predisponen y se im-
ponen por una de las partes del contrato. Por eso, cuando aparecen este
tipo de contratos y se formulan las primeras alegaciones contra cláusulas
que perjudican los intereses de la otra parte, los tribunales no encuen-
tran fácilmente una base legal, ni convincente, para condenar cláusulas
que sean lesivas. Esto puede explicar la muy lenta evolución en todos los
ordenamientos hacia nuevos parámetros y directrices jurídicos. En un
primer momento, anclado aún en los límites tradicionales a la autonomía
privada, los tribunales buscaban en el abuso del monopolio, o más am-
pliamente en el abuso de la libertad contractual, las respuestas jurídicas
para negar eficacia a las cláusulas abusivas. La jurisprudencia alemana,
en su primera fase, es un buen exponente de esta tesis de que el con-
trol de las cláusulas sólo procede cuando quien predispone e impone las
cláusulas abusa de su poder contractual256. Los abusos de la libertad con-
tractual son concebidos como comportamientos ilícitos que, como tales,
deben ser condenados por el Derecho por ser contrarios a las buenas cos-
tumbres. En el Derecho norteamericano, los tribunales se apoyaban muy
pronto en el bargaining power test para combatir cláusulas resultantes de
un abuso del poder contractual257. Pero no dejaba de ser una valoración
subjetiva, y que, como principal directriz jurídica, sólo servía en situacio-
nes de auténtico monopolio en el mercado, es decir, en situaciones más
(255) La «abusividad» por un defecto de transparencia es más relevante en las cgc

entre empresarios que en los contratos con consumidores, dado que la decisión contrac-
tual del empresario adherente es superior al consumidor adherente, como lo demuestra
la experiencia judicial alemana (vid. mi obra, op. cit., pp. 45 y ss.; en la doctrina española,
Pertíñez Vílchez, Las Cláusulas Abusivas..., op. cit., pp. 102 y ss.).
(256) Por todos, Raiser, op. cit., pp. 278 y ss. Vid. también Pflug, op. cit., pp. 81 y ss.,
en particular, pp. 93 y ss.; Hart, op. cit., Rizzo, op. cit., pp. 66 y ss.
(257) Vid. Hippel, op. cit., pp. 130 y ss.
bien extremas. Había que buscar otras directrices jurídicas más objetivas.
Una de las directrices más importantes que se desarrolló en la primera
mitad del siglo XX, y que sigue teniendo valor en la actualidad, es la jus-
ticia contractual que debe regir en cualquier contrato (Richtigkeitsgewähr
des Vertrages)258. Es una directriz más objetiva y que se sirve para cualquier
contrato, además no está condicionada por criterios de poder contrac-
tual de una de las partes del contrato. Los modelos contractuales parten
de una justicia contractual previamente establecida por el ordenamien-
to jurídico. Esa justicia contractual sirve como referencia para juzgar las
cláusulas que se apartan del modelo contractual establecido. Cuando ese
modelo contractual es sustituido por la exclusiva voluntad de uno de los
contratantes en beneficio suyo, lesionando los derechos de la otra parte,
el Derecho debe reaccionar. Y lo debe hacer examinando en qué medida
el modelo contractual instaurado por quien tiene el poder contractual
se aleja de la justicia contractual. Los tribunales pueden entonces inter-
venir negando la eficacia a cláusulas que resulten contrarias a la justicia
contractual preestablecida. No deja de ser un juicio valorativo, pero que
tiene en consideración lo que se entiende por justicia contractual según
el Derecho. La justicia contractual siempre responde a un equilibrio que
está presente en cualquier modelo contractual, en el que se tiene en con-
sideración los intereses de las partes contratantes. La autonomía de la
voluntad de los particulares puede buscar nuevos equilibrios, más allá
del modelo contractual establecido en normas dispositivas. El desplaza-
miento de las normas dispositivas es bueno, además necesario, para el
propio funcionamiento del mercado. La propia dinámica del mercado
así lo exige. Sin embargo, los ordenamientos jurídicos continentales deci-
monónicos no ofrecen, salvo en casos muy puntuales para cláusulas muy
concretas –p. ej., todos los Códigos permiten a los tribunales entrar en
una cláusula penal cuando resulte gravosa–, instrumentos jurídicos con-
cretos para proteger la justicia contractual cuando es desplazada en per-
juicio de una de las partes del contrato. Las impugnaciones de cláusulas
que rompen con la justicia contractual basadas en las trasgresiones de
los límites tradicionales, como las buenas costumbres o el orden público,
resultaban poco convincentes. Son muy poco los países que experimen-
taron una evolución positiva en la primera mitad del siglo XX dando
respuestas nuevas a los abusos contractuales. La evolución tenía que venir
de la mano de los tribunales. Esto se ve claramente en la jurisprudencia
alemana, que dio un paso decisivo al romper con el estrecho corsé del
§ 138 BGB –que prohíbe los negocios jurídicos contrarios a las buenas
costumbres–, encontrando en el § 242 BGB –la prestación se debe reali-
zar según las exigencias de la buena fe– el marco idóneo para valorar el
contenido de las cláusulas, pero siempre a partir de la justicia contractual
según el ordenamiento jurídico, valorando objetivamente cada una de las
(258) La literatura alemana siempre ha prestado una especial atención a la justicia

contractual, cuyo debate en relación con las cgc viene ampliamente analizado por Pflug,
en particular en su estudio crítico de la teoría de Schmidt-Rimpler, op. cit., 132 y ss.
cláusulas sometidas a su examen, para comprobar si respondían o no a

la justicia contractual requerida por el ordenamiento jurídico, creando,
con el tiempo, una verdadera jurisprudencia sobre el contenido de las
cgc. Ninguno de los ordenamientos jurídicos de su entorno ha pasado
por una evolución parecida por la sencilla razón de que su jurispruden-
cia no supo, o no pudo, encontrar caminos distintos a los ya conocidos.
En Francia, se recurría normalmente a los límites del orden público o de
las buenas costumbres para reprimir cláusulas gravemente perjudiciales,
basándose para ello en el artículo 6 del Código civil259. En la mayoría de
los países la experiencia jurisprudencial es más bien pobre. En nuestro
país, la jurisprudencia ha sido muy escasa durante la primera mitad del
siglo XX, debido también en gran parte a la poca conflictividad habida
en materia de cgc260.
56. La evolución del Derecho continental de las cgc demuestra que es
necesaria una base legal distinta a las establecidas en los Códigos decimo-
nónicos para poder valorar las cláusulas que son perjudiciales para quien
no ha podido negociar su contenido. Una buena referencia puede ser el
artículo 1.341 Cc italiano, que permitió rápidamente un desarrollo juris-
prudencial, impensable con el anterior Código civil. Aunque no contiene
una cláusula general, el hecho de que se relacionan una serie de cgc que
requieren una aprobación específica por escrito porque pueden ser veja-
torias para la contraparte dio lugar a una jurisprudencia muy interesante
sobre las cgc vejatorias261, muy casuística, utilizando instrumentos técni-
cos como la analogía o la interpretación extensiva, creando, así, una ti-
pología de cgc vejatorias262. La jurisprudencia italiana descubre lo que ya
había descubierto antes la jurisprudencia alemana: la comprobación de
la justicia contractual de una cg requiere un juicio abstracto, hipotético,
no concreto, de validez263. Pero la falta de una verdadera cláusula general
en el Derecho italiano impidió la elaboración de una verdadera y propia
noción de cláusula abusiva. Lo mismo ha sucedido en Inglaterra antes
de la Directiva, cuyos tribunales sometían las cgc al test of reasonableness,
negando su eficacia en caso de que no superen ese test264.
Aunque la «abusividad» de una cláusula es siempre un juicio valora-
tivo, es necesario que se establezcan previamente los presupuestos y los
instrumentos para ello. Es necesario, al menos, una cláusula general como
la formulada en el § 307.1 BGB o en el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/
CEE. En concreto, la cláusula general contenida en estos textos legales
responde a un deseo de preservar la justicia contractual en los contratos
(259) Vid. Rizzo, op. cit., pp. 311 y ss.

(260) Pocas son las resoluciones que merecen la atención por parte de De Castro en
su famosa obra, op. cit.
(261) Vid. Messineo, op. cit., pp. 466 y ss.
(262) Vid. Rizzo, op. cit., pp. 503 y ss.
(263) Por todos, Rizzo, op. cit., p. 506.
(264) Vid., por todos, Peel, op. cit., pp. 280 y ss.; Lawson, op. cit., pp. 162 y ss.
de adhesión, debiendo intervenir los órganos competentes sólo cuando

se pone en peligro la justicia contractual. Para ello, es necesario que una
o varias cláusulas no negociadas individualmente causen un desequilibrio
importante o sustancial en los derechos y las obligaciones de las partes.
Una cláusula general en estos términos legitima a los órganos competentes
a intervenir en el contrato, interpretando y valorando las cláusulas contrac-
tuales, para negar, en su caso, su eficacia por ser abusivas. La incorporación
de cláusulas generales en los ordenamientos jurídicos ha resultado enor-
memente positiva en la protección de los contratantes débiles. Es el caso
de Inglaterra que ahora tiene una cláusula general de buena fe por la Un-
fair Terms in Consumer Contracts Regulations de 1999. El test of reasonableness
en los contratos no negociados con consumidores ha sido sustituido, por
influencia del Derecho comunitario, por el test of unfairness, cuyos presu-
puestos son más precisos que aquél. Aunque el Unfair Contracts Terms Act de
1977 no ha sido derogado expresamente, es preferible el test of unfairness,
si bien ello va a depender cuándo se aplica una u otra ley265.
El TJUE ha tenido oportunidad de fijar algunos criterios para el test de
«abusividad». Para aplicar la cláusula general de «abusividad» la S. 14 marzo
2013 (C-415/11) dice: «Deben tenerse en cuenta, en particular, las normas
aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en
ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional
podrá valorar si –y, en su caso, en qué medida– el contrato deja al consumi-
dor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho
nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la si-
tuación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios
de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de
cláusulas abusivas». En cuanto al desequilibrio importante entre derechos y
obligaciones que debe haber entre las partes, la S. 16 enero 2014 (C-226/12)
afirma: «La existencia de un "desequilibrio importante" no requiere nece-
sariamente que los costes puestos a cargo del consumidor por una cláusula
contractual tengan una incidencia económica importante para este en rela-
ción con el importe de la operación de que se trate, sino que puede resultar
del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica
en la que ese consumidor se encuentra, como parte en el contrato, en virtud
de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción
del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere ese
contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de estos, o también de que se le
imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales».
También recuerda la S. 21 marzo 2013 (C-12/11), en virtud del artículo 1.2 de
la Directiva 93/13/CEE, que del control de abusividad se excluyen las cláu-
sulas que reproducen disposiciones legales o reglamentarias imperativas (cf.
la STJUE 30 abril 2014, C-280/13).
Por la necesaria transposición de la Directiva a los ordenamientos na-
cionales, la cláusula general de buena fe se ha convertido en patrimonio
(265) Sobre la relación de ambos textos legales, vid., Peel, op. cit., pp. 290-292.
de todo el Derecho contractual europeo (asumido como tal en los textos

europeos)266. La cláusula general de buena fe permite hacer un juicio ju-
rídico en lugar de un juicio de equidad (todavía muy extendido en los
ordenamientos jurídicos del common law). En la aplicación de la cláusula
general de buena fe se parte de criterios comunes y no individuales. Aun-
que algunos ordenamientos no aluden expresamente a la buena fe (p. ej.,
Francia), todos contienen en su Derecho interno los presupuestos necesa-
rios para negar la eficacia de una cláusula por abusiva, a saber, que haya
un desequilibrio importante o significativo entre los derechos y las obliga-
ciones de las partes que se derivan del contrato. Todos los ordenamientos
nacionales de la UE tienen ahora una cláusula general para hacer el test
del carácter abusivo de una cláusula267.
En muchos otros ordenamientos jurídicos o no se tiene una verdadera
cláusula general de buena fe, por lo que han de seguir buscando las directri-
ces jurídicas necesarias para valorar cláusulas por su «abusividad» (como es
el caso de Norteamérica) o protegen a los contratantes débiles estableciendo
por ley listas de cláusulas abusivas cuya ineficacia debe ser declarada, no obs-
tante, por los tribunales (en muchos países latinoamericanos hay leyes con
cláusulas abusivas declaradas como tales, con o sin posibilidad de ser valora-
das por los tribunales, pero sin contener una cláusula general de buena fe al
estilo europeo –es el caso de Brasil, Venezuela o Costa Rica–).
La cláusula general de buena fe debe ser valorada partiendo de relacio-
nes y de circunstancias típicas, tanto cuando se aplica en un procedimiento
colectivo como cuando se hace uso de ella en un procedimiento individual,
si bien en este caso se deben tener en cuenta las circunstancias reales del
contrato en cuestión. En el marco del Derecho comunitario, por opción
expresa de la Directiva 93/13/CEE, la interpretación de la cláusula general
de buena fe debe ser circunstanciada en procedimientos de control con-
creto, y típica, general u objetiva, en procedimientos de control abstracto
(cf. el art. 4.1). La cláusula general de buena fe rompe con los sistemas que
luchan contra las cláusulas abusivas mediante directrices basadas en criterios
subjetivos. En este sentido, se puede decir que se ha producido una brecha
importante entre los ordenamientos jurídicos que confían plenamente en la
cláusula general de buena fe y los ordenamientos jurídicos que siguen bus-
cando las respuestas en directrices jurídicas tan indefinidas como las buenas
costumbres, el abuso del poder contractual o la equidad.
57. En el test de «abusividad» los órganos competentes pueden servirse
de las listas de cláusulas abusivas. Todos los ordenamientos jurídicos que
quieren proteger al contratante débil, en particular a los consumidores, con-
tienen listas de cláusulas abusivas (de distinto alcance, como hemos podio
(266) La obra colectiva General Clauses and Standards in European Contract Law, op. cit.,
expresa muy bien el significado que tiene para el Derecho contractual en toda Europa las
cláusulas generales, y, en particular, la cláusula general de buena fe.
(267) Debe advertirse, no obstante, con Ebers, que el contenido de la cláusula gene-
ral está configurado de forma muy diversa («Die Klauslrichtiline...», op. cit., p. 413).
comprobar en el estudio de los diversos modelos de cgc)268. Los tribunales

pueden hacer uso de las listas, sirviéndose de ellas para interpretar la cláu-
sula general de buena fe. Aunque el recorrido normal es que se recurra, en
primer lugar, a las listas para determinar si la cláusula en cuestión está con-
tenida en ellas –según la naturaleza de la lista cabe valorar aún la cláusula–,
y después a la cláusula general de buena fe, para la interpretación de esta se
puede tener en consideración las listas de las cláusulas abusivas269.
En la doctrina y en la jurisprudencia comparada270 se ha planteado la apre-
ciación de oficio del test de «abusividad»271. Al menos en el ámbito de la UE la
cuestión ha quedado zanjada –aunque no necesariamente ha de ser comparti-
da– con una clarísima jurisprudencia del TJUE, expuesta en las Ss. 27 junio 2000
(C-240 a 244/98), 21 noviembre 2001 (C-473/00) y 26 octubre 2006 (C-168/05), que
son favorables a la apreciación de oficio del carácter abusivo de una cláusula.
De especial interés en la STJUE 13 junio de 2012 (As T-542/10), que declara que
un juez nacional puede apreciar de oficio una cláusula abusiva en un proceso
monitorio (se planteó la cuestión prejudicial en relación con una cláusula de
interés de demora). Una nueva STJUE formula otro pronunciamiento de mu-
cho interés: Según la Sentencia de 13 febrero 2013 (asunto C-472/11), se debe dar
a las partes –predisponente y consumidor– la posibilidad de debatir de forma
contradictoria la cláusula que de oficio se considera abusiva por el Juez. En el
mismo sentido también la Sentencia 30 mayo 2013 (C-397/11).
6. Las consecuencias jurídicas del carácter abusivo de

una condición general de contratación272
58. La determinación del carácter abusivo de una cgc significa que no
puede ser parte del contrato. En el Derecho comparado273 la consecuencia
(268) Como sabemos, la Directiva 93/13/CEE tiene una lista indicativa de cláusulas
abusivas. En la Propuesta de 2008 de Reforma de la Directiva de los Derechos de los con-
sumidores, elabora dos listas claramente diferenciadas, una con cláusulas presuntamente
abusivas, y otra con cláusulas abusivas en cualquier circunstancia. En la fracasada PCESL
hay también dos listas de cláusulas abusivas, pero que son sólo de aplicación a los contratos
no negociados entre comerciantes y consumidores (arts. 84 y 85).
(269) Muy interesante es la jurisprudencia alemana que hace uso de las listas de las
cláusulas abusivas para aplicar la cláusula general de buena fe a las cgc entre empresarios,
utilizando las listas como posibles indicios del carácter abusivo de una determinada cg en
un contrato mercantil (vid. mi obra, pp. 38 y ss.).
(270) En Alemania, la doctrina y la jurisprudencia son favorables a la apreciación de
oficio de las cláusulas abusivas, y no sólo las contenidas en las listas de cláusulas abusivas,
sino también las que se pueden juzgar conforme con la cláusula general de buena fe (vid.,
por todos, Wolf, op. cit., pp. 402 y ss.).
(271) Vid., por todos en España, J. M.ª Miquel González, «La nulidad de las condi-
ciones generales», en Nulidades de los Contratos: un Sistema en Evolución, coord. J. Delgado
Echeverría, Cizur Menor (Navarra), Ed. Thomson-Aranzadi, 2007, pp. 216 y ss.
(272) Las sanciones de carácter penal, administrativo o de tipo indemnizatorio varían
mucho en cada sistema jurídico.
(273) En el Derecho comunitario, vid., en particular, Ebers, «Die Klauselrichtlinie...»,
op. cit. pp. 424 y ss.
del carácter abusivo de una cláusula es tratada en algunos ordenamientos

como una cuestión de ineficacia de la misma (p. ej., § 306.2 BGB; art. 1.469
quinquies Cc italiano) o como una cuestión de nulidad de pleno derecho
(p. ej., art. 83. 1 TRLGDCU; art. 51 Código de consumo brasileño de 1990)
o sólo nula (art. 36 del Código de Consumo italiano de 2005; art. 12 de la
Legislación portuguesa de 1995; art. 1203 del Código civil de Costa Rica;
art. 6:233 NBW) o simplemente se reputa como no escrita (art. L.132-1 Ley
francesa de 1 de febrero de 1996; art. 1171-1 Código civil francés después
de la Reforma de 2016; art. 86 Quater de la Ley Federal de Protección al
Consumidor; art. 988 Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina)
o como una mera cuestión de no vinculación al contrato (art. 5.1 Legisla-
ción británica de 1994). En más de un ordenamiento jurídico no se sabe
con precisión qué consecuencias se establecen para las cláusulas abusivas
(cf. art. 28 del Código de consumo griego).
En el marco del Derecho privado europeo, los textos utilizan, igual-
mente, expresiones diferentes para negar que las cláusulas abusivas sean
partes del contrato: anulación parcial (art. 4:116 en relación con el artículo
4:110 PECL; art. II.–7:213 DCFR), no tienen carácter vinculante (art. 6:306
Principios Acquis y 79.1 PCESL)274, o no tienen efecto (art. 30. 5 Código
Europeo de Contratos275).
La amalgama de términos jurídicos que se emplean en los textos legales
para negar que las cláusulas abusivas formen parte del contrato responde,
entre otras razones, a la siempre difícil concepción dogmática y jurídica de
figuras tan complejas como la ineficacia y la invalidez en el Derecho con-
tractual276. No queda muy claro en el Derecho comparado cuál debe ser la
respuesta del ordenamiento jurídico a cláusulas que han sido declaradas
abusivas. Las cláusulas abusivas no son propiamente cláusulas ilícitas, por
lo que no serían cláusulas propiamente nulas (al menos en el sentido más
radical, como cuando las normas dicen que las cláusulas abusivas son nulas
de pleno derecho). Mas tampoco son propiamente anulables, puesto que
no parece la mejor respuesta del Derecho para proteger a los contratantes
débiles (aun así, se prefiere utilizar a veces el término de cláusulas anula-
bles). Que las cláusulas abusivas no pueden producir efectos se expresa
quizá mejor con que no se reputan como no escritas, como si no existieran
(aunque no es un caso de inexistencia) o que no vinculan (no producen
(274) La Directiva 93/13/CEE también dice en el artículo 6.1 que las cláusulas abusi-
vas no vincularán al consumidor.
(275) Por todos, A. D’adda, «Nullité partielle, clause réputée non escrite et integra-
tion corrective du contrat, perspectives de droit européen», Revue internationale de droit com-
paré, nº 4, 2015, pp. 901 y ss.
(276) En España ha sido analizado nuevamente por L. H. Clavería Gosálbez en
«Notas para una revisión general de la denominada ineficacia del contrato» y J. Delgado
Echeverría, en «¿Sanción de invalidez? Los conceptos de invalidez y de sanción», publi-
cados ambos en Las nulidades de los Contratos: un Sistema en Evolución, coord. J. Delgado
Echeverría, Cizur Menor (Navarra), Ed. Thomson-Aranzadi, 2007, pp. 59 y ss. y 89 y ss.,
respectivamente.
efectos contractuales). Por otra parte, la configuración del Derecho de

consumo como un Derecho imperativo y disuasorio, a veces con carácter
sancionador, invita a que el mejor instrumento jurídico para combatir las
cláusulas abusivas sea la nulidad, pero el Derecho comparado demuestra
que no siempre se utiliza el término nulidad para negar la eficacia a las
cláusulas abusivas. En sintonía con los términos que se utilizan, se habla
entonces de ineficacia o nulidad parcial del contrato. Una cláusula con-
traria a la cláusula general de buena fe no es ninguna contravención. En
todo caso, la listas de cláusulas de abusivas no susceptibles de valoración
judicial (la llamada lista negra) puede ser interpretada como una norma
imperativa, cuya violación da lugar a la nulidad. En fin, nos encontramos
con diversas categorías jurídicas que responden a un mismo problema: no
es de recibo que el Derecho admita cláusulas que sean abusivas.
Todos los ordenamientos jurídicos que prevén expresamente la conse-
cuencia de una cláusula que haya sido declarado abusiva, admiten excep-
cionalmente la ineficacia, nulidad o insubsistencia total del contrato. Esta
valoración corresponde al tribunal. Al margen del principio de conserva-
ción del contrato cuando una cláusula deja de formar parte del mismo, los
tribunales pueden sustituir la cláusula abusiva por las disposiciones legales
de naturaleza dispositiva (expresamente previsto en algunos ordenamien-
tos jurídicos –cf. § 306.2 BGB–). Con esta intervención del tribunal en el
contrato, integrándolo, el contrato puede subsistir (cf. 13.2 de la Legisla-
ción portuguesa de 1995). En nuestro Derecho, había directrices de cómo
se debe integrar el contrato, debiéndose estar, principalmente, a la buena
fe en sentido objetivo (así lo determinaba expresamente el artículo 83.3
TRLGDCU). Con la Ley 3/2014, en cumplimiento de la STJUE 14 junio
2012 (C-472/11), se suprime en el artículo 83 TRLGDCU la facultad inte-
gradora del Juez en contratos de consumo no negociados individualmente
(en el mismo sentido, STJUE 14 junio 2014, C-618/10). De otro lado, la ST-
JUE 30 mayo 2013 (C-397/11) precisa que «el Juez que declare la existencia
de una cláusula abusiva deberá cerciorarse de si el contrato puede subsistir
sin esa cláusula y deberá aplicar todas las reglas internas dirigidas a evitar
que el consumidor quede vinculado por la misma»277.
Otro expediente para que el contrato pueda seguir produciendo efec-
tos, es la reducción conservadora de la validez del contrato. Este expedien-
te no deja de ser problemático, estando muy dividida la doctrina sobre su
viabilidad en la práctica judicial. Si a pesar de ello, para el predisponente
el contrato se convierte en una carga, al contrato se le puede negar toda su
eficacia. No puede ser cualquier carga; ha de ser una carga irrazonable (cf.
(277) En particular, respecto de una cláusula penal declarada abusiva, la STJUE 30

mayo 2015 (C-488/11) –mantiene que «el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 –EDL
1993/15910– debe interpretarse en el sentido de que no permite al juez nacional, cuando
haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre
un profesional y un consumidor, limitarse a moderar el importe de la pena contractual
impuesta por esa cláusula al consumidor, como le autoriza el Derecho nacional, sino que le
obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor».
Bibliografía 857
§ 306.3 BGB; art. 4:116 PECL). En tal caso, es preferible que el contrato no
produzca efectos. La principal consecuencia es, en sintonía con los térmi-
nos que se utilizan, la ineficacia o la nulidad total del contrato. Coherente
con la ineficacia o la nulidad, el efecto de la declaración estimatoria siem-
pre tiene carácter retroactivo.
La nulidad o ineficacia de las cláusulas por «abusividad» o, en su caso,
del contrato mismo sólo es factible cuando se ejercitan acciones individua-
les. Las acciones colectivas tienen otro efecto: la cesación o retractación de
las cláusulas que han sido declaradas abusivas278.
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K. Adomeit, BGB-Bürgerliches Gesetzbuch. Eine Orientierungshilfe für Neugieri-
ge, Erstaunte, Verzweifelte und Frustrierte, Berlín, Berliner Wissenschafts-Ver-
(278) Dada la gran trascendencia que ha tenido en España la Sentencia del TS de 9 de

mayo de 2013, que afecta a ciento de miles de ciudadanos, vale la pena reseñar el enorme
error que ha cometido el Alto Tribunal al declarar nula la cláusula suelo en los prestamos
hipotecarios, cuando la acción que se ejercitó fue una acción colectiva, y además, declara
que la nulidad no tiene efectos retroactivos. El TS declara la nulidad de la cláusula suelo
cuando no se había pedido en el juicio, siendo la base de la petición una acción de cesa-
ción, y, además, niega la retroactividad cuando toda nulidad es por esencia retroactiva.
Un hecho verdaderamente insólito es que después de esta Sentencia, varios bancos han
anunciado que van a suprimir las cláusulas suelo en los contratos de prestamos vigentes en
aquel momento, asumiendo, con ello, pérdidas millonarias. La doctrina asentada en aque-
lla Sentencia suscitó al Juez del Juzgado de Mercantil nº 1 de Granada dudas por lo que
planteó en abril de 2015 una cuestión prejudicial ante el TJUE (asunto C-154/15). En la
vista celebrada ante el TJUE el 26 de abril de 2016 el abogado general en su informe com-
parte la doctrina del TS, considerando, además, que no es contraria a la Directiva 1993/13/
CEE. Aun cuando es un informe no vinculante, existe el temor de que los argumentos del
abogado general van a ser asumidos por este Alto Órgano judicial. De ser esta solución que
adopte el Alto Tribunal, se habrá hecho un enorme favor a los bancos de cualquier Estado
miembro de la UE. A veces razones económicas pueden mucho más que razones jurídicas
aun cuando estén perfectamente construidas como la eficacia de la nulidad absoluta o
radical. La excepcionalidad no deja de ser un criterio más basado en razones económicas.
lag, 2005. K. J. Albiez Dohrmann, Las condiciones generales de la contratación

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I. Introducción: contrato electrónico, mensaje de datos, contrato… 867
Formación del contrato electrónico

Á. Lara Aguado
16
Formación del contrato electrónico

SUMARIO: I. Introducción: contrato electrónico, mensaje de datos,

contrato a distancia y servicios de la Sociedad de la Infor-
mación. II. ¿Existen unos principios rectores comunes en
la contratación electrónica con relevancia para la for-
mación del contrato? 1. Exigencia de seguridad jurídica. 2. Pervivencia de
las reglas clásicas sobre formación de los contratos: ¿nuevos problemas «vs.» soluciones
clásicas? 3. El principio de equivalencia funcional. 4. Principio de neutralidad tecno-
lógica de las normas. III. Formación del contrato electrónico. 1.
Admisibilidad de la forma electrónica de contratación. A. Contratación electrónica
y principio de libertad de forma. B. Exigencia de forma escrita y principio de
equivalencia funcional. 2. La oferta electrónica: ofertas e invitaciones a recibir ofertas.
3. La aceptación electrónica. A. Requisitos de la aceptación electrónica. B. Acep-
tación electrónica de condiciones no negociadas individualmente: el «test» del
consentimiento informado. 4. Contratos concluidos por agentes electrónicos o agentes
inteligentes. 5. Tratamiento de errores en la contratación electrónica. IV. Perfección
del contrato electrónico. 1. Momento de perfección del contrato electróni-
co. 2. Lugar de celebración del contrato electrónico. 3. La función del acuse de recibo. V.
Conclusiones. Bibliografía.
I. Introducción: contrato electrónico, mensaje de

datos, contrato a distancia y servicios de la Socie-
dad de la Información
1. Una de las actividades más emblemáticas de la Sociedad de la Infor-
mación es el comercio electrónico, en el que las relaciones se desarrollan
en un mercado virtual o electrónico, donde las declaraciones contractuales
se transmiten de manera inmaterial a través de redes informáticas. El co-
mercio electrónico no se identifica exclusivamente con el que se practica a
868 16. Formación del contrato electrónico
través de Internet, pues ya existía antes de que se extendiera la utilización

de la Red con fines comerciales1, practicándose en entornos electróni-
cos cerrados, como el sistema EDI (Electronic Data Interchange)2, el sistema
para el intercambio de datos bancarios SWIFT (Society for World Wide Inter-
bank Financial Telecommunication), el Sistema Nacional de Compensación
Electrónica (SNCE) o el Servicio Español de Pagos Interbancarios (SEPI),
muy típicos de los mercados de capitales y de valores3. Sin embargo, el
impacto que Internet ha tenido en las transacciones económicas, por las
ventajas que presenta para la contratación internacional, ha eclipsado las
demás formas de contratación electrónica:
Cualquier persona, por muy ultraperiférica que sea la región en la que
vive o por muy reducida que tenga su movilidad, puede acceder en cual-
quier franja horaria a los bienes y servicios que ofrezca un empresario en
cualquier rincón del mundo, sin necesidad de desplazarse. La inmediatez
de las comunicaciones electrónicas permite la comunicación en tiempo real
y favorece el establecimiento de vínculos comerciales directos, ya sea entre
comerciantes, entre particulares, entre administraciones, entre administra-
ciones y particulares o entre empresas y particulares de distintos países. Los
costes de las transacciones comerciales se reducen, porque el empresario
puede desarrollar el proceso productivo en varios países, según dónde le
resulte más barato4 y se puede prescindir de las empresas de distribución
tradicionales. La comparación de los productos o servicios que se ofertan
por Internet coloca en una posición más ventajosa a los destinatarios, al
poder seleccionar aquéllos que mejor responden a sus intereses. Internet
permite un acceso global al mercado, pudiendo los sujetos que intervienen
en la red llegar a cualquier usuario de todas las partes del mundo, sin nin-
gún esfuerzo especial, lo que permite ampliar la clientela potencial y, a su
vez, la gama de productos o servicios disponibles5.
Estas características de Internet han permitido su expansión y la intensi-

ficación de la contratación electrónica de productos y servicios a través de
Internet. Aunque siguen manteniéndose las antiguas formas de comercio
(1) Sobre los orígenes de Internet, vid. entre otros, I. Carr, International Trade Law,
3ª edic., Londres, Cavendish Publishing Limited, 2005, p. 103; P. De Miguel Asensio, De-
recho privado de Internet, 5ª edic., Cizur Menor, Thomson Reuters/Civitas, 2015, pp. 33-34;
C. Glatt, «Comparative Issues in the Formation of Electronic Contracts», 6 Int'l JL & Info.
Tech., 1998, p. 35.
(2) Vid. A. Martínez Nadal, Comercio electrónico, firma digital y autoridades de certifica-
ción, Madrid, Civitas, 2000, pp. 27-29; A. Madrid Parra, «Aspectos jurídicos de la identifica-
ción del comercio electrónico», R. Illescas Ortiz (dir.), Derecho del comercio electrónico, Ma-
drid, La Ley, 2001, p. 190; P. Todd, E-Commerce Law, 1ª ed., Londres, Cavendish Publishing
Limited, 2005, pp. 220-221.
(3) A. Madrid Parra, «Contratación electrónica», Estudios jurídicos en homenaje a A.
Menéndez, t. IV, Madrid, 1996, pp. 2931-2937.
(4) A. Araguetes García, «El proceso de globalización de la economía en las úl-
timas décadas del siglo XX», Luces y sombras de la globalización, Madrid, UPC, 2000, p. 98.
(5) Sobre las ventajas del comercio electrónico, vid. entre otros, C. Paz-Ares, «El
comercio electrónico (Una breve reflexión de política legislativa)», en Derecho de internet.
Contratación electrónica y firma digital, Pamplona, Aranzadi, 2000, pp. 85-98.
electrónico, hoy la Red se ha convertido en el mercado global por exce-

lencia.
2. Ahora bien, no existe un consenso respecto a lo que debe entender-

se por comercio electrónico. En sentido amplio, se trataría de cualquier
transacción o intercambio electrónico de datos, con independencia de su
naturaleza comercial (incluidas las comunicaciones electrónicas dentro de
la Administración Pública). En sentido estricto, se refiere sólo a las transac-
ciones electrónicas de compraventa de bienes o de prestación de servicios
que desarrollan los operadores económicos, incluyendo las negociaciones
previas y posteriores (oferta contractual, contraoferta, pagos electrónicos,
etc), que se practican por medio de los soportes que proporcionan las nue-
vas tecnologías de la información y la comunicación6.
Según la OMC, estas nuevas tecnologías incluirían el teléfono, el fax,
la televisión, los pagos electrónicos, sistemas de transferencia de dinero,
los intercambios electrónicos de datos (EDI) e Internet7. En cambio, para
UNCITRAL, tal y como se define en el preámbulo de la Ley Modelo UN-
CITRAL sobre comercio electrónico y su Guía para la incorporación al De-
recho interno (en adelante, Ley Modelo UNCITRAL)8, sólo se incluirían
las relaciones negociales que conllevan el uso de medios de comunicación
e intercambio de información alternativos al papel, con lo que quedaría
excluido el fax y el télex.
El comercio electrónico no se limita a las relaciones contractuales entre

profesionales, sino que abarca también las que se desarrollan entre em-
presarios y consumidores. Así se desprende de la Directiva 2000/31/CE,
de 8 de junio de 2000, relativa a determinados servicios de la sociedad de
la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado inte-
rior9(en adelante, DCE), en cuyo Considerando 7 se pone de manifiesto
que es necesario establecer un marco general para determinados aspectos
jurídicos del comercio electrónico para garantizar la seguridad jurídica y
la confianza de los consumidores, de donde se desprende que el comer-
cio electrónico es el que se practica por los empresarios o profesionales
con otros empresarios, bien con los consumidores, o lo que se ha dado
en llamar B2B (Business to Business), para referirse a las relaciones entre
profesionales o B2C (Business to Consumers), para abarcar las relaciones de
profesional a consumidor). Tampoco el término comercio electrónico se
identifica con el de servicios de la sociedad de la información, siendo este
último más amplio, ya que incluye cualquier actividad económica desarro-
(6) A. Guisado Moreno, Formación y perfección del contrato en Internet, Madrid/Barce-

lona, Marcial Pons, 2004, p. 52.
(7) http://www.wto.org/english/news_e/pres98_e/pr96_e.htm. Todas las referencias a pá-
ginas web contenidas en este trabajo se entienden consultadas a fecha 4 de octubre de 2016.
(8) Aprobada por Resolución 51/162 de la Asamblea General de Naciones Unidas
de 16 de diciembre de 1996. Disponible en http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/
electronic_commerce/1996Model.html.
(9) DOCE L 178, de 17 de julio de 2000.
llada por medios electrónicos, lo que no siempre conlleva la conclusión de

un contrato ni la obligación de pagar por el servicio recibido10.
Las primeras normas que se han ocupado del comercio electrónico no
proporcionan una definición de contrato electrónico. Este es el caso de la
DCE o de art. 2 Ley Modelo UNCITRAL, que se refiere a los mensajes de
datos: «el mensaje de datos es toda información generada, enviada, reci-
bida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o simila-
res, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos
(EDI), el correo electrónico, el telegrama, el telex o telefax». El término
«información» es sustituido por el de registro electrónico o documento
electrónico «electronic record» en la Uniform Electronic Transactions Act (UE-
TA)11, adoptada en julio de 1999 por la National Conference of Commisioners
on Uniform State Laws12 y que ha tenido una gran influencia en los países
del common law, especialmente en EEUU, donde ha sido adoptada por casi
todos los Estados de EEUU13.
En todo caso, la contratación electrónica no constituye un nuevo tipo
de contrato, pues lo que singulariza a un contrato y permite individuali-
zarlo como especial es su objeto, pudiendo el contrato electrónico tener
cualquier objeto14. Lo que lo diferencia del contrato tradicional es la for-
ma de prestación del consentimiento, por cuanto la oferta y aceptación
contractuales se exteriorizan por medios electrónicos Anexo letra h) de la
Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información
y de comercio electrónico española (en adelante LSSICE)15, no bastando
con que sólo la oferta o sólo la aceptación tengan lugar por estos medios16.
(10) J. M. Díaz Fraile, «El comercio electrónico: Directiva y Proyecto de Ley español
de 2000 (Crónica de su contenido, origen, propósitos y proceso de elaboración)», Actua-
lidad Civil nº 2, de 8 al 15 de enero de 2001, p. 35; J. A. Echevarría Sáenz, «El comercio
electrónico en la sociedad de la información», J. A. Echevarría Sáenz (coord.), El comercio
electrónico, Madrid, Libros jurídicos, Edisofer, SL, 2001, p. 29.
(11) http://www.law.upenn.edu/bll/ulc/uecicta/eta1299.htm
(12) http://www.nccusl.org
(13) Arizona, California, Delaware, Florida, Hawaii, Idaho, Indiana, Iowa, Kan-
sas, Kentucky, Maine, Maryland, Michigan, Minnesota, Nebraska, North Carolina, Ohio,
Oklahoma, Pennsylvania, Rhode Island, South Dakota, Utah y Virginia. Vid. H. D. Gabriel,
«The New United States Uniform Electronic Transactions Act: Substantive Provisions, Draf-
ting History and Comparison to the UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce», Rev.
Dr. Unif., vol. 4, 2000, pp. 651-652.
(14) Los contratos que consisten en la adquisición de bienes o material informático,
como equipos materiales (hardware) o programas informáticos (software), son contratos in-
formáticos, que pueden ser o no contratos electrónicos: M. A. Rodríguez Davara, Manual
de Derecho informático, Madrid/Pamplona, 1997, p. 91.
(15) Esta exigencia de emisión de los dos consentimientos por vía electrónica no
viene impuesta en los contratos informáticos: V. Carrascosa López, M. A. Pozo Arrans
y E. P. Rodríguez de Castro, La contratación informática: el nuevo horizonte contractual. Los
contratos electrónicos e informáticos, 3ª ed., Granada, Comares, 2000, p. 109.
(16) M. Arias Pou, «El consentimiento en la contratación electrónica a través de
internet», Diario La Ley, año XXVII, nº 6540, 1 septiembre de 2006, p. 1; F. Ontiveros Ro-
dríguez y C. Mora Lorenzo, La contratación electrónica, La Ley, 2003-2, p. 1377.
La emisión de las declaraciones de voluntad electrónicamente puede efec-

tuarse de varias formas: mediante el intercambio de mensajes de correo
electrónico, mediante SMS, o bien mediante el contacto interactivo con
un sitio web, completando un formulario predeterminado conectado de
forma interactiva con la otra parte. Estas formas de emisión de la oferta y
aceptación contractual difieren una de otra. En el caso del correo electró-
nico, la oferta es remitida a la otra parte contratante mediante un mensaje
electrónico, que es enviado a través del sistema electrónico de tratamiento
de mensajes. Cuando este sistema recibe la orden de enviar el mensaje,
lo remite al buzón del destinatario, que podrá verlo en cuanto consulte
su cuenta de correo electrónico. Aunque el proceso es muy rápido, no se
trata de un sistema instantáneo de comunicación, puesto que puede pasar
bastante tiempo hasta que el proceso se completa. En cambio, los contratos
celebrados a través de la web, aunque se celebran entre personas distantes,
sí pueden ser calificados como de forma instantánea, en la medida en que
la página esté diseñada para permitir que el consumidor adquiera el bien
o servicio simplemente pulsando el botón de aceptar o pinchando en al-
gún icono con el que se completa el proceso de contratación17. Estas dife-
rencias son relevantes a efectos del régimen de formación del contrato18,
como se verá infra.
Por otro lado, dentro de los contratos electrónicos tiene cabida lo que
se ha dado en llamar comercio electrónico directo u on line, esto es, aquél
en el que se efectúa directamente a través de la red la entrega de los bienes
sin soporte físico o información digital, mediante la transmisión de infor-
mación digitalizada, descargando los datos electrónicos directamente en el
propio ordenador (programas de ordenador, obras multimedia...) o bien
en el que se realiza la prestación de servicios en línea, sin que sea necesario
el desplazamiento de las partes (bases de datos, servicios de traducción,
asesoría, auditoría...). El comercio electrónico indirecto u off line es aquel
en el que la entrega del producto o la prestación del servicio no puede
efectuarse a través de la red, debiendo realizarse la entrega del producto o
la prestación del servicio por las vías tradicionales19.
3. Los rasgos diferenciadores de los contratos electrónicos acentúan el
nivel de inseguridad en la contratación en entornos digitales, debido a la
inexistencia de una autoridad que controle y gobierne el mercado virtual
en el que se desenvuelve la actividad económica20. Esto ha dado lugar a
una controversia acerca de si las normas clásicas reguladoras de la forma-
ción del contrato por medios tradicionales son insuficientes o inadecuadas
para regir los diferentes aspectos de la formación del contrato electrónico,
(17) A. I. Berrocal Lanzarot, «Perfección del contrato en la ley 34/2002, de 11 de

julio de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico: la unificación
de criterios», Revista de Contratación Electrónica, nº 100, enero 2009, p. 8.
(18) P. De Miguel Asensio, Derecho privado de Internet..., op. cit., p. 887.
(19) P. De Miguel Asensio, Derecho privado de Internet..., op. cit., pp. 884-885.
(20) A. Guisado Moreno, Formación..., op. cit., p. 37.
debiendo promulgarse normas nuevas más adecuadas a las exigencias im-

puestas por los avances tecnológicos. Incluso siendo aplicables las reglas
clásicas a la formación del contrato electrónico, quedan muchas cuestiones
por resolver: la validez del contrato celebrado en forma electrónica; si es
necesario un acuerdo previo para el empleo de medios electrónicos, qué
requisitos son exigibles para la perfección del contrato, su prueba, en qué
momento se perfecciona el contrato, cuál es el lugar de celebración del
contrato, si pueden utilizarse medios electrónicos cuando se exigen requi-
sitos específicos de forma, la suplantación de identidad, equipo y sistema
electrónico, problemas de integridad del contenido del contrato, para los
que el principio de equivalencia funcional puede no ser suficiente; fallos
técnicos, contratación a través de agentes electrónicos, la función que cum-
ple el acuse de recibo en la contratación electrónica, tribunal competente
en caso de litigio, ley aplicable al contrato21.
A todo esto hay que unir las dificultades que plantea la intervención de
consumidores en la contratación electrónica, donde se acrecientan los ries-
gos: por un lado, la comercialización de bienes sin que el consumidor los
tenga a su disposición físicamente puede conducir a la selección de bienes
más baratos, en detrimento de su calidad; el hecho de que el consumidor
pueda quedar vinculado por el contrato sólo por haber pulsado un botón,
lo que favorece la contratación de forma impulsiva y sin tiempo para me-
ditar; la posibilidad de cometer errores a la hora de teclear los datos; la
utilización generalizada de contratos de adhesión, sin ofrecer al consumi-
dor la posibilidad de discutir las cláusulas predispuestas.. De ahí la nece-
sidad de aplicar la normativa protectora de los consumidores frente a las
cláusulas abusivas, o frente a las prácticas comerciales engañosas, o la que
regula el derecho de información suficiente tanto sobre el empresario con
el que contrata [datos de identificación, forma de contactar con él], como
sobre el producto o servicio [condiciones de entrega de los bienes, coste
del servicio, servicios post-venta disponibles, garantías, la conformidad con
el contrato, las posibilidades de revocación del mismo...], así como sobre
las posibilidades de rectificar el pedido, confirmación del mismo, las for-
mas de resolución de posibles controversias..). Precisamente por ello, en el
marco de la Unión Europea se está trabajando al respecto y se ha elabora-
do la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa
a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos di-
gitales22 y la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo
relativa a determinados aspectos de los contratos de compraventa en línea
y otras ventas a distancia de bienes23. Ambos instrumentos comunitarios
pretenden armonizar las normas sobre la conformidad de los productos
con el contrato, los saneamientos en caso de no conformidad, las moda-
lidades para el ejercicio de dichos saneamientos, los recursos en caso de

(22) COM(2015) 643 final, de 9 de diciembre de 2015.
(23) COM(2015) 635 final, de 9 de diciembre de 2015.
II. ¿Existen unos principios rectores comunes en la contratación… 873
falta de conformidad y la modificación y resolución de tales contratos. No

obstante, estas normas no abordan los problemas de celebración, validez
o efectos de estos contratos, pues las cuestiones relativas a los requisitos de
información precontractual ya estaban armonizadas a través de la DDC. En
todo caso, es innegable la importancia de una regulación coherente de los
aspectos que afectan a la formación de los contratos electrónicos.
II. ¿Existen unos principios rectores comunes en la

contratación electrónica con relevancia para la
formación del contrato?
1. Exigencia de seguridad jurídica

4. Las potencialidades que se han visto en la contratación electrónica
como forma de incrementar el desarrollo económico y la inexistencia de
un organismo internacional que discipline estas actividades, han puesto
de manifiesto la importancia que tiene la seguridad jurídica en todo el
proceso de formación de los contratos electrónicos. La seguridad jurídica
se presupone cuando la contratación electrónica se desarrolla a través del
intercambio electrónico de datos (EDI), pues los operadores económicos,
que prevén que van a mantener relaciones contractuales frecuentes, tienen
que concluir un acuerdo previo de intercambio electrónico de datos, que
suele ajustarse al modelo elaborado por algún organismo24. Este acuerdo
incrementa la seguridad jurídica entre las partes, pues ambas han admitido
que la información se transmita conforme a una serie de normas técni-
cas, de modo que los operadores sólo tendrán que rellenar los espacios en
blanco del mensaje. Los acuerdos de EDI suelen contener cláusulas por las
que las partes aceptan que el intercambio electrónico de datos es una vía
idónea para la formación de contratos, al igual que si se intercambiaran
documentos en papel; también incluyen el acuerdo sobre el momento y el
lugar en que se entenderán celebrados los acuerdos posteriores de com-
praventa o de suministro, el pacto sobre la admisión de mensajes de EDI
como prueba, medidas de seguridad, registro y almacenamiento de men-
sajes de EDI, responsabilidad de las partes, acuerdos de sumisión judicial
o arbitral y de elección de ley aplicable...25. En cambio, cuando la contra-
tación electrónica se desarrolla a través de una red abierta como Internet,
donde las partes de la relación contractual no se conocen entre sí, la se-
guridad jurídica se resquebraja. Para favorecerla, se ha intentado unificar
ciertas reglas que proporcionen certeza a las transacciones, asegurando su
validez y eficacia, garantizando la integridad del contrato y la identidad de
las partes, así como dotando de transparencia y de las mismas garantías a
(24) Vid. en este sentido, el Modelo Europeo de Acuerdo de EDI elaborado bajo los
auspicios de la Comisión Europea, en DOCE 1994 C 338/100.
las transacciones que se efectúan por medios electrónicos que a las que se
desarrollan por medios tradicionales.
5. Pero, ¿realmente existe un conjunto de normas armonizadas sobre
formación del comercio electrónico? Ha habido numerosos esfuerzos por
acercar posturas en la regulación de la contratación electrónica, lo que ha
dado lugar al desarrollo del Derecho del comercio electrónico. Éste abarca
desde las leyes modelo (como la Ley Modelo UNCITRAL sobre comercio
electrónico y la Ley Modelo UNCITRAL sobre firma electrónica)26, hasta
los usos comerciales (que han dado lugar a los Principios UNIDROIT sobre
contratos comerciales internacionales [PU], a los Principios de Derecho
Contractual Europeo [PECL] o al Marco Común de Referencia [MCR]),
pasando por la labor de Naciones Unidas (con su Convención sobre la
utilización de las comunicaciones electrónicas en los contratos internacio-
nales, hecha en Nueva York el 23 de noviembre de 200527 [en adelante,
CNUCE])–, la labor institucional de la UE (donde destaca la DCE) y las
normas de producción nacional. Entre estas últimas juega un papel desta-
cado el Derecho norteamericano, al haber sido pionero en la regulación
de la contratación electrónica, debido al desarrollo que alcanzó Internet
en sus comienzos en EEUU. Todas estas normas coinciden en la voluntad
de incrementar el uso del comercio electrónico, para lo cual inciden en la
necesidad de armonizar la normativa reguladora de la contratación elec-
trónica para garantizar un mayor nivel de seguridad jurídica. Sin embargo,
difieren en el tratamiento de algunas cuestiones y presentan carencias en
la regulación de aspectos controvertidos relativos a la formación de los
contratos, que pueden suponer un obstáculo al desarrollo del comercio
electrónico: qué constituye una oferta contractual, cuál es el momento
preciso de formación del contrato, dónde se entiende celebrado el con-
trato, etc., son cuestiones que no parecen estar resueltas en los distintos
ordenamientos jurídicos. A ello se une, en el caso de algunas Directivas
comunitarias la imprecisión de sus términos y su racionalidad poco cla-
ra, lo que dificulta una transposición armoniosa de sus disposiciones a los
ordenamientos internos de los Estados miembros28. Y es que, aunque se
han producido acercamientos importantes para incrementar la seguridad
jurídica con una regulación coherente de la contratación electrónica, las
tradiciones jurídicas de los distintos países siguen pesando.
Los primeros esfuerzos por crear un marco jurídico que proporcionara
seguridad jurídica a las transacciones electrónicas se desarrollaron en el
marco de UNCITRAL, a través de la Ley Modelo sobre comercio electróni-
co y la Ley Modelo sobre firmas electrónicas. Ambas normas han contribui-
(26) Aprobada mediante Resolución 56/80 de la Asamblea General de las Naciones

Unidas de 24 de enero de 2002: http://www.uncitral.org
(27) Aprobada por la Asamblea General el 23 de noviembre de 2005 mediante su
Resolución 60/21.Disponible en http://www.uncitral.org.
(28) Ch. Hultmark Ramberg, «The E-Commerce Directive and Formation of Con-
tracts in a Comparative Perspective», Global Jurist Advances, vol. 1, Issue 2, 2001, p. 2.
do a modernizar las legislaciones nacionales sobre todo de países del área

iberoamericana y Estados Unidos, que las han tomado como modelo29. La
Ley Modelo UNCITRAL sobre comercio electrónico intenta eliminar los
obstáculos al uso del comercio electrónico, como pueden ser los impedi-
mentos legales al empleo de los mensajes electrónicos o la incertidumbre
sobre la validez y eficacia de esos mensajes. Sin embargo, no se ocupa de
otros aspectos de la formación de los contratos y, por la época en la que
se elaboró, no contempla más que los sistemas de intercambio electrónico
de datos, sin referirse expresamente a la contratación en una red abierta
como es Internet30.
Más incidencia sobre la formación de los contratos electrónicos tiene la
CNUCE, que entró en vigor el 1 de marzo de 2013, al haber obtenido las
tres ratificaciones requeridas (Honduras, Singapur y República Dominica-
na). Actualmente, está en vigor, además de en estos tres países, en Congo,
la Federación de Rusia, Montenegro y Sri Lanka. Además de acoger el prin-
cipio de equivalencia funcional (art. 8) para despejar las dudas sobre la
idoneidad de las comunicaciones electrónicas para satisfacer los requisitos
de forma escrita, define cuándo una comunicación electrónica se conside-
ra invitación a presentar ofertas (art. 11) y establece reglas sobre el tiempo
y lugar de envío y recepción de las comunicaciones electrónicas (art. 10)31.
También la UE se ha sumado a los esfuerzos por propulsar el comercio
electrónico, dotando de seguridad jurídica a estas transacciones, aunque
este objetivo dista mucho de haberse conseguido por varios motivos. Por un
lado, la ausencia de regulación de los problemas básicos de formación de
los contratos electrónicos, debido a la imposibilidad de llegar a un acuerdo
sobre estas cuestiones32. Un gran paso adelante ha dado el Reglamento
(UE) núm. 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio
de 2014 relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza
para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se
deroga la Directiva 1999/93/CE33), (en adelante, Reglamento 910/2014).
Esta norma, que es aplicable desde el 1 de julio de 2016, establece las con-
diciones en que los Estados miembros deben reconocer los medios de
identificación electrónica de las personas físicas y jurídicas pertenecientes
a un sistema de identificación electrónica notificado de otro Estado miem-
bro; establece normas para los servicios de confianza, en particular, para
las transacciones electróncias y establece un marco jurídico para las firmas
(29) Para conocer la situación actual de los países que han promulgado normas basa-
das en la Ley Modelo sobre comercio electrónico, vid. la página de UNCITRAL: http://www.
uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/electronic_commerce/1996Model_st
(31) Por el momento, también la han firmado, aunque sin ratificar, Arabia Saudí,
China, Colombia, Filipinas, Irán, Líbano, Madagascar, Panamá, Paraguay, República Cen-
troafricana, República de Corea, Senegal y Sierra Leona.
(32) J. Kaufman Winn y J. Haubold, «Electronic promises: contract law reform and
e-commerce in a comparative perspective», EL Rev., 20002, p. 574.
(33) DOCE L 257, de 28 de agosto de 2014.
electrónicas cualificadas, los sellos electrónicos los sellos de tiempo elec-

trónicos, los documentos electrónicos, los servicios de entrega electrónica
certificada y los servicios de certificados para la autenticación de sitios web.
Además, acoge el principio de equivalencia funcional entre estas firmas y
las manuscritas (art. 25.2º). Pero, la pieza clave es la DCE. Coincide con
otros textos normativos en el deseo de facilitar la contratación por vía elec-
trónica y en eliminar los obstáculos al empleo de medios electrónicos en la
contratación, imponiendo a los Estados miembros la obligación de asegu-
rar que el régimen jurídico aplicable al proceso contractual no entorpezca
la contratación por vía electrónica y que su legislación no prive de efecto
y validez jurídica a estos contratos por el solo hecho de haberse celebrado
por vía electrónica (art. 9.1º). Sin embargo, por los motivos apuntados,
contiene una regulación muy parca de los contratos electrónicos (Sección
3, arts. 9-11), aunque introduce la obligación de remitir acuse de recibo
cuando se reciba un pedido (art. 11), lo que ha originado disparidad de
interpretaciones en los Estados miembros sobre su incidencia sobre la for-
mación del contrato: en España, aun formando parte de las obligaciones
de información posteriores a la celebración del contrato, se ha transpues-
to como un acuse de recibo meramente funcional, con valor probatorio
(art. 28 LSSICE española), mientras que en Francia el acuse de recibo se
convierte en un elemento clave para la formación del contrato, ya que el
contrato se considerará celebrado cuando el consumidor reciba el acuse
de recibo (art. 1127-2 Cc francés). Aunque la propuesta de Reglamento
del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a una normativa común
de compraventa europea34 (en adelante, PRCE), sí contenía disposiciones
generales relativas a la celebración del contrato (arts. 30-39), aplicables a
los contratos celebrados por medios electrónicos, ha quedado paralizada y
reemplazada por la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del
Consejo relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de
contenidos digitales y la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y
del Consejo relativa a determinados aspectos de los contratos de compra-
venta en línea y otras ventas a distancia de bienes. No obstante, estas Pro-
puestas de Directivas no contienen regulaciones relativas a la formación
del contrato electrónico. Por otro lado, no existe un único cuerpo norma-
tivo que regule los contratos electrónicos en la UE. Más bien existe una
gran fragmentación de normas, que parecen más concebidas para ir col-
mando lagunas, que para atender a una política concreta de desarrollo del
comercio electrónico. Entre ellas se encuentran las normas relativas a la
protección del consumidor, cada una con su propio ámbito de aplicación,
no siempre fácil de delimitar, pues algunas se solapan en algunas cuestio-
nes. El entramado de normas origina un alto grado de dificultad a la hora
de encontrar la normativa aplicable35, especialmente en lo referente a las
(34) COM (2011) 635 final.

(35) Ch. Riefa, «The reform of electronic consumer contracts in Europe: towards an
effective legal framework?», Lex Electronica. Revue du Centre de recherché en droit public, vol. 14,
nº 2, 2009, pp. 1-44.
obligaciones de información previa que imponen al prestador del servicio

o comerciante antes de la celebración del contrato, en parte orientadas a
evitar el anonimato en el comercio electrónico: DCE o Directiva 2011/83/
UE del Parlamento y del Consejo de 25 de octubre de 2011, sobre los de-
rechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/
CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva
97/7/CE del Parlamento y del Consejo36.
Otro intento de unificar criterios proviene de los usos comerciales, que
reproducen prácticas generalizadas y cláusulas contractuales que se utili-
zan de manera general en la contratación internacional y que algunos or-
ganismos privados, como la CCI, han recopilado37. La CCI ha elaborado
unas cláusulas, conocidas como e-Terms, que pueden ser incorporadas en
los contratos electrónicos sin afectar al contenido ni al régimen material
de los contratos y que pueden ser aplicables a cualquier tipo de contrato
electrónico, siempre que las partes se refieran a ellas en el contrato, o se
intercambien mensajes electrónicos en los que dejen clara su aceptación38.
Gran influencia están ejerciendo los PU, que contienen una serie de
normas sobre el régimen general de las obligaciones contractuales. Aun-
que tienen carácter no vinculante, pues sólo se aplican si así lo acuerdan
las partes contratantes o cuando el contrato se rija por la lex mercatoria, o
cuando no se pueda determinar la ley aplicable al contrato, sirven como
modelo para los legisladores nacionales. También han inspirado a los
PECL, que no se limitan a los contratos internacionales ni a los de carácter
mercantil. Igualmente es importante el MCR, con gran influencia de la
CV, de los PU y de los PECL. Este instrumento de desarrollo del Derecho
privado europeo de obligaciones contiene normas específicas para la con-
tratación electrónica, referidas, fundamentalmente a las obligaciones de
información que debe proporcionar el empresario antes de que la otra
parte realice o acepte la oferta, los pasos técnicos a seguir para identificar
y corregir errores (art. II.3:105); reglas sobre la efectividad del mensaje
cuando sea accesible para el destinatario o cuando de cualquier otra forma
se haga accesible para él en el lugar y en la forma que el destinatario pueda
razonablemente esperar que será accesible sin demora (art. II:I:106 (4)(c)
(d); así como obligaciones de información sobre las características de los
bienes o servicios, el precio, incluyendo los gastos de envío, impuestos y
otros gastos, la identidad y dirección del empresario, derechos y obligacio-
nes de las partes.
Entre las normas de origen estatal, juegan un papel destacado, por ha-
ber sido pioneras en la materia, varias normas estadounidenses: La Uniform
(36) DOUE L 304/64, de 22 de noviembre de 2011.

(37) P. De Miguel Asensio, Derecho privado de Internet..., op. cit., p. 873-874.
(38) Vid. http://www.iccwbo.org. Vid. P. De Miguel Asensio, Derecho privado de Inter-
net..., op. cit., p. 875.
Electronic Transactions Act (UETA)39, que es una ley modelo, no vinculante,

pero que ha tenido gran éxito, al haber sido incorporada a la legislación de
casi todos los Estados de EEUU40. Su propósito es completar la normativa
existente en materia contractual para proporcionar certeza sobre la posibi-
lidad de utilizar las comunicaciones y registros electrónicos en las transac-
ciones contractuales, sin imponer su utilización a las partes. Sólo establece
un marco legal para las partes que hayan acordado utilizar medios elec-
trónicos en sus transacciones, pero deja inalterado el Derecho sustantivo
de esas transacciones y admite la posibilidad de que sus disposiciones sean
modificadas por acuerdo entre las partes (Section 5 (b)). Está fuertemente
influenciada por la Ley Modelo UNCITRAL y no introduce cambios en las
normas sobre formación de los contratos. La Uniform Computer Information
Transactions Act (UCITA), también adoptada en julio de 1999, ha tenido
poco éxito entre los Estados de EEUU, ya que sólo ha sido adoptada por
Virginia y Maryland. Se aplica a las transacciones que se efectúan con la
intención de crear, modificar, transferir o autorizar información en forma
electrónica, esto es, de tal forma que pueda ser procesada por un orde-
nador. En cuanto a la Electronic Signatures in Global and National Commerce
Act (E-SignAct)41, afirma la validez de los contratos y documentos que se
realicen y firmen por medios electrónicos y que estén relacionados con el
comercio interestatal y exterior.
Sin embargo, pese a todos estos esfuerzos, aún queda mucho camino
por recorrer para lograr el objetivo de seguridad jurídica en el comercio
electrónico.
2. Pervivencia de las reglas clásicas sobre formación

de los contratos: ¿nuevos problemas «vs.» soluciones
clásicas?
6. Pese a los esfuerzos por armonizar la regulación del comercio elec-
trónico a nivel supraestatal, no existen normas de alcance universal que
regulen la formación de los contratos electrónicos. Por lo general, los tex-
tos normativos que se han ido promulgando y aprobando sobre comercio
electrónico no abordan específicamente esta cuestión, aunque contengan
algunas reglas que pueden incidir en algún aspecto de la formación del
contrato. Más bien se centran en destacar la admisibilidad de la contrata-
ción electrónica y las obligaciones de información que incumben al em-
(39) http://www.uniformlaws.org/shared/docs/electronic%20transactions/ueta_final_99.
pdf. Esta ley modelo fue adoptada en julio de 1999 por la National Conference of Commisioners
on Uniform State Laws (NCCUSL), http://www.nccusl.org.
(40) Arizona, California, Delaware, Florida, Hawaii, Idaho, Indiana, Iowa, Kan-
sas, Kentucky, Maine, Maryland, Michigan, Minnesota, Nebraska, North Carolina, Ohio,
Oklahoma, Pennsylvania, Rhode Island, South Dakota, Utah y Virginia. Vid. H. D. Gabriel,
«The New United States..», cit., pp. 651-652.
(41) 15 USC § 7001 (2000).
presario que contrata por este medio42. Las normas sobre Derecho del
comercio electrónico arrancan del postulado de que los contratos elec-
trónicos no son un nuevo tipo de contrato, sino contratos celebrados con
unas técnicas diferentes, que permiten que el contrato se prepare, se per-
feccione y, a veces, se ejecute por vía electrónica, por lo que, es lógico que
se les apliquen las reglas clásicas de formación de los contratos celebrados
por medios tradicionales: reglas sobre cuándo se entiende perfeccionado
el contrato, en qué consiste la oferta contractual y su distinción con las in-
vitaciones a recibir ofertas, el lugar de celebración del contrato, etc., todo
ello, con las adaptaciones necesarias para atender a las exigencias de las
nuevas tecnologías. Se podría afirmar que los contratos electrónicos son
primero contratos y luego electrónicos43.
Lo que sucede es que, en ocasiones, las normas generales aplicables a
la formación de los contratos no regulan todos los aspectos. Las normas
sobre formación del contrato contenidas en la CV tienen un alcance ge-
neral, pero no pueden ser aplicadas a todo tipo de contratos electrónicos,
porque la CV sólo se aplica a los contratos de compraventa de mercaderías
(bienes muebles) y a las transacciones entre empresarios, lo que deja fuera
todo el conjunto de contratos electrónicos con consumidores. Y, por otro
lado, los sistemas jurídicos no resuelven las distintas cuestiones que inciden
en la formación del contrato de la misma manera44, lo que es fuente de
inseguridad jurídica. En lo que sí hay coincidencia es en la aplicación del
principio de libertad de pactos, como manifestación del principio de auto-
nomía de la voluntad de los contratantes, aunque sufra alguna limitación
con la finalidad de proteger a los consumidores, así como en la aplicación
del principio clásico del Derecho contractual de buena fe, que cobra, si
cabe, más importancia en este ámbito, pues contratar a través de una red
abierta como es Internet genera riesgos: las partes no se conocen, es im-
posible visualizar los bienes antes de su adquisición, hay riesgos de suplan-
tación de identidad, se desconoce el lugar desde el que operan las partes..
Esta exigencia de buena fe deberá estar presente en la consideración de la
conducta de las partes y en la interpretación del contrato45.
3. El principio de equivalencia funcional

7. Uno de los principios generalmente admitidos en la contratación
electrónica y que juega un papel destacado en la formación del contrato es
(42) En este sentido, el art. 1.4º DCE destaca que no pretende la «fijación de normas
de Derecho privado ni relativas a la jurisdicción de los Tribunales de Justicia».
(43) M. Arias Pou, «El consentimiento...», cit., p. 2.
(44) Sobre los aspectos de la formación del contrato por intercambio de oferta y
aceptación en el Derecho comparado, vid. A. Lara Aguado, «La oferta y la aceptación con-
tractuales», S. Sánchez Lorenzo (ed.), Derecho contractual comparado. Una perspectiva europea
y transnacional, 2ª edición, Cizur Menor, Thomson Reuters/Civitas, 2013, pp. 313-382 y la
bibliografía allí citada.
el de la equivalencia funcional entre las comunicaciones electrónicas y los

documentos en papel. Este principio implica que una transacción efectua-
da en papel y otra efectuada a través de medios electrónicos deben recibir
el mismo tratamiento legal46.
Así viene recogido en el art. 11 Ley Modelo UNCITRAL, al afirmar que,
si las partes no convienen otra cosa, «la oferta y la aceptación podrán ser
expresadas por medio de un mensaje de datos» (art. 11). Además, también
dispone que «no se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la
sola razón de haberse utilizado en su formación un mensaje de datos». En
los mismos términos lo plasma el art. 8.1º CNUCE, si bien sustituye la expre-
sión «mensaje de datos» por la de «comunicación electrónica». También ha
sido recogido en las §§ 7(a) y 7(b) UETA, conforme a las cuales, a un con-
trato no se le puede denegar efectos legales o validez simplemente por el
hecho de haber usado un registro electrónico en la formación del contrato.
El principio de equivalencia funcional no presupone la efectividad legal

del medio electrónico empleado, ya que este estará sujeto a los mismos
requisitos de prueba que cualquier otro documento. Lo único que implica
es que el medio electrónico utilizado para realizar la transacción es irrele-
vante47. Para que la equivalencia funcional pueda ser efectiva es necesario
que la información electrónica sea susceptible de cumplir los mismos pro-
pósitos y funciones que un documento escrito48: básicamente, su aptitud
para servir de prueba de la originalidad de la declaración negocial y para
atribuir las declaraciones. Por eso, si la ley requiere que la información
conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho con el mensaje de
datos si la información que contiene es accesible para su ulterior consulta
o se contiene en un soporte electrónico (art. 6 Ley Modelo UNCITRAL;
art. 9 CNUCE, § 12 UETA, art. 6 Ley 527 de 1999 colombiana), art. 23.3º
LSSICE española, art. 1127 Cc francés, art. 421-1 Anteproyecto de Ley de
Código Mercantil español de 2014, entre otros).
La equivalencia funcional se extiende a las firmas electrónicas, lo que
implica que no podrá negarse efectos legales a una firma electrónica ni
su admisibilidad como prueba legal en los procesos por el sólo hecho de
que adopte una forma electrónica: art. 25 Reglamento 910/2014. También
el art. 7 Ley Modelo UNCITRAL prevé que si la ley exigiera la firma, este
requisito debe entenderse satisfecho con un mensaje de datos si utiliza un
método para identificar a la persona y para indicar que esa persona aprue-
ba la información que figura en el mensaje de datos, siempre que dicho
método sea tan fiable como sea apropiado para los fines para los que se
generó o comunicó el mensaje de datos, a la luz de todas las circunstancias
del caso.
(46) Entre otros, S. Christensen, «Formation of Contracts by Email. Is Just the Same
as the Post?», Queensland University of Technology Law & Justice Journal, 2001, p. 23.
(47) H. D. Gabriel, «The New United States..», cit., p. 654.
(48) R. Julia Barceló, Comercio electrónico entre empresarios. La formación y prueba del
contrato electrónico (EDI), Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, p. 169.
Para los casos en que la ley requiera que la información se presente y

conserve en su forma original, ese requisito se entenderá satisfecho con un
mensaje de datos si existe una garantía fidedigna de que se ha conservado
la integridad de la información a partir del momento en que se generó
por primera vez en su forma definitiva como mensaje de datos o en alguna
otra forma y siempre que si se requiere que esa información sea presenta-
da, pueda ser mostrada a la persona a la que se deba presentar (art. 8 Ley
Modelo UNCITRAL).
El principio tiene algunos límites. Por un lado, en algunas normas no
se reconoce el principio de equivalencia funcional de manera incondicio-
nada, puesto que se hace depender del acuerdo previo sobre el empleo
de medios electrónicos. Es lo que sucede en la § 7001(c)(1)(A) E-SignAct,
según la cual, si un ordenamiento requiere que la información relacionada
con el contrato se haga por escrito, el uso de un registro electrónico satisfa-
ce ese requisito, si el consumidor ha aceptado su uso y no ha cancelado su
aceptación. Por otro lado, hay determinadas materias sobre las que existe
un cierto consenso respecto a su incompatibilidad con los medios electró-
nicos: testamentos, cuestiones de Derecho de familia (acuerdos prenupcia-
les, matrimonios, adopciones..), contratos para crear o transferir derechos
reales o gravar bienes (art. 23.4º LSSICE española).
4. Principio de neutralidad tecnológica de las normas

8. Menos consenso existe sobre el principio de neutralidad tecnológica,
que significa que la ley no debe discriminar entre las diferentes formas de
tecnología. Con él se pretende evitar que las normas se queden obsoletas
a medida que van produciéndose avances tecnológicos y puedan seguir
siendo válidas en un futuro, cuando se hayan producido innovaciones tec-
nológicas, sin necesidad de modificarlas. Además, se intenta evitar que el
ordenamiento jurídico sea un obstáculo para el desarrollo de las transac-
ciones comerciales entre empresas que utilizan una determinada tecnolo-
gía, al negarle validez a las operaciones que realicen y que no se acomoden
a la tecnología prevista por la norma49.
El principio se halla recogido en la Guía para la incorporación a los
ordenamientos nacionales de la Ley Modelo UNCITRAL, según la cual,
«no se excluye ninguna técnica de comunicación del ámbito de la Ley Mo-
delo, que debe acoger en su régimen toda eventual innovación técnica en
este campo». Igualmente, se desprende este principio del art. 9.3º CNUCE,
que admite como firma de una comunicación electrónica la que proceda
utilizando «un método...tan fiable como sea apropiado para los fines para
los que se creó». Con ello se evidencia la admisión de los medios de firmar
una comunicación electrónica que vayan permitiendo los avances tecno-
(49) M. C. Silveira, «Repercusiones internacionales del comercio electrónico: el

marco legal del comercio electrónico en América Latina y la necesidad de armonizar la
normativa aplicable», Revista de Contratación Electrónica, nº 18, agosto 2001, pp. 6-7.
lógicos. También de la letra h) del Anexo LSSICE española se desprende

la adopción de este principio, al referirse a los «equipos electrónicos de
tratamiento y almacenamiento de datos» cuando define el contrato elec-
trónico, pues con esta expresión abarca todas las tecnologías existentes
actualmente y las que puedan existir en el futuro50.
La Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica española51
se centra en la firma electrónica avanzada, en detrimento de otras formas
de firma electrónica, siguiendo el modelo de la Directiva 1999/93/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 1999, por la
que se establece un marco comunitario para la firma electrónica52, que,
aunque se proclamaba técnicamente neutral, establecía un régimen privi-
legiado para la firma electrónica basada en la criptografía asimétrica, es-
pecialmente si había sido certificada por un PSC acreditado, si bien esta
Directiva ha quedado derogada desde el 1 de julio de 2016 en virtud del
Reglamento 910/2014. Esto implica una discriminación contra las tecno-
logías tradicionales basadas en la criptografía simétrica y contra otras tec-
nologías en fase de experimentación, como las biométricas o fonométricas
que se basan en ciertas características fisiológicas del firmante, como la voz,
la huella dactilar o la pupila53.
Los detractores del principio de neutralidad tecnológica alegan que, al
no prever las normas ninguna tecnología ni exigir unos estándares para las
firmas electrónicas, las normas pueden ser ambiguas54. Se inclinan hacia
la tecnología de la firma digital y el PKI (public key infrastucture), porque
ofrecen mayores garantías de confidencialidad e integridad de los datos,
de autenticación de los mensajes y de la identidad de los remitentes, así
como de la no repudiación de la información enviada o recibida de forma
electrónica55.
III. Formación del contrato electrónico

1. Admisibilidad de la forma electrónica de contrata-
ción
A. Contratación electrónica y principio de libertad de forma
9. Para la formación de un contrato se viene exigiendo tradicionalmen-
te la concurrencia de la oferta y la aceptación contractuales. La emisión de
las declaraciones contractuales a través de medios electrónicos planteaba
en las primeras décadas del siglo veinte dudas acerca de la admisibilidad
(50) A. I. Berrocal Lanzarot, «Perfección del contrato...», cit., p. 8.

(51) A. Guisado Moreno: Formación..., op. cit., p. 109.
(52) BOE núm. 304, de 20 de diciembre de 2003.
(53) DOCE L 13, de 19 de enero de 2000.
(54) M. C. Silveira, «Repercusiones internacionales..», cit., p. 6.
(55) M. C. Silveira, «Repercusiones internacionales..», cit., p. 6.
III. Formación del contrato electrónico 883
de la forma electrónica de contratación, esto es, si los contratos formados

por medios electrónicos eran verdaderos contratos y si podía imponerse el
cumplimiento de las obligaciones contraídas en las transacciones formadas
a través del intercambio de mensajes electrónicos o a través de Internet56.
En parte, esto se debía a que la mayoría de las páginas web estaban diseña-
das atendiendo a criterios de marketing, más que a las exigencias legales57.
La eficacia del negocio jurídico depende de que el ordenamiento jurídico
atribuya a las declaraciones emitidas por medios electrónicos los mismos
efectos que a las declaraciones transmitidas por medios tradicionales. El
problema puede considerarse prácticamente superado en el Derecho com-
parado, en la medida en que la validez y fuerza obligatoria del contrato
no será cuestionada en los sistemas jurídicos que admiten el principio de
libertad de forma, lo que constituye una tendencia generalizada. Así suce-
de entre otros, en España (art. 1.278 Cc58 y art. 51.I Ccom.59), en Francia
(art. 1102 Cc), en Italia (art. 1.350 Cc) o Brasil (§ 129 Cc). También el
Derecho inglés acoge el principio general de libertad de forma [Beckham
v Drake (1841), 9 M & W, 79, 92; art. 4 Sale of Goods Act 1979), así como el
Derecho norteamericano (sección 3 Restatement Second of Contracts). Esta es
la interpretación que se ha seguido también de la CV, que, aunque no hace
referencia expresa a la vía electrónica de celebración del contrato, mantie-
ne una concepción amplia del término escrito, incluyendo el telegrama y
el télex, lo que permite también hacerlo extensivo a los documentos elec-
trónicos60.
Además, cuando el contrato electrónico se celebre mediante EDI, será
necesario que las partes hayan acordado previamente la utilización de me-
dios electrónicos para la conclusión de sus contratos, pues así lo exige su
disciplina específica, contenida para el ámbito europeo en el Modelo Eu-
ropeo de Acuerdo EDI61. Y, aunque se trata de una norma no vinculante,
si las partes la adoptan como norma reguladora de la formación y efectos
de sus contratos, quedarán vinculados por ella.
«Las partes, con la intención de que este acuerdo resulte legalmente
vinculante, renuncian expresamente a hacer uso de cualquier derecho a
interponer una acción tendente a invalidar un contrato celebrado median-
(56) A. H. Boss, «Electronic Contracting: Legal Problem or Legal Solution?», United

Nations, Economic and Social Commission for Asia and the Pacific, Studies in Trade and
Investment: Harmonized Development or Legal and Regulatory Systems for E-Commerce in Asia and
the Pacific: Current Challenges and Capacity Building Needs, Nº. 54, Nueva York, 2004, p. 125.
(57) S. Jones, «Forming electronic contracts in the United Kingdom», ICCLR, 11 (9),
2000, p. 301.
(58) «Los contratos serán obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado,
siempre que en ellos concurran las condiciones para su validez».
(59) «serán válidos y producirán obligación y acción en juicio los contratos mercantiles, cua-
lesquiera que sea la forma y el idioma en que se celebren, la clase a la que correspondan y la cantidad
que tengan por objeto, con tal que conste su existencia por cualquiera de los medios que el Derecho civil
tenga establecidos..»
te el uso de EDI de conformidad con las condiciones establecidas en el

Acuerdo basándose únicamente en el hecho de que se celebró mediante el
uso del EDI»62.
En cambio, la validez de los contratos electrónicos celebrados a través

de redes abiertas no se subordina a la conclusión de un acuerdo previo
entre las partes admitiendo la utilización de estos medios electrónicos: en-
tre otros, art. 23.2º LSSICE española, art. 421-1.3º Anteproyecto de Ley de
Código Mercantil español de 2014, art. 1.811 Cc Federal mexicano; art. 80
Ccom. Mexicano; § 7001 (b)(2) E-Sign norteamericana, aunque con mati-
ces. Así se desprende también del art. 1127 Cc francés para los profesiona-
les. Del art. 8 CNUCE parece desprenderse que tampoco es necesario di-
cho acuerdo previo, aunque sí se exige que se pueda deducir de cualquier
circunstancia, incluida la conducta de las partes. Estos indicios de consenti-
miento para la utilización de medios electrónicos pueden ser la entrega de
una tarjeta de negocios con una dirección de correo electrónico, la invita-
ción a un potencial cliente para que visite el sitio de la empresa en Internet
o el entrar en el sitio de Internet de otra persona para cursar un pedido,
la publicidad de bienes en Internet o por correo electrónico63. No obstan-
te, en algunos sistemas jurídicos sí se precisa un acuerdo previo entre las
partes admitiendo la utilización de medios electrónicos para la celebración
del contrato. Es el caso del art. 1126 Cc francés o de la § 5(b) UETA, que
requiere este acuerdo previo entre las partes para poder aplicarse. La §
7001(c)1) ESignAct norteamericana dispone que si una ley requiere que
un documento o firma se realice por escrito, se aceptará que cumplen este
requisito el documento electrónico y la firma electrónica si las partes son
informadas adecuadamente y aceptan el uso de estos medios electrónicos
para sus transacciones. Además se exige que el consumidor sea informado
de todas las opciones que tiene, aparte de la forma electrónica, así como
de su derecho de retirar su consentimiento al uso de medios electrónicos.
Por eso, para incrementar la seguridad jurídica y despejar incertidum-

bres, los países que están promulgando normas específicas sobre la con-
tratación electrónica, han introducido preceptos que confirman la validez
y fuerza obligatoria de los contratos celebrados por vía electrónica (entre
otros, art. 23 LSSICE española; art. 1268.5º Propuesta de modernización
del Cc español, art. 1125 Cc francés, § 4, § 7(a) y § 7(b) UETA; § 7001(a)
(1) E-SignAct norteamericana). En este punto, siguen los principios implan-
tados por la Ley Modelo UNCITRAL, de cuyo art. 11 se desprende clara-
mente la admisión de la validez y eficacia de las declaraciones de voluntad
emitidas electrónicamente y la validez de los contratos que se han formado
mediante el intercambio de mensajes electrónicos: «en la formación de
(62) Art. 3.1 del Modelo Europeo de Acuerdo de EDI.

(63) Nota explicativa de la Secretaría de la Convención de Naciones Unidas sobre
las comunicaciones comerciales en los contratos internacionales, Naciones Unidas, junio
2007, pp. 52-53. En el mismo sentido, J. P. Van Cutsem, A. Viggria y O. Güth (Coords.),
E-Commerce in the World. Aspects of Comparative Law, Bruselas, Bruylant, 2003, p. 321.
un contrato, de no convenir las partes otra cosa, la oferta y su aceptación

podrán ser expresadas por medio de un mensaje de datos. No se negará va-
lidez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utiliza-
do en su formación un mensaje de datos». Esta manifestación del principio
de libertad de forma también ha sido recogida en el ámbito comunitario,
ya que el art. 9 DCE impone a los Estados una obligación de suprimir las
disposiciones de su Derecho interno que obstaculicen o limiten la celebra-
ción de contratos por medios electrónicos y los obliga a garantizar que sus
normativas no van a privar de validez a los contratos sólo por el hecho de
haberse celebrado por esta vía.
Pese a ello, hay sectores específicos a los que no alcanza esta obliga-
ción de admitir la contratación electrónica. La DCE permite a los Estados
miembros decidir si excluyen de la contratación electrónica a los contratos
relativos a derechos inmobiliarios (salvo los arrendamientos), a los con-
tratos que requieren por ley la intervención de los tribunales, autoridades
públicas o profesionales que ejerzan una función pública, a los contratos
de crédito y caución y las garantías presentadas por personas que actúan
por motivos ajenos a su actividad económica, negocio o profesión, a los
contratos relativos al Derecho de familia o de sucesiones. Por eso, en las
relaciones B2B es recomendable –y es la práctica que se sigue habitualmen-
te–, concluir un acuerdo previo sobre el empleo de medios electrónicos
para la conclusión del contrato, especialmente si se trata de operaciones
duraderas, relevantes económicamente o transfronterizas, y ello, para in-
crementar la seguridad jurídica64.
B. Exigencia de forma escrita y principio de equivalencia funcional

10. Admitida la posibilidad de emplear medios electrónicos para la ce-
lebración de los contratos, todavía queda por superar la duda sobre la ap-
titud de los contratos electrónicos para cumplir con la exigencia de forma-
lización por escrito de determinados contratos para facilitar la prueba de
su celebración y para favorecer la exteriorización de su contenido, o en los
supuestos de contratos formales, que requieren como requisito de eficacia
y de validez el cumplimiento de requisitos de forma, básicamente, el em-
pleo de documentación en soporte de papel. Ambas exigencias han sido
resueltas mediante la asunción generalizadamente del criterio de la equi-
valencia funcional entre los documentos privados escritos y los celebrados
por vía electrónica. Así lo han reconocido los países que están promul-
gando normas sobre esta materia, como, Argentina65, Brasil, Colombia-
na, Chile, Costa Rica, China, Ecuador, Estados Unidos66, México, Panamá,
(64) A. Guisado Moreno, Formación..., op. cit., p. 131; J. P. Van Cutsem, A. Viggria
y O. Güth (Coords.), E-Commerce in the World..., op. cit., p. 224.
(65) Art. 1106 Cc y comercial argentino.
(66) El art. 2 UCC revisado ha sustituido el término «escrito» por el de «documen-
to», para incluir las formas electrónicas y los escritos hechos de forma tradicional sobre
papel. R. Rosas Rodríguez, «Un enfoque comparativo sobre la formación de los contratos
Perú, Uruguay, Venezuela.... También en la UE, los Estados miembros no

pueden exigir el uso de papel escrito para que los contratos sean válidos,
debiendo entenderse que se satisface la exigencia de que el contrato o la
información conste por escrito cuando se contiene en un soporte electró-
nico: Alemania (§§ 126 b) y 126.III BGB); Bélgica (art. 16 Act on certain legal
aspects of services offered throug the information society de 11 de marzo de 2003),
España (art. 23.3º LSSICE. 23.3º LSSICE)art. 1268.5º Propuesta de moder-
nización del Cc español); Italia (arts. 10 y 23 (R).2º Decreto del Presidente
della Repubblica italiana 445/2000, de 28 de diciembre de 200067), entre
otros. La Uniform Electronic Commerce Act canadiense (UECA), adoptada en
septiembre de 1999, no sólo recoge el principio de equivalencia funcional
(§ 5), sino que admite expresamente la validez de un contrato formado
por una acción, como pinchar en un icono o en otro lugar en la pantalla
del ordenador, si se hace de una forma tal, que indique la intención de
expresar una oferta o una aceptación (§ 20(2)).
Y eso que podría dudarse de que el correo electrónico se equipara a una

carta. Ciertamente, para poder remitir mensajes electrónicos se necesita dis-
poner de una dirección de correo electrónico válida a la que enviarlos a tra-
vés de la red a la que está conectado el destinatario. A través de los mensajes
electrónicos pueden enviarse ofertas, invitaciones a hacer ofertas, simples
anuncios o publicidad, etc. y los mensajes pueden ir firmados digitalmente.
No obstante, algunas cuestiones técnicas del procedimiento de comunica-
ción digital dificultan la absoluta equivalencia entre el correo electrónico
y las formas tradicionales de comunicación. Antes de ser recibido por el
destinatario, se producen una serie de transformaciones del mensaje en el
ordenador, que impiden afirmar que el mensaje llega al receptor sin modi-
ficación. Esto no implica que no pueda existir una equivalencia entre el co-
rreo electrónico y un documento escrito, pues la equivalencia funcional no
prejuzga la validez o el valor probatorio del soporte electrónico, sino sólo
la posibilidad de utilizarlo en las operaciones negociales del mismo modo
que se utiliza un documento escrito. La validez o el valor probatorio que se
le otorgue al correo electrónico requerirá el empleo de los medios legales
oportunos. Por tanto, para decidir sobre el valor probatorio del mismo, po-
drá requerirse un informe pericial informático, que analice el equipo que
lo contiene, los datos de cabecera y su correspondencia cronológica68.
En general, con expresiones diferentes, «documento electrónico», «so-

porte duradero», «soporte electrónico», hay coincidencia en la equipara-
ción de los documentos escritos a los electrónicos, pero algunas normas
centran la atención en la exigencia de que los documentos electrónicos
puedan ser leídos y consultados y otras exigen que puedan ser conservados
electrónicos en el Derecho estadounidense y el Derecho internacional», Iuris Tantum, nº

17, 2006, p. 234.
(67) Gazzetta Ufficiale núm. 42 de 20 febrero 2001– Supplemento ordinario núm. 30.
(68) E. Martínez de Carvajal Hedrich, «Valor probatorio de un correo electróni-
co», Diario La Ley, nº 8014, Sección Práctica Forense, 1 febrero 2013, año XXXIV.
por el receptor69. La posibilidad de que el documento esté accesible y pue-

da ser recuperado para su ulterior consulta es exigida en el art. 6 Ley Mo-
delo UNCITRAL, así como en el art. 9.2º CNUCE, según el cual: «cuando
la ley requiera que una comunicación o un contrato conste por escrito, o
prevea consecuencias para el caso de que eso no se cumpla, una comunica-
ción electrónica cumplirá ese requisito si la información consignada en su
texto es accesible para su ulterior consulta». También la § 8(a) UETA dis-
pone que si las partes deciden concluir sus transacciones electrónicamente
y una ley exige que a la otra parte se le proporcione o envíe información
por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si la información es en-
viada o proporcionada mediante un documento electrónico, siempre que
tal información pueda ser conservada y posteriormente consultada por el
receptor. Si la ley requiere que el documento sea enviado, comunicado o
transmitido mediante un método específico o de una cierta manera, el do-
cumento deberá ser enviado, comunicado o transmitido de esa manera (§
8(b) y (d) UETA). Incluso la UETA llega más allá, al validar el documento
electrónico como original cuando una ley requiera que se utilicen los ori-
ginales (§ 12(d) UETA), lo que permite concluir su alcance probatorio ple-
no, totalmente equiparado al de los documentos escritos. En el mismo sen-
tido, el art. 6 Ley de comercialización a distancia de servicios financieros
destinados a los consumidores española (LCDSF), impone la obligación de
que quede «constancia de las ofertas y la celebración de los contratos en un
soporte duradero»; entendiendo por tal, «todo instrumento que permita
al consumidor almacenar la información dirigida personalmente a él, de
modo que pueda recuperarla fácilmente durante un período de tiempo
adecuado para los fines para los que la información está destinada y que
permita la reproducción sin cambios de la información almacenada».
En cambio, prestan atención al requisito de legibilidad el art. I:105
MCR, según el cual, se considerará escrito cualquier declaración que esté
en forma textual, papel u otro medio duradero y en caracteres directamen-
te legibles; o el art. 1:301 PECL, que dispone que una declaración escrita
incluye las comunicaciones hechas por telégrafo, telex, telefax y correo
electrónico u otros medios de comunicación capaces de proporcionar un
documento legible de la declaración por ambas partes70.
11. A veces se exige que el documento esté firmado por los contratantes,
pues la firma garantiza la identificación de los participantes, proporciona
certeza de que han intervenido en la confección del contrato y demuestra
que han aceptado el contenido del mismo (§ 126.1 BGB alemán). Estas
exigencias pueden verse satisfechas en la contratación electrónica y eso,
pese a que los documentos electrónicos no sean legibles, ya que pueden
(69) Sobre las exigencias que debe cumplir un documento electrónico para cumplir
las funciones del documento escrito, vid., entre otros, Ch. Hulmark: «European and US
Perspectives on Electronic Documents and Electronic Signatures», 14 Tul. Eur. & Civ. L. F.,
1999, pp. 131-133.
(70) Ch. Hultmark Ramberg, «The E-Commerce Directive...», cit., p. 6.
transformarse en documentos que sí lo son. Esto requiere poner la aplica-

ción del principio de equivalencia funcional entre la firma electrónica y la
manuscrita, tal y como se reconoce en el art. 9 CNUCE, el art. 7 Ley Mo-
delo UNCITRAL, el art. 25 Reglamento 910/2014, la § 7(d) UETA o la §
7001(b)(2) E-SignAct, que no exige el acuerdo previo entre las partes para
el empleo de la firma electrónica. Sin embargo, en la práctica, esta equiva-
lencia sólo funciona cuando la firma está rodeada de las garantías necesa-
rias para asegurar la integridad de los datos, lo que, a pesar del principio
de neutralidad tecnológica, conduce en muchas ocasiones a la exigencia
de que la firma sea digital: en algunos ordenamientos jurídicos la equiva-
lencia funcional con la firma escrita sólo es predicable de los documen-
tos electrónicos encriptados bajo algunas circunstancias que garanticen la
función conclusiva, la función de durabilidad, la función identificativa, la
función autentificatoria, la función verificadora, la función probatoria y
la preventiva, como es el caso de la § 126.III BGB71. Lo que contrasta con
la posición más abierta a los cambios tecnológicos que se aprecia en el
Derecho norteamericano (§ 7(d) UETA)72 o en el canadiense (arts. 8 y 10
UECA).
La equivalencia se hace depender en unos casos, del hecho de que la

firma permita identificar y evidenciar la intención de la parte que suscri-
be de quedar vinculada: art. 7 Ley Modelo UNCITRAL. Otras normas, en
cambio, no tienen en cuenta la intención de firmar, sino el objetivo de
identificación del titular. Este es el caso del Reglamento 910/2014, que
sólo exige que la firma permita la identificación del firmante y que haya
sido creada de modo que el firmante pueda utilizarla bajo su control ex-
clusivo, con un alto nivel de confianza y que esté vinculada con los datos
firmados por su titular de modo tal que cualquier modificación ulterior de
tales datos sea detectable (art. 26). Tampoco la DCE hace referencia a la
intención de firmar. Se afirma que esto es debido a que la DCE no regula
los aspectos de formación del contrato, por lo que resultaría extraño que
hiciera referencia a la intención de firmar73. Ahora bien, la DCE no impi-
de que los Estados miembros puedan imponer requisitos técnicos particu-
lares para que se entienda satisfecho el requisito formal de la firma. Esto
permite a cualquier Estado miembro decidir que sólo la firma electrónica
avanzada cumple el criterio de la equivalencia funcional con la firma ma-
nuscrita, aunque otros, siguiendo el criterio más abierto de la UETA o de la
Ley Modelo UNCITRAL sobre comercio electrónico, puedan admitir cual-
(71) D. J. Cruz Rivero, «Firma electrónica y documento electrónico en la nueva

regulación alemana: su adaptación a la normativa comunitaria», Revista de Contratación
Electrónica, nº 25, marzo 2002, pp. 9 y 11; A. Müglich, «Neue Formvorschriften für den
E-Commerce. Zur Umsetzung der EU-Signaturrichtlinie in deutsches Recht», Multimedia
und Recht, 2000-1, pp. 7-13.
(72) W. H. Thurlow, «Electronic contracts in the United States and the European
Union: Varying Approaches to the Elimination of Paper and Pen», http://www.ejcl.org/53/
art53-1.txt.
(73) Ch. Hultmark, «European and U. S. Perspectives..«, cit., p. 143.
quier tipo de firmas electrónicas74. En la misma línea, el MCR se refiere a

la firma electrónica como método de autenticación, entendiendo por tal,
cualquier dato en forma electrónica que está anexada o asociada de forma
lógica con otros datos electrónicos. Ni siquiera la firma electrónica avan-
zada –que es la que está inequívocamente unida al firmante, lo identifica
y está creada usando medios que pueden ser mantenidos bajo el control
único del firmante, y que están ligados a los datos a los que se refiere de tal
manera que cualquier cambio subsiguiente pueda ser detectado– tiene en
cuenta la intención de firmar75.
La intención de firmar es esencial para la UETA, que no indica nada de
la función de identificación. Así, dispone que cuando la ley exija que un
documento esté firmado, ese requisito se entenderá satisfecho a través de
medios electrónicos, siempre que la técnica utilizada para hacer la firma
asegure que hay una intención de firmar76 [§ 7(d) y § 2(8)]77.
En todo caso, el principio de equivalencia funcional quiebra respecto a
determinados tipos de contratos, como los referidos al Derecho de familia
y sucesiones o los que requieren forma documental pública o la interven-
ción de órganos jurisdiccionales, notarios, registradores de la propiedad y
mercantiles o autoridades públicas (art. 9 DCE).
También la § 3 UETA permite excluir algunos actos, como la ejecución
de testamentos, codicilos o trust testamentarios78. Igualmente, contienen
exclusiones el art. 23.4 LSSICE española, la Ley 25.506 de Firma Digital
argentina, la Ley 19799 sobre documentos electrónicos, firma electrónica y
los servicios de certificación de dicha firma chilena, la ley 43 de 2001 por la
que se define y regula los documentos y firmas electrónicas y las entidades
de certificación en el comercio electrónico y el intercambio de documentos
electrónicos de Panamá, entre otras79.
De ahí que los documentos electrónicos todavía no puedan equipararse
plenamente a los documentos públicos, a pesar de que se esté avanzando
en esta línea.
Muestra de ello es la implantación de sistemas telemáticos para la ac-
tuación de los notarios, registradores de la propiedad y mercantiles80. Así,
el art. 111 Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Admi-

(75) M. P. Perales Viscasillas, «Publicidad y formación del contrato. La formación
electrónica del contrato en el Draft Common Frame of Reference», Revista de la Contratación
Electrónica, nº 10, enero 2009, p. 5.
(77) Ibidem, p. 10.
(78) A. H. Boss, «The Uniform Electronic Transaction Act in a Global Environ-
ment», Idaho Law Review, vol. 37, 2001.
(79) A. Y. Torres Torres, «Aplicación del principio de equivalencia funcional en la
legislación colombiana», Revista de Contratación Electrónica, nº 106, 2009, pp. 63-64.
(80) Respecto al Derecho italiano, J. P. Van Cutsem, A. Viggria y O. Güth (Coords.),
E-Commerce in the World..., op. cit., p. 222.
nistrativas y de Orden Social81 española establece que los notarios pueden

remitirse por conducto electrónico y con su firma electrónica avanzada el
contenido de los documentos públicos autorizados por cada uno de ellos
que incorporen declaraciones de voluntad dirigidas a conformar un único
negocio jurídico. En el mismo sentido, el art. 17 bis de la Ley del Notariado
española proclama la validez de los instrumentos públicos notariales redac-
tados en soporte electrónico con firma electrónica avanzada del notario y,
en su caso, de los otorgantes o intervinientes, si bien se refiere a las copias
que los notarios hagan de las matrices de escrituras y actas82. También en
el marco del common law, donde la función de los notarios es fundamental-
mente la de verificar firmas, se ha previsto que, en los casos en que la ley
requiera que la firma esté legitimada por notario, este requisito pueda ser
cumplido a través de una firma electrónica si incluye la firma electrónica de
un notario con toda la información que la ley exija incluir en la legitima-
ción de firmas (§ 11 UETA)83.
2. La oferta electrónica: ofertas e invitaciones a reci-

bir ofertas
12. Existe consenso al afirmar que para la existencia de un contrato
hace falta la confluencia de la oferta y la aceptación. Esta exigencia es tam-
bién extensible a la formación del contrato electrónico. La oferta es una
declaración de voluntad por la que una parte propone a otra u otras perso-
nas la celebración de un contrato, con la peculiaridad de que, en la contra-
tación electrónica, los avances de la tecnología permiten que la propuesta
sea dirigida a todo el mundo84. La intención seria del oferente de quedar
vinculado –exigida, entre otros, por las §§ 116-144 BGB; art. 869 ABGB
austríaco; STS español de 10 de octubre de 198085; STS español de 30 de mayo de
199686, art. 14.1º CV, art. 2.1.2 PU, art. 2:102 PECL o art. 4:201 MCR– y la
precisión de los elementos esenciales del contrato –con matices, pues las
nuevas tendencias legislativas sólo exigen que la oferta sea suficientemente
precisa87, siguiendo el modelo del common law88–, diferencian a la oferta de
las meras propuestas de contratar o invitatio ad offerendum. Las invitaciones
(81) BOE de 31 de diciembre de 2001.

(82) A. Guisado Moreno, Formación..., op. cit., pp. 127-128.
(83) H. D. Gabriel, «The New United States..», cit., p. 656.
(84) Carlill v Carbolic Smoke Ball Company (1893) 1 QB 256. A. Sparrow: The E-Commer-
ce Handbook, 1ª ed., Aylesbury, Fitzwarren Publishing, 2001, p. 29.
(85) RJ 1980, 3623.
(86) RJ 1996, 3864.
(87) Vid. en este sentido, la propuesta de modernización del Código Civil en materia
de Obligaciones y contratos, cuyo art. 1246 está en plena consonancia con los PECL y el
MCR: BIMJ LXIII, enero 2009. La § 2-201 (1) UCC sólo considera indispensable la cantidad
de mercaderías objeto del contrato y la § 2-204 (3) UCC exige un remedy para reparar el
perjuicio que el incumplimiento de una de las partes provoque en la otra (al igual que la §
33 (2) Restatement Second of Contracts).
(88) I. De Cuevillas Matozzi, La oferta contractual en el Comercio internacional (Un
estudio a la luz del Derecho uniforme y del Derecho privado español), Valencia, Tirant lo Blanch,
a recibir ofertas son declaraciones de voluntad que sólo pretenden iniciar

una negociación con vistas a concluir un contrato o animar a alguien a
hacer ofertas para contratar89. Uno de los aspectos más discutidos de la for-
mación de los contratos electrónicos es si las declaraciones contractuales
hechas a través de medios electrónicos son ofertas contractuales o invitatio
ad offerendum. La distinción es relevante, porque si se consideran ofertas, el
oferente estará obligado a cumplir los términos de la oferta cuando exista
aceptación. En cambio, si sólo constituyen invitaciones a hacer ofertas, el
proponente sólo quedará obligado si confirma la aceptación de la comu-
nicación. Optar por una u otra solución puede tener importantes repercu-
siones para las partes.
Así le sucedió a un comerciante británico en 1999 en el caso Argos, que

por error ofreció en una página web televisores por 2.99£, en vez de por
299£. En muy poco tiempo recibió una afluencia de peticiones de televi-
sores; incluso algún cliente llegó a solicitar 1700 equipos y a demandar a
Argos por incumplimiento de contrato, a lo que Argos se opuso, alegando
que el contrato no se había formado90.
Siendo la distinción entre ofertas e invitaciones a recibir ofertas una

cuestión relevante en el marco de la formación del contrato electrónico,
sólo se ha pronunciado sobre ellas el art. 11 CNUCE, que, con gran in-
fluencia del common law, define las invitaciones a hacer ofertas como: «Toda
propuesta de celebrar un contrato presentada por medio de una o más
comunicaciones electrónicas que no vaya dirigida a una o varias partes de-
terminadas, sino que sea generalmente accesible para toda parte que haga
uso de sistemas de información, así como toda propuesta que haga uso
de aplicaciones interactivas para hacer pedidos a través de dichos sistemas
(...) salvo que indique claramente la intención de la parte que presenta la
propuesta de quedar obligada por su oferta en caso de que sea aceptada».
Se justifica esta opción, alegando que, si los anuncios en periódicos, emi-
soras de radio, canales de televisión, catálogos, prospectos, listas de precios
y otros medios no dirigidos a una o varias personas determinadas, sino al
público en general, se consideran invitaciones a presentar ofertas, el prin-
cipio de neutralidad de los medios técnicos utilizados debe conducir a que
la solución no difiera en caso de utilizar medios electrónicos. Por ello, en
la CNUCE la oferta de productos o servicios por internet no constituye
oferta, en principio.
Al margen de la CNUCE, la cuestión no está resuelta en las normas es-

pecíficas sobre contratación electrónica, lo que constituye una fuente de
2005, p. 85; L. Díez-Picazo, E. Roca Trias y A. M. Morales, Los Principios del Derecho Europeo
de los Contratos, Madrid, Civitas, 2002, p. 179.
(89) E. M. Martínez Gallego, La formación del contrato a través de la oferta y la acepta-
ción, Madrid, Marcial Pons, 2000, pp. 41-46.
(90) Simons y Simons, E-Commerce Law, 1ª ed., Bembridge, Palladian Law Publishing
Limited, 2001, pp. 9-10.
inseguridad jurídica. Ni la Ley Modelo UNCITRAL, ni la UETA, ni la DCE

se pronuncian al respecto.
De hecho, la DCE no utiliza la expresión oferta, sino «pedido» o «envío

de pedido», para que los Estados miembros decidan si la transponen como
oferta o como invitación a realizar ofertas. Aún así, se ha pretendido ver en
el art. 11.1º DCE una inclinación hacia la consideración de las propuestas
hechas a través de páginas web como invitaciones a recibir ofertas, en la me-
dida en que el prestador del servicio debe acusar recibo del pedido hecho
por el destinatario del servicio por vía electrónica. Esto se ha interpretado
como la corroboración de que la declaración del consumidor constituye
una oferta y que, por consiguiente, el prestador del servicio es el aceptante
y no el oferente91.
Ante la falta de regulación de la cuestión en estos textos normativos,

hay que recurrir a las reglas generales sobre formación de los contratos por
medios tradicionales, con las adaptaciones necesarias, teniendo en cuenta
las peculiaridades del medio electrónico empleado92.
13. Por lo que a la declaración contractual emitida a través de páginas

web se refiere, su consideración como oferta o invitación a hacer oferta
depende del sistema jurídico en el que nos movamos. En los ordenamien-
tos del common law se indaga caso a caso la voluntad de los contratantes de
quedar vinculado por la propuesta, tomando en consideración los térmi-
nos empleados, así como la naturaleza de la transacción. Por eso, es impor-
tante cuidar mucho las expresiones que se utilicen y la presentación de los
bienes o servicios que se haga a través de la red, para que lo que pretende
ser una simple información comercial no sea considerada como una oferta
contractual93. La § 2.201 UCC admite que la oferta debe ser elaborada de
una manera que invite a su aceptación en cualquier forma y por cualquier
medio que sea razonable según las circunstancias. En el mismo sentido, la
§ 203(1) UCITA, si bien introduce un matiz: a menos que el lenguaje o las
circunstancias sean ambiguos. Habrá que indagar caso a caso, si las decla-
raciones contenidas en páginas web se pueden asimilar a las exhibiciones
de bienes en vitrinas o expositores para su venta, a anuncios puestos en
medios de comunicación a promesas de premios o recompensas o a las
ventas a través de máquinas automáticas94.
(91) Así se interpreta el art. 11 (1)(c) de la Electronic Commerce (EC Directive) Regula-
tions 2002 británica: C. Reed, Internet Law: Text and Materials, 2ª ed., Cambridge University
Press, Cambridge, 2004, p. 206. En cambio, el art. 1127-1 Cc francés, lo considera una oferta
vinculante, mientras esté accesible en la página web.
(92) E. Siemer, Formation of Electronic Contracts under traditional Common Law Principles.
Offer and Acceptance in E-Commerce, Boernemouth University, Grin Verlag, 2008, p. 34.
(93) Así lo advirtió el Juez Rajah JC en un asunto relativo a una compañía de Singa-
pur que ofreció a través de una página web impresoras a 66 $ en vez de a 3448 $, lo que ori-
ginó una afluencia masiva de peticiones: Chwee Kin Keong v. Digilandmall.com Pte Ltd. [2005]
1 SLR 502 (CA): disponible en http://www.singaporelaw.sg/rss/judg/46654.html.
(94) Vid. A. Lara Aguado, «La oferta y la aceptación...», cit., pp. 51-57.
Por lo general, en el common law se concluye que un anuncio o una lista

de precios colocados en una página web no constituye oferta si la propues-
ta va dirigida a un público indeterminado, salvo que el oferente indique lo
contrario95. En estos casos, la propuesta tiene una función comercial y no
evidencia la intención seria y suficientemente definida de quedar vincula-
do por un contrato. Se hace así una analogía con la exhibición de bienes en
una vitrina o expositor para su venta96 –puesto que la página web es como
un escaparate virtual– y con los anuncios en los periódicos97. Se esgrime
como argumento que así se evita que la parte que inserta un anuncio en
una página web incurra en múltiples responsabilidades frente a los clien-
tes que desearan adquirir los bienes ofertados98: si se admitiera que tales
propuestas constituyen ofertas, el proponente quedaría vinculado por una
cantidad indefinida de contratos, debiendo atender a muchísimas peticio-
nes, aunque no tuviera más existencias99. No obstante, dicha responsabi-
lidad podría eludirse si se insertara en la página web una cláusula, según
la cual, la oferta sólo puede ser aceptada mientras queden existencias100, al
igual que pueden adoptarse medidas para no contratar con consumidores
domiciliados en determinados países.
Aun así, hay decisiones que elevan estas propuestas hechas al público a
la categoría de ofertas101, si bien es verdad que iban acompañadas de algún
dato que permitía concluir que existía una intención seria del oferente de
hacer una oferta (p. ejemplo depositar 1000£ en el Alliance Bank como
muestra de que el anuncio iba en serio)102. Y es que, al considerar estos
anuncios hechos en páginas web como invitaciones a hacer ofertas, se deja
desprotegido el aceptante, que no puede obligar al oferente a venderle los
bienes al precio anunciado: lo único que puede hacer es realizar una oferta,
que el anunciante puede aceptar o no103.
Las propuestas hechas al público en general son consideradas como
invitaciones a recibir ofertas en el art. 14.2º CV, según el cual, «toda pro-
(95) Pharmaceutical Society of Great Britain v. Boots Cash Chemist (Southern) Limited (1955)
1 Q.B. 401, 1 All E.R. 482; Fisher v. Bell (1960) 1 Q.B. 345, 3, All E.R. 731 (C.A.); Partridge v.
Crittenden (1968) 2 All ER 421, (1968) 1 WLR 1204. Respecto al Derecho escocés vid. Hunter
v. General Accident Corporation [1909] SC 344. Vid. al respecto P. S. Atiyah, An Introduction to
the Law of Contract, 5ª ed., Oxford, Clarendon Press, 1995, pp. 59-61.
(96) Fischer v. Bell [1961] 1 Q.B. 394 (DC).
(97) Chwee Kin Keong v. Digilandmall.com Pte Ltd. [2005] 1 SLR 502 (CA): disponible
en http://www.singaporelaw.sg/rss/judg/46654.html.
(98) E. Siemer, Formation..., op. cit., p. 24.
(99) Argumento utilizado en el caso Esso Petrolium Ltd. V. Customs and Excise Commis-
sioners [1976] 1 WLR 1 (HL).
(100) E. Mackendrick, Contract Law. Text, Cases and Materials, 3ª ed., Oxford Univer-
sity Press, Oxford, 2008, p. 59.
(101) Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co. (1893) 1 Q.B. 256, C.A.; Billings v. Arnott (1945)
80 ILTR 50 H. C.; Lefkowitz v Great Minneapolis Surplus Store, 251 Minn. 188, 86 N.W 2d 689
(1957); Re Mount Tomah Blue Metals Ltd (in liq) (1963) ALR 436.
(103) Vid., entre otros, E. Mackendrick, Contract Law..., op. cit., p. 59; E. Siemer, For-
mation..., op. cit., p. 25.
puesta no dirigida a una o varias personas determinadas será considerada

como una simple invitación a hacer ofertas, a menos que la persona que
haga la propuesta indique claramente lo contrario». Este criterio es se-
guido en el art. 11 CNUCE. No obstante, el art. 14.1º CV no considera
suficiente que la propuesta vaya dirigida a personas determinadas y exige
además la precisión de los elementos esenciales del contrato como requi-
sitos para la existencia de una oferta104. En el mismo sentido, el art. 2:201
PECL, Austria105, Bélgica, Colombia (art. 847.1º Ccom.), España106, Finlan-
dia, Francia107, Rusia (art. 437 Cc)108, Suecia. Para el Derecho alemán, la
presentación de bienes en una página web para su venta no es una oferta,
sino una invitación a hacer ofertas (§ 145 BGB), salvo que en la página se
efectúen indicaciones, como «el acuerdo se considerará válido tan pronto
como confirmemos su orden», o del tipo «posibilidad de envío reservada».
Y es que, en los ordenamientos jurídicos de civil law se prima más el hecho
de que la propuesta contenga los elementos esenciales del contrato (ofe-
rente, características del producto, precio determinado o determinable,
modalidades de ejecución y de pago y plazo y validez de la oferta), aunque
vaya dirigida a un público indeterminado, salvo que resulte otra cosa de la
propuesta o de los usos. Así se prevé en el Derecho italiano (art. 1336 Cc),
el Derecho español (art. 421-2 Anteproyecto de Ley de Código Mercantil
español de 2014). En Francia, la jurisprudencia109 y doctrina110 también se
inclinan por considerarlas como ofertas, al igual que en Portugal y Luxem-
burgo111, y así ha sido recogido expresamente en el art. 1114 Cc francés.
Por tanto, una simple lista de precios, vinculados a productos o servicios en
una página web no es por sí sola suficiente para constituir una oferta vincu-
lante; más bien se considera una actividad publicitaria que sólo constituye
(104) J. C. Menéndez Mato, La oferta contractual, Pamplona, Aranzadi Editorial, 1998,

p. 144.
(105) OGH 3 octubre de 1972, SZ 45/102.
(106) Art. 421-2 Anteproyecto de Ley de Código Mercantil español de 2014; STS de 11
de abril 1996 (RJ 1996, 2917); STS de 30 de mayo de 1996 (RJ 1996, 3864); 26 de febrero de
1994 (RJ 1994, 1198) o 20 de abril de 1993 (RJ 1993, 3104).
(107) Art. 1114 Cc francés. Vid. también París 20 junio 1989 (D. 1989, IR 223) o Ver-
salles 2 noviembre 1995 (D. 1996, IR 32, RJDA 1996, nº 872). Cf. Ch. Larroumet, Droit
civil. Les Obligations. Le Contrat, T. III: 1er Partie: Conditions de formation, 6ª ed., París, ed.
Económica, 2007, p. 224.
(108) En cambio, el mismo precepto (art. 437.2º) admite que la propuesta que con-
tenga todos los elementos esenciales del contrato e incluya la voluntad del oferente de
quedar vinculado frente a la primera persona que conteste cumpliendo las condiciones
propuestas, se considerará una oferta pública (vinculante).
(109) Cour Paris 3 déc. 1959, D. 1960; JCP 1961, II, 12308. Aunque hay excepciones:
Cour de Cassation (civ. 3e) 28.11.1968 (Malztkorn v.Braquet), JCP, 1969, II 15797.
(110) Entre los primeros en proponer el carácter vinculante de estas propuestas, vid.
J. Bédarride, Traité des achats et ventes, 2ª ed., París y Aix, 1894. Más recientemente, Ch.
Larroumet, Droit Civil..., op. cit., p. 222.
(111) O. Lando y H. Beale (ed.), Principios de Derecho contractual Europeo, Partes I y II,
edición española a cargo de P. Barres Benlloch, J. M. Embid Irujo y F. Martínez Sanz,
Madrid, Consejo General del Notariado, 2003, p. 224.
una invitación a hacer ofertas. Sería necesario que la página web contuviera
los dispositivos técnicos necesarios para poder efectuar la aceptación, com-
pletando toda la información necesaria sobre forma de pago, condiciones
de entrega, condiciones generales de la contratación, etc.112.
El debate se está orientando últimamente a la distinción entre pági-

nas web interactivas y pasivas. La website pasiva es utilizada por la empresa
proveedora sólo como un escaparate para informar y hacer publicidad de
sus productos o servicios. La adquisición de los mismos deberá efectuarse
por otro medio, ya sea a través del teléfono, un correo electrónico, etc.
La página web funcionaría igual que un anuncio en un periódico, donde
se entiende que el anunciante tienen una voluntad implícita de negociar
los términos del contrato113; por ende, la declaración emitida por el anun-
ciante en la página web pasiva es una simple invitación a recibir ofertas114,
pudiendo la empresa que publicita los productos o servicios aceptar o no
la propuesta que, en su caso, le dirija la otra parte. Esta conclusión será vá-
lida, siempre que no se disponga otra cosa en la página115. Por el contrario,
en las websites activas las empresas promueven la comercialización de sus
bienes o servicios y no sólo hacen publicidad de ellos. La página contiene
todas las condiciones del contrato que vincularán al empresario una vez
que el contrato quede perfeccionado. El cliente emite su aceptación cuan-
do realiza el pedido y hasta sería posible concluir la transacción electróni-
camente, si el objeto del contrato fuera inmaterial. Por eso, se considera
que este tipo de páginas web contienen verdaderas ofertas contractuales116.
Así se pensó durante la elaboración de la CNUCE y, aunque la versión
final del art. 11 parece dar a entender que las ofertas hechas a través de
páginas web son invitaciones a presentar ofertas, permite concluir que pue-
den ser ofertas vinculantes las que se presentan en páginas web interactivas.
Es lo que se desprende del último inciso del art. 11 CNUCE, que dispo-
ne «salvo que indique claramente la intención de la parte que presenta la
propuesta de quedar obligada por su oferta en caso de que sea aceptada».
Quien contrata a través de una página interactiva puede verse inducida a
presuponer que la oferta es en firme y que, al hacer el pedido el contrato es
(112) M. E. Clemente Meoro, «Algunas consideraciones sobre la contratación elec-

trónica», Revista de Derecho Patrimonial, nº 4, 2000, pp. 78-79.
(113) S. Christensen, «Formation of Contracts by Email...», cit., p. 27.
(114) S. Camacho Clavijo, Partes intervinientes, formación y prueba del contrato electró-
nico, Madrid, Reus, 2005, p. 221; S. Squires, «Some Contract Issues Arising From Online
Business-Consumers Agreements», Deakin Law Review, vol. 5, 2000, p. 103; E. Tosi, «La con-
clusione di contratti on line», a cura di E. Tosi (dir.), I problema Giuridici di Internet. Diritto
dell'informatica, 15, collana directa da G. Alpa, Milán, Giuffrè editore, 1999, p. 44.
(115) C. Glatt, «Comparative Issues..», cit., p. 50.
(116) A. González Gonzalo, La formación del contrato tras la ley de servicios de la sociedad
de la información y de comercio electrónico, Granada, Comares, 2004, p. 216; A. Alonso Ureba
y A. J. Viera González, Formación y perfección de los contratos a distancia celebrados por
internet», R. Mateu de Ros y M. López-Monís Gallego (Coord.), Derecho de Internet. La ley
de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, Pamplona, Thomson-Aran-
zadi, 2003, p. 354.
válido y vinculante desde ese momento. Pero, para no perjudicar tampoco

al vendedor que disponga de existencias limitadas, sólo se considerará ofer-
ta si el proponente así lo indica. De este modo, se atiende la práctica comer-
cial de los empresarios que ofrecen bienes o servicios a través de internet de
indicar en el mismo sitio si quedan obligados por dicha oferta y se los anima
a que sean ellos mismos quienes resuelvan la cuestión.
Aunque cobra peso la consideración de las páginas web interactivas
como ofertas contractuales, no puede generalizarse esta solución para to-
dos los casos, pues hay que tener en cuenta todas las circunstancias. Por
eso, cabe la posibilidad de que los jueces hagan analogía entre las páginas
web interactivas y la exhibición de bienes en un escaparate, en cuyo caso,
su consideración como oferta dependerá de los términos que se empleen
en la página. En el common law se tenderá a equipararlas a las invitaciones
a hacer ofertas cuando la página web se refiera a bienes, para evitar que
el anunciante quede vinculado por un número imprevisible de aceptacio-
nes117, no así, cuando la página se refiera a la prestación de servicios, en la
medida en que la empresa sea capaz de atender a un número ilimitado de
peticiones118. Aunque, en este caso, el problema puede venir suscitado por
los problemas de copyright, que pueden impedir al prestador del servicio
atender a un número indeterminado de aceptaciones, sin contravenir los
derechos de autor. Por tanto, el tema de su consideración como ofertas o
simples invitatio ad offerendum sigue abierto y debe resolverse caso a caso119.
14. Por su parte, en los supuestos en que la contratación se desenvuelva
a través del intercambio de correos electrónicos también hay que seguir las
reglas tradicionales aplicables a las comunicaciones escritas, en la medida
en que rige el principio de equivalencia funcional120. La oferta debe refle-
jar la intención del oferente de quedar vinculado si concurre la aceptación
y debe contener los demás elementos esenciales del contrato. Para algunos
autores, al ir dirigidas a un destinatario individual, no se consideran ofertas
dirigidas al público en general, por lo que constituyen ofertas contractua-
les121. No obstante, también pueden ser, en ocasiones, comunicaciones co-
merciales, que van dirigidas sólo a promover los bienes o servicios de una
empresa, destacando aquellas cualidades que los hacen atractivos y que
pueden incitar a la contratación. En los países de la UE, por imperativo de
la Directiva 84/450/CEE de 10 de septiembre de 1984, relativa a la apro-
ximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de
los Estados Miembros en materia de publicidad engañosa122, se exige que
la publicidad vaya claramente identificada como tal, de modo que el desti-
(117) Pharmaceutical Society of Great Britain v Boots Cash Chemists (Southern) LD (1953) 1
QB 401; Grainger v Gough (1896) AC 325 at 333-4; Esso Petroleum Ltd v Commissioners of Cus-
toms & Excise (1976) 1 All ER 117 at 126. E. Siemer, Formation..., op. cit., p. 32.
(118) S. Christensen, «Formation of Contracts by Email...», cit., p. 28.
(121) E. Tosi, «La conclusione...», cit., p. 45.
(122) DOCE nº L 250 de 19/09/1984.
natario pueda destruirla, si lo desea, antes de abrir el mensaje o utilizar un

filtro para eliminarlo.
En este sentido, los arts. 19 a 22 LSSICE española obligan a que estas
comunicaciones comerciales vayan identificadas como tales, para diferen-
ciarlas de las comunicaciones informativas, al igual que prevé el art. 96.1º
LGDCU española; además, se prohíbe el spamming o envío de publicidad
comercial por medio de correo electrónico a destinatarios que no lo han
solicitado o autorizado (art. 21 LSSICE española). En la misma línea, entre
otros, el art. 4 (1), Decreto Legislativo 1992/74 italiano o el art. 14 del Act
on Commercial Practices and Information and the Protection of Consumers de 1991
belga, que también prohíbe los anuncios a través de correos electrónicos
sin el consentimiento previo, libre e informado del destinatario. Fuera de
la UE, también se considera el spamming una práctica indeseable, porque
obliga al destinatario de la publicidad comercial no solicitada a perder tiem-
po eliminando los mensajes123. Esta prohibición ha sido criticada, por no
haberse impuesto también respecto a otros medios de comunicación como
el fax124.
Estas comunicaciones contractuales no se considerarán ofertas, sino
meras invitaciones a hacer ofertas, salvo que contengan los elementos esen-
ciales del contrato y reflejen el propósito de quedar vinculado por la acep-
tación del destinatario125. Además, hay que tener en cuenta que, cuando la
contratación se desenvuelva con consumidores, muchas normativas esta-
blecen el carácter exigible de las ofertas, promociones y contenido publi-
citario de los productos y servicios ofrecidos al consumidor, que quedarán
incorporados al contrato, aunque no figuren en el contrato celebrado o en
el documento recibido. En este sentido, el art. 1103 Cc y comercial argen-
tino o el art. 61.2º LGDCU española. Además, en el ámbito comunitario,
cuando un prestador de servicios quiera utilizar el correo electrónico para
formular ofertas contractuales, debe tener el consentimiento expreso de
los destinatarios de la oferta para utilizar su correo electrónico con estos
fines126. Esta exigencia es independiente de los requisitos que debe reunir
la oferta para ser considerada como tal.
3. La aceptación electrónica
A. Requisitos de la aceptación electrónica
15. El momento crucial para la formación del contrato es la aceptación;
regla que rige también para los contratos electrónicos, que requieren obli-
gatoriamente que dicha aceptación se haya emitido por medios electróni-
(123) Vid. respecto a Canadá, J. P. Van Cutsem, A. Viggria y O. Güth (Coords.),

E-Commerce in the World..., op. cit., p. 149.
(124) R. Illescas Ortíz, «Claroscuro con patios. De nuevo sobre la legislación pro-
yectada en materia de contratación electrónica», Revista de la Contratación Electrónica, nº 27,
2002, pp. 13-14.
(125) A. González Gonzalo, La formación del contrato..., op. cit., p. 215.
cos. Aceptación es la declaración de voluntad realizada por el destinatario

de la oferta por medio de la cual este manifiesta su conformidad con los
términos de aquélla, por lo que expresa su voluntad de que el contrato
electrónico quede perfeccionado. Así se desprende del art. 18.1.1 y 3 CV,
el art. 2.1.6 PU, los arts. 2:102 y 2:204 PECL y el art. 4:204 MCR. Siguiendo
las reglas tradicionales de formación del contrato, es necesario que la acep-
tación sea dada a conocer a la contraparte127. No es necesario emplear una
formalidad específica para su emisión, pues rige el principio de libertad de
formas. Así se desprende del art. 4:204 MCR; art. 2:204 PECL; art. 18 CV,
art. 11 Ley Modelo UNCITRAL, o de la § 2.206(1)(a) UCC, según la cual,
una aceptación puede realizarse de cualquier manera y por cualquier me-
dio que sea razonable según las circunstancias. Tampoco es necesario uti-
lizar un medio de comunicación concreto, ni siquiera el mismo que haya
utilizado el oferente128, a no ser que este así lo haya dispuesto en la propia
oferta129, o se desprenda de las prácticas establecidas entre las partes o de
los usos. Así se deduce de los arts. 2.1.13 PU y 2:103 PECL. Lo que sí es
necesario es que se efectúe por medios electrónicos, pues de lo contrario,
no estaríamos ante un contrato electrónico, pudiendo hacerse en soporte
electrónico o siguiendo los pasos preestablecidos en una página web, en la
que se van completando los formularios al pinchar en un icono o en una
pestaña con la expresión «aceptar», «ok», «siguiente» o algo similar.
Puede realizarse de manera expresa o tácita (Art. 999 Cc español, art.
476 Cc italiano, art. 1 Código suizo de las obligaciones, o art. 1386 Cc que-
bequés, art. 18 CV). Será tácita cuando se deduzca del comportamiento o
de la conducta de la parte contratante; conducta que deberá ser inequí-
voca, evidente y clara (STS español de 29 de diciembre de 1995, 28 de
junio de 1993, 22 de diciembre de 1992, entre otras). Se considera rele-
vante como acto concluyente el haber comenzado a ejecutar el contrato,
sin haber declarado que se aceptaba, haber pagado el precio estipulado
en la oferta, enviar las mercancías, aceptar el cobro del precio, embalar las
mercancías, contratar un seguro para el transporte de las mercancías, con-
tratar los medios de transporte, abrir un crédito documentario, alquilar
los locales para almacenar las mercancías, obtener las licencias pertinen-
tes, etc. Así lo admite el art. 18.3º CV o el art. 2:205 PECL. En el common
law también tienen valor los hechos concluyentes, pero con una diferen-
cia importante: tanto la Sección 1-201 UCC como la sección 54.2.a Restate-
ment Second of Contracts exigen que el vendedor ponga en conocimiento del
comprador la ejecución del contrato, entregando rápidamente los bienes
o mediante una notificación que preceda a la llegada de las mercancías.
También las §§ 112(a) y 203(3) UCITA admiten que hay aceptación cuan-
(127) E. Mackendrick, Contract Law..., op. cit., p. 101.

(128) En el asunto Henthorn v Fraser [1892] 2 Ch. 27, se admitió la utilización del
correo para aceptar una oferta oral, dada la distancia geográfica que separaba a las partes.
(129) Vid. respecto al Derecho escocés Farries v Stein [1800] 4 Pat App 131. Cifr. G.
Lubbe, «Formation of Contract », K. Reid y R. Zimmermann (ed.), A History of Private Law
in Scotland, vol. 2, Obligations, Oxford, Oxford University Press, 2000, p. 34.
do una persona se comporta intencionalmente de una manera en la que se

sepa que la contraparte puede inferir que la disposición ha sido aceptada.
Más explícita es la Uniform Electronic Commerce Act canadiense (UECA), que
admite expresamente la validez de un contrato formado por una acción
realizada de forma electrónica, como pulsar en un icono o en otro lugar
en la pantalla del ordenador, si se hace de una forma tal, que indique
la intención de expresar una oferta o una aceptación [§ 20(2)]. De esta
manera, se confirma en el common law la idea de que la manifestación del
consentimiento emitida a través de una página web pinchando en el botón
«Acepto» o similar es perfectamente válida.
El silencio, como regla general, no constituye aceptación, pues antes de
que exista un acuerdo suficiente para formar el contrato debe haber una
comunicación entre las partes, para que cada una de ellas pueda conocer
la intención de la otra130: art. 2:204 (2) PECL; art. 4:204 (2) MCR; art. 18
CV. Esta misma regla rige tanto en los países de civil law131, como en el
common law, si bien acompañado de ciertos matices132. Hay que tener en
cuenta las circunstancias del caso y del contexto social y económico, según
se desprende del art. 18.1º CV, del art. 2.1.6 PU, del art. 4:204 MCR y del
art. 2:204 PECL133. En el common law no basta que el silencio suscite en la
otra parte la confianza o reliance de que el contrato ha sido aceptado, sino
que se requiere también que, como consecuencia de esa confianza, la otra
parte haya comenzado a realizar actos de ejecución del contrato (§ 2-201
(3)(a) UCC, § 87 (2), 90 y 139 Restatement Second of Contracts). Ahora bien,
hay que tener en cuenta que en los contratos con consumidores el silencio
no equivaldrá a aceptación de la oferta, aun cuando el consumidor haya
recibido los bienes y no los haya devuelto: art. 101 LGDCU española o §
151 BGB, que exige que el consumidor pague por los bienes o que expresa-
mente acepte el contrato para que se entienda aceptada la oferta. Es más, el
art. 101. 2 LGDCE española dispone que si el empresario suministra bienes
o servicios ofertados al consumidor sin la aceptación explícita de este, se
aplicará lo dispuesto en el art. 66 quáter (el consumidor no estará obligado
a la devolución o custodia ni puede reclamársele pago alguno por parte del
empresario que envió el bien o suministró el servicio no solicitado).
El requisito de que no quepa duda de la intención de contratar de la
parte que acepta la oferta contractual conduce a exigir una corresponden-
cia entre los términos de la oferta y los de la aceptación: en caso de falta de
coincidencia se plantea el problema de si estamos ante una contraoferta,
(130) Vid. P. Owsia, «Silence: Efficacity in Contract Formation. A Comparative Review

of French and English Law», ICLQ, 1991, vol. 40, pp. 785-806.
(131) En este sentido, en la jurisprudencia francesa, vid. Cour de cassation Civ. 23
mayo 1979, D. 1979, IR. 488; Com. 3 diciembre 1985, JCP 1986, t. IV, 65.Cf.: Ch. Larrou-
met, Droit civil..., op. cit., p. 233.
(133) M. P. Perales Viscasillas, «La aceptación por silencio en la Convención de
Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías: primera aplicación juris-
prudencial», Derecho de los negocios, 1995, nº 52, pp. 9-14.
esto es, una nueva oferta, que requiere de su aceptación por la otra parte,
a su vez, para la perfección del contrato. Este problema sólo se planteará
en la contratación electrónica que se desenvuelva a través de intercambio
de correos electrónicos, no así cuando se celebre el contrato a través de
páginas web interactivas, que sólo permitan seguir un proceso técnico cum-
plimentando las diferentes casillas y que no dé más opción que la de ad-
mitir el contrato con todas sus condiciones. La exigencia de concordancia
estricta de la aceptación con los términos en que se ha formulado la oferta
es conocida como la mirror image rule o regla de la imagen del espejo, de
la que han venido siendo partidarios el Derecho inglés134, escocés, surafri-
cano135, Alemania (art. 150.II BGB), Argentina (art. 978 Cc y comercial),
Austria, España136, Francia137, Italia (art. 1328 Cc), los países del Este138,
el § 60 Restatement First of Contracts estadounidense, si bien, en el § 50 Res-
tatement Second of Contracts se incorporan reglas diferentes para adaptarse
al UCC Si la aceptación modificativa de la oferta es una contraoferta, el
contenido del contrato estará integrado por los términos previstos en la
última contraoferta (last-shot rule)139. Esta regla ha sido consagrada como
punto de partida en el art. 19.1º CV, art. 2.1.11 PU y art. 4:208 MCR, aun-
que contienen otros preceptos que permiten invertir el criterio y conducir
a la perfección del contrato140. Para otros sistemas jurídicos la aceptación
modificativa de la oferta sólo se convertirá en una contraoferta si modifica
sustancialmente los términos de la oferta: § 204(b) UCITA, art. 19.2º CV,
art. 6:225 (2) Cc holandés, jurisprudencia española (SSTS de 17 de febrero
de 1998 y de 26 de mayo de 1998, entre otras), francesa y alemana. Para no
quedar vinculado por el contrato, habrá que oponerse sin demora, o den-
(134) A estos efectos, vid. entre otros, el asunto Zambia Steel & Building Supplies Ltd v
James Clark & Eaton Ltd [1986] 2 Lloyd's Rep. 225. Vid. también el asunto Butler Machine Tool
Co Ltd v Ex-Cell-O–Corporation (England) Ltd [1979] 1 WLR 401.
(135) Vid. G. Quinot, «Offer, Acceptance and the Moment of Contract Formation»,
H. L. Macqueen y R. Zimmermann (edit.), European Contract Law: Scots and South African
Perspectives, Edimburgh University Press, 2006, p. 78.
(136) SSTS de 19 de junio de 1950, RA 1028; 10 de octubre de 1962, RA 3792; 19 de
junio de 1980, RA 3300; 7 de junio de 1986, RA 3296; 20 de julio de 1990, RA 6120; 26 de
marzo de 1994, 30 de mayo de 1996, 28 de enero de 2000.
(137) Así se prevé en el art. 1118 Cc francés y viene siendo defendida esta regla por
la doctrina francesa: C. B. M. Toullier, Il Diritto Civile Francese secondo l'ordine del Codice, vol.
VI, Nápoles, 1839, 3ª ed., p. 19. Vid. también Caen 20 abril 2006, JCP, 2007, t. IV, p. 1899.
(138) G. Eörsi, «A propos the Vienna Convention on Contracts for the International
Sale of Goods», AJCL, 1983, vol. 31, p. 342. En el momento de la redacción del art. 19.1º CV,
también se mostraron partidarios de la concepción estricta, Argentina, Australia, Bélgica,
Bulgaria, Brasil, Grecia, Italia y la República Checa. Vid. M. P. Perales Viscasillas, La
formación del contrato en la compraventa internacional de mercaderías, Valencia, Tirant lo Blanch,
1996, p. 629.
(139) Vid. la STS de 15 de febrero de 1974, RA 575, en la que consideró que la carta
remitida constituía una contraoferta y que, al no haber puesto objeciones al suministro de
la mercancía, se entendía aceptada por el comprador.
(140) Vid. a modo de ejemplo, entre otras, en la jurisprudencia francesa, Civ. 3e, 2
mayo 1978, D. 1979, p. 317, Com. 16 abril 1991, Bull. Civ. 4, nº 148, JCP, 1992, t. II, 21871; cf.
Ch. Larroumet, Droit civil..., op. cit., p. 228.
tro de un plazo razonable, o advertir en la propia oferta que sólo admitirá

la aceptación coincidente con los términos previstos en la oferta (art.4:208
(2) MCR, art. 2:208 PECL, art. 19.2º CV, art. 2.1.11 PU).
Por otro lado, hay que tener en cuenta la exigencia de consentimiento

informado que se exige en el ámbito comunitario, para lo cual, diversas di-
rectivas imponen obligaciones de información previa que debe proporcio-
nar el comerciante o el prestador de servicios antes de que el consumidor
quede vinculado por el contrato (art. 6.1º DDC) o antes de que el destina-
tario del servicio efectúe el pedido (art. 10 DCE), entre otras141.
B. Aceptación electrónica de condiciones no negociadas individualmente:

el «test» del consentimiento informado
16. Aunque no es exclusivo de la contratación vía internet, en este medio

se ha generalizado el empleo de condiciones generales de la contratación,
ya que es habitual que las páginas web contengan cláusulas predispuestas
por una de las partes para ser incorporadas a todos los contratos que se
concluyan a través de la red, unificando las reglas a través de las cuales
contratan con quienes adquieren productos o servicios electrónicamente.
Al igual que en la contratación por medios tradicionales, estas condiciones
se consideran incluidas en la oferta contractual y deben ser aceptadas por
la contraparte. La falta de negociación de las cláusulas no debe suponer
un obstáculo para la validez del contrato electrónico, siempre que se salva-
guarden una serie de garantías para la parte adherente, ya sea el respeto
a las normas protectoras de los consumidores142, ya sea la superación de
ciertos test de validez143. Lo que sucede es que, con mucha frecuencia, el
contenido de estas condiciones generales no se encuentra disponible di-
rectamente en la misma página web que contiene la oferta contractual, sino
que hay que dirigirse a otra página o a otro link para consultarlas, lo que
dificulta el conocimiento, archivo o conservación de las mismas.
En los supuestos en que la contratación electrónica se desarrolla a través

de redes cerradas, como EDI, las partes han tenido que celebrar previa-
mente un acuerdo relativo a las instrucciones técnicas, así como las normas
que regularán los contratos futuros que celebren. Estos acuerdos previos
EDI, así como los futuros, están estandarizados, lo que impide la negocia-
ción de las cláusulas, así como la inclusión de otras no previstas. En estos
(141) Vid. A. Lara Aguado, «La formación del contrato de consumo electrónico», F.
Esteban de la Rosa (ed.), La protección del consumidor en dos espacios de integración: Europa y
América. Una perspectiva de Derecho internacional, europeo y comparado, Valencia, ed. Tirant lo
Blanch, 2015, pp. 302-309.
(142) STS (Sala Primera, de lo Civil) de 12 de diciembre de 2011, rec. 621/2008, Dia-
rio La Ley, nº 7826, Sección Jurisprudencia, 27 de marzo de 2012, año XXXIII.
(143) Carnival Cruise Lines, Inc. v. Shute, 499 US 585, 592-94 (1991).
supuestos, las condiciones generales incluidas en el acuerdo se presentan

en términos de «o se toma o se deja»144.
Cuando la contratación electrónica se desarrolla en redes abiertas, sue-

le recurrirse a diversos métodos para comunicar la voluntad del predispo-
nerte de incorporar términos y condiciones al contrato: lo que se ha dado
en llamar shrink wrap contract, click-wrap agreement y browse wrap transactions.
Todas estas técnicas de obtener el consentimiento contractual de la otra
parte suscitan la duda sobre cómo pueden las partes quedar vinculadas
por unas condiciones que no se conocían de antemano. El enfoque de este
problema es diferente en EEUU y en la UE, aunque por vía jurispruden-
cial se producen acercamientos. Mientras que las Directivas comunitarias
lo reconducen a un problema de protección del consumidor, en EEUU
se aborda como un problema de manifestación del consentimiento; más
concretamente, como un problema de consentimiento informado. Para
determinar si este consentimiento se ha dado o no, se recurre a las re-
glas clásicas del Derecho contractual145, pero, teniendo en cuenta, en cada
caso, las circunstancias y haciendo una valoración de las cláusulas, a fin de
comprobar si la otra parte ha tenido una posibilidad razonable de conocer
las condiciones, ha manifestado de una manera no ambigua el consenti-
miento y ha tenido la oportunidad de rechazar el acuerdo146. Todos estos
criterios están presentes en la protección del consumidor prevista en las
Directivas comunitarias. En todo caso, lo que sí se evidencia es la necesidad
de cuidar muy bien la técnica empleada y la presentación de las condicio-
nes en la página web.
a) Shrink wrap contract
17. Se trata de contratos en los que el producto vendido se recibe con

condiciones o términos adicionales que se incluyen en la documentación
que le acompaña y que sólo son conocidos por el comprador después de
haber efectuado el pago por el producto. Aunque puede ser empleado en
los contratos electrónicos, no son exclusivos de esta modalidad de contra-
tación147. Se discute la validez de estas cláusulas, esto es, si los shrink wrap
contracts representan un encuentro de voluntades de conformidad con las
reglas clásicas de formación del contrato. Y ello, porque debe existir con-
sentimiento mutuo, un encuentro de voluntades para formar un contrato
vinculante. Esto significa que la contraparte ha debido tener un razonable
conocimiento de las condiciones, debe manifestar de manera no ambigua
su consentimiento y debe tener la posibilidad de rechazar el acuerdo, para
(144) A. Madrid Parra, «EDI (Electronic Data Interchange): Estado de la cuestión

en UNCITRAL», Revista de Derecho Mercantil, nº 207, 1993, p. 122.
(145) R. L. Dickens, «Finding Common Ground in the World of Electronic Contracts:
The Consistency of Legal Reasoning in Clickwrap Cases», The Berkeley Electronic Press, Bepress
Legal Series, 2006, p. 34.
(146) R. L. Dickens, «Finding Common Ground...», cit., pp. 1-35.
(147) A. H. Boss,"Electronic Contracting...», cit., p. 126.
garantizar la integridad y credibilidad de los contratos electrónicos148. Di-

fícilmente se puede justificar que las partes queden vinculadas por unas
condiciones contractuales que no se conocen y no han podido ser tomadas
en consideración en el momento en que se efectúa la transacción149.
La imposibilidad que tiene el usuario de rechazar los términos del
contrato antes de haber prestado su consentimiento, debido al descono-
cimiento de las condiciones contractuales, ha llevado a la jurisprudencia
norteamericana a rechazar la validez de algunos contratos electrónicos ce-
lebrados con esta técnica. Así sucedió en el caso Register.com, Inc. v. Verio,
Inc.150, o en el caso Klocek v. Gateway, Inc.151. Para el tribunal, los acuerdos
del tipo «consentimiento ahora-condiciones después» no son vinculantes, por-
que eliminan la necesaria facultad del usuario de rechazar el acuerdo. Ni
siquiera el hecho de que el usuario se quede el producto, más allá del plazo
de devolución que el predisponerte haya estipulado, puede considerarse
como una forma de aceptación. No se puede prestar el consentimiento a
unas condiciones contractuales, sin haber tenido la oportunidad de con-
sultarlas. Este razonamiento es el que se halla detrás de la exigencia pre-
vista en la normativa comunitaria de que los predisponentes pongan a dis-
posición del destinatario las condiciones generales de la contratación con
carácter previo al inicio del proceso de contratación, con una antelación
suficiente (art. 4 de la Directiva 97/7/CE, relativa a la protección de los
consumidores en materia de contratos a distancia).
Pero, el valor que hay que dar a estos shrink wrap contract no está claro.
En el asunto ProCD Inc. v. Zeidenberg152, el tribunal entendió que el test del
consentimiento informado se puede superar si se concede al usuario la po-
sibilidad de devolver el producto en un período de tiempo razonable, si no
está conforme con los términos del contrato153: los shrink wrap contract serán
válidos, siempre que superen los demás requisitos exigidos por el Derecho
contractual general154.
En este caso, el usuario había comprado software y el vendedor argu-
mentó que el contrato estaba sujeto a los términos de la licencia que se
encontraban en la caja del software y que se presentaban en la pantalla en
el momento del uso del programa y que requerían el consentimiento del
usuario. El usuario alegó que el contrato se había formado en el momento
(148) Specht v. Netscape Commc'ns Corp., 306 F. 3d a 35 (2nd Cir. 2002).

(149) Hatch v. Standard Oil Co. 100 US 124, 133 (1879); Utley v. Donaldson, 94 US 29,
47 (1876).
(150) Register.com, Inc. v. Verio, Inc., 365 F. 3d 393, 430-431 (2d Cir. 2004).
(151) Klocek v. Gateway, Inc., 104 F. Supp. 2d 1332, 1341 (D. Kan. 2000).
(152) ProCD, Inc. v. Zeidenberg, 86 F.3d 1447, 1449 (United States, 7 th Circuit Court, 1996).
(153) No está claro qué debe entenderse por período razonable para revisar los tér-
minos del acuerdo, ni es previsible que lo hagan los tribunales, aunque se entiende que de
tres a cinco días es un tiempo razonable: R. L. Dickens, «Finding Common Ground...», cit.,
pp. 21-22.
(154) M. J. A. Vega Vega, «Las condiciones generales en la contratación electrónica»,
Revista de Contratación Electrónica, nº 101, febrero 2009, pp. 1-47.
de la compra. Pero, el tribunal sostuvo que el consumidor estaba vinculado

por los términos de la licencia, incluso aunque no los hubiera visto en el
momento de pagar por el producto. El tribunal no aceptó que, aunque el
comprador había pagado el precio, no había completado la aceptación del
contrato hasta que prestó el consentimiento a los términos de la licencia.
Entendió que, el hecho de no haber visto los términos antes de pagar no
era un problema, porque los consumidores muchas veces no pueden exa-
minar el contenido de la mercancía con carácter previo a la adquisición.
Así sucede, por ejemplo, cuando se compran billetes de avión, entradas
para el teatro... Para el tribunal, no se puede esperar que el empresario
ponga todos los términos de la licencia en los envoltorios de los paquetes.
En su opinión, los términos de uso forman parte del producto tanto como
el tamaño de la base de datos. Además, la protección de los consumidores,
en una economía de mercado, no se obtiene a través de la revisión judicial
de las cláusulas, sino por medio de la competencia entre los vendedores155.
Esta solución fue reiterada también en el caso Hill v. Gateway 2000,
Inc.156 y ha sido acogida en la UCITA, aunque sólo ha sido incorporada en
dos Estados157. En cambio, otros tribunales norteamericanos rechazan esta
solución y consideran que dichos términos contractuales no forman parte
del contrato, a no ser que la parte contratante esté de acuerdo158.
b) Click-wrap agreement o click-through agreement
18. Los click wrap agreements son un tipo de técnica exclusiva de la forma
de contratación electrónica. Este tipo de cláusulas se presentan a los con-
tratantes antes o durante el proceso de contratación a través de la página
web, de modo que cuando el usuario selecciona un producto o servicio
para contratarlo, le aparece en la pantalla un icono con las condiciones
contractuales y se le requiere para que preste su consentimiento a dichas
condiciones, pinchando en el icono de aceptar (I agree), o tecleando de-
terminadas palabras, o pulsando determinada tecla, pues, de lo contrario,
no podrá completar el proceso de adquisición. Los click-wrap agreements se
pueden leer en la pantalla e ir avanzando sobre los mismos con la ayuda
del ratón o de una tecla y pueden mostrarse antes de poder continuar con
la transacción, antes de proceder a instalar el programa o antes de poder
acceder a la página web en cuestión.
La jurisprudencia americana ha aceptado la utilización de esta técnica
sin problema, en la medida en que satisface todos los requisitos para la for-
mación de un consentimiento informado: conocimiento adecuado de los
términos, manifestación no ambigua del consentimiento y posibilidad de
(155) A. H. Boss, «Electronic Contracting...», cit., p. 129.

(156) Hill v. Gateway 2000, Inc., 105 F.3d 1147, 1150 (7th Cir. 1997).
(158) Kloceck v. Gateway, Inc., 104 F. Supp. 2d 1332 (D. Kan. 2000); Step-Saver Data
Systems, Inc. v. Wyse Technology, 939 F. 2d 91, 104 (United States, 3rd Circuit Court, 1991); Vault
Corporation v. Quaid Software Ltd., 655 F. Supp. 750, 761-63 (ED La. 1987). Vid. en este senti-
do, S. Ghosh, «Where's the sense in Hill v. Gateway 2000: Reflections on the visible hand of
norm creation», Touro Law Review, 2000, vol. 16, pp. 1.125-1.143.
rechazar el acuerdo. El consentimiento a las condiciones contractuales en

los click-wrap agreements se produce antes de efectuar el pago y es obligatorio
prestarlo para poder concluir el contrato electrónico. Puesto que se tiene
la oportunidad de ver el contenido de dichas condiciones antes de prestar
el consentimiento y antes de pagar, esta técnica no origina resultados in-
esperados. Así se ha entendido en el asunto In re Real Networks, Inc. Privacy
Litigation159, en el asunto Caspi v. Microsoft Network, LLC160, en el caso Moore
v. Microsoft Corp.161.
La admisión de esta técnica podría resultar dudosa en los sistemas de
civil law. Concretamente, el art. 5.3º de la LCGC española dispone que
«Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente
entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida, bastará
con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar
visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en
la documentación del contrato que acompaña su celebración; o que, de
cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de
conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración». Este
mismo requisito se reproduce en el art. 98.7º LGDCU, si bien exige que el
envío de la justificación al consumidor se hará por escrito o, salvo oposi-
ción expresa del consumidor y usuario, en cualquier soporte de naturale-
za duradero adecuado a la técnica de comunicación a distancia utilizada,
donde constarán todos los términos de la misma, cargando con la prueba
del cumplimiento de este requisito al predisponente.
No resuelve el problema la CNUCE, cuyo art. 13 se limita a afirmar que
la «...Convención no afectará a la aplicación de regla de Derecho alguna
por la que se obligue a una parte que negocie algunas o todas las condicio-
nes de un contrato mediante el intercambio de comunicaciones electró-
nicas a poner a disposición de la otra parte contratante, de determinada
manera, las comunicaciones electrónicas que contengan condiciones del
contrato, ni eximirá a una parte que no lo haga de las consecuencias jurí-
dicas de no haberlo hecho». La ya derogada Directiva 97/7/CE, relativa a
la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia, no
planteaba problemas para admitir las cláusulas incorporadas por esta téc-
nica, en la medida en que el predisponente hubiera dado la oportunidad a
la otra parte de conocer de manera completa el contenido de las cláusulas
antes de la celebración del contrato. Bastaba, con que el consumidor tenga
a su disposición la información previamente a la celebración del contrato
con la antelación necesaria (art. 4 de la Directiva 97/7/CE). En transposi-
ción de esta Directiva, el art. 60 LGDCU española, así como el art. 27.4º de
la LSSICE española, que es aplicable tanto si el contrato se celebra con con-
sumidores como si la otra parte es un profesional, así lo exigen, al igual que
(159) In re RealNetworks, Inc. Privacy Litigation, 2000 WL 631341, 4 (ND Ill.).

(160) Caspi v. Microsoft Network, LLC 732 A. 2d 528, 530-31 (NJ Super Ct. App. Div.
1999).
(161) Moore v. Microsoft Corp, 741 NYS 2d 91, 92 (N.Y. App. Div. 2002).
el art. 421-8 Anteproyecto de Ley de Código Mercantil español de 2014.

En la misma línea hay que entender que se sitúa la DDC, al imponer al
comerciante la obligación de facilitar al consumidor toda la información
referente al contrato, antes de quedar vinculado por el mismo (art. 6). De
hecho, el art. 6.8 DDC establece que los requisitos de información que
impone son adicionales a los establecidos en la Directiva 2006/123/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a
los servicios en el mercado interior162, cuyo art. 22 f) impone a los Estados
miembros la obligación de hacer lo posible para que los prestadores de ser-
vicios pongan a disposición de los destinatarios la información referente a
las condiciones y cláusulas generales utilizadas por ellos.
Por tanto, podrá afirmarse que, en la medida en que las cláusulas estén
a disposición de la otra parte contratante, no habrá problemas para admi-
tir su incorporación al contrato. Así lo admite también el Derecho chileno,
que exige como requisito para entender formado el consentimiento que
el consumidor haya tenido previamente un acceso claro, comprensible e
inequívoco de las condiciones generales del contrato y la posibilidad de
almacenarlo e imprimirlo (art. 12 A de la Ley 19.496 que establece normas
sobre protección de los derechos de los consumidores y su última modifi-
cación a través de la Ley 19.955 chilena). La ya derogada Directiva 97/7/
CE preveía, en caso de incumplimiento de este requisito, que «el consenti-
miento no se entenderá formado si el consumidor no ha tenido previamente un acceso
claro, comprensible e inequívoco de las condiciones generales». Aunque la DDC no
lo dispone expresamente, también habrá que entender que este es el senti-
do de la exigencia de que toda la información contractual se le proporcio-
ne al consumidor antes de quedar vinculado por el contrato (art. 6 DDC).
Sin embargo, la STJUE (Sala Tercera) de 5 de julio de 2012, asunto C-49/11,
Content Services163, dispone que, para entender satisfecha la obligación im-
puesta por el art. 5.1 de la Directiva 97/7 de facilitar al consumidor la infor-
mación, no basta con que la información pertinente (relativa al derecho de
desistimiento) esté accesible a través de un hipervínculo al sitio de Internet
del empresario, habiendo el consumidor indicado que la conoce, marcan-
do al efecto una casilla, puesto que la Directiva requiere que la información
sea «facilitada» por el empresario y que el consumidor debe «recibirla». La
información debe estar disponible en un soporte duradero, esto es, cual-
quier instrumento que permita al consumidor o al comerciante almacenar
la información y recuperarla en el futuro durante un período de tiempo
acorde con los fines de la información y que permita reproducir la infor-
mación almacenada sin cambios. Por tanto, debe estar la información en
un soporte que permita cumplir las mismas funciones que el papel. Ahora
bien, en el caso sobre el que se pronuncia el TJUE se dan unas circunstan-
cias concretas: el consumidor sólo tenía acceso a las condiciones una vez
transmitido el pedido, al recibir de la empresa un correo electrónico que le
(162) DOUE núm. L 376, de 27 de diciembre de 2006.

(163) http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62011CJ0049&lang1=es&type=NOT&an-
cre=
remite a una dirección de Internet, le proporciona un nombre de usuario

y una contraseña de acceso. El correo electrónico no contiene información
alguna sobre el derecho de resolución del contrato; sólo indica que, tras
haber introducido el nombre de usuario y la contraseña, accederá inmedia-
tamente al contenido del sitio de Internet y que debe conservar los datos
para acceder a ese sitio en un lugar seguro. Por tanto, la información so-
bre el derecho de desistimiento sólo puede obtenerse mediante un vínculo
transmitido en ese mismo correo.
Para superar el resquicio de inseguridad que genera el no tener certeza

de que el usuario ha manifestado expresa y claramente su consentimiento
a las condiciones, la American Bar Association, a través de su Grupo de tra-
bajo sobre prácticas contractuales electrónicas ha elaborado una serie de
estrategias para servir de orientación a los asesores de las empresas, con los
requisitos adicionales que deberían cumplirse: 1) que el usuario tenga la
oportunidad de ver suficientemente los términos del acuerdo antes de ma-
nifestar su consentimiento y si dichos términos ocupan más de una panta-
lla del ordenador, que pueda navegar por la misma, hacia adelante y hacia
atrás, cambiando de página, para analizar todos los términos del contrato;
b) que se le conceda la oportunidad de aceptar o rechazar los términos
en cualquier momento del proceso antes de prestar el consentimiento, de
manera que no quede duda de que la aceptación o el rechazo se producen,
mediante la utilización de palabras como Sí, Acepto, Consiento. Esto im-
plica rechazar palabras como «siguiente», «continúa»...c) que se informe
al usuario de que la consecuencia de pinchar en el icono «Sí» o «Acepto»
es aceptar los términos del acuerdo. Esto podría hacerse incluyendo una
advertencia, según la cual, si pincha el icono «Sí» usted reconoce que ha
leído, entiende, acepta y estará vinculado por los términos, o una adverten-
cia según la cual, si usted rechaza estos términos se le denegará el acceso
a la página web, al software, al producto o servicio de que se trate; d) que
los términos del contrato estén legibles de manera clara; e) que la infor-
mación proporcionada no contradiga los términos del acuerdo o lo hagan
ambiguo; f) que no se le permita al usuario tener acceso al sitio web, al
software, a la información o al servicio de que se trate sin haber prestado
previamente su consentimiento a los términos del acuerdo; g) que tenga la
posibilidad de corregir los errores y h) que quede un registro para probar
que se dio el consentimiento. Este registro debería guardar todos los pasos
que se han ido dando durante el proceso contractual, con todos los térmi-
nos que el usuario aceptó. A este registro se debería poder tener acceso
por las personas habilitadas por la ley durante el tiempo exigido por la ley
aplicable y de una manera capaz de asegurar su reproducción posterior164.
(164) Ch. L. Kunz, M. F. Del Duca, H. Thayer y J. Debrow, «Click-through agree-

ments: strategies for avoiding disputes on validity of assent», Economic and Social Com-
mission for Asia and the Pacific, Trade and Investment Division: Harmonized Development
of Legal and Regulatory Systems for E-Commerce in Asia and the Pacific: Current Challenges and
Capacity-Building Needs, Studies in Trade and Investment, Nº. 54, United Nations, Nueva York,
2004, pp. 145-148.
En esta línea de reforzar la exigencia de un consentimiento informado,

se sitúa la DDC, que extrema las precauciones que ha de tomar el comer-
ciante, si no quiere que el consumidor no quede obligado por el contrato
o pedido. De este modo, el art. 8.2 DDC obliga al comerciante a asegurarse
de que el consumidor, al efectuar el pedido, confirme expresamente que
es consciente de que el pedido implica una obligación de pago, de manera
que el botón o la función similar que permita la realización del pedido de-
berá etiquetarse de manera que sea fácilmente legible únicamente con la
expresión «pedido con obligación de pago» o una formulación inequívoca
similar que indique que la realización del pedido implica la obligación de
efectuar un pago al comerciante. También deberá el comerciante indicar
de modo claro y legible en el sitio web de su empresa si se aplica alguna
restricción en cuanto a la entrega y cuáles son los medios de pago acepta-
dos (art. 8.3 DDC). Así viene recogido en los arts. 60 bis y 60 ter LGDCU
española.
c) Browse wrap transaction
19. También esta técnica de introducción de condiciones contractuales
en el contrato es exclusiva de la forma de contratación electrónica. A tra-
vés de las browse-wrap transactions, los términos o condiciones del contrato
están situados en algún apartado de la página web, de modo que el usua-
rio puede consultarlos en cualquier momento, pero no se le requiere que
pinche en ningún icono para manifestar su consentimiento antes de pagar
por el producto. Simplemente, hay un icono donde se puede pinchar para
obtener el contenido de las condiciones, pudiendo el usuario ignorarlas o
consultarlas165. Con esta modalidad de incorporación de las condiciones
contractuales, el predisponerte trata de evitar tener que obligar a la otra
parte contratante a aceptar sus condiciones antes de adquirir sus bienes o
servicios, aunque con ello corre el riesgo de que los tribunales no las admi-
tan y no consideren el contrato vinculante166.
La jurisprudencia norteamericana ha rechazado que esta técnica de in-
corporación de las condiciones en el contrato sea válida para dar por sen-
tado que el usuario ha prestado su consentimiento a dichas condiciones,
puesto que el mero hecho de descargar el software, sin que sea obligatorio
aceptar las condiciones antes de contratar, no constituye más que una ma-
nifestación ambigua de asentimiento. Así lo entendió en el caso Specht v.
Netscape Communications Corp.167, pues el propósito de descargar es obtener
un producto, no dar el consentimiento a un acuerdo, a diferencia de los
casos en que expresamente hay que pinchar en el icono para manifestar
el consentimiento, antes de poder continuar con el proceso contractual,
pues, de lo contrario, toda la operación queda abortada y resulta imposible
(165) R. J. Casamiquela, «Contractual Assent and Enforeability in Cyberspace», 17

Berkeley Techn.L.J., 2002, pp. 475– 476.
(166) R. L. Dickens, «Finding Common Ground...», cit., p. 8.
(167) Specht v. Netscape Communications Corp., 150 F. Supp. 2d 585, 593-594, (SDNY
2001), aff'd 306 F.3d 17 (2nd Cir. 2002).
concluir el contrato. Además, el hecho de que el usuario pueda tener co-

nocimiento de que hay una información adicional detrás de un icono, no
significa que el usuario tenga que concluir razonablemente que allí hay un
acuerdo de licencia168. Para el tribunal, la simple referencia a la existencia
de los términos en una pantalla del ordenador no es suficiente para pro-
porcionar al usuario conocimiento de tales términos. Lo mismo sucedió en
el caso Ticketmaster Corp. v. Tickets.com169, donde los términos y condiciones
de uso de la página habían sido incluidas al final de la página web, en la
home page, lo que obligaba al usuario a desplazarse hasta el final de la pági-
na para encontrarlos y si no entraba en la home page, nunca los conocería.
El tribunal concluyó que no se había dado un conocimiento adecuado de
los términos a la otra parte, por lo que no puede existir una manifestación
no ambigua del consentimiento otorgado a dichos términos.
No obstante, en el caso Pollstar v. Gigmania Ltd.170, el tribunal del Distrito
Este de California admitió que el browse wrap agreement era válido y eficaz,
pues, a su juicio, aunque el acuerdo de licencia no se encontraba en la
página web principal, sino en otra diferente, a esta remitía la principal y,
además, existía en dicha página, en un recuadro coloreado, una adverten-
cia de que el uso de la página estaba sujeto al acuerdo de licencia.
En el espacio comunitario, podría admitirse la validez de estas cláusulas,
en la medida en que se entienda que las condiciones se hayan puesto a
disposición de la otra parte de forma acorde con las técnicas de comuni-
cación a distancia utilizadas, en términos claros y comprensibles, antes de
celebrar el contrato y siempre que dichas condiciones se faciliten en un
soporte duradero legible y puedan ser almacenadas y reproducidas por el
destinatario. Así se desprende del art. 8.1 DDC. También se impone esta
exigencia en el art. 1127-I Cc francés y el art. 27.4º LSSICE española exige
que los prestadores de servicios de la sociedad de la información pongan
a disposición del destinatario las condiciones generales de la contratación
con carácter previo al inicio del proceso de contratación, de manera que
puedan ser almacenadas y reproducidas por el destinatario. La única exi-
gencia es que las condiciones puedan ser conocidas con carácter previo
a la contratación por la contraparte. No es imprescindible la lectura de
dichas condiciones con carácter previo a la formalización del contrato elec-
trónico, como tampoco es necesaria la remisión por vía electrónica de las
condiciones al cliente, bastando con que dichas condiciones estén disponi-
bles para su lectura y almacenamiento a través de un enlace en la web171. En
lo que sí habrá que incidir es en la necesidad de que las condiciones estén
(168) Specht v. Netscape Communications Corp., 306, F. 3d. 17, 31-32 (2d Cir. 2002).
(169) Ticketmaster Corp. v. Tickets.com, 2000 WL 525390, at 1-3 (CD Cal. Mar. 27, 2000),
aff.'d, 2 Fed. Appx. 7741 (9th Cir. 2001).
(170) Pollstar v. Gigmania Ltd., 170 F.2d 974 (ED Cal. 2000).
(171) A. Guisado Moreno, Formación..., op. cit., pp. 194; M. P. Perales Viscasillas,
«Formación del contrato electrónico», J. Cremades, M. A. Fernández-Ordóñez y R. Illes-
cas (Coords.), Régimen jurídico de internet, Madrid, La Ley, 2002, pp. 912-914.
disponibles en la página web, que puedan ser almacenadas y reproducidas

sin alterar la información almacenada, en la línea de la jurisprudencia del
TJCE sentada en el asunto C-49/11, Content Services. Esto está en consonan-
cia con los arts. 9.2º y 13 CNUCE.
Ahora bien, la normativa protectora de los consumidores exige además,
para la incorporación de las condiciones al contrato, el consentimiento
expreso del consumidor. Así se desprende del art. 7.1 DDC respecto a la
pérdida del derecho de desistimiento, o el art. 8 respecto al conocimiento
de que efectuar el pedido conlleva una obligación de pago; preceptos que
también estaban previstos en el art. 25 del malogrado PRCE.
De todo ello se desprende que la admisión de la validez de las condicio-
nes contractuales en los contratos electrónicos depende de las circunstan-
cias del caso. Por eso, si los empresarios que concluyen contratos electró-
nicos tienen interés en que las condiciones importantes del contrato sean
vinculantes y efectivas entre las partes, deberían asegurarse de que dichas
condiciones son conocidas y aceptadas por la otra parte, especialmente,
cuando se trata de acuerdos de elección de foro, cláusulas de resolución
de controversias, renuncias a garantías, prohibiciones de uso comercial de
datos o del software disponible en la web. En este sentido, son útiles las
recomendaciones de la American Bar Association acerca de cómo deben di-
señarse las condiciones para que los usuarios queden vinculados por los
browse wrap agreements: el usuario debe ser informado de la existencia de
los términos del contrato de forma adecuada; se le debe dar la oportuni-
dad de revisar el contenido de los términos; se le debe informar de que
determinadas conductas equivalen a la aceptación de dichos términos172.
En definitiva, hay que garantizar que la otra parte contratante presta un
consentimiento informado.
4. Contratos concluidos por agentes electrónicos o

agentes inteligentes
20. Otra cuestión que ha suscitado debate es la validez de los contra-
tos celebrados por medio de agentes electrónicos o agentes inteligentes,
también llamados transacciones automáticas. Los agentes electrónicos son
programas de ordenador que han sido programados por el iniciador o por
un tercero en nombre de aquél para responder de forma automática a
mensajes electrónicos, sin intervención humana173. Estos agentes electróni-
cos pueden ser de varios tipos: a) demand agents o agentes electrónicos de
demanda: están programados para contratar electrónicamente de forma
automática, cuando reciban una oferta de un cliente. b) Buying agents o
agentes electrónicos de decisión: consultan las bases de datos y adquieren
los productos que necesitan de forma automática. c) Agentes electrónicos
(172) A. H. Boss, «Electronic Contracting...», cit., pp. 131-132.

(173) S. Camacho Clavijo, Partes intervinientes.., op. cit., p. 133.
de relación, que sirven para facilitar la relación entre los usuarios de In-
ternet y los prestadores de servicios de la sociedad de la información174. El
agente electrónico actúa según los datos de que disponga. Dichos datos
pueden ser del vendedor, como los productos disponibles en el almacén,
datos del cliente de los que disponga el servidor, datos introducidos por el
cliente, etc.175.
La polémica sobre la validez de los contratos electrónicos formados a
partir de la intervención de agentes electrónicos surge por la exigencia de
que exista intención de las partes de crear relaciones legales, prevista en
muchos ordenamientos jurídicos. Cuando son las máquinas las que reali-
zan las elecciones y responden a los mensajes, parece que el principio de
base no se cumple. Los correos electrónicos pueden ser enviados direc-
tamente por las máquinas y también los ordenadores pueden transmitir
información automatizadamente, sin intervención humana, si son progra-
mados para ello. En la contratación vía EDI, todo el proceso se desenvuelve
automáticamente, intercambio ofertas y aceptaciones sin que intervenga
ninguna persona. En todos estos supuestos se plantea la duda de si los con-
tratos que se forman son válidos y si estas actuaciones expresan la intención
de la partes de contratar176. No es un problema nuevo, generado por la
contratación electrónica; también existe contratación automatizada en las
adquisiciones de ticket en los parkings, puesto que las máquinas no expre-
san ninguna intención y cuando se recoge el ticket no se entabla ningún
tipo de comunicación con la máquina expendedora. Sin embargo, no se
discute la validez de estos contratos, ni se incardina esta transacción en el
esquema de la oferta y la aceptación contractuales177. En la medida en que
la máquina actúa según ha sido previamente programada por una persona,
la oferta y la aceptación automatizadas son válidas.
La validez y fuerza ejecutoria de los contratos formados por interacción
entre un sistema automatizado de mensajes y una persona física, o por la
interacción entre sistemas automatizados, ha sido reconocida en nume-
rosas normas: art. 11 Ley Modelo UNCITRAL178, §§ 112 (3)(c) y 202 (a)
UCITA, § 14 UETA, art. 12 CNUCE, § 21 UECA canadiense, § 2-204(4)
UCC o § 7001(h) E-SignAct. Esta posibilidad de que formación de contra-
tos a través de las máquinas deriva de la previa programación del agente
electrónico por una persona. Y eso, pese a que pudiera considerarse que
las sucesivas transacciones que realice el agente electrónico se desvincu-
lan de la inicial voluntad de la persona que la ha programado o en cuyo
(174) A. I. Berrocal Lanzarot, «Perfección del contrato...», cit., p. 13.

(175) S. Cavanillas Múgica, «La conclusión del contrato en Internet», M. E. Cle-
mento Meoro y S. Cavanilas Múgica (ed.), Responsabilidad civil y contrato en internet. Su
regulación en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, Granada,
Comares, 2003, p. 121.
(177) Thornton v. Shoe Lane Parking Ltd (1971) 2 QB 163.
(178) United Nations Commission on Internacional Trade Law, UNCITRAL Model Law
on Electronic Commerce with Guide to Enactment 1996, Nueva York, EEUU, 1997, nº 76.
nombre ha sido programado. Por muy complejo que sea el programa que
permite el funcionamiento de la máquina, el agente electrónico siempre
actúa previa programación. La persona por cuyo nombre actúa la máquina
habrá tomado la decisión de utilizar ese software y de quedar vinculado por
las declaraciones que haga la máquina. Las partes que aceptan un acuerdo
EDI tienen la intención de quedar vinculadas por las declaraciones que
realicen sus computadoras. Lo mismo sucede con las páginas web interac-
tivas que han sido diseñadas para realizar acuerdos vinculantes. En conse-
cuencia, el que el agente electrónico concluya el contrato no puede afectar
a su validez179.
5. Tratamiento de errores en la contratación electró-

nica
21. Otro aspecto a tener en cuenta, si se desea acrecentar la confianza
de los consumidores en la contratación electrónica, es el tratamiento que
se le dé a los posibles errores que se cometan al formalizar el contrato
electrónico. El problema de los errores está vinculado a la situación que
se genera cuando una persona queda vinculada por un contrato sin tener
intención de obligarse180. El consumidor debería tener la posibilidad de
revisar y rectificar su acuerdo antes de concluir la transacción, pues es muy
frecuente que, con la celeridad con la que se pueden celebrar contratos on-
line, se cometan errores o pasen inadvertidas determinadas cuestiones que,
si hubieran sido tenidas en cuenta, habrían conducido al consumidor a de-
sistir del contrato. Se pueden dar dos situaciones diferentes: aquélla en la
que el propio sistema proporciona al consumidor la posibilidad de revisar
de nuevo los datos y rectificar posibles errores, visualizando en la pantalla
los datos antes de confirmar el pedido. La segunda situación se produciría
cuando el sistema no ofrece tal posibilidad. Por norma general, cuando
existe la posibilidad de confirmar o rectificar los términos de la petición
antes de concluir el contrato, los ordenamientos jurídicos son reacios a
admitir una resolución del contrato o la subsanación del error cometido,
debiendo correr el propio consumidor con el riesgo.
El art. 27.1 DCE obliga al proveedor del servicio a proporcionar los me-
dios técnicos necesarios que permitan al destinatario identificar y corregir
errores en la introducción de datos antes de efectuar su orden. Esta infor-
mación previa a la celebración del contrato debe ser clara, comprensible,
inequívoca y debe estar disponible de forma permanente, fácil y gratuita
mediante técnicas adecuadas al medio de comunicación empleado. Sin
embargo, puede prescindirse de esta información en las relaciones entre
profesionales, si así lo han acordado las partes. Igualmente, no es obliga-
toria dicha información si el contrato se ha celebrado exclusivamente me-
diante el intercambio de correos electrónicos u otro tipo de comunicación

electrónica equivalente (art. 27.2 DCE). Por otro lado, la DCE no prevé los
efectos que se derivan cuando no se hayan previsto mecanismos de segu-
ridad en la página web. En cambio, el art. 1127-2 Cc francés sí que recoge
expresamente que si el destinatario de la oferta no ha tenido la posibilidad
de verificar los detalles de su pedido, el precio total y corregir los eventua-
les errores antes de confirmarlo y expresar su aceptación definitiva, el con-
trato no se habrá concluido válidamente. La CNUCE; que tan sólo dispone
en su art. 14 que si el error se comete en el intercambio de comunicaciones
electrónicas con un sistema automatizado de mensajes, si el sistema no le
brinda la posibilidad de corregir el error, la parte que lo haya cometido
tendrá derecho a retirar la parte de la comunicación electrónica en que
se produjo el error. Pero, para que esto sea posible, es necesario que esa
persona comunique a la otra parte el error tan pronto como sea posible
y que no haya utilizado los bienes o servicios ni haya obtenido ningún be-
neficio material o valor de los bienes o servicios que haya recibido de la
otra parte. El MCR también ha prestado atención al error. Por un lado,
exige que el empresario proporcione una serie de informaciones a la otra
parte, antes de que esta realice o acepte la oferta (art. II.3:105), referida a
los pasos técnicos para identificar y corregir errores. Además, prevé que, si
una persona concluye un contrato habiéndose producido un error por el
incumplimiento de la obligación de información del empresario, este será
responsable de los daños causados a la otra parte, siendo el precepto inde-
rogable cuando el contrato se celebre con un consumidor (art. II:3:201).
Por su parte, la posibilidad de que se estén encubriendo supuestos de
fraude por parte del consumidor se ha tomado en consideración en la
UCITA, que tiene muy en cuenta los costes que debería soportar la parte
que recibe los datos erróneos. Tanto la UETA, como la UCITA admiten
que, si se produce un error en un mensaje electrónico, se pueden evitar las
consecuencias del error comunicándolo inmediatamente a la otra parte y
adoptando las medidas necesarias para evitar su propio beneficio y daños
a la otra parte. En ambas normas, los procedimientos de corrección del
error sólo se aplican si el consumidor está envuelto en una transacción au-
tomatizada, donde las transmisiones no son supervisadas por una persona.
Por regla general, se suele exigir la restitución y que el error no cause efec-
tos perjudiciales a una parte y beneficios a la parte que cometió el error.
Pero, parece advertir a los diseñadores de las páginas web de la necesidad
de introducir pasos en el proceso de formación del contrato, que obliguen
al consumidor a revisar los datos introducidos, ralentizando el proceso de
contratación y reduciendo el riesgo de cometer errores181.
La aplicación de las reglas sobre el error en el common law resulta pro-
blemática, habida cuenta de que habría que determinar quién cometió el
error, si el emisor, el receptor o el intermediario. Por otro lado, en el com-
mon law la rescisión del contrato sólo se permitiría si la otra parte conocía o
tenía razones para conocer el error cometido o si el efecto del error hace la

ejecución irrazonable [Restatement (Second) 222 153(a)]. Pero, precisamen-

te, en los supuestos en que la contratación se haya efectuado a través de
un sistema automatizado, demostrar lo que la otra parte conocía o debía
conocer cuando se cometió el error es prácticamente imposible182.
Según el art. 3.2.2. PU, una parte puede anular un contrato por error
si la otra parte lo causó o lo conoció o lo debió haber conocido y dejar a la
otra parte en el error resulta contrario a los criterios comerciales razona-
bles de lealtad. Ahora bien, se exige que el error sea de tal importancia que
una persona razonable, en la misma situación de la persona que cometió el
error, no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente
diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. En la misma
línea, el art. 48 PRCE preveía que cualquier inexactitud a la hora de for-
mular o transmitir una declaración se considerará un error de la persona
que haya realizado o enviado la declaración, lo que conlleva la posibilidad
de anular el contrato por error de hecho o de Derecho en el momento de
la celebración, si la otra parte sabía o podía esperarse que supiera que la
víctima del error, si no hubiera existido dicho error, no habría celebrado el
contrato o solamente lo habría celebrado en condiciones sustancialmente
diferentes.
Pese a las posibilidades de rectificar los errores antes de enviar las soli-
citudes de contratación, es muy frecuente que pasen inadvertidos determi-
nados extremos que, si hubieran sido apreciados con más detenimiento,
hubieran llevado a los consumidores a desistir de la contratación. De ahí
que alcance importancia, pese a todo, la necesidad de arbitrar mecanismos
de subsanación a posteriori de los errores cometidos.
IV. Perfección del contrato electrónico

1. Momento de perfección del contrato electrónico
22. La determinación del momento en que se produce la confluencia
del consentimiento de ambas partes en aras de la celebración del contrato
es importante para determinar a partir de qué momento devienen exi-
gibles las prestaciones, hasta cuándo pueden ser retiradas o revocadas la
oferta y la aceptación, cuál es la ley aplicable al contrato, el precio de mer-
cado, la transmisión de los riesgos, la rescisión de los contratos hechos en
fraude de acreedores, etc. El problema de conocer cuál es el momento de
celebración del contrato es común a todos los contratos a distancia y, por
tanto, también se ha planteado en el caso de los contratos electrónicos,
especialmente los celebrados a través de correo electrónico. Es necesario
recurrir a las reglas clásicas de formación de los contratos, si bien habrá
que modularlas para adaptarse a las implicaciones que sobre esta materia
proyectan las normas especiales. En el Derecho contractual clásico rige el

IV. Perfección del contrato electrónico 915
principio de libertad contractual, pudiendo las partes determinar el mo-

mento de perfección del contrato como tengan por conveniente. En defec-
to de dicho acuerdo, hay consenso al afirmar que hasta que no se produzca
la aceptación, no se entenderá perfeccionado el contrato y que la acepta-
ción debe ser comunicada al oferente. Ahora bien, precisar el momento en
que la aceptación es comunicada puede resultar problemático cuando se
han empleado medios electrónicos, especialmente el correo electrónico:
¿se produce la aceptación cuando el mensaje es recibido, cuando es recu-
perado o cuando es leído por el destinatario? Para concretar el momento
en que se produce la confluencia de voluntades se han formulado cuatro
teorías183:
a) Para la teoría de la declaración el contrato se entiende perfecciona-

do en el momento en que se declara o manifiesta la aceptación: art. 101
Ccom. Chile, art. 54 Ccom. Cuba, art. 145 Ccom. Ecuador, art. 67 Ccom.
Honduras, art. 61 Ccom. México, art. 184 Ccom. Líbano y art. 51 Ccom.
Marruecos.
b) Para la teoría de la expedición lo relevante es la remisión o envío

de la declaración de aceptación al oferente. Es la teoría que prevalece en
los sistemas del common law, art. 1154 Cc Costa Rica, y Ccom. de Colombia
y Brasil (art. 1086 Cc)184. La teoría de la expedición es conocida en los
sistemas de common law como mailbox rule o postal rule. Se consolidó en la
jurisprudencia inglesa (caso Adams v. Lindsell185, caso Dunlop v. Higgins186,
caso Bruner v Moore187, caso Stevenson, Jacques & Co v Malean188 o caso Cowan
v O'Connor189) y ha sido también acogida en el Derecho norteamericano,
en el surafricano190 y en el escocés191, para los casos en que la aceptación se
remita por correo o telégrafo. Pero, es discutible si el correo electrónico se
asimila al correo postal o se incardina entre los medios de comunicación
instantáneos. Entre estos se encuentra el teléfono o el télex, que se rigen
por la regla de la recepción, aplicable a los medios de comunicación ins-
tantáneos192 (§ 64 Restatement Second of Contract), porque el aceptante sabe
inmediatamente si el oferente ha tenido conocimiento de su declaración
(183) A. Lara Aguado, «La oferta y la aceptación...», cit., pp. 320-323.

(185) [1818] 1 B. & Ald. 681.
(186) [1848] 1 HLC 381.
(187) [1904] 1 Ch. 305.
(188) [1880] 5 QBD 346.
(189) [1888] 20 QBD 640.
(190) Cape Explosive Works Ltd v South African Oil & Fat Industries Ltd [1921] CPD 244,
en que el tribunal acogió la postal rule, tan asentada en el Derecho inglés, en parte por la
división de opiniones en el marco del Derecho francés, alemán y holandés. Cf. G. Quinot,
«Offer...», cit., p. 81.
(191) Thomson v James [1855] 18 D1. Cf. G. Quinot, «Offer...», cit., p. 84.
(192) Brinkibon Ltd. V. Stahag-Sthal (1983) 2 AC 34 (HL). E. A. Farnsworth, On Con-
tracts, vol. I., Boston, Toronto, Londres, Little, Brown and Company, 1990, p. 277.
y puede corregirla193. En cambio, si la comunicación se hace por correo,

puede llegar a saber que hay un retraso en el medio de comunicación
cuando ya es demasiado tarde.
c) La teoría de la recepción exige que la declaración de aceptación lle-

gue al oferente y es la mayoritariamente seguida. En él se basan el CV (art.
18.2º), los PU (arts. 1.9 y 2.6), el MCR (art. 4:206); Alemania (§ 130.I y 147.
II BGB), Argentina (art. 980 b Cc y comercial), Austria (§ 862 AGBGB),
Bélgica (art. 80 Ccom.), Bolivia (arts. 815 y 1807 Cc), China (art. 16 Chinese
Contract Law), EEUU (§ 203(4) UCITA), Grecia (art. 192 Cc), Korea (art.
111 (1) Cc), México (arts. 1805 y 1807 CCF), Países Bajos (art. 3:37.3 BW),
antiguos países socialistas, países escandinavos, Perú (art. 1374 Cc), Qué-
bec (art. 1387 Cc), El Salvador (art. 75 Ccom.), Suiza (art. 5 Cc), Uruguay
(art. 1265 Cc), Venezuela (art. 1137 Cc)194. No obstante, el art. 2:205 (2)
PECL dispone que: «en el caso de una aceptación derivada de una conduc-
ta, el contrato se entiende celebrado desde que el oferente tenga noticia
de dicha conducta».
d) La teoría del conocimiento exige que el oferente conozca la acep-

tación. Ha sido seguida generalmente por los tribunales de Sudáfrica195
y el art. 224 Cc portugués. No obstante, aparece relajada en muchos siste-
mas, que presumen que el oferente conoce la aceptación por el hecho de
haberle sido remitida a su dirección (arts. 1326 y 1335 Cc italiano). Con
ello se salvaguarda la seguridad jurídica, puesto que el oferente no estará
vinculado por un contrato sin saber que ha sido aceptado e impide que el
proponente retrase el momento del conocimiento de la declaración de
voluntad del aceptante, por lo que se dice que trata de mantener un justo
equilibrio196. Esta regla es mantenida por la jurisprudencia belga (Cass.
25 mayo 1990, Cass. 1990-91 1218). En la misma línea se sitúa el art. 54.2º
Ccom. español, tras su reforma a través de la Disposición Adicional cuarta
de la LSSICE, que acoge la teoría del conocimiento matizada por la teo-
ría de la recepción: el contrato se perfecciona cuando el oferente conoce
la aceptación, presumiéndose que la aceptación es conocida cuando no
pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. Y también parece ser el criterio
seguido por el art. 28.2 LSSICE española y del art. 1127-2 Cc francés, que,
siguiendo al art. 11 DCE, disponen que el pedido, la confirmación de la
aceptación de la oferta y el acuse de recibo se consideran recibidos cuando
las partes a las que se dirijan puedan tener acceso a los mismos. El art. 28.2
LSSICE española además precisa que se presume que se tiene constancia
de ellos en el momento en que la comunicación es almacenada en el ser-
vidor en el que esté dada de alta su cuenta de correo electrónico o en el
dispositivo utilizado para la recepción de las comunicaciones.
(193) Entores Ltd. v Miles Far East Corp [1955] LR 2 QB 327 y 2 All ER 493.
(194) Cifr. I. De Cuevillas Matozzi, La oferta contractual..., op. cit., p. 144.
(195) Bloom v American Swiss Watch Co. 1915 AD 100-102.
23. Estas reglas clásicas rigen para la formación del contrato electróni-
co, ante la ausencia de normas específicas sobre perfección del contrato
electrónico en la Ley Modelo UNCITRAL, la UETA, la DCE o la CNUCE.
La § 203 (4) UCITA sí fija ese momento cuando la aceptación se haya re-
cibido, si bien el alcance de esta norma es limitado, por el escaso número
de países que la han adoptado (Virginia y Maryland). Pero, ¿cuál de las
teorías se adapta mejor a las exigencias del comercio electrónico? Hay que
distinguir, según el medio electrónico de que se trate.
24. En los supuestos de contratación a través de páginas web interactivas,
se permite la comunicación bidireccional en línea, de modo que el mensa-
je será transmitido y recibido en el mismo momento. La contratación será
similar a la realizada entre presentes197. Si la comunicación no se hubiera
producido, el mismo sistema estará preparado para enviar un mensaje in-
dicando que el proceso no ha podido concluirse. En cambio, si la página
web es pasiva, los contratos electrónicos serán contratos a distancia y de
formación sucesiva198, aplicándose las reglas generales sobre los medios de
comunicación no instantáneos. En los supuestos de contratación vía EDI,
se crea un lazo directo entre las partes, por lo que pueden ser considerados
como medios de comunicación instantáneos: la formación del contrato se
produce cuando el mensaje es recibido en el sistema del oferente199.
25. Más problemática es la consideración del correo electrónico. Podría
equipararse al correo postal, pues, en ambos casos, el remitente envía su
comunicación a través de una tercera parte; la correspondencia llega al
mail box del destinatario y el mensaje no es leído hasta que sea abierto por
el receptor. No es un medio interactivo, ni facilita el intercambio simul-
táneo de información. Aunque permite recibir la aceptación de la oferta
contractual en cuestión de segundos, también pueden transcurrir horas,
días o semanas antes de que se lea o conteste el mensaje. En este sentido,
habría que considerarlo un medio de comunicación entre ausentes, ya que
no permite comprobar inmediatamente si el destinatario ha recibido el
mensaje. Esto justificaría la aplicación de la postal rule200 y el contrato se
formará en el momento de presionar el botón de enviar. Sin embargo, los
motivos que justificaron la utilización de esta regla decaen en el caso del
correo electrónico. No hay un retraso entre el momento del envío y el de
la recepción, pues el proceso puede ocurrir en cuestión de segundos. Por
(197) En este sentido, entre otros, V. Carrascosa López, M. A. Pozo Arranz y E. P.

Rodríguez de Castro, La contratación informática..., op. cit., 2000, p. 33; A. Madrid Parra,
«El negocio jurídico electrónico», Revista de la Contratación Electrónica, nº 28, 2002, pp. 35-36;
M. P. Perales Viscasillas, «Formación del contrato electrónico...», cit., p. 883.
(198) En este sentido, entre otros, A. Madrid Parra, Contratación electrónica», Es-
tudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, t. III, Madrid, Civitas, 1996, p. 2940; C.
Vattier Fuenzalida, «En torno a los contratos electrónicos», Revista General de Legislación y
Jurisprudencia», nº 1, 1999, p. 86.
(200) Entre otros, S. Christensen, Formation of Contracts by Email...», cit., p. 33; S.
W. B. Hill, «Email contracts– When is the contract formed?», 12 J. L. & Inf. Sci., 2001, p. 50.
otro lado, el que envía el mensaje no pierde el control sobre el mismo una
vez que lo remite, porque el remitente de un correo electrónico está en
condiciones de saber si el mensaje ha sido enviado correctamente o no,
al informarle el sistema de si ha habido algún problema en la remisión y
devolviéndole el correo que no ha llegado a su destinatario201. Incluso al-
gunos software permiten al remitente del correo obtener una confirmación
de lectura o de entrada del mensaje en el sistema del destinatario; confir-
mación que se obtiene automáticamente, una vez que el mensaje ha sido
enviado correctamente. Es verdad que esto dependerá de que el software
del destinatario así lo permita y que, en todo caso, una confirmación de re-
cepción del mensaje no indica que este haya sido leído, pero hay una ten-
dencia generalizada a hacer primar el momento de recepción antes que el
del conocimiento efectivo del mensaje. Todos estos argumentos pesarían a
favor de considerar el correo electrónico como un medio de comunicación
instantáneo, que requiere la comunicación de la aceptación para ser efec-
tivo202. Esto pesaría en contra de la aplicación de la postal rule203 y a favor de
la recepción del mensaje: el momento clave será cuando aquél entre en el
sistema del destinatario y esté listo para poder ser leído.
Algunas normas, aunque no se pronuncian sobre la formación del con-
trato, tienen reglas sobre el momento en que se entiende enviado o recibi-
do un mensaje electrónico, que inciden en la interpretación de las reglas
clásicas sobre formación del contrato, porque, implícitamente optan por
una interpretación que conduce a la teoría de la recepción. Buena prue-
ba de ello es que contienen normas sobre el momento de recepción del
mensaje; reglas que no serían necesarias si el contrato se entendiera forma-
do desde el mismo momento del envío del mensaje204. En estos textos, el
momento clave para saber cuándo una comunicación es recibida es el de
la recepción del mensaje en el mail box del destinatario, lo que implica un
alejamiento de la postal acceptance rule. Este es el caso del art. 10.2º CNUCE,
que se centra en el momento en que la comunicación electrónica pueda
ser recuperada por el destinatario en una dirección electrónica que él haya
designado, si bien se presume que la comunicación puede ser recuperada
en el momento en que llega a esa dirección, porque el destinatario lo pue-
de conocer y no puede ignorarlo sin faltar a la buena fe205. En la misma
línea, la § 15 UETA, la § 1-201 UCC, así como la § 215 (UCITA), consideran
(201) S. Christensen, Formation of Contracts by Email...», cit., p. 34; S. W. B. Hill,

«Email contracts..», cit., p. 51.
(202) E. S. Perdue, «Creating Contracts Online», T. J. Smedinghoff (ed.), Online
Law. The SPA's legal guide to doing business on the Internet, Addison-Wesley Redding Mass, 1996,
p. 8; O'Shea y Skeahan, «Acceptance of Offers by E-mail. How Far Should the Postal Accep-
tance Rule Extend?», Queensland University of Technology Law Journal, 1997, 247.
(203) S. W. B. Hill, «Flogging A Dead Horse: The postal acceptance rule and email»,
17 Journal of Contract Law, 2001, p. 151.
(204) Entre otros, T. Siemer, Formation..., op. cit., p. 58.
(205) En este sentido, entre otros, S. Camacho Clavijo, Partes intervinientes.., op. cit.,
pp. 212-213; A. González Gonzalo, La formación del contrato..., op. cit., p. 243; M. P. Perales
Viscasillas, «Formación del contrato electrónico...»: cit., pp. 919-920.
recibido el archivo electrónico cuando entra en un sistema de procesa-

miento de información que el destinatario ha designado con el propósito
de recibir archivos electrónicos, pudiendo el archivo enviado ser procesa-
do por dicho sistema (§ 15(b) UETA). El archivo electrónico se considera
recibido aun cuando ninguna de las partes esté enterada de su recepción
(§ 15(e) UETA). Esta regla ha sido adoptada siguiendo las pautas de la
Ley Modelo UNCITRAL sobre el tiempo y el lugar de envío y recepción de
mensajes de datos (art. 15)206.
El mensaje de datos se tendrá por expedido cuando entre en un sistema

de información que no esté bajo el control del iniciador o de la persona
que envió el mensaje de datos en nombre del iniciador y distingue, según
el destinatario haya designado un sistema de información para la recepción
de mensajes de datos o que no lo haya hecho207. En el primer caso, la re-
cepción tendrá lugar en el momento en que el mensaje de datos entre en el
sistema de información designado o, si llega a otro sistema de información
distinto del designado, en el momento en que el destinatario recupere el
mensaje de datos. Si el destinatario no ha designado un sistema de infor-
mación, tendrá lugar la recepción cuando el mensaje de datos entre en un
sistema de información del destinatario.
Esta misma solución es acogida en el art. II:I:106(4)(c)(d)) MCR, en

la § 23 UECA canadiense, el art. 16.2º Ley de contratos china, el art. 9 (1)
Basic Law of Electronic Commerce koreana o en el art. 91 Ccom. mexicano, o
australiano208. La presunción de que el mensaje es recibido cuando entra
en el sistema de información designado por el destinatario del mensaje, en
una forma capaz de ser rescatado, establece una distribución equilibrada
de los riesgos, pues, los destinatarios que hayan especificado una dirección
en la que recibir los mensajes tienen la obligación de revisarlos con la pe-
riodicidad que impongan los usos y circunstancias del caso209, y, al menos,
el último día de plazo para aceptar, para comprobar si la aceptación se ha
producido210. Así viene exigido por el principio de la buena fe211. Además,
el destinatario que haya especificado una dirección, asume el riesgo de
pérdida o retraso de los mensajes, si esta pérdida o retraso le son impu-
tables, por haber dado una dirección equivocada, o cuando el retraso sea

(207) La exigencia de que el sistema de información haya sido designado implica
que no bastará con que la dirección de correo electrónico conste en el encabezamiento de
una carta: C. Glatt, «Comparative Issues..», cit., p. 60.
(208) Electronic Transactions Act 1999 (Cth). Explanatory Memorandum, disponible en:
http://law.gov.au/publications/ecommerce/etaem.html. En cambio, en el Derecho italiano se pre-
vé que los documentos electrónicos han sido enviados y han llegado al destinatario si han
sido transmitidos al sistema de información designado por el destinatario (art. 14.2º DPR
2000/445 italiano), lo que está próximo a la regla anglosajona de la postal rule.
(209) J. P. Van Cutsem, A. Viggria y O. Güth (Coords.), E-Commerce in the World...,
op. cit., p. 164.
(211) Re Imperial Land Co of Marseilles (Townsend's Case) (1871) LR 13 Eq 148.
consecuencia del medio de comunicación empleado212. En cambio, si el

iniciador envía el mensaje a un sistema distinto del designado, se considera
que el mensaje es entregado al destinatario que lo recupera. Lo determi-
nante no es que el destinatario hay leído el mensaje, sino que lo tenga a su
disposición.
La DCE no contiene normas sobre la perfección del contrato213, limi-
tándose a disponer en su art. 11 la obligación del prestador de servicios
de acusar recibo del pedido del destinatario sin demora indebida y por
vía electrónica y a considerar que se ha recibido el pedido y el acuse de
recibo cuando los destinatarios a los que se dirigen puedan tener acceso a
los mismos214. En vez de abarcar todos los documentos electrónicos, como
hacen la Ley Modelo UNCITRAL, o la UETA, la DCE sólo se refiere al «pe-
dido» y al «acuse de recibo». La DCE no distingue entre sistema de infor-
mación designado y no designado. El criterio que utiliza para determinar
si se ha producido la recepción del mensaje de datos es el de la accesibili-
dad, aunque no precisa qué debe entenderse por tal. Por eso, introduce
un elemento de inseguridad, en la medida en que cada Estado miembro
podrá decidir si la recepción del mensaje requiere su recuperación por
el destinatario o si es suficiente con que sea procesado por un sistema de
información215. Para el legislador español, la aceptación se entenderá re-
cibida cuando la parte a la que se dirija pueda tener constancia de ello
(art. 28.2º LSSICE española). La constancia de la aceptación se tendrá, en
el caso de que la recepción de la aceptación se confirme mediante acuse
de recibo, en virtud de una presunción: se presumirá que su destinatario
puede tener la referida constancia desde que aquél haya sido almacenado
en el servidor en que esté dada de alta su cuenta de correo electrónico o en
el dispositivo utilizado para la recepción de las comunicaciones (art. 28.2º
LSSICE española).
Por su parte, el art. 54.2º Ccom. español genera un cierto desconcierto:
en los contratos «celebrados mediante dispositivos automáticos hay con-
sentimiento desde que se manifiesta la aceptación». Parece haber cierto
consenso en entender que acoge la teoría de la expedición o emisión: la
simple manifestación de la aceptación en el entorno electrónico no es un
criterio razonable, porque conduciría al absurdo de entender que, sim-
plemente porque la aceptación aparezca en la pantalla del ordenador del
que lo ha tecleado, ya se habrá perfeccionado el contrato, siendo general-

(213) En la fase de propuesta, el art. 11 DCE disponía que el contrato quedaría ce-
lebrado cuando el destinatario del servicio hubiera recibido por vía electrónica una noti-
ficación del prestador de servicios acusando recibo de la aceptación del destinatario del
servicio, y hubiera confirmado la recepción del acuse de recibo: Propuesta (COM 1998 586
final-99/325 (COD)), presentada por la Comisión el 23 de diciembre de 1998, DOCE de 5
de febrero de 1999.
(214) R. Mateu de Ros, «El consentimiento...», cit., p. 45.
(215) A. I. Berrocal Lanzarot, «Perfección del contrato...», cit., p. 48; Ch. Hult-
mark Ramberg, «The E-Commerce Directive...», cit., p. 18.
mente admitido en cualquier contexto contractual que la simple manifes-

tación de la intención de contratar no es relevante, si no va acompañada
de la posibilidad de ser conocida por la contraparte216. Más interrogantes
suscita la expresión «dispositivos automáticos», para la que no ofrece de-
finición la LSSICE española, que sólo habla de contrato electrónico, de
contrato celebrado por vía electrónica, o de equipos electrónicos de alma-
cenamiento de datos: ¿Se refiere el precepto a la contratación electrónica,
en general?217 ¿Abarca sólo la contratación realizada a través de agentes
electrónicos?218, ¿abarca los casos en que la contratación se efectúa a través
de páginas web que no permiten el diálogo entre las partes contratantes,
sino sólo rellenar un formulario incluido en la página web?219 ¿Por qué
se acoge para los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos
un criterio de perfección diferente del que rige para el resto de contratos
mercantiles celebrados por vía electrónica?220.
En todo caso, el momento de perfección del contrato electrónico sigue
siendo una cuestión abierta, que los jueces deberán resolver aplicando los
principios generales y teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la
intención de las partes221.
2. Lugar de celebración del contrato electrónico

26. Las partes tienen libertad para pactar el lugar de celebración del
contrato; principio que se extiende también al contrato electrónico. En la
contratación a través de Internet, suele admitirse que, en defecto de pacto,
el lugar de recepción de la aceptación es determinante, entendiendo por
tal, el lugar donde se halla el establecimiento del destinatario o su resi-
dencia habitual, no donde se encuentran sus equipos o sistemas informáti-
cos222. El establecimiento o residencia habitual de las partes es un criterio
menos arbitrario que el de la ubicación de los sistemas informáticos: con

(217) R. Bercovitz Rodríguez-Cano, «Formación del contrato», B. Rodríguez
Bercovitz (Coord.): Manual de Derecho Civil. Contratos, Madrid, 2003, p. 45.
(218) Vid. en este sentido, entre otros, A. I. Berrocal Lanzarot, «Perfección del
contrato...», cit., p. 40; C. Cuadrado Pérez, Oferta, aceptación y conclusión del contrato, Publi-
caciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2003, p. 340; R. Illescas Ortiz, «Claroscu-
ros con patios..», cit., pp. 19-20; M. P. Perales Viscasillas, «Sobre la perfección del contra-
to: el popurrí de los nuevos artículos 1262 del Código Civil y 54 del Código de Comercio»,
Revista de Contratación Electrónico, nº 33, diciembre 2002, p. 79.
(220) A. Guisado Moreno, Formación..., op. cit., pp. 204-205.
(221) Brinkibon Ltd v Stahag Stahl und Stahlwarenhandels-Gesellschaft mbH (1983) 2 AC
34 at 42.
(222) En cambio, el art. 3.3 Modelo Europeo de EDI, al regular la llegada al oferente
del mensaje que contiene la aceptación, ha optado por el lugar donde el oferente tiene
su sistema de información, lo que genera problemas en los supuestos en que el oferente
tenga su establecimiento en un lugar diferente a aquel en el que se emplazan sus sistemas
informáticos.
él se evita que la ubicación del sistema de información sea crucial cuando

esté situado en un lugar diferente a aquél en el que tengan su estableci-
miento o residencia las partes, lo que puede ser relevante cuando este cri-
terio fundamente la competencia de los tribunales o permita determinar la
ley aplicable223. Es el criterio acogido por el art. 15.4º Ley Modelo UNCI-
TRAL que, aunque no ha previsto reglas específicas sobre la formación del
contrato, sí que tiene disposiciones que inciden en esta cuestión, al prever
cuál es el lugar de expedición del mensaje de datos. Esta regla también
es acogida por el art. 10.4º en relación con el art. 6 CNUCE, así como la
UECA canadiense (§ 23.3º y 4º), la § 14.6 a),b) y c) Electronic Transaction Act
(1999) australiana, el art. 12 Ley de firmas electrónicas china224 o la § 13
Indian Contract Act, 1872. De estas disposiciones podría desprende que, si
un contrato se forma por medio de correos electrónicos, el mensaje se con-
siderará recibido en el lugar donde se encuentre el establecimiento más es-
trechamente vinculado a la transacción o el principal lugar de negocios del
destinatario. Sin embargo, esto no implica que el lugar de recepción del
correo electrónico sea necesariamente el lugar de formación del contrato
electrónico, debiendo deducirse esta interpretación por vía jurispruden-
cial, como una consecuencia natural de estas disposiciones225. En cambio,
sí se prevé como regla de formación del contrato en la § 9. 2 Decreto-Ley
4.657 de 4 de septiembre de 1942 brasileño.
El Derecho español, la regla general es que el contrato se presume ce-

lebrado en el lugar en el que se hizo la oferta (arts. 1262 Cc y 54 Ccom.),
si bien cabe el pacto en contrario de las partes. Pero, para la contratación
electrónica el art. 29 LSSICE española distingue según intervenga o no
en el contrato un consumidor: «los contratos celebrados por vía electróni-
ca en los que intervenga como parte un consumidor se presumirán cele-
brados en el lugar en que este tenga su residencia habitual; los contratos
electrónicos entre empresarios o profesionales, en defecto de pacto entre
las partes, se presumirán celebrados en el lugar en que esté establecido el
prestador de servicios». La opción por el establecimiento del prestador
de servicios en el caso de la contratación entre profesionales puede dar
lugar a confusión cuando el contrato no sea de prestación de servicios o
ambos contratantes sean prestadores de servicios de la sociedad de la in-
formación226. Por lo que se refiere a los consumidores que contratan por
vía electrónica, el lugar de celebración del contrato se presume que será su
residencia habitual y no el lugar en que se emite la oferta, que es el lugar
donde el oferente tiene su establecimiento principal. De este modo, se
introduce un mayor nivel de seguridad jurídica para el consumidor que
contrata electrónicamente.

(224) K. Zhang, «Analysis on the Legal Issues of E-Commerce Contract», IEEE, 2008,
pp. 730-733.
(225) S. W. B. Hill, «Email contracts..», cit., pp. 53-54.
(226) P. De Miguel Asensio, Derecho privado de internet..., op. cit.., p. 922.
Esta regla introduce una diferencia con los consumidores que contratan
por otras vías, como el correo postal, el fax, el teléfono u otras formas de
comunicación a distancia, para quienes el lugar de celebración del contrato
será el lugar en que el empresario tiene su establecimiento principal227. Por
su parte, para los contratos electrónicos celebrados en el sector interempre-
sarial rige el criterio del lugar donde se realizó la oferta, que coincide con
el establecimiento del oferente, salvo pacto en contrario entre las partes.
3. La función del acuse de recibo

27. El art. 11.1º DCE ha previsto una obligación de acusar recibo por
vía electrónica y sin demora indebida de la petición, a fin de incrementar
la seguridad jurídica de las partes en la recepción de las declaraciones de
voluntad que se intercambian, pues así se les facilita la prueba de la existen-
cia del contrato. El acuse de recibo es especialmente útil en este sentido,
ya que, si, por ejemplo, la otra parte hubiera modificado la configuración
de la página web en la que se contiene la oferta o las condiciones generales
aceptadas por la otra parte, sería muy difícil probar la existencia y conte-
nido del contrato. La obligación de expedir un acuse de recibo rige en la
contratación entre empresario y consumidor, puesto que, en las relaciones
B2B cabe el pacto en contrario entre las partes (art. 11.1º DCE). Tampoco
se exige cuando el contrato se celebra en entornos electrónicos cerrados,
como EDI228.
La regulación del acuse de recibo en la DCE deja mucho que desear, de-
bido a que, en la versión de la propuesta de Directiva se pretendía incluir
una regla sobre formación de los contratos, según la cual, no bastaría el
intercambio de oferta y aceptación para el nacimiento de un contrato, sino
que se necesitaría la confirmación229. Finalmente, se desistió de este pro-
pósito, para no interferir con las normas nacionales sobre formación del
contrato. Lo que permaneció fue el art. 11.1º, según el cual, «El prestador
de servicios deberá acusar recibo del pedido del destinatario sin demora
indebida y por vía electrónica». Este precepto sólo obliga al prestador de
servicios a acusar recibo del pedido del destinatario que haya efectuado el
pedido por vía electrónica. Según el art. 11.3º, esta obligación no es apli-
cable cuando el contrato se haya celebrado exclusivamente por intercam-
bio de correo electrónico u otra comunicación individual equivalente. La
obligación rige sólo cuando el contrato se ha celebrado a través de páginas
web u otros medios equivalentes, quedando subsistente la duda de si es
aplicable cuando la contratación se desenvuelve en parte a través de correo
electrónico, en parte por otros medios. No se especifica el contenido que
debe tener la notificación que realice el prestador de servicios acusando
recibo de la aceptación. En todo caso, habrá que entender que el acuse
(227) M. P. Perales Viscasillas, «Sobre la perfección del contrato...», cit., p. 83.

(229) COM (1998) 586 final, de 18 de noviembre de 1998.
de recibo no conlleva una reproducción del contrato, debiendo tratarse

sólo de una justificación, un comprobante, un recibo o prueba escrita de
que el contrato existe y en la que se podría indicar el número de pedido,
la cantidad solicitada, precio...230. Tampoco se fija el plazo en el que se
debe enviar dicho acuse de recibo; sólo se dispone que se hará sin demora
indebida. Este plazo sí ha sido precisado en el art. 28.1º LSSICE española,
que lo ha fijado en veinticuatro horas.
Ahora bien, la DCE no dispone nada respecto de las consecuencias del
retraso en el envío del acuse de recibo, ni en caso de incumplimiento de la
obligación de acusar recibo, lo que constituye una fuente de diversidad de
respuestas en los Estados miembros. En Austria puede originar sanciones
por parte de las autoridades públicas (§ 26(1) E-Commerce-Gesetz-ECG). En
Alemania, el consumidor puede desistir del contrato en cualquier momen-
to (§ 312e(3) BGB). En España no se han previsto consecuencias. En los
contratos en que las partes no sean consumidores y en los celebrados por
correo electrónico puede prescindirse del acuse de recibo. Si el acuse de
recibo no se ha enviado en un plazo razonable, habrá que considerar que
la declaración negocial que no cuenta con el acuse de recibo no fue envia-
da. En todo caso, la no remisión del acuse de recibo cuando sea obligatorio
no impide la perfección del contrato231. Si se ha pactado o viene exigida la
emisión del acuse de recibo y este no se recibe, habrá que entender que no
ha sido recibido por el destinatario. Así se prevé en la Ley Modelo UNCI-
TRAL, que condiciona la eficacia de la declaración electrónica a la recep-
ción del mismo, al prever que si una de las partes ha exigido el acuse de
recibo, no se entenderá enviada la declaración electrónica mientras el emi-
sor no reciba el acuse de recibo. El Modelo Europeo de Acuerdo de EDI
prevé que, en tales casos, es conveniente que se comunique al destinatario
la pérdida de efectos de la declaración negocial, al no haberse recibido en
el plazo establecido; sin embargo, esta buena práctica no se impone como
obligatoria, sino como conveniente232. Ante la falta de previsión en la DCE
de consecuencias para el incumplimiento de esta obligación, los Estados
miembros podrían disponer cualquier sanción233.
Además, la DCE, al igual que la LSSICE española, exige que el acuse de
recibo se realice por vía electrónica. Según la Directiva (UE) 2015/1535
del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de septiembre de 2015 por la
que se establece un procedimiento de información en materia de regla-
mentaciones técnicas y de reglas relativas a los servicios de la sociedad de la
información234, debe entenderse por vía electrónica «un servicio enviado
desde la fuente y recibido por el destinatario mediante equipos electróni-
(230) R. Mateu de Ros, «El consentimiento...», cit., p. 59.

(231) Ch. Hultmark Ramberg, «The E-Commerce Directive...», cit., p. 14. A. Guisa-
do Moreno, Formación..., op. cit., p. 157.
(233) Ch. Hultmark Ramberg, «The E-Commerce Directive...», cit., 2001, p. 15.
(234) DOUE núm. L 241, de 17 de septiembre de 2015.
V. Conclusiones 925
cos de tratamiento (incluida la compresión digital) y de almacenamiento

de datos y que se transmite, canaliza y recibe enteramente por hilos, radio,
medios ópticos o cualquier otro medio electromagnético». Puesto que la
relación negocial se desenvuelve en un entorno electrónico, es lógico que
el acuse de recibo también se envíe por medios electrónicos, pero esto no
implica que dicho acuse de recibo no pudiera enviarse en soporte papel,
siempre que no se confunda el acuse de recibo de un mensaje electrónico
con la aceptación de su contenido235.
Además, la DCE utiliza un concepto difícilmente interpretable para
determinar cuándo se entiende recibido el pedido y el acuse de recibo:
cuando las partes puedan tener acceso a ellos. Lo más razonable será inter-
pretar que el acuse de recibo de una declaración contractual se ha recibido
cuando llega a la persona que emitió la declaración, esto es, cuando el
acuse es recibido por el equipo electrónico de la persona que emitió la de-
claración. Así lo dispone el art. 28.2º LSSICE española, según el cual: «en
el caso de que la recepción de la aceptación se confirme mediante acuse de
recibo, se presumirá que su destinatario puede tener la referida constancia
desde que aquel haya sido almacenado en el servidor en el que esté dada
de alta su cuenta de correo electrónico, o el dispositivo utilizado para la
recepción de comunicaciones».
La deficiente técnica empleada en la redacción del art. 11 DCE ha dado
lugar a diferentes transposiciones, con desigual alcance en cuanto al mo-
mento de formación del contrato. En España se ha transpuesto como un
acuse de recibo meramente funcional, con valor probatorio. En cambio,
en Francia y Luxemburgo, el acuse de recibo se convierte en un elemento
clave para la formación del contrato, por cuanto el contrato se considerará
celebrado cuando el consumidor reciba el acuse de recibo.
En todo caso, hay que ser cautos con los envíos de declaraciones de vo-
luntad más de una vez para asegurarse de su recepción por el destinatario,
ya que pueden originar confusiones, haciendo creer al destinatario que se
trata de declaraciones distintas. El art. 13.6º Ley Modelo UNCITRAL regu-
la esta situación y prevé que «el destinatario tendrá derecho a considerar
que cada mensaje de datos recibido es un mensaje de datos separado y a
actuar en consecuencia». Para evitar estas consecuencias, lo más conve-
niente es que se indique claramente en el mensaje de datos que se trata de
un duplicado.
V. Conclusiones
28. A pesar de los esfuerzos por alcanzar un mayor nivel de seguridad
jurídica en la regulación de la contratación electrónica, aún queda mu-
cho camino por recorrer para que este objetivo se pueda satisfacer. Por

el momento, las normas que se han ido promulgando o aprobando sólo

coinciden en la necesidad de dejar clara la validez de los contratos celebra-
dos por medios electrónicos, adoptando el principio de equivalencia fun-
cional entre los documentos electrónicos y los documentos en papel. No
obstante, los requisitos que deben satisfacer los documentos electrónicos
para lograr esta equivalencia funcional son diferentes, dependiendo de la
norma que la reconozca.
La mayoría de normas sobre contratación electrónica son reticentes a
la hora de regular la formación del contrato, conscientes de las diferencias
existentes en los sistemas de civil law y de common law. Por eso, prefieren
dejar subsistentes las normas clásicas del Derecho contractual, ya que par-
ten del postulado de que los contratos electrónicos no son un nuevo tipo
de contrato, sino contratos celebrados con unas técnicas diferentes, de-
biendo aplicarse las normas tradicionales con las adaptaciones que sean
necesarias. Esto conduce a una cierta inseguridad jurídica en el marco de
la contratación electrónica, ya que puede llegarse a resultados contrapues-
tos, dependiendo del sistema jurídico en el que se plantee la cuestión. Para
evitar resultados sorpresivos, las partes contratantes deberán compensar
esta falta de unificación de criterios previendo en sus propias comuni-
caciones electrónicas las consecuencias deseadas, cuidando muy bien la
presentación de los bienes y servicios que ofrezcan a través de los medios
electrónicos. Ante la dificultad de precisar cuándo un mensaje electrónico
llega a conocimiento del destinatario, las normas sobre contratación elec-
trónica prevén reglas para determinar el tiempo y lugar de recepción de
los mensajes de datos, pero estas normas no se pueden considerar como
reglas de formación del contrato electrónico. De ahí que la respuesta a
cuándo un contrato se entenderá formado quede en manos del intérprete
del Derecho.
Al igual que sucede con otros muchos sectores jurídicos, las cuestiones
relevantes para la formación del contrato electrónico no tienen una única
solución, sino que deberán resolverse caso a caso, lo que implica que la
aplicación de las normas será modulada por los jueces y autoridades que
intervengan en la resolución del litigio, teniendo en cuenta todas las cir-
cunstancias, la intención de las partes, los usos y prácticas comerciales, los
avances tecnológicos..
Los esfuerzos reguladores de la contratación electrónica en el marco de
la UE tampoco resultan satisfactorios: son fragmentarios y sectoriales, lo
que introduce un alto grado de complejidad y parece que están concebi-
dos para ir colmando lagunas, más que para atender a una política concre-
ta de desarrollo del comercio electrónico. Esta diversidad de normas con
incidencia en la contratación electrónica es especialmente perceptible en
los casos en que una de las partes contratantes es un consumidor; supuesto
este en el que confluye una ingente cantidad de normas protectoras del
consumidor, junto con las normas generales y específicas reguladoras de
la contratación electrónica, todas ellas con ámbitos de aplicación que, en
Bibliografía 927
parte se solapan y en parte difieren. Estas normas prestan atención a las

obligaciones de información que los empresarios deben proporcionar a la
otra parte antes de que la contratación electrónica se lleve a cabo, para evi-
tar el anonimato en el comercio electrónico y formar un consentimiento
informado, así como a la previsión de mecanismos para corregir errores,
regular el derecho de desistimiento del consumidor o la obligación de con-
firmar acuse de recibo por parte del empresario y dejan sin resolver aspec-
tos cruciales de la formación del contrato. Pero la dispersión normativa
provoca una sensación de inseguridad jurídica, que redunda, paradójica-
mente, en un desincentivo para el fomento del comercio electrónico, que
es, precisamente, el objetivo perseguido por el legislador.
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I. El principio de libertad de forma 933
La forma del contrato

M. Soto Moya
17
La forma del contrato
Mercedes Soto Moya

Profesora contratada doctora de Derecho internacional privado
SUMARIO: I. El principio de libertad de forma. II. Alcance general del

principio de libertad de forma en los sistemas de «Civil» y
«Common Law». 1. La libertad de forma: axioma del derecho contractual. 2. Excep-
ciones al principio de libertad de forma. III. Países que aparentemente no
contemplan el principio de libertad de forma en sus orde-
namientos jurídicos. IV. La forma en los textos internacio-
nales de armonización del Derecho contractual. 1. Convenio
de Viena de 1980. 2. Principios UNIDROIT, PECL, DCFR, Principios OHADAC, An-
teproyecto de Código Europeo de Contratos y CESL. V. Conclusiones. Biblio-
grafía.
I. El principio de libertad de forma
I. El principio de libertad de forma

1. La forma, ante todo, debe considerarse como un elemento natural
en cualquier negocio jurídico, ya que la declaración de la voluntad, que es
su médula, necesita exteriorizarse1. En tal sentido el término «forma» hace
referencia a un medio de manifestación de la voluntad (palabra, escritura,
conducta) y representa el tránsito de la intimidad subjetiva a la exteriori-
zaciónobjetiva2. Siguiendo esta tesis, toda declaración de voluntad tiene su
(1) En este sentido lo expresa la doctrina civilista española. Véanse entre otros, L.
Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema de Derecho civil, vol. II, octava ed., Tecnos, Madrid, 1999, p.
47; F. De Castro y Bravo, El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985, p. 277; M. Albadalejo
García, Derecho Civil I (Introducción y parte general), 17.ªed., Edisofer, Madrid, 2006, p. 743; R.
M.ª Roca Sastre, Estudios de derecho privado, T. I, Aranzadi, Madrid, 1948, p. 98.
(2) Vid. R. Von Ihering, El espíritu del Derecho romano, trad. esp., 1895, t. II, n.º 7, p. 9.
El autor afirma que: «la forma es el contenido desde el punto de vista de su visibilidad; este
la supone siempre a aquella porque no existe forma sin contenido, ni contenido sin forma.
Para admitir la existencia de la voluntad jurídica es preciso, ante todo, tener la posibilidad
934 17. La forma del contrato
forma3; de ahí que la común clasificación de los negocios en «formales» y

«no formales» no debe inducir a la errónea creencia de que existan nego-
cios en los cuales pueda prescindirse de cualquier forma4. En realidad, un
acto, como hecho socialmente eficaz, no existe sin una actitud a través de
la cual sea reconocible para los demás, siguiendo el viejo aforismo forma
dat ese rei5.
Pero no es este el sentido técnico o estricto con que se emplea el con-
cepto6. En sentido técnico, el formalismo contractual designa el conjunto
de reglas prescritas por un texto legal o reglamentario, que determinan la
manera en que la voluntad o una información determinada debe ser exte-
riorizada en el curso del proceso contractual, bajo pena de sanción en caso
de inobservancia7. En virtud del principio de consensualidad, excepcional-
mente la validez del acuerdo se encontrará condicionada a la utilización de
ciertas formas exigidas por la ley o por el mismo acuerdo entre las partes
cuando ellas así lo dispongan8. Este principio se fundamenta en el deber
de veracidad y en la obligación de cumplir las promesas9.
2. El principio de consensualidad o libertad de forma ha sido conside-
rado una de las grandes conquistas del derecho moderno frente a los re-
gímenes antiguos, donde primaba la formalidad para la manifestación de
la voluntad10. Su aceptación generalizada, a raíz de su reconocimiento en
de su reconocimiento y ello podrá obtenerse mediante su manifestación exterior». Esta mis-

ma idea ha sido expresada por A. Santoro-Passarelli, al decir que «la forma è il momento in
cui la voluntà si fa atto, in questo senso diventa attuale. Senza forma non esiste un negozio iuridico»,
(Vid. «Atto o forma del negozio giuridico», La forma degli atti nel diritto privato). Studi in onore
di M. Giorgianni, Napoles, 1.988, pp. 727-752, p. 729).
(3) Como afirma D. Guglieri Sierra: «la voluntad para manifestarse se puede
revestir de los más variados ropajes: la palabra oral, la escritura, los signos, los gestos, las
señales, las actitudes, los movimientos, etc. Hasta el silencio», («La forma en los negocios
jurídicos. Su valor», en Homenaje a Juan Berchmans Vallet de Goytisolo, Junta de Decanos de
los Colegios Notariales de España, Consejo General del Notariado, 1988, Tomo VI, pp. 253-
280).
(4) Vid. E. Betti, Teoría general del negocio jurídico, trad. De A. Martín Pérez, Co-
mares, Granada, 2000. p. 98.
(5) Siguiendo la tesis de C. Carnelutti cuando afirma que actos no formales, en el
sentido de que no se halle en absoluto regulada su forma, no existen; sí hay, sin embargo,
actos cuya forma es libre del lado de la acción, y estos son los que comúnmente se llaman
no formales (Sistema del Diritto procesuale civile, T.II, Padova, 1938, p. 175).
(6) M. I Poveda Bernal, Relajación formal de la donación, Madrid, Dykinson, 2004,
p. 16.
(7) H. Jaquemin, Le formalisme contractuel. Mécanisme de protection de la partie faible,
Larcier, 2010, p. 29.
(8) F. Terré, P. Simler e Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 8.ª ed., Paris, Dalloz,
2002, p. 102.
(9) A. Cavallé Cruz, «Contenido e interpretación de los contratos», Instituciones
de Derecho privado, T. III, vol. 2.º, Madrid, Thomson-Civitas, 2005, pp. 17-282, p. 65.
(10) Téngase en cuenta que para un sector doctrinal el principio de consensualismo y
el de libertad de forma no pueden asimilarse. Según su interpretación el primero hace re-
ferencia a un concepto de fondo del contrato e implica ausencia absoluta de formas, habida
cuenta de que la voluntad una vez exteriorizada es suficiente. Por el contrario, el principio
I. El principio de libertad de forma 935
los códigos decimonónicos, implicó un desplazamiento de los ritos y for-

malidades propios del derecho romano a un segundo plano y la exaltación
de la voluntad como fuente de las obligaciones11.
Es conocido el carácter marcadamente formal del sistema contractual
romano12. La mera convención no bastaba para la existencia del contrato;
hacía falta la concurrencia de otro requisito –que se suele denominar «cau-
sa civilis»– y que consistía en la observancia de una determinada forma –ver-
bal o escrita– en los contratos verbales y literales y en la entrega de una cosa
en los contratos reales13. El derecho germánico desconoció, igualmente, la
eficacia jurídica del mero acuerdo de voluntades. Los rituales corporales,
(como la rotura de la wadia/festuca o el apretón de manos), eran solemni-
dades necesarias para que se reconociera en la comunidad plena eficacia
a los negocios jurídicos concluidos14. A partir del siglo XII los glosadores
y posglosadores del Derecho canónico y el Derecho romano, modifican la
concepción del contrato. Es en este momento cuando el rigor del princi-
pio formalista empieza a suavizarse bajo los efectos de estos dos fenómenos
conjugados: por un lado, los juristas canonistas, inspirados por la moral
cristiana, defienden la vinculación de la palabra dada, transformando un
deber de conciencia en un verdadero deber jurídico. Se condena el forma-
lismo, se afirma que el juramento no es necesario para que una promesa sea
válida y, en definitiva, se admite que el simple acuerdo obliga. Por otro, el
desarrollo de los intercambios comerciales en la Edad Media conduce a la
elaboración de reglas ligeras de forma, para una mayor eficacia y rapidez en
las transacciones15. A partir del siglo XVI el humanismo empieza a defender
la libertad individual. Las teorías de Grocio y Pufendorf serán recogidas
de libertad de forma sí hace referencia al estudio de aspectos formales del contrato, en el

cual se tiene en cuenta que la voluntad necesitará siempre ser exteriorizada, para lo cual
existe en principio libertad total para su expresión. No obstante, bajo nuestro punto de vis-
ta, sí pueden ser dos conceptos idénticos siempre que entendamos el consensualismo como
el principio en virtud del cual las partes son libres para determinar las formas para la exte-
riorización de su voluntad. Por tanto se utilizaran de manera indistinta. Para un análisis de
estos conceptos véase B. Nuytten y L. Lesage, «Regards sur les notions de consensualisme
et de formalisme», Rép. Defrénois, 1998, pp. 497-509, p. 500. Un estudio del consensualismo
como «principio general del derecho» puede encontrarse en S. Fortich, «Solus consensus
obligat: principio general para el derecho privado de los contratos», Revista de Derecho Priva-
do, n.º 23, julio-diciembre de 2012, pp. 179-195.
(11) B. Nuytten y L. Lesage, «Formation des contrats: regards sur les notions de con-
sensualisme et de formalisme», Repertoire Defrenois, n.º 8, 1998, p. 502. Vid. también J. Bart,
Histoire du droit privé, 2.ª ed., Paris, Montchrestien, 2009, p. 359.
(12) Para un estudio reciente del Derecho romano y su influencia en los sistemas
de Civil Law puede verse, G. Mousourakis, Roman Law and the Origins of the Civil Law Tradi-
tion, Springer, Nueva Zelanda, 2015. Resulta asimismo interesante el recorrido histórico-fi-
losófico de la teoría del contrato en Derecho romano que realiza R. Fiori, «The Roman
Conception on Contract», Obligations in Roman Law. Past, Present, and Future, Univ. Michigan
Press, 2013, pp. 40-75.
(13) J. Arias Ramos y J. A. Arias Bonet, Derecho romano, 18.ª». ed., 3.ª reimp., Madrid,
1991, p. 601.
(14) L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema de Derecho..., loc. cit., p. 185.
(15) L. López de la Cruz, «Del consensualismo al formalismo contractual. Una re-
flexión sobre la forma de los contratos en derecho francés», Revista de Derecho Patrimonial,
n.º 29, 2012, pp. 279-302, p. 279.
por la doctrina francesa de los siglos XVII y XVIII que adapta el Derecho
romano a los principios derivados de la «razón natural», entre los cuales se
considera uno de los más evidentes el que toda convención tenga el efecto
de obligar. Se afirma así que nadie puede estar obligado sin haberlo querido
y que toda vinculación libremente querida es justa («qui dit contractuel dit
juste»)16. El Código civil francés de 1804 consagró finalmente la idea de que
todo convenio es obligatorio para aquellos que lo han concertado.
3. Desde su plasmación en el Código Civil francés el principio de espi-
ritualidad de los contratos ha ido extendiéndose por la inmensa mayoría
de los ordenamientos jurídicos y, actualmente, se puede sostener que se
encuentra plenamente admitido, al menos por lo que se refiere a los con-
tratos mercantiles. Es nuestro propósito en las próximas páginas constatar
si, efectivamente, el principio de libertad de forma presenta un alcance
general tanto en los sistemas de Civil Law como en los de Common Law, te-
niendo en cuenta que en todos ellos persisten heterogéneas disposiciones
que imponen requisitos formales cuyo incumplimiento acarrea diferentes
tipos de sanciones (nulidad, anulabilidad...). Tampoco obviaremos el aná-
lisis de aquellos ordenamientos jurídicos –la mayoría de países con tradi-
ción histórica de economía intervenida– en los que, a priori, la libertad de
forma no rige para los contratos internacionales. Igualmente, pondremos
de manifiesto cómo el principio consensualista ha impregnado también
los textos internacionales de armonización del Derecho contractual, aun-
que identificando las diferencias que presentan entre ellos. Este estudio
nos permitirá elaborar unas conclusiones que evidencien que quizás las
virtudes del principio consensualista se han revelado insuficientes en el
contexto actual y que hay que encontrar el equilibrio en aras a preservar la
seguridad jurídica.
II. Alcance general del principio de libertad de for-

ma en los sistemas de «Civil» y «Common Law»
1. La libertad de forma: axioma del derecho contrac-
tual
4. El consensualismo, máximo exponente de la libertad individual, per-
mite que las operaciones jurídicas sean más simples y rápidas, lo que resul-
ta de vital importancia en la contratación internacional, y se identifica con
un desarrollo óptimo de la economía de mercado17. El alcance de la volun-
tad humana ha sido elevado a la categoría de principio en prácticamente
la totalidad de los sistemas jurídicos. La forma no se considera requisito
(16) Para un recorrido histórico en profundidad véase M. J. Santos Morón, La

forma de los contratos en el Código Civil, Ed. Universidad Carlos III y B.O.E, Madrid, 1996.
(17) Para un análisis de las ventajas e inconvenientes del consensualismo en la con-
tratación puede verse, H. Collins, «Formalism and Efficiency: designing European Com-
mercial Contract Law», European Review of Private Law, Kluwer, 2000, pp. 211-235.
II. Alcance general del principio de libertad de forma en los sistemas… 937
necesario para declarar la validez jurídica de los contratos, no exigiéndose,

en general, formalidades del tipo escrito u otras posibles.
5. Así, en los sistemas de Civil Law, esta afirmación puede sostenerse,
entre otros países de Dinamarca (art. 5.1.1 Danske Lov), Suecia (Aldelcreuz
I 147), Alemania (§ 125 BGB), Portugal (art. 219 Cc), Austria (883 ABGB)
Finlandia (Hoppu 36), Grecia (art. 158 Cc); Bélgica (art. 1108 Cc), Lu-
xemburgo (art. 1108 Cc), Francia (art. 1109Cc)18, Holanda (art. 3:37 BW),
Italia (art. 1325 Cc)19, Costa Rica (art. 1.008 CC; art. 411 CCom); Cuba
(art. 50 CC); Guatemala (art. 1.574 CC); Surinam (6:226 CC); Honduras
(art. 1.574 CC); México (art. 1.796 CC); Nicaragua (arts. 2.448 y 2.449 CC);
Puerto Rico (art. 1.230 CC); Santa Lucía (art. 1.134 CC); Venezuela (art.
1.355 CC)20; Israel (sección 23 Ley General de Contratos); Argelia (art. 59
Cc).
Igual sucede en los sistemas de Common Law. El Derecho inglés acoge el
principio general de libertad de forma [Beckham v Drake (1841), 9 M & W,
79, 92; art. 4 Sale of Goods Act 1979)21. En EEUU a pesar de que en el Sta-
tute of Frauds (Second Restatement § 131) se requiere la forma escrita para la
«enforceability» o exigibilidad del contrato, la jurisprudencia ha atemperado
en gran medida los requisitos de la sección22. En la India rige también el
principio de «informalidad», the Indian Contract Act, establece que los con-
tratos serán válidos si se concluyen de la forma prevista en la legislación,
esto es, cuando concurra la oferta y la aceptación23.
6. En algunas ocasiones el principio no está recogido de forma expresa
en la legislación. Por ejemplo, en Italia, el Código Civil vigente no contiene
ningún precepto que establezca la regla general de libertad de forma24. Su
artículo 1.325 Cc, al enumerar los requisitos esenciales de los contratos,
incluye entre estos la forma, pero especifica que ello es así «cuando resulta
que es prescrita por la ley bajo pena de nulidad» (1.325.4 Cc). La opinión
(18) Este precepto sustituye al artículo 1108 del antiguo Cc francés.

(19) Collection Droit privé comparé et européen, dirigée par B. Fauvarque-Cos-
son, Volume 2, 2003, p. 102. Este precepto, al enumerar los requisitos esenciales de los
contratos, incluye entre ellos la forma, pero declara que esto es así «cuando resulta que es
prescrita por la ley so pena de nulidad». La opinión común, no obstante, es que la voluntad
contractual puede manifestarse de cualquier forma en armónica consonancia con el prin-
cipio de autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1322 del Código civil italiano.
(20) Comentario al artículo 3.1.2 principios OHADAC, disponible en http://www.
ohadac.com/textes/2/anteproyecto-de-los-principios-ohadac-sobre-los-contratos-comerciales-internacio-
nales.html?lang=es.
(21) «The general rule of English law is that contracts can be made quite informa-
lly: no writting or other form is necessary» (S. Whittaker, Chitty on Contracts, vol. I, Sweet
& Maxwell, gen. ed. H. G. Beale, 2011, p. 330).
(22) Véase la jurisprudencia citada en G. Klass, Contract Law in the United States,
Wolters Kluwer, Países Bajos, 2012, pp. 90-96.
(23) N. Bhadbhade, Contract Law in India, Wolters Kluwer, Países Bajos, 2012, pp.
102-118.
(24) R.D. 16 marzo 1942, n. 262, (Pubblicato nella edizione straordinaria della Ga-
zzetta Ufficiale, n.º 79 del 4 aprile 1942).
más generalizada sostiene la vigencia del principio de libertad de forma

sobre la base del precepto indicado, afirmando que, si la forma sólo es re-
quisito constitutivo del contrato cuando la ley así lo prevé, la regla general
es que la voluntad contractual puede manifestarse en cualquier forma25.
Igual sucedía en Francia antes de la reforma de su Código Civil en fe-

brero de 201626. El principio consensualista debía ser deducido a contrario
de la ausencia de referencia a la forma en la definición del contrato (art.
1.101 Code Civil), de la enumeración de los elementos constitutivos del
mismo (art. 1.108 Code Civil, citado), del reconocimiento de los contratos
innominados (art. 1.107 Code Civil), y más directamente, del efecto sufi-
ciente e inmediato del solo consentimiento de las partes contratantes (art.
1.138 Code Civil, para los contratos en general, y art. 1.583 Code Civil, para
el contrato de venta)27. Esta es la fórmula utilizada todavía en el Código
Civil belga y luxemburgués. Actualmente, en Francia, el artículo 1.109 Cc
establece tres tipos de contratos: a) consensuales, cuando se formen por
el solo intercambio de consentimientos independientemente del modo de
expresión; b) solemnes, cuando su validez esté sujeta a formas determina-
das por la ley; c) reales, cuando su formación esté sujeta a la entrega de
una cosa28.
En España, si bien no cabe duda de que el Código Civil establece el

principio de libertad de forma en materia contractual (art. 1.278), la inter-
pretación del artículo 1.279 Cc presenta alguna dificultad29. Establece el
precepto que: «si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma
especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los
contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma
desde que hubiere intervenido el consentimiento y demás requisitos nece-
sarios para su validez». Por tanto, en la medida que exige la forma pública
o privada para un gran número de negocios (no todos son contratos) pare-
ce contradecir la regla establecida en el artículo 1.278 Cc. Interpretado en
su sentido más literal su inobservancia desembocaría en la nulidad radical
del contrato. No obstante, este precepto debe entenderse en clave de efica-
(25) Véase la bibliografía citada en este sentido en R. De Rosa, L'analisi funzionale

della forma, Giuffrè Editore, Milán, 2011, pp. 4-6.
(26) La reforma del Código Civil se ha producido a través de Ordonnance n.º 2016-
131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la
preuve des obligations.
(27) L. López de la Cruz, «Del consensualismo al formalismo Contractual. Una re-
flexión...», loc. cit., p. 279.
(28) El artículo preceptúa lo siguiente: «Le contrat est consensuel lorsqu’il se forme
par le seul échange des consentements quel qu’en soit le mode d’expression. Le contrat est
solennel lorsque sa validité est subordonnée à des formes déterminées par la loi. Le contrat
est réel lorsque sa formation est subordonnée à la remise d’une chose».
(29) El artículo 1278 Cc preceptúa: «los contratos serán obligatorios, cualquiera
que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones
esenciales para su validez».
cia de las obligaciones, no de validez30. Su función es, fundamentalmente,

conseguir la plena eficacia del contrato mediante su plasmación en un do-
cumento escrito, documento que servirá para facilitar la prueba y permitir
la oponibilidad de determinados aspectos del contrato frente a terceros31.
2. Excepciones al principio de libertad de forma

7. Es indudable que el consensualismo implica múltiples ventajas, como
se ha puesto de relieve, pero, también, presenta algunos inconvenientes32.
Respecto a las partes, les priva de una reflexión pausada sobre el negocio
que se disponen a celebrar, resta precisión a las manifestaciones de volun-
tad e incluso puede provocar una cierta incertidumbre sobre el contenido
del contrato o su propia existencia. Por lo que respecta a los terceros, fá-
cilmente pueden desconocer aquellos negocios que se han perfecciona-
do por el mero acuerdo de voluntades y sobre los que podrían tener un
determinado interés33. Por el contrario, la exigencia legal de una forma
determinada, lo que podríamos denominar formalismo contractual, reclama,
en primer lugar, la atención de los contratantes sobre la importancia y la
trascendencia del negocio que van a realizar, les proporciona seguridad y
presenta las ventajas de la precisión y la claridad. Se habla en estas ocasio-
nes de una función de la forma ad luciditatem34. En segundo lugar, la forma
resulta útil también en muchas ocasiones para facilitar la oponibilidad de
la existencia del contrato frente a terceros. En tercer lugar, está orientada
a garantizar la prueba entre las partes, fundamentalmente para activar los
mecanismos de defensa en caso de incumplimiento o cumplimiento defec-
tuoso. En cuarto lugar, tiene una función informadora y protectora que se
manifiesta, por ejemplo, en el deber de acudir a un notario para que lea a
las partes las disposiciones legales aplicables al contrato que estén realizan-
do en ese momento35. En quinto lugar, la labor del intérprete del Derecho
(30) R. Bercovitz Rodríguez-Cano, «Introducción al Derecho de contratos», Tra-

tado de contratos, Tomo I, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 107-140, p. 131.
(31) A modo de ejemplo, se exige una forma determinada para que la hipoteca inmo-
biliaria quede válidamente constituida (artículo 1875 Cc, artículos 3 y 145 de la Ley Hipote-
caria), pero resulta claro que el hecho de que el nacimiento del derecho real se condicione
a la existencia de la escritura pública y a su inscripción en el Registro de la Propiedad no
obsta para que el contrato en el que se acuerda dicha constitución sea válido y obligatorio
para las partes cualquiera que sea su forma desde el momento de su perfección.
(32) Para un análisis doctrinal pormenorizado véase, M. I Poveda Bernal, Relaja-
ción formal de la donación, Madrid, Dykinson, 2004, en concreto pp. 15-32.
(33) A. Von Tuhr, Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, Leipzig, 1910,
p. 135.
(34) I. Garrote Fernández-Díez, «Forma y documentación del contrato», Tratado
de contratos, Tomo I, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2009, pp. 841-896, p. 846.
(35) Esta función protectora es particularmente intensa en el derecho alemán y
en el suizo, que invitan a las partes a reflexionar sobre las consecuencias de concluir cier-
tos tipos de contratos sin sucumbir a la precipitación. Es lo que G. Couturier denomina
«formalism informative» en «Les finalités et les sanctions du formalism», Rép. Defrénois, n.º
15/16, 2000, pp. 880-890, p. 888.
se facilita, puesto que tiene una guía clara para conocer la voluntad de las
partes.
Por eso muchos autores llaman la atención sobre el progresivo resurgi-
miento del formalismo, si bien es cierto que limitado a ámbitos muy con-
cretos de la contratación como, por ejemplo, el Derecho de consumo36.
Las virtudes del principio consensualista se han revelado insuficientes en
un contexto en el que con frecuencia las partes contratantes no se sitúan
a un mismo nivel, prevaleciendo una sobre otra por razones de suprema-
cía económica, exceso de demanda, falta de competencia efectiva, etc., de
modo que la forma asume una serie de funciones que van más allá de ser un
mero cauce preestablecido de expresión de la voluntad. Se ha producido lo
que los autores convienen en denominar un renacimiento del formalismo37. Las
exigencias formales han irrumpido en el ámbito más típico de la libertad
de forma, el Derecho civil patrimonial, dentro del cual, la forma escrita se
ha instaurado definitivamente en el ámbito de la contratación suscrita por
consumidores y usuarios38. Y así, ha tenido lugar un considerable aumento
de los llamados contratos formales, si bien, las modalidades de este nuevo
formalismo son muy variadas, así como la finalidad perseguida y las conse-
cuencias de la ausencia de la forma prescrita para cada uno de ellos.
No vamos a entrar de manera específica en las exigencias formales, de
muy distinto tipo, que tienen por finalidad proteger al consumidor, pero sí
consideramos necesario realizar una mínima referencia a este resurgimien-
to del formalismo, sobre todo por lo que respecta a la obligación de infor-
mación. Esta obligación tiene dos funciones principales: una preventiva,
la de poner al alcance del consumidor información escrita que le permita
conocer con claridad aquello sobre lo que contrata y le permita su consulta
en cualquier momento. Y, otra, de control del consumidor sobre el empre-
sario, ya que permite a aquél comprobar si el contenido del contrato y el de
la información contractual son conformes39. Por ejemplo, en España, el ar-
tículo 98 TRLGDCU, establece que toda la información a la que se refiere el
artículo 97 TRLGDCU tiene que proporcionarse al consumidor por escrito
o «de forma acorde con las técnicas de comunicación a distancia utilizadas,
en términos claros y comprensibles»40. Y la consecuencia del no cumpli-
(36) X. Lagarde, «Observations critiques sur la renaissance du formalisme», J.C.P., La

Semaine Juridique, I 170, 1999, pp. 1767-1775. E. Arroyo Amayuelas, afirma que «estamos
ante un fenómeno de neoformalismo contractual» («¿Qué es forma en el derecho contrac-
tual comunitario de consumo?», ADC, tomo LXI, 2008, pp. 519-542. p. 519). L. López de la
Cruz, «Del consensualismo al...», loc. cit., pp. 279-302.
(37) B. Nuytten y L. Lesage, «Formation des contrats: regards sur les notions...», loc.
cit., p. 502.
(38) M. Heras Hernández, «La forma de los contratos: el neoformalismo en el
derecho de consumo», Revista de Derecho Privado, N.º 5-6/2005, Mayo-Junio 2005, pp. 27-50,
p. 34.
(39) P. Mankowski, «Information and Formal Requirements in EC Private Law»,
European Review of Private Law, n.º 6, 2005, pp. 779-788.
(40) El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores
y Usuarios (Ley 11922/2007) reformado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo (BOE 2014-
3329), transpone la Directiva 2011/83, de 25 de octubre, sobre los derechos de los consumi-
dores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/
CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Conse-
miento de esta formalidad es que el contrato será anulable a instancias del

consumidor por vía de acción o excepción (artículo 100 TRLGDCU). Otro
ejemplo se puede encontrar en Alemania, dónde se han incorporado en
el BGB, en consonancia con la Directiva 2011/83, amplios deberes de in-
formación por parte del empresario (§ 312). Esta obligación atañe tanto a
los aspectos esenciales del contenido contractual como a la necesidad de
informar sobre el derecho al desistimiento41.
8. Ello explica que todos los sistemas contemplen excepciones al princi-
pio consensualista, exigiendo como condición imperativa de validez para
determinados contratos la concurrencia de una concreta forma. De ahí
nace la distinción clásica entre forma ad solemnitatem y forma ad utilitatem,
diferenciación que se apoya en la función que tiene la forma respecto de
la validez o eficacia del contrato42. La primera es aquella que necesita
una serie de negocios jurídicos para su existencia. La forma en ellos es
sustancia, de tal modo que no existen como tales negocios si no aparecen
celebrados bajo la forma ordenada legalmente. En la segunda, la forma
exigida por la Ley o por las partes no condiciona la validez del contrato,
únicamente algunos aspectos concretos de su eficacia. El contrato seguirá
siendo plenamente válido si reúne los demás requisitos que el ordenamien-
to exige, desplegando plenamente sus efectos inter partes pese a la ausencia
de forma.
Según A. Von Meheren, en el pensamiento jurídico contemporáneo,
asignar valor constitutivo a la forma solo es posible si se acepa una de estas
dos premisas: a) el propósito al que sirve la forma solemne es de tal peso
que siempre debe prevalecer sobre cualquier otra consideración; b) aceptar
la validez de un contrato formalmente defectuoso resultaría excesivamente
oneroso para alguna de las partes43.
9. La intensidad de estas excepciones varía de unos ordenamientos jurí-
dicos a otros y, en algunos supuestos, la virtualidad del principio de liber-
tad de forma puede considerarse bastante limitada. El Código civil italiano,
jo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Esta Directiva incrementó
la protección de los consumidores en materia de información precontractual, toda vez que
la transposición de las Directivas 85/557/CEE y 97/7/CE sobre contratos celebrados fuera
de los establecimientos mercantiles y contratos celebrados a distancia, respectivamente, dio
lugar a una disparidad de legislaciones en los Estados miembros que mermó la confianza
de los consumidores y empresarios en las operaciones transfronterizas. (Vid. G. Izquierdo
Grau, «Los deberes de información precontractual tras la reforma del Texto Refundido
de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios», Revista del OCCA, n.º 1,
julio-diciembre 2014, pp. 1-20).
(41) H. P. Westermann, «El Derecho de compraventa alemán bajo la influencia de
la regulación europea en materia de defensa del consumidor», Estudios sobre el contrato de
compraventa. Análisis de la transposición de la Directiva 2011/83/UE en los ordenamientos español
y alemán, Aranzadi, Navarra, 2016, pp. 27-48, p. 44.
(42) En concreto, para un estudio de la forma ad probationem, ad solemnitatem y sus
funciones véase S. Becqué-Ickowicz, Le paralelisme des formes en droit privé, Paris, éd. Pan-
théon Assas, 2004, pp. 59-60.
(43) A. Von Meheren, «Formal Requirements», International Encyclopedia of Compa-
rative Law, VII-10, Tübingen, Mohr, 1999, 1-140, p. 8.
si se compara con otros códigos, como el francés, español o alemán, es el

que presenta una tendencia formalista más acusada ya que: a) existen un
gran número de contratos que requieren la forma como condición de va-
lidez; b) además del importante número de contratos solemnes, también
son abundantes los que requieren la forma escrita «ad probationem»44;
c) existen una serie de negocios preparatorios de negocios solemnes en
los que se cuestiona si también deben constar por escrito bajo pena de
nulidad, aunque la ley no lo prevea así. En el primer grupo el artículo
1.350 Cc enumera los contratos que deben hacerse en escritura pública o
documento privado bajo pena de nulidad e incluye prácticamente todos
los constitutivos, traslativos o modificativos de derechos reales sobre bienes
inmuebles además de los actos de renuncia a los mismos45. En el segundo
grupo, con carácter general, es necesaria la forma escrita para la prueba
de los contratos cuyo valor excede las 5.000 liras (arts. 2.721 a 2.739 Cc).
En el tercer grupo estarían, por ejemplo, el mandato sin representación, la
cesión del contrato y los negocios resolutorios, siempre que tengan como
objeto o incidan en derechos reales inmobiliarios.
10. Por lo que respecta al Código Civil alemán, no supedita la eficacia

de la voluntad negocial a su emisión en una determinada forma46. Se afir-
ma, por tanto, que la libertad de forma (Formfreiheit) es la regla general.
Existen, no obstante, casos particulares en los que la forma del negocio
está predeterminada por la ley. En Derecho alemán los requisitos de forma
están destinados a proteger a las partes asegurando que estas han tomado
seriamente en consideración las consecuencias de sus actos47. Hay ciertos
tipos de contratos que necesitan celebrarse por escrito (Schriftform), y estar
firmados, por ejemplo, a) el establecimiento de una fundación inter vivos;
b) constitución de una hipoteca; c) alquileres de más de un año (§ 550
BGB); d) promesa de pago de una anualidad; e) contratos de garantía y de
(44) Para un estudio pormenorizado de los contratos que requieren la forma es-
crita como condición de validez o a modo de prueba en Italia véase, V. Roppo, Trattato del
contratto. Formazione. Vol. I, Milán, Giuffrè Ed., 2006, en especial, pp. 484-492.
(45) Asimismo, el contrato de arrendamiento de bienes inmuebles de duración
superior a nueve años, el de sociedad o asociación cuando se confiere el goce de bienes
inmuebles y otros derechos reales inmobiliarios por más de nueve años o tiempo indeter-
minado y las transacciones que tengan por objeto controversias relativas a alguna de las
relaciones jurídicas comprendidas en el propio artículo 1.350. En su último número, hace
referencia a «los otros actos especialmente indicados en la ley». Para un comentario del
artículo 1350 Cc italiano S. Pagliantini, «Artículo 1350 Cc», Commentario del Codice Civile,
(Dei contratti in generale), Vol. 2, UTET Giuridica, 2011, pp. 5-127.
(46) La actual estructura del Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch; BGB) es
el resultado de la reforma realizada en el Derecho de obligaciones alemán en el año 2002
(Schuldrechtsmodernisierungsgesetz). Publicado en el Bundesgesetzblatt 2001, I, 3138. Para un
análisis de la importancia que ha supuesto esta reforma con una mirada retrospectiva pue-
de verse C. Herresthal, «10 Years after the Reform of the Law of Obligations in Germany.
The Position of the Law of Obligations in German Law», The Law of Obligations in Europe. A
new Wave of Codifications, SELP, Munich, 2013, pp. 173-200.
(47) B. Markesinis, H. Unberath, A. Johnston, The German Law of Contract. A
Comparative Treatise, Hart Publishing, Oregón, 2006, p. 81.
seguro (§ 766 BGB); f) promesa de pago independiente de cualquier otra

obligación (Schuldversprechen); g) reconocimiento de deuda (Schuldaner-
kenntis). Además, hay ciertos contratos que tienen que hacerse en escritura
pública, como aquellos en los que una persona se compromete a transferir
el usufructo de parte de su propiedad (§ 311 BGB) o los contratos de ad-
quisición de bienes inmuebles (§ 313 BGB) y la donación (§ 518 BGB) el
contrato de fianza, en el que debe constar por escrito la declaración del fia-
dor (§ 766) y en el contrato de renta vitalicia, que requiere la declaración
escrita del sujeto que se compromete al pago de la renta (§ 761)48.
Si no se realizan de la manera prevista por la ley, el artículo 125 BGB
impone como sanción la nulidad del contrato (Nichtigkeit). No obstante, el
propio Código civil alemán prevé, en casos excepcionales, la posibilidad de
dotar de eficacia al negocio nulo por falta de forma mediante su ejecución
(Heilung). Es el caso, por ejemplo, del contrato no formal por el que se
contrae la obligación de transmitir una finca. Puede ser convalidado me-
diante la realización de la Auflassung y la inscripción registral (§ 313); o del
alquiler por más de un año que no se realiza por escrito. En estos supuestos
se tratará, simplemente, como un contrato por tiempo indeterminado49.
11. Por lo que respecta al Derecho español, la presencia en nuestro
Código Civil de contratos formales es muy escasa y se podría circunscribir
a las capitulaciones matrimoniales y la donación. En el primer supuesto,
es el artículo 1.324 Cc el que requiere su fijación en escritura pública para
su validez. El hecho de que la forma se requiera para la validez inter partes
tiene más que ver con la función del negocio de familia como materia de
orden público que con las reglas generales de la forma de los contratos.
Por lo que respecta a las donaciones de bienes inmuebles el artículo 633 Cc
exige que se haga en escritura pública y con expresión individual en dicha
escritura de los bienes donados y del valor de las cargas que debe satisfacer
el donatario. La jurisprudencia del TS reitera la idea de que la donación
en documento privado carece en absoluto de validez, al ser requisito esen-
cial que se haya instrumentado originariamente en escritura pública50. La
justificación de la forma ad solemnitatem responde a la desconfianza que en
el legislador suscita el carácter gratuito de la donación. Se trata de evitar
fraudes en perjuicio de acreedores o legitimarios51.
En Derecho español, la sanción que corresponde por la ausencia de
forma exigida por la ley o autoimpuesta por las partes es la de la nulidad
radical del contrato de acuerdo con la regla general del artículo 6.3 Cc. Y
(48) M. Pieck, «A Study of the Significant Aspects of German Contract Law», An-
nual Survey of International & Comparative Law: Vol. 3: Iss. 1, 1996, Disponible en: http://
digitalcommons.law.ggu.edu/annlsurvey/vol3/iss1/7.
(49) B. Markesinis, H. Unberath, A. Johnston, The German Law of Contract..., loc.
cit., p. 84.
(50) SSTS de 10 de septiembre de 2007 (Tol 1146774) y de 21 de junio de 2007 (Tol
1123875).
(51) I. Garrote Fernández-Díez, «Forma y documentación del...», loc. cit., p. 870.
ello aunque concurran en el contrato en cuestión consentimiento válido,

objeto y causa lícita. La acción para pedir la nulidad será, además, impres-
criptible. En ocasiones, sin embargo, la nulidad radical del contrato debe
matizarse por las reglas de la protección de la apariencia y de la buena fe
de la parte que ignora el defecto en la forma y ha cumplido voluntariamen-
te un contrato nulo. En estos supuestos, la doctrina del abuso del derecho
o la de los actos propios podrán en su caso limitar los efectos de la nulidad
radical en aras de la buena o la mala fe de las partes. La imperatividad de
las normas que establecen formas ad solemnitatem también significa, que las
reglas que establecen formas solemnes son indisponibles para las partes52.
12. En el Derecho contractual inglés, cuando se hace referencia a los

requerimientos formales es importante distinguir dos tipos de situaciones.
En primer lugar, el supuesto en el que los requisitos de forma son necesa-
rios y suficientes para hacer obligatoria la promesa dada. El único supuesto
es la promesa gratuita otorgada en un deed53. Ésta es obligatoria aunque
no esté respaldada por la «consideration»54. En segundo lugar, los supues-
tos en los que los requisitos formales son necesarios pero no suficientes
para hacer obligatoria la promesa dada. Las partes deben demostrar que
ha habido oferta, aceptación, «consideration» e intención de obligarse y,
adicionalmente, deben de demostrar que el contrato reúne los requisitos
formales necesarios. La exigencia con respecto a la forma puede ser: a)
contratos que necesariamente han de hacerse por escrito; b) contratos que
han de probarse por escrito; c) contratos que tienen que hacerse a tra-
vés de un deed55. En el primer grupo están aquellos contratos cuya validez
sustancial depende de una redacción por escrito (obligaciones cambiarias
seccs.3 y 17 de la Bill of Exchange Act de 1882; garantías mobiliarias: Bill of
Sale Act 1878, Consumer Credit Act (1974, reformada en 2006); o compraven-
ta de inmuebles: secc. 2.ª de la Law of Property Act de 1989)56. La compra-
venta de inmuebles, por ejemplo, ha generado una considerable cantidad
de jurisprudencia, ya que las partes que no han cumplido con el requisito
de realizar el contrato por escrito, intentan luego eludir las consecuencias
de esta falta de cumplimiento. En general, los tribunales no han sido par-
tidarios de fallar a favor de las partes. La razón fundamental es que han
considerado que en la Section 2 of de Law of Property Act 1989, el legislador
quiso introducir unos requisitos de forma estrictos (McCausland v. Duncan
(52) Id. p. 898.

(53) Esta misma clasificación puede realizarse en Derecho contractual australiano,
véase E. Clark, L. Griggs, G. Cho, A. Hoyle, Contract Law in Australia, Wolters Kluwer,
Países Bajos, 2013, pp. 53-59.
(54) J. Cartwright, Contract Law. An Introduction to the English Law of Contract for the
Civil Lawer, Hart Publishing, Portland, 2007. p. 115.
(55) Clasificación realizada por E. Mckendrick, Contract Law. Text, Cases and Ma-
terials, Oxford University Press, 2012, pp. 255-268. En la misma línea E. Peel, Treitel on The
Law of Contract, Londres, Sweet & Maxwell, 2007, pp. 191-207.
(56) S. Sánchez Lorenzo, El Derecho inglés y los contratos internacionales, Valencia,
Tirant Lo Blanch, 2013, p. 73.
III. Países que aparentemente no contemplan el principio de libertad… 945
Lawrie Ltd. (1997)1 WLR 38, 44)57. El segundo grupo de contratos exigen
la forma escrita como mero requisito ad probationem, como los contratos de
fianza contemplados en la sección 4.ª del Statute of Frauds de 167758 o los
contratos de seguros marítimos59. En el último grupo, el de los contratos
que han de hacerse mediante deed, están los arrendamientos de inmuebles
de duración superior a tres años (secs. 52 y 54 de la Law of Property Act de
1925)60.
13. A pesar de las similitudes encontradas en los ordenamientos jurí-

dicos analizados, son evidentes las diferencias en el tipo y la función que
cumple la forma cuando es requerida. La consecuencia es que el incum-
plimiento afectará en algunos casos a la validez, en otros a la eficacia y en
otros simplemente a la prueba del contrato. Esta cuestión influye decisiva-
mente en la determinación de la sanción que se debe imponer. Por eso no
se puede generalizar, y habrá que estar a lo que se prescribe en cada orde-
namiento jurídico para sancionar el incumplimiento de una determinada
formalidad cuando esta es requerida61. Como se ha puesto de relieve, es
común el reconocimiento en los distintos ordenamientos jurídicos de dos
tipos de invalidez de los contratos. Por un lado, la nulidad de pleno dere-
cho o ipso iure, indisponible para las partes, y por otra parte, la anulabilidad
o impugnabilidad, entendida como la atribución en exclusiva a una de las
dos partes de la posibilidad de optar en un lapso de tiempo dado por la
anulación de un contrato, que de otra forma permanece plenamente váli-
do. Estos dos conceptos son reconocidos con distinta terminología, como
se ha estudiado. Por ejemplo, en el derecho español (nulidad y anulabili-
dad), alemán (Nightigkeit y Anfechtbarkeit) o italiano (nullità y annullabilità).
Con más matices, la doctrina moderna francesa distingue entre nullité ab-
solues y relative, en función de que el derecho a invocar la ineficacia de un
contrato sea atribuido en general a quien tenga interés legítimo o sólo a
una de las partes del contrato»62.
(57) Para un análisis de esta jurisprudencia véase, E. Mckendrick, Contract Law. Text,
Cases..., loc. cit., pp. 261-264.
(58) A.W.B. Simpson, afirma que una de las razones por la que el Statute of Frauds
exige la forma escrita es para que las partes tomen conciencia de la importancia del con-
trato que están realizando (A History of the Common Law of Contract, Oxford University Press,
1975, pp. 599-600).
(59) Estos contratos serán inadmisibles como prueba a no ser que estén incorpo-
rados en una póliza marítima firmada por el asegurador (Marine Insurance Act 1906, ss.22
and 24).
(60) El artículo 52.1 establece: «All conveyances of land or of any interest therein
are void for the purpose of conveying or creating a legal estate unless made by deed».
(61) A. Giménez Costa, «Principios generales, criterios de interpretación y reglas
de aplicación», El Derecho común europeo de la compraventa y la modernización del derecho de con-
tratos, Barcelona, Atelier, 2015, pp. 75-107, p. 83.
(62) F. Pertiñez Vílchez, «La nulidad de los contratos», en esta misma obra..
III. Países que aparentemente no contemplan el princi-

pio de libertad de forma en sus ordenamientos ju-
rídicos
14. En la materia que estamos analizando no es posible realizar una
diferenciación, como en otros ámbitos, entre el modelo continental, por
una parte, y el modelo de Common Law, por otra. En ambos sistemas rige
el principio de libertad de forma en la contratación, salvando las particula-
ridades que los distintos ordenamientos nacionales presentan en cuanto a
las excepciones a este principio, como acabamos de analizar. No obstante,
es cierto que hay algunos países –la mayoría con tradición histórica de
economía intervenida– en los que la libertad de forma no rige para los
contratos internacionales, y son, precisamente, aquellos que han hecho la
reserva al artículo 96 del Convenio de Viena de 1980 sobre los contratos
de compraventa internacional de mercaderías, cuyo análisis abordaremos
infra. Tal como reza dicho precepto, sólo están autorizados para formular
esta declaración aquellos Estados «cuya legislación exija que los contratos de
compraventa se celebren o se prueben por escrito», por lo que se supone que sus
ordenamientos jurídicos no contemplan el principio de libertad de forma
en la contratación. Los países que han hecho uso de esta facultad son: Ar-
gentina (1983), Hungría (1983), China (1986), Bielorrusia (1989), Chile
(1990), Ucrania (1990), Rusia (1990), Lituania (1995), Letonia (1997),
Paraguay (2006), Armenia (2008) y Vietnam (2015). Al ratificar la Conven-
ción, Estonia también formuló esta reserva pero la retiró el año 2004. Tam-
bién hicieron lo propio Letonia, Lituania y la República Popular China63.
La reserva del artículo 96 CV surgió originalmente como una suerte
de acuerdo para lograr que aquellos Estados pertenecientes a la entonces
Unión Soviética, en los cuales era común que se establecieran estrictos con-
troles formales para las operaciones de comercio internacional, se adhirie-
ran a la Convención. De hecho, el artículo 144 de las «Bases de la legislación
civil de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y de las Repúblicas
Federadas» sancionaba expresamente el incumplimiento de la forma escri-
ta en los actos jurídicos relativos al comercio exterior con la invalidez del
contrato64.
15. Por tanto, teóricamente, los países que todavía tienen activa la re-
serva del artículo 96 CV deben de exigir que los contratos se celebren o
prueben por escrito. Sin embargo, analizando las legislaciones de varios de
estos países podemos constatar que esto no es así, bien porque nunca han
exigido tales formalismos, o bien porque las recientes modificaciones en
su legislación han revertido la rigidez inicial de sus ordenamientos jurídi-
cos. Es el caso, por ejemplo, de Rusia. El 1 de noviembre de 2013 entraba
(63) Véase la situación de la Convención en los distintos países en: http://www.uncitral.

org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html. Consultada el 10 de diciem-
bre de 2016.
(64) F. J. Grob Duhalde, «La reserva de Chile a la Convención de Viena de 1980»,
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2011, pp. 37-67, p. 46.
III. Países que aparentemente no contemplan el principio de libertad… 947
en vigor la reforma del Código Civil ruso en relación con las normas de
DIPr65. Por lo que respecta a la forma del contrato los cambios fueron muy
significativos. Hasta ese momento era obligatorio realizar los contratos in-
ternacionales por escrito siempre que una de las partes (ya fuera persona
física o jurídica) tuviera nacionalidad rusa (art. 1.209 del Cc)66. En la actua-
lidad ya no es necesario y se establece que no se considerará un contrato
inválido por el simple hecho de no haberlo realizado según la legislación
rusa, sino que se permite que se haya concluido según la forma prevista
alternativamente en: a) la ley aplicable al contenido del contrato; b) la ley
del lugar donde se haya concluido el contrato. Si no se especifica establece
el artículo 444 Cc ruso, que se considerará el lugar donde tenga su domi-
cilio la parte que haya realizado la oferta; c) la ley rusa, si al menos una
de las partes ostenta dicha nacionalidad67. Por lo que respecta a contratos
relacionados con la propiedad inmobiliaria, antes de la reforma mencio-
nada, la ley aplicable a estos contratos era siempre la rusa. Se exigía que
se celebraran por escrito y se inscribieran en el Registro de la propiedad,
si cualquiera de las partes tenía la nacionalidad rusa o el inmueble estaba
situado en Rusia68. Actualmente se ha incluido la posibilidad de que resulte
de aplicación la ley del lugar donde está situado el inmueble. Por tanto, a
pesar de no poder proclamar el principio de libertad total de forma en los
contratos internacionales, si se han incluido un amplio abanico de posibles
leyes aplicables que facilitan la validez del contrato69.
16. Igual sucede en Argentina. El 7 de octubre de 2014 se aprobó un

nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (C.C.C.A.), a través de la Ley
26.994, que introdujo la posibilidad de que las partes de un acto jurídico
pudieran pactar libremente la forma en que exteriorizarán su voluntad
siempre y cuando la ley no designe una forma determinada a tal fin70. En
este sentido el artículo 284 del C.C.C.A. dispone que: «...si la ley no designa
una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes
pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir
(65) Federal Law No. 260-FZ on Amendments to Part Three of the Civil Code of the
Russian Federation.
(66) Vid. V.P. Mozolin y A. I. Masliaev, Russian Civil and Commercial Law, vol. I, Wildy,
Simmonds & Hill Publishing, Londres, 2009, pp. 249-250; M. Yefremova, S. Yakovleva y J.
Henderson, Contract Law in Russia, Oxford, Hart, 2014.
(67) O. Vorobieva, Private International Law in Russia, Wolters Kluwer, Países Bajos,
2015, pp. 85-89.
(68) V. Bortkevicha, V. Barbolin y M. Kizenkova, «Changes to the Russian Ci-
vil Code: What´s New in the Regulation of Obligations?», Clifford Chance, 2014, pp. 1-8,
disponible en file:///C:/Documents%20and%20Settings/Administrador/Mis%20docu-
mentos/Downloads/Client_Briefing___Amendments_to_Civil_Code_on_obligations__
ENG__6027988.pdf.
(69) A. N. Kucher, «Entry into Law of Bundle of Amendments to Russian Civil Code.
Section on Private International Law», Debevoise & Plimpton, octubre 2013, p. 1-10, p. 4.
(70) B.O de 8 y 10 de octubre de 2014. Entró en vigor el 1 de agosto de 2015 –ini-
cialmente lo haría el 1 de enero de 2016, lo que fue modificado por la ley n.º 27.077, publi-
cada el 19 de diciembre de 2014–.
una forma más exigente que la impuesta por la ley». Se advierte con facili-
dad que el nuevo Código establece el principio de libertad de forma para
exteriorizar la voluntad. Además, resulta convincente que ese criterio di-
fiere de las prescripciones que la ley pueda establecer como formalidades
para la instrumentación del acto jurídico. De tal modo, no puede incluirse
dentro del concepto de forma a los requisitos formales del instrumento
que es una cuestión distinta de la expresión de voluntad. En este sentido
dispone el nuevo artículo 285 del C.C.C.A.: «el acto que no se otorga en la
forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya
otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes
se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella
se exija bajo sanción de nulidad»71.
17. A pesar de las reformas realizadas estos países no han retirado la
reserva, como sí hizo la República Popular China (RCP), después de apro-
bar, en el año 1999, la Ley sobre Contratos de la RPC72. El legislador de la RPC
estableció el consentimiento mutuo de las partes que intervienen en el mis-
mo como premisa del contrato. Este consentimiento mutuo reflejado en
las cláusulas pertinentes del contrato se convierte, dentro de la legislación
sobre contratos de la RPC, en la manifestación de un acuerdo previamente
alcanzado entre las partes73. Así lo establece el artículo 4 de la citada Ley:
«The parties shall, pursuant to law, have the right to enter into a contract on their
own free will (...)». La reforma ha conseguido que se superen los antiguos
recelos hacia nociones como la libertad contractual o la autonomía de la
voluntad y evitar, así, la frecuente injerencia del gobierno, justificada por
razones de legalidad74.
18. En Chile la situación es diferente. En este país no se ha producido
ningún cambio de criterio a raíz de una modificación legislativa. A pesar
de haber hecho la reserva prevista en el artículo 96, reconoce expresamen-
te el carácter consensual de los contratos, como lo demuestra el artículo
1801 Cc., cuando dispone que «[...] la venta se reputa perfecta desde que las
(71) C. G. Vallespinos y L. J. Martini, «Forma y prueba de los contratos en el nuevo

Código Civil y Comercial de la Nación», Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
Contratos, n.º 123, febrero 2015.
(72) Ley sobre Contratos de la RPC de 1999, Aprobada y promulgada en la segunda
sesión de la novena APN de la RPC el 15 marzo de 1999 y en vigor desde el 1 de octubre de
1999. estuvo motivada por el deseo de unificación de la legislación vigente sobre asuntos
comerciales y sobre protección de derechos reales y personales regulando de esta manera
las relaciones jurídicas en materia civil y mercantil. Véase, G. Angran, A Talk on Contract Law
of the People’s Republic of China, pp. 1-5, Law Press, 1999.
(73) J. FU, Modern European and Chinese Contract Law. A Comparative Study of Party
Autonomy, Wolters Kluwer, Países Bajos, 2011, pp. 20-21.
(74) J. Shi, La codification du droit civil chinois au regard de léxperience française, París,
LGDJ, 2003, pp. 19 y 20. Para un estudio G. Bidaurrazaga García, Impulso de la legislación
contractual de la República Popular China sobre las transacciones e inversiones económicas de natu-
raleza internacional celebradas en China, Repositorio Institucional de la Universidad del País
Vasco, 2016, Tesis Doctoral disponible en https://addi.ehu.es/browse?type=author&value=Bidau-
rrazaga+Garc%C3%ADa%2C+Gaizka.
IV. La forma en los textos internacionales de armonización del Derecho… 949
partes han convenido en la cosa y en el precio». A partir de este momento, nace

el contrato sin que sea necesario para ello la entrega de la cosa, el pago del
precio o el cumplimiento de ulterior solemnidad. Esto quiere decir que los
contratos no han de celebrarse por escrito. Aunque existen excepciones
a esta regla, tales como la compraventa de bienes raíces, naves, las ventas
forzosas, entre otras75. Las dudas surgen con respecto a la prueba de los
contratos civiles. En estos casos, los artículos 1708 y 1709 Cc. excluyen la
admisibilidad de la prueba testimonial para acreditar la existencia, modifi-
cación o terminación del contrato de compraventa internacional.
19. Por tanto, y después del análisis realizado, se puede sostener que el
principio de espiritualidad de los contratos se encuentra plenamente ad-
mitido por la mayoría de los ordenamientos jurídicos, al menos por lo que
se refiere a los contratos mercantiles, siendo cierto que en la contratación
internacional resulta de vital importancia la celeridad del tráfico, incompa-
tible, a menudo, con la observancia de ciertas formalidades. El consensua-
lismo permite que las operaciones jurídicas sean más simples y rápidas y se
identifica con un desarrollo óptimo de la economía de mercado76. Este
principio presenta un alcance general en el Derecho comparado, tanto en
los sistemas de Civil Law como en los de Common Law, incluso, como se ha
expuesto supra, en aquellos que en apariencia no lo hacen por haber reali-
zado la reserva del artículo 96 CV.
IV. La forma en los textos internacionales de armoni-

zación del Derecho contractual
20. Los textos armonizadores objeto de consideración otorgan total
prioridad a la voluntad de las partes, de modo que aunque a priori resulte
preferible que determinados contratos se celebren con cierta forma, se
estima que ello no constituye una justificación suficiente para considerar
la ausencia de dicha forma como una causa de nulidad del contrato. Esta
opción está seguramente reforzada por la consideración de los textos ar-
monizadores como un conjunto de reglas destinadas a ser empleadas en
el comercio internacional, en el que la exigencia de formalidades se con-
sidera una carga contraria a la rapidez en la circulación de los bienes. Sin
embargo, como es sabido, la forma ha servido tradicionalmente para acre-
ditar la voluntad del contratante de vincularse jurídicamente. Y, aunque
el consensualismo sea la tendencia general en todos los ordenamientos
jurídicos modernos, estos suelen contener excepciones en supuestos con-
cretos, como en los casos de donaciones o transmisiones de la propiedad
sobre bienes inmuebles, como se ha analizado. Por ello, algunos textos al
(75) F. J. Grob Duhalde, «La reserva de Chile a la Convención de Viena...», loc. cit.,
p. 56.
(76) H. Collins, «Formalism and Efficiency: designing European Commercial
Contract Law», European Review of Private Law, Kluwer, 2000, pp. 211-235.
eliminar el requisito de la forma completamente, incluso para el caso de las

donaciones de bienes inmuebles (UNIDROIT y PECL) prescinden de un
objetivo importante de política jurídica, cual es el de evitar la litigiosidad a
que puede llevar la implantación de un consensualismo sin excepciones77.

21. El Convenio de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa
internacional de mercaderías, establece que el contrato de compraventa
internacional, no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito (art. 11)78.
El fundamento de este precepto radica en asegurar que las partes no se
encuentren sometidas a las leyes nacionales relativas a los medios probato-
rios admisibles para acreditar el contrato de compraventa internacional79,
consagrándose de este modo como regla general la libertad de forma en la
formación de los contratos80. La jurisprudencia ha interpretado que, en el
marco de la Convención, los contratos se pueden celebrar también verbal-
mente81, incluso, ha sostenido, que no es necesaria la firma de una parte
para que un contrato sea válido82. Es importante recalcar, sin embargo, que
el principio del consensualismo sólo se aplica a aquellas materias regula-
das por la Convención conforme a su artículo 4 (formación y efectos del
(77) En opinión de M. A. Malo Valenzuela, «Requisitos de validez del contrato en

el Derecho uniforme», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, n.º 708, julio-agosto 2008, pp.
1742-1778, p. 1774, con la que coincidimos.
(78) El principio establecido en el artículo 11 CV tiene un precedente en el artículo
15 de la Ley uniforme sobre la venta internacional de bienes muebles corporales, aprobada
en la Conferencia de la Haya de 1 de julio de 1964 y en el artículo 3 de la Ley uniforme so-
bre la formación de los contratos para la venta internacional de bienes muebles corporales
aprobada en la misma Conferencia de la Haya.
(79) En el Caso CLOUT No 414 [Federal District Court, Southern District of New
York, Estados Unidos, 8 de agosto de 2000], se falló que «con arreglo a la Convención, la
prueba de las conversaciones entre (el vendedor) y (el comprador) acerca de las condicio-
nes de la adquisición [...] permiten determinar que se había llegado a un acuerdo».
(80) Arbitraje Compromex, México, 29 de abril de 1996, publicado en internet bajo
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id= 258&step=FullText, y el caso CLOUT No
176 [Oberster Gerichtshof, Austria, 6 de febrero de 1996]. Véanse a modo de ejemplo,
U. Magnus, «General Principles of UN-Sales Law», 1997, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/
biblio/magnus.html; F. Ferrari, «Uniform Interpretation of the 1980 Uniform Sales Law»,
Georgia Journal of International and Comparative Law, vol. 24, n.º 2, 1994, pp. 183-228; A. Mar-
tínez Cañellas, La interpretación y la integración de la Convención de Viena sobre la compraventa
internacional de mercaderías, de 11 de abril de 1980, Granada, Comares, 2004.
(81) Véanse el caso CLOUT No 222 [Federal Court of Appeals for the Eleventh Cir-
cuit, Estados Unidos, 29 de junio de 1998]; el caso CLOUT No 176 [Oberster Gerichtshof,
Austria, 6 de febrero de 1996], y el caso CLOUT No 134 [Oberlandesgericht München,
Alemania, 8 de marzo de 1995]; para consultar un ejemplo de un caso en el que se declaró
válido un contrato verbal, véase el caso CLOUT No 120 [Oberlandesgericht Köln, Alema-
nia, 22 de febrero de 1994], también publicado en internet bajo http://www.jura.uni-freiburg.
de/ipr1/cisg/urteile/text/127.htm.
(82) Véanse Hof van Beroep Gent, Bélgica, 15 de mayo de 2002, publicado en inter-
net bajo http://www.law.kuleuven.be/ipr/eng/cases/2002-05-15.html y el caso CLOUT No 134
[Oberlandesgericht München, Alemania, 8 de marzo de 1995].
contrato) y, por tanto, las cuestiones de validez y eficacia corresponderán

a la legislación interna aplicable en virtud de las normas del derecho inter-
nacional privado83.
Por su parte, el artículo 29.1 establece que el contrato podrá modificar-

se por el simple acuerdo entre las partes sin requerir formalidades para
ello84. Ahora bien, si figura en el contrato una cláusula que exija para la
modificación o extinción la forma escrita habrá de respetarse (art. 29.2).
Es lo que se denomina «cláusula NOM» (Non Oral Modification)85. No se
establece ninguna restricción o limitación al poder de las partes. De esta
manera, al interpretar de forma conjunta los dos preceptos se infiere que
la Convención reconoce el principio de consensualidad, tanto para la for-
mación como para la modificación y extinción del contrato86. Es más, se
ha considerado posible la rescisión tácita87, y se ha sostenido que un con-
trato escrito se puede modificar verbalmente88. La expresión más clara
del principio del consensualismo en la Convención la encontramos en el
reconocimiento a la validez de los contratos celebrados oralmente o por
medio de la conducta adoptada por las partes89.
(83) Por ejemplo, determinar la validez de una cláusula arbitral, tal como afirma F.
Ferrari, H. Lechtner y R. Brand, The Draft UNCITRAL Digest and Beyond: Cases, Analysis
and Unresolved Issue in the U. N. Sales Convention, Londres, Sellier European Law Publishers,
2004, p. 208.
(84) A. Cabanillas Sánchez, «Art. 29», La compraventa internacional de mercaderías.
Comentario de la Convención de Viena, Madrid, Civitas, 1998, pp. 234-239, p. 235. Vid. Macromex
Srl v Globex International Inc, 23 de octubre de 2007, CISG-online 1645.
(85) Es usual que en los contratos internacionales concluidos por escrito se inserte
esta cláusula cuya función es blindar el contrato ante cualquier declaración o acto durante
la ejecución y cumplimiento del contrato. Su utilidad es mayor en los contratos de larga
duración. Vid. S. Sánchez Lorenzo, «Cláusulas de no modificación oral», Cláusulas en los
contratos internacionales. Redacción y análisis, Barcelona, Atelier, 2012, pp. 236-243, p. 238.
(86) L. P. Comoglio, «Libertá di forma e libertá di prova nella compravendta in-
ternazionale di merci», Rivista trimestrale di Diritto e Procedura civile, año XLIV, n.º 3, 1990, p.
755-768.
(87) 9 Caso CLOUT No 422 [Oberster Gerichtshof, Austria, 29 de junio de 1999],
Zeitschrift für Rechtsvergleichung, 2000, 33.
(88) U. G. Schroeter, «Article 29», en Commentary on the UN Convention on the interna-
tional sale of goods, Oxford, New York, 2011, pp. 841-865, p. 845. Vid. Raw Materials inc v Man-
fred Forberich GmbH&Co KG, U S District Ct (N D Ill), 6 de julio de 2004, CISG-online 925.
(89) Véase a este respecto el caso CLOUT N.º 120 Oberlandesgericht Köln, Alemania, 22
de febrero de 1994, en el que, aplicando la Convención, la Corte de Apelaciones de Colo-
nia concluyó que un contrato celebrado en virtud de un acuerdo verbal entre un vendedor
cuyo establecimiento estaba en Nigeria, y un comprador alemán, era perfectamente válido
y la posterior carta de confirmación simplemente probaba su existencia; En este mismo
sentido, el caso Oberlandesgericht München de 8 de marzo de 1995, en el que la Corte de ape-
laciones concluyó que la prueba sobre el envío de las mercaderías por parte del vendedor y
su recepción y aceptación por parte del comprador era suficiente para tener por acreditada
la existencia de un contrato de compraventa entre las partes. Vid. Compendio de jurispruden-
cia relativo a la Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional
de Mercancías, disponible en www.uncitral.org/pdf/spanish/clout/digest2008/article001.pdf, con-
sultada en 3 de noviembre de 2015.
De igual manera se ha consagrado la libertad en la prueba, admitién-

dose también la testimonial. E, incluso aunque el contrato, en uso de la
libertad de forma, se hubiera celebrado por escrito, la desaparición de
este no será óbice alguno para su prueba90. Como consecuencia de ello,
las partes pueden adoptar como medio probatorio del contrato el que a
bien tengan (formalidad ad probationem). Esto la Convención desplaza a las
normas nacionales que requieran probar que el contrato se ha celebrado
por escrito91. Se han aceptado como medios probatorios, entre otros: un
fax sin firma, una factura junto con los documentos del transporte de las
mercaderías, telegramas y télex, ciertas conductas adoptadas por las partes
como es la apertura de una carta de crédito, y prueba testimonial acerca
de la existencia del contrato92. La Convención no establece ninguna jerar-
quía respecto al valor probatorio de los distintos medios de prueba, por lo
que corresponderá a los Tribunales que conozcan de la causa, respetando
las disposiciones de la Convención, valorar la prueba de acuerdo con las
normas del foro93.
22. No obstante, hay dos excepciones a la regla general de libertad de
forma. La primera de ellas es la que se establece por medio de la reser-
va del artículo 96, a la que se ha hecho referencia supra, y, la segunda es
la propia autonomía negocial de las partes reconocida en su artículo 6.
Por lo que respecta a la reserva del artículo 96, este preceptúa que: «si la
legislación de un Estado parte de la Convención exige que los contratos
se celebren o prueben por escrito el Estado podrá hacer una declaración
conforme al artículo 12 en el sentido de que cualquier disposición del ar-
tículo 11, del artículo 29 o de la Parte II de la misma que permita que la ce-
lebración, la modificación o la extinción por mutuo acuerdo del contrato
de compraventa, o la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación
de intención, se hagan por un procedimiento que no sea por escrito no se
aplicará en el caso de que cualquiera de las partes tenga su establecimiento
en ese Estado»94.
Sólo aquellos Estados cuya legislación exija que todos los contratos
de compraventa regidos por la Convención sean celebrados o probados
(90) M. Coca Payeras, «Art. 11», La compraventa internacional de mercaderías. Comen-

tario de la Convención de Viena, Madrid, Civitas, 1998, pp. 148-155, p. 151.
(91) Fercus, S.r.l. vs. Palazzo U.S. District Court for the Southern District of New York; n.º
98 CIV. 7728(NRB), 8 de agosto de 2000, Estados Unidos, clout n.º 414, http://cisgw3. law.
pace.edu/cases/000808ul.html; véase Rechtbank van Koophandel Kortrijk, 4 de abril de 2001,
Bélgica, http://www.law.kuleuven.be/ipr/eng/cases/2001-04-04.html, y LG Memmingen, 1 de di-
ciembre de 1993, Alemania, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/931201g2.html.
(92) Vid. entre otras, Handelsgericht des Kantons St. Gallen [Tribunal de Comer-
cio], Suiza, 5 de diciembre de 1995; Decisión en Corte de Apelaciones de Helsinki [Finlan-
dia] 26 de octubre de 2000.
(93) P. Schlechtriem y M. Schmidt-Kessel, «Article 11», Commentary on the UN Con-
vention on the international sale of goods, Oxford, New York, 2011, pp. 447-462, p. 455.
(94) Como ya se expuso esta reserva ha sido formulada por Argentina (1983), Hun-
gría (1983), China (1986), Bielorrusia (1989), Chile (1990), Ucrania (1990), Rusia (1990),
Lituania (1995), Letonia (1997), Paraguay (2006) y Armenia (2008) y Vietnam (2015).
por escrito pueden hacer una declaración bajo el artículo 96 CISG. Una
vez que ha sido excluida la Convención por medio de esta reserva, queda
por resolver qué legislación resultaría aplicable para regular la forma del
contrato de compraventa internacional cuando una de las partes tenga
su establecimiento en un Estado que ha realizado dicha reserva. Ni el
artículo 12 ni el 96 CISG establecen una respuesta obvia a esta cuestión
y por lo que respecta a la jurisprudencia y la doctrina hay dos vertientes
diferenciadas. La primera de ellas sostiene que resultarán de aplicación
los requisitos de derecho material impuestos por la legislación del Esta-
do que haya realizado una declaración a tal efecto. Si una parte tiene su
establecimiento en un Estado que ha formulado una reserva con arreglo
al artículo 96, el contrato estará sujeto a requisitos de forma escrita y
sólo podrá modificarse por escrito95. Desde una posición finalista este
planteamiento puede parecer lógico. El efecto de la reserva debe ser la
inaplicación de toda disposición contenida en el CISG en virtud de la
cual se permita a las partes la celebración, modificación o extinción del
contrato por cualquier medio que no sea el escrito, protegiendo así las
normas imperativas de los Estados reservistas en cuanto a la forma que
debe revestir dicho contrato.
Sin embargo, esto puede suponer una aplicación extensiva del dere-
cho interno del país que ha formulado la reserva96. Por este motivo, la
solución jurisprudencial que cuenta con un mayor grado de aceptación
actualmente es aquella que establece que el mero hecho de que una par-
te tenga su establecimiento en un Estado que ha formulado una reserva
con arreglo al artículo 96 no significa necesariamente que se apliquen
los requisitos de forma internos de dicho Estado97. En virtud de esa lí-
(95) Esta posición ha sido adoptada, entre otros, en estos asuntos: Rechtbank van
Koophandel Hasselt (Belgium), 2 mayo de 1995 (Vital Berry Marketing v. Dira-Frost), Rechts-
kundig Weekblad(1995-96), n.º 40, disponible en inglés en: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/
wais/db/cases2/950502b1.html; Presidio de la Suprema Corte de la Federación Rusa, 25 Mar-
zo de 1997, Resolución No. 4670/96, disponible en inglés en: http://cisgw3.law.pace.edu/
cases/970325r1.html: «el artículo 12 establece que un contrato de compraventa debe de ser
realizado o modificado por escrito»; Presidio de la Suprema Corte de la Federación Rusa,
23 Diciembre de 2009, Case No. VAS-16382/09, disponible en inglés en: http://cisgw3.law.
pace.edu/cases/091223r1.html; Presidio de la Suprema Corte de la Federación Rusa, 15 abril
en 2011, Case No. VAS-2499/11, disponible en: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/110415r1.
html; Zhejiang Shaoxing Yongli Printing and Dyeing Co., Ltd v. Microflock Textile Group Corpora-
tion, U.S. District Court (S.D. Fla.), 19 mayo de 2008, disponible en inglés en http://cisgw3.
law.pace.edu/cases/080519u2.html: «El establecimiento del actor se encuentra en la Repúbli-
ca Popular de China. La declaración China requiere todos los contratos sean por escrito
para que sean obligatorios». Alto Tribunal Arbitral de la Federación de Rusia, Arbitraje, 16
de febrero de 1998, mencionado en internet bajo http://cisgw3.law. pace.edu/cases/980216r1.
html.
(96) O. J. Honnold, Derecho uniforme sobre compraventas internacionales (Convención de
las Naciones Unidas de 1980), Edersa, Madrid, 1987, p. 129.
(97) Suprema Corte (Austria), 22 octubre de 2001, disponible en ingles en: http://
www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/011022a3.html: la ley aplicada a la validez formal
de un contrato de compraventa Austriaco-Húngaro es la determinada por las normas de
conflicto de Austria; Landesgericht Innsbruck, 6 febrero de 2003 (Tantalum powder case): la
nea jurisprudencial, las normas de Derecho internacional privado del

foro determinarán qué requisitos de forma, si es que hay alguno, han
de cumplirse: si esas normas conducen a la legislación de un Estado que
formuló una reserva con arreglo al artículo 96, entonces los requisitos
de forma de dicho Estado tendrán que ser cumplidos; en cambio, si la
legislación aplicable es la de un Estado Contratante que no ha formulado
ninguna reserva con arreglo al artículo 96, la disposición de la no necesi-
dad de respetar requisitos de forma que se establece en el artículo 11 es
aplicable98. Debido a que la determinación del derecho aplicable sobre
la validez formal es dejada al Derecho internacional privado del foro res-
pectivo, esto necesariamente significa que el resultado no es internacio-
nalmente uniforme, debido a que la aplicación de las normas de derecho
internacional privado no lo son.
La segunda excepción a la regla general de libertad de forma consa-

grada en el CV es la propia autonomía negocial de las partes reconocida
en su artículo 6. Cualquier requisito relativo a la forma convenida por las
partes tiene prioridad frente al artículo 11. Éstas pueden configurar el
contrato como formal, de modo que si no se observara dicha exigencia
sería nulo a radice y no surtiría ningún efecto entre las partes. En la prác-
tica, el problema se plantea cuando no se desprende claramente de la
voluntad de las partes si el requisito mutuamente acordado es una forma
ad substabtiam o no. Para resolver las dudas habrá de estarse a la propia
ley aplicada a la validez formal de un contrato de compraventa Chino (Hong Kong)–Aus-

triaco, es la determinada por las normas de conflicto de China; Corte Metropolitana (Hun-
gría), 24 marzo de 1992 (Adamfi Video v. Alkotók Studiósa Kisszövetkezet), disponible en ingles
en: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/920324h1.html: la ley aplicada a la vali-
dez formal de un contrato de compraventa Alemán-Húngaro se determina a través de las
normas de conflicto de Hungría; Suprema Corte (Países Bajos), 7 noviembre de 1997 (J.T.
Schuermans v. Boomsma Distilleerderij/Wijnkoperij), Nederlands Internationaal Privaatrecht(1998)
No. 91, disponible en inglés en: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/971107n1.
html: la ley aplicada a la validez formal de una contrato de compraventa Ruso-Holandés la
determinan las normas de conflicto holandesas; Corte de Distrito de Rotterdam (Países
Bajos), 12 julio de 2001 (Hispafruit BV v. Amuyen S. A.), disponible en inglés en: http://www.
cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/010712n1.html: «el artículo 12 CISG no implica que los
requisitos de forma establecidos en el derecho interno del Estado que realizó la declaración
como indica el artículo 96 CISG (aquí: Argentina) automáticamente gobierna el contrato
de compraventa cuando una de las partes tiene su lugar de negocios en tal Estado. La cues-
tión acerca si el contrato ha sido válidamente concluido, mientras se consideran los requisi-
tos de forma, debe de ser respondida por la ley que es aplicable de acuerdo con las normas
de derecho internacional privado. Esto es también de acuerdo con el artículo 7 CISG».
Presidio de la Suprema Corte de Arbitraje de la Federación Rusa, 20 marzo de 2002, Resolu-
ción No. 6134/01, disponible en: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/020320r1.
htm; Rechtbank Rotterdam, Países Bajos, 12 de julio de 2001, Nederlands Internationaal
Privaatrecht, 2001, No 278.
(98) CISG-AC Opinion No. 15, Reservations under Articles 95 and 96 CISG, Rappor-
teur: Professor Doctor Ulrich G. Schroeter, University of Mannheim, Germany. Adopted
by the CISG Advisory Council following its 18th meeting, in Beijing, China on 21 and 22
October 2013, p. 23.
conducta de las partes y a las reglas generales de interpretación de los

contratos del CV.
2. Principios UNIDROIT, PECL, DCFR, Principios OHADAC, An-

teproyecto de Código Europeo de Contratos y CESL
23. De la misma manera que lo hace el Convenio de Viena, hay otros

textos internacionales de armonización del derecho contractual que tam-
bién consagran en su articulado el principio de libertad de forma. Así, el
artículo 1.2 PU, el 2:101 PECL, II-1:106 (1) DCFR, 3.1.2 de los Principios
OHADAC, el artículo 5.2 Anteproyecto de Código Europeo de Contratos y
el artículo 6 CESL.
El artículo 1.2 PU, aplicable sólo a los contratos mercantiles –a diferen-

cia del Convenio de Viena, del Anteproyecto de Código Europeo de Con-
tratos y de los PECL, cuya pretensión es que resulten aplicables a todo tipo
de contratos, ya sean estos civiles o mercantiles–, dispone que: «estos prin-
cipios no imponen que el contrato sea concluido o probado por escrito. El
contrato puede ser probado por cualquier medio de prueba, incluido los
testigos». La primera frase del precepto tiene en consideración el hecho
de que en algunos ordenamientos jurídicos el cumplimiento de determi-
nados requisitos de forma, afectan a la validez del contrato, mientras que
otros únicamente son considerados como elementos de prueba. La segun-
da frase de este artículo tiene el propósito de precisar que el principio de
libertad de forma incluye la admisibilidad de la prueba oral en el proceso
judicial99. Una redacción muy parecida, que acoge de modo explícito la
libertad de forma se aprecia en el artículo 2:101 PECL: «(1) el contrato se
perfecciona, sin necesidad de ninguna otra condición, cuando: a) las par-
tes tienen intención de vincularse jurídicamente y b) alcanzan un acuer-
do suficiente (2) el contrato no necesariamente debe concluirse ni hacer
constar por escrito y no queda sujeto a ninguna otra exigencia de forma.
Se puede probar su existencia por todos los medios posibles, incluida la
prueba testifical». Esta última frase es una reproducción de lo plasmado
en los PU.
De igual manera, el artículo 3.1.2 de los Principios OHADAC establece

que: «los contratos son válidos con independencia de su forma de cele-
bración». Tal como se hace constar en los comentarios al citado precepto,
se recoge el principio de libertad de forma, que es consecuente con el
principio que hace depender la validez del contrato del mero intercam-
bio de declaración de voluntades a través de la oferta y la aceptación. En
consecuencia, el contrato es válido con independencia de la forma de ce-
lebración, planteándose su existencia como una mera cuestión de prueba
(99) Principios sobre los contratos comerciales internacionales, Roma, Unidroit, 2010, p. 9.
de las declaraciones de voluntad100. En el DCFR, aunque haya un precepto

específico que consagre el principio de libertad de forma en la contrata-
ción [II-1:106 (1)], pueden encontrarse a lo largo del articulado algunas
matizaciones a dicho principio101. Así, por ejemplo, las formalidades rela-
cionadas con la firma de representantes de la empresa, apoderados o fac-
tores son objeto de regulación extensa en el capítulo 6 del segundo libro; o
las llamadas cláusulas de no modificación oral se encontraría reguladas en
el artículo 4:105 DCFR, a las que se otorga sólo un valor de presunción del
efecto de negar el carácter vinculante a la modificación contractual en caso
de no respeto de la formalidad requerida102. Además hay que recordar que
el DCFR contiene una novedad muy importante respecto a los PECL: se
incorporan de forma sistemática normas destinadas a proteger al consumi-
dor europeo como parte débil de la contratación. Esto afecta a la libertad
de forma, por ejemplo, en la incorporación del Derecho a la información
(artículo 3:102)103. Más vacilante resulta la redacción del artículo 5.2 del
Anteproyecto de Código Europeo de Contratos, al establecer que: «no es
necesaria una forma particular más que en los casos y a los fines indicados
en las reglas del presente Código», remitiéndose, de esta manera a la regu-
lación de la forma que realiza en el Título IV104. El artículo 6 CESL también
recoge el principio general de libertad de forma al señalar que, para que
un contrato, declaración o cualquier otro acto sean válidos y desplieguen to-
dos sus efectos, no han debido concluirse ni probarse observando ninguna
formalidad. Con la expresión any other act se quiere dar cabida a cualquier
documento a través del que se pueda proporcionar información a la otra
parte105.
24. No obstante, en todos los textos internacionales el principio de li-

bertad de forma puede exceptuarse como consecuencia, en primer lugar,
(100) Disponible en http://www.ohadac.com/textes/2/anteproyecto-de-los-principios-oha-
dac-sobre-los-contratos-comerciales-internacionales.html?lang=es.
(101) N. Jansen y R. Zimmermann, «A European Civil Code in all but name: discus-
sing the nature and purposes of the Draft Common Frame of Reference», The Cambridge
Law Journal, n.º 69, 2010, pp. 98-112.
(102) J. Gràcia i Casmitjana, «Cláusulas de formalización del contrato», Cláusulas en
los contratos internacionales. Redacción y análisis (S. Sánchez Lorenzo coord.), Atelier, Barce-
lona, 2012, pp. 64-73, p. 72.
(103) F. Oliva Blázquez, «El Anteproyecto de Código Mercantil en el contexto del
proceso internacional de unificación del Derecho privado de los contratos», Revista de Dere-
cho Civil, l. I, n.º 3, julio-septiembre, 2014, pp. 37-66, p. 51.
(104) G. García Cantero, «¿Es aplicable en España el Proyecto de Pavía? (En torno
a la noción de contrato europeo)», Anuario de Derecho Civil, T. LVII, fasc. I, enero-marzo,
2004, pp. 52-94, pp. 85 y 86.
(105) Así lo afirma A. Giménez Costa, «Principios generales, criterios de interpre-
tación y reglas de aplicación», El derecho común europeo de la compraventa y la modernización
del derecho de los contratos, Atelier, Barcelona, 2015, pp. 75-107, p. 81. Algunos autores han
puesto de relieve la innecesariedad de este artículo, al considerar que se trata de un prin-
cipio que resulta evidente, al tratarse de una concreción del principio general de libertad
contractual del artículo 1 CESL (H. Schulte-Nölke, CESL Commentary, Baden-Baden, CH
Beck/Hart,2012, p. 103).
de las normas que resulten aplicables con carácter imperativo sin que las
partes puedan restringir o excluir su aplicación. En segundo lugar, como
consecuencia de la autonomía negocial. Por lo que respecta, en primer
lugar, a la posibilidad de que la ley aplicable pueda derogar el principio
de libertad de forma, el artículo 1.4 PU declara que: «estos principios no
restringen la aplicación de reglas imperativas, sean de origen nacional, in-
ternacional o supranacional, que resulten aplicables según las reglas per-
tinentes del Derecho internacional privado». Tanto el Derecho nacional,
como los tratados internacionales, pueden imponer requisitos esenciales
de forma, bien sea al contrato en su conjunto, bien a sus cláusulas indivi-
dualmente consideradas106. Igual sucede con los Principios OHADAC. En
virtud de lo dispuesto en el punto III de su Preámbulo, las formalidades
imperativas desde el punto de vista internacional, habrán de ser tenidas
en cuenta. Así, la ley del lugar de situación del inmueble o la ley del lugar
de constitución de la sociedad podrán ser aplicadas en la medida en que
afecten a contratos sobre inmuebles o sociedades constituidas en su terri-
torio. Tampoco cabe descartar que, dada la naturaleza de la elección de
los Principios OHADAC, un tribunal estatal decida limitar el efecto del
principio de libertad de forma establecido en los Principios cuando la ley
estatal aplicable al contrato exija una formalidad con carácter imperativo.
Esta posibilidad es mayor cuanto mayor sea la conexión del contrato con
dicha ley estatal, en particular cuando resultaría aplicable en defecto de
elección. En el CESL es el propio artículo 6 el que establece que la regla
general de libertad de forma se aplicará salvo disposición en contrario. A
diferencia del DCFR donde las excepciones se derivan de otros preceptos,
como hemos analizado.
Por lo que se refiere a la segunda de las excepciones, las partes pueden

imponer en la contratación los requisitos formales que crean convenien-
tes a los efectos de la celebración del contrato, su modificación o su extin-
ción107. En este sentido el artículo 2.1.13 PU expresamente habilita a las
partes a condicionar la perfección del contrato al cumplimiento de una
forma particular. La redacción del precepto puede suscitar problemas
interpretativos (cuando una de las partes insiste en que el contrato no
se considerará perfeccionado hasta lograr...una forma en particular...).
El uso del verbo insistir plantea la duda de si se requiere que en más de
una ocasión la parte emita su declaración de voluntad de condicionar a
la perfección del contrato al cumplimiento de este requisito de forma108.
Además, la autonomía de las partes se extiende a la posibilidad de intro-
ducir en el contrato una cláusula de no modificación oral (art. 2.1.18
(106) S. Sánchez Lorenzo, «La función de las técnicas conflictuales en los procesos
de unificación del derecho privado material», Pacis Artes (Obra homenaje al profesor Julio D.
González Campos), Madrid, Iprolex, 2005, pp. 1.765-1.786, p. 1773.
(107) Véase M. A. Pendon Meléndez, «Disposiciones generales», Comentarios a los
principios UNIDROIT para los contratos de comercio internacional, Madrid, Aranzadi, 2003, pp.
55-105.
(108) J. Gràcia i Casmitjana, «Cláusulas de formalización del...», loc. cit., p. 72.
PU)109 y con algunas reservas en los PECl (art. 2:106) y el DCFR (art.
4:105).
V. Conclusiones
25. El consensualismo, máximo exponente de la libertad individual, ha
sido calificado como una de las grandes conquistas del Derecho moderno,
llegando a ser considerado como axioma del Derecho contractual, tanto
en los sistemas de Civil Law como en los de Common Law. No obstante, a pe-
sar de las múltiples ventajas que implica este principio, también presenta
algunos inconvenientes, lo que ha propiciado que todos los sistemas con-
templen excepciones cuya intensidad varía de unos a otros. De los ordena-
mientos jurídicos analizados podemos concluir que todos ellos exigen la
forma ad solemnitatem para la donación (Alemania, Italia, España e, incluso,
el Reino Unido en el que la promesa gratuita ha de hacerse a través de un
deed.). También es muy común exigir la forma escrita o incluso la escritura
pública para los contratos constitutivos, traslativos o modificativos de de-
rechos reales sobre bienes inmuebles (art. 1.350 Cc italiano, art. 1.279 Cc
español), alquileres de más de un año (§ 550 BGB), obligaciones cambia-
rias (secs. 3 y 17 de la Bill of Exchange Act de 1882, Reino Unido), contratos
de garantía o seguro (§ 766 BGB y Bill of Sale Act 1878), compraventa de
inmuebles...
A pesar de las similitudes, se pueden encontrar diferencias en el tipo y la
función que cumple la forma cuando es requerida, y si ello afecta a la vali-
dez, eficacia o prueba del contrato. Esta cuestión influye decisivamente en
la determinación de la sanción que se debe imponer. Por eso no se puede
generalizar, y habrá que estar a lo que se prescribe en cada ordenamiento
jurídico para sancionar el incumplimiento de una determinada formalidad
cuando esta es requerida. Lo que sí resulta común es el reconocimiento de
dos tipos de invalidez de los contratos (la nulidad y la anulabilidad). Por
ejemplo, en el derecho español (nulidad y anulabilidad), alemán (Nighti-
gkeit y Anfechtbarkeit) o italiano (nullità y annullabilità). Con más matices, la
doctrina moderna francesa distingue entre nullité absolue y relative.
También contemplan este principio todos los textos internacionales de
armonización del Derecho contractual en los que el consensualismo es la
tendencia general (art. 11 CV, art. 2.1.1 principios UNIDORIT, art. 3.1.2
principios OHADAC, art. 5.2 Anteproyecto del Código Europeo de Contra-
tos, art. 1:106 DCFR y art. 2:101 PECL). Quizás sea criticable el hecho de que
algunos de ellos hayan eliminado el requisito de forma completamente, sin
(109) Precepto directamente inspirado en el art. 29.2 del Convenio de Viena como
ya analizamos El artículo 2.1.18 PU establece que: «un contrato por escrito que exija que
toda modificación o extinción por mutuo acuerdo sea en una forma en particular no podrá
modificarse ni extinguirse de otra forma. No obstante, una parte quedará vinculada por sus
propios actos y no podrá valerse de dicha cláusula en la medida en que la otra parte haya
actuado razonablemente en función de tales actos».
Bibliografía 959
contemplar ningún tipo de excepción (principios UNIDORIT y PECL), in-

cluso para el caso de las donaciones de bienes inmuebles, prescindiendo de
un objetivo importante de política jurídica que es el de evitar la litigiosidad
a que puede llevar la implantación de un consensualismo sin excepciones.
Por tanto, en los sistemas de Common Law, como en los de Civil Law y
en los textos internacionales de armonización del Derecho contractual el
principio de libertad de forma es la regla general. No obstante, hay algunos
países –la mayoría con tradición histórica de economía intervenida– en los
que a priori la libertad de forma no rige para los contratos internacionales,
y son, precisamente, aquellos que han hecho la reserva al artículo 96 del
Convenio de Viena de 1980. Teóricamente, los Estados que todavía tienen
activa dicha reserva, deben de exigir que los contratos se celebren o prue-
ben por escrito. Sin embargo, una vez analizadas las legislaciones de varios
de estos países podemos constatar que esto no es así, bien porque nunca
han exigido tales formalismos, como es el caso de Chile, o bien porque las
recientes modificaciones en su legislación han revertido la rigidez inicial
de sus ordenamientos jurídicos (Rusia en noviembre del 2013, Argentina
en octubre de 2014 y República Popular China, en marzo de 1999).
No obstante, esta aparente homogeneización está empezando a que-
brarse en un sector muy concreto: el Derecho de consumo. Las virtudes del
principio consensualista se han revelado insuficientes en un contexto en el
que con frecuencia las partes contratantes no se sitúan a un mismo nivel,
prevaleciendo una sobre otra por razones de supremacía económica, exce-
so de demanda, falta de competencia efectiva, etc., de modo que la forma
asume una serie de funciones que van más allá de ser un mero cauce prees-
tablecido de expresión de la voluntad. Se ha producido un renacimiento del
formalismo, sobre todo por lo que respecta a la obligación de información. Y
es que, haciendo nuestras las palabras de R. Zimmerman, un ordenamien-
to jurídico equilibrado exige una coincidentia oppositorum entre el principio
de equidad, que reclama la libertad de forma, y el principio de seguridad
jurídica, que exige la forma110.
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I. Las distintas clases de invalidez 965
La nulidad de los contratos

F. Pertiñez Vílchez
18
La nulidad de los contratos
Francisco Pertiñez Vílchez

Profesor Titular de Derecho civil
SUMARIO: I. Las distintas clases de invalidez. 1. Nulidad de pleno derecho y anula-

bilidad. 2. Otras formas de ineficacia. Precisones terminológicas. A. La inexistencia. B.
Contratos imperfectos o en situación de pendencia. C. Ineficacia relativa o in-
oponibilidad del contrato a un tercero. D. La rescisión. 3. La calificación del con-
trato como nulo o anulable. II. La nulidad de pleno derecho. 1. Tendencia
hacia la flexibilización del régimen jurídico. 2. Régimen jurídico de la nulidad de pleno
derecho. A. La no necesidad de resolución judicial que constituya la nulidad. B.
Legitimación amplia. C. La apreciabilidad de oficio. D. La prescripción. E. La
imposibilidad de confirmación. F. La conversión. 3. La nulidad parcial. III. La
anulabilidad. 1. El ejercicio de la opción de anular. 2. Efectos de la anulación del
contrato. 3. La confirmación del contrato anulable. IV. La restitución de las
prestaciones. Bibliografía.
I. Las distintas clases de invalidez

1. Nulidad de pleno derecho y anulabilidad
1. Es común en los distintos ordenamientos jurídicos europeos el re-
conocimiento de dos tipos distintos de invalidez de los contratos. Por un
lado, la nulidad de pleno derecho o ipso iure, indisponible para las partes,
y por otra parte, la anulabilidad o impugnabilidad, entendida como la atri-
bución en exclusiva a una de las dos partes de la posibilidad de optar en un
lapso de tiempo dado por la anulación de un contrato, que de otra forma
permanece plenamente válido. Estos dos conceptos son reconocidos con
distinta terminología por ejemplo en el derecho español (nulidad y anula-
bilidad), alemán (Nightigkeit y Anfechtbarkeit) italiano (nullità y annullabili-
tà) o portugués (nulidade y anulabilidade). En el derecho inglés se distingue
entre contrato nulo (void) y anulable (voidable) y en relación a este último
se hace referencia a la potestad de anular (power of avoidance). En dere-
966 18. La nulidad de los contratos
cho francés, el actual art. 1.179 del Code Civil, tras la reforma introducida
por l’Ordonnance nº 2016-131 de 10 de febrero de 2016, acoge la distinción
asumida desde antaño por la doctrina francesa entre nullité absolue, como
sanción propia de la contravención de las normas que protegen un interés
general y nullité relative, como consecuencia propia de la violación de una
norma cuyo objeto sea la salvaguarda de un interés particular y que, en
consecuencia, sólo puede ser demandada por la parte a la que la norma
trata de proteger (art. 1.191 Code Civil). Sin embargo, la manera en la que
esta concepción, llamada dual o bipartita de la invalidez, se ha ido confi-
gurando en cada uno de los ordenamientos ha sido muy dispar, siendo en
algunos casos el resultado de una construcción doctrinal y jurisprudencial
(caso español y francés, hasta su acogida en el referido art. 1.179 del Code
Civil) y habiendo sido en otros casos estas dos categorías expresamente
asumidas por los textos legales (caso alemán, italiano o portugués). Un
caso singular es la regulación del Código suizo de las obligaciones, que sólo
conoce como causa de invalidez la nulidad y prevé como consecuencia de
los contratos celebrados con vicio del consentimiento simplemente la no
obligatoriedad para quien sufrió el vicio (arts. 23 a 31 del Código suizo de
las obligaciones de 1911).
2. El origen de la distinción entre nulidad y anulabilidad se remonta a
la doctrina francesa de la segunda mitad del siglo XIX, la denominada doc-
trina clásica de la nulidad. En realidad, el Code napoleónico no contenía
un sistema cerrado de la invalidez, por el contrario, sólo acogía de forma
casuística un ramillete de supuestos de imperfección del contrato, sujetos
a una profusa variedad de tratamientos, sin pretender ordenarlos en cate-
gorías conceptuales. Así, por ejemplo, señalaba el Code (nos estamos refi-
riendo ahora, al Code Civil en su redacción original, anterior por lo tanto
a la reforma introducida en materia de obligaciones y contratos por la ya
referida l’Ordonnance nº 2016-131 de 10 de febrero de 2016) que el acuer-
do contraído por error, vicio o dolo, no era nulo de pleno derecho, sino
que daba lugar solamente a una acción de nulidad (art. 1.117) cuyo plazo
de duración era el de cinco años, previsto para la acción de nulidad con
carácter general por el 1.304. En otro lugar, se hacía referencia a contra-
tos que no podrán tener ningún efecto, como son los contratos sin causa,
con causa falsa o ilícita (art. 1.131), lo que al menos apuntaba a un tipo de
invalidez de pleno derecho. Sin embargo, todavía se estaba en la mentali-
dad del legislador napoleónico lejos de organizar el sistema entero de la
invalidez en torno a dos categorías, nulidad e impugnabilidad o anulabili-
dad, con un régimen jurídico propio, en las que se vayan incardinando los
distintos vicios o deficiencias del contrato. La distinción de supuestos en
el Code, si acaso, parecía estar centrada en un par de conceptos distintos,
no muy bien perfilados, que en ocasiones se superponen, el de nulidad y
el de rescisión.
La rigidez de la concepción hasta entonces imperante de la nulidad en
el derecho francés, en virtud de la cual no existían más causas de nulidad
que las expresamente contempladas en la ley (pas de nullité sans texte), hizo
que en la segunda mitad del s. XIX, doctrinalmente se creara el concepto

de inexistencia –auténtico germen de la nulidad de pleno derecho– para
privar de validez a negocios jurídicos que aun no siendo contrarios a una
norma imperativa, no pudieran tenerse por válidos por contravenir alguno
de los requisitos esenciales exigidos para dicho negocio1.
Esta forma de invalidez por inexistencia del contrato se articuló inicial-

mente en torno a la ausencia total de alguna de las condiciones esenciales
para la existencia del contrato del art. 1.108 (consentimiento, capacidad,
objeto cierto y causa lícita) y se le atribuyeron una serie de predicados que
son, desde un punto de vista lógico, perfectamente coherentes con la con-
dición de contrato inexistente: la inexistencia no necesita ser constituida
por un juez, puede apreciarse de oficio o a instancias de cualquiera; lo que
no existe no puede por el transcurso del tiempo convertirse en existente;
lo que no existe no puede ser sanado ni confirmado por un acto posterior2.
En definitiva el contrato inexistente es la «nada jurídica» (un néant juridi-
que). Junto al contrato inexistente, se perfila el concepto de contrato nulo.
La nulidad, por el contrario, necesita ser constituida por sentencia judicial,
es prescriptible a los cinco años (art. 1.304) y confirmable, si bien toda-
vía en un primer momento, por algunos autores se distingue entre una
nulidad absoluta, instituida por razones de interés público, que se puede
hacer valer por cualquier persona que acredite un interés en el pronuncia-
miento de nulidad y una nulidad relativa –embrión de la anulabilidad, tal
y como hoy es concebida– que solamente puede hacerse valer por la parte
del contrato en cuyo interés se ha estatuido3. Con el transcurso del tiempo,
sin embargo, las posiciones doctrinales se van polarizando, en torno a las
categorías de la inexistencia y de la nulidad relativa, siendo fagocitada por
la inexistencia la categoría intermedia de la nulidad absoluta, al asimilarse
los supuestos de nulidad por contravención de norma imperativa de in-
terés público a los supuestos de inexistencia por ausencia de condiciones
esenciales del contrato, en concreto de una causa lícita (art. 1.131) o de
objeto (art. 1.128)4. Distinguida conceptualmente la inexistencia de la nu-
lidad, el problema, que no es menor, consiste en delimitar cuáles son las
(1) La introducción del concepto de «inexistencia» es atribuida a Z. Von Lighen-

tal, Corso di diritto civile francese, vol. I (edición original en francés de 1854, traducida al
italiano por Massè e Vergè), Napolés, 1862, p. 150. En un principio la idea de inexistence se
concibe para evitar que graves anomalías del matrimonio, no expresamente contempladas
por el legislador francés –como era en la mentalidad de la época el matrimonio entre per-
sonas del mismo sexo– consintieran la validez del mismo, pero el concepto da un salto del
ámbito matrimonial al contractual.
(2) Caracteres que ya aparecen perfectamente explicados como atributos de la
inexistencia en las obras de F. Laurent, Principes du droit français, t. 15, Bruselas, 1876, p.
510 y C. Demolombe, Traité des contrats ou des obligations conventionnelles, t. 1, París, 1868, p.
78.
(3) P. Aubry e Rau, P. Course du droit civil français, t. I, 5ª éd., París, 1897, p. 184 y
F. Laurent, op. cit., p. 107.
(4) Ilustra este proceso, M. Cunym, La validité du contrat suivant le droit strict ou
l'équité: étude historique et comparée des nullités contractuelles, LGDJ, París, 2002, pp. 25 y 26.
condiciones de existencia y cuales las condiciones de validez el contrato.

De acuerdo con una concepción orgánica del contrato, se considera por
la doctrina clásica francesa que los casos más graves, los de ausencia de al-
gún elemento esencial dan lugar a la inexistencia, mientras que los menos
graves, los vicios de algún elemento esencial, sólo determinan la nulidad;
una suerte de enfermedad del negocio que puede ser sanada mediante la
confirmación.
3. El BGB alemán, deudor en este punto de la racionalidad sistemática
de la pandectística, ya contempla como dos categorías diversas de la inva-
lidez la nulidad del pleno derecho (Nichtigkeit) y la impugnabilidad o ata-
cabilidad (Anfechtbarkeit)5. No se definen ambos conceptos, aunque ambos
son perfectamente reconocibles por la doctrina. Así, se dice que el negocio
jurídico nulo no produce ningún efecto6, o de manera más matizada, no
produce los efectos que se persiguen por las partes con el contrato, puesto
que puede llegar a producir otros efectos jurídicos indirectos, único punto
este en el que se separa la doctrina alemana de la teoría clásica de la inexis-
tencia francesa, para la que el acto inexistente es simplemente la nada jurí-
dica7. Por lo demás, se insiste por la doctrina alemana dominante que esta
forma más radical de invalidez opera de pleno derecho y le son predicables
el resto de caracteres propios del régimen de la inexistencia, perfilados por
la doctrina clásica francesa: no es precisa una acción específica encamina-
da a producir la nulidad, puede hacerse valer por todos los interesados, es
apreciable de oficio, imprescriptible y no admite confirmación8.
Por su parte, se entiende que un negocio jurídico simplemente anulable
produce en principio todos sus efectos, si bien de una manera provisional,
al poder ser anulado con efectos retroactivos por una simple declaración
de voluntad –que no necesariamente una sentencia judicial– emitida por
la parte a favor de la cual se ha estatuido la anulabilidad9. El derecho a
(5) F. K. Von Savigny [Sistema de derecho romano actual, T. III (traducido por Mecía
y Poley), Madrid, 1878-1879, p. 345] ya distinguía entre acto nulo que no existe jurídica-
mente y no hay necesidad de impugnarlo y acto vulnerable, cuya nulidad depende de la
voluntad de la persona interesada.
(6) Según L. Ennecerus [L. Ennecerus, T. Kipp, M. Wolff, Derecho Civil, T.1. Vol.
II, Parte General (Traducción B. Pérez González y J. Alguer), Bosch, Barcelona, 1934, p.
356] «el negocio jurídico nulo, puesto que no existe jurídicamente, no surte efecto ni a
favor ni en contra de nadie».
(7) La nulidad no supone puramente la inexistencia, el negocio nulo puede tener
como consecuencia determinados efectos, si bien no es capaz de producir los efectos que se
persiguen: Vid. H. Lehmann, Tratado de Derecho Civil, Vol. I, Parte General (Traducción de
J. M.ª Navas), Ed. Revista Derecho Privado, Madrid, 1956, p. 246 y 247; igualmente, W. Flu-
me,, El negocio jurídico (Traducción de J. M.ª Miquel González y E. Gómez Calle), Fundación
Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 643.
(8) L. Ennecerus, T. Kipp, M. Wolff, op. cit., p. 356; H. Lehmann, Tratado de Dere-
cho Civil, p. 248, Von Thur, Derecho Civil, V. II. Los hechos jurídicos (Traducido por T. Ravá),
Buenos Aires, 1947, pp. 311.
(9) L. Ennecerus, T. Kipp, M. Wolff, op. cit., p. 369, la define como «una nulidad
pendiente de la voluntad del titular del derecho de impugnación, unida a la admisión de
la impugnación del contrato por la parte legitimada para ello está limita-
do en el tiempo, si bien los plazos varían según los casos –sin demora, en
caso de error de voluntad o en la declaración (§ 121) o en el plazo de un
año, en caso de dolo o intimidación (§ 124)– no es apreciable de oficio y
es renunciable mediante confirmación (§ 141). Aunque el BGB consagre
las dos categorías de la invalidez y los caracteres de cada una de ellas sean
perfectamente reconocibles y definidos por la doctrina, no establece en
abstracto los criterios de asignación de cada irregularidad negocial a cada
una de estas dos categorías10.
4. Sin lugar a dudas, la construcción más acabada de la concepción dual
o bipartita de la invalidez de los contratos es la que ofrece el Codice Civile
italiano de 1942. El régimen jurídico de la nulidad de pleno derecho esta
perfectamente delimitado en sus caracteres, previamente asumidos por la
doctrina clásica francesa y la pandectística alemana, de legitimación am-
plia y apreciación de oficio (art. 1.421), imprescriptibilidad de la acción,
meramente declarativa (art. 1.422) e imposibilidad de confirmación (art.
1.423), aunque quepa conversión en un contrato diverso (art. 1.424). Del
mismo modo, se define la disciplina de la acción de anulabilidad, que a
diferencia de cuanto ocurre en derecho alemán necesita hacerse valer por
una acción judicial y no por una mera declaración de voluntad, precisán-
dose que la legitimación se reserva a la parte en cuyo interés se ha estable-
cido (art. 1.441), en un plazo de cinco años (art. 1.442) y que cabe la con-
firmación tácita (art. 1.444). Además, se efectúa una adscripción clara de
las distintas irregularidades negociales, ya sea al régimen de la nulidad, que
con una clara vocación expansiva se configura como el régimen general de
invalidez (art. 1.418). Ya al de la anulabilidad, que deviene en una catego-
ría residual para los casos en los que expresamente sea así previsto por el
legislador: incapacidad legal o natural (art. 1.425 y 428), error, violencia,
dolo (art. 1.427) y error obstativo (art. 1.443). Con la sistematización del
Codice Civile, la doctrina dual de la invalidez ha llegado a su apogeo: las dos
categorías, su régimen jurídico y la adscripción de las distintas irregulari-
dades contractuales a una u otra modalidad están plasmadas en un sistema
normativo, al menos, aparentemente, sin fisuras y acabado.
5. De acuerdo con cuanto llevamos dicho, la construcción del régimen
dual o bipartito de la invalidez es un fenómeno transnacional o paneuro-
peo, plagado de imbricaciones y sinergias entre los distintos ordenamien-
una validez provisional». De manera explícita H. Lehmann (Tratado de Derecho civil, op. cit.,
p. 252) señala que debe ponerse el acento del negocio impugnable no en la posibilidad de
enervar el negocio, sino en su validez provisional y análogamente, A. Von Thur, define el
negocio anulable como un negocio que produce todos los efectos del contrato válido (De-
recho civil, op. cit., p. 329).
(10) M. Pasquau Liaño (Nulidad y anulabilidad del contrato, Civitas, Madrid, 1997,
pp. 50 y 51) en su descripción del sistema alemán de la invalidez señala que la nulidad o
la impugnabilidad son mecanismos técnicos puestos al servicio del legislador que decide
utilizarlos, caso por caso, al aludir a cada una de las irregularidades negociales, sin la servi-
dumbre de un criterio general.
tos europeos o, al menos, se puede explicar doctrinalmente como un re-

lato histórico continuo, construido en sucesivas etapas, en cada una de
las cuales es protagonista una distinta tradición jurídica nacional, ya sea
doctrinal o legalmente11. La doctrina clásica francesa, sobre un cuerpo
legal impreciso y asistemático construye ambas categorías, que son en un
proceso ulterior acogidas, racionalizadas y sistematizadas en textos posi-
tivos (BGB y Codice Civile), que a su vez, las devuelven con más vigor y las
extienden a otros ordenamientos jurídicos, ya sea doctrinalmente (caso
español) o por vía legal (como en el caso portugués, holandés y paradóji-
camente, en el caso francés, con la definitiva acogida legal de la distinción
entre nulidad absoluta y relativa en el actual art. 1.179 Code Civil).
Lógicamente, existen en los distintos ordenamientos diferencias en di-
versos aspectos del régimen jurídico de la nulidad de pleno derecho y de la
anulabilidad o impugnabilidad, en las consecuencias de la declaración de
la invalidez de un contrato y sobre todo en la adscripción de los distintos
vicios o irregularidades negociales a una u otra categoría. Sin embargo, en
el ámbito de la invalidez de los contratos, los juristas europeos manejan los
mismos conceptos y en cualquiera de los ordenamientos, el problema de la
invalidez de un contrato queda reducido a una misma cuestión: la asigna-
ción de la irregularidad que se trate a una u otra categoría y a partir de ahí,
la aplicación en bloque del régimen jurídico de esa categoría de invalidez,
según haya sido configurado por cada ordenamiento nacional. Siguien-
do esta tradición europea común, el Draft Common Frame of Reference
(DCFR), distingue entre «nullity» y «avoidance» (Libro II, 7:101 a 7:214).
6. A pesar de ello, el sistema dual o binario de invalidez no deja de ser
objeto de crítica por la rigidez que supone la necesaria asignación de irre-
gularidades negociales de naturaleza muy distinta, que merecerían por lo
tanto un tratamiento diverso, a uno de los dos bloques descritos, con la
subsiguiente aplicación rigurosa del régimen jurídico previsto para cada
uno de estos bloques. Particularmente, ha sido objeto de crítica la inflexi-
bilidad del régimen de la nulidad de pleno derecho, que en su concepción
más purista no admite nulidades que sean prescriptibles, convalidables o
una legitimación restringida para hacerla valer. La razón de esta rigidez se
encuentra en la asimilación de la nulidad de pleno derecho a la inexisten-
cia –de acuerdo con el proceso histórico de conformación de la categoría
anteriormente señalado– y en la consiguiente consideración de la nulidad
como un predicado o una forma de ser del contrato y no como una mera
disciplina jurídica o una sanción de un contrato viciado que el legislador
pueda configurar caso por caso, como ya denunciara a principios del siglo
(11) Un buen ejemplo de este relato histórico puede encontrarse en D. Guggen-

heim, L'invalidité des actes juridiques en droit suisse et comparé. Essai d'une théorie générale, Paris,
1970. Más recientemente en F. Venosta, Le nullità contrattuali nell'evoluziones del sistema, Ed.
Giuffrè, Milán 2004. En la doctrina española, A. Gordillo Cañas, «Nulidad, anulabilidad
e inexistencia (el sistema de las nulidades en un código latino situado entre la primera y la
segunda codificación)», en Centenario del Código Civil (Asociación de Profesores de Derecho
Civil), 1990, pp. 935 y ss.; M.Pasquau Liaño, Nulidad y anulabilidad., op. cit. pp. 43 a 59.
XX en la doctrina francesa R. Japiot12. Entendida la nulidad como una

cualidad del contrato, un no ser o un no existir, el contrato no se anula,
sino que es intrínsecamente nulo y lo que en su propia naturaleza es nulo
no puede producir efectos jurídicos, ni convalidarse. De ahí se sigue que la
nulidad no se constituya por sentencia, sino que esta solamente la declare
y consecuentemente que la acción que tiene por objeto que simplemente
se declare la nulidad o el «no existir» de un contrato, sea imprescriptible,
apreciable de oficio y esté a disposición de cualquiera.
Sin embargo, si deja de entenderse la nulidad como un predicado del

contrato para entenderse simplemente como una consecuencia jurídica
prevista para cierto tipo de vicios o irregularidades negociales es posible
adaptar el régimen jurídico de la acción de nulidad al tipo de irregularidad
que la determina, esto es, podría ser, en cada caso concreto, prescriptible
o convalidable y su legitimación podría restringirse en función del interés
protegido en cada caso concreto13. Resulta paradójico que haya sido la pro-
pia doctrina francesa la que con mayor vigor haya reaccionado contra la ri-
gidez de la nulidad de pleno derecho equiparada a la inexistencia, abogan-
do por una clase de nulidad entendida como un mero derecho a invocar la
ineficacia de un acto, que puede reconocerse en función del interés gene-
ral o particular subyacente a la norma que determina una irregularidad ne-
gocial a una pluralidad de personas (nulidad absoluta) o a una sola de ellas
(nulidad relativa), configurada con flexibilidad en sus consecuencias, caso
por caso, en función del interés perseguido. En cierta medida, la actual
reglamentación de la nulidad en el Code Civil francés tras la modificación
de los arts. 1.179 a 1.185 producida por por l’Ordonnance nº 2016-131 de
10 de febrero de 2016, ha acogido estos postulados de la doctrina francesa
que suponen superar la equiparación de la nulidad de pleno derecho con
la inexistencia. Efectivamente, el actual art. 1.179 del Code distingue entre
nullite absolue y relative, pero el régimen de la nullite absolue se desembaraza
de los predicados propios de la inexistencia del contrato: es verdad que
la nulidad absoluta no puede ser sanada por la confirmación del contrato
(art. 1.180.II), pero la nulidad absoluta sólo puede ser demandada por la
persona que justifique un interés –no por cualquiera– y por el ministerio
fiscal (art. 1.180 I) y además, igual que la nulidad relativa, la acción está
(12) R. Japiot (Des nullités en matiére d'actes juridiques. Essai dúne théorie nouvelle, Pa-
rís, 1909, especialmente, p. 141), para quien la nulidad, no es una manera de ser o una con-
dición del acto, es un derecho a la ineficacia del contrato, reconocido por el ordenamiento
jurídico a una pluralidad de personas más o menos amplia según la naturaleza del vicio y
cuyo ejercicio viene disciplinado diversamente caso por caso. Tesis a la que posteriormente
se adhiere, con matices, E. Gaudemet, Théorie générale des obligations, París, 1937, p. 149.
(13) En la doctrina española, esta crítica a la concepción rígida de la nulidad de
pleno derecho es obra de M. Pasquau LiañoNulidad y anulabilidad del contrato, op. cit., pp.
146 a 175. Una concepción similar, no rígida sino abierta de la nulidad de pleno derecho
en función de la ratio de los distintos supuestos es esbozada en la doctrina itialiana por G.
Filanti, Inesistenza e nullità del negozio giuridico, Eugenio Jovene, Napolés, 1983, pp. 43 a 91.
sujeta a un plazo de prescripción, no así el ejercicio por vía de excepción,

que tanto en un caso como en otro es imprescriptible (art. 1.185).
Un buen ejemplo de la tendencia a la superación de esta concepción
rígida de la nulidad de pleno derecho lo constituye la regulación de las
cláusulas abusivas en derecho comunitario en la Directiva 13/1993 sobre
cláusulas abusivas en contratos con consumidores. El artículo 6 solamen-
te dispone que los estados miembros establecerán que «no vincularán al
consumidor» las cláusulas abusivas, sin pronunciarse sobre el tipo de inva-
lidez, nulidad o anulabilidad, predicable como consecuencia jurídica de
la declaración de abusividad de una cláusula. Sin embargo, el TJUE ha
dispuesto en repetidas ocasiones que el carácter abusivo de una cláusula es
apreciable de oficio14, lo que evidentemente, según la concepción dual o
bipartita de la invalidez, no es conciliable con el concepto de anulabilidad
y sí con el de nulidad de pleno derecho. A pesar de ello, la invalidez de
las cláusulas abusivas es transpuesta en los distintos ordenamientos como
una consecuencia jurídica de la declaración de abusividad de una cláusula,
modulada en virtud del interés protegido, que es el del adherente, lo que
excluye del ámbito de la legitimación para hacerla valer al propio empre-
sario que la predispuso.
2. Otras formas de ineficacia. Precisones terminológi-

cas
7. Junto al par de conceptos, nulidad-anulabilidad, en algunos ordena-
mientos jurídicos se conocen otras formas de ineficacia originaria de los
contratos. En algunos casos, el acogimiento o no de alguna de estas formas
de ineficacia es una cuestión estrictamente política, que entronca con la
mayor o menor importancia atribuida al principio de autonomía de la vo-
luntad, como es el caso de la rescisión. En otros casos, como en el derecho
alemán, se reconocen otras formas de ineficacia distinta de la invalidez,
que en otros ordenamientos se considerarían simplemente como casos de
contratos nulos o anulables. Es el caso de los contratos en situación de
pendencia o de la ineficacia relativa (§ 135 BGB). Por otra parte, queda la
recurrente cuestión doctrinal sobre la inexistencia del contrato como posi-
ble categoría autónoma distinta de la nulidad de pleno derecho.
A. La inexistencia
8. Como ya se ha dicho, el concepto de inexistencia surge en la doctrina
francesa de la segunda mitad del XIX como una necesidad para superar
la rigidez del principio no hay nulidad sin norma que la establezca, ante
la evidencia de que determinados actos que no podían ser considerados
(14) SSTJCE 27 junio 2000 (asunto C240/98 Grupo Océano Editorial vs Murciano Qui-
ñonero), 4 junio 2009 (Asunto C-243/08 Pannon GSM Zrt. vs. Ersébet Sustikne Györfi) y STJUE 14
junio 2012 (Asunto C-618/10).
válidos, no habían sido señalados expresamente como nulos por el legis-

lador. Posteriormente, la nulidad de pleno derecho, en su configuración
en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos, ya sea por vía legal o
doctrinal, ha asimilado los caracteres propios de la inexistencia. De ma-
nera que la inexistencia francesa es asimilable a la concepción imperante
sobre nulidad de pleno derecho. Sin embargo, la doctrina, principalmente
la italiana, se cuestiona si cabe hablar todavía de la inexistencia como una
tercera modalidad de los contratos distinta de la nulidad de pleno dere-
cho. De modo que el contrato inexistente no produciría ningún efecto
jurídico, mientras que el contrato nulo sería existente para el derecho y,
por lo tanto, algún efecto podría producir, aunque no fuera el querido por
las partes15.
La construcción de la inexistencia como un «tertium genus» distinto de
la nulidad de pleno derecho y de la anulabilidad choca con dos obstácu-
los. En primer lugar, la dificultad de delimitar el espacio de la inexisten-
cia frente al de la nulidad de pleno derecho. En principio, la inexistencia
calificaría todas aquellas situaciones en las cuales no haya contrato, ya sea
por faltar en algún hecho que tenga la apariencia de contrato alguno de
los requisitos exigidos por el derecho para que sea tal (p. ej.: un contrato
simulado), ya sea porque ni siquiera exista un hecho con apariencia de
contrato (p. ej: una oferta no aceptada), pero precisamente por su conno-
tación puramente negativa es difícil atribuirle un espacio propio distinto
del de la nulidad. Por otra parte, no tiene sentido la construcción de la
existencia como una categoría autónoma de la nulidad, si no se le confiere
un régimen jurídico propio, pues en otro caso, se estaría en presencia de
una distinción puramente terminológica sin relevancia jurídica. En este
sentido, se ha destacado en la doctrina italiana que los contratos nulos exis-
ten y, por lo tanto, producen ciertos efectos que no son predicables de los
actos inexistentes, como la conversión y la posible indemnización de daños
y perjuicios. Sin embargo, la producción de estos efectos «indirectos» en
algunos contratos nulos, no justifica la distinción entre contratos nulos e
inexistentes. La cuestión es mucho más sencilla, simplemente hay casos de
contratos nulos que pueden producir estos efectos, si concurren los requi-
sitos legalmente exigidos para ello y otros casos de contratos nulos que no
producen esos efectos, sin que por esta razón estos tengan que reconducir-
se necesariamente a la categoría de la inexistencia16.
(15) Una completa exposición del ingente material doctrinal generado en la doctri-
na italiana sobre la inexistencia puede verse en G. Filanti, op. cit., especialmente pp. 61 y
ss., y más recientemente en F. Venosta, op. cit., pp. 61 y ss. En la doctrina española, efectúa
una defensa del concepto de inexistencia J. L. De los Mozos, «La inexistencia del negocio
jurídico», Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1960, pp. 486 y ss.
(16) En la doctrina alemana, W. Flume [El negocio jurídico (Traducido al español por
J. Mª, Miquel González y E. Gómez Calle), Fundación cultural del notariado, Madrid, 1999,
p. 646], aun sin negar la distinción entre negocio jurídico inexistente y nulo, considera que
su significación práctica es escasa. En la doctrina española ha señalado la inutilidad del con-
cepto «inexistencia» L. Díez-Picazo [Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, vol, I, 4ª ed,
Madrid, 1993, p. 429] y M. Pasquau Liaño [Nulidad y anulabilidad, op. cit., p. 164] hablan
B. Contratos imperfectos o en situación de pendencia

9. En derecho alemán, se califican como negocios jurídicos provisional-
mente ineficaces y no como nulos, aquéllos que aún pueden surtir efectos,
pero para cuya eficacia aún hace falta la declaración de un tercero o de
una autoridad. El caso paradigmático es el del negocio jurídico del menor
de edad, mayor de siete años, antes de que el representante legal otorgue
su asentimiento (§ 108 BGB), la conclusión de un contrato a nombre de
otro sin poder de representación (§ 177) o la disposición de quien no es
titular antes del otorgamiento del asentimiento del titular (§ 185)17, pu-
diendo ser revocado el contrato por la contraparte en tanto no se produzca
el asentimiento requerido, según los casos (p. ej: § 109 para el caso de los
contratos realizados por menores de edad, en función del desconocimien-
to que tuviera la contraparte de la minoría de edad o de la creencia de
que el menor actuaba con asentimiento de su representante y § 177 para
el supuesto de conclusión de un contrato en nombre de otro sin poder
de representación). En la doctrina española, se ha lamentado la ausen-
cia de una solución similar a la del contrato imperfecto o en pendencia,
que evitaría la siempre difícil y necesariamente insatisfactoria asignación
al ámbito de la nulidad o de la anulabilidad por ejemplo de los contratos
realizados por los representantes legales de los menores de edad o inca-
pacitados sin la preceptiva autorización judicial que exigen los artículos
166, 271 y 272 CC18. En derecho español, se aproxima a la categoría del
negocio jurídico imperfecto la solución dada por el art. 1.259.2 CC, para
los contratos realizados a nombre de otro por quienes carecen de poder
de representación, de manera similar a cuanto ocurre en el ordenamiento
italiano (art. 1.399 Codice Civile), por cuanto que el negocio, deviene eficaz
si es ratificado por el representado.
C. Ineficacia relativa o inoponibilidad del contrato a un tercero

10. Tampoco en derecho alemán son considerados como nulos aquellos
negocios jurídicos en los que concurren todos sus elementos constitutivos y
en cuanto tales son vinculantes para las partes, pero que no producen efec-
tos para algún tercero en concreto a los que el derecho quiere proteger.
La ineficacia relativa como consecuencia jurídica está prevista con carácter
general en el § 135 BGB, según el cual «Si la disposición de un bien contra-
viene una prohibición legal de disponer, establecida sólo para proteger de-
terminadas personas, la enajenación es ineficaz sólo frente a esas» y como
supuestos concretos, cabe señalar los § 161 y § 184 BGB. En otros ordena-
mientos, la inexistencia de una solución tan útil como la simple ineficacia
frente a un tercero de un contrato para los demás vinculante ha llevado a
acuñar conceptos similares como el de «inoponibilidad», que de acuerdo
de un «cierto alivio» en la doctrina científica al haber concluido que la inexistencia es una

categoría absurda o, por lo menos, inútil.
(17) W. Flume, El negocio jurídico, op. cit. p. 644 y 645.
(18) M. Pasquau Liaño, Nulidad y anulabilidad del contrato, op. cit. p. 51.
con la «ratio» del precepto que determine una protección de disponer

en favor de alguna persona concreta, conllevaría la validez del contrato y
la simple inoponibilidad de sus efectos a la persona que se trate de prote-
ger19. Esto es, el tercero protegido por la norma no tiene la facultad de
anular el contrato pero sí la de evitar que el acto produzca efectos frente a
él por vía de excepción o incluso de acción, principalmente reivindicatoria
del bien sobre el que no se podía disponer y se dispuso en su perjuicio.
D. La rescisión
11. Son rescindibles aquellos contratos en los que aun concurriendo

todos los elementos constitutivos necesarios para que sean válidos, el de-
recho considera que pueden dejarse sin efecto por ser injustos para una
de las partes o para un tercero. En algunos ordenamientos, la rescisión se
admite con amplitud en todos los supuestos en los que haya habido un
desequilibrio económico importante entre las prestaciones de las partes
(lesión), siempre que a su vez este desequilibrio haya sido causado por una
situación de especial debilidad de una de las partes, de la que se aprovecha
la otra. Es el caso del derecho italiano (art. 1448 Codice Civile). En derecho
alemán, el § 138.2 BGB contempla también esta hipótesis pero como un
caso de nulidad de pleno derecho. En derecho suizo, se confiere a la parte
afectada el derecho a declarar que no mantiene el contrato durante un
año desde la celebración (art. 21 Código suizo de las obligaciones) y en el
derecho portugúes se concibe la lesión como un supuesto de anulabilidad
(art. 282 Código civil portugués). También, como un supuesto de anulabi-
lidad se concibe la explotación del desequilibrio de una de las partes por
el Draft Common Frame of Reference (DCFR II-7:207).
En otros ordenamientos, como el español (art. 1290 Código Civil), la

rescisión se admite restringidamente para determinados supuestos especia-
les previstos expresamente en la ley y no como remedio general para todos
los casos en los que una parte se haya podido aprovechar de la situación
de debilidad de la otra. En estos ordenamientos, las situaciones subjetivas
que restringen la libertad contractual sólo tienen trascendencia sobre la
(19) En la doctrina italiana se señala como un caso de «inopponibilità» el art. 2.644

del Codice Civile, el contrato sobre un inmueble no inscrito (trascritto) frente al tercero que
haya adquirido derechos incompatibles con fundamento en un derecho inscrito anterior-
mente (precepto similar al art. 34 de la Ley Hipotecaria española). Sobre la inoponibilidad
en derecho italiano, vid. V. Roppo, Il contratto, Giuffrè, Milán, 2001, p. 739. Sobre la «inoppo-
sabilité» en derecho francés J. Ghestin [Traité de droit civil, V. II, Les obligations, le contrat, Ed.
LGDJ, París, 1980, p. 623 y 624]cconsidera que la inoponibilidad es la sanción normal de la
simulación y de las condiciones de forma o publicidad impuestas a favor de terceros. En la
doctrina española se han destacado como supuestos de inoponibilidad frente a algún terce-
ro y no de nulidad las prohibiciones contenidas en los arts., 71, 323, 397, 489, 1.317, 1.331
o 1.714 del Código Civil, A. Carrasco Perera, «Comentario al art. 6 CC» en Comentarios
al Código Civil y Compilaciones Forales, T.I, Vol-1 (dir. M. Albaladejo García, Edersa, Madrid,
1985.
eficacia del contrato si encajan en los estrictos supuestos de hecho de las

normas sobre vicios del consentimiento.
12. En los ordenamientos en los que se concibe la rescisión con ampli-
tud, se requiere la concurrencia de tres elementos:
a) Por una parte, es precisa la concurrencia de un factor subjetivo de
debilidad en una de las partes del contrato que le fuerza a contratar o que,
cuanto menos, limite su facultad de elección. El Codice Civile, se refiere
por un lado, a una situación de peligro (art. 1.447, que la define como la
necesidad, conocida por la contraparte, de salvarse a si mismo o a otros del
peligro actual de un daño grave a la persona) y con carácter más general a
un estado de necesidad (art. 1.448). El BGB por su parte, se refiere a una
situación de necesidad, inexperiencia, falta de juicio o vicio de la voluntad
notable del otro (§ 138.2) y de manera análoga el art. 21 del Código suizo
de las obligaciones a una situación de necesidad, inexperiencia o «leggerez-
za» (versión italiana). Introduciendo un mayor grado de indeterminación,
el Código civil portugués se refiere además a un «estado de flaqueza de
carácter». Por su parte, el Draft Common Frame of Reference (DCFR), in-
troduce unas causas nuevas de debilidad, sin que haya sido probablemente
bien medida la inseguridad jurídica a la que podrían dar lugar: el estado
de dependencia o la relación de confianza con la otra parte o la mera au-
sencia de habilidad en la negociación (II-7:227).
b) En segundo lugar, se requiere la existencia de una lesión o despro-
porción objetiva entre la prestación dada y la prestación recibida, confor-
me a los valores de mercado, en perjuicio de la parte que ha visto restrin-
gida su libertad de contratar. Según el Codice Civile, en caso de contratos
celebrados en estado de peligro (art. 1.447) basta que hayan sido conclui-
dos con condiciones injustas, mientas que para los contratos celebrados
en estado de necesidad el art 1448 ha cuantificado dicha lesión en más de
la mitad del valor de la prestación20. Por su parte, el § 138.2 BGB requiere
simplemente una evidente desproporción entre las prestaciones, de la mis-
ma manera que el art. 21 del Código suizo de las obligaciones y que el art.
282 del Código civil portugués.
c) Por último, se exige un aprovechamiento de la parte que obtiene ven-
taja del contrato de la situación de debilidad contractual de la contraparte.
Particularmente problemático resulta para la doctrina italiana definir
que se entiende por estado de necesidad, puesto que en virtud de la mayor
amplitud de dicho concepto, la ingerencia del derecho sobre la autono-
mía de la voluntad de los particulares será tanto mayor. Así se afirma que
la necesidad debe ser cualificada por un elemento objetivo, socialmente
apreciable: es la necesidad de cualquier cosa (normalmente dinero, aun-
(20) Según explicaV. Roppo (Il contratto…, op. cit., p. 885), el peligro crea una pre-
sión psicológica más intensa que el estado de necesidad, por lo que el desequilibrio objetivo
que se exige para rescindir el contrato en situación de peligro es menor que el exigido para
rescindir un contrato concluido en estado de necesidad.
que también puede ser la necesidad de un bien o servicio) que sirva para
evitar un perjuicio significativo, al que estaría expuesta la parte en su au-
sencia21. Desde luego, la insoportable incertidumbre que un concepto
tan laxo como el de «estado de necesidad» –que a modo de ejemplo, po-
dría amparar el caso del empresario que en grave crisis de liquidez decide
vender sus productos o bienes a precio de saldo– pueda tener sobre la
eficacia de los contratos concluidos, queda en gran medida atenuada por
el rigor de los otros dos requisitos sustantivos –la lesión en más de la mitad
del valor de las prestaciones y el aprovechamiento de la contraparte de la
situación de debilidad– y por un régimen procesal estricto, que no per-
mite contemplar la rescisión de oficio y sujeta la acción, y la excepción, a
una prescripción de tan sólo un año desde la conclusión del contrato (art.
1.449). Además, la rescisión no afecta a los derechos adquiridos por terce-
ros, salvo inscripción de la demanda de rescisión anterior a la adquisición
por el tercero (art. 1.452).
3. La calificación del contrato como nulo o anulable

13. Conforme a la concepción bipartita de la invalidez imperante en los
ordenamientos jurídicos continentales, la cuestión principal es la asigna-
ción de una concreta irregularidad negocial al ámbito de la nulidad de ple-
no derecho o de la anulabilidad o impugnabilidad, para a reglón seguido
y de manera mecánica aplicar el régimen jurídico previsto en cada ordena-
miento a cada tipo de invalidez en relación a la legitimación, apreciación
de oficio, prescripción, confirmación, conversión, modo de ejercicio, arti-
culación procesal, etc.
Esta cuestión está automáticamente resuelta por el legislador y, por lo
tanto, no genera problemas de interpretación, en aquellos ordenamientos
como el alemán o el italiano, en los que se ha sistematizado legalmente la
distinción entre nulidad y anulabilidad. En estos ordenamientos, una vez
que ambas categorías están perfectamente definidas y sus regímenes jurí-
dicos perfilados, el legislador las emplea como instrumentos técnicos a su
disposición para calificar cada irregularidad negocial concreta. Habiendo
decidido el legislador cuál es el régimen de nulidad o anulabilidad pro-
pio de una irregularidad negocial concreta, poco importan las razones de
esta asignación. No se hace necesario, por lo tanto, construir en abstracto
criterios lógicos que ordenen las distintas irregularidades en una u otra
categoría22.
14. Así, en derecho alemán da lugar a la nulidad de pleno derecho (Ni-
chtigkeit), por ejemplo, la declaración de un incapaz de obrar (§ 105.1) –de
(21) El concepto es de V. Roppo, Il contratto..., op. cit., p. 888.

(22) Muy expresivo al respecto es V. ROppo (Il contratto, op. cit., p. 740), quien señala
la tendencia doctrinal a renunciar a una teoría general de las causas de nulidad, por cuanto
que el legislador haciendo uso de su facultad de elección, conecta la nulidad a supuestos de
hecho muy diversos entre sí.
acuerdo con el § 104 BGB, son incapaces de obrar, el menor de siete años
de edad o quien se encuentra en un estado de alteración patológica de la
actividad intelectual que excluya la libre determinación de su voluntad–;
la declaración realizada en un estado de inconsciencia o trastorno men-
tal transitorio (§ 105.2); la reserva mental conocida por la contraparte (§
116); la simulación absoluta (§ 117.1); la declaración con falta de seriedad
(§ 118); los defectos de forma «ad solemnitatem» (§ 125); la contravención
de una prohibición legal, salvo que la ley determine otra cosa (§ 134); la
contravención de las buenas costumbres (§ 138.1) y el negocio realizado
aprovechándose de la situación de necesidad, inexperiencia o falta de jui-
cio de otro (§ 138.2). Por el contario, son supuestos de mera impugnabili-
dad (Anfechtbarkeit), el error vicio (§ 119), el error en la declaración (§
120), el dolo y la intimidación (§ 123). Conviene recordar, que los contra-
tos realizados por un menor de edad, mayor de siete años, sin el consen-
timiento necesario de su representante legal, no son nulos, ni anulables,
sino contratos imperfectos o en situación de pendencia, cuya eficacia que-
da condicionada a la ulterior ratificación del representante legal (§ 108).
15. Por su parte, en el ordenamiento italiano, son causa de nulidad de

pleno derecho, según el art. 1.418 del Codice Civile: 1º la contravención de
norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa. Es la llamada nulli-
tà virtuale; 2º la falta de alguno de los requisitos esenciales del art. 1.325
–consentimiento, causa, objeto y forma (si es considera como requisito ad
solemnitatem); la ilicitud de los motivos en el caso previsto por el art. 1.345
(el contrato es ilícito cuando las partes están determinadas a realizador
exclusivamente en virtud de un motivo ilícito común a ambas); y la falta de
objeto o de los requisitos establecidos en el art. 1.346 (posibilidad, licitud
y determinación). Son los casos de la llamada nullità struttuturale–; 3º los
otros casos previstos por la ley, supuesto este último, denominado como
nullità testual, claramente redundante e innecesario. Como supuestos de
nulidad estructural por falta de consentimiento y no como meros casos de
anulabilidad por falta de capacidad o vicio, hay que considerar las hipótesis
de declaraciones efectuadas por quien carece en absoluto de capacidad
volitiva o de entendimiento, como es el caso de los contratos suscritos por
menores de siete años o el caso de los contratos en los que una constricción
física (que no mera amenaza o violencia moral) suplanta la voluntad del
declarante23. También dan lugar a la nulidad por inexistencia de consen-
timiento los casos de disenso en las declaraciones y el supuesto de declara-
ciones no hechas en serio, si así pudieron ser percibidas por la contraparte.
Más dudosa es la calificación del contrato simulado, que no produce efec-
tos entre las partes (art. 1.414), pero que sí puede producirlos respecto de
terceros, ya que la simulación no puede ser opuesta al adquirente de buena
fe (art. 1.415), ni a los acreedores de estos últimos que de buena fe, hayan
iniciado actos de ejecución sobre los bienes adquiridos (art. 1.416).
(23) Vid. V. Roppo, Il contratto, op. cit. p. 744.

Por lo que respecta a la anulabilidad, en un intento por configurar la

«ratio» de esta categoría, la doctrina italiana ha dispuesto que a través de
esta forma de invalidez se persigue salvaguardar las condiciones subjetivas
necesarias para el correcto desenvolvimiento de la autonomía de la volun-
tad24. Por eso, son causa de anulabilidad, la incapacidad legal y natural
(art. 1.425), el error vicio (art. 1.427) y el error obstativo (art. 1.443), la
violencia –entendida en el sentido de amenaza– (art. 1.427), el dolo (art.
1.427). Sin embargo, este criterio definidor es sólo parcialmente cierto,
puesto que el legislador conecta la sanción de anulabilidad también a otros
casos que poco tienen que ver con la tutela de una correcta formación de
la voluntad, por ejemplo: la conclusión del contrato por el representante
en conflicto de intereses con el representado siempre que el conflicto fue-
ra conocido o reconocible por el tercero con el que se contrata (art. 1.394)
y los actos de administración extraordinaria de la comunidad matrimonial
realizados sobre bienes inmuebles o muebles registrados por un cónyu-
ge sin el consentimiento del otro (art. 184). Otras causas de anulabilidad
son previstas en el Codice civile relación a contratos específicos, como en
el contrato de compraventa la prohibición de los representantes legales
de comprar los bienes que administran o la prohibición de los mandata-
rios de comprar los bienes cuya venta se les encomienda (art. 1.471.3 y 4).
También en el contrato de seguro se prevé un supuesto de anulabilidad a
favor del asegurador en caso de información inexacta o reticencia dolosa
o culposa del asegurado (art. 1.892). Fuera del ámbito de los contratos se
dispone la anulabilidad en relación a actos de deliberación de órganos
colegiados, como la impugnación de acuerdos sociales (art. 2.377) o de las
asociaciones (art. 23).
Hasta tal punto, en el Codice civile la asignación de la nulidad o de la
anulabilidad a una determinada irregularidad negocial es una facultad dis-
crecional del legislador, que en un mismo precepto, en concreto el art.
1.471 relativo a la prohibición de determinados sujetos de comprar ciertos
bienes, se sancionan dos de las hipótesis previstas con la nulidad de pleno
derecho (las del apartado 1º y 2º relativas a la prohibición de los funciona-
rios públicos de adquirir bienes que administran) y otras dos con la anula-
bilidad (las ya referidas de los apartados 3º y 4º relativas a la compra de los
bienes administrados por los administradores legales o de los bienes cuya
venta se encomienda por los propios mandatarios), si bien no deja de ser
cierto que, en este caso concreto, se tutela por la norma un interés gene-
ral en las dos primeras hipótesis ligadas a la nulidad del acto dispositivo y
un interés meramente particular del propietario del bien afectado por el
acto de disposición en los supuestos a los que la ley vincula la sanción de
anulabilidad.
16. Una somera comparación de las causas de nulidad y anulabilidad en
los ordenamientos alemán e italiano pone de manifiesto la existencia de
alguna discrepancia en la asignación por el legislador de una u otra conse-
(24) Vid. V. Roppo, Il contratto, op. cit., p. 759.

cuencia jurídica a las distintas irregularidades negociales. Particularmente

evidente es la relativa a los contratos realizados por los mayores de edad
que carecen de capacidad de obrar, nulos en el supuesto del ordenamien-
to alemán (§ 105 BGB), anulables en derecho italiano (art. 1.425 Codice
Civile).
17. Por otra parte, a pesar de que en ambos ordenamientos ha sido el
legislador el que opta por uno u otro tipo de invalidez y se sustrae, por
lo tanto, al intérprete de la tarea de asignar uno u otro régimen a cada
supuesto concreto en función de criterios lógicos preconcebidos, es cierto
que siguen existiendo problemas interpretativos, principalmente, en rela-
ción a la extensión de la nulidad por contravención de norma imperativa,
ya que si bien en ambos ordenamientos se ha previsto que la nulidad sea la
consecuencia general de la contravención de una norma prohibitiva (§ 134
BGB y art. 1.418.1º Codice Civile), también en ambos casos se ha dispuesto
que ello será así, salvo que la ley disponga otra cosa. El problema surge de
una concepción laxa de la excepción a la regla general de la nulidad que
no sólo excluye la nulidad en los casos en los que la norma prohibitiva
expresamente prevé una sanción distinta, sino también en base a criterios
ligados a la «ratio» de la norma prohibitiva violada. No obstante, en la me-
dida en que se considera que las causas de anulabilidad son tipificadas o
taxativas, el conflicto interpretativo al que puede dar lugar la extensión de
la sanción de nulidad en caso de contravención de norma prohibitiva no
será un conflicto entre nulidad y anulabilidad, puesto que esta queda cir-
cunscrita a los casos tipificados25 (una excepción puede ser la consecuencia
de anulabilidad prevista por la jurisprudencia casacional italiana para el
caso de contratos concluidos con delito estafa, por la indudable conexión
que existe entre la estafa y el vicio de dolo26) sino entre nulidad y otro tipo
de consecuencias que aun no previstas expresamente por la norma violada
puedan restaurar el interés lesionado protegido por la misma mejor que
la nulidad27.
18. La asignación de una concreta irregularidad negocial al régimen
de la nulidad o de la anulabilidad es mucho más problemática en aque-
llos ordenamientos en los que los textos positivos no han sistematizado
(25) F. Galgano (Diritto civile e commerciale, vol. 2, t. 1, 3ª ed. Cedam, Milán, Padova,
1999, p 319) sostiene este carácter taxativo y residual de la anulabilidad, afirmando que
sólo procede en los casos en los que la ley expresamente la vincula a la violación de normas
imperativa.
(26) Vid. F. Galgano (Diritto civile e commerciale…, op. cit., p. 301), con cita Sentencia
Cass. 10 diciembre 1986.
(27) Así por ejemplo, en la doctrina italiana, V. Roppo (Il contratto, op. cit., p. 748)
distingue entre contratos ilegales nulos que son aquéllos cuyos efectos lesionarían directa-
mente el interés protegido por la norma y contratos ilegales simplemente irregulares, que
aun cuando incumplan la norma, sus efectos no lesionan directamente el interés protegido
por la misma, así que la ineficacia del contrato sería un remedio excedente respecto a la
exigencia de reconstruir el interés protegido por la norma, que se satisface mejor a través
de otros medios distintos de la nulidad. Pone como ejemplo de esta segunda categoría de
contratos ilegales pero no nulos, los que violan o eluden normas fiscales.
la distinción entre ambas categorías de invalidez o simplemente la han

esbozado de manera primaria, como es el caso del ordenamiento español y
el del ordenamiento francés, antes de la reforma producida en el derecho
de contratos por la l’Ordonnance nº 2016-131 de 10 de febrero de 2016. En
estos casos, la doctrina se ha esforzado en establecer razones lógicas de
asignación de las distintas irregularidades negociales a una u otra categoría
que históricamente han basculado de un criterio estructural, que distingue
entre nulidad o anulabilidad en virtud de la inexistencia o del mero defec-
to o vicio de algún elemento estructural del contrato, respectivamente, a
un criterio funcional, que distingue entre ambas categorías en función de
que el interés protegido sea público o privado. El cambio de criterio, hace
mutar del ámbito de la nulidad de pleno derecho al de la anulabilidad de-
terminados supuestos, en los que en puridad no hay consentimiento, pero
el interés afectado es puramente particular, como puede ser el caso del
error obstativo o el del contrato realizado por el incapaz natural.
19. Es en derecho francés en el que mejor se puede apreciar la evolu-
ción de este criterio de asignación. La doctrina clásica de las nulidades for-
mulada en la segunda mitad del s. XIX establecía un criterio de distinción
entre las causas de inexistencia y de mera nulidad que dependía de la gra-
vedad de la irregularidad negocial: la ausencia de alguno de los elementos
esenciales del contrato del art. 1.108 Code Civil (en su redacción original)
determina la inexistencia del contrato, mientras que el simple vicio de al-
guno de estos elementos da lugar a la posibilidad de anularlo. Este sistema
de la doctrina francesa clásica de las nulidades se completaba asimilando
la contravención de norma imperativa a la inexistencia por ausencia de
condiciones esenciales del contrato, ya sea por afectar la contravención a la
licitud de la causa (art. 1.131 Code Civil en su redacción original) o del ob-
jeto (art. 1.128 Code Civil en su redacción original)28. La gravedad de la
irregularidad como criterio de distinción obedece a una concepción orgá-
nica del negocio jurídico, en virtud de la cual se concibe la invalidez como
un estado (état) del negocio: o el negocio no existe y, por lo tanto, es un in-
diferente jurídico o bien existe pero está viciado –o enfermo «malade» en
la terminología empleada por algunos autores de la época– y en cualquier
momento puede impugnarse y dejar de existir o sanarse definitivamente
por medio de la confirmación Pronto se percibió la dificultad práctica de
apreciar si un elemento falta o si está simplemente viciado, sutil distinción
de la que se hace depender todo el régimen jurídico de una irregularidad
negocial. Por otra parte, la disfuncionalidad de este criterio de distinción
se puso de manifiesto por la amplitud de legitimados para impugnar nego-
cios calificados como inexistentes por irregularidades negociales que, aun
significando la ausencia de algún elemento esencial del contrato o aun
suponiendo la contravención de una norma imperativa, solamente lesio-
(28) Una explicación de la conformación histórica de este criterio de distinción

asociado a la doctrina clásica de las nulidades y su superación por la doctrina del droit du
critique puede verse en J. Ghestin, Traité de Droit civil, op. cit. pp. 629 y 630 y M. Cumyn, La
validité du contrat…, op. cit., pp. 25 y 26.
naban el interés particular de una de las partes, como podía ser el caso del
contrato realizado bajo error obstativo.
Desde principios del siglo XX el criterio de la gravedad de la irregula-
ridad negocial se pone en cuestión. En concreto la doctrina denominada
del derecho de crítica (droit de critique) formulada por R. Japiot y más
adelante por E. Gaudemet, deja de concebir la nulidad como un estado o
cualidad del negocio, para considerarla simplemente como una sanción,
consistente en la atribución de un derecho a impugnar el negocio a ciertas
personas cuyo interés se puede ver afectado por la irregularidad negocial
sancionada por la norma29. Los autores de esta teoría siguen consideran-
do útil la distinción entre dos formas de invalidez, ahora nominadas nuli-
dad absoluta y relativa –frente a las categorías de inexistencia y nulidad de
la doctrina clásica francesa–, pero consideran que el criterio de asignación
a uno u otro régimen jurídico no depende de la gravedad de la irregula-
ridad negocial, sino del interés público o privado protegido por la norma
violada. Esta distinción entre nulidad relativa y absoluta que ha marcado
la posterior evolución doctrinal y jurisprudencial sobre la invalidez en de-
recho francés ha tenido finalmente acogida en el Code civil, en el actual
art. 1.179, tras la modificación del derecho de contratos producida por
l’Ordonnance nº 2016-131 de 10 de febrero de 201630.
20. En el ordenamiento español, de acuerdo con la dicción literal del
art. 1.300 CC («pueden ser anulados»), se consideran como supuestos de
anulabilidad los contemplados en el art. 1.301, esto es: la intimidación,
la violencia, el error, el dolo, la falsedad (error) de la causa, los contratos
celebrados por menores o incapacitados y los realizados por los cónyuges
(29) Vid. R. Japiot, Des nullités en matière d’actes juridiques, op. cit.; E. Gaudemet,
Théorie générale des obligations, op. cit., p. 166.
(30) La distinción entre nulidad absoluta y relativa en función del interés público
o privado protegido por la norma violada no ha estado exenta de crítica en la doctrina
francesa por la relatividad del criterio de distinción. Normalmente, interés público e interés
privado no se excluyen, sino que aparecen solapados en la norma que establece una causa
de invalidez negocial. La protección del interés privado está inspirada en un bien común
y recíprocamente el interés público se asegura a través de la tutuela de concretos intereses
particulares. Ello se ha puesto particularmente en evidencia con la proliferación de nor-
mas de derecho público económico en las que la protección del correcto funcionamiento
del mercado (interés público) se consigue tutelando concretos intereses particulares de la
parte contractual que se encuentra en una situación de inferioridad (arrendatario, asegu-
rado, inversor y principalmente consumidores). En estos casos, la lógica restricción de la
legitimación para hacer valer la norma de protección a la parte débil no debería conllevar
automáticamente por ejemplo la posibilidad de confirmación del contrato, efectos propios
de la nulidad relativa. Es más, la propia efectividad de la tutela pretendida por la norma
reclama la apreciación de oficio de la ineficacia. Es por ello que ciertos autores en épocas
más recientes defienden una relajación (assouplissement) de los diversos elementos confi-
guradotes de los regímenes de la nulidad absoluta y relativa, en función de la naturaleza del
interés protegido en cada caso concreto. Se propugnan así hipótesis de nulidad relativa, ca-
lificada como tal por la restricción de la legitimación para hacerla valer, pero que pueda ser
no confirmable y en sentido contrario, hipótesis de nulidad absoluta, sujetas a prescripción
y confirmables si desaparecen las exigencias de orden público que motivaron la sanción de
nulidad. Vid. J. Ghestin, Traité de droit civil, pp. 639 a 644.
sin el consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesa-

rio –salvo, en este supuesto, en caso de donación que da lugar a la nulidad
de pleno derecho (art. 1.322 CC)–. Por otra parte, por inspiración de la
doctrina francesa clásica de la distinción entre inexistencia y la nulidad,
en pleno apogeo en el momento de redacción del Código Civil, se estipula
en el art. 1.261 CC que «no hay contrato» si no concurren los requisitos
siguientes: consentimiento, objeto cierto –lícito, posible y determinado
(arts. 1.271 a 1.273)– y causa, que ha de ser lícita (art. 1.275). En coheren-
cia, el art. 1.300 excluye del ámbito de la acción de anulación a los contra-
tos en que no concurran los requisitos del art. 1.261, puesto que estos son
directamente inexistentes o nulos de pleno derecho, con todas las conse-
cuencias jurídicas vinculadas a la inexistencia (no es necesaria una decla-
ración judicial, imprescriptibilidad, no confirmación, legitimación amplia
a cualquier persona con interés y apreciación de oficio). Se asimilan a los
supuestos de inexistencia por ausencia de alguno de los requisitos del art.
1.261 CC los casos de inobservancia de requisitos formales cuando estos
son «ad solemnitaten».
Prevalece, por lo tanto, en la redacción del Código un criterio de distin-
ción estructural u orgánico claramente influenciado por la doctrina clásica
francesa de las nulidades. Además, la contravención de norma imperativa
se sanciona con la nulidad de pleno derecho, salvo que en la norma se es-
tablezca un efecto distinto (actual art. 6.3 CC). El sistema parece cerrado,
sobre todo si se considera, como ha sido opinión imperante en la doctrina
española hasta hace unas décadas, que las causas de anulabilidad contem-
pladas en el art. 1.301 CC han de considerarse como taxativas o «numerus
clausus», lo que confiere a esta categoría un carácter residual y convierte a
la nulidad de pleno derecho en la regla general31.
21. Sin embargo, este criterio estructural de distinción entre nulidad y
anulabilidad presenta algunas disfuncionalidades, sobre todo en relación a
determinados supuestos de incorrecta formación del consentimiento, que
no pueden incardinarse en los supuestos de vicio del consentimiento o de
falta de capacidad y, que por lo tanto, con arreglo a esta concepción estruc-
tural habrían de tenerse como nulos de pleno derecho por inexistencia de
consentimiento. Es el caso del error obstativo o del contrato realizado por
incapaz natural32. No parece lógico que en estos supuestos la legitimación
esté abierta a personas, incluida la otra parte del contrato, distintas del pro-
pio declarante que cometió el error o del incapaz natural. Además, no se
entiende la razón por la que quien padece un error obstativo o el incapaz
(31) Vid. F. De Castro y Bravo, El negocio jurídico, Madrid, 1971, reimpresión 1991,
p. 500.
(32) En relación al error obstativo, la STS 19 diciembre 2003 (RJ 2003, 9053) declara
que es anulable y la STS 10 abril 2001 (RJ 2001, 2027) lo califica como nulo de pleno dere-
cho. Por lo que respecta a los contratos realizados por el incapaz natural, la Jurisprudencia
mayoritariamente los ha calificado como nulos de pleno derecho, SSTS 19 noviembre 2004
(RJ 2004, 6910) y 14 febrero 2006 (RJ 2006, 887), si bien en alguna ocasión ha sido considera-
do como un contrato anulable, STS 7 mayo 1996 (RJ 1996, 37379).
natural, han de ser de mejor condición que quien padece un error vicio o
el incapacitado por sentencia judicial, en cuanto a la imprescriptibilidad
del plazo para el ejercicio de la acción.
De igual manera tampoco parece razonable que la contravención de al-
guna norma imperativa dictada para tutelar el interés particular de alguna
de las dos partes del contrato, lleve aparejada la nulidad de pleno derecho
y la consiguiente legitimación amplia para impugnar el contrato. Se señala
como ejemplo, el caso del contrato realizado por los representantes de los
menores de edad o incapacitados sin la autorización judicial que exigen
los arts. 166, 271 o 272 Código civil33. Además, en todos estos casos, en los
que la irregularidad negocial protege el interés de una de las dos partes del
contrato, resulta contradictorio que no sea admisible su confirmación por
el propio interesado.
22. El criterio de distinción funcional basado en el carácter particular
o general del interés tutelado por la norma que sanciona la invalidez ha
sido tardíamente incorporado por la doctrina española, si bien puede con-
siderarse actualmente asumido dicho criterio como determinante de la
calificación de un contrato como nulo o anulable en ausencia de pronun-
ciamiento expreso del legislador, de manera que es posible admitir anu-
labilidades virtuales, esto es, no expresamente previstas por el legislador,
para ciertos casos en los que la irregularidad consiste en la falta de algún
elemento esencial del contrato34; Más controvertida es la admisibilidad
del régimen de anulabilidad para un supuesto de contravención de norma
imperativa cuando no haya sido expresamente previsto por el legislador,
puesto que en este caso afirma el art. 6.3 CC que la consecuencia será la
nulidad de pleno derecho, salvo que la norma disponga un efecto distinto.
El criterio del interés protegido ha sido asumido por la Jurisprudencia,
si bien la calificación de un negocio como anulable por afectar la norma
violada a un interés particular obedece no tanto a una intención de asig-
nar en abstracto una irregularidad negocial dada a esta categoría sino a la
necesidad de resolver la cuestión planteada en el litigio concreto, huyendo
de alguna de las consecuencias típicas de la nulidad, cuya aplicación al caso
concreto resultaría ilógica. Es decir, la Jurisprudencia se muestra abierta a
calificar como anulables negocios que con arreglo a un criterio estructu-
ral u orgánico de distinción, venían siendo considerados como nulos de
pleno derecho, porque en el caso concreto no resulta convincente admitir
la legitimación de la otra parte del contrato o de un tercero, o bien la im-
prescriptibilidad de la acción o bien la imposibilidad de confirmación del
negocio. Un buen ejemplo es la tendencia a calificar como anulables los
(33) Supuesto este recurrentemente señalado por M. Pasquau Liaño (Nulidad y anu-
labilidad, op. cit. p. 17 y 81) como ejemplo de la existencia de zonas de penumbra entre la
nulidad y la anulabilidad.
(34) Vid. A. Gordillo Cañas, Nulidad, anulabilidd e inexistencia, op. cit.; A. Carras-
co Perera, «Comentario al art. 6.3» en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales (Dir.
M. Albaladejo y S. Díaz Alabart), tomo I, vol. 1 º, Madrid, 1992, pp. 800 y 801.
contratos realizados por los representantes legales de menores o incapaci-

tados sin la preceptiva autorización judicial35. Sin embargo, no se repara
en que en estos mismos supuestos, la aplicación de alguno de los efectos
propios del régimen de la anulabilidad, por ejemplo, la no apreciación de
oficio, puede resultar inadecuada a la tutela del interés protegido por la
norma. Ello no es más que una consecuencia de la rigidez de un sistema de
invalidez que obliga a calificar irregularidades negociales muy diversas en
una categoría u otra, cuyos regímenes se conciben además de una manera
rígida36.
23. Igualmente, el legislador ante nuevas formas de invalidez negocial

fundadas en la protección de los consumidores, ha optado en algún caso
por la anulabilidad, para limitar la legitimación al consumidor, cuyo in-
terés es el único protegido por la norma. Es el caso del art. 112 del Texto
Refundido Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (anterior
art. 4 de la Ley 26/1991de Contratos realizados Fuera de Establecimientos
Mercantiles) que sanciona con la anulabilidad el incumplimiento de los
deberes de documentación del contrato y del derecho de desistimiento en
los contratos realizados fuera de establecimientos mercantiles37. La conse-
cuencia es que se está privando al consumidor de la tutela que de oficio el
juez pudiera dispensarle por incumplimiento del empresario de la norma.
Afortunadamente esta tendencia ha sido enmendada en normas posterio-
res de protección de consumidores; así, el art. 83 del Texto Refundido de
la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (antiguo art. 10.bis
de la Ley 26/1984 de Defensa de Consumidores y Usuarios, introducido
por la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación) sanciona
el carácter abusivo de una cláusula en contratos con consumidores con la
nulidad de pleno derecho, si bien de acuerdo con el interés protegido por
la norma, se trata de una nulidad relativa, en el sentido de que se excluye
la legitimación del empresario para impugnar la cláusula que él mismo
predispuso e introdujo en el contrato. Así, al ser las cláusulas abusivas nulas
de pleno derecho, el consumidor puede invocar la nulidad por medio de
una acción o de una excepción o ser favorecido por la apreciación judicial
de oficio38.
(35) STS 30 mayo 1987 (RJ 1987, 1839) y STS 9 mayo 1994 (RJ 1994, 3894).
(36) Una buena excepción, puede ser la representada por la STS 21 mayo 1984 (RJ
1984, 2497) que también en relación al contrato realizado por los representantes legales de
un menor de edad sin autorización judicial, consideró el contrato como imperfecto, que no
anulable y por ello ratificable por el menor, una vez alcanzada la plena capacidad.
(37) Transposición del art. 4 de la directiva 85/577 que deja abierta a las legislacio-
nes nacionales la determinación de las medidas adecuadas para la protección del consumi-
dor a quien se le ha privado de información sobre su derecho de desistiminiento.
(38) Para superar la rigidez de la concepción clásica dual o bipartita de la invalidez
en el ordenamiento español –desde luego puesta en entredicho por las normas de pro-
tección de la parte contractual débil– se ha propuesto por la doctrina una flexibilización
de este sistema en el sentido de admitir que la protección de intereses particulares no
reclama necesariamente la anulabilidad como sanción, sino que es posible una nulidad de
pleno derecho relativa, cuyo régimen (legitimación, apreciación de oficio, prescripción,
24. Por último, en el derecho inglés, se consideran anulables (voidables)

los contratos en los que una de las partes haya contratado influida por una
incorrecta representación de la realidad (misrepresentation), ya haya sido cau-
sada deliberadamente por la otra parte (fraudulent misrepresentation) o no haya
habido intención de engañar por la tora parte (innocent misrepresentation), así
como los contratos celebrados bajo violencia (duress), influencia indebida
(undue influence) o los contratos en los que una parte se aprovecha de la situa-
ción de debilidad de la otra (unconscionable bargains)39. También son anulables
los contratos celebrados por menores en los supuestos en los que no tengan
capacidad40, así como los realizados por personas con falta de capacidad men-
tal, en los términos definidos por la sec. 3 de la Mental Capacity Act, 2005.
Por el contrario, son nulos (voids) los contratos en los que concurre
alguna de las formas de «fundamental mistake», lo que no debe llevar a
confusión al jurista de tradición continental, puesto que en esta categoría
se engloban una serie de hipótesis muy variadas no relacionadas con el
error vicio, sino con la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, con
la inexistencia inicial del objeto del contrato (secc. 6 Sales of Goods Act
1969), con el error de derecho, con el disenso sobre la cosa objeto del con-
trato o sobre las condiciones del contrato o con el error sobre la identidad
de la persona del otro contratante41. En los supuestos en los que el contrato
se realice en contra de una disposición legal prohibitiva, no se establece en
derecho inglés, como es habitual en los ordenamientos continentales, una
preferencia por la nulidad de pleno derecho como consecuencia de la con-
travención, sino que la propia norma prohibitiva es la que ha de establecer
la consecuencia de su contravención sobre el plano contractual, que puede
ser la nulidad, la anulabilidad, rendir el contrato o alguno de sus términos
inejecutables (unerforceable) o incluso la norma puede disponer que el
incumplimiento no afecte a la validez del contrato42.
articulación procesal o incluso confirmación) se articule de manera flexible, caso por caso,
en función del interés concreto protegido por cada norma. Desde este punto de vista, se
aclara que no se trata de sustituir la distinción entre nulidad y anulabilidad por la distinción
entre nulidad absoluta y relativa –como ha acontecido en la doctrina francesa– sino en
mantener la anulabilidad como una categoría autónoma de invalidez, cuya característica es
la atribución de un derecho potestativo o de opción al interesado para anular lo que per-
fectamente puede ser válido, junto con una nulidad de pleno derecho «ope legis» –y, por lo
tanto, indisponible para las partes– cuyo régimen se pueda configurar flexiblemente. Es la
tesis expuesta por M. Pasquau Liaño en Nulidad y anulabilidad del contrato..., op. cit.
(39) Peel, E. The Law of Contract (Treitel), Ed. 12ª, Sweet and Maxwell, London,
2011, pp. 403, 444, 447 y 464.
(40) Peel, E. The Law of Contract (Treitel), op. cit., p. 573.
(41) Sobre los distintos tipos de mistake, vid. Peel, E. The Law of Contract (Treitel),
op. cit., pp. 310 a 348.
(42) Peel, E. The Law of Contract (Treitel), op. cit., p. 573.
II. La nulidad de pleno derecho 987
II. La nulidad de pleno derecho

1. Tendencia hacia la flexibilización del régimen jurídi-
co
25. A partir de la identificación de la nulidad de pleno derecho con la
inexistencia –la nada jurídica– se han deducido una serie de consecuen-
cias lógicas que determinan su régimen jurídico: la nulidad es un esta-
do del negocio jurídico y no necesita ser constituida por un juez, puede
apreciarse de oficio o a instancias de cualquiera con interés legítimo; es
imprescriptible, porque lo que no existe no puede por el transcurso del
tiempo convertirse en existente; no es confirmable, porque lo que no exis-
te no puede ser sanado ni confirmado por un acto posterior. Éste régimen
ha sido positivizado en el Codice Civile, pero ni el legislador alemán, ni el
español, consideraron necesario una plasmación legal expresa del mismo,
sencillamente, porque lo inexistente no produce efectos y a partir de ahí
se deduce todo lo demás.
26. La inflexibilidad de este régimen jurídico comienza a ponerse en
entredicho por la proliferación de normas imperativas que protegen in-
tereses muy diversos, en ocasiones estrictamente atinentes a una de las
partes del contrato, que no encajan bien con ciertos atributos de la nuli-
dad-inexistencia, en particular con el postulado de la legitimación amplia.
Esta inadecuación del régimen estricto de la nulidad de pleno derecho,
concebida como inexistencia, se hace particularmente patente en rela-
ción a las normas pertenecientes al que la doctrina francesa ha venido a
denominar «orden público de protección», esto es, aquellas normas que
disciplinan el mercado, a través de la tutela de la parte contractual que se
considera débil.
Desde luego, el legislador puede configurar en cada caso un régimen
de nulidad de pleno derecho flexible, con los caracteres que crea que se
adecuan mejor al interés protegido por la norma, por ejemplo, excluyendo
la legitimación de alguna de las dos partes o de terceros o estableciendo
plazos de prescripción. La cuestión más problemática es si el intérprete, en
ausencia de previsión del legislador, puede configurar un régimen de nuli-
dad de pleno derecho flexible en alguno de sus componentes, atendiendo
a las particularidades de la norma concreta que establece la nulidad.
27. Resulta sumamente paradójico al respecto el caso del ordenamiento
francés. La inconcreción en la redacción original del código napoleónico
del régimen de la invalidez permitió a la doctrina crear el ingente aparato
conceptual de la distinción entre inexistencia y nulidad, que se extendió
después por todo el continente, para después derrumbarlo y sustituirlo
por una nulidad flexible, que en función del interés protegido puede ser
absoluta o relativa, sin que el régimen de la nulidad absoluta participe
de los predicados de la nulidad concebida como inexistencia, pues, por
ejemplo, la acción de nulidad, también si es absoluta, en derecho francés
puede prescribir (el actual art. 1.185 Code Civil sólo contempla la impres-
criptibilidad de la nulidad, sin distinguir si es absoluta o relativa, por vía de

excepción).
Referirse actualmente al régimen jurídico de la nulidad, en un contex-
to de análisis comparado, tiene sentido sólo para señalar los expedientes
flexibilizadores del mismo, introducidos en los distintos ordenamientos,
ya sea por vía legal o doctrinal, como se propone en el apartado siguiente.
2. Régimen jurídico de la nulidad de pleno derecho

A. La no necesidad de resolución judicial que constituya la nulidad
28. Uno de los postulados de la doctrina clásica francesa de la inexis-
tencia que ha imbuido el régimen de la nulidad de pleno derecho es el de
que la nulidad no necesita ser constituida por sentencia judicial. En todo
caso, la sentencia que dirima controversias sobre la nulidad de un contrato
tendrá efectos meramente declarativos43. Contra este postulado reacciona
con firmeza la doctrina francesa de principios del siglo XX que concibe
la nulidad como un «droit de critique» (derecho a la ineficacia). Según esta
teoría, la nulidad no es un estado del acto, sino simplemente un derecho
a invocar la ineficacia, concedido por el ordenamiento jurídico a una per-
sona en particular (nulidad relativa) o en general a cualquiera que tenga
un interés en la ineficacia (nulidad absoluta). Desde este punto de vista,
se equipara la nulidad de pleno derecho a la anulabilidad; un contrato
viciado de cualquier causa de ineficacia produce efectos mientras no se
impugne, de manera que «la nulidad de pleno derecho no es nada si no es
invocada»44.
Este planteamiento debe ser matizado. Si bien es incontrovertible la
necesidad de acción judicial para declarar la nulidad contractual en los
casos en los que haya una apariencia de contrato válido o para restaurar los
efectos que haya podido producir el contrato nulo, no parece que sea del
todo cierto que la nulidad de un contrato sin sentencia que la constituya
equivalga a la nada, de tal manera que nulidad de pleno derecho y anu-
labilidad sean una misma cosa, que se distingan si acaso por la amplitud
de legitimados y el régimen jurídico para hacerlas valer45. Antes bien,
(43) Por ejemplo, en la doctrina alemana señala A. Von Thur [Tratado de las obli-
gaciones (Traducido por W. Roces), Comares, Granada, 2007, p. 131] que un acto nulo no
opera desplazamiento jurídico alguno, ni de un contrato nulo pueden nacer obligaciones,
por lo que la sentencia que proclame la nulidad de un negocio jurídico, se limita a definir
una realidad anterior, pues no cabe, lógicamente cancelar los efectos de un acto que jurí-
dicamente no existe.
(44) Por todos R. Japiot, Des nullitès en matière d'actes juridiques., op. cit., especialmen-
te p. 43.
(45) Al respecto M. Pasquau Liaño (Nulidad.., op. cit., pp. 189 a 289) sostiene, en
derecho español, la necesidad de seguir distinguiendo entre la anulabilidad que confiere
a una de las dos partes el derecho a optar sobre la invalidez o ineficacia del contrato y la
nulidad de pleno derecho, que lo es por decisión del legislador.
admitiendo que la característica esencial de la nulidad de pleno derecho

es que actúa «ope legis», esto es, por voluntad del legislador, no será nece-
saria su invocación en juicio para que sea declarada por el juez de oficio,
ni tampoco un pronunciamiento judicial para que pueda ser apreciada
por operadores jurídicos distintos de la autoridad judicial, que conforme
a las normas de cada ordenamiento jurídico, tengan asignada institucio-
nalmente la función de controlar la licitud de los contratos –por ejemplo,
notarios o encargados de los registros inmobiliarios– cuando dicha causa
de nulidad sea manifiesta y su apreciación no necesite de un procedimien-
to judicial declarativo46.
B. Legitimación amplia
29. Según los planteamientos tradicionales, la legitimación para impug-
nar un contrato nulo de pleno derecho está abierta a cualquier persona
con interés. Expresamente lo reconoce el art. 1.421 del Codice Civile. Si el
contrato es nulo por decisión del legislador («ope legis») es una consecuen-
cia lógica que cualquier persona, incluso un tercero ajeno al contrato, pue-
da hacer valer dicha nulidad, si tiene un interés legítimo en la nulidad del
mismo. Desde un planteamiento distinto, la doctrina moderna francesa del
«droit de critique» considera que lo que caracteriza precisamente a la nu-
lidad absoluta, por razón de interés general, es la atribución del derecho
a invocar la ineficacia del contrato a una pluralidad de personas, lo que se
concibe en aras de la protección del interés general que subyace a la nor-
ma que establece la nulidad: cuanto mayor sea el número de legitimados,
mayores serán las posibilidades de anulación47.
30. Una primera restricción a la legitimación amplia es la necesidad de
que el tercero que invoque la nulidad tenga un interés que se considere
legítimo, esto es, digno de ser tutelado mediante la nulidad de un con-
trato. Por un lado, la legitimación amplia no permite subvertir las reglas
generales de legitimación procesal y, por otra parte, el respeto al principio
de relatividad de los contratos, no consiente conferir sin más legitimación
para inmiscuirse en relaciones contractuales ajenas a cualquier persona. Se
hace preciso por lo tanto a este efecto precisar la noción de interés. En la
doctrina francesa, se ha aclarado que el interés que legitima a un tercero
para anular un contrato ha de ser un interés particular, distinto del interés
general que la norma violada trata de proteger. En este sentido, un terce-
ro tiene interés cuando es titular de un derecho subjetivo en pugna con
los efectos que resultan del acto impugnado48. De manera similar, en la
(46) En el derecho español, la Dirección General de los Registros y el Notariado ha

admitido el control registral de las cláusulas abusivas, siempre y cuando dicho carácter abu-
sivo sea objetivamente apreciable, sin necesidad de una ponderación de las circunstancias
de cada caso, que sólo sería realizable en sede judicial. Resoluciones DGRN 1 diciembre
2010 (RJ 2010, 5273) y 4 noviembre 2010 (RJ 2010, 2464).
(47) Vid. V. Japiot, Des nullités., op. cit., p. 600.
(48) Vid. J. Ghestin, Traité de droit civil.., op. cit., p. 656.
doctrina española se ha señalado que el interés de los terceros para pedir

la nulidad residirá normalmente en la restricción o en la imposibilidad
del ejercicio de algún derecho si el contrato fuera válido49. En la doctrina
italiana, se ha hecho énfasis en la necesidad de que mediante la acción de
nulidad se persiga evitar una lesión actual, es decir, la acción no puede ser
ejercitada para tutelar un interés futuro50.
Por lo que respecta a la legitimación de los acreedores de una de las
partes para anular el contrato, la doctrina francesa considera que el interés
de los mismos requiere que la declaración de nulidad sea útil en cuanto
que evite el estado de insolvencia del deudor51. Es decir, la prueba de la
insolvencia del deudor es clave para acreditar el interés del acreedor en la
nulidad, de la misma manera que exige el derecho español para el ejerci-
cio de la acción subrogatoria (art. 1.111 Código Civil).
31. Otra posible restricción a la legitimación para impugnar los contra-
tos nulos de pleno derecho es la que se deriva de la necesidad de ejercer los
derechos de conformidad a la buena fe y, en concreto, de la prohibición
de actuar en contra de los propios actos, en relación a la parte del contrato
que fuese causante de la nulidad. Respecto a los contratos con objeto o
causa ilícita –y por extensión, cabría decir también que en relación a los
contratos que contravienen normas imperativas– se ha dicho por la doc-
trina francesa, que el adagio Nemo auditur propiam torpitudinem allegan, no
excluye la legitimación para anular el contrato a quien incurrió en ilicitud,
sino que afectará a su derecho a la restitución de las prestaciones satisfe-
chas52; así se deduce en el ordenamiento español expresamente de los arts.
1.305 y 1.306 CC, si bien la Jurisprudencia española ha invocado en ocasio-
nes la buena fe, para impedir que quien creó la apariencia de un contrato
simulado invoque la nulidad de este frente a terceros53 (de manera análoga
a cuanto dispone el art. 1.415 Codice Civile, que no permite invocar a las
partes la causa de simulación absoluta frente a terceros de buena fe). En el
ordenamiento italiano, con la excepción del caso apenas mencionado de
la simulación absoluta, la mala fe de quien conoce la causa de nulidad de
un contrato y, guardando silencio, se comporta como si el contrato fuera
válido, se sustancia en una obligación de indemnizar los daños y perjuicios
causados a la contraparte (art. 1338 Codice Civile), pero no en una privación
de la legitimación para impugnar el contrato.
(49) Vid. S. Quicios Molina, S., Tratado de contratos (Dir. Bercovitz Rodríguez
Cano), t. 1º, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 1248. Se ha negado en la STS 26 febrero
2004 la legitimación para instar la nulidad por simulación al hijo de uno de los contratantes
que alega el perjuicio de sus derechos legitimarios expectantes en la herencia de su madre,
puesto que la condición de heredero exige que se produzca el fallecimiento del causante
(art. 657 y 661 CC).
(50) Vid. G. Alpa y V. Mariconda, «Art. 1421», Codice Civile Comentato, Libro IV, 2ª
ed., Ipsoa, Milán, 2009, p. 1016.
(51) Vid. J. Ghestin, Traité de droit civil…, op. cit., p. 657.
(52) Vid. J. Ghestin, Traité de droit civil..., op. cit., p. 794.
(53) SSTS 30 mayo 1968 y 7 marzo de 1980.
32. Por otra parte, el dogma clásico de la legitimación para ejercer la

acción de nulidad de pleno derecho abierta a cualquiera de las dos partes
o a un tercero con interés se pone en cuestión por la proliferación de
normas imperativas dispuestas en interés exclusivo de una de las partes
en cuanto que partícipe de una determinada categoría necesitada de tu-
tela (arrendatario, adherente, asegurado y principalmente consumidor).
Coherentemente, la legitimación ha de corresponder solamente al titular
del interés protegido por la norma incumplida, por lo que sobre todo la
doctrina italiana y en menor medida también la española proclama la exis-
tencia de una nulidad de pleno derecho relativa54.
C. La apreciabilidad de oficio
33. La apreciabilidad de oficio de la nulidad de pleno derecho está su-
jeta a ciertas limitaciones de índole procesal. Por una parte, la naturaleza
dispositiva del proceso civil no permite que el juez sustituya a las partes en
la proposición de pruebas, por lo que la nulidad de pleno derecho podrá
estimarse de oficio solamente en aquéllos casos en los que resulte de las
alegaciones y pruebas que puedan tomar en consideración el juez. Ello
conlleva que difícilmente pueda estimarse la nulidad de oficio en supues-
tos en los que la causa de nulidad no resulta evidente, particularmente en
los casos en los que el juicio de nulidad no tenga un componente normati-
vo, sino eminentemente fáctico, siendo caso paradigmático en este sentido
el de la simulación55. Otro límite procesal es que deriva del principio de
congruencia con lo solicitado por las partes, por lo que los jueces no po-
drán declarar la nulidad de pleno derecho, cuando esta sea extraña al obje-
to del proceso, tal y como haya sido configurado por las partes. De acuerdo
con el principio de congruencia, la apreciación de oficio de la nulidad
requiere una pretensión, por alguna de las dos partes, que presuponga la
validez del contrato56.
(54) Vid. V. Roppo, Il contratto, op. cit., pp., 840 a 843. Es España firme defensor de la
categoría de la nulidad de pleno derecho relativa es M. Pasquau Liaño (Nulidad y anulabili-
dad…, op. cit., pp. 209 a 220. La razón de la proclamación de una nulidad relativa distinta de
la anulabilidad se justifica tanto desde un punto de vista conceptual, como de un punto de
vista pragmático. Conceptualmente, la nulidad relativa es una auténtica nulidad de pleno
derecho, por lo tanto, por decisión del legislador, aunque de legitimación restringida y no
un mero derecho potestativo a invocar la ineficacia de un negocio (en este sentido también
se diferencia de la nulidad relativa tal y como es concebida por la moderna doctrina france-
sa del droit de critique, más próxima a la anulabilidad). Mediante la nulidad de pleno derecho
relativa se persigue un interés que no es sólo el interés particular de la parte, sino un interés
colectivo o de masa, o incluso un más amplio interés de protección del correcto funciona-
miento del mercado. Desde un punto de vista práctico, la calificación de esta nulidad como
de pleno derecho permite excluir elementos del régimen de la anulabilidad que serían
perniciosos en virtud del interés mismo que se quiere proteger por la norma, por ejemplo,
la confirmación –especialmente la tácita– y además consiente que el interés protegido por
la norma sea tutelado de oficio por la autoridad judicial.
(55) Vid. V. Roppo, V., Il contratto, op. cit., p. 844.
(56) Vid. J. Ghestin, Traité de droit civil.., op. cit., p. 661; V. Roppo, Il contratto, op.
cit., p. 844, para quien la declaración de oficio de la nulidad de pleno derecho procederá
34. Junto a estos límites de naturaleza procesal, puede deducirse algún

otro límite sustantivo a la apreciabilidad de oficio de la nulidad de pleno
derecho derivado del propio interés subyacente a la norma que decreta la
nulidad. De acuerdo con el interés protegido por la norma que decreta la
nulidad, la apreciación de oficio sólo puede tener lugar en defensa de la
parte protegida por la norma, de modo que no procede la declaración de
nulidad si es incompatible con la pretensión de la parte débil57.
El art. 1.180 Code civil, tras la modificación producida por l’Ordonnance
nº 2016-131 de 10 de febrero de 2016, no contemplan entre los caracteres
específicos del régimen de la nulidad absoluta la apreciabilidad de oficio,
lo que supone una muestra más de la separación en el derecho francés mo-
derno de la nulidad absoluta del concepto clásico de la nulidad entendida
como inexistencia.
D. La prescripción
35. Otro de los postulados clásicos de la nulidad de pleno derecho, in-
ducidos de su vinculación a la inexistencia del contrato, es la imprescrip-
tibilidad de la acción para hacer declarar la nulidad, en virtud del viejo
adagio latino «quod ab initium vitiosum est non potest tractu temporis
convalescere».
36. El postulado de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad ha sido
acogido por el Codice civile en el art. 1.422, si bien el mismo precepto limita
los efectos de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, al establecer
que la misma se entiende sin perjuicio de la usucapión y de la prescripción
de la acción de repetición, esto es, de la acción de restitución o recupera-
ción de la prestación hecha (la usucapión de la propiedad sobre bienes in-
muebles –sin justo título– se produce en derecho italiano a los veinte años
de posesión ininterrumpida (art. 1.158 Codice civile) y tratándose de bienes
muebles a los diez años si hubiera buena fe y en caso de mala fe a los veinte
(art. 1.161 Codice civile). Por su parte, la acción de repetición de lo indebido
a la que se refiere el art. 1.422, prescribirá conforme a la regla general del
art. 2946 Codice civile en el plazo de diez años, que comenzará a computarse
desde el día en que el derecho a la repetición pudo hacerse valer (art. 2.935
Codice civile). Por lo tanto, el Codice Civile disocia la acción de nulidad de la
acción de restitución, que se concibe con un marcado carácter autónomo y
se identifica con la acción de repetición del pago de lo indebido («indebito
oggettivo») del art. 2.03358. Consecuentemente, la acción de nulidad podría
ejercitarse en cualquier momento por el legitimado para ello, pero pue-
prevalentemente en caso de ejercicio de una acción de cumplimiento o de resolución y en

menor medida en caso de ejercicio de una acción de rescisión o incluso de anulabilidad.
(57) Vid. V. Roppo, Il contratto, op, cit., p., 846, pone como ejemplo el del consumi-
dor que reclama judicialmente el cumplimiento de un contrato frente a un empresario que
haya incumplido un deber de forma establecido en defensa del propio consumidor.
(58) Vid. V. Roppo, Il contratto…, op. cit., p. 848.
de ocurrir que haya prescrito la acción de recuperación de la prestación

cumplida indebidamente en base a ese contrato, sin que tampoco la parte
actuante tuviera en tal caso derecho a un resarcimiento económico ex art.
1.338 Codice civile, que sanciona la obligación de quien conociera la causa
de nulidad sin ponerlo en conocimiento de la otra parte de indemnizar los
daños que hubiera causado a esta la confianza en la validez del contrato,
puesto que esta acción resarcitoria también habría prescrito.
37. Por su parte, el BGB alemán no acoge de manera expresa la impres-
criptibilidad de la acción de nulidad, aunque ello se pueda derivar como
una consecuencia lógica de la ausencia de los efectos jurídicos pretendidos
por las partes que se predican del negocio nulo. Sin embargo, a las presta-
ciones realizadas en cumplimiento de un contrato nulo le son aplicables
las normas del enriquecimiento injustificado, al determinar la nulidad del
contrato que las prestaciones hechas para su cumplimiento queden sin
causa (§ 812.1), y la pretensión de restitución de las prestaciones por enri-
quecimiento injustificado, sí está sujeta a plazo de prescripción.
38. En derecho francés, el actual art. 1.185 Code civil. El art. 1.180 Code
civil, tras la modificación producida por l’Ordonnance nº 2016-131 de 10 de
febrero de 2016, no contemplan entre los caracteres específicos del régi-
men de la nulidad absoluta la apreciabilidad de oficio, lo que supone una
muestra más de la separación en el derecho francés moderno de la nulidad
absoluta del concepto clásico de la nulidad entendida como inexistencia,
sólo contempla la imprescriptibilidad de la nulidad, ya sea absoluta o re-
lativa por vía de excepción y siempre que el contrato no haya sido ejecu-
tado59. Por consiguiente, la acción de nulidad, ya sea la nulidad absoluta
o relativa sí prescribe en el plazo general de prescricpión de las acciones
personales de cinco años del art. 2.224 Code civil.
40. En derecho español, es lugar común en la doctrina considerar que
el plazo de cuatro años previsto para «la acción de nulidad» sea aplicable
sólo a los casos de anulabilidad y que la acción de nulidad de pleno dere-
cho es, por el contrario, imprescriptible60. Por el contrario, es debatida la
cuestión de si la restitución de las prestaciones efectuadas en virtud de un
contrato nulo (art. 1.303 CC) es una acción autónoma distinta de la acción
de nulidad –de manera similar a como se concibe en el ordenamiento ita-
liano y alemán– y está sujeta por lo tanto a plazo de prescripción –que sería
el general de quince años (art. 1.964)– o si, por el contrario, la restitución
es una mera consecuencia de la declaración de nulidad y en cuanto tal,
(59) Vid. J. Ghestin, Traitè de droit civil…, op. cit., pp. 731 a 733. Para este autor, la
perpetuidad de la excepción de nulidad permite conciliar el respecto de las situaciones ad-
quiridas con la imposibilidad de imponer judicialmente la ejecución de un contrato ilícito
o inmoral.
(60) Vid. J. Delgado Echevarría, «Comentario al art. 1300», Comentarios al Código
Civil y Compilaciones Forales (Dir. M. Albaladejo y S. Diaz-Alabart), t. XVII, v. 2, Edersa, Ma-
drid, 1981, p. 241. En la Jurisprudencia, SSTS 25 marzo 2002 (RJ 2002, 2665) y 10 marzo 2004
(RJ 2004, 1818).
también imprescriptible61. No es dudoso sin embargo que la usucapión

extraordinaria permita al adquirente de un contrato nulo, adquirir el do-
minio de los bienes entregados62.
Desde algún sector de la doctrina, se defiende el sometimiento de la
propia acción de nulidad –y no sólo de la acción de restitución– al plazo
prescriptivo general de las acciones personales de cinco años (art. 1.964
CC), si bien se matiza, por un lado, que la prescripción de la acción de
nulidad no opera a nivel general, sino en atención a las particularidades de
cada caso y en concreto de la necesidad de acción y de sentencia judicial
para destruir la posible apariencia de validez de un contrato nulo y, por
otra parte, que el «dies a quod» –el día en que pudo ejercitarse la acción
(art. 1.969)– no es el momento de la celebración del contrato, sino el mo-
mento en que el contrato empieza a desplegar algún efecto por el cumpli-
miento total o parcial, pues ninguna necesidad tiene el beneficiado por la
nulidad de invocar la misma mientras no se haya visto perjudicado por el
contrato, ni le sea reclamado el cumplimiento63.
E. La imposibilidad de confirmación
41. Los contratos nulos de pleno derecho no son susceptibles de confir-
mación por voluntad de las partes, ya que la nulidad es indisponible para
las partes. La confirmación es una manifestación del derecho de opción
propio de la anulabilidad64. En algunos textos legales se excluye expre-
samente la confirmación de los contratos nulos (art. 1.310 Código civil y
1.423 Codice Civile, art. 1.181 Code civil y 141 BGB in fine)65. Consecuente-
(61) El carácter autónomo de la acción de restitución ha sido defendido, entre

otros, por C. López Beltrán de Heredia, «Comentario art. 1301 CC», Código Civil Co-
mentado, vol. III (Dir. A. Cañizares Laso, P. de Pablo Contreras, R. Valpuesta Fernández),
Civitas-Thomson, Cizur Menor, 2011, p. 755 y por M. A. Egusquiza Balmaseda, Cuestiones
conflictivas en el régimen de la nulidad y anulabilidad del contrato, Aranzadi, Cizur-Menor, 1999,
pp. 85-87.
(62) Recientemente, entre otras muchas, la STS 4 marzo 2013 sostiene que la nuli-
dad de la compraventa no impide la usucapión extraordinaria del bien adquirido.
(63) M. Pasquau Liaño, Nulidad y anulabilidad del contrato, op. cit., pp. 277 a 321.
Algún apoyo jurisprudencial a la tesis de la prescriptibilidad quincenal de la acción de
nulidad ha habido en la STS 27 febrero 1964 y en una serie de resoluciones que consideran
que la acción de nulidad por usura prescribe a los 15 años: SSTS 14 diciembre 1949, 26 febrero
1957, 27 octubre 1960.
(64) En la doctrina española, ni siquiera los autores más críticos con la distinción
rígida entre nulidad de pleno derecho y anulabilidad niegan que la confirmación está res-
tringida al ámbito de la anulabilidad, aunque se admita como hipótesis distinta la renuncia
al derecho al ejercicio de la acción de nulidad, cuando se cumplan con los requisitos pro-
pios de la renuncia de los derechos del art. 6.2. CC, esto es, cuando la renuncia no contraríe
el orden público, ni el interés de terceros. Cf. M. Pasquau Liaño, Nulidad y anulabilidad del
contrato…, op. cit., pp. 332 a 347.
(65) El art. 1.423 del Codice Civile, expresamente admite la posibilidad de que de ma-
nera excepcional una ley permita la confirmación del contrato nulo. Un ejemplo, es la
sanatoria de la donación nula por falta de forma por confirmación expresa o tácita de los
herederos después de la muerte del causante (art. 799).
mente si las partes de un negocio nulo deciden sanar su defecto (por ejem-
plo, la falta de una determinada forma exigida como requisito ad solemni-
tantem) o, si una vez desaparecida la causa de nulidad, ratifican el contrato
nulo, este acuerdo dará lugar a un nuevo contrato, no a la reviviscencia
del contrato nulo con carácter retroactivo. Así lo dispone expresamente el
art. § 141 BGB66. A pesar de la contundencia con la que el BGB excluye la
confirmación del ámbito de la nulidad, desde la doctrina se ha sostenido
que la prohibición de actuar en contra de los propios actos puede impe-
dir invocar la nulidad al contratante que conoce la causa de nulidad y se
comporta como si el contrato fuera válido, cuando la otra parte desconoce
la causa de nulidad y, por lo tanto, pudiera verse sorprendida por la invo-
cación de la nulidad67.
F. La conversión
42. En virtud del principio de conservación del negocio, se admite que
el contrato nulo produzca los efectos de un contrato distinto si reúne las
exigencias de este, según el § 140 BGB, si puede suponerse que tal vigencia
se desearía una vez conocida la nulidad y, en términos análogos, según el
art. 1.424 del Codice Civile cuando resulte que las partes lo hubieran que-
rido si hubieran conocido la nulidad. La conversión implica en definitiva
un cambio de la causa del contrato; como ejemplo en la doctrina italia-
na, se cita la conversión de una subenfiteusis con una duración de veinte
años, nula conforme al art. 968 Codice civile, pero válida como alquiler con
una duración de veinte años; o el documento cambiario al que le falta un
requisito de forma, pero que puede producir los efectos propios de una
promesa de pago68.
Según los supuestos de hecho de las normas transcritas, son dos los re-
quisitos para que proceda la conversión de un contrato nulo. En primer
lugar, es preciso que el contrato que es nulo contenga otro contrato res-
pecto del cual sí se dan los presupuestos de eficacia. La idea de subsunción
del negocio válido en el nulo es consustancial a la conversión, ya que la
conversión implica la conservación cualitativa de una parte limitada del ne-
gocio nulo, no la sustitución de este por otro negocio que vaya más allá del
negocio originariamente querido. Es por esto, que en el derecho alemán
Flume niegue que sea posible la conversión de una promesa de donación
formalmente nula en un testamento con disposición de un legado, por
(66) «Si un negocio jurídico nulo es confirmado por la persona que lo celebró, tal
confirmación será considerada como una nueva celebración» (Código Civil Alemán, Tradu-
cido por A. Lamarca Marqués, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2008).
(67) W. Flume, El negocio jurídico, op. cit., p. 648. Si bien más adelante, el autor aclara
que ni una ley prohibitiva, ni las buenas costumbres pueden ser eliminadas por el compor-
tamiento y la consiguiente apariencia generada por una de las partes, por lo que restringe
la limitación de la facultad de ejercer la acción de nulidad por el comportamiento de una
de las partes a los supuestos en los que el contenido de la reglamentación negocial no sea
reprobado por el ordenamiento jurídico, p. 654.
(68) Vid. F. Galgano, Diritto civile e commerciale, op. cit., p. 362.
cuanto que la donación no ha sido concebida como una disposición por

causa de muerte; el segundo negocio no se contiene en el primero, sino
que va más allá de él. En segundo lugar, es necesario valorar si la validez de
este otro contrato habría sido querida por las partes de haberse conocido
la nulidad69.
43. Desde la doctrina italiana se ha señalado que la conversión, mas que
fundarse en una hipótetica conformidad «a posteriori» de las partes con el
negocio lícito resultante, debe atender a las exigencias de la buena fe, de
manera que la conversión opera siempre que los efectos que resulten sean
coherentes con el programa contractual que elaboraron las mismas par-
tes70. Es decir, lo relevante no ha de ser si las partes querrían haber cele-
brado o no el negocio jurídico resultante, sino si los efectos de este negocio
jurídico son coherentes con la finalidad propia del negocio nulo71. Así se
desprende expresamente de la regulación de la conversión en el Código ci-
vil portugués, que con mayor claridad, dispone que procede la conversión
cuando «el fin perseguido por las partes permita suponer que lo hubieran
querido, si hubiesen previsto la nulidad» (art. 291 Código civil portugués).
3. La nulidad parcial
44. Algunos ordenamientos han acogido la máxima utile per inutile non
vitiatur (Digesto 45, 1, 1, 5) para los casos en los que la nulidad afecte sólo
a una parte del contrato. El § 139 BGB parte de la nulidad total como re-
gla general y sólo excepcionalmente admite la nulidad parcial para aque-
llos casos en los que pueda suponerse que el contrato se habría celebrado
igualmente sin la parte declarada nula. El Codice Civile en su art. 1.419 y de
igual manera el § 20.2 del Código suizo de las obligaciones, el art. 181 del
código civil griego, el art. 292 del Código civil portugués y el art. 1.184 del
Code civil tras la modificación producida por l’Ordonnance nº 2016-131 de
10 de febrero de 2016, invierten esta presunción y consideran que la regla
general en ese mismo caso es la nulidad parcial y sólo excepcionalmente
el contrato será totalmente nulo cuando los contratantes no lo hubieran
concluido sin la parte que está afectada por la nulidad.
45. Pero en relación a estas normas, más importante que el criterio de
decisión previsto para optar por la nulidad parcial –la voluntad hipotéti-
ca de las partes– es la delimitación de su supuesto de hecho. Tanto el §
139 BGB, como el art. 1.419 del Codice Civile, objeto de análisis, establecen
como premisa de la aplicación de la norma que la nulidad afecte sólo a
(69) Vid. W. Flume, El negocio jurídico, op. cit. pp. 693 y 694. Este mismo autor conci-
be la conversión como un caso de «nulidad parcial» cualitativa, frente a la nulidad parcial
cuantitativa.
(70) Vid. V. Roppo, Il contratto…, op. cit. p. 860.
(71) Como ha dicho F. Galgano (Diritto civile e commerciale, op. cit., p. 363), la volun-
tad que apoya el contrato resultante de la conversión es aquella expresada por las partes en
la conclusión del contrato nulo.
una parte del contrato. Esto es, la nulidad parcial sólo puede darse cuando
la nulidad afecta sólo a una parte del negocio, de tal manera que queda
otra parte que, tomada por separado, podría mantenerse como negocio
jurídico válido72. Por lo tanto, han de excluirse del ámbito de la nulidad
parcial aquéllos supuestos en los que una norma imperativa prohíbe un ne-
gocio en sí y no sólo un aspecto de la reglamentación negocial del mismo y
aquéllos casos en los que la nulidad determine que el contrato se quede sin
alguno de los elementos esenciales, así como los supuestos de ilicitud de la
causa o del íntegro objeto. Así, por ejemplo si el precio de una compraven-
ta es nulo, ha de serlo el íntegro contrato por falta de objeto.
El problema es más complejo en los casos en los que la nulidad no afec-

ta a la existencia total de algún elemento esencial, sino a su extensión,
como puede acontecer en el caso en que el precio de un contrato vulnere
un determinado precio tasado impuesto imperativamente. En tal caso, se
ha sostenido desde la doctrina alemana que el contrato no puede mante-
nerse moderando el precio73. Ciertamente, ello supondría una alteración
del sinalagma contractual. Pero la cuestión puede contemplarse desde
un punto de vista distinto en caso de que el precio tasado sea establecido
no por razones de interés general, sino en interés de una parte concreta
en cuanto que perteneciente a un determinado colectivo necesitado de
protección. Quizás en este supuesto el interés particular protegido por la
norma reclamaría la nulidad parcial del contrato, sustituyéndose el pre-
cio convenido por el legalmente tasado, lo que también podría concebirse
como una sanción civil a la parte vendedora, que pretende sacar provecho
de la infracción.
46. No parece ser dudoso que la trasgresión de una norma imperativa

que no afecte a los elementos esenciales del contrato debe dar lugar a la
simple nulidad parcial, cuando la reglamentación contractual nula pueda
sustituirse por el propio contenido imperativo de la norma violada (p. ej.
en caso de vulneración de las normas que regulan los arrendamientos y
en general de las normas de protección de la parte débil del contrato).
En estos casos, la nulidad parcial debe proceder con independencia de la
voluntad hipotética de las partes. Lo dispone expresamente el art. 1.419. II
Codice Civile, según el cual, la nulidad de cláusulas concretas no implica la
nulidad del contrato, cuando las cláusulas nulas sean sustituidas por nor-
mas imperativas74. De igual manera, la doctrina alemana, considera que el
§ 139 BGB tiene un valor subsidiario y su llamada a la voluntad hipotética
de las partes, no es de aplicación cuando la nulidad parcial se desprenda
(72) Vid. W. Flume, El negocio jurídico, op. cit. p. 673.

(73) Vid. W. Flume, El negocio jurídico, op. cit., p. 674.
(74) Por ejemplo, la cláusula sobre la duración de un contrato de no competencia
que durase más de cinco años, contraviniendo el art. 2.265, no comporta la nulidad total
del contrato, sino la reducción de su duración a cinco años, F. Galgano, Diritto civile e com-
merciale, op, cit. p. 365.
implícitamente de una norma, lo que acontece en el supuesto de trasgre-

sión de normas de «ius cogens» que no afecten a los elementos esenciales75.
47. No obstante, una vez despejado el supuesto de hecho de los precep-
tos analizados (§ 139 y BGB y 1.419 Codice Civile), conviene tener en cuenta
que la regla de decisión es la voluntad hipotética de las partes en el mante-
nimiento del contrato sin la reglamentación declarada nula76. Para valo-
rar esta voluntad hipotética hay que partir del propio negocio concluido y
también de los intereses legítimos perseguidos por las partes. La doctrina
italiana reciente considera que la búsqueda de la voluntad hipotética de las
partes debe realizarse con un criterio objetivo, en función de la utilidad de
la permanencia de las partes, deducida de los intereses perseguidos por el
mismo y no tanto de la voluntad individualmente considerada de cada una
de las partes77.
Por un criterio objetivo, esto es, desvinculado de la voluntad hipotética
de las partes, también opta el Draft Common Frame of Reference (DCFR
II-7:213), según el cual la nulidad dependerá de si teniendo en cuenta
todas las circunstancias del caso es razonable sostener la validez del resto
del contrato.
III. La anulabilidad
1. El ejercicio de la opción de anular
48. Mediante la anulabilidad, el ordenamiento jurídico confiere a una
de las partes del contrato la potestad de decidir anularlo, siendo plena-
mente válido en caso contrario. El ejercicio de esta facultad difiere en los
distintos ordenamientos jurídicos en cuanto al plazo y en cuanto a su for-
ma (judicialmente o mediante una mera declaración de voluntad).
49. Lógicamente, la seguridad jurídica reclama que el derecho a optar
por la anulación se deba ejercer en un periodo limitado de tiempo. Por
lo que respecta al plazo, hay diferencias notables. El BGB lo limita a un
año en caso de engaño doloso o intimidación (§ 124.1 en relación con el
§ 123) o incluso exige que la impugnación se lleve a cabo sin demora en
caso de error vicio o de error en la declaración (§ 121 en relación con los
§ 119 y 129), aunque el rigor de estos plazos debe ponerse en contraste
con la relajación del comienzo de cómputo del plazo, que se hace depen-
der de un factor meramente subjetivo, que será en caso de engaño doloso
cuando se hubiera descubierto el engaño, en el supuesto de intimidación
(75) Vid. W. Flume, El negocio jurídico, op. cit. p. 676.

(76) En la doctrina italiana, G. Alpa y V. Mariconda («art. 1419», op. cit., p. 1003)
aclaran que el ámbito de aplicación de la regla de la voluntad hipotética de las partes re-
quiere que la nulidad de la parte no afecte a elementos esenciales, ni exista una norma
imperativa que pueda sustituir la parte nula del contrato.
(77) Vid. G. Alpa y V. Mariconda, «Art. 1419», op. cit., p. 1003.
III. La anulabilidad 999
cuando esta haya cesado (§ 124.2) y en caso de error el momento en que

el interesado haya tenido conocimiento de la causa de impugnación (§
121). En todo caso, la acción de anulación tiene un plazo de caducidad
de diez años desde la emisión de la declaración de voluntad (§ 121.2 y
124.3). También el plazo es breve en el derecho suizo. En el Código suizo
de las obligaciones (art. 31), si en el transcurso de un año –a contar desde
que el vicio o el error ha sido descubierto o desde que la violencia o inti-
midación ha cesado– la parte para la que el contrato no es obligatorio –la
que sufre el vicio– no notifica a la otra la intención de no mantenerlo o
no le requiere la restitución de la prestación hecha, el contrato viciado se
considera ratificado. También por un plazo corto ha optado el Draft Com-
mon Frame of Reference (DCFR II-7:210), que exige que la declaración
de anulación se efectúe a la otra parte, en un tiempo razonable, teniendo
en cuenta las circunstancias, después de que la parte legitimada conozca
o hubiera podido conocer la causa de anulabilidad78. En derecho inglés,
la anulación ha de efectuarse con prontitud en los supuestos de innocent
misrepresentation, habiendo precedentes de desestimación de la acción por
ejercicio extemporáneo, transcurridos cinco años desde la celebración del
contrato, a pesar de que la demanda se hubiera interpuesto apenas se tuvo
cocomiciemento de la realidad79. Por el contrario, en el supuesto de frau-
dulent misrepresetation, el transcurso del tiempo no es un obstáculo para el
ejercicio de la acción, si bien puede ser denotativo de confirmación del ne-
gocio por la parte afectada80. En caso de contratos realizados por menores
deben anular el contrato en un plazo razonable desde que alcanzaron la
mayoría de edad81.
Otros ordenamientos, por el contrario optan por establecer plazos más
amplios para el ejercicio de la acción. El plazo es de cinco años en el Code
civil francés (art. 2.224) y en el Codice Civile (art. 1.442) y de cuatro en el
Código civil (art. 1.301). El «dies a quod», en los referidos ordenamientos
será respecto de los contratos realizados por menores de edad o incapaces
el día en que el menor haya alcanzado la mayor edad o haya cesado el esta-
do de incapacitación, respectivamente. En caso de violencia o intimidación
también hay coincidencia en que el cómputo del plazo comenzará en el
momento en que esta haya cesado. Sin embargo, existe alguna divergencia
en cuanto al comienzo del cómputo del plazo en los supuestos de error o
dolo, que según el Codice Civile será el momento en que haya sido descu-
bierto, mientras que para el Código civil es el momento de la consumación
del contrato82.
(78) Por un plazo aún más breve, de seis meses, se ha optado en los Principios OHA-
DAC sobre los contratos comerciales internacionales (artículo 3.5.1).
(79) Leaf v International Galeries [1950] 2 K.B. 86.
(80) North Western Ry v M`Michael (1850) 5 Ex. 114 at 127.
(81) Erlanger v New Sombrero Phosphate Co (1978), 3 App.Cas. 1.218.
(82) Si bien el criterio de la consumación del contrato en derecho español ha sido
matizado por la Jurisprudencia a partir de la STS 12 enero 2015 (RJ 2015/608), que para
el supuesto de relaciones contractuales de tracto sucesivo establece como “dies a quod” el
Un caso particular es el del Código civil portugués (art. 287.1), que

prevé en principio un plazo muy breve de un año desde que el vicio hu-
biera cesado, pero dispone que para el supuesto de que el contrato no se
hubiera cumplido, se pueda ejercer la anulabilidad por vía de acción o de
excepción en cualquier momento. La razón probablemente pueda ser que
mientras no se haya cumplido ni exigido el cumplimiento del contrato, la
parte afectada por el vicio no se ha visto en la necesidad de impugnarlo.
Misma razón por la cual el art. 1.442.3 del Codice Civile italiano y el art. 1.184
del actual Code civil declaran imprescriptible la excepción de anulabilidad.
50. En cuanto a la forma de ejercer la facultad de impugnar el contrato,

hay divergencias en cuanto a la posibilidad de que esta opción sea ejerci-
da extrajudicialmente o la necesidad, por el contrario, de acción judicial.
En derecho alemán la impugnación es una mera declaración de voluntad
recepticia, cuyo destinatario es la otra parte del contrato (§ 143 BGB),
que además no requiere ninguna forma específica83. Otro tanto puede
decirse del ordenamiento holandés (art. 3:49 BW), del derecho suizo (art.
31 in fine del Código suizo de las obligaciones) y del derecho inglés. Ésta
es también la solución seguida por el Draft Common Frame of Reference
(DCFR, II-7:209) y por los principios OHADAC sobre los contratos comer-
ciales internacionales (artículo 3.5.1.3).
Por el contrario, la anulabilidad en derecho italiano requiere el ejerci-

cio de una acción judicial. Explícitamente la regulación de la anulabilidad
en el Codice civile está presidida por la rúbrica «De la acción de anulación».
Del mismo modo, la doctrina francesa entiende que el ordenamiento
francés adopta el sistema judicial de anulación judicial84. Por su parte, la
doctrina española ha considerado tradicionalmente que el sistema espa-
ñol sigue el modelo de impugnación judicial de la anulabilidad y además
que la sentencia que proclama la anulabilidad tiene carácter constitutivo
de la ineficacia, aunque con efectos retroactivos85. Llevada al extremo, la
necesidad de acción para hacer valer la anulabilidad en derecho español
momento en el que la persona que sufrió el error o el dolo pudo tener conocimeinto de
la realidad.
En el caso de contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro
cuando sea necesario, según el art. 1.301 del Código Civil, el plazo comenzará a computarse
desde el día de la disolución de gananciales o del matrimonio, salvo que antes su hubiera
tenido conocimiento suficiente de dicho acto.
(84) Vid. J. Carbonier, Derecho civil, t. II, v. II (traducido por M. Zorrilla), Barcelona
1971, pp. 363-364; J. Ghestin, Traitè de droit civil, op. cit., p. 629.
(85) Vid. L. Díez-Picazo, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, v. I, Madrid, 2007,
pp. 593 y 594; J. Delgado Echevarría, «Artículo 1301», Comentarios al Código Civil y Compi-
laciones forales, t. XVII, vol. 2 (Dir. M. Albaladejo, S. Diaz Alabart), Edersa, pp. 249 y 250. Si
bien más recientemente se ha defendido el encaje en derecho español del modelo de im-
pugnación extrajudicial por C. Jerez Delgado, La anulación del contrato, Civitas-Thomson,
Cizur-Menor, 2011.
III. La anulabilidad 1001
puede conllevar en vía procesal la obligación de oponer la anulabilidad del

contrato por vía de reconvención86.
2. Efectos de la anulación del contrato

51. La anulación del contrato tiene efectos retroactivos. Expresamente
lo dispone el § 142 del BGB, «Si es impugnado un negocio jurídico impug-
nable, se considera que es nulo del inicio». Una particularidad importante
respecto de la protección de los derechos adquiridos por terceros es la
prevista en derecho italiano por el art. 1..445 Codice Civile, en virtud del
cual la anulación no perjudicará los derechos adquiridos a título oneroso
por terceros, salvo que hubiera sido inscrita previamente la demanda de
anulabilidad.
52. Una previsión especial en cuanto a la restitución de las prestaciones
se prevé en caso de que la causa de anulabilidad fuese la incapacidad de
uno de los contratantes, en el Codice Civile (art. 1443) y en el Código Civil
(art. 1.304), siendo así que este sólo vendrá obligado a restituir en cuanto
se hubiera enriquecido con la cosa o el precio que recibiera.
53. De la anulación del contrato pueden derivarse obligaciones inde-
minzatorias, principalmente a cargo de quien hubiera causado el vicio o
lo hubiera conocido sin dar noticia a la otra parte, como expresamente
reconoce el art. 1.338 Codice Civile. El BGB contempla en el § 122 (e igual-
mente el art. 26 del Código suizo de las obligaciones) también la obliga-
ción de indemnizar a la parte que no hubiera sufrido el vicio, en caso de
impugnación por error vicio o en la declaración, siempre y cuando la parte
perjudicada no conociera ni hubiera debido conocer la causa de impug-
nabilidad. Por su parte, el art. 1.178 del Code civil permite que las partes
de un contrato anulado puedan reclamar la reparación de daños bajo los
presupuestos del derecho común de la responsabilidad extractontractual.
3. La confirmación del contrato anulable

54. Entendida la anulación del contrato como el ejercicio de una facul-
tad de opción, es consustancial a la anulabilidad la concesión a la misma
parte legitimada para anular de la facultad contraria de confirmar el con-
trato. Mediante la confirmación se sana el contrato afectado de vicio de
anulabilidad y se excluye el ejercicio de la facultad de impugnación.
La confirmación de los contratos anulables está reconocida expresa-
mente, por ejemplo, en el actual art. 1.181 del Code civil francés, en el §
144 BGB, el art. 1.444 del Codice Civile, el art. 1.309 Código Civil y el art.
288 del Código civil portugués. Puede ser tanto expresa, como tácita. Ex-
(86) Así, se ha negado que pueda ejercitarse la anulabilidad por vía de excepción,
entre otras, las SSTS 6 octubre 1988 (RJ 1988, 7387), 9 mayo 2000 (RJ 2000, 7382) y 17
febrero 2006 (RJ 2006, 2930).
presamente prevé la confirmación tácita el art. 1.444.2 del Codice Civile o

el art. 1.311 del Código Civil. También en derecho alemán es admisible la
confirmación tácita, aun no estando expresamente reconocida, al no estar
sujeta la confirmación a ningún requisito de forma y no exigirse que sea
una declaración de voluntad recepticia (§ 144.2)87.
55. La confirmación es un acto voluntario, por lo que para su eficacia es
preciso que haya desaparecido la causa que dio lugar a la anulabilidad del
contrato y que el confirmante conozca su derecho a impugnar88. Aunque
estos requisitos están referidos en derecho español e italiano al supuesto
de la confirmación tácita (art. 1.311 Código Civil y 1.444.2 Codice Civile),
deben considerarse lógicamente extensivos también a la confirmación ex-
presa.
56. La confirmación expresa no está sujeta a ningún requisito de forma,
basta que sea una declaración de voluntad recepticia, si bien el ordena-
miento francés y el italiano exigen un determinado contenido: la decla-
ración de querer confirmar el contrato, la mención del contrato que se
confirma y del motivo de la anulabilidad.
57. Mayores problemas se plantean en relación a la confirmación tácita.
En derecho italiano, esta se restringe al caso en que el contratante ejecute
voluntariamente el contrato. Ello ha llevado a considerar a la mayor parte
de la doctrina que la confirmación tácita del art. 1.444.2 Codice civile no
es realmente un acto negocial voluntario, sino un efecto jurídico que se
produce «ope legis» por el hecho objetivo del cumplir con la prestación
propia. Otros actos distintos del cumplimiento, como la recepción de la
prestación de la contraparte, la reventa del bien adquirido o la activación
de una garantía, podrían dar lugar a la confirmación sólo si tienen el valor
de un comportamiento concluyente de una voluntad confirmatoria, para
lo que habría que valorar si se cumplen los requisitos del art. 1.444.1 Codice
civile, esto es, si el comportamiento puede entenderse de manera inequí-
voca como una declaración de voluntad de querer confirmar el contrato89.
En el ordenamiento español, la fórmula de la confirmación tácita está
mucho más abierta; según el art. 1.311 Código civil, tiene lugar la con-
firmación tácita cuando quien tuviese derecho a invocar la anulabilidad
ejecutase un acto «que implique voluntariamente la voluntad de renun-
ciarlo», por lo que en principio, la confirmación tácita, no está restringida,
como en el supuesto italiano, a la ejecución del contrato90. En la doctrina
(87) Vid. W. Flume, El negocio jurídico…, op. cit., p. 667.

(88) Esta es también la estructura que de manera muy homogénea acogen los tex-
tos internacionales y europeos de armonización del Derecho de contratos (art. 3.2.9 PU;
art. 4:114 PECL; art. II-7:210 DCFR; y art. 3.5.3 de los Principios OHADAC).
(89) Cf. V. Roppo, Il contratto.., op. cit., p. 853.
(90) En la Jurisprudencia española se ha considerado que tiene carácter confirma-
torio: el desarrollo y cumplimiento del contrato, teniendo conocimiento del posible vicio
del contrato (STS 4 julio 1991 [RJ 1991, 5326]; el aprovechamiento del precio recibido
por parte del esposo para pagar deudas, en relación a un contrato de compraventa de bien
IV. La restitución de las prestaciones 1003
española la confirmación tácita se ha interpretado de dos maneras distin-

tas. Desde un punto de vista «voluntarista», se hace preciso atender a la
voluntad hipotética del confirmante, por lo que se requiere que exista un
enlace preciso y directo entre el acto realizado y la voluntad de confirmar
el contrato91. Desde un punto de vista «objetivista», se identifica la confir-
mación con la prohibición de actuar en contra de los actos propios, de
manera que lo determinante no es indagar en la presencia de una voluntad
de confirmación en el acto realizado, sino atender al significado objetivo
del acto realizado y su incompatibilidad con el posterior ejercicio de la ac-
ción de anulación, para proteger la confianza suscitada por ese acto en la
contraparte de que el contrato no se anulará92.
En el ordenamiento alemán, se insiste por parte de la doctrina, con
algún apoyo jurisprudencial, que en la valoración de cuando un acto con-
cluyente puede comportar una confirmación tácita hay que «emplear un
parámetro riguroso», considerándose como actos concluyente el cumpli-
miento de la prestación propia o el provecho de la prestación ajena reci-
bida, si bien se aclara que el ejercicio de pretensiones por parte del legi-
timado para tratar de evitar un mayor daño del contrato anulable, como
por ejemplo una acción redhibitoria o una pretensión indemnizatoria no
implican confirmación tácita93.
IV. La restitución de las prestaciones

58. Tanto la nulidad como la anulabilidad tienen efectos retroactivos, de
tal manera que la transmisión de derechos efectuada en virtud de un con-
trato inválido es ineficaz –salvo que se conciba, como en el ordenamiento
alemán, la transmisión de derechos como un negocio jurídico autónomo,
en cuyo caso las partes dispondrán de una acción de enriquecimiento sin
causa– y entre las partes surge una obligación de restitución de las presta-
ciones recíprocas o de su equivalente económico en caso de imposibilidad
(v.g. art. 1.303 y 1.307 Código Civil o art. 1.158.III Code civil) o de restitu-
ción de lo pagado indebidamente (arts. 2.033 y ss. Codice Civile).
59. Respecto de los derechos adquiridos por terceros, en principio, en
virtud del principio nemo plus juris in alium transferere potest quam ipse habet,
quien adquiere un derecho de quien a su vez adquirió en virtud de un con-
ganancial realizado sin su consentimiento (STS 19 octubre 1994 [RJ 1994, 8120]); el hecho
de recibir la prestación de la otra parte o de exigirla judicialmente o extrajudicialmente
(STS 10 marzo 1956); la realización de actos que impidan reestablecer el «status quo» an-
terior, como la disposición de la cosa recibida, su utilización, transformación, consumo o
destrucción (STS 21 mayo 1940) La novación del contrato anulable (STS 11 julio 2007 [RJ
2007, 5132]).
(91) Vid. F. De Castro y Bravo, Derecho civil de España, vol. III, El negocio jurídico y la
persona jurídica (reedición), Thomson-Aranzadi, Cizur-Menor, 2008, p. 514.
(92) Vid. L. Díez-Picazo, Fundamentos de derecho civil patrimonial, op. cit., p. 647.
trato inválido, ha adquirido de un no titular, y por lo tanto, su adquisición

también es ineficaz y está a expensas de la acción real que pueda ejercitar
el primer propietario, salvo que esté amparado por las reglas de protección
del adquirente de buena fe, propias de cada ordenamiento: esto es, por
las normas de la publicidad registral (p. ej: art. 34 Ley Hipotecaria en el
ordenamiento español o la trasncripción sanante a la que se refiere el art.
2.652 Codice Civile); por la norma posesión de buena fe de bienes muebles
equivale a título (p. ej: art. 464 Código civil o art. 1.153 Codice Civile) o por
las normas de la usucapión.
Sin embargo, el ordenamiento italiano distingue en este caso los su-
puestos de nulidad de pleno derecho y anulabilidad, pues si bien respecto
de la nulidad de pleno derecho juega el principio general de que nadie
puede adquirir de quien no es propietario, respecto de la anulabilidad
el art. 1.445 del Codice Civile dispone que la anulación no perjudicará los
derechos adquiridos a título oneroso por terceros de buena fe, salvo que
hubiera sido inscrita previamente la demanda de anulabilidad.
60. La situación es radicalmente distinta en el ordenamiento alemán,
dado que la transmisión de los derechos se concibe como un negocio ju-
rídico autónomo distinto del contrato del que traen causa. Consecuente-
mente, la nulidad del contrato no tiene por qué afectar al negocio jurídico
de transmisión, que puede ser válido. Las partes de un contrato inválido
disponen entre sí de una acción personal de enriquecimiento sin causa,
en virtud de la cual deberá restituirse la cosa o, si esta no fuera posible, su
valor (art. 818.b) BGB), pero el negocio jurídico de transmisión ha sido
válido –aunque carezca de causa– y, por lo tanto, si el adquirente a su vez
hubiera transmitido el derecho a un tercero, este estaría totalmente pro-
tegido en su adquisición, puesto que habría adquirido pese a todo de un
verdadero titular.
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no por Massè e Vergè), Napolés, 1862.
I. Concepto y delimitación de la confirmación 1007
La confirmación del contrato anulable

J. J. Vara Parra
19
La confirmación del contrato anulable

Profesor Contratado Doctor
de la Universidad de La Coruña (España)
SUMARIO: I. Concepto y delimitación de la confirmación. II. Ejercicio

de la confirmación. 1. Requisitos de fondo. A. Legitimación del confir-
mante. B. Validez del acto de confirmación. 2. Requisitos de forma: modalidades.
A. Precisión de la categoría. B. Confirmación expresa. C. Confirmación tácita.
III. Efectos de la confirmación: los terceros de buena fe. Bi-
bliografía.
I. Concepto y delimitación de la confirmación

1. El Derecho comparado actual exhibe una única posición, precisa y
definida, en relación con la óptica de aproximación que procede adop-
tar para aprehender la institución jurídica de la confirmación. En efecto,
tanto para el Derecho civil codificado como para el Common Law la confir-
mación «constitue (...) un acte unilatéral, émanant de la seule volonté du confir-
mant»1 dejando a esta «(...) party with a choice as to whether or not to stay with
the contract»2.
Felizmente superado el debate sobre la naturaleza jurídica de la con-
firmación3, en la actualidad resulta prácticamente unánime en Derecho
(1) J. Flour y J.-L. Aubert, Les obligations. 1. L'acte juridique, 6ª ed., París, Ed. Armand
Colin, 1994, p. 258. «La convalida è atto unilaterale (...)» (F. G. Algano, Diritto civile e com-
merciale, Vol. 2º Le obbligazioni e i contratti, T. 1º Obbligazioni in generale. Contratti in generale, 3ª
ed., Milán, Ed. CEDAM, 1999, p. 360).
(2) N. C. Seddon y M. P. Ellinghaus, Law of Contract. Cheshire & Fifoot's, 8ª ed.,
Chatswood, Ed. LexisNexis Butterworths, 2002, p. 656.
(3) No obstante, el Derecho civil argentino aún se encuentra anclado en posicio-
nes jurídicas ya superadas en Derecho comparado. Así lo atestigua el art. 1.059 Cc argentino
para el que «La confirmación es el acto jurídico por el cual una persona hace desaparecer
los vicios de otro acto que se halla sujeto a una acción de nulidad» (M. U. Salerno y C. A. R.
1008 19. La confirmación del contrato anulable
comparado afirmar que «la confirmation est l'acte par lequel une personne renon-
ce au droit d'invoquer une nullité. La confirmation est la simple renonciation au
droit d'agir en nullité»4. «La convalida constituisce la rinuncia al diritto potestativo
di annullamento (...). La convalida (...) sottrae il negozio al pericolo dell'annu-
llamento cui è esposto e lo rende definitivamente valido»5. «La confirmation d'un
acte justiciable de l'annulabilité est prévue par le BGB (s. 144); elle consiste en une
déclaration de volonté qui émane du titulaire de la faculté d'annulation (Anfech-
tungsberechtigte) et qui a pour objet de renoncer à cette annulation»6. Así pues, esta
renuncia constituye el elemento más relevante de la concepción actual o
moderna sobre la naturaleza jurídica del referido mecanismo jurídico7.
Lagomarsino, Código civil argentino y legislación complementaria, Buenos Aires, Ed. Heliasta,
1993, p. 304).
(4) J. Flour y J.-L. Aubert, op. cit., p. 258. En el mismo sentido, vid. J. Flour, J.-L.
Aubert y É. Savaux, Les obligations. 1. L'acte juridique, 12ª ed., Paris, Sirey, 2006, p. 279 y
F. Nammour, R. Cabrillac, S. Cabrillac y H. Lécuyer, Droit des Obligations. Droit français-
Droit libanais. Perspectives européennes et internationales, París, Bruylant. Delta. LGDJ, 2006,
p. 141. «La confirmation présente la particularité d'émaner de celui qui était en droit d'invoquer la
nullité: il renonce à ce droit, ce que lui permet expressément l'article 1338» (A. Bénabent, Droit civil.
Les obligations, 10ª ed., París, LGDJ, 2005, p. 160). «Art. 1.338 Code civil: La confirmation,
ratification, ou exécution volontaire dans les formes et à l'époque déterminées, par la loi
emporte la renonciation aux moyens et exceptions que l'on pouvait opposer contre cet
acte, (...)». Conviene señalar que, tras la reforma del Code, la más importante en los más de
dos cientos años de su vigencia, en vigor desde el 1 de octubre de 2016, según prescripción
del art. 9 del Ordonnance nº 2016-131 du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du
régime général et de la preuve des obligations, el precepto de referencia en el C.c. francés es el
art. 1182, según el que «La confirmation est l’acte par lequel celui qui pourrait se prévaloir
de la nullité y renonce. (...)». El Ordenamiento jurídico español cuenta con el apoyo de los
preceptos 1309 («la acción de nulidad queda extinguida») y 1311 (voluntad de renunciar al
derecho a invocar la causa de nulidad) del Cc y sería coherente con la concepción pacífica
de la acción de impugnación entendida como un derecho potestativo destinado a privar de
validez al contrato: ahora bien, en sentido inverso, una vez renunciada a la acción, la validez
del contrato operaría ya sin posible contradicción. Línea que se mantiene en el art. 1307
(«La facultad de anulación queda extinguida (...)», de la Propuesta para la modernización del
Derecho de obligaciones y contratos de la Comisión General de Codificación, Madrid, ed. Im-
prenta Nacional del Boletín Oficial del Estado, 2009, p. 117.
(5) G. Bianchi, Nullità e annullabilità del contratto, Milán, CEDAM, 2002, p. 708.
A. Cataudella, I contratti, Turín, G. Giappichelli Editore, 1994, p. 155. «La giurisprudenza
è pacifica nell'affermare che la convalida del negozio annullabile, importando rinuncia al diritto di
chiedere l'annullamento, ha per effetto di rendere inoppugnabile il negozio e definitivi gli effetti che sono
stati prodotti» (N. Distaso, I contratti in generale, Turín, UTET, 1980, p. 2051). Efectivamente,
la jurisprudencia italiana se muestra a favor de esta concepción, como ponen de manifiesto,
por ejemplo, las sentencias de Cass. 13 maggio 1952, nº 1360, in Giur. compl. Cass. civ., 1953,
I, p. 210.; Cass. 23 apprile 1953, nº 1104, in Giur. it., 1954, I, 1, col. 303 (M. C. Diener, Il
contratto in generale. Manuale e applicazioni pratiche dalle lezioni di Guido Capozzi, Milán, Guiffrè
Editore, 2002, nota nº 102 de la p. 777).
(6) M. Pédamon, Le contrat en droit allemand, París, LGDJ, 1993, p. 90.
(7) «A party to contract, whose consent was caused by fraud or misrepresentation, may, if he
thinks fit, insist that the contract shall be performed, and that he shall be put in the position in which he
would have been if the representations made had been true» (P. C. Markanda, The Law of Contract,
1ª ed., Vo. 1, Nueva Delhi, Ed. Wadhawa and Company Nagpur, 2006, p. 429). «In the case of
voidability, all the effects of the juridical act occur, as if the act were valid, and these effects will remain
No se trata de rehacer el acto (contrato), sino más bien de purgarlo o

de sanarlo de su vicio, siempre presente, abandonando el derecho (acción
de anulabilidad) que se tenía de hacerle aplicar la sanción. El acto produ-
cirá todos sus efectos, como si hubiera sido regular desde su origen; más
precisamente, la confirmación impide que jamás sea afectado de inefica-
cia a petición de aquel que confirma8. Efectivamente, «la confirmación es
la desaparición de la anulabilidad del contrato, es un medio de subsanar
esta. No elimina la causa de anulabilidad, sino sus efectos; por lo cual, el
contrato queda como perfectamente válido y sus efectos permanecen de-
finitivamente»9.
El Código Europeo de Contratos concibe la confirmación «como un acto de
renuncia a la facultad de anular el contrato»10. Asimismo, la Propuesta de
Reglamento, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a una normativa común
de compraventa europea, de 11 de octubre de 2011, se pone del lado de esta
posición mayoritaria y pacífica al reconocer, en su art. 53 que lleva por tí-
tulo «Confirmación», que «cuando la parte que tenga derecho a anular un
contrato conforme al presente capítulo lo confirme, expresa o tácitamente,
tras haber tenido conocimiento de las circunstancias relevantes o tras en-
contrarse en situación de actuar libremente, dicha parte ya no podrá anular
el contrato»11.
Siguiendo a la doctrina científica brasileña, «la confirmaçao, también lla-

mada ratificaçao, es la declaración negocial de renuncia a la facultad de
pedir la anulación del contrato. Se realiza por manifestación de voluntad
if no one has recourse to the courts» (M. P. Stathopoulos, Contract Law in Hellas, Atenas, Kluwer
Law International, 1995, p. 113).
(8) M. Dupont, «Nullité absolue et nullité relative», La nullité des contrats. Patrick
Wéry (Coord.), Bruselas, Ed. Larcier, 2006, pp. 74-75. Así, el Ordenamiento jurídico filipino
prescribe, en su art. 1.396 Civil Code, que «ratification cleanses the contract from all its defects
from the moment it was constituted». «One of the consequences of ratification of the contract is its legal
purification and its being made as a regular and untainted contract» (E. L. Pineda, Obligations and
Contracts, Quezon City, Ed. Phoenix Press, 2000, p. 553. H. S. De León, Comments and Cases
on Obligations and Contracts, 4ª ed., Quezon City, Rex Printing, 2003, p. 781).
(9) X. O'Callaghan, Compendio de Derecho civil. Tomo II. Derecho de Obligaciones, 6ª ed.
correg., Madrid, Dijusa, 2009, p. 297. Según el art. 1313 Cc «La confirmación purifica al
contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración». A mayor
abundamiento vid. J. M. Lete del Río y J. Lete Achirica, Derecho de Obligaciones. Vol. I.
Teoría general de la relación obligatoria y del contrato. Derecho de daños, Pamplona, Thomson.
Aranzadi, 2005, p. 568. J. L. Concepción Rodríguez, Derecho de Contratos, Barcelona, Bosch,
2003, p. 120. I. Escobar Fornos, Derecho de Obligaciones, 2ª ed., Managua, Ed. Hispamer,
2000, p. p. 516. R. Bernad Mainar, Derecho civil patrimonial. Obligaciones, T. 2º, Caracas, Ed.
Gráficas León, 2006, p. 309. V. Aguilar Guerra, El negocio jurídico, 6ª ed., Guatemala, Ed.
Diamond, 2008, p. 534.
(10) A. M. Morales Moreno, «Anulabilidad del contrato», Código Europeo de Con-
tratos. Academia de Iusprivatistas Europeos (Pavía), t. II. Comentarios en homenaje al Prof. D. José
Luis de los Mozos y de los Mozos (Dirs. C. Vattier, J. M. de la Cuesta y J. M. Caballero), Madrid,
Dyckinson, 2003, p. 584.
(11) Propuesta de Reglamento del Parlamento europeo y del Consejo relativo a una norma-
tiva común de compraventa europea. Bruselas, 11.10.2011. COM (2011) 635 final. 2011/0284
(COD). El énfasis es nuestro.
y por vía de negocio jurídico unilateral. La declaración confirmatoria es

recepticia. Por la confirmación o ratificación, los efectos precarios del con-
trato se tornan definitivos, dándose, por tanto, la convalescença»12.
2. El Derecho comparado vuelve a presentar una línea mayoritaria,

y hasta uniforme, por lo que se refiere a los límites de aplicación de la
confirmación o al espacio de acción de la citada institución jurídica: la
anulabilidad o nulidad relativa13, no por lo que atañe a la inexistencia
y/o nulidad absoluta o radical14. «A nulidade é incurável. Nada pode saná-la.
Mais a invalidade que se apresenta sob a forma de anulabilidade pode ser curada.
(12) O. Gomes, Contratos, 11.ª ed., Río de Janeiro, Companhia Editora Forense, 1986,
p. 216.
(13) J. D. Delgado Echeverría y M.ª A. Parra Lucán reconocen que se trata de
«una teoría bastante extendida en nuestra doctrina» (Las nulidades de los contratos. En la
teoría y en la práctica, Madrid, Dykinson, 2005, p. 336).
(14) A mayor abundamiento, el art. 1.301 Cc guatemalteco dispone que «(...) los ne-
gocios que adolecen de nulidad absoluta no producen efecto ni son revalidables por con-
firmación» (V. Aguilar Guerra, op. cit., p. 512). A su vez, el art. 1.352 Cc venezolano pres-
cribe que «no se puede hacer desaparecer por ningún acto confirmatorio los vicios de un
acto absolutamente nulo por falta de formalidades» (J. S. Mélich-Orsini, Doctrina General
del Contrato, 4ª ed. ampliada y corregida, Caracas, Ed. Torino, 2006, p. 340. R. Bernad Mai-
nar, op. cit., p. 310). Y el art. 1.742 Cc de Colombia prohíbe la confirmación del acto que
adolece de una nulidad absoluta por objeto o causa ilícitos (J. V. Ledesma Gil, Teoría general
de las obligaciones, 1ª ed., Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, 2003, p. 783). De acuerdo con
el art. 2.204 Cc de Nicaragua la nulidad absoluta no puede subsanarse por la confirmación.
Y ello porque la nulidad absoluta se establece en interés de la moral y de la ley, superiores
a la voluntad de las partes (I. Escobar Fornos, op. cit., p. 513). En relación a la nulidad
absoluta, el art. 2.227 Cc federal mexicano prescribe que «(...) de ella puede prevalerse
todo interesado y no desaparece por la confirmación o la prescripción» (S. T. Arzúa Reyes,
Teoría General de las Obligaciones, 4ª ed., México, Ed. Porrúa, 2004, p. 36. M. Borja Soriano,
Teoría General de las Obligaciones, 20ª ed., México, Ed. Porrúa, 2006, p. 97). Art. 1.410 Cc fili-
pino: «Void Contracts, Not Ratificable.–Void contracts cannot be ratified because in the contemplation
of the law, they do not exist. What does not exist cannot be approved. Only existing contracts, though
defective, may be ratified». E. L. Pineda, op. cit., p. 554. Para terminar, el art. 1.423 Cc italiano
dispone que «Il contratto nullo non può essere convalidato, se la legge non dispone diversamente»
(P. Rescigno, Trattato di Diritto privato. T. 2 Obbligazioni e contratti, 2ª ed., Turín, UTET, 1995,
p. 560). Asimismo, consúltense los preceptos 140 BGB y 145 Código Europeo de Contratos de
la Academia de Pavía: «La nullité absolue est ineffaçable, donc insusceptible de confirmation et de
prescription: aucun événement ultérieur ne saurait donner vie à un organisme mort-né» (J. Flour y
J.-L. AUbert, 1994, op. cit., p. 240). «Lorsque le contrat est entaché d'une cause de nullité absolue,
il est impensable de permettre aux parties d'éluder l'annulation de l'acte. Le droit de confirmation étant
une application du principe de l'autonomíe de la volonté comporte la même restriction que le principe
dont elle procède: la volonté de l'individu reste impuissante lorsqu'elle tendrait à porter atteinte à l'ordre
public» (M. Dupont, op. cit., p. 73. La nulidad absoluta es incurable. A. Von Tuhr, Tratado
de las Obligaciones, trad. W. Roces, Granada, Comares, 2007, p. 133). Finalmente, el art.
3.5.2 de los Principios de la Organización para la Armonización del Derecho Comercial en
el Caribe (OHADAC) sobre los contratos comerciales internacionales llevan por encabe-
zamiento «Confirmación del contrato anulable». Principios OHADAC sobre los contratos
comerciales internacionales, 2015., p. 43, en file:///C:/Documents%20and%20Settings/
USUARIO/Mis%20documentos/Downloads/Principios%20OHADAC%20sobre%20
los%20contratos%20comerciales%20internacionales.pdf
Sana-se o vício originário e, em conseqüência, convalesce»15. Así, manifestacio-

nes expresas positivas sobre el particular han sido residenciadas por el
legislador francés en el Code, –con ocasión de la reforma de 1 de octubre
de 2016,– en sus preceptos 1180 y 1181. Así, el primero de ellos señala
que «La nullité absolue peut être demandée par toute personne justifiant
d’un intérêt, ainsi que par le ministère public. Elle ne peut être couverte par
la confirmation du contrat»16. Y el segundo prescribe que «La nullité rela-
tive ne peut être demandée que par la partie que la loi entend protéger.
Elle peut être couverte par la confirmation»17. Por el mismo motivo, el
art. 236, párrafo 2 Code des obligations et des contrats libanés subordina la
eficacia de la confirmación expresa a la condición de que el acto confir-
matorio enuncie «la substance du contrat». Ahora bien, materialmente
tal sustancia no puede existir en los contratos inexistentes o de nulidad
absoluta18.
La jurisprudencia española ha llevado hasta sus últimas consecuencias el

dogma de la imposibilidad de confirmación de los contratos que sean nulos
de pleno derecho: así, la STS de 4 enero 1947, al privar de eficacia sanatoria
alguna a actos demostrativos de una voluntad confirmatoria respecto de un
contrato calificado como nulo por la infracción de una exigencia formal
impuesta en beneficio del propio confirmante, señaló que «La confirma-
ción de los contratos, de conformidad con lo que previene el art. 1310 Cc,
solamente puede tener aplicación a los contratos meramente anulables o
sea a los que reúnan los requisitos expresados en el art. 1261 Cc, pero no
a aquellos que por haberse celebrado contrariando una prescripción legal,
fundada sobre motivos de orden público, son nulos con nulidad absoluta o
de pleno derecho, por lo cual los actos enunciados por el recurrente como
demostrativos de la confirmación del contrato, aunque tuvieran por sí mis-
mos virtualidad suficiente para producir tal efecto, carecerían de ella en
este caso, por impedirlo la naturaleza de la nulidad de que el contrato está
afectado»19.
(15) O. Gomes, Contratos, 2ª ed., Rio de Janeiro, Companhia Editôra Forense, 1966,
p. 197.
(16) El énfasis es nuestro.
(17) El énfasis es nuestro.
(18) F. Nammour, R. Cabrillac, S. Cabrillac y H. Lécuyer, op. cit., p. 139.
(19) M. Pasquau Liaño, Nulidad y anulabilidad del contrato, Madrid, Civitas, 1997, p.
323. Asimismo, no entendió el TS confirmado un contrato de compraventa con infracción
de la prohibición señalada en el art. 1459.2º Cc (compró el bien el mandatario, a través de
persona interpuesta) a pesar de que el representado cobró el precio (STS 11 junio 1966) y
declaró nulo un contrato de venta de un bien que en parte correspondía a la hija menor
de la vendedora, sin contar con autorización judicial, a pesar de que una vez alcanzada la
mayoría de edad la hija (demandante) había suscrito la escritura de testamentaría en la que
se excluía expresamente el bien vendido (STS 14 marzo 1983): Ibídem, p. 324. Una profusa
relación jurisprudencial se contiene en J. D. Delgado Echeverría y M.ª A. Parra Lucán,
op. cit., pp. 340-341. A mayor abundamiento consúltese, L. H. Clavería Gonsálbez, La
confirmación del contrato anulable, Zaragoza, Publicaciones del Real Colegio de España, 1977,
pp. 45-46.
Por consiguiente, desde el Derecho civil continental20 hasta las dis-

tintas manifestaciones del Common Law21, el alcance de la anulabilidad,
con sus distintos supuestos, se erige en los límites de aplicación de la
institución jurídica de la confirmación. Y la misma rotunda afirmación
cabe realizar por lo que atañe al Derecho privado internacional uni-
forme, aunque este dato se desprenda a priori indirectamente en los
PECL, a la vista del marco de inserción (el Capítulo IV «Validez») del
precepto (el art. 4.114) que dichos Principios dedican al supuesto de la
«Confirmación»22.
(20) Según el art. 2.227 Cc federal de México la nulidad relativa se extingue por
prescripción o por la confirmación del acto y sólo la pueden hacer valer los directamente
interesados (J. Martínez Alfaro, Teoría de las Obligaciones, 9ª ed., México, Ed. Porrúa,
2003, p. 128). Conforme al art. 1.304 Cc guatemalteco «el contrato anulable puede ser re-
validable por confirmación» (V. Aguilar Guerra, op. cit., p. 531. Como se deduce del art.
2º de la Ley colombiana nº 50 de 1936, la nulidad relativa es susceptible de confirmación
(J. V. Ledesma Gil, op. cit., p. 782). La nulidad relativa puede subsanarse por la ratifica-
ción del acto o contrato nulo. Así lo establece el art. 2.205 Cc de Nicaragua (I. Escobar
Fornos, op. cit., p. 516). Conforme al art. 1.390 Cc de Filipinas «the following contracts are
voidable or annullable (...). These contracts are binding, unless they are annulled by a proper action
in court. They are susceptible of ratification». Y el art. 1.392 del mismo cuerpo legal prescribe
que la «ratification extinguishes the action to annul a voidable contract» (E. L. Pineda, op. cit.,
p. 551. H. S. De León, op. cit., p. 778). El art. 1.444 del Cc italiano de 1942 introduce la
posibilidad, para el contratante en cuyo interés es atribuida la acción de anulabilidad, de
convalidar el contrato (G. Alpa y M. Bessone, Effetti, invalidità e risoluzione del contratto, Tu-
rín, UTET, 1992, p. 746). Y la doctrina científica se manifiesta unánimemente en la misma
dirección. El acto anulable puede ser ratificado por quien podría demandar la nulidad (S.
T. Arzúa Reyes, op. cit., p. 27). La anulabilidad es sanable, esto es, admite la confirmaçao
y se purifica por el transcurso del tiempo (O. Gomes, op. cit., 11 ª ed., p. 214). En la hipó-
tesis de la nulidad relativa el vicio que afecta al acto es susceptible de confirmación (J. S.
Mélich-Orsini, op. cit., p. 340).
(21) «The general rule is that minors are not bound to honour obligations under contracts
which they have entered into unless and until they either expressly or by implication ratify (i.e.,
indicate that they intend to be bound by) the contract after reaching the age of majority. It must be
emphasised that contracts with minors are not void, in the sense that there is no contract between
the parties, but are merely unenforceable against the minor» (L. Kit-Wye, V. C. S. Yeo y L. Kee
Yang, Contract Law, Singapur, Ed. Butterworths Law for Business Series, 1998, p. 156).
«S. 2:5 Ratification at majority.– When a minor reaches the age of majority, he or she can ratify an
agreement made during infancy, which then becomes valid and binding» (H. O. Hunter, Modern
Law of Contracts, St. Paul, Thomson-West, 2007, pp. 2-6 y 2-7. P. C. Markanda, op. cit., p.
63). Por su parte J. Corrin Care recoge la posibilidad de confirmación en el marco del
contrato anulable por duress que vicia el consentimiento de la parte que sufrió la coacción
(J. Corrin Care, Contract Law in the South Pacific, Sydney, Cavendish Publishing Limited,
2001, p. 199).
(22) Con todo, la referencia se torna expresa en el Comentario que los autores L.
Díez-Picazo, E. Roca Trías y A. M. Morales realizan en el epígrafe «XII. La confirmación
de los contratos anulables» de la obra L. Díez-Picazo, E. Roca Trías y A. M. Morales, Los
Principios del Derecho europeo de contratos, Madrid, Civitas, 2002, p. 239.
II. Ejercicio de la confirmación 1013
II. Ejercicio de la confirmación

1. Requisitos de fondo
A. Legitimación del confirmante
3. Debe distinguirse el acto instrumental confirmatorio de la propia ins-
titución jurídica de la confirmación del contrato23. El Derecho compara-
do muestra una línea homogénea por lo que a la estructura general de los
requisitos de fondo de la confirmación se refiere, pero no así por lo que
atañe a su contenido más específico.
4. El primer requisito de fondo a tener en cuenta es la legitimación del
confirmante. Dicho requisito presupone implícitamente otras exigencias
referidas, por un lado, al conocimiento por el confirmante de la causa
de anulabilidad24 y, por otro, a la intención del confirmante de reparar
o subsanar ese vicio25: «el confirmante debe haber adquirido (...) plena
conciencia de la causa que invalidaba el acto y que le permitía hacerlo anu-
lar. De lo contrario su manifestación de voluntad sería equívoca y no podía
considerarse concluyente»26.
Efectivamente, la confirmación es un acto jurídico que únicamente
compete a aquel de los contratantes a quien correspondería el ejercicio de
la acción de nulidad, por lo que el concurso del otro resulta intrascenden-
(23) Según precisa la doctrina científica francesa –al margen de la numeración, per-
teneciente a la regulación anterior a la reforma del Code de 1 de octubre de 2016–, «la
confirmation est réglementée au titre III du livre III (Des preuves) par les arts. 1.338 à 1.340, ce qui
revèle un vice de méthode manifeste. Il faut distinguer la confirmation envisagée comme un acte juridi-
que, de l'acte confirmatif, acte instrumentaire qui n'est qu'un mode de preuve de la confirmation. La
rédaction un peu obscure de l'article 1338 est due à la confusion des deux sens» (F. Terré, P. Simler
e Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 8ª ed., París, Dalloz, 2002, nota nº 5 de la p. 395).
(24) Como afirma la doctrina francesa, la confirmación debe ser, en sí misma, irré-
prochable, es decir que la parte que renuncia a la nulidad debe hacerlo en conocimiento de
causa. Es preciso que el confirmante tenga, en el momento en que él confirma, la noción
precisa y cierta del vicio que hay que purgar (M. Dupont, op. cit., p. 75). Así, en la regula-
ción posterior a la reforma del Code de 1 de octubre de 2016, su art. 1182 exige que «Cet
acte mentionne l’objet de l’obligation et le vice affectant le contrat». Y en el Ordenamiento
jurídico alemán, «pour que la confirmation intervienne valablement, il est nécessaire que celui ou
ceux qui confirment aient connu la nullité ou aient eu des doutes sur la validité de l'acte. Le s. 144
BGB envisage la confirmation d'un acte susceptible d'annulabilité; il s'agit (...) d'une déclaration de
volonté émanant du titulaire du droit de contester l'acte (...)» (F. Ferrand, op. cit., p. 258. E. Eira-
nova Encinas, op. cit., p. 86. Por lo que a la doctrina italiana se refiere, vid., por toda ella,
P. Rescigno, op. cit., p. 560).
(25) J. Flour y J.-L. Aubert, op. cit., p. 258. Una declaración ambigua o mezclada con
protestas o reservas no puede ser considerada como una confirmación (M. Dupont, op. cit.,
p. 75).
(26) J. S. Mélich-Orsini, op. cit., p. 343. Permaneciendo en la doctrina científica ve-
nezolana, vid. también R. Bernad Mainar, op. cit., pp. 310-311. «Pour qu'il y ait confirmation,
il faut tout d'abord que le titulaire de l'action en nullité ait connu le vice qui affectait l'acte juridique
et qu'il soit animé par l'«intention de réparer» (art. 1.338 Code civil), c'est-à–dire par la volonté de
renoncer à agir en nullité. Sinon, il n'y aurait à proprement parler pas de consentement» (Cass. com.,
29 mars 1994, D. 1994, Inf. rap., p. 109: F. Terré, P. Simler y Y. Lequette, op. cit., p. 400).
te o, como dice el art. 1312 Cc español, innecesario27. Asimismo, del art.

1311 del citado cuerpo legal se extraen los requisitos que ha de observar el
negocio confirmatorio en relación con la legitimación para el ejercicio de
la acción de nulidad28 y con la necesidad de que la causa de nulidad sea
conocida por quien confirma29. Es más, el art. 1307 de la Propuesta para la
modernización del Derecho de obligaciones y contratos de 2009 de la Comisión Ge-
neral de Codificación, observando una impronta sin duda permeable a las
adquisiciones alcanzadas por el Derecho privado internacional uniforme,
que será examinado de inmediato, señala que «La facultad de anulación
queda extinguida si quien puede ejercitarla, con conocimiento de la causa
de anulabilidad y habiendo esta cesado, confirma el contrato expresa o
tácitamente. (...)».
Incluso esta legitimación activa le puede corresponder al menor, (lo mis-

mo que a una persona ebria o a una persona con sus capacidades psíquicas
disminuidas o alteradas) parte en un contrato aquejado, por este motivo,
de nulidad relativa. Pues bien, en este supuesto el Ordenamiento jurídico
de Canadá otorga al menor una libertad de elección, esto es, un privilegio
del que este menor es el único destinatario: puede anular el contrato y recu-
perar todo lo que pagó o puede solicitar la ejecución del contrato, en cuyo
caso la otra parte contratante adulta no puede alegar o no puede hacer
(27) J. L. Concepción Rodríguez, op. cit., p. 122. X. O'Callaghan, op. cit., p. 298.
Igualmente, el art. 1307.II de la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y
contratos de 2009 de la Comisión General de Codificación, advierte que «la confirmación
no necesita el concurso de aquel de los contratantes a quien no correspondiese ejercitar la
facultad de anular».
(28) El art. 1.696 Cc chileno determina que «ni la ratificación expresa ni la tácita se-
rán válidas, si no emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad» (A.
Guzmán Brito, Código civil chileno, Pamplona, Aranzadi, 2006, p. 424). Según el art. 2.207
Cc de Nicaragua prescribe que el acto confirmatorio se haga por quien tiene derecho a pe-
dir la rescisión (I. Escobar Fornos, op. cit., p. 516). Solo el afectado es el que puede pedir
la declaración de nulidad, pues a él y nada más que a él compete tomar sus determinacio-
nes, por ello el art. 2.230 Cc federal mexicano dispone que «la nulidad por causa de error,
dolo, violencia, lesión o incapacidad solo puede invocarse por el que ha sufrido esos vicios
del consentimiento, se ha perjudicado por la lesión o es el incapaz» (S. T. Arzúa Reyes, op.
cit., p. 37). Del mismo modo el art. 1.395 Cc filipino determina que la «ratification does not
require the conformity of the contracting party who has no right to bring the action for annulment».
Efectivamente, «it is the innocent party who has the prerogative to annul or not to annul a voidable
contract. The one who caused the vice of consent personally or through a third person is not allowed
to file a case of annulment because of the principle that «he who comes to court, must come with clean
hands», and «a guilty party is not allowed to benefit from his own wrong». Consequently, there is no
need to require the conformity of the said contracting (guilty) party before the innocent party may ratify
the defective contract» (E. L. Pineda, op. cit., p. 555. H. S. De León, op. cit., p. 781).
(29) STS, 8 junio 1973, Sala 1ª, Ponente Prieto Delgado (RJ 2460, 1973), tomo XL, p.
1977 (J. L. Concepción Rodríguez, op. cit., p. 123). Dicho requisito, por ejemplo, sirve de
nexo de unión entre el Derecho francés, y su art. 1.338 Code (en la numeración anterior a la
reforma de 1 de octubre de 2016), y el Derecho libanés, y su art. 236 Code des obligations et des
contrats (F. Nammour, R. Cabrillac, S. Cabrillac y H. Lécuyer, op. cit., p. 142).
valer que el contrato fue concluido con un menor. Se trata de un privilegio

del menor, no del adulto30.
Evidentemente, cuando el poder de convalidar corresponde a más con-
tratantes a los que resulta común la causa de anulabilidad, la convalidación
de parte de uno de ellos no se extiende en sus efectos sanatorios a los de-
más31.
«Quando più persone sono legitímate all'azione di annullamento, come, ad es-
empio, nei contratti plurilaterali, la convalida di uno dei legittimati non preclude
l'impugnativa da parte di un altro»32. «On sait que certaines nullités relatives sont
invocables par plusieurs personnes. Il faut alors admettre que chacun de ceux qui
auraient la faculté d'attaquer l'acte est habilité à y renoncer. Mais il doit être bien
entendu que, sauf exceptions, cette confirmation, émanant d'un seul des titulaires du
droit de critique, lui est purement personnelle: les autres titulaires de ce droit conser-
vent la possibilité d'agir en nullité»33.
5. Finalmente, el Derecho privado internacional uniforme muestra una
verdadera armonía. Así, el art. 4114 de los PECL prescribe que «La anula-
ción del contrato queda excluida si la parte que tiene derecho a anular-
lo lo confirma expresa o tácitamente, después de conocer la causa de la
anulación o de poder actuar libremente»34. Los PECL profundizan en el
(30) G. H. L. Fridman, The Law of Contract in Canada, 4ª ed., Ontario, Carswell

Tomson Professional Publishing, 1999, p. 153. En el mismo sentido vid., en la doctrina
australiana, P. Gillies y N. Selvadurai, Law of Contract, Sydney, Ed. The Federation Press,
2009, p. 265. Los contratos celebrados por menores de edad son ejecutables por el menor,
pero no contra el menor (C. P. Chui, The Law of Contract in Hong Kong, Hong Kong, Ed.
China and Hong Kong Law Studies Ltd., 1988, p. 222). Conviene advertir que, evidente-
mente, una cosa es la titularidad de la legitimación activa y otra la exigencia de una plenitud
de capacidad de obrar para poder realizar, con efectos jurídicos, y en lo que aquí interesa
destacar, el acto instrumental confirmatorio: «Pour être valable, il faut (...), comme pour tout
acte juridique, que ce consentement émane d'une personne capable, agissant en pleine connaissance de
cause et librement» (F. Terré, P. Simler y Y. Lequette, op. cit., p. 400). Para llenar esa falta
de capacidad de obrar será preciso la concurrencia de los progenitores, y hasta del órgano
judicial en hipótesis informadas por el principio del interés superior del menor: «(...) la
convalida, da parte del genitore, del contratto concluso dal minore richiede l'autorizzazione del giudice
tutelare, se il contratto di convalida la richiedeva (Cass., 15 febbraio 1965, nº 541, in Giur. it., 1969,
I, 1, c. 83)»: vid. F. Galgano, op. cit., nota nº 116 de la p. 360. Asimismo, conforme al art.
1.394 Cc filipino: «ratification may be effected by the guardian of the incapacitated person» (E. L.
Pineda, op. cit., p. 553. H. S. De León, op. cit., p. 780). También en el Common Law, la inter-
vención judicial puede ser determinante de la eficacia del acto confirmatorio aún presente
la minoría de edad del confirmante. Así, en hipótesis relativas a la liquidación, en favor de
la víctima, menor de edad, de una acción de responsabilidad extracontractual (tort), por
ejemplo, por daños personales, la Minors' Property Act de Alberta prevé la validez y el carácter
vinculante de tales liquidaciones si han sido practicadas bajo los auspicios del Tribunal. En
tales casos, desde el momento en que se trata no de un simple acuerdo entre partes, sino de
una resolución judicial que aprueba la liquidación de una acción, será vinculante aun tras
la mayoría de edad de la víctima (G. H. L. Fridman, op. cit., p. 161).
(31) G. Alpa y M. Bessone, op. cit., p. 750.
(32) G. Bianchi, op. cit., p. 709.
(33) J. Flour, J.-L. Aubert y É. Savaux, op. cit., p. 282.
(34) L. Díez-Picazo, E. Roca Trias y A. M. Morales, op. cit., p. 46. El Comentario
a este precepto («XII. La confirmación de los contratos anulables») obra de los citados au-
requisito del conocimiento de la causa de nulidad, inspirados por el prin-

cipio jurídico de promoción del progreso económico-social vía incentiva-
ción de la contratación internacional. Así, en hipótesis propias de mistake
o de fraude, el citado requisito «only applies once the party who may have been
entitled to avoid knows of the relevant facts and, in cases where there has been some
form of coercion, it only applies when it becomes capable of acting freely. However,
if even without knowledge of the ground for avoidance, a party has given a clear
indication that it intends to continue with the contract and the other party has acted
on that information, the first party may be prevented from going back on its word.
It will have given the appearance of having intending to confirm the contract (cf.
Article 2:102, Intention) and to go back on this when the other party has acted on it
would be contrary to Article 1:201, Good Faith and Fair Dealing»35. Y la impronta
del art. 4114 PECL se percibe particularmente en el citado art. 3.5.2 de los
Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales al señalar que
«El derecho a anular un contrato se extingue por la confirmación expresa
o tácita por la parte que tiene derecho a anularlo, realizada después de
conocer la causa de anulación y de que esta haya cesado»36.
B. Validez del acto de confirmación

6. Conviene sistematizar y clarificar las interrelaciones existentes entre
los vicios que afectan a la validez del contrato confirmado y al propio acto
de confirmación.
Es la doctrina francesa la que pone de manifiesto esta interrelación en
los siguientes términos: «exiger que la confirmation soit exempte du vice qui affec-
tait le contrat nul, c'est une fomule à la fois trop large et trop étroite. Trop large, car
on en déduit habituellement que, dans le cas de nullité pour vice du consentement,
la confirmation n'est posible qu'après découverte de l'erreur ou du dol, ou après ces-
tores hace una referencia constante al Derecho comparado así como a los arts. 1311 y 1309
Cc Español (Ibidem pp. 239-240).
(35) O. Lando y H. Beale, Principles of European Contract Law. Parts I and II, ed.
combined y revised, La Haya, Kluwer Law International, 2000, p. 277. O. Lando y H. Bea-
le, Principios de Derecho contractual europeo. Partes I y II, ed. de P. Barres Benlloch, J. M.
Embid Irujo y F. Martínez Sanz, Colegios Notariales de España, Madrid, 2003, p. 400.
Ciertamente, la débil posición jurídica de la confirmación del contrato sin conocimiento se
refuerza con llamadas externas: Intención y Buena Fe y Justo Trato. Está por ver la reacción
de los sistemas jurídicos estatales a lo que no es sino una propuesta de relajación del requi-
sito mismo constitutivo del acto confirmatorio, esto es, el consentimiento. Las perspectivas,
ciertamente, no son nada halagüeñas, si se presta atención, por ejemplo, al sistema jurídico
francés, cuya doctrina afirma que «no hay confirmación si, en el momento en que la parte
en cuestión lleva a cabo voluntariamente los actos de ejecución previstos en el contrato,
todavía no conoce los vicios de la obligación. (...). En caso contrario, la confirmación no
será la obra de una voluntad libre y consciente, condición de validez de todo acto jurídico
(Cass., 21 septembre 1995, Arr. Cass., 1995, p. 808, Pas., 1995, I, p. 837; Gand, 24 octobre 2002,
TGR, 2003, p. 207»: M. Dupont, op. cit., p. 75). Tal vez la referencia única al sistema por
excelencia de Derecho civil continental, con su vigoroso principio de seguridad jurídica, no
sea justo para la vanguardia propugnada desde los Principles of European Contract Law y no
aporte una visión objetiva del panorama general de esta concreta cuestión.
(36) Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales, op. cit., p. 43.
sation de la violence, et que, dans le cas de nullité pour incapacité, elle ne peut inter-
venir qu'après que celle-ci a pris fin. Or, si la première solution est pleinement exacte,
la seconde ne l'est que partiellement: les actes d'un majeur en curatelle peuvent être
confirmés, alors que la mesure de curatelle est encore en vigueur, soit par l'incapable
assisté de son curateur, soit même simplement par ce dernier (art. 510-1 Code civil).
Trop étroite, surtout, car la confirmation ne doit pas seulemente être exempte du vice
qui entachait le contrat confirmé, mais bien de tout vice qui la frapperait, en elle-mê-
me, de nullité: comme tous les actes juridiques, elle suppose un consentement libre et
éclairé, exprimé par une personne capable»37.
Si la causa de anulación no ha cesado todavía, es decir, si el sujeto sigue
siendo menor o incapaz, el error o el dolo no han sido descubiertos, o per-
siste la coacción, el acto confirmatorio estaría asimismo viciado y por ello,
sería ineficaz. Efectivamente, con carácter general, del art. 1311 Cc espa-
ñol se deriva una exigencia final: que la causa de anulabilidad haya cesado
por desaparición del vicio que la motiva38. Asimismo, el último apartado
del art. 1.444 Cc italiano establece que la convalidación no tiene efecto si
persiste el vicio del consentimiento o del estado de la incapacidad. Y el art.
1182 Code, en la reforma posterior al 1 de octubre de 2016, entiende que
«(...) En cas de violence, la confirmation ne peut intervenir qu’après que
la violence a cessé. (...)»39. Pero, obviamente, la convalidación es nula
también cuando la voluntad de convalidación aparece viciada por un vicio
diferente del que afecta al contrato en cuestión40.
La doctrina científica comparada muestra el mismo parecer unáni-
me. De este modo, se exige que «que la confirmation soit exempte de ce même
(37) Civ. 3ª, 26 janv., 1972, JCP 1972, II, 17 104 (J. Flour, J.-L. Aubert y É. Savaux,
op. cit., p. 280).
(38) STS 6 de noviembre de 1948, Sala 1ª, Ponente Valledor. RGLJ, IV, Jurisprudencia
civil, tomo 24, oct-diciembre 1948, p. 194. (J. L. Concepción Rodríguez, op. cit., p. 123. X.
O'Callaghan, op. cit., p. 299). Conforme al art. 2.207 Cc nicaragüense, el acto de ratifica-
ción hecho por el perjudicado, una vez cesada la incapacidad, ha de estar exento de todo
vicio de nulidad (sin violencia, sin error): I. Escobar Fornos, op. cit., p. 516. Asimismo, el
art. 2.233 Cc federal mexicano ordena que un acto nulo solo pueda ser confirmado cuan-
do los vicios que lo afectan hayan desaparecido y el que los padeció se encuentre libre de
cualquier otro que igualmente restrinja sus determinaciones (S. T. Arzúa Reyes, op. cit.,
p. 37). El art. 1.304 Cc guatemalteco requiere que el que emita la declaración de voluntad
tenga conocimiento de la causa de nulidad, y que esta haya cesado; requisitos que parecen
lógicos, pues hasta que no se den esas circunstancias el confirmante no es consciente del
alcance de su declaración, ni puede ser que cuente con el grado de libertad suficiente para
hacerla (V. Aguilar Guerra, op. cit., p. 535).
(39) Y, en la regulación anterior a la reforma de 1 de octubre de 2016, «Prenant
appui sur l’article 1115 du Code civil qui exige pour la validité de la confirmation, que la violence ait
cessé, la doctrine enseigne généralement que la confirmation est subordonnée à la disparition préalable
du vice» (F. Terré, P. Simler y Y. Lequette, op. cit., p. 400).
(40) G. Alpa y M. Bessone, op. cit., p. 750. Según el art. 1.060 Cc argentino: «Los
actos nulos o anulables no pueden ser confirmados por las partes que tengan derecho a
demandar o alegar la nulidad, antes de haber cesado la incapacidad o vicio de que ella pro-
venía, y no concurriendo ninguna otra que pueda producir la nulidad del acto de confirma-
ción» (M. U. Salerno y C. A. R. Lagomarsino, op. cit., p. 305). En este sentido, el art. 1.697
Cc chileno utiliza una fórmula general al determinar que «no vale la ratificación expresa o
tácita del que no es capaz de contratar» (A. Guzmán Brito, op. cit., p. 424).
vice»41. «The cause of voidability should have already ceased or disappeared at the
time of the ratification. Otherwise, if the cause of voidability is still present "such as
subsisting intimidation" the act of confirmation would also suffer from the very vice
or defect it is attempting to cure»42.
Finalmente, el menor y la persona con sus facultades psíquicas dismi-

nuidas o alteradas puede confirmar el contrato cuando cese, si ha lugar, la
causa de nulidad. Así se manifiesta el Derecho civil codificado43 e igual-
mente el Common Law en sus distintas manifestaciones: inglesa44, austra-
liana45, canadiense46 o norteamericana47.
(41) J. Flour y J.-L. Aubert, op. cit., p. 258. «Il faut (...) que le vice ait disparu (par ex. le
contractant trompé a découvert la situation exacte)» (A. Bénabent, op. cit., p. 160). «Il faut (...) que
le vice affectant l'acte ait disparu au moment de la confirmation» (F. Nammour, R. Cabrillac, S.
Cabrillac y H. Lécuyer, op. cit., pp. 141-142).
(42) E. L. Pineda, op. cit., p. 551. La doctrina venezolana se manifiesta en el mismo
sentido: vid. J. S. Mélich-Orsini, op. cit., pp. 342-343.
(43) «Prenant appui sur l'article 1311 du Code civil qui exige pour la validité de la confir-
mation, que le mineur soit devenu majeur, la doctrine enseigne généralement que la confirmation est su-
bordonnée à la disparition préalable du vice» (F. Terré, P. Simler y Y. Lequette, op. cit., p. 400).
(44) De este modo, un menor de edad puede ratificar un contrato después de al-
canzar la mayoría de edad: E. Mckendrick, Contract Law, 4ª ed., Londres, Ed. Palgrave,
2000, p. 345. «The minor as a general rule becomes liable on the contract if he ratifies it after reaching
full age» (G. Treitel, The Law of Contract, 11ª ed., Londres, Ed. Thomson. Sweet & Maxwell,
2003, p. 549). En sentido inverso, la anulación o, al contrario, la ratificación del contrato
durante la minoría de edad carece de eficacia jurídica. Tales enseñanzas fueron establecidas
en el caso Slator v. Trimble (1841)14 Ir CLR 342, en las pp. 351-352, en los siguientes térmi-
nos: «The principle upon which it is held that an infant should not be absolutely bound by such a lease,
executed during his infancy, but that it is voidable against him, would also establish that he should
not be bound by any act done by him during minority, either in confirmation or avoidance of that lease;
but that the power of making his election when he attains full age, and of then avoiding or confirming
the lease, as he may think fit, should be preserved to him during the entire of his minority, and that he
should not be deprived of such power by an act done by him during that period» (B. M. Ho, Hong Kong
Contract Law, Hong Kong, Ed. Butterworth & Co. (Asia) Pte. Ltd., 1989, p. 147).
(45) P. Gillies y N. Selvadurai, op. cit., p. 265.
(46) La mayoría de la Corte Suprema de Canadá juzgó, en el caso litigioso Bawlf
Grain Co. v. Ross (1917), 55 SCR 232 (SCC) que cualquier contrato podría ser ratificado por
el alcohólico cuando se encuentre sobrio (G. H. L. Fridman, op. cit., p. 175). «Drunkenness
as a defence is similar to mental disorder. If a person was so drunk as to be incapable of transacting bu-
siness or knowing what he was about and the other party knew it the contract is not enforceable against
him. Such a contract may be ratified by the drunken person on recovery of his senses: Matthews v. Baxter
(1873) LR 8 Ex 132, pp. 133 y 134» (B. M. Ho, op. cit., nota nº 103 de la p. 157).
(47) Así, en Norfolk Southern Corp. v. Smith, 262 Ga. 80, 414 SE 2d 485 (1992), la
Corte Suprema del Estado federado de Georgia resolvió «(...) that the contract of a mentally
incompetent person who has never been adjudicated to be mentally incompetent to the extent that he is
incapable of managing his estate is not void but is merely voidable. However, one who is mentally in-
capable of making a contract or release may expressly, after being returned to mental competency, ratify
the contract, or may, by lapse of time after restoration of mental capacity, or sound mind, by implication
ratify the contract» (H. O. Hunter, op. cit., p. 2-27). «In the case of both drunks and those suffering
from temporary periods of mental disorder, a contract ratified during sober or lucid moments is valid»
(J. Poole, Textbook on Contract Law, 8ª ed., New York, Oxford University Press, 2006, p. 625.
A mayor abundamiento, consúltese J. D. Calamari y J. M. Perillo, The Law of Contracts, 4ª
ed., St. Paul, West Publishing Co., 1998, pp. 279, 283, 287, 296 y 300). «If the strict require-
ments for establishing incapacity are fulfilled, it should, nevertheless, be possible for ratification to take
2. Requisitos de forma: modalidades
A. Precisión de la categoría
7. El consentimiento constituye el único elemento constitutivo tanto

de la confirmación, entendida como institución jurídica, como del acto
confirmatorio, entendido como cauce instrumental de aquella. Por consi-
guiente, los requisitos formales exigibles atienden simplemente a la prue-
ba de la declaración de confirmación. La confirmación expresa y tácita
no son sino mecanismos de efectividad práctica de la institución jurídica
de la confirmación, que, únicamente, se diferencian en atención a la vía
o al cauce de manifestación social del consentimiento favorable a confir-
mar48. El Derecho uniforme privado apunta, con la misma decisión, en la
misma dirección: así se manifiestan tanto los PECL49 como los Principios
UNIDROIT50 y también los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales
internacionales51.
place if the mental incapacity ceases» (L. Koffman y E. Macdonald, The Law of Contract, 5ª ed.,
Aberystwyth, Ed. LexisNexis UK, 2004, p. 483; P. Gillies y N. Selvadurai, op. cit., pp. 270-
271). «After reaching majority, the former infant has the power to ratify the contract, that is, surrender
her power of disaffirmance. Ratification renders the contract fully binding on both sides» (G. Klass,
Contract Law in the USA, Bedfordshire, Wolters Kluwer. Law & Business, 2010, p. 102).
(48) Como afirma la doctrina científica francesa, «le tout est de savoir si un tel consente-
ment s'est vraiment manifesté. Mais ce n'est pas un problème de fond; ce n'est qu'un problème de preu-
ve, (...)». De tal modo que, «stricto sensu, la confirmation n'est soumise à aucun formalisme. Elle
peut donc être expresse ou tacite» (J. Flour y J.-L. Aubert, op. cit., p. 259). «La confirmation n'est
(...) soumise à aucune condition de forme: elle peut être expresse ou tacite, (...) (art. 1.338 al. 2 Code
civil)» (F. Nammour, R. Cabrillac, S. Cabrillac y H. Lécuyer, op. cit., p. 142). El Código
civil italiano, en el art. 1.444, prevé dos tipos de «convalida»: expresa y tácita (N. Distaso,
op. cit., p. 2050). «La convalida può essere espressa o tacita» (A. Cataudella, op. cit., p. 155). El
Ordenamiento jurídico alemán se manifiesta en la misma dirección (F. Ferrand, op. cit.,
p. 258). Lo mismo hace el Derecho mexicano sobre la base del art. 2.231 Cc federal (S. T.
Arzúa Reyes, op. cit., p. 37). Conforme a los arts. 1752, 1753 y 1754 del Código civil colom-
biano la convalidación o confirmación de las nulidades puede ser expresa o tácita (J. V. Le-
desma Gil, op. cit., p. 779). A mayor abundamiento, en la doctrina científica guatemalteca
se afirma que la «declaración puede manifestarse de forma expresa o tácita» (V. Aguilar
Guerra, op. cit., p. 535). En lo que atañe a la doctrina brasileña, consúltese O. Gomes, op.
cit., 1966, p. 198. Finalmente, en la doctrina filipina, vid. E. L. Pineda, op. cit., p. 552.
(49) «Art. 4:114: Confirmation. If the party which is entitled to avoid a contract confirms
it, expressly or impliedly, after it knows of the ground for avoidance, or becomes capable of acting freely,
avoidance of the contract is excluded» (O. Lando y H. Beale, op. cit., p. 277).
(50) En los contratos internacionales el art. 3.12 de los Principios UNIDROIT dice
que «No habrá lugar a la anulación del contrato si la parte facultada para darlo por anulado
lo confirma de una manera expresa o tácita una vez que ha comenzado a correr el plazo
para comunicar la anulación». La confirmación puede ser, naturalmente, expresa o tácita
(J. M. Lete del Río y J. Lete Achirica, op. cit., p. 570).
(51) «(...) en los Principios, de acuerdo con el principio de libertad de forma (art.
3.1.2), la confirmación expresa no está sujeta a ninguna formalidad especial». Principios
OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales, op. cit. p. 43.
B. Confirmación expresa
8. Sobre la base del art. 1.444.1º del Código civil italiano, la doctrina
científica italiana afirma que «il contratto annullabile può essere convalidato dal
contraente al quale spetta l'azione di annullamento, mediante un atto che contenga
la menzione del contratto e del motivo di annullabilità, e la dichiarazione che s'in-
tende convalidarlo»52. Asimismo, conforme al art. 1.338 Code civil francés –
en la regulación anterior a la reforma de 1 de octubre de 2016–, «[l]'acte de
confirmation ou ratification d'une obligation contre laquelle la loi admet l'action en
utilité ou en rescision n'est valable que lorsqu'on y trouve la substance de cette obli-
gation, la mention du motif de l'action en rescision, et l'intention de réparer le vice
sur lequel cette action est fondée»53. Y el art. 1182 Code, –en la regulación pos-
terior a la reforma de 1 de octubre de 2016,– exige que el acto de confirma-
ción «(…) mentionne l’objet de l’obligation et le vice affectant le contrat».
Ahora bien, conviene precisar el alcance de los citados preceptos franceses
advirtiendo que «(...) en dépit de la rédaction inexacte du texte, ce n'est là qu'une
condition de preuve, non de validité»54. Efectivamente, tales requisitos de los
arts. 1.338 y 1182 Code civil francés no son requisitos de validez formal sino
solamente de prueba. De ahí que «si les énonciations prévues ont été omises,
l'acte ne fera pas, par lui-même et à lui seul, pleine preuve de la confirmation. Mais
celle-ci ne sera pas nulle; et elle pourra être établie soit par l'aveu ou le serment, soit
même par témoignages ou présomptions si les conditions habituelles de recevabilité
de ces derniers modes de preuve sont réunies»55. Y esta misma precisión se ha-
lla en la doctrina italiana56. En consonancia con estas enseñanzas, cabe
(52) G. Bianchi, op. cit., p. 708. En el mismo sentido vid. P. Rescigno, op. cit., p.
560. A. Cataudella, op. cit., p. 155. M. C. Diener, op. cit., p. 777. A mayor abundamiento el
lector hallará igualmente este contenido en el art. 149 Cc brasileño (J. De Oliveira, Código
civil. Legislaçao brasileira, 45º ed., Sao Paulo, Ed. Saraiva, 1994, p. 36); en el art. 1.351 del Cc
venezolano (J. S. Mélich-Orsini, op. cit., p. 343. R. Bernad Mainar, op. cit., p. 310) y, por
ejemplo, en la doctrina científica colombiana (J. Cubides Delgado, Modos de extinguir las
obligaciones distintos del pago, Bogotá, Pontifica Universidad Javeriana, 1990, p. 185).
(53) A. Bénabent, op. cit., p. 151. Asimismo, el art. 1.061 Cc argentino es deudor del
precepto francés en los siguientes términos: «La confirmación puede ser expresa o tácita. El
instrumento de confirmación expresa debe contener, bajo pena de nulidad: 1º la substancia
del acto que se quiere confirmar; 2º el vicio de que adolecía; y 3º la manifestación de la in-
tención de repararlo» (M. U. Salerno y C. A. R. Lagomarsino, op. cit., p. 305).
(54) J. Flour y J.-L. Aubert, op. cit., p. 259. El énfasis es nuestro.
(55) Ibidem p. 259. «Il a même été jugé que la confirmation peut toujours être prouvée par tous
moyens (Civ. 24 déc. 1919, D. 1920, I. 12): et ce, suivant une règle applicable à toutes les renoncia-
tions (Civ. 25 juin 1958, Gaz. Pal. 1958, 2, 194; Civ. 3ª, 16 mai 1972, D. 1973, somm. 14)» (J.
Flour, J.-L. Aubert y É. Savaux, op. cit., nota nº 8 de la p. 280). «Il ne faut cependant pas se
méprendre sur la portée de cette disposition (art. 1.338, al. 1º). Elle n'a trait qu'à la preuve de l'acte
confirmatif. Faute d'être rédigé dans les conditions de précision indiquées, l'écrit ne pourra pas servir de
preuve. Mais la confirmation elle-même reste efficace, à condition que celui qui l'invoque puisse en faire
la preuve autrement, spécialement par témoins. L'acte confirmatif irrégulier peut servir de commence-
ment de preuve par écrit (art. 1.347) rendant recevable la preuve par tous moyens, sans limitation de
chiffre» (F. Terré, P. Simler y Y. Lequette, op. cit., p. 401).
(56) La ley italiana no exige al negocio de la convalidación el cumplimiento de una
fórmula sacramental, bastando con que la declaración de convalidación se haga en modo
tal que ponga de manifiesto claramente el concurso o la presencia de los elementos subje-
indicar que el art. 1311 Cc español no exige un contenido específico a la

modalidad expresa de la confirmación que, de este modo, podrá ser ver-
bal o escrita. Así pues, lo esencial no es la satisfacción por el confirmante
de un contenido predeterminado por la ley sino la manifestación social o
exterior de querer otorgar definitivamente eficacia al contrato anulable.
La modalidad de la confirmación expresa no carece de límites en cuan-
to a su efectividad práctica. Por el contrario, «la confirmation doit être prohibée
lorsqu'elle aboutirait à ruiner le principe même de la protection légale, en rendant
celle-ci illusoire»57. En efecto, «quelle que soit la cause de nullité, il serait inadmis-
sible que l'on pût renoncer à la faire valoir par une clause insérée dans l'acte même
qui en est frappé; auquel cas l'intéressé ne bénéficierait, à aucun moment, d'aucune
protection. Aux termes de l'article 1674 Code civil, le vendeur d'immeuble ne peut
valablement renoncer, «dans le contrat», à la faculté d'en demander la rescision pour
lésion»58. Es más, según la doctrina científica francesa «(...) la règle doit être
généralisée: on n'est jamais admis à confirmer un contrat nul, en même temps qu'on
le conclut: on ne peut confirmer qu'après que le droit d'agir en nullité est né»59.
9. La confirmación expresa actúa como requisito de validez formal en
virtud de la aplicación, in casu, del principio general del interés superior
del menor
«(...) Lord Tenterden's Act, passed in England in 1828, (...) survives in its origi-
nal form in Western Australia, the Northern Territory and South Australia and has
been re-enacted in the Australian Capital Territory. This section provides that ratifi-
cation must be in writing and signed by the minor»60. No obstante, en beneficio
tivos y objetivos idóneos a la exacta calificación del acto. En particular, claramente está ne-
gado que la convalidación de los contratos anulables mediante confirmación expresa deba
ser necesariamente manifestada por escrito y ello porque la forma escrita no es un requisito
necesario y esencial a cada acto jurídico. Y además porque el legislador italiano, distin-
guiendo, dentro de la teoría de los contratos, aquellos en los que se exige la forma escrita
y aquellos para los que no es requerida, ha demostrado haber utilizado la locución «atto»
en el significado sustancial de manifestación de voluntad y no en aquel otro formal de
documento (Cass., 20 luglio 1967, nº 1867, I, 1776)». G. Alpa y M. Bessone, op. cit., p. 748.
(57) J. Flour, J.-L. Aubert y É. Savaux, op. cit., p. 283. F. Terré, P. Simler y Y. Leque-
tte, op. cit., p. 400.
(58) J. Flour, J.-L. Aubert y É. Savaux, op. cit., p. 283. Véase Bruxelles, 17 mai 2001,
RDC, 2003, p. 859. M. Dupont, op. cit., p. 77.
(59) J. Flour, J.-L. Aubert y É. Savaux, op. cit., p. 283. «Rappr. Civ. 1ª, 17 mars 1998,
Bull. civ. I, nº 120, Defrénois 1998, art. 36815, nº 75. obs. Aubert(«s'il est interdit de renoncer
par avance aux règles de protection établies par la loi sous le sceau de l'ordre public, il est en révanche
permis de renoncer aux effets acquis de telles règles»); Civ. 3ª, 27 oct. 1975, Bull. civ. III, nº 310
(«une partie peut toujours, après la naissance de son droit, renoncer à l'application d'une loi, fût-elle
d'ordre public»). En revanche, tant que ce droit n'est pas acquis, toute renonciation, anticipée à cet
égard, demeure interdite: Civ. 1ª, 10 avr. 1996, Bull. civ. I, nº 178; Civ. 1ª, 27 juin 1995, Bull. civ.
I, nº 228». (Ibídem nota nº 8 de la p. 282).
(60) «Lord Tenterden's Act-ratification in writing. No action shall be maintained whereby to
charge any person upon any promise made after full age to pay any debt contracted during infancy, or
upon any ratification after full age of any promise or simple contract made during infancy, unless such
promise or ratification shall be made by some writing signed by the party to be charged therewith» (N.
C. Seddon y M. P. Ellinghaus, op. cit., p. 811).
de la actividad negocial, en Williams v. Moor el órgano judicial australiano

no exigió que la ratificación del menor fuera por escrito y firmada61.
Estas exigencias de escritura y de firma del que contrató siendo menor
se pueden entender como protección del menor, es decir, como manifes-
tación, in casu, del principio general del Derecho del interés superior del
menor. Por consiguiente, el interés superior del menor excluye la posibili-
dad de una ratificación tácita merced a la realización por el anterior menor
de hechos concluyentes.
De este modo, sobre la base de este interés de política legislativa, el te-
rritorio del Sur de Australia promulgó en 1979 la Minors Contracts (Miscella-
neous Provisions) Act, cuya Sección 4 estipula que «Where a person has entered
into a contract that is, by reason of his minority at the time of entering into the
contract, unenforceable against him, the contract shall remain unenforceable against
him unless it is ratified by him, in writing, on or after the day on which he attains his
majority»62. También se encuentra esta tendencia legislativa en los EE UU
Así, «statutes requiring that a ratification be in writing were enacted in Arkansas,
Kentucky, Maine, Mississippi, Missouri, New Jersey, South Carolina, Virginia and
West Virginia»63.
En suma, toda esta regulación está inundada por el interés superior del
menor que desemboca en un régimen particularizado dentro del marco de
la ratificación del contrato tendente a la protección del menor en el marco
de la confirmación expresa.
C. Confirmación tácita
10. La parte confirmante puede igualmente confirmar de modo tácito:
en ese caso, la voluntad de confirmar se deduce implícitamente de circuns-
tancias que no pueden interpretarse de ninguna otra forma sino como
indicativo de la voluntad de confirmar64. Es decir, la intención tácita o
implícita de confirmar ha de ser manifiesta, patente65. En este sentido,
(61) Williams v. Moor (1843) 11 M&W 256; 152 ER 798. Ibidem p. 810.
(62) Ibidem p. 825. P. Gillies yN. Selvadurai, op. cit., p. 265.
(63) 1938 Report of the New York Law Revision Commission 139, p. 286 J. D. Cala-
mari y J. M. Perillo, op. cit., nota nº 24 de la p. 286.
(64) Cass., 25 février 1943, Pas., 1943, p. 72. «An implied ratification may arise from
words, actions, or other conduct consistent with the terms of the agreement. Simply retaining the consi-
deration after reaching the age of majority may be sufficient to imply a ratification of the agreement»,
Holbrook v. Montgomery, 165 Ga. 514, 141 S.E. 408 (1928): H. O. Hunter, op. cit., p. 2-7.
(65) M. Dupont, op. cit., p. 75. G. Alpa y M. Bessone, op. cit., pp. 746-747. «Il faut (...)
qu'elle résulte d'une volonté certaine de la part de celui qui pourrait invoquer la nullité. (...) on admet
(...) une renonciation tacite à condition qu'elle soit non equivoque: la renunciation va se déduire d'un
comportement qui ne peut pas avoir plusieurs interprétations» (A. Bénabent, op. cit., p. 160. En
este sentido, el art. 1311 Cc español establece que «se entenderá que hay confirmación
tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que
tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de
renunciarlo» (J.-L. Concepción Rodríguez, op. cit., p. 122. X. O'Callaghan, op. cit., p.
298). La nueva distribución de contenidos del art. 1307 de la Propuesta para la modernización
del Derecho de obligaciones y contratos de 2009 otorga una frase específica a la presente enseñan-
conviene advertir, con la ayuda de la jurisprudencia norteamericana, que

la fórmula de la confirmación tácita está sometida a límites, provenientes
precisamente de la referencia o auxilio realizado a la presencia de hechos
concluyentes: cualquier conducta desplegada por el confirmante no ha de
significar jurídicamente un acto confirmatorio tácito.
Así, Snyder Enterprises v. Ward, «the plaintiff purchased a vintage Lotus race car
from the defendant. During negotiations, the defendant made an affirmative misre-
presentation as to the engine's displacement. Thirty one days after the purchase, the
plaintiff realized the fraud and sought a refund. When the defendant refused to give a
refund, the plaintiff attempted to sell the car to a third party (hoping to avoid the delay
and expense of litigation). The negotiations to sell the car to the third party failed, and
the plaintiff sought relief in court»66.
«The court found that the plaintiff had promptly attempted to rescind the contract
and that the plaintiff's self-help attempt to sell did not constitute ratification. The
court, however, noted that the right of rescission will be forfeited by acts constituting
affirmation of the contract: «The plaintiff's conduct in discussing with a single indi-
vidual the option of selling him the car simply does not evidence an intent to reaffirm
the contract. Had the negotiations matured beyond infancy, had they flourished to the
point of a meeting of the minds, then perhaps a case could be made that [the plaintiff]
'accepted benefits flowing from the contract' by engaging in speculation, or that he
acted in some other fashion inconsistent with the exercise of a right to rescind»»67.
11. Constantes lógicamente los requisitos de fondo verificados con an-

terioridad y expresivos del elemento constitutivo del consentimiento, esto
es, conocimiento por el confirmante de la causa de anulabilidad, inten-
ción del confirmante de reparar o subsanar el vicio y exclusión del acto
confirmatorio de todo vicio de nulidad68, se suscita determinar los actos o
hechos concluyentes de semejante modalidad de declaración de voluntad
implícita. Con unanimidad se desprende dicha voluntad de la ejecución
za jurídica, en los siguientes términos: «Se entenderá que hay confirmación tácita cuando
ejecutase (el titular de la facultad de anulación) un acto que implique necesariamente la
voluntad de renunciar a dicha facultad». Y, conforme al art. 1.306 Cc guatemalteco, cabe
la confirmación tácita «mediante la realización de actos concluyentes que revelen una vo-
luntad en este sentido, como la realización de un acto que implique necesariamente la
voluntad de renunciar al derecho a ejercitar la nulidad» (V. Aguilar Guerra, op. cit., p.
535). Por su parte, el art. 1.393 Cc filipino prescribe que «It is understood that there is a
tacit ratification if, with knowledge of the reason which renders the contract voidable and
such reason having ceased, the person who has a right to invoke it should execute an act
which necessarily implies an intention to waive his right» (E. L. Pineda, op. cit., p. 551. H.
S. De León, op. cit., p. 778).
(66) Snyder Enterprises, Inc. v. Ward, 872 F. Supp. 8 (EDNY 1995).
(67) Ibidem, p. 14.
(68) «Lorsqu'un plaideur veut démontrer la confirmation tacite d'un acte, il ne lui suffit pas
d'établir l'existence d'un acte de nature à fonder cette confirmation. Il lui faut encore démontrer qu'au
moment de cette exécution, le contractant connaissait le vice et avait l'intention de le réparer. À défaut
d'une telle connaissance du vice, l'exécution serait, en effet, dépourvue de signification. L'intention de
réparer doit résulter clairement des circonstances. Elle ne se présume pas. Ce n'est là que l'application
des principes généraux en matière de consentement» (F. Terré, P. Simler y Y. Lequette, op. cit.,
p. 402).
voluntaria por el confirmante de sus obligaciones contractuales. Así, el art.

1.338, párrafo 2º del Cc francés –en la regulación anterior a su reforma de
1 de octubre de 2016–, prevé expresamente que la confirmación pueda
ser deducida (tácitamente) de la ejecución voluntaria (por el confirman-
te) de las obligaciones nacidas del contrato viciado69. Adquisición legal
que mantiene el nuevo art. 1182 Code al reconocer que «(…) L’exécution
volontaire du contrat, en connsaissance de la cause de nullité, vaut con-
firmation». Y el art. 1.444.2º Cc italiano acoge expresamente la misma
solución70. Hay confirmación tácita, por ejemplo, según los PECL, «by
continued use of goods»71. Igualmente, el Código Europeo de Contratos de la
Academia de Iusprivatistas Europeos (Pavía) considera la ejecución voluntaria
del contrato la hipótesis por excelencia de ejercicio del acto confirmatorio
tácito72. Más prudentes, sobre el particular, se han mostrado los Princi-
pios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales, al reconocer, su
Comentario al art. 3.5.2, que «(...) la confirmación tácita en el sistema de
los Principios no se predica automáticamente de ciertas categorías de ac-
tos en abstracto, sino que requiere una conducta concreta del legitimado
que, valorada de acuerdo con las circunstancias concurrentes en cada caso,
sea reveladora de una voluntad de renunciar a anular el contrato. inclu-
so el cumplimiento voluntario del contrato, considerado como hipótesis
paradigmática de conformación tácita, podría excepcionalmente no con-
cebirse como una renuncia al ejercicio de la acción de anulación, si en el
caso concreto el cumplimiento ha sido realizado para evitar un mal mayor,
como la aplicación de una penalización por incumplimiento o la ejecución
de una garantía»73.
También la doctrina comparada muestra una línea, sobre el particular,
nítida y definida. Así «además de la doctrina francesa74 e italiana»75, en
la doctrina científica brasileña la confirmación tácita «pode resultar da exe-
(69) M. Dupont, op. cit., p. 75. «Le Code civil lui-même, en son article 1338 alinéa 2, dispose
qu'il «suffit que l'obligation soit exécutée volontairement après l'époque à laquelle l'obligation pouvait
être valablement confirmée». Par exemple, dans un contrat de vente, si l'acheteur découvre la vérité sur
le vice, mais continue de payer le prix et utilise ou revend la chose, cette exécution ne se conçoit que par la
volonté consciente de ne pas demander la nullité du contrat» (A. Bénabent, op. cit., pp. 160-161).
«La confirmation tacite résulte de toute manière d'agir qui révèle l'intention de renoncer à invoquer
la nullité: spécialement, comme l'indique l'article 1338, de l'exécution volontaire du contrat. En effet,
celle-ci ne se comprendrait pas, de la part de quelqu'un qui souhaiterait se faire ultérieurement libérer de
son obligation» (J. Flour y J.-L. Aubert, op. cit., p. 259).
(70) «Si ha convalida tacita quando questi, conoscendo il motivo di annullabilità del con-
tratto, vi dia spontaneamente esecuzione (art. 1.444, co. 2º)» (A. Cataudella, op. cit., p. 155. N.
Distaso, op. cit., p. 2050. F. Galgano, op. cit., p. 360). En el mismo sentido se manifiestan
los arts. 1754 Cc colombiano (J. V. Ledesma Gil, op. cit., 779), 2.206 Cc nicaragüense (I. Es-
cobar Fornos, op. cit., p. 516), 1.351 Cc venezolano (J. S. Mélich-Orsini, op. cit., p. 343; R.
Bernad Mainar, op. cit., p. 310), 1.695 Cc chileno (A. Guzmán Brito, op. cit., p. 424), etc.
(71) O. Lando y H. Beale, op. cit., p. 277.
(72) A. M. Morales Moreno, op. cit., p. 584.
(73) Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales, op. cit., p. 46.
(74) A. Bénabent, op. cit., p. 160.
(75) N. Distaso, op. cit., pp. 2051-2054 y 2056.
cuçao voluntária da obrigaçao anulável»76. Por su parte, la doctrina nortea-

mericana entiende que «retention and enjoyment of property received pursuant to
contract for more than a reasonable time after attaining majority involves both kinds
of conduct, that is, active use of the property coupled with a failure to disaffirm.
Under such circumstances, a ratification will often be found to have occurred»77.
«Also, receipt of performance from the other party after attaining majority will be
normally considered to be a ratification»78. Del mismo modo, «use of a chattel
after attaining the age of majority may be a ratification of the purchase
agreement»79.
También la jurisprudencia comparada muestra la misma conformidad

sobre el particular. Así, «la jurisprudence (alemana) admet que la confirmation
des parties prenne la forme d'un comportement concluant, notamment par exécu-
tion des obligations créées par le contrat»80. «La convalida del negozio annullabile,
consistendo in una sostanziale rinuncia all'azione di annullamento, è subordinata
alla duplice condizione dell'acquisita certezza della causa di invalidità del negozio e
della volontà di non avvalersene e pertanto può ritenersi implicita nella volontaria
esecuzione del negozio»81.
Finalmente, procede referir el siguiente caso litigioso australiano: Haines

v. Carter. Los hechos son los siguientes: «On the break-up of their personal rela-
tionship the parties were unable to agree between themselves on a division of their subs-
tantial assets. They decided to employ mediators and ultimately a property division
agreement was made and signed. Haines initially took steps to implement the agree-
ment but began to default on his obligations. He considered that the agreement was
voidable for duress. Carter commenced proceedings for summary judgment. Haines
defended, alleging duress in relation to banking arrangements and that Carter threa-
tened to make things difficult for him with the Inland Revenue Department». Pues
bien, la primera instancia australiana ya había rechazado las alegaciones de
Haines observando que «had affirmed (tácitamente) the agreement». Y, para con-
cluir, la resolución judicial del Tribunal de Apelación resolvió «that in duress
cases, steps taken by the victim while still under the influence of pressure from the other
party will not be regarded as affirmation or as conduct precluding rescission. On the
facts Haines did not have an arguable defence based on duress. He had performed
aspects of the mediated agreement and did not give evidence explaining this conduct.
(76) O. Gomes, op. cit., 1966, p. 198.

(77) J. D. Calamari y J. M. Perillo, op. cit., p. 287. Jones v. Dressel, 623, p. 2d 370
(Colo.1981); Fletcher v. Marshall, 260 III, App. 3d 673, 632 N.E.2d 1105, 198 III.Dec. 494
(1994); Bobby Floars Toyota v. Smith, 48 NC App. 580, 269 SE 2d 320 (1980): Ibídem nota nº
32 de la p. 287.
(78) J. D. Calamari y J. M. Perillo, op. cit., p. 287. Turner v. Little, 70 Ga. App. 567,
28 S.E.2d 871 (1944); Clark v. Kidd 148 Ky. 479, 146 SW 1097 (1912): Ibidem nota nº 33 de
la p. 287.
(79) Jackson v. Mitchell Motors Inc. 123 Ga. App. 261, 180 S.E. 2d 605 (1971): H. O.
Hunter, op. cit., p. 2-19.
(80) C. féd. Justice, 7ª civ., 2 déc. 1982, WM 1983, p. 232 (F. Ferrand, op. cit., nota nº
3 de la p. 258).
(81) Cass., 2 aprile 1982, nº 2029, en Giust. civ. Rep., voce Obbligazioni e contratti, 14.
The unexplained affirmation evidence meant that Haines had affirmed (tácitamente
o indirectamente) the contract»82.
Ahora bien, tal como observa la doctrina francesa –al calor de la re-
gulación anterior a la reforma de 1 de octubre de 2016–, «l'indication que
comporte l'article 1338 n'est pas limitative. De fait, l'exécution volontaire de la part
du débiteur n'est que l'un des cas où l'on peut induire de son attitude la volonté de
confirmer l'acte annulable. Par exemple, le fait de disposer, en connaissance de cau-
se, de la chose acquise en vertu d'un contrat dont on avait le droit de demander la
nullité, peut valoir confirmation tacite; de même, on peut induire une confirmation
tacite de ce que l'acheteur d'un immeuble, sachant qu'il pouvait demander la nulli-
té, démolit tout ou partie de celui-ci, car il se met sciemment dans l'impossibilité de
rétablir le statu quo ante»83.
12. Ciertamente, el interés de política legislativa de la protección del
menor en el ámbito de la confirmación detectado con anterioridad en De-
recho comparado también encuentra cauces de manifestación en el cam-
po específico de la confirmación tácita o implícita. Así, a diferencia del
régimen neutro general recién descrito, «part payment or other performance by
the infant, without more, will not ordinarily be deemed a ratification»84.
En Lee v. Thompson fue resuelto que «By the weight of authority the rule in
ratification of an infant's contract (...) is that mere acknowledgment that the obli-
gation has been incurred, or even a part payment thereon is not a ratification. Even
payment of interest, part payment of principal, and a mere acknowledgment of the
debt, or a statement, ‘I owe a debt and you will get your pay' was held not to be a
ratification»85. Y en International Accountants Soc'y v. Santana se resolvió que
(82) Haines v. Carter [2001]2 NZLR 167.

(83) F. Terré, P. Simler y Y. Lequette, op. cit., p. 402. Para Bianchi«è sufficiente, per
aversi convalida, l'accettazione della prestazione della controparte, come pure ogni condotta di coope-
razione o di impulso all'adempimento altrui, valutata in base ai principi in materia di comportamenti
concludenti, ossia nei limiti della sua incompatibilità con la volontà di chiedere l'annullamento» (G.
Bianchi, op. cit., p. 709. M. C. Diener, op. cit., p. 778). Asimismo, en la doctrina filipina
E. L. Pineda enumera las siguientes posibilidades: «1. A person who has the right to attack the
validity of a voidable contract of sale instead of demanding its annulment, collected the greater part of
the purchase price as set out in the promissory note, has unquestionably made a tacit confirmation of the
contract (Tacalinar v. Corro, 34 Phil. 898). 2. A minor entered into a contract of sale. When he became
of legal age, he did not repudiate the sale. Instead, he disposed of the greater parte of the purchase price
after having full knowledge of the facts-which he now seeks to disaffirm. It was held, he has tacitly con-
firmed the contract (Uy Soo Lim v. Tan Unchuan, 38 Phil. 552; Acuña v. Batac Producers Coop. Mar-
keting Ass., 126 Phi. 896). 3. A person was intimidated to sell his property to another. Instead of suing
for its annulment, he used the proceeds of the sale. There is a tacit ratification of the sale (Madlambayan
v. Aquino, [C.A.], 51 Off. Gaz. 1925, (April 1955)» (E. L. Pineda, op. cit., p. 552). Finalmente,
en la doctrina española J. L. Concepción Rodríguez ha elaborado la siguiente relación: la
recepción de la prestación del otro contratante o su exigencia, ya sea esta por vía judicial
o extrajudicial; el simple beneficio de dicha contraprestación; la novación; cualquier acto
que implique la reproducción del contrato anulable o sea tendente a su interpretación o su
ejecución; la constitución de garantías y la petición de plazo para pagar (J. L. Concepción
Rodríguez, op. cit., nº 205 de la p. 122). Véase asimismo la relación contenida en J. D. Del-
gado Echeverría y M.ª A. Parra Lucán, op. cit., p. 347.
(84) J. D. Calamari y J. M. Perillo, op. cit., p. 287.
(85) Lee v. Thompson, 124 Fla. 494, 168 So. 848 (1936).
«part payment made by an infant after attaining majority is not, without more, a
ratification»86.
13. El transcurso del tiempo puede implicar confirmación tácita, según
la doctrina mayoritaria87. Como si de vasos comunicantes se tratase, el
transcurso de un plazo razonable de tiempo para rescindir (anular) un
contrato equivale, en el campo de la confirmación, a una confirmación tá-
cita del contrato en cuestión: el principio de seguridad jurídica de las tran-
sacciones, el principio de promoción del desarrollo económico a través de
la contratación, el principio de justicia en la exclusión de la intromisión de
un cálculo especulativo de intereses privados y el principio de la autono-
mía de la voluntad (tácita) coadyuvan en la consecución de ese resultado
sustantivo o material.
Ahora bien, en el contexto de actuación referido, ¿qué hay que enten-
der por un plazo razonable de tiempo? ¿Se puede medir la razonabilidad
del tiempo con ocasión del ejercicio tácito o implícito del acto confirmato-
rio? Se trata de una cuestión práctica, de facto88, donde tiene mucho más
que decir el sentido común que los particularismos jurídicos.
Así, en North Ocean Shipping v. Hyundai Construction, «the parties negotiated
a contract for the construction of a ship, The Atlantic Baron, with the price fixed in
United States dollars. After payment of the first instalment, the United States dollar
was devalued by 10 percent and the defendant shipbuilder demanded a 10 percent
increase in the price as compensation. There was no contractual entitlement to the in-
crease but Hyundai made it clear that it would not continue with construction unless
it was granted. Because they were negotiating a particularly profitable charter which
they would not be able to perform unless the ship was completed on time, North Ocean
capitulated to Hyundai's demands. After delivery, however, they sought to recover the
additional payment alleging, among other things, that it had been obtained through
economic duress». Pues bien, en la resolución judicial el Juez Mocatta indicó:
«I think the facts found in this case do establish that the agreement to increase the
price by ten per cent reached at the end of June 1973 was caused by what may be called
«economic duress». The owners were (...) free from duress on 27th November 1974.
(...) after careful consideration, I have come to the conclusion that the important
(86) International Accountants Soc'y v. Santana, 166 La. 671, 117 So. 768, 59 ALR 276
(1928).
(87) «El contrato celebrado por un menor (...) se considerará válido si el menor
no ejercita la facultad de repudiación que le concede el legislador ‘within a reasonable time
after the attainment of majority'» (N. C. Seddon y M. P. Ellinghaus, op. cit., p. 797). «(...) for-
mer infant's failure to disaffirm within a reasonable time after reaching the age of majority is treated
as ratification». G. Klass, op. cit., p. 102. «"If the minor did not repudiate within a reasonable time
after attaining majority» el menor pierde su derecho a repudiar» (B. M. Ho, op. cit., p. 148). «(...)
an infant may disaffirm contracts until a reasonable time after reaching majority. Failure to do so is
a ratification» (J. D. Calamari y J. M. Perillo, op. cit., p. 284). «A failure to repudiate within
a reasonable period after regaining capacity will be tantamount to ratification» (P. Gillies y N.
Selvadurai, op. cit., p. 271). «La confirmación tácita se da por no intentar la acción (de
anulabilidad) en tiempo oportuno (...)» (S. T. Arzúa Reyes, op. cit., p. 37).
(88) «What is reasonable is a question of fact. Four to five years and 19 years have been held
to be unreasonable: Edwards v. Carter [1893] AC 360 (HL). Carnell v. Harrison [1916] 1 Ch 328»
(B. M. Ho, op. cit., p. 148=.
points here are that (i) since there was no danger at this time in registering a protest,
(ii) the final payments were made without any qualification, and (iii) were followed
by a delay until 31st July 1975 before the owners put forward their claim, the correct
inference to draw, taking an objective view of the facts, is that the action and inaction
of the owners can only be regarded as an affirmation of the variation (...)»89.
Asimismo interesa detenerse en el caso Allcard v. Skinner. En esta oca-
sión, «in 1868 the plaintiff, Allcard, entered a religious order, The Sister of the Poor,
the lady superior of which was the defendant, Skinner. Later, in compliance with her
vow of poverty, she handed over several large sums of money and some railway stock
to be held by Skinner on trust for the general purposes of the order. In 1879 Allcard
left the sisterhood and 6 years later, in 1885, commenced proceedings demanding re-
turn of her property»90. En la resolución judicial Lord Justice Bowen reconoció
que«at the time that Allcard made the gifts she was subject to Skinner's influence and
on that basis, she would have been entitled, on leaving the order, to recover so much of
her property as was then still in Skinner's hands. However, as she had delayed some 6
years before making demand, she could not succeed. By her delay she had acquiesced
in the continuation of the gift»91.
Las circunstancias que rodean al caso práctico en cuestión resultarán de
inestimable ayuda a la hora de desentrañar la presencia o no de una hipó-
tesis de confirmación tácita merced al transcurso del tiempo92. Así, puede
ocurrir que las circunstancias presentes en el caso práctico (la naturaleza
de la transacción comercial de que se trate, por ejemplo) demanden clara-
mente una rápida repudiación.
En Imperial Life Assur. v. Audette se discutió sobre la validez de una póliza
de seguro directo, celebrada estando el tomador ebrio. La resolución judi-
cial entendió que el tomador incurrió en una ratificación del contrato de
cobertura al no rechazarla cuando le fue entregada, estando ya sobrio93.
Y en el caso Bawlf Grain v. Ross se discutió sobre la venta de trigo por un
hombre que también estaba ebrio. Ahora bien, de inmediato tras la cele-
bración del contrato, –cuando el vendedor estaba sobrio y podía, en lu-
gar de haber adoptado una actitud pasiva, haber repudiado válidamente
el contrato,– el precio del trigo había subido sustancialmente. Pues bien,
el órgano judicial resolvió que el vendedor se encontraba vinculado por el
contrato de venta. La única posibilidad razonable para que el vendedor no
quedase vinculado por el contrato, habría consistido en un rápido rechazo
de la venta tan pronto como se encontrase sobrio. Su retraso en la repudia-
ción lo único que ponía de manifiesto era que el vendedor estaba atento a
las fluctuaciones del precio del trigo y no al deseo de repudiar, porque se
hubiera dado cuenta inmediatamente tras estar sobrio de que había hecho
un trato desventajoso cuando estaba bebido94. Es decir, en esta ocasión, las
circunstancias presentes en el caso en cuestión traen a colación, –en lo que
(89) North Ocean Shipping Co. Ltd. v. Hyundai Construction Co. Ltd. [1979] QB 705.
(90) Allcard v. Skinner (1887) 36 Ch D 145.
(91) Ibidem, p. 193.
(92) «What is a reasonable time depends of course upon the particular circumstances of each
case» (N. C. Seddon y M. P. Ellinghaus, op. cit., p. 809).
(93) Imperial Life Assur. Co. vs. Audette (1912), 1. WWR 819 (Alta SC).
(94) Bawlf Grain Co. v. Ross (1917) 55 SCR 232.
aquí interesa destacar a los fines de la presente línea de investigación,– los

requisitos de la buena fe en el ejercicio del acto confirmatorio por el confir-
mante y no su utilización en fraude de ley para buscar ventajas no queridas
por el legislador y que desvirtúan este mecanismo jurídico.
Finalmente, conviene considerar el carácter abierto o, por el contrario,
en proceso de culminación de la fase de ejecución contractual95. La razo-
nabilidad del plazo de tiempo se alarga, en la primera hipótesis, y se acorta,
en la segunda.
Así, por lo que se refiere a la primera hipótesis, en Casella v. Tiberio96
«a court allowed a person to avoid agreement eleven years after reaching the age of
majority; but the contract remained wholly executory during the entire period from
formation to disavowal, and the now mature «infant» had not received and retained
any benefits»97.
Y en relación a la segunda opción conviene traer a colación dos casos liti-
giosos. El primero es Bobby Floars Toyota v. Smith98. En esta ocasión, «Charles
Smith purchased a new car from the Floars Toyota dealership five weeks before rea-
ching majority, which was age eighteen in North Carolina. Smith continued to make
monthly payments on the car for then months after his eighteenth birthday. When the
eleventh month's payment fell due, Smith defaulted on the car and voluntarily retur-
ned it to Bobby Floars Toyota. The trial court found that Smith had disaffirmed the
contract within a reasonable time. The North Carolina Court of Appeals overturned
that holding on appeal, however. The higher court said that failure to disaffirm within
a reasonable time would be taken as an acquiescence of affirmance of the contract. In
this case, the court held, ten months was an unreasonable time for disaffirmance and,
further, that continued payments on the car effectively affirmed the contract. Smith,
therefore, would not be able to disaffirm the contract or recover his money»99.
El segundo caso litigioso es In re The Score Board and Score Board Hol-
ding100. En este caso «Kobe Bryant was a high school basketball star who had
decided to forego college and enter the NBA draft lottery. In anticipation of his
future stardom and several months before reaching the majority age of eighteen,
Kobe entered into an agreement with a sports memorabilia company. In exchange
for compensation, Kobe agreed to a number of personal appearances, to sign a large
number of autographs, and to license his image for various purposes, including
trading cards. Approximately a year and a half after reaching mayority, Kobe sou-
ght to disaffirm the contract. The court held that Kobe, by his actions, had ratified
the contract and could not now disaffirm it. In finding that Kobe had ratified the
contract, the court focused on two facts. The first was that three days after his eighte-
enth birthday, Kobe had deposited a check for his services. The second was that Kobe
(95) «What is a reasonable time is often a question of fact dependent on such circumstances
as whether there has been any performance by either or both parties, the nature of the transaction and
the extent to which the other party has been prejudiced by any extensive delay in disaffirming» (J. D.
Calamari y J. M. Perillo, op. cit., p. 284).
(96) Casella v. Tiberio, 150 Ohio St. 27, 80 NE 2d 426 (1948).
(97) H. O. Hunter, op. cit., p. 2-7.
(98) Bobby Floars Toyota, Inc. v. Smith, 48 NC App. 580, 269 SE 2d 320 (1980).
(99) R. E. Scott y J. S. Kraus, Contract Law and Theory, 3ª ed. rev., San Francisco,
Ed. LexisNexis, 2002, pp. 499-500.
(100) In re The Score Board, Inc. and Score Board Holding Corp., 238 BR 1999 (1999).
had performed some contractual obligations by signing autographs for a year and a
half. The court stated, «it is clear that [Kobe] ratified the contract (...) because [he]
consciously performed his contractual duties»101.
Por consiguiente, importa el grado de consumación o de ejecución

del contrato o, si se admite la metáfora, el criterio relevante es el de la
«virginidad del contrato». Idea que conecta directamente con la obliga-
ción de restitución implícita o inherente a la operatoria de toda acción
de anulabilidad. Así, en Casella v. Tiberio es sencillo, posible y asumible
económicamente «dar marcha atrás», pese a los once años transcurri-
dos desde la asunción de la mayoría de edad de la persona que era
menor cuando era parte contratante; lo que no ocurría ni en Bobby
Floars Toyota v. Smith ni en In re The Score Board and Score Board Holding:
aquí los citados principios de seguridad jurídica de las transacciones,
de promoción del desarrollo económico a través de la contratación, de
justicia en la exclusión de la intromisión de un cálculo especulativo de
intereses privados y de la autonomía de la voluntad (tácita) se traducen
en la exigencia de una rapidez de reflejos o, en términos jurídicos, de
una especial diligencia que, en ninguno de los dos casos referidos, fue
observada, por lo que los órganos judiciales no tuvieron más remedio
que certificar lo que había ocurrido en la realidad, una confirmación
tácita de cada contrato.
14. Procede una valoración crítica de los intentos de objetivización del
plazo de tiempo de ejercicio de la confirmación tácita. Efectivamente, la
búsqueda de esa quimera de un plazo objetivo de tiempo para poder rea-
lizar la confirmación del contrato sin que jurídicamente sea considerada o
calificada de intempestiva, ha llevado a un sector de la doctrina científica
comparada a observar en la prescripción de la acción de anulabilidad una
modalidad de ejercicio de la confirmación tácita102. En efecto, en la doc-
trina francesa se ha afirmado que «la nullité relative s'efface soit par la confir-
mation "qui est une renonciation du titulaire de l'action en nullité à exercer celle-ci
(art. 1.338)" soit par la prescription quinquennale (art. 1.304), qui n'est elle-même
qu'une confirmation présumée»103. Y en la doctrina española se considera a la
(101) R. E. Scott y J. S. Kraus, op. cit., pp. 499-500.

(102) Y no solo la doctrina científica, también el legislador estatal, en esta ocasión
suizo, ha elevado este razonamiento a la categoría de prescripción legal en el art. 31.1 del
Código de obligaciones, en los siguientes términos: «Le contrat entaché d'erreur ou de dol, ou
conclu sous l'empire d'une crainte fondée, est tenu pour ratifié lorsque la partie qu'il n'oblige point a
laissé s'écouler une année sans déclarer à l'autre sa résolution de ne pas le maintenir (...)». Sin duda,
en la operatoria de este precepto mucho tiene que decir el principio de seguridad jurídica
y de promoción de las transacciones económicas. Efectivamente, «la loi le présume (la ratifica-
tion) si elle (la partie dont le consentement est vicié) laisse s'écouler le délai d'invalidation sans réagir».
(P. Tercier, Le droit des obligations, 2ª ed. revisada y corregida, Zurich, Ed. Schulthess Juris-
tische Medien, 1999, p. 108. D. Guggenheim, Le droit suisse des contrats. Principes généraux,
Ginebra, Ed. Georg, 1991, pp. 78-79).
(103) J. Flour y J.-L. Aubert, op. cit., p. 240. «La nullité relative sanctionne les règles légales
protectrices du consentement: l'incapacité et le vice du consentement. Le droit de demander cette nullité
est réservé à la personne protégée: l'incapable ou la victime du vice. Cette personne peut y renoncer: c'est
prescripción sanatoria una tercera modalidad de confirmación, por dispo-

sición de la ley104.
Se trata de una solución jurídica de escasa agilidad práctica, puesto

que es preciso esperar el transcurso del plazo de cinco años sin ejercitar
la acción de anulabilidad contractual para entender que se ha producido
una confirmación tácita: principios como el de seguridad jurídica o de
promoción de la contratación quedan gravemente debilitados. Y, subya-
ce, además, un error de método consistente en confundir105 la institución
jurídica de la confirmación tácita con uno de los efectos indirectos o cola-
terales de una figura jurídica distinta cual es la prescripción de la acción
de anulabilidad contractual106. Este trasvase de enseñanzas jurídicas entre
instituciones de naturaleza jurídica diversa está en la base de la citada falta
de agilidad jurídico-práctica107.
Con todo, en tercer y último lugar, el elemento más importante que es

preciso traer a colación en este momento es la idea de la incertidumbre:
la encrucijada entre la anulabilidad de un contrato y su confirmación,
ya expresa, ya tácita, genera una evidente incertidumbre para las pro-
pias partes contratantes, y para la sociedad, en suma, una incertidumbre
con relevancia jurídica, que deriva de fijar, como límite máximo objetivo
del plazo de tiempo para el ejercicio del acto confirmatorio tácito, el
plazo legal de prescripción de la acción de anulabilidad; con esta solu-
ción del agotamiento de dicho plazo legal, no hay incertidumbre alguna
ce qu'on appelle la confirmation, qui rend l'acte juridique irrégulier valable. Elle peut être tacite, par le
simple écoulement du temps; au bout de cinq ans après l'irrégularité, l'acte juridique devient valable, la
prescription est quinquennale» (P. Malaurie y L. Aynès, Cours de Droit civil. Introduction à l'étude
du Droit, París, Éditions Cujas, 1991, p. 70).
(104) X. O'Callaghan, op. cit., p. 298.
(105) «La falta de actuación de la impugnación del negocio jurídico anulable hace
que, llegado el término de vida fijado por la ley para que los interesados puedan proponer
la acción de nulidad, el negocio tenga unos efectos definitivos, lo mismo que si hubiese exis-
tido una confirmación auténtica» (A. Gullón, «La confirmación», ADC, 1960, pp. 1209-
1210).
(106) Art. 1.115 Código civil francés (en la numeración anterior a la reforma de 1
de octubre de 2016): «Un contrat ne peut plus être attaqué pour cause de violence, si, depuis que la
violence a cessé, ce contrat a été approuvé soit expressément, soit tacitement, soit en laissant passer le
temps de la restitution fixé par la loi». A partir de aquí cabe interpretar que el legislador francés
recoge o constata tres formas de aprobación de un contrato: las dos primeras pertenecien-
tes al instituto jurídico de la confirmación del contrato y la tercera perteneciente al de la
prescripción de la acción de anulabilidad. Así pues, indirectamente, a partir del referido
precepto se puede interpretar que confirmación y prescripción constituyen dos realidades
jurídicas diferentes, de donde resulta que el agotamiento del plazo de ejercicio de la acción
de anulabilidad no es confirmación tácita en relación a la propuesta doctrinal tendente
a identificar dicho plazo con el límite objetivo de ejercicio de la confirmación tácita no
intempestiva.
(107) Como afirman J. D. Delgado Echeverría y M.ª A. Parra Lucán, «(...) la pres-
cripción no se apoya en la voluntad real o hipotética del titular, sino en consideraciones
objetivas de seguridad jurídica y paz social» (op. cit., p. 350).
que matar108: ese plazo de tiempo máximo ha de haber quedado agotado

con anterioridad109. Este argumento jurídico, que concede peso especí-
fico a la idea de la incertidumbre ha prestado la debida cobertura a las
actuales experiencias particulares de creación de un Derecho privado
internacional uniforme para exhibir una postura decidida en favor de un
notable acortamiento del plazo de tiempo para promover la anulabilidad
del contrato en cuestión y, en consecuencia y a sensu contrario, hurtar a la
sociedad una hipótesis contractual confirmada: plazo estipulado para co-
municar la anulación o, ya directamente, la fijación al efecto de un plazo
no inferior a sesenta días110.
(108) «La confirmación puede concebirse como una declaración de voluntad –ex-
presa o tácita– mediante la cual la persona legitimada para anular un contrato anulable
opta por la validez del mismo, de tal modo que a partir de ese momento queda anticipada-
mente (pues no hay que esperar al transcurso del plazo de ejercicio de la acción de nuli-
dad) destruida la incertidumbre sobre su eficacia. (...) La finalidad y efecto principal de la
confirmación es, pues, la eliminación de la incertidumbre: a partir de la confirmación, el
contratante protegido por la anulabilidad ha perdido su derecho postestativo o facultad de
anulación» (M. Pasquau Liaño, op. cit., p. 325).
(109) Si las causas de anulabilidad son disponibles para las partes, renunciando al
ejercicio de la correspondiente acción, es lógico que exista un cauce para sanar el contrato
anulable antes de que la acción de anulabilidad prescriba. Dicho cauce sanatorio se conoce
con el nombre de confirmación o de ratificación (C. Lasarte, Principios de Derecho civil. T.
III. Contratos, 9ª ed., Barcelona, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2006, pp. 161-
162).
(110) «Hay un período de incertidumbre para el otro contratante, desde la celebra-
ción del contrato hasta que se ejercita la facultad de anularlo o se confirma el contrato.
Ese contratante tiene interés en conocer cuál va a ser la salida a la situación de incerti-
dumbre que se crea mientras está pendiente la posibilidad de anular el contrato. El Có-
digo civil español no prevé un medio para proteger ese interés. El moderno Derecho de
la contratación sí lo toma en cuenta. Ha articulado medios para protegerlo: bien exigién-
dole pronto ejercicio de la facultad de anulación, o de otro modo. El Código Europeo de
Contratos otorga al otro contratante la facultad de interpelar al legitimado, para que en
un determinado espacio de tiempo ejercite ese derecho o renuncie a él (art. 148.4). Per-
mite al otro contratante señalar un plazo, no inferior a sesenta días, para que el legitima-
do (o su representante legal) proceda a anular el contrato. Si transcurre inútilmente ese
plazo, «se entiende a todos los efectos que el sujeto legitimado o su representante legal
han renunciado a ello» (A. M. Morales Moreno, op. cit., pp. 582-583). En los contratos
internacionales el art. 3.2.9 de los Principios UNIDROIT sostiene que «if the party entitled
to avoid the contract expressly or impliedly confirms the contract after the period of time for giving
notice of avoidance has begun to run, avoidance of the contract is excluded» (Unidroit, Principles
of international commercial contracts, Roma, Ed. Unidroit, 2010, p. 112). En esta cuestión
particular, conviene señalar que las reglas del DCFR han adoptado al citado precepto de
Unidroit como modelo o patrón, en su art. 7:211: Confirmation, en los siguientes términos:
«If a party who is entitled to avoid a contract under this Section confirms it, expressly or impliedly,
after the period of time for giving notice of avoidance has begun to run, avoidance is excluded».
Luego el Derecho privado internacional uniforme, no solo prescinde del plazo legal de
tiempo de ejercicio de la prescripción sino que tiende incluso a disminuir radicalmente
el período de tiempo de ejercicio de la confirmación, en lo que aquí interesa destacar,
tácita: «(...) si el efecto de la confirmación es el de impedir la anulación del contrato,
aquella no tendría sentido una vez que hubieran transcurrido los plazos señalados en el
Artículo 3.15 para notificar la anulación del contrato» (L. Alvarado Herrera, Capítulo
3 Validez, en «Comentario a los Principios UNIDROIT para los Contratos del Comercio
Internacional», Pamplona, Aranzadi, 1999, p. 204).
III. Efectos de la confirmación: los terceros de buena fe 1033
La conclusión final es que no cabe un límite objetivo o uniforme que no

sea esclavo de las circunstancias del caso concreto. Por consiguiente, la so-
lución es un análisis in casu atento a las circunstancias presentes en el caso
práctico. Así, además, la subordinación a los prácticos del Derecho atentos
a la valoración judicial de las circunstancias in casu es una buena cautela o
garantía, tendente a evitar la desnaturalización de esta modalidad tácita de
ejercicio de la confirmación.
III. Efectos de la confirmación: los terceros de buena

fe111
15. Es unánime en Derecho comparado el efecto retroactivo de la con-

firmación. A título de ejemplo, el Código civil español112, francés113, ve-
nezolano114, filipino115, colombiano116, guatemalteco117, etc. se manifiestan
(111) Las bases del problema los suministra, a título de ejemplo, la s. 2-403(1) del
Código de Comercio Uniforme de los EE UU, que lleva por título «Power to Transfer; Good Faith
Purchase of Goods; ‘Entrusting'», y conforme a la que «a person with voidable title has power to
transfer a good title to a good faith purchaser for value» (Hunter, op. cit., pp. 2-19 y 2-20. J. M.ª
Garrido, Código uniforme de comercio de los Estados Unidos. Texto oficial, Madrid, Marcial Pons,
2002, p. 116).
(112) Los efectos de la confirmación del contrato son, esencialmente, la extinción
de la acción de nulidad (art. 1309) y la retroactiva convalidación del contrato anulable (art.
1313) (J. L. Concepción Rodríguez, op. cit., p. 123). En este sentido, el art. 1307.III de la
Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos de 2009 de la
Comisión General de Codificación aclara que «La confirmación purifica el contrato de los
vicios de que adoleciera, desde el momento de la celebración de este».
(113) La confirmación actúa ex tunc y el acto es válido retroactivamente. El art. 1.338,
párrafo 3º Code –en la regulación anterior a la reforma de 1 de octubre de 2016–, prevé
que «la confirmation, ratification ou exécution volontaire dans les formes et à l'époque
déterminées par la loi, emporte la renonciation aux moyens et exceptions que l'on pouvait
opposer contre cet acte, (...)» (M. Dupont, op. cit., p. 26). Y, –con posterioridad a la reforma
de 1 de octubre de 2016,– el art. 1182 Code determina que «(...) La confirmation emporte
renonciation aux moyens et exceptions qui pouvaient être opposés, sans préjudice néan-
moins des droits des tiers».
(114) La confirmación tiene una eficacia retroactiva (opera ex tunc). Esto es, el acto
anulable objeto de la confirmación, se reputa haber sido siempre válido, ab initio (art.
1351): J. S. Mélich-Orsini, op. cit., p. 344.
(115) Merced a la confirmación «The contract is purged or cleansed of its defects from the
moment of its constitution or establishment. The validation is retroactive to the day of its creation».
Por consiguiente, «The cleansing of the voidable contract retroacts to the time of its constitution (Art.
1396)» (E. L. Pineda, op. cit., pp. 555-556. H. S. De León, op. cit., p. 781).
(116) Por lo estatuido en el art. 767 del Cc, la convalidación o confirmación tiene
efecto retroactivo; esto quiere decir que el acto se considera válido desde su celebración y
no a partir de la convalidación (J. V. Ledesma Gil, op. cit., p. 779).
(117) En cuanto a sus efectos, el art. 1307 Cc preceptúa que «la confirmación surte
efectos desde la fecha de la celebración del negocio que se confirma (...)» (V. Aguilar
Guerra, op. cit., p. 535).
claramente en esta dirección. Y lo mismo hace la doctrina científica france-

sa118, venezolana119, libanesa120, etc.
Las diferencias, no obstante, existen y hay que hallarlas en el grado de

intensidad de ese efecto retroactivo, relativo o erga omnes: relativo para la
inmensa mayoría del Derecho comparado, erga omnes para el Cc español y
la doctrina española mayoritaria121. El problema es que esta cuestión no es
meramente teórica sino que tiene evidentes y graves efectos prácticos en
relación al grado de defensa de la posición jurídica mantenida por el ter-
cero de buena fe122. Este tercero queda protegido en Derecho comparado,
pero no así en nuestro sistema jurídico.
La doctrina francesa plantea la cuestión en los siguientes términos:

«Comment une confirmation peut-elle nuire à des tiers? Supposons qu'un mineur A
ait vendu irrégulièrement un immeuble à B; la vente est annulable. Devenu capable,
A revend le même immeuble à C, après quoi il lui plaît de confirmer la première vente
qu'il avait faite en état de minorité. Si l'on appliquait le principe général selon lequel
un acte nul confirmé est considéré comme ayant été valable ab initio, on devrait déci-
der que la première vente est valable et que la deuxième est sans effet; le second ache-
teur verrait ainsi sa situtation affectée par la confirmation»123. «Si la confirmation
validait l'acte nul à l'égard de tous, la seconde vente serait sans valeur, comme ayant
été consentie par quelqu'un qui n'était plus propriétaire: consentie a non domino»124.
La legislación y doctrina comparadas acuden en auxilio del tercero de

buena fe, de tal modo que «la seconde vente restera régulière, parce que la con-
firmation de la première sera sans effet à l'encontre du second acquéreur»125. Así, el
art. 1.338, apartado 3º, y el art. 1182, Code advierten que la confirmación
desplegará sus efectos «sans préjudice néanmoins du droit des tiers»126. Y
(118) «Suivant l'opinion qui reste aujourd'hui dominante, la confirmation entraîne validation
rétroactive du contrat nul. Celui-ci produit, pour le passé comme pour l'avenir, tous les effets dont, en
le concluant, les parties étaient convenues». J. Flour y J.-L. Aubert, op. cit., pp. 263-264. «L'acte
confirmé est valable et il l'est rétroactivemente, dès l'origine» (F. Terré, P. Simler y Y. Lequette,
op. cit., p. 402).
(119) «La confirmación o convalidación hace desparecer el vicio del que adolecía
el contrato con carácter retroactivo, de manera que se considera plenamente válido y, por
ende, surte efectos desde la fecha de su celebración, (...)» (R. Bernad Mainar, op. cit., p.
312).
(120) «(...) la confirmation valide l'acte rétroactivement: l'acte confirmé est considéré comme
ayant été valable ab initio» (F. Nammour, R. Cabrillac, S. Cabrillac y H. Lécuyer, op. cit.,
p. 142).
(121) L. H. Clavería Gonsálbez, op. cit., p. 50 y nota nº 42 de la misma página.
(122) «Les tiers dont il s'agit sont les ayants cause à titre particulier du confirmant ou, du
moins, certains d'entre eux: ceux qui, dans l'intervalle entre l'acte nul et la confirmation, ont acquis
un droit auquel celle-ci porterait atteinte si on lui reconnaissait pleine efficacité» (J. Flour y J.-L.
Aubert, op. cit., p. 264).
(123) F. Terré, P. Simler y Y. Lequette, op. cit., pp. 402-403.
(124) J. Flour y J.-L. Aubert, op. cit., p. 264.
(125) Ibidem, p. 264.
(126) «Le sens du texte est, précisément, que cette confirmation sera inopposable aux tiers (...)»,
Ibidem p. 264.
III. Efectos de la confirmación: los terceros de buena fe 1035
en el mismo sentido se manifiestan los arts. 1351.3 Cc venezolano127, 148

Cc brasileño128, 237 Código de obligaciones y contratos libanés129, 1065 Cc
argentino130, etc., así como las prescripciones legales del Common Law131. Y lo
mismo se puede decir de la doctrina comparada mayoritaria: filipina132, bra-
sileña133, francesa134, colombiana135, guatemalteca136, neozelandesa137, etc.
El sistema jurídico español observa una notable diferencia con el De-

recho comparado: el efecto retroactivo erga omnes de la confirmación del
contrato anulable tiene tanta fuerza en el Derecho civil español que hace
desaparecer cualesquiera derechos que, sobre el objeto del contrato, ter-
ceros pretendieran hacer valer por haberlos adquirido del objeto del con-
trato. Este contrato era inicialmente anulable, y por ende libre, pero pos-
teriormente fue confirmado y, por consiguiente, quedó atenazado por la
estructura contractual purificada o sanada138.
(127) «Ahora bien, han de respetarse los derechos de terceros a que alude el último
aparte del art. 1351, cuando dice: «La confirmación, ratificación o ejecución voluntaria,
según las formas y en los plazos precepctuados por la ley, produce la renuncia a los medios
y a las excepciones que podían oponerse a este acto, salvo los derechos de terceros» (J. S.
Mélich-Orsini, op. cit., p. 344. R. Bernad Mainar, op. cit., p. 312).
(128) «O ato anulável pode ser ratificado pelas partes, salvo direito de terceiro. A ratificaçao
retroage à data do ato» (J. De Oliveira, op. cit., p. 36).
(129) «Mais, cette confirmation se produit «sans préjudice néanmoins du droit des tiers» (art.
1.338 al. 3 C.civ.; art. 237 al. 2 COC)» (F. Nammour, R. Cabrillac, S. Cabrillac y H. Lécu-
yer, op. cit., p. 142).
(130) «(...) Este efecto retroactivo no perjudicará los derechos de terceros» (M. U.
Salerno y C. A. R. Lagomarsino, op. cit., p. 305).
(131) «A third party (...) who purchases goods which have been the subject of a voidable con-
tract acquires a good title to the goods and cannot be compelled to surrender them to their former owner
[Sale of Goods Act, 1979, s. 23]» (J. Beatson, op. cit., p. 21).
(132) «The rule of retroactivity shall not prejudice the rights of innocent, third persons for that
will result in injustice which is not the intention of the law» (E. L. Pineda, op. cit., p. 556).
(133) «(...) o négocio confirmatório torna-se ineficaz se prejudica o direito de terceiro» (O.
Gomes, op. cit., p. 198).
(134) «(...) la confirmation ne peut porter préjudice aux tiers. Celui qui confirme est garant
envers son ayant-cause à titre particulier du maintien de la situation existante au moment où il a traité
avec lui. Il ne peut la modifier par son fait» (M. Dupont, op. cit., p. 26).
(135) «Empero, ha de entenderse que (...) (el efecto retroactivo del art. 767 Cc co-
lombiano) se cumple sin perjuicio de terceros. Porque si en el lapso comprendido entre
la celebración del acto y su confirmación se constituye derecho sobre los bienes objeto del
contrato por la persona que podía solicitar la nulidad, la convalidación no afecta ni perju-
dica a la situación del tercero» (J. V. Ledesma Gil, op. cit., pp. 779-780).
(136) V. Aguilar Guerra, op. cit., p. 535.
(137) «(...) if a third party has obtained some interest in the subject-matter (bona fide, for
value, and without notice of the influence), the transaction cannot be set aside. Such an order would
disadvantage the innocent third party and equity will not act where that would be the result» (M. Che-
twin y S. Graw, An Introduction to the Law of Contract in New Zealand, 3ª ed., Wellington, Ed.
Brookers Thomson, 2001, p. 280).
(138) La retroactividad que predica el Código civil implica que el contrato confirma-
do sea válido y eficaz desde el momento de su celebración, lo que conlleva una eficacia erga
omnes, del mismo modo que si desde un principio hubiese carecido de vicios (J. L. Concep-
ción Rodríguez, op. cit., p. 123).
Con todo, el alejamiento en la práctica de la línea general es menos

clara de lo que pudiera parecer: la doctrina comparada, a los efectos de
fortalecer su posición, entiende que la reventa del bien por quien era me-
nor se puede calificar jurídicamente de confirmación tácita o implícita. Así
se manifiesta, por ejemplo, la doctrina francesa139, filipina140, italiana141,
etc. Pues bien, idéntico tratamiento ha sido recogido en el art. 1314 Cc
español. En efecto, la interpretación amplia del término «pérdida» al que
hace referencia dicho precepto ["la cosa (...) se hubiese perdido (...)»],
capaz de abarcar la pérdida jurídica y la equiparación con la misma de la
segunda venta142, han permitido tímidamente al sistema jurídico español
incardinarse con la posición mayoritaria en Derecho comparado sobre el
particular: si la enajenación a un tercero se produce, ya por dolo ya por
negligencia, pero, en todo caso, merced a la presencia de voluntad deci-
dida con conocimiento de la causa de anulabilidad, se habrá producido
una pérdida jurídica concurriendo las prescripciones del art. 1314 Cc. Y
este precepto determina directamente la extinción de la acción de anula-
(139) «Si l'exécution volontaire est le mode le plus caractéristique de confirmation tacite, elle
n'en est pas le seul. On peut imaginer, par exemple, la revente d'un bien que l'on avait acheté en vertu
d'un contrat nul. En agissant ainsi, l'acquéreur initial se comporte comme propriétaire: pourvu qu'il
le fasse, ici encore, en connaissant la nullité, il manifeste donc l'intention de ne pas attaquer sa propre
acquisition» (J. Flour y J.-L. Aubert, op. cit., p. 260). Este razonamiento es muy interesante
porque, a diferencia del Derecho civil español, el Derecho civil francés considera la reventa
del objeto del contrato anulable por el confirmante, esto es, por quien tiene capacidad
para confirmar o anular el contrato inicial como un supuesto de confirmación tácita, por
lo que de este modo quedarán protegidos los derechos de terceros. Así pues, cuando el
confirmante es el comprador (es el vendedor el que, para poder realizar la venta, incurre
en una causa de anulabilidad contractual) se protegen los derechos de terceros; pero, ¿y si
el que tiene la capacidad de confirmar (y de anular) es el vendedor del bien que revende a
un tercero? En este caso, la reventa por el vendedor del objeto del contrato inicial anulable
(es el comprador el que consigue que el vendedor le venda un bien incurriendo para ello
en una causa de anulabilidad) a un tercero, aplicando el mismo razonamiento anterior,
significa que el vendedor, en su fuero interno, sigue considerándose el propietario del ob-
jeto del contrato inicial anulable por lo que tácitamente se considerará que el vendedor
opta implícitamente por la nulidad del contrato inicial por lo que aquí también igualmente
quedarán protegidos los derechos de terceros adquiridos en virtud de la relación jurídica
contractual de la que este tercero es parte contratante junto con el vendedor del contrato
inicial anulable y finalmente anulado.
(140) «A minor purchased a parcel of land. After becoming of legal age he sold the land to a
third person. The first sale has been ratified. (Rosales v. Reyes, 25 Phil. 495; Atacador v. Silayan, 67
Phil. 674)» (E. L. Pineda, op. cit., pp. 545 y 553).
(141) «La convalida tacita può desumersi per implicito anche dall'esplicazione di attività non
materiale da parte di uno dei partecipi al rapporto contrattuale affetto de nullità, o dall'acquisizione
della stessa da parte di un altro contraente» (N. Distaso, op. cit., p. 2057). El hecho de que el
confirmante disponga del bien hacia un tercero se puede entender como confirmación
tácita del contrato inicial, interpretación que tiene la virtud de proteger los derechos de
terceros de buena fe).
(142) «La pérdida puede ser también en nuestra opinión una «pérdida jurídica»,
cuando la restitución resulte jurídicamente imposible. Por ejemplo, el titular de la acción
de impugnación enajena la cosa a un tercero de buena fe frente a quien la restitución no
puede producirse» (L. Díez-Picazo, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, 4ª ed., vol. 1º,
Madrid, Tecnos, 1996, pp. 477-478).
Bibliografía 1037
bilidad e indirectamente la confirmación del contrato. Esta construcción

permitiría conectar con la posición del Derecho comparado favorable a la
existencia de una confirmación tácita en los supuestos de enajenación del
objeto del contrato anulable a un tercero de buena fe.
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2007, p. 133. Unidroit, Principles of international commercial contracts, Roma,
Ed. Unidroit, 2010, p. 112.
Causa y «consideration»
S. Sánchez Lorenzo
20
Causa y «consideration»

SUMARIO: I. Introducción. II. La teoría de la causa en los sistemas ro-

manistas. III. El principio de abstracción en los sistemas ger-
mánicos. IV. «Intention» y «consideration» en el «common
law». 1. «Intention». 2. «Consideration». V. Diversidad funcional entre
causa y «consideration». VI. La causa y la «consideration» en
los textos internacionales de armonización del derecho
contractual. 1. Convenio de Viena de 1980. 2. Principios UNIDROIT. 3. Prin-
cipios OHADAC. 4. PECL, DCFR y CESL. 5. Acta Uniforme OHADA. VII. Conclu-
siones. Bibliografía.
I. Introducción
1. Pocos debates doctrinales en el ámbito jurídico muestran la intensi-
dad en espacio y tiempo de la discusión en torno a la causa y la consideration
como condiciones de validez de los contratos. La esencia de tal debate
entronca con los propios límites del fenómeno jurídico y esencialmente
atiende a determinar por qué determinadas promesas y ciertos acuerdos
tienen efectos jurídicos. Más allá de esta cuestión esencial, la causa y la
consideration han desplegado funciones muy distintas dentro de la dinámica
contractual, perfilando los límites de la autonomía de la voluntad frente
a las exigencias imperativas del sistema jurídico y los intereses públicos y
estableciendo a su vez el alcance del sistema jurídico para tutelar la propia
autonomía privada y garantizar a las partes el cumplimiento de sus propó-
sitos.
2. La diversidad de soluciones que ofrece el Derecho comparado no es
menor que la propia diversidad de doctrinas y tendencias que se observan
en un mismo sistema jurídico, circunstancia que complica sobremanera
el propio propósito de la comparación. En sí misma, dicha complejidad
1042 20. Causa y «consideration»
no solo implica un coste intelectual, sino también un coste de transacción

cuando se trata de orientar dicho análisis comparativo a los intentos de
armonización internacional del Derecho de los contratos y, en particular,
a la armonización destinada a facilitar el régimen de los contratos interna-
cionales.
Un estudio comparativo como el que se contiene en los distintos capí-
tulos de esta obra demuestra que el intento de prescindir de los objetivos
económicos o del propósito de las partes que se obligan a través de un
contrato o de una promesa es una pretensión vana. La intención, los moti-
vos y los objetivos económicos y sociales de un contrato son circunstancias
que emergen de una forma u otra en todos los ámbitos de la dinámica
contractual, desde la formación del contrato y de la propia voluntad de los
contratantes (oferta y aceptación, vicios del consentimiento), pasando por
la determinación de su contenido (interpretación e integración del contra-
to) y llegando a su régimen de incumplimiento y remedios (determinación
de los efectos del incumplimiento total o parcial, cambio de circunstancias,
cláusulas de exención de responsabilidad, etc.). Más allá de estas manifes-
taciones de la importancia de los presupuestos, bases o causas del contrato,
la discusión se centra en determinar en qué medida la causa y la considera-
tion se erigen o deben erigirse por sí solas en un elemento determinante de
la propia existencia o validez del contrato.
II. La teoría de la causa en los sistemas romanistas

3. Aunque la teoría de la causa encuentre su origen directo en la glosa
medieval, lo cierto es que la preocupación acerca de determinar la serie-
dad de la intención de realizar un contrato no es ajena al Derecho romano
(ex nudo pacto non oritur actio), en particular en relación con el desarrollo
de los contratos reales innominados1. Sin embargo, el Derecho romano
parte de una concepción del contrato como acto abstracto, por más que
tenga en cuenta la causa o la razón del negocio en la solución de algu-
nas cuestiones litigiosas2. La teoría de las condiciones (causa non secuta,
ob turpum vel iniustam causam) servía de contrapeso, precisamente, a dicha
abstracción, con el fin de resolver supuestos de enriquecimiento injusto o
de prestaciones ilícitas o inmorales, de forma muy parecida a los modelos
germánicos actuales3.
J. Gordley ha analizado con profundidad el origen en los posglosa-
dores y la escolástica de la doctrina de la causa continental, vinculada a la
(1) Vid. R. Zimmermann, The Law of Obligations (Roman Foundations of the Civilian
Tradition), Oxford University Press, 1996, p. 549.
(2) Vid. E. G. Lorenzen, «Causa and Consideration in the Law of Contracts», 28
Yale L. Journ., 1919, pp. 623-630.
(3) Vid. H. Capitant, De la cause des obligations (contrats, engagements unilatéraux,
legs), Paris, Dalloz, 1927 (reimp. Paris, La Mémoire du droit, 2012), pp. 97-102.
II. La teoría de la causa en los sistemas romanistas 1043
distinción entre causa gratuita y la causa onerosa, en un marco de lectura

filosófica tomista y aristotélica del Derecho romano, que quintaesenciaría
la segunda estatutaria española, conformando la doctrina legal del contra-
to que ha pervivido de una forma u otra hasta nuestros días4. La doctrina
de la causa declina entre los autores alemanes de los siglos XVII y XVIII
(usus modernus pandectarum), en el entendimiento de que la intención sería
de obligarse en realidad plantea una cuestión esencialmente procesal de
prueba del consentimiento y de interpretación de las declaraciones de vo-
luntad, sin que sea necesario definir el contrato por referencia a la noción
de «causa». En contrapartida, las doctrinas italiana y francesa mantuvieron
la «causa honesta» (J. Domat, R. J. Pothier) como un requisito de exis-
tencia u obligatoriedad del contrato, que finalmente pasó al Código civil
francés (arts. 1.108 y 1.131 Cc)5, hasta la ordenanza de 2016 que la hizo
desaparecer de las condiciones de validez del contrato6.
La doctrina de la causa se extendió así a algunos códigos civiles tribu-
tarios del Derecho francés o influenciados por él y se mantiene vigente de
una forma u otra, con alcance y contenido diverso, en muchos de ellos (ad
ex. arts. 591-594 Cc afgano; art. 633 Cc albanés; arts. 97-98 Cc argelino; arts.
726 y 1.012 a 1.014 Cc argentino de 2014; arts. 1.108 y 1.131 Cc belga; art.
26.2 Código de Obligaciones búlgaro; arts. 1.108 y 1.131 Cc burkinés; arts.
8, 30 y 32 del Título I del Libro III del Cc burundés; arts. 1.108 y 1.131 Cc
camerunés; arts. 156 y 157 del Cc catarí; arts. 1.445 y 1.502 Cc chileno; art.
1.502 Cc colombiano; arts. 1.108 y 1.131 Cc comorense; arts. 1.108 y 1.131
Cc congoleño; art. 627 Cc costarricense; arts. 1.108 y 1.131 Cc dominicano;
arts. 1.261 y 1.274 Cc ecuatoguineano; art. 1.461 Cc ecuatoriano; arts. 136 y
137 Cc egipcio; arts. 129, 207 y 208 Cc emiratí; § 39 Código de Obligaciones
esloveno; arts. 1.261 y 1.274 Cc español; arts. 1.318 y 1.350 Cc filipino; art.
649 Cc guineano; arts. 903 y 922 Cc haitiano; arts. 1.552 y 1.570 Cc hondu-
reño; arts. 1.320 y 1.335 Cc indonesio; arts. 1.325.2.º y 1.343 Cc italiano; art.
177 del Cc libanés; art. 1.966 Cc luisiano; art. 1.108 y 1.131 Cc luxembur-
gués; arts. 64 y 93 de la Ley malgache 66-003 de 1966 sobre teoría general
de las obligaciones; arts. 28 y 57 de la Ley maliense 87-31 de 1987 sobre
régimen general de las obligaciones; arts. 966 y 987 Cc maltés; arts. 1.108 y
1.131 Cc marfileño; arts. 2 y 62 del Código de las Obligaciones y Contratos
marroquí; arts. 23 y 82 del Código de las Obligaciones mauritano; arts. 51
y 52 de la Ley sobre contratos montenegrina; arts. 1.872 y 2.447 Cc nicara-
(4) Vid. «Contract Law in the Aristotelian Tradition», The Theory of Contract Law
(New Essays) (ed. P. Benson), Cambridge University Press, 2001, pp. 265-334. La influencia
en esta evolución de la doctrina canonista debe ser puesta de relieve: la lectura teológica y
moral es esencial para comprender la crisis del principio ex nudo pacto y del formalismo ba-
sado en la stipulatio, a favor de la obligatoriedad de la promesa unilateral verbal e informal,
siempre que no fuera nudum a causa.
(5) Para un estudio de la evolución histórica de la doctrina de la causa en los autores
franceses, italianos y españoles, vid. L. H. Clavería Gosálbez, La causa del contrato, Bolonia,
Publicaciones del Real Colegio de España, 1998, pp. 24-114.
(6) Ordonnance n.º 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du
régimen général et de la preuve des obligations(JORF n.º0035 du 11 février 2016). El nuevo artícu-
lo 1.128 del Cc francés prevé: «Sont nécessaires à la validité d’un contrat: 1.º Le consentement des
parties; 2.º Leur capacité de contracter; 3.º Un contenu licite et certain».
güense; arts. 1.108 y 1.131 Cc nigeriano; arts. 1.112 y 1.126 Cc panameño;

arts. 1.213 y 1.227 Cc portorriqueño; arts. 1.385 y 1.411 Cc quebequés; arts.
1.179 y 1.236 Cc rumano; art. 1.316 Cc salvadoreño; arts. 47 y 77 del Código
de las Obligaciones Civiles y Mercantiles senegalés; arts. 1.108 y 1.131 Cc
togolés; arts. 2 y 67 del Código de Obligaciones y Contratos tunecino; arts.
1.261 y 1.288 Cc uruguayo; arts. 1.141 y 1.157 Cc venezolano; art. 50 de la
Ley sobre Obligaciones yugoslava, vigente en Serbia). Algunos códigos re-
cogen la causa únicamente como elemento determinante de la validez de
contratos fraudulentos o sin intención (art. 306 Cc armenio; arts. 340-341
Cc azerbaiyano; art. 160 Cc kazajo; art. 195 Cc tayiko). En cambio, la causa
ha desaparecido como requisito de validez del contrato en el Anteproyecto
francés de reforma del Derecho de obligaciones de 2013 (art. 85). Algunos
ordenamientos romanistas o mixtos también han prescindido de la causa
al enumerar los distintos requisitos de validez del contrato (Cc bisaugui-
neano; Cc brasileño; Cc caboverdiano; Cc cubano; Cc etíope; art. 1.251 Cc
guatemalteco; Ley General sobre Contratos israelí de 1973; art. 1.794 Cc
mexicano; Cc paraguayo; Cc peruano; Cc portugués; Cc timorense), lo que
no significa, en todos los casos, que la doctrina de la causa no siga presente
en la jurisprudencia y en la doctrina.
4. La doctrina de la causa continental no es, en modo alguno, unívoca.

Existe, de un lado, una concepción «objetivista» de la causa, cuyo plan-
teamiento teórico encuentra su desarrollo más evidente en la doctrina y
en el Código civil italianos. Aunque la concepción subjetiva de la causa,
ya presente en la distinción entre causa finalis y causa impulsiva por Baldo
de Ubaldis, fue predominante en Italia hasta bien entrado el siglo XX,
desde posiciones filosóficas hegelianas y positivistas, autores como E. Betti
formulan una concepción de la causa como «razón del negocio jurídico»,
vinculada a la función económico-social del contrato7, que impregnaría
el Cc italiano de 1942 y su interpretación. La causa es abstracta o indepen-
diente de la motivación de las partes y se vincula de forma objetiva al tipo
de contrato (causa categórica), ya sea gratuito, oneroso, sinalagmático,
unilateral, real, consensual, etc.
La concepción «objetiva» de la causa se muestra así mucho más acorde

con la concepción social del contrato, característica de los sistemas con-
tinentales, y actúa como un instrumento funcional de la tipicidad de los
contratos. Por ambas razones se antoja muy lejana de los planteamientos li-
berales del common law, poco partidarios de los tipos contractuales. En este
punto, pues, se produce una disociación comparativa con la doctrina de la
consideration, acaso cercana a cierta concepción subjetiva de la causa, pero
abiertamente incompatible con los planteamientos objetivistas. Por otra
parte, la concepción objetivista de la causa ha sufrido asimismo la crítica de
parte de la doctrina continental, partidaria a lo sumo de reconducir la cau-
sa hacia la intención de las partes de alcanzar la función económico-social
típica del contrato, pero no la función en sí misma considerada.
(7) E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, 3.ª ed., Turín, UTET, 1960, pp. 171
ss.
En contraste, la concepción «subjetivista» de la causa, seguramente

anterior, atiende esencialmente a la motivación o intención concreta de
las partes (causa finalis o próxima), y busca esencialmente responder a las
exigencias de moralidad o licitud del contrato. La dificultad de este plan-
teamiento consiste en distinguir la causa de los motivos psicológicos (cau-
sa impulsiva o remota), pues estos últimos, además de incognoscibles, no
son jurídicamente relevantes. La causa, en este sentido, trata de evitar las
críticas anticausalistas apuntando a la finalidad determinante o inmediata
de las partes, lo que acaba aproximando a esta tesis del modelo objetivista
que atiende a la finalidad económica del contrato, si bien determinada de
forma singular.
No extraña, pues, que se hayan propuesto concepciones sincréticas o
dualistas, que requieren considerar a un tiempo la causa objetiva, o fun-
ción económico-social del contrato y la adecuación de la intención de las
partes a la consecución de su finalidad característica, lo que permitiría dar
respuesta a cualquier hipótesis de contrato simulado, encubierto o ilíci-
to8. Más despegados de la objetividad de la causa, los tratamientos doc-
trinales más recientes tienden esencialmente a configurar la causa como
un elemento vinculado a las bases del negocio jurídico, a los fines econó-
micos y jurídicos compartidos o conocidos por las partes, que configuran
y condicionan no solo la licitud del contrato, sino también el equilibrio
sinalagmático.
La doctrina italiana actual, a partir del desarrollo jurisprudencial, ha
procedido a una crítica de las limitaciones derivadas de la concepción ob-
jetiva de la causa (causa in astrattto) en favor de una concepción de la causa
in concreto, pretendidamente distinta de la concepción subjetiva de la cau-
sa, que se fija en la función económico-individual del contrato (no de las
partes), muy cercana en realidad a la causa compartida o base del negocio
jurídico (Gechäftsgrundlage)9. Dicha tendencia es asimismo palpable en la
doctrina española, que se refiere en ocasiones a motivos subjetivos elevados
«a presupuesto determinante del pacto concertado»10. En la doctrina fran-
cesa, J. Ghestin parte, en una obra colosal, de la crítica a las limitaciones
de las perspectivas objetivista y subjetivista para proponer una comprensión
(8) A juicio de R. Cabrillac, la jurisprudencia francesa hace cohabitar a ambas

tendencias para responder a distintas funciones de la causa: de un lado, de protección in-
dividual, al garantizar el equilibrio en los contratos sinalagmáticos; de otra, de protección
social, al evitar la conclusión de contratos con finalidad ilícita (vid. Droit des obligations, 11.ª
ed., París, Dalloz, 2014, p. 77). La misma conclusión es extensible a la jurisprudencia de
otros sistemas causalistas, como el español [vid. M. J. Marín López, «La causa del contrato»,
Tratado de contratos, t. I, 2.ª ed (dir. R. Bercovitz Rodríguez-Cano), Valencia, Tirant lo
Blanch, 2013, pp. 668-670].
(9) Vid. especialmente G.B. Ferri, Causa e tipo nella teoría del negozio giuridico, Mi-
lán, Giuffrè, 1996, pp. 156 ss.; R. Rolli, Causa in astratto e causa in concreto, Padua, CEDAM,
2008, pp. 57-75; U. La Porta, Il problema della causa del contratto (I. La causa e il transferimento
dei diritti), Turín, Giappichelli, 2000, pp. 30-38.
(10) Vid. M. Amoros Guardiola, «Art. 1.274», Comentario del Código civil, t. II, Ma-
drid, Ministerio de Justicia, 1991, p. 483; L. H. Clavería Gosálbez, op. cit., pp. 134-137 y
289-292.
de la causa a partir de la «contraprestación acordada», que exige integrar

los motivos compartidos (acordados expresa o tácitamente) por las partes
en el contrato y pone de relieve la cuestión de la interpretación del contrato
en el juego de la causa11. La recuperación de la concepción subjetiva en el
Derecho francés actual se apoya en precedentes singularmente relevantes,
como la Sentencia de la Cour de Cassation de 3 de julio de 1996 en el asunto
«Club Vidéo».
En todo caso, la concurrencia de concepciones o funciones diversas en
torno a la causa no solo supone complicaciones doctrinales, sino también
prácticas. Las distintas funciones que cabe asignar a una compresión ob-
jetivista o subjetivista de la causa se traducen, a su vez, en un régimen di-
ferencial de los efectos de la ausencia, ilicitud o alteración de la causa y
del tratamiento jurisprudencial de los remedios oportunos en torno a la
nulidad absoluta, más propia de las doctrinas objetivistas, o a la nulidad
relativa del contrato, más cercana a las concepciones subjetivistas en aque-
llos casos en que está en juego no la licitud de la causa, sino el equilibrio
sinalagmático12.
5. En todo caso, la plurivocidad de la causa del contrato ha convertido
la doctrina en un elemento irritante de la dogmática civilista13. La invo-
cación de la causa como elemento que determina la eficacia del contrato y
la relevancia jurídica de una promesa cumple una función que es posible
comprender, incluso que se antoja clara y sencilla14, pero finalmente, tras
el fárrago doctrinal y jurisprudencial, no se acaba de discernir con claridad
en qué consiste realmente la causa en los planteamientos continentales.
Siglos después, los esfuerzos doctrinales persisten para clarificar la noción.
Siguiendo la síntesis de L. Díez-Picazo15, el contrato o el negocio jurídi-
co es, por una parte, causa de atribuciones patrimoniales. Si la atribución
es abstracta, como ocurre por ejemplo en el sistema cambiario español, la
validez del negocio causal es irrelevante. Si la atribución no es abstracta,
como ocurre con la traditio en una compraventa en el Derecho español, la
nulidad del negocio causal implica la nulidad de la atribución patrimonial.
Junto a la causa de la atribución patrimonial, la causa puede aparecer
referida a la obligación, como algo distinto a la causa del contrato. La causa
de la obligación (causa debendi o causa efficiens) responde a la pregunta de
(11) Vid. J. Ghestin, Cause de l’engagement et validité du contrat, París, LGDJ, 2006,
pp. 95 ss.
(12) Vid. en este sentido el ilustrativo análisis de la reciente jurisprudencia francesa
en D. Sadi, Essai sur un critère de distinction des nullités en droit privé, Paris, Éditions mare &
martin, 2015, pp. 146-162. También J. J. Ghestin, op. cit., pp. 639-654.
(13) En palabras de U. Klinke, «la causa es difícil de comprender y aún más difícil
de manejar» (vid. Causa und genetisches Synallagma. Zur Struktur der Zuwendungsgeschäfte, Ber-
lín, Dunker & Humblot, 1983, p. 5).
(14) Vid. la expresión de esta paradoja por F. De Castro y Bravo, El negocio jurídico,
Madrid, Civitas, 1985, p. 164.
(15) Vid. Fundamentos de Derecho civil patrimonial, vol. I (Introducción a la teoría del
contrato), 6.ª ed., Cizur Menor, Thomson/Civitas, 2007, pp. 272-274.
por qué se debe ejecutar una obligación, y en este sentido apunta a la ra-
zón del deber jurídico de cumplir una deuda u obligación. Desde el punto
de vista continental, la causa de una obligación entronca con la idea de las
fuentes de las obligaciones: el deber de cumplimiento de una obligación es
la consecuencia legal aparejada por la ley a la realización de advenimiento
de un hecho, ya sea un contrato, una donación, un hecho ilícito o una
exigencia legal.
La causa del contrato, finalmente, resulta más equívoca. Por una parte,
la causa de un contrato puede responder a la cuestión de por qué se lleva
a cabo un contrato (causa finalis), pero también por qué un contrato me-
rece tutela jurídica (cur debetur). Las concepciones objetivistas se centran
en realidad en el segundo aspecto, cifrando la protección en aquellos con-
tratos que son idóneos para conseguir unos fines prácticos determinados,
confundiendo en realidad «causa» con «función». Sin embargo, la primera
cuestión se centra en la etiología del negocio, en la finalidad perseguida
por las partes que es «causa del consentimiento»16 y razón de ser del nego-
cio, y permite distinguir entre «negocios iniciales» y «negocios ejecutivos»
(que traen causa en un negocio antecedente).
6. Para calibrar convenientemente la doctrina de la causa, como condi-
ción de validez del negocio jurídico, conviene reparar en las funciones de
las distintas condiciones asociadas a la concurrencia de una causa lícita.
Dichas funciones, por lo demás, deben enmarcarse en un principio gene-
ral que presume legalmente tanto la concurrencia como la licitud de la
causa. El carácter consustancialmente confuso de las doctrinas de la causa
tiene que ver con la difícil delimitación de sus funciones respecto de otras
instituciones.
Desde un punto de vista general, la causa, al igual que la consideration,
despliega una «función caracterizadora»17 y busca definir qué promesas
o acuerdos tienen alcance jurídico y vinculante. De forma más concreta,
la teoría de la causa despliega una primera función vinculada a la licitud
del contrato, que busca controlar su conformidad con la moral y el orden
público, pero también evitar los contratos con causa lícita, pero irrisoria o
absurda. En este punto se produce una cierta confusión con el objeto del
contrato, al menos en aquellos casos en que se mantiene que la causa del
contrato para el acreedor es el objeto de la prestación del deudor. En se-
gundo término, la causa también se solapa y se vincula al régimen del con-
sentimiento, y en particular al error, la imposibilidad inicial y al abuso de
confianza o dependencia como vicios del consentimiento o causas de inva-
lidez del contrato18. Finalmente, no debe olvidarse que la causa sirve para
determinar y condicionar las interrelaciones entre dos contratos distintos.
(16) Vid. H. Capitant, op. cit., p. 22.

(17) Utilizando la expresión de F. De Castro y Bravo, op. cit., p. 167.
(18) Vid. Ch. Larroumet, Droti civil, t. III (Les obligations. Le contrat. Première partie:
Conditions de formation), 6.ª ed., París, Economica, 2007, pp. 483-486.
Basta enumerar las funciones más elementales de la causa para consta-

tar que, en realidad, una teoría contractual determinada y amplia del con-
sentimiento y de la licitud del contrato como únicas condiciones de validez
pueden ser asimismo funcionales para cumplir los objetivos prácticos de la
doctrina de la causa, incluyendo la interrelación entre contratos vincula-
dos, cuya eficacia puede estar interrelacionada. Algunos de los supuestos
litigiosos ilustran, en realidad, la posibilidad de reconducir esta función de
la causa a otros institutos jurídicos: así, la indeterminación e indetermina-
bilidad del precio en un contrato típico de compraventa puede implicar la
consideración de falta de causa, pero también la inexistencia de perfección
del contrato por falta de precisión de la oferta o del objeto del contrato; la
simulación o expresión de una causa falsa puede tratarse como ausencia
de consentimiento; la pretensión de un contrato oneroso sin reciprocidad
puede reconducirse igualmente, como la simulación, a la figura de la falta
de consentimiento; la consideración de la causa como causa concreta (cau-
se impulsive et déterminante) permite resolver a través de la figura del error la
disociación con el fin perseguido por las partes, al igual que la causa falsa
propiamente dicha; la falta sobrevenida de causa encuentra una respuesta
eficiente en el régimen de frustración y de resolución del contrato19.
7. A priori, la ausencia de causa puede considerarse aporética a la luz, en
particular, de una concepción estrictamente subjetiva de la causa, pues los
contratantes siempre tendrían alguna intención e, incluso, perseguirían
en todo caso una finalidad económica. En realidad, la práctica demuestra
que lo que adjetiva la causa no es la existencia de una intención de crear
una relación jurídica (a diferencia de lo que ocurre en el common law) o
de alcanzar un determinado fin económico, sino que dicha intención y
dicha finalidad, aunque existan, merezcan ser jurídicamente y socialmente
aceptables a fin de que la relación resulte obligatoria. La concurrencia de
causa es, pues, una condición de validez del contrato que se justifica en una
concepción social del contrato y, por ende, de la causa.
No es preciso, en todo caso, que la causa sea expresa. Los sistemas con-
tinentales, al contrario, presumen la existencia de la causa, imponiendo al
deudor la carga de la prueba de la ausencia de causa. Si la causa ex expre-
sa, la falsedad de la causa por simulación o por error plantea asimismo la
necesidad de prueba por el deudor. En suma, exigencia de la presencia de
(19) Así parece haberlo entendido el legislador francés de 2016, al eliminar la causa
como condición de validez del contrato, hecho que a su juicio no impide que la causa siga
cumpliendo las funciones que le atribuye la jurisprudencia: «...face à la difficulté de donner à
la notion de cause une définition précise, qui en engloberait tous les aspects, face aux critiques dont elle
est l’objet tant de la part d’une partie de la doctrine que de la pratique, qui la perçoit comme un facteur
d’insécurité juridique et un frein à l’attractivité de notre droit, il a été fait le choix de ne pas recourir à ce-
tte notion, pour la remplacer par des règles aux contours mieux définis, permettant au juge de parvenir
aux mêmes effets, tout en évitant le contentieux abondant que suscite cette notion. L’apport de la réforme
sur ce point consiste donc dans la suppression de la référence à la cause, tout en consolidant dans la loi
toutes les fonctions que la jurisprudence lui avait assignées» (Rapport au Président de la République
relatif à l’ordonnance n.º 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime
général et de la preuve des obligations, JORF n.º0035 du 11 février 2016).
causa y la doctrina de la ausencia de causa parecen configurar un remedio

excepcional para impedir la eficacia de un contrato, con independencia de
su licitud, cuando el fin económico perseguido y compartido por las par-
tes en el momento de celebrar el contrato parece inexistente, imposible,
absurdo o irrisorio.
8. La necesidad de que la causa, además de concurrir, sea lícita impli-
ca que no puede contrariar ni la ley ni la moral. Stricto sensu la licitud de
la causa puede diferenciarse la licitud del objeto del contrato o del pro-
pio contrato. Un contrato ilícito es nulo en la medida en que desborda
el ámbito permitido a la autonomía de la voluntad. La ilicitud de la causa
apuntaría más bien a desvelar supuestos de licitud aparente en el objeto
del contrato, pero que encubren una intención fraudulenta con el fin de
sortear o en perjuicio de los intereses de terceros. Con todo, nada impide
que en los sistemas romano-germánicos la ilicitud de la causa pueda ser
subsumida funcionalmente en un concepto amplio de ilicitud del contra-
to, como ocurre de hecho en el Derecho inglés.
En efecto, el Derecho inglés no se sirve de un concepto tan equívoco
como el «objeto» del contrato a la hora de establecer las condiciones ge-
nerales que debe atender el contenido de un contrato para que sea válido.
Comparte con la mayoría de los sistemas romano-germánicos la necesaria
licitud de las prestaciones, si bien suele preferirse la utilización del térmi-
no «ineficacia» (unenforceability), acaso por la dificultad de deslindar en el
Derecho inglés la ilicitud y la ilegalidad de la responsabilidad penal (illegal
contracts). Desde el punto de vista de los efectos y, en general, de su régimen
jurídico, la clasificación fundamental de los supuestos de «illegality» exige
deslindar los contratos que implican la comisión de un hecho ilícito de
aquellos otros cuyo contenido es contrario al «orden público» (public poli-
cy»). La suma de ambos supuestos es capaz de resolver las cuestiones que los
sistemas continentales resuelven a través de la suma de la ilicitud del objeto
e ilicitud de la causa del contrato20.
(20) La ilicitud de un contrato en razón de su objeto no es, sin embargo, un concep-

to fácil de acotar en el Derecho inglés. La prohibición de determinados contratos puede
encontrarse regulada en una disposición legal escrita (statute) de forma muy variable en
cuanto a su configuración y efectos (inexistencia, nulidad, anulabilidad...). En algunos ca-
sos, el objeto del contrato puede conllevar un ilícito criminal; en otros, su celebración no
implica responsabilidad penal, pero la nulidad deriva de contener un objeto que implica
un ilícito civil o, simplemente, la prestación establecida resulta inexigible y el contrato no
es susceptible de ejecución. Frente a los supuestos en que el contrato implica un ilícito, la
contradicción con el orden público (moral, buenas costumbres...) es aún más indefinida, y
algunos tribunales se oponen a reconocer ámbitos o supuestos de ilicitud del contrato por
orden público más allá de los supuestos tradicionales establecidos en precedentes [Printing
& Numerical Registering Co v Sampson (1875), L. R. 19 Eq., 462], aunque parece imponerse
una corriente contraria, partidaria de una posibilidad más creativa y extensiva, sobre la base
de un concepto abierto de analogía. Se incluyen en esta segunda categoría ciertos contratos
vinculados al estatuto personal y al Derecho de familia (promesa de matrimonio por una
persona casada, preacuerdos de separación, acuerdos fraudulentos de divorcio, cesión de
la responsabilidad parental, promesas de no contraer matrimonio, marriage brokage contracts,
contratos cuyo objeto sea la prestación sexual), aquéllos que tienen por objeto realizar
actos de interferencia en la acción de la justicia, limitar el acceso a los tribunales, limitar la
Los modelos romanistas suelen exigir, como condición de validez del

contrato, que concurra objeto lícito (art. 1.403 Cc bisauguineano; art.
631.2.º Cc costarricense; art. 1.251 Cc guatemalteco; art. 1.827 Cc mexi-
cano; arts. 35 y 69 del Anteproyecto de Reforma del Derecho francés de
obligaciones de 2013) o, alternativamente, causa lícita (arts. 1.108 y 1.133
Cc belga; arts. 1.108 y 1.133 burkinés; arts. 8 y 30 del Título I del Libro III
del Cc burundés; arts. 1.108 y 1.133 Cc camerunés; arts. 156 Cc catarí; arts.
1.108 y 1.133 Cc comorense; arts. 1.108 y 1.133 Cc congoleño; arts. 1.108 y
1.133 Cc dominicano; art. 1.275 Cc ecuatoguineano; art. 1.275 Cc español;
arts. 1.108 y 1.133 Cc francés; arts. 903, 922 y 924 Cc haitiano; art. 1.337
Cc indonesio; art. 109 Cc iraquí; art. 1.968 Cc luisiano; arts. 1.108 y 1.133
Cc luxemburgués; art. 92 de la Ley malgache 66-0003 de 1966 sobre teoría
general de las obligaciones; art. 56 de la Ley maliense 87-31 de 1987 sobre
régimen general de las obligaciones; arts. 987 y 990 Cc maltés; arts. 1.108 y
1.133 Cc marfileño; art. 62 del Código de las Obligaciones y Contratos ma-
rroquí; art. 82 del Código de las Obligaciones y Contratos mauritano; art. 51
de la Ley de Obligaciones montenegrina; art. 1.874 Cc nicaragüense; arts.
1.108 y 1.133 Cc nigeriano; art. 1.227 Cc portorriqueño; art. 1.411 Cc que-
bequés; arts. 1.108 y 1.133 Cc togolés; art. 67 del Código de Obligaciones y
Contratos tunecino; art. 51 de la Ley de Obligaciones yugoslava, vigente en
Serbia), o ambas exigencias (arts. 590 y 592 Cc afgano; arts. 677 y 678 Cc al-
banés; arts., 93 y 97 Cc argelino; arts. 585, 489 y 490 Cc boliviano; arts. 1.445,
1.462 y 14.64-1.467 Cc chileno; arts. 1.502, 1.519 y 1.521-1.525 Cc colombia-
no; arts. 1.461, 1.478, 1.480, 1.482 y 1.483 Cc ecuatoriano; arts. 136 y 137 Cc
egipcio; arts. 127, 129, 207 y 208 Cc emiratí; arts. 1.347 y 1.352 Cc filipino;
arts. 664, 666 y 667 Cc guineano; arts. 1.565, 1.567 y 1.570 Cc hondureño;
arts. 1.122 y 1.126 Cc panameño; arts. 1.179, 1.225 y 1.236 Cc rumano; arts.
1.316, 1.333, 1.335, 1.337 y 1.338 Cc salvadoreño; arts. 47 y 76 del Código
libertad personal o defraudar las autoridades públicas, y, especialmente, los contratos cuya
finalidad es restringir las actividades comerciales y la libre competencia empresarial. Los
efectos sobre el contrato de la ilegalidad no siguen una regla clara. Si el objeto del contra-
to implica un ilícito (illegality as to formation), la sanción es la nulidad radical o, incluso, la
inexistencia del contrato [Mackender v. Feldia (1967), 2 QB, 590, 601]. El contrato puede ser,
sin embargo, lícito y una de las partes pretender ejecutarlo de forma torticera o ilícita (ille-
gality as to perform), en cuyo caso la eficacia del contrato puede ser objetable y resultar este
privado de la asistencia judicial. En los supuestos de contrariedad con el orden público, la
multiplicidad de efectos potenciales es más evidente. En el caso de los contratos restrictivos
de la competencia, la sanción puede implicar la invalidez de algunas cláusulas, conservan-
do el contrato. En otros casos, puede resultar la ineficacia o inexigibilidad parcial de la
prestación (severance) o a una sola de las partes, admitiéndose la no devolución de las pres-
taciones recibidas. Particularmente complejo resulta el tratamiento o la definición de una
parte «culpable» de la ilicitud, que puede conllevar supuestos de evidente enriquecimiento
injusto de la parte presuntamente inocente, habilitándose en tales casos una restitución
por vía extracontractual[Saunder v. Edwards (1987) 1 WLR, 1116]. Tampoco está claro el
criterio con que los tribunales permiten a la parte inocente utilizar remedios contractuales
[Bloxsome v. Williams(1824) 2 B & C, 232] o no [Re Mhamoud and Ispahani, (1921), 2 KB,
716], si bien parece que el origen de la ilegalidad en una prohibición legal escrita, expresa
o implícita (express or implied statutory provision) o, en contrapartida, deducida directamente
del Derecho escrito o amparada en el common law, puede ser un criterio a tener en cuenta,
recurriéndose en este último caso a un test teleológico que atienda a la finalidad de la regla-
mentación, a la luz de cada caso concreto [Vid. especialmente E. Peel, op. cit., pp. 538-539,
§ 11-121].
III. El principio de abstracción en los sistemas germánicos 1051
de Obligaciones Civiles y Mercantiles senegalés; arts. 1.261 y 1.288 Cc uru-

guayo; arts. 1.155 y 1.157 Cc venezolano), si bien buena parte de los códigos
incluyen asimismo una regla general sobre licitud del contrato.
III. El principio de abstracción en los sistemas germá-

nicos
9. El Derecho de obligaciones alemán y, por extensión, el modelo ger-
mánico se sustentan en un doble principio de separación y abstracción.
La transacción o acuerdo que crea una relación obligatoria (Verpflichtungs-
gesschäft) se distingue de la transacción por la que se transfiere, modifica
o extinguen derechos (Verfügungsgeschäft). Dicha distinción responde al
principio de separación (Trennungsprinzip). Además, la validez del segundo
negocio jurídico es independiente de la validez del primero: se trata del
principio de abstracción o Abstraktionsprinzip.
En consecuencia, en un contrato de compraventa se distingue el contra-
to para obligarse a vender y comprar (acuerdo de obligación) y el contrato
para transferir la propiedad (acuerdo de transferencia). Como punto de
partida, los acuerdos para obligarse son «causales», mientras que los acuer-
dos de transferencia son «abstractos»21. La caracterización como «causal»
del acuerdo para obligarse no significa, sin embargo, que el ordenamien-
to jurídico requiera la presencia de una causa externa o ajena al propio
acuerdo. Como afirman B. S. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston,
«cualquier acuerdo para obligarse es autosuficiente y no precisa una razón
para su conclusión más que sí mismo»22. Por su parte, el acuerdo de trans-
ferencia no contiene en sí mismo las razones de su conclusión, ni las nece-
sita. Responde generalmente a la necesidad de cumplir una obligación de
transferir, de forma que la transferencia se produce solvendi causa. Por ello,
aunque exista un principio de abstracción y separación, en caso de nulidad
del contrato para obligarse, la ejecución del contrato para transferir con-
fiere al perjudicado una acción por enriquecimiento injusto o «sin causa»
contra la otra parte. El Derecho alemán, pues, únicamente recurre al con-
cepto de causa para articular la restitución a través del remedio basado en
un «enriquecimiento injustificado» (§§ 812 ss. BGB), como sistema para
paliar las consecuencias del principio de abstracción.
10. La inexigibilidad de una causa como condición de validez del con-
trato no significa que el modelo alemán carezca de instituciones para cum-
plir las mismas funciones que la doctrina de la causa ha asumido en los
sistemas continentales. Además de la necesidad de una intención seria de
(21) Hay excepciones a este principio contenido en el § 821 BGB. Así, el reconoci-
miento de deuda o la promesa de pagar una suma de dinero determinada son actos para
obligarse de carácter abstracto (§§ 780 y 781 BGB).
(22) B. S. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, The German Law of Contract (A
Comparative Treatise), 2.ª ed., Oxford, Hart, 2006, p. 28.
contratar (§ 118 BGB)23, muchas de esas funciones se alcanzan a través

del régimen de los vicios del consentimiento, la interpretación del contra-
to conforme a las exigencias de la buena fe (§ 157 BGB), la consideración
de las «bases del negocio» (§ 313 BGB) o el interés de las partes en caso
de incumplimiento (§ 323 BGB). Del mismo modo, en el caso de obliga-
ciones gratuitas (donaciones) y de otros negocios comprometidos, el De-
recho alemán acaba confluyendo tanto con algunos modelos causalistas o
la doctrina de la consideration por la vía de exigir ciertos requisitos formales
(documento público), cuya solemnidad, como el deed en el Derecho inglés,
contrapesa la inexigibilidad de la causa o de la consideration, amén de redu-
cir la responsabilidad en caso de incumplimiento (§ 521 BGB).
El sistema abstracto o puramente consensual del Derecho alemán fue

seguido por modelos total o parcialmente tributarios del sistema germánico
(§ 861 ABG austriaco –cuyo Cc de 1810 ya siguió este criterio, casi un siglo
antes que el BGB, si bien se ha considerado que la causa, como finalidad
económica del contrato, debe inferirse del contrato o de sus circunstancias
como condición de eficacia de una promesa–; art. 1 del Código suizo de las
obligaciones24; Cc Liechtenstein). Tampoco el Cc holandés (art. 6:217 Cc),
al igual que el surinamés, exige para la validez de los acuerdos más que la
voluntad de las partes y la intención de obligarse. Pero un modelo similar es
seguido asimismo por sistemas mixtos (Escocia) o influidos por el common
law, que han prescindido de la doctrina de la consideration (Sudáfrica)25.
Otros sistemas centroeuropeos, antaño en la órbita socialista, siguen el mo-
delo abstracto del Derecho alemán, reconduciendo la simulación y otros
supuestos de falta de consentimiento al requisito de la intención seria de
contratar (art. 37 Cc checo) o sobre una base consensual (Ley de Obligacio-
nes y Contratos búlgara de 1950; Ley de obligaciones civiles croata de 2005;
Cc eslovaco; Cc húngaro; Cc moldavo), sin requerir la concurrencia de una
causa lícita26. Tampoco el Código civil ruso exige condiciones específicas
de formación y validez del contrato más allá de la prueba formal de las
declaraciones de voluntad de los contratantes27, criterio que se extiende
al Cc bielorruso, la Ley de Obligaciones estonia de 2002, el Cc georgiano,
el Cc kirguiso, el CC letón, el Cc lituano, el Cc ucraniano, y el Cc uzbeko).
(23) Vid. D. Willoweit, «Schuldverhältnis und Gefällichkeit», Juristische Schulung,

1984, pp. 909 ss.
(24) Vid. M. Keller y Ch. Schöbi, Allgemeine Lehren des Vertragsrecht, t. I, 3.ª ed., Basilea,
Helbing & Lichtenhahanm, 1988, pp. 14-18 y 153-161.
(25) Rood v Wallach(1904) TS, 187, 219; Pieters & Co. V Salomon (1911), AD 121, 137.
(26) Vid. J. Fiala y J. Hurdík, Contract Law in the Czech Republic, Kluwer 2012, p.
45. No obstante, el art. 495 Cc justifica generalmente la adscripción del sistema checo al
modelo causalista. El sistema polaco ofrece asimismo dudas, pues la doctrina de la frustra-
ción de la base negocial (art. 410.2 Cc) ampara posiciones doctrinales favorables a la cali-
ficación del sistema polaco como causalista (vid. comentarios al art. II.–4:101 DCFR). No
obstante, más allá del causalismo en las atribuciones patrimoniales, la exigencia de causa
como condición general de validez de los contratos resulta claramente controvertida (vid.
P. Machnikowski, J. Balcarczyk y M. Drela, Contract Law in Poland, 2.ª ed., Kluwer, 2014,
pp. 79-80).
(27) Vid. M. Yefremova, S. Yakovleva y J. Henderson, Contract Law in Russia,
Oxford, Hart, 2014, pp. 86-87, 108-125.
IV. «Intention» y «consideration» en el «common law» 1053
El carácter puramente consensual del contrato, esto es, la sujeción de la

validez del contrato a la voluntad no viciada de las partes como única con-
dición, no es exclusiva de los sistemas germánicos o eslavos. Los sistemas
escandinavos (ad ex. Ley contractual danesa de 1986; Ley de Contratos fin-
landesa de 1929) siguen el mismo principio, compartido a veces en latitudes
más meridionales: Así, el Derecho griego no exige la concurrencia de causa
como requisito de validez del contrato (arts. 362 y 373 del Cc), ni distingue
en consecuencia la ilicitud de la causa de la propia ilicitud del contrato o de
su objeto28. El mismo régimen se observa en el Código de las Obligaciones
turco. El carácter puramente consensual de la validez del contrato es asimis-
mo perceptible en muchos sistemas jurídicos asiáticos (Ley de Contratos
china de 1999; Ley Civil surcoreana de 1958; Cc japonés; Cc mongol; Códi-
go Civil y Comercial tailandés; Cc chino, vigente en Taiwán; Cc vietnamita).
Por su parte, el Derecho israelí tampoco siguió históricamente la doctrina
de la consideration y en su Ley General sobre Contratos de 1973 se contiene
un criterio de perfección y validez del contrato puramente consensual, que
no exige ni causa ni consideration, más allá de la intención o voluntad de
contratar29. Finalmente, sin renunciar a las funciones de la causa, el nuevo
artículo 1.128 Cc francés ya no requiere la concurrencia de la causa como
condición de validez de contrato.
IV. «Intention» y «consideration» en el «common law»
1. «Intention»
11. A diferencia de los sistemas romanistas, el Derecho inglés y, por ex-
tensión, los sistemas jurídicos de otros territorios del common law, exigen
como una condición adicional para la validez de los contratos, la intención
de crear una relación jurídica (intention to create a legal relation o animus con-
trahendi). El Derecho inglés desconoce, en realidad, un concepto similar
al de la causa de los sistemas continentales, a menudo útil para desvirtuar
la eficacia de determinados acuerdos. La consecuencia no es dudosa para
aquellos acuerdos que explícitamente excluyan su relevancia jurídica (gent-
lement agreement), pero resulta difícil negar efectos jurídicos a determinados
acuerdos no necesariamente desprovistos de consideration (reciprocidad),
cuya relevancia jurídica no se descarta expresamente, pero que tienen lu-
gar en ámbitos de las relaciones sociales (en el seno del matrimonio, la
familia o entre amigos) que pueden no merecer la tutela jurídica, aunque
sólo sea por razones de eficiencia en la labor judicial30.
(28) Vid. M. Stathopoulos, Contract Law in Greece, 2.ª ed. rev., Kluwer, 2009, pp. 103-
106.
(29) Vid. G. Shalev y L. Lerer, Contract Law in Israel, Kluwer, 2014, pp. 39.
(30) Balfour v. Balfour (1919), 2 KB, 571. Vid. Al respecto las reflexiones compara-
tivas de A. Von Mehren, «A General View of Contract», International Encyclopaedia of Com-
parative Law, vol. VII (Contracts in General), chapter 1, §§ 32 a 35; «Civil-Law Analogues to
Consideration: an Exercise in Comparative Analysis», 72 Harvard L. Rev., 1958-1959, pp.
1.009-1.078.
En el Derecho norteamericano, sin embargo, la intención real o aparen-

te no es una condición para la válida formación del contrato (§ 21 Second
Restatement of Contracts)31. Con todo, se encuentran excepciones en deter-
minados ámbitos no comerciales [Cohen v. Cowles Media Co,457, NW.2d 199,
203 (Minn. 1990)]32. En contrapartida, la verdadera intención de obligarse
es exigida asimismo en un sistema abstracto, como el alemán (§ 118 BGB),
circunstancia lógica si se tiene presente que para la validez del acuerdo para
obligarse no se necesita más razón que el propio acuerdo.
La «intención de crear obligaciones legales» aparece, pues, como una

mera estratagema para resolver un problema práctico de índole socioeco-
nómica33, y su introducción en la teoría contractual del Derecho inglés
parece deberse a una influencia doctrinal que cuajó ya transcurrido el siglo
XIX34 y que no acaba de encajar bien con algunos postulados del Derecho
contractual inglés. Evidentemente, ello no quiere decir que en un ámbi-
to familiar o social resulten imposibles relaciones jurídicas propiamente
contractuales, pero el Derecho inglés proporciona una presunción iuris
tantum35 de lo contrario. De igual modo, las obligaciones o promesas pu-
ramente potestativas se interpretan asimismo como constitutivas de una
ausencia de animus contrahendi36.
Fuera de estos ámbitos tan particulares, y concretamente en el ámbito
comercial, la presunción es justamente la contraria37. Para evitar que los
intercambios de pareceres durante las negociaciones o la ejecución del con-
(31) Vid. G. Klass, Contract Law in the United States, 2.ª ed., Croydon, Kluwer, 2012,
pp. 69-70; Id. « Intent to Contract», 95 Virginia Law Journal, 2009, pp. 1.437-1.503.
(32) El análisis de la intention en el Derecho inglés y norteamericano tampoco se ha
sustraído al análisis económico del Derecho (vid. G. Klass, «Intent to Contract», loc. cit.,
pp. 1.437-1.503).
(33) En este sentido, E. Dell’aquila, El contrato en Derecho inglés (aspectos de Derecho
comparado), Barcelona, PPU, 2001, p. 94, y del mismo autor «Note comparatistiche sull’ele-
mento della "intention" del diritto contrattuale inglese», Rivista trimestrale di diritto e procedu-
ra civile, 1973, pp. 1.162 ss.
(34) Vid. P. S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford, Clarendon
Press, 1979, p. 690. Esta exigencia ha sido objeto de críticas, en la medida en que implica
una importación del Derecho continental que la doctrina de la consideration hace innece-
saria, además de casar mal con el sistema objetivista de interpretación del contrato en el
Derecho inglés, ajeno a la búsqueda de la verdadera o real intención de las partes (vid. S.
Williston,Williston on Contracts, 3.ª ed., Rochester, Lawyers Co-operative Pub.Co., 1979, p.
21; A.G. Chloros, «Comparative Aspects of the Creation of Legal Relations in Contract»,
33 Tulane Law Review, 1958-1959, pp. 607-620; C.J. Hamson, «The Reform of Considera-
tion», 54 Law Quarterly Review, 1938, pp. 233-257; S. Hedley, «Keeping Contract in its Place.
Balfour v. Balfour and the Enforceability of Informal Agreements», 5 Oxford Journal of Legal
Studies, 1985, pp. 391-415; B.A. Hepple, «Intention to Create Legal Relations», 28 Cambrid-
ge Law Journal, 1970, pp. 122-137; J. Unger, «Intention to Create Legal Relations, Mutuality
and Consideration», 19 The Modern Law Review, 1956, pp. 96-100).
(35) Snelling v. John G. Snelling Ltd. (1973), 1 Q.B. 87. Merrit v. Merrit (1970), 1 WLR,
1.121.
(36) Taylor v. Brewer (1813) 1 M & S, 290; Carmichael v. National Power Plc (1999), 1
WLR, 2042.
(37) Esso Petroleum Ltd. v. Commissioner of Customs and Excises (1976), 1 WLR, 1.
trato puedan llevar a presumir acuerdos colaterales o complementarios, en

la redacción escrita de un contrato pueden utilizarse cláusulas de integra-
ción o entire agreement clauses. También pueden las partes pueden evitar la
concurrencia de este requisito intencional haciendo constar expresamente
en su acuerdo la ausencia de intención vinculante (contactual negation clau-
ses, honour clauses, TINALEA clauses). Fórmulas como «subject to contract» o
«without obligation» convierten el documento suscrito por las partes en una
carta de intención, sin efecto vinculante38. Así ocurre, en particular, en los
contratos de venta de bienes inmuebles, cuya perfección requiere, además
de la formalización y la firma, el intercambio de contratos o exhange of con-
tracts39. Sin embargo, aunque el uso de dichas cláusulas pueda ser indicativo
de la ausencia de intención de crear una relación jurídica, su uso puede re-
sultar a menudo dudoso40, especialmente si se utilizan ciertas expresiones,
como «formal agreement to follow», que pueden sugerir, a la luz de la finalidad
del requisito en el contexto del acuerdo41, un simple aplazamiento de la
formalización de un contrato en realidad ya perfeccionado.
12. Las cartas de intención o los gentlement’s agreements deben distinguir-

se de los contratos previos o instrumentales (contract to make a contract).
Puede existir una gran variedad de contratos instrumentales, que según su
función, son susceptibles de generar distintas obligaciones. Un precontra-
to, entendido como promesa de celebrar un contrato, puede conllevar un
contrato determinado en sus aspectos esenciales cuya validez depende de
que adquiera una determinada forma, que las partes se han comprometido
a garantizar42. Se trata de algo diferente de un mero pacto de preferen-
cia, que conlleva una promesa condicionada a que una parte se decida
libremente a celebrar el contrato determinado. Esta última es difícilmente
sostenible en el Derecho inglés, por la ausencia de consideration, como acre-
dita el precedente Walford v. Miles (1992)43. También es reacio el Derecho
inglés a reconocer efectos a los acuerdos para negociar (agreement to negotia-
te)44 o a los acuerdos de principio o puntuales alcanzados durante la nego-
ciación del contrato45. En los sistemas romano-germánicos estos escalones
negociales no permiten fijar los elementos esenciales del contrato, pero
implican cierta obligación de comportamiento, consistente en proseguir la
(38) Rose and Frank. v. Cromton Bros (1925), 2 KB,571.

(39) Ad. ex. Eccles v. Bryant & Pollock (1948) Ch., 93; Bolton MBC v. Torkington(2003)
EWCA Civ, 1634.
(40) Alpenstow Ltd. v. Regalian Properties Ltd. (1985) 1 WLR, 721-730.
(41) Von Hatzfeldt-Wildenburg v. Alexander (1912) 1 Ch., 284 (288-289).
(42) Morton v. Morton(1942), 1 All ER, 273; Harvey v. Pratt (1965), 1 WLR, 1025.
(43) Vid. L. Brown, «The Contract to Negotiate: a Thing Writ in Water?», Journal of
Business Law, 1992, p. 367.
(44) Little v. Courage (1995), 70 P. & C.R., 469, 475; Phillips Petroleum Co UK Ltd.
v. Enron Europe Ltd. (1997), CLC, 329; London & Regional Investments Ltd. v. TBI Plc Belfast
International Airport Ltd.(2002) EWCA Civ, 355; Multiplex Constructions UK Ltd. v. Cleveland
Bridge UK Ltd. (2006), EWHC, 1341 (TCC). Vid. G. H. Jones y P. Schlechtriem, «Breach of
Contract (Deficiencies in a Party Performance)», International Encyclopaedia of Comparative
Law, vol. VII (Contracts in General), chapter 15, § 48, pp. 30-31.
(45) May and Butcher v. R.(1934) 2 KB, 17.
negociación de buena fe, so pena de incurrir en responsabilidad por daños

en caso de ruptura abrupta o injustificada. No ocurre así en el Derecho
inglés, esencialmente por la negación de la buena fe como un elemento
imperativo de la fase negocial del contrato. Nada impide, sin embargo, que
para la consecución de un contrato último puedan celebrarse contratos
instrumentales, básicamente autónomos y perfectos, que implican, tam-
bién en el Derecho inglés, una intención de obligarse.
2. «Consideration»
13. En el Derecho inglés, y por extensión en otros países tributarios del
common law46, el carácter vinculante de las promesas o declaraciones, su
caracterización contractual, exige su formalización en un deed o, alterna-
tivamente, deben hallarse sustentadas en alguna consideration. La equiva-
lencia funcional entre forma (deed) y consideration evoca abiertamente los
orígenes históricos de la teoría de la causa, como alternativa a la rigidez de
la stipulatio.
La aparición de la doctrina de la consideration aparece vinculada histó-
ricamente a la action of assumpsit a mediados del siglo XVI, y prevaleció a
lo largo del siglo XVII y los comienzos del siglo XVIII. Posteriormente se
produjo una contestación a partir de que Lord Mansfield ocupara la presi-
dencia del King’s Bench en 1754. A partir de esa fecha, en varios casos Lord
Mansfield redujo la importancia de la consideration como un mero indicio de
la voluntad de obligarse de las partes, susceptible de acreditarse por otros
medios, especialmente si el contrato era escrito, si bien otros precedentes
mostraron un criterio firme a favor de la vieja doctrina. Lord Mansfield aca-
bó aceptando su papel crucial, pero interpretándola como sinónimo de una
obligación moral, susceptible de preexistir a la promesa. Dicha ecuación
entre consideration y obligación moral pervivió hasta 1840, en que fue recha-
zada en Eastwood v. Kenyone [(1840), 11 Ad & El, 438] por Lord Denman.
A partir de entonces, la vieja doctrina de la consideration puede entenderse
rediviva47.
14. Para muchos autores la comparación de la causa continental y la

consideration del common law puede inducir a engaño, pues ambas doctrinas
surgieron con diversas motivaciones. Mientras que en la doctrina continen-
tal permitía identificar las razones, esencialmente morales, por las que, en
principio o teóricamente, un contrato debía ser cumplido, la consideration
se concibió en el common law como una pura herramienta para limitar la
(46) En concreto la doctrina de la consideration está presente en Australia, Canadá

(excepto Quebec), India, Irlanda, Malasia y Singapur (vid. J. Cartwright, Formation and
Variation of Contracts, Londres, Sweet & Maxwell, 2014, p. 241). Además, se observa en múl-
tiples territorios de la ribera del Caribe, tanto continentales (Belice y Guyana) como insula-
res, y en sistemas jurídicos de Asia, África y Oceanía, tan lejanos como Gambia, Kenia, Ne-
pal, Nueva Zelanda, Tanzania, Tonga, Uganda o Zambia, por poner solo algunos ejemplos.
(47) Vid. M. Furmston, «Historical Introduction», en Cheshire, Fifoot & Furmston’s Law
of Contract, 15.ª ed., Oxford University Press, 2007, pp. 93-97.
obligatoriedad de una promesa –singularmente gratuita–, muy vinculada

al criterio muchas veces intuitivo de la jurisprudencia48.
En los orígenes de la doctrina continental de la causa ya latía una pre-

ocupación muy parecida, o al menos con notables analogías, a la que dio
origen a la doctrina de la consideration49. Con todo, conforme a la doctrina
de los jueces del common law la mera liberalidad no puede conformar la con-
sideration. Las promesas recíprocas tienen consideration, pero esta no equi-
vale a la causa de un contrato oneroso. Muchos casos afirman la presencia
de consideration en operaciones que una persona razonable estimaría como
gratuitas o carentes de causa. A juicio de Gordley, ambas doctrinas obe-
decen a finalidades diversas50. La teoría de la causa respondía a una razón
más teórica o de coherencia doctrinal, tratando de conformar la teoría del
contrato a la distinción aristotélica entre justicia conmutativa y liberalidad.
En un sentido opuesto, la doctrina de la consideration buscaba una finalidad
eminentemente práctica: limitar las promesas que podían ser ejecutivas in
assumpsit. El empeño de entroncar la consideration con la doctrina continen-
tal de la causa resultaba más bien de los tratadistas que de los jueces, y no se
compadecía con su diverso origen.
Lo cierto es que desde la eclosión de ambas teorías muchos autores bri-

tánicos de finales del siglo XVIII y del siglo XIX entendían la consideration
como una versión de la causa continental en los contratos onerosos51. A
finales del siglo XVIII, Pollock reformularía el concepto de consideration
desproveyéndolo de su sentido sinalagmático o de equilibrio contractual,
incidiendo en la subjetividad del valor y en el alcance del trato o bargain,
de forma que el promitente es inducido a formular su promesa por algún
cambio en la posición del destinatario de la promesa. Así, la promesa he-
cha al futuro yerno puede realizarse en consideración o induciéndolo al
matrimonio. Esta nueva concepción calaría en el pensamiento de O.W.
Holmes52 y acabaría incorporándose tanto en el primero como en el se-
(48) Vid. J. Gordley, loc.cit., p. 20; H. Engelskirchen, «Consideration as the Com-

mitment to Relinquish Autonomy», 27 Seton Hall L. Rev.,1996-1997, pp. 490-573.
(49) Vid. The Philosophical..., op. cit., pp. 49-57, 77-79; N.C. Dranias, «Consideration as
Contract: A Secular Natural Law of Contract», 12 Texas Review of Law and Politics, 2007-2008,
pp. 267-327.
(50) Op. cit., pp. 137-139.
(51) Del mismo modo, no han faltado relecturas de la doctrina continental de la
causa que en realidad se aproximan de forma muy nítida a la teoría de la consideration e
incluso al concepto del contrato propio del Derecho inglés, negando la causalidad y el ca-
rácter contractual de la donación (cf. Ad ex. la obra de A. D’ors, Derecho privado romano,6.ª
ed., Pamplona, 1986). A la inversa, también se encuentran posturas partidarias de sustituir
la doctrina de la consideration por la más eficiente doctrina continental de la causa (vid. M.
S. Mason, «The Utility of Consideration. A Comparative View», 41 Columbia L. Rev., 1941,
pp. 825-848).
(52) En el texto de una carta remitida por Holmes a Pollock, el primero llega a afir-
mar, agradeciendo el envío del libro del segundo: «I referred to your account of Consideration
in one of my articles as the best which I had seen» (vid. J. Gordley, The Philosophical..., op. cit., p.
173).
gundo Restatement on Contracts en EE.UU. (§ 71 Second Restatement)53. Sin

embargo, el planteamiento de Pollock no era capaz de responder a todas
las hipótesis, especialmente cuando por hechos previos ya consumados la
promesa no tenía sentido inductivo.
Con el tiempo, en el otro lado del Atlántico la obligación de cumplir las
promesas sin contraprestación o causa aparente encontró su justificación
en el concepto de prommisory reliance o promissory estoppel, basada en los ac-
tos realizados por el destinatario de la promesa en razón de la confianza
generada, que Willinston introdujo en el § 90 del First Restatement. Pero
la jurisprudencia norteamericana reconocía aún la obligatoriedad de pro-
mesas que no habían supuesto o no exigían prueba de reliance, lo que llevó
en el Second Restatement a introducir excepciones en las promesas por razón
de matrimonio o con finalidades benéficas. Finalmente, la base racional
de la obligatoriedad de las promesas o de los acuerdos acabó sufriendo
vicisitudes muy parecidas en el continente europeo y en el mundo angloa-
mericano durante los siglos XIX y XX, cuando la dogmática contractual
trataba de asentarse en todos los territorios sobre la base de una teoría
de la autonomía de la voluntad. La causa continental acabó siendo algo
diferente de la consideration inglesa, y está a su vez diversa de la consideration
americana,en cuyas normas escritas se han introducido numerosas excep-
ciones y la doctrina se orienta hacia una concepción mucho más sustantiva
del equilibrio contractual (fairness)54.
15. Tal vez la vieja definición del juez Lush en el caso Currie v. Misa
(1875)55 siga siendo la más adecuada para expresar el significado de la
valuable consideration en el Derecho inglés: «some right, interest, profit, or bene-
fit accruing to the other party, or some forbearance, detriment, loss, os responsibility
given, suffered, or undertaken by the other». Generalmente, la consideration se
asocia a la necesidad de que exista en el contrato un quid pro quo, una reci-
procidad de intereses, ventajas, perjuicios o beneficios56. Esta relación en-
tre dos promises justifica la comprensión del contrato en el Derecho inglés
como un acuerdo o bargain57.
(53) En los EE.UU. ya a partir de del siglo XIX, la inicial caracterización de la consi-
deration como un beneficio del promitente o un detrimento del promisario se trastocó por
el requerimiento de una consideration «bargaining for», es decir, buscada por el promitente
en virtud de su promesa y otorgada por el promisario a cambio de esa promesa. En conse-
cuencia, la consideration requiere un «bargain test». Inevitablemente este test, innecesario en
el tráfico comercial, acaba resultando difícilmente disociable de la intention como requisito
de eficacia de los acuerdos y promesas, singularmente en el ámbito familiar o en la «peri-
feria» del tráfico comercial (cf. E. A. Farnsworth, Farnsworth on Contracts, vol. I, 3.ª ed.,
Nueva York, Aspen, 2004, pp. 78-79).
(54) Un excelente análisis de esta tendencias contrapuestas en la evolución de la doc-
trina de la consideration puede verse en J. Benedict, «Consideration: Formalismus und Rea-
lismus im Common Law of Contracts», Rabels Z., 2005, pp. 1-46.
(55) LR 10 Ex., 153 (162).
(56) Vid. E. Dell’aquila, op. cit., p. 72.
(57) En palabras de J. Cartwright, haciendo o prometiendo algo a cambio, una
parte tiene derecho a que se cumpla la promesa hecha por la otra parte: vid. Contract Law
La conmutatividad o el equilibrio contractual no fue una exigencia del

Derecho romano al menos hasta el Derecho justinianeo, y los glosadores vin-
culaban esta cuestión a la doctrina del dolo. Posglosadores e iusnaturalistas
ampararon en el principio de justicia conmutativa las acciones para reparar
los contratos con precios manifiestamente desproporcionados, justificando
el principio de equidad contractual. En el Derecho inglés un planteamiento
similar se detecta en el equity law, aunque no en el common law. El triunfo
de las teorías del contrato basadas en la autonomía de la voluntad también
permitió una cierta convergencia entre el common law y los sistemas roma-
no-germánicos a la hora de abandonar los recursos basados en un precio
injusto, reconduciendo su tratamiento a los supuestos de violencia, excesiva
desproporción, dolo, error y otros vicios de la voluntad. Ahora bien, esto
explica también por qué en el Derecho inglés la exigencia de consideration
no requiere una valoración de la adecuación o proporcionalidad de la con-
traprestación. La frase de Pollock, parafraseando a Hobbes, de que «el valor
de todas las cosas que son objeto de un contrato se mide por los apetitos de
los contratantes»58 es significativa en este sentido.
Por tanto, la consideration apunta a la existencia de una contrapresta-

ción, pero no necesariamente de una contraprestación «equitativa» o, si
se quiere, a una reciprocidad «perfecta». Evidentemente, la discusión doc-
trinal sobre la causa en los sistemas continentales ha sido tan sumamente
abigarrada y a veces diletante que no es difícil hallar doctrinas de la cau-
sa netamente afines a la consideration. Sin embargo, la doctrina imperante
en nuestros días, ya sea partidaria tanto de una concepción objetivista de
la causa, que implica un juicio de valor objetivo ético o socio-económico
acerca de la funcionalidad del contrato, ya de una concepción subjetivista
inspirada en criterios de equilibrio sinalagmático, en realidad se aleja del
concepto mucho más subjetivo y mercantilista de la consideration en su con-
cepción teórica o formal imperante, que parte de la necesidad de que el
contrato suponga un intercambio de beneficios mesurables en términos
económicos, aunque no necesariamente equivalentes.
16. En efecto, el primer requisito para que exista consideration es la exis-
tencia de una contraprestación o beneficio económico real, entendiendo
por ello no sólo un beneficio o valor «patrimonial», sino también ético o
moral, pues tal satisfacción resulta igualmente valorable en términos eco-
nómicos59. La mera liberalidad o la beneficencia, suficientes para la causa
continental, no sustentan una promesa capaz de dar lugar a un bargain
e interesar la aplicación del Derecho contractual. La donación no es un
contrato, ni tampoco una promesa que no tiene como contraprestación
(An Introduction of the English Civil Law of Contract for the Civil Lawyer), Oxford, Hart, 2003,
p. 127.
(58) F. Pollock, Principles of Contract Law. Being a Treatise on the General Principles
Concerning the Validity of Agreements in the Law of England, 5.ª ed., Londres, 1888, p. 171.
(59) De esta forma, la promesa de una recompensa que realiza un tío a su sobri-
no por dejar de fumar no está exenta de consideration, pues la mera renuncia del sobrino
cumple esa condición, por más que le pueda resultar beneficiosa personalmente o no haya
tenido intenciones reales de regresar a su hábito (vid. Ch. Fried, op. cit. p. 30).
una obligación recíproca60. No hay consideration si la otra parte opone una

obligación preexistente o impuesta ex lege61, o una contraprestación a cargo
de tercero (privity of contract)62 o ya realizada gratuitamente en el pasado63.
El caso Williams v. Roffey Bros.(1991) constituye un excelente ejemplo de
la dificultad de aplicar estos criterios en ciertos casos. El constructor que ha
subcontratado la carpintería de una construcción a un precio que recono-
ce excesivamente bajo, decide conceder sin contraprestación un incentivo
económico por cada piso concluido, temiendo que las dificultades finan-
cieras del subcontratado le impidan terminar la obra y él, a su vez, incurra
en mora. Este beneficio práctico eventual fue considerado constitutivo de
consideration.
17. La consideration en los contratos bilaterales constituye una executory
consideration, que básicamente responde al esquema del intercambio re-
cíproco de promesas. En los contratos unilaterales, sin embargo, el ofe-
rente realiza una promesa a cambio de que la otra parte cumpla con una
condición implícita, positiva o negativa, que en realidad es un hecho que
no requiere la formulación de ninguna promesa. De ahí que se hable de
executed consideration. No puede haber consideration si una de las prestacio-
nes se hallaba completamente ejecutada, previamente a la celebración del
contrato o promesa (past consideration is not consideration)64.
No es preciso, sin embargo, que la consideration sea «adecuada» (adequa-
te), esto es, necesariamente proporcional o equilibrada con la contrapres-
tación65. El quid debe tener valor económico –y debe tenerlo in the eye of
the law66–, pero no tiene por qué tener el mismo valor que el quo. En este
punto se detecta la filosofía liberal que sustenta todo el edificio del Dere-
cho contractual inglés, pues un juez carece de legitimidad para mezclarse
en lo que las partes consideran adecuado, ni es su misión corregir lo que
puede razonablemente parecer como un pésimo negocio67. Alquilar un
buen apartamento por un precio irrisorio o puramente simbólico cumple
perfectamente con la condición de consideration68. Como señala G. H. Tre-
(60) Williams v. Roffey Bros & Nicholls (Contractors) Ltd (1991), 1 QB, 1, 19. Vid. T.
Kadner Graziano, op. cit., pp. 211-215.
(61) Vid. R. Brown, The English Doctrine of Consideration in Contract, Glasgow, William
Hodge & Co., 1891, p. 10.
(62) El principio se formula de forma que la consideration must move from the promisee
[ad. ex. Pollway Ltd. v. Abdullah (1974) 1 WLR, 493, 497; Baber c. Cl Ltd (2006), B.C.C. 927].
(63) Still v. Myrick (1809), Digest (Rep.), 704, 4562; Collins v. Godefroy (1831), 109
ER, 1040.
(64) Dent v. Benett(1839) 4 My. & Cr. 269; Eastwood v. Kenyon(1840) 11 A. & E. 438.
Como recuerda G. Alpa, esta regla tiene las obligadas excepciones en materia de obligacio-
nes cambiarias (op. cit., pp. 77).
(65) Para los autores clásicos británicos este rasgo resultaba diferencial para distin-
guir la consideration de la causa continental (vid. R. Brown, op. cit., p. 15; F. Pollock, op.
cit., p. 692).
(66) Thomas v. Thomas (1842), 2 QB, 851, 859.
(67) Bolton v. Madden (1873), LR 9 QB, 55, 57.
(68) Thomas v. Thomas (1842), 2 QB, 851.
V. Diversidad funcional entre causa y «consideration» 1061
itel, «resulta completamente irrelevante que el vendedor haya hecho un

buen negocio y conseguido de esta forma un beneficio de la ejecución del
contrato. Lo que le interesa al Derecho es la consideration para una prome-
sa, no la consideration para un contrato»69. Semejante concepción convierte
a la consideration en un elemento más bien formal, muy lejano de las con-
cepciones de la causa imperantes en el continente, y quizás también de su
propia función originaria.
Abundando en esta función formal, G. H. Treitel reconoce la utilidad
de la consideration para distinguir entre promesas gratuitas y onerosas, pero
pone en entredicho la propia utilidad de la distinción: en realidad, el Dere-
cho inglés no niega la eficacia de las promesas gratuitas, sino de las informa-
les, por lo que una simbólica o nominal consideration es una forma legítima
de dotar de carácter vinculante a una promesa gratuita, como un deed sin
consideration70.
V. Diversidad funcional entre causa y «considera-

tion»
18. Analizados los perfiles tanto de la causa como de la consideration,
conviene realizar un diagnóstico comparativo.
Un supuesto legal de identificación entre causa y consideration, de cuya
excentricidad no cabe extraer mayores consecuencias, proviene del carác-
ter híbrido del sistema jurídico de Santa Lucía, que combina elementos
del common law con influencias del Derecho francés, el sistema jurídico de
Quebec e instituciones indígenas en su Código civil de 1879, adaptado al
common law en 1956 [Civil Code (Amendment Ordinance)], particularmente en
el ámbito del Derecho contractual (art. 917 A). La singularidad de esta hi-
bridación puede representarse por la reconducción del requisito inglés de
la «consideration» al concepto romano-germánico de la «causa» [Velox and
Another v Helen Air Corporation & Others (1977), 55 WIR 179 (CA)]. Un caso
más curioso viene dado por la Ley 45/2011 sobre Contratos de Ruanda,
cuyos arts. 4 y 33 recogen, respectivamente, las condiciones de validez del
contrato referidas tanto a la causa como a la consideration.
Para muchos autores, como B.S. Markesinis, la consideration, unida a

otras instituciones como el orden público, el error, la frustración del con-
trato, la ilegalidad o el enriquecimiento injusto, finalmente acaba des-
plegando la misma función de la causa continental71. Con una posición
parecida a la de B.S. Markesinis, A.T. Von Mehren decanta esa misma
funcionalidad a favor de la mayor efectividad tanto del modelo continental
de la causa como del sistema abstracto alemán, con sus correctivos pecu-
(69) E. Peel, op. cit., p. 72, § 3-004.

(70) E. Peel, op. cit., p. 78, § 3-014.
(71) Vid. «Causa and Consideration: A Study in Parallel», 37 Cambridge Law Journal,
1978, pp. 53-75.
liares72. En definitiva, estos autores no afirman en realidad la identidad

entre causa y consideration, sino la identidad de soluciones tanto en sistemas
causalistas como abstractos a través de instituciones y fórmulas diferentes.
Dicho de otra forma, los sistemas jurídicos llegan a soluciones muy seme-
jantes a través de caminos diversos. Aisladamente, sin embargo, la causa y
la consideration, por sí solas, no llevan al mismo resultado.
19. La equivalencia funcional entre causa y consideration no puede ser
objeto, además, de un análisis genérico, que no tenga en cuenta las diver-
sas concepciones de la causa ni las distintas acepciones de la consideration.
La función esencial de ambas instituciones se predica de la eficacia de los
contratos, afecta a su validez y formación, y tiende a resolver con pará-
metros diversos la cuestión de por qué algunos acuerdos o promesas son
vinculantes. La consideration, entendida como un elemento que caracteriza
al contrato en el Derecho inglés como un bargain, entronca esencialmente
con su función en orden a distinguir las promesas vinculantes de las do-
naciones o promesas gratuitas, que no merecen en el Derecho inglés la
caracterización de contratos o, más estrictamente, que no resultan obliga-
torias si son informales, esto es, si no se ha sustituido la falta de consideration
mediante una formalidad (deed), de la que depende su obligatoriedad. El
planteamiento del common law acerca de la consideration se centra, pues, so-
bre la tutela jurídica o enforceability de las promesas u obligaciones, si bien,
en términos continentales, lo que trata de discernir es cuándo existe en
realidad un contrato, pues la tutela jurídica o enforceability es indisociable
de la idea de promise u obligación jurídicamente vinculante.
La diferencia radicará en la forma de responder a esta cuestión, pues a
diferencia de las concepciones continentales el elemento determinante de
la tutela jurídica en el Derecho inglés no es exógeno (la función económi-
co-social propuesta por el sistema legal o la necesidad de un equilibrio si-
nalagmático), sino intrínseco a la voluntad de las partes, bien expresada de
forma objetiva (deed) o bien mediante la existencia de una consideration. A
diferencia del sistema del common law, donde la doctrina de la consideration
se limita a resolver la cuestión de cuándo las partes han querido vincularse
por un contrato (consentimiento), tras la doctrina de la causa subyace en
realidad el problema de un «control social» de la autonomía privada73,
que en el common law se encuentra diferido y limitado a la cuestión de la
legalidad del contrato. La voluntad de las partes en los sistemas continen-
tales no es suficiente para sancionar la obligatoriedad del contrato, sino
que dicha voluntad debe satisfacer los intereses contemplados en el orde-
namiento jurídico, y que afectan tanto a la función económico-social del
contrato como a la justicia relacional. La relevancia de la tipicidad del con-
trato y la diferencia entre contratos onerosos y gratuitos, dos concepciones
que no comparte el common law, explican la singularidad continental de la
(72) Vid. «Civil Law Analogues to Consideration: An Exercise in Comparative Analy-

sis», 72 Harvard Law Review, 1959/6, pp. 1.009-1.078).
(73) Vid. L. Díez-Picazo, op. cit., p. 275.
doctrina de la causa en su vertiente objetiva. A ello se añade, desde la con-

cepción subjetivista de la causa, la necesidad de controlar a la consecución
de la finalidad particular de cada contrato (causa concreta), que resulta
determinante, por ejemplo, para determinar la ineficacia del contrato en
caso de contraprestación irrisoria o fin ilícito, o la regularidad de la frustra-
ción o de la resolución del contrato.
Estas diferencias explican, por ejemplo, la distinta incidencia de la cau-

sa y de la consideration en el proceso de formación del contrato. En el De-
recho inglés, cualquier oferta es revocable, con independencia de que se
haya formulado de forma irrevocable o haciendo creer al destinatario que
el oferente se obliga a mantener la oferta, por ejemplo al fijar un plazo
de aceptación. No existen en el Derecho inglés las obligaciones o decla-
raciones unilaterales con efectos jurídicos, tal y como se entienden en los
sistemas continentales. El unilateral contract requiere un prius sinalagmáti-
co que no se da en los sistemas continentales: solo generan obligaciones
contractuales si se da una condición de hecho: que la otra parte dé, haga o
deje de hacer algo (promise for an act)74. La consideration impide la eficacia
de los contratos unilaterales y de las donaciones, tal y como se entienden
en los sistemas continentales, por falta de consideration. La causa, sin em-
bargo, no es un obstáculo para la eficacia de estas declaraciones y para que
el aceptante pueda reclamar al oferente el cumplimiento de su promesa,
en la medida en caben obligaciones unilaterales puras que le impiden re-
vocar la oferta, pues la liberalidad es suficiente causa75. Estas diferencias
actuales no son más que el trasunto de las razones históricas diferentes que
alumbraron ambas teorías en los dos lados del Canal de la Mancha, y que
ya han sido expuestas. Ello no impide que en algunos aspectos relativos a la
formación y a la nulidad del contrato, la causa y la consideration encuentren
puntos de gran similitud, como podría ser en, muchos casos, el tratamiento
de la imposibilidad inicial76.
20. La consideration, al igual que la causa en un sentido amplio, des-

pliega otras funciones más allá de las will theories, vinculadas a la reliance
como elemento determinante de la obligatoriedad de las obligaciones, que
desborda, en opinión de algunos autores, el ámbito de la validez y de la
formación del contrato y afecta a otras cuestiones, como su modificación
(74) En términos continentales, estos contratos plantearían la cuestión de la vir-

tualidad de una condición como causa del contrato (cf. F. De Castro y Bravo, op. cit., pp.
211-212).
(75) Vid. E. G. Lorenzen, loc.cit., p. 639.
(76) Vid. B. Markesinis, «La notion de consideration dans la common law: vieux pro-
blèmes; nouvelles théories», RDIDC,1983, p. 760. Con independencia de la imposibilidad
sobrevenida o fuerza mayor, tanto los supuestos de imposibilidad inicial por pérdida de la
cosa, como la venta de bienes que no pertenecen al vendedor, aparecen vinculados en el
Derecho francés a la teoría de la causa (H. Capitant, op. cit., pp. 196-208). La nulidad del
contrato, en el Derecho inglés, se consigue a través de un camino diferente, mediante dos
figuras específicas de mistake: res sua y res extincta.
o terminación77. El elemento sinalagmático, la reciprocidad que justifica

la fuerza vinculante del bargain, hace que la consideration no sea únicamen-
te un elemento determinante de la válida formación de un contrato. Su
alteración sobrevenida tiene también efectos jurídicos. La doctrina de la
frustración del contrato en el Derecho inglés, por imposibilidad o frustra-
ción del propósito del contrato (coronation cases), engarza con supuestos de
incumplimiento que dan derecho a la restitución por failure of consideration.
Curiosamente, esta contemplación de la base negocial subjetiva del con-
trato es más fácilmente reconocible en los sistemas germánicos (Wegfall der
Gechäftsgrundlage) y presentaba límites más estrictos en sistemas continen-
tales como el francés (hasta la reforma de 2016, que introduce el hardship
en el artículo 1.195 Cc), pues la alteración de las bases negociales (causa
concreta) solo afectaba al cumplimiento de la obligación cuando generaba
imposibilidad material, pero no en supuestos en que la finalidad o el fin
económico del contrato quedaba frustrado para una de las partes, dados
los límites de la doctrina de la imprevisión.
Los coronation cases demuestran que la frustración exige una desapari-
ción completa del propósito de un contrato aún no ejecutado, pero sobre
todo que la causa o propósito que se considera frustrado hay sido compar-
tido o asumido por ambas partes al celebrarse el contrato78. La frustración
del contrato en el Derecho inglés equivale a una desaparición sobrevenida
de la consideration real, equivalente a una alteración radical de las bases del
negocio en términos germánicos, pero también a una desaparición de la
causa continental, entendida como «motivo» compartido o expreso, que es
particularmente clara en el tenor del art. 1.262.1.º del Cc español, al estable-
cer que «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de
la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato», fór-
mula «excelente» para un defensor de la teoría de la causa como H. Capi-
tant, y que mejoraba y aclaraba, a su juicio, la redacción del Cc francés79.
La causa, al menos en alguna de sus acepciones, está presente asimis-
mo en el juego de los remedios por incumplimiento80, tanto a la hora
de determinar la existencia de un incumplimiento «esencial», como en
todos aquellos supuestos en que es preciso medir el «interés legítimo» del
(77) Vid. en este sentido, B. Markesinis, «La notion...», loc. cit., p. 737. F. De Castro
y Bravo dedica un capítulo a esta cuestión, bajo el título «La continuada influencia de
las causa», op. cit., pp. 313-326. Otros autores, sin embargo, defienden que la doctrina de
la consideration en sí misma no puede ir más allá de la formación del contrato, aunque en
la jurisprudencia norteamericana existan algunos ejemplos que utilizan la doctrina para
equilibrar, adaptar o modificar los contratos a supuestos de cambio de circunstancias (vid.
E. Mckendrick, Contract Law,11.ª ed., Londres, Palgrave, 2015, pp. 80-82)
(78) Vid. L. Ebin, «UCC § 2-615; Defining Impracticability Due to Increased Expen-
ses», University of Florida L. Rev., vol. 32 (1979-1980), pp. 527-530.
(79) Vid. op. cit., p. 173.
(80) La propia exceptio non adimpleti contractus se ampara, según la doctrina conti-
nental, en el papel de la causa tras la formación del contrato (vid. H. Capitant, op. cit., pp.
261-287). De la misma forma, la restitución o devolución de las prestación del acreedor en
caso de resolución del contrato por incumplimiento se sustenta en el Derecho inglés en
una failure of consideration.
acreedor para determinar el alcance de los remedios o su instrumentación,

singularmente en caso de incumplimiento parcial81. En el Derecho conti-
nental, la medición de dicho interés legítimo no es tanto subjetiva, como
pudiera parecer, como objetiva, pues a menos que el contrato exprese con
claridad dicho interés, en la mayoría de los supuestos el intérprete mide el
grado de incumplimiento y sus consecuencias en atención a la causa obje-
tiva, es decir, determinando de forma objetiva si una persona razonable en
la posición del acreedor consideraría dicho incumplimiento como esencial
o este frustraría su interés o expectativa legítima a la hora de celebrar el
contrato (causa concreta). Aunque el Derecho inglés haya sido el sistema
jurídico de referencia en torno a una doctrina unitaria del incumplimiento
y, en particular, del fundamental breach, la idea de consideration no aparece,
sin embargo, con la misma claridad en la gestión de estas cuestiones. La
desaparición del quid o del quod, la failure of consideration o la frustración
del contrato puede ser relevante, pero resulta más difícil vincular la conside-
ration con la solución de supuestos de excesiva onerosidad o la determina-
ción del incumplimiento esencial.
En efecto, la concepción liberal de la consideration choca aquí con la

concepción social de la causa82. Mientras la concepción social de la causa
se aprecia desde la óptica de la reciprocidad, de la justicia conmutativa, la
consideration debe existir, pero no requiere proporcionalidad83. La falta de
consideration no puede ser invocada para resolver legalmente supuestos de
hardship, que requieren cláusulas específicas por los contratantes, mientras
que, en muchos sistemas continentales, la causa, la finalidad del contrato,
la base del negocio es un recurso que permite un ajuste de las prestaciones
amparado en razones de justicia conmutativa: los hechos imprevistos y so-
brevenidos alteran la causa, ergo alteran el contrato. En suma, se aprecian
aquí las mismas diferencias existentes entre el Derecho continental y el De-
recho inglés a la hora de resolver las lagunas contractuales: mientras que el
primero utiliza la buena fe como un instrumento tanto de interpretación
como de integración del contrato, que garantiza la justicia del negocio, los
implied terms en el Derecho inglés no van más allá de dar sentido comercial
al contrato, pero no «justicia» ni reciprocidad.
(81) Vid. H. Capitant, op. cit., pp. 306-309.

(82) Las implicaciones ideológicas y filosóficas de la doctrina de la causa, entre el
modelo liberal y social, fueron muy gráficamente expuestas por F. De Castro y Bravo, op.
cit., pp. 164-165.
(83) En palabras de H. Capitant, en un contrato de compraventa la obligación
del vendedor será sin causa si el precio convenido no es «serio», esto es, resulta manifiesta-
mente inferior al valor real del bien vendido (vid. op. cit., p. 196). Evidentemente, la misma
compraventa no estaría desprovista en el Derecho inglés de consideration. De ahí que la re-
construcción continental de la doctrina de la causa en los últimos tiempos, reconvirtiéndola
como un mecanismo de reequilibrio sinalagmático (vid. en particular, R. Rolli, op. cit., pp.
144-246), puede ser apreciada como un distanciamiento claro de la doctrina de la considera-
tion y, en consecuencia, como un obstáculo real a la convergencia de sistemas en el marco
de la armonización internacional del Derecho de los contratos.
Con todo, en el Derecho inglés la función de la causa en orden a corre-

gir o anular los contratos que contemplan una contraprestación nominal o
irrisoria puede obtenerse en ciertos casos a partir de la prohibición o con-
trol de cláusulas abusivas, como las cláusulas de limitación o exención de
responsabilidad, que dieron lugar a casos tan significativos como el resuelto
en Francia por la Sent. Cour de Cassation de 22 de octubre de 1996 en el caso
Chronopost84. Pero en este caso el criterio de «razonabilidad» de las cláusulas
de limitación de responsabilidad no entronca necesariamente con la doctri-
na de la consideration en el Derecho inglés.
21. Una conclusión parecida acerca de la diversidad funcional de causa
y consideration puede invocarse para señalar una función de la causa que no
concurre en la consideration, a saber, su capacidad para ajustar el contrato a
su tipicidad. La tipicidad de los contratos es un principio que se entronca
con la dimensión objetiva de la causa: la causa debe servir no solo para
que los contratantes alcancen sus motivos o intenciones y obtengan un
título para reclamar el cumplimiento, sino para ajustar tales intenciones a
lo que se espera por el ordenamiento jurídico de un determinado tipo de
contratos. Esta pretensión no encaja con la concepción liberal del contrato
en el Derecho inglés, e impide la instrumentación de la consideration en tal
dirección.
VI. La causa y la «consideration» en los textos inter-

nacionales de armonización del derecho contrac-
tual
internacional de mercaderías excluye de su ámbito de aplicación las con-
diciones de validez del contrato [art. 4 a)]. Ciertamente, esta exclusión es
casi obligada por lo que se refiere a las condiciones de validez referidas
a la capacidad de las partes y a la licitud del objeto. Existen más dudas,
sin embargo, si la necesidad de causa lícita o consideration se descarta o, al
contrario, dependen de la lex contractus. El art. 29 del Convenio no requie-
re causa o consideration para la modificación o extinción de los contratos,
pero no existe una regla equivalente claramente establecida para la propia
validez del contrato.
La doctrina entiende, mayoritariamente, que el hecho de que la Con-
vención regule exhaustivamente la formación del contrato implica la impo-
sibilidad de invocar la causa o la consideration para invalidar el contrato85.
(84) Vid. en especial las reflexiones críticas de J. Ghestin, op. cit., pp. 180-211.
(85) Vid. M. Djordjević, «Article 4», UN Convention on Contracts for the International
Sale of Goods (CISG) Commentary (Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas eds.), Munich, CH Beck,
2011, p. 71 y nota 51; P. Huber y A. Mullis, The CISG (A New textbook for students and practi-
tioners), Munich, Sellier, 2007, pp. 24-25. Además, la irrelevancia de la causa y de la considera-
VI. La causa y la «consideration» en los textos internacionales… 1067
No cabe duda de que esta parece ser la interpretación más conforme con la
intención del propio legislador convencional, pero es una apuesta arriesga-
da calificar la causa o la consideration como una cuestión relativa exclusiva-
mente a la formación del contrato, más que a la validez, por lo que es fácil
que los tribunales consideren esta cuestión como regulada por el Derecho
interno86. De hecho, la doctrina más acreditada en los EE.UU. entiende
que la consideration es una cuestión de validez del contrato, excluida de su
ámbito de aplicación y dependiente de la ley aplicable al contrato87.
2. Principios UNIDROIT
23. Los Principios UNIDROIT (art. 3.1.2) siguen un criterio puramente

consensual del contrato, de forma que su validez no se condiciona a nin-
gún requisito adicional. Dado que, a diferencia del Convenio de 1980, los
Principios UNIDROIT sí regulan el régimen de la validez del contrato, la
exclusión de la causa o de la consideration como condición de validez del
contrato no deja lugar a dudas, máxime cuando el comentario a dicho pre-
cepto especifica claramente que no es necesaria ni causa ni consideration.
La razón fundamental de esta omisión de la causa y de la consideration

como requisitos de validez del contrato no radica principalmente en la
complejidad de ambas doctrinas, sino en la escasa virtualidad de tales doc-
trinas en un ámbito específico como el Derecho mercantil y, singularmen-
te, en relación con un tráfico especializado como el comercio internacio-
nal88.
Por otra parte, la nulidad del contrato vinculada a la ilicitud de la causa

quedaba excluida de la aplicación de los Principios UNIDROIT, hasta que
en su versión de 2010 introdujo en el capítulo 3 una sección 3 dedicada al
capítulo de la ilicitud, inspirado en la sección 178 del Second Restatement of
Contracts¸ cuya finalidad específica en el sistema jurídico norteamericano
no es fácilmente extrapolable a un sistema de principios armonizados no
estatal o caracterizado como soft law, y ha merecido por ello la crítica doc-
tion en los contratos de venta internacional de mercancías fue un principio reconocido en

los textos uniformes que precedieron al Convenio de Viena de 1980 (vid. R. H. Graveson,
E. J. Cohn y D. M. Graveson, Uniform Laws on International Sales Act 1967, Londres, But-
terworths, 1968, p. 115).
(86) Geneva Pharmaceuticals Tech. Corp. V Barr Labs. Inc., US Dist Ct (SD NY), 10 mayo
2002,CISG-Online 653.
(87) Vid. E. A. Farnsworth, op. cit., p. 77, nota 1.ª.
(88) Sobre estas razones vid. particularmente las referencias de R. Rolli, op. cit., pp.
123-128. Vid. también G. Alpa, «La causa e il tipo», Trattato dei contratti (I contratti in genera-
le), t. I (a cura di Enrico Gabrielli), 2.ª ed., Turín, UTET, 2006, pp. 560-561; L. Alvarado
Herrera, «Capítulo 3: Validez», Comentario a los Principios de UNIDROIT para los contratos del
comercio internacional, Pamplona, Aranzadi, 1999, pp. 169.171; S. Vogenauer y J. Kleinheis-
terkamp, Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC),
Oxford University Press, 2009, pp. 404-406.
trinal89. Con carácter general, la ilicitud o inmoralidad del contrato se

resuelve a través de la acción de las normas materiales imperativas de los
Estados. Lato sensu, resultará un supuesto extraordinario aquel en que un
determinado sistema jurídico tipifique supuestos de ilicitud e ilegalidad
del contrato sin proporcionar una solución expresa, ya en la ley o en la
jurisprudencia, sobre las consecuencias de dicha ilicitud sobre la validez
del contrato y los remedios a disposición de las partes en caso de ejecución
o inejecución del contrato. Pero aun en estos casos, la solución subsidiaria
prevista en los PU en orden a determinar dichas consecuencias y a aplicar
reglas especiales previstas en dicha sección o las más generales de los PU
sobre restitución y remedios disponibles, resultan tan abiertas, vagas e im-
precisas que prácticamente abocan al mismo resultado que la ausencia de
su regulación.
Sin embargo, se ha mantenido, singularmente en la doctrina angloa-
mericana, que los Principios no pueden desplazar este requisito cuando es
exigido por la ley del contrato90.
3. Principios OHADAC
24. Al igual que los Principios UNIDROIT, los Principios OHADAC (art.
3.1.1) no requieren la presencia de causa o consideration como requisito de
validez del contrato. En este caso, la exclusión está claramente expuesta
en los comentarios al citado precepto, y se justifica tanto por su incon-
veniencia en la contratación comercial internacional como por el hecho
de que sus objetivos fundamentales se encuentran garantizados por otros
preceptos. Así, el control de los acuerdos que persiguen una finalidad ilíci-
ta o fraudulenta se encuentra garantizada por la aplicación de las normas
imperativas internacionales o nacionales (art. 3.3.1 de los Principios). Otro
tanto cabría decir del requisito de la ilicitud del objeto: de forma más co-
herente que los Principios UNIDROIT, el art. 3.3.1 de los Principios OHA-
DAC excluye la cuestión de la ilicitud del contrato, por lo que dependerá
de los Derechos nacionales los efectos sobre la eficacia del contrato de un
acuerdo basado en una causa u objeto ilícitos.
Se añade en el comentario al art. 3.1.1 que la exclusión de la causa o la
consideration como condición de validez de un contrato no impide anular
el contrato cuando no exista auténtica voluntad de obligarse, cuestión que
debe dilucidarse conforme a las reglas sobre interpretación del contrato.
Por otra parte, se aduce que «[e]l hecho de que la causa o la consideration
no determinen la validez del contrato no implica que sean elementos in-
trascendentes a otros efectos. Así, la finalidad del contrato o la consideration
están en la base de muchas reglas, como por ejemplo la que prevé la re-
(89) Vid. especialmente G. Cuniberti, «Le nouvel article 3.3.1 des Principes UNI-
DROIT sur le Contrat violant une règle impérative: un regard critique du point de vue du
droit international privé», 18 Uniform Law Review, 2013, pp. 490-508.
(90) Vid. en este sentido E. A. Farnsworth, op. cit., p. 77, nota 1.ª.
VI. La causa y la «consideration» en los textos internacionales… 1069
solución del contrato por frustración de su finalidad (art. 6.3.2) o las que
determinan la existencia de un incumplimiento esencial (art. 7.1.2)».
4. PECL, DCFR y CESL
25. La causa o la consideration tampoco han sido objeto de un tratamien-

to ni de una consideración positiva en las normas del Derecho privado
europeo positivo o armonizado que, de una manera tangencial, se refie-
ren a la validez de algunos contratos. Una «Europa sin causa»91 pareció
ser la conclusión extraída tras la Sent. TJCE de 13 de noviembre de 1990 (As.
C-196/89: Marleasing)92, que obligaba a la jurisdicción española a interpre-
tar el Derecho nacional conforme al art. 11 de la Directiva CE 68/151/CE
en materia de sociedades93, no transpuesta, que no contemplaba, a dife-
rencia del Derecho español, la nulidad de un contrato de sociedades por
falta de causa o causa ilícita, sino solo por existir objeto ilícito. El asunto
debe considerarse meramente anecdótico, pues no cabría inferir un acquis
principle sobre la materia del contenido concreto de una directiva. Para va-
lorar la tendencia europea es preciso profundizar en la línea que marcan
los textos de armonización general en materia de contratos.
En contrapartida, el hecho de que conforme al Derecho inglés un deter-

minado acto no merezca la calificación de contrato por falta de consideration
no significa que no deba considerarse como una obligación contractual a
efectos de las normas de Derecho internacional privado94. Esta afirma-
ción, defendible asimismo en el common law95, resuelve la dificultad con
que ciertas donaciones inter vivos sujetas al Convenio de Roma de 1980 o al
Reglamento «Roma I» sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales
puedan ser consideradas como contratos en el Derecho inglés96.
(91) Vid. V. Bassani, «Europa sine causa?», ZEuP,1997, pp. 599-614.

(92) Rec. 1990 I-4135.
(93) Directiva CE 68/151/CE del, de 9 de marzo de 1968, tendente a coordinar,
para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades
definidas en el artículo 58, párrafo 2 del Tratado, para proteger los intereses de socios y
terceros (D.O. L 65 de 14.3.1968).
(94) R. Graveson, Conflicts of Laws (Private International Law).7.ª ed., Londres, Sweet
& Maxwell, 1974, p. 400; A. V. Dicey, J. H. C. Morris e I. Collins, The Conflict of Laws,14.ª
ed., vol. II, Londres, Sweet & Maxwell, 2006, p. 1.547, § 32-024; A. Briggs, The Conflict of
Laws, Oxford University Press, 2002, p. 153; P. Stone, EU Private International Law, 2.ª ed.,
Cheltenham, Elgar European Law, 2010, p. 290.
(95) Esta concepción más amplia del contrato en el Derecho internacional privado
inglés, en relación con el Derecho material inglés, se ampara en el asunto Re Bonancina
(1912) 1 Ch., 394, referido a un acuerdo «italiano» desprovisto de consideration que fue, sin
embargo, considerado como un contrato a los efectos del Derecho internacional privado
(vid. J. G. Collier, Conflict of Laws, 2.ª ed., Cambridge University Press, 1987, p. 184). R.H.
Graveson (loc.cit., p. 400) cita asimismo De Nicols c. Curlier(1900), AC, 21.
(96) Vid. C. M. V. Clarkson & J. Hill, The Conflict of Laws, 4.ª ed., Oxford Univer-
sity Press, 2011, p. 206.
26. Ni la causa ni la consideration son necesarias para la validez del con-

trato en los textos de armonización del Derecho contractual europeo. A
lo sumo, como en el sistema consensual alemán, se hace referencia a la
necesidad de un acuerdo suficiente y a la intención de las partes de obli-
garse jurídicamente (art. 2:101 PECL; art. II-4:101 DCFR; art. 30 CESL)97.
El principio de validez del contrato es, pues, puramente consensual. El
contrato nace del mero acuerdo de voluntad de las partes, sin condicio-
nes adicionales. No obstante, la existencia de consentimiento no radica
en una mera declaración de voluntad. Para determinar la existencia de un
«acuerdo» es necesario que el objeto de dicho acuerdo esté suficientemen-
te determinado o sea determinable, y asimismo que pueda deducirse una
intención de obligarse. La intención, en realidad, se presume del consenti-
miento, y se trata de una exigencia poco problemática en el ámbito de las
relaciones comerciales.
Por lo demás, la cuestión de la nulidad del contrato por causa ilícita
plantea en los textos europeos problemas similares a los ya analizados en
relación con los Principios UNIDROIT, en la medida en que también abor-
dan una reglamentación de la licitud del contrato (sección 15 de los PECL
y artículos II-7:301-II-7:304 DCFR).
5. Acta Uniforme OHADA

27. En el seno de la OHADA, la reglamentación uniforme en materia
de contratos se circunscribe a lo dispuesto, esencialmente para el contrato
de compraventa, en el Acta Uniforme relativa al Derecho Mercantil Gene-
ral98. Las reglas uniformes apuntan una tendencia a una concepción me-
ramente consensual de la compraventa, cuya validez depende del concurso
entre oferta y aceptación, si bien es cierto que se trata de una armonización
mínima de los aspectos centrales de la compraventa mercantil, que no en-
tra en los aspectos referidos a la validez del contrato, vicios del consenti-
(97) Vid. L. Díez-Picazo, E. Roca Trías y A. M. Morales, Los Principios del Derecho
europeo de los contratos, Madrid, Civitas, 2002, pp. 172-177; J. Fajardo Fernández, «Forma,
objeto y causa/consideration», Derecho privado europeo (S. Cámara Lapuente coord.), Ma-
drid, Colex, 2003, pp. 410-417. J. A. Martín Pérez, «La causa del contrato ante el proceso
de armonización europea (razones de una desaparición evidente y quizás aparente)», Es-
tudios de Derecho de obligaciones: homenaje al profesor Mariano Alonso Pérez, t. II, Madrid, La Ley,
2006, pp. 281-303; M. Gebauer, «Der Vertragsscluss im EU-Kaufrecht (Artt. 30-39 GEKR»,
Ein einheitliches europäisches Kaufrecht? Eine Analyse des Vorschlags der Kommission(M. Schmi-
dt-Kessel ed.), Munich, Sellier, 2012, pp. 131-132; C. Hervey y M. Schillig, «Conclusion
of Contract», The Common European Sales Law in Context (Interactions with English and German
Law), Oxford University Press, 2013, pp. 259-263; E. Terryn, «Article 30», Common European
Sales Law. Commentary (R. Schulze ed.), Baden-Baden, Nomos Verlag, 2012, pp. 182-183;
E. Valpuesta Gastaminza, «Libro II. Contratos y otros actos jurídicos», La unificación del
Derecho patrimonial europeo, Barcelona, Bosch, 2011, p. 117; R. Sánchez Lería, «Los requi-
sitos para la perfección del contrato en el moderno Derecho contractual europeo», InDret
3/2014, 32 pp.
(98) J. O. Ohada n.º 1, 1/10/97, pp. 1 y ss.
VII. Conclusiones 1071
miento o licitud del objeto. La necesidad de prescindir de las doctrinas de

la causa y de la consideration está presente, sin embargo, en el Anteproyecto
de Ley Uniforme OHADAC sobre Derecho de los contratos, redactado por
M. Fontaine. Las reglas sobre formación y licitud del contrato, así como el
régimen específico de cumplimiento y remedios, se consideran a tal efecto
perfectamente capaces de conseguir resultados similares a los que se obtie-
nen a través de las doctrinas de la causa y de la consideration99.
VII. Conclusiones
28. La distinta función, o la ausencia, de causa y consideration en la diná-

mica contractual no afecta, en realidad, a las distintas formas en que mode-
los causales, abstractos o intermedios alcanzan una regulación satisfactoria
del contrato. En muchos casos, el mismo fin se obtiene por caminos bien
diversos, lo que demuestra que las doctrinas o las teorías acaban siendo
instrumentales para la solución práctica de los litigios con base en crite-
rios de razonabilidad o de justicia material. Dichas teorías y doctrinas, sin
embargo, en ocasiones lastran o restringen una aconsejable flexibilidad en
las soluciones, provocando oscuridad, complejidad e inseguridad. Acaban
convirtiéndose en doctrinas «irritantes». Así, la contestación a la doctrina
de la causa y de la consideration ha sido una constante histórica en buena
parte de las doctrinas nacionales, amparadas bien en los defectos de sus
bases teóricas, bien en sus inconvenientes prácticos100.
29. La supresión de causa y consideration como condición de validez del

contrato en los textos armonizadores del Derecho contractual, tanto euro-
peo como universal, es una buena muestra de lo irritante de estas doctrinas,
en realidad innecesarias para justificar la fuerza vinculante del contrato si
se parte de una concepción flexible y amplia del valor de las declaracio-
(99) Vid. C. Chappuis, «Le renoncement à la cause et à la consideration dans

l’avant-projet d’Acte Uniforme OHADA sur le droit des contrats», Revue de droit uniforme,
2008, pp. 253-291.
(100) Las doctrinas anti-causalistas cuentan con representantes tan ilustres como M.
Planiol o F. Laurent, y han sido expuestas desde antiguo en estudios de investigación no-
tables, como la tesis doctoral de J. Dabin, La théorie de la cause, Lieja, 1915. Las críticas y los
debates doctrinales en torno a la consideration han sido también señalados (vid. K. Zweigert
y H. Kötz, An Introduction to Comparative Law, 3.ª ed., Oxford University Press, 1987, pp. 397-
399; J. M. Smits, Contract Law (A Comparative Introduction), Cheltenham, Edward Elgar, 2014,
pp. 86-87; J. Cartwright, Formation..., op. cit., pp. 283-288). Algún reputado autor, como C.
Fried, la considera un anacronismo [vid. op. cit., pp. 28-39, y en el mismo sentido, L. Wri-
ght, «Ought the Doctrine of Consideration to be Abolished from the Common Law?», 49
Harvard Law Review, 1936, pp. 1.225-1.253; M. Hogg, Promises and Contract Law (Comparative
Perspectives), Cambridge University Press, 2011, pp. 274-280]. En la doctrina norteamericana
se ha llegado a recurrir a bases teológicas y bíblicas, a primera vista algo extravagantes (cf. S.
Pryor, «Consideration in the Common Law of Contracts: A Biblical-Theological Critique»,
18 Regent U. L. Rev., 2005-2006, pp. 1-50).
nes de voluntad101. Esta conclusión es particularmente evidente cuando el

objeto de regulación son los contratos comerciales internacionales. Ya en
1765102, Lord Mansfield había sugerido con poco eco la inconveniencia
de la doctrina de la consideration en los contratos mercantiles. Cabe señalar
que uno de los elementos que comparten tanta la causa como la considera-
tion, así como la intention to create a legal relationship, radica precisamente en
delimitar la obligatoriedad de donaciones y contratos gratuitos, preocupa-
ción poco presente en la contratación comercial internacional.
Los mismos textos demuestran que la desconsideración de la causa

como condición de validez del contrato no impide incorporar a la obliga-
ción de su cumplimiento o al régimen de exoneración de responsabilidad
contractual elementos que tienen que ver con el equilibrio sinalagmático
de las prestaciones (gross disparity103, fuerza mayor, impracticability, hards-
hip) y con la causa como finalidad o razón del contrato (frustration)104. Sin
embargo, los proyectos de reforma del Derecho de obligaciones, especial-
mente en España, han acreditado a su vez la resistencia de la causa como
elemento indispensable para la eficacia del contrato. Se ha argumentado
que la necesidad de una doctrina de la causa y de la consideration como un
instrumento judicial para resolver con cierta flexibilidad la eficacia de un
contrato acaso radique, precisamente, en su indefinición.
P. Atiyah105 argumenta con solidez que, al margen de las teorías aca-

démicas, en la práctica jurisprudencial la consideration fue utilizada históri-
camente como un expediente o cláusula «paraguas» para eludir la rigidez
del Derecho contractual inglés a través de una auténtica cláusula general
«paternalista», útil para concluir la ineficacia del contrato en supuestos de
mala fe, abuso de derecho, desequilibrio, etc. Parece claro que tal fue su
finalidad a la luz de la jurisprudencia más antigua, y en tal sentido parecería
aproximarse a la función correctiva de la doctrina de la causa en los sistemas
continentales. Aunque los planteamientos de Atiyah son convincentes, lo
cierto es que también se observa una aplicación jurisprudencial actual más
dogmática, y, en todo caso, la cláusula general no deja de pugnar abierta-
mente con el concepto de rule of law y con las propias exigencias de previsi-
(101) Esta tesis aparece ya perfectamente expuesta por E. G. Lorenzen (loc.cit., pp.
641-646), lo cual no significa que la eliminación de la causa y la consideration como condicio-
nes de validez del contrato acabe con otras divergencias entre el common law y los sistemas
romano-germánicos acerca del alcance vinculante y la obligatoriedad del contrato, particu-
larmente en el caso de promesas gratuitas (cf. M. Storme, «The Binding Character of Con-
tracts. Causa and Consideration», Towards a European Civil Code, 2.ª ed., La Haya/Londres/
Boston, 1998, pp. 239-254).
(102) Pillans & Rose v Van Mierop & Hopkins (1765) 3 Burr 1663.
(103) En particular, sobre la función alternativa a la causa de este vicio del consenti-
miento en los Principios UNIDROIT, vid. R. Rolli, op. cit., pp. 128-144.
(104) Vid. particularmente el estudio de P. Saborido Sánchez, «La pervivencia de
la relevancia jurídica de los propósitos o intereses de las partes en el contrato (la situación
de la causa a través de la perspectiva europea y desde los proyectos de reforma francés y
español)», InDret,1/2013, 36 pp.
(105) P. Atiyah, Essays on Contracts, Oxford, 1986, pp. 179-243.
VII. Conclusiones 1073
bilidad y seguridad jurídicas que son la enseña internacional del Derecho

contractual inglés106.
30. En consecuencia, la exigencia de causa o consideration como condi-
ción de validez del contrato no parece acomodarse con un principio de
eficiencia, habida cuenta de la oscuridad y complejidad que comparten
ambas doctrinas. Ciertamente, la falta de este recurso puede plantear algu-
nas dudas acerca del tratamiento de la eficacia del contrato. Así, una de las
cuestiones más relevantes se refiere al tratamiento de la simulación. Aun-
que en términos estrictos la sanción del contrato «simulado» puede reque-
rir en los sistemas continentales el recurso a la doctrina de la causa107, al
menos en el ámbito del comercio internacional esta cuestión puede tener
un debido tratamiento a partir del tratamiento del consentimiento con-
tractual, conforme a las reglas generales de interpretación del contrato y
de las declaraciones negociales.
Más sencillo aún se antoja el tratamiento de la licitud u honestidad de
la causa. En este punto, las reglas sobre licitud del contrato o de su objeto
pueden cumplir la misma finalidad social que despliega la «licitud» de la
causa108. Por otra parte, la consideración de la función económico-social
del contrato, especialmente del contrato típico, es un elemento susceptible
de incluirse dentro de la noción de «objeto del contrato», como elemento
determinante de su interpretación109.
Por lo demás, la eliminación de la causa como condición de validez del
contrato no impide en modo alguno la consideración de la causa en la di-
námica del contrato. La causa y la intención de las partes no es únicamente
un elemento importante en la interpretación del contrato, sino esencial a
la hora de determinar el alcance de aspectos tan relevantes como los su-
puestos de incumplimiento justificado o incumplimiento esencial, como
hemos puesto de relieve.
En realidad, los textos de armonización del Derecho contractual in-
ternacional acreditan que es posible un régimen contractual eficiente sin
necesidad de recurrir a las irritantes doctrinas de la causa y de la considera-
tion como condición de validez del contrato110. Los sistemas germánicos,
por otra parte, son un referente de cómo una concepción estrictamente
(106) Vid. las reflexiones de S. A. Smith, op. cit., pp. 231-232. Célebres fueron, por
otra parte, las discusiones doctrinales entre P. S. Atiyah (Consideration in Contracts: A Fun-
damental Restatament, Camberra, 1971) y G. H. Treitel («Consideration: A Critical Analysis
of Professor Atiyah’s Fundamental Restatement», 50 Australian L. Journ.,1976, pp. 439 y ss.,
contestada a su vez en los Essays de Atiyah, ya citados).
(107) Vid. especialmente L. Díez-Picazo, op. cit., pp. 256-257.
(108) Sobre la analogía en este punto entre el Derecho francés y el alemán, vid. Ch.
Larroumet, op. cit., p. 442.
(109) Vid. P. G. Monateri, Le sineddoche: formule e regole nel diritto delle obbligazioni e dei
contratti, Milán, Giuffrè, 1984, pp. 159 ss.
(110) Vid. L. Díez-Picazo, E. Roca Trías y A. M. Morales, Los Principios del Derecho
europeo de los contratos, Madrid, Civitas, 2002, pp. 172-177.
consensual de la validez del contrato, heredada en realidad del Derecho

romano, no impide cumplir las funciones atribuidas tradicionalmente a
la causa a través de otros expedientes igualmente flexibles. Además, la di-
versidad comparada de las doctrinas en este punto obliga a prescindir de
la causa y de la consideration si en verdad se pretende un texto neutral que
no se decante por ninguna familia jurídica y resulte fácilmente aplicable
en cualquier jurisdicción. Queda por ver si esta tendencia evidente en el
ámbito de la contratación internacional cumplirá, además, un papel cola-
teral como modelo para que la causa desaparezca asimismo en los sistemas
jurídicos nacionales. La reforma del Código Civil francés en 2016 permite
augurarlo.
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La ilicitud contractual
R. M. García Pérez
21
La ilicitud contractual
Rosa M.ª García Pérez

Profesora Titular de Derecho Civil
SUMARIO: I. Introducción. II. La ilicitud estructural en los sistemas

romanistas. III. El recurso a fórmulas de carácter general
en el modelo de abstracción característico de los sistemas
germánicos. IV. La categoría de los «illegal contracts» en
el «common law». V. La ilicitud contractual en los textos
internacionales de armonización del derecho contrac-
tual. 1. Convenio de Viena de 1980. 2. Principios UNIDROIT. 3. Código Europeo
de Contratos, PECL y DCFR. 4. Principios OHADAC. 5. Actas Uniformes OHADA.
6. Principios Latinoamericanos de Derecho de los contratos. VI. Conclusión: la
flexibilidad como expediente para el eficaz control de la
voluntad privada en la contratación. Bibliografía.
I. Introducción
1. La libertad de contratación constituye un lugar común, explícita o
implícitamente reconocido, en la generalidad de los sistemas jurídicos y
en los instrumentos internacionales de armonización del Derecho contrac-
tual1. Este reconocimiento, sin embargo, dista de tener carácter absolu-
to, dado que de una u otra forma se restringe su operatividad por razones
de prevalencia de intereses superiores derivados de límites legales o están-
dares extralegales2, como los impuestos por exigencias morales o razones
de orden público. La conculcación de tales límites constituye la base para
(1) Vid. S. Vogenauer, «General Principles of Contract Law in Transnational

Instruments» en English and European Perspectives on Contract and Commercial Law. Essays in
Honour of Hugh Bale. l. Gullifer y S. Vogenauer (eds.). Hart Publishing. Oxford and Port-
land, Oregón, 2014, pp. 291 y ss.
(2) Sobre los orígenes, contenido y separación en el Derecho romano entre la ley
y la moral o buenas costumbres como límites a la autonomía privada, Vid. R. Zimmermann,
1080 21. La ilicitud contractual
denegar la tutela de un sistema jurídico a la autonomía privada3, provo-

cando lo que, con carácter comprensivo de una extensa y rica casuística,
se puede aglutinar bajo la denominación genérica de ilicitud contractual.
2. Los sistemas romano-germánicos suelen asociar la ilicitud contractual

a las condiciones de validez del contrato, exigiendo bien que la causa sea
lícita, bien que lo sea el objeto, o ambos. La ilicitud del objeto, del conte-
nido, de la causa o de los motivos es, generalmente, desencadenante de la
invalidez del contrato, de la inexigibilidad de las prestaciones o, cuando
menos, de la modificación de sus efectos. Por su parte, el Derecho an-
gloamericano no vincula la licitud del contrato al objeto u otro elemento
estructural, sino más bien a la ineficacia del contrato (unenforceability)4
cuando las prestaciones resultan ilícitas o ilegales o, aun siendo lícitas, re-
sultan objetables o contrarias a la moral o al orden público. Los efectos de
la ilegalidad o de contrariedad con la moral o el orden público admiten
igualmente muchas variables, según que afecte a la formación del contrato
o a su ejecución.
3. En cualquiera de los casos, la indeterminación de algunos de los con-

ceptos que se agrupan bajo el paraguas de la ilicitud (moral, buenas cos-
tumbres, orden público); su apego o estrecha vinculación a cada sistema
jurídico, dada su conexión con la protección de intereses generales, y en
menor medida con los particulares de las partes contratantes; así como
la diversidad de categorías, supuestos y efectos otorgados por los ordena-
mientos nacionales al contrato que vulnera exigencias imperativas, morales
o intereses públicos; confieren a la materia cierta complejidad a efectos de
su análisis comparativo, así como en orden a los ensayos de armonización
internacional del Derecho contractual, cuyas propuestas más recientes han
incorporado una reglamentación de la cuestión. Tradicionalmente la ilega-
lidad, inmoralidad o ilicitud del contrato ha sido una materia relegada al
régimen previsto por la ley nacional aplicable al contrato.
The Law of Obligations (Roman Foundations of the Civilian Tradition), Oxford University Press,
1996, p. 709 y ss.
(3) Como advierte, con referencia a las legislaciones europeas, pero igualmente
aplicable a la generalidad de sistemas jurídicos, J. Fajardo Fernández, «Forma, Objeto y
Causa/Consideration», en Derecho Privado Europeo, coord. por S. Cámara Lapuente, Colex,
Madrid, 2003, pp. 422-423: «Todos los sistemas europeos niegan validez a los contratos con-
siderados ilegales o antisociales por contradictorios con la ley, el orden público o la moral.
Por lo demás, las formulaciones legales que instrumentan este control son relativamente
similares en todas partes: tienen lugar por medio de un concepto jurídico-social indeter-
minado, bastante general, referido al contrato en su conjunto, formulado negativamente,
cuyo contenido corresponde concretar posteriormente a la jurisprudencia aplicando el sen-
tir común da la sociedad».
(4) Así, S. Sánchez Lorenzo, El derecho inglés y los contratos internacionales, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2013, p. 69.
II. La ilicitud estructural en los sistemas romanistas 1081
II. La ilicitud estructural en los sistemas romanistas
4. En los sistemas romanistas, además de los supuestos en los que el

acuerdo celebrado traspasa los límites genéricos de la autonomía de la vo-
luntad, por celebrarse en contra de lo dispuesto en una norma prohibitiva
o imperativa o porque deba ser considerado como inmoral o contrario al
orden público, la exigibilidad de ciertos elementos como requisitos necesa-
rios para la validez del contrato ha contribuido a la asociación de la ilicitud
del contrato con la ilicitud de sus elementos estructurales, destacadamente
el mayor protagonismo ha venido de la mano de la causa contractual.
La teoría medieval de la causa como requisito de existencia u obligato-

riedad del contrato que, a través de la doctrina francesa (J. Domat, R. J.
Pothier)5, se incorporó al Code napoleónico francés (arts. 1.108 y 1.131
Code), ha jugado un papel fundamental en la determinación de la ilicitud
o inmoralidad contractual en buena parte de los ordenamientos conti-
nentales de corte romanista. La causa, junto con el objeto contractual, ha
cumplido una función determinante en la delimitación contractual de los
límites de la autonomía de la voluntad6. El contrato es inválido si, por
ejemplo, tiene un causa prohibida por la ley o contraria a la moral o al
orden público (art. 1133 Código civil napoleónico) o una causa contraria
a una norma imperativa, al orden público o a las buenas costumbres (arts.
1343 y 1418 Código civil italiano); o una causa opuesta a las leyes o a la
moral (art. 1275 Código civil español). La vaguedad e incertidumbre que
acompaña a las nociones de moral, buenas costumbres y orden público,
así como su carácter dinámico en el tiempo y relativo en el espacio7, ha
(5) Los orígenes de la doctrina francesa de la causa son brillantemente expuestos por
L. H. Clavería Gosálbez, La causa del contrato, Publicaciones del Real Colegio de España,
Bolonia, 1998, pp. 29 y ss.
(6) Sobre las funciones y utilidad de elemento causal, así como sobre la posibilidad
de su sustitución por otros expedientes, la bibliografía en los sistemas francés, español e
italiano es extraordinariamente amplia, además de los tratadistas en materia de Derecho de
obligaciones y contratos, entre otros, véase, G. Alpa y M. Bessone (coords.), Causa e consi-
deration, Padova, 1984; E. Betti, Teoría general del negocio jurídico (traducción de A. Martín
Pérez), 2.ª ed., Madrid, 1959, pp. 132 y ss.; H. Capitant, De la cause des obligations (Contracts,
Engagements unilatèraux, legs), Dalloz, París, 1923; L. H. Clavería Gosálbez, op. cit., pp. 149
y ss.; J. Dabin, La teoría de la causa(traducción de F. Pelsmacker), Madrid, 1955; F. De Cas-
tro y Bravo, El negocio jurídico, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1967, pp.
164 y ss.; G. B. Ferri, Causa e tipo nella teoría del negozio giuridico, Guiffrè, Milano, 1968; J. A.
Martín Pérez, «La causa del contrato ante el proceso de armonización europea (razones
de una desaparición evidente y quizás aparente)», Estudios de Derecho de obligaciones: homenaje
al profesor Mariano Alonso Pérez, T. II, La Ley, Madrid 2006, pp. 292 y ss.; y la obra colectiva
dirigida por L. Vacca, Causa e contratto nella prospettiva storico-comparatistica, Torino, 1997.
(7) De interés en este sentido, el análisis comparado de estos conceptos que se
realiza en B. Fauvarque-Cosson y D. Mazeaud eds., European Contract Law. Materials for a
Common Frame of Reference: Terminology, Guiding Principles, Model Rules, Selier. European Law
Publishers, Munich, 2008, pp. 122 y ss. Vid. también F. De Castro y Bravo, «Notas sobre
las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad. La defensa de la competencia.
El orden público. La protección del consumidor», Anuario de Derecho Civil, tomo XXXV,
fasc. IV, octubre-diciembre, 1982, pp. 987-1085.
otorgado en estos sistemas a los jueces y tribunales un amplio poder en el

enjuiciamiento del contenido contractual y de la finalidad perseguida por
las partes, pese a la inexistencia de infracción de una norma legal impera-
tiva o prohibitiva concreta.
Esta reprobación de un ordenamiento jurídico a aquellos contratos que

comportan un atentado a una norma imperativa o prohibitiva, a principios
morales o éticos vigentes en una sociedad determinada o al orden públi-
co, articulada a través de la doctrina de la causa, se extendió así a algunos
códigos civiles tributarios del Derecho francés o influenciados por él y se
mantiene vigente de una forma u otra, con alcance y contenido diverso,
en muchos de ellos (ad ex. arts. 591 y 592 Cc afgano; art. 633 Cc albanés;
arts. 93-97 Cc argelino; art. 1.014 Cc argentino de 2014; arts. 1.131 y 1133
Cc belga; arts. 489 y 490 C.c. boliviano; art. 26.2 Código de Obligaciones
búlgaro; arts. 1.131 y 1.133 Cc burkinés; arts. 30 y 32 del Título I del Libro
III del Cc burundés; arts. 1.131 1.133 Cc camerunés; art. 156 Cc catarí; arts.
1.445 y 1.467 Cc chileno; arts. 1.502 y 1.524 Cc colombiano; arts. 1.108,
1.131 y 1.133 Cc comorense; arts. 1.108, 1.131 y 1133 Cc congoleño; arts.
627 y 631 Cc costarricense; arts. 1.108, 1.131 y 1.133 Cc dominicano; arts.
1.261 y 1.275 ecuatoguineano; arts. 1.461 y 1.483 Cc ecuatoriano; arts. 136
Cc egipcio; arts. 129 y 207 Cc emiratí; § 39 Código de Obligaciones eslove-
no; arts. 1.261 y 1.274 Cc español; arts. 1.318 y 1.352 Cc filipino; arts. 649,
666 y 667 Cc guineano; arts. 903, 922 y 923 Cc haitiano; arts. 1.552 y 1.570
Cc hondureño; arts. 1.320, 1.335 y 1137 Cc indonesio; arts. 1.343 y 1.345 Cc
italiano; arts. 1.966 y 1.968 Cc luisiano; art. 1.108, 1.131 y 1.133 Cc luxem-
burgués; arts. 64 y 92 de la Ley malgache 66-003 de 1966 sobre teoría gene-
ral de las obligaciones; arts. 28 y 56 de la Ley maliense 87-31 de 1987 sobre
régimen general de las obligaciones; arts. 966 y 990 Cc maltés; arts. 1.108,
1.131 y 1.133 Cc marfileño; arts. 2 y 62 del Código de las Obligaciones y
Contratos marroquí; arts. 23 y 82 del Código de las Obligaciones mauritano;
arts. 51 y 52 de la Ley sobre contratos montenegrina; arts. 1.874 y 2.079 Cc
nicaragüense; arts. 1.108, 1.131 y 1133 Cc nigeriano; arts. 1.112 y 1.126 Cc
panameño; arts. 1.213 y 1.227 Cc portorriqueño; arts. 1.385 y 1.411 Cc que-
bequés; arts. 1.179 y 1.236 Cc rumano; arts. 1.316 y 1.338 Cc salvadoreño;
arts. 47 y 76 del Código de las Obligaciones Civiles y Mercantiles senegalés;
arts. 1.108, 1.131 y 1.133 Cc togolés; arts. 2 y 67 del Código de Obligaciones
y Contratos tunecino; arts. 1.261 y 1.288 Cc uruguayo; arts. 1.141 y 1.157
Cc venezolano; art. 51 de la Ley sobre Obligaciones yugoslava, vigente en
Serbia).
Se incluyen en esta categoría de contratos con causa ilícita gran varie-

dad y heterogeneidad de supuestos tales como contratos que contravienen
las bases de la organización constitucional o administrativa de un Estado
(compra del voto de electores, soborno de funcionarios públicos, renuncia
a la tutela judicial...); los celebrados con el propósito de dañar injustifica-
damente a terceros; negocios usurarios; contratos que restringen o limitan
la competencia empresarial; acuerdos que atentan contra la integridad y
dignidad de la persona; contratos que coartan la libertad para contraer
matrimonio; acuerdos por los que se pacta la percepción de una prestación
pecuniaria a cambio del cumplimiento de un deber previo o a cambio de
no denunciar una actuación ilegal; prestamos concedidos en contratos de

juego o apuesta prohibidos8.
5. Junto a la causa, en la mayor parte de los sistemas romanistas la lici-
tud contractual viene determinada también por el objeto, configurados
ambos como elementos estructurales del contrato en la codificación euro-
pea; objeto del contrato cuya delimitación conceptual ha generado, cuan-
do falta una definición legal, controversia doctrinal, siendo referido tanto
a las cosas y servicios de las prestaciones asumidas por los contratantes, a
las propias prestaciones, en cuanto comportamientos de las partes, a las
obligaciones derivadas del contrato, a la materia social sobre al que recae
el vínculo e, incluso, al interés práctico de las partes9. Al margen de estas
dificultades, en estos sistemas, a la licitud de la causa se agrega, como re-
quisito para la validez del contrato, la concurrencia de un objeto que, entre
otros caracteres, debe ser lícito.
En algunos códigos, consecuencia de ser promulgados en un tiempo en
el que se enarbolaba el libre tráfico de bienes y servicios e interesaba espe-
cialmente la defensa de la libertad de comercio o de inspirarse en ellos, el
control objetivo de la validez del contrato se asienta, con clara referencia a
las cosas materiales sobre las que pueden recaer las prestaciones de las par-
tes, en la comercialidad de los bienes o cosas objeto del mismo o, tratán-
dose de conductas distintas a un dar o que supongan una abstención («un
hacer o no hacer», en terminología del art. 1126 del Código civil francés de
1808), se reproducen los límites generales de la autonomía privada autó-
nomamente considerada, de manera que nadie pueda obligarse a aquello
que sea contrario a las leyes, las buenas costumbres o el orden público10.
Siguiendo la estela de Derecho francés y del artículo 1128 del Code napo-
leónico, destacan art. 1004 Cc argentino de 201411; art. 1.403 Cc bisaugui-
neano; arts. 1.108 y 1.128 Cc belga; art. 452 y 485 Cc boliviano; arts. 1.108 y
1.128 burkinés; arts. 8 y 27 del Título I del Libro III del Cc burundés; arts.
(8) Casi todos los autores, cuando abordan la ilicitud causal, realizan una enume-
ración más o menos extensa de supuestos incluidos, a título ilustrativo, vid., L. H. Clavería
Gosálbez, op. cit., pp. 171 y ss.; E. Vázquez de Castro, Ilicitud contractual. Supuestos y efectos,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 91 y ss. y doctrina y jurisprudencia allí citada; F. Terre,
P. Simler e Y. Lequette, Droit Civil. Les obligations, 5.ª ed., Dalloz, Paris, 1993, pp. 271-280.
(9) Vid. L. Díez-Picazo y Ponce de León, Fundamentos de Derecho civil patrimonial,
vol. I (Introducción a la teoría del contrato), 6.ª ed., Cizur Menor, Thomson/Civitas, 2007, pp.
229-234; M. J. Marín López, «El objeto del contrato», en AA VV Tratado de contratos, I (dir.
R. Bercovitz Rodríguez-Cano), Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 589-590.
(10) Vid. J. Rams Albesa, «El objeto ilícito en los contratos», en Las nulidades de
los contratos: un sistema en evolución (coord. J. Delgado Echeverría), Thomson-Aranzadi,
2007, pp. 153 y ss.
(11) A la contravención de la ley, la moral y el orden público, añade el nuevo Códi-
go civil y comercial argentino: los hechos contrarios a la dignidad de la persona humana; los
hechos lesivos de los derechos ajenos; y determinados hechos vinculados con la disposición
de una persona sobre el propio cuerpo (Vid. Código civil y comercial de la Nación comentado, T.
III, dirs. M. Herrera, G. Caramelo y S. Picasso, 2.ª ed., Ministerio de Justicia y Derecho
Humanos, Buenos Aires, 2016, p. 403).
1.108 y 1.128 camerunés; arts. 151 Cc catarí; arts. 1.445, 1.462, 1.464 y 1.466
Cc chileno; arts. 1502, 1519, 1521 y 1523 C.c. colombiano; arts. 1.108 y 1.128
Cc comorense; arts. 1.108 y 1.128 Cc congoleño; arts. 627 y 631 Cc costarri-
cense; arts. 1.108 y 1.128 Cc dominicano; art. 1.261 y 1.271 Cc ecuatoguinea-
no; arts. 1.461, 1478, 1480 y 1482 Cc ecuatoriano; art. 135 Cc egipcio; art.
129 Cc emiratí; arts. 1261 y 1.271 Cc español; art. 1.251 Cc guatemalteco;
art. 919 Cc haitiano; arts. 1.565 y 1.567 Cc hondureño; art. 1.332 Cc indone-
sio; art. 1346 Cc italiano); art. 1.971 Cc luisiano); arts. 1.108 y 1.128 Cc lu-
xemburgués; art. 90 de la Ley malgache 66-0003 de 1966 sobre teoría gene-
ral de las obligaciones; arts. 53 y 54 de la Ley maliense 87-31 de 1987 sobre
régimen general de las obligaciones; art. 985 Cc maltés; arts. 1.108 y 1.128
Cc marfileño; art. 57 del Código de las Obligaciones y Contratos marroquí;
art. 77 del Código de las Obligaciones y Contratos mauritano; art. 1.827 Cc
mexicano; art. 47 y 49 de la Ley de Obligaciones montenegrina; arts. 2.473
y 2478 Cc nicaragüense; arts. 1.108 y 1.128 Cc nigeriano; arts. 1.122 Cc pa-
nameño; art. 1.223 Cc portorriqueño; arts. 1411 y 1.413 Cc quebequés; arts.
1.225 y 1.236 Cc rumano; arts. 1.316, 1.333, 1.335 y 1.337 Cc salvadoreño;
arts. 47 y 74 del Código de Obligaciones Civiles y Mercantiles senegalés; arts.
1.108 y 1.128 Cc togolés; art. 62 del Código de Obligaciones y Contratos
tunecino; arts. 1.261, 1.282, 1.286 Cc uruguayo; arts. 1.155 Cc venezolano;
arts. 47 y 49 de la Ley del Contrato y Daños yugoslava, vigente en Serbia).
Prescinden de la causa como requisito para la validez del contrato, pero

se refieren al objeto: art. 166 Cc brasileño, con mención al objeto y al mo-
tivo determinante común a ambas partes; art. 1.251 Cc guatemalteco; arts.
1.794, 1827 y 1830 Cc mexicano, que refieren la ilicitud al objeto y al fin o
motivo determinante de la voluntad de lo que contratan; arts. 669 y 673 en
relación con los arts. 299 y 357 Cc paraguayo; arts. 1354 y 1403 Cc peruano,
que aluden a la ilicitud del objeto y fin del contrato –obligación–, y, en gene-
ral para los actos jurídicos, el art. 219 sanciona su nulidad cuando persigan
un fin ilícito12; arts. 280 y 281 Cc portugués, con alusión a la ilicitud objeto
y al fin o motivo común a ambas partes; arts. 271 y 272 Cc timorense, igual-
mente refieren la ilicitud objeto y al motivo común a ambas partes. Sigue
una línea similar el Código civil etíope al decretar la nulidad del contrato si
su objeto es ilegal o inmoral (art. 1808) o lo son las obligaciones asumidas
por las partes (art. 1716) sin que, como regla general (arts. 1717 y 1718),
sean relevantes los motivos que llevaron a las partes a celebrar el contrato.
Conviene advertir que la causa y el objeto han desaparecido como requi-

sitos de validez del contrato en el Código civil francés, tras su reforma por
Ordonnance n° 2016-131, du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats,
du régime général et de la preuve des obligations, siguiendo la estela de los ins-
trumentos de Derecho Uniforme de Contratos (véase, por ejemplo, el art.
2:101 de los PECL, que prevé la perfección del contrato si las partes tienen
(12) Para una comparativa del Derecho peruano y otros ordenamientos europeos y
sudamericanos, vid. R. Morales Hervias, «Objeto imposible jurídicamente y objeto ilícito.
La supuesta eliminación de la causa del negocio jurídico –y en particular del contrato– por
obra de la jurisprudencia judicial», Diálogo con la jurisprudencia, n.º 202, págs. 21-46, ac-
cesible en http://www.academia.edu/15011924/Objeto_imposible_jur%C3%ADdicamente_y_obje-
to_il%C3%ADcito._La_supuesta_eliminaci%C3%B3n_de_la_causa_del_negocio_jur%C3%AD-
dico_y_en_particular_del_contrato_por_obra_de_la_jurisprudencia_judicial.
la intención de obligarse legalmente y alcanzan un acuerdo suficiente, sin

necesidad de ninguna otra condición). El nuevo artículo 1128 exige, como con-
dición para la validez del contrato, además del consentimiento otorgado
por las partes con la suficiente capacidad, un contenido lícito y cierto. No
obstante esta exclusión, la función de control tradicionalmente asignada a
la causa queda reflejada en el nuevo artículo 1162 del C.c. francés, cuando
advierte que el contrato celebrado no podrá sustraerse, ni en su contenido
ni en su finalidad, a las reglas y principios de orden público, ya las conocie-
ren o no las partes.
En España, recientes propuestas de modificación del Derecho contrac-
tual, o bien omiten directamente la causa como elemento contractual, san-
cionando la nulidad de pleno derecho del contrato «contrario a una norma
imperativa o prohibitiva o por razón de la ilicitud del fin perseguido por las partes»,
es el caso de la Propuesta de Código Civil. Libros V y VI, de la Asociación de
Profesores de Derecho Civil13 (arts. 521-1 y 527-1), o bien matizan su tra-
dicional entendimiento, como sucede con la Propuesta de Modernización del
Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos, obra de la Sección Civil de
la Comisión General de Codificación, publicada en enero de 200914, que
alude al «conjunto de propósitos prácticos acordado por las partes» (art.
1238.3)15, manteniendo la nulidad de los contratos con causa ilícita o in-
moral (art. 1296).
6. La ilicitud del objeto puede diferenciarse de la ilicitud causal; con
esta última, y desde una perspectiva subjetiva16, la jurisprudencia fiscaliza
la finalidad determinante o concreta (causa finalis o próxima) perseguida
por las partes, el propósito común a ambas o el de una de las partes que la
otra asume o conoce17, siendo irrelevantes los motivos subjetivos indivi-
duales o meramente personales de una de ellas (causa impulsiva o remota).
Por lo que es posible que un contrato con objeto lícito sea inválido por la
intención o finalidad fraudulenta perseguida por las partes.
No obstante, son inevitables ciertos solapamientos que derivan de un
concepto amplio de ilicitud como cualquier supuesto contractual que so-
(13) AA VV, Propuesta de Código Civil. Libros V y VI, ed. ASOCIACIÓN DE PROFESO-
RES DE DERECHO CIVIL, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016.
(14) Boletín de Información del Ministerio de Justicia, año LXIII, enero de 2009, Suple-
mento. Una completa aproximación a los contenidos de la Propuesta se realiza en la obra
colectiva dirigida por K. J. Albiez Dohrmann y coordinada por M.ª L. Palazón Garrido
y M.ª M. Méndez Serrano, Derecho Privado Europeo y Modernización del Derecho contractual en
España, Atelier, 2011.
(15) Así, A. Luna Serrano, «Hacia el abandono de la mención de la causa en la
conformación definitoria del contrato», Cuadernos de Derecho Transnacional, octubre,
2010, vol. 2, n.º 2, p. 148, quien pone de manifiesto que con tal reconducción a la idea
del propósito práctico, la noción de causa queda remitida al concepto de contenido del
contrato.
(16) Para un análisis de las diferentes concepciones y dificultades de delimitación
de la causa en los sistemas romanistas, vid., en esta obra, el capítulo de S. Sánchez Loren-
zo, «Causa y consideration».
(17) Vid. P. Saborido Sánchez, La causa ilícita: delimitación y efectos, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2005, pp. 112 y ss.
brepasa los límites impuestos a la autonomía privada18. A tal efecto, se ha

indicado: «La causa es ilícita cuando es ilícito el objeto, es decir, alguna
de las prestaciones del contrato; también cuando lo ilícito es el motivo
determinante querido por los contratantes o querido por uno y admitido
por el otro; y también cuando, siendo lícitas las prestaciones en sí mismas
consideradas y no habiendo motivos determinantes ilícitos, es ilícita la ope-
ración en su conjunto; esto es, el modo de relacionarse entre sí las presta-
ciones, que, por ejemplo, lícitas en sí contempladas en cuando conductas,
no pueden ser objeto de ese contrato o ser ejecutadas a cambio de precio;
recuérdense los ejemplos de quien pacta no asesinar o no desvelar datos a
cambio de dinero. La ilicitud puede consistir en la oposición a las leyes, a
la moral o al orden público, generando siempre nulidad»19.
7. La regla general, en orden a las consecuencias de la ilicitud en estos
sistemas, es la nulidad de pleno derecho del contrato que vulnera normas
imperativas, salvo que la propia norma establezca otro efecto; efecto distin-
to que no debe, necesariamente, ser expreso, sino que puede deducirse de
la naturaleza y finalidad de la norma infringida, del sentido y significado
de la ratio iuris que inspira tal norma20. En cambio, cuando el contrato
adolece de este déficit estructural en su objeto o en la causa pero por con-
travención del orden público o de las buenas costumbres, la nulidad abso-
luta y la falta de producción de efectos no presenta excepciones21.
La principal consecuencia de la nulidad pasará por denegar tutela jurí-
dica a las partes, con la consiguiente desestimación por los tribunales de las
pretensiones basadas en el contrato aún no consumado y, para el supuesto
(18) En relación con la ilicitud por inmoralidad, advierte J. L. Lacruz Berdejo

(Elementos de Derecho civil, II. Derecho de obligaciones, Vol. 1.º, Dykinson, Madrid, 2000,
p. 452): «La doctrina de los países latinos suele distinguir entre una ilicitud del objeto y una
de la causa. En la práctica es innecesario determinar cómo se llama el elemento ilícito del
contrato: lo importante es saber si la ilicitud tiene o no entidad suficiente para invalidarlo.
La ilicitud afecta al conjunto de la estructura contractual, al que sin excesiva precisión se ha
caracterizado en ocasiones como "causa ilícita"».
(19) Así, L. H. Clavería Gosálbez, op. cit., pp. 290-291.
(20) L. Díez-Picazo y Ponce de León, op. cit., p. 560; aspectos interpretativos de
la norma infringida a los que algunos autores añaden a la hora de valorar el efecto de la
contravención de la norma otros como los resultados desde el punto de vista de la justicia
contractual o el principio de efectividad (así, A. Carrasco Perrera, «Comentario al ar-
tículo 6.3 del Código civil» en Comentario al Código civil y Compilaciones Forales, I-1, dir. M.
Albaladejo García y S. Díaz Alabart, Edersa, 1992, p. 821 y ss.).
(21) Advierte F. Galgano (El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, 1992, p. 265): «El
concepto de ilicitud manifiesta una contravención del contrato con el ordenamiento jurí-
dico de mayor gravedad que la resultante de su contravención con las normas imperativas:
la fórmula supone reprobación por el resultado que las partes, mediante el contrato, se
proponen realizar, bajo el triple aspecto del objeto del contrato, de la causa del contrato y
de los motivos del contrato. Esta contradicción se manifiesta de modo más evidente en la
circunstancia ya puesta de manifiesto de que el contrato ilícito es siempre y en todo caso
nulo y no produce efectos, en tanto que la contravención común con las normas imperati-
vas permite, según la reserva del apartado primero del art. 1418, una consecuencia distinta
de la nulidad».
de que las prestaciones se hubiesen ejecutado total o parcialmente, no ob-

tendrán amparo legal los efectos desplegados, debiendo restablecerse la
situación anterior a la celebración del contrato, con la consiguiente obliga-
ción de las partes de restituirse mutuamente aquello que hubieren recibi-
do en virtud del contrato ilícito (quod nullum est, nullum effectum producit).
Ahora bien, algunos sistemas admiten, por disposición legal, excepciones
al régimen general de la restitutio in integrum, para los casos de contratos ilíci-
tos por inmoralidad, basadas en la regla nemo auditur propiam turpitudinem alle-
gans, con fundamento en «la antigua consideración de indignidad de quien
basa su acción en un acto propio ilícito»22. Es el caso de las previsiones con-
tenidas en los artículos 1305 y 1306 del Código civil español, que imponen
restricciones a las consecuencias generales de la nulidad, según que la ilicitud
sea o no constitutiva de delito y dependiendo de a quien sea imputable subje-
tivamente la causa torticera o torpe; restricciones que exigen una valoración
de las conductas de los contratantes y que tratan de impedir que quien haya
participado en la inmoralidad pueda reclamar el cumplimiento (ex turpi cau-
sa non oritur actio) u obtener la restitución de la prestación ejecutada (in pari
causa turpi, melior est conditio defendentis)23. No obstante, los resultados injustos
en los que puede desembocar la operatividad de estas reglas, especialmente
cuando el reproche pueda predicarse de ambas partes contratantes24, ha con-
ducido a que su aplicación por los tribunales diste de ser uniforme25.
(22) F. De Castro y Bravo, op. cit., p. 252.

(23) Las propuestas de modificación del Derecho contractual español, mencionadas
anteriormente, consagran la restitución de las prestaciones en los supuestos de nulidad
contractual (art. 1306 Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y
Contratos y art. 527-17 Propuesta de Código Civil. Libros V y VI, de la Asociación de Profesores
de Derecho Civil), si bien la Propuesta de Modernización de 2009 sigue manteniendo la irrepe-
tibilidad para quien participe en la ilicitud contractual pero sobre la base de una previa gra-
duación de la torpeza: «ninguna de las partes a quien se impute en el mismo grado la torpeza de la
causa podrá reclamar lo dado en virtud del contrato nulo»(art. 1238.1 Propuesta de Modernización).
(24) Lo explica acertadamente E. Vázquez de Castro (op. cit., pp. 364-365), en estos
términos: «En principio, en estos casos, si la ilicitud proviene únicamente por parte del que
recibe la prestación, el que la entregó tiene derecho a recobrarlo. Si la ilicitud proviene
del que entregó la prestación no tiene derecho a recuperarla y tampoco va a poder exigir
que se cumpla la contraprestación. Hasta aquí puede parecer lógica la sanción [...]. Sin em-
bargo, la explicación racional de este resultado se complica cuando la ilicitud del contrato
proviene de la conducta o culpabilidad de ambos contratantes. En este caso parece que se
otorga mayor favor a la posición del contratante que haya recibido la prestación [...].Esta
preferencia que se adopta, a favor del que haya recibido la prestación frente al que la ha
dado, crea una situación de ventaja para el primero que no responde a ninguna pauta de
justicia. Al contrario, en ocasiones parece que trata de primar la posición del que se encon-
traba en mora penalizando al que se apresuró a cumplir diligentemente con la entrega de
su prestación comprometida. Tampoco con este criterio se persigue fomentar el posible
arrepentimiento de alguno de los contratantes denunciando finalmente la ilicitud ante los
tribunales. No debe pasarse por alto que lo que puede motivar la denuncia del que ya ha
recibido la prestación, más que una retractación, es su propio interés patrimonial al haber
esperado la ejecución del contrato por parte del otro contratante. Sería un arrepentimiento
intempestivo».
(25) Sobre los antecedentes históricos, la interpretación de estas normas, su alcan-
ce y las dificultades en orden al establecimiento de criterios unívocos en la aplicación por
Igualmente, con fundamento en la regla nemo auditur, niegan asistencia

judicial o excluyen la repetibilidad de las prestaciones entregadas en virtud
de un contrato ilícito a la parte cuya conducta puede tacharse como desho-
nesta o culpable otros sistemas, ad ex. art. 1.014 Cc argentino de 2014; art.
1.468 Cc chileno; art. 1.525 Cc colombiano; arts. 805 y 844 Cc costarricense;
art. 1.310 Cc dominicano; arts. 1.305 y 1306 C.c. ecuatoguineano; art. 1.484
Cc ecuatoriano; arts. 1.411 y 1.412 Cc filipino; art. 1.596 Cc hondureño; art.
991 Cc maltés; art. 2.211 Cc nicaragüense; arts. 1.156 y 1.157 Cc panameño;
arts. 1.257 y 1.258 Cc portorriqueño; art. 1.339 Cc salvadoreño; art. 93 del
Código de las Obligaciones Civiles y Mercantiles senegalés; art. 1.565 Cc
uruguayo; art. 1.157 Cc venezolano).
Ciertos ordenamientos no recogen una previsión legal en este sentido,

no obstante, por vía de interpretación jurisprudencial, ha sido aceptada
la falta de acción y de repetición de lo ejecutado en los contratos inmora-
les. Es el caso de la denominada exception d’indignité francesa26, si bien su
reconocimiento dista de ser admitido por la generalidad de la doctrina
dado que, según se arguye, consagra una suerte de enriquecimiento injus-
tificado otorgando eficacia a un contrato nulo27. Tampoco en el Código
civil italiano se recoge expresamente esta excepción en sede contractual, y
aunque el Codice prevé una regla similar para el pago de lo indebido (art.
2.035 C.c.: «Prestazione contraria al buon costume. Chi ha eseguito una prestazione
per uno scopo che, anche da parte sua, costituisca offesa al buon costume non può
ripetere quanto ha pagato»), su aplicación jurisprudencial en el ámbito de la
ilicitud contractual no ha estado exenta de polémica28.
Otros Códigos introducen un régimen más flexible permitiendo al juez

valorar, según los casos, la procedencia de excluir la repetición de las pres-
taciones (vid. art. 547 C.c. boliviano; art. 2033 Cc luisiano; art. 114 Ley
malgache 66-003 de 1966 sobre teoría general de las obligaciones; art. 69
Ley maliense 87-31 de 1987 sobre régimen general de las obligaciones; art.
104 de la Ley sobre contratos montenegrina; y art. 104 Ley del Contratos y
Daños yugoslava, vigente en Serbia).
la jurisprudencia española de los artículos 1305 y 1306, Vid., además del análisis realizado
por E. Vázquez de Castro, op. cit., pp. 362 y ss., P. Saborido Sánchez, op. cit., pp. 331 y ss.;
J. Delgado Echeverría y M.ª A. Parra Lucán, Las nulidades de los contratos en la teoría y en
la práctica, Dykinson, 2005, pp. 288-316; C. López Beltrán de Heredia, «La nulidad de los
contratos», Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 277 y ss.; A. Carrasco Perera, Derecho de
contratos, Aranzadi Thomson Reuters, 2010, pp. 754 y ss.
(26) Vid. V. Mazeaud, Leçons de Droit Civil, II-1.º, 7.ª ed., París, 1985, pp. 312 y ss.
Sobre la aplicación por la jurisprudencia francesa durante el siglo XIX del adagio nemo
auditur, Vid. H. Capitant, op. cit., pp. 235-246.
(27) Vid. F. Terre, P. Simler e Y. Lequette, op. cit., pp. 269-270 y, especialmente,
308-309.
(28) Vid. P. Rescigno, «In pari causa turpitudinis», Rivista di Diritto Civile, 1966,
I, pp. 18 y ss.; A. Albanese, «Immoralità, illiceità e soluti retentio», Il Corriere Guiridico,
2005, pp. 865-875.
III. El recurso a fórmulas de carácter general en el modelo… 1089
III. El recurso a fórmulas de carácter general en el

modelo de abstracción característico de los sis-
temas germánicos
8. El modelo abstracto o puramente consensual seguido por el Dere-
cho de obligaciones alemán evalúa la licitud o ilicitud contractual por un
expediente diferente a los sistemas continentales romanistas, de carácter
no estructural. La inexigibilidad de la causa como condición de validez
del contrato conduce a que su función como instrumento de control de
la autonomía de la voluntad sea suplida por un mecanismo no anclado en
un elemento o parte esencial del contrato. La ilicitud contractual deriva de
normas, formuladas como cláusulas o disposiciones generales (generalklau-
seln), que sancionan la ineficacia del acto negocial o del contrato contrario
a la ley («gesetzeswidrige» o «verbotswidrige») o del inmoral («sittenwidrige»).
El paradigma viene constituido por los §§ 134 y 138 BGB alemán ubicados
entre las disposiciones generales reguladoras de los negocios jurídicos.
9. El § 134 BGB establece la nulidad de los actos contrarios a una ley im-
perativa o prohibitiva (gesetzliches Verbot) salvo que esta disponga otra conse-
cuencia diferente para su contravención. La doctrina aclara que la realidad
de una sanción diferente a la nulidad no deriva únicamente de que ley
establezca expresamente otra sanción, sino también cuando así resulte de
una interpretación de la norma ajustada a su sentido y finalidad29. Tal inter-
pretación puede conducir a la nulidad total o parcial e, incluso, a conferir
al negocio un cierto grado de eficacia del que derive su ejecución total o
parcial, o tan sólo una «eficacia débil», como por ejemplo, la obligación de
indemnizar los daños30. Asimismo, en la determinación de los efectos sobre
el contrato de la vulneración de la norma, los tribunales han tenido en
cuenta la persona o personas afectadas por la norma: si la previsión legal
se dirige a ambas partes, el contrato será nulo, en cambio, si solo afecta a
una de ellas, el contrato no se verá afectado (BGH Wertpapier-Mitteilungen,
1966, 1101, 1002)31.
10. Por su parte, el § 138.1 BGB prevé la nulidad de los actos contrarios
a las buenas costumbres (guten Sitten), concretando su párrafo segundo
(comúnmente referido a los contratos usurarios o leoninos) la nulidad del
contrato en el que uno de los contratantes obtiene para sí o para un terce-
ro una ventaja desproporcionada, explotando la situación de necesidad, la
inexperiencia, la falta de buen juicio o la débil voluntad de la otra parte.
(29) Vid. C. Armbrüster, § 134, en AA VV Münchener Kommentar zum Gesetzbuch, Band

1, Allgemeiner Teil, 6.ª ed. Munich, Verlag C. H. Beck, 2012, n.º 41.
(30) Vid. W. Flume, El negocio jurídico, T. II (traducción de J. M. Miquel González y
E. Gómez Calle). Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, pp. 415 y ss.; B. Marke-
sinis, H. Unberath y A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, Hart
Publishing, 2006, pp. 242 y ss.
(31) En este sentido, M. Lehmann, «Chapter 15: Illegality», en European Contract
Law and German Law, eds. S. Lleible y M. Lehmann, Kluwer Law International, 2014, p.
774.
Al concepto de «buenas costumbres», a pesar de su indeterminación, sue-

le reconocérsele un alcance mayor que el otorgado por los códigos que
siguen la estela del napoleónico francés, abarcando también la noción de
orden público32. En la jurisprudencia se ha acuñado una fórmula para
compendiar el significado de «buenas costumbres»: «Die guten Sitten sind
das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden», esto es, «las buenas cos-
tumbres consisten en la decencia de toda persona que se comporta justa y
equitativamente» [Bundesgerichthof 29.9.1977 (BGHZ 69, 297)].
Los supuestos englobados en § 138 BGB son sistematizados por la doc-

trina en tres grupos: contratos que vulneran intereses de una de las partes
del contrato, de la comunidad en general, o de terceras personas33; entre
ellos se mencionan contratos usurarios o en los que se produzca un abuso
de confianza o debilidad ajena, restricciones indebidas al derecho de la
competencia, contratos contrarios a la ética profesional, a la moral sexual,
a la libertad personal, a las convicciones ético jurídicas familiares34.
La nulidad del negocio contrario a las buenas costumbres, conforme

a lo dispuesto en § 139 BGB, podrá ser total o parcial en función de que
pueda aislarse o no la parte inmoral del negocio jurídico sin afectar a su
esencia; en caso de duda, deberá decretarse por el juez la nulidad total.
11. Si en virtud del negocio ilegal o contrario a las buenas costumbres

se hubieran ejecutado las prestaciones, el accipiens queda obligado a su
restitución, en virtud de lo dispuesto en el § 817.1 BGB, ubicado en sede
de enriquecimiento sin causa. No obstante, el apartado segundo de este
precepto prevé una excepción basada en los aforismos latinos «in pari tur-
pitudine melior est causa possidentis» o «in pari delicto potior es conditio
defendentis», al negar el derecho a obtener la restitución a la parte a quien
sea imputable la ilicitud, siempre que fuese consciente de la misma o la
conociese [requisito subjetivo exigido por la jurisprudencia, Reichsgericht
Großer 30.6.1939 (RGZ 161, 57)].
Finalmente, la jurisprudencia, sobre la base de la responsabilidad pre-

contractual o culpa in contrahendo(§ 311.2 BGB), ha reconocido la proce-
dencia de reclamar una indemnización de los daños causados como conse-
cuencia de la invalidez del contrato ilícito a favor de la parte que ignorase
la causa de la ilicitud frente a quien la conoció o debió haberla conocido
[Bundesgerichtshof 12.11.1986 (BGHZ, 99, 101)]35.
(32) Así, W. Flume, op. cit., pp. 435-439.

(33) Vid. B. Markesinis, H. Unberath y A. J. Johnston, op. cit., pp. 254 y ss.
(34) Vid. L. Ennecerus, T. Kipp y M. Wolff, Tratado de Derecho civil, I-2.º, Bosch,
1951, pp. 295 y ss.; F. J. Infante Ruiz y F. Oliva Blázquez, «Los contratos ilegales en el
Derecho privado europeo», Indret, julio 2009, pp. 10 y 11.
(35) Vid. W. Flume, op. cit., p. 651. En este sentido, en el ámbito de la jurisprudencia
suiza, también A. Von Tuhr, Tratado de las obligaciones, traducción de W. Roces, Comares,
Granada, 2007, p. 147.
III. El recurso a fórmulas de carácter general en el modelo… 1091
El sistema germánico de protección frente a la ilicitud contractual fue

seguido por modelos total o parcialmente tributarios del Derecho alemán
(§ 879 ABG austriaco; arts. 19, 20 y 66 Código suizo de las obligaciones; §
879 Cc Liechtenstein). En el mismo sentido el Cc holandés (art. 3:40 Cc),
al igual que el surinamés, recoge el tratamiento de los contratos que con-
travienen las leyes, las buenas costumbres, añadiendo la contrariedad con
el orden público.
Algunos sistemas centroeuropeos, antaño en la órbita socialista, siguen

el modelo abstracto del Derecho alemán, reconduciendo la ilicitud a fór-
mulas generales de invalidez o de inadmisibilidad del cumplimiento con-
tractual que vulnera la ley o la moral (art. 26 Ley de Obligaciones y Contra-
tos búlgara de 1950, art. 580 Cc checo, arts. 271 y 322 Ley de obligaciones
civiles croata de 2005, § 39 Cc eslovaco, arts. 6:95 y 6:96 Cc húngaro, art.
512 Cc moldavo, art. 353 Cc polaco36). También el Código civil ruso (art.
169) contiene una cláusula general de invalidez de los acuerdos o transac-
ciones que son contrarios a los principios fundamentales del orden legal o
la moral37, criterio seguido por el Cc bielorruso, (art. 170), el Cc georgiano
(art. 54), el Cc kirguiso (arts. 185 y 187), el Cc lituano (arts. 1.80 y 1.81), el
Cc ucraniano (arts. 203 y 228), Cc uzbeko (art. 116), y por ordenamientos
del Cáucaso como los Códigos civiles armenio (arts. 337 y 438), azerbaiyano
(art. 338) y kazajo (art. 158).
El carácter puramente consensual del contrato que se advierte en mu-

chos sistemas provoca asimismo que la ilicitud del contrato no se vincule
a ningún elemento estructural. Así ocurre en el Derecho griego que, con
carácter general, prohíbe los actos contrarios a la Ley (art. 174 Cc) o a la
moral (art. 178 Cc)38. El mismo régimen se observa en muchos sistemas
jurídicos asiáticos (arts. 7 y 52 Ley de Contratos china de 1999; art. 103 Ley
Civil surcoreana de 1958; art. 128 Cc vietnamita) y en los sistemas escandi-
navos (ad ex., el art. 5.1.2 del Daniske Lov39; por su parte, la sección 36 Ley
de Contratos finlandesa de 1929 faculta a los jueces para negar efectos al
contrato o ajustar sus cláusulas).
(36) El Código civil polaco, cuya adscripción al modelo causalista es discutida, no

menciona en su artículo 353 la moral, no obstante se considera incluida en la expression
«principles of community life». Además, junto a estos principios y a la ley, establece un límite a
la autonomía privada no previsto en otros sistemas: la naturaleza de la propia relación, Vid.
P. Machnikowski, J. Balcarczyk y M. Drela, Contract Law in Poland, 2.ª ed., Kluwer Law
International, 2014, pp. 81-84.
(37) Vid. M. Yefremova, S. Yakovleva y J. Henderson, Contract Law in Russia,
Oxford, Hart Publishing, 2014, pp. 137.
(38) Vid. M. Stathopoulos, Contract Law in Greece, 2.ª ed. rev., Kluwer Law Internatio-
nal, 2009, pp. 107-109.
(39) Esta declaración de validez del contrato no contrario a la ley o a la moral se
realiza, no en la Ley danesa de contratos de 1986, sino en el Código danés de 1683 (Daniske
Lov), Vid. R. Nielsen, Contract Law in Denmark, Kluwer Law International, 2011, pp. 145
y 146. Tampoco la Ley de Contratos finlandesa de 1929 formula un principio de carácter
general en este sentido, siendo una cuestión reconocida jurisprudencialmente.
Por su parte, el Derecho israelí, con influencia tanto del civil law como
del common law40, cuya Ley General sobre Contratos de 1973 contiene un
criterio de perfección y validez del contrato puramente consensual (sin exi-
gir la concurrencia de causa ni consideration), prescribe en su artículo 30 la
nulidad del contrato cuando, por su conclusión, contenido u objeto, sea
ilegal, inmoral o contrario al orden público41. No obstante, a diferencia de
los sistemas germánicos, no deniega protección jurídica a las partes a las
que sea imputable la ilegalidad («nemo auditur suam turpitudinem allegans»),
sino que deja a discreción de los tribunales, en función de las circunstancias
del caso, la valoración de la procedencia o no de restituir las prestaciones
ejecutadas con base en un contrato ilegal (art. 31).
IV. La categoría de los «illegal contracts» en el «com-

mon law»
12. En el common law, la fiscalización del contrato no se realiza a tra-
vés de un elemento estructural del contrato, ni desde una cláusula legal
o disposición normativa. La consideration, ligada a la idea de la necesaria
existencia de una contraprestación, de un quid pro quo o reciprocidad de in-
tereses42, para otorgar fuerza obligatoria al vínculo contractual, no entra
en juego cuando se trata de valorar la ilicitud contractual43.
No obstante, encontramos algunos sistemas del common law en los que
la ilegalidad se predica, bien de la consideration (arts. 966 y 990 C.c. gam-
biano); bien de esta junto con el objeto (arts. 24 y 25 Ley de Contratos de
1950 malaya; arts. 10 y 23 Ley de Contratos tanzana; art. 19 The Contract Acts
de 2010 ugandesa); bien del contrato en su conjunto cuando sea celebrado
con un propósito inmoral o contra el interés público (art. 13, de La Ley ne-
palí sobre el contrato de 2000). Conviene advertir que, en los sistemas del
common law, la delimitación del objeto no coincide con la que se le otorga
en los sistemas romanistas como elemento esencial del contrato. El objeto
se hace equivaler al contenido o finalidad contractual, comprendiendo tan-
to los términos explícitos como los implícitos (comportamientos y circuns-
tancias) del contrato44.
(40) E. Zamir, «The civil codes-Israeli Report», Thematic Congress of the Interna-
cional Academy of Comparative Law. Taiwán, mayo 24-26, 2012, accesible en https://www.
researchgate.net/publication/228142349_The_Civil_Codes_-_Israeli_Report (fecha de consulta 1
de junio de 2016)
(41) Idéntica previsión, aunque con omisión del límite relativo a la moral, se contie-
ne en la sección 109 del Proyecto de Código civil israelí publicado en 2004 y aprobado en
primera lectura por el Parlamento israelí el 20 de junio de 2011, Vid. G. Shalev y L. Lerer,
Contract Law in Israel, Kluwer, 2014, pp. 65-68 y E. Zamir, op. cit.
(42) Vid. J. Cartwright, Contract Law (An Introduction of the English Civil Law of Con-
tract for the Civil Lawyer), Oxford, Hart Publishing, 2013, p. 127 y E. Dell’aquila, El contrato
en Derecho inglés (aspectos de Derecho comparado), Barcelona, PPU, 2001, p. 72.
(43) Sobre las funciones atribuidas a la consideration como elemento contractual,
Vid. N. Andrews, Contract Law, 2.º edición, Cambridge University Press, 2015, pp. 118-119.
(44) Sobre la noción de objeto y su delimitación en sistemas romano germánicos,
Vid. R. Fiori, «Il problema dellóggeto del contrato nella tradizione civilistica», en AA VV,
IV. La categoría de los «illegal contracts» en el «common law» 1093
En algún sistema de carácter híbrido, como el presente en el Código

civil de Santa Lucía de 1879, adaptado al common law en 1956 [Civil Code
(Amendment Ordinance)], que combina elementos del common law, del Dere-
cho francés, del sistema quebequés e instituciones indígenas, hasta el punto
de identificar legalmente causa y consideration (art. 918 Cc), la ilicitud, de
carácter estructural, se vincula a los supuestos en que la consideration contra-
viene la ley, las buenas costumbres o el orden público (arts. 923 y 924 Cc).
Si bien conviene advertir que, a pesar de denominación, el requisito inglés
de la «consideration» se reconduce a la concepción romano-germánica de la
«causa» [Velox and Another v Helen Air Corporation & Others (1977), 55 WIR
179 (CA)]45.
13. La ilicitud viene de la mano de los denominados illegal contracts,
categoría objeto de tratamiento autónomo por la mayoría de los tratadis-
tas de Derecho contractual inglés, quienes abordan la materia desde una
perspectiva casuística y descriptiva, sistematizada en múltiples clasificacio-
nes con el afán de agotar supuestos y generalizar soluciones46, que suele
partir de la distinción entre illegality y doctrina del public policy47.
Esta dualidad ocasiona que una de las principales sistematizaciones
en materia de ilicitud contractual es la que distingue entre contratos que
infringen una norma legal (contracts prohibited by statute)48, como los que
tienen como finalidad cometer un ilícito penal o civil, y contratos que vul-
neran el common law por ser contrarios al orden público (contracts ilegal at
common law on ground of public policy).
El concepto de orden público, en términos de Furmston, derivado de
la tradición jurisprudencial, con expresiones recogidas por los tribunales
tales como la inexigibilidad de los contratos «to stipulate for iniquity» (Collins
v Blantern,1767), «contrary to the general policy of law» (Lowe v Peers,1768),
«against the public good», «contra bonos mores» (Girardy v Richarson, 1793) o «ex
Modelli teorici e metodologici nella storia del Dirittto Privato», Jovene Editore, Napoles, 2003, pp.
169 y ss.; para una perspectiva comparada, Vid. G. Gorla, «La teoría dellóggetto del con-
trato nel diritto continentale (Civil Law)», en JUS, 1953, pp. 289 y ss.
(45) Vid. R. M. Belle Antoine, Commonwealth Caribbean Law and Legal Systems, 2.ª
ed., Routledge-Cavendish Publishing, 2008, p. 66.
(46) Advierte E. Mckendrick (Contract Law, 11.ª ed., Ed. Palgrave,London, England,
2015, p. 270) que no hay dos autores que adopten la misma clasificación. En la doctrina
española, en un amplio y minucioso estudio de la ilegalidad contractual en los sistemas in-
glés y estadounidense, E, Vázquez de Castro («Los contratos ilegales en el Common Law»,
Anuario de Derecho Civil, Enero, 2002, pp. 122 y ss.) analiza estas clasificaciones distin-
guiendo entre: a. Contratos contrarios al derecho positivo, a la moral y a las buenas costum-
bres y al orden público; b. Contratos contrarios al Common Law y contrarios a un Statute; c.
Contratos ilegales en su formación y contratos ilegales en su realización; d. Contratos con
ilegalidad objetiva y contratos con ilegalidad subjetiva; y e. Contratos ilegales, void, voidable
y unenforceable
(47) Uno de los tratamientos más exhaustivos del tema, que parte de esta distin-
ción, puede encontrarse en la obra de R. A. Buckley, Illegality and public policy, Sweet and
Maxwell, London, 2002.
(48) M. Furmston, Cheshire, Fifoot and Furmston´s Law of Contracts, 16.ª ed., Oxford
University Press, 2012, pp. 451 y ss.
turpi causa» (Holman v Johnson, 1775), debe ser entendido como la prohibi-
ción de todo contrato que ocasione un perjuicio al interés social o econó-
mico de la comunidad49. Se trata de una formulación abierta e indetermi-
nada con potencialidad para acoger supuestos muy dispares50: contratos
inmorales, cuyo objeto sea la prestación sexual; aquéllos que tienen por ob-
jeto realizar actos de interferencia en la acción de la justicia como limitar
el acceso a los tribunales o falsificar pruebas judiciales; contratos dirigidos
a defraudar o corromper a las autoridades públicas; contratos relativos a
la persona o al Derecho de familia (limitación de la libertad personal, pro-
mesa de matrimonio por una persona casada, preacuerdos de separación,
acuerdos fraudulentos de divorcio, cesión de la responsabilidad parental,
promesas de no contraer matrimonio); y, especialmente, contratos que in-
ciden en las actividades económicas (restricción la libre competencia) o
profesionales (intrusismo).
La diferencia de régimen jurídico entre ambas categorías se encuentra

en los efectos de la ilegalidad: mientras la «statutory illegality» ocasiona que
al contrato se le apliquen los efectos previstos en la norma infringida (nu-
lidad, anulabilidad, nulidad parcial e, incluso, validez por irrelevancia de
la infracción) o el que se deduzca del propósito o finalidad perseguida por
la norma51, la «common law illegality» provoca la aplicación de las reglas o
principios generales del common law, entre los que destaca por lo general,
aunque con múltiples excepciones a la luz del caso concreto, la aplicación
de la regla ex turpi causa non oritur actio, esto es, la inexigibilidad del con-
trato y la falta de acción entre las partes para obtener la restitución de las
prestaciones ejecutadas en virtud del contrato ilegal. No obstante la seve-
ridad de estas consecuencias en algunos casos en los que la contradicción
con el orden público puede considerarse menos grave, hace que se haya
diferenciado entre «contracts illegal at common law» (cuya regla general, con
matices, es que no admiten asistencia judicial para obtener el cumplimien-
to o ejecución de las prestaciones ni acción para su recuperación en caso
de sido ejecutadas) y «contracts void at common law»(cuya consecuencia, con
excepciones, es la falta de efecto del acto nulo y la recuperación de lo en-
tregado en virtud del mismo)52.
14. En cualquier caso, las consecuencias de la ilegalidad distan de ser

uniformes, como se ha advertido, son numerosas las excepciones a la inexi-
gibilidad del contrato ilegal, con la consiguiente posibilidad de ejercitar
los remedios contractuales, entre otras J. M. Perillo53 menciona:
(49) M. Furmston, op., cit., p. 457.

(50) Un amplio catálogo de contratos contrarios al orden público puede encon-
trarse en E. Peel, Treitel: The Law of Contract, 13.ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2011, pp.
485 y ss.
(51) E. Peel, op. cit., pp. 539-540
(52) M. Furmston, op. cit., p. 460 y ss.; en particular, pp. 502-535.
(53) J. M. Perillo, Calamari and Perillo on contracts, Hornbook Series, 6.ª Ed, Thom-
son Reuters, 2009, pp. 733 y ss.
a) Ignorance of fact and law: La acreditación por una de las partes de su

ignorancia sobre los hechos constitutivos de la ilegalidad, conocidos
por la otra parte;
b) Bargain ilegal by virtue of wrongful purpose: Contrato ilegal en virtud de
propósito ilícito cuando solo una de las partes es culpable, la parte
inocente que ha sido inducida fraudulentamente o por indebida in-
fluencia a concluir el contrato puede obtener la restitución de las
prestaciones;
c) Where the parties are not in pari delicto: cuando los contratantes no es-
tán en igualdad de culpa respecto de la ilegalidad cometida;
d) Severance: supuestos en los que la ilegalidad no se extiende a todo el
contrato por no afectar a la parte esencial o principal del mismo;
e) Purposeful interpretation and reformation: si el contrato puede ser inter-
pretado tanto en sentido legal como ilegal, será preferida la primera
de las interpretaciones, así como cuando puede ser reformado o
integrado judicialmente;
f) Remoteness of the illegality o ilegalidad por causa remota, cuando esta
proviene de actos o conductas anteriores y demasiado remotas a la
celebración del contrato (v.gr., compras de bienes a través de agen-
tes, siendo el contrato de agencia ilegal).
g) Locus poenitentiae: se otorga remedios contractuales a la parte que se
arrepienta o denuncie la ilegalidad previniendo la consumación del
propósito ilegal para el que se realizó el contrato54.
Por su parte, E. Peel55 destaca, entre las excepciones a la regla de irre-
cuperabilidad de los bienes transferidos en virtud de un contrato ilegal, las
siguientes:
i. Class-protecting statutes: en aquellos contratos en lo que la ilegalidad
viene establecida por un statute promulgado para proteger a deter-
minadas clases de personas, cualquier miembro de dicha clase po-
drá ejercer la acción restitutoria.
ii. Oppression: supuestos en los que una de las partes del contrato acre-
dita que fue forzada por la otra parte a realizar el contrato [Atkinson
v. Denby (1862) 7 H & N. 934] o en los que la «opresión» obedece
a circunstancias extrañas concurrentes en el ámbito de contratos
ilegales como consecuencia de la contravención de una norma pro-
mulgada para la protección de una clase de personas [Kiriri Cotton
Ltd. V. Dewani (1960) AC 192].
(54) En la doctrina española, realiza un exhaustivo análisis de estas reglas E. Váz-

quez de Castro, «Los contratos ilegales en el Common Law», cit., pp. 145 y ss.
(55) E. Peel, op. cit., pp. 543 y ss.
iii. Misrepresentation: Si un contratante concluye un contrato ilegal tras

haber sido inducido conscientemente a error por la otra parte res-
pecto al carácter legal del convenio, podrá recuperar la prestación
realizada [Liverpool Victoria Legal Friendly Soc., (1916) 2 K.B. 482].
iv. Mistake: La parte que ha incurrido en error respecto a la legalidad
del contrato puede instar la restitución de la prestación realizada
[Oom v. Bruce, (1810) 12 East 225].
v. Repudiation of illegal purpose: en los mismos términos que la excepción
ya indicada con los términos «locus poenitentiae», se permite obtener
la restitución a la parte que rechace «a tiempo» el propósito ilegal
del contrato [Harry Parker Ltd. v. Mason (1940) 2 K.B. 590-608].
vi. No reliance on illegal transaction: una persona puede recuperar los
bienes transferidos en virtud de un contrato ilegal cuando pueda
defender su derecho o título sobre ellos sin necesidad de invocar o
recurrir al contrato o a su ilegalidad [Tinsley v. Milligan, [(1994), 1
AC. 340].
15. Otra clasificación extendida es la distingue entre ilegalidad en la
formación contractual (illegality as to formation) e ilegalidad en la ejecución
de las prestaciones derivadas del contrato (illegality as to performance). La
ejecución ilícita de las prestaciones por alguna de las partes no conlleva ne-
cesariamente la ineficacia contractual del contrato lícito en su formación
[St John Shipping Corp v Joseph Rank Ltd (1957) 1 QB 267, 281] No obstante,
en estos supuestos, entra en juego la distinción entre la parte que ejecutó
el contrato de forma ilícita o torticera o participó de la ilicitud y la parte
«inocente», que desconocía y no consintió la ilegalidad; mientras la pri-
mera resultará privada de asistencia judicial, la parte que no participó en
la ejecución ilegal y la desconocía podrá instar los remedios contractuales
pertinentes [Archbolds (Freightage) Ltd v S Spanglett Ltd (1961) 2 QB 374]56.
16. Bajo estas misma premisas, en el sistema estadounidense, la sección
512 del primer Restatement of the Law Contracts del American Law Institute
(1932), define el contrato ilegal como aquel que, en su formación o eje-
cución, viola una norma legal, causa daños a terceros o va en contra del
orden público: «A bargain is illegal within the meaning of the Restatement of this
Subject if either its formation or its performance is criminal, tortious, or otherwise
opposed to public policy»57.
(56) Vid. E. Mckendrick, op. cit., pp. 270 a 272. No obstante, advierte E. Peel (op.
cit., pp. 532-541) sobre la complejidad que reviste la determinación de la culpabilidad o ino-
cencia de las partes en los contratos ilegales, así como del criterio en base al cual los tribuna-
les permiten a la parte inocente utilizar remedios contractuales [Bloxsome v. Williams(1824)
2 B & C, 232] o no [Re Mhamoud and Ispahani, (1921), 2 KB, 716], si bien parece ocupar un
papel relevante la atención al propósito o finalidad de la prohibición legal (statutory provi-
sion) o, de la regla infringida del common law.
(57) En Inglaterra, la Law Commission (www.lawcommission.gsi.gov.uk), en su Consul-
tation Paper, n.º 54 sobre «Illegal Transactions: The Effect of Illegality on Contracts and Trust» de
1999, proponía la siguiente definición: «transaction which involves (in its formation, purporse or
El segundo Restatement of the Law Contracts (1981) no emplea el térmi-

no ilegalidad sino «unenforceability» (inejecutabilidad o inexigibilidad) por
razones de «public policy». Lo que pueda entenderse, en Estados Unidos,
por «Public Policy puede ser articulado por la Constitución, la legislación o
los tribunales en cualquier momento e independientemente de que haya
habido o no una expresión a priori, los tribunales pueden rehusar hacer
cumplir o ejecutar cualquier contrato que juzguen contrario a los mejores
intereses de los ciudadanos como una materia referente al Public Policy»58.
Cuando no es la legislación la que expresamente declara la ilicitud, la
contrariedad con el public policy, según la jurisprudencia,adquiere perfi-
les más indeterminados y volubles (Rodríguez v Speyers Brother y Nordenfelt v
Maxim Nordenfelt Guns and Ammunition Co. Ltd)59, debiendo aplicarse con
cautela (Goldman v. Olmstead60). No obstante, el sistema estadounidense
más abierto al reconocimiento de supuestos diferentes a los tradicional-
mente asentados en la autoridad del precedente («stare decisis») otorga a
los tribunales una gran flexibilidad para valorar si la exigibilidad o inexi-
gibilidad del acuerdo guarda proporción con los requerimientos deriva-
dos del orden público. A tal efecto, la sección 178 del segundo Restatement
establece los parámetros más comunes conforme a los cuales los jueces
deberán ponderar los intereses en juego sobre la prevalencia del orden pú-
blico61. Además, en relación con la ilicitud, deben mencionarse otras sec-
ciones del segundo Restatement: § 184 (nulidad parcial del contrato ilícito),
§§ 189, 190 y 191 relativos a la inexigibilidad de determinadas promesas
que afectan a la institución matrimonial o a la patria potestad.
Las incertidumbres que ocasiona la amplitud e indeterminación del pu-
blic policy han dado lugar a que sea calificado como el caballo rebelde o
performance) the commission of a legal wrong (other than the mere breach of the transaction in question)
or conduct which is otherwise contrary to public policy».
(58) Vid. J. M. Perillo, op. cit., pp. 729-730.
(59) En Rodriguez v Speyers Brother (1919) A.C. 59-79, Lord Haldane advierte: «What
the law recognises as contrary to public policy turns out to vary greatly from time to time». Esta es igual-
mente la visión de Lord Watson en Nordenfelt v Maxim Nordenfelt Guns and Ammunition Co.
Ltd (1894) AC 535, at 553-554, refiriéndose a la función de los tribunales, «when a case like the
present is brought before them, is, in my opinion, not necessarily to accept what was held to have been the
rule of policy a hundred or a hundred and fifty years ago, but to ascertain, with as near an approach to
accuracy as circumstances permit, what is the rule of policy for the then present time».
(60) Goldman v. Olmstead, 414 S.W.3d 346 (2013) at 357.
(61) Sección 178 Second Restatement of Contracts: «When a Term Is Unenforceable on
Grounds of Public Policy. (1) A promise or other term of an agreement is unenforceable on grounds of
public policy if legislation provides that it is unenforceable or the interest in its enforcement is clearly ou-
tweighed in the circumstances by a public policy against the enforcement of such terms. (2) In weighing
the interest in the enforcement of a term, account is taken of (a) the parties' justified expectations, (b)
any forfeiture that would result if enforcement were denied, and (c) any special public interest in the
enforcement of the particular term. (3) In weighing a public policy against enforcement of a term, ac-
count is taken of (a) the strength of that policy as manifested by legislation or judicial decisions, (b) the
likelihood that a refusal to enforce the term will further that policy, (c) the seriousness of any misconduct
involved and the extent to which it was deliberate, and (d) the directness of the connection between that
misconduct and the term».
desbocado del Derecho [«the "unruly horse" of the law» (Richardson v. Mellish,
2 Bing. 229, 252, 130 Eng. Rep. 294, 303 (1824)]. Como ha advertido Vaz-
quez de Castro62, «nos encontramos ante un "cajón de sastre" utilizado
por la jurisprudencia como instrumento para controlar la juridicidad y mo-
ralidad de los convenios [...]. Si nos fijamos, la herramienta que para este
cometido usan los jueces y tribunales del Civil Law no es otro que la teoría
de la causa ilícita».
La doctrina del public policy está presente en otros países tributarios del
common law, tan alejados como Australia63, Canadá (excepto Quebec)64,
India65, Irán66, Irlanda, Nueva Zelanda, Ruanda67 y Singapur. De entre
ellos conviene destacar las previsiones contenidas en la sección 3 de la Ille-
gal Contracts Act 1970 de Nueva Zelanda que define el contrato ilegal como
«any contract governed by New Zealand law that is illegal at law or in equity, whe-
ther the illegality arises from the creation or performance of the contract; and includes
a contract which contains an illegal provision, whether that provision is severable or
not». Con carácter general, las consecuencias de la ilegalidad son la falta de
producción de efectos del contrato y la inexigibilidad de sus prestaciones,
no obstante la propia norma (sección 7) reconoce amplias potestades a los
tribunales para mitigar estas consecuencias en atención a ciertos factores,
entre los que asume particular relieve, la conducta de las partes68.
V. La ilicitud contractual en los textos internacio-

nales de armonización del derecho contractual
internacional de mercaderías excluye de su ámbito de aplicación las condi-
ciones de validez del contrato [art. 4 a)]. Al no contemplarse en la Conven-
ción el régimen de validez del contrato, y aun cuando la indefinición del
(62) E. Vázquez de Castro, «Los contratos ilegales en el Common Law», cit., p.

144.
(63) Vid. J. G. Starke, N. C. Seddon, M. P. Ellinghaus (eds.), Cheshire & Fifoot’s
Law of Contracts, 6.ª Australian ed., Butterworths, Sydney, 1992, pp. 444 y ss.
(64) Ampliamente, sobre el tema, B. Kain and D. T. Yoshida, «The Doctrine of Pu-
blic Policy in Canadian Contract Law», Annual Review of Civil Litigation, Thomson Carswell,
Toronto, 2007, pp. 1-47.
(65) Con base en la sección 23 de la Indian Contract Law de 1872, vid. A. Khura-
na, «Public Policy In Contracts: Recent Trends», January 30, 2015, Lawctopus' Law Jour-
nal + Knowledge Center, disponible en http://www.lawctopus.com/academike/public-policy-con-
tracts-recent-trends/.
(66) Arts. 975 C.c. iraní y 6 Código de Procedimiento civil iraní que prevé la inexi-
gibilidad de los contratos contrarios al orden público e inmorales.
(67) Arts. 58 a 62 de la Ley 45/2011 sobre Contratos de Ruanda.
(68) Vid. S. Tod, J. F. Burrows y J. Fin, Contract Law in New Zealand, Kluwer Law
International, The Nertherlands, 2011, pp. 138 y ss., en especial, 145-147.
V. La ilicitud contractual en los textos internacionales… 1099
alcance de esta exclusión pueda provocar algunas dudas interpretativas69,

dadas las diferentes concepciones nacionales70, es unánime la cuestión
relativa a que la ilicitud por contravención de una norma, de la moral o del
orden público, queda excluida de su ámbito de aplicación y dependiente
de la lex contractus.
2. Principios UNIDROIT
18. Inicialmente los Principios UNIDROIT siguieron la misma línea que
el Convenio de Viena de 1980, sin embargo, en la tercera de sus versiones
(2010), introdujeron en el capítulo 3, una sección dedicada a la ilicitud71,
(69) Señala M. P. Perales Viscasillas [«El contrato de compraventa internacional

de mercancías (Convención de Viena de 1980)», 2001, accesible en http://www.cisg.law.pace.
edu/cisg/biblio/perales1.html]: «El término validez del artículo 4.a) CNUCCIM debe interpre-
tarse acordemente con la sistemática del texto uniforme, más que en función del significa-
do y alcance que se le otorgue en el Derecho nacional no uniforme, debiendo desvincularse
su caracterización de la que se sigue en los diversos Derechos nacionales. En este sentido
es claro que las normas de validez del Derecho interno no uniforme se ocupan de aspectos
tales como cuestiones de capacidad de las partes, vicios del consentimiento, competencia
y poder de un representante, asuntos de orden público, que no están expresamente regu-
ladas por las reglas de la Convención. En cambio todo aquello que expresamente se regla-
menta por la Convención –como los elementos que se especifican que deben formar parte
de la oferta, fundamentalmente la cantidad y el precio–, se convierten en requisitos para la
válida perfección del contrato». Vid. M. Djordjević, «Article 4», UN Convention on Contracts
for the International Sale of Goods (CISG) Commentary (Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas eds.),
Munich, CH Beck, 2011, pp. 62 y ss.; U. G. Schroeter, «The Validity of International Sales
Contracts: Irrelevance of the "Validity Exception" in Article 4», Sales Convention and a Novel
Approach to Determining the Convention's Scope (I. Schwenzer & L. Spagnolo, eds.), Bounda-
ries and Intersections: The 5th Annual MAA Schlechtriem CISG Conference, The Hague,
Eleven International Publishing, 2014, pp. 95-117
(70) Como advierte L. Rojo Ajuría («Validez del contrato de ámbito de aplicación
sustantivo de la Convención de Viena sobre contratos de compraventa internacional de
mercaderías», Cuadernos de Derecho y Comercio, n.º 21, diciembre 1996, p. 24), «la vali-
dez de un contrato queda, de esta forma, subordinada a una serie de disposiciones que no
son homogéneas ni equivalentes de un país a otro».
(71) La primera versión de los Principios UNIDROIT (1994) y la segunda (2004)
excluían expresamente la ilicitud, como causa de invalidez del contrato en su artículo 3.1,
en cuyo Comentario oficial se indicaban las razones de la mencionada exclusión: «no toda
la materia de la invalidez del contrato contemplada en los sistemas jurídicos nacionales se
incluye en el ámbito de los Principios, como es el caso de la falta de capacidad de las partes,
inmoralidad o ilegalidad. La complejidad inherente a cuestiones relativas al estado de las
personas y orden público, como así también el diverso tratamiento que reciben estas cues-
tiones en los ordenamientos nacionales aconsejan su exclusión del ámbito de aplicación
de los Principios. En consecuencia, materias como la validez de actos "ultra vires" y el con-
tenido ilegal o inmoral de los contratos continuarán siendo materias reguladas por la ley
aplicable». No obstante, en una encuesta realizada por que el Instituto de UNIDROIT con
el fin de identificar nuevas materias a incluir en la tercera versión de los Principios, una de
las cuestiones más demandadas fue, precisamente, la ilicitud. Además, otro de los motivos
relevantes para su inclusión fue que esta institución ya había sido incluida en instrumentos
jurídicos de la misma naturaleza como los Principios de Derecho Contractual Europeo o en
el borrador del Marco Común de Referencia, Vid. M. J. Bonell, «The New Provisions on
Illegality in the UNIDROIT Principles 2010», Uniform Law Review, 2011, pp. 517-522.
inspirada en la sección 178 del Second Restatement of Contracts72,con dos pre-

ceptos: Artículo 3.3.1 (Contratos que violan normas de carácter imperati-
vo) y 3.3.2 (Restitución).
Con carácter general, la ilicitud o inmoralidad del contrato se resuelve
a través de la acción de las normas materiales imperativas de los Estados y
de los efectos que estas establezcan para el supuesto de su infracción en el
contrato, en los derechos o remedios de naturaleza contractual que pue-
dan utilizar las partes. En la expresión «normas de carácter imperativo» se
incluyen, según los Comentarios, tanto las disposiciones legales específicas
como los principios generales de orden público no escritos, que sean apli-
cables al contrato de conformidad con las normas pertinentes del derecho
internacional privado, ya tengan, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.4
Principios UNIDROIT, carácter nacional, internacional o supranacional.
En los Comentarios, además, se recogen e ilustran las diferentes formas
en que un contrato puede vulnerar una norma imperativa en los siguientes
términos:
a) Por su contenido, por sus propias cláusulas, como, por ejemplo, si
una empresa extranjera le pide a un intermediario local que, a cambio de
unos honorarios, soborne a un asesor gubernamental de alto rango para
que, al final, la empresa extranjera sea la designada como la encargada de la
construcción de una nueva planta eléctrica, las cláusulas de dicho contrato
de comisión serán contrarias a las leyes de ambos países que prohíben el
soborno de funcionarios.
b) Por la ejecución del contrato por una o por ambas partes; es el caso
de un comerciante minorista que celebra un contrato para la fabricación de
juguetes con un fabricante extranjero. El comerciante sabía o debía saber
que los juguetes ordenados serían fabricados por niños. Como en ambos
países el trabajo infantil es contrario al orden público, la ejecución del con-
trato vulneraría estos principios de orden público.
c) Por la finalidad del contrato; tal sería el supuesto de un contrato de
suministro celebrado entre un fabricante de explosivos de un país y una
empresa de otro país. En virtud del mismo, el fabricante se comprometió a
suministrar grandes cantidades de semtex, un producto utilizado tanto para
fines pacíficos como para la fabricación de bombas. El fabricante sabía o de-
bía saber que la empresa pretendía hacer llegar la mercancía a una organi-
zación terrorista. Por tanto, el contrato de suministro viola el principio fun-
damental de orden público que prohíbe el apoyo a actividades terroristas.
Para el supuesto de que un determinado ordenamiento no prevea las
consecuencias sobre el contrato y los remedios a disposición de las par-
tes en caso de vulneración de una norma imperativa, los Principios UNI-
(72) Esta extrapolación del sistema jurídico norteamericano a un sistema de prin-

cipios armonizados no estatal o caracterizado como soft law ha merecido por la crítica doc-
trinal, Vid., G. Cuniberti, «Le nouvel article 3.3.1 des Principes UNIDROIT sur le Contrat
violant une règle impérative: un regard critique du point de vue du droit international
privé», 18 Uniform Law Review, 2013, pp. 490-508.
DROIT, de manera indeterminada, indican que las partes podrán ejercitar

aquellos remedios de naturaleza contractual que sean «razonables» aten-
diendo a las circunstancias; imprecisión que se trata de paliar establecien-
do los criterios que deberán tenerse en cuenta para determinar cuales sean
las consecuencias razonables:
(a) la finalidad de la norma violada;
(b) la categoría de personas que la norma busca proteger;
(c) cualquier sanción que imponga la norma violada;
(d) la gravedad de la violación;
(e) si la violación era conocida o debió haber sido conocida por una o ambas
partes;
(f) si el cumplimiento del contrato conlleva la violación; y
(g) las expectativas razonables de las partes.
Esta misma indeterminación (razonabilidad atendidas las circunstan-
cias) se traslada a la procedencia o no de la restitución de las prestaciones
ejecutadas en virtud de un contrato ilícito (art. 3.2.2 PU) cuando la norma
imperativa infringida no prevea esta cuestión. Se indica en el Comentario
que, «a diferencia de la concepción tradicional según la cual las partes –al
menos cuando ambas eran conscientes o debían haber sido conscientes de
la violación de la norma imperativa– deben quedar en la situación en la que
se encontraban, es decir, que no deberían tener el derecho a recuperar las
prestaciones ejecutadas, en virtud de los Principios la restitución puede ser
concedida bajo los Principios, dependiendo de lo que resulte más apropia-
do en el caso concreto: o bien permitir conservar la prestación recibida a
quien recibió, o bien permitir reclamarla a quien la ha ejecutado».
3. Código Europeo de Contratos, PECL y DCFR

19. Los textos de armonización del Derecho contractual europeo, con
la salvedad de los Principios del Derecho contractual comunitario (Acquis
Principles o ACQP)73, del instrumento opcional de Derecho contractual
europeo publicado bajo el nombre de Feasibility study for a future instrument
in European Contract Law74 y de la Propuesta de Reglamento del Parlamen-
(73) Vid. RESEARCH GROUP ON THE EXISTING PRIVATE LAW (ACQUIS

GROUP), Principles of the Existing EC Contract Law (Acquis Principles), Contract 1, Munich, Se-
llier, 2007. Han sido traducidos por E. Arroyo i Amayuelas, «Los Principios del Derecho
contractual comunitario», ADC, tomo LXI, 2008, fasc. I, págs. 211 y ss., en especial, 219-239,
y en Principios de Derecho Contractual Europeo y Principios de UNIDROIT sobre Contratos Comercia-
les internacionales. Actas del Congreso Internacional Celebrado en Palma de Mallorca 26 y 27 de abril
de 2007, dirs. M.ª P. Ferrer Vandrell y A. Martínez Canellas, Dykinson, 2009, pp. 62 y ss.
(74) Elaborado por el Grupo de Expertos creado por Decisión 2010/233/EU de la
Comisión Europea, de 26 de abril de 2010, y publicado el 3 de mayo de 2011, accesible en
http://ec.europa.eu/justice/contract/files/feasibility_study_final.pdf.
to Europeo y del Consejo relativo a una normativa común de compraventa

europea (CESL)75, abordan específicamente la reglamentación de la ilici-
tud contractual.
20. El Código Europeo de Contratos, también denominado Proyecto de
Pavía o Proyecto Gandolfi76, prescindiendo de la causa, se ocupa de la lici-
tud contractual por medio del establecimiento de los límites a la determi-
nación por las partes del contenido contractual en el marco de «las normas
imperativas, las buenas costumbres y el orden público, tal como se establece en este
Código, en el Derecho comunitario o en las leyes nacionales de los Estados miem-
bros de la Unión Europea, con tal que las partes no persigan con ello únicamente
perjudicar a tercero» (art. 2) y la exigencia de que el contenido del contrato
no contravenga esos límites (art. 30), sancionando con la nulidad total o
parcial el contracto contrario al orden público, a las buenas costumbres, a una
norma imperativa que tenga por objeto la protección del interés general o la salva-
guardia de situaciones de importancia social primaria (art. 140.1 a); a cualquier
otra norma imperativa aplicable (art. 140.1.b); a una prohibición de carácter
penal referida al contrato como tal, es decir, si sanciona a las dos partes del
contrato por su celebración (art. 140.4). Un supuesto especial de ilicitud
penal contempla el apartado 5 del artículo 140: «Si el cumplimiento de un
contrato válido se inserta en una actividad ilícita, el contrato no es nulo
para la parte que no ha participado en aquella. En consecuencia, esta últi-
ma puede exigir el cumplimiento de la prestación que le es debida y poner
en marcha los remedios previstos en caso de incumplimiento, cumplimien-
to inexacto o mora»77.
La nulidad, que en los supuestos del artículo 140.1.a) no es susceptible
de confirmación, de nulidad parcial, de conversión ni de ninguna otra co-
rrección, comporta la ineficacia contractual (art. 141) con la consiguiente
(75) COM (2011) 635 final. 2011/0284 (COD). Lo relativo a la licitud contractual
queda remitido, pues, a la Ley nacional aplicable al contrato.
(76) Las referencias a concretos artículos del Código Europeo de Contratos se realiza
siguiendo la traducción contenida en el trabajo «Traducción española de la Parte General
del Código Europeo de Contratos», Revista Jurídica del Notariado, 2002, n.º 4, pp. 299 y ss.,
que se enmarca en el Proyecto BJU2000-1021, del Ministerio de Educación y Ciencia, dirigi-
do por el G. García Cantero, bajo el título Ante la unificación europea del Derecho Contractual:
Incidencia en España del Anteproyecto del Grupo de Pavía.
(77) Como advierte M.ª A. Parra Lucán («Las anomalías del contrato: invalidez
e ineficacia en el anteproyecto de Código Europeo de Contratos. Estudio comparado con
el Derecho Español. (Aproximación a la Sección 1 del Título XI de la Parte General del
Código Europeo de Contratos», Anuario de Derecho civil, 2004-2, pp. 566-567) se alude a
supuestos como el alquiler de un piso para cometer un atentado terrorista o para alojar a
inmigrantes ilegales o para fabricar explosivos, si bien la expresión de que el contrato no
es nulo para una de las partes no parece muy afortunada y «seguramente el Código presu-
pone que quien no ha participado en la actividad ilícita ha cumplido su prestación, y por
ello se cuida de reconocer el derecho a exigir el cumplimiento de lo que se le debe. Pero,
proclamada la nulidad del contrato, ¿ninguna de las partes puede exigir su cumplimiento?
¿Cumplida la prestación por quien participa en la actividad ilícita (por ejemplo, paga por
adelantado el precio del alquiler), ¿puede la otra parte negarse a cumplir? La calificación
de la nulidad lleva a esta conclusión».
restitución de prestaciones (art. 160). No obstante, queda exceptuada la

restitución para «quienes hayan realizado prestaciones en cumplimiento de contra-
tos que constituyen delitos que originen diligencias penales o contrarios a las buenas
costumbres o al orden público –pero no en el caso de ser contrarios al orden público
económico– ni, tampoco, la parte que ha efectuado una prestación que, tanto en
sí misma considerada, como en atención al fin que persigue, presenta los mismos
caracteres. Esta norma no se aplica a las prestaciones efectuadas por el incapaz,
que desconoce sin culpa alguna haber cometido un acto inmoral o que presenta los
mencionados caracteres, o a las que haya realizado bajo coacción» (art. 160.9)78.
21. Los PECL, bajo la rúbrica «Illegality», en el capítulo 15 de la III Par-
te, dedican los artículos 15:101 a 15:105 a la reglamentación de la ilicitud
contractual79; y, con un contenido similar, el DCFR, bajo el título «In-
fringement of fundamental principles or mandatory rules», en la sección 3.ª del
capítulo 2.ª del II Libro, los artículos II-7:301 a II-7:304.
PECL y DCFR distinguen dos grandes grupos de contratos ilegales:
aquellos que contravengan principios fundamentales y los que infrinjan
normas imperativas.
En primer término hallamos los contratos contrarios a los principios
fundamentales del Derecho de los Estados miembros de la Unión Europea
(arts. 15:101 PECL y II-7:301 DCFR). Se adopta una nueva terminología
con el propósito de sustituir la empleada en la mayor parte de los ordena-
mientos nacionales, que vinculan la ilicitud contractual a la contravención
de la moral, las buenas costumbres o el orden público80. La cuestión es
determinar cuáles son esos principios fundamentales. Por una parte, el
concepto es compresivo de los que derivan de la moral, buenas costumbres
u orden público en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros,
(78) Para una valoración crítica de la regulación de la nulidad en el Código Euro-

peo, Vid. C. Vattier Fuenzalida, «Inexistencia y nulidad», en Código Europeo de Contratos,
Comentarios en homenaje al Prof. D. José Luis de los Mozos y de los Mozos. Academia de Iuspri-
vatistas Europeos (Pavía), II, C. Vattier, J. M. De la Cuesta y J. M. Caballerro (dirs.),
Dykinson, pp. 566 y ss.
(79) Inicialmente los PECL (partes I y II) excluían de su ámbito lo relativo a la
ilicitud contractual. El artículo 4:101, relativo a la validez del contrato, advertía que «el
presente capítulo no trata de la nulidad derivada de la ilicitud, de la inmoralidad o de inca-
pacidad». La razón de tal exclusión residía en la propia complejidad de la materia. Fue la
Tercera Comisión sobre Derecho Contractual Europeo, la que tras analizar el tema propuso
su inclusión y finalmente quedo incorporado en la Parte III de los PECL.
(80) Así, uno de los miembros de la Comisión que redactó la sección de la ilicitud en
los PECL, Vid., H. L. Macqueen, «Illegality and Immorality in Contracts: Towards European
Principles», en Towards a European Civil Code. Third Fully Revised and Expanded Edition, eds. A.
Hartkamp, M. Hesselink, E. Hondius, C. Joustra, E. Du Perron y M. Veldman, Kluwer
Law International, 2004, pp. 417 y ss. (pp. 415 y ss.); Id. en AA VV, La Tercera Parte de los Prin-
cipios de Derecho Contractual Europeo. The Principles of European Contract Law Part III, ed. A. Va-
quer Aloy, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 551 y ss. (pp. 549-566). En el mismo sentido,
H. Beale y O. Lando, Principios de Derecho Contractual Europeo (Los trabajos de la Comisión de
Derecho contractual europeo), ed. española a cargo de P. Barres Benlloch, J. M. Embid Irujo
y F. Martínez Sanz, Colegios Notariales de España, Madrid, 2007, pp. 309-310.
pero a ellos deben añadirse, según el comentario oficial, los emanados de

los textos básicos del Derecho europeo: el Tratado de la Unión Europea
(principio de igualdad, de no discriminación, principio de libertad de cir-
culación de personas, servicios y cosas o principio de protección de la com-
petencia); la Convención Europea de Derechos Humanos [prohibición de
la esclavitud y del trabajo forzado (art. 4), derecho a la libertad (art. 5),
derecho al respeto de la vida privada y familiar (art. 8), etc.]; la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea [libertad de elección de
trabajo (art. 15) libertad de empresa (art. 16), derecho de propiedad (art.
17), igualdad entre hombres y mujeres (art. 23), derechos del menor (art.
24)]81.
Entre los casos de la práctica judicial europea más significativos inclui-
dos en este grupo menciona H. Beale los siguientes82:
a) Contratos contrarios a la moral sexual o a los principios de la vida
familiar. Destacan entre otros los contratos de maternidad subrogada que
se consideran ilícitos por ser contrarios al orden público, por ejemplo en
Francia (Cour Cassation, Assemblèe plénière, 31 de mayo de 1991, Bull. n° 4; D.
1991) o en Alemania [OLG (Oberlandesgericht) Hamm, 2 de diciembre de
1985 (NJW 1986, 781)]
b) Contratos que restringen la libertad de mercado, restringiendo el li-
bre ejercicio de una actividad profesional o económica. Es el caso de la ce-
sión de derechos de propiedad intelectual de carácter abusivo en Inglaterra
(House of Lords, 16 de octubre de 1974, Schroeder Music Publishing Co v Ma-
caulay), el carácter excesivamente dilatado en el tiempo de una vinculación
contractual re competencia (House of Lords, 23 de febrero de 1967, Esso Petro-
leum Co Ltd v Harper's Garage (Stourport) Ltd) o los pactos de no concurrencia
que impiden ejercer una determinada actividad profesional durante un pla-
zo excesivo de tiempo [Francia: Cour Cassation, chambre sociale, 21 de octubre
de 1960, (JCP 1960.II.11886); Inglaterra: House of Lords, 28 de julio de 1913,
Mason v Provident Clothing & Supply Co Ltd.]
En segundo lugar, nos encontramos con los contratos contrarios a nor-
mas imperativas (arts. 15:102 PECL y II-7:302 DCFR). La expresión «con-
tracts infringing mandatory rules» engloba tanto la vulneración de normas
imperativas como las prohibitivas83, siendo extraordinaria la variedad de
(81) Vid. G. Luchetti y A. Petruci, eds., Fondamenti di Diritto contrattuale europeo,

Patron editore, Bologna, 2006, pp. 256-257.
(82) H. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, D. Tallon y S. Vogenauer, Ca-
ses, Materials and Text on Contract Law, 2.ª ed. Hart Publishing, Oxford, 2010, pp. 612 y ss.
(83) Advierten F. J. Infante Ruiz y F. Oliva Blázquez (op. cit., p. 39) un matiz di-
ferencial entre PECL y DCFR en este aspecto: «El art. 15:102 PECL se refiere a las normas
de derecho necesario del art. 1:103. Este último artículo distingue dos tipos de mandatory
rules: a) las normas domésticas de derecho necesario que pueden dejarse sin aplicación por
la elección de las partes de los Principios que rijan el contrato cuando esto esté permitido
por una ley que de otro modo sería aplicable; y b) las normas aplicables sin consideración al
derecho elegido para gobernar el contrato de acuerdo con las reglas relevantes del derecho
internacional privado. Esta distinción sigue el art. 7 del Convenio de Roma de 1980 sobre
el derecho aplicable a las obligaciones contractuales, el cual prevé que cuando se aplique
casos que las legislaciones nacionales de los Estados europeos pueden esta-
blecer. Entre los ámbitos más comunes con normas prohibitivas de deter-
minados comportamientos o condicionadas a la observancia de determi-
nados requisitos, se han destacado «leyes de defensa de la competencia, donde
las legislaciones de todos los Estados europeos (y prácticamente de todo el
mundo) prevén la invalidez de los contratos o acuerdos entre empresarios
que provoquen una restricción de la competencia, que puedan alterar la
producción o las condiciones del mercado o falsear la competencia; leyes
de ordenación de la actividad de seguros, que establecen la obligación en todos
los Estados de que la actividad de seguro sea realizada obligatoriamente
por un determinado tipo de sociedades y que sólo pueda desarrollarse con
la pertinente autorización administrativa; leyes de lucha contra el "trabajo ne-
gro", en las que se encuentra la prohibición de contratar el trabajo sin el
pertinente registro en el sistema de la Seguridad Social o la obligación de
registrar todo contrato de trabajo; leyes sobre juegos y apuestas, materia co-
mún de la legislación administrativa de los diferentes Estados con las que
se regulan los contratos de juegos y apuestas y las circunstancias bajo las
cuales los contratos de juegos y apuestas son ilícitos; o, por concluir con un
supuesto muy controvertido y extendido, como acaba de verse, el pactum
de litis quota, que en algunos países ha llegado a prohibirse legal (como es
el caso actualmente de Alemania) o reglamentariamente (como era hasta
hace poco el caso de España)»84.
Las consecuencias anudadas a la contravención difieren en función de
cual sea la causa de la ilicitud:
a) Si el contrato es contrario a los principios fundamentales, no surte
efecto (art. 15:102 PECL) o es nulo (II-7:301) en tanto («to the extent that»)
esa ineficacia total sea requerida para hacer eficaz el principio vulnerado,
dado que se recoge expresamente en ambos textos la posibilidad de nulidad
parcial (arts. 15:103 PECL y II-1:108 DCFR) cuando la contravención afecte
sólo a algunas de las cláusulas contractuales y el contrato pueda razonable-
mente subsistir sin la parte inválida.
b) Si el contrato es contrario a una regla imperativa, su ilicitud se resuel-
ve a través de los efectos que para el contrato establezca la norma infringi-
da; para el supuesto de no existir previsión al respecto, los artículos 15:102
PECL y II-7:302 DCFR siguen la línea de flexibilidad y discrecionalidad pre-
vista igualmente en los Principios UNIDROIT: el contrato puede ser válido,
la ley de un país determinado podrá darse efecto a las normas imperativas de otro país con
el que la situación tenga una estrecha conexión en la medida que tales normas, según el
derecho del último país, son aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato. La
distinción de los PECL ha desaparecido en el DCFR, por lo que en art. II.–7:302 ya no se en-
cuentra el reenvío a las normas imperativas o prohibitivas aplicables. He aquí la diferencia
más fundamental entre una y otra regulación, ya que, por lo demás, el art. II.–7:302, salvo al-
gunos retoques de estilo, no modifica el art. 15:102 PECL. La razón estriba en que el DCFR
amplía el margen de la autonomía de los contratantes para elegir cualesquiera normas
derecho necesario como derecho aplicable». Vid., en este sentido, B. Fauvarque-Cosson y
D. Mazeaud eds., European Contract Law, cit., pp. 109 y ss.
(84) Vid. F. J. Infante Ruiz y F. Oliva Blázquez, op. cit., pp. 39 y 40.
nulo total o parcialmente o ser modificado85. Para determinar la concreta

eficacia del contrato ilegal, que deberá ser apropiada y proporcional a la
infracción, se reseñan una serie de circunstancias, a título enunciativo, que
podrán ser valoradas por el juzgador:
a) la finalidad de la norma violada;
b) la categoría de personas que la norma busca proteger;
c) cualquier sanción que imponga la norma violada;
d) la gravedad de la infracción;
e) la intencionalidad de la contravención
f) la proximidad de la relación entre infracción y contrato
Por lo demás, la procedencia o no de la restitución de las prestaciones
ejecutadas en virtud de un contrato ilícito se articula de manera diferente,
aunque con similitud de resultados, en cada uno de los textos:
a) El artículo 15:104 PECL, partiendo como regla general de la restitu-
ción in natura o en especie de las prestaciones ejecutadas en virtud de un
contrato ilícito, confiere al juzgador la posibilidad de valorar la procedencia
o no de la restitución en atención a las circunstancias indicadas en el ar-
tículo 15:102 PECL, al tiempo que establece la regla de no restitución para
quien conoció o debió conocer la causa de la ineficacia.
b) El artículo II-7:303 DCFR remite a las normas sobre el enriquecimien-
to injusto recogidas en el Libro VII, de las que resulta la procedencia de so-
licitar la restitución de lo ejecutado en virtud de un contrato declarado nulo
a fin de impedir el enriquecimiento injustificado de la otra parte (arts. VII-
1:101, VII-5:101 y VII.6:102). No obstante, el artículo VII-6:103 excepciona
el supuesto en el que la nulidad provenga de la infracción de los principios
fundamentales o de las normas imperativas, en cuyo caso, la parte que se
ha enriquecido indebidamente queda exonerada del deber de restituir si
ello comporta contravenir la finalidad que subyace en el principio o norma
infringida. En consecuencia, la calificación de un contrato como ilegal, si
ha producido un enriquecimiento a favor de alguna de las partes, puede
desembocar bien en la restitución, bien en el enriquecimiento injustificado
para una de las partes, dependiendo de cuál sea la medida que mejor coad-
yuva al cumplimiento de la finalidad perseguida por la norma infringida o
por el principio fundamental vulnerado.
(85) Advierte E. Bosch Capdevilla: «El poder de modificar el contrato incluye el

poder de dispensar el cumplimiento de determinadas obligaciones impuestas en el control,
dejando otras inalteradas. Señalan los Comentarios Oficiales que será asimismo posible
declarar que el contrato sea exigible por solamente una de las partes, o que solamente sea
exigible en parte, o únicamente en un determinado momento. Asimismo, el juez también
podrá decidir que determinados remedios, como por ejemplo, el cumplimiento del con-
trato en forma específica, no puedan ser utilizados mientras que sí puedan emplearse otros
como la indemnización de daños y perjuicios» (en Derecho Europeo de Contratos. Libros II y IV
del Marco Común de Referencia. Tomo I, coords. A. Vaquer Aloy, E. Bosch Capdevila y M. P.
Sánchez González, Atelier, 2012, p. 535).
Finalmente, con el propósito de colocar a las partes en la misma situa-

ción que tenían si el contrato no se hubiese celebrado, los artículos 15:105
PECL y II-7:304 DCFR proporcionan una serie de reglas sobre la indem-
nización de los daños ocasionados a una de las partes como consecuencia
de la invalidez del contrato ilícito, siempre que quien reclama la indemni-
zación no conociera ni estuviera en condiciones de conocer el motivo de
la nulidad. La indemnización no se concederá a quien conoció o debió
haber conocido la causa de la ilicitud. Esta sólo abarcará el interés negativo
(reliance interest) de la parte agraviada, debiendo colocarla en la situación
que tendría si el contrato no se hubiese realizado, de ahí que sólo serán in-
demnizables los gastos realizados en atención al contrato ilícito celebrado,
no las ganancias dejadas de obtener ni los daños morales86.
4. Principios OHADAC
22. En el ámbito de la Organización para la Armonización del Dere-
cho Comercial en el Caribe, en enero de 2015 se publicaron los Principios
OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales87. A diferencia
de los Principios UNIDROIT y de los textos europeos (PECL y DCFR), los
Principios OHADAC (art. 3.1.1) no incorporan una regulación específica
de la ilicitud contractual, remitiendo a las normas imperativas de origen
estatal, internacional o supranacional, que resulten legítimamente aplica-
bles al contrato. La exclusión está claramente expuesta en los comentarios
al citado precepto, y se justifica por varias razones.
En primer lugar, por ser los principios OHADAC normas aplicables
al contrato por voluntad de las partes que no desplazan la aplicación del
Derecho estatal que resulte designado por las normas de Derecho Inter-
nacional privado. Siendo, además, un lugar común en el Derecho de los
contratos internacionales que las partes no pueden evitar la aplicación de
las leyes de policía y de las normas imperativas, tanto de origen estatal,
como internacional o supranacional, que se hallen vigentes en el país del
tribunal que conoce (lex fori), o incluso en un tercer Estado que presente
una vinculación estrecha con el contrato, singularmente el país de ejecu-
ción de las obligaciones pactadas (art. 9 Reglamento (CE) núm. 593/2008,
del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley
aplicable a las obligaciones contractuales, vigente en el Reino Unido, Fran-
(86) Advierten F. J. Infante Ruiz y F. Oliva Blázquez (op. cit., p. 47) que «los
comentarios no aclaran cuál es el origen de la concesión de la indemnización en este caso.
Muy probablemente la inspiración se ha encontrado en la tradicional doctrina alemana de
la culpa in contrahendo incluida desde la reforma del derecho alemán de obligaciones opera-
da por la Schuldrechtsmodernisierungsgesetz de 2001 en los §§ 241 (2) y 311 (2) y (3) del propio
BGB. Se parece, además, al art. 1338 del Código Civil italiano en el que se prescribe que la
parte que conoció o debió haber conocido la existencia de un motivo para la invalidez del
contrato y no da noticia de la misma a la otra parte está obligada a compensar por el daño
sufrido por esta última en atención a la realidad del contrato».
(87) Accesibles en http://www.ohadac.com/.
cia y los Países Bajos, y art. 11 Convención de México, vigente en México y

Venezuela). Dependerá, pues, de las normas imperativas internacionales o
de los Derechos nacionales los efectos sobre la eficacia del contrato de un
acuerdo que por su formación, finalidad o ejecución sea ilegal o contrario
a la moral o al orden público.
En segundo lugar, por la falta de convicción sobre la idoneidad de la
reglamentación propuesta en los Principios UNIDROIT, los PECL o el
DCFR. Al respecto se indica que la reglamentación en estos textos inter-
nacionales conduce al mismo resultado que la propuesta en los Principios
OHADAC: «En efecto, cuando el intérprete de un contrato sometido a
los Principios OHADAC se enfrente a una norma imperativa estatal, inter-
nacional o supranacional que establezca la ilicitud del objeto, contenido
o ejecución del contrato, y considere la procedencia de la aplicación de
dicha norma imperativa, por su contenido o naturaleza, así como por su
conexión territorial con el contrato (ley del foro, ley estatal que resultaría
aplicable al contrato, ley del país de ejecución, ley del mercado afectado,
ley de origen de un bien cultural, etc...), aplicará dicha norma y decreta-
rá los efectos sobre el contrato contemplados en dicha norma. Si dichos
efectos no estuvieran claros en el sistema jurídico que decreta la ilicitud,
nada impide al intérprete considerar las reglas generales de los Principios
OHADAC elegidos por las partes, para establecer las consecuencias de di-
cha ilicitud sobre la validez y la ejecución del contrato, así como el juego
de los remedios establecidos en los mismos Principios, en la medida en
que se adapten de forma razonable a la finalidad y contenido de la norma
imperativa conculcada».
5. Actas Uniformes OHADA

23. En el seno de la Organización para la Armonización del Derecho
Comercial en África, la reglamentación uniforme en materia de contratos
se circunscribe a lo dispuesto, esencialmente para el contrato de compra-
venta, en el Acta Uniforme relativa al Derecho Mercantil General88, que
no aborda cuestiones relativas a la validez del contrato. La ilicitud sí es ob-
jeto de previsión específica en el Anteproyecto de Ley Uniforme OHADA
sobre Derecho de los contratos (2006)89. El Anteproyecto, a pesar de la
clara influencia del Derecho francés, prescinde de vincular la ilicitud a al-
gún elemento estructural, sancionando la nulidad de cualquier contrato o
cláusula contractual contrarios al orden público o a las buenas costumbres
o a disposiciones legales imperativas (art. 3.1)90.
(88) J. O. Ohada n.º 1, 1/10/97, pp. 1 y ss.

(89) Disponible en http://www.unidroit.org/french/legalcooperation/OHADA%20act-f.
pdf.
(90) M. Fontaine, artífice del Anteproyecto, así lo justifica: «Ainsi, en droit français,
la notion de cause sert notamment à sanctionner l’illicéité, par la condamnation des contrats ayant une
cause illicite. Mais le même résultat est plus simplement atteint par une disposition sanctionnant de nu-
llité tout contrat contraire aux lois impératives, à l’ordre public ou aux bonnes mœurs (ou une formule
VI. Conclusión: la flexibilidad como expediente para el eficaz control… 1109
Otro es el criterio del Proyecto de Texto Uniforme relativo al Derecho

de obligaciones en el espacio OHADA (2015)91, obra de los profesores J.
Issa Sayegh, P.G. Pougoue y F.M. Sawadogo. Estas reglas uniformes op-
tan por mantener la causa y el objeto como requisitos contractuales, vincu-
lando la licitud del contrato a la de estos elementos estructurales, así como
a la finalidad perseguida por una de las partes. La ilicitud del objeto (art.
111) o de la causa (art. 115) provocan la nulidad absoluta del contrato; a
estos supuestos se suman, como causa de invalidez, aquellos en los que una
de la partes persigue una finalidad ilícita desconocida por la otra, si bien
se establece a cargo de la parte culpable una obligación de indemnizar a la
otra los perjuicios ocasionados por la nulidad contractual (art. 123).
6. Principios Latinoamericanos de Derecho de los con-

tratos
24. Entre las más recientes iniciativas de armonización del Derecho
contractual en América Latina92 destacan los Principios Latinoamerica-
nos de Derecho de los Contratos, un proyecto académico coordinado por
la Fundación Fueyo Laneri de Chile con el apoyo de la Fondation pour le
Droit Continental francesa93. Partiendo del reconocimiento del principio
de libertad contractual y sus límites (orden público y buenas costumbres),
no hay en el texto de los Principios Latinoamericanos mención alguna a la
ilicitud contractual.
VI. Conclusión: la flexibilidad como expediente para

el eficaz control de la voluntad privada en la con-
tratación
25. La ilicitud contractual constituye un lugar común en los ordena-
mientos jurídicos actuales, y aun cuando son inevitables las divergencias en
su tratamiento, las diferentes técnicas de fiscalización contractual acaban
analogue), sans qu’il soit besoin de se référer à une quelconque "cause de ce contrat"» («L’avant-projet
d’Acte Uniforme OHADA sur le droit des contrats et les Principes dÚNIDROIT relatifs
aux contrats du commerce international», Revue de droit uniforme, Unidroit, 2004-2, p. 265).
(91) Accesible en http://www.fondation-droitcontinental.org/fr/wp-content/uploads/2014/07/
Avant-projet-droit-des-obligations-OHADA-texte-final-150603.pdf.
(92) Sobre las diversas iniciativas de integración del Derecho contractual en Amé-
rica Latina, Vid., R. Momberg, «Harmonization of contract Law in Latin America: past and
present initiatives», Uniform Law Review, v. 19, n.º 3, 2014, pp. 411-428 y A. Ferrante,
«¿Quimera o Fénix? El recorrido europeo y latinoamericano hacia un derecho común de
contratos», Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 30, enero-junio
2016, pp. 107-127.
(93) A. Morales Moreno, «Los Principios latinoamericanos de derecho de los con-
tratos. Un debate abierto sobre las grandes cuestiones jurídicas de la contratación», ADC,
tomo LXVII, 2014, pp. 227-254. El texto de los Principios se incorpora como anexo a este
trabajo en las pp. 241 y ss.
siendo herramientas flexibles para reaccionar, no sólo frente a contratos

rechazados por el legislador expresamente, sino frente a aquellos que re-
prueba la ética o la justicia material.
La amplitud y riqueza de la realidad contractual conducen a que no
puedan preverse todas las formas posibles de vulneración de normas po-
sitivas de carácter imperativo, por ello, cualquiera que sea el expediente
empleado en el Derecho comparado para el control contractual, de un
modo u otro, y así resulta de un análisis comparativo, se adoptan doctrinas
o conceptos válvula como mecanismos para prevenir formas de infracción
que el legislador no tuvo ocasión de proscribir expresamente.
26. Los sistemas jurídicos llegan a soluciones muy semejantes a través de
expedientes diversos, pues, al margen de los controles de licitud contrac-
tual promovidos a través de normas legales expresas que reprueban deter-
minados supuestos o pactos contractuales lesivos de intereses considerados
superiores por el ordenamiento jurídico, de una forma u otra, se acaba
reconociendo un amplio margen de discrecionalidad a jueces y tribunales
en la apreciación de la ilicitud.
Tanto en los sistemas romano germanistas, en los que el control con-
tractual se aborda, bien desde el estudio de los vicios en sus elementos es-
tructurales buscando determinar qué elemento del contrato se ve afectado
por la ilicitud, bien a través de fórmulas generales abstractas, como en los
sistemas de corte anglosajón en los que la ilicitud contractual se contempla
desde una perspectiva más objetiva, adquieren protagonismo conceptos y
categorías con una gran componente de indeterminación, con el fin de
dar cabida al mayor número de supuestos posibles (causa-objeto ilícitos,
contrariedad a la moral, a las buenas costumbres o guten Sitten, al orden
público, doctrina del public policy).
27. De una forma u otra, esta imprecisión caracteriza también las téc-
nicas de apreciación de la ilicitud contractual empleadas por los instru-
mentos internacionales de armonización del Derecho contractual, pues
cuando se separan de los expedientes acuñados por los sistemas nacionales
y adoptan nuevas categorías (señaladamente la expresión «principios fun-
damentales del Derecho de los Estados miembros»94 utilizada por PECL y
DCFR), estas permiten incorporar valoraciones comprensivas de la vague-
dad que introducen los matices de inmoralidad, contrariedad a las buenas
costumbres o al orden público y conferir facultades de discrecionalidad a
jueces y tribunales para apreciar la ilicitud.
28. Mayores divergencias pueden apreciarse en relación a las conse-
cuencias o efectos civiles derivados de la ilicitud. La ineficacia o nulidad
(void contracts) suele ser la solución natural ofrecida por la generalidad de
(94) Vid. M. E. Storme, «Freedom of Contract: Mandatory and Non-mandatory Ru-

les in European Contract Law», Jurídica international, n.º 11, enero 2006, pp. 38 y ss., quien
considera la expresión superflua cuando el principio infringido se materializa en una nor-
ma imperativa y la critica por su generalidad y vaguedad.
Bibliografía 1111
los ordenamientos, pero, advertido este efecto de la ilicitud, las consecuen-

cias son extraordinariamente variadas. No obstante, tratándose de contra-
tos prohibidos legalmente o que contravienen una norma imperativa, por
lo general, los ordenamientos suelen articular ciertas técnicas legislativas
que permiten extraer otras consecuencias, bien previendo legalmente otro
tipo de sanciones como derivadas de la infracción, bien confiriendo facul-
tades de integración e interpretación al juzgador para deducirlas de la ratio
y de la naturaleza del interés protegido por la norma vulnerada (nulidad
parcial, nulidad con legitimación restringida, validez del contrato).
29. Por lo general la nulidad se traduce en la inexigibilidad y consi-

guiente falta de acción para obtener el cumplimiento o la ejecución de las
prestaciones, aunque en algunos sistemas entran en juego juicios de valor
sobre la conducta de las partes en orden a reconocer a la parte inocente
derecho a su acción.
En el supuesto de que el contrato haya desplegado algún efecto, son

apreciables dos grandes modelos. En los sistemas civil Law, los efectos pro-
ducidos por el contrato ilícito carecerán de amparo jurídico y procederá
como regla general el restablecimiento de las partes a la situación anterior
a la celebración del contrato a través de la restitución de las prestaciones, si
bien excepcionalmente, con base en el principio nemo auditur propiam turpi-
tudinem allegans, se impide la repetición de lo entregado en ciertos casos de
ilegalidad o inmoralidad. En el common Law se opta por mantener el statu
quo originado por el contrato ilícito, permitiendo la irrepetibilidad de las
prestaciones ejecutadas en aplicación de la regla tradicional ex turpi causa
melior est conditio possidentis, aunque caben excepciones en consideración a
la inocencia o mayor o menor culpa de las partes y al estado de ejecución
o cumplimiento del contrato, de manera que alguna de las partes pueda
encontrar amparo en algún remedio contractual. No obstante, en cual-
quiera de los modelos, la aplicación que jueces y tribunales hacen de estas
reglas generales y de sus excepciones, buscando la justicia material del caso
concreto, es extraordinariamente flexible por la multitud de matices que
se introducen.
30. Esta flexibilidad en cuanto a la determinación de los efectos de los

contratos ilícitos cobra especial protagonismo en buena parte de los textos
de armonización del Derecho contractual internacional, en los que se ha
entendido que el tratamiento de la ilicitud del contrato requiere de altas
dosis de elasticidad para la efectividad del sistema. En las diferentes pro-
puestas, por lo general, el efecto sancionador no gira en torno a la inefica-
cia o nulidad, sino que se otorgan facultades de discrecionalidad a jueces y
tribunales para aplicar los efectos más adecuados y justos posibles en aten-
ción especialmente a la finalidad de la norma infringida y a los intereses y
conductas de las partes en el caso concreto.
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El error como vicio del consentimiento contractual

F. Esteban de la Rosa
22
El error como vicio del consentimiento

contractual

SUMARIO: I. Introducción. 1. Claves metodológicas para el estudio del régimen del error
en el Derecho comparado. 2. Las bases del régimen jurídico del error. II. Conexión
del error con otros aspectos de la dinámica del contrato.
1. Error e incumplimiento. 2. Error e interpretación. 3. Error y alteración del equilibrio
contractual (alteración de las premisas). 4. Error y compensación del daño causado por
la anulación o la conservación del contrato. III. Definición del error rele-
vante. 1. Impacto del error sobre la voluntad: teorías subjetiva, objetiva y mixta. 2. El
objeto del error. A. Tendencia hacia la superación de la distinción entre error en
la declaración (error obstativo) y error vicio. B. Hacia una nueva definición del
error relevante. IV. Presupuestos de la anulación del contrato.
1. Introducción. 2. El error provocado o la «misrepresentation». 3. El conocimiento del
error por la contraparte. 4. El error común. 5. El error clarificado a tiempo. 6. La culpa
de la víctima del error o la excusabilidad del error. 7. La asunción del riesgo por la vícti-
ma. 8. La imposible restitución. Bibliografía.
I. Introducción
1. Claves metodológicas para el estudio del régimen
del error en el Derecho comparado
1. La necesidad de garantizar que el contrato es producto de una vo-
luntad consciente, racional y libre representa un punto de convergencia
del Derecho de contratos comparado. No se trata de una constante mera-
mente geográfica, sino que también se extiende por la coordenada de las
diferentes épocas. En efecto, si las fuentes del Derecho romano arrojan
1118 22. El error como vicio del consentimiento contractual
testimonio del conocimiento de este problema1, para el entendimiento

liberal del contrato la función de este régimen tiene que ver, exclusivamen-
te, con una cuestión de procedimiento, relativa a la comprobación de que
el proceso de formación del contrato no se vea afectado por algún defecto
del consentimiento2. La centralidad de la temática del error, y su carácter
recurrente a lo largo de la historia, han conllevado que se hayan generado
conformaciones muy diferentes de la institución, que incluso en algunos
países han dado lugar a su desdoblamiento, como sucede en los sistemas
de la órbita del common law, en los que es posible apreciar la diferenciación
en este ámbito de problemas entre mistake y misrepesentation. No obstante
estas desigualdades, cabe apreciar consenso en torno al siguiente esque-
ma: la capacidad y la manifestación del consentimiento no constituyen las
únicas exigencias para la efectiva celebración del contrato. A ello es nece-
sario unir que la manifestación de la voluntad no se encuentre viciada por
alguno de los defectos del consentimiento que han sido acuñados, a saber,
como el error, el dolo, la violencia o la intimidación.
Un denominador común de los diferentes sistemas, incluidos también
los que se adscriben a la órbita del common law, es el hecho de contar con
reglas que, en ciertos casos, permiten desvincularse del contrato a quien
ha sido víctima de error en el momento de emitir su consentimiento. Esta
base común ofrece explicación a que, respecto de la regulación de los con-
tratos internacionales, haya sido posible afirmar la falta de necesidad de
precisar qué concreto ordenamiento estatal habrá de operar como ley esta-
tal aplicable al contrato, habida cuenta de la similitud de estas normas en la
mayoría de los sistemas3. Sin perjuicio de que estas afirmaciones pueden
cobrar realidad en muchos casos, el examen del régimen del error en el
Derecho comparado permite detectar una muy acusada dosis de particula-
rismo jurídico, que se concreta tanto en definiciones diferentes del error
relevante como a la hora de establecer las consecuencias que provoca su
concurrencia. Estas desigualdades son perceptibles también en la compa-
ración entre sistemas que pertenecen a una misma órbita jurídica.
2. La aproximación al régimen del error en el Derecho comparado
debe tener en cuenta ciertos elementos metodológicos. En primer lugar,
el intérprete debe prestar atención al hecho de que el régimen del error
en muchos sistemas no tiene un respaldo legal, o no sólo legal, sino que
en muchas ocasiones se trata de un sistema en mayor o menor medida de
(1) En el Digesto 44.7.57 se puede leer: «In omnibus negotiis contrahendis (...), si error
aliquis intervenit (...) nihil valet quod actum sit» (Pomponio). Y en el Digesto 50.17.116.2: «Non
videntur qui errante consentire» (Ulpiano). Sobre los antecedentes del error como vicio del
consentimiento en el Derecho romano, vid., R. Zimmermann, The Law of Obligations, Roman
Foundation of the Civilian Tradition, New York, Oxford University Press, 1996, pp. 587-592.
(2) E. A. Kramer, en E. A. Kramer y TH. Probst, «Defects in the Contracting Pro-
cess. II. Mistake», International Encyclopedia of Comparative Law, vol. VII, Chapter 11, p. 3.
(3) P. A. De Miguel Asensio en J. C. Fernández Rozas, R. Arenas García y P. A.
De Miguel Asensio, Derecho de los negocios internacionales, Tercera edición, Madrid, Iustel,
2011, pp. 245-256.
carácter jurisprudencial. En pocos ámbitos como en este resulta tan nece-

sario hacer aproximaciones a las decisiones judiciales a fin de aprehender
los requisitos, conceptos y criterios diversos que pueden formar parte del
régimen del error. Sin ir más lejos, la excusabilidad del error, uno de los
requisitos sobre el cual pivota el sistema español, no encuentra reflejo en
el propio Código Civil sino sólo en la práctica jurisprudencial.
En segundo lugar, las líneas de regulación se presentan en ocasiones

más bien como tendencias, por lo que no es infrecuente hallar excepcio-
nes. El análisis de los casos resulta especialmente obligado para realizar
una aproximación a algunos regímenes, como ocurre por ejemplo con la
institución inglesa de la misrepresentation. En los sistemas que responden
a los principios del common law, resulta fundamental el desdoblamiento
del régimen jurídico del error entre el mistake proper, y la misrepresentation.
De hecho, dependiendo de las circunstancias, las situaciones contractuales
típicas como ejemplos de misrepresentation pueden ser subsumidas en los sis-
temas continentales como supuestos de error o de dolo, respectivamente,
dependiendo de que se trate de un supuesto de innocent misrepresentation o
de fraudulent misrepresentation.
A su vez, bajo el término genérico de mistake quedan comprendidos di-

ferentes tipos de situaciones como el common mistake, equiparable al error
común de los sistemas continentales, el mutual mistake (error mutuo o
bilateral), y el unilateral mistake (error unilateral). El interés de estas dife-
renciaciones radica en que llevan asociados regímenes distintos. En efecto,
mientras que el régimen que consiste en la generación del derecho a la
anulación del contrato, característico del régimen del error en los sistemas
continentales, es aplicable normalmente en las situaciones de common
mistake, este régimen cuenta con dos importantes excepciones. El error
común sobre res extincta, que recae sobre el objeto del contrato cuando
este se ha extinguido sin conocimiento de las partes antes de la celebración
del mismo [Couturtier v Hastie (1856), 5 HL Cas. 673; Strickland v Turner
(1852), 155 ER 919] y la equivocación del comprador que desconoce que
ya es propietario de la cosa que le ha sido vendida, o equivocación por res
sua [Abraham v Oluwa (1944), 17 NLR 123], determinan en cambio la
nulidad radical o inexistencia del contrato. Esa misma consecuencia queda
asociada a las situaciones de mutual mistake, caracterizadas por la existencia
de un malentendido entre los contratantes, que han negociado pensando
cada uno en una cosa o negocio distinto [Raffles v Wichelhaus (1864), 2 H.
& C. 906; Scriven Brothers & Co v Hindley & Co (1913), 3 KB 563]. Queda
también sometido al régimen de impugnación el unilateral mistake o error
unilateral, que tiene lugar cuando solo una de las partes ha incurrido en
error, mientras que la otra no se equivoca, sino que, por el contrario, se
percata de lo ocurrido o hubiera debido hacerlo. Otra particularidad se
refiere al error en la declaración que, bajo ciertas circunstancias, otorga el

derecho a la rectificación del contrato, y no a su anulación4.
Pero no solo cabe apreciar diferencias entre los sistemas de common law
y los sistemas de Derecho continental. Dentro de los segundos se detectan
también particularidades significativas, como ocurre, por poner solo un
ejemplo, con la exigencia/no exigencia de la inexcusabilidad del error
como presupuesto para la anulación del contrato.
El estudio comparativo del régimen del error se ve dificultado debido a
la insuficiencia normativa detectable en algunos sistemas, sobre todo aque-
llos cuyos códigos datan del siglo XIX. En supuestos del tipo, el conoci-
miento del correspondiente sistema hace preciso descender a los criterios
acuñados por la práctica judicial, que en muchas ocasiones han venido a
colmar importantes lagunas normativas. Estas insuficiencias explican que,
en pleno siglo XXI, estemos asistiendo a intervenciones legislativas estata-
les en este ámbito con ánimo de depurar e imprimir una mayor dosis de se-
guridad al régimen del contrato. Como ejemplo de lo dicho cabe mencio-
nar la reforma que ha tenido lugar en el sistema francés de las obligaciones
contractuales a través de la Ordenanza n° 2016-131 de 10 febrero de 2016
relativa a la reforma del derecho de los contratos y del régimen general y la
prueba de las obligaciones5. Una aproximación de Derecho comparado al
régimen del error como vicio del consentimiento no puede ignorar la ne-
cesidad de conocer el modo en que se resuelve la compatibilidad de ese ré-
gimen con otros expedientes jurídicos tales como la prohibición de ir con-
tra los actos propios o contra la buena fe, el abuso del derecho, la relación
con la regulación de la culpa in contrahendo, o los efectos de la ratificación
o confirmación del contrato. Pocos sistemas han codificado estas excepcio-
nes de forma específica respecto del funcionamiento del régimen general
del error. Como ejemplos de acuñaciones especiales cabe mencionar el art.
25.1 del Código suizo de las Obligaciones, o el art. 144 del Código Civil de
Grecia. Igualmente, algunas codificaciones contienen disposiciones que, a
la postre, responden a alguno de esos fundamentos, cuando expresamente
prevén el efecto de la ratificación del contrato viciado por error cuando la
contraparte ha declarado que el contrato le vincula en los términos en que
ha sido entendido por la víctima del error. Como normas de este tipo cabe
mencionar el artículo 1149.2 del Código Civil de Venezuela, el artículo
206 del Código Civil de Perú, el artículo 1432 del Codice Civile italiano, o el
artículo 248 del Código Civil portugués. La misma idea está presente en el
artículo 3.2.9 (Confirmación) de los Principios UNIDROIT, y en él los ar-
tículos 3.4.5 (extinción del derecho a anular el contrato) y 3.5.2 (confirma-
ción del contrato anulable) de los Principios OHADAC sobre los contratos
comerciales internacionales (en adelante Principios OHADAC). También
(4) Sobre los diferentes tipos de error y su régimen en el sistema inglés véase E.
Peel (TREITEL), The Law of Contract, 13ª edición, Londres, Sweet and Maxwell, 2011, pp.
310-359.
(5) JORF n° 0035 du 11 février 2016. Texte n° 26.
subyacía en el art. 53 de la propuesta de Reglamento relativo a un régimen

común para la compraventa.
En los sistemas que no cuentan con previsiones específicas que esta-
blezcan la aplicabilidad de tales expedientes al régimen del error, nada
ha de oponerse a su actuación, pues como regla general los mismos están
destinados a ser de aplicación respecto de cualquier clase de situación ju-
rídica, incluyendo también el tratamiento de los casos de contratos en los
que pueda concurrir el vicio de error en el consentimiento. Así se ha sido
defendido expresamente para el Derecho alemán y norteamericano6.
3. Finalmente, a pesar de que estas reglas, en cada país, forman par-
te del núcleo más básico del Derecho de obligaciones, en la mayoría de
ellos las partes del contrato pueden, mediante pacto, descartar la aplica-
ción de las normas sobre el error y, por tanto, dejar sin efecto la acción
de anulación, asociada al error, por mutuo acuerdo en el momento de la
celebración del contrato. A diferencia de lo que sucede con el resto de
los vicios del consentimiento (dolo, intimidación o violencia), donde las
reglas sobre la nulidad del contrato suelen tener carácter imperativo, el ca-
rácter disponible de la acción de nulidad derivada del error parece poder
atribuirse a la mayoría de los sistemas, sobre todo teniendo en cuenta la
naturaleza de este vicio del consentimiento. No obstante, no es frecuente
que los sistemas contengan disposiciones expresas a tal fin. Una de ellas
es el artículo 218 del Código Civil de Perú que, a diferencia de lo que
acabamos de comentar, excluye expresamente la renuncia anticipada de
la acción de nulidad basada en el error, dando así un mismo tratamien-
to al conjunto de los vicios del consentimiento. En otros sistemas, que se
adscriben también a la regla general de la disponibilidad de la acción de
nulidad por error, la jurisprudencia ha acuñado limitaciones a la facultad
de renuncia únicamente para supuestos particulares, como los contratos
con condiciones generales (Derecho alemán), o los contratos de consumo
(Derecho austriaco)7.
Entre las recopilaciones de reglas para el Derecho de contratos, el carác-
ter dispositivo de la acción de nulidad por error se desprende del art. 3.1.4
(Carácter imperativo de las disposiciones) de los Principios UNIDROIT,
del art. 3.4.2 (carácter imperativo o dispositivo de las disposiciones) de los
Principios OHADAC y también del artículo 4:118,2 de los PECL, con la
excepción, en este caso, de que dicha restricción o limitación pueda resul-
tar contraria a la buena fe. El artículo 56 de la propuesta de Reglamento
relativo al régimen común de la compraventa incorporaba una interesante
innovación al distinguir, respecto de la imperatividad de la acción de anu-
lación del contrato por causa de error, entre los contratos comerciales y
de consumo. Con carácter general, el artículo 56 preveía la imperatividad
(6) Vid. A. E. Kramer: «Defects in the Contracting Process», cit., pp. 33-34.
(7) Al respecto vid. A. E. Kramer: «Defects in the Contracting Process», cit., pp.
55-56.
de los remedios previstos únicamente para el caso de dolo, amenazas o ex-

plotación injusta, dejando al margen de dicho régimen de imperatividad
al vicio consistente en error. Para los contratos de consumo, en cambio, el
apartado segundo de dicho artículo 56 disponía que «en las relaciones en-
tre un comerciante y un consumidor las partes no podrán excluir o restrin-
gir directa o indirectamente, en detrimento del consumidor, los remedios
previstos para el caso de error». La distinción parece bastante razonable
habida cuenta del desequilibrio contractual que suele existir entre comer-
ciante y consumidor en la contratación de consumo, y encuentra una clara
explicación en la política europea de protección del consumidor.
4. Para la superación del particularismo en el régimen del error cobran
valor los esfuerzos internacionales dirigidos a promover la unificación del
Derecho de contratos. Entre los resultados en este ámbito no se cuentan
sin embargo los convenios de Derecho uniforme que se han elaborado con
el objetivo de lograr regímenes unificados para ciertos contratos, textos
que no abordan el régimen de la validez del contrato. Cabría decir incluso
que el Derecho uniforme ha dejado clara su intención de no intervenir
en esta clase de cuestiones, sobre las cuales, por lo demás, habría sido bas-
tante difícil llegar a rápidos acuerdos entre las delegaciones negociadoras,
dada la desigualdad que, como veremos, revela el panorama del Derecho
comparado a nivel universal y regional en la regulación del error. En efec-
to, en tales convenios las cuestiones relativas a la validez del contrato han
sido dejadas, de forma deliberada, al margen de la unificación, tal y como
se desprende, de forma expresa, del artículo 4 del convenio de Viena de
11 de abril de 1980 sobre la compraventa internacional de mercaderías
(CCIM). La misma solución se desprende de forma implícita de otros con-
venios, como el de Ginebra de 19 de mayo de 1956, relativo al transpor-
te internacional de mercancías por carretera. Por tanto, la aplicación de
estos convenios hace necesario hacer recurso a normas de conflicto a fin
de completar el régimen del contrato con lo que disponga al respecto el
Derecho aplicable a fin de determinar su validez.
De acuerdo con el artículo 10.1 Reglamento (CE) nº 593/2008 del Par-
lamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley apli-
cable a las obligaciones contractuales (Roma I)8, «la existencia y validez
del contrato (...) estarán sometidas a la ley que sería aplicable en virtud
del presente convenio si el contrato (...) fuera válido». Al Derecho estatal
aplicable a la cuestión le corresponderá determinar la existencia de error,
el concurso de los presupuestos necesarios para la anulación del contra-
to y las consecuencias de la nulidad (art. 12.1 e) Reglamento Roma I).
Esta situación hace ver la necesidad, para el operador jurídico, de conocer
bien, para poder calibrarlas, las diferencias que se revelan en el panorama
(8) DOCE L 177, de 4 julio 2008. El texto es idéntico al del art. 8.1 del Convenio de
Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales. Sobre
esta disposición vid. J. C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional
privado, 4ª edición, Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2007, p. 471.
del Derecho comparado respecto del régimen que se proporciona al error

como vicio del consentimiento, pues sólo de este modo cabrá tomar con-
ciencia de las implicaciones en este plano de una elección, o no elección,
del Derecho aplicable, para así diseñar la configuración óptima para el
contrato.
Mayor interés para la superación del particularismo ofrecen los textos
internacionales que han sido elaborados con un propósito de unificación
blanda, con miras a su logro a partir del estudio comparado de los siste-
mas jurídicos estatales sobre contratos, y de la influencia que tales textos
puedan tener sobre las legislaciones estatales al erigirse en referentes au-
torizados. Entre ellos cabe indicar a los ya mencionados Principios UNI-
DROIT sobre los contratos comerciales internacionales9, cuya último
elaboración ha tenido lugar en 2010, los Principios del Derecho Contrac-
tual Europeo (PECL)10, y la elaboración de un Marco Común Europeo
de Referencia para el Derecho de Contratos (MCR)11 que ha supuesto
una reelaboración de los PECL. La utilización de estos textos como re-
ferentes blandos o soft law por la jurisprudencia nacional, sobre todo en
presencia de sistemas estatales cuya regulación resulta poco clara o pre-
senta cierta dosis de indefinición, permite advertir que la unificación en
este orden de cuestiones puede seguir un sendero distinto al que viene
determinado por la vía del Derecho uniforme. Hoy no es posible ignorar
la novedosa propuesta metodológica que ofrecen los Principios OHADAC
sobre los contratos comerciales internacionales. A diferencia de los textos
mencionados, que vienen informados por un principio de unificación en
las soluciones que proponen para el régimen del contrato y tienen como
propósito velado el de llegar a sustituir al Derecho estatal, los Principios
OHADAC no solo presuponen la aplicación de un Derecho estatal sino
que sus soluciones se orientan hacia el descubrimiento de denominadores
comunes, la identificación y concreción de divergencias entre sistemas, y la
puesta a disposición de los operadores de una carta de soluciones atentas a
las peculiaridades jurídicas culturales de cada entorno.
Los trabajos del MCR sirvieron de base para el desarrollo de un nuevo
y original modelo de unificación en Europa, que dio lugar a la propuesta
de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de octubre
de 2011 relativo a una normativa común de compraventa europea. Con
(9) Sobre los Principios UNIDROIT vid. M. J. Bonell, I Principi UNIDROIT nella
pratica, Milán, Giuffrè, 2002.
(10) Vid. L. Díez-Picazo, E. Roca Trías y A. M. Morales Moreno, Los Principios del
Derecho Europeo de Contratos, Madrid, Civitas, 2002.
(11) Su análisis puede verse en la obra Principles, Definitions and Model Rules of Euro-
pean Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Interim Outline Edition Prepared by
the Study Group On A European Civil Code And The Research Group On Ec Private
Law (Acquis Group) Based in part on a revised version of the Principles of European Con-
tract Law edited by Christian von Bar, Eric Clive and Hans Schulte-Nölke and Hugh Beale,
Johnny Herre, Jérôme Huet, Peter Schlechtriem†, Matthias Storme, Stephen Swann, Paul
Varul, Anna Veneziano and Fryderyk Zoll.
esta propuesta se pretendía establecer una regulación opcional en materia

de Derecho de la compraventa, a modo de segundo Derecho de contratos
en cada Estado miembro de la Unión Europea, por el que las partes del
contrato podrán optar12. El modelo propuesto incorpora también un ré-
gimen sobre los vicios del consentimiento en el capítulo 5 de la parte II
(Carácter vinculante de un contrato), en los artículos 48 a 57. La propues-
ta, sin embargo, finalmente no ha llegado a prosperar y ha sido sustituida
por la Propuesta de Directiva relativa a determinados aspectos de los con-
tratos de suministro de contenidos digitales13 y la Propuesta de Directiva
relativa a determinados aspectos de los contratos de compraventa en línea
y otras ventas a distancia de bienes14. Estas nuevas iniciativas suponen el
abandono del enfoque que inspiró la Propuesta de Reglamento relativo a
una normativa común de compraventa europea. En ellas se ha dejado de
lado la idea de construir un régimen completo para el contrato, habiendo
desaparecido del ámbito de la regulación el régimen de los vicios del con-
sentimiento.
5. El objetivo de este estudio es identificar los hitos principales que sir-
ven de esquema o estructura básica al funcionamiento del régimen del
error como vicio del consentimiento contractual en el Derecho compa-
rado. Para realizarlo se han seleccionado aquellos sistemas que pueden
resultar más significativos desde el punto de vista de los diferentes mode-
los, o en atención a las soluciones que ofrecen a dicho régimen. Para este
examen importa, en primer lugar, conocer el alcance de la definición del
error, esto es, determinar cuándo estamos en presencia de un error que es
considerado por el Derecho como relevante para producir consecuencias
jurídicas. Y en segundo lugar, interesa identificar cuáles son las razones
adicionales a que, en su caso, queda condicionada la consecuencia de la
anulación del contrato. Antes de pasar a dicho examen, nos ocuparemos
de exponer las explicaciones que se han hecho del error para fundar la
anulación del contrato, y de realizar una introducción a algunas distincio-
nes terminológicas básicas relevantes en el régimen del error.
2. Las bases del régimen jurídico del error

6. Los estudios sobre el régimen del error que existen en la mayoría de
los sistemas jurídicos suelen anticipar el carácter extremadamente comple-
jo de la materia15. Estas dificultades se incrementan notablemente cuan-
(12) Se puede ver en la página web http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.

do?uri=COM:2011:0635:FIN:ES:PDF, consultada el 21 de marzo de 2012. Un primer co-
mentario sobre la propuesta de Reglamento puede verse en H. Shulte-Nölke, «Der Blue
Button kommt – Konturen einer neuen rechtlichen Infrastruktur für den Binnenmarkt»,
Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, 2011-4, pp. 749-755.
(13) Documento COM (2015) 634 final.
(14) Documento COM (2015) 635 final.
(15) Por ejemplo, para el Derecho alemán, vid. B. Markesinis, H. Unberath y
A. Johnston, The German Law of Contract, a Comparative Treatise, Portland, Hart Publishing,
do se adopta la perspectiva propia del Derecho comparado. Tal nivel de

complejidad fue precisamente lo que motivó a Konrad Zweigert, el gran
comparatista, a utilizar como título de su célebre trabajo: «los errores sobre
el error»16. Estas afirmaciones, sin embargo, no deben conducir al desa-
liento en el conocimiento de un sistema, pues en la mayoría de los casos
cabe detectar que se ha producido una reconstrucción jurisprudencial de
aquellos elementos o requisitos del régimen del error que las disposiciones
legales no llegaron a clarificar. La complejidad sustantiva del régimen del
error, y las dificultades en darle un tratamiento adecuado por parte de los
sistemas en el Derecho comparado, mucho tienen que ver con el carácter
contradictorio de los principios fundamentales del Derecho de contratos a
que esta institución intenta responder al unísono.
7. El primero es el principio de autonomía de la voluntad, que otorga
a la voluntad de las partes un papel determinante en la conformación del
contrato. El error fue considerado por la Escolástica como un verdadero
vicio de la voluntad, pues no consiente quien no entiende, al menos, lo que
es esencial al acto que realiza. Y así, conectando con la tradición romana
(D. 18, 1, 9), se juzga relevante el error que se refiere a la sustancia de la
cosa sobre la que se contrata. De acuerdo con esta idea, llamada de la teo-
ría de la voluntad, por oposición a la teoría de la expresión, una declara-
ción que no se atiene a la voluntad de las partes no ha de producir efecto.
Surge así la exigencia de protección del contratante que consiente bajo la
influencia de un acto ilícito (del otro contratante o de tercero)17.
8. No obstante, en el propio Derecho de contratos se han descubierto
razones favorables a la conservación del contrato viciado por error. Para
una primera explicación, la anulación del contrato provoca la ruptura del
equilibrio económico del contrato. La invalidación del contrato puede
afectar a este equilibrio, en cuanto que una de las partes podrá obtener
una ganancia no justificada, y ello supondría asumir un coste por la otra,
cuyo comportamiento sí que se ha ajustado a lo acordado. Esta clase de
planteamiento hace aflorar la posibilidad de calibrar en la solución legal
que se alcance respecto del régimen del error los enriquecimientos y em-
pobrecimientos injustos que aparecen asociados a la anulación del contra-
to y que puedan ser provocados por la anulación18. Esta perspectiva de
justicia contractual en la regulación del error está presente en Ghestin,
para quien el régimen del error no es ajeno a la función de garantizar la
2006, p. 277. Esta complejidad viene de lejos, y de ella ya da cuenta el propio H. Grocio.
Vid. H. Grocio, De Iure Belli ac Pacis, París, 1625, Lib. II, Cap. XI, VI, I.
(16) Vid. el trabajo de K. Zweigert, «Irrtümer über den Irrtum», Zeitschfrift für Re-
chtsvergleichung, 1966, pp. 12-22.
(17) Vid. A. M. Morales Moreno, «Los vicios de la voluntad en los principios del
Derecho europeo de contratos», La modernización del Derecho de obligaciones, Cizur Menor,
Thomson-Civitas, 2006, p. 291.
(18) Vid. J. M. Perillo, Hardship and its Impact on Contractual Obligations: A Compara-
tive Analysis, Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero: Saggi, Conferenze
e Seminari, nº 20, Roma 1996, p. 13.
justicia del contrato, en el sentido de producir una equivalencia aproxi-

mada entre las obligaciones19. También subyace en los sistemas jurídicos
en los que se prevé el mantenimiento del contrato en caso de error, tal y
como por ejemplo se desprende del § 872 del Código Civil austriaco. Estas
soluciones, sin embargo, suelen ser compatibles con la habilitación de una
acción para compensar a la parte que incurre en error por la pérdida su-
frida, con el propósito de restablecer el equilibrio entre las partes una vez
que el contrato se ha mantenido a pesar de la existencia del error.
9. En el régimen del error también cobran valor las consideraciones que

tienen que ver con el principio de confianza. El Derecho de contratos no
solo ha de garantizar la protección de quien ha incurrido en error al emitir
su declaración, sino que ha de atender también a la necesidad de proteger
la confianza que la contraparte puso en la máxima pacta sunt servanda. Esta
consideración determina otra vez la existencia de limitaciones a la posibili-
dad de anular el contrato ante una voluntad viciada por error.
10. El régimen del error se muestra también muy apropiado para mere-
cer explicaciones basadas en la teoría del riesgo. Según este planteamien-
to, quien hace declaraciones bajo la influencia de un error, es responsable
por los vicios asociados a su «esfera de riesgo». La declaración de invalidez
del contrato supone el traslado de un riesgo desde la víctima del error a su
contraparte. La cuestión del error, bajo esta perspectiva, puede ser contem-
plada como un problema de distribución de riesgos entre las partes20. El
error plantea un problema de reparto, entre los contratantes, de determi-
nados riesgos de la contratación: el riesgo de una defectuosa información
sobre hechos y circunstancias relevantes para el contrato, o el de una de-
fectuosa transmisión de la voluntad contractual.
11. De la mano de la teoría del riesgo es fácil llegar a la teoría del análi-
sis económico del Derecho. Desde esta perspectiva, el error como vicio del
consentimiento bien puede ser mirado como una cuestión de distribución
entre las partes de los costes de información soportados por motivo de la
contratación y, de acuerdo con este planteamiento, el Derecho de contra-
tos puede limitar las posibilidades de anulación del contrato cuando se
valore que la víctima del error debe asumir dicho coste por encontrarse en
mejor situación para hacerlo21. De igual modo, los deberes de información
(19) J. Ghestin, Traité de Droit Civil: Les obligations. Le contrat: formation, 2ª ed., París,
1988, p. 513.
(20) Para el Derecho español, vid. A. M. Morales Moreno, El error en los contratos,
Madrid, Ceura, 1988, pp. 88 y ss.; del mismo autor, «Los vicios de la voluntad en los princi-
pios del Derecho europeo de contratos, cit., p. 294.
(21) Sobre el objetivo de eficiencia a perseguir por el Derecho de contratos desde
esta perspectiva de análisis económico del Derecho, vid. J. Torres López, Análisis Económico
del Derecho, Madrid, Tecnos, 1987, pp. 56-60.
II. Conexión del error con otros aspectos de la dinámica del contrato 1127
recíproca de las partes en el momento de contratar también pueden ser

asignados desde esta perspectiva de análisis económico22.
12. Estos diferentes enfoques que acabamos de ver están presentes, en
forma de normas, y reglas, en los diferentes sistemas jurídicos, establecien-
do, por ejemplo, en qué supuestos el error puede ser considerado relevan-
te o, al mismo tiempo, definiendo en qué situaciones debe prosperar la
acción de nulidad, o en cuáles esta habrá de ser sustituida por una mera
acción de daños para la compensación por el perjuicio sufrido como con-
secuencia del error. La ponderación realizada, por cada legislador, de los
diferentes intereses en presencia es la que determina, a la postre, la confi-
guración concreta del régimen del error.
II. Conexión del error con otros aspectos de la diná-

mica del contrato
1. Error e incumplimiento
13. En el Derecho contractual comparado la existencia de error como
vicio del consentimiento puede guardar una estrecha relación con otros
aspectos de la dinámica del contrato. Singularmente, se puede plantear la
eventual concurrencia de la acción de nulidad por error y de la acción por
incumplimiento.
Por ejemplo, si la mercancía que ha sido comprada no reúne las cua-
lidades esperadas, el defecto de calidad puede ser considerado como un
incumplimiento contractual, que tiene lugar por considerarse que estamos
en presencia de una mercancía que no es conforme al contrato. Al mismo
tiempo, la recepción de una mercancía distinta de la esperada puede hacer
ver que realmente ha existido un error a la hora de hacer el pedido y de
celebrar el contrato, puesto que no hubo voluntad de comprar la mercancía
efectivamente recibida.
En términos estrictos, la coherencia de un sistema de Derecho de con-
tratos sólo podría dar lugar a una de dos soluciones: si hay error, el contrato
ha de ser nulo, y no hay lugar para las acciones relativas al incumplimiento;
y si hay incumplimiento del contrato, ha de ser necesariamente porque el
contrato es válido y hubo consentimiento contractual no viciado por error.
Por definición, una de las acciones debería limitar la posibilidad de la otra.
El criterio excluyente es precisamente el seguido por los Principios UNI-
DROIT sobre los contratos comerciales internacionales, que declaran la
regla de la no concurrencia. De acuerdo con el art. 3.2.4 de los Principios
UNIDROIT 2010, «Una parte no puede anular el contrato a causa de error
si los hechos en los que basa su pretensión le otorgan o le podrían haber
otorgado remedios por incumplimiento».
(22) Vid. E. Rasmusen e I. Ayres, «Mutual and Unilateral Mistake in Contract Law»,
Journal of Legal Studies, vol. 22, nº 2, 1993, pp. 309-343.
14. No obstante, es preciso tener en cuenta la complejidad que puede

revestir el análisis jurídico en torno a si estamos en presencia, respecti-
vamente, de un incumplimiento del contrato, o del error como vicio del
consentimiento. En la resolución de esta cuestión pueden cobrar valor
consideraciones de índole práctico, pues si no se permite la acumulación
de remedios el actor podrá proseguir un procedimiento hasta el final, con
desestimación de la demanda incluida, con el resultado de deber, seguida-
mente, a fin de ver satisfecho su derecho, instar uno nuevo para plantear
una nueva pretensión. Razones de este tipo son las que están en la base de
algunas decisiones de los tribunales españoles que han afirmado la com-
patibilidad de la acción de invalidez y la de incumplimiento contractual,
incurriendo de este modo, en cierta «relajación dogmática» a la hora de
distinguir entre el aspecto de la validez y el de la responsabilidad por in-
cumplimiento23.
Entre los referentes del Derecho de contratos tenemos también claros

ejemplos que, teniendo en cuenta la variable e inopinada realidad de cada
situación, así como la complejidad aludida, optan de forma deliberada,
por declarar la concurrencia de ambos remedios. Es el caso de los PECL,
que prevén la concurrencia entre error e incumplimiento, y admiten la
compatibilidad entre ambas acciones. El artículo 4:119 PECL declara dicha
compatibilidad al disponer que: «La parte que tenga derecho a ejercitar al-
guna de las acciones de este capítulo en circunstancias que le den también
derecho a aplicar acciones para casos de incumplimiento, puede utilizar
cualesquiera de dichos medios». La regulación europea que fue propuesta
para el contrato de compraventa también optaba por esta acumulación de
peticiones y de acciones, tal y como se desprendía del artículo 57 (Opción
entre remedios) de la propuesta de Reglamento. Según esta disposición «si
una parte está legitimada para ejercer uno de los remedios previstos en el
presente capítulo, y también lo está para ejercer un remedio por incumpli-
miento, podrá utilizar cualquiera de dichos remedios». Frente a la pureza
teórica de la admisibilidad de una sola de las acciones, parece razonable
que en la regulación de la posibilidad de plantear de forma simultánea las
dos acciones tengan mayor peso las razones prácticas relacionadas con el
tratamiento judicial de las situaciones contractuales, sobre todo cuando en
el momento de la presentación de la demanda la situación todavía no ha
recibido una calificación judicial y la opción única podría hacer precluir
la posibilidad de seguir una vía distinta en caso de que la interpretación
declare la improcedencia de la petición elegida.
(23) Vid. M. Pasquau Liaño, «Comentario al artículo 1265», Jurisprudencia Civil Co-
mentada, tomo II, Arts. 1088 a 1976, Granada, Comares, 2000, p. 2180. Vid. allí las referen-
cias a las SSTS de 6 de junio de 1953 y de 3 de febrero de 1986. Según la primera de ellas,
«ningún precepto de nuestro Código excluye la concurrencia de la acción de impugnación
por error con las que se derivan de otros artículos, cuya elección corresponden a aquel a
quien asisten».
2. Error e interpretación
15. En los diferentes sistemas jurídicos cabe apreciar una estrecha co-
nexión entre las cuestiones relativas al vicio del consentimiento por error,
y la interpretación del contrato. Esta interconexión es fácil de explicar: la
anulación del contrato viciado por error presupone que exista un contrato
anulable; al mismo tiempo, la existencia del contrato, en caso de error,
puede depender del método utilizado para la interpretación.
En términos teóricos es posible contraponer dos métodos de interpreta-
ción, el subjetivo y el objetivo24. El primero, propio del Derecho romano,
seguido por Pothier, e inspirador de los Códigos civiles francés y español,
considera que voluntad y declaración son una unidad inescindible. Por
ello atribuye a la declaración el sentido correspondiente a la voluntad del
declarante, que habrá de ser probada por medios distintos a la propia de-
claración. El segundo, el método objetivo, o germanista, separa voluntad
y declaración y atribuye sentido a lo declarado, conforme a su significado
típico, en el medio en que se produce la declaración.
Cuando se utiliza el método subjetivo de interpretación del contrato,
no es necesario dotar al contratante que padece error en la declaración de
una acción específica de impugnación del contrato, basado en el vicio de
error en el consentimiento. La interpretación hace desvelar el error, esta-
blece la verdadera voluntad del contratante y, en su caso, desvela la falta de
consentimiento contractual. Por el contrario, cuando se utiliza el método
objetivo de interpretación, el contrato se perfecciona sobre la coinciden-
cia de declaraciones, objetivamente interpretadas, y tiene sentido que el
contratante que ha padecido el error en la declaración pueda disponer de
un mecanismo de impugnación del mismo, la acción de anulabilidad por
error.
16. El profesor Morales Moreno ha expuesto con suma claridad el mo-
delo de interactuación entre los criterios de interpretación del contrato
que contienen los PECL, y la posibilidad de descubrir un consentimiento
viciado por error. El modelo resulta perfectamente trasladable a cuales-
quiera sistemas que respondan a criterios afines25.
El artículo 5:101 PECL contiene tres reglas de interpretación, que per-
miten resolver algunos casos de error en la declaración. Según la primera
regla, cuando la voluntad común de los contratantes no aparece cuestio-
nada, el contrato se basa en ella, con independencia del sentido que pue-
dan tener los términos empleados. La segunda regla impone interpretar
el contrato conforme a la voluntad de la parte que padece el error en la
(24) Sobre la cuestión de la interpretación, vid. S. Sánchez Lorenzo, «La inter-

pretación del contrato internacional: una aproximación desde el Derecho comparado»,
en Derecho contractual comparado, una perspectiva europea y transnacional, Cizur Menor, Thom-
son-Civitas, 2009, pp. 443-488.
Derecho europeo de contratos», cit., pp. 307-309.
declaración, cuando esa voluntad sea cognoscible para la otra parte. Esta
regla permite resolver el problema del error, modelando el contrato con-
forme a la voluntad de la parte que lo padece; es decir, utiliza un método
de protección distinto de la anulación. La tercera regla, oportuna en los
casos en los que no sean aplicables ni la primera, ni la segunda, ordena
interpretar el contrato según criterios objetivos: conforme al sentido que
personas razonables, de la misma condición que las partes, hubieran dado
a la declaración, en las mismas circunstancias. Ese sentido puede no coin-
cidir con la voluntad de alguna de las partes. En tal caso, estamos en pre-
sencia de un error en la declaración, al que será de aplicación el régimen
de anulabilidad del art. 4:104 PECL. Como solución innovadora, de las
relaciones entre el régimen del error como vicio del consentimiento y el de
la interpretación se ocupa de forma específica el artículo 3.4.4 (error en la
declaración) de los Principios OHADAC. En concreto, el último inciso de
la disposición tiene el propósito de recordar que el error en la declaración
puede quedar solventado a través de la aplicación de las reglas relativas a
la interpretación del contrato que aparecen contenidas en la sección pri-
mera del capítulo 4 de los Principios. De hecho, las soluciones que ofrecen
algunos códigos al error de cálculo o de cuenta, que no otorgan el derecho
a la anulación del contrato sino simplemente a la rectificación (art. 1.016
CC costarricense; art. 1.557 CC hondureño; art. 1.814 CC mexicano; art.
2.456 CC nicaragüense), aparecen orientadas por la idea de dar a esta clase
de error una solución de corte interpretativo. En los sistemas de common
law en ciertos casos también se asocia al error en la declaración el efecto
de la rectificación del contrato [Craddock Brothers v Hunt, (1923) 2 Ch.
136]. En el Derecho norteamericano la regla de la rectificación también se
contempla en la sección 155 Restatement Second of Contracts.
3. Error y alteración del equilibrio contractual (alte-

ración de las premisas)
17. El error puede ser considerado por los efectos que provoca en el
contrato, por originar, por ejemplo, una alteración en la ordenación de in-
tereses que el mismo establece, que puede afectar al equilibrio contractual
establecido. De acuerdo con esto, algunos sistemas condicionan la estima-
ción del error como vicio del consentimiento al hecho de que el mismo
provoque un desequilibrio contractual entre las partes. La anulación del
contrato se justificaría por la consideración de que el contrato viciado por
error comporta la pérdida del equilibrio contractual. Este enfoque, que
aparece informado por el principio de la equivalencia de las obligacio-
nes del contrato, puede ser apreciado en decisiones judiciales de muchos
países, tanto en sistemas que hacen un reconocimiento explícito de este
principio, como en aquellos otros que no cuentan con formulaciones es-
peciales al respecto.
Un ejemplo de los primeros lo podemos encontrar en el § 152.I del Res-
tatement (second) of Contracts, el cual exige que el error afecte a una asunción
básica sobre la cual el contrato fue celebrado (a basic assumption on which the
contract was made) y que tenga un efecto esencial sobre el intercambio de
prestaciones acordadas (a material effect on the agreed exchange of performances).
En el comentario que se hace a esta disposición expresamente se menciona
que «la parte en error debe acreditar que el desequilibrio resultante en
el intercambio acordado es de tal magnitud que no puede justamente ser
requerido para realizarla». Una solución general en este mismo sentido se
contiene en la sección 6 (I) (b) de la Contractual Mistakes Act de Nueva Ze-
landa, de 1977, aludiendo expresamente al concepto de desequilibrio (in a
substantially unequal exchange of values).
Entre los segundos cabe mencionar al sistema francés, en donde los tri-
bunales como signo de que el error es esencial o sustancial, han tenido
en cuenta la lesión que sufriría la víctima26. El Derecho español también
se orienta en esta dirección cuando el TS, en su doctrina relativa al error
como vicio del consentimiento, ha desplazado el peso del error desde el
objeto hacia la causa del contrato, considerando que el error es relevante
únicamente cuando el mismo afecta a las premisas del contrato, esto es, a la
presuposición o base del contrato27.
18. En el Derecho alemán, la pérdida de la base del negocio (Wegfall

der subjektiven Geschäftsgrundlage), como exigencia derivada de la buena fe
(§ 242 BGB) ha sido propuesta también como estrategia de salida frente a
una aplicación estricta de los términos del § 119.2 BGB. A. E. Kramer con-
sidera que, funcionalmente, esta doctrina debería ser considerada como
una parte esencial de la regulación del error, pues en la práctica su uso más
importante tiene lugar en los casos de cálculos erróneos sobre los cuales se
basa el contrato28.
Conviene advertir que la conexión del error con la alteración de las

premisas sólo se produce cuando dicha alteración es presente, es decir,
la alteración se produce y ha de existir en el momento de la celebración
del contrato. En efecto, no es posible la anulación de un contrato si las
circunstancias erróneas aparecen después de su formación, y las partes no
las habían tenido en cuenta en el momento de la formación del contrato29.
En tales supuestos no estamos en presencia de ejemplos de situaciones de
error. En su lugar, el cambio de circunstancias hará necesario acudir a la
(26) J. Ghestin, Traité de Droit Civil: Les obligations. Le contrat: formation, op. cit., p.
513.
(27) Vid. M. Pasquau Liaño, «Art. 1266», Jurisprudencia Civil Comentada, Tomo II,
Granada, Comares, pp. 2185-2188. También vid., A. M. Morales Moreno, El error, op. cit.,
pp. 81 y ss.
(28) A. E. Kramer, en E. A. Kramer y TH. Probst, «Defects in the Contracting
Process, II. Mistake», International Encyclopedia of Comparative Law, vol. VII, Chapter, p. 12.
(29) En opinión de E. A. Kramer, esta afirmación no excluiría la posibilidad de que
desarrollos futuros relevantes para el contrato puedan ser valorados también en el ámbito
del error. El argumento según el cual nadie se puede equivocar sobre el futuro no resultaría
convincente.
doctrina del rebus sic stantibus, el hardship30, la frustración del contrato, el

collapse of the contract, u otros expedientes que sirven para el tratamiento del
cambio de circunstancias31.
19. Muchos sistemas jurídicos no llegan a hacer una explicitación legal

respecto de la exclusión de las circunstancias futuras del ámbito del error,
lo que no significa que dejen de responder a este mismo patrón. En el
Derecho norteamericano la definición de error en el § 151 del Restatement
(second) of Contracts sí que incluye esta precisión temporal al señalar que
la creencia errónea debe afectar a hechos que existan en el momento de
celebrarse el contrato (the erroneous belief must relate to the facts as they exist at
the time of the making of the contract). Según el art. 1577.1 del Código Civil
de California, el error de hecho es definido como un «descuido u olvido
inconsciente de un hecho pasado o presente, esencial para el contrato»
(an unconscious ignorance or forgetfulness of a fact past or present, material to the
contract). Para el Derecho inglés de la misrepresentation, «Neither a promise
nor a prediction can be regarded as true or false at the time when it is made...»32.
La exclusión de las circunstancias futuras del ámbito del error la podemos
encontrar también en el artículo 228.2 del nuevo código civil holandés, el
cual dispone que «la nulidad no puede ser basada en un error respecto a
circunstancias futuras» (the nullification cannot be based on an error regarding a
strictly future circumstance).
En el ámbito de las recopilaciones de reglas extraestatales, el art. 3.2.1

(Definición del error) de los Principios UNIDROIT 2010 tiene en cuenta
este mismo factor temporal al indicar que «el error consiste en una con-
cepción equivocada sobre los hechos o sobre el Derecho existente al mo-
mento en que se celebró el contrato». En los PECL, el ámbito de aplicación
del error esencial se circunscribe a las apreciaciones inexactas de hechos
presentes en el momento de la celebración del contrato; no a las previsio-
nes que se refieren a hechos o circunstancias futuros (artículo 4:103). El
artículo 3.4.3 (Error) de los Principios OHADAC también se refiere de
forma expresa al error existente en el momento temporal de perfección
del contrato. La misma previsión se contenía en el artículo 48.1 de la pro-
puesta de Reglamento relativo al régimen común de la compraventa.
(30) Sobre este tema en Derecho Comparado, vid. S. Sánchez Lorenzo, «Hardship
en la contratación internacional: principios comunes para una unificación desde el Dere-
cho comparado», Soberanía del Estado y Derecho internacional (homenaje al profesor Juan Antonio
Carrillo Salcedo), Sevilla, 2005, pp. 1.273-1.292.
(31) Sobre el tema de la frustración, vid. S. Sánchez Lorenzo, «La frustración del
contrato en el Derecho comparado y su incidencia en la contratación internacional», Revis-
ta de la Corte Española de Arbitraje, vol. XX, 2005, pp. 45-88.
(32) J. Beatson, Anson's Law of Contract, Oxford, 1998, p. 236.
4. Error y compensación del daño causado por la anula-

ción o la conservación del contrato
20. No es infrecuente advertir en los regímenes del error algunos sis-
temas que conceden acciones de daños y perjuicios a las partes a fin de
compensar los efectos perjudiciales derivados de la anulación del contra-
to cuando concurre el vicio de error. En la mayoría de los analizados, si
el error concurre con determinadas condiciones que hacen protegible la
confianza del co-contratante, el contrato no será anulado. En estos casos,
si en la ponderación de los intereses en presencia se estima que el error no
debe producir la anulación del contrato también se puede prever una ac-
ción de indemnización por los daños y perjuicios causados a consecuencia
del mantenimiento del contrato a pesar de la existencia del error. Respecto
de la regulación de esta acción indemnizatoria cabe apreciar una evolu-
ción hacia su reconocimiento generalizado tanto en uno como en el otro
supuesto, tal y como veremos a continuación.
La mayoría de los sistemas que reconocen este tipo de acción indem-
nizatoria, sin embargo, la contemplan con ciertas limitaciones tendentes
a conceder dicha acción únicamente a quien se estima merecedor de ella.
En el Derecho alemán, por ejemplo, el apartado primero del § 122 pre-
vé que la parte que pide la anulación debe compensar a la contraparte
por la pérdida que ha sufrido como consecuencia de haber confiado en
la validez de la declaración, pero no más allá de la medida del interés que
la otra parte tenía en la validez de la declaración. No obstante, según el
apartado segundo, la obligación de compensar no surge si la parte que
sufre la pérdida conocía la razón de la anulación o incurrió en ignorancia
negligente (den Grund der Nichtigkeit oder der Anfechtbarkeit kannte oder infolge
von Fahrlässigkeit nicht kannte (kennen musste). Esta obligación de indemnizar
no queda sometida a la culpa de la parte que sufre el error, de modo que
no es posible considerar que estamos en presencia de una responsabilidad
por culpa in contrahendo, sino de un tipo de responsabilidad objetiva33.
Por su parte, el artículo 26.1 del código suizo de las obligaciones requiere
expresamente que la contraparte de la víctima del error no conociera o no
hubiera debido conocer el error (unless the other party knew or should have
known of such error). La jurisprudencia suiza parece haber seguido en este
punto también postulados cercanos a los que derivan de la responsabilidad
objetiva, no exigiendo por tanto la culpa de quien sufrió el error y solicita
la anulación del contrato.
Una formulación distinta, con efectos exclusivamente para un tipo de
error (error sobre la persona) que parece responder a los parámetros men-
cionados es la que se desprende del artículo 1455 del Código Civil Chileno,
(33) Vid. A. E. Kramer, «Defects in the Contracting Process, II. Mistake», cit., p. 22.
También vid., B. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, The German Law of Contract, a
Comparative Treatise, Portland, Hart Publishing, 2006, p. 289; y A. E. Kramer, «§ 122», Mün-
chener Kommentar Bürgerliches Gesetzbuch, Allgemeiner Teil, 4ª edición, Múnich, Beck, 2001, pp.
1159-1163.
según el cual se prevé la obligación de indemnizar por «los perjuicios en

que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato». Como una
variante respecto de los sistemas que acabamos de exponer se revela el
sistema de Venezuela, donde en la acción de indemnización de los daños y
perjuicios causados la culpa o falta de quien sufre el error se convierte en
una pieza clave de la responsabilidad. En efecto, según el artículo 1149 del
Código Civil de Venezuela, «la parte que invoca su error para solicitar la
anulación de un contrato, está obligada a reparar a la otra parte los perjui-
cios que le ocasione la invalidez de la convención si el error proviene de su
propia falta y la otra parte no lo ha conocido o no ha podido conocerlo».
21. Para aquellos sistemas que no contemplan de forma expresa esta
clase de acciones, y si no existe ninguna previsión en el Derecho de las obli-
gaciones contractuales, parece razonable entender que habrá que estar a
los principios generales vigentes en el ámbito de la culpa in contrahendo y de
la responsabilidad civil extracontractual. Salvo, lógicamente, que el sistema
en cuestión lleve a cabo una exclusión de esta clase de compensación, tal
y como precisamente se desprende, para el Derecho de Perú, del artículo
207 de su Código Civil, según el cual «la anulación del acto por error no da
lugar a indemnización entre las partes».
22. Hemos mencionado más arriba que es posible que, conforme al sis-
tema jurídico considerado, el contrato viciado por error no sea anulado.
También para estos casos algunos sistemas prevén una compensación para
el supuesto de conservación del contrato. Por ejemplo, conforme a los
PECL, aunque el error provocado no sea esencial, y no determine, por tan-
to, la anulación del contrato, el contratante que lo padece tiene derecho
a una indemnización de daños y perjuicios. El artículo 4.106 dispone que
«una parte que celebra un contrato basándose en una información inco-
rrecta dada por la otra parte, podrá exigir una indemnización por daños y
perjuicios conforme a los apartados 2 y 3 del artículo 4:117, incluso cuando
la información no haya provocado un error esencial en el sentido del ar-
tículo 4: 113, salvo que la parte que dio la información tuviera motivos para
creer que la información era correcta».
La compensación, general y de forma doble, tanto para el caso de anu-
lación como para el de conservación del contrato queda prevista expresa-
mente por el artículo 3.2.16 (Daños y perjuicios) de los Principios UNI-
DROIT 2010. Según su tenor: «Independientemente de que el contrato
sea o no anulado, la parte que conoció o debía haber conocido la causa de
anulación se encuentra obligada a resarcir a la otra los daños y perjuicios
causados, colocándola en la misma situación en que se encontraría de no
haber celebrado el contrato». La misma previsión ambivalente fue recogi-
da por el artículo 55 de la propuesta de Reglamento relativo a un régimen
común de compraventa europea, según el cual «la parte que, conforme
a las normas del presente capítulo, tenga derecho a anular el contrato o
que tuviera dicho derecho antes de perderlo por caducidad o por la con-
firmación del contrato, estará legitimada, tanto si el contrato es anulado
III. Definición del error relevante 1135
como si no, para solicitar a la otra parte una indemnización por cualquier
pérdida sufrida a consecuencia del error, dolo, amenazas o explotación
injusta, siempre que esta otra parte supiese o quepa esperar que supiese
las circunstancias relevantes». La previsión que comentamos conecta con
la existencia de obligaciones precontractuales en las partes durante la fase
negocial, lo cual resulta congruente con la óptica de muchos de los Dere-
chos de la órbita continental. El artículo 3.5.3 (derecho a la restitución) de
los Principios OHADAC incorpora también modulaciones de esta clase en
la regulación ofrecida para el derecho de restitución que lleva consigo la
anulación del contrato.
III. Definición del error relevante

1. Impacto del error sobre la voluntad: teorías subjeti-
va, objetiva y mixta
23. Un punto común en los diferentes sistemas consiste en conceder
relevancia al error únicamente cuando el conocimiento de la realidad ver-
dadera habría determinado y supuesto la no celebración del contrato. En
efecto, existe cierto consenso en el panorama de Derecho comparado res-
pecto a que el error invalidante deba ser determinante, lo cual significa
que será preciso valorar si el contratante que lo ha sufrido habría celebra-
do el contrato en caso de que aquél no hubiera existido. Más allá de este
carácter determinante, sin embargo, las diferencias entre los regímenes
comienzan a apreciarse en la definición del término de contraste. La va-
loración en torno a si el contrato habría o no sido celebrado puede tener
lugar de una forma más subjetiva y concreta, es decir, teniendo en cuenta
las circunstancias propias del contrato actual, o bien de una forma objetiva,
esto es, teniendo en cuenta más bien la consideración que respecto de la
situación habría hecho una persona razonable si se hubiera encontrado en
tal caso, prescindiendo por tanto de la situación propia de la persona que
ha contratado en el caso actual. Junto a las versiones subjetiva y objetiva, no
faltan también ejemplos de sistemas que conceden relieve a ambas en una
suerte de modelo mixto.
24. Entre los Derechos europeos, como ejemplos de sistemas que se
adscriben a la teoría subjetiva en la apreciación de la relevancia del error
cabe contar al sistema español, francés, inglés, polaco o griego. En Amé-
rica responden a este mismo sistema los códigos civiles de Cuba y México.
También se cuenta entre ellos el sistema de Nueva Zelanda34. Para la teoría
subjetiva, la anulación del contrato únicamente será posible si el error es
(34) Vid. Sección 6 (1) (a) de la Contractual Mistake Act 1977 de Nueva Zelanda;
art. 1813 del Código Civil Federal de México (el error de derecho o de hecho invalida el contrato
cuando recae sobre el motivodeterminante de la voluntad de cualquiera de los que contratan); art. 84
del Código Civil de Polonia; y art. 73 del Código Civil de Cuba.
de tal entidad que la víctima actual del mismo, en caso de no existir el

error, no habría prestado el consentimiento.
El Derecho español acoge este concepto subjetivo, quizás en la interpre-
tación más estricta. En efecto, la jurisprudencia del TS parece inclinarse
por una concepción subjetiva en esa apreciación para lo cual deberá in-
vestigarse el fin que las partes se propusieron alcanzar35. Como dispone
la sentencia TS 14 junio 1943, «el Código Civil español, más que cualquier
otro, da destacado relieve al elemento subjetivo en la apreciación del error,
pues al remitirse, en el art. 1266, a las condiciones de la cosa que principal-
mente hubiesen dado motivo para celebrar el contrato, bien claramente
enseña que la justificación del carácter esencial del error ha de hacerse en
relación con el objeto y cualidades especialmente tenidas en cuenta en el
caso concreto». El acogimiento de la teoría subjetiva, no obstante, no signi-
fica, al menos no en el caso del Derecho español, que el error deba tener
en cuenta las subjetivas y aisladas expectativas de cada parte que no hayan
trascendido al propio contrato, pues únicamente cabe considerar la causa
o finalidad propia del contrato36. Para el Derecho inglés la misma regla
es establecida de la manera siguiente: «un error niega el consentimiento
si indujo a la parte que lo sufre a celebrar el contrato» (a mistake negates
consent only if it induced the mistaken party to enter into the contract). Según el
art. 141 del Código Civil griego, «el error es esencial cuando se refiere a un
elemento de tal importancia respecto del conjunto del acto que la persona
víctima del error no habría celebrado el contrato si hubiera conocido la
verdadera situación (an error is substantial when it refers to a point of such im-
portance in regard to the whole of the act that the person in error, if he were aware of
the true situation, would not have entered into the act)».
25. Quizás como consecuencia de la profesionalización de la contra-
tación, especialmente en los entornos comerciales, y de hacer una más
eficiente asignación de los riesgos de anulación, en el Derecho comparado
cabe apreciar una importante tendencia a salir de las meras consideracio-
nes subjetivas, e incorporar a la valoración del carácter determinante del
error otro tipo de consideraciones de corte más objetivo. Esta evolución se
puede ver por ejemplo en el Derecho francés. Según expresaba el artículo
1109 del Code Civil francés, el error debe haber sido determinante del con-
sentimiento (doit avoir determiné le consentement). No obstante, en la evolu-
ción del Derecho francés se percibe un serio intento de superar, mediante
el principio de buena fe, las consecuencias de la idea subjetiva y unilateral
del error, a la que podría conducir el artículo 1110 Cc Y para ello ha tenido
(35) Vid. L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema de Derecho civil, vol. II, Madrid, Tecnos,
9ª edición, 2001, 5ª reimpresión 2005, p. 54. Una excepción a esta concepción subjetiva la
constituye la sentencia TS 4 enero 1982. En ella se dice que «si la Sala 1ª TS ha apreciado
reiteradamente el criterio subjetivo, no por ello deberán desecharse los criterios objetivos
puesto que generalmente la común opinión en el tráfico económico-jurídico sobre lo que
es relevante y primordial en el bien objeto del contrato, coincidirá con lo deseado por las
partes al emitir sus declaraciones».
(36) Vid. M. Pasquau Liaño, «Art. 1266», cit., p. 2185.
por inexcusable el error, dando así al traste con la posibilidad de anulación

del contrato, a aquellos supuestos en los que «por falta del que demanda la
anulación, la otra parte había ignorado la importancia decisiva, para aqué-
lla, de la cualidad ausente»37. Esta interpretación encuentra acomodo en
la nueva regulación que se ha dado al error en el Code Civil a través de la
Ordenanza francesa 2016-131 ya mencionada (véanse la nueva versión de
los artículos 1132 a 1136 Cc francés).
De forma más clara, algunos sistemas incorporan abiertamente las con-
sideraciones de corte objetivo para limitar la eficacia de las subjetivas, habi-
litando así la posibilidad de que en la valoración del carácter determinante
del error se produzca cierta desvinculación respecto de las circunstancias
del contrato actual. En este caso se encuentra el Derecho alemán. El §
119.1 BGB dispone que será posible la anulación del contrato incurso en
error si el contrato no se hubiera celebrado si la víctima hubiera tenido co-
nocimiento de la situación y teniendo en cuenta una valoración razonable
del caso» (dass er sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung
des Falles nicht abgegeben haben würde). De este modo puede quedar elimina-
do el carácter sorpresivo de una anulación contractual basada, sólo y ex-
clusivamente, en consideraciones que fueran meramente subjetivas, al ser
necesario que estas consideraciones subjetivas, para ser tenidas en cuenta,
guarden relación con hechos o circunstancias que normalmente sean to-
madas en cuenta en el tráfico38.
A este modelo mixto, que hace acopio de la teoría subjetiva con limi-
taciones procedentes de la teoría objetiva, responde también el sistema
holandés. Por una parte, el artículo 228.1 del libro 6º del Código Civil
holandés obedece al criterio subjetivo cuando se refiere a la posibilidad de
anular un contrato celebrado con vicio de error que no habría sido con-
cluido si hubiera existido una valoración correcta de los hechos (a contract
which has been entered into under the influence of an error and which would not
have been concluded had there been a correct assessment of the facts may be nullified).
Pero seguidamente, al establecer los requisitos de la anulación, establece
que el contrato podrá ser anulado: (a) si el error es debido a información
suministrada por la otra parte, a menos que la otra parte pudiera asumir
que el contrato habría sido celebrado sin tener en cuenta tal información
(...) (c) si la otra parte al celebrar el contrato tuvo la misma equivocación
que la víctima del error, a menos que la otra parte, aunque hubiera habido
una correcta valoración de los hechos, no debería haber estimado que la
parte en error hubiera evitado celebrar el contrato»39.
26. La teoría objetiva pura encuentra hoy en día su paradigma en el ar-
tículo 3.2.2 (1) de los Principios UNIDROIT 2010. Según dicho precepto:
Derecho Europeo de Contratos», cit., p. 297.
(38) Vid. A. E. Kramer, «§ 119», [Anfechtbarkeit wegen Irrtums], cit., pp. 1092-
1153.
(39) La traducción es nuestra.
«una parte puede anular un contrato a causa de error si al momento de

su celebración el error fue de tal importancia que una persona razonable,
en la misma situación de la persona que cometió el error, no habría con-
tratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso
de haber conocido la realidad de las cosas (...)». Esta modalidad objetiva
del error también se encuentra presente en la definición del error esencial
que se desprende del artículo 3.5.3 (error) de los Principios OHADAC. La
acuñación del criterio objetivo encuentra explicación en el carácter pro-
fesional de los contratantes en el comercio internacional así como en la
necesidad de infundir seguridad en las relaciones contractuales, a lo cual
difícilmente contribuiría la opción por la teoría subjetiva. El inconveniente
de este sistema radica en que la anulación del contrato podrá tener lugar
por razones que pueden resultar ajenas, por completo, a la dinámica del
propio contrato.
Por esta razón, y sin perder su carácter objetivo, una solución de tran-
sacción es la seguida por el Código Civil holandés, comentada más arriba,
donde se aprecia, como elemento diferencial, el hecho de situar el criterio
de razonabilidad para la valoración del error en una apreciación objetiva
de las circunstancias de la contraparte del contrato. Este mismo enfoque,
que da entrada como parámetro de razonabilidad al punto de vista de la
contraparte del contrato, es también seguido por el art. 247 del Código
Civil portugués, según el cual «cuando, en virtud de error, la voluntad de-
clarada no corresponde con la voluntad real del autor, la declaración nego-
cial es anulable, siempre que el receptor de la declaración conociese o no
pudiese ignorar el carácter esencial, para el declarante, del elemento sobre
el que incidía el error» (Quando, em virtude de erro, a vontade declarada não
corresponda à vontade real do autor, a declaração negocial é anulável, desde que o
declaratário conhecesse ou não devesse ignorar a essencialidade, para o declarante,
do elemento sobre que incidiu o erro). La misma perspectiva también es seguida
por los PECL, los cuales, como requisito para la relevancia del error, hacen
necesario que la otra parte supiera «o hubiera debido saber que la víctima,
en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo
habría hecho en términos esencialmente diferentes» (art. 4:103 (1) (b).
Una formulación similar se encontraba en el artículo 48 de la propuesta
de Reglamento relativa a un régimen común de la compraventa europea.
2. El objeto del error

A. Tendencia hacia la superación de la distinción entre error en la decla-
ración (error obstativo) y error vicio
27. El análisis de Derecho comparado permite advertir una tendencia,
cada vez más acusada, favorable a la superación de la distinción clásica en-
tre error en la declaración y error vicio. Mientras el primero consistiría en
una declaración inadecuada de la voluntad de un contratante (error en la
declaración, error in expresion, Erklärungsirrtum), lo que vendría a suponer
un error o equivocación subjetiva de una de las partes en la manifestación

de la voluntad, el segundo deriva de una falsa representación de la reali-
dad tenida en cuenta a la hora de contratar. En este caso suele hablarse de
error vicio, o Sachverhaltsirrtum en la terminología del Derecho alemán.
Los sistemas que reconocen esta clase de error le asocian la consecuencia
fundamental de convertir al contrato en completa o radicalmente nulo,
pues se impide a quien se equivoca que manifieste lo que verdaderamente
quiere.
La distinción entre el error en la declaración (o error obstativo) y el
error vicio data de los tiempos de Pothier y es conocida en distintos sis-
temas jurídicos tanto de Europa40 (Derecho francés, español y alemán)
como de América (Colombia, Chile, Argentina o Perú). Según la acuña-
ción jurisprudencial francesa, cabe distinguir entre el error que impide
el consentimiento mismo (erreur-obstacle), y el error que hace al contrato
imperfecto y que puede legitimar su anulación (erreur vice du consentement).
En el caso de la primera categoría, el error origina la nulidad absoluta del
contrato, o incluso su no existencia conforme a cierta doctrina. El princi-
pal caso de erreur obstacle ocurre cuando las partes se han equivocado sobre
la identificación del objeto del contrato, por ejemplo, porque han escrito
un número de registro equivocado en un contrato para la venta de unas
tierras (error in corpore).
El Derecho alemán, que en este punto bebe de las enseñanzas del sis-
tema de Derecho Romano actual de Federico Carlos de Savigny, también
responde a un planteamiento similar. Si la declaración de la voluntad no
coincide con la voluntad expresada, no hay motivo para convertir al con-
trato en obligatorio. Sin una declaración de voluntad verdadera no hay
obligación contractual, y el contrato es absolutamente inválido41. Tenien-
do en cuenta el valor que se otorga a la voluntad interna, el error resultará
relevante en la medida en que cabe detectar una transformación entre la
voluntad verdadera y la declaración efectuada. En estas ideas toma su fun-
damento el § 119.1 del BGB. Como se desprende del § 119.1 BGB alemán,
lo principal es la discordancia entre la voluntad y la declaración efectuada
en el contrato. En cambio el error sobre los motivos internos que llevan a
contratar carece de relevancia. Bajo la influencia de Savigny, el BGB exclu-
yó la relevancia del error en los motivos y sólo admitió el error en la de-
claración. No obstante, excepcionalmente, se ofrece cierto juego al error
sobre los motivos, al quedar asimilado al error sobre el contenido de la
declaración, «el error sobre aquellas cualidades de la persona o de la cosa
(40) Vid. Ch. Larroumet, Droit civil, Tomo III, 1ª parte, 6ª edición, París, Economica,
2007, pp. 284-285. En el Derecho español vid. J. L. Lacruz Berdejo, Derecho de obligacio-
nes, op. cit., pp. 358-359. Aquí se congratula el autor de que algunas decisiones judiciales
consideren acertadamente que dicha clase de error excluye, en realidad el consentimiento
contractual, y deba dar lugar a la nulidad radical, cuando no a la misma inexistencia del
contrato (Sentencia TS 23 mayo 1935).
(41) Vid. B. S. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, The German Law of Con-
tract, op. cit., p. 277-278.
que en el tráfico sean consideradas esenciales» (§ 119.2 BGB). El error

sobre los motivos puede ser considerado únicamente en el caso de que los
motivos invocados cuenten con respaldo objetivo en el tráfico.
A pesar del carácter restrictivo con que se acoge, la excepción puede
revestir bastante utilidad. Por ejemplo, en el tráfico puede resultar esencial
a un cuadro su autenticidad, pero no el hecho de haber pertenecido a un
antepasado del comprador. De este modo, si los motivos aducidos por la
víctima del error, la autenticidad, poseen un respaldo en el tráfico de que se
trate, dichos motivos podrán ser tenidos en cuenta como error relevante42.
28. El problema que han presentado tradicionalmente los sistemas que
parten de la distinción entre error en la manifestación u obstativo y error
vicio radica en que, para el primero de los casos, se impide por comple-
to la posibilidad de tener en cuenta, en el tratamiento del error, factores
distintos respecto de la referida discordancia entre la voluntad interna y
la manifestación de la misma. Producida la discordancia entre voluntad y
declaración deja de resultar relevante el hecho de que la contraparte haya
sido capaz de conocer la existencia del error en la declaración, o el hecho
de que el error haya sido causado por la parte que lo sufrió, o haya sido
provocado por la contraparte. Por otra parte, respecto del sistema alemán,
tradicionalmente se le ha reprochado que, al partir de una concepción
psicológica del error, ello puede generar algunos problemas delicados de
valoración, como ocurre con el ejemplo de «hair splitting distinction» que
proporciona Kramer referido al «error al marcar el precio»:
Si el precio del contrato es marcado incorrectamente cuando se hace la
oferta, este fallo permitirá al vendedor rescindir el contrato. Sin embargo,
si el mismo error ocurre durante la fase de preparación de la oferta, por un
error de cálculo previo, y el error no es detectado cuando se hace la oferta,
entonces el contrato no podrá ser anulado43.
Las dificultades a la hora de realizar esta clase de apreciaciones sobre el
momento en que se produjo el error (en el momento de hacer el cálculo o
a en el momento de marcar el precio) han hecho ver la necesidad de con-
ducir al régimen del error hacia modelos más flexibles, donde quepa tener
en cuenta consideraciones relacionadas con la teoría del riesgo, bajo cuyo
amparo lo importante no sería tanto saber en qué momento se produjo el
error sino si quien hizo la oferta asumió el riesgo de que el precio fuera
calculado correctamente, o si, de otro modo, podría ser considerado como
contrario a la buena fe permitir a la otra parte pedir el cumplimiento del
contrato.
El Derecho italiano ha sido uno de los primeros sistemas nacionales
europeos en abandonar la distinción entre error de expresión y error vicio
seguida por el Derecho francés, español y alemán. Sin realizar mayores dis-
(42) Sobre el sistema alemán vid. también A. E. Kramer, «§ 119», Münchener Kom-
mentar zum Burgerliches Gesetzbuch, cit., pp. 1092-1153.
(43) Vid. A. E. Kramer, «Defects in the Contracting Process», cit., p. 24; B. S. Mar-
kesinis, H. Unberath y A. Johnston, The German Law of Contract, op. cit., pp. 282-283.
tinciones, el artículo 1428 del Codice Civile dispone que el error es causa
de anulación del contrato sólo cuando es esencial y es reconocible por el
otro contratante. Tras definir qué se entiende por error esencial y error re-
conocible, el artículo 1433 dispone que el error en la declaración y el error
en la transmisión quedan sometidos al mismo tratamiento. La distinción
acogida por el anterior código civil italiano, que respondía a la distinción
entre error en la declaración, que provoca la nulidad del contrato (error
obstativo), y error que simplemente otorga el derecho de anular el contra-
to (error vicio), fue abandonada por el nuevo código. El Código Italiano
se adelantó así a los nuevos textos que han venido a someter el error en la
declaración a los mismos parámetros a que quedan sometidos el resto de
los posibles tipos de errores.
29. En el ámbito de los nuevos textos que se han ocupado de estable-

cer reglas para los contratos, mientras que el art. 4:104 (inexactitud en las
comunicaciones) de los PECL señala que cualquier inexactitud cometida
en la expresión o en la transmisión de una declaración se considerará un
error de su autor o de la persona que envió la declaración, siendo de apli-
cación el régimen general establecido para determinar si el error puede
anular el contrato. De forma más lacónica el artículo 3.2.3 de los Princi-
pios UNIDROIT se limita a indicar que «un error en la expresión o en la
transmisión de una declaración es imputable a la persona de quien emanó
dicha declaración», dando por supuesto que, sólo en su caso, procederá la
aplicación de las disposiciones relativas al régimen del error. Este mismo
tenor es el que seguía la propuesta de Reglamento relativo a un régimen
común para la compraventa en su artículo 48.3, según el cual «cualquier
inexactitud a la hora de formular o transmitir una declaración se conside-
rará un error de la persona que haya realizado o enviado la declaración».
Este régimen también se detecta en el artículo 3.4.4 (error en la declara-
ción) de los Principios OHADAC, que hace aplicable el régimen del error
en los casos de error o inexactitud en la transmisión o expresión de una
declaración de voluntad.
Estas redacciones permiten observar una clara tendencia a proteger a

la parte contratante que no ha sufrido el error y que, quizás, ha podido
confiar en la validez de lo expresado. A la vez suponen la asignación de
un deber especial de diligencia a quien hace una declaración contractual,
pues sólo se podrá desdecir, obteniendo la anulación del contrato, median-
te la aplicación de las normas generales sobre el error, sin que el hecho de
haberse tratado de una equivocación en la declaración sea, por sí solo, mo-
tivo para obtener la anulación del contrato. Por otra parte, estos sistemas
logran evitar la necesidad de realizar complejas averiguaciones en torno al
momento en que tuvo lugar el error, para darle relevancia cuando el error
tuvo lugar en el momento en que se hizo la declaración (por ejemplo al
marcar el precio) y no cuando se produjo con anterioridad.
B. Hacia una nueva definición del error relevante
30. Muchos sistemas contienen una identificación de los diferentes ob-

jetos sobre los cuales puede recaer el error, estableciendo normalmente
para cada uno de ellos una consecuencia que puede ser distinta. Resulta
llamativo comprobar cómo muchas de las clasificaciones de los objetos so-
bre los cuales puede recaer el error, que hoy en día se encuentran en los
Códigos Civiles modernos, recibieron su primera acuñación en la compi-
lación del Derecho Romano, y luego fueron llevadas a su Sistema de Dere-
cho Romano Actual por parte de Federico Carlos de Savigny. En la época
del Derecho Romano, el método seguido para atribuir relevancia al error,
a fin de invalidar el contrato, consistió en ir analizado en el foro los dife-
rentes tipos de errores, caso por caso, para determinar en qué supuestos
serían lo suficientemente importantes como para establecer la existencia
de un disenso o desacuerdo respecto del contrato. Disenso o desacuerdo
que en la terminología romana serían considerados como «error»44. La
experiencia en el foro produjo la definición del error en el objeto (error in
corpore), en la persona (in persona), en el negocio (in negocio) y en la sustan-
cia (in substantia).
La recepción del Derecho Romano en los sistemas continentales supuso

la introducción de esas categorías en los sistemas jurídicos nacionales, y
más tarde en sus códigos civiles. Con mayor o menor correspondencia, a
las categorías descritas responden, entre otros, el artículo 1110 del Código
Civil francés, el artículo 1266 del Código civil español, el artículo 1429 del
Código Civil italiano, el artículo 24 del Código suizo de las obligaciones.
Una versión en cierto modo superadora de estas categorías se encuentra
en la reforma de 2016 del sistema francés, donde ahora se distingue entre
el error de derecho o de hecho sobre las condiciones esenciales de la pres-
tación o las del cocontratante (art. 1132 Cc), el error sobre los motivos (art.
1135 Cc), y el error sobre el valor (art. 1136 Cc).
En el ámbito de los códigos americanos cabe mencionar el artículo 202

del Código Civil de Perú y los arts. 1453, 1454 y 1455 del Código civil de
Chile. También cabe citar el artículo 1331 del Código Civil de Filipinas.
Pero también hubo algunos sistemas que abandonaron esta clase de clasi-
ficaciones. Entre ellos cabe mencionar al Derecho alemán, el Derecho de
Estonia y el de Eslovaquia (véase el § 49 a del Código Civil). El § 71.2 de la
Ley de los Principios Generales del Código Civil de Estonia no se refiere
a ningún aspecto sobre el cual ha de recaer el error para ser considerado
como esencial. Según esta disposición: «a transaction is entered into under
essential error if, with knowledge or a correct perception of the actual circumstances,
the transaction would not have been entered into or would have been entered into
under different conditions».
(44) Vid. R. Zimmermann, The Law of Obligations, the Roman Foundation of the Civilian
Tradition, op. cit., pp. 588-596, p. 590.
31. Conviene advertir, sin embargo, que el mantenimiento de las viejas

categorías de error en algunos ordenamientos no ha impedido una evo-
lución hacia soluciones de mayor racionalidad en el Derecho de contra-
tos, a través de interpretaciones que han conducido, en ciertos aspectos, a
verdaderas transformaciones. Cabe apreciar en los sistemas, por ejemplo,
cierta evolución hacia la consideración como relevante del error que recae
sobre la finalidad perseguida por el contrato. Al mismo tiempo, se aprecia
una tendencia a no considerar como relevante el error sobre los motivos
subjetivos que llevaron a las partes a contratar, con la excepción que puede
suponer en el Derecho alemán el apartado segundo del § 119.2 BGB, a que
nos hemos referido.
La mayoría de los sistemas tampoco ponen reparo para estimar relevan-
te indistintamente al error que recae sobre circunstancias físicas o fácticas,
(error de hecho, Tatsachenirrtümer) como sobre normas jurídicas (error
de Derecho o Rechtsirrtümer)45. Como ejemplos de esta clase de sistemas
tenemos al Derecho alemán, al Derecho peruano y también al Derecho
español, en el que sin embargo la admisión del error de Derecho no ha
tenido lugar sin antes producirse cierta vacilación jurisprudencial46. Por
el contrario, sistemas como el chileno excluyen expresamente la relevancia
del mero error de Derecho47.
Según el derogado artículo 1110 Cc francés, el error sólo permitía la
anulación del contrato, si afectaba a la sustancia de la cosa misma que
constituye su objeto (L’erreur n’est une cause de nullité de la convention que
lorsqu’elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l’objet), o afecta a la
identidad del contratante (error in personam). La interpretación alcanzada
por la jurisprudencia francesa respecto del error en la sustancia de la cosa
fue muy creativa, pues claramente desbordaba la letra del precepto, en el
que la consideración del error aparece formulada como una excepción48.
De la interpretación seguida por la jurisprudencia francesa cabía extraer
las siguientes consideraciones: es relevante cualquier error sobre el conte-
nido del contrato que sea determinante de su conclusión. En cambio, los
motivos o intenciones perseguidas por las partes, en la medida en que son
internas, resultan irrelevantes. De este modo el concepto de «chose» fue
entendido en un sentido «desmaterializado», adquiriendo tintes causales.
En otras palabras, para ser relevante el error debía recaer sobre la causa
del contrato. Se acercaba el Derecho francés a la postura seguida por el
Derecho austriaco así como por el Derecho alemán. La posición seguida
por el Derecho francés ha sido clarificada tras la reforma operada en 2016.
(45) Vid. art. 202.3 Código civil de Perú, Vid. A. E. Kramer: «§ 119», Münchener Kom-
mentar Bürgerliches Gesetzbuch, Allgemeiner Teil, 4ª edición, Múnich, Beck, 2001, nº 98.
(46) J. L. Lacruz Berdejo, Derecho de obligaciones, II, volumen primero, Madrid, Dy-
kinson, 2007, pp. 359-360.
(47) Vid. el artículo 1452 del Código civil chileno.
(48) J. Ghestin, Traité de Droit Civil: Les obligations. Le contrat: formation, op. cit., p.
497.
De acuerdo con el art. 1132 del Code Civil, el error de derecho o de hecho
(…) es una causa de nulidad del contrato cuando afecta a las cualidades
esenciales de la prestación debida o recae sobre las relativas al cocontra-
tante (L'erreur de droit ou de fait, à moins qu'elle ne soit inexcusable, est une cause
de nullité du contrat lorsqu'elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due
ou sur celles du cocontractant). Conforme al artículo 1135 Cc el error sobre
un simple motivo, ajeno a las cualidades esenciales de la prestación o del
cocontrantante, no es causa de nulidad, a menos que las partes lo hayan
incorporado como tal al contrato.
En modo similar, la redacción del artículo 1266 del Código Civil espa-
ñol no ha impedido a la jurisprudencia española «deformar», entiéndase
en el buen sentido de la palabra, la definición de los aspectos sobre los que
puede recaer el error para ser considerado como relevante. El examen de
la jurisprudencia española permite apreciar que la relevancia del error ha
basculado desde el propio objeto del contrato hacia la causa, considera-
da como finalidad propia del contrato. En concreto, la doctrina identifica
como relevantes el error sobre circunstancias que afectan a la finalidad
del contrato, el error sobre la persona, el error sobre las premisas del con-
trato (la base del contrato), y el error de Derecho49. Por otra parte, la
jurisprudencia española ha declarado reiteradamente que el mero error
sobre los motivos que decidieron a las partes a contratar no produce efecto
alguno50.
La definición de la relevancia del error resulta más incierta en los siste-
mas del common law, que aparecen caracterizados por el casuismo en este
ámbito. Según afirma J. Beatson, los principios en que se basan los tri-
bunales para decidir, y los criterios seguidos, no han llegado nunca a ser
establecidas de forma precisa. Incluso los casos ya decididos son objeto
de discusiones doctrinales, con amplia variedad de interpretaciones51. En
esencia, el sistema del common law inglés se aproxima al método casuístico
seguido por el Derecho Romano, y se basa en la categoría del error esencial
(fundamental mistake). Si bien, por el juego de la equity, el sistema llega a
aproximarse a los ordenamientos que cuentan con cláusulas generales52.
El Derecho holandés tampoco menciona en el artículo 228 del Código
Civil cuál es el elemento sobre el cual ha de recaer el error para ser relevan-
te. De acuerdo con este código, el único criterio decisivo será que el error
venga causado a través de una información falsa, la retención de informa-
(49) Vid. M. Pasquau Liaño, «Art. 1266», cit., pp. 2183-2188. Vid. L. Díez-Picazo y A.
Gullón, Sistema de Derecho civil, op. cit., p. 54.
(50) No obstante, el error en los motivos puede dar lugar a la impugnación cuando
el mismo haya supuesto un error sobre la existencia de alguno de los elementos y presu-
puestos que las partes consideraron esenciales al negocio. Vid. Sentencia TS 21 junio 1978.
Vid. J. L. Lacruz Berdejo, Derecho de obligaciones, II, volumen primero, Madrid, Dykinson,
2007, p. 363.
(51) Vid. J. Beatson, Anson's Law of Contract, Oxford, 1998, p. 294.
IV. Presupuestos de la anulación del contrato 1145
ción en incumplimiento del deber y la naturaleza común del error. Por

su parte, el art. 1400 del Código civil quebequés contiene una lista sobre
los aspectos que pueden hacer relevante al error. No obstante, al final de
dicha lista el Código civil se refiere a «cualquier otra cosa que fue esencial
a la hora de determinar el consentimiento» (to anything that was essential in
determining that consent).
El análisis que estamos haciendo se completa con las aproximaciones
que hacen al error relevante los nuevos instrumentos de ámbito internacio-
nal y europeo. En este análisis cabe constatar que el art. 3.2.2. de los Princi-
pios UNIDROIT no alude a ningún elemento en concreto, mientras que el
art. 4:103 de los PECL, el art. 48 de la propuesta de Reglamento relativo a
un régimen común para la compraventa y el artículo 3.4.3 de los Principios
OHADAC se refieren, únicamente, a la posibilidad de que el error sea de
hecho o de Derecho, permitiendo así que tengan cabida en la definición
todos aquellos elementos que se puedan estimar como relevantes. La evo-
lución en este ámbito parece estar muy clara en el Derecho comparado.
Por lo demás, esta clase de definiciones permitirían evitar problemas rela-
cionados con la necesidad de incluir el objeto del error en alguna de las
categorías acuñadas en los diferentes sistemas a fin de permitir que se les
otorgue relevancia. No obstante, no es posible desconocer la existencia de
excepciones, como es el caso del sistema colombiano, que no dan cabida
al error de derecho (ad ex art. 1.509 CC colombiano). Por esta razón, los
Principios OHADAC contemplan la posibilidad de incorporar al contrato
una cláusula especial con la intención de restringir el alcance del error y
adecuar el contrato a una concreta cultura jurídica.
IV. Presupuestos de la anulación del contrato

1. Introducción
32. La anulación de un contrato como consecuencia de haber sido ce-
lebrado bajo error, puede generar resultados inequitativos para la contra-
parte que, libre y voluntariamente, y sin intervención de error, ha prestado
su consentimiento contractual. A fin de proteger la posición de esta con-
traparte, que ha podido confiar legítimamente en la validez del contrato, y
que probablemente habrá actuado en consecuencia, los sistemas jurídicos
establecen limitaciones a la invocabilidad del error, que pretenden pro-
teger la confianza depositada por esta parte en la validez del contrato53.
Este principio de protección de la confianza depositada en el contrato re-
sulta patente, por ejemplo, en el artículo 35 del libro tercero del Código
Civil holandés54, de donde se desprende una consecuencia importante
Derecho Europeo de contratos», cit., p. 296.
(54) Según esta disposición: «the absence of intention in a declaration cannot be invoked
against a person who interpreted another's declaration or conduct in conformity with the sense which he
sobre el error que recae sobre la declaración. Éste no podrá ser invocado
si la declaración viciada fue congruente con el sentido razonable que se le
pudo atribuir, teniendo en cuenta las circunstancias.
La mayoría de los sistemas responden a este mismo principio de la con-
fianza legítima depositada por la otra parte en la validez del contrato y, a
tal efecto, suelen condicionar la anulación del contrato al cumplimiento
de requisitos adicionales a la mera constatación de un error relevante. Sin
perjuicio de los matices jurisprudenciales, de la diferente terminología, así
como de la posibilidad de identificar criterios adicionales en algún concre-
to sistema, el examen de los diferentes ordenamientos revela una elevada
dosis de convergencia en la definición de algunos requisitos de la anula-
ción del contrato. Por ejemplo, que el error haya sido provocado por la
contraparte mediante el suministro de una información falsa o inexacta,
que el error sea conocido, o reconocible, por quien recibió la declaración
viciada de error, o que el error sea común, son criterios, grosso modo, co-
munes a muchos sistemas. Pero partiendo de estas grandes líneas, en el
resto volvemos a enfrentarnos con el particularismo. Y no sólo porque sea
posible encontrar otros criterios determinantes de la anulación o la conser-
vación del contrato en algún que otro sistema, sino porque cabe también
la posibilidad de que la concurrencia del criterio en cuestión no origine
la anulación del contrato, sino que genere, simplemente, una acción por
daños y perjuicios contra la parte que incurrió en error55. A continuación
expondremos, sin ánimo de exhaustividad, los diferentes criterios utiliza-
dos, para verificar en qué medida cada sistema responde al correspondien-
te criterio. La falta de identidad absoluta entre unos y otros conceptos, así
como las diferencias en la definición e interpretación de los mismos en
cada sistema, no sólo hacen difícil la clasificación, sino que la vuelven nece-
sariamente inexacta, por lo que los desarrollos y clasificaciones que siguen
deben ser entendidos con un carácter meramente expositivo.
2. El error provocado o la «misrepresentation»

33. Como acabamos de advertir, la coincidencia es grande respecto de
este criterio. Esta sintonía responde a la lógica de que, en tales supuestos
deja de merecer protección la posición del cocontratante. En cualquier
caso, conviene deslindar muy bien la figura del error provocado respecto
del vicio del consentimiento del dolo. Si el error ha sido inducido de for-
ma deliberada para conseguir el contrato, en ese caso nos encontraremos
ante la figura del dolo (fraudulent misrepresentation). No obstante, es posible
producir error en la contraparte sin incurrir en dolo (wholly innocent or non
fraudulent misrepresentation).
could reasonably attribute to it in the circumstances as a declaration of a particular implication made

to him by that other person».
(55) Vid. supra en este trabajo, II. 4. Error y compensación del daño causado por la
anulación o la conservación del contrato Error y compensación.
Esto puede pasar de dos modos distintos: por una parte, sin necesidad
de intención de engañar, es posible que tenga lugar una comunicación de
datos de forma inconsciente, sin que el emisor haya tomado conciencia
del defecto. Es más, dicho emisor podría incluso pensar, y tener buenas
razones, para creer en la realidad de la información suministrada, y que
precisamente es la que hace incurrir en error a la contraparte. Ello puede
suceder, por ejemplo, cuando existen informes que avalan la corrección
de la información suministrada; por la otra, el error puede ser provocado
como consecuencia del incumplimiento de especiales deberes de informa-
ción que pesen sobre la contraparte. En este segundo caso, la existencia de
error provocado será dependiente de la previa imputación de dicha obli-
gación de información56. Tanto en un caso como en el otro, pierde justi-
ficación la protección del interés de la confianza de esa parte y, en cambio,
la adquiere la protección de la confianza generada en el contratante que
ha sido inducido al error.
34. En el Derecho europeo son numerosos los sistemas que siguen esta
regla, con y sin matices. Por ejemplo, como condición para declarar nulo
el contrato, el artículo 228.1 letra a) del Código Civil holandés exige que
el error sea debido a información suministrada por la otra parte (if the error
is due to information given by the other party). No obstante, el Código holandés
incorpora a esta indicación un matiz importante que aparece como excep-
ción y que, cuando se da, permite la conservación del contrato. En efecto,
el contrato podrá ser anulado salvo que la otra parte hubiera podido asu-
mir que el contrato habría sido celebrado de todas maneras, a pesar de la
existencia de la información errónea.
La misma regla se repite en el § 871 del Código Civil austríaco (falls der
Irrtum durch den anderen veranlaßt war). En la modificación operada en este
precepto, ha sido introducido un nuevo apartado segundo que representa
cierta innovación respecto del Derecho austríaco de obligaciones. El inciso
introducido responde a la conexión que hemos mencionado entre el error
y la asignación de deberes de información. En concreto se refiere al caso
en el que una de las partes deja de proporcionar a la otra una información
que ha de ser suministrada al contratar por motivo de una exigencia legal,
lo cual sucederá con frecuencia en los contratos de consumo. La conse-
cuencia es que dicho error será considerado como relevante, y no como
un mero error sobre los motivos, que en general resultan irrelevantes57.
La relevancia del error provocado engarza en el Derecho inglés con la
figura de la misrepresentation, expresión que en español puede ser traducida
(56) Para un examen del Derecho de los sistemas europeos sobre este particular
tema, que pone en relación los deberes de información, por una parte, con el vicio de error,
por otra, resulta fundamental la consulta del libro R. Sefton-Green (dir.), Mistake, Fraud
and Duties to inform in European Contract Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2005.
(57) En su versión original: «Ein Irrtum eines Teiles über einen Umstand, über den ihn
der andere nach geltenden Rechtsvorschriften aufzuklären gehabt hätte, gilt immer als Irrtum über den
Inhalt des Vertrages und nicht bloß als solcher über den Bewegungsgrund oder den Endzweck (§ 901)».
como comunicación inexacta o engañosa, o tergiversación. En lo que se re-

fiere a la categoría de los «defectos del contrato», la misrepresentation asume
un papel primordial en los países del common law, tanto en el Reino Unido
como en Estados Unidos. Aunque en estos sistemas la misrepresentation es
considerada como una institución aparte, independiente y distinta, respec-
to del error, no parece muy difícil afirmar la posibilidad de considerarla, a
la vista de su función, como parte del régimen del error, al menos en el sen-
tido comparado que utilizamos58. Viene aquí a colación exclusivamente la
innocent misrepresentation, y no la fraudulent misrepresentation, figura que en su
configuración resulta más cercana al dolo de los Derechos continentales.
En esencia, la misrepresentation supone una exposición de hechos, realiza-
da por una persona a otra, que influye sobre la celebración del contrato,
aunque no necesariamente sobre elementos del contrato. La declaración
puede ser realizada antes o en el momento de la celebración del contrato,
bien por la contraparte o bien por uno de sus agentes59. En el Derecho
americano una non-fraudulent misrepresentation sólo permite la anulación
del contrato si es esencial. Según el § 162.2 del Restatement (second) of Con-
tracts, sera esencial cuando «it would be likely to induce a reasonable person to
manifest his assent, or if the maker knows it would be likely to induce the recipient
to do so». El carácter provocado del error se deriva del apartado b del § 153
(the other party had reason to know of the mistake or his fault caused the mistake).
(58) En este sentido se pronuncia E. A. Kramer en E. A. Kramer y TH. Probst,

«Defects in the Contracting Process», cit., p. 20.
(59) Sobre la caracterización de la misrepresentation vid. J. Cartwright, Misrepre-
sentation, mistake and non-disclosure, Londres, Sweet and Maxwell, 2007, pp. 9-393. También
vid. E. Peel (TREITEL), The Law of Contract, 12ª edición, Londres, Sweet and Maxwell,
2007, pp. 361-440. Algunas características de la misrepresentation serían las siguientes: 1)
La declaración debe ser una exposición de hechos que pueden ser tomados seriamente
como algo distinto de la jerga particular del vendedor; 2) En principio, ni las declaraciones
subjetivas de opinión ni las declaraciones de intención futura van a ser calificadas como
exposiciones de hechos; 3) La declaración debe referirse a hechos pasados o presentes.
Las declaraciones sobre circunstancias futuras en principio no son «representation»; 4) Las
declaraciones inexactas sobre el Derecho no son en general consideradas como «representa-
tions», a menos que el representor hubiera conocido la inexactitud de las declaraciones; 5) La
«representation» puede ser hecha por declaraciones explícitas, pero también por una acción
inequívoca (misrepresentation by conduct); 6) En la mayoría de los casos, la misrepresentation
provoca un error de hecho (mistake of fact) en la parte que lo sufre, pero también es posible
que sea causado un error en la expresión (mistaken declaration); 7) En general, sólo puede
haber misrepresentation cuando el error es causado por afirmaciones positivas y explícitas
o comportamientos inequívocos, pero no si las circunstancias contractuales relevantes no
son mencionadas, como por ejemplo cuando el error tiene lugar a través de una falta de
información (non-disclosure); 8) La regla general consiste en que la mera ocultación no
constituye misrepresentation, por lo cual, en general, no existe deber en las partes de infor-
marse recíprocamente sobre hechos esenciales; 9) Sólo en circunstancias excepcionales la
falta de explicación podrá ser considerada como una misrepresentation, aunque estos casos
en principio no originan acciones bajo la ley; 10) El grupo más importante de casos de este
tipo se presenta en los contratos uberrimae fidei; esta categoría comprende, en particular, los
contratos de seguro de todo tipo, en los que la parte asegurada tiene la obligación de sumi-
nistrar una completa información al asegurador, sin necesidad de ser requerido para ello,
de todas las circunstancias que puedan ser consideradas como relevantes.
Ni en el Derecho francés, ni tampoco en el español, el carácter provo-

cado del error figura entre los requisitos que han de cumplirse para que
prospere la acción de nulidad por error. En estos sistemas, el requisito a
cumplir es el relativo a la excusabilidad del error60. Si bien en teoría el
enjuiciamiento sobre la excusabilidad del error no tendría nada que ver
con el carácter provocado del error, sin embargo en la práctica, el uso que
se ha hecho del requisito de la excusabilidad puede coincidir, funcional-
mente, al menos en ocasiones, con el carácter provocado del error. Por
ejemplo, la jurisprudencia española, al apreciar la excusabilidad del error,
suele tomar en cuenta no sólo la conducta del contratante que lo padece,
sino también la del otro contratante, sobre el cual pueden recaer deberes
de información, cuyo incumplimiento podría estar provocando el error61.
El carácter provocado del error, como elemento que puede permitir
la anulación del contrato, resulta proclamado de forma muy nítida en los
PECL (artículo 4:103 a) i)62 y también en el artículo 3.4.3 1) a) de los
Principios OHADAC. Los Principios UNIDROIT sobre los contractos co-
merciales internacionales también contienen este principio en el artículo
3.2.2. En el comentario a esta disposición se hace una expresa mención al
problema de la asignación de deberes de información, al indicarse que el
error puede venir provocado por el hecho de haber faltado las explicacio-
nes necesarias por una de las partes. La propuesta de Reglamento relativo
a un régimen común para la compraventa también contemplaba el carác-
ter provocado del error entre los requisitos necesarios para que proceda la
anulación del contrato (art. 48.1 b i).
3. El conocimiento del error por la contraparte

35. Otra circunstancia que muchos sistemas aceptan para admitir la anu-
lación del contrato viciado por error es su cognoscibilidad por la contra-
parte. Cuando esta conoce el error pierde valor el interés en la confianza,
y resulta admisible la anulación del contrato. La mayoría de las formulacio-
nes de esta regla no toman en cuenta únicamente el mero conocimiento
concreto y actual. Por el contrario, su operatividad es ampliada, al tenerse
en cuenta también las situaciones en las que dicho error habría debido ser
conocido, atendidas las circunstancias, aunque no haya existido un conoci-
miento real. Siguiendo esta idea, las circunstancias que concurran en cada
(60) Vid. infra punto 6 de este epígrafe IV. Véase la nueva versión del art. 1132 Cc.
francés, según la cual se descarta expresamente que el error inexcusable sea motivo para la
anulación del contrato.
(61) Poniendo en relación el requisito de la excusabilidad con el deber de infor-
marse (error inexcusable) y el deber de informar (error excusable), vid. M. Pasquau Lia-
ño, «Comentario al artículo 1266», cit., p. 2189, y las sentencias allí citadas. En el mismo
sentido, vid. A. M. Morales Moreno, «Los vicios de la voluntad en los principios del Dere-
cho Europeo de contratos», cit., p. 299.
Derecho Europeo de contratos», cit., p. 298.
contrato podrán actuar como mecanismos de asignación de obligaciones

de diligencia. En los casos típicos, el carácter profesional de la contraparte,
por ejemplo, puede restar posibilidades a la desestimación de la acción de
nulidad del contrato, pues el profesional más difícilmente podrá invocar
su desconocimiento del error, al tratarse de elementos de uso frecuente en
su tráfico. Y ello a pesar de que, en realidad, no conociera que el contrato
fue celebrado bajo tal vicio.
36. Son muchos los sistemas estatales que permiten la anulación del con-
trato cuando el error es cognoscible. Entre ellos se encuentra el español.
La recognoscibilidad del error nos devuelve al terreno de la asignación de
comportamientos de diligencia especiales a la parte co-contratante respec-
to de la que ha sufrido el error. El que incurre en error sólo puede impug-
nar el contrato cuando el otro contratante no tiene expectativas dignas de
tutela en el desenvolvimiento del contrato y ello ocurre cuando el error es
recognoscible, pero no ha sido reconocido por falta de diligencia63. La ju-
risprudencia española parte de la necesidad de que las partes se informen
recíprocamente (STS 4 enero 1982). Ahora bien, según considera la STS
20 enero 1966, ante la información de los vendedores el comprador no ha
de confirmarla, pues no es obligada la duda de la buena fe de aquel con
quien se contrata64.
El criterio de la cognoscibilidad también es acogido por el § 871.I del
Código Civil austríaco, el cual, para la anulación del contrato, añade a la
existencia del error la necesidad de que el contratante, atendidas las cir-
cunstancias, se hubiera debido dar cuenta del error (aus den Umständen
offenbar auffallen mußte). De nuevo aquí resulta necesario el examen de las
circunstancias de la situación a fin de atribuir los oportunos deberes de
diligencia. También responde a este requisito el Codice Civile italiano. De
acuerdo con el art. 1428, el error esencial sólo podrá ser motivo para la
anulación del contrato cuando es reconocible por el otro contratante (è
riconoscibile dall'altro contraente). Y el artículo 1431 de dicho cuerpo legal
proporciona la definición de error reconocible: L'errore si considera riconos-
cibile quando, in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto ovvero alla
qualità dei contraenti, una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo.
Con relación al nivel de diligencia que cabe atribuir a personas corrientes,
la competencia profesional de la parte también puede ser importante en
estos sistemas.
Bien mirada, la regla de la recognoscibilidad supone la atribución im-
plícita a uno de los contratantes del deber de deshacer el error en que
puede incurrir la contraparte, pues si estaba en situación de haber podido
ilustrar a su contraparte, y no lo hizo, ha de asumir las consecuencias de
(63) Vid. J. L. Lacruz Berdejo, Elementos de Derecho Civil, op. cit., p. 365. También
vid., J. R. Verda y Beamonte, «Algunas reflexiones en torno a la excusabilidad y recognos-
cibilidad del error en los contratos», Anuario de Derecho Civil, 1997; J. R. Verda Beamonte,
Error y Responsabilidad en el Contrato, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999.
(64) Vid. L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema de Derecho Civil II, op. cit., p. 54.
la anulación del contrato. Surge así el problema de determinar cuál es el

volumen de información que ha de suministrar un contratante a su contra-
parte que resulta consistente con la definición dada de recognoscibilidad
del error. O igualmente, ¿qué grado de diligencia ha de utilizar esta parte
a la hora de informar a su contraparte? A esta pregunta parece pretender
dar respuesta el artículo 228.1 b) del libro sexto del Código Civil holandés,
que establece un deber de información así como limitaciones al mismo.
Según esta disposición, el contrato podrá ser anulado si la otra parte, a la
vista de lo que conocía o habría debido conocer respecto del error, debería
haber informado a la parte que incurrió en error (if the other party, in view of
what he knew or ought to know regarding the error, should have informed the party
in error). Lógicamente quedará para el criterio jurisprudencial la determi-
nación del alcance de dicho deber de información.
El criterio de la recognoscibilidad también está presente en el § 49 a
del Código Civil de la República Eslovaca (también de la Checa), en el art.
84.1 del Código Civil de Polonia, y en el § 210.1 del Código Civil de Hun-
gría. Fuera de Europa, el § 153 del Restatement (second) of Contracts, también
contiene la misma regla: (the other party has reason to know the mistake). El có-
digo civil de Quebec, en su artículo 1410.1, equipara el error reconocido al
error causado por dolo. Por su parte, la Contractual Mistake Act de Nueva
Zelanda, en su sección 6 (I) (a), exige para dar relevancia al error unilate-
ral, que la parte del contrato haya reconocido positivamente el error. Y en
el ámbito de las reglas extraestatales, este elemento lo podemos encontrar
reflejado en el artículo 3.2.2 de los Principios UNIDROIT 2010 y en el ar-
tículo 3.4.3 1) c) de los Principios OHADAC.
Para los PECL la cognoscibilidad de los motivos por el otro contratante
se cuenta también entre uno más de los requisitos adicionales que se exi-
gen para que prospere la anulación del contrato viciado por error. Para
comprender el concepto de error esencial de los PECL hay que tomar
como punto de partida la letra b) del apartado 1 del artículo 4:103. Úni-
camente es posible la anulación del contrato por error si «la otra parte
sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad,
no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esen-
cialmente diferentes». El subjetivismo en la definición del error se corrige
al exigir que el error sea conocido por la parte que no lo ha sufrido. La
cognoscibilidad a la que se refieren los PECL resulta del carácter manifies-
to del error, no siendo necesaria una especial indagación. El art. 48 de la
propuesta de Reglamento relativo a un régimen común de la compraventa
ha conservado en esencia la intención de los PECL, aunque incluyendo
ulteriores e interesantes matizaciones relacionadas con las obligaciones de
información, cuando como requisito para la anulación exigía que la otra
parte haya sabido o «cabía esperar que supiera de la existencia del error y
es la responsable de que el contrato se celebrara en condiciones erróneas,
al no comunicar la información pertinente, siempre y cuando la buena fe
contractual hubiera exigido que la parte conocedora del error la comuni-
cara».
37. Como sistema diferente a todos los que acaban de ser mencionados
cabe citar la solución del Código de las Obligaciones suizo. Este código
permite la anulación del contrato en caso de error no reconocible (art.
24). No obstante, si el error es reconocible (o ha sido reconocido) la anu-
lación se hace más atractiva para la víctima del error, debido a que, en este
caso, no se contempla la reclamación de la contraparte por compensación
en el caso de un error negligente (art. 26.1). Según esta disposición if a
party declares his intention not to be bound by the contract due to error attributable
to his own negligence, he is bound to make compensation for the damage resulting
from his rescission of the contract, unless the other party knew or should have known
of such error.
4. El error común
38. Los sistemas jurídicos estatales muestran cierta convergencia a la
hora de legitimar la anulación del contrato cuando el error en que ha in-
currido una de las partes a la hora de contratar es común a la otra. En estos
casos, en principio, no parece digna de protección la confianza depositada
por la contraparte en la validez del contrato y, por tanto, queda abierta la
posibilidad de anulación. Se desvanece así el interés en la conservación del
contrato.
El derecho inglés, que es bastante restrictivo a la hora de admitir la in-
validez de un contrato por error, llega a reconocerla si el error es común
y suficientemente fundamental (common mistake). En los derechos conti-
nentales también se utiliza el concepto de error común, para reconocerle
relevancia. Por ejemplo, conforme al artículo 228.1 del Código Civil ho-
landés, existe error común si la otra parte, al celebrar el contrato, se ha
basado en la misma creencia inexacta que la parte que ha cometido el
error (if the other party in entering into the contract has based himself on the same
incorrect assumption as the party in error). Si bien en este caso se contiene una
matización. Será posible la anulación del contrato salvo que la otra parte,
incluso aunque hubiera efectuado una valoración correcta de los hechos,
no hubiera estado obligada a pensar que la víctima del error habría evitado
por ello la celebración del contrato. El carácter invalidante del contrato
del error común también es reconocido por el artículo 1334 del Código
Civil de Filipinas, según el cual mutual error as to the legal effect of an agreement
when the real purpose of the parties is frustrated, may vitiate consent.
Otros sistemas no cuentan con una previsión legal al respecto. Sin em-
bargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en indicar que
el error común puede determinar la anulación del contrato, como sucede
por ejemplo en el Derecho austríaco. En el Derecho español la jurispru-
dencia del TS, y con ella la doctrina más autorizada, considera que el error
común es esencial conforme al art. 1.266 Cc Lo mismo sucede con el Dere-
cho italiano, que se basa en la teoria del affidamento, de que el error común
representa una razón independiente para anulación. Este error no tiene
que ser reconocible según el art. 1428 Cc65. Lo mismo ocurre con el De-
recho alemán, en el que no existe una base legal para el error común66.
39. En la órbita del common law algunos sistemas otorgan gran impor-
tancia a la distinción entre error común y error unilateral. Es lo que ocu-
rre por ejemplo en el Derecho norteamericano. El § 152.1 del Restatement
(second) of Contracts, regula el error común, estableciendo las condiciones a
que se somete la anulación en tal caso, que son distintas respecto del error
unilateral. Según esta disposición: «where a mistake of both parties at the time a
contract was made as to a basic assumption on which the contract was made has a
material effect on the agreed exchange of performances, the contact is voidable by the
adversely affected party unless he bears the risk of the mistake under the rule stated
in § 154». Si el error es unilateral (y no está causado por misrepresentation)
la anulación del contrato queda sometida al cumplimiento de mayores exi-
gencias. En el mismo sentido, la Contractual Mistake Act de Nueva Zelanda
dibuja una clara distinción entre error unilateral, que sólo es relevante en
circunstancias muy cualificadas, y el error común (sección 6.1.a). Por su
parte, la situación en el Derecho inglés ha sido entendida como extraor-
dinariamente opaca. No obstante, la regla también se desprende del prin-
cipio general que ha sido establecido por J. Beatson, según el cual «Where
the parties contract under a false and fundamental assumption, going to the root of
the contract, and which both of them must be taken to have in mind at the time they
entered into it as the basis of their agreement, the contract may be void»67.
40. En los PECL, el error común constituye también una causa para la
invalidez del contrato. No obstante, puede dejar de serlo si corresponde
a la parte que padece el error soportar el riesgo del mismo (art. 4:103 a)
iii) PECL. La misma solución fue acogida por el art. 48 de la propuesta de
Reglamento relativa a un régimen común de la compraventa cuando su
apartado segundo disponía que «una parte no podrá anular el contrato
por error si dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o, atendidas
las circunstancias, debiera correr con el riesgo de error». Una regulación
similar se contiene en el artículo 3.4.3 de los Principios OHADAC.
5. El error clarificado a tiempo

41. El § 871 del Código Civil austríaco contiene un requisito, distinto de
los enunciados hasta ahora, que sirve también para estimar o no la acción
de nulidad. Dicho precepto se refiere al caso en el que el error se hubiera
desvanecido o aclarado en un momento oportuno, sin haber producido
perjuicio para las partes [falls der Irrtum (...) oder noch rechtzeitig aufgeklärt
wurde]. Este criterio aparece formulado como una alternativa a la posibili-
dad de que el error haya sido provocado, o bien sea conocido por la contra-
(65) Vid. E. Gabrielli, I contratti in generale, Tomo I, Turín UTET, 2006, pp. 493-498.
(66) Sobre el error común en el Derecho alemán, vid. B. S. Markesinis, H. Unbe-
rath y A. Johnston, The German Law of Contract, a Comparative Treatise, op. cit., pp. 301-302.
(67) Vid. J. Beatson, Anson's Law of Contract, op. cit., p. 304.
parte del contrato. Según la doctrina y la jurisprudencia austriaca, una cla-

rificación a tiempo del error puede ocurrir si la cosa es res integra, es decir,
si la contraparte de quien ha sido víctima del error no ha efectuado ningu-
na actuación jurídica ni económica al respecto del objeto del contrato. Por
el contrario, la anulación sería temporalmente inoportuna si, por ejemplo,
quien ha comprado de un vendedor que incurrió en error, ha vendido a
su vez la cosa objeto del contrato, o la ha dado en leasing, o se ha mudado
a la casa comprada, o simplemente ha renunciado a efectuar una compra
en cualquier otro sitio para cubrir sus necesidades, debido a la compra
efectuada sobre la cual pesa el vicio de error68. Este principio también es
acogido por los Principios UNIDROIT 2010 en su artículo 3.2.2.1,b).
6. La culpa de la víctima del error o la excusabilidad

del error
42. En algunos sistemas jurídicos, y en algunas de las más importantes
recopilaciones del Derecho de contratos, la culpa de la víctima del error es
considerada como una razón que permite rechazar la invocación del error
como motivo de anulación. El concepto de culpa de la víctima del error y
el de excusabilidad del error responden a una misma función, si bien pro-
vienen de tradiciones jurídicas distintas.
El tratamiento del error inexcusable no es coincidente en la historia, y
este es uno de los puntos en donde se muestran las mayores diferencias en
el Derecho comparado. Dentro de Europa hay ordenamientos en los que
un error inexcusable no permite anular el contrato, como el francés o el
español. En estos sistemas, la protección del interés de la confianza en el
contrato se canaliza impidiendo impugnar el contrato por error. En otros
sistemas jurídicos, como Portugal o Italia69, la inexcusabilidad resulta irre-
levante.
La excusabilidad tiene que ver con el hecho de que el error no sea im-
putable a quien lo padece. En el Derecho francés resulta indiscutido que
un error inexcusable, que se puede imputar a quien lo padece, descarta
la posibilidad de anulación del contrato. Según el principio fundamental
vigente en este sistema, cada cual debe informarse y defender sus intereses,
sin que sea posible reclamar la protección de la ley o de los jueces en cual-
quier circunstancia70. De este modo, cada parte del contrato tiene la obli-
gación de informarse sobre los elementos relevantes para su celebración.
43. Puesto en claro el principio, las diferencias entre los sistemas que
utilizan este concepto pueden radicar en el grado de negligencia en que
ha de incurrir la parte para, de ahí, llegar a entender que existe error
inexcusable. A diferencia de lo que se había mantenido con anterioridad,
(69) Vid. E. Gabrielli, I contratti in generale, cit., pp. 498-499.
(70) Vid. Ch. Larroumet, Droit civil, Tomo III, op. cit., p. 284.
parece existir consenso jurisprudencial en entender que el erreur inexcusa-

ble no hace necesario la existencia de una gran negligencia (faute grossiére),
sino que basta una negligencia normal. Para responder a la cuestión de si
el error es o no excusable, se suele hacer referencia, sobre todo, a la edad,
la profesión, y la experiencia profesional. O, también, a la consideración
como consumidor de la víctima del error.
Al igual que el Derecho francés, para el Derecho español no resulta cau-
sa suficiente para anular el contrato el error que podría haber sido evitado
empleando una diligencia normal71. Este principio viene siendo justifica-
do debido al carácter excepcional y restrictivo que ha de corresponder a
la consecuencia jurídica de la anulación del contrato. La inexcusabilidad
debe ser apreciada valorando las circunstancias de toda índole, no sólo
del que ha padecido el error, sino también de la otra parte del contrato.
Así, la jurisprudencia española ha tenido ocasión de delimitar, a este fin,
cuál es la regular diligencia exigible, hasta dónde alcanza, por una parte,
el deber de informar y, por otra, la obligación de informarse, o el modo en
que afecta a esta valoración el carácter profesional o experto que concurra
en una de las partes72. Algunos sistemas jurídicos que han sido influidos
por el Derecho español siguen también este mismo criterio. Es el caso de
Argentina (artículo 929 Cc), Filipinas (art. 1331 Cc) y Venezuela (art. 1146
Cc). Según esta última disposición: «aquel cuyo consentimiento haya sido
dado a consecuencia de un error excusable, o arrancado por violencia o
sorprendido por dolo, puede pedir la nulidad del contrato».
En la órbita del common law el § 157 Restatement (second) of Contracts dispo-
ne que un error causado por negligencia de la víctima no puede ser invo-
cado. Y en el Derecho inglés la falta de la víctima juega un papel principal,
al quedar entonces descartada la anulación del contrato. La anulación por
error también es excluida en el caso de gran negligencia por los Principios
UNIDROIT 2010 (art. 3.2.2.2 a), incluso aunque ambas partes incurran
en error. Con arreglo a esta disposición «no obstante, una parte no puede
anular un contrato si: (a) ha incurrido en culpa grave al cometer el error».
A esta misma idea responden los PECL en el artículo 4:103 (2). Conforme
a este precepto, «el error de un contratante, aunque reúna los requisitos
necesarios para anular el contrato, no puede hacerse valer si en las circuns-
tancias en las que el mismo se produjo era inexcusable (a). Es inexcusable
el error cuando se debe a la propia negligencia del contratante que lo pa-
dece, que no ha puesto los medios que debiera haber puesto para obtener
la información que le permitiera salir del error».
Los PECL responden a esta misma orientación que impide la anulación
del contrato por error cuando este es inexcusable (art. 4:103, 2, a). Esta
excepción se encuentra también contemplada en el artículo 3.4.3. 3) a)
de los Principios OHADAC. Si bien es cierto que la inexcusabilidad no es
(71) Vid. A. M. Morales Moreno, El error en los contratos, cit., pp. 217 y ss.
(72) Vid. M. Pasquau Liaño, «Comentario al artículo 1266», cit, pp. 2189-2192.
definida, es trasladable a ella la idea de error debido a la propia culpa. La

conducta de la víctima del error ha de valorarse tomando en cuenta la con-
ducta del otro contratante, y lo que a este le pueda ser exigido conforme
a la buena fe. Lo cual es especialmente importante en los casos en los que
el error ha sido provocado por el otro contratante, o en los que este lo co-
noció o debió conocerlo y no hizo lo que debía haber hecho para desvane-
cerlo. Estos casos son precisamente supuestos de relevancia del error en el
artículo 4:103 1) a) PECL y en el artículo 3.4.3 1) c) Principios OHADAC.
44. Respecto de los sistemas que acabamos de analizar, los sistemas ale-
mán y suizo introducen una discrepancia importante. En efecto, en estos
ordenamientos la inexcusabilidad del error no impide la anulación del
contrato. Ello no significa que no se tome en cuenta la posición de la con-
traparte, cuya confianza se ha visto defraudada. Sin embargo para estos
casos la protección tiene lugar de otro modo. En concreto, se canaliza por
medio de la indemnización de los daños que le pueda haber producido
la anulación del contrato por error. Al determinar la ineficacia de todo
contrato que ha sido celebrado interviniendo error los sistemas suizo y ale-
mán llevan hasta las últimas consecuencias el postulado del voluntarismo,
mucho más allá de los límites en los que se había movido el ius comune:
el error, aunque sea inexcusable, vicia el consentimiento. No obstante, se
encuentra otra vía para proteger el interés de la confianza: la indemniza-
ción del daño que la declaración de nulidad del contrato provoca a la otra
parte.
De acuerdo con este principio, el § 122 BGB no excluye la anulabilidad
del contrato fundada en error, por el hecho de que el error sea inexcusa-
ble; pero obliga, en todo caso, a la parte que invoca el error, a indemnizar
el daño que la anulabilidad causa al otro contratante, al haber confiado
en la validez de la declaración de voluntad. La compensación sólo queda
excluida si la contraparte dañada (el otro contratante) conocía, o debía
haber conocido, la causa de nulidad, es decir, el error. El código suizo de
las obligaciones (art. 26.I) coincide con el BGB alemán en admitir la anu-
lación del contrato aunque el error sea inexcusable; pero sólo impone la
obligación de indemnizar el daño provocado a la confianza depositada en
la validez del contrato cuando el error es culposo (inexcusable).
45. Entre las novedades en cuanto al régimen del error en el Derecho
europeo, resulta llamativo que la propuesta de Reglamento relativo a una
normativa común de compraventa europea no hace la más mínima alusión
al carácter inexcusable del error como motivo para impedir la anulación
del contrato. En su lugar, no obstante, la propuesta de normativa común
de compraventa europea tiene en cuenta el hecho de que la parte que ha
sufrido el error haya debido asumir el riesgo de error o, atendidas las cir-
cunstancias, debiera correr con el riesgo de error. En estos casos también
se impide que prospere la acción de anulación del contrato (art. 48.2).
Si bien la excusabilidad del error y la asunción del riesgo por la víctima
constituyen dos expedientes distintos, de contenido diferente, que pue-
den ser tenidos en cuenta en el régimen del error, y cuya aplicación en un

caso concreto podría conducir a resultados coincidentes, ello no obsta a
afirmar el cambio de filosofía que se encuentra detrás de la exclusión de
este elemento. La no consideración de la inexcusabilidad en el régimen
del error supone hacer bascular el sistema hacia la asignación de un nivel
de obligación de información superior en el lado de la contraparte del
contrato. La exclusión parece encontrar fundamento en el hecho de que
la normativa común está destinada a ser de aplicación a muchos contratos
de consumo. No obstante, sin ánimo de entrar en la cuestión, cabe dudar
de que la orientación seguida suponga un equilibrio del todo adecuado
entre consumidor y empresario en los contratos de consumo, al ir mucho
más allá de una protección razonable del consumidor.
7. La asunción del riesgo por la víctima

46. Una segunda causa de exclusión de la relevancia del error resulta
de aplicar los criterios de distribución del riesgo que puedan operar aten-
diendo a las circunstancias del contrato. Sin lugar a dudas, los diferentes
criterios o requisitos que estamos mencionando sirven para producir una
localización del riesgo entre las partes del contrato. Ello supone la existen-
cia de normas generales cuya utilidad es llevar a cabo un reparto del riesgo
entre las partes de forma más o menos automática. No obstante, existen
también situaciones en las que ese test general puede fallar, debido a que
la costumbre social contemple que sea razonable imputar el riesgo a una
de las partes del contrato. Cuando ello tiene lugar, dicha parte no puede
invocar su error, incluso aunque el mismo sea compartido o común. En
situaciones del tipo, es mejor contar con una cláusula general tal y como
aparece, por ejemplo, en el apartado segundo del artículo 228 del código
civil holandés, según la cual: «The nullification cannot be based on an error
regarding a strictly future circumstances or an error which should remain for the
account of the party in error, given the nature of the contract, common opinion or the
facts of the case».
Una regla de ese tipo es adecuada si se tiene en cuenta que el error es
un problema de reparto de riesgo y que, en ese reparto, van a operar múl-
tiples criterios: unos generales, susceptibles de ser tipificados, y otros más
propios del caso concreto. Los primeros quedan reflejados en las causas
de admisibilidad del error, los segundos pueden ser utilizados gracias al
precepto que consideramos. El riesgo del error puede quedar atribuido
al contratante que lo padece, en virtud de los pactos de los contratantes;
también, de acuerdo con los usos del tráfico. Y aún es posible tomar en
cuenta otros criterios, como la condición del contratante que padece el
error (perito, obligado a informarse).
47. Para el Derecho americano, el Restatement (second) of Contracts, en su
§ 154 resulta muy similar a la norma transcrita, y resume la práctica ameri-
cana sobre la cuestión: «una parte ha de soportar el riesgo de error si (...)
(b) está al corriente, en el momento de la celebración del contrato, de que

sólo posee un conocimiento limitado con respecto a los hechos a los cuales
el error afecta, pero considera su conocimiento limitado como suficien-
te»73. Al mismo principio responde el § 119 BGB. Con arreglo al artículo
4:103 PECL, apartado Segundo b): «No obstante, la parte no podrá anular
el contrato cuando: (...) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o
debiera soportarlo conforme a las circunstancias».
Una formulación muy parecida fue acogida por el art. 48.2 de la pro-
puesta de Reglamento relativo a un régimen común para la compraventa.
Finalmente, una regla similar se contiene en el artículo 3.2.2.1 a) de los
Principios UNIDROIT y en el artículo 3.4.3 de los Principios OHADAC.
8. La imposible restitución
48. Cabe finalmente dejar también constancia de un elemento que pue-
de ser decisivo para estimar o desestimar la pretensión de anulación del
contrato por error, y que está presente en algunos de los sistemas jurídicos
analizados. El Derecho inglés ha desarrollado la doctrina de que la anula-
ción por misrepresentation (también por mistake in equity) queda descartada
si la parte que sufre el error no puede restituir el objeto recibido en una
condición idéntica, en otras palabras, si no cabe la restitutio in integrum.
También en el Derecho neozelandés, la sección 8.I de la Contractual
Mistake Act dispone que el derecho de anulación se pierde si la cosa obje-
to del contrato ha pasado a otro. Según esta disposición, la anulación no
procederá si «before rescission, a third party acquires, for value and without notice
of the defect with which the contract is made, an interest in the subject-matter of the
contract».
Una solución del mismo tipo podemos encontrarla en nuestro mismo
Derecho. En concreto, el artículo 1314.1 del Código Civil español estable-
ce que la víctima del error pierde el derecho a anular el contrato si la cosa
del contrato es destruida por su culpa, ya sea intencionalmente o por negli-
gencia. Según el precepto, «también se extinguirá la acción de nulidad de
los contratos cuando la cosa, objeto de estos, se hubiese perdido por dolo
o culpa del que pudiera ejercitar aquélla».
Como regulaciones más innovadoras, en los textos internacionales cabe
apreciar la existencia de una regulación separada del derecho a la anula-
ción del contrato, por una parte, y del derecho a la restitución, por otra.
Lo que permite que el contrato sea anulado y, sin embargo, no tenga lugar
la restitución de la cosa entregada. Por ejemplo, el artículo 3.5.3 (derecho
a la restitución) de los Principios OHADAC contiene una regla especial se-
gún la cual, en caso de anulación, cada parte tiene derecho a la restitución
(73) La traducción es nuestra. Según el texto original «a party bears the risk of mistake
when... (c) the risk is allocated to him by the court on the ground that it is reasonable to do so».
Bibliografía 1159
de su prestación y a una compensación por los beneficios razonables obte-

nidos por la otra parte. En caso de imposibilidad o dificultad excesiva, la
restitución tendrá lugar por equivalente. Sin embargo, la parte que anule
el contrato no estará obligada a restituir el valor si prueba que la pérdida o
destrucción del objeto se produjo por fuerza mayor.
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La imposibilidad inicial
J. J. Vara Parra
23
La imposibilidad inicial

Profesor Contratado Doctor
de la Universidad de La Coruña (España)
SUMARIO: I. Introducción. II. Concepto y modalidades de imposibilidad

inicial. 1. Aproximación al concepto de la imposibilidad inicial. 2. Valoración jurídi-
ca del objeto del contrato. 3. Las modalidades de la imposibilidad inicial. A. Unilateral,
mutual o common mistake. B. La imposibilidad física y jurídica. C. La impo-
sibilidad absoluta u objetiva y relativa o subjetiva. D. La imposibilidad total y
parcial. E. La imposibilidad duradera y temporal. F. Conclusiones. III. Efec-
tos de la imposibilidad inicial: la teoría de las nulidades. 1.
Introducción. 2. Efectos en el «Common Law». A. Derecho y equidad en el «Com-
mon Law». B. La solución de la jurisprudencia y del legislador. C. La solución
de la doctrina científica. 3. Efectos en los sistemas romano-germánicos codificados. A.
La solución del legislador y de la jurisprudencia. B. La solución de la doctrina
científica. IV. Valoración crítica. 1. Introducción. Superación de la solución
inmovilista. 2. La vía de superación del principio de la autonomía de la voluntad. A.
El contrato como punto de partida. B. La solución de la jurisprudencia. C.
La solución de la doctrina científica. 3. La vía de superación de la reforma legal.
A. Introducción. B. La reforma de los sistemas legales estatales. C. Principios
UNIDROIT. D. PECL. 4. Valoración crítica de la dialéctica entre el principio de la
autonomía material de la voluntad y la vía de la reforma legal. Bibliografía.
I. Introducción
1. Los dos extremos que marcan los límites sustantivos o materiales del
presente estudio son los siguientes: Por un lado, el punto de partida, in-
evitable, es el principio de la santidad del contrato expresado merced al
conocido aforismo latino «pacta sunt servanda». Por otro, un sector de la
doctrina científica se ha negado a otorgar un carácter absoluto al referido
principio. Pues bien, tradicionalmente el supuesto de la imposibilidad ini-
cial ha encontrado, en este segundo polo de atracción, su contexto natural
1162 23. La imposibilidad inicial
de actuación. Y la consecuencia práctica de esta concreta orientación ha

sido la declaración de nulidad absoluta ab initio del contrato aquejado de
semejante imposibilidad objetiva inicial.
Ahora bien, la tendencia más moderna del legislador y del jurista en
Derecho comparado se muestra favorable a la fiscalización de las posibles
consecuencias que se infieren de ese supuesto práctico de imposibilidad
inicial merced a la institución jurídica de la responsabilidad contractual.
Excusado es decir que la corriente de pensamiento dominante en esta ma-
teria impedía avanzar en esa dirección. De ahí que, progresivamente, en
un movimiento inverso, exista una orientación generalizada en Derecho
comparado, cuya empresa consiste en desplazar la categoría jurídica de la
imposibilidad objetiva inicial desde los dominios de la nulidad absoluta ab
initio hasta el contexto natural contractual de la responsabilidad, sucedá-
neo –como consecuencia lógica de la imposibilidad del objeto del contra-
to– del referido aforismo latino1.
Conviene adelantar que dicha transición ya ha sido alcanzada y consu-
mada en el sistema jurídico neozelandés (1977) y alemán (2001) y en el
Derecho uniforme privado de UNIDROIT (1988) y de los PECL (2000).
Mientras que en otros sistemas jurídicos, señaladamente el inglés, los juris-
tas prácticos del Derecho se esfuerzan por emprender y coronar con éxito
la difícil travesía a través de expedientes como aquel patrocinado por el
principio de la autonomía de la voluntad.
2. Así pues, el estudio hoy de la imposibilidad inicial en Derecho com-
parado es la lucha por la inclusión –dentro de este peculiar ámbito del
Derecho de contratos– de la figura característica de la responsabilidad con-
tractual. Esta óptica de aproximación tiene tal intensidad hasta el punto
de que mediatizará la estructura de buena parte de la presente aportación
doctrinal al Derecho comparado. En efecto, los intereses de política le-
gislativa de más viva actualidad en la materia de la imposibilidad inicial
apuntan claramente en Derecho comparado en pos de la protección de
las expectativas legítimas del acreedor y de la consecución de la justicia
sustantiva o material in casu.
De tal forma que, una vez perfilada, tras una aproximación comparada
al concepto y a las modalidades de la imposibilidad inicial, aquella impo-
sibilidad inicial que cabría calificar de pura, genuina o característica, inte-
gradora de toda la problemática que rodea a esta figura jurídica en Dere-
cho comparado, será menester clasificar y graduar las respuestas jurídicas
(1) «The fundamental maxim is pacta sunt servanda –agreements must be kept. Even if
performance is impossible or senseless, the assessment of damages for non-performance remains a pos-
sibility» (J. Calamari y J. M. Perillo, The Law of Contracts, 4ª ed., Saint Paul, West Group,
1998, p. 529. Obviamente la doctrina de la imposibilidad inicial o del mistake rompe esta
dinámica. Ahora bien, conviene advertir que no se trata, como un trasunto del referido afo-
rismo latino, de afirmar siempre y en todo caso la responsabilidad contractual, sino de que
el camino hacia su verificación in casu permanezca siempre abierto y expedito.
legal, judicial y doctrinal de las diferentes familias jurídicas en la búsqueda

de puntos de encuentro germen de un Derecho uniforme sobre la materia.
3. Sin perjuicio de interesantes enseñanzas posteriores, es menester se-
ñalar que la imposibilidad inicial u originaria2 se distingue de la impo-
sibilidad subsiguiente o –así conocida en el sistema jurídico del Common
Law– frustration3 del contrato: la primera tiene que ver con el problema
de la validez del contrato en tanto que la segunda gira en torno a la dischar-
ge del contrato4.
Excusado es decir que el criterio delimitador será el momento de la
conclusión5 del contrato; de este modo, conviene advertir que, al menos
a efectos didácticos, no serán objeto de estudio aquellos supuestos, circuns-
tancias o hipótesis que, habiendo surgido con anterioridad a la conclusión
del contrato, se muestran capaces de sobrevivir, jurídicamente hablando,
tras ese momento crítico y, en consecuencia, de penetrar en los dominios
de la imposibilidad subsiguiente o sobrevenida del contrato6.
4. Asimismo cabe indicar que el alcance material del supuesto práctico
que trae causa del presente trabajo de investigación presupone la buena
fe de las partes contratantes. Un expediente de mala fe por parte de alguna
de ellas facilitaría enormemente a la doctrina científica la presentación de
un sólido instrumento de reclamación de responsabilidad en los siguientes
términos: «Compensation for loss through non-performance of act known to be im-
possible or unlawful: Where one person has promised to do something which he knew,
(2) Vid. A. Hernández Gil, Derecho de Obligaciones, Madrid, Ceura, 1983, pp. 103-
104. La misma terminología aparece en M. Castilla Barea, La imposibilidad de cumplir los
contratos, Madrid, Dykinson, 2000, p. 28.
(3) El Derecho positivo se erige en una de las manifestaciones de esta dialéctica,
en el sentido de que las leyes estatales sobre frustration del contrato excluyen de su ámbito
de aplicación la imposibilidad inicial. A título de ejemplo, la Frustrated Contracts Act R.S.O.
1990, c. F. 34 canadiense determina lo siguiente: «Art. 1 (2) This Act does not apply, (...) (c) to a
contract for the sale of specific goods where the goods, without the knowledge of the seller, have perished
at the time the contract was made, or where the goods, without any fault on the part of the seller or buyer,
perished before the risk passed to the buyer» (J. Swan, B. Reiter y N. Bala, Contracts: Cases, Notes
& Materials, 7ª ed., Ontario, LexisNexis, 2006, pp. 815-816).
(4) Véase, por ejemplo, E. Mckendrick, Contract Law, 8ª ed., Londres, Palgrave
MacMillan, 2009, p. 235.
(5) «The doctrine of frustration is relevant when it is alleged that a change of circumstances
after the formation of the contract has rendered it physically or commercially impossible to fulfil the
contract or has transferred performance in to a radically different obligation from that undertaken in
the contract» (A. C. Moitra, The Law of Contract and Specific Relief, 5ª ed., Nueva Delhi, Uni-
versal Law Publishing, 2006, p. 1387). Consúltese, igualmente, J. D. Mccamus, The Law of
Contracts, Toronto, Irwin Law, 2005, p. 567.
(6) El límite del ámbito de aplicación material del presente trabajo tiene que ver
con el momento de conclusión del contrato o relación jurídica (límite temporal) en el sen-
tido de que lo exceden aquellas modalidades de imposibilidad que, hundiendo sus raíces
con anterioridad al momento de conclusión del contrato, son capaces de sobrevivir con
posterioridad: tal es el caso, como se verá en su momento, de la llamada imposibilidad
subjetiva o relativa no personalísima o de la mayoría de los supuestos pertenecientes a la
imposibilidad parcial.
or, with reasonable diligence, might have known, and which the promisee did not
know, to be impossible or unlawful, such promisor must make compensation to such
promisee for any loss which such promisee sustains through the non-performance of
the promise»7.
Pero esta no es la vía que va a ser adoptada en el presente estudio sobre
la imposibilidad inicial8. Precisamente la dificultad de la atribución de
una adecuada solución de justicia sustantiva o material in casu reside en el
hecho de que la institución jurídica de la imposibilidad inicial no contará
con la ayuda de elementos extrínsecos o endógenos.
II. Concepto y modalidades de imposibilidad inicial

1. Aproximación al concepto de la imposibilidad inicial
5. El Derecho de contratos del Common Law estudia la imposibilidad
inicial bajo la construcción jurídica del mistake. Pues bien, jurídicamente
hablando, la Sección 151 del Restatement (Second) of Contracts define mistake
como «a belief that is not in accord with the facts»9. Así pues, en la raíz o
en el corazón de la imposibilidad inicial se encuentra una circunstancia
que cabría calificar jurídicamente como un error o un equívoco que, tras las
enseñanzas precedentes, estamos en condiciones de poder afirmar que se
produce con anterioridad a la celebración del contrato10.
(7) Vid. M. C. Bhandari, The Law of Contract, 2ª ed., Nueva Delhi, Ashoka Law
House, 2006, p. 349.
(8) Reflexión, por otro lado, también compartida en el campo de la frustration tal
como se pone de manifiesto en el siguiente pasaje doctrinal: «The essence of "frustration" is
that it should not be due to the act or election of a party and it should be without any default
of either party. If frustration occurs due to a party's own default, he would not be allowed to
rely on his own default to excuse him from liability under the contract» (P. C. Markanda,
The Law of Contract, 1ª ed., Nueva Delhi, Wadhawa and Company Nagpur, 2006, p. 844). Así
pues, la imposibilidad inicial y la imposibilidad sobrevenida comparten la ausencia de mala
fe en ambas estructuras jurídicas.
(9) R. E. Scott y D. L. Leslie, Contract Law and Theory, 2ª ed., Charlottesville,
LexisNexis, 1993, p. 660. R. Speidel y I. Ayres, Contract Law, 6ª ed., Nueva York, Thomson
West, 2003, p. 471. «The word mistake is generally used in the law of contracts to refer to an erroneous
perception –what the Restatement Second of Contracts calls «a belief that is not in accord with the facts»
(Sección 151): E. A. Farnsworth, Contracts, 3ª ed., Nueva York, Aspen Publishers, 2004, p.
589. Otras expresiones utilizadas para referirse al concepto de mistake son: First Restatement
of Contracts, Sección 500: «state of mind that is not in accord with the facts». First Restatement of
Restitution, Sección 6: «state of mind not in accord with the facts». Restatement (Third) of Restitution
and Unjust Enrichment, Sección 5 (2) (Tent. Draft #1, April 6, 2001): «misapprehension of fact or
law». UNIDROIT Principles, art. 3.4: «erroneous assumption relating to facts or law». Restatement
(Third) of Foreign Relations Law, Sección 331 (a) (1987): «factor or situation which was assumed
(...) to exist». Ibidem, nota nº 1 de la p. 589.
(10) «If the common assumption is false at the time of contract formation, the law treats this
as a mistake» (M. Chen-Wishart, Contract Law, Nueva York, Oxford University Press, 2005,
p. 286). «(...) common mistake as a doctrine is applicable only if the parties are mistaken as to a vital
existing fact, while ordinarily frustration and impossibility relate to future events» (J. Calamari y J.
M. Perillo, op. cit., p. 530).
II. Concepto y modalidades de imposibilidad inicial 1165
Excusado es decir, tras las dos advertencias recién formuladas, que no

todo error o no todo equívoco que acontece en la vida tiene cabida dentro
de la institución jurídica del mistake o de la imposibilidad inicial, disfru-
tando, dentro del contexto mencionado, de relevancia jurídica11. Preci-
samente, el análisis de las modalidades de la imposibilidad inicial ayudará
notablemente a perfilar los contornos de ese error o equívoco con trascen-
dencia jurídica y, a su través, de la propia institución que trae causa de este
trabajo, que quedará, así, filtrada o depurada12.
2. Valoración jurídica del objeto del contrato

6. Tratándose de una premisa básica de Derecho de contratos no resulta
extraño constatar que el Common Law y el Derecho civil codificado compar-
tan la calificación jurídica del objeto del contrato: el Common Law, en lo que
aquí interesa destacar, a través de la exigencia del carácter fundamental13
y operativo14 del mistake para que este tenga eficacia jurídica. El mistake,
de este modo, pierde toda connotación gramatical o social para quedar
monopolizado por el medio jurídico: «Mistaken assumptions are mistakes that
relate to the existence, quality or characteristics of the object of a contractual obliga-
tion»15.
7. Igualmente, el Derecho civil codificado, en lo que aquí interesa des-
tacar, exhibe una comunidad de origen, y, como más tarde se comprobará,
de destino o resultado, totalmente evidente.
Así, en primer lugar, el art. 1.108 del Code civil francés de 1804, –en la
reforma anterior al 1 de octubre de 2016,– designa como condición esen-
cial para la validez del acuerdo «un objet certain que forme la matière de
l’engagement»16. Y, en el mismo sentido, el art. 1163 del Code civil francés
de 1804, –en la reforma posterior al 1 de octubre de 2016,– prescribe que
«L’obligation a pour objet une prestation (…) possible et déterminée ou
(11) En esta dirección coadyuvan los principios de seguridad jurídica y de efecti-

vidad de los compromisos libremente asumidos. Principios que cabría aprehender como
sendas manifestaciones del aforismo latino «pacta sunt servanda». En este sentido, vid., por
ejemplo en el Derecho suizo, P. Pichonnaz, Impossibilité et exorbitance, Friburgo, Éditions
Universitaires Fribourg, 1997, p. 98, donde se alude al «principe fondamental de la fidélité
contractuelle».
(12) De cuanto precede se infiere que la construcción jurídica de la imposibilidad
inicial o del mistake se construye sobre estrechos límites (una de cuyas manifestaciones será
la puesta en marcha de una interpretación restrictiva) y ello tanto en el sistema jurídico de
Derecho civil codificado como de Common Law.
(13) «(...) the mistake must be fundamental: the mistake must relate to some crucially impor-
tant element in the contract» (G. H. Treitel, An Outline of the Law of Contract, 3ª ed., Londres,
Butterworths, 1984, p. 94).
(14) «(...) in the case of operative common mistake, the bargain fails for want of subject
matter, (...)» (J. W. Carter, E. Peden y G. J. Tolhurst, Contract Law in Australia, 5ª ed.,
Chatswood, LexisNexis Butterworths, 2007, p. 429).
(15) S. A. Smith, Contract Theory, Nueva York, Oxford University Press, 2004, p. 365.
(16) J. Ghestin y D. Bernard, Traité des contrats. La vente, París, LGDJ, 1990, p. 364.
déterminable». La cosa vendida debe estar determinada y tener una exis-

tencia real17.
En segundo lugar, el Cc del Quebec de 1866 prescribe que el objeto de
la obligación es cualquier cosa que el deudor está obligado a hacer o a no
hacer (art. 1.058 Cc). Esa cosa debe responder a ciertas exigencias de base:
debe ser posible y lícita y debe estar determinada o, cuando menos, deter-
minable (art. 1.062 y 1.060 Cc)18.
En tercer lugar, asimismo, el objeto, como requisito que se menciona en
el art. 1.261.2º del Cc español de 1889 con el calificativo de esencial para
la validez y existencia del contrato, es el «objeto cierto que sea materia del
contrato»19. También la doctrina científica española entiende que la con-
ducta o la prestación del deudor constituyen uno de los elementos estructu-
rales de la relación jurídica obligacional. En lo que aquí interesa destacar,
una de las características que ha de reunir dicho elemento es la relativa a su
posibilidad: esta conducta o esa prestación ha de ser posible. Y, aunque este
requisito lógico no aparezca expresamente exigido en el Cc, sin embargo,
su art. 1.272 hace referencia a las obligaciones derivadas del contrato20:
«no podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles».
Igualmente, en el ámbito estricto del contrato de compraventa, se alude
al carácter esencial que tiene la cosa que debe constituir su objeto. La ido-
neidad de la cosa para ser materia de este contrato presume la triple condi-
ción de existir o poder existir, ser de lícito comercio y estar determinada o
ser susceptible de determinación21.
En cuarto lugar, la Sección III del Capítulo II del Título II del Libro IV
del Cc italiano de 1.942 (arts. 1.346 a 1.349) versa sobre el objeto del con-
trato22. Pues bien, su art. 1.346 prescribe que el objeto del contrato «deve
essere possibile, lecito, determinato o determinabile»23.
(17) Ibidem, p. 366. A mayor abundamiento, sobre el carácter esencial del objeto del
contrato o de la obligación, consúltese P. Foriers, «L'objet», Les obligations en Droit français et
en Droit belge. Convergences et divergences. Actes des Journées d'étude organisées les 11 et 12 décembre
1992 par la Faculté de Droit de Paris Saint-Maur et la Faculté de Droit de l'Université Libre de Bruxe-
lles, Bruselas, Dalloz, 1994, pp. 65-66.
(18) A. Larouche, Les Obligations. Tome I. Théorie générale des contrats, Otawa, Édi-
tions de l'Université d'Ottawa, 1982, p. 6.
(19) V. San Julián Puig, El objeto del contrato, Pamplona, Aranzadi, 1996, p. 53. E.
Serrano Alonso y E. Serrano Gómez, Manual de Derecho de Obligaciones y Contratos. Tomo II.
Vol. 1. Teoría General del Contrato, Madrid, Edisofer, 2008, p. 85.
(20) I. Barral Viñals, M. D. Gramunt Fombuena, M. R. Llácer Matacás y G. Ru-
bio Gimeno, Dret d'obligacions, Carlos J. Maluquer de Motes Bernet (Coord.), Barcelona, Edicions
Universitat de Barcelona, 2003, p. 25.
(21) R. Badenes Gasset, El contrato de compraventa, Tomo I, 3ª ed., Barcelona,
Bosch, 1995, p. 115. En el mismo sentido vid. J. M. Lete del Río y J. Lete Achirica, Derecho
de Obligaciones. Vol. II. Contratos, Pamplona, Thomson Aranzadi, 2006, p. 55.
(22) R. Sacco, Il contratto, 3ª ed., Turín, UTET, 2004, p. 49.
(23) G. Alpa, Corso di Diritto contrattuale, Milán, CEDAM, 2006, p. 66. N. Distaso, I
contratti in generale, Vol. II, Turín, UTET, 1980, p. 904. F. Galgano, Diritto civile e commerciale.
Volume secondo. Le obligazioni e i contratti, 3ª ed., Milán, CEDAM, 1999, p. 212. R. Sacco, «Le
contrat inexécuté. Conférence introductive», Il contratto inadempiuto. Realtà e tradizione del
diritto contrattuale europeo. III Congresso Internazionale ARISTEC. Ginerva, 24-27 settembre 1997,
En quinto lugar, el Cc portugués de 1966 contiene normas generales

referentes al objeto de todos los negocios jurídicos, imponiendo que el mis-
mo deberá ser física o legalmente posible, determinado o determinable,
no contrario a la ley o al orden público, ni ofensivo de las buenas costum-
bres24. Tales requisitos se extraen de la regla general del art. 28025.
Finalmente, el Cc de Filipinas, en su art. 1348, señala que las «[I]mpossible
things or services cannot be the object of contracts»26.
3. Las modalidades de la imposibilidad inicial

A. Unilateral, mutual o common mistake
8. Reclamando de nuevo el auxilio del Common Law, cabe señalar que
este sistema jurídico observa tres modalidades de mistake: unilateral, mutual
y common. La primera queda descartada en este estudio porque, para esa
modalidad, la conclusión del contrato no se erige, de ordinario, en ningún
momento crítico pudiendo pervivir perfectamente con posterioridad a esa
fase crítica27. Y la misma suerte corre la segunda, si bien el motivo es dife-
rente: resulta imposible hablar aquí de contrato28.
Pues bien, el common mistake, como la propia expresión indica, alude a
aquella situación en la que ambas partes contratan bajo la creencia, que
suponen verdadera o correcta, de una misma circunstancia, y que, con pos-
terioridad a la celebración del contrato, se revela errónea o equivocada29.
a cura di L. Vaca, Turín, G. Giappichelli, 1999, p. 6. El Cc italiano de 1942 ha considerado

superflua la regulación de la cosa vendida que hubiese perecido total o parcialmente (R.
Badenes Gasset, op. cit., p. 426).
(24) M. J. De Almeida Costa, Direito das Obrigaçoes, 11ª ed. revisada y actualizada,
Coimbra, Almedina, 2004, p. 648.
(25) L. M. Teles de Menezes, Direito das Obrigaçoes, Vol. I, Coimbra, Almedina,
2003, p. 117.
(26) Consúltese E. L. Pineda, Obligations and Contracts, Ciudad de Quezon, Central
Professional Books, 2000, p. 254.
(27) Por consiguiente, la imposibilidad inicial de tipo unilateral no genera proble-
mas de validez del contrato sino más bien de posible exoneración de responsabilidad por
ausencia o defecto en la ejecución: precisamente sendas cuestiones de las que se ocupa la
imposibilidad subsiguiente o sobrevenida.
(28) «Where common mistake is pleaded, the presence of agreement is admitted.
The rules of offer and acceptance are satisfied and the parties are of one mind» (N. C. Se-
ddon y M. P. Ellinghaus, Cheshire & Fifoot's. Law of Contract, 8ª ed., Chatswood, LexisNexis
Butterworths, 2002, p. 598). La clave de la figura del common mistake para considerar que
existe un contrato radica en la afirmación conforme a la cual la oferta y la aceptación se corres-
ponden la una con la otra, mientras que en la hipótesis del mutual mistake no se da esa co-
rrespondencia o coordinación entre la oferta lanzada por una de las partes y la aceptación
realizada por la otra. Véase W. T. Major y A. Harvey, Law of Contract, 8ª ed., Londres, The
M&E Handook Series, 1993, p. 121.
(29) «(a) Common mistake, which occurred where the parties made the same mistake; that is,
both parties entered into the contract under the same mistaken belief that a particular state of affairs
existed or that a particular underlying fact was correct» (M. Chetwin y S. Graw, An Introduction
to the Law of Contract in New Zealand, 3ª ed., Wellington, Brookers-Thomson, 2001, p. 235).
Así pues, la imposibilidad inicial que interesa en este estudio ha de ser «úni-
ca», en cuanto a su origen, y «común», en cuanto a su alcance inter partes. Es
este, pese a la exposición recién realizada, un hallazgo de Derecho uniforme.
B. La imposibilidad física y jurídica

9. Si, tras las enseñanzas precedentes, el criterio fiscalizador ha de ser el
de la posibilidad del objeto de la obligación o del contrato, entonces, a sen-
su contrario, las dos grandes categorías en las que se bifurca la imposibilidad
inicial serán la imposibilidad física y la imposibilidad jurídica del objeto de
la obligación o del contrato.
Así, la imposibilidad puede ser material: verbigracia, se promete entregar
una cosa específica que ya no existe (casos res extincta)30; o jurídica: si, por
ejemplo, se prometiese la entrega de ciertas mercancías extranjeras, cuya
exportación se halla prohibida o retirar una denuncia criminal o traspasar
la propiedad de un objeto a su mismo propietario (casos res sua)31.
En efecto, la imposibilidad puede derivar de un hecho o ser jurídica,
según que ella descanse sobre una ley de la naturaleza o sobre una disposi-
ción del orden jurídico. La primera también se llama imposibilidad mate-
rial y se somete a las leyes físicas y a las leyes de la naturaleza de las cosas: así
por ejemplo, el hecho de obligarse el deudor a entregar un cuadro llama-
do «Les fleurs de parot» de Van Gogh, pero que ya no existe en el momento
de la conclusión del contrato porque el cuadro ha perecido en un incen-
dio. En cuanto a la imposibilidad jurídica, cabe indicar que esta modalidad
se somete a una regla de Derecho: por ejemplo, no es jurídicamente posi-
ble vender a alguien una cosa de la que este ya es su propietario; de igual
modo, no es posible vender cosas que pertenecen al ámbito público, tales
como el subsuelo de las montañas, el curso de las aguas públicas, etc.32.
(30) A la destrucción física se puede asimilar aquella destrucción que, si bien no es

física, sí es comercial: «As well as physical destruction, "perishing" includes cases in which the goods
are so damaged that they become for business purposes something other than the description under which
they were sold» (J. Beatson, Anson's Law of Contract, 28ª ed., Nueva York, Oxford University
Press, 2002, p. 314). Cuando el deterioro de la mercancía la hace totalmente inservible o
inutilizable, esa pérdida debe ser asimilable a una pérdida total: J. Ghestin y D. Bernard,
op. cit., p. 374. «La détérioration d'une marchandise qui la rend totalement inutilisable doit être as-
similée à une perte totale» (F. Terré, P. Simler e Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 8ª ed.,
París, Dalloz, 2002, nota nº 4, p. 275).
(31) A. Von Tuhr, Tratado de Obligaciones. Trad. W. Roces, Granada, Comares, 2007,
p. 146. En el mismo sentido vid. G. H. L. Fridman, The Law of Contract in Canada, 4ª ed., On-
tario, Carswell Thomson Professional Publishing, 1999, p. 679, en los siguientes términos:
«impossibility: by this is meant physical impossibility and impossibility resulting from a legal develop-
ment that has rendered the contract no longer a lawful one»; A. Valera, Das obrigaçoes em geral, 7ª
ed., Coimbra, Almedina, 1997, pp. 67-68; I. Barral Viñals, M. D. Gramunt Fombuena, M.
R. Llácer Matacás y G. Rubio Gimeno, op. cit., p. 25; F. Galgano, op. cit., p. 212 y H. O.
Hunter, Modern Law of Contracts, Singapur, Thomson West, 2007, p. 19-3.
(32) D. Guggenheim, Le droit suisse des contrats. Principes généraux, Ginebra, Georg
Éditeur, 1991, p. 56. En relación a la imposibilidad legal o jurídica, vid. también M. J. De
Almeida Costa, op. cit., p. 652.
10. En términos de Derecho positivo, cabe señalar que la imposibilidad

de la prestación la regula el Cc español principalmente en los arts. 1.182
y siguientes. En estos preceptos no se utiliza un concepto genérico de po-
sibilidad e imposibilidad, pues distinguen entre obligaciones con presta-
ción de dar y obligaciones con prestación de hacer. En el primer caso se
considera como imposibilidad la pérdida o destrucción de la cosa debida;
y es solo en el segundo caso –prestaciones de hacer– cuando se utiliza el
concepto de imposibilidad, incluso con extensión superior a la estricta-
mente inherente al mismo, ya que el art. 1.184 alude a la prestación legal
o físicamente imposible33.
A continuación, el Cc italiano acoge diversos supuestos de imposibili-

dad jurídica; tal es el caso de una cosa que no puede constituirse en des-
tinataria de derechos (art. 820), como la res communes omnium o como la
energía (art. 814) y, en general, las cosas no valorables económicamente
o las partes del cuerpo humano de las que el hombre no puede disponer
(art. 5)34.
Finalmente, el Cc portugués prescribe en su art. 280, nº 1 que la presta-

ción deudora se muestre física o legalmente posible35. Y, a renglón segui-
do, se ejemplifica la imposibilidad legal o jurídica con el contrato a través
del que una persona se obliga a vender una cosa de dominio público (art.
202, nº 2)36.
11. Ahora bien, conviene advertir que los ejemplos suministrados de

imposibilidad jurídica en relación a los bienes de dominio público no per-
tenecen, en rigor, al campo de la imposibilidad originaria por cuanto que
esta última, en propiedad, no constituye una imposibilidad permanente
que inunda toda la fase pre-contractual y contractual. Por el contrario, la
imposibilidad originaria auténtica se verifica, única y exclusivamente, en
el momento de la conclusión del contrato, pero no con anterioridad. Con
anterioridad la conclusión del contrato es plenamente factible. De acuer-
do con lo dicho cabe sostener, con más precisión, que una imposibilidad
jurídica será originaria si, por ejemplo, se produce un cambio legislativo
en el momento de la conclusión del contrato que coloca al concreto objeto
de la transacción fuera del comercio, sorprendiendo así la buena fe de las
partes contratantes.
Pero es que, así establecidos los términos de la cuestión, la doctrina

científica tiene serias dudas sobre su pertenencia a los dominios estrictos
de la institución jurídica de la imposibilidad inicial, en los siguientes térmi-
(33) A. Hernández Gil, op. cit., p. 103.

(34) F. Galgano, op. cit., p. 213.
(35) M. J. De Almeida Costa, op. cit., p. 649.
(36) Ibidem, p. 652.
nos: «[C]ertains (auteurs) nient purement et simplement l'existence d'une impossi-

bilité juridique, considerant qu'il s'agit de cas d'illicéité du comportement»37.
Por consiguiente, de ordinario la imposibilidad jurídica o legal, con ex-

cepción de los casos de res sua (venta o arrendamiento de una cosa a su pro-
pietario), no ve, en la celebración del contrato, un momento crítico capaz
de afectar, mediatizar, o incluso impedir, su existencia, validez o eficacia
jurídica38. Más bien la imposibilidad jurídica suscita un problema de deter-
minación del Derecho aplicable39. Y, tratándose de un supuesto fáctico de
tráfico privado externo, será al segundo sector del contenido del Derecho
internacional privado al que le corresponderá asumir su solución a través,
concretamente, del tratamiento de la cuestión del grado de aplicabilidad
de las normas materiales imperativas. Normas que pueden pertenecer a la
lex civilis fori, a la lex causae o al ordenamiento jurídico vigente en un tercer
Estado (lex loci executionis)40. Dicha Ley aplicable identificará y suministrará
el régimen jurídico del caso concreto que puede bascular desde la nulidad
absoluta o inexistencia, pasando por la rescisión del contrato (satisfacción
del interés negativo) hasta la responsabilidad contractual (satisfacción del
interés positivo). Precisamente una de las ópticas de aproximación al pre-
sente estudio tiene que ver con la prospección o con la exploración de los
confines uniformes de los diferentes Derechos estatales, pertenecientes a
(37) P. Pichonnaz, op. cit., p. 154. Véase también J. Flour y J.-L. Aubert, Les Obliga-
tions. 1. L'acte juridique. Le contrat-formation-effets-actes unilatéraux-actes collectifs, 6ª ed., París,
Armand Colin, 1994, p. 173, donde se alude a la ilicitud del objeto.
(38) Así, en el Primero de los Fundamentos de Derecho de la STS español de 25 de oc-
tubre de 1996 (RJ 1996, 7432) se hace referencia a «la proclamación jurisprudencial, ya hoy
unánime, a aceptar la validez de venta de cosa ajena, y así lo afirma la emblemática Sentencia
de esta Sala de 5 de julio de 1976 (RJ 1976, 3329), que se basa en otra anterior de 5 de julio de
1958 (RJ 1958, 2537), cuando en ella se afirma que habida cuenta del carácter meramente
obligacional de la compraventa, el vendedor, en efecto, no da, sino que se obliga a hacerlo,
sin que exista precepto alguno que disponga que quien vende tenga que ser propietario de
la cosa vendida y donde caso de ser ajena, surgirá el derecho a la pertinente indemnización
o al saneamiento si es reivindicada por el verdadero dueño. Esta doctrina jurisprudencial
superó la establecida en torno al art. 1599 del Cc francés, que no admitía la eficacia de la
venta de cosa ajena; (...)». Ahora bien, es menester puntualizar que en el Derecho civil
francés la celebración del contrato de venta ya tiene efectos reales por lo que, como se com-
probará en su momento, la solución del art. 1599 a los supuestos de imposibilidad inicial res
sua es natural con el planteamiento inicial.
(39) Precisamente en el Comentario a los preceptos que conforman los famosos
Principios UNIDROIT se indica que «Si la imposibilidad originaria de cumplimiento se
debe a una prohibición legal (v. gr. a una prohibición de exportación o de importación),
la validez del contrato dependerá de si, conforme al Derecho bajo el cual se ha dictado la
prohibición, esta tiene el propósito de invalidar o simplemente de impedir el cumplimiento
del contrato». UNIDROIT. Principios sobre los contratos comerciales internacionales, Roma, Ed.
Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), 1995, p. 71.
(40) «L'impossibilité juridique désigne généralement la situation dans laquelle la prestation
est ou devient impossible en raison de circonstances juridiques. L'obstacle peut provenir du droit appli-
cable au contrat, du droit du domicile du débiteur ou d'un droit étranger» (P. Pichonnaz, op. cit.,
p. 153).
las distintas familias jurídicas, sobre la materia específica de la imposibili-

dad inicial.
De cuanto precede se concluye que la imposibilidad jurídica que, de
forma directa y expresa, interesa y se examinará en este estudio se circuns-
cribe a los casos conocidos bajo la expresión latina res sua.
12. Finalmente, para agotar este epígrafe, y por lo que a la imposibili-
dad física se refiere, es menester tratar brevemente la incidencia, en este
campo material, de los bienes futuros y de los bienes genéricos. Por lo que
a estos últimos se refiere, cabe señalar que, en principio, los bienes gené-
ricos no perecen por cuanto se trata de bienes fungibles41. La imposibili-
dad inicial física no incidirá, pues, en el régimen jurídico de un contrato
cuyo objeto consista en un bien genérico, habida cuenta de su carácter
sustituible o intercambiable. Pero no ocurre así si la cosa genérica ha sido
delimitada, por ejemplo, por razón de su procedencia geográfica42. En
este caso, los bienes, objeto del contrato, ya no son bienes genéricos, por-
que se encuentran perfectamente delimitados e individualizados y porque
el vendedor, en caso de pérdida, no puede reemplazarlos43. La pérdida,
en consecuencia, sí tiene trascendencia jurídica en el caso de los bienes
genéricos determinados. Y en esa trascendencia jurídica mucho habrá de
decir la institución jurídica de la imposibilidad inicial.
13. Por lo que hace a los bienes futuros, conviene aclarar que la cosa,
objeto del contrato, debe tener existencia real (actual) o, al menos, posible
(futura)44. En este punto, el Derecho positivo comparado vuelve a hacer
gala de una posición pacífica o uniforme. Así, al ser suficiente la existencia
posible o eventual de la cosa, el art. 1130, párrafo 1º del Cc francés –en la
reforma anterior al 1 de octubre de 2016–, acoge la compraventa de cosas
(41) En esta ocasión el aforismo latino aplicable es genus nunquam perit.

(42) En este sentido, en la STS español de 13 de junio de 1944, se señaló, en su Consi-
derando nº 3, que «(...) es cierto que la obligación genérica puede ser matizada por circuns-
tancias que la transformen a ciertos efectos en obligación específica mediante la individuali-
zación o la delimitación del género en alguna de sus múltiples formas, (...)».
(43) Bienes no genéricos: «700 bags marked E.C.P. and known as Lot 7 of Chinese
ground nuts in shell».
(44) J. M. Lete del Río y J. Lete Achirica, op. cit., p. 55. La cosa vendida debe
existir en el momento en que se perfecciona el contrato, salvo el caso de venta de cosas fu-
turas. Mas en este caso es necesario que estas hayan sido consideradas por los contratantes
como futuras, no como cosas actualmente existentes, y precisa que haya al menos la posibi-
lidad, si no la probabilidad, de que lleguen a existir (R. Badenes Gasset, op. cit., p. 116).
Tradicionalmente se han distinguido dos modalidades de compraventa de cosa futura, que
son la emptio spei –compra de esperanza– y la emptio rei speratae –compra de cosa esperada–.
La segunda es un contrato conmutativo –el caso más frecuente en la práctica, la venta de
inmuebles sobre plano– en el que el vendedor asume la obligación de hacer lo posible
para que la cosa llegue a existir, absteniéndose de impedir o entorpecer este resultado. La
emptio rei speratae es válida y perfecta desde el momento en que concurre el consentimiento
de ambas partes (N. Moralejo Imbernón, «Contratos con finalidad traslativa de domi-
nio», Tratado de Contratos, Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano (Dir.), Tomo II, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2009, p. 1773).
futuras45. Y el art. 1163, –en la reforma posterior al 1 de octubre de 2016,–

prescribe que «L’obligation a pour objet une prestation présente ou futu-
re». Lo mismo ocurre con el art. 1.061.1 del Cc del Québec46. Y otro tanto
hace el art. 1271 del Cc español47. Asimismo, el art. 1.348 del Cc italiano
admite su validez y ejemplifica algunos supuestos como el de los frutos que
serán recogidos en la finca (art. 820, párrafo 2) o los apartamentos de un
edificio en construcción48. Finalmente, el art. 399 del Cc portugués se ma-
nifiesta, si cabe con superior amplitud o alcance, en la misma dirección49.
14. Excusado es decir que un contrato que tenga por objeto un bien do-
tado de esa nota característica no observará, a priori, en el momento de su
conclusión, una fase crítica capaz de mediatizar su validez e, incluso, como
se verá más adelante en el campo de las soluciones jurídicas, su existencia.
Es decir, los casos prácticos relativos a bienes futuros soportarán, si hay lu-
gar a ello, el régimen jurídico regulador de la imposibilidad sobrevenida y
no pertenecerán a los dominios de la imposibilidad inicial. En efecto, en la
hipótesis de la existencia posible o eventual de la cosa objeto de la presta-
ción del comprador en la compraventa, los supuestos de emptio spei y emptio
rei speratae pertenecen al ámbito de la imposibilidad sobrevenida, esto es, a
aquella imposibilidad que se verifica tras la conclusión del contrato.
Por el contrario, la imposibilidad inicial de cosa futura exige particular-

mente que ya en el momento de la conclusión del contrato no concurran
las condiciones naturales o jurídicas idóneas o necesarias para la existencia
futura de la cosa. De este modo, un ejemplo de imposibilidad inicial de
compraventa de cosa futura podría ser la destrucción, desconocida para
las partes contratantes, por fenómenos meteorológicos de la plantación de
naranjos la noche anterior a la firma del contrato de la siguiente cosecha:
la ocurrencia de esa contingencia convierte en objetivamente imposible
la materialización de tales bienes futuros50. Pero la imposibilidad inicial
de cosa futura no solo puede ser material51 sino también jurídica si, por
ejemplo, con desconocimiento de las partes y antes de la firma de la com-
praventa de un futuro ático, cambian las disposiciones legales urbanísticas
sobre determinadas alturas de los edificios.
(45) J. Flour y J.-L. Aubert, op. cit., p. 173. A. Sériaux, Manuel de Droit des Obligations,
Paris, Presses Universitaires de France, 2006, p. 53.
(46) A. Larouche, op. cit., p. 6.
(47) J. M. Lete del Río y J. Lete Achirica, op. cit., p. 55.
(48) F. Galgano, op. cit., p. 213.
(49) M. J. De Almeida Costa, op. cit., p. 651.
(50) Más adelante, en el ámbito de las soluciones, se tendrá ocasión de retomar esta
concreta y particular cuestión a propósito de un supuesto práctico relativo a una plantación
de kiwis rociada, con motivo de la venta, con un producto químico equivocado.
(51) Sobre la base de este razonamiento, cabe afirmar que incluso los supuestos
contractuales de venditio spei pueden verse afectados si la «esperanza» se comprueba que
era absolutamente nula o inexistente con anterioridad al momento de la conclusión con-
tractual.
C. La imposibilidad absoluta u objetiva y relativa o subjetiva
15. Nuevamente el Derecho positivo comparado así como la doctrina

científica de Derecho privado comparado se encuentran en condiciones
de exhibir una línea pacífica y, por ende, uniforme con ocasión de la apre-
hensión de la presente dialéctica. Así, a modo de introducción, cabe se-
ñalar que la imposibilidad puede ser considerada en términos absolutos,
cuando lo que se persigue con el contrato es algo –la cosa, el servicio,
los bienes– que nadie puede realizar o conseguir, o en términos relativos,
cuando el objeto es posible en abstracto, pero resulta imposible de realizar
por las concretas partes del contrato52. En efecto, la imposibilidad abso-
luta se produce cuando la prestación es irrealizable de un modo pleno,
esto es, íntegra y objetivamente irrealizable. En cambio, la imposibilidad
es meramente relativa cuando obedece a la situación en que se encuentra
el concreto obligado respecto de una determinada prestación. Objetiva-
mente no hay imposibilidad (otros podrían ejecutar la prestación53), pero
para el deudor en cuestión no es realizable la prestación54, puesto que, en
este caso, el surgimiento de una dificultad, de orden material o jurídico,
obstaculiza la consecución del resultado prefijado55. Una simple dificul-
tad de la prestación no puede, por tanto, hacer considerar imposible el ob-
jeto del contrato56. Se trata, como se ve, de obstáculos personales, que no
constituyen verdadera imposibilidad: el contrato es válido57, y el deudor
no tiene más remedio que indemnizar al acreedor los perjuicios que se le
causan58, aunque al contratar no supiese ni pudiera saber que le iba a ser
imposible mantener la promesa59.
(52) E. Serrano Alonso y E. Serrano Gómez, op. cit., p. 86. A. Valera, op. cit., pp.
67-68. M. J. De Almeida Costa, op. cit., p. 643.
(53) A. Von Tuhr, op. cit., p. 146.
(54) A. Hernández Gil, op. cit., p. 104.
(55) A. Lombardi, La risoluzione per impossibilità sopravvenuta, Milán, Giuffrè Edito-
re, 2007, p. 65. En este sentido M. J. De Almeida Costa entiende que la designación de
imposibilidad subjetiva es un tanto impropia –visto que la prestación es posible en sí misma,
al margen de que el deudor no pueda efectuarla– por lo que podría hablarse de «inaptidao»
del deudor (M. J. De Almeida Costa, op. cit., nota nº 1 de la p. 650). Se trata de la «impuis-
sance» de A. Larouche (op. cit., p. 11). Y también se utiliza la expresión «ineptitud del deudor»
(V. San Julián Puig, op. cit., pp. 271-272).
(56) N. Distaso, op. cit., p. 908.
(57) «Seule fait obstacle à la validité du contrat l'impossibilité absolue –celle à laquelle se heu-
rterait n'importe quel débiteur– non l'impossibilité relative: celle qui ne concerne que tel débiteur» (J.
Flour y J.-L. Aubert, op. cit., p. 173). En la imposibilidad subjetiva, el contrato existe, es
válido y el objeto existente, otra cosa es que a la hora de la ejecución, pueda plantearse su
realización por equivalente (V. San Julián Puig, op. cit., pp. 271-272).
(58) «Só a impossibilidade absoluta libera o devedor e nao a mera impossibilidade relativa
(«difficultas praestandi»), que se traduz na simple dificuldade ou onerosidade exagerada da prestaçao,
de ordem financeira, pessoal ou moral» (M. J. De Almeida Costa, op. cit., p. 1075.
(59) A. Von Tuhr, op. cit., p. 146. «L'empêchement initial qui frappe le débiteur dans sa
capacité de fournir la prestation sans réaliser les conditions de l'impossibilité objective n'affecte pas la
validité du contrat, mais la possibilité d'en obtenir l'exécution du débiteur. L'art. 20 n'est pas appli-
cable et le créancier, qui "ne peut obtenir l'exécution de l'obligation", peut exiger des dommages-intérêts
16. Así planteada la contraposición, conviene advertir que la normativa

civilista recogida con anterioridad se aplica, única y exclusivamente, a la
imposibilidad objetiva y no a la denominada «imposibilidad subjetiva». En
este sentido, a título de ejemplo, cabe indicar que el art. 401, nº 3 del Cc
portugués precisa que «solo se considera imposible la prestación que lo
sea en relación al objeto, y no solo en relación a la persona del deudor»60.
Asimismo, merece ser señalada la Sent. de la Corte de Casación italiana de 15
de febrero de 1971, en la que se ha afirmado que la imposibilidad del objeto
del contrato, que está prevista en los arts. 1.346 y 1.418 del Cc italiano, no
puede hacerse depender de una simple dificultad de la prestación, sino
que solo deriva de la imposibilidad material y jurídica, de carácter objetivo
y no meramente subjetivo61. Por su parte, la disposición del art. 20 del Có-
digo de las Obligaciones suizo solo se aplica a la imposibilidad objetiva62.
A mayor abundamiento también el First Restatement y el Second Restatement
acogen idéntica diferenciación63.
17. Ahora bien, en el marco estricto de la «imposibilidad subjetiva»,

conviene advertir que «no es suficiente simplemente con que un tercero
pueda ejecutar la obligación en lugar del deudor, aún será preciso pregun-
tarse si un tercero, colocado en la misma situación, podría ejecutarla en los
mismos términos y con la misma propiedad con la que aparece reflejada
en el contrato. En consecuencia, si la ejecución depende de las cualidades
de una cierta persona (un concreto pintor promete pintar un cuadro, pero
él está paralizado) que no puede llevarla a cabo, se tratará de una impo-
sibilidad que impide el nacimiento de la obligación»64 determinante de
su inclusión dentro de los dominios de la imposibilidad inicial objetiva
conformément à l'art. 97 al. 1. Le débiteur ainsi empêché ne peut en principe pas s'exculper car la
jurisprudence retient à sa charge une faute lorqu'il s'est engagé alors qu'il savait ou autait dû savoir
qu'il pourrait se trouver empêché dans sa capacité de fournir la prestation (Übernahmeverschulden). Le
créancier a droit à l'indemnisation de son intérêt à l'exécution du contrat (intérêt positif), qui comprend
à la fois la perte éprouvée et le gain manqué que lui causent l'inexécution. Puisque le contrat n'est
pas affecté dans sa validité, une éventuelle contre-prestation reste due» (L. Thévenoz, «Le contrat
inexécuté en Droit suisse», Il contratto inadempiuto. Realtà e tradizione del diritto contrattuale
europeo. III Congresso Internazionale ARISTEC. Ginerva, 24-27 settembre 1997, a cura di L. Vaca,
Turín, G. Giappichelli, 1999, p. 180).
(60) No hay obstáculo a la constitución de la obligación si la imposibilidad fuese
meramente subjetiva, exigiéndose una imposibilidad que lo sea en relación al objeto y no
simplemente en relación a la persona del deudor. L. M. Teles de Menezes, op. cit., pp. 117-
118.
(62) D. Guggenheim, op. cit., p. 54.
(63) «The First Restatement contained a specific section (455) to the effect that a defense of
impossibility may not be based on subjective impossibility; objective impossibility was required. The
Restatement described (section 455) the difference between the two as the difference between "the thing
cannot be done" and "I cannot do it". The Restatement (Second, section 261), with a somewhat diffe-
rent approach, recognizes that subjective impossibility involves assumption of the risk or contributory
fault. (...) a person who is guilty of contributory fault of who assumes the risk is denied the defense of
impossibility» (J. Calamari y J. M. Perillo, op. cit., p. 521).
(64) D. Guggenheim, op. cit., pp. 54-55.
propiamente dicha65. Es decir, la imposibilidad subjetiva personalísima se

equipara a la imposibilidad objetiva66.
18. Para concluir, tras las enseñanzas precedentes, y a los efectos de este
estudio, cabe afirmar que la imposibilidad originaria será en la práctica
absoluta. Por definición, la imposibilidad originaria no puede ser relativa.
La imposibilidad relativa será, en la práctica, sobrevenida67, lo que quiere
decir que no excluye el nacimiento de la obligación jurídica de que se trate
y que, por consiguiente, no observa en la fase de celebración del contrato
un momento crítico fiscalizador de su validez y de su existencia.
D. La imposibilidad total y parcial
19. Asimismo, para que se trate de una imposibilidad que conduzca a

la falta de presencia del elemento objetivo, ha de tratarse de una imposibi-
lidad que afecte a la totalidad del objeto previsto68. A ello se contrapone
el caso de la imposibilidad parcial, cuando parte del objeto es imposible,
pero otra parte considerable resulta posible69.
Efectivamente, no es lo mismo la pérdida total de la cosa vendida que la

pérdida parcial: en el primer caso, falta por completo el objeto de la com-
praventa; en el segundo, ese objeto existe; y, aunque mermado o deterio-
rado, representa un valor económico residual, que puede continuar inte-
resando al comprador70. Así se explica la facultad conferida al comprador
en Derecho positivo comparado, sin que se tome en consideración para
nada la intención y deseo del vendedor71, cuando se produce la pérdida
parcial de la cosa, que es la de dar vida legal al contrato o dejarlo reducido
(65) «Lorsque le débiteur a été choisi en raison de sa personne, de ses qualités, de ses compé-
tences, de son renom, de sorte que toute exécution par un tiers serait soit impossible (seule la société Coca
Cola, Inc. dispose de la formule de cette boisson, personne n'ayant jusqu'ici su la reconstituer) soit de
moindre valeur pour le créancier (décès de Picasso avant l'exécution du portrait commandé), l'opinion
dominante est que personne d'autre que le débiteur définitivement empêché ne peut objectivement fournir
la prestation promise, de sorte que celle-ci est réputée objectivement impossible» (L. Thévenoz, op, cit.,
pp. 184-185).
(66) La imposibilidad objetiva es el supuesto más grave determinante de su exten-
sión no solo a la ejecución del contrato sino también a su validez. Por el contrario, la impo-
sibilidad subjetiva se extiende a la ejecución pero no a la validez del contrato. No obstante,
los supuestos más cualificados de imposibilidad subjetiva deberían encontrar su sanción en
el campo objetivo: imposibilidad inicial subjetiva personalísima.
(67) «La doctrine majoritaire, suivie par le Tribunal fédéral, assimile incapacité subjective
et impossibilité objective subséquentes et leur applique les art. 97 al. 1 et 119, de sorte que l'obligation
originaire est éteinte dès sa survenance et que le débiteur, s'il réalise un chef de responsabilité, este tenu
d'indemniser son créancier» (L. Thévenoz, op. cit., p. 185).
(68) V. San Julián Puig, op. cit., pp. 270-271.
(69) Idídem p. 271.
(70) J. L. Navarro Pérez, La compraventa civil. Antecedentes, Comentario Doctrinal, Ju-
risprudencia y Formularios, Granada, Comares, 1993, p. 422. A. Valera, op. cit., pp. 67-68.
(71) R. Badenes Gasset, El contrato de compraventa, Tomo I, Barcelona, 1979, p. 470.
a la categoría de las intenciones que no llegan a realizarse; esto es, de actos

preparatorios de otro que no logra su consumación72.
20. En efecto, el Derecho positivo comparado vuelve a mostrar un plan-
teamiento uniforme en relación, en esta ocasión, a la referida facultad de
opción73. Así, el art. 1601, párrafo 2, del Cc francés permite al comprador,
a su elección, ya «abandonner la vente», ya «demander la partie conservée, en
faisant déterminer le prix par la ventilation»74. Se trata de la misma opción
conferida al comprador en el art. 1460.II del Cc español. Igualmente, el
art. 20, ap. 2º, del Cc suizo otorga a la imposibilidad parcial precisamente
ese efecto y ningún otro adicional: así por ejemplo, si la casa vendida estu-
viese quemada al celebrarse el contrato, la compra será válida (reduciéndo-
se el precio), a menos que haya razones para entender que el comprador
no hubiera adquirido el solar sin la casa75. Asimismo, la Sección 2-613 del
art. 2 del Uniform Commercial Code de los Estados Unidos se manifiesta en
el mismo sentido76. Finalmente cabe citar, a mayor abundamiento, el art.
1493 del Cc de Filipinas77.
21. Para concluir este epígrafe, y en virtud del mismo razonamiento
aplicado con anterioridad a la depuración del concepto de la imposibi-
lidad inicial y que cuenta, como elemento nuclear, con el protagonismo
otorgado a la fase crítica de celebración del contrato, cabe señalar que, a
los efectos de este estudio, la imposibilidad inicial habrá de ser total. La im-
posibilidad parcial, que permite continuar con la ejecución del contrato,
(72) Ibidem, p. 423. N. Moralejo Imbernón, op. cit., p. 1772. Dicha facultad de
opción tiene su razón de ser en el hecho de que la prestación debe ser íntegra e indivisi-
ble y este carácter pudo ser el determinante de la compraventa, en cuyo caso no se puede
imponer al comprador una prestación parcial (J. M. Lete del Río y J. Lete Achirica, op.
cit., pp. 55-56).
(73) Si bien es cierto que en el caso concreto del art. 630 del Cc de Paraguay («Si la
prestación se ha hecho imposible solo en parte, el deudor se libera de la obligación ejecu-
tando la prestación en cuanto a la parte que sigue siendo posible de cumplimiento») no
se concede la referida facultad de opción al comprador, la doctrina científica de ese país
la reclama «por aplicación del principio de que no se puede obligar al acreedor a recibir
pagos parciales», de conformidad con el art. 558 (S. Martyniuk Barán, Obligaciones, Tomo
I, Asunción, Editora Intercontinental, 2005, p. 457).
(74) F. C. Dutilleul y P. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, París, Dalloz,
1991, p. 91. J. Ghestin yD. Bernard, op. cit., p. 374. F. Terré, P. Simler e Y. Lequette, op.
cit., p. 275.
(75) A. Von Tuhr, op. cit., nota nº 289 de la p. 146. P. Pichonnaz, op. cit., nota nº
701 de la p. 137.
(76) «Uniform Commercial Code Section 2-613. Casualty to Identified Goods: Where the con-
tract requires for its performance goods identified when the contract is made, and the goods suffer ca-
sualty without fault of either party before the risk of loss passes to the buyer, (...); b) if the loss is partial
or the goods have so deteriorated as no longer to conform to the contract the buyer may nevertheless
demand inspection and at his option either treat the contract as avoided or accept the goods with due
allowance from the contract price for the deterioration or the deficiency in quantity but without further
right against the seller».
(77) «If at the time the contract of sale is perfected, (...) the thing should have been lost in part
only, the vendee may choose between withdrawing from the contract and demanding the remaining part,
paying its price in proportion to the total sum agreed upon» (E. L. Pineda, op. cit., p. 254).
no interesa. La facultad legal de opción del comprador junto con la defini-

ción de la imposibilidad parcial, señaladamente por lo que hace referencia
a la pervivencia del objeto, empujan a esta figura, en la práctica común,
dentro de los dominios de la imposibilidad sobrevenida78.
22. Ahora bien, tal como sostiene la doctrina científica, a la imposibili-
dad total se puede equiparar la parcial si afecta a la esencia del objeto o,
tras una tarea de interpretación e integración del contrato, se llega a la
conclusión de que las partes contratantes no quisieron el contrato sin la
parte del objeto que resulta imposible, por ser esa parte fundamental. Úni-
camente en este caso la imposibilidad parcial afectará a la validez o incluso
a la existencia del contrato79. Solo forma parte del ámbito de estudio aque-
lla imposibilidad parcial que da al traste con el contrato. Precisamente, en
Barrow Lane & Ballard Ltd. v. Phillip Phillips & Co. Ltd., el órgano judicial
equiparó una pérdida parcial a una pérdida total. Este proceso judicial será
examinado más adelante.
E. La imposibilidad duradera y temporal

23. Concluye con esta distinción la tarea propuesta de delimitación y
depuración del alcance de la institución jurídica de la imposibilidad inicial
que interesa a los efectos de la elaboración del presente estudio: Para que
se trate de una imposibilidad que dé lugar a la ausencia de objeto tiene que
ser una imposibilidad duradera. Se trata de una imposibilidad que, dándo-
se en el momento de la celebración del contrato, tiene visos de permanecer
en el tiempo. No ocurre lo mismo con la llamada imposibilidad transitoria,
que, aun en el caso de que existiese desde el principio, al ser pasajera, lo
único que ocasiona es una demora en la ejecución del contrato80.
La imposibilidad temporal exige la verificación, in casu, del grado de
frustración del contrato (la incerteza fáctica ataca el principio de seguri-
dad jurídica contractual), por lo que ese supuesto de hecho pertenece,
jurídicamente hablando, a la referida doctrina que es posterior al estudio
de la imposibilidad inicial absoluta (pérdida del objeto del contrato)81.
(78) En HR&S Sainsbury v. Street [1972] 1 WLR 834, el demandado acordó vender
una cosecha de alrededor de 275 toneladas de cebada que habrían de producir los terrenos
de su granja. Pero, debido a condiciones climáticas adversas, solo se obtuvo una cosecha
de 140 toneladas, que el demandado vendió y entregó a una tercera parte a un precio
sustancialmente más alto. Justice McKenna juzgó que, aunque el contrato quedó frustrado
respecto de la parte de la cosecha no obtenida, ello no exoneraba al demandado de ofrecer
la cosecha realmente producida a los demandantes.
(79) V. San Julián Puig, op. cit., pp. 270-271.
(80) V. San Julián Puig, op. cit., p. 271. M. J. De Almeida Costa, op. cit., p. 649.
«Temporary impossibility does not discharge the contract. The other party can require the affected party
to continue and be ready and willing to perform the contract. Only if impossibility persists for a length of
time sufficient to go to the essence of contract will non-performance justify the other party in rescinding»
(P. Markanda, op. cit., p. 841).
(81) Precisamente la STS español de 13 de junio de 1944 regula un caso de imposibilidad
temporal. Se trataba de la ejecución de un contrato de compraventa de aceite interrumpida
F. Conclusiones
24. Si en este estudio interesa aquella imposibilidad inicial para la que
el momento de conclusión del contrato se traduce en un momento críti-
co (verificación del problema de la validez del contrato), entonces este
trabajo ha de centrarse, dentro de la referida categoría jurídica, en la im-
posibilidad inicial, común, física (res extincta) o res sua, objetiva o subjetiva
personalísima, total y duradera.
En efecto, la imposibilidad puede presentarse de muy distintas maneras
y bajo diversas formas, pero para constituir defecto susceptible de provocar
la ausencia de objeto debe tratarse de una imposibilidad originaria, total,
duradera y objetiva, ya que, en caso contrario, serán otras las consecuencias
que produzca82. En consecuencia, el análisis de los efectos y de la teoría
de las nulidades que se llevará a cabo a continuación se refiere y debe en-
tenderse circunscrito a la imposibilidad inicial, común, física (res extincta)
o res sua, objetiva o subjetiva personalísima, total y duradera.
III. Efectos de la imposibilidad inicial: la teoría de las

nulidades
1. Introducción
25. Siendo el objeto un elemento estructural del contrato y, desde el
punto de vista de su formación, indispensable e insustituible, se compren-
de fácilmente que tanto el sistema jurídico del Common Law como el del
Derecho civil codificado apliquen a la imposibilidad inicial, común, física
(res extincta) o res sua, objetiva o subjetiva personalísima, total y duradera,
el régimen sancionador propio de la teoría de las nulidades, basculando,
en simples términos de «microeconomía», desde la nulidad absoluta ab
initio, pasando por la anulabilidad, hasta la inexistencia del contrato. Con
todo, conviene advertir que esta es la solución mayoritaria aunque, como
por el estallido de la Guerra civil española. Pues bien, en su Considerando nº 4 se indica

que: «La fuerza mayor dimanante de la guerra, operando en obligaciones genéricas por ella
afectadas, no produce, en principio, efectos extintivos por imposibilidad absoluta y perma-
nente de cumplimiento, en atención a que el género no perece, pero produce corriente-
mente imposibilidad con efectos meramente suspensivos en aquellos casos en que, al cesar
la actuación de la fuerza mayor, revive la obligación contraída si llena entonces la finalidad
buscada por los interesados al tiempo de la celebración del contrato (...)». Asimismo, en un
supuesto de imposibilidad temporal, la STS de 13 de marzo de 1987 (RJ 1987, 1480) declaró
vigente el contrato y mandó su ejecución consistente en la construcción de unas edificacio-
nes una vez declaradas judicialmente nulas las disposiciones urbanísticas que la impedían.
(82) V. San Julián Puig, op. cit., p. 270. Desde otro punto de vista cabe señalar que
la sanción radical de la imposibilidad originaria –que se examinará en el próximo aparta-
do–, coadyuva en favor de la idea conforme a la que la aprehensión de la figura en cuestión
ha de realizarse en términos rígidos o estrictos: solo es imposibilidad originaria la imposibi-
lidad común, física (res extincta) o res sua, objetiva o subjetiva personalísima (absoluta o erga
omnes), total y duradera.
III. Efectos de la imposibilidad inicial: la teoría de las nulidades 1179
se tendrá ocasión de comprobar al final de este estudio, afortunadamente

no es la única posible.
2. Efectos en el «Common Law»

A. Derecho y equidad en el «Common Law»
26. Conviene advertir que este sistema jurídico tiene la peculiaridad de
atribuir el conocimiento de los supuestos de imposibilidad física (mistake of
fact) al mundo del Derecho (Common Law), en general, y la imposibilidad
jurídica (mistake at law) al recurso de la equidad. Procederá, en consecuen-
cia, en este trabajo, el estudio de los casos de res extincta y res sua en relación
a dichos entramados jurídicos.
B. La solución de la jurisprudencia y del legislador

27. En el marco de la res extincta, el procedimiento judicial más impor-
tante es Couturier v. Hastie83. Los hechos, brevemente expuestos, son los
siguientes: un cargamento de trigo fue embarcado en Salónica en febrero
de 1848 para entrega en Londres. El 15 de mayo fue vendido84. Lo cierto
es que poco tiempo antes de la fecha del contrato de compraventa la mer-
cancía había sido vendida por el Capitán del buque en Tunez, como conse-
cuencia del hecho de que el grano había alcanzado una alta temperatura
en la parte inicial de la singladura llegando a deteriorarse gravemente. El
contrato de compraventa fue celebrado en Londres en ignorancia de este
hecho. Cuando el comprador lo descubrió, repudió el contrato85. Ahora,
en sede judicial, el vendedor demandante solicita el pago del precio al
comprador demandado. Pues bien, el órgano judicial inglés entendió que
la cuestión litigiosa giraba en torno a la interpretación del contrato cele-
brado entre las partes86 y concluyó resolviendo que «[t]he contract plainly
imports that there was something which was to be sold at the time of the contract, and
something to be purchased. No such thing existing, the purchaser is not liable»87.
La doctrina científica coincide en las enseñanzas extraídas de este caso,
en el sentido de que un mistake respecto a la existencia del asunto-materia
del contrato inevitablemente convierte al contrato en nulo. Esta ha sido la
interpretación otorgada al caso Couturier por el legislador inglés de la Sec-
ción 6 de la Sale of Goods Act de 197988.
(83) Gustavus Couturier v. Robert Hastie (1853) All ER Rep 280, Court of Exchequer
Chamber and House of Lords; 10 England Reports 1065.
(84) Ibidem, p. 1065.
(85) Ibidem, p. 1066.
(86) Ibidem, p. 1068.
(87) Ibidem, p. 1069.
(88) P. S. Atiyah y J. N. Adams, The Sale of Goods, 10ª ed., Londres, Pearson Long-
man, 2001, p. 93. E. Mckendrick, op. cit., 2009, p. 238. La Sección 6 de la Sale of Goods Act
28. Realmente el punto de vista adoptado en Couturier v. Hastie había

sido ya adoptado en el caso anterior Strickland v. Turner89 de 1852 donde
las partes contratantes habían celebrado un seguro de vida, pero el asegu-
rado, desconocido para ambas partes, había ya muerto. El Tribunal juzgó
la devolución de las primas pagadas. E idéntica hipótesis aseguradora se
discutió en el caso Pritchard v. Merchants' and Tradesman's Mutual Life90,
donde el órgano judicial, ante un caso de res extincta, volvió a declarar la
nulidad del contrato de seguro.
29. En Strickland v.Turner91, el demandante constituyó, el 28 de febrero
de 1849, en el marco de un trust, una pensión vitalicia a favor de Edward
Henry Lane sin saber que el beneficiario había ya fallecido el día 6 de ese
mes92. El órgano judicial inglés juzgó que: «as at the time of the purchase of
the annuity it had ceased to exist, the plaintiff was entitled to recover back the whole
of the purchase money from the excutrix, on the ground that the money had been paid
without consideration»93.
30. En Griffith v. Brymer94, las partes celebraron un contrato para el
alquiler de una habitación en un piso del Pall Mall con el propósito de
presenciar, el 26 de junio de 1902, el paso de la comitiva de coronación de
Eduardo VII. A tal efecto se realizó un pago de 100 libras. Sin embargo,
el paso de la comitiva fue cancelado debido a la enfermedad de Eduardo
VII. Y es que las partes habían concluido su contrato a las 11 horas AM del
24 de junio, pero, desconocido para ambas partes, la decisión de operar
a Eduardo VII fue adoptada a las 10 horas AM de ese mismo día95: «Mr.
Justice Wright held that the principle of such cases as Couturier v. Hastie applied to
this case. The agreement was made on the supposition by both parties that nothing
had happened which made performance impossible. This was a missupposition of the
state of facts which went to the whole root of the matter. The contract was therefore
void, and the plaintiff was entitled to recover his L100»96.
31. En el caso Scott v. Coulson97, cesionario tomador y cedente celebra-
ron la cesión de un contrato de seguro de vida que se había suscrito en
de 1979 dispone que: «Where there is a contract for the sale of specific goods, and the goods without
the knowledge of the seller have perished at the time when the contract is made, the contract is void».
(89) Strickland v. Turner (1852) 7 Exch 208.
(90) Pritchard v. Merchants' and Tradesman's Mutual Life Assurance Society (1858) 3 CB
(N.S.) 622.
(91) Strickland v. Sarah Turner, Excutrix of E. H. Lane, England Reports, Vol. 155, p. 919.
(92) Ibidem, p. 919.
(93) Ibidem, pp. 923 y 924.
(94) Griffith v. Brymer, The Times Law Reports. April 30, 1903. Vol. 19, p. 434.
(95) Ibidem, p. 434.
(96) Ibidem, p. 434. El contrato era nulo porque el mistake de las partes apuntaba al
corazón o a la raíz de su acuerdo. Aunque el contrato era aún física y legalmente capaz de
ejecución, la cancelación de la comitiva había socavado el objeto comercial del contrato (E.
Mckendrick, Contract Law, 4ª ed., Londres, Palgrave, 2000, p. 296).
(97) Scott v. Coulson [1903] 1 Ch 453; 1903 C.A. 249.
favor de un asegurado que, desconocido para ambas partes, había fallecido

con anterioridad a la fecha de celebración de la pretendida cesión/subro-
gación. En el juicio el demandante, pretendido tomador, reclamaba a la
cedente y a la entidad aseguradora demandadas, el pago realizado menos
los costes incurridos por la aseguradora98. Pues bien, en primera instancia
Justice Kekewich juzgó que «the vendor was entitled to have the transaction set
aside notwithstanding that it had been completed by assignment»99. Y en apela-
ción Lord Justice Vaughan Williams resolvió que «at the date of the contract
(cesión) for the sale of this policy, both the parties to the contract (cesión) supposed the
assured to be alive, it is true that both parties entered into this contract (cesión) upon
the basis of a common affirmative belief that the assured was alive; but as it turned
out that this was a common mistake, the contract was one which cannot be enforced.
This is so at law»100. Por su parte, Lord Justice Cozens-Hardy indicó que «it
appears to me to be quite plain that at the date of the contract there was a common
mistake, both parties being under the belief that the assured was alive. Under such
circumstances it is impossible that the defendants (cedente y entidad aseguradora)
can be allowed to derive any benefit from the assignment»101.
32. En Lumber v. Hoey102 el litigio tiene su origen en un contrato de com-
praventa de traviesas de ferrocarril. Desconocido para las partes contra-
tantes, y con anterioridad a la conclusión del contrato, había un incendio
en el subsuelo del lugar donde se encontraban amontonadas las traviesas
objeto de la venta que, posteriormente, fueron devoradas por el fuego. El
órgano judicial norteamericano declaró rescindido el contrato y denegó la
reclamación de los vendedores respecto al pago del precio por los compra-
dores, en los siguientes términos: «If ties were contracted to be sold under the be-
lief by both parties that there was no imminent danger from fire, when in fact danger
was imminent form fires then burning underground close to the ties, and the ties were
liable to be destroyed before they could be removed by reasonable diligence, the buyers
had a right to rescind, and, if they had no time or opportunity to do so after knowle-
dge of the facts before the ties were destroyed, they were not liable for the price»103.
33. En Barrow, Lane & Ballard v. Phillip Phillips104, el origen del litigio ra-
dicaba en una compraventa de 700 sacos de nueces «categoría Lote 7 Chi-
na» que se encontraban almacenados en una nave. Cuando las partes con-
tratan, y desconocido para ellas, ya no había 700 sacos sino 591: hurtos y
órdenes de entrega irregulares explican la diferencia. Estando así las cosas,
los vendedores demandantes exigieron a los compradores demandados la
aceptación y pago de los 591 sacos. Un notable elemento en la resolución
(98) Ibidem, C.A. p. 249.

(99) Ibidem, Ch. p. 453.
(100) Ibidem, C.A. p. 252.
(101) Ibidem, C.A. pp. 253-254.
(102) Richardson Lumber Co. v. Hoey et al. (No. 49, Term, 1922) (Supreme Court of Michi-
gan, Oct. 2, 1922) 189 N.W. 923.
(103) Ibidem, pp. 923 y 925.
(104) Lane & Ballard Ltd. v. Phillip Phillips & Co. [1929] 1 KB 574.
del caso fue la consideración unitaria por Justice Wright del conjunto de
los 700 sacos en discordia105. Así, con esta premisa, se comprende la expo-
sición del Juez en los siguientes términos: «The contract here was for a parcel
of 700 bags, and at the time when it was made there were only 591 bags. A contract
for a parcel of 700 bags is something different from a contract for 591 bags, and the
position appears to me to be in no way different from what it would have been if the
whole 700 bags had ceased to exist. The result is that the parties were contracting
about something which, at the date of the contract, without the knowledge of fault
of either party, did not exist. To compel the buyer in those circumstances to take 591
bags would be to compel him to take something which he had not contracted to take,
and would in my judgment be injust»106. De tal modo que la solución del Juez
fue declarar la nulidad del contrato por mandato de la Sección 6 de la Sale
of Goods Act de 1893107, cuya aplicación procedía «where part only of the
goods have perished at the time when the contract is made»108.
34. Ahora bien, la solución del Juez no es rígida como pueda parecer a
primera vista. Es cierto que la opción en favor del comprador, en los casos
de pérdida parcial, ya estaba legislada en el Common Law del Reino Uni-
do109. Sin embargo, el Juez, con su solución, lo que hizo fue fallar preci-
samente en favor de las pretensiones de la parte demandada, que eran los
compradores110. Se podría decir, en consecuencia, que el Juez ejemplificó
en los compradores la opción abstracta concedida por el legislador en fa-
vor de estos: Así pues, en el fondo, nada nuevo111.
(105) «I regard this parcel (los 700 sacos) as an indivisible parcel of goods (...)». Ibidem, p.
581.
(106) Ibidem, p. 583.
(107) Cuyo contenido, en su versión inalterada (en lo que a la dicción de este con-
creto precepto se refiere) de 1979, se reproduce en la nota nº 88.
(108) Ibidem, p. 574.
(109) Ibidem, nota nº 1 de la p. 578: «Sale of Goods Act 1893. Sect. 30: «(1) Where the seller
delivers to the buyer a quantity of goods less than he contracted to sell, the buyer may reject them, but if
the buyer accepts the goods so delivered he must pay for them at the contract rate».
(110) Las alegaciones de los abogados de la parte demandada, esto es, de los compra-
dores, son las siguientes: «The contract between the parties was for the sale of one entire parcel of 700
bags, and since at the date of the contract there were only 591 bags in existence, the subject-matter of the
contract was non-existent at that date and the contract was accordingly void. In the case of a contract
for the sale of a house, if, without the knowledge of the parties, the house is burned down at the date
of the contract, what is left of the house is not the subject-matter contemplated by the parties; and in a
case where two or more things are sold under an entire contract and one or more of them have perished
at the date of the contract, the remainder of them is not what the parties had in view; and in either of
these cases the contract is void; and the same principle applies in the present case. A contract for the sale
and delivery of so many tons of goods is a contract for the sale and delivery of an indivisible parcel of
goods, and if part of the goods is not forthcoming, the buyer may reject the whole. Where, as here, there
is a contract for the sale of specific goods and part of the goods, without the knowledge of the seller, are
non-existent at the date of the contract, s. 6 of the Sale of Goods Act, 1893, applies ant the contract is
void» (Ibidem, pp. 579-580).
(111) Por otro lado es menester advertir que, aunque leído literalmente el caso Ba-
rrow, Lane & Ballard v. Phillip Phillips podría pensarse que el perecimiento de la cosa a que
se refiere la Sección 6 abarca únicamente su destrucción física, la doctrina científica se
35. En Bell v. Lever Brothers112, Lord Atkin dijo: «So the agreement of A and B
to purchase a specific article is void if in fact the article had perished before the date
of sale. In this case, though the parties in fact were agreed about the subject-matter,
yet a consent to transfer or take delivery of something not existent is deemed useless,
the consent is nullified».
36. En Dominion Insurance113 el señor Maurice Tanner había suscrito
una póliza de seguro del automóvil que fue cancelada por falta de pago.
Aviso de cancelación fue enviado, por carta certificada, a Maurice Tanner,
quien firmó el certificado. Ni se produjo ningún restablecimiento de la
póliza, ni pago alguno de la prima. Estando así las cosas, Maurice Tanner
acudió a una oficina de la entidad aseguradora solicitando el cambio de
vehículo asegurado. El agente comercial que le atendió cometió el error
de no comprobar la cancelación de la póliza y emitió tanto el endoso de
una nueva póliza como una nueva tarjeta de seguro114. A continuación se
produce el accidente que da pie a la incoación del presente procedimiento
judicial. Dicho accidente causó daños materiales a la víctima que era una
empresa llamada Hostess Food Products Limited. La cuestión discutida en el
litigio consistía en dilucidar si la consiguiente reclamación entraba dentro
del arco de cobertura de la póliza de responsabilidad de vehículos de mo-
tor115. Pues bien, la solución del órgano judicial se produjo en los siguien-
tes términos: «Where an insurer, in ignorance that a motor vehicle liability policy
has been cancelled, erroneously issues an endorsement on receiving notice of a newly
acquired vehicle and issues a motor vehicle liability insurance card for that vehicle,
no policy of insurance comes into effect, and the insurer is not obligated to respond to
a claim by a person injured by the vehicle. On the cancellation of the policy it ceases
to exist, and the later endorsement is of no effect116. The evidence adduced as to the
mistakes that took place in the agent's office was admissible to show that there was
no contract, notwithstanding the words which appear in the endorsement and on the
pink card117. The subject-matter of the contract, the original policy, had been cance-
lled; it no longer existed. Therefore, the contract made respecting the substitution of
one vehicle for another on the policy was void as there was no subject-matter; there
was no contract to amend 118».
37. Finalmente, el caso res sua más importante es Cooper v. Phibbs119,
concerniente al arrendamiento de una piscifactoría de salmón por quien,
muestra unánime en aceptar también el perecimiento de la cosa en un sentido comercial

(P. S. Atiyah y J. N. Adams, op. cit., p. 100).
(112) Bell v. Lever Brothers Ltd. [1932] A.C. 161.
(113) Rejudgment Recovery (N.S.) Ltd. and Dominion Insurance Corp. Nova Scotia Supreme
Court, Trial Division, Hallett, Justice, in Chambers. September 21, 1977, Dominion Law Reports (3d),
nº 79, 1977.
(114) Ibidem, p. 649.
(115) Ibidem, p. 648.
(116) Ibidem, p. 648.
(117) Ibidem, p. 651.
(118) Ibidem, pp. 651-652.
(119) Edward H. Cooper v. William Phibbs, English and Irish Appeals, 9 may 1867, Vo. II.
en realidad, era su propietario. Cuando, posteriormente, se descubre la

verdad de la situación legal, una parte litigante, el verdadero propietario,
solicita del órgano judicial ser relevado de las obligaciones contraídas en
virtud del arrendamiento y la otra, el pretendido propietario, el abono de
las mejoras realizadas con ocasión de la celebración del arrendamiento.
Pues bien, Lord Westbury resuelve la controversia en los siguientes térmi-
nos: «The Petitioner did not suppose that he was, what in truth he was, tenant for
life of the fishery. The other parties acted upon the impression given to them by their
father Edward Joshua Cooper, that he (their father) was the owner of the fishery, and
that the fishery had descended to them. In such a state of things there can be no doubt
of the rule of a Court of equity with regard to the dealing with that agreement. Private
right of ownership is a matter of fact; it may be the result also of matter of law; but
if parties contract under a mutual mistake and misapprehension as to their relative
and respective rights, the result is, that that agreement is liable to be set aside as ha-
ving proceeded upon a common mistake. The agreement cannot stand»120. Ahora
bien, a renglón seguido, el órgano judicial obligó a pagar las mejoras: «(...)
it shall be ascertained and stated what sums of money were properly expended by
the said Edward Joshua Cooper in soliciting and obtaining the Act of Parliament,
and in acquiring the rights and interests obtained by him under its powers and
provisions, and also in making and constructing the cuts or canals, and otherwise
improving the said fishery, in conformity with the provisions and directions of the
said Act»121.
Conviene advertir que semejante responsabilidad (civil o pecuniaria)

no surge a partir del pretendido contrato de arrendamiento sino que se
impone por el Tribunal de equidad para evitar un enriquecimiento injusto
que se produciría caso de que se permitiese al pretendido arrendador, y
ahora verdadero propietario, apropiarse de las mejoras realizadas en su
propiedad a cambio de nada. Por tanto, si los casos res sua son anulables
no se debe a méritos intrínsecos de esta modalidad de imposibilidad inicial
sino, más bien, a las peculiaridades con las que se ha construido el cauce
de la equidad y las facultades y poderes de los órganos jurisdiccionales in-
gleses encargados de aplicarla. Cauce que ha sido atribuido en el Common
Law, entendido en sentido amplio, al conocimiento y sanción de dicha
concreta modalidad.
(120) Ibidem, p. 170. «Where a person agrees to purchase property which, unknown to itself and
the seller, is already owned by the buyer i.e. a res sua, the contract may be void» (J. Beatson, op. cit., p.
316. A. Gordon Guest, Chitty on Contracts, Vol. I, 26ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 1989,
p. 236). En Bell v. Lever Brothers [1932] A.C. 161 Lord Atkin señaló que: «Corrresponding to mis-
take as to the existence of the subject-matter, is mistake as to title in cases where, unknown to the parties,
the buyer is already the owner of that which the seller purports to sell to him. The parties intended to
effectuate a transfer of ownership: such a transfer is impossible: the stipulation is naturali ratione in-
utilis.» Ibidem, p. 218. Y en apoyo de su opinion citó el caso Cooper v. Phibbs: «There A agreed to
take a lease of a fishery in Ireland from B, though contrary to the belief of both parties at the time A was
himself tenant in tail of the fishery. The lease was set aside. The proceedings were brought in equity, but
it seems that the transaction would also have been completely void at Common Law» (Ibidem, p. 218).
(121) Cooper v. Phibbs, p. 174.
Se comprende así que la rigurosa y rígida sanción aparejada a la nulidad

ab initio del Common Law, entendido en sentido estricto, puede desembo-
car, in casu (ej.: mejoras en la propiedad pretendidamente alquilada), en
resultados materialmente injustos122, de ahí que la equidad mantenga en
ocasiones la validez momentánea del contrato, pero solo como fuente de
obligaciones funcionalmente orientadas a la consecución de un determi-
nado resultado material que el juzgador juzga justo. Cabe hablar entonces,
en el marco de la equidad de los órganos jurisdiccionales ingleses, de una
suerte de «nulidad funcional»: el contrato es válido a los solos efectos de
servir de base o de fuente a la instauración por el juzgador de una deter-
minada medida material («rescission on terms»123). Una vez adoptada esta
solución, el contrato queda anulado (set aside). Huelga señalar que el cami-
no riguroso del contrato nulo (void) del Common Law estricto no permite
esta flexibilidad.
Como se comprueba, la sanción de la equidad es más flexible, pero tam-
bién compleja, pues se compone de dos elementos: una sanción interna al
contrato, que se proyecta sobre las partes contratantes, esto es, la rescission
on terms, y una sanción externa, que se proyecta sobre la sociedad, y que
permite set aside el contrato.
38. Finalmente cabe señalar que la rescisión con devolución de los dine-
ros ya entregados es la solución de los Tribunales de equidad pertenecien-
tes al Common Law de Canadá. Así, en Pope v. Cole124, en cuyos antecedentes
de hecho se halla una compraventa de unos pretendidos derechos de ex-
plotación sobre una mina de oro125, el Chief Justice juzgó que: «It has been
determined by several authorities and is well established law that where by the mutual
(common) mistake of the parties to a contract of sale the subject of the sale turns out to
be non-existent or is already the property of the purchaser, both parties having fallen
into error merely, and there being no fraud or deceit in the case, the purchaser who
has paid his purchase money and taken a conveyance will be relieved and the con-
tract rescinded by a Court of Equity. In such a case where there is a complete failure
(122) «The Common Law approach is «all or nothing» (M. Fisher, Contract Law in Hong
Kong. Cases and Commentary, Hong Kong, Sweet & Maxwell, 1996 p. 216). Solución que se
muestra incapaz, por su sencillez, de tener en cuenta o de ajustarse a las particularidades
del caso concreto.
(123) En efecto, en el marco de la equidad, tratándose de un mistake at law, la san-
ción consistente en la rescission on terms se refiere a la posibilidad de que «the court has powers
to attach terms to the order that the contract be set aside» (W. T. Major y A. Harvey, op. cit., p. 138).
«The courts, in the exercise of their equitable jurisdiction to grant a decree in personam, may grant
specific relief against the consequences of mistake without declaring the contract a nullity. In this way
they may protect not only the innocent stranger (un tercero) who has become involved in the sequence of
events, but also one of the original parties if the demands of substantial justice are to be satisfied» (M.
P. Furmston, Law of Contract, 11ª ed., Londres, Butterworths, 1986, p. 217).
(124) Rufus H. Pope v. John Y. Cole, Supreme Court of Canada, British Columbia Reports,
Vol. XXIX, p. 291 y ss.
(125) Pretendidos por cuanto que con posterioridad a la conclusión del contrato se
comprobó que, desconocido para ambas partes contratantes, tales derechos no existían por
razón de una reclamación pre-existente.
of consideration as in the present case it would be unjust and unconscientious that

the vendor should retain money paid to him for a supposed consideration which has
utterly failed»126.
39. Para concluir este epígrafe, y por lo que se refiere al Derecho po-
sitivo comparado de la mayoría de los países cuyo ordenamiento jurídico
pertenece al Common Law, cabe recordar la piedra angular que representa
la Sección 6 de la Sales of Goods Act inglesa de 1979. Normativa modelo de la
legislación de Australia127, Hong Kong128, Canadá129 y, dentro de los Estados
Unidos, de la Sección 7 (1) de la Uniform Sales Act y de la Sección 2-613 del
Uniform Commercial Code130. Ahora bien, el Second Restatement sobre contratos
hace gala de sendos desarrollos adicionales que le confieren una superior
flexibilidad: uno de estos avances tiene su sede en el ámbito concreto de la
imposibilidad inicial y el otro reside en la propia estructura de este cuerpo
legal. En efecto, por un lado, su Sección 152 establece la anulabilidad del
contrato tomando distancia del camino unívoco y rígido de la nulidad ab-
soluta ab initio del Common Law131. Y, por otro, está la cláusula de escape de
(126) Ibidem, pp. 295-296. «Where, by error of both parties and without fraud or deceit, there
has been a complete failure of consideration a court of equity will rescind the contract and compel the
vendor to return the purchase money»: Ibidem, p. 291. Se trata de la misma solución hallada en
Bingham v. Bingham 1 Ves. Sr. 126. En esta ocasión la resolución de Fortescue, M.R. fue del
siguiente tenor: «though no fraud appeared and the defendant (pretendido propietario) apprehended
he had no right, yet there was a plain mistake such as the court was warranted to relieve against, and
not to suffer the defendant to run away with the money in consideration of the sale of an estate to which
he had no right». La solución al caso fue la rescisión (con la devolución del dinero).
(127) «The Sale of Goods Act 1954, Section 11: Where there is a contract for the sale of specific
goods and the goods without the knowledge of the seller have perished at the time when the contract was
made, the contract is void» (N. C. Seddon y M. P. Ellinghaus, op. cit., nota nº 40 de la p. 601).
(128) «Sale of Goods Ordinance (Cap. 26). Section 8. Goods which have perished: Where
there is a contract for the sale of specific goods, and the goods, without the knowledge of the seller, have
perished at the time when the contract is made, the contract is void». «This section of the Hong Kong
legislation is identical to section 6 of the English Sale of Goods Act 1979 which followed section 6 of the
Sale of Goods Act 1893» (M. Fisher, op. cit., pp. 218-219).
(129) «Sale of Goods Act, R.S.O. 1990, c. s. 1, s. 8: Where there is an agreement to sell specific
goods, and subsequently the goods, without any fault on the part of the seller or buyer, perish before the
risk passes to the buyer, the agreement is thereby avoided» (G. H. L. Fridman, op. cit., pp. 698-699).
(130) «The Uniform Commercial Code's treatment of impossibility (...) is localized in Article
2 on Sales. Section 2-613 carries forward the rule previously codified in the Uniform Sales Act under
which the contract is avoided (i.e., the seller is discharged) if the goods are accidentally destroyed before
the risk of loss has passed to the buyer» (F. Kessler, G. Gilmore y A. Kronman, Contracts. Ca-
ses and Materials, 3ª ed., Boston, 1986, Little, Brown and Company, p. 966. G. H. Treitel,
Frustration and Force Majeure, 2ª ed., Londres, Thomson. Sweet & Maxwell, 2004, nota nº 2
de la p. 15).
(131) «Second Restatement. Section 152, When Mistake of Both Parties Makes a Contract
Voidable: Where a mistake of both parties at the time a contract was made as to a basic assumption on
which the contract was made has a material effect on the agreed exchange (...), the contract is voidable
by the adversely affected party unless he bears the risk of mistake» (G. Klass, Contract Law in the
USA, Bedfordshire, Kluwer Law International, 2010, pp. 104-105. R. Speidel y I. Ayres, op.
cit., p. 471).
la Sección 300 del Second Restatement, con carácter general132. Obviamente

la acogida de un régimen jurídico de anulabilidad o nulidad relativa, fren-
te a la imposición rigurosa de la nulidad radical, otorga a la solución del
caso práctico, por el margen de maniobra permitido, superiores cotas de
justicia sustantiva o material133. Y, de cara al Derecho internacional privado,
este nuevo panorama dará entrada a un mayor porcentaje de supuestos
de litispendencia, donde los dos procesos interrelacionados versarán, res-
pectivamente, sobre la nulidad del contrato y sobre su ejecución y, en su
defecto, dada la presencia de una imposibilidad originaria del tipo aquí
examinado, sobre una hipotética responsabilidad contractual.
C. La solución de la doctrina científica

40. La posición del pensamiento científico del Common Law al respecto
se resume en el siguiente pasaje: «Where the mistake is (common), the parties
labour under the same mistake. There is consensus between the parties, a consensus
which is based on the same mistaken assumption. (...), the mistake is said to nullify
consent, i.e. there is consent, but the law nullifies it and does not give it contractual
force»134. Así pues, hay un intercambio de consentimientos, pero carece de
eficacia funcional puesto que recae sobre un objeto contractual inexisten-
te, que ha perecido antes de la formación del acuerdo. De ahí que esa pér-
dida de eficacia determine la solución legal de nulidad absoluta o radical:
el objeto es inexistente, el elemento volitivo carece de destino y la causa, en
consecuencia, queda total y absolutamente aislada.
Por tanto, la sanción reservada por la doctrina científica del Common
Law a la imposibilidad inicial es la más estricta y rigurosa: «The effect of an
(...) mistake at Common Law is said to render the contract void ab initio, that is,
the supposed contract never existed»135. Y las consecuencias prácticas para el
concreto contrato aquejado de imposibilidad fáctica (res extincta) será la
(132) «(...) Section 300 makes it clear that if these rules will not suffice to do substantial justi-
ce, it is within the discretion of the court to supply an omitted term (...).The Reporter's Note to the Intro-
ductory Note to the Mistake chapter. Thus, the courts are invited to do «substantial justice», no matter
what Restatement Second may say» (F. Kessler, G. Gilmore y A. Kronman, op. cit., p. 865).
(133) «The comments to section 152 (...) point out that mistake can sometimes give the buyer
a claim for breach of warranty. Given the expectation measure of damages, a breach of warranty claim
will normally be of greater advantage to such a buyer than avoidance of the agreement»: G. Klass, op.
cit., p. 106.
(134) B. M. Ho, Hong Kong Contract Law, Hong Kong, Butterworth & Co. (Asia),
1989, p. 107 (M. Fisher, op. cit., pp. 217-218. «Common Mistake Empties the Agreement of
All Content». N. C. Seddon y M. P. Ellinghaus, op. cit., p. 601).
(135) N. C. Seddon y M. P. Ellinghaus, op. cit., p. 595. G. H. Treitel, Frustration
and Force Majeure, op. cit., p. 9. P. S. Atiyah y S. A. Smith, Atiyah's Introduction to the Law of
Contract, 6ª ed., Nueva York, Clarendon Press, 2005, p. 175. J. W. Carter, E. Peden y G.
J. Tolhurst, op. cit., p. 431. M. Chen-Wishart, Contract Law, 3ª ed., Nueva York, Oxford
University Press, 2010, p. 267. «(...) mistake voids the contract ab initio (the contract never comes
into existence)»: M. Chen-Wishart, op. cit., 2005, p. 287. «Where there is a mistake of fact which
prevents the formation of any contract at all, the court will declare the contract void» (W. T. Major y
A. Harvey, op. cit., p. 122).
rescisión136: devolución interpartes de los importes que se hubieran ade-

lantado con el fin de que las partes contratantes se coloquen en la posición
que ocupaban con anterioridad a la celebración del contrato137. Por consi-
guiente, la rescisión se limita a la satisfacción del llamado interés negativo.
3. Efectos en los sistemas romano-germánicos codifica-

dos
A. La solución del legislador y de la jurisprudencia
41. Aquí también, sobre la base de la calificación jurídica otorgada al
objeto del contrato, el Derecho positivo comparado formado por los or-
denamientos jurídicos estatales pertenecientes al Derecho civil codificado
muestra una línea mayoritaria uniforme y claramente definida. Así, en el
marco de la res extincta, según el art. 1.601, párrafo 1º, del Code civil francés,
«si, au moment de la vente, la chose vendue était périe en totalité, la vente serait nu-
lle»138. Y, por lo que se refiere a la hipótesis res sua, el Derecho francés exige
que la cosa vendida sea de la propiedad del vendedor: de ahí que el art.
1599 del Code civil dispone que «La vente de la chose d'autrui est nulle (...)»139.
Erigida, en esta ocasión, la legislación francesa como modelo, y ya sin
distinguir expresamente entre los supuestos res extincta y los casos res sua,
cabe traer a colación el art. 1.460.I del Cc español: si al tiempo de cele-
brarse la venta se hubiese perdido en su totalidad la cosa objeto de la
misma, quedará sin efecto el contrato140. Y conforme al art. 20 del Código
de las Obligaciones suizo el contrato cuyo objeto es imposible es nulo141.
A renglón seguido, según los arts. 1.346, 1.347 y 1.418 del Cc italiano, el
contrato es nulo en caso de imposibilidad originaria de la prestación que
(136) «A void contract is automatically no contract at all; it is treated as if it had never been
made, so that a void contract can have no effect. An agreement which is affected by "common mistake"
is void: the contract fails from the very beginning and no consequences can ensue from it» (J. Poole,
Textbook on Contract Law, 8ª ed., Nueva York, Oxford University Press, 2006, p. 21. E. A. Far-
nsworth, op. cit., p. 610).
(137) «(...) by returning the parties to their original positions to the greatest extent possible»: Si-
monson v. Fendell, 675 p. 2d 1218 (Wash. 1984): E. A. Farnsworth, op. cit., nota nº 55 de la p.
611. R. E. Scott y D. L. Leslie, op. cit., p. 663. «In a void contract, no obligation or debt can arise
and if any money has been paid thereunder it can be recovered by the payor» (B. M. Ho, op. cit., p. 82).
(138) J. Ghestin y D. Bernard, op. cit., p. 374. «Le contrat est nul faute d'objet. De fait,
un élément constitutif lui fait défaut»: J. Huet, Traité de Droit civil. Les principaux contrats spéciaux,
2ª ed., París, LGDJ, 2001, p. 143.
(139) F. C. Dutilleul y P. Delebecque, op. cit., p. 93.
(140) N. Moralejo Imbernón, op. cit., p. 1772. El art. 1.460 es sencillo: cuando la
cosa haya perecido totalmente, no hay contrato. Vid. J. L. Navarro Pérez, op. cit., p. 420.
(141) L. Thévenoz, op. cit., p. 179. D. Guggenheim, op. cit., p. 75. P. Pichonnaz, op.
cit., p. 79. «Si l'impossibilité survient avant la naissance de l'obligation, le contrat est frappé de nu-
llité (initiale; CO art. 20 I). La solution est donnée de manière générale par l'art. 119 CO, qui pose le
principe de la libération du débiteur; le risque est donc supporté par le créancier» (P. Tercier, Le droit
des obligations, 2ª ed., corregida y puesta al día, Zurich, Schulthess Juristische Medien, 1999,
p. 189). «Aux termes de l'article 119 al. 1 CO: "l'obligation s'éteint lorsque l'exécution en devient
impossible par suite de circonstances non imputables au débiteur"» (P. Pichonnaz, op. cit., p. 230).
constituye su objeto142. Del mismo modo, la solución de los arts. 280.1º

y 401.1º del Cc portugués es la nulidad del negocio jurídico de donde
procede la obligación en cuestión afectada por una imposibilidad origina-
ria143. Finalmente, los Códigos civiles de México144, Chile145, Colombia146,
Nicaragua147 o Filipinas148 se muestran, sobre el particular, herederos del
modelo francés.
42. Por lo que atañe a la jurisprudencia, cabe traer a colación la juris-

prudencia francesa. En cuyo marco cabe citar, como caso res extincta, la
Sent. de la Cour de cassation de 20 de diciembre de 1960149. En esta resolución
judicial resulta evidente que la sanción prevista para casos de imposibilidad
originaria, definitiva, objetiva –por aplicación del art. 1108 del Code civil
(142) A. Lombardi, op. cit., p. 64. La sanción de la imposibilidad, según los arts. 1.325
y 1.346, que hacen del objeto posible un requisito del contrato, es la nulidad (N. Distaso,
op. cit., p. 906).
(143) A. Valera, op. cit., pp. 39-40 y 66. M. J. De Almeida Costa, op. cit., p. 649. L. M.
Teles de Menezes, op. cit., p. 117.
(144) De conformidad con los arts. 2.224 y 2.228 del Cc federal mexicano, hay inexis-
tencia cuando al acto jurídico le falta alguno de sus elementos esenciales que son, para to-
dos los actos, el consentimiento y el objeto y, para algunos actos en particular, la solemnidad
(J. Martínez Alfaro, Teoría de las Obligaciones, 9ª ed., México, Editorial Porrúa, 2003, pp.
126-127). El art. 2224 expresamente dispone que «El acto jurídico inexistente por falta de
consentimiento o de objeto que pueda ser materia de él no producirá efecto legal alguno
(...)». La ley mexicana es muy severa en cuanto al objeto del contrato, pues si no se satisfa-
cen ciertos requisitos no existe objeto capaz de configurar el acto jurídico. Si el objeto es
una cosa (como el automóvil del ejemplo) debe: 1. Existir en la naturaleza; 2. Ser deter-
minado o determinable en cuanto a su especie y 3. Estar en el comercio (art. 1825). Si el
objeto del acto es un hecho o una abstención, deberá ser: 1. posible y 2. lícito (art. 1827).
Vid. S. Azúa Reyes, Teoría general de las obligaciones, 4ª ed., México, Editorial Porrúa, 2004,
pp. 31-32.
(145) Conforme al art. 1.461 del Cc de Chile, cuando la imposibilidad es anterior
a la generación de la obligación, tal obligación carecería de objeto o tendría un objeto
imposible. Asimismo, el art. 1670 prescribe que «Cuando el cuerpo cierto que se debe pe-
rece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio o porque desaparece y
se ignora si existe, se extingue la obligación; salvas empero las excepciones de los artículos
subsiguientes» (R. Ramos Pazos, De las Obligaciones, Santiago de Chile, LexisNexis, 2004,
pp. 435 y 437).
(146) El art. 1.729 del Cc de Colombia preceptúa: «Cuando el cuerpo cierto que se
debe perece (...) se extingue la obligación (...)». Y el art. 1.518 condena a la ineficacia a los
actos jurídicos cuyo objeto sea física o legalmente imposible (G. Ospina Fernández, Régi-
men general de las obligaciones, 8ª ed., Bogotá, Editorial Temis, 2005, p. 1460).
(147) De acuerdo con el art. 2.201 del Cc de Nicaragua existe nulidad absoluta en los
actos y contratos: a) Cuando falta alguna de las condiciones esenciales para su formación o
para su existencia. Estos elementos esenciales son: el consentimiento, el objeto o cosa cierta
y posible y la causa (I. Escobar Fornos, Derecho de Obligaciones, 2ª ed., Managua, Hispamer,
2000, p. 507).
(148) El art. 1.493 del Cc de Filipinas es del siguiente tenor: «If at the time the contract
of sale is perfected, the thing which is the object of the contract has been entirely lost, the contract shall
be without any effect (...)» (E. L. Pineda, op. cit., p. 254).
(149) Sent. Cour de cassation 1º, 20 décembre 1960, Bull. civ., I, nº 554, p. 451.
francés anterior a la reforma de 1 de octubre de 2016– es la nulidad radical

ab initio150.
Asimismo, ya en los dominios de la res sua, la Sent. de la Cour de cassation
de 10 de febrero de 1965151 procede a la aplicación del art. 1.599 del Code civil
francés –anterior a la reforma de 1 de octubre de 2016–, señalando que «la
vente, dont il (el demandante) se prévalait, étant, en réalité, une vente nulle, faute
d'objet». Por último, la Sent. de la Cour de cassation de 16 de abril de 1973152,
en el marco de otra hipótesis de res sua, sanciona, en el marco de la aplica-
ción del art. 1.599 del Code civil –obviamente anterior a la reforma de 1 de
octubre de 2016–, con la nulidad relativa en el sentido de que solo el com-
prador –con exclusión del vendedor o del verdadero propietario– puede
invocarla153.
Termina esta exposición con la jurisprudencia española sobre el parti-
cular. En un supuesto de res extincta, donde se había concluido un contrato
para la exhibición de películas en el que se habían fijado períodos semana-
les de exhibición que excedían el tiempo real disponible, el Fundamento
de Derecho Tercero de la STS de 4 de noviembre de 1999154 se apoya en el art.
1.184 del Cc español, secuela del art. 1.272 y corolario del art. 1.261, para
negar la existencia del contrato puesto que no concurre un objeto cierto
dado que el objeto es naturalmente imposible. Y en un caso de res sua la
STS de 25 de marzo de 1994155 declaró que en un supuesto de venta de cosa
ajena o inexistencia de la segunda venta por falta de objeto no puede ser
otra la declaración judicial dado que las partes contendientes discutían la
propiedad de los inmuebles.
B. La solución de la doctrina científica

43. Dentro del Derecho privado comparado, la doctrina científica perte-
neciente al Derecho civil codificado coincide mayoritariamente en aplicar
(150) «Sur le premier moyen: vu l'article 1108 du Code civil; Attendu qu'aux termes de ce texte
la validité d'un contrat requiert notamment l'existence d'un objet certain qui forme la matière de l'en-
gagement; Attendu que le Tribunal, saisi par la demanderesse au pourvoi d'une demande de payement
de primes dirigée contre Lutz qui avait souscrit auprès d'elle une assurance contre l'incendie portant
notamment sur un mobilier, a dit nul et de nul effet le contrat en cause en énonçant d'abord «que le
mobilier est assuré pour un million, alors que Lutz déclare aux débats que sa valeur ne dépasse pas
100.000 francs; Qu'ainsi l'assurance ne correspond pas à son objet». Attendu qu'en statuant ainsi le
jugement attaqué a meconnu l'existence dans le contrat litigieux d'un objet constitué par le mobilier et
le risque assurés» (Ibidem, p. 451).
(151) Sent. Cour de cassation 1º, 10 février 1965, Bull. civ., I, nº 116, p. 87.
(152) Sent. Cour de cassation 1º, 16 avril 1973, Bull. civ., III, nº 303.
(153) En lo que aquí interesa destacar, el Considerando de la Sent. de la Cour de cassa-
tion es del siguiente tenor: «Mais attendu, d'abord, que, statuant sur la recevabilité de la demande
en nullité, sur le fondement de l'article 1599 du Code civil, c'est à bon droit que la Cour d'Appel la
déclare irrecevable, en énonçant que ce texte édicte une nullité relative en faveur de l'acheteur, qui a seul
qualité pour l'invoquer».
(154) STS de 4 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8001).
(155) STS de 25 de marzo de 1994 (RJ 1994, 2535).
a la imposibilidad inicial, dentro de la teoría de las nulidades, el concepto

extremo de la inexistencia mejor que el de la nulidad absoluta ab initio. En
efecto, la doctrina científica francesa mayoritaria sostiene que «[l]'impossi-
bilité, qui existerait déjà au moment de l'accord des parties ne peut pas éteindre le
contrat, car elle fait obstacle à sa formation»156. Con todo, se advierte, afortu-
nadamente, en un sector de la doctrina científica francesa, una preocupa-
ción traducida en un intento de superación de la solución rígida y estricta
otorgada al supuesto práctico de la imposibilidad inicial. Bien es cierto que
este desarrollo no hunde sus raíces en la propia figura de la imposibilidad
inicial sino en la teoría de las nulidades que, como mecanismo general y
mayoritario suministrador del régimen sancionador de la figura objeto de
estudio, permitirá, al menos por esta vía, hacer avanzar al, hasta ahora,
absolutamente inmovilista sistema jurídico francés en materia de imposi-
bilidad inicial157.
A renglón seguido cabe señalar que la inexistencia, mejor que la nulidad

absoluta, ha sido también retenida mayoritariamente por la doctrina cien-
tífica española, en los siguientes términos: «No existiendo cosa vendida no
puede haber compraventa. Así lo reconoce el Cc (art. 1.460) al decir, con
imprecisión conceptual, que el contrato quedará sin efecto. Si esa compra-
venta no ha existido nunca, porque no puede haber compra y venta sin
cosa vendida, entonces la consecuencia jurídica es su inexistencia158, no
la nulidad del contrato. Se trataría de un supuesto de inexistencia del art.
1.261 del Cc por falta del objeto del contrato»159. A renglón seguido, cabe
(156) A. Albarian, Le concept de «frustration of contract» ou l'impossibilité d'exécution:

entre imprévision et force majeure. Mémorie. Université de Droit d'Économie et des Sciences d'Aix-Mar-
seille. Faculté de Droit et de Science Politique, Marsella, 2002-2003, p. 7. Impossibilium nulla est
obligatio: «À l'impossible nul n'est tenu. Plus précisément, il n'y a pas d'obligation quand l'objet est im-
possible» (Ibidem, nota nº 124 de la p. 34). La inexistencia de la cosa vendida justifica la anu-
lación de la venta por ausencia de objeto (J. Ghestin y D. Bernard, op. cit., 1990, p. 373).
(157) «Lorsque l'objet n'existe pas, le contrat est atteint d'une nullité dont la nature varie selon
que l'on retient la théorie classique ou la théorie moderne. En vertu de la théorie classique, la nullité est
absolue, car un élément essentiel du contrat fait défaut. Selon la théorie moderne, la nullité devrait être
relative, car la règle a d'abord pour but la protection des intérêts privés. Néanmoins, il a été soutenu que,
même en se plaçant dans cette perspective, le contrat pourrait être nul de nullité absolue car, dépourvu
d'objet, il ne remplit pas sa fonction sociale d'échanges et n'est donc pas conforme à l'intérêt général. La
jurisprudence a longtemps raisonné en termes de nullité absolue. Mais le revirement de jurisprudence
opéré en ce qui concerne la sanction de l'absence de cause devrait avoir des prolongements sur le terrain
de l'absence d'objet. Le défaut de la première étant sanctionné par la nullité relative, il devrait en aller
de même du défaut de la seconde» (F. Terré, P. Simler e Y. Lequette, op. cit., p. 275). «Cette
nullité, à première vue, est absolue; pourtant, le fait qu'elle serve plutôt à la protection de l'acquéreur
plaiderait pour la nullité relative» (J. Huet, op. cit., p. 144).
(158) «La imposibilidad originaria no sería una causa de extinción de la obligación,
sino que impediría que naciera la misma, al faltar un requisito (la posibilidad) de un ele-
mento esencial (el objeto, la prestación)» (X. O'Callaghan, Compendio de Derecho civil.
Tomo II. Derecho de obligaciones, 6ª ed., Madrid, DIJUSA, 2009, p. 143).
(159) J. L. Navarro Pérez, op. cit., p. 422. J. Escarda de la Justicia y S. De la Hoz
Sánchez, «La imposibilidad sobrevenida de la prestación como causa de extinción de las
obligaciones», Extinción de Obligaciones, José Ramón Ferrandiz Gabriel (Dir.), Consejo General del
Poder Judicial, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1996, p. 705. R. Badenes Gas-
señalar que la doctrina científica portuguesa sigue también la solución de

la inexistencia contractual160. Por su parte, la doctrina italiana se muestra
unánime al afirmar que solo la imposibilidad absoluta de la prestación da
lugar a la invalidez del contrato161. A continuación, la doctrina canadiense
sostiene que «Si el objeto es imposible en ese momento (momento del na-
cimiento de la obligación), la obligación no puede tomar nacimiento»162.
Y, en la misma dirección apuntada por el modelo francés, se expresa la doc-
trina suiza163. Para concluir, cabe, simplemente, citar la doctrina científica
filipina164, costarricense165 y paraguaya166.
44. Y, en estos términos así planteados, excusado es decir que el régimen

jurídico sancionador estará protagonizado, única y exclusivamente, por la
rescisión del contrato con la «reposición de las cosas que hubieren sido
materia del mismo al ser y estado en que se hallaban al tiempo de su cele-
bración»167. A título de ejemplo, y en términos de Derecho positivo, cabe
traer a colación el art. 227 del Cc portugués, que contiene una regla de res-
ponsabilidad que circunscribe el deber de indemnizar al interés contrac-
tual negativo168, límite que la doctrina científica considera insuficiente169.
set, op. cit., p. 116. N. Moralejo Imbernón, op. cit., p. 1772. V. San Julián Puig, op. cit., p.
55.
(160) «Se a impossibilidade for originária, o negócio considera-se nulo por impossibilidade do
objecto (arts. 401º, nº 1 e 280º, nº 1), pelo que a obrigaçao nao chega sequer a constituir-se» (L. M. De
Menezes Leitao, Direito das Obrigaçoes, 3ª ed., Coimbra, Almedina, 2005, p. 111).
(162) A. Larouche, op. cit., p. 11.
(163) D. Guggenheim, op. cit., p. 75.
(164) «If the impossibility existed from the inception of the contract, the contract is void» (E.
L. Pineda, op. cit., p. 260).
(165) En las condiciones esenciales para la formación o existencia de un acto jurídi-
co o de un contrato, se comprenden todas aquellas que el derecho preceptúa como abso-
lutamente necesarias para la validez de las obligaciones en general, a saber: capacidad de
parte de quien se obliga; objeto o cosa cierta y posible que sirva de materia de la obligación;
y causa justa (A. Brenes Córdoba, Tratado de las Obligaciones, 8ª ed., San José de Costa Rica,
Juricentro, 2006, p. 250).
(166) En el caso de la nulidad el contrato nace viciado por la existencia de una pro-
hibición legal o de un defecto inherente a su estructura (sujetos, objeto, forma) que hace
que ese defecto invalide el acuerdo (S. Martyniuk Barán, Lecciones de contratos. Derecho
civil. Parte general. Parte especial. El contrato en el Derecho contemporáneo: la crisis del contrato, 2ª
ed. corregida y ampliada, Asunción, Editora Intercontinental, 2008, p. 200).
(167) J. L. Concepción Rodríguez, Derecho de contratos, Barcelona, Bosch, 2003, p.
111. Los efectos de la pérdida total es la inexistencia de la venta. De modo que el compra-
dor que hizo entrega del precio al vendedor y que no llegó a adquirir la cosa vendida por
haberse esta perdido totalmente, podrá reclamar la devolución de dicho precio (R. Bade-
nes Gasset, op. cit., p. 471. D. Guggenheim, op. cit., p. 76).
(168) N. M. Pinto Oliveira, Estudos sobre nao cumprimento das obrigaçoes, Coimbra,
Almedina, 2007, pp. 16-17.
(169) R. Zimmermann, The New German Law of Obligations. Historical and Comparative
Perspectives, Nueva York, Oxford University Press 2005, p. 63.
IV. Valoración crítica 1193
IV. Valoración crítica

1. Introducción. Superación de la solución inmovilista
45. Huelga señalar que la rigidez de la teoría de las nulidades y la san-
ción única de la rescisión se muestran, frente a la riqueza de matices que
puede ser capaz de exhibir la práctica, claramente insuficientes. Efectiva-
mente, esta solución se prueba insatisfactoria sobre todo debido a la posi-
ción de debilidad en la que la declaración de nulidad contractual abando-
na al acreedor. De ahí los esfuerzos comparados por dejar abierta la puerta
a la valoración o estudio de una hipotética responsabilidad contractual an-
tesala de la petición al deudor de un importe económico en concepto de
daños.
Pues bien, ha sido la doctrina científica la que más se ha significado, en
el Derecho comparado de la especialidad, en la aportación de notables es-
fuerzos tendentes a la crítica170 y superación de la situación actual171. Y así,
(170) Por lo que a la crítica se refiere, cabe reproducir un pasaje procedente, con-
cretamente, de la doctrina australiana, en los siguientes términos: «The narrowness of the
Common Law approach to mistake is largely explained by the limited remedies available. Treating a
contract as void relegates the parties to restitutionary remedies. (...)» (J. W. Carter, E. Peden y G.
J. Tolhurst, op. cit., p. 432). Por lo que a la doctrina española se refiere, resulta muy in-
teresante el parecer de F. Pantaleón, para quien «una justa tutela del (...) acreedor de la
prestación imposible, que no la sabía tal, exige no excluir absolutamente que pueda man-
tener el contrato (no resolverlo, si continúa interesándole desprenderse del bien objeto de
su prestación) y, lo mantenga o no, reclamar a la otra parte una indemnización, menor o
mayor según resuelva o no el contrato, pero en la medida del interés en el cumplimiento
o interés contractual positivo, cuando la otra parte haya conocido la imposibilidad de la
prestación que prometía, o quepa imputarle haberla prometido ignorando su imposibili-
dad. Y la solución de la nulidad del contrato imposibilita lo primero, e impele a restringir
la responsabilidad por daños a la medida del interés contractual negativo» (F. Pantaleón,
«Las nuevas bases de la responsabilidad extracontractual», Anuario de Derecho civil, Vol. XL-
VII, 1993, p. 1721).
(171) Obviamente, esta nueva empresa habrá de comenzar por la labor de acoso y
derribo de la normativa legal actualmente vigente. Así, ya en 1957 P. S. Atiyah afirmaba
que «It is no part of the policy of the Act to impose rules on the parties which they cannot exclude if they
wish –except of course insofar as third parties may be affected». P. S. Atiyah, «Couturier v. Hastie
and the sale of non-existent goods», The Law Quarterly Review, 1957, p. 349. Más tarde, P.
S. Atiyah y J. N. Adams señalan que «in the case where the goods have in fact existed but have
perished before the contract was made, it appears at first sight that the contract must be held void under
s. 6, but it is difficult to believe that this can be right» (P. S. Atiyah y J. N. Adams, op. cit., p. 96).
Y los citados autores concluyen afirmando que «the s. 6 gives rise to a rule of construction rather
than a rigid rule of law. Although this problem may appear to be of greater academic than practical im-
portance, it is perhaps unfortunate that s. 6 was written into the Act at all in its present form»: Ibidem,
p. 97. En el mismo sentido se manifiesta E. Mckendrick, aunque reconoce que la dificul-
tad de este razonamiento radica en que muchas Secciones de la Sale of Goods Act de 1979
explícitamente prevén su subordinación al acuerdo en contrario de las partes contratantes,
pero semejante disposición no aparece en la Sección 6. E. Mckendrick, op. cit., 2000, pp.
294-295. En la misma dirección M. P. Furmston señala que la doctrina científica inglesa en-
tiende que la Sección 6 de la Sale of Goods Act de 1979 no constituye una norma rígida, sino
únicamente una norma de interpretación que puede ser excluida por la evidencia de una
intención (subjetiva) contraria, pero no existe evidencia expresa en esta Sección que apoye
esta interpretación doctrina:. M. P. Furmston, op. cit., p. 222. Finalmente, y por lo que a
tras percibir la gravedad de la solución radical, la moderna doctrina busca

alternativas172. Dos han sido los principales desarrollos. Por un lado, la es-
trategia que consiste en hallar una voluntad expresa o tácita en el contrato
para regular la situación. Por otro, la reforma legal que permita escapar del
camino único que propone el expediente de la nulidad contractual absolu-
ta o radical. Se pretende así disponer de una sólida base para la afirmación,
in casu, de una posible responsabilidad contractual incurrida por alguna
de las partes contratantes.
2. La vía de superación del principio de la autonomía de

la voluntad
A. El contrato como punto de partida
46. Mientras no se produzca una reforma legal del agrado de la doctri-
na científica, como la acaecida en Nueva Zelanda o, más recientemente,
en Alemania, doctrina y jurisprudencia de Australia, Inglaterra, Estados
Unidos y Suiza abogan en favor del principio de la autonomía material de
la voluntad como mecanismo de aplicación previa a la doctrina del mistake
o de la imposibilidad inicial y, en consecuencia, como vía idónea para la
impartición, in casu, de una justicia sustantiva o material vedada a la solu-
ción rígida, permanente y estricta de la nulidad absoluta ab initio o de la
inexistencia del contrato. Si bien la jurisprudencia de Australia y de Esta-
dos Unidos hacen un uso razonable de esta nueva estrategia, no ocurre así
con los prácticos del Derecho suizo, lo que pone de manifiesto, más que
los excesos en que se pueda incurrir en sede de la autonomía material, la
necesidad de una definitiva aportación por parte del legislador.
47. Es evidente que, en esta nueva y esperanzadora óptica de aproxi-
mación, el contrato ha de constituirse en el punto de partida. «The law of
contract is designed to give effect to the intentions of the parties. The terms of their
agreement are paramount173. So, most disputes said to involve questions of mistake
la Sección 7 canadiense hermana de la Sección 6 inglesa se refiere, P. Maddaugh y J. D.

Mccamus señalan que «it remains to some extent controversial»: P. Maddaugh y J. D. Mccamus,
The Law of Restitution, Ontario, Canada Law Book, 1990, p. 384.
(172) Dejando al margen la dicción de Ho, quien, sobre la base de la distinción en-
tre el mistake of fact y el mistake at law, propone resueltamente violentar jurídicamente esta
distinción con el propósito de incluir la mayor cantidad posible de casos prácticos dentro
de los dominios, mucho más flexibles, de la equidad en contraposición al Common Law:
«Mistake can be of fact or of law. The difficulty with the principle is in its application because fact and
law are not often easily segregated. The difficulty in segregating fact from law gives the courts opportu-
nities to give or deny relief by manipulation of the classification»: B. M. Ho, op. cit., p. 107. «Instead
of declaring the contract void from the beginning equity may order that the contract be rescinded, thus
recognizing its original validity. Rescission means setting aside the contract and returning each party
to its original position» (Ibidem, p. 120).
(173) «Where the contract, expressly or by implication, allocates the risk of the mistake, the terms
of the contract prevail» (S. M. Waddams, The Law of Contracts, 5ª ed., Toronto, Canada Law
Book, 2005, p. 280).
will be resolved by the process of construction of the contract and the implication of
terms»174. «The contract is first construed to determine if the parties had allocated
the risk of a mistake as to the correctness of the assumption underlying the contract.
If they had, then the loss falls on the party assigned the risk»175. En efecto, «One of
the main purposes of contract as a legal and commercial institution is precisely to
allocate the risks of such events»176.
B. La solución de la jurisprudencia
48. Conviene detenerse en primer término en la jurisprudencia austra-
liana, y concretamente en el caso McRae177.
Los hechos de este importantísimo caso litigioso son los siguientes: «The
Commonwealth Disposals Commission, which was authorized to make contracts on
behalf of the Commonwealth, invited tenders "for the purchase of an oil tanker lying
on Jourmaund Reef, which is approximately 100 miles north of Samari. The vessel is
said to contain oil". The Commission notified the plaintiff by letter that his tender had
been accepted and that a "sales advice note" would be sent him within a few days. The
plaintiff subsequently received the sales advice note, which described what was sold
as "one (1) oil tanker including contents wrecked on Jourmaund Reef approximately
100 miles north of Samarai. Price L285", and referred to conditions, one of which
was that the goods "are sold as and where they lie with all faults" and no warranty
was given as to "condition description quality or otherwise". The plaintiff was unable
to locate Jourmaund Reef on a map and, on inquiry, was supplied by the Commission
with the latitude and longitude at which the tanker alleged to be lying. At considerable
expense the plaintiff fitted out a salvage expedition and proceeded to the locality given
but found no tanker there; and in fact there was none in that locality at any material
time»178.
Suscitado el correspondiente procedimiento judicial, interesa señalar
que la alegación fundamental de los demandados conecta directamente
con la concepción tradicional ejemplarizada, sin ir muy lejos, por la Sec-
ción 6 del legislador inglés: «there had been a mutual mistake as to the identity
(174) J. W. Carter, E. Peden y G. J. Tolhurst, op. cit., p. 435. «(...) the doctrine of com-
mon mistake has a narrow field of practical operation, as it will not normally be needed if one party has
stated his version of the facts. It will only apply if the parties were mistaken about unstated assumptions,
or each relied on his own understandings rather than on what the other said. This no doubt explains
why there are so few cases» (H. G. Beale, W. D. Bishop y M. P. Furmston, Contract. Cases and
Materials, 5ª ed., Nueva York, Oxford University Press, 2008, p. 312). «The question of the effect
of common mistake in the law of contract is basically one of the allocation of risk. In most situations one
or other of the parties will be considered to have assumed the risk of the ordinary uncertainties which
exist when an agreement is concluded. (...) Thus it has been said that one must first determine whether
the contract itself, by express or implied condition or otherwise, provides who bears the risk of the relevant
mistake. Only if the contract is silent on the point is there scope for invoking the doctrine of mistake» (A.
Gordon Guest, Chitty on Contracts, op. cit., p. 231).
(175) B. M. Ho, op. cit., p. 126.
(176) G. H. Treitel, Frustration and Force Majeure, op. cit., p. 1. «(...) one of the primary
functions of contract law, which is the allocation of risks». G. Applebey, Contract Law, Londres,
Sweet & Maxwell, 2001, p. 387.
(177) McRae and another v.Commonwealth Disposals Commission and others, 84 C.L. R. 377.
(178) Ibidem, p. 377.
of the subject matter, and therefore no contract»179. De este modo la primera ins-
tancia fue resuelta en el siguiente sentido: «Webb Justice held that the contract
for the sale of a tanker was void –in other words, that no contract for the sale of a
tanker was ever made. He considered that the well-known case of Couturier v. Hastie
compelled him to this conclusion»180. En cambio la apelación se resolvió de la
siguiente manera: «On appeal, Dixon and Fullagar Justices considered that the
Commission had warranted the existence of an oil tanker at the locality specified and
was liable in damages for breach of this warranty»181. Y, finalmente, el parecer
de la Alta Corte de Australia que dirimió definitivamente el caso litigioso
fue el siguiente: «(1) The plaintiff was entitled to recover from the Commonwealth
damages as for breach of a contract which promised that there was an oil tanker at
the locality given. The case was not one of a purported contract nullified by mis-
take. Even if the case was to be regarded as containing an element of mistake, the
Commonwealth could not rely on the mistake, because it was induced by the fault of
the Commonwealth's own servants in recklessly and without any reasonable ground
asserting the existence of the oil tanker (...)182. (2) The amount the plaintiff was
entitled to recover as damages was the agreed purchase price together with the expen-
diture wasted in reliance on the promise that there was an oil tanker at the locality
given»183.
Ciertamente, lo que está haciendo la High Court of Australia es colocar,
por encima de la construcción objetiva de la inexistencia o de la nulidad
contractual absoluta ab initio por defecto del objeto o del consentimiento
del contrato como consecuencia del acaecimiento de un common mistake,
la construcción subjetiva que atiende, vía interpretación del contrato, a
la primacía del principio de la autonomía de la voluntad. Pues bien, este
planteamiento inicial le permite al órgano judicial, a la vista de las circuns-
tancias del caso concreto, señaladamente, por lo que se refiere a la presen-
cia de un elemento volitivo expreso o tácito– no solo afirmar la validez del
contrato sino también la exigencia a los demandados de una responsabili-
dad contractual (satisfacción del interés positivo). He aquí, pues, un caso
juzgado en el que la presencia de un common mistake no impidió al órgano
judicial declarar, conforme a Derecho, la validez del contrato y el surgi-
miento de la exigencia de una responsabilidad contractual.
Resulta ilustrativa una referencia en este contexto a la existencia y opera-
toria de las cláusulas «lost or not lost» de la actividad aseguradora, por cuan-
to se pueden considerar como una manifestación del papel novedoso, del
principio de la autonomía de la voluntad. La inclusión, en determinados
(179) Ibidem, pp. 378-379.

(180) F. Kessler, G. Gilmore y A. Kronman, op. cit., pp. 903-904.
(181) J. W. Carter, E. Peden y G. J. Tolhurst, op. cit., p. 439.
(182) Los demandados del caso McRae, cuando invitaron a los pujadores, prometie-
ron que el buque existía y, sobre la base de la confianza así generada, los demandantes se
decidieron a comprarlo. En efecto, lo que los demandados dijeron en su anuncio al público
fue: «In return for any offer you may make we promise that the tanker exists» (M. P. Furm-
ston, op. cit., p. 223).
(183) McRae, op. cit., pp. 377-378.
ramos de pólizas, como, por ejemplo, de daños a la propiedad, de la cláu-

sula «lost or not lost» opera en favor del tomador que ha asegurado un
bien. Protección que se manifiesta en dos frentes: por un lado, le permite
ser inmune a posibles reclamaciones de su entidad aseguradora en concep-
to de gastos incurridos en la perfección del seguro y, por otro, le permite
cobrar la indemnización por el siniestro derivado de la póliza, pese a que,
como consecuencia de la imposibilidad inicial, carecía de objeto al haberse
perdido el bien supuestamente protegido con anterioridad a la conclusión
contractual de la cobertura184. Así pues, como en el reciente caso McRae, el
principio de la autonomía de la voluntad, manifestado en la inclusión de la
cláusula «lost or not lost», mediatiza y predetermina la solución in casu al
problema de la imposibilidad inicial objetiva. Sobre todo por lo que hace
a la solución legal tradicional radical de la inexistencia o nulidad absoluta
ab initio185.
49. El principio de la previsibilidad constituye una manifestación, si bien

tácita, del principio, que está siendo examinado, de la autonomía material
de la voluntad. La contribución de la jurisprudencia norteamericana es el
interesante caso Sunflower Electric v. Tomlinson Oil186.
Los hechos de este caso son los siguientes: El 29 de noviembre de 1973
las partes firmaron un contrato de compraventa de gas natural. En virtud
de este acuerdo, Tomlinson se comprometía a suministrar a Sunflower tres
millones de metros cúbicos de gas por día procedente de las reservas que
la primera poseía en el campo denominado Stranger Creek. La siguiente dis-
posición contractual resulta de interés para este litigio: «Section I. The gas to
be sold by Seller and purchased by Buyer under the terms of this agreement shall be
produced from Seller's gas reserves now existing and that will exist during the term of
this agreement under Seller's Leasehold Area»187.
Ahora bien, la realidad fue que Tomlinson nunca fue capaz de entregar
la cantidad de gas natural exigida por contrato. Entonces Sunflower inter-
puso una demanda de resarcimiento de los gastos incurridos en la cons-
trucción de la infraestructura necesaria. Ya en sede judicial, y a partir de los
testimonios realizados durante la tramitación del litigio, el Tribunal de la
(184) «(...) marine insurance policies may contain «lost or not lost» clauses, the effect of which
is that both parties are bound even though the subject-matter is already lost at the time the policy was
made; that is, the insurer is liable for the loss if it was covered by the policy; and the insured is liable for
the premium, even though the loss which occurred was not covered by the policy» (G. H. Treitel, An
Outline of the Law of Contract, op. cit., p. 100).
(185) «One or other of the contracting parties may consciously take the risk of having made
even a fundamental mistake. In that case the contract is not void, and the party taking the risk may be
liable in damages»: Ibidem, p. 100. «Lost or not lost» terms in policies of property insurance may pre-
clude the insurer from claiming relief based on mistake where the property was destroyed before the policy
was issued» (E. A. Farnsworth, op. cit., nota nº 28 de la p. 604. Leslie J. Buglass: «Marine
Insurance and General Average in the United States», 558 (2d. ed. 1981), [quoting Marine
Insurance Act, 1906, Section 6 (1): «where the subject matter is insured "lost or not lost", the assured
may recover although he may not have acquired his interest until after the loss»].
(186) Sunflower Electric Co. v. Tomlinson Oil Co. Kansas Court of Appeals, 7 Kan.Ap. 2d
131, 638 p. 2d 963 (1981).
(187) Ibidem, p. 963.
primera instancia constató que el gas en el campo de Stranger Creek estaba

agotado y que las estimaciones de reservas realizadas por Tomlinson, cuan-
do el contrato fue firmado, pecaron de excesivo optimismo. Sin embargo,
el órgano judicial comprobó que el programa de desarrollo y de operación
emprendido por Tomlinson después de la firma del contrato era razonable
y prudente y, además, que se habían realizado por la empresa esfuerzos
adicionales para extraer cualquier cantidad significativa de gas procedente
del campo de Stranger Creek. Por todo ello el Tribunal de la primera instan-
cia juzgó que Tomlinson debería ser exonerado de cualquier demanda de
daños y perjuicios en virtud de la doctrina de la imposibilidad de ejecu-
ción. Su resolución fue en los siguientes términos: «Nothing in the contract
guarantees, warrants or promises that a sufficient reserve exists and will exist to ful-
fill the contract and the Court cannot conclude that one party rather than the other
assumed the risk of a particular reserve. When the contract was signed, Tomlinson
had five apparently good gas wells with multipoint back pressure tests indicating
tremendous quantities of gas. Most of the geologists found similarities to the highly
successful McLouth field nearby. Gas reserves are difficult to estimate prior to actual
production. Tomlinson was not at fault in failing to foresee the rapid depletion of the
Stranger Creek field. The parties contracted on the basis assumption that the Stranger
Creek leases contained substantial gas reserves. Tomlinson is to be excused by reason
of objective impossibility of performance, whether original or supervening»188.
Interesa intercalar el tercer y cuarto argumento de la demandante Sun-
flower en el sentido de que, por un lado, la falta de reservas era previsible
para Tomlinson y, por otro, que Tomlinson había asumido el riesgo de que las
reservas podían ser insuficientes. Semejante asunción del riesgo puede ser
tácita o sobreentendida y la previsibilidad puede ser un factor en tal deter-
minación. Pues bien, en relación a esta concreta cuestión, básica y nuclear
para la resolución del litigio, el Tribunal de la primera instancia consideró
que Tomlinson no estaba en falta («at fault») al haber fallado y no haber
previsto la falta de reservas en Stranger Creek. Sin embargo, la Corte de Ape-
laciones consideró en su sentencia que el Tribunal de la primera instancia
había aplicado el estándar de previsibilidad demasiado estrictamente. Por
el contrario, bajo un estándar negocial prudente, la Corte de Apelaciones
sostuvo que Tomlinson asumió que había reservas en Stranger Creek. La Corte
de Apelaciones consideró que Tomlinson –una empresa de producción de
petróleo y gas propietaria del campo de Stranger Creek– debería haber con-
templado la posibilidad de que Stranger Creek podía no contener reservas
suficientes y debería ser juzgado en términos de un conocimiento superior
de la posibilidad de que las reservas podían revelarse insuficientes.
Habiendo adquirido la convicción de que la falta de reservas era pre-
visible para Tomlinson, la Corte de Apelaciones concluyó que Tomlinson en
realidad había asumido el riesgo en relación a esta cuestión. Y, pese a que
el contrato de compraventa no contenía ninguna cláusula expresa respec-
to a la asunción del riesgo de la obligación de suministro de Tomlinson, la
(188) Ibidem, p. 964.

Corte de Apelaciones sostuvo que cabía sobreentenderla tácitamente sobre

la base de las circunstancias del caso particular. Por todo ello, la Corte de
Apelaciones concluyó resolviendo que Tomlinson no debió ser exonerado
de responsabilidad por la presente vulneración del contrato. Resolver el
litigio de otro modo significaría que una empresa productora de gas o de
petróleo podría celebrar un contrato de suministro a largo plazo, hacien-
do una apuesta sobre la extensión de este suministro, conocedora de que
la compradora está incurriendo en unos gastos e inversiones con ocasión
de la celebración de este contrato, pero a continuación, si tal es el caso,
la empresa vendedora puede escapar con impunidad de sus compromi-
sos contractuales, cuando el volumen de suministro pactado se evidencie
inadecuado. Si el productor desea ser exonerado de responsabilidad con-
tractual, cuando sus reservas son desconocidas, puede, a tal efecto, insertar
en su contrato cláusulas en este sentido y con este propósito. No siendo
este el caso, la Corte de Apelaciones ordenó invertir la sentencia de la primera
instancia.
50. En principio parecería lógico exigir un cierto grado de previsibili-

dad interpartes en el acaecimiento del supuesto práctico capaz de configu-
rar jurídicamente la figura de la imposibilidad. Sin embargo, ha quedado
reflejado que la jurisprudencia norteamericana, en relación a esta cues-
tión, no manifiesta un excesivo entusiasmo. Pues bien, lo mismo se puede
observar en casa del Tribunal federal suizo con el atractivo añadido de la
verificación, en este caso, de una interesante –y muy elocuente– evolución
sobre el grado de exigencia de la citada previsibilidad189. En efecto, «La
jurisprudence du Tribunal fédéral semble avoir évolué à ce sujet. Dans un premier
temps, on exigeait que le débiteur ait connaissance des difficultés qu'il pouvait ren-
contrer dans l'exécution du contrat, et de leur ampleur. Par la suite, le Tribunal
fédéral s'est satisfait d'une prévisibilité hypothétique de l'impossibilité d'exécuter la
prestation. Pour lui, «le débiteur respond de l'impossibilité juridique si, lorsqu'il a
promis la prestation, il savait –ou devait savoir en faisant preuve de la diligence
nécessaire– que les circonstances pourraient l'empêcher de s'exécuter»190.
A tal efecto, el caso Banque K.191 puede considerarse el refrendo práctico

de la precedente exposición teórica. El caballo de batalla, en dicho pro-
cedimiento judicial, era una normativa de la que la Oficina Federal de la
Energía suiza se valió para prohibir la exportación al extranjero de bienes
fabricados para uso nuclear. Si bien es cierto, a priori, que esta normativa
aparece «rédigée en termes si généraux qu'on ne saurait prévoir exhaustivement
(189) Conviene advertir que la siguiente exposición no aparece dominada por la

imposibilidad inicial u originaria, pero, aun así, tiene la virtud de poner de manifiesto la
preocupación de fondo del órgano judicial federal suizo sobre el particular.
(190) P. Pichonnaz, op. cit., p. 201. «Toutefois, l'évolution ne réside pas tant dans la nou-
velle formule, plus large, mais dans le fait que le Tribunal fédéral se contente d'un degré de prévisibilité
très faible de la réalisation du risque»: Ibidem, pp. 201-202.
(191) Banque K. ATF 111 II 352, JdT 1986 1 73.
et précisément les interventions de l'autorité»192. Sin embargo –y pese a ello o,

precisamente, debido a ello–, el alto Tribunal suizo sostuvo que «il était
prévisible que de telles interventions étaient possibles»193. Dada la especial sensi-
bilidad derivada de la naturaleza de la actividad económica en cuestión, el
Tribunal Federal suizo entendió que todo profesional de este ramo debía
prever la promulgación de medidas coercitivas de este tipo. A partir de
aquí, a partir de este razonamiento, el Tribunal no consideró necesario
examinar in casu ni la amplitud, ni el tipo exacto de restricción o de pro-
hibición legal para poder dejar de considerar previsible su promulgación:
el solo hecho de que las autoridades ejecutivas pudiesen ordenar «en tout
temps» el establecimiento de tales medidas imperativas bastaba para erigir
la responsabilidad del deudor en el acaecimiento de la figura jurídica de
la imposibilidad194.
C. La solución de la doctrina científica
51. Dentro del Common Law, es sobre todo la doctrina científica inglesa
la que muestra un entusiasmo con las enseñanzas extraídas del caso aus-
traliano McRae195. La ventaja evidente es el acceso a la institución de la
responsabilidad contractual capaz de satisfacer el interés positivo: «The
"implied term" approach (McRae), as opposed to the "void for mistake" approach
(Couturier) has the advantage that it allows damages to be paid as compensation
for breach rather than the simple return of money paid. Where, as here (McRae), the
plaintiff has suffered consequential loss, this is very important»196.
(192) Ibidem, p. 73.

(193) Ibidem, p. 75.
(194) Ibidem, p. 75.
(195) «It is submitted that the Full High Court of Australia in McRae's case has expounded the
law to be applied in such cases in a logical and satisfactory manner and that is permissible to state the
principle thus» (C. J. Slade, «The Myth of Mistake in the English Law of Contract», The Law
Quarterly Review, Vol. 70, 1954, pp. 398-399).
(196) M. Fisher, op. cit., p. 221. Con apoyo en un elemento volitivo ya expreso ya
tácito cabe citar a N. Andrews, Contracts and English Dispute Resolution, Vol. 5, Tokio, Ji-
gakusha Publishing, 2010, p. 140 (doctrina científica inglesa); H. O. Hunter, op. cit., p. 19-3
(doctrina científica norteamericana); R. E. Scott y J. Kraus, Contract Law and Theory, 3ª ed.
rev., San Francisco, LexisNexis, 2002, p. 833 (doctrina científica norteamericana). Por su
parte, J. Calamari y J. M. Perillo (doctrina científica norteamericana) llegan a introducir
una presunción conforme a la que «the promisor has assumed the risk», además de introducir
nuevos elementos de valoración como la costumbre y el uso (J. Calamari y J. M. Perillo,
op. cit., pp. 522 y 524, respectivamente). Presunción que se retoma, más concretamente, por
A. Gordon Guest (doctrina científica inglesa), en el campo concreto de la compraventa,
en favor del vendedor, en los siguientes términos: «Where contracts of sale of goods are concerned,
for example, the seller will normally be held to have assumed the risk that the goods may be defective
under express or implied warranties (...)» (A. Gordon Guest, Chitty on contracts, op. cit., p. 231).
Cabe concluir con el parecer de P. S. Atiyah y F. A. R. Bennion (doctrina científica nor-
teamericana) para quienes «(...) the risk of initial impossibility is generally accepted by each party in
relation to his own promises» (P. S. Atiyah y F. A. R. Bennion, «Mistake in the construction of
contracts», The Modern Law Review, July 1961, Vol. 24, Nº 4, p. 437).
Interesa también reseñar el contagio de los prácticos ingleses del Dere-

cho del Common Law. Así, en el caso litigioso Great Peace197, Lord Phillips evi-
tó el expediente de la nulidad afirmando que, cuando «(...) the parties agree
that something shall be done which is impossible at the time of making the agreement,
it is much more likely that, on true construction of the agreement, one or other will
have undertaken responsibility for the mistaken state of affairs»198.
52. Asimismo, es digno de interés –señal de su pujanza en Derecho com-
parado– el revestimiento legal del principio de la autonomía material de la
voluntad en casa del legislador norteamericano. La referencia ha de con-
cretarse en la Sección 154 del Second Restatement199. A tal efecto, la «Section
154 of the Second Restatement identifies three situations in which a party bears the
risk of mistake: when it is allocated to the party by the agreement, when the party is
aware of her limited knowledge and treats it as sufficient, and where it is reasonable
in the circumstances to so allocate the risk»200. Y en el contexto reseñado, y dada
la jurisprudencia recién reproducida, interesa recalcar que «the third situa-
tion in which a party bears the risk of a mistake occurs when «the risk is allocated to
him by the court on the ground that it is reasonable in the circumstances to do so»201.
«Here [Second Restatement Section 154 (c)] courts typically look toward the purposes
of the parties entering into the agreement, their likely background expectations, usa-
ge of trade and a general knowledge of human behaviour. In sales of real property,
courts commonly allocate the risk of mistake to the seller. One argument for this rule
is that it is cheaper for the seller, who presumably has more information about the
property, to avoid mistake»202.
Por último, por lo que toca, brevemente, a la doctrina científica del
Derecho civil codificado, cabe recoger tres botones de muestra. En primer
lugar, la doctrina italiana reconoce, tras el establecimiento de la sanción
de la nulidad absoluta ab initio, que «esta nulidad no es inevitable, en el
sentido de que el que promete puede cargar con el riesgo de la imposibili-
dad y garantizar al estipulante, incluso para el caso de la imposibilidad de
la prestación, todo interés positivo»203. En segundo lugar –y en el mismo
sentido–, la doctrina canadiense entiende que la nulidad «(...) must be dis-
tinguished from cases in which the obligations of the seller are reasonably construed
to survive, notwithstanding the non-existence of the goods»204. Y, en tercer lugar,
la doctrina suiza alberga idénticas consideraciones205.
53. Finalmente, cabe indicar que esta vía permitiría la incoación de un
litigo sobre responsabilidad civil contractual en cuyo marco, y al calor de la
(197) Great Peace Shipping Ltd. v. Tsavliris Salvage (International) Ltd. [2003] QB 679.
(198) Ibidem, p. 679.
(199) R. E. Scott y D. L. Leslie, op. cit., p. 660.
(200) G. Klass, op. cit., p. 106.
(201) E. A. Farnsworth, op. cit., p. 608.
(202) G. Klass, op. cit., p. 106.
(204) P. Maddaugh y J. D. Mccamus, op. cit., p. 384.
(205) Vid. D. Guggenheim, op. cit., p. 55.
ley aplicable tratándose de un supuesto de tráfico privado externo, habría

que examinar, in casu, las variantes suministradas por dicho Ordenamiento
jurídico (previsibilidad, diligencia debida, buena fe, modelo de responsa-
bilidad objetiva, modelo de responsabilidad subjetiva, etc.) a los efectos
de emitir una resolución sobre el fondo. En efecto, abierta la vía de la re-
clamación de una hipotética responsabilidad, y tratándose de un supuesto
de tráfico privado externo, la ley aplicable –teniendo en cuenta todas las
circunstancias del caso– determinará el grado de efectividad de dicha res-
ponsabilidad y la posible concurrencia de circunstancias modificativas206.
3. La vía de superación de la reforma legal

A. Introducción
54. Ciertamente, un elemento volitivo muy amplio, incluso fruto de un
principio de previsibilidad aprehendido en términos muy laxos, siempre
constituirá, en la práctica, un expediente que adolecerá de un espacio li-
mitado de actuación. Así se explica la querencia, de nuevo, de un notable
sector de la doctrina científica del Common Law en pos de una reforma
legal, como auténtica vía de solución de los problemas que, en la práctica,
opone al intérprete la figura jurídica de la imposibilidad inicial207.
B. La reforma de los sistemas legales estatales

55. En Nueva Zelanda ya en 1977 se promulgó la Contractual Mistakes Act.
Para valorar el hito que esta legislación supone en el Derecho comparado
de la especialidad basta señalar que dicha ley abriga, simple y llanamente,
una ruptura con el panorama jurídico anterior derivado de la aplicación
–en esta ocasión– del Common Law a la particular figura jurídica objeto de
este estudio. En efecto, tal como dispone su Sección 5 –que, por lo demás,
lleva el encabezamiento «Act to be a code»– «...this Act shall have effect in place
of the rules of the Common Law and of equity governing the circumstances in which
relief may be granted, on the grounds of mistake, to a party to a contract or to a
person claiming through or under any such party»208. Conforme a su Sección
(206) En este punto la imposibilidad inicial crea un puente de unión y de asimilación

con la imposibilidad sobrevenida, que constituye una aportación doctrinal vanguardista.
(207) El denominador común de su argumentación –en favor de la promulgación de
una normativa legal reguladora de la imposibilidad inicial– tiene que ver, observando un
evidente paralelismo, con la rigidez impuesta por el expediente de la rescisión, sin restitu-
ción de dinero, de la que adolecía el régimen jurídico de la imposibilidad sobrevenida antes
de la reforma legal introducida merced a la Law Reform (Frustrated Contracts) Act de 1943.
Vid. S. M. Waddams, op. cit., pp. 284-285. M. Chen-Wishart, op. cit., 2005, p. 289. Digno de
reseñar es el hecho de que estos juristas cuentan con el apoyo de los prácticos del Derecho.
Así, la «Court of Appeal in Great Peace (a case of frustration) recognized than just as the 1943 Act
«was needed to temper the effect of the Common Law doctrine of frustration, so there is scope for legis-
lation to give greater flexibility to our law of mistake than the Common Law allows»: Ibidem, p. 289.
(208) «The Act is a code and completely replaces the old law of mistake».: M. Chetwin y S.
Graw, op. cit., p. 236.
6, su ámbito material aparece monopolizado por la imposibilidad inicial o

mistake, tanto de hecho como de Derecho, cometido antes o al punto de
la celebración del contrato por las partes contratantes209. Precisamente,
la Section 6 (1) (a) (ii) versa sobre y lleva por encabezamiento «Common mis-
take»210.
Pues bien, conviene advertir que, si las condiciones de la precedente

Sección 6 son satisfechas en la práctica –como así acontece sin ningún
género de dudas con la modalidad pura de imposibilidad inicial contem-
plada en este trabajo–, la Sección 2 (3) proclama la existencia o la validez
de «(...) a contract even though the mistake would otherwise have prevented the
formation of one»211. A continuación, la operatoria del legislador neozelan-
dés se complementa con la concesión a los órganos judiciales, esto es, a las
autoridades que se encuentran en la mejor posición para hacer frente a las
particularidades que la práctica introduce, de un margen de maniobra o
de una amplia discreción para pronunciar las órdenes judiciales que esti-
men, in casu, justas212. Es más, dichas órdenes no están taxativamente limi-
tadas a las opciones enumeradas por la Sección 7 (3): «(a) Declare the contract
valid; (b) Cancel the contract; (c) Vary the contract; (d) Grant compensation». Por
el contrario, cualquier orden puede ser hecha, en virtud de la Sección 7,
con o sin condiciones. Ahora bien, lógicamente, la discreción del Tribunal
está sometida a límites, por lo demás, ponderados y razonables: uno de
ellos tiene que ver con la provocación unilateral por alguna de las partes
contratantes del propio mistake213.
Esta reglamentación se materializa en el caso Ware v. Johnson214. Este in-

teresante procedimiento judicial neozelandés giraba en torno a la compra-
venta de una joven plantación de kiwis. Los pretendidos compradores, fu-
turos demandantes, comprobaron, en varias ocasiones, y con anterioridad
a la conclusión del contrato, el buen estado y crecimiento de las plantas.
Desgraciadamente, pocos días antes de la celebración del contrato, y con
motivo precisamente de la preparación de la venta, el propietario, vende-
dor y futuro demandado, fumigó la plantación con un herbicida equivoca-
do. De tal modo que, tras la celebración del contrato, los malos presagios
del lector no tardaron en materializarse con consecuencias catastróficas: las
plantas dejaron de crecer y la plantación se perdió.
(209) Ibidem, p. 237.

(210) Dicha Sección tiene el siguiente contenido: «All the parties to the contract were
influenced in their respective decisions to enter into the contract by the same mistake»: Ibidem, pp. 239
y 241.
(211) Ibidem, pp. 245-246.
(212) «The New Zealand Contractual Mistakes Act, 1977, gives power to grant relief
where a material mistake results in a substantially unequal exchange of values and the party
seeking relief has not assumed the risk of the mistake» (S. M. Waddams, op. cit., nota nº 94
de la p. 272).
(213) M. Chetwin y S. Graw, op. cit., pp. 245-246.
(214) Ware v. Johnson, New Zealand Law Reports, 1984, Vol. 2, p. 518.
Pues bien, entablado el pertinente procedimiento judicial, el juez or-

denó la nulidad del contrato por common mistake (imposibilidad inicial)
con el abono a los demandantes del interés negativo (remoción de la
tierra, replantación de la finca) y del interés positivo (pérdida de benefi-
cios), de conformidad con la s. 6 (1) (a) (ii) Contractual Mistake Act215. Y
ello porque el órgano judicial entendió que se había producido «a com-
mon mistake as to the condition of the plants which had produced a substantial
disparity of consideration for which relief could be granted under the Contractual
Mistakes Act 1977 s. 6 (1) (a) (ii)»216. En efecto, entiende el juez que «by this
Act the legislature has abolished the troublesome doctrine of the Common Law that
(...) when mistake does (...) operate, the only effect is that the contract is void ab
initio». Y, en consecuencia, procedió a conceder ese relief o auxilio y «the
plaintiffs were awarded $150.000 for loss of profits. The plaintiffs were also awar-
ded $32.027,70 as re-establishment expenses; $2.249 as the cost of expert advice
and soil tests; $11.012,72 as expenses incurred between the date of possession and
confirmation of contamination, plus interest totalling $11.624; less a set-off of
$48.000 being the amount of interest unpaid on a mortgage to the defendants».
En suma, la sentencia falló en favor de los demandantes por un importe
total de $158.913,42217.
56. La aportación del Derecho civil codificado a esta novedosa y van-

guardista vía de la reforma legal está representada por el legislador alemán
que tuvo a bien promulgar, en 2001, la Ley de Modernización del Derecho de
Obligaciones que alteró radicalmente el régimen jurídico del derecho de
la imposibilidad del BGB alemán218. En efecto, con anterioridad a su pro-
mulgación, el Derecho alemán sobre el particular seguía, y hacía suyos, los
viejos y anacrónicos cánones del Derecho civil codificado, a saber, nulidad
(215) Ibidem, p. 547.

(216) Ibidem, p. 518.
(217) Ibidem, p. 519.
(218) N. M. Pinto Oliveira, op. cit., p. 8. Ciertamente el germen de la consecución
de un Derecho de contratos transnacional uniforme fue la Convención de las Naciones Unidas
sobre la Venta Internacional de Mercaderías de 1980. La empresa fue proseguida por los Prin-
cipios sobre los Contratos Comerciales Internacionales elaborados por el Instituto Internacional
para la Unificación del Derecho privado europeo (UNIDROIT). Asimismo, ya en el ámbito
regional intracomunitario, cabe mencionar los Principios de Derecho europeo de contratos. Pues
bien, y en lo que aquí interesa destacar, este proceso de viva actualidad ha provocado, a
modo de reacción, la modernización de los Derechos nacionales de contratos de algunos
Estados miembros de la UE y su coordinación «con las líneas por las que puede discurrir
el futuro del Derecho europeo de contratos». Sección de Derecho Civil de la Comisión
General de Codificación, Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contra-
tos, Madrid, Edita Ministerio de Justicia. Secretaría General Técnica, 2009. Exposición de
Motivos, p. 19. Precisamente este ha sido el caso de la República Federal de Alemania con
la llamada Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones del año 2001. Pues bien, desde la
perspectiva de nuestro país, estas dimensiones internacional, europea y nacional provocan
la conveniencia de modernizar el Derecho de obligaciones y contratos contenido en el Có-
digo civil de 1889. Sin embargo, esta normativa aún no es Derecho positivo, de ahí su sede
de radicación en este estudio en nota a pie de página.
absoluta ab initio del contrato (antigua Sección 306 BGB)219 y satisfacción

del interés negativo (antigua Sección 307 BGB)220.
Pero, por eso mismo, la ruptura que la citada Ley de Modernización
alemana de 2001 implica con el régimen jurídico alemán anterior se pone,
si cabe, aún más de manifiesto con ocasión de la nueva Sección 311a del
BGB: así, su nº 1 revoca la regla de invalidez de la antigua Sección 306, de-
clarando que la imposibilidad originaria del objeto de la relación jurídica
obligacional no impide la validez del negocio jurídico221 y, por su parte,
(219) Las consecuencias jurídicas de la imposibilidad originaria objetiva se encuen-

tran en las prescripciones del art. 306 del BGB. Este precepto señala que, en tales circuns-
tancias, el contrato de compraventa es nulo (U. Schier, «Les différents cas d'impossibilité»,
Das Recht der leistungsstörungen im französischen und im deutschen Recht, Les troubles d'exécution
du contrat en droit français et allemande, Heidelberg, Juristische Fakultät der Universität Hei-
delberg, 1981, p. 78). Ahora bien, si se trata de la venta de un derecho, la Sección 437 del
BGB obliga al vendedor a garantizar la existencia del derecho; incluso si este último no exis-
tía desde la conclusión del contrato, la convención permanece válida y el comprador puede
solicitar su resolución o daños-intereses por inejecución (F. Ferrand, Droit privé allemand,
París, Dalloz, 1997, p. 583). Sin embargo, esta regla es de naturaleza supletoria. La garantía
puede ser evitada mediante la estipulación de la oportuna cláusula contractual (Ibidem, nota
nº 4 de la p. 583).
(220) N. M. Pinto Oliveira, op. cit., p. 15. Este derecho a la indemnización se ajusta
a las nociones de «interés negativo» o «interés de confianza» según el tenor del propio art.
307 BGB (U. Schier, op. cit., pp. 79-80). Según la Sección 307 del BGB la protección asegu-
rada a la víctima en esta hipótesis no sobrepasa los límites del interés negativo (R. Sacco,
«Le contrat inexécuté. Conférence introductive», op. cit., p. 6).
(221) Las normas contenidas en la Sección 306 y ss. del BGB se revelaron erróneas y
desafortunadas hasta el punto de que los libros de texto y los comentarios jurídicos se con-
virtieron en exhortaciones que pedían interpretar y aplicar restrictivamente la Sección 306
intentando evitar, siempre que fuera posible, la dureza inherente en el veredicto inequí-
voco de invalidez. En ocasiones, por ejemplo, el compromiso de una garantía específica
plasmada en un contrato se interpretaba como la asunción del riesgo de la imposibilidad
inicial por la persona que había prometido dicha prestación. La reforma de 2001 del BGB
ha puesto ahora punto final a esta estrategia. La Sección 311a I del BGB expresamente es-
tablece ahora que un contrato no es inválido simplemente porque, en el momento en que
fue concluido, la ejecución de la obligación comprometida en el contrato era imposible (R.
Zimmermann, op. cit., p. 63). Y, en lo que aquí interesa destacar, la Exposición de Motivos de
la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos incide, frente al riesgo
de nulidad contractual, en la existencia o celebración del contrato y en la multiplicación
de los contratos, como medida de fomento del desarrollo; lo que lleva a la Propuesta de mo-
dernización a «aceptar la regla, que hoy parece ya haberse abierto camino definitivamente,
según la cual la imposibilidad inicial de la prestación no hace nulo por sí sola el contrato
con independencia de que puedan existir otros motivos de anulación». Sección de Derecho
Civil de la Comisión General de Codificación, Propuesta para la modernización del Derecho de
obligaciones y contratos, op. cit., p. 21. Y, así, el art. 1303 de la citada Propuesta reconoce que
«[N]o afecta a la validez del contrato el mero hecho de que en el momento de su celebra-
ción no sea posible el cumplimiento de la obligación de alguna de las partes o que alguno
de los contratantes carezca de la facultad de disponer de los bienes objeto del mismo».
Ibidem, p. 116. Así, la moderna doctrina civilista española acepta que, en el marco de la
imposibilidad originaria, los «problemas de validez del contrato pasan a ser tratados como
problemas de incumplimiento» (R. M. García Pérez, «Construcción del incumplimiento
en la Propuesta de Modernización: la influencia del Derecho privado europeo», Derecho
privado europeo y modernización del Derecho contractual en España, Klaus Jochen Albiez Dohrmann
(Dir.), Barcelona, Atelier, 2011, p. 336). Ciertamente, como se comprobará de inmediato,
su nº 2 revoca la regla de responsabilidad de la antigua Sección 307, decla-

rando que el acreedor dispone, en su caso (esto es, ante la imposibilidad
de ejecutar la obligación en los términos de la Sección 275 del BGB), de la
facultad de optar por la indemnización sustitutiva (interés positivo) de la
prestación (calculada de acuerdo con las Secciones 280 y 281 BGB)222 o por
la indemnización de los gastos razonables (interés negativo) efectuados en
la expectativa de la realización de la prestación (calculada de acuerdo con
la Sección 284 BGB)223.
Es más, la ruptura de la nueva reglamentación legal se manifiesta tam-

bién en una cuestión muy significativa, a la que es preciso enfrentarse desde
el momento en que, a partir de 2001, el BGB aplica los dos pilares referidos
(validez y responsabilidad contractual) a la figura jurídica de la imposibili-
dad inicial: la equiparación de la imposibilidad inicial con la imposibilidad
sobreviniente224. Además, cabe indicar que la nueva Sección 275 del BGB
la impronta de los Principios UNIDROIT resulta más que evidente, tanto por lo que se
refiere al art. 3.3 (edición de 1995) como por lo que atañe al art. 3.1.3 (edición de 2010).
A renglón seguido cabe indicar que el art. 1450, ya en sede de la compraventa, constituye
una simple aplicación particular ratione materiae de este régimen general de la imposibilidad
inicial plasmado en el art. 1303 con el siguiente contenido: «La imposibilidad de entregar la
cosa por causa anterior a la celebración del contrato no impide al comprador que hubiera
confiado razonablemente en su posibilidad ejercitar los derechos derivados del incumpli-
miento conforme al régimen de cada uno de ellos» (Ibidem, p. 121).
(222) R. Zimmermann, op. cit., pp. 49-50.
(223) N. M. Pinto Oliveira, op. cit., pp. 15-16. Igualmente, y a modo de colofón del
nuevo sistema que, sobre el particular, ha construido la Sección de Derecho Civil de la Co-
misión General de Codificación en la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones
y contratos su art. 1460 prescribe terminantemente «[L]a imposibilidad de entregar la cosa
por causa anterior a la celebración del contrato no impide al comprador que hubiera con-
fiado razonablemente en su posibilidad ejercitar los derechos derivados del incumplimien-
to conforme al régimen de cada uno de ellos» (Sección de Derecho Civil de la Comisión
General de Codificación, Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos,
op. cit., p. 121).
(224) Vid. N. M. Pinto Oliveira, op. cit., pp. 21-22. R. Zimmermann, op. cit., p. 44.
Ciertamente, en casa de la doctrina científica inglesa cabe hallar una crítica unánime y
mayoritaria, por lo demás, absolutamente razonable, en relación al hecho incomprensible
conforme al que la aplicación de regímenes jurídicos gravemente dispares se hace depen-
der, única y exclusivamente, de la aleatoriedad temporal de su ocurrencia: por ejemplo,
cinco minutos antes o después de la celebración del contrato: «If A has contracted to hire his
theatre to B and the theatre, without the fault or knowledge of either party was destroyed, (a) five minu-
tes before they signed the agreement, (b) five minutes after they did so, it would be a strange law which
did not apply the same basic principles to the two situations» (J. C. Smith, «Contracts, mistake,
frustration and implied terms», The Law Quarterly Review, Vol. 110, 1994, p. 401). «The rules
of common mistake and frustration are related. A short difference in time may determine which set of
rules applies. When the coronation procession of Edward VII was cancelled owing to the King's illness,
contracts for the hiring of rooms to view the procession were dealt with as cases either of frustration or of
mistake, depending on whether the particular contract was made before or after the decision to postpone
the procession» (P. Heffey, J. Paterson y A. Robertson, Principles of Contract Law, Sydney,
Lawbook, 2002, pp. 444-445). En efecto, el caso Krell v. Henry (1903) 2 KB 740 fue calificado
jurídicamente como un caso de frustración, en tanto que Griffith v. Brymer (1903) 19 TLR
439 lo fue en términos de mistake. En el mismo sentido, vid. S. M. Waddams, op. cit., pp. 284-
285. Por todo ello, la doctrina del Common Law concluye afirmando que «pese a que «mistake»
alemán acoge el principio de equiparación legal entre la imposibilidad ob-

jetiva y la imposibilidad subjetiva del objeto de la relación obligacional225.
C. Principios UNIDROIT
57. Las enseñanzas adquiridas en este estudio ponen de manifiesto que
la fuente de nacimiento de la imposibilidad inicial reside en el acaecimien-
to de un error. Un error que puede ser bien de hecho, bien de derecho.
Pues bien, y en lo que aquí interesa destacar, los Principios UNIDROIT
acogen idéntico punto de partida en el art. 3.4 de la versión de 1994226,
cuyo contenido se reproduce en el art. 3.2.1 de la edición de 2010227.
Ahora bien, los Principios UNIDROIT tienen la virtud de desplazar la
virtualidad de la figura jurídica del error (al menos en el radio de acción
de la imposibilidad inicial, como se comprobará de inmediato) desde los
dominios de las causas de nulidad del contrato hasta el ámbito de las causas
de incumplimiento contractual. En efecto, en lo que aquí interesa desta-
and «frustration» are ordinarily treated as separate topics, (...) in fact they represent aspects of the same
phenomenon. They are two names for the same problem» (A. Kull, «Mistake, Frustration, and the
Windfall Principle of Contract Remedies», Hastings Law Journal, Vol. 43, nº 1, 1991-1992, pp.
1-2). Y, por lo que al Derecho civil codificado se refiere, cabe señalar que el Segundo de los
Fundamentos de Derecho de la STS español de 23 de junio de 1997 señala que «la imposibili-
dad no originaria, que impide cumplir a fortiori con el resultado perseguido en el negocio,
encuentra apoyo analógico en el art. 1182 del Cc, y exige en todo caso que no derive de la
voluntad del contratante que la alega». Act. Civ., 1012/97. El precepto referido encuentra
su sede natural, en el estadio actual de evolución del Ordenamiento jurídico español, en la
imposibilidad inicial.
(225) N. M. Pinto Oliveira, op. cit., p. 22. Consecuencia lógica tras el cambio nor-
mativo radical experimentado por la imposibilidad inicial que provoca la anulación del
peso específico del acto de celebración del contrato como un momento crítico capaz de
mediatizar, jurídicamente hablando, un antes y un después: una imposibilidad inicial y una
imposibilidad subsiguiente, una imposibilidad objetiva y una imposibilidad subjetiva (ob-
viamente no personalísima). Véase nota nº 229. «La Sección 275.1, en su nueva redacción,
alude (...) a la imposibilidad de la prestación, pero de un modo muy genérico: «El derecho
a recibir una prestación queda excluido siempre y cuando sea imposible para el deudor o
para cualquier otra persona». Con esta fórmula tan amplia queda comprendido en la Sec-
ción 275.1 la imposibilidad objetiva, (...), y la imposibilidad subjetiva del deudor o de una
tercera persona, como se deriva de la expresión «imposible para el deudor o para cualquier
persona» –quedando equiparados los dos tipos de imposibilidad–. También se incluye la
imposibilidad inicial, que se iguala a la imposibilidad posterior, la cual está admitida al decir
la Sección 275.1 «cuando esta –la prestación– sea imposible» (K. J. Albiez Dohrmann, «Un
nuevo Derecho de obligaciones. La reforma 2002 del BGB», A.D.C., t. LV, fasc. III, julio-sept.
2002, pp. 1165-1166).
(226) Art. 3.4 (Definición de error): «El error consiste en una concepción equivo-
cada sobre los hechos o sobre el derecho, que debió existir al tiempo de la celebración del
contrato». Véase nota nº 9.
(227) Art. 3.2.1 (Definition of mistake): «Mistake is an erroneous assumption relating to
facts or to law existing when the contract was concluded». No hay diferencia de contenido con
el precepto originario 3.4 de 1994. Lo mismo se puede decir sobre el Comentario (p. 99,
en la edición de 2010 y p. 72, en la versión de 1994): UNIDROIT. Principles of international
commercial contracts, Roma, Ed. International Institute for the Unification of Private Law
(Unidroit), 2010.
car, el art. 3.3 de los Principios UNIDROIT de 1994, que lleva por encabe-
zamiento «Imposibilidad originaria de cumplimiento», tiene el siguiente
contenido: «(1) No afectará a la validez del contrato el hecho de que en
el momento de su celebración no sea posible la ejecución de la obligación
contraída»228.
El alcance material de este precepto 3.3(1) abarca todas las modalida-
des de imposibilidad inicial. Con todo, el legislador privado de UNIDROIT
ha querido hacer, en su nº 2, una llamada expresa a la imposibilidad inicial
jurídica o de Derecho, en los siguientes términos: «(2) Tampoco afectará
a la validez del contrato si al momento de su celebración una de las partes
no estuviere facultada para disponer de los bienes objeto del contrato»229.
Tal como afirma el Comentario de la versión de 1994 a este precepto,
ahora, con el art. 3.3(1) de los Principios UNIDROIT, la imposibilidad ini-
cial se convierte en una base idónea para la exigencia de una responsabi-
lidad contractual comprensiva, no solo del interés negativo (gastos) sino
(228) Art. 3.1.3 (Initial impossibility): «(1) The mere fact that at the time of the conclusion of
the contract the performance of the obligation assumed was impossible does not affect the validity of the
contract»: Unidroit, 2010, op. cit. Ciertamente, se percibe la impronta de esta solución jurí-
dica en el art. 3.1.3, –que lleva por rúbrica «Imposibilidad inicial»,– de los Principios de la
Organización para la Armonización del Derecho Comercial en el Caribe (OHADAC) sobre
los contratos comerciales internacionales, conforme al que «La imposibilidad de cumpli-
miento del contrato en el momento de su celebración no afectará a su validez, sin perjuicio
del derecho de las partes a invocar las normas de fuerza mayor». Efectivamente, según indi-
ca el Comentario al referido precepto, «(...) los Principios contemplan un concepto amplio
de fuerza mayor, que puede ser invocada en el caso de circunstancias imprevisibles sobreve-
nidas, pero también en aquellos casos en que las circunstancias imprevistas concurrían en
el momento de celebrarse el contrato y no eran conocidas ni podían haber sido conocidas
por las partes en el momento de contratar». Principios OHADAC sobre los contratos comer-
ciales internacionales, 2015, p. 73, en file:///C:/Documents%20and%20Settings/USUA-
RIO/Mis%20documentos/Downloads/Principios%20OHADAC%20sobre%20los%20con-
tratos%20comerciales%20internacionales.pdf
(229) Unidroit, 1995, op. cit. Este precepto tiene su origen en el art. 16 de un proyec-
to de ley (LUV) elaborado por el Max-Planck Institut für auslandisches und internationales Pri-
vatrecht que el UNIDROIT examinó y aprobó ya en 1972 (L. Alvarado Herrera, «Capítulo
3: Validez», Comentario a los Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio Internacional.
David Morán Borio (Coord.), Pamplona, Aranzadi, 1998, p. 175). Art. 3.1.3 (Initial impossibili-
ty): «(2) The mere fact that at the time of the conclusion of the contract a party was not entitled to dispo-
se of the assets to which the contract relates does not affect the validity of the contract» (Unidroit, 2010,
op. cit.). Respecto a la primera redacción de los Principios UNIDROIT de 1994, y en lo que
aquí interesa destacar, se aprecia un simple cambio de numeración (art. 3.3, en la edición
de 1995, art. 3.1.3, en la de 2010), pero no de contenido, ni, por ende, de régimen jurídico.
Incluso el Comentario de la edición de 2010 (pp. 96-97) no cambia respecto del mismo de
la de 1995 (pp. 70-72). Ciertamente, la solución material de validez contractual tiene que
ver con el hecho de que nada indica que, con posterioridad a la celebración, el vendedor
no podrá disfrutar de la facultad de disposición inherente a la titularidad del bien objeto
del contrato. Pero, por eso mismo, no todos los casos de imposibilidad jurídica constituyen
en puridad y rigor jurídico supuestos pertenecientes al campo de la imposibilidad inicial.
Solo la propiedad por el pretendido comprador representa, en todo caso, un supuesto de
imposibilidad jurídica inicial y no subsiguiente. Adoptando, así pues, un criterio estricto,
el alcance del artículo 3.3(2) se reduce a los supuestos de desconocimiento por parte del
comprador de su titularidad del bien objeto de la transacción económica.
también del interés positivo (perspectivas halagüeñas valorables económi-

camente)230. Y, de nuevo, a partir de este cambio drástico del régimen ju-
rídico aplicable, se produce la equiparación no sólo entre la imposibilidad
inicial objetiva y subjetiva231 sino también entre la imposibilidad originaria
y la imposibilidad sobreviniente232. En consecuencia, fruto de esa equi-
paración y de la solución de validez, los derechos y obligaciones, que se
deriven de la imposibilidad de cumplimiento de alguna o de ambas partes
contratantes, se determinarán de acuerdo con las normas sobre el incum-
plimiento233 del Capítulo 7 de la versión de 1994234.
Ahora bien, conviene advertir que, en el sistema de los Principios UNI-
DROIT, la figura jurídica del error no solo se canaliza, conceptuándose
como una causa de incumplimiento contractual, a través de la institución
jurídica de la imposibilidad originaria. Además los Principios UNIDROIT,
suministrando un régimen jurídico elaborado del alcance jurídico del
(230) UNIDROIT, 1995, op. cit., p. 71. El art. 7.2.2(a) (Cumplimiento de obligaciones
no dinerarias) de la edición de 1995 no intenta forzar al deudor a ejecutar una obligación
imposible. Y la edición de 2010 encomendó el mismo cometido a su homólogo 7.2.2(a)
(Performance of non-monetary obligation).
(231) Como se comprueba, el cambio de régimen jurídico de la imposibilidad inicial
pura del tipo delimitado en este estudio provoca que el momento de celebración del con-
trato deje de significarse como una fase crítica, razón por la que, a partir de aquí, cabe,
como el legislador estatal alemán ha hecho junto con el legislador privado del UNIDROIT
(y como harán los juristas O. Lando y H. Beale), su equiparación normativa con la impo-
sibilidad subjetiva no personalísima. Precisamente, por eso mismo, en este trabajo se ha
propuesto, si bien tácitamente, con ocasión de la delimitación de la imposibilidad inicial
que interesa a los efectos de la elaboración de este estudio, una nueva propuesta de enfoque:
en lugar de poner el acento en el momento cronológico de surgimiento del hecho impe-
ditivo, antes o después de la celebración del contrato, se considera mucho más razonable
atender a la fase contractual, anterior o posterior, en la que despliegan todos sus efectos
las consecuencias jurídicas derivadas del acaecimiento de ese hecho impeditivo, del que,
como tal, en sí mismo considerado, no interesa el dato de su aparición temporal. De este
modo, se justifica con mucha más fuerza y solidez la aplicación del régimen jurídico de la
imposibilidad sobreviniente, y con él, la validez del contrato en cuestión y la verificación in
casu de una hipotética responsabilidad contractual, a la imposibilidad jurídica no res sua,
subjetiva no personalísima, parcial y/o temporal. Se puede decir, en suma, que con estas
notables aportaciones procedentes de la vía de la reforma legal se cierra el círculo por lo
que a la imposibilidad inicial pura o genuina analizada en este trabajo se refiere. En efecto,
ya ese nuevo enfoque permitió hurtar a la imposibilidad inicial, aprehendida en términos
puramente formales, una notable variedad de supuestos que, por ende, quedaban fuera de
la sanción rigurosa y anacrónica dispensada tanto por la familia jurídica del Common Law
como por la del Derecho civil codificado (nulidad absoluta ab initio o inexistencia e interés
negativo) y, ahora, estamos en condiciones de poder afirmar que el camino felizmente ha
concluido por lo que toca a la imposibilidad más pura y genuina, y por ende rebelde, mer-
ced a la vía de la reforma legal, tras los intentos protagonizados por el elemento subjetivo,
cuya presencia, in casu, puede ser calificada de aleatoria.
(232) Un contrato es válido aun cuando los bienes a los que se refiere hayan pereci-
do en el momento de contratar, con la consecuencia de que la imposibilidad originaria de
cumplimiento se equipara a la imposibilidad que se presenta después de la celebración del
contrato (Comentario a la edición de 1995 de los Principios UNIDROIT, op. cit., pp. 70-71).
(233) Ibidem, p. 71.
(234) Chapter 7 (Non-performance) de la edición de 2010.
error en los arts. 3.4235 y 3.5236 de la versión de 1994237, también califican

jurídicamente al error, que da lugar a la emisión de un consentimiento
defectuoso, como una causa de anulación del contrato.
58. Pues bien, partiendo de la base de que el art. 3.4 de la versión de
1994 (art. 3.2.1 edición de 2010), que define el error, observa una aplica-
ción cumulativa con el anterior precepto coetáneo 3.3 (art. 3.1.3 edición
de 2010), en materia de imposibilidad originaria de cumplimiento, surge
una interpretación doctrinal conforme a la que cabe defender que el cita-
do art. 3.3 (art. 3.1.3 edición de 2010) suministra el régimen jurídico gene-
ral de validez del contrato en cuestión aquejado de semejante imposibili-
dad originaria en cuya fuente o base se encuentra el mencionado error del
art. 3.4 (art. 3.2.1 edición de 2010). Y, a su vez, el reciente art. 3.5 (art. 3.2.2
edición de 2010), conformando un régimen jurídico elaborado, suministra
el régimen jurídico particular de nulidad limitado a unos determinados
supuestos con presencia de un elenco de condiciones específicas y delimi-
tadas in casu, al que alguna de las partes contratantes podrá –en función de
sus intereses privados– pedir auxilio.
Con todo conviene advertir que, dados los presupuestos (buena fe) so-
bre los que se construye este trabajo, en particular, y la institución jurídi-
ca de la imposibilidad inicial, en general, no todo el articulado de este
régimen jurídico particularizado y muy especializado será aplicable a los
efectos del presente estudio. En este sentido sí resulta digna de mención la
(235) Vid. notas nº 226 y nº 227 para la edición de 2010.

(236) Art. 3.5 (Error determinante): «(1) Cualquiera de las partes podrá dar por
anulado un contrato, basándose en error, únicamente si en el momento de su celebración
el error fue de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación, no habría
contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber
conocido la realidad de las cosas, y además: (a) la otra parte incurrió en el mismo error, o
lo causó, o lo conoció o lo debió haber conocido, y cuando dejar a la otra parte en el error
hubiese sido contrario a los criterios comerciales razonables de lealtad negocial; o (b) en el
momento de darse por anulado el contrato, la otra parte no había actuado aún de confor-
midad con el contrato. (2) No obstante, una parte no puede dar por anulado un contrato
cuando: (a) ha incurrido en culpa grave al cometer el error; o (b) el error versa sobre una
materia en la cual la parte equivocada ha asumido el riesgo o si, tomando en consideración
las circunstancias del caso, dicha parte debe soportar dicho riesgo». Este precepto establece
los requisitos necesarios para que el error constituya una causa de anulación del contrato
(Comentario a la edición de 1995 de los Principios UNIDROIT, op. cit., p. 73).
(237) Art. 3.2.2 (Relevant mistake) de la edición de 2010: «(1) A party may only avoid
the contract for mistake if, when the contract was concluded, the mistake was of such importance that
a reasonable person in the same situation as the party in error would only have concluded the contract
on materially different terms or would not have concluded it at all if the true state of affairs had been
known, and (a) the other party made the same mistake, or caused the mistake, or knew or ought to
have known of the mistake and it was contrary to reasonable commercial standards of fair dealing to
leave the mistaken party in error; or (b) the other party had not at the time of avoidance reasonably
acted in reliance on the contract. (2) However, a party may not avoid the contract if (a) it was grossly
negligent in committing the mistake; or (b) the mistake relates to a matter in regard to which the risk of
mistake was assumed or, having regard to the circumstances, should be borne by the mistaken party». El
Comentario a este precepto de las pp. 100-103 de la edición 2010 es heredero directo del
Comentario al art. 3.5 de la edición de 1995 (pp. 73-76).
referencia expresa al elemento volitivo del número (2) en su letra (b) de

la versión de 1994 [art. 3.2.2(2)(b) de la edición de 2010].
59. Existen dos elementos que aportan solidez a la precedente propues-
ta doctrinal. El primero de ellos tiene que ver con la dicción del art. 3.7
(Derechos y acciones por incumplimiento) de los Principios UNIDROIT
en su versión de 1994, que es la siguiente: «La parte equivocada no puede
dar por anulado el contrato invocando error, si los hechos en los que basa
su pretensión le otorgan o le podrían haber otorgado derechos y acciones
por incumplimiento del contrato»238. «Este precepto contempla de ma-
nera expresa la posibilidad de que unos mismos hechos puedan invocar-
se como error (que se proyecta sobre el consentimiento), permitiendo la
anulación del contrato, y como presupuesto de incumplimiento contrac-
tual (que se proyecta sobre el objeto), con lo que se aplicarían los remedios
previstos para el incumplimiento contractual. Los Principios UNIDROIT,
al establecer en estos casos la preferencia por las acciones de incumpli-
miento, restringen el ámbito de la invalidez (lo que se observa en otros
arts. de los Principios, como por ejemplo, el art. 3.3 relativo a la imposi-
bilidad originaria), prohibiendo a la parte que comete el error que anule
el contrato. Además, según se desprende del último inciso, también en
los casos en los que la parte que incurrió en error ha perdido la acción de
incumplimiento, se verá privada de su facultad para anular el contrato»239.
Efectivamente, el primer apartado del Comentario, en su versión de
1994, al art. 3.7 se refiere, de forma muy significativa, a la «Preferencia
por los derechos y acciones por incumplimiento»240; lo que significa una
apuesta clara y decidida de los Principios UNIDROIT de la edición de 1995
a favor de la validez del contrato en detrimento de la vía muerta de la nu-
lidad contractual241. Este razonamiento disfruta de una enorme solidez
en este contexto jurídico, puesto que se puede reproducir al calor de los
idénticos materiales suministrados, sobre el particular, por la edición de
(238) Art. 3.2.4 (Remedies for non-performance) de la edición de 2010: «A party is not
entitled to avoid the contract on the ground of mistake if the circumstances on which that party relies
afford, or could have afforded, a remedy for non-performance».
(239) L. Alvarado Herrera, op. cit., p. 187. Una solución distinta a la prevista en
el art. 3.7 se contiene en los Principles of European Contract Law, cuyo art. 4:119 (Remedy for
non-performance) dispone lo siguiente: A party who is entitled to a remedy under this Chapter in
circumstances which afford that party a remedy for non-performance may pursue either remedy. Ibidem,
p. 188. En efecto, se aprecia que el precepto no limita su contenido al error, sino que se re-
fiere de forma genérica a cualquiera de las circunstancias que permiten anular un contrato.
Además, no establece la preferencia por las acciones derivadas de incumplimiento, sino que
concede la posibilidad de optar por estas o por la anulación.
(240) UNIDROIT, 1995, op. cit., p. 78.
(241) COMENTARIO. 1. Preferencia por los derechos y acciones por incumplimien-
to. Este artículo tiene el propósito de resolver el conflicto que puede surgir entre hacer
valer los derechos y acciones relativos a la anulación del contrato en virtud del error o hacer
valer los derechos y acciones por incumplimiento. En caso de conflicto debe preferirse la
segunda opción, puesto que ofrece una mejor solución y resulta más flexible que la solu-
ción tajante de la nulidad.
2010242. Y el segundo elemento fija su atención en la estructura formal de

los Principios UNIDROIT. Si bien la versión de 1994 no contiene estruc-
tura interna alguna más allá de la técnica de articulación por Capítulos
(Capítulo 3 Validez), afortunadamente la edición de 2010 adiciona a la
fórmula de los Capítulos (en lo que aquí interesa destacar, Chapter 3 Vali-
dity), la de las Secciones. Pues bien, la Section 1 lleva por encabezamiento
General provisions y dentro de esta Section 1, que porta ese revelador título, se
integra el Article 3.1.3 (Initial impossibility). A continuación, ya en la Section
2 (Grounds for avoidance), aparecen los arts. 3.2.1 (Definition of mistake) [art.
3.4 (Definición de error) de la edición de 1995] y 3.2.2 (Relevant mistake)
[art. 3.5 (Error determinante) de la edición de 1995].
Y, finalmente, la proyección para el Derecho internacional privado del
esquema jurídico propuesto tendrá que ver con esa práctica habitual, ya en
sede de litigiosidad, que acostumbra a oponer a una de las partes contra-
tantes, que reclama la validez del contrato como paso previo a la exigencia
de responsabilidad contractual sobre la base de los arts. 3.3 y 3.5(2) de los
Principios UNIDROIT de 1994, contra la otra parte contratante interesada
en la declaración judicial de nulidad contractual a partir de las condiciones
y supuestos respecto de los que otorga cobertura el art. 3.5 (1) de los Prin-
cipios Unidroit de 1994. En tal caso, cuando aquellas partes contratantes
litigan entre sí –una defendiendo la validez del contrato como fuente de
una hipotética responsabilidad contractual in casu y la otra alegando la in-
validez del contrato negación de cualquier posibilidad de responsabilidad
contractual– se está produciendo una pugna entre una causa de incumpli-
miento contractual y una causa de invalidez contractual243.
D. PECL
60. El esquema, pero no así el contenido, de los Principios UNIDROIT
en la materia de la imposibilidad inicial recién examinado se reproduce en
el Capítulo IV, que lleva por rúbrica «Validez», perteneciente a la otra gran
manifestación de la iniciativa privada en la empresa de consecución de un
Derecho material uniforme, esto es, los Principios de Derecho europeo de
contratos. Así, el art. 4:102, con el título «Initial Impossibility» prescribe que
«[a] contract is not invalid merely because at the time it was concluded performance
of the obligation assumed was impossible, or because a party was not entitled to dis-
(242) Art. 3.2.4 (Remedies for non-performance). COMMENT 1: «Remedies for non-perfor-
mance preferred. This Article is intended to resolve the conflict which may arise between the remedy of
avoidance for mistake and the remedies for non-performance. In the event of such a conflict, preference
is given to the remedies for non-performance since they seem to be better suited and are more flexible than
the radical solution of avoidance» (Unidroit, 2010, op. cit., p. 104).
(243) Dentro del ámbito de la UE, los supuestos más graves de conexidad (responsa-
bilidad por incumplimiento y nulidad del mismo contrato) reciben el tratamiento jurídico
de la litispendencia en el Reglamento (CE) nº 44/2001 «Bruselas I» (art. 27). No ya la eco-
nomía procesal, sino la anulación del riesgo de decisiones inconciliables militan a favor de
la acumulación de procedimientos por conexidad procesal.
pose of the assets to which the contract relates»244. A renglón seguido el art. 4:103
aporta el régimen jurídico de la materia que lleva por título: «Error esencial
de hecho o de Derecho»245. Y, de nuevo, este régimen jurídico se completa, en
(244) Vid. O. Lando y H. Beale, Principles of European Contract Law. Parts I and II, La
Haya, Kluwer Law International, 2000, p. 274. En relación a la dicción de la segunda parte
de este precepto, consúltese la nota nº 229. Asimismo, el art. 7:102: Initial impossibility or lack
of right or authority to dispose perteneciente al Draft Common Frame of Reference (DCFR) dispone
que «[A] contract is not invalid, in whole or in part, merely because at the time it is concluded perfor-
mance of any obligation assumed is impossible, or because a party has no right or authority to dispose
of any assets to which the contract relates» (Study Group on a European Civil Code. Research
Group on EC Private Law, ed. Ch. Von Bar, E. Clive y H. Schulte-Nölke, Principles, Defini-
tions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference, Outline Edition,
Ed. European Law Publishers, p. 209).
(245) «(1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de
derecho en el momento de su conclusión si: (a) (i) el error se debe a una información de
la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la
víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido
el mismo error, y (b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de
conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o solo lo habría hecho en términos
esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando:
(a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asu-
mido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias» (O. Lando y H.
Beale, Principios de Derecho contractual europeo. Partes I y II, Ed. esp. a cargo de: Pilar Barres
Benlloch, José Miguel Embid Irujo, Fernando Martínez Sanz, Madrid, Ed. Consejo Gene-
ral del Notariado, 2003, p. 325). Igualmente, el contenido del art. 7:201: Mistake del Draft
Common Frame of Reference (DCFR) es el siguiente: «(1) A party may avoid a contract for mistake
of fact or law existing when the contract was concluded if: (a) the party, but for the mistake, would not
have concluded the contract or would have done so only on fundamentally different terms and the other
party knew or could reasonably be expected to have known this: and (b) the other party: (i) caused the
mistake; (ii) caused the contract to be concluded in mistake by leaving the mistaken party in error, con-
trary to good faith and fair dealing, when the other party knew or could reasonably be expected to have
known of the mistake; (iii) caused the contract to be concluded in mistake by failing to comply with a
pre-contractual information duty or a duty to make available a means of correcting input errors; or (iv)
made the same mistake. (2) However a party may not avoid the contract for mistake if: (a) the mistake
was inexcusable in the circumstances; or (b) the risk of the mistake was assumed, or in the circumstances
should be borne, by that party» [Draft Common Frame of Reference (DCFR), op. cit., pp. 209-210].
Conviene advertir que el contenido del precedente precepto 7:201 se reproduce, de forma
casi literal, en el art. 48 Mistake perteneciente al Chapter 5: Defects in consent del Annex I de la
reciente Proposal for a Regulation of the european Parliament and of the Council on a Common Eu-
ropean Sales Law, en los siguientes términos: «1. A party may avoid a contract for mistake of fact or
law existing when the contract was concluded if: (a) the party, but for the mistake, would not have con-
cluded the contract or would have done so only on fundamentally different contract terms and the other
party knew or could be expected to have known this; and (b) the other party: (i) caused the mistake; (ii)
caused the contract to be concluded in mistake by failing to comply with any pre-contractual information
duty under Chapter 2, Sections 1 to 4; (iii) knew or could be expected to have known of the mistake and
caused the contract to be concluded in mistake by not pointing out the relevant information, provided
that good faith and fair dealing would have required a party aware of the mistake to point it out; or (iv)
made the same mistake. 2. A party may not avoid a contract for mistake if the risk of the mistake was
assumed, or in the circumstances should be borne, by that party. 3. An inaccuracy in the expression or
transmission of a statement is treated as a mistake of the person who made or sent the statement» (Pro-
posal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on a Common European Sales
Law. Brussels, 11 de octubre de 2011. COM(2011) 635 final, p. 57). Huelga señalar que si el
error, que está en la base, se canaliza a través de la vía que principia con el precepto recién
reproducido, significa tanto como conceptuar el error como un defecto del consentimiento
lo que aquí interesa destacar, con el art. 4:119 dedicado a las «Acciones
para casos de incumplimiento», que es del siguiente tenor: «[L]a parte
que tenga derecho a ejercitar alguna de las acciones de este capítulo en
circunstancias que le den también derecho a aplicar acciones para casos de
incumplimiento, puede utilizar cualesquiera de dichos medios»246.
61. Ahora bien, como se percibe del tenor literal del art. 4:119, y a di-
ferencia de los Principios UNIDROIT, los Principios de Derecho europeo
de contratos no hacen una apuesta decidida por la validez del contrato
como hipótesis de base del posible incumplimiento contractual previo a la
exigencia de una responsabilidad contractual in casu. Por el contrario, co-
locan en el mismo plano de jerarquía el error tanto entendido como causa
de incumplimiento contractual (imposibilidad inicial) como aprehendido
como causa de nulidad contractual247.
Es cierto que en el Comentario al art. 4:102: Imposibilidad inicial, los

Principios de Derecho contractual europeo inciden en el elemento volitivo
para evitar la virtualidad, in casu, del error como causa de nulidad contrac-
tual248. También es cierto que la figura jurídica del error se aprehende en
que desemboca en la anulación del contrato, sin perjuicio de las posibilidades de excep-
ción que permiten evitar ese drástico resultado sustantivo o material. Lo que es tanto como
impedir el examen de la imposibilidad inicial en el marco del cumplimiento o validez del
contrato. Y por lo que a esta segunda posibilidad se refiere, cabe indicar que los preceptos
de los que se nutre el régimen jurídico de dicho examen son: 88 Excused non-performance,
106 Overview of buyer's remedies y 110 Requiring performance of seller's obligations. Ibidem, pp. 72,
80 y 82, respectivamente.
(246) Vid. O. Lando y H. Beale, op. cit., p. 413. En este sentido en el Comentario a
este precepto se indica que «[E]n algunas situaciones, unos mismos hechos pueden ana-
lizarse como un supuesto de error o de información incorrecta o como un supuesto de
incumplimiento» (Ibidem, p. 413). Y en la misma dirección apunta el art. 7:216: Overlapping
remedies del Draft Common Frame of Reference (DCFR) al prescribir que «[A] party who is entitled
to a remedy under this Section in circumstances which afford that party a remedy for non-performance
may pursue either remedy». Draft Common Frame of Reference (DCFR), op. cit., p. 214. Igualmente
el art. 57, que lleva por título Choice of remedy, perteneciente a la Proposal for a Regulation of
the european Parliament and of the Council on a Common European Sales Law, prescribe que «[A]
party who is entitled to a remedy under this Chapter in circumstances which afford that party a remedy
for non-performance may pursue either of those remedies». Proposal for a Regulation of the European
Parliament and of the Council on a Common European Sales Law, op. cit., p. 59.
(247) Así, desde un punto de vista meramente formal, cabe señalar que los Princi-
pios de Derecho europeo de contratos estructuran algunos de sus Capítulos, como los Capí-
tulos II (Formación) y III (Representación), comenzando con una Sección 1 dedicada a las
«Disposiciones generales». Sin embargo, este no es el caso de otros Capítulos como, en lo
que aquí interesa destacar, el Capítulo IV que lleva por rúbrica «Validez» y cuyos preceptos,
en consecuencia, se presentan al lector en términos de estricta igualdad.
(248) «(...) cabe considerar también que la parte había asumido el riesgo de la impo-
sibilidad y que, en consecuencia, no tenga derecho a anular el contrato. El cumplimiento
específico del contrato resultará desde luego imposible, pero la parte que hubiera asumido
ese riesgo será responsable por daños y perjuicios por causa del incumplimiento» (O. Lan-
do y H. Beale, op. cit., p. 323). Y, a continuación, se aporta un ejemplo que no es más que
la abstracción del notable caso McRae.
el Comentario al art. 4:103 en términos muy estrictos249. Igualmente es

cierto que, frente a la regulación jurídica de la mayor parte de los Ordena-
mientos jurídicos nacionales, el avance de que hacen gala los Principios de
Derecho europeo de contratos, en la materia de la imposibilidad inicial,
resulta evidente. Así lo afirma la doctrina científica al hacer notar que en
los citados Principios «se acepta una regla mucho más flexible según la
cual el contrato sobre bienes no existentes puede ser anulado por la vía de
un error común, pero no es necesariamente nulo por sí solo»250.
Con todo, se percibe claramente una solución de compromiso sobre el
particular en los Principios de Derecho europeo de contratos que no se
comprende por su tibieza a la vista del actual panorama de Derecho com-
parado dibujado en este estudio y de su más que esperada proyección en
un futuro cercano. De este modo, frente a lo que acontece en los Principios
UNIDROIT, la solución de las controversias complejas que amalgaman sen-
dos procedimientos por conexidad resulta mucho más incierta cuando las
partes optan, en el ejercicio de su autonomía conflictual, por la aplicación
de los Principios de Derecho europeo de contratos. En efecto, los Princi-
pios de Derecho europeo de contratos, a diferencia de los Principios UNI-
DROIT, no suministran a los prácticos del Derecho guía alguna de fondo
en la solución sustantiva o material de estas complejas controversias. Se
descubre así un punto de debilidad por cuanto que, tradicionalmente, las
soluciones materiales divergentes se consideran patrimonio exclusivo del
pluralismo jurídico fundado en la diversidad de Ordenamientos jurídicos
estatales.
4. Valoración crítica de la dialéctica entre el principio

de la autonomía material de la voluntad y la vía de
la reforma legal
62. El legislador de la nueva Sección 311a BGB exonera al deudor que
no tuviera conocimiento del hecho impeditivo cuando el contrato fue con-
cluido y que no fuera responsable de no haber tenido conocimiento251. En
contraposición, el elemento subjetivo, tanto en el Common Law como en el
Derecho civil codificado que no dispongan de la vía de la reforma legal,
abre la puerta de la misma imposibilidad inicial, mientras que en el BGB
esa puerta la abre el propio legislador, por lo que el elemento subjetivo se
sitúa en la sede que le es propia y, por tanto, se constituye en uno de los
más notables elementos, pero no el único, de valoración de una hipotética
(249) «(...) la parte que haya celebrado un contrato por error o desconocimiento,
ni siquiera debería estar autorizada a anular el contrato salvo que se trate de un desconoci-
miento muy grave. En tal sentido, solo cabrá anular el contrato por error en caso de error
esencial» (Ibidem, p. 326).
(250) L. Díez-Picazo, E. Roca Trías y A. M. Morales, Los Principios del Derecho euro-
peo de contratos, Madrid, Civitas, 2002, p. 220.
(251) R. Zimmermann, op. cit., p. 65.
responsabilidad, que puede bascular desde cero, pasando por el interés

negativo, hasta el máximo, esto es, la satisfacción de un interés positivo. El
intérprete que cuente con el respaldo decidido, inmediato y directo del
legislador se encontrará en mejores condiciones de poder otorgar, in casu,
una justicia verdaderamente sustantiva o material: el elemento subjetivo es
(junto con otros tales como las circunstancias que rodearon la conclusión
del contrato, el uso, la costumbre, etc.) una circunstancia modificativa de
la valoración jurídica de la responsabilidad contractual global (subjetiva,
pero también objetiva) por lo que no debe solaparse con la institución
misma de la imposibilidad inicial debido a la pobreza de resultados prácti-
cos a los que irremediablemente desemboca esa simbiosis, ya que, si solo y
exclusivamente el citado elemento subjetivo puede dar entrada a la figura
jurídica en cuestión, el intérprete estará despreciando, in casu, posibles y
poderosos elementos objetivos tales como los recién referidos. A no ser
que se opte por violentar los límites razonables de semejante elemento
subjetivo.
Finalmente, los Principios UNIDROIT y los Principios de Derecho euro-
peo de contratos se erigen en sendos factores que coadyuvan en pos de la
progresiva consecución de un Derecho comparado uniforme en la materia
de la imposibilidad, ya no solo inicial sino también subsiguiente. La direc-
ción o el punto de llegada ya está marcado con toda claridad, algunos sis-
temas jurídicos pertenecientes tanto al Common Law como al Derecho civil
codificado ya lo han alcanzado y otros, con certeza, lo harán en el futuro.
Es la actualidad, por tanto, una etapa de transición.
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El dolo como vicio del consentimiento

M. L. Palazón Garrido
24
El dolo como vicio del consentimiento

Profesora contratada doctora de Derecho civil
SUMARIO: I. Introducción. II. Los elementos del dolo invalidante. 1. La

conducta dolosa: sus modalidades. A. Sistemas continentales: las maquinaciones
insidiosas consistentes en conductas activas (palabras y prácticas engañosas) y
pasivas (reticencia dolosa) tendentes a provocar el consentimiento contractual
ajeno. B. La institución anglosajona de la «fraudulent misrepresentation». C.
«Dolus bonus», «mere puffs» o «trade talk». 2. El requisito subjetivo: la intención
de engañar o «animus decipiendi». 3. La provocación del error en el otro contratante.
4. La captación de la voluntad del otro contratante. A. El dolo determinante o cau-
sante. B. El dolo incidental. 5. La gravedad del dolo. III. El dolo omisivo y
el deber precontractual de información. 1. El dolo omisivo en los
ordenamientos continentales y en los textos internacionales de armonización. El deber
precontractual de información y su juego con el principio de autorresponsabilidad. 2.
«Non-disclosure». Inexistencia de un deber precontractual de información en el Derecho
anglosajón y sus excepciones. IV. Los sujetos del dolo. 1. El dolo de tercero.
2. El dolo recíproco. V. Los efectos del dolo: la anulabilidad del
contrato y el dolo como fuente de responsabilidad pre-
contractual. Bibliografía.
I. Introducción
1. El término dolo no es unívoco en el Derecho civil, sino que expresa
conceptos muy diferentes1. Señala Díez-Picazo que el dolo es todo com-
plejo de malas artes, contrario a las leyes de la honestidad e idóneo para
(1) A los dispares sentidos de la expresión «dolo» en el Código civil se refieren F. De

Castro y Bravo, El negocio jurídico, Madrid, Civitas, 1997, § 193, p. 147; y F. Ceppi, Il dolo nei
contratti, Padua, CEDAM, 2001, p. 37 y ss.
1222 24. El dolo como vicio del consentimiento
sorprender la buena fe ajena, generalmente en propio beneficio2. Ciñén-

donos tan sólo al Derecho contractual, en la fase de ejecución del contrato,
podemos utilizar la expresión «dolo» para aludir a la conducta de quien
incumple con plena consciencia y voluntad de incumplir. Y en la etapa pre-
contractual, actúa con dolo quien intencionadamente suscita la confianza
de otra persona en la celebración del contrato, sin verdadero interés en ce-
lebrarlo; y también quien mediante maquinación insidiosa llevada a cabo
en la fase de formación de la voluntad, induce a la otra parte a contratar.
Estos últimos son los supuestos que denominamos dolo in contrahendo, que
constituye fuente de responsabilidad3.
Y en el tercero de los casos señalados estamos, además, ante un vicio del

consentimiento, que tiene como sanción la anulabilidad del contrato, a
no ser que, según distinguen algunos sistemas, deba calificarse como dolo
incidental que no es viciante de la voluntad. Este es el sentido del término
«dolo» que nos interesa para este trabajo.
2. Dentro de la categoría de los vicios de la voluntad, el error y el dolo

se fundamentan en la falsa representación de la realidad, motivada por
la utilización de una información incorrecta. La defectuosa información
utilizada suele afectar no sólo a la decisión de contratar, sino también a la
organización de los intereses del contrato celebrado4.
La manifestación más habitual del dolo es el engaño inductor del error

en la otra parte, por ello a menudo suele decirse que el dolo es el error pro-
vocado por la mala fe del otro contratante. De ahí que tradicionalmente se
haya hablado de la estrecha relación entre el dolo y el error como vicios del
consentimiento, pues los dos tienen como base la representación mental
inexacta del objeto o circunstancias contractuales.
3. Sin embargo, es preciso distinguir entre ambas instituciones, ya que

su régimen jurídico es muy diferente. El error es una institución complejí-
sima, que abarca multitud de situaciones, algunas de ellas lejanas del dolo
(2) Vid. Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol. 1.º. Introducción. Teoría del con-
trato. 6.ª ed., Cizur Menor (Navarra), Thomson-Civitas, 2007, p. 198.
(3) El Tribunal Supremo se ha preocupado de la distinción entre el dolo que in-
terviene en la ejecución del contrato y el que incide en su formación, así en sentencia de 28
febrero 1969 [RJ 1969, 1034] advierte que «el dolo al que se refieren los arts. 1.269 y 1.270
CC no puede ser confundido con el que se comete en el cumplimiento de las obligaciones,
a tenor del art. 1.101 del mismo Código, por ser distinta su naturaleza, pues aquel concurre
en el origen, génesis y celebración de los contratos, lo cual no sucede en el último».
De los tipos de problemas y sus remedios en la fase precontractual se ocupa A. M. Mo-
rales Moreno en su trabajo «¿Es posible construir un sistema precontractual de remedios?
Reflexiones sobre la Propuesta de modernización del Derecho de obligaciones y contratos
en el marco del Derecho europeo», Derecho privado europeo y modernización del Derecho con-
tractual en España (dir. K. J. Albiez Dohrmann, coord. M. L. Palazón Garrido y M. M.
Méndez Serrano), Madrid, Atelier, 2011, pp. 404 y ss.
(4) A. M. Morales Moreno, «¿Es posible...», cit., p. 407.
(por ejemplo, el error espontáneo o el error común)5. Debido a esto, en

el error cobran valor las consideraciones que tienen que ver con el princi-
pio de confianza, reclamando en ocasiones la necesidad de proteger a la
parte que no sufrió el vicio y puso su confianza en la validez del contrato6.
En el dolo, sin embargo, la conducta del contratante que insidiosamente
provoca el error en la otra, proporcionándole información incorrecta, o
no revelándola cuando debiera haberlo hecho, es siempre jurídicamente
reprochable y debe tener consecuencias.
No obstante, por regla general, sólo el dolo causal o determinante de
la celebración del contrato tiene virtualidad para invalidarlo. Pero el dolo
causal no implica, necesariamente, un error esencial en el sentido que le
atribuye la Escolástica, basta que sea determinante; por tanto, el dolo no
siempre excluye totalmente el consentimiento. La razón por la que se pro-
tege al contratante que padece el dolo no es la falta de voluntad, sino la
ilicitud de la conducta del otro contratante7. Contemplado desde este
punto de vista, el dolo se acerca también a la intimidación, pues tiene en
común con ella la conducta antijurídica de una de las partes. Por ello, se
ha dicho que se trata en realidad de un vicio a caballo entre el error y la
intimidación8.
4. Frente a los casos de error, la ilicitud de la conducta del contratante
que empleó el dolo conlleva que, como veremos más adelante, no se exija
el requisito de la diligencia en el deceptus. Y por otra parte, ya se ha apunta-
do que se amplía el ámbito objetivo del vicio, permitiendo anular contratos
por una falsa representación que no sería relevante para el error-vicio. Asi-
mismo son diferentes sus efectos, pues mientras que las consecuencias del
error se agotan en la anulación del contrato, el dolo puede fundamentar
también una acción de indemnización de daños9.
(5) Sobre el error como vicio del consentimiento en el Derecho comparado, vid. F.
Esteban de la Rosa, en esta misma obra.
(6) De ahí que, sobre la base de dicho principio, los sistemas jurídicos establezcan
limitaciones a la invocabilidad del error (vid. A. M. Morales Moreno, «Los vicios de la vo-
luntad en los principios del Derecho europeo de los contratos», La modernización del derecho
de obligaciones, Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2006, p. 296).
(7) Cf. A. M. Morales Moreno, «Los vicios de la voluntad...» cit., p. 292.
Afirma De Castro que mientras en la mecánica del error o del miedo se tiene en cuen-
ta sólo la situación del contratante que lo sufre, en el dolo la atención se centra en el carác-
ter reprobable del actuar insidioso de quien induce a la declaración (op. cit., p. 149). Y en
el mismo sentido, vid. A. De Cossío y Corral, El dolo en el Derecho civil, Madrid, Editorial
Revista de Derecho privado, 1955, p. 316.
(8) Vid. J. R. García Vicente, «Comentario del artículo 1.269», Comentarios al Código
civil(dir. R. Bercovitz), t. VII, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, p. 9123.
(9) Un desarrollo de las diferencias entre ambos vicios, puede verse en A. M. Morales
Moreno, «Comentario de los artículos 1.269 y 1.270», Comentarios al Código civil y Compi-
laciones forales, tomo XVII, vol. 1.º B, arts. 1.261-1.280(Dir. M. Albaladejo y S. Díaz Ala-
bart), Madrid, EDERSA, 2004, consultado en vLex; J. R. De Verda y Beamonte, «El dolo
in contrahendo», Revista de Derecho Patrimonial, n.º 16/2006, 1.ª parte, Artículos, consultado
en Aranzadi digital,; García Vicente «Comentario del art. 1.269» op. cit., pp. 9123-9124;
y en M. J. Marín López, «§ 4. Elementos esenciales del contrato. Elementos accidentales
Lo anterior no quiere decir que no sean frecuentes los puntos de con-

tacto en la práctica entre el dolo y el error10, proximidad que se acentúa
sobre todo en los supuestos de dolo omisivo11.
5. Los límites entre error y dolo se diluyen también en los textos de

armonización en relación con el error cognoscible al que se refieren los
artículos 4:103 PECL; II. 7:201 DCFR; 3.2.2 PU y art. 3.4.3 Principios OHA-
DAC, cuando permiten anular el contrato por error si, en expresión del
primero de ellos, «la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal
error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe»12. En
estos supuestos en que hay una actuación contraria a la buena fe por parte
del contratante que no desvanece el error en que la otra ha incurrido, la
única diferencia con el dolo es el animus decipiendi que exigen los artículos
4:107 (2) PECL, II. 7:205 (2) DCFR, 3.2.5 PU y 3.4.6 Principios OHADAC,
cuyas dificultades probatorias son notorias13. De todas formas, conviene
preguntarse sobre si podría entenderse que tiene intención de engañar
quien conociendo del error que mueve a otro a contratar, no proporciona
la información adecuada14. Y es que, como se ha dicho, son borrosas las
fronteras entre el error y el dolo en los casos de silencio, y en el fondo,
plantean un problema de distribución del riesgo de información. A la cues-
del contrato», en Tratado de contratos, t. I, 2.ª ed., (dir. R. Bercovitz), Valencia, Tirant lo
Blanch, 2013, pp. 631-632. Vid. asimismo en la doctrina francesa, C. Larroumet, Droit civil.
Les obligations. Le contrat. Tome III, 1re partie: conditions de formation,6.ª ed. París, Economica,
2007, pp. 331-332.
(10) Carrasco Perera señala que en un gran número de demandas en las que
se impugna el contrato por dolo se alega también el vicio de error. Y en los casos en que
concurren ambos vicios simultáneamente, los tribunales españoles suelen basar la sentencia
estimatoria en el segundo de los vicios, debido a su mayor facilidad de prueba, «i) porque
en el dolo la víctima tiene que acreditar el ánimo de engañar (animus decipiendi), lo que no
ocurre en el error; ii) y porque la mala fe del otro contratante es utilizada por los tribuna-
les como un indicio de error y de su carácter excusable» [Derecho de contratos, Cizur Menor
(Navarra), Aranzadi-Thomson Reuters, 2010, p. 335].
(11) Sobre las fronteras entre el dolo y el error en relación con los deberes de in-
formación precontractual desde el punto de vista comparado, vid. R. Sefton-Green (ed.),
Mistake, Fraud and Duties to Inform in European Contract Law, Cambridge, Cambridge Univer-
sity Press, 2005.
(12) Sobre el conocimiento del error por la otra parte, vid. F. Esteban de la Rosa,
op. cit., p. 655-659.
En los CC nacionales europeos, el criterio de cognoscibilidad es acogido por el § 871.1
AGBG; art. 1.428 y 1.431 CC it.; art. 6:228 (1) b) BW; § 49 CC de República Eslovaca (tam-
bién de la Checa); art. 84.1 CC polaco, y § 210.1 CC húngaro. Fuera de Europa, la s. 153 del
Restatement (2nd) of Contracts contiene la misma regla (ibidem).
(13) Vid. M. A. Malo Valenzuela, «Los vicios de la voluntad en los Principios de
Derecho contractual Europeo», RCDI n.º 689, mayo-junio 2005, consultado en vLex.
(14) De acuerdo con esta línea de pensamiento, el art. 1.401.I CC de Quebec equi-
para el error cognoscible al error causado por dolo («L'erreur d'une partie, provoquée par le dol
de l'autre partie ou à la connaissance de celle-ci, vicie le consentement dans tous les cas où, sans cela,
la partie n'aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions différentes»).
tión de la reticencia dolosa y los deberes precontractuales de información

nos referiremos infra con mayor profundidad15.
6. En el ámbito comparado, puede afirmarse que el dolo como vicio de

la voluntad existe, con unos u otros requisitos, en todos los sistemas jurídi-
cos. En Derecho inglés se ha elaborado la categoría más amplia de la mis-
representation, en la cual, según que las declaraciones falsas del contratante
que incurre en ella sean inocentes o se hayan realizado con negligencia o
de forma consciente, se distingue respectivamente entre innocent o negligent
misrepresentation, o bien fraudulent misrepresentation o simplemente fraud.
Esta última equivale al dolo en el Derecho continental: dolo en España
(arts. 1.269-1.270 CC), Italia (art. 1.439-1.440 CC it.) y Portugal (arts. 253-
254 CC p.); dol en Francia (arts. 1.137 a 1.139 CC fr.); arflistige o absichtliche
Täuschung en Alemania y Suiza (§ 123 BGB y art. 28 CO); List en Austria
(§§ 870, 874 y 875 ABGB) y bedrog en Holanda [art. 3:44 (3) BW], por citar
algunas de las denominaciones del vicio en los distintos idiomas europeos.
En Estados Unidos se suele distinguir de modo general entre intentional
and unintentional misrepresentation, reservando la triple clasificación inglesa
a efectos de la tort action16.
7. Si bien el concepto más generalizado del dolo como vicio del consen-
timiento es el engaño que provoca error en la otra parte contratante, algu-
nos ordenamientos manejan una noción amplia de dolo, comprendiendo
el dolo sin engaño o dolo sin error, a fin de abarcar las situaciones de abuso
de debilidad, confianza o dependencia, ante la ausencia de su consagra-
ción positiva como vicio del consentimiento. Es el caso del ordenamiento
jurídico español y también del sistema francés anterior a la reforma del
código civil en materia de obligaciones.
Así, en España la amplitud de la definición del vicio en el art. 1.269 CC,

permite englobar en el dolo todos los supuestos en que ha habido mala fe
en la conclusión del contrato, ya se hayan utilizado engaños, ya imposicio-
nes o captación de la voluntad17. Por esta causa, actuación dolosa de for-
ma amplia es también el abuso de debilidad o dependencia, que en otros
ordenamientos tiene tratamiento como vicio aparte.
(15) Epígrafe III, §§ 45-62.

(16) Si la misrepresentation es intencional puede comportar fraud, que dará lugar a
indemnización de daños y perjuicios e incluso a punitive damages (vid. J. M. Perillo, Con-
tracts, 7.ª ed., Estados Unidos, West Academic Publishing, 2014, p. 307; y G. Klass, Contract
Law in the United States, 2.ª ed., Wolters Kluwer, 2012, pp. 107-108).
(17) En tal sentido se ha pronunciado De Castro (op. cit., § 198, p. 150), para
quien ello ha permitido considerar anulables contratos en los que una de las partes provoca
o aprovecha una situación de temor o de falta de libertad sin las notas del art. 1.267 CC. Asi-
mismo, Morales Moreno entiende que «en la descripción del supuesto del art. 1.269 no
aparece como requisito necesario el de la inducción al error, sino el de la captación ilícita
de la voluntad. Esto permite ampliar el campo de aplicación de dolo, abarcando casos en
que hay abuso de situación» («Comentario de los artículos 1.269 y 1.270», op. cit.).
También en Francia un sector de la doctrina y la jurisprudencia funda-

mentaron en el dolo la anulación de determinados contratos realizados
en situaciones en que no habiendo amenaza (y, por tanto, no pudiéndose
apreciar intimidación), sin embargo el contratante no consentía libremen-
te por existir «suggestion ou captation»18. Entre las sentencias que acogieron
este concepto amplio de dolo pueden citarse: Cour d’appel Colmar, 30
enero 197019; Cass. Civ. 1re 4 enero 198420, Cass. Civ. 1re 16 mayo 199621; y
Cass. Civ. 3re 10 octubre 200122. Pero en la actualidad, tras la reforma lle-
vada a cabo en el CC francés por la Ordonnance n° 2016-131 de 10 febrero
2016, el abuso de dependencia se consagra positivamente en el art. 1.143
CC, asimilándose a la violencia.
En este trabajo nos ocuparemos exclusivamente del dolo inductor del
error en el contratante, pues el abuso de debilidad o dependencia será
tratado como vicio independiente en capítulo aparte23.
II. Los elementos del dolo invalidante

1. La conducta dolosa: sus modalidades
A. Sistemas continentales: las maquinaciones insidiosas consistentes en
conductas activas (palabras y prácticas engañosas) y pasivas (reticen-
cia dolosa) tendentes a provocar el consentimiento contractual ajeno
8. En los sistemas continentales, la amplitud con que se define la con-
ducta dolosa determina que las modalidades del comportamiento en que
el vicio se concreta puedan ser muy diversas, pudiendo consistir en pala-
bras o prácticas que entrañan engaño o incluso en una omisión. Cualquier
conducta activa o pasiva tintada de animus decipiendi y orientada a la capta-
ción de la voluntad contractual, podrá ser considerada dolo.
9. En Francia, el antiguo art. 1.116 CC hablaba sólo de «manoeuvres»
(maquinaciones), que según Ghestin constituyen «d’artifices, de russes
habiles o grosières, comprenant normalement un ensemble d’actes combinés en
vue de tromper»24. A ellas asimilaron muy pronto los tribunales las sim-
ples mentiras (mensonges), que no son propiamente maquinaciones,
pero sí participan de la mala fe, eje central del concepto de dolo según
(18) Vid. C. Larroumet, op. cit., pp. 333-334.

(19) D.1970, 297, nota de Alfandari, JCP1971.II.16609; nota de Loussouarn, Rev.
trim. dr. civ. 1970.755. obs. Loussouarn.
(20) D. 1984.IR.476, obs. Martin.
(21) JCP 1996.II.22736, nota de LUCAS.
(22) RJDA 2001, n.º 4.
(23) Vid. en esta misma obra capítulo 26.
(24) Cf. J. Ghestin, «Le dol», Traité de Droit civil. La formation du contrat. Tome 1: Le
contrat. Le consentement (J. Ghestin, G. Loiseau y Y. M. Serinet),4.ª ed., París, LGDJ, 2013,
p. 1095, n.º 1314.
II. Los elementos del dolo invalidante 1227
la concepción jurisprudencial25. Y a pesar de que la formulación del

código evocaba una conducta positiva, la jurisprudencia posterior a
1958 no dudó en entender que, existiendo intención de engañar, el
dolo es susceptible también de ser cometido por omisión o reticencia26.
Tras la reforma del Derecho de obligaciones de 2016, el art. 1.137 CC
consagra la evolución jurisprudencial comprendiendo en la noción de
dolo las maquinaciones y mentiras (des manoeuvres ou des mensonges),
así como la ocultación de información a sabiendas de su carácter rele-
vante para la otra parte contratante (dissimulation intentionnelle par l’un
des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour
l’autre partie).
Por influencia del CC napoleónico, el art. 1.269 CC español describe

la conducta dolosa como un comportamiento activo: «palabras o maqui-
naciones insidiosas». Ello no obstante, el Tribunal Supremo ha entendido
que «el dolo abarca no sólo la maquinación directa, sino también la reti-
cencia dolosa del que calla o no advierte debidamente a la otra parte, sin
que lo invalide la confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada»
(STS 5 mayo 200927)28. En este sentido, constata la doctrina la «asombrosa
variedad de conductas dolosas» que revela la lectura de la jurisprudencia
del alto tribunal español, que van desde las afirmaciones falsas o insidias, la
confabulación, o el disimulo, el señuelo de procurar una situación venta-
josa o desahogada; el clima de insistencia o cerco moral al deceptus, hasta la
reticencia en sus diversas posibilidades de simple omisión y de ocultación29.
En parecidos términos, «i raggiri»(engaños) a los que se refiere el art.

1.439 CC it., pueden concretarse según Ceppi «nell’inganno puro (machi-
natio), nel mendacio, nella reticenza o nel semplice silenzio»30. A pesar de que
la cuestión de la reticencia dolosa fue objeto de un arduo debate en la
doctrina italiana, en la actualidad no ofrece duda la tesis de su relevancia
(25) Vid. J. Ghestin, op. cit, p. 1098-1099, n.º 1319; y C. Larroumet, op. cit., p. 320-
321, n.º 361.
(26) Vid. J. Ghestin, op. cit, p. 1101 y ss., n.º 1322 y ss.; y C. Larroumet, op. cit., p.
322 y ss., n.º 362 y ss.
(27) (RJ 2009, 2907); y en el mismo sentido, entre otras muchas, SSTS 12 junio 2003
(RJ 2003, 5631); 17 enero 2005 (RJ 2005, 517); 17 febrero 2006 (RJ 2006, 2930) o 31 mayo
2004 (RJ 2004, 3554). Puede verse una amplia relación jurisprudencial sobre la materia en
M. Pasquau Liaño, «Comentario de los artículos 1.269 y 1.270», Jurisprudencia civil comenta-
da. Código civil,(dir. M. Pasquau Liaño, coord. K. J. Albiez Dohrmann, A. López Frías), t.
II, 2.ª edición, Granada, Comares, 2009, pp. 2346-2347.
(28) Ya en el Derecho histórico, las Partidas (7, 15, 1) caracterizaban la reticencia
dolosa como «el callarse engañosamente, non queriendo responder; o si responde, dice
palabras encubiertas, de manera que por ellas non se puede ome guardar del engaño»
(29) Cf. J. R. García Vicente, «Comentario del art. 1.269» op. cit., p. 9125.
(30) Vid. op. cit., p. 52. Ya en los años setenta afirmaba Trabucchi que múltiples
pueden ser los comportamientos humanos que concretan «il raggiro» en cuanto «inimmagi-
nabili e sempre varie sono le risorse dell’astuzia umana»[«Dolo», Novissimo Digesto italiano, VI (dir.
A. Azara y E. Eula), Turín, UTET, 1975, p. 153].
como vicio invalidante31, que ha afirmado también la jurisprudencia (ad

exemplum S. Corte di Cassazione 29 abril 199732).
10. El § 123 BGB no define el dolo ni sus formas (como tampoco lo
hace el art. 28 CO suizo ni el § 870 ABGB), pero la jurisprudencia ha
entendido que puede cometerse por diferentes medios: ya por afirma-
ción de hechos falsos, ya mediante maniobra consistente en especular
sobre un error existente, o silenciando aquellos hechos que el doloso
sabe que harían desistir a la otra parte del negocio jurídico. A pesar de
que no existe en Alemania un deber precontractual de información de
carácter general, porque es principio de práctica jurídica que cada cual
ha de velar por sus intereses, sin embargo, en algunos contratos y en
determinadas circunstancias, la falta de comunicación de información
resulta contraria a la buena fe y al deber de lealtad, comportando dolo
por reticencia33.
11. Otros textos aluden expresamente tanto al dolo activo como al omi-
sivo. Así, el art. 3:44 (3) BW determina como modalidades del dolo el su-
ministro intencionado de información inexacta y la ocultación también
intencionada de cualquier hecho sobre el cual había deber de informar,
o cualquier otro artificio34. Asimismo, el art. 253 CC p. entiende por dolo
cualquier sugestión o artificio empleado con la intención o conciencia de
inducir o mantener el error en el contratante, así como la conducta omisi-
va de no deshacer el error en que hubiera incurrido aquel35. Y el art. 1.401
(1) in fine del CC de Quebec afirma que «el dolo puede también resultar
de un silencio o reticencia».
Y en esta misma línea, los textos europeos e internacionales de armoni-
zación jurídica señalan que la conducta dolosa puede producirse de modo
activo, por palabras o por actos, o de modo pasivo, a través del silencio
acerca de la información que la buena fe y la lealtad negocial exige descu-
(31) Vid. el debate doctrinal en J. R. De Verda y Beamonte, «El dolo...» op. cit., nota
la pie n.º 10.
(32) N. 3728.
(33) Vid. A. Von Thur, Tratado de las obligaciones, (traducción del alemán y concorda-
do por W. Roces, edición al cuidado de J. L. Monereo), Granada, Comares, 2007, p. 172; y
H. Kötz, Europäisches Vertragrecht, Tubinga, Mohr-Siebeck, 1996, p. 308.
(34) «Fraud is legally present when someone induces another person to perform a juridical act
by deliberately making an incorrect statement, by deliberately concealing a fact that had to be revealed
or by another artifice».
(35) «Entende-se por dolo qualquer sugestão ou artifício que alguém empregue com a intenção
ou consciência de induzir ou manter em erro o autor da declaração, bem como a dissimulação, pelo
declaratário ou terceiro, do erro do declarante».
brir (art. 3.2.5 PU36; art. 4:107 (1) PECL37; art. II.–7:205 (1) DCFR38). Como
excepción, el art. 3.4.6 de los Principios OHADAC presenta una redacción
más escueta, sin aludir al dolo omisivo, a fin de evitar el choque con la tra-
dición anglosajona presente en el territorio caribeño39. No obstante, pre-
vén que haciendo uso de su autonomía de la voluntad, las partes puedan
introducir una cláusula de ampliación del dolo, que incluya los supuestos
de omisión de información40.
12. Por su complejidad, motivada por la relación con los deberes pre-
contractuales de información, la reticencia dolosa será tratada con más
detenimiento en un epígrafe posterior de este trabajo41. En lo que respecta
al dolo activo, en el Derecho continental, como también veremos que su-
cede en el common Law, una declaración puede considerarse dolosa cuan-
do versa sobre hechos pasados o presentes que son falsos. No cuando se
afirma un puro hecho de futuro, sin perjuicio de que pueda considerarse
como la asunción de una obligación, cuya falta de ejecución permitirá el
ejercicio de los remedios frente al incumplimiento, pero no la anulación
por dolo. Tampoco constituye dolo la declaración de una opinión o juicio
personal, si bien pueden existir opiniones insidiosas que deban valer como
declaraciones de hechos, si debido a las circunstancias del contrato o de los
contratantes, el receptor cree legítimamente que la opinión se sustenta en
hechos incontrovertidos42.
(36) Art. 3.2.5. PU: «Una parte puede anular un contrato si fue inducida a celebrar-
lo mediante maniobras dolosas de la otra parte, incluyendo palabras o prácticas, o cuando
dicha parte omitió dolosamente revelar circunstancias que deberían haber sido reveladas
conforme a criterios comerciales razonables de lealtad negocial».
(37) Art. 4:107 (1) PECL: «Una parte puede anular el contrato cuando su consenti-
miento se ha obtenido por medio de una actuación dolosa de la otra parte, de palabra o de
acto, o porque la otra parte ocultó maliciosamente alguna información que debería haber
comunicado si hubiera actuado de buena fe»
(38) Art. II.–7:205 (1) DCFR: «A party may avoid a contract when the other party has
induced the conclusion of the contract by fraudulent misrepresentation, whether by words or conduct, or
fraudulent non-disclosure of any information which good faith and fair dealing, or any pre-contractual
information duty, required that party to disclose».
(39) Art. 3.4.6. P. OHADAC: «Una parte puede anular el contrato si fue inducida a
contratar por error, incluso no sustancial, en razón de los actos fraudulentos o engañosos
de la otra parte».
(40) Dicha cláusula se redacta en el comentario al precepto en los siguientes térmi-
nos: «Las partes acuerdan que entre las situaciones de engaño relevantes para determinar
la anulación del contrato queden comprendidas no solo las acciones positivas sino también
los supuestos de omisión de la facilitación de información cuya información previa a la
celebración del contrato resulta en coherencia con las exigencias de la buena fe y la lealtad
negocial del comercio».
(41) Vid. epígrafe III, §§ 45-62.
(42) Vid. A. Carrasco Perera, Derecho de contratos, op. cit., p. 340.
B. La institución anglosajona de la «fraudulent misrepresentation»

13. En la tradición jurídica anglosajona no se reconoce con carácter
general un deber precontractual de información, pero ello no quiere decir
que esta fase esté huérfana de regulación, ya que se impone a los contra-
tantes la obligación de no efectuar declaraciones falsas a fin de inducir a la
otra parte a contratar43. Esta obligación es el fundamento de la institución
denominada misrepresentation.
La misrepresentation consiste en la comunicación de información falsa
–mediante hechos o palabras– por uno de los contratantes (representor)en
la fase de formación de la voluntad contractual, y que induce a la otra
parte (representee) a perfeccionar el contrato. La misrepresentation, en línea
de principio, requiere una acción positiva (la declaración falsa), ya que a
diferencia de lo que sucede en el Derecho continental, en el common Law
la reticencia no es ilícita, aunque como se analizará más adelante existen
excepciones a esta regla general.
Como se ha dicho, el Derecho inglés distingue entre tres tipos de mis-
representation, a saber: innocent misrepresentation, negligent misrepresentation y
fraudulent misrepresentation44. La última de las categorías, fraudulent misre-
presentation o simplemente fraud, es la equivalente a la institución continen-
tal del dolo.
14. El concepto de fraud fue definido por Lord Herschell en la decisión
Derry v. Peek (1889)45, que constituye leading case en la materia. Según esta
sentencia, existe fraudulent misrepresentation cuando se prueba que el con-
tratante realizó una declaración falsa i) conscientemente; o ii) sin creer
en su veracidad; o iii) temerariamente y con desprecio de su certeza o
falsedad46.
De modo análogo, en el Derecho estadounidense, según la sección 162
del Restatement (second) of contracts, una declaración falsa es fraudulenta si el
contratante la realiza con la intención de inducir a la otra parte a contratar,
siendo consciente de su falsedad, o dudando de su veracidad, o sabiendo
que no tiene base razonable para efectuar dicha declaración [«A misrepre-
sentation is fraudulent, when the maker intends his assertion to induce a party to
assen and the maker (a) knows or believes that the assertion is not in accord with the
facts, or (b) does not have the confidence that he states or implies in the truth of the
(43) Cf. E. Mckendrick, Contract Law, Londres, Palgrave, 2015, p. 224. En el mismo
sentido, P. S. Atiyah y S. A. Smith, Atiyah’s Introduction to the Law of contract, 6.ª ed., Oxford,
Clarendon Press, 2005, p. 254.
(44) La clasificación tripartita se generalizó desde la sentencia Hedley Byrne & Co Ltd v.
Heller and Partners Ltd (1964) A.C. 465, ya que con anterioridad era habitual distinguir tan
solo entre misrepresentation fraudulenta e inocente. Esta triple distinción ha pasado también
a la Misrepresentation Act 1967 (vid. H. G. Beale, Chitty on contracts, 30.ª ed., Londres, Sweet
& Maxwell, Thomson-Reuters, 2008, § 6-005, p. 5005).
(45) 14 App. Cas. 337.
(46) «Fraud is proved when it is shown that a false representation has been made: (1) knowingly;
or (2) without belief in its truth; or (3) recklessly, careless whether it be true or false».
assertion, or (c) knows that he does not have the basis that he states or implies in the
truth of the assertion»].
La clave del fraud es la ausencia en el contratante de honesta convic-
ción acerca de la certeza de la declaración que manifiesta, pues si cree que
la información proporcionada es verdadera, no le es imputable fraudulent
misrepresentation, sin importar cuán crédulo, cándido o incluso negligente,
haya sido47. La mera negligencia no es suficiente, ya que la temeridad de
la que habla la sentencia Derry v. Peek no se asimila al simple descuido (en
tales casos habrá negligent misrepresentation). Fraud es falta de honestidad (di-
shonesty)48, pero no es preciso demostrar el conocimiento de la falsedad
de la declaración por parte del demandado; basta con que se pruebe que el
contratante sospechaba que su declaración no era exacta, o que haya des-
cuidado comprobar su exactitud49 [Reese River Silver Mining Co Ltd v. Smith
(1869)50; Taylor v. Ashton (1843)51; Evans v. Edmons(1853)52].
15. Para que exista misrepresentation, al igual que hemos visto para el
dolo en el Derecho continental, la declaración debe versar sobre hechos
pasados o presentes, no sobre hechos futuros o intenciones del contratante
[Wales v. Wadham (1977)], ni tampoco sobre las opiniones del representor
[Bisset v. Wilkinson(1927)53].
Sin embargo, en determinadas circunstancias, una declaración de opi-
nión puede suponer una declaración sobre hechos. Por ejemplo, en Smith
v. Land and House Property Corp(1884)54, la descripción del inquilino de la
vivienda por parte del vendedor como «el arrendatario más deseable», a sa-
biendas de sus retrasos en el pago de las rentas, dio derecho al comprador
a la anulación del contrato. La cuestión debe, por tanto, ser analizada caso
por caso («all depends upon the particular statement in its particular context»)55.
El sistema estadounidense consagra la misma regla general respecto de
las expresiones de opinión por parte de uno de los contratantes: no pueden
fundamentar misrepresentation. Pero igualmente se contemplan excepciones
al principio, basadas en la justificación de la confianza del representee en la
declaración, que le induce a la perfección del contrato. La sección 169 del
Restatement (second) of contracts, identifica tres situaciones en las que la con-
fianza del contratante en la declaración está justificada: «(a) stands in such a
relation of trust and confidence to the person whose opinion is asserted that the reci-
(47) M. P. Furstom, Cheshire, Fifoot & Furstom’s Law of contract,15.ª ed., Oxford,
Oxford University Press, 2007, p. 341.
(48) Ibidem.
(49) H. G. Beale, Chitty...op. cit., p. 538, § 6-045.
(50) L. R. 4 H.L. 64.
(51) 11 M. & W. 401, 415.
(52) 13 C.B. 777, 786.
(53) AC 177.
(54) 28 Ch D 7.
(55) Jaffray v. Society of Lloyds (2002) EWCA Civ 1001; Foodco UK LLP v. Henry Boot Deve-
lopments Ltd (2010) EWHC 358 (Ch).
pient is reasonable in relying on it, or (b) reasonably believes that, as compared with
himself, the person whose opinion is asserted as special skill, judgment, or objectivity
with respect to the subject matter, or (c) is for some other special reason particularly
susceptible to a misrepresentation of the type involved»56.
En relación con las declaraciones de intención también existen límites,
pues los tribunales ingleses tienden a considerar que existe fraudulent misre-
presentation si fueron realizadas con consciencia de que tal intención no se-
ría mantenida. Así sucedió en Edgington v. Fitzmaurice (1885)57, en cuya base
fáctica los directores de una compañía mercantil solicitaron un prestamo
declarando que los fondos se invertirían en la mejora de los edificios de
la empresa y ampliación de su negocio, cuando en realidad se pretendían
destinar al pago de deudas pendientes58.
En Estados Unidos la mayoría de las jurisdicciones sostienen en la actua-
lidad que la realización de una promesa con la intención de no cumplirla
constituye misrepresentation [West v. JP Morgan Chase Bank, 214 Cal.App. 4th
780, 154 Cal.Rptr.3d 285 (2013); Dynacorp v. Aramtel, 208 Md.App. 403, 56
A.3d 631 (2012); Saddleridge Estates v. Ruiz, 323 S.W.3d 427 (Mo.App. 2010);
Abi-Najm v. Concord Condominium, 280 Va. 350, 699 S.E.2d 483 (Va.2010). En
contra, Hinchey v. NINEX, 979 F.Supp. 40 (D.Mass.1997)]. Otras jurisdiccio-
nes rechazan la doctrina, pero en la práctica alcanzan resultados similares59.
16. Por cuanto atiene a las declaraciones de Derecho, la postura tradi-
cional era que no podían fundamentar misrepresentation60, pero la Cámara
de los Lores abandonó esta tesis a partir de la sentencia Kleinwort Benson
Ltd v. Lincoln City Council (1998)61. Tras la decisión coincidente en el caso
Pankhania v. Hackney LBC (2002)62, parece poder sostenerse al presente
que las falsas declaraciones de Derecho comportan misrepresentation, a me-
nos que en el contexto concreto quede claro y manifiesto que se expresan
como una mera opinión en la que no es razonable confiar. No obstante,
debido a lo reciente del cambio jurisprudencial, la cuestión dista de ser
clara en la práctica, tal y como ha puesto de manifiesto la mejor doctrina63.
En Estados Unidos la regla tradicional es que la misrepresentation of law no
permite la anulación del contrato. Esta regla se fundamenta en dos proposi-
ciones contradictorias: 1.ª) se presume que todos conocen las normas; y 2.ª)
una declaración del Derecho aplicable a determinados hechos es sólo la ex-
(56) Vid. G. Klass, op. cit., p. 112.

(57) 29 Ch.D. 459.
(58) Vid. ampliamente sobre la materia, H. G. Beale, Chitty...op. cit., p. 506-509, §§
6-007 a 6-012; E. Peel, The Law of contract,13.ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2011, pp.
361-365, §§ 9-003 a 9-012. P. S. Atiyah y S. A. Smith, op. cit., pp. 254-256. Y para el Derecho
estadounidense, vid. J. Perillo, op. cit., p. 312 y ss. y G. Klass, op. cit., p. 109 y 112.
(59) Vid. J. Perillo, op. cit., pp. 315
(60) André & Cie SA v. Ets Michel Blanc & fils(1979) 2 Lloyd’s Rep 427.
(61) 4 All ER 513; 2 AC 349.
(62) EWHC 2441 (Ch).
(63) Vid. H. G. Beale, Chitty...op. cit., p. 510, § 6-013; E. Peel, op. cit., p. 364, § 9-013;
M. P. Furstom, op. cit., p. 335.
presión de una opinión. No obstante, este principio general conoce excep-

ciones. La primera está basada en el conocimiento experto del representor. Si
este es un abogado de prestigio y expresa una opinión acerca del Derecho
aplicable, el representee normalmente confiará en la declaración [Sainsbury v.
Pennsylvania Greyhound Lines, 183 F.2d 548, 21 ALR2d 266 (4th Cir. 1950)].
Esta excepción se aplica también a otras situaciones de existencia de con-
fianza o de mayor información en el contratante que realiza la declaración
de Derecho falsa. La segunda excepción se refiere a la declaración sobre
el Derecho de otro Estado, que debe ser tratada como declaración sobre
hechos [Bernhan Chemical & Metal v. Ship-A–Hoy, 200 A.D. 399, 193 N.Y.S.
372 (1922)]64.
C. «Dolus bonus», «mere puffs» o «trade talk»

17. Todos los sistemas jurídicos consideran legítima y excluyen del dolo
viciante la práctica consistente en la presentación exagerada o encomio
de las cualidades del bien o servicio objeto del contrato. Se trata de la
histórica delimitación entre el dolus bonus y el dolus malus. Ya el Derecho
romano consideraba que «in pretio emptionis et venditionis naturaliter licere
contrahentibus se circumvenire»65, entendiendo que determinadas deforma-
ciones de la realidad eran lícitas y constituían dolus bonus, no viciando el
consentimiento.
Dolus bonus es, pues, ese margen de engaño tolerado por los usos nego-
ciales y por la conciencia social, seguramente porque se trata de «valores
entendidos», es decir, que ninguna persona por ingenua que sea, podría
dejarse influenciar por tales maniobras66. En realidad, en el dolus bonus
no hay vicio del contrato porque no concurren los requisitos exigidos para
la relevancia del dolo. La conducta no es contraria a la buena fe (falta el
comportamiento ilícito o antijurídico), y tampoco existe relación de causa-
lidad entre el ardid y la celebración del contrato, pues precisamente lo que
caracteriza al dolo bueno es la recognoscibilidad del engaño, por lo que no
hay captación de voluntad67.
18. Algunos códigos modernos han conferido sanción positiva al dolus
bonus. Así, el art. 3:44 in fine del CC holandés establece que los elogios for-
mulados de modo genérico, aunque no se correspondan con la verdad, no
constituyen dolo. E igualmente, el párrafo 2.º del art. 253 CC portugués
(64) Vid. Perillo, op. cit., p. 315

(65) Digesto 4, 4, 16, 4.
(66) L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema de Derecho civil, vol. II, tomo 1. El contrato en
general. La relación obligatoria, 10.ª ed., Madrid, Tecnos, 2015, p. 52; y L. Díez-Picazo, Funda-
mentos...op. cit., p. 201. Vid. asimismo, H. G. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, D.
Tallon y S. Vogenauer, Cases, materials and text on Contract Law, Oxford-Hart Publishing,
2010, p. 435.
(67) En este sentido, E. Cordero Lobato y M. J. Marín López (dir. A. Carrasco
Perera), Lecciones de Derecho civil. Derecho de obligaciones y contratos en general, Madrid, Tecnos,
2015, p. 51. Vid. asimismo, M. J. Marín López, op. cit., § 157, p. 639.
reconoce que no constituyen dolo viciante los artificios usuales, conside-

rados legítimos de acuerdo con las concepciones dominantes en el tráfico.
19. En otros ordenamientos el reconocimiento del dolus bonus ha sido
doctrinal y jurisprudencial. Es el caso de España, donde el Código civil
sólo atiende al dolo invalidante, pero la doctrina se ha ocupado amplia-
mente del dolus bonus y la jurisprudencia ha recurrido a él para excluir la
existencia de vicio contractual en el caso concreto. Así en la STS 12 junio
198268, ante la afirmación realizada por un autor a su editor de que el
libro se venderá «de forma masiva», la Sala desestima el dolo, declarando
que es «razonable que quien pretende como autor o colaborador publicar
un libro esté convencido de su valor, y así lo ponga de manifiesto al que lo
ha de editar». En esta línea, la Corte de Casación francesa ha entendido
que no es relevante como dolo la exageración de las cualidades de los pro-
ductos presentados a la venta, ya que es poco probable que determinen el
consentimiento o causen perjuicio (Cass. civ. 1re, 3 octubre 197969; y Cass.
Com. 13 diciembre 199470)71.
En Italia, la Corte de Casación se ha preocupado de establecer el criterio
diferenciador entre el dolus bonus y el dolus malus, fijándolo en el potencial
efecto engañoso de las declaraciones falsas, evaluadas en concreto, según
las circunstancias de tiempo, lugar y personas (Cas. 1 abril 199672)73.
Sin embargo, en Alemania, los tribunales han rechazado en ocasiones la
anulación del contrato a pesar de la gran entidad del engaño, sobre la base
de razones de ética y protección del contratante. Concretamente, se ha
sostenido que la solicitante de empleo embarazada tiene derecho a ocultar
esta información en la entrevista de trabajo sin que ello suponga dolo del
§ 123 BGB (BAG 15 octubre 199274). La sentencia destaca que tal engaño
no es antijurídico, y está amparado por las normas europeas que prohí-
ben la discriminación por razón de sexo [C-177/88 Dekker v. VJV Centrum
(1990)75]76.
20. Por lo que respecta a los sistemas de cuño anglosajón, también se
observa una actitud de tolerancia ante el ensalzamiento exagerado de las
cualidades de los bienes o servicios sobre los que se contrata, aunque no se
correspondan con la realidad. Son los llamados «mere puffs» o «trade talk»,
afirmaciones laudatorias que se caracterizan por su carácter vago o gené-
rico, y carecen de efecto en Derecho o en Equidad. Son ejemplos clásicos
(68) (RJ 1982, 3416).

(69) Gaz. Pal. 24 junio 1980.
(70) D. n.º 92-20806, 92– RJDA1995, n.º 420, p. 340.
(71) Vid. J. Ghestin, op. cit., p. 1.099 y C. Larroumet, op. cit., p. 320.
(72) N. 3001, CorG, 1997, 81
(73) Vid. F. Ceppi, op. cit., pp. 147-149.
(74) 2 AZR 227/92; NJW 1993, 1154.
(75) ECR I-3941 (ECJ).
(76) Vid. H. G. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, D. Tallon y S. Vogenauer,
op. cit., pp. 435-436.
de la jurisprudencia, la descripción por el vendedor de la finca como tierra

«fértil y mejorable», cuando en realidad era una ciénaga baldía [Dimmon
v. Hallet (1866)77]; o la afirmación en R v. Bryan (1857)78 de que unas
cucharas plateadas tenían una calidad equivalente a «Elkintong’s A», sien-
do en verdad de calidad considerablemente inferior. Sin embargo, si la
afirmación no es una mera alabanza genérica sino que se refiere a datos
especifícos y comprobables, sí habrá consecuencias jurídicas79 [Carlill v
Carbolic Smoke ball Co (1893), donde se aseguraba que la burbuja de humo
fénico inmunizaba frente a la gripe80].
21. En todos estos supuestos la dificultad está en establecer la línea fron-

teriza entre el dolus malus y el dolus bonus, y así poder individualizar el área
del engaño relevante. Como hemos visto, para el common Law está en la
especificidad de la afirmación: «simplex commendatio non obligat», aunque
la doctrina ha reconocido que la regla se aplicó en el pasado con excesiva
indulgencia y amplitud81. En los sistemas continentales la regla más gene-
ralizada es la idoneidad del mensaje para engañar, refiriendo la valoración
en unas ocasiones, a las circunstancias concretas del particular deceptus y en
otras, al parámetro objetivo de la persona razonable. Esta regla se dirige a
la exclusión del requisito de causalidad entre la información falsa propor-
cionada y la celebración del contrato. No obstante, no se puede perder de
vista que en otros casos, a pesar de la existencia del nexo causal, se ha ex-
cluido el vicio por ausencia de antijuricidad en la conducta, como ocurrió
en la sentencia alemana, antes comentada, sobre el derecho a mentir de la
mujer embarazada en la entrevista de trabajo. Aquí el criterio delimitador
se basa, no en la entidad del engaño, sino en la licitud del comportamiento
del que emite la declaración falsa.
22. Es preciso señalar que el espacio del dolus bonus se está restringiendo
progresivamente, debido en primer lugar a la evolución actual del Dere-
cho en Europa, caracterizada por la fuerte protección de los consumido-
res, el desarrollo de los deberes precontractuales de información, la fuerza
obligatoria de la publicidad, así como las limitaciones a la actividad pu-
blicitaria; y en segundo lugar, a la evolución jurisprudencial, consciente
del alcance del principio general de la buena fe y la lealtad negocial. En
consecuencia, lo que en otro tiempo podía considerarse como una simple
presentación hábil del producto por parte del vendedor, hoy día podría
calificarse como dolo o, en su caso, como publicidad engañosa82.
(77) LR 2 Ch. App, 21.

(78) 7 Cox’s Crim Cas 312.
(79) Vid. E. Peel, op. cit., p. 363; E. Mckendrick, op. cit., p. 226.
(80) 1 Q.B. 256.
(81) M. P. Furstom, op. cit. p. 334-335.
(82) Vid. J. Ghestin, op. cit., p. 1100; M. J. Marín López, op. cit., § 158, p. 639; F. Ce-
ppi, op. cit., p. 150 y ss.; y G. Luchetti y A. Petrucci (dir.): Fondamenti di Diritto contrattuale
europeo. Dalle radici romane al progetto dei Principles of European Contract Law della Commissione
Lando. Materiali e commento. Bolonia, Pàtron Editore, 2006, p. 218;
23. A pesar de ello, el dolus bonus se contempla como límite de las

conductas dolosas en algunos de los textos europeos e internacionales
de armonización. El comentario que acompaña a los arts. 4:107 PECL y
II.–7:205 DCFR precisa que no están comprendidas en la noción de dolo
las valoraciones exageradas sobre la cualidad de un producto o servicio,
realizadas con el único fin de incitar a la conclusión del contrato. Y en el
comentario del art. 3.2.5 PU se aclara que las meras exageraciones típicas
de la propaganda o negociaciones no son suficientes para configurar un
supuesto de dolo.
2. El requisito subjetivo: la intención de engañar o «ani-

mus decipiendi»
24. En términos generales puede decirse que lo que caracteriza al dolo
in contrahendo es la existencia de mala fe en la conducta del contratante, el
llamado animus decipiendi.
La necesidad del elemento subjetivo de la conducta dolosa se pone de
manifiesto en los propios términos utilizados por las diferentes legislacio-
nes para describir el vicio. Así lo revela la utilización del adjetivo «insidio-
so» por el art. 1.269 CC español, arglistig (malicioso) por el § 123 BGB; o
del sustantivo raggiro (engaño) por el art. 1.439 CC it. Otros textos con-
sagran expresamente el requisito de la intencionalidad: ad exemplum, art.
1.137 CC fr.; art. 3:44 [3] BW; art. 28 CO, art. 253 CC p., art. 4:107 PECL y
art. II. 7:205 DCFR.
Ahora bien, ¿cuál es el alcance del elemento subjetivo? ¿Es realmente
preciso un propósito de engañar? Actualmente, parece que para que exista
dolo basta con que el deceptor sea consciente del engaño y de que con sus
palabras o conducta inducirá a la otra parte a celebrar un contrato que sin
ella no hubiera realizado, sin que deba exigirse un específico propósito de
engaño83.
25. Por otra parte, aunque en la mayoría de las ocasiones el contratante
doloso causa un perjuicio al deceptus, no es requisito del dolo la intención
de dañar84. Porque no es el daño lo que vicia el consentimiento, (el daño
(83) En la doctrina española, vid. A. M. Morales Moreno, «Comentario...» op. cit.; J.

R. De Verda y Beamonte, «El dolo...» op. cit.; M. J. Marín López, op. cit., p. 638;E. Cordero
Lobato y M. J. Marín López, op. cit. p. 49. Para Francia, vid. J. Ghestin, op. cit., p. 1076 y
1080. En Italia, vid. F. Ceppi, op. cit., p. 157. Para el Derecho inglés, vid. H. G. Beale, op.
cit.§ 6-046, p. 530; E. Peel, op. cit, p. 375. En Alemania, vid. H. Kötz, Vertragrecht, Tubinga,
Mohr-Siebeck, 2009, § 336.y para el DCFR, E. Bosch Capdevila, «Libro II. Capítulo 7.
Causas de invalidez del contrato», Derecho europeo de contratos. Libros II y IV del Marco Común de
Referencia (Coord. A. Vaquer Aloy, E. Bosch Capdevila y M. P. Sánchez González) tomo
I, Barcelona, Atelier, 2012, p. 483.
(84) España: A. De Cossío y Corral, op. cit., 334; A. M. Morales Moreno, «El dolo
como criterio de imputación de responsabilidad al vendedor por los defectos de la cosa»,
ADC vol. 35, n.º 3, 1982, pp. 635-636; A. M. Morales Moreno, «Comentario...» op. cit.; J. R.
De Verda y Beamonte, «El dolo...» op. cit.; M. Pasquau Liaño, op. cit., p. 2344; M. J. Marín
nos transportaría más bien a la teoría de la lesión), sino el engaño determi-

nante del error de la voluntad85. La finalidad de las normas sobre el dolo
no es tutelar al contratante contra eventuales perjuicios, sino garantizar
que su voluntad contractual se ha expresado de forma libre y conscien-
te86. Tampoco es requisito subjetivo del dolo vicio que el contratante que
lo emplea persiga un beneficio para sí o un tercero, por más que la obten-
ción de una ventaja patrimonial sea lo más frecuente. Sólo es preciso que
se produzca una captación antijurídica de la voluntad87.
26. Así pues, en el Derecho comparado, todos los ordenamientos jurí-
dicos coinciden en que habiendo plena consciencia de la falsedad de la
información que se proporciona, el contratante incurre en dolo in contra-
hendo, sin necesidad de ningún otro requisito. Las divergencias surgen, no
obstante, cuando el contratante proporciona una información a sabiendas
que podría revelarse falsa, por no haberse cerciorado de lo que afirma,
pudiendo fácilmente hacerlo.
La cuestión no ofrece duda en los sistemas de corte anglosajón. Recor-
demos que la famosa sentencia en el caso Derry v. Peek (1889) incluye en el
ámbito del dolo la declaración realizada de forma temeraria y con despre-
cio de su certeza o falsedad; y en el mismo sentido se define el dolo en la s.
162 del Restatement (second) of contracts estadounidense. En igual línea se ha
pronunciado también la jurisprudencia alemana en las sentencias BGH 18
marzo 1981 y BGH 8 mayo 198088.
Sin embargo, en los sistemas tributarios del Derecho romano, la fuerte
tradición del elemento intencional o malicioso del dolo los hace reacios a
reconducir a la esfera del dolo viciante los casos de culpa lata o grave (sí
en ocasiones se produce la equiparación de conducta propiamente inten-
cional y culpa lata en el dolo incidental, habida cuenta de la ausencia de
efectos anulatorios de estos89). A pesar de ello, en Francia y también en
Italia, un sector de la doctrina ha apuntado que si bien simples negligen-
López, op. cit., pp. 633, 638. Francia: J. Ghestin, op. cit., p. 1076; F. Terré, P. Simler, Y.
Lequette, Les obligations,10.ª ed., París, Dalloz, 2009, p. 228. Italia.F. Ceppi, op. cit., p. 157.
Inglaterra, M. P. Furstom, op. cit., p. 343. Alemania, H. Kötz y S. Patti, Diritto europeo dei
contratti, Milán, Giuffrè editore, 2006, p. 349. Estados Unidos, J. M. Perillo, op. cit., p. 311.
Sin embargo, en los Principios Unidroit, siembra dudas el comentario al precepto al
afirmar «[d]icha conducta es dolosa al pretender inducir a error a la otra parte obtener, por
ello, cierta ventaja en detrimento de dicha parte».
(85) A. De Cossío y Corral, op. cit., p. 335.
(86) Vid. H. Kötz y S. Patti, Diritto europeo dei contratti, Milán, Giuffrè editore, 2006,
p. 349. En el mismo sentido, afirma Morales Moreno que el bien jurídico protegido es la
libertad del contratante («Comentario...» op. cit.).
(87) A. M. Morales Moreno, ibidem. Señala el autor que esta es la diferencia entre
el dolo como vicio civil y la estafa penal; esta exige, además del engaño, el ánimo de lucro y
el perjuicio (art. 248 CP español).
(88) Respectivamente, NJW1981, 1441; NJW1980, 2460.
(89) Vid. sobre la cuestión, A. M. Morales Moreno, «El dolo como criterio de impu-
tación...» op. cit., p. 608.
cias no son constitutivas de dolo, es conveniente plantearse si no pudiera

haber mala fe en quien afirma un dato cuya veracidad podría fácilmente
comprobar, ya que la lealtad contractual impone a los contratantes no afir-
mar nada que pudiese ser contrario a la realidad si está en condiciones de
verificarlo90.
3. La provocación del error en el otro contratante
27. Ya se ha dicho que la manifestación más habitual del dolo es el enga-

ño inductor del error en la otra parte; pero también se ha advertido que los
requisitos que configuran el vicio del error y el error causado por el dolo
son diferentes, siendo mucho menos exigentes en el segundo de los casos.
28. En efecto, precisamente por la importancia del elemento intencio-

nal del vicio que estudiamos, para que un contrato quede viciado por dolo
no es preciso que el error sea esencial, basta con que sea determinante de
la prestación del consentimiento, aunque en sí mismo no sea relevante91.
Por consiguiente, a pesar de que la mayoría de los ordenamientos con-
tienen una norma que impide la anulación del contrato por un error de
valoración, de cálculo o sobre los motivos, esta regla no se aplica cuando
tal error proviene de la actuación dolosa de la otra parte. El fundamento
reside en que el deceptor, debido a su mala fe, no merece protección alguna.
Así lo ha puesto de manifiesto para el Derecho español la doctrina y la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, al decir este alto tribunal en senten-
cia de 26 octubre 198192 que «la noción de dolo carga su acento, en cual-
quiera de sus formas, en la conducta "insidiosa" (art. 1.269 CC) del agente,
en la maquinación o astucia, activa o pasiva, por acción por omisión, del
que induce a otro a contratar, no en el error inducido de este, indepen-
dientemente de que esta situación psicológica se dé o no en él, dadas las
diferencias y consecuencias distintas entre los dos vicios del consentimien-
to, error y dolo». De igual modo, en el Derecho italiano, el silencio del CC
ha sido suplido en el mismo sentido por la doctrina93 y la jurisprudencia
(Cas. 26 enero 199594, dolo con error en los motivos; y Cas. 22 octubre
197495, dolo con error en el valor). Y en Francia, la jurisprudencia cons-
(90) Vid. C. Larroumet, op. cit., 320-321; y A. Gentili, «Le invalidità», Trattato dei
contratti(dir. Rescigno), tomo II, I contratti in generale(coord. E. Gabrielli), Turín, Utet,
1999, p. 1395.
(91) Vid. M. Pasquau Liaño, op. cit., p. 2346; J. Ghestin, op. cit., pp. 1091-1092;C.
Larroumet, op. cit., pp. 332-33; H. Kötz y S. Patti, op. cit., p. 348; F. Ceppi, op. cit., pp. 111
y ss.
(92) (RJ 1981, 4001).
(93) Vid. F. Ceppi, op. cit., p. 111 y ss. y la doctrina citada.
(94) FI,1995, I, 2502.
(95) GC, 1975, I, 662.
tante en el mismo sentido96 ha sido consagrada de modo positivo por la

reforma del Derecho de obligaciones de 2016. El actual art. 1.139 CC fr.
establece expresamente que el dolo es causa de nulidad incluso cuando
el error recae sobre el valor de la prestación o sobre un simple motivo
del contrato97. La misma alusión expresa encontramos en el art. 28 del
Código suizo de obligaciones. Y por cuanto concierne al Derecho alemán,
el silencio al respecto del § 123 BGB, ha permitido a la jurisprudencia afir-
mar la posibilidad de anular el contrato sin atender a la entidad del error
(BGH 22 junio 198298); e igual regla puede predicarse del ordenamiento
holandés (art. 3:44 BW), y de los textos europeos e internacionales de ar-
monización. Por cuanto respecta al Derecho anglosajón, los tribunales han
declarado la irrelevancia de la materia sobre la que recae el error cuando
pueda apreciarse fraud, [Re Leeds Bank, (1887)99], a diferencia de lo que
ocurre en los casos de innocent o negligent misrepresentation100.
29. Como es sabido, en el tratamiento del error como vicio del consen-
timiento, algunos sistemas consideran que un error inexcusable no es base
suficiente para la anulación del contrato101. Cabe entonces plantearse si
en los supuestos de dolo es exigible también al que padece el vicio una
diligencia media en su comportamiento.
La respuesta negativa es casi unánime en el ámbito comparado: siendo

grave el engaño y habiendo determinado la voluntad del contratante, no
importa que este haya sido ingenuo o poco diligente. De nuevo, en la valo-
ración confrontada de las conductas de las partes, el reproche que merece
la conducta dolosa supera la negligencia imputable al contratante que des-
cuidó desplegar la actividad necesaria para informarse correctamente. Así
lo ha declarado la jurisprudencia alemana (BGH 28 abril 1971102, OGH
10 marzo 1954103, BG 8 junio 1906104)105; y española (STS 26 octubre
(96) Vid. ad ex. Cass. com. 10 diciembre 1961 (Bull. Civ. III, n.º 492, p. 431); Cass.
civ. 1re 13 febrero 1967 (Bull. Civ. I, n.º 58, p. 43); Cass. civ. 3re 15 enero 1971 (Bull. Civ. III,
n.º 38, p. 25) y Cass. civ. 3re 2 octubre 1974 (Bull. Civ. III, n.º 330, p. 25).
(97) Mientras que el art. 1.135 CC fr., al disciplinar el error, establece que cuando
este recae sobre un simple motivo no es causa de anulación, a menos que las partes lo hayan
convertido expresamente en un elemento determinante de su consentimiento.
(98) BGE 108 II 102, 107.
(99) 56 L.J. Ch. 321.
(100) Vid. H. G. Beale, op. cit., pp. 523-525, §§ 6-034, 6-035.
(101) Vid. F. Esteban de la Rosa, op. cit, pp. 660-663.
(102) NJW 1971, 1795, 1798.
(103) SZ 27 n. 63 (pp. 150 y ss.).
(104) BGE 32 II, 337, 350.
(105) Vid. H. Kötz y S. Patti, op. cit., p. 351.
1981106). Y tras la reforma, el CC francés consagra la regla expresamente,

al decir que «l’erreur qui résulte d’un dol est toujours excusable»107.
30. La misma postura encontramos también en el common Law, donde

los tribunales han sostenido que frente a una demanda de anulación del
contrato por fraudulent misrepresentation no cabe alegar que la otra parte
habría descubierto la realidad de los hechos utilizando una diligencia ra-
zonable [Redgrave v. Hurd(1881); S Pearson & Son Ltd v. Dublin Corp (1907),
Nocton v. Ashburton(1914); Laurence v. Lexcourt Holdings Ltd (1977)108]109.
Pero, si lo que se pretende es una indemnización por daños y perjuicios
mediante una reclamación basada en una acción de tort, hay que plantear-
se si los jueces podrán valorar la posibilidad del representee de descubrir la
verdad como contributory negligence, a efectos de la reducción de la cuantía
del resarcimiento. La jurisprudencia y la doctrina han negado tal posibili-
dad, sosteniendo que ante el ejercicio de una action of deceit no puede esgri-
mirse la concurrencia de culpas, por lo que no es aplicable la Law Reform
(Contributory Negligence) Act [Alliance and Leicester Building Society v. Edgestop
Ltd (1993); Standard Chartered Bank v. Pakistan National Shipping Corp (N.º
2) (2002)110]111.
31. Esta misma lógica protectora del deceptus es la que parece inspirar
también los textos de armonización europea, pues si bien la cuestión no es
tratada expresamente, los comentaristas de los arts. 4:107 PECL y II. 7:205
DCFR señalan de modo general que en los supuestos de dolo no existe
(106) (RJ 1981, 4001): «[...] la maquinación insidiosa es independiente de la actitud

de la parte afectada (en el recurso se habla de "candidez"); es decir, [...] no se puede ni
se debe premiar la mala fe ínsita en el dolo so pretexto de la confianza ajena, calificando
a esta de ingenuidad ("simplicitas") como si el Derecho debiera ser más el protector de los
astutos que el defensor de los confiados, concepto o conductas que no pueden equipararse
a los de diligencia o negligencia (y ahí sí que "vigilantibus non durmientibus iure sucurrunt")
como pautas que el Derecho ha de valorar otorgando su protección al hombre cuidadoso
frente al negligente, y evidente resulta aquí que no puede calificarse de negligencia o sim-
plicidad la actitud de las compradoras, que se aquietan y confían, como cualquier hombre
razonable, ante el dato de una escritura pública de propiedad, en sí constituyente de fe
pública [...]».
En la doctrina, el requisito de la excusabilidad del error en el dolo ha sido exigido por
De Cossío y Corral(op. cit., pp. 330-332) y E. Quiñonero Cervantes («El dolo omisivo»,
RDP 1973, pp. 351-352). La doctrina mayoritaria, sin embargo, niega el requisito, vid. A. M.
Morales Moreno, «Comentario...» op. cit.; L. Rojo Ajuria, El dolo en los contratos, Madrid,
Civitas, 1994, pp. 244-245; S. Díaz Alabart, «La gravedad del dolo», AC n.º 43, 1987, pp.
1646-2647; J. R. De Verda y Beamonte, «El dolo...» op. cit.; A. Carrasco Perera, op. cit., pp.
346-347; J. R. García Vicente, «Comentario del artículo 1.269», op. cit., p. 9123.
(107) Con anterioridad lo había dicho la doctrina y la jurisprudencia, vid. J. Ghes-
tin, op. cit., p. 1092; Cass. civ. 21 febrero 2001, European Review of Private Law,6, 2022, pp.
799-822.
(108) Respectivamente, 20 Ch D I; A.C. 351; A.C. 932, 962; y 1 W.L. R. 1128.
(109) Vid. P. S. Atiyah y S. A. Smith, op. cit., p. 257; H. G. Beale, op. cit., § 6-038, pp.
526-527. Para Estados Unidos, vid. J. M. Perillo, op. cit., p. 310.
(110) Respectivamente, 1 W.L. R. 1462; y UKHL 43 [2003] 1 AC 959.
(111) Vid. H. G. Beale, op. cit., § 6-038, p. 527; y § 6-064, p. 539.
motivo alguno para proteger los intereses del contratante doloso en lo que
respecta al mantenimiento del contrato, ni tampoco parece adecuado pre-
tender que la parte inocente tenga que soportar el riesgo de que alguien
le engañe de manera deliberada112. Igualmente, en el comentario al art.
3.2.5 PU se dice que el carácter reprochable de la conducta dolosa es razón
suficiente para anular el contrato, sin necesidad de que concurran los re-
quisitos de la relevancia del error establecidos en el art. 3.2.2 PU.
32. Sin embargo, el examen de la jurisprudencia italiana sobre la ma-
teria nos muestra dos líneas de decisión encontradas entre sí. La primera
prescinde de la valoración del comportamiento del deceptus, bastando que
el engaño haya sido «causa decisiva e determinante della volontà contrattua-
le»(App. Firenze 17 septiembre 1986113, y en la misma línea, Cas. 29 agosto
1991114). Y la segunda, por el contrario, entiende que la apreciación de
la conducta dolosa debe relacionarse con el despliegue por la otra parte
contratante de la normal diligencia y buen sentido, porque la buena fe se
protege sólo si no está fundada en la negligencia o en la ignorancia (Cass.
28 octubre 1993115). No obstante, apunta la doctrina que las divergencias
jurisprudenciales son sólo aparentes. Las diversas decisiones responden a
una única idea: la existencia de una presunción de no relevancia del dolo
en aquellos casos en que los medios utilizados son tales que no habrían
inducido a error a una persona de diligencia media. Esta presunción, sin
embargo, puede enervarse con la prueba contraria (precariedad de las
condiciones de salud del deceptus; modesta condición de personas del ám-
bito rural; relaciones de confianza entre las partes...)116.
4. La captación de la voluntad del otro contratante

A. El dolo determinante o causante
32. Para que el engaño constituya un vicio del consentimiento debe
haber determinado la voluntad de víctima, induciéndole a perfeccionar
el contrato sin plena libertad y conocimiento. Sólo el dolo determinante
o dolus causam dans contratui es jurídicamente relevante a los efectos de
la anulación del contrato. Ello implica que entre la conducta dolosa y la
celebración del contrato debe darse una relación de causalidad, aunque
en la mayoría de los ordenamientos no es necesario que sea la única causa
(puede concurrir con otras)117.
(112) Vid. Comentario A.

(113) AC 1987, I, 287.
(114) CorG,1992, 306.
(115) FI 1994, I, 423.
(116) Vid. F. Ceppi, op. cit., p. 134 y ss., espec. p. 138.
(117) Vid. H. G. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, D. Tallon y S. Voge-
nauer, op. cit., p. 436; A. M. Morales Moreno, «Comentario...» op. cit.; J. Ghestin, op. cit.,
p. 1085 y ss. H. G. Beale, op. cit., §§ 6-032, 6-034, pp. 523-524; E. Peel, op. cit., pp. 369-370;
E. Mckendrick, op. cit., p. 228.
Tal relación de causalidad se pone de manifiesto en los textos legales que,

al definir el vicio utilizan expresiones alusivas a la captación de voluntad. Así
el art. 1.269 CC dice que «con palabras o maquinaciones insidiosas de parte
de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que,
sin ellas, no hubiera celebrado». Para el art. 1.139 CC italiano, «i raggiri, usati
da uno dei contraenti sono stati tali che, senza di essi, l’altra parte non avrebbe contra-
ttato». Según el § 123 BGB la declaración de voluntad de la parte se obtiene
a través del engaño («Willenserklärung durch arglistige Täuschung»), y lo mismo
exige el art. 1.137 CC francés: «le dol est le fait pour contractant d’obtenir le con-
sentement de l’autre par des manoevres ou des mensonges». Los tribunales ingleses
hablan de «inducement»[Edginton v. Fitzmaurice (1885) 29 Ch D 459]. Y en el
mismo sentido, los arts. 28 CO, 3:44 (4) BW, 253 CC p. y los textos de armo-
nización hablan de «inducir a la celebración del contrato» (art. 3.2.5 PU, art.
4:107 PECL; art. II. 7:205 DCFR y art. 3.4.6 Principios OHADAC).
33. En consecuencia, no hay dolo cuando la víctima de la conducta in-
sidiosa no llega a tener conocimiento de la falsa declaración, o conocién-
dola sabe de su falta de veracidad; ni tampoco en los supuestos omnimodo
facturus, es decir, cuando la parte habría celebrado el contrato incluso si
hubiese sido informada de las circunstancias reales, pues en tales casos su
libertad no se ve amenazada118.
Sin embargo, en Derecho inglés, en los casos de fraudulent misrepresen-
tation, el contratante que utilizó el dolo no puede evitar la anulación del
contrato alegando que el misrepresentee habría realizado el contrato de to-
das formas [Re Leeds Bank,(1887)119]. Basta la evidencia de que la falsa
declaración tuvo algún impacto en su pensamiento, aunque no le hubiera
movido a contratar. El objetivo de la regla es disuadir de la utilización de
conductas antijurídicas en la contratación, y rige tanto para el dolo como
para la intimidación y el abuso de posición, que se considera una «especie
de dolo»120. Esta regla se aplica sólo a la anulación del contrato, pues para
el remedio indemnizatorio es preciso probar que los daños se deben a la
conducta dolosa del misrepresentor121.
B. El dolo incidental
34. Algunos sistemas de cuño romanista prevén junto al dolo causante
el llamado dolo incidental (dolus incidens) que, a diferencia del anterior, no
(118) Vid. M. J. Marín López, op. cit., p. 633; H. Kötz y S. Patti, op. cit., p. 349; A.
Von Thur, op. cit., p. 173; C. Larroumet, op. cit., p. 328.
Kötz y Patti señalan la rareza de los supuestos de omnimodo facturus. Si el vendedor
afirma de mala fe que la carpintería de la casa se encuentra en perfectas condiciones sien-
do falso, el comprador podrá pedir la anulación del contrato incluso si pensaba demoler
la casa adquirida, ya que normalmente habría ofrecido un precio menor si hubiese tenido
la información correcta. Sólo si el precio hubiera sido el mismo no tendría derecho a la
anulabilidad (Ibidem).
(119) 56 L.J. Ch. 321.
(120) Vid. H. G. Beale, op. cit., § 6-035, pp. 524-525; E. Peel, op. cit., p. 370.
(121) Vid. H. G. Beale, op. cit., § 6-035, p. 525.
determina la celebración del contrato, sino las condiciones del mismo, ha-
ciéndolas más onerosas. Esto es, de no haber sido empleada la insidia por
una de las partes, la otra habría celebrado el contrato, si bien lo hubiera
hecho en otras condiciones más ventajosas para ella. Y además de esta con-
cepción subjetiva o voluntarista del dolo incidental, se ha propuesto otra
que entiende que el dolo será determinante si afecta a elementos esencia-
les del contrato, y será incidental si recae sobre elementos que no revisten
aquella transcendencia122.
35. La distinción entre dolo causal y dolo incidental se encuentra posi-
tivamente formulada en los arts. 1.270 II del CC español123 y 1.440 del CC
italiano124. En Francia, si bien no está recogida expresamente en el Code,
ha sido sostenida por la doctrina y la jurisprudencia a partir del antiguo art.
1.116 I CC fr., y lo mismo puede decirse del sistema belga. En Alemania,
por influencia francesa, tuvo algún predicamento entre los autores la dis-
tinción entre dolus causam dans y dolus incidens, aunque la doctrina mayori-
taria estima que la víctima del dolo puede anular el contrato incluso tratán-
dose de dolo incidental125, por lo que la distinción carece de efectos y ha
sido rechazada por un sector doctrinal, que la considera oscura e inútil126.
36. El dolo incidental carece de relevancia en el ámbito de la validez ne-
gocial, originando únicamente la obligación del contratante que utilizó el
engaño de indemnizar daños y perjuicios. El dolo incidental no vicia, pues,
la voluntad, sino que tan sólo determina una insatisfacción del interés con-
tractual cuyo efecto es el resarcimiento.
37. A pesar de que la distinción entre dolo causal y dolo incidental tiene
orígenes en la glosa y goza de una larga tradición, ha sido objeto de crítica
por parte de la doctrina científica por las dificultades de distinguir, desde
una perspectiva conceptual y también práctica, la voluntad de contratar en
sí misma considerada, de la voluntad de contratar en determinadas condi-
ciones127. Y porque desde el punto de vista objetivo, el contrato suele ser
querido por los contratantes como un todo, por lo que resultará compli-
cado asignar a los elementos contractuales un carácter principal o secun-
dario, debiendo tenerse en cuenta al efecto los intereses y de cada una de
las partes128.
(122) Vid. L. Díez-Picazo, Fundamentos...op. cit., p. 201.

(123) «El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjui-
cios».
(124) «Se i raggiri non sono stati tali da determinare il consenso, il contratto è valido, benché
senza di essi sarebbe stato concluso a condizioni diverse; ma il contraente in mala fede risponde dei
danno».
(125) Vid. A. Von Thur, op. cit., p. 173.
(126) Vid. G. Luchetti y A. Petrucci, op. cit., p. 216.
(127) A. Weill-F. Terré, Droit civil. Les obligations, París, Dalloz, 1980, p. 214.
(128) L. Díez-Picazo, Fundamentos...op. cit., p. 201. Estima Díez-Picazo, además, que
«no resulta fácil decir que en el caso del dolo incidental el contratante movido por el dolo,
que hubiera celebrado el contrato, lo hubiera celebrado en otras condiciones distintas,
38. Por cuanto respecta a los efectos, hay que tener en cuenta que, a
pesar de la redacción de los códigos, que invocan el dolo incidental para
establecer un límite a la anulabilidad, no es correcto decir que el dolo
causal determina la ineficacia del contrato y el resarcimiento es efecto
exclusivo del dolo incidental. Antes bien, es pacífico en la doctrina y en
la jurisprudencia de todos los sistemas que en los casos de dolo causal, el
contratante que lo ha sufrido tiene a su disposición las acciones de anula-
ción del contrato y la de indemnización de daños y perjuicios, pudiendo
ejercitarlas alternativa o conjuntamente129. Y por otra parte, es evidente
que si el dolo no provoca daño (sea causal o incidental), no procederá la
indemnización, por aplicación de las reglas de la responsabilidad; pero
la anulabilidad, que es remedio propio del dolo grave o determinante, es
pertinente haya o no lesión económica para el contratante que lo pade-
ció.
39. Probablemente esas dificultades de diferenciación entre dolo cau-
sal y dolo incidental expliquen por qué este último no tiene una clara
configuración en la jurisprudencia. En Francia, tras la importante de-
cisión de la 3.ª Chambre civil de la Corte de Casación de 22 de junio de
2005130, puede afirmarse que solicitada por la parte la anulación del con-
trato por dolo, no puede el tribunal sustituir la anulación por la con-
cesión de una indemnización de daños y perjuicios alegando que si el
demandante hubiera conocido la verdad, habría celebrado el contrato si
bien con otras condiciones más ventajosas. Según un importante sector
doctrinal, ello viene a descartar la noción de dolo incidental, pues ha
perdido la función que tenía: fundamentar la exclusión del efecto anula-
torio del contrato131.
40. En España, las sentencias sobre dolo incidental no trazan neta-
mente los perfiles de la institución, antes bien, se refieren a ella de modo
impreciso, para excluir funcionalmente la existencia de un engaño (por
actos o reticencia) con entidad suficiente para justificar la anulación, de-
biendo prevalecer entonces el principio de la estabilidad del contrato.
Resultan ilustrativas al respecto las SSTS 8 noviembre 1997132 y 11 julio
pues esto es tanto como decir que hubiera celebrado otro contrato. Por otra parte, la puesta
en marcha de la doctrina generalmente aceptada significa que hay una desviación entre
la voluntad contractual movida por el dolo incidental y el contrato que llegó a celebrarse,
lo cual significa establecer una comparación hipotética entre una realidad y un desiderá-
tum». («Notas sobre la indemnización del daño causado por el dolo incidental», ADC LXII,
2009/3, p. 1053-1054).
(129) Vid. en este trabajo, §§ 77-81.
(130) Bull. Civ. III, n.º 137, p. 126.
(131) Vid. extensamente sobre el tema, con referencias a la jurisprudencia anterior
y posterior y comentarios sobre la importancia del fallo, J. Ghestin, op. cit., pp. 1194 y ss.,
y espec. pp. 1201-1207.
(132) (RJ 1997, 7891). En este fallo se conoció sobre un supuesto de compraventa de
vivienda, tras cuya adquisición los compradores descubrieron que tenía las vigas podridas,
con peligro de desmoronamiento y grave riesgo para las personas. La vendedora, pese a
estar enterada de la presencia de los expresados vicios, anunció la venta de la casa en una
2007133, la SAP de Islas Baleares de 23 junio 1994134 y la SAP de Albacete

de 12 marzo 2002135. Estos fallos revelan cómo, a veces, los mismos hechos
que configuran el dolo incidental pueden ser constitutivos también de
incumplimiento de contrato136 (STS 11 julio 2007, SAP Baleares 23 junio
1994); pues, como ha apuntado acertadamente autorizada doctrina, un
ilícito que ha tenido lugar durante la negociación de un contrato puede
ser absorbido por el contrato, trasladándose a la etapa de la ejecución137.
Asimismo, puede observarse cómo otros supuestos pueden ser solventa-
dos a través de la normativa de los vicios ocultos en la compraventa, ejer-
revista como «totalmente reformada». El TS, sin entrar en la delimitación de conceptos,

confirmó la sentencia de la AP de Valencia que había estimado la existencia de dolo in-
cidental en el vendedor, concediendo a los compradores una indemnización de daños y
perjuicios para que la vivienda estuviese en situación de ser ocupada tras la subsanación de
los defectos observados.
(133) (RJ 2007, 5132). En el caso, dos empresas celebraron un contrato de distribu-
ción en exclusiva de vinos en una determinada zona geográfica, añadiendo un pacto de
compras mínimas por parte de la distribuidora. Sin embargo, en el período de negociación,
la concedente no informó a la distribuidora acerca de la existencia de un importante stock
de producto que había quedado en manos de una distribuidora anterior. Durante la ejecu-
ción del contrato suscrito entre las partes, dicho stock anterior fue liquidado a bajo precio
en la zona de exclusiva de la distribuidora. A la vista de esta situación, las partes acuerdan
modificar el contrato de distribución, pactándose condiciones más beneficiosas para la dis-
tribuidora; pese a lo cual, esta incumple el pacto de compras mínimas. Prescindiendo de
cuestiones que no interesan a nuestro objeto de estudio, el TS apreció la existencia de dolo
incidental por reticencia por parte de la concedente, pues «el pacto de compras mínimas,
pese a su indudable relevancia en el conjunto del contrato de distribución, no constituía
su esencia, como prueba la persistencia de la relación jurídica entre las partes contratantes
después de que la demandada-reconviniente supiera de la liquidación de sus existencias
por la antigua distribuidora».
(134) (AC 1994, 1085). Se estimó la existencia de dolo incidental en un caso de venta
de una finca, en la que la vendedora incluyó en el objeto de la compraventa un derecho
de aguas que ya había sido enajenado con anterioridad por su padre y causante. Según
considera probado el tribunal, la vendedora, conocedora de la enajenación previa de este
derecho anteriormente inherente a la finca, no dudó en venderlo junto con esta, ocultan-
do dicha circunstancia a los compradores, que confiaron en su existencia apoyados en la
fe pública del título adquisitivo. Lógicamente, dicho derecho ya inexistente incrementaba
el valor de la finca, por lo que los compradores satisficieron un precio mayor de compra al
que habrían pagado por la finca sin él. Por esta causa, la sentencia condena a la vendedora
a reintegrar a los compradores esta cantidad, en concepto de daños y perjuicios.
(135) (AC 2002, 696). Se pretendía por el actor la nulidad por dolo del contrato
de compraventa de un vehículo de segunda mano, en la que la mercantil vendedora había
ocultado la antigüedad real del vehículo, toda vez que había sido rematriculado y la matrí-
cula actual no representaba la edad del vehículo comprado. La Audiencia estimó la existen-
cia de reticencia constitutiva de dolo incidental (no de dolo causante), con la consecuencia
del deber de indemnizar por parte de la vendedora, lo que se tradujo en una rebaja del 15%
del precio pactado inicialmente.
(136) Vid. I. De la Maza Gazmuri, «Deber de informar, dolo incidental e incumpli-
miento contractual. Nota a la STS de 11 de julio de 2007», ADC, tomo LX, 2007, fasc. IV,
p. 1864.
(137) Vid. A. M. Morales Moreno, «Autonomía de la voluntad y responsabilidad en
la Convención de Viena sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías», La moderni-
zación del Derecho de obligaciones, Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2006, p. 213.
citando las acciones edilicias (STS de 8 noviembre 1997 y SAP Albacete

de 12 marzo 2002). Y ello porque la responsabilidad precontractual no se
agota en el dolo, sino que en ocasiones se objetiva como mecanismo de
reparto de los riesgos del contrato138, tal y como ocurre en la compraven-
ta con el sistema legal de garantías por defectos o gravámenes ocultos y
por evicción (art. 1.474 CC).
Cuando, existiendo los vicios que darían lugar al ejercicio de las accio-
nes redhibitoria o estimatoria, concurre además mala fe en el vendedor, el
CC prevé la indemnización de daños y perjuicios en el art. 1.486, párrafo
segundo CC, que configura una manifestación de reticencia dolosa, supo-
niendo en realidad una regla especial del art. 1270 II CC.
41. En Italia, sin embargo, se trata de una institución arraigada en la
jurisprudencia y existen múltiples fallos sobre la base del art. 1.440 CC it.,
cuyo supuesto de hecho exige unos presupuestos bien definidos por la
Casación: a) existencia de maniobras maliciosas realizadas de mala fe por
un contratante en perjuicio de otro; b) provocación del error, si bien sin
determinar un vicio de la voluntad con entidad suficiente para invalidar
el contrato; y c) la circunstancia de que el contrato se habría concluido
en condiciones diferentes de no haber mediado el dolo (Cas. 26 mayo
1953139). Entre las sentencias italianas sobre el dolus incidens, pueden ci-
tarse, ad exemplum, las siguientes140: Cas. 4 abril 1990141; Cas. 16 agosto
1990142; Cas. 14 octubre 1991143 y Cas. 4 abril 1998144.
5. La gravedad del dolo

42. Para que el dolo sea relevante como vicio del consentimiento ciertos
ordenamientos jurídicos exigen, además de que sea determinante o cau-
sante, que el dolo sea grave. La cuestión es en qué consiste este requisito de
la gravedad, y en qué se diferencia el dolo causante del dolo grave.
43. Entre los ordenamientos europeos de tradición romanista, única-
mente el código civil español establece en su art. 1.270 I que para que el
dolo sea invalidante es preciso que sea grave. El requisito carece de antece-
dentes en el código napoleónico, principal modelo de nuestra codificación
civil, y parece que su origen debe hallarse en el art. 932 del CC argentino
de 1871145.
(138) Vid. A. M. Morales Moreno, «Comentarios...» op. cit.

(139) N.º 1560, RGI, 1953, Obligazioni e contratti,251.
(140) Pueden verse los hechos enjuiciados y el comentario de los fallos en F. Ceppi,
op. cit., pp. 200-205.
(141) N.º 1798, GI, 1991, I, 2, 456.
(142) N.º 8318, CD Iuris data, sentenze della Cassazione civile, Giuffrè, 2000.
(143) N.º 10779, GI, 1993, I, 1, 190.
(144) N.º 3500, CD Iuris data, sentenze della Cassazione civile, Giuffrè, 2000.
(145) Este precepto exigía cuatro requisitos para que el dolo pueda invalidar el con-
trato, a saber: «1) Que haya sido grave. 2) Que haya sido la causa determinante de la acción.
En cuanto al significado de la gravedad del dolo, la doctrina no es pa-

cífica146. La opinión más extendida, que ha encontrado también eco en la
jurisprudencia, identifica el dolo grave con el dolo causante147, de manera
que el elemento no añadiría nada nuevo, pues que el dolo debe ser deter-
minante del consentimiento ya lo exige el art. 1.269 CC. Otra postura refie-
re la gravedad a la materia sobre la que el dolo incide. Esta interpretación
permitiría evitar que cualquier motivo en el que un contratante resulte
engañado se convierta en causa de anulación de contrato; sobre todo si se
trata de motivos caprichosos o poco acordes con los criterios ordinarios del
tráfico148. Ello supondría introducir un requisito en la entidad del error en
que ha incurrido el contrato por mor del engaño, exigiendo que el error
sea, si no esencial, sí grave o importante. En tercer lugar se ha definido
el dolo grave como dolo malo, por contraposición al dolus bonus149. Y por
último, para una cuarta opinión, el elemento de la gravedad del dolo se
refiere a exigencia de una entidad objetiva importante en la conducta in-
sidiosa150. Según esta línea interpretativa, el dolo es grave cuando tenga
envergadura suficiente para, a tenor de las circunstancias del caso, produ-
cir el engaño151. En este sentido, no coincide el requisito de la gravedad
con que sea determinante, pues la insidia puede haber sido objetivamente
importante para inducir a engaño y, sin embargo, no haber determinado
el consentimiento, por no haber caído en la trampa el otro contratante.
Comparto esta opinión desde el plano puramente teórico. Pero entien-

do que en la práctica el dolo grave será determinante, ya que la gravedad
se juzgará por la capacidad que haya tenido la insidia para inducir al con-
tratante a la conclusión del contrato; esta es la razón por la que en la juris-
prudencia se haya tendido a identificar el requisito.
3) Que haya ocasionado un daño importante. 4) Que no haya habido dolo por ambas
partes».
El actual art. 272 del Código civil y comercial de la nación (promulgado en 2014 y en
vigor desde 2016) establece que «el dolo es esencial y causa la nulidad del acto si es grave,
es determinante de la voluntad, causa un daño importante y no ha habido dolo por ambas
partes».
(146) Puede verse un estudio de las distintas interpretaciones doctrinales en Díaz
Alabart, op. cit., p. 2637 y ss.
(147) Defienden esta interpretación, entre otros, Díez-Picazo (Fundamentos...op. cit.,
p. 201); Quiñonero (op. cit., p. 350); De Verda y Beamonte («El dolo...» op. cit.); y Carras-
co (op. cit., p. 343). En la jurisprudencia, vid. SSTS 22 diciembre 2001 (RJ 2001, 1036); 3
julio 2007 (RJ 2007, 4676).
(148) Vid. A. M. Morales Moreno, «Comentario...» op. cit.
(149) Según De Castro, la gravedad puede apreciarse subjetiva y objetivamente.
Desde el punto de vista subjetivo equivale a dolo causante o determinante; y desde el punto
de vista objetivo, el requisito de la gravedad excluye que pueda calificarse de dolo viciante
el dolus bonus, la «sollertia» o artificios tolerados o naturales en el tráfico (vid. op. cit., pp.
153-154 § 204).
(150) Así lo entienden ad ex. De Cossío y Corral (op. cit., p. 328); Díaz Alabart
(op. cit., p. 2644-2646); Rojo Ajuria (op. cit., p. 232) y Marín López (op. cit., §§ 159 y 160,
pp. 639-640).
(151) Cf. Díaz Alabart, op. cit., p. 2645.
44. También en el common Law se ha exigido para que exista misrepresen-

tation el doble requisito de inducement and materiality[Pan Atlantic Co Ltd v.
Pinetop Insurance Co Ltd (1994)152]. El requisito de la gravedad se entiende
como la necesidad de que la misrepresentation tenga entidad suficiente desde
el punto de vista objetivo para afectar al juicio de una persona razonable,
en las mismas circunstancias, en su decisión de concluir el contrato153. Por
consiguiente, en la misma línea que la interpretación que hemos defendi-
do para el sistema español, el requisito de la gravedad de la misrepresentation
se contempla desde una perspectiva objetiva y el elemento de inducement
supone una valoración subjetiva154. Así y todo, en la práctica, al contratante
le bastará probar que la misrepresentation era importante para que se presu-
ma que le indujo a contratar, lo que supone una inversión de la carga de
la prueba respecto del requisito subjetivo del inducement; y los tribunales
modernamente tienden a no distinguir entre los dos requisitos155.
El requisito (flexibilizado, como hemos visto, en la práctica forense) se
predica de la misrepresentation; pero a diferencia de lo que sucede con el
dolo en el Derecho español, no opera en los casos de fraudulent misrepresen-
tation. La intencionalidad con que se realizó la falsa declaración fundamen-
ta que sólo se aplique el test subjetivo, de modo que el contratante que se
valió del fraud no puede evitar la anulación del contrato alegando la falta
de importancia (inmateriality) del engaño156 [Smith v. Kay(1859)157; Agapitos
v. Agnem (2002)158; Dadaourian Group International v. Simms (2009)159].
III. El dolo omisivo y el deber precontractual de in-

formación
1. El dolo omisivo en los ordenamientos continentales
y en los textos internacionales de armonización. El
deber precontractual de información y su juego con
el principio de autorresponsabilidad
45. Ya se ha estudiado supra cómo en los ordenamientos continentales
y también en la mayoría de los textos de armonización jurídica europeos
(152) 3 All ER 581.

(153) Vid. E. Peel, op. cit., § 9-016, p. 367; E. Mckendrick, op. cit., pp. 227-228. Para
el Derecho estadounidense, vid. J. Perillo, § 9.14, op. cit., p. 309.
(154) Vid. E. Peel, op. cit., § 9-026, p. 373: «Whether a representation is material depends,
in general, on the significance which a reasonable person would have attached to it. Whether the repre-
sentee has relied on the representation depends on his actual state of mind».
(155) E. Peel, op. cit., § 9-027, pp. 273-374; E. Mckendrick, op. cit., p. 228.
(156) Vid. E. Peel, op. cit., § 9-017, p. 367; H. G. Beale, op. cit., § 6-037, pp. 525-526. Y
para el Derecho estadounidense, vid. J. Perillo, § 9.14, op. cit., p. 309
(157) 7 H.L.C. 750.
(158) EWCA Civ 247.
(159) EWCA Civ 169.
III. El dolo omisivo y el deber precontractual de información 1249
e internacionales puede cometerse dolo mediante omisión, ocultando o

silenciando información a sabiendas de su carácter relevante para la otra
parte160. El dolo omisivo o reticencia dolosa se conecta con los deberes
precontractuales de información o más concretamente, con la vulneración
de estos deberes, pues consiste en el callar consciente de un contratan-
te cuando conforme a la ley o a la buena fe le es obligado manifestarse.
El problema fundamental consiste en dilucidar cuándo existe deber de
informar y cuándo, por el contrario, es lícito que un contratante guarde
silencio, aun siendo consciente de que la otra parte no habría celebrado
el contrato o lo habría celebrado en otras condiciones, si tuviera conoci-
miento de la información no revelada. Sólo donde existieran tales deberes
de información y hubieran sido incumplidos, el dolo negativo podrá tener
lugar161.
46. Fuera del Derecho de consumo no existe en los ordenamientos eu-
ropeos continentales un deber precontractual de información general e
incondicionado, ya que interesa al Derecho que las partes se comporten
diligentemente durante la etapa de negociación del contrato y, con ciertos
matices, se acepta que en caso contrario, deben soportar el costo de sus
errores; es lo que se denomina el «principio de autorresponsabilidad»162.
Esta es la razón por la que los deberes precontractuales de información
tienen que estar fundamentados o bien en una norma jurídica (deberes
legales de información); o bien en el principio de buena fe163.
47. En el ámbito del Derecho del consumo la asimetría entre las partes
impone al empresario o profesional deberes de información, que asumen
particular relieve cuanto más especializada sea el área en que se contra-
ta164. No obstante, también encontramos algunas normas fuera del mismo.
Aunque no es este lugar para referirnos a todas estas normas, a título de
ejemplo, en el ámbito del contrato de compraventa, los Códigos francés,
español e italiano contienen normas saneamiento por vicios ocultos en el
objeto comprado (arts. 1.641, 1.644 y 1.645 del CC francés; arts. 1.484 y ss.
del CC español; y arts. 1.490 y ss. CC italiano), de las que resulta el deber
de comunicar su existencia, so pena de ver agravada su responsabilidad (si
el vendedor tenía conocimiento del defecto responde de los daños y per-
(160) Vid. supra §§ 8-11.

(161) Vid. L. Díez-Picazo, Fundamentos...op. cit., p. 202; H. Kötz y S. Patti, op. cit., p.
352.
(162) I. De la Maza Gazmuri, «Tipicidad y atipicidad de los deberes precontrac-
tuales de información», Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,
XXXIV, 1.er semestre 2010, p. 79.
(163) Sobre la materia, vid. por todos, M. P. García Rubio, La responsabilidad pre-
contractual en el Derecho español, Madrid, Tecnos, 1991; E. Gómez Calle, Los deberes precon-
tractuales de información, Madrid, La Ley, 1994; I. De la Maza Gazmuri, Los límites del deber
precontractual de información, Cizur Menor (Navarra), Civitas-Thomson, 2010.
(164) Una muestra de ello son las obligaciones impuestas por el art. 10 y ss. de la Di-
rectiva 2014/17/UE del Parlamento y del Consejo, de 4 de febrero, sobre los contratos de
crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.
juicios causados, art. 1.645 CC fr.; art. 1.486 II CC; art. 1.494 CC it.); y una
norma similar se contiene en el § 442 (1) BGB.
48. Más allá de los deberes típicos, el principio de buena fe impone a las
partes la obligación recíproca de lealtad durante los tratos preliminares y
en el período de formación del contrato. Y es aquí donde el estudio de la
reticencia dolosa presenta el verdadero interés, porque como se ha dicho,
el principio de buena fe debe conjugarse con el de autorresponsabilidad;
es decir, el despliegue por el contratante de una diligencia regular o media
en orden al exacto conocimiento de las circunstancias determinantes de la
prestación de su consentimiento contractual. De otro modo, so pretexto de
proteger la bona fides in contrahendo, se estaría amparando comportamien-
tos negociales negligentes e ineficientes económicamente, a costa, quizás,
de sacrificar intereses más dignos de protección, más valiosos socialmente,
porque son generadores de riqueza165.
49. Así pues, la dificultad reside en establecer qué obliga a revelar la
buena fe en la fase de tratos preliminares. Las normas que los códigos eu-
ropeos dedican a la reticencia no son de gran ayuda. El art. 3.44 (4) BW
dice tan solo que existe dolo omisivo cuando un contratante «oculta deli-
beradamente un hecho que debía ser revelado». El código civil italiano,
en su art. 1.337 CC it. consagra que «le parti, nello svolgimento delle trattative
e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede», y el pre-
cepto siguiente (art. 1.338 CC it.) quiere concretar el anterior establecien-
do la obligación de las partes de comunicarse la existencia de las causas
de nulidad del contrato conocidas o cognoscibles mediante una conducta
diligente166. En realidad, como afirmó el legislador alemán, el problema se
sustrae de cualquier solución legislativa167. Y tampoco contribuyen a elabo-
rar una tesis segura las fórmulas generales elaboradas por la jurispruden-
cia168, ya que la cuestión debe examinarse caso por caso.
(165) J. R. De Verda Beamonte, «El dolo...» op. cit. y «La reticencia en la formación
del contrato», Revista doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, vol. III, parte estudio, 1998; consulta-
do en Aranzadi Digital,. En el mismo sentido, H. Kötz y S. Patti, op. cit., p. 353.
(166) En España, la doctrina ha consolidado la misma regla, vid. M. P. García Ru-
bio, op. cit., pp. 157-158.
(167) Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzsbuches für das Deutsche Reich I
(1888), 208. Vid. H. G. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, D. Tallon y S. Voge-
nauer, op. cit., p. 522.
(168) El Tribunal Supremo alemán precisa que en el curso de los tratos preliminares,
los contratantes están obligados a «comunicarse aquellas circunstancias que podrían hacer
imposible la finalidad que la otra parte persigue con el contrato, y que asumen una relevan-
cia esencial para la determinación de contratar, cuando de acuerdo a la buena fe comercial
era esperable ser informado» (ad ex. BGH 2 marzo 1979, NJW 1979, 2243; BGH 27 febrero
1974, NJW 1974, 849, 851). En el mismo sentido, el alto Tribunal federal suizo califica como
dolo «le silence gardé sur des faits que la bonne foi commercial exigeait de signaler»(BG 13 mayo
1931, BGE 57 II 276, 280). Vid. H. Kötz y S. Patti, op. cit., p. 352.
También la Corte de Casación francesa apela frecuentemente a la buena fe, incluso de
forma exclusiva, para fundamentar la existencia de un deber de información cuya vulnera-
ción da lugar a la reticencia dolosa (Cass. civ. 3e 7 mayo 1974, Bull. Civ. III, n.º 186, p. 140;
Cass. Com. 13 octubre 1980, D. 1981, I.R., p. 309; Cass. com. 20 junio 1995, RJDA 1995, n.º
50. La doctrina que se ha ocupado de la materia ha delimitado la perti-

nencia del deber precontractual de informar atendiendo a criterios funda-
mentalmente económicos169.
En primer lugar, hay que examinar si la obtención de la información de
que dispone el contratante ha sido o no costosa. Si la información no es
costosa porque quien la posee no destinó recursos ni desplegó una especial
diligencia para adquirirla, deberá transmitir esa información al otro con-
tratante. Sin embargo, si la información es costosa debe considerarse lícito
que guarde silencio, pues sujetarlo a un deber precontractual de informa-
ción supone una solución desincentivadora de comportamientos futuros
dirigidos a la producción y búsqueda de nuevas informaciones. No obstan-
te, esta premisa debe matizarse atendiendo a si la información se refiere a
cualidades positivas o negativas del objeto del contrato y si los costes de su
obtención son simétricos o asimétricos. Si la información se refiere a cua-
lidades negativas que disminuyen el valor del bien, el transmitente tiene el
deber de informar de ello al adquirente; por el contrario, si el adquirente
tiene conocimiento de cualidades positivas revalorizadoras del bien, no tie-
ne obligación de desvelarlas170.
Además se habrá de tener en cuenta si los costes de obtención de la
información son o no simétricos. Los costes son simétricos cuando son
iguales para ambas partes contratantes, y asimétricos cuando son más altos
para una de ellas. Si los costes son simétricos (por ejemplo, porque los dos
contratantes son profesionales del mismo sector) no existe deber precon-
1321, p. 1023; Cass. com. 7 enero 1997, RJDA 1997, n.º 465). Vid. J. Ghestin, op. cit., p. 1107;
C. Larroumet, op. cit., pp. 323-325, y 327.
La Corte de Casación italiana ha sostenido que «la reticenza del contraente si atteggia invero,
quale tipico fenomeno di dolo omisivo realizzato in violazione del principio generale di buona fede»
(Cass. 14 octubre 1991, n.º 10779, GI, 1993, I, 1, 190). Y, en igual línea, el Tribunal Supremo
español señala que: «[e]n este sentido, la sentencia de esta Sala n.º 129/2010 de 5 marzo
destaca cómo (...) la jurisprudencia ha establecido que no sólo manifiestan el dolo la "insi-
dia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticen-
cia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que
exige la buena fe", y añade la de 11 de diciembre de 2006 que también constituye dolo "la
reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes
para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la
buena fe o los usos del tráfico"» [STS 28 septiembre 2011 (RJ 2011, 6586)].
(169) Seguimos en este parágrafo la exposición de De Verda Beamonte («El dolo...»
op. cit. y «La reticencia...» op. cit.), que a su vez sigue la citada obra de Gómez Calle, pp.
18 y ss.
(170) Así por ejemplo, si el comprador de una finca tiene conocimiento de la exis-
tencia en ella de un yacimiento minero, no está obligado a transmitir esa información al
vendedor, que se prevaldría de dicha información para elevar el precio del contrato y para
obtener condiciones más ventajosas de otros potenciales compradores. Sin embargo, si el
vendedor de una casa sabe que está infectada de termitas está obligado a poner en conoci-
miento del comprador tal circunstancia.
En el caso Baldus (Cass. civ. 1re 3 mayo 2000, Bull. Civ. I n.º 131, p. 88, pouvoir n.º
8-11381) la Corte de casación rechazó que un adquirente con conocimientos profesionales
debiera informar a un vendedor no profesional sobre el valor de las obras fotográficas del
reputado Baldus, que luego revendió a precio muy superior.
tractual de información. Pero si los costes son asimétricos, la parte que

soporta unos costes más bajos, tiene el deber de comunicar la información
a la otra, siempre que pueda repercutir en el precio del producto el coste
de su obtención. Por lo tanto, aun siendo simétricos los costes, no existirá
deber de advertir del error ajeno si el conocimiento obedece a un proceso
deliberado de búsqueda, cuyos costes no pueden ser repercutidos en el
precio del bien171.
51. Además, hay deber de hablar cuando el contratante ha creado con

su conducta o palabras un estado de cosas tal que, de no hacerlo, equival-
dría a una maquinación engañosa activa. También cuando el contratan-
te que posee la información se encuentra en una relación con respecto
a la otra parte, de modo que esta podía legítimamente confiar en él172.
Por último, debe hablar el contratante que conoce hechos relevantes que
pueden hacer ineficaz el contrato o imposible su cumplimiento, pues la
destrucción del valor del contrato para las partes es un extremo respecto
del cual la reserva de información por una parte no tiene valor productivo
ninguno173.
(171) Por lo expuesto, se ha criticado por la doctrina la solución de la Corte de Casa-

ción francesa en el arrêt Fragonard (Cass. Civ. 1re 24 marzo 1987). Los hechos enjuiciados son
los siguientes: vendido en subasta pública un cuadro atribuido a este pintor, pero de cuya
real autoría se dudaba, investigaciones posteriores realizadas por el adquirente evidencia-
ron que había sido pintado por Fragonard. El cuadro fue entonces vendido al museo del
Louvre con gran incremento de precio respecto del pagado por el adquirente en la subasta.
Ante esta circunstancia, el vendedor impugnó la validez del contrato. La demanda fue re-
chazada en primera instancia y acogida en apelación, que condenó al comprador a entregar
al vendedor el precio pagado por el museo del Louvre. La sentencia fue confirmada por la
Corte de Casación, precisando no obstante, que el demandante debía satisfacer al deman-
dado una cantidad correspondiente al valor de los trabajos de restauración por él desarro-
llados. La anulación supuso un premio a la negligencia del vendedor, que sin desplegar
ninguna actividad, se benefició de la labor de restauración y de los conocimientos técnicos
del comprador (De Verda y Beamonte, «El dolo...» op. cit. y «La reticencia...» op. cit.).
(172) Esta es la razón alegada por la Corte de Casación francesa (en una constante
jurisprudencia de la Sala de lo mercantil iniciada por la sentencia Vilgrain de 27 febrero
1996, y seguida recientemente por la Sala de lo civil) para imponer al accionista que tiene
el control de la sociedad un deber de informar a los demás accionistas sobre las eventualida-
des susceptibles de influir en el valor de las acciones (vid. J. Ghestin, op. cit., p. 1161 y ss.).
(173) A. Carrasco Perera, op. cit., p. 351. Abundando en la última afirmación, dice
De la Maza que «en las negociaciones de un contrato cada una de las partes debe revelar
a la otra al menos aquella información que determinará el incumplimiento de su presta-
ción en los términos convenidos. Y esto porque si alguna lealtad exige la celebración de un
contrato, esta es precisamente que ambas partes crean razonablemente que el contrato se
puede ejecutar en los términos convenidos» («Deber de informar, dolo incidental e incum-
plimiento contractual. Nota a la STS de 11 de julio de 2007», ADC, tomo LX, 2007, fasc. IV,
p. 1864).
Puede verse una casuística jurisprudencial sobre el dolo omisivo en A. Carrasco Pere-
ra, op. cit., pp. 348-349; E. Cordero Lobato y M. J. Marín López, op. cit., p. 49; K. Lyc-
zkowska, «Dolo in contrahendo. Análisis de la jurisprudencia», ADC, tomo LXII, 2009, fasc.
I, pp. 550-502; Kötz y S. Patti, op. cit., p. 355-356; C. Larroumet, op. cit., p. 323-325; H. G.
Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, D. Tallon y S. Vogenauer, op. cit. pp. 511 y ss.
52. En cualquier caso, para que el silencio constituya reticencia dolosa

no basta el incumplimiento de un deber de información, es necesario
que concurra también el elemento subjetivo de la conducta dolosa: la
intención de engañar o animus decipiendi. Esto es, se precisa que el silen-
cio sea insidioso. La ocultación no maliciosa situaría al contratante en el
ámbito de la responsabilidad por culpa in contrahendo o en el del error
provocado174.
53. Por lo que respecta a los textos de armonización, el art. 3.2.5 de

los Principios Unidroit caracteriza al dolo omisivo como la omisión por el
contratante de informar sobre «circunstancias que deberían haber sido
reveladas conforme a criterios comerciales razonables de lealtad nego-
cial». Se apela, pues, a dos conceptos abstractos para establecer el deber
precontractual de información: la razonabilidad y la lealtad negocial, sin
más especificaciones. El art. 4:107 PECL se expresa en parecido sentido,
invocando no sólo la lealtad negocial sino también la buena fe, concepto
propio del civil Law. Pero presenta la novedad de aportar en el párrafo
tercero algunos elementos de concreción de ambos conceptos jurídicos
indeterminados: la pericia del contratante que debe suministrar la infor-
mación, el coste que para él ha supuesto obtenerla; la posibilidad de que
el otro contratante obtenga por sí mismo la información ocultada, y la
importancia (aparente) que pueda suponer esa información para él. Y el
Marco Común de Referencia contiene una norma idéntica en su art. II.
7:205 (3)175. Se trata de un elenco no exhaustivo, según explicita el co-
mentario a ambas normas y que responde a los criterios económicos de
fundamentación de los deberes precontractuales de información antes
estudiados. Los textos europeos distinguen entre informaciones produc-
tivas e informaciones distributivas, permitiendo ocultar informaciones
productivas, porque de lo contrario se desincentivarían inversiones en la
producción de esas informaciones socialmente valiosas. Sin embargo, la
regla no puede aplicarse de modo absoluto, porque ese criterio de justifi-
cación del silencio se ha de ponderar con otros criterios, de acuerdo con
la buena fe176
(174) L. Díez-Picazo, Fundamentos...op. cit., p. 202. C. Larroumet (op. cit., p. 326)

insiste en la importancia del elemento de la intencionalidad, que si bien había sido relajado
por la jurisprudencia francesa, ha sido recordado por la Corte de casación en S. 28 junio
2005 (RJDA 2005, n.º 1314, 2774).
(175) El Marco común de referencia contiene además deberes típicos de información
en los arts. II.–3:101 a II.–3:108. Al respecto han señalado García Rubio y Otero Crespo
la enorme importancia que los autores del DCFR «dan al deber precontractual de informa-
ción que, como regla general, debe cubrir las expectativas razonables del destinatario de
la misma y que no se limita al caso de los contratos con consumidores, sino que también se
aplica a las relaciones entre profesionales cuando la provisión de información se correspon-
de con la buena práctica comercial» [art. II. 3:101, párrafos (1) y (2)], (vid. de estas autoras,
«La responsabilidad precontractual en el Derecho contractual europeo», Indret 2/2010).
(176) Vid. A. M. Morales Moreno, «Los vicios de la voluntad...» op. cit., p. 313.
2. «Non-disclosure». Inexistencia de un deber precon-

tractual de información en el Derecho anglosajón y
sus excepciones
54. Como se ha señalado con anterioridad, la tradición jurídica anglosa-

jona es muy reacia a considerar que pueda constituir misrepresentation la re-
ticencia u ocultamiento por el contratante de información relevante para
la otra parte. La razón de ello es su reluctancia a la imposición a las partes
de deberes de informar derivados de la lealtad negocial o la buena fe du-
rante las negociaciones177.
Es decir, no es correcto afirmar de modo categórico y general que en el

common Law no existen deberes precontractuales de información. Existen
múltiples supuestos de deberes precontractuales de informar tipificados
por las leyes [v.gr. en Derecho de consumo o s. 14 (2) Sales of goods Act].
Lo que en cambio resulta muy restringido es la discrecionalidad del juez
para extraer deberes de información derivados de la buena fe. La diferencia
entre los países de tradición continental y los de common Law no es enton-
ces respecto de la presencia de «deberes precontractuales de información»,
sino de «deberes precontractuales de información atípicos»178.
55. Por consiguiente, por regla general, y a falta de una norma estatuta-
ria que así lo establezca en el caso concreto, las partes pueden, en la fase de
tratos preliminares, reservarse la información, aun cuando el conocimien-
to de la verdad pudiera afectar a la decisión de contratar de la otra179. No
obstante, existen situaciones en las que el contratante debe hablar, pues en
caso contrario, incurre en misrepresentation.
56. El primero de los supuestos es el llamado misrepresentation by conduct.

Tiene lugar cuando el contratante con sus gestos o acciones («a nod or a
wink or a shake of the head or a smile»180) ha hecho incurrir a la otra parte en
una representación falsa de la realidad. En tal situación, está obligado a
desvelar la verdad181.
57. En otras ocasiones, el deber de informar surge porque el contra-

tante, de forma previa, ha revelado parcialmente una información que ha
provocado el error a la otra parte (partial non-disclosure). Incluso aunque lo
revelado sea verdadero, puede haber misrepresentation si en el contexto la
(177) Vid. J. Cartwright, Contract Law. An Introduction to the English Law of Contract
for the Civil Lawyer, Oxford y Portland (Oregon), Hart Publishing, 2013, p. 179.
(178) Cf. I. De la Maza Gazmuri, «Tipicidad y atipicidad...» op. cit., pp. 91-92.
(179) Smith v. Hughes (1871), LR 6 QB 597, 607: «...whatever may be the case in a court of
morals, there is no legal obligation on the vendor to inform the purchaser that he is under a mistake, not
induced by the act of the vendor».
(180) Walters v. Morgan (1861) 3 De G.F. & J. 718, 723.
(181) Vid. H. G. Beale, op. cit., § 6-015, p. 512; y E. Peel, op. cit., § 9-128, p. 425.
afirmación resulta engañosa o confusa o induce a error [Curtis v. Chemical

Cleaning and Dyeing Co Ltd (1951); Goldsmith v. Rodger (1962)182]183.
58. Un tercer supuesto contempla los casos en que una declaración
realizada por uno de los contratantes y que era cierta en el momento en
que se efectuó, deja de serlo. En tales circunstancias la omisión de la in-
formación correcta por parte del contratante que realizó la declaración
comporta misrepresentation [With v. O’Flanagan(1936)184], a menos que en
el concreto contexto contractual haya quedado claro para un contratante
medio que la parte que realiza la declaración no se hace responsable de
su exactitud ni de la comprobación de esta [IFE Fund SA v. Goldman Sachs
International (2006)185]186.
Extensión de este supuesto es que si una parte ha realizado una decla-
ración falsa creyendo que era verdadera, cuando descubra este hecho tam-
bién estará obligado a informar de ello, pues en caso contrario incurrirá
en fraudulent misrepresentation [Davies v. London Provincial Marine Insurance
Co (1878)187]188.
59. Aparte de estos casos excepcionales en los que el silencio comporta
una conducta asertiva, hay duty to disclose en los denominados «contratos
uberrimae fidei»189. El fundamento de tal deber de informar reside en que
en este tipo de contratos utmost good faith, uno de los contratantes se en-
cuentra en una posición singularmente privilegiada para el acceso al cono-
cimiento de circunstancias de entidad relevante respecto del contrato, en
relación con la débil posición de la otra parte190.
El paradigma de este tipo de contrato es el de seguros, en los que el to-
mador tiene la obligación de revelar a la aseguradora cualquier circunstan-
cia que pudiera influir en la asunción del riesgo o la fijación de la cuantía
de las primas o el premio191. Pero se consideran también uberrimae fidei la
(182) Respectivamente, (1951) 1 K.B. 805; (1962) 2 Lloyd’s Rep. 249.

(183) Vid. H. G. Beale, op. cit., § 6-017, p. 513-514. Para Estados Unidos, se proclama
la misma regla v.gr. en Harley-Davidson v. Power Sports, 319 F. 3d 973 (7th Cir. 2003); vid. s.
161 a) Restatement (Second) of contracts; y J. Perillo, op. cit., § 9-20, p. 318.
(184) Ch. 575.
(185) EWHC 2887 (Comm).
(186) Vid. H. G. Beale, op. cit., § 6-018, p. 514; y E. Peel, op. cit., § 9-132, p. 428. En el
Derecho estadounidense, vid. J. Perillo, op. cit., § 9-20, p. 319 y la jurisprudencia allí citada.
(187) 8 Ch D 469.
(188) Cf. H. G. Beale, op. cit., § 6-019, p. 515. En el Derecho estadounidense, vid. J.
Perillo, op. cit., § 9-20, p. 319 y la jurisprudencia allí citada.
(189) Sobre estos contratos, puede verse, E. Peel, op. cit., §§ 9-136 a 9-143, pp. 430-433;
y H. G. Beale, op. cit., § 6-142 y ss., p. 580 y ss. En el Derecho estadounidense, vid. J. Perillo,
op. cit., § 9-20, p. 320.
(190) Vid. E. Peel, op. cit., § 9-136, p. 430.
(191) Esta es la definición de la s. 18 (2) Marine Insurance 1906 acogida en el caso Loc-
ker and Woolf Ltd v. Western Australian Insurance Co Ltd (1936), 1 K.B. 408, 415; y extendida a
todos los tipos de seguro.
suscripción de acciones o participaciones de sociedades de capital, habida

cuenta de que sólo el emisor u oferente conoce la verdadera situación de la
compañía, que debe reflejar de forma fidedigna en el folleto informativo192;
y determinados negocios familiares, como los acuerdos sobre particiones
hereditarias [Gordon v. Gordon (1817); Greenwood v. Greenwood (1863)193].
60. Junto a esta categoría y en cierto modo asimilados a ella, hay otros
contratos en los que existe un limitado deber precontractual de informa-
ción194. Así ocurre por ejemplo con las garantías, en las que el acreedor
está obligado a revelar circunstancias inusuales que quien constituye la ga-
rantía no podría razonablemente esperar195. También se incluye en esta
clase la compraventa de bienes inmuebles, donde el vendedor debe infor-
mar sobre la existencia de defectos del título de carácter extraordinario,
que no podrían ser descubiertos por un comprador diligente196. Finalmen-
te, existen algunos precedentes jurisprudenciales de exigencia de deberes
precontractuales de información en los contratos de transacción o com-
promiso197 y en los supuestos de «general releases»198.
61. Por último, en ocasiones, los tribunales han impuesto un deber pre-
contractual de información en la negociación de los contratos fundados en
una relación de confianza entre las partes: mandato, agencia y sociedad.
Y sobre la misma base de la confianza, en particular, los deberes de infor-
mación se vuelven muy exigentes en los casos en que sería de aplicación
la doctrina sobre la presunción del abuso de debilidad (presumed undue
influence)199.
(192) Erlanger v. New Sombrero Phosphate Co(1878) 3 App. Cas. 1218.

La cuestión ha sido objeto de intervención legislativa, y las secciones 80 y 81 Financial
Services and Market Act 2000 requieren la revelación de determinada información y hacen
responsable al emisor del folleto por los daños sufridos a consecuencia de la omisión de
circunstancias de deberían haberse incluido.
(193) (1817) 3 Swan. 400; (1863) 1 D.J. & S. 28, respectivamente.
(194) Vid. sobre la materia, E. Peel, op. cit., §§ 9-144 a 9-147, pp. 433-434; y H. G. Bea-
le, op. cit., § 6-156 y ss., p. 587 y ss.
(195) National Provincial Bank of England Ltd v. Glanusk (1913) 3 K.B. 335 at 338; Cooper
v. National Provincial Bank (1946) K.B. 1 at 7; Levett v. Barclays Bank Plc (1995) 1 W.L. R. 1260;
Estate of Imorette Palmer v. Cornerstone Investements and Finance Co (2007) UKPC 49; North Shore
Ventures Ltd v. Anstead Holdings Inc [2011] EWCA Civ 230.
(196) Selkirk v. Romar Investments Ltd (1963) 1 W.L. R. 1415 at 1423; Faruqui v. English
Real Estates (1979) 1 W.L. R. 963; William Sindal Plc v. Cambridgeshire CC (1994) 1 W.L. R.
1016 at 1023.
(197) Colchester BC v. Smith (1992) Ch. 421 at 435.
(198) Bank of Credit and Commerce International SA (in liquidation) v. Ali (No. 1) (2001)
UKHL 8.
(199) Vid. E. Peel, op. cit., § 9-148, p. 434. Para el Derecho estadounidense, vid. s. 161
d) Restatement (Second) of contracts; G. Klass, op. cit. p. 112; y J. Perillo, op. cit., § 9-20, p. 320
y la jurisprudencia allí citada.
Sobre las relaciones en las que se aplica la doctrina de la «undue influence», vid. el capí-
tulo correspondiente de esta obra.
IV. Los sujetos del dolo 1257
62. En lo que respecta a los efectos de la «non-disclosure», debemos distin-

guir entre las dos clases de supuestos estudiados. La primera abarca los su-
puestos en que el deber de información resulta de la conducta anterior del
contratante, o de las circunstancias concretas, donde la reticencia supone
misrepresentation (§§ 56 a 58). La segunda comprende las hipótesis de «pure
non-disclosure», esto es, contratos uberrimae fidei y asimilados, y supuestos en
que existe un deber legal de informar (§§ 59 a 61). En el primer grupo de
casos, las consecuencias del incumplimiento del deber precontractual de
información, si existe consciencia del engaño, son las mismas que las de la
fraudulent misrepresentation(como veremos, anulabilidad del contrato e in-
demnización de daños y perjuicios), pudiendo aplicarse la Misrepresentation
Act 1967. Sin embargo, en el segundo grupo de casos, el incumplimiento
del «duty to disclosure» da lugar a un cuadro de remedios más complejo, que
debe analizarse caso por caso, no siendo de aplicación la norma citada200.
IV. Los sujetos del dolo

1. El dolo de tercero
63. Hasta ahora hemos supuesto que el dolo procede de uno de los con-
tratantes, sin embargo, también puede un tercero utilizar el engaño para
inducir a una de las partes a perfeccionar el contrato. ¿Cuál debe ser la so-
lución en estos casos? ¿Puede el afectado por el dolo anular el contrato o lo
impide el hecho de que el deceptor sea un tercero? Es cierto que la voluntad
de uno de contratantes no se ha formado con total libertad y conocimiento
y desde este punto de vista merece protección; pero no lo es menos que si
la otra parte era totalmente ajena al engaño sus intereses también deben
ser tutelados. El problema no es exclusivo del dolo, sino que se plantea con
otros vicios, particularmente con la violencia.
Como punto de partida hay que señalar que, como regla general, el
dolo relevante es el dolo del contratante y no el de un tercero. Mas tam-
bién es preciso aclarar que si hay una relación jurídica de representación,
mandato o agencia entre el contratante y el tercero, no se puede hablar
propiamente de tercero. El principal responde de los actos de su repre-
sentante, mandatario o agente, por aplicación de las normas de estas rela-
ciones jurídicas, sin importar si conocía o no que los tratos se condujeron
mediante engaño. Sin embargo, el dolo puede ser cometido también por
personas sin ninguna relación jurídica con el contratante que se beneficia
del dolo.
En línea de principio, un contrato no es anulable por el dolo de un
tercero ajeno al contrato, con la excepción de aquellos supuestos en que el
contratante fuera cómplice o simplemente tuviera conocimiento del enga-
ño utilizado por el tercero en su beneficio.
(200) Vid. E. Peel, op. cit., § 9-143, p. 436-437 y § 9-155, p. 438.

64. La mayoría de los ordenamientos disciplinan el dolo de tercero en

este sentido, aunque suelen añadir, además, el supuesto en que el contra-
tante no conocía del engaño, pero a tenor de las circunstancias concurren-
tes debía haberlo conocido. Esta es la regulación prevista en el § 123 II
BGB, que sirve de modelo a muchos códigos civiles del entorno europeo.
Así, siguiendo el modelo del legislador alemán, adoptan la misma solución
el art. 28 II del Código suizo de obligaciones; el § 875 del Código civil aus-
tríaco y el art. 254 II del Código civil portugués. Y con alguna modificación
en su redacción, pero recogiendo idéntico sentido, el art. 3:44 (5) del Có-
digo civil holandés sanciona la regla de que si el dolo procede de una per-
sona que no ha sido parte en el contrato, no es posible alegar el vicio frente
a un contratante que no tenía ninguna razón para presumir su existencia.
65. En Italia, el art. 1.439 II CC it. subordina la relevancia del dolo de ter-
cero a que el contratante que trae ventaja conozca efectivamente el empleo
del engaño por el tercero201. Como puede observarse, no se contempla la
hipótesis de que el contratante hubiera podido conocer el dolo empleado,
por lo que ante el conflicto de intereses suscitado en tales casos, el legisla-
dor opta por proteger al contratante negligente, en vez de al contratante
engañado, estatuyendo a favor del primero la validez del contrato202. La
ratio de la solución legislativa parece explicarse únicamente en términos
de coerción del aprovechamiento de una situación de minoración volitiva
ajena, inducida por los actos de un tercero. El aprovechamiento, en tal
caso, tiene lugar sólo cuando el contratante efectivamente ha conocido el
engaño y, pese a ello, perfecciona el contrato203.
66. En Francia, antes de la reforma del Derecho de obligaciones de
2016, el art. 1.116 CC fr. exigía que las maniobras dolosas procedieran de
uno de los contratantes. No obstante, jurisprudencialmente se había llega-
do a propuestas parecidas a las del Derecho italiano, admitiendo la anu-
labilidad cuando el dolo lo cometía un representante o el contratante era
cómplice204. Tras la reforma, el art. 1.138 CC fr. consagra la doctrina de los
tribunales, al decir que «le dol est également constitué s’il emane du représentant,
gérant d’affaires, préposé ou portefort du contractant. Il l’est encore lorsqu’il émane
d’un tiers de connivence».
67. En la misma línea, en la tradición anglosajona, el dolo relevante
para la anulación del contrato es el proveniente del otro contratante, o
de su representante o agente, o de un tercero con conocimiento de aquel
[Barclays Banck Plc v. O’Brien (1994)205].
(201) «Quando i raggiri sono stati usati da un terzo, il contratto è annullabile se essi erano
noti al contraente che ne ha tratto vantaggio».
(202) F. Ceppi, op. cit., p. 164.
(203) Vid. L. Corsaro, L’abuso del contraente nella formazione del contratto, Perugia, Edi-
zioni Scientifiche italiane, 1979, p. 153.
(204) Vid. J. Ghestin, op. cit., p. 1170-1171
(205) 1 A.C. 180.
68. En este contexto, el Código civil español permanece como rara avis,
pues no contiene ninguna norma que discipline el dolo de tercero, a pe-
sar de que sí se refiere en el art. 1.268 al supuesto de empleo de violencia
o intimidación por un tercero, dándole relevancia al vicio. Que el dolo
viciante debe provenir de un contratante deriva, pues, del tenor literal del
art. 1.269 CC («palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de
los contratantes») y de la interpretación a contrario del referido art. 1.268
CC206. Es clásica en la materia la STS 8 marzo 1929, según la cual el dolo
«ha de partir de alguno de los contratantes, y no existiendo respecto del
dolo precepto análogo al 1.268 del mismo Código que permite atribuir a
un tercero no contratante la violencia o intimidación anulatoria de la obli-
gación contenida en el contrato, es forzoso deducir de estos preceptos que
el dolo procedente de un tercero que no interviene directamente, por sí ni
debidamente representado, en el contrato cuya nulidad se pida por razón
del engaño de que fuese víctima quien la reclama, no anula en general el
consentimiento prestado mediante el alegado engaño».
La razón de la irrelevancia del dolo de tercero se encuentra, según la

mejor doctrina, en la necesidad de la protección de la confianza del otro
contratante, destinatario de la declaración de voluntad del que lo pade-
ce207. Y precisamente por ello, se entiende que no debe aplicarse la regla
cuando no esté justificada esta protección208. Así, debe apreciarse vicio del
consentimiento cuando el autor del dolo es cómplice del contratante o se
ha confabulado con él para producir el engaño209; o conoce la existencia
del dolo y se ha aprovechado de él210. Más dudoso es determinar qué suce-
de cuando el dolo proviene de tercero y no es conocido por el otro contra-
tante, aunque podría haber sido conocido por este de haber empleado una
diligencia normal. Parece que en tal caso no puede hablarse de «aprove-
(206) Cf. F. De Castro y Bravo, op. cit., § 205, p. 154.

(207) Vid. A. M. Morales Moreno, «Comentario...» op. cit. Según este autor, la di-
ferencia de tratamiento respecto de la violencia e intimidación se fundamenta en que,
en estos casos, el atentado contra la libertad reviste mucha mayor gravedad, reclamando
prioritaria protección (ibidem).
Pero la aplicación de esta regla tiene sus límites, pues no se aplica a los negocios uni-
laterales (De Castro y Bravo, op. et loc. cit.), ni tampoco a los negocios gratuitos y, más
concretamente a las donaciones (A. M. Morales Moreno, «Comentario...» op. cit.), pues
«el carácter gratuito de la causa y la conexión de esta causa con la voluntad del disponente
debe influir en la ponderación del conflicto de intereses» (ibidem).
(208) Vid. A. M. Morales Moreno, «Comentario...» op. cit.
(209) Vid. por todos, A. M. Morales Moreno, «Comentario...» op. cit. y L. Díez-Pica-
zo, Fundamentos...op. cit. p. 206.
(210) Vid. por todos, A. M. Morales Moreno, «Comentario...» op. cit. y L. Díez-Pi-
cazo, Fundamentos...op. cit. p. 206. Para De Cossío, «cabe preguntarse si este silencio del
contratante, conocedor del dolo, en el momento de contratar, no supone por sí solo una
participación en el dolo, y una maniobra dolosa propiamente dicha, lo que se conoce con
el nombre de dolo omisivo» (op. cit., p. 342).
chamiento de la maniobra ajena», por lo que habría de considerarse como

dolo de tercero, igual que sucede en el ordenamiento jurídico italiano211.
Por otra parte, el dolo causado por el representante, por el mandatario
o por el posible beneficiario la estipulación, entra de lleno en la órbita del
art. 1.269 CC, porque estas personas no pueden considerarse propiamente
terceros212.
69. En consonancia con las soluciones estatales, los textos de armoniza-
ción jurídica consideran dolo invalidante en primer lugar, el utilizado por
un tercero de cuyos actos deba responder la otra parte, o que participa en
la celebración del contrato con el asentimiento de la parte. También es
relevante el dolo de tercero, si la parte beneficiada por el vicio conocía o
debería haber tenido conocimiento del engaño. Fuera de estos casos, pro-
cede también la anulación si no le causa perjuicio a la otra parte, por no
haber realizado aún actos de acuerdo con el contrato (art. 4.111 PECL; art.
II. 7:208 DCFR y art. 3.2.8 PU, que contienen una regulación general para
los vicios causados por un tercero). Por su parte, los Principios OHADAC
ofrecen una redacción más simplificada, sin distinciones entre los posibles
terceros, disponiendo que el contratante que ha sufrido el dolo producido
por intervención de tercero puede anular el contrato siempre que la otra
parte lo haya conocido o lo hubiera debido conocer (art. 3.4.9).
70. En conclusión, cuando las maniobras dolosas hayan sido realizadas
por un tercero ajeno totalmente al contrato, sin que el contratante deba
responder de sus actos, ni tenga relación jurídica alguna con él, ni conozca
el empleo del dolo ni hubiera podido conocerlo empleando una diligencia
razonable, el contrato no podrá invalidarse por esta causa. Ello no impide,
sin embargo, que el contratante afectado pueda pedir la anulación del con-
trato acudiendo a la vía del error, siempre que se cumplan los requisitos
para la relevancia de este vicio. Además, el contratante podrá reclamar
contra el tercero autor del dolo una indemnización de daños y perjuicios
por responsabilidad extracontractual.
2. El dolo recíproco
71. Hay dolo recíproco cuando las maniobras dolosas son empleadas
por ambas partes. El Código civil español contiene una norma en el art.
1.270 I según la cual el dolo, para que sea invalidante, debe «no haber
sido empleado por las dos partes contratantes»213. Por el contrario, el otro
código europeo que se ocupa del dolo recíproco, el CC portugués, esta-
(211) Son de esta opinión Rojo Ajuria (op. cit., pp. 115 y 116) y Marín López (op. cit.,
p. 641); en contra, Morales Moreno, «Comentario...» op. cit.
(212) Vid. L. Díez-Picazo, Fundamentos...op. cit. p. 206.
(213) Curiosamente, el precepto se mantiene tanto en la Propuesta de Moderniza-
ción del Código civil en materia de obligaciones y contratos (art. 1.300, párrafo 2.º); como
en la Propuesta elaborada por la Asociación de Profesores de Derecho civil de septiembre
2015 (art. 527-7, número 1, segundo párrafo).
blece la solución contraria en su art. 254 I, al decir que la anulabilidad

no queda excluida por el hecho de que el dolo sea bilateral214. Fuera del
continente europeo, encontramos referencia también al dolo recíproco
en los códigos argentino, portorricense y brasileño. El antiguo art. 932 del
Código civil argentino del año 1871 inspiró el precepto del CC español215.
En la actualidad, el vigente Código civil y comercial de la nación recoge
el contenido de aquella norma sin apenas cambios en su art. 272. El art.
1.222 CC de Puerto Rico, coincide en su tenor con el art. 1.269 CC español.
Y por último, el art. 150 del Código civil brasileño establece que si ambas
partes procedieran con dolo, ninguna de ellas podrá alegarlo para anular
el negocio o reclamar indemnización.
72. Dado que el precepto español niega a las partes la posibilidad de pe-
dir la anulación, pero no dice nada sobre el régimen jurídico del contrato,
la doctrina se ha planteado cuál debe ser la solución en el caso. La cuestión
no es pacífica. Para la mayoría el contrato con dolo recíproco es válido216,
sobre la base de que no pueden invocarse las reglas jurídicas por aquellos
que las despreciaron (nemo potest propriam turpitudinem). No obstante, se ha
sostenido también la nulidad absoluta o de pleno derecho del contrato por
ausencia de consentimiento217. Según esta tesis, «cuando se unen dos vicios
de la voluntad consistentes en una contravención de la buena fe, la tacha
de ilicitud provoca que no se encuentren ambas declaraciones de voluntad.
Luego quizá podría concluirse que no existe el consentimiento, con el fin de
no otorgar protección a quien no la merece por conducirse de mala fe»218.
(214) El CC italiano no contempla la hipótesis, pero sí la ha estudiado la doctrina

llegando a la misma solución del CC portugués. Se sostiene pacíficamente que cualquiera
de los contratantes está legitimado en estos casos para solicitar la anulación del contrato (F.
Ceppi, op. cit., p. 183).
(215) Aunque la regla tiene su verdadero origen en el Derecho común, concreta-
mente en la interpretación del texto de Marciano «si duo dolo malo fecerint, invicem de dolo non
agent». El texto se explica de dos formas: la compensación de culpas, y la idea de que quien
actúa dolosamente nada tiene que reprochar a quien también así procede (De Castro y
Bravo, op. cit., p. § 206).
(216) Algunos autores se limitan a señalar la imposibilidad de las partes de anular el
contrato, sin defender expresamente su validez (De Castro y Bravo, op. cit., § 206, pp. 154-
155; A. M. Morales Moreno, «Comentario...» op. cit.; L. Rojo Ajuria, op. cit, p. 117). Otros
sostienen la validez del contrato (L. Díez-Picazo y A. Gullón, op. cit., p. 53); L. Díez-Pica-
zo, Fundamentos...op. cit., p. 206); A. Carrasco Perera, op. cit., p. 346; J. R. García Vicente,
«Comentario del artículo 1.270» op. cit. p. 9131; E. Cordero Lobato y M. J. Marín López,
op. cit., p. 51).
(217) C. Fuenteseca, El dolo recíproco, Madrid, Dykinson, 2002, p. 139 y ss. Comparte
esta opinión M. J. Marín López, op. cit., pp. 642-643.
(218) C. Fuenteseca, op. cit., pp. 142-143. Dice la autora que «no es posible mante-
ner la validez de un negocio en que ambas partes han actuado con dolo, es decir, contra un
principio general del derecho plasmado en los arts. 7 I y 1.258 CC. Creo que resulta contra-
dictorio afirmar, por un lado, que si el dolo es unilateral el negocio sería anulable, es decir,
susceptible de desaparecer del panorama jurídico ejercitando la acción destinada al efecto
y, simultáneamente, afirmar que si el dolo es recíproco, prescindiendo de lo anterior, no
cabe impugnación alguna». «Tras estas reflexiones, entiendo que no es posible mantener,
con fundamento en la idea de reciprocidad, que el dolo, cuando concurre en ambas partes,
V. Los efectos del dolo: la anulabilidad del contra-

to y el dolo como fuente de responsabilidad pre-
contractual
V. Los efectos del dolo: la anulabilidad del contrato y el dolo…
73. La consecuencia principal del dolo como vicio del consentimiento

es, en todos los sistemas, la anulabilidad del contrato219.
Dado que se trata de una institución protectora, la facultad de anulación
del contrato se concede únicamente a la víctima del dolo, y se limita en el
tiempo en aras de la seguridad jurídica.
Los ordenamientos continentales fijan de modo positivo un plazo de
prescripción para el ejercicio de la anulación. Algunos de ellos optan por
un plazo muy breve. Así, el § 124 I BGB prevé para el ejercicio de la anula-
ción del contrato tan sólo un año desde que se descubrió el engaño, con
el límite general de diez años desde que se emitió la declaración de vo-
luntad, ex § 124 III BGB. E idéntico plazo anual desde que cesó el vicio se
establece en el art. 31 CO suizo y en el art. 287 I CC portugués, aunque el
segundo párrafo de este precepto permite la anulación mediante acción
o excepción en cualquier momento mientras que el contrato no se haya
cumplido. Otro grupo de códigos prevén un plazo más largo: 3 años desde
el descubrimiento del vicio en el CC holandés [art. 3.52 (1)]; 4 años desde
la consumación del contrato en el CC español (art. 1301 III); y 5 años en
los CC francés (arts. 2.224 y 1.144) e italiano (art. 1.442 I y II), desde que el
dolo se descubrió.
En los sistemas de common law también se limita el tiempo para el ejerci-
cio de la anulación (rescission) del contrato por fraudulent misrepresentation.
Sin embargo, no se determina un plazo fijo, sino que los precedentes ha-
blan de ejercicio dentro de un plazo «razonable», que empieza a correr
«only from the discovery of the truth»220. Esta técnica del «plazo razonable con-
forme a las circunstancias» es la acogida por los PU [art. 3.2.12 (1)], los
PECL [art. 4.113 (1)] y el DCFR [art. II. 7:210], si bien estos textos tienen
cuenta para el inicio del cómputo no sólo el momento en que la parte cono-
ce de los hechos, sino también aquel en que debiera haberlos conocido. Por
el contrario, los Principios OHADAC se apartan de esta fórmula imprecisa
que no favorece la seguridad jurídica, e intentan conciliar en lo posible las
tradiciones presentes en el territorio caribeño, estableciendo un corto pla-
zo de 6 meses a contar desde que la parte afectada conoció o debió haber
conocido la realidad [art. 3.5.1 (3 a)].
Aparte de por el transcurso del tiempo, la anulación del contrato afec-
tado por el dolo queda excluida en todos los sistemas por su confirmación
expresa o tácita por la parte legitimada para pedir la invalidez [§ 144 BGB;
transforma el contrato en válido, precisamente por esa nota de reciprocidad. No creo que
sea ese el efecto correspondiente a dos comportamientos contrarios a la buena fe que coin-
ciden en un determinado negocio» (op. cit., p. 151).
(219) Este efecto no se tratará en profundidad, al exceder del objetivo de este trabajo.
Para un estudio extenso, vid. en esta misma obra F. Pertíñez Vílchez.
(220) Gillet v. Peppercorne(1840) 3 Beav. 78; Aaron’s Reef Ltd v. Twiss (1896) A.C. 273 at
287; Armstrong v. Jackson (1917) 2 K.B. 822.
V. Los efectos del dolo: la anulabilidad del contrato y el dolo… 1263
art. 31 CO; art. 3:55 BW; art. 1.309 CC; art. 1.182 CC fr.; art. 1.444 CC it.; art.
288 CC portugués; Clough v. L & N W Ry(1871)221; art. 3.2.9 PU; art. 4:114
PECL; art. II. 7:211 DCFR; art. 3.5.2 P. OHADAC].
Los sistemas de common Law contemplan, además, otros límites a la anu-

lación del contrato, como la imposibilidad de restitución del objeto del con-
trato por la parte que sufrió el vicio, o la adquisición de derechos sobre el
mismo por parte de terceros de buena fe222.
74. Pero las consecuencias del dolo no se agotan en la anulación del

contrato, sino que junto a esta, los ordenamientos jurídicos prevén como
posible efecto del vicio el resarcimiento de los daños y perjuicios causados,
por lo que puede afirmarse que el dolo es fuente de responsabilidad pre-
contractual, como ilícito civil. No obstante, se debe realizar una precisión.
Anteriormente se ha dicho que el dolo para ser relevante como vicio no
requiere la intención de dañar, ni tampoco el daño al patrimonio del con-
tratante, porque no es el daño el que vicia el consentimiento. Pues bien,
ello es cierto para la anulación del contrato, pero no para la consecuencia
que ahora estudiamos; ya que el resarcimiento requiere siempre la prueba
del daño, por aplicación de las reglas generales sobre responsabilidad. Así
pues, la «norma de validez» y la «norma de responsabilidad» –de las que
hablaba Rojo Ajuria223–, aunque compatibles, tienen presupuestos distin-
tos y también finalidades distintas.
Con la acción de anulación se persigue la obtención de una sentencia

constitutiva de la invalidez de un contrato defectuosamente formado. La
consecuencia de la invalidez es, en todos los sistemas, la restitución recí-
proca de las prestaciones y es posible que con ella el contratante vea repa-
rado todo o parte del perjuicio que el dolo le provocó. Sin embargo, ello
no convierte la pretensión de anulación en resarcitoria, ya que la finalidad
de la restitución no es indemnizar in natura al contratante, sino borrar los
efectos producidos medio tempore por el contrato impugnado, reponiendo
las cosas a su estado originario224. Por consiguiente, si subsisten daños no
cubiertos con la restitución, el deceptus podrá pedir conjuntamente la anu-
lación y el resarcimiento. Y también podrá solicitar tan sólo el resarcimien-
to, pues no siempre la nulidad del contrato es el remedio que más satisface
los intereses de la parte engañada.
75. En Alemania, la jurisprudencia y la doctrina son unánimes al sos-

tener que en caso de dolo, el contratante afectado puede escoger entre
la anulación prevista en el § 123 BGB y la indemnización de daños, sea
sobre la base de los §§ 823 II y 826 BGB, o de la doctrina de la culpa in
contrahendo (§§ 311 II, 280 I y 241 II BGB) y también puede ejercitar las
(221) L. R. 7 Ex. 26, 34.

(222) Vid. por todos, E. Peel, op. cit., § 9-097 y ss., pp. 409 y ss.
(223) Vid. op. cit., p. 118.
(224) J. R. De Verda Beamonte, «El dolo...» op. cit.
dos acciones conjuntamente225. Del mismo modo, en Francia, ya antes de

la reforma se permitía la acumulación de la acción de resarcimiento del
daño como complemento de la acción de anulación, cuando el daño no
quedaba totalmente compensado mediante aquella (Cass. Comm. 7 marzo
1995226), y también el ejercicio independiente de la acción indemnizatoria,
en lugar de la anulación del contrato y con independencia de esta (Cass.
civ. 1re 28 mayo 2008227, Cass. Civ. 3re 23 mayo 2012228)229. Tras la reforma
operada en 2016, el art. 1.178 (4) CC fr. establece de forma expresa que
«[i]ndépendamment de l'annulation du contrat, la partie lésée peut demander répa-
ration du dommage subi dans les conditions du droit commun de la responsabilité
extracontractuelle». Por su parte, en el sistema italiano, el contratante cuyo
consentimiento resulte viciado por el dolo puede reclamar judicialmente
la anulación del contrato y la indemnización de daños y perjuicios ex art.
1.337 o 1.338 CC230 o incluso con fundamento en la norma general sobre la
responsabilidad aquiliana del art. 2.043 CC. (Cas. 19 septiembre 2006231).
76. En España, la doctrina había sostenido hace más de medio siglo la

posibilidad de acumular ambas acciones e incluso de optar por la preten-
sión resarcitoria en lugar de pedir la anulación232, sin embargo, la jurispru-
dencia no se había pronunciado al respecto hasta la importante sentencia
de 18 enero de 2007233. Según esta resolución, el contratante que fue víc-
tima del dolo podrá elegir entre las siguientes opciones: 1) acumular las
acciones de nulidad e indemnización de daños y perjuicios; 2) ejercitar
la acción de anulación, sin reclamar indemnización; y 3) ejercitar la pre-
tensión indemnizatoria sin la acción de anulación234. Lo que no está claro
(225) Vid. H. Kötz y S. Patti, op. cit., p. 364; y C. I. De Asúa González, La culpa in
contrahendo. Tratamiento en el Derecho alemán y presencia en otros ordenamientos, Servicio Editorial
Universidad del País Vasco, 1989, pp. 135-136; BGH 2 marzo 1988, NJW1988, 2234.
(226) Bull civ. IV, n.º 69, p. 65.
(227) Bull. Civ. I, n.º 154.
(228) D. 11-11796.
(229) Vid. J. Ghestin, op. cit., p. 1174 y ss.
(230) C. I. De Asúa González, op. cit., p. 212.
(231) N.º 20260: «Il contraente il cui consenso risulti viziato da dolo può bene richiedere
giudizialmente il risarcimento del danno conseguente all'illecito della controparte lesivo della libertà
negoziale, sulla base della generalissima previsione in tema di responsabilità aquiliana di cui all'art.
2043 c.c. (discutendosi di condotta anteriore e prodromica alla formazione dell'in idem placitum con-
sensus), a prescindere dalla contemporanea proposizione della domanda di annullamento del contratto
ai sensi del citato art. 1439 CC». Vid. asimismo, Cass. 9 febbraio 1980, n. 921; Cass. 11 luglio
1968, n. 2445.
(232) Vid. por todos, A. De Cossío y Corral, op. cit., 365-372; A. M. Morales More-
no, «Comentario...» op. cit.
(233) (RJ 2007, 529).
(234) En su Fundamento Jurídico 3.º dice la sentencia: «[s]e plantea aquí, por pri-
mera vez en la jurisprudencia, una cuestión que había presentado la doctrina hace poco
más de medio siglo, que es el ejercicio de acciones derivadas del dolo. Sobre si cabe, prime-
ro, la acción de anulación de contrato y reclamación de indemnización de daños y perjui-
cios (acumulación de dos acciones), segundo, la acción de anulación, sin reclamación de
indemnización (una sola acción) y, tercero, la acción de reclamación de indemnización de
Bibliografía 1265
es que se pueda ejercitar la acción de anulación con posterioridad a la

reclamación de daños y perjuicios. Al respecto ya advirtió De Cossío que el
haber reclamado previamente los daños por el importe del interés positi-
vo, supone una confirmación del negocio anulable, que puede impedir el
ejercicio de la acción de nulidad basada en el dolo235.
77. En el sistema inglés, cuando la misrepresentation es fraudulenta, el
contratante tiene a su disposición el derecho a anular el contrato y la pre-
tensión de indemnización in tort of deceit, derechos que no se excluyen
mutuamente, sino que pueden ejercitarse de forma conjunta o indepen-
diente236. Por el contrario, en el Derecho estadounidense la víctima del
fraud debe elegir entre la indemnización de los daños o la anulación del
contrato. No obstante, en algunos Estados [v.gr. § 3002 (e) McKinney’s New
York City P.L. R.] y también en el § 2-271 UCC se prevé estatutariamente la
posibilidad de acumular ambos remedios237.
78. En consonancia con los sistemas estatales, la mayoría de los textos
de armonización jurídica contemplan la indemnización de los daños y per-
juicios como remedio independiente y acumulable a la anulabilidad, en
los contratos viciados por dolo y en general, en todos aquellos supuestos
en que el otro contratante conocía o debía haber conocido la existencia
del vicio: art. 3.2.16 PU; art. 4:117 PECL; y II. 7:214 DCFR. No se prevé ex-
presamente el remedio en los Principios OHADAC, sin embargo tampoco
se excluye, ya que puede solicitarse el resarcimiento sobre la base del art.
3.5.3 (1).
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daños y perjuicios, sin ejercitar la acción de anulación (una sola acción, es el caso presen-
te). La respuesta debe ser afirmativa, tanto porque no hay norma que excluya cualquiera
de las tres posibilidades, como porque sí hay una norma aplicable a un caso similar de
ineficacia, que es la resolución que contempla el artículo 1124 del Código civil, que admite
como perfectamente compatibles y, al tiempo, independientes, la acción de resolución y la
de resarcimiento, que pueden ser ejercitadas conjunta o independientemente, sin que la
posibilidad de ineficacia excluya la indemnización, ni viceversa, ni la acumulación. En el
presente caso, no se ha pedido la nulidad de negocio jurídico alguno, sino se ha ejercitado
la acción de indemnización de daños y perjuicios por una actuación dolosa de los deman-
dados y tales perjuicios son la falta de posibilidad de cobro de aquel crédito que fue cedido
con sus intereses».
(235) Cf. op. cit., p. 369.
(236) Vid. P. S. Atiyah y S. A. Smith, op. cit., p. 260; H. G. Beale, op. cit., § 6-042, p.
529. E. Peel, op. cit., § 9-029, p. 374. Vid. en la jurisprudencia, Newbigging v. Adam (1886) 34
Cj.D. 582 at 592 Archer v. Brown (1985) Q.B. 401 at 415; Tang Man Sit v. Capacious Investments
Ltd (1996) A.C. 514 at 521.
(237) Vid. J. M. Perillo, op. cit., p. 325.
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La violencia y la intimidación
C. Ruiz Sutil
25
La violencia y la intimidación*
1
Carmen Ruiz Sutil
Profesora contratada doctora de Derecho internacional privado
SUMARIO: I. Introducción. II. La violencia en los ordenamientos

nacionales y en los textos internacionales de armoniza-
ción. 1. Violencia viciante e invalidante en Derecho comparado. 2. La violencia
y su desaparición en los textos internacionales. III. La intimidación en de-
recho comparado y en textos internacionales. 1. Delimitación
conceptual. 2. Presupuestos de la amenaza viciante del consentimiento. A. Mal in-
minente y grave y ausencia de alternativa razonable. B. La injusticia de la
amenaza. C. Amenaza personal, patrimonial y económica. 3. El miedo como
elemento interno. A. Valoración de las circunstancias subjetivas. B. Nexo causal
entre el miedo y consentimiento. C. Temor reverencial. IV. Conclusio-
nes. Bibliografía.
I. Introducción
1. Los ordenamientos jurídicos prevén normas relativas a la ineficacia
de los contratos por vicios del consentimiento que, bajo ciertas condicio-
nes, permiten a la parte perjudicada desvincularse del contrato. Las ca-
* El presente trabajo constituye uno de los frutos de una estancia de investigación en

la Universidad Libre de Berlín, durante los meses de junio a agosto de 2015, que fue posible
gracias a una beca de la Secretaría de Estado de Universidades e Investigación concedida
por Resolución de 2014 del Programa de «Estancias en centros extranjeros y excepcional-
mente españoles, de profesores de Universidad e investigadores españoles».
1270 25. La violencia y la intimidación
tegorías de violencia e intimidación son versátiles, llenas de diferencias y

matices en el Derecho comparado1.
2. Ante las diversas clasificaciones y matizaciones que encontramos en
el Derecho comparado sobre la violencia, resulta conveniente que adop-
temos los términos atendiendo a los efectos que producen sobre el con-
sentimiento de las partes en el contrato, diferenciando así entre violencia
invalidante y violencia viciante2. Prescindimos, por tanto, de la visión tradi-
cional de distinguirla según los medios empleados (fuerza física y coacción
moral). Dicha categoría no se encuentra ya en muchos ordenamientos jurí-
dicos, que manejan una más holgada, como es la intimidación. En relación
a esta última, comprobaremos que nos hallamos ante un concepto hetero-
géneo, con distintas denominaciones, tales como duress para el Derecho
anglosajón; violence en el Derecho francés o violenza en Derecho italiano;
widerrechtliche drohung (amenazas) en el BGB o fuerza o miedo en múltiples
ordenamientos iberoamericanos. Pondremos el acento en el análisis de
los elementos que configuran la intimidación o la amenaza, lo que nos
permitirá distinguirla de otros vicios del consentimiento, como el dolo,
que únicamente vicia el consentimiento si proviene de la parte contratante
y no cuando lo es de un tercero. La delimitación de los requisitos permite
diferenciarla de otras figuras muy similares, tales como las obligaciones
contraídas en estado de necesidad3. Estas variaciones serán tomadas en
cuenta para detectar el supuesto, pero no para sus consecuencias, ya que si
existe el vicio se determina la anulabilidad del contrato. Es más, la mayoría
de los ordenamientos suelen coincidir en las respuestas de desvinculación
del contrato cuando existe violencia e intimidación4.
(1) Sobre el tema vid. M. Fabre-Magnan y R. Sefton-Green, «Defects of Consent

in Contract Law», Towards a European Code Civil, 3ème éd., 2004, The Hage, Kluwer Law
International, 2004, pp. 399-415, en espec. p. 399.
(2) A. Gordillo Cañas, «Violencia viciante, violencia absoluta e inexistencia con-
tractual», Revista de Derecho Privado, vol. 67, 1983, marzo, pp. 214-260, en espec. p. 252 y ss.;
A. Carrasco Perera, Lecciones de Derecho Civil. Derecho de obligaciones y contratos en general,
Madrid, Tecnos, 2015, pp. 41-46, en espec. pp. 41 y 42.
(3) Que será tratado en otro capítulo por M. L. Palazón Garrido« El abuso de debi-
lidad, confianza o dependencia». Sobre el tema vid. P. Del Olmo García, La amenazas de
incumplir un contrato como vicio del consentimiento, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 29-30;
E. Bosh Capdevila, «Estado de necesidad y consentimiento contractual ¿Una reinterpre-
tación de los conceptos de violencia e intimidación como vicios del consentimiento a la luz
del derecho contractual europeo y comparado?», Revista Crítica de Derecho inmobiliario, 2009,
n.º 711, pp. 57-96.
(4) En los distintos ordenamientos existen diferencias respecto de los aspectos del
régimen jurídico de la nulidad de pleno derecho y de la anulabilidad o impugnabilidad, así
como en las consecuencias de la declaración de la invalidez de un contrato y, sobre todo,
en la adscripción de los distintos vicios o irregularidades negociales a una u otra categoría.
Pero la doctrina se inclina por la conveniencia de flexibilizar las consecuencias a dichos
aspectos, combinando la anulación del contrato y la indemnización o la adaptación del mis-
mo, lo que satisfacería el interés del contratante que ha sufrido el vicio de la voluntad, sin
necesidad de anular el contrato. Sobre el tema vid. F. Pertíñez Vílchez, «La nulidad en los
contratos», Derecho contractual comparado. Una perspectiva europea y transnacional, (dir. S. Sán-
chez Lorenzo), 2.ª edit., Navarra, Civitas Thomsom Reuters, 2013, pp. 549-590. Asimismo,
II. La violencia en los ordenamientos nacionales y en los textos… 1271
3. En este trabajo nos centraremos en calibrar las diferencias que se

revelan en el panorama del Derecho comparado y los textos de Derecho
uniforme respecto del régimen que se proporciona a ambas categorías, lo
que repercute en la elección del derecho aplicable para la configuración
óptima del contrato. Básicamente nos concentraremos en el régimen de
la intimidación, ya que es la conducta antijurídica más habitual, aunque
no todo contrato celebrado por el temor a sufrir un mal podrá ser impug-
nado, sino que es necesario que se den dos requisitos claves5: la amenaza
como elemento externo y el miedo como elemento interno, necesarios
para que jurídicamente la intimidación pueda anular el contrato. Ambos
elementos contienen sus propios presupuestos que serán expuestos en el
trabajo, seleccionando los factores comunes que pueden resultar más sig-
nificativos para lograr una zona de intersección conjunta que facilite una
respuesta más armonizada.
II. La violencia en los ordenamientos nacionales y en

los textos internacionales de armonización
1. Violencia viciante e invalidante en Derecho compara-

do
4. La violencia, como vicio del consentimiento, sigue presente en algu-
nos sistemas jurídicos cercanos al español, aunque la trayectoria es dife-
rente en los ordenamientos common law6. En Derecho español, la noción
de violencia se caracteriza por el empleo de la fuerza (párrafo primero del
art. 1.267 CC español), lo que genera un cierto desconcierto al encerrar
dos supuestos de violencia: la física y la moral, conocidas tradicionalmente
como vis absoluta y vis compulsiva. El hecho de que se emplee el término
«fuerza irresistible» origina que algún sector doctrinal entienda que, más
que una voluntad viciada por falta de libertad, nos podemos hallar ante un
supuesto de falta de voluntad, que provoca la nulidad radical del negocio7
A. M. Morales Moreno, «¿Es posible construir un sistema precontractual de remedios?

Reflexiones sobre la propuesta del modernización del derecho de obligaciones y contractos
en el Marco de Derecho Europeo», Derecho privado europeo y modernización del Derecho contrac-
tual en España, Atelier, Barcelona, 2011, pp. 400-422, en espec. pp. 406-408.
(5) En España, A. M. Morales Moreno, «Comentario de los artículos 1.267 y 1.268»,
Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, tomo XVII, vol. 1.º B, arts. 1.261-1.280(dirs.
M. Albaladejo y S. Díaz Alabart), Madrid, EDERSA, 2004, p. 347 y ss., consultado en
vLex. También en P. Del Olmo García, La amenaza de incumplir un contrato como vicio..., op.
cit., pp. 27-29.
(6) J. Cartwright, «Defects of Consent and Security of Contract: French and
English Law Compared», Themes in Comparative Law. In honour of Bernard Rudden, Oxford,
Oxford University Press, 2002, pp. 153-164.
(7) L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema de Derecho Civil, vol. II, T. I., Madrid, Tec-
nos, 2015, pp. 50 y 51; C. Lasarte Álvarez, Contratos. Principios de Derecho Civil, T. III, 16
edic., Madrid, Marcial Pons, 2014, pp. 25 y 26.
por no contener uno de sus elementos esenciales: el consentimiento8. Esta

hipótesis no tendría cabida en el art. 1267.1 CC español, sino que debe ser
tratada como un caso de ausencia absoluta de consentimiento9. Por tanto,
al amparo del primer apartado del art. 1.272 CC, la violencia quedaría re-
ducida únicamente a la viciante, que es la motivada para que el sujeto que
la padece emita el consentimiento, no pudiendo repeler la fuerza física
irresistible empleada por el agente10. En cualquier caso, y aunque el legis-
lador español equipare a ambas clases de violencia (invalidante y viciante)
y parezca someterlas al mismo régimen, son marginales en comparación
con los supuestos de intimidación11.
5. En Derecho comparado, existen sistemas que adoptan esta clasifi-

cación de manera muy similar a la española (arts. 1.265-1.267 CC guate-
malteco12; art. 1.558 primer párrafo CC hondureño; arts. 1.819 CC mexi-
cano13; art. 1.118 CC panameño; art. 214 CC peruano14; art. 1.219 CC
(8) La inexistencia de consentimiento es una categoría utilizada por toda la doctrina

continental y es defendida por C. Lasarte Álvarez, Contratos. Principios de Derecho..., op. cit.,
p. 25; L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema de Derecho Civil..., op. cit. pp. 50 y 51; A. Gordillo
Cañas, «Nulidad, anulabilidad e inexistencia (El sistema de las nulidades en un Código
latino situado entre la primera y la segunda Codificación)», Centenario del Código Civil (1889-
1989), I, Asociación de Profesores de Derecho Civil, Madrid, 1990, pp. 935-976; K. J. Albiez
Dohrmann y J. A. Castillo Parrilla, Teoría General de Obligaciones y Contratos. Derecho civil
II, Granada, edit. Técnica Avicam, 2015, pp. 126-130, en espec. p. 127.
(9) Son supuestos muy excepcionales en la doctrina jurisprudencial. De hecho se
suelen reconducir a situaciones que dan lugar a la anulabilidad en sintonía con la regla «vo-
luntas coacta voluntas est», tal y como indica el FJ 2.º de la STS n.º 682/2013 de 5 noviembre
(RJ 2013, 7862).
(10) Sería el caso del contratante que se ve obligado a levantar la mano en la subasta,
ya no porque le empujan a ello física e irresistiblemente, sino porque a su lado le están
apuntando con una pistola (la fuerza es irresistible, pero no física). Sobre el tema vid. A. M.
Morales Moreno, «Comentario de los artículos 1.267...», Comentarios al Código civil y..., loc.
et op. cit., p. 347; A. Gordillo Cañas, «Violencia viciante, violencia absoluta...», loc. cit., pp.
223 y 230; F. Jordano Fraga, Falta absoluta de consentimiento, interpretación e ineficacia contrac-
tuales, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de España, 1988, p. 271.
(11) Cf. M. Pasquau Liaño, «Comentario de los artículos 1.269 y 1.270», Jurispruden-
cia civil comentada. Código civil,(dir. M. Pasquau Liaño, coord. K. J. Albiez Dohrmann, A.
López Frías), t. II, 2.ª edición, Granada, Comares, 2009, pp. 2339-2344.
(12) El art. 1.257 del CC guatemalteco, que recoge los vicios del consentimiento
como el error, dolo o violencia, incluye la simulación, que es desarrollada en el art. 1.284 y
ss. del CC de Guatemala.
(13) Que dispone que la «fuerza física o amenazas que importen peligro de perder la
vida, la honra, la libertad, la salud, o una parte considerable de los bienes del contratante,
de su cónyuge, de sus ascendientes, de sus descendientes o de sus parientes colaterales den-
tro del segundo grado...». Consideramos, por tanto, que la distinción que hace de la fuerza
y las amenazas es más cercana al Derecho español. Sobre este vicio del consentimiento vid.
J. A. Márquez González, Teoría General de las nulidades, 3.ª edic., México D. F., ed. Porrúa,
2003, p. 74.
(14) Aunque dicho precepto dispone que «la violencia o la intimidación son causas
de anulación del acto jurídico...», sin embargo, no define la violencia como tal y se dedica a
delimitar únicamente a la intimidación en el art. 215 CC. Vid. G. Lohmann Luca de Tena,
Código civil comentado. Primera edición, Lima, Gaceta Jurídica, 2003, p. 855 y ss.
portorriqueño; art. 1.272 y ss. CC uruguayo; art. 652 CC guineano; art.

1.463 CC letón; art. 39 CC malí; art. 229 CC moldavo; secciones 28 y 29
Finland contract Act; secciones 28 y 29 Danish contract Act).
6. En ciertos ordenamientos iberoamericanos se establecen variaciones
exclusivamente terminológicas, utilizándose las expresiones «fuerza o vio-
lencia» para referirse a supuestos de intimidación y que en el epígrafe si-
guiente expondremos.
7. Un buen número de ordenamientos no existe distinción entre los
tipos de violencias. En aras de una mayor simplificación del régimen, se
ha optado por integrar dichas situaciones bajo una denominación más ge-
nérica, tal y como ocurre en los arts. 1.434-1.437 CC italiano15; en el § 123
del BGB16 o en los arts. 255 y 256 CC portugués17. Igual acontece en el
Derecho suizo, aunque refiriéndose al temor fundado (arts. 29 y 30 del
CO). Tampoco existe bifurcación entre violencia e intimidación en los arts.
1.140-1.142 CC francés, tendencia seguida en los arts. 1.111 y ss. CC luxem-
burgués y belga. El patrón francés ha inspirado a múltiples ordenamientos
de los continentes africano y americano, como tendremos ocasión de com-
probar en el siguiente epígrafe
8. En la tradición anglosajona, la figura de la duress18 ampara a la vio-
lencia viciante y a la intimidación. Originalmente, el concepto era muy li-
mitado y con márgenes muy estrechos19 y solo tenía eficacia anulatoria de
los contratos los casos más graves en que se usaba la fuerza física o se ame-
nazaba con emplearla contra la persona (duress of the person)20. Este tipo
de amenazas es el equivalente a nuestra violencia física, donde se tenía que
causar un mal inminente en la persona para que anulara el contrato[Bar-
ton v Armstrong (1976)21], rechazando la amenaza sobre los bienes [Skeate
(15) Vid. V. Roppo, Il contratto, Milán, Giuffrè, 2001, p. 744.

(16) El Derecho civil vigente alemán regula la amenaza como causa de la anulabilidad
del negocio, sin dar muchos detalles sobre dicha figura. Sobre el sistema alemán de la ame-
naza, en comparación con el suizo y el español vid. A. Von Tuhr, Tratado de las Obligaciones,
(traducción del alemán y concordancias por W. Roces, edición al cuidado de J. L. Mone-
reo), Granada, Comares, 2007, pp. 173-180.
(17) En cuanto a la violencia o fuerza física, el Derecho portugués dispone que
no produce ningún efecto la declaración en que el declarante fue coagido pela força física e
emitila (art. 246).
(18) Se habla tanto de los factores invalidantes de un contrato en el Derecho inglés
[error (mistake); error inducido (misrepresentation); coacción o fuerza (duress); influencia inde-
bida (undue influence) y negocio desproporcionado (unconscionable bargain)]como de obstácu-
los del consentimiento, tal y como los denomina M. Dinu Bakos, «Les vices du consentement
en droit anglais», Law Series Annals W.U.Timisoara, 2013, pp. 299-308, en espec. p. 300.
(19) Sobre el carácter restringido de la intimidación en los sistemas common law
tradicional y en el ámbito de Commonwealth, véase F. R. Davies, Contracts, 5.ª ed., London,
Sweet and Maxwell 1986, p. 114; J. P. Dawson, «Economic duress: An essay in Perspective»,
Michigan Law Review, 1947, vol. 45, pp. 253-290, en espec. 254 y ss.
(20) H. Beale, Chitty on Contracts, London, Sweet and Maxwell, 2012, p. 675, n° 7-010.
(21) [1976] AC 104.
v Beale (1840)22]. Posteriormente, la duress evolucionó para abrazar a la

amenaza sobre los bienes [The Evia Luck(1992)23], distinguiéndose duress
of the person y duress of goods/of property24. El concepto más actual de la duress
no establece la ausencia del consentimiento como base legal de la institu-
ción, sino un mero defecto que lo hace anulable [Lynch v. DPP of Northern
Ireland (1975)25]. En este momento, la piedra angular de la institución tiene
más encaje con la intimidación o amenazas26, que desarrollaremos en un
epígrafe posterior.
2. La violencia y su desaparición en los textos interna-

cionales
9. Con marcada influencia del sistema anglosajón, los textos europeos e

internacionales evitan utilizar la expresión de «vicios de la voluntad», limi-
tándose a regular directamente los supuestos en los que puede producirse la
anulación del contrato, como es el caso de intimidación. El efecto adyacente
del tratamiento de la materia en los textos de Derecho uniforme origina
la exclusión del término violencia, en consonancia con el sistema common
law. Así, por ejemplo, la propia definición de los contratos contenida en los
arts. 2:101 y 2:102 PECL implica necesariamente que si hay violencia para
arrancar el consentimiento, no es que el contrato sea nulo, sino que ni si-
quiera este existe en cuanto tal27. La opción elegida es regular a la intimida-
ción como una de las causales de anulación del contrato, tal y como ocurre
en el art. 4:108 PECL28. Términos equivalentes aparecen en el art. 3.2.6 de
(22) [1840] 11 Ad and El 983, citada en M. P. Furstom, Cheshire, Fifoot & Furstom’s
Law of contract,15.ª ed., Oxford, Oxford University Press, 2007, pp. 383-384, en espec. p. 384.
(23) [1992] 2 AC 152, 165.
(24) E. Mckendrick, Contract Law, 10 edition, London, Palgrave, 2015, pp. 203-308,
en espec. p. 294, párrafo segundo; J. M. Perillo, Contracts, 7.ª ed., Estados Unidos, West Aca-
demic Publishing, 2014, pp. 287-300, en espec. pp. 293-294.
(25) (1975) AC, 653, citada en S. Sánchez Lorenzo, El Derecho inglés y los contratos
internacionales, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2013, pp. 66-67.
(26) J. Cartwright, Contract Law. An introduction to the English Law of contract for the
civil lawyer, 2.ª ed., Oxford and Portland (Oregón), Hart Publishing, 2013, pp. 183-185. Lo
dispuesto en M. P. Furstom, Cheshire and Fifoot’s Law of..., op. cit., p. 384 va en el mismo sen-
tido y, además, nos permite constatar que duress at common law y legal duress son sinónimos:
«Duress at common law, or what is sometimes called legal duress, means actual violence or threats of
violence to the person, ie threats calculated to produce fear of loss of life or bodily harm».
(27) M. A. Malo Valenzuela, «Los vicios de la voluntad en los principios de Dere-
cho Contractual Europeo», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, n.º 689, mayo-junio 2005,
pp. 887-926, consultado en Vlex.
(28) Sobre el DCFR, vid. E. Valpuesta Gastaminza, (Coord.), Unificación del De-
recho Patrimonial Europeo, Bosch, 2011. Una comparación entre el DCFR y los Principios
Unidroit puede verse en M. J. Bonell y R. Peleggi, «Unidroit Principles of International
Commercial Contracts and Draft Common Frame of Reference: a Synoptical Table», Uni-
form Law Review, 2009, pp. 436-554.
los Principios UNIDROIT y en el art. II 7:206 del DCFR29, que reproducen

prácticamente lo contenido en los PECL. El modelo recogido en dichos tex-
tos internacionales también ha sido trasladado parcialmente al art. 50 de
la Propuesta del Reglamento Europeo y del Consejo de 11 de octubre de
2011 relativo a una normativa común de compraventa europea (en adelante
CESL)30. Siguiendo la tendencia de los textos internacionales de armoniza-
ción e intentando acomodarse a las tradiciones presentes en los sistemas del
Caribe, el art. 3.4.7 de los P. OHADAC31 deja fuera a la violencia física o vis
absoluta, debido a la falta por completo de voluntad, supuesto amparado en
el art. 3.2 de los P. OHADAC. Una respuesta análoga se recoge en los Prin-
cipios latinoamericanos del Derecho de los contratos32 y en el art. 152 del
anteproyecto de Código europeo de contratos (en adelante CEC), precepto
que tampoco menciona expresamente la violencia, por lo que hay que pen-
sar que se impone la consecuencia lógica de que no existe consentimiento
y, por tanto, tiene encaje con la nulidad del contrato (art. 140.1.c CEC)33.
10. Esta tendencia a la eliminación de la violencia como vicio indepen-
diente se sigue también en la Propuesta de Modernización del Derecho
contractual en España34, que regula solo a la intimidación como causal de
anulación. La posibilidad de la presión sometida al otro contratante me-
diante amenazas con fuerza irresistible queda amparada por el concepto
amplio de intimidación, mientras que la violencia física que le priva to-
talmente de libertad determina la nulidad del contrato. La fórmula poco
precisa utilizada para la intimidación de los textos de armonización no
favorece la seguridad jurídica, sin embargo, puede ayudar a dar solución a
(29) Vid. comentario en http://ec.europa.eu/justice/contract/files/european-private-law_

en.pdf
(30) Sobre dicho instrumento vid. R. Perales Viscasillas, «El Reglamento Opcional
en material de compraventa en el ámbito de la Unión Europea (CESL): crítica a su ámbito
de aplicación», Derecho de los Negocios, 265-266, 2012, pp. 9-17, en espec. pp. 9-11; F. Esteban
de la Rosa y O. Olariu, «La aplicación de la Normativa Común de Compraventa Europea
(CESL) a los contratos de consumo: nuevos desafíos para el sistema de Derecho internacio-
nal privado europeo», InDret, 2013-1, pp. 1-32, en www.indret.com.
(31) Vid. el comentario del precepto en http://www.ohadac.com/, donde se afirma
que estos Principios no tienen el propósito de construir un régimen para la intimidación
como vicio del consentimiento. Esta intención se distancia de la regulación de los Princi-
pios de los textos que se han ocupado de la unificación del Derecho de contratos (art. 3.2.6
PU; art. 4:108 PECL; art. II-7:206 DCFR; art. 50 CESL).
(32) http://fundacionfueyo.udp.cl/proyecto-sobre-principios-latinoamericanos-de-dere-
cho-de-los-contratos/. Véase A. M. Morales Moreno, «Principios Latinoamericanos de Dere-
cho de los contratos, un debate abierto sobre las grandes cuestiones jurídicas de la contra-
tación», Anuario de derecho civil, vol. 67, n.º 1, 2014, págs. 227-254.
(33) M. A. Parra Lucán, «Las anomalías del contrato: invalidez e ineficacia en el
anteproyecto de Código Europeo de Contratos. Estudio comparado con el Derecho espa-
ñol. Aproximación a la Sección 1 del Título XI de la Parte General del Código Europeo de
Contratos», Anuario de Derecho civil, vol. 57, n.º 2, 2004, pp. 549-638, en espec. pp. 597 y 598,
consultado en vLex.
(34) En el proyectado Capítulo VII se aborda la nulidad y anulación de los contra-
tos, donde se recogen determinados vicios del consentimiento, como la intimidación (art.
527-8).
los problemas de validez por vicios del consentimiento que surgen en el co-
mercio internacional. Una respuesta de este tipo es conveniente debido a
que dicha materia es excluida por el art. 4 del Convenio de Viena de 11 de
abril de 1980 sobre la compraventa internacional de mercaderías (CCIM).
De hecho, Boggiano35 llama a la necesidad «de unificar o armonizar el
derecho nacional llamado y que la Convención de Viena no ha elegido por
normas de conflicto».
III. La intimidación en derecho comparado y en textos

internacionales
1. Delimitación conceptual
11. En términos generales, el concepto de intimidación reside en in-
fundir un temor en un sujeto mediante la amenaza para que emita una
manifestación de voluntad contractual forzada, como consecuencia de ha-
ber cedido al miedo fundado. Por una parte, se alude a la falta de liber-
tad con que la víctima toma la decisión de contratar y, por otra, existe un
aprovechamiento desleal de la situación del otro contratante. Ahora bien,
el estado de temor y la amenaza, como elementos interno y externo de la
intimidación respectivamente, se rodean de una serie de presupuestos que
abren la posibilidad para obtener la anulabilidad del contrato36 y que a
continuación detallaremos.
12. En Derecho comparado, la intimidación ha tenido una dimensión
de vicio de la voluntad (el contratante queda afectado al contratar por
un temor causado por la amenaza) y una dimensión delictual (que capta
la exigencia de una injusticia en la amenaza). Esta doble visión, proba-
blemente, origine la existencia de distintas denominaciones, tales como
amenaza, coacción, miedo, temor, violencia moral o intimidación. En el
ordenamiento español, el art. 1.267.2 CC acoge expresamente este últi-
mo término al margen de la violencia, aunque la jurisprudencia emplea
una concepción más completa y llena de matices que tendremos ocasión
de analizar37. Y semejantes a la normativa española son el art. 1.265 CC
guatemalteco; el art. 1.558, segundo párrafo CC hondureño; el art. 39 CC
malí; 293 CC paraguayo38 o el art. 1219 (sección 3406) CC portorriqueño.
(35) A. Boggiano, Contratos internacionales, 2.ª ed. Buenos Aires, Depalma, 1995,
p. 83.
(36) A. M. Morales Moreno, «Comentario de los artículos 1.267...», Comentarios al
Código civil y..., loc. cit., op. cit.
(37) Tal y como expone P. Del Olmo García, «La renegociación de los contratos
bajo amenaza (Un comentario a la STS de 29 de julio de 2013)», Anuario de Derecho Civil,
tomo LXVII, 2014, fasc. 1, pp. 313-328.
(38) Estos preceptos tratan de la «fuerza y del temor, el primero de los cuales estable-
ce: "Habrá falta de libertad en el agente, cuando se empleare contra él fuerza irresistible.
Se juzgará que hubo intimidación cuando por injustas amenazas alguien causare al agente
III. La intimidación en derecho comparado y en textos internacionales 1277
13. Otros ordenamientos jurídicos reglamentan con una única catego-

ría, intimidación o amenazas, para originar la anulación del contrato, tales
como el § 123 BGB; el § 870 CC austriaco; arts. 1.434-1.437 Cc italiano; arts.
255 y 256 CC portugués; § 45 CC esloveno; art. 15 Indian Contact Act; section
17 a) Israel Contracts Law39; art. 87 CC polaco. Asimismo, los reformados
arts. 1.140-1.142 CC francés y sus seguidores, los arts. 1.111 CC luxembur-
gués y belga; art. 88 CC argelino; los arts. 46-50 CC marroquí; el art. 1.111
y ss. CC Burkina Faso; art. 1.111 y ss. CC Costa de Marfil; art. 1.111 y ss. CC
Congo; el art. 1.111 y ss. CC Camerún; art. 1.111 y ss. CC Niger; art. 1.111
y ss. CC Togo. Y con bastantes equivalencias, los arts. 127 y 128 CC Egipto.
14. En consonancia con dicha la tendencia, en múltiples ordenamien-

tos del continente americano se manejan términos como violencia, fuerza
o miedo grave para referirse a la intimidación, tal y como se fija en el art.
276 CC argentino40; en el art. 151 del CC brasileño41; en el arts. 477 y 478
CC boliviano; en los arts. 1.456 y 1.457 Cc chileno42; en los arts. 1.513 y
un temor fundado de sufrir cualquier mal inminente y grave en su persona, libertad, honra
o bienes, o en la de su cónyuge, descendientes, ascendientes o parientes colaterales [...]"».
(39) Se puede consultar el comentario de este precepto en G. Shalev y L. Lerer,
Contract Law in Israel, AH Alphen aan den Rinj, Wolkers Kluwer Law International, 2014,
pp. 60-62. La section 17 a) Israel Contracts Law no ampara el caso en que la fuerza tenga una
magnitud mayor y la víctima quede sin voluntad, sino que básicamente se refiere a supues-
tos de intimidación.
(40) Aunque el art. 276 CC argentino emplee la fuerza, queda enmarcado en el
capítulo cuarto del CC y de Comercio denominado violencia como vicio del consentimien-
to. Véase A. J. Bueres (dir.), El Código civil y comercial de la Nación, analizado, comparado y
concordado, T. I (arts. 1-1429), Buenos Aires, edit. Hammurabi, 2014, pp. 251 y 252; R. L.
Lorenzetti, Código civil y comercial de la Nación comentado, T. II (arts. 257-445), Buenos Aires,
Rubinzal-Culzoni, 2015, pp. 78-90: L. Moisset de Espanés y M. P. Hiruela de Fernández,
«La intimidación como vicio de la voluntad», Anuario De Derecho Civil de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, T. IX, 2004, pp. 173-203, consultado en Vlex; A. Kemelmajer de Carluc-
ci, «Informe Argentina», Proyecto de Principios Latinoamericanos de Derechos de Contratos, en
http://fundacionfueyo.udp.cl/wp-content/uploads/2014/09/catedra_der_cont_informe_colombia.
pdf (consultado 9 de septiembre de 2016).
(41) El Derecho brasileño regula la coação (arts. 151 a 155) y el estado do perigo (art.
156 CC).
(42) El hecho de que el art. 1.456 del Cc chileno se haya referido especialmente a la
fuerza moral, no significa exclusión de la fuerza material, tal y como aclara A. Allessan-
dri Rodríguez, De los contratos, Jurídicas de las Américas, México D. F., 2009, pp. 45-210,
consultado en vlex. Más sobre el tema véase también A. Guzmán Brito, Código civil chileno,
Pamplona, Aranzadi, 2006, p. 424; Id., «Causales de nulidad relativa», La Nulidad y la Resci-
sión en el Derecho Civil Chileno. Tomo II, Santiago de Chile, edit. Jurídica de Chile, 2010, pp.
17-171, en espec. 45-57, consultado en Vlex; C. Águila Jorguera y S. I. Alarcón Guridi,
Hacia una teoría del temor reverencial, Memoria para optar al Grado de licenciado en
Ciencias Jurídicas y Sociales, Santiago de Chile, Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile, 2006, en http://repositorio.uchile.cl/tesis/uchile/2006/de-aguila_c/pdfAmont/de-aguila_c.
pdf (consultado el 2 de junio de 2016); C. Bahamondes Oyarzún y otros, «Informe Chile»,
Proyecto de Principios Latinoamericanos de Derechos de Contratos, en http://fundacionfueyo.udp.cl/
wp-content/uploads/2014/09/catedra_der_cont_informe_colombia.pdf (consultado 9 de septiem-
bre de 2016).
1.514 CC colombiano43; en los arts. 1.017-1.019 CC costarricense; en los

art. 72 CC cubano; en el art. 1.111 y ss. CC dominicano; en los arts. 1.472
y 1.473 CC ecuatoriano; en los 1.265-1.267 CC guatemalteco; en el art. 906
y ss. CC haitiano; en el art. 1.819 mexicano; en los arts. 2.464-2.465 y 2.468
CC nicaragüense44; en el art. 1.118 CC panameño; en los arts. 293 a 295 CC
paraguayo; en el art. 215 CC peruano; art. 1.219, sección 340 CC puertorri-
queño; en los art. 1272 y 1.273 CC uruguayo; en el art. 925 CC santaluciano
o en los arts. 1.150 y ss. CC venezolano45.
15. En ciertos Derechos no se hace alusión a la figura de la intimidación
ni se regula requisito alguno, sino que se opta por incluirla como una de
las causales para solicitar la anulación del contrato, tal y como sucede en
art. 54.2 Contract Law of the People's Republic of China (1999)46; art. 3:36 (2)
del CC húngaro o el art. 27 del CC búlgaro.
16. En el sistema common law, al igual que en los sistemas romano-germá-
nicos, la intimidación resulta más difícil de calibrar47. Una de las institu-
ciones más relevantes en la materia es la economic duress, concepto incorpo-
radobasado en intereses económicos o comerciales de tal envergadura que
implique la posibilidad de invalidar el contrato por coacción48. Existen
pronunciamientos relevantes sobre la amenaza de no cumplir un contrato
[The Atlantic Baron (1979)49; Pao On v. Lau Yiu (1980)50]. Para remediar
(43) Más ampliamente Y. Pérez, «Análisis económico de los vicios del consentimiento
en el régimen colombiano y en los principios sobre los contratos comerciales internacio-
nales Unidroit», Dikaison, 2007, año 21, n.º 16, pp. 179-194; AA VV, «Informe Colombia»,
Proyecto de Principios Latinoamericanos de Derechos de Contratos, junio 2010, http://fundacionfue-
yo.udp.cl/wp-content/uploads/2014/09/catedra_der_cont_informe_colombia.pdf (consultado 9 de
septiembre de 2016).
(44) Sobre el Derecho de Nicaragua vid. I. Escobar Fornos, Derecho de Obligaciones,
2.ª ed., Managua, ed. Hispamer, 2000
(45) Vid. E. Urdaneta Fontiveros, El error, el dolo y la violencia en la formación de los
contratos, Caracas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios, N.º 83, 2009, p.
245. J. F. Annicchiarico Villagrán y C. Madrid Martínez, «Informe Venezuela», Proyecto
de Principios Latinoamericanos de Derechos de Contratos, en http://fundacionfueyo.udp.cl/wp-con-
tent/uploads/2014/09/catedra_der_cont_informe_colombia.pdf (consultado 9 de septiembre de
2016).
(46) Promulgated by The National People’s Congress on 1999-3-15, consultado en
China Business Laws & Regulations, 2005, pp. 578-622.
(47) Para una visión general vid. S. Sánchez Lorenzo, El Derecho inglés y los contratos...,
op. cit., pp. 66-67.
(48) Vid. E. Peel, The Law of contract,13.ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2011, pp.
440-447, en espec. pp. 443 y ss.
(49) [1979] QB 705, pronunciamientos, junto con otros, que marca una etapa decisi-
va en la coacción económica en Derecho inglés, tal y como ha puesto de relieve E. Peel, The
Law of Contract..., op. cit., en espec. pp. 442 y 443, ya que las presiones comerciales no pue-
den ser suficiente para evitar la validez del contrato si el demandante en la acción prueba
que dichas amenazas vician su consetimiento. Al centrarse en la libertad de consentimiento,
los tribunales ingleses se acercan a la solución que se plantean en la civil Law.
(50) [1980] AC 614 (PC), donde se fijó de forma definitiva la doctrina de la economic
duress. Posteriormente, en el asunto The Evia Luck (1992), 2 AC, 152, 165, Lord Goff senten-
ció «que resulta admitido actualmente que la presión económica puede ser suficiente para
la insuficiencia de la duress también surgió la «undue influence»51 en la juris-

dicción inglesa de equidad52, aunque su ámbito de aplicación es más am-
plio que la intimidación. En Nueva Zelanda, uno de los pronunciamientos
que repasa los elementos de la intimidación es case of Pharmacy Care Systems
Ltd. v. Attorney General (2004)53. La duress también ha sido delimitada en Ca-
nadá, particularmente en el pronunciamiento de la Gran Corte de Ontario
R E Lister Ltd v. Dunlop Canada Ltd (1982)54. En los sistemas del Caribe,
la economic duress queda evidenciada en el pronunciamiento Ting v Borelli
(2010)55.
17. La definición general de duress que se emplea en Estados Unidos

es la referida a la intimidación cuando el consentimiento de una parte es
arrancado por una amenaza que es impropia y que no le deja sin otra al-
ternativa razonable que el consentir [Kaplan vs. Kaplan (1962)]56, lo que
coincide básicamente con lo expuesto en la sección 175 (1) Restatement
second of contracts57.
18. La influencia del common law a través de la institución de la duress

encuentra reflejo en ciertos ordenamientos, como el art. 3:44 (2) CC ho-
landés y surinamés; art 1.91 CC lituano; sección 15 de la Ley de contratos
constituir duress...al menos cuando la presión económica pueda caracterizarse como ilegíti-
ma y ha sido una causa significativa para inducir al actor a aceptar el contrato en cuestión».
(51) Vid. en esta misma obra M. L. Palazón Garrido« El abuso de debilidad, confian-
za o dependencia».
(52) Sobre los tribunales de equidad puede consultarse E. A. Farnsworth, Intro-
ducción al sistema legal de los Estados Unidos, Buenos Aires, Zavalía, 1990.
(53) [2004] CA 198/03 (N.Z.) 98. En primer lugar, tiene que haber una amenaza
o presión; en segundo lugar, la amenaza o la presión debe ser inadecuada; en tercer lugar,
la voluntad de la víctima tuvo que originarse por la presión indebida, de tal manera que su
libre albedrío y el juicio fuesen desplazadas; en cuarto lugar, la amenaza o la presión debe
inducir al consentimiento de la víctima; en quinto lugar, la amenaza o la presión deben ser
lo suficientemente grave, en el sentido de que deja a la víctima sin razonable alternativa; en
sexto lugar, la coacción hace que el acuerdo sea anulable a instancia de la víctima y en sépti-
mo lugar, el perjudicado puede evitar la anulación del contrato mediante su confirmación.
El comentario de esta resolución puede verse en F. E. Chapman, «Canadian Contractural
Duress and Criminal Duress: "Irrational, Anomalous, Perverse, Illogical and Fundamentally
Wrong" or Just Misunderstood?», Washington University Global Studies Law Review, 2012, vol.
11-2, en http://openscholarship.wustl.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1309&context=law_globalstu-
dies; S. Todd, J. F. Burrows and J. Finn, Contract Law in New Zealand, AH Alphen aan den
Rinj, Wolkers Kluwer Law International, 2014, pp. 127 y 128.
(54) [1982] 1 S.C.R. 726.
(55) [2010] 79 WIR 204, comentada en G. Kodilinye y M Kodilinye, Commonweal-
th Caribeean Contract Law, London and N. York, Routledge, 2014, pp. 173-175, en espec. 175.
(56) 25 III.2d 181, 185, 182 N.E. 2d 706. 709 (1962). Véase esta definición en P. Del
Olmo García, La amenaza de incumplir un contrato como vicio..., op. cit., p. 85 y nota 143.
(57) Que dispone: «If a party´s manifestation of assent is induced by an improper threat by
the other party that leaves the victim no reasonable alternative, the contract is voidable by the victim».
Sin embargo, los casos de violencia física el contrato puede considerarse nulo por falta de
consentimiento más que anulable según la sección 174 Restatement Second of Contracts.
de la India58; arts. 55 y 56 del CC Ruanda; art. 1.706 CC Etiopía. En Singa-

pur, con gran influencia de Derecho contractual anglosajón, la institución
se recoge en la sección 11 Contract Law59.
19. Tal y como hemos comprobado, bajo una sola denominación y con
la finalidad de anular el contrato, los textos internacionales abrazan el
término intimidación en el art. 3.2.6 de los Principios UNIDROIT60; en
el art. 3.4.7 de los Principios OHADAC, en el art. 4:108 PECL61, el art. II
7:206 DCFR; el art. 50 CESL62 y art. 152 CEC. Precisamente, con marcada
influencia de modelos de referencia del soft law, se regula dicha figura en
el art. 527-8 de Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del
Derecho de Obligaciones y Contratos63.
20. Por último, en esta delimitación conceptual, tenemos que aludir a
que la ejecución del mal que se anuncia no debe depender únicamente de
la ejecución del sujeto que amenaza, sino que también puede hacerlo un
tercero bajo su control. Precisamente, esta es una de las diferencias exis-
tentes respecto del régimen de la intimidación y el del dolo, ya que en este
último se prevé que solo puede provenir de la parte contractual (art. 1.269
CC español). Y es que para evitar que el intimidador pueda conseguir la
validez de los actos utilizando «matones a sueldo», el art. 1.268 CC español
ha previsto que la intimidación alcance, incluso, cuando se haya empleado
por tercero. Acogen la misma solución el art. 277 Cc argentino; art. 477 CC
boliviano; el art. 1.457 CC chileno64; art. 1.514 CC colombiano; art. 1.473
CC ecuatoriano65; art. 1.111 CC dominicano, CC belga y CC luxembur-
gués; el art. 1.142 CC francés; § 45 (1) CC esloveno; art. 1.434 CC italiano;
art. 295 CC paraguayo; art. 87 CC polaco; art. 1.220 CC portorriqueño art.
(58) Vid. N. Bhadbhade, Contract Law in India, AH Alphen aan den Rinj, Wolkers
Kluwer Law International, 2012, pp. 131-132
(59) http://www.singaporelaw.sg/sglaw/laws-of-singapore/commercial-law/chapter-8#sec-
tion11. Sobre la duress en dicha legislación vid. A. B. L. Phang y G. Yihan, Contract Law in
Singapure, AH Alphen aan den Rinj, Wolkers Kluwer Law International, 2012, pp. 287-292.
(60) Véase M. J. Bonell, «The Unidroit Principles 2010: an International Restate-
ment of Contract Law», Diritto del Commercio Internazionale, 2011, n.º 4, pp. 881-908.
(61) M. A. Malo Valenzuela, «Los vicios de la voluntad en los principios...», loc. cit.,
pp. 911-913.
(62) Este instrumento opta por el término amenazas (threats) y no el de coerción,
que queda explicada en R. Schulze (edit.), Common European Sales Law (CESL): Commentary,
Baden-Baden/München/Oxford, C. H. Beck-Hart-Nomos, 2012, pp. 272-276, en espec. p.
273.
(63) http://www.derechocivil.net/esp/pdf/PROPUESTA-DE-LIBROS-QUINTO-Y–SEX-
TO-DEL-CODIGO-CIVIL.pdf
(64) En Derecho chileno, la fuerza puede recaer directamente sobre la persona
que debe prestar el consentimiento o sobre un tercero. La figura del tercero es también
omnicomprensiva en relación al artículo 1.456 del Cc chileno, ya que no sólo se refiere a
terceros taxativamente establecidos por el legislador, sino que es extensible a otro tipo de
terceros, como los amigos o los subalternos.
(65) Dispone que «para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la
ejerza el que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera
persona, con el fin de obtener el consentimiento»
1.274 CC uruguayo o 1.150 CC venezolano. Del apartado segundo del art.

175 Restatement Second of Contracts se desprende que si el consentimiento es
inducido por una persona que no es parte del contrato, la víctima podrá
solicitar su anulación.
21. Esta posibilidad igualmente se recoge en los textos internacionales.

Así, el art. 4:108 PECL si bien dispone que es necesario que la amenaza pro-
venga de la otra parte, ello no significa que la que proviene de tercero no
pueda serle imputable al contratante, tal y como señala el art. 4:111 PECL.
Igual ocurre con el art. 3.2.6 de los Principios Unidroit, en relación con el
art. 3.2.8 del mismo texto internacional; y con el art. 3.4.9 de los Principios
OHADAC. El art. 152 CEC expone que las amenazas pueden ir dirigidas
a una parte del contrato o sus allegados, expresión en la podrían incluir-
se, además del cónyuge o parientes, también otras personas que guarden
relación con el contratante (v.gr. los amigos). En esta misma línea, el art.
II 7:206 DCFR exige que la amenaza provenga de la parte contratante,
aunque hay que completarlo con lo dispuesto en el art. II 7:208 DCFR66.
2. Presupuestos de la amenaza viciante del consenti-

miento
A. Mal inminente y grave y ausencia de alternativa razonable
22. El anuncio de un mal inminente y grave está presente en muchos

ordenamientos jurídicos para llegar al rango de intimidación. Ambas exi-
gencias se integran en el concepto de intimidación de múltiples regulacio-
nes jurídicas, pues el perjuicio (mal), constitutivo del vicio, debe no poder
evitarse (inminente)67 y ser importante (grave)68. En Derecho español,
el art. 1267.2 CC aúna ambos requisitos, al igual que el art. 276 del CC ar-
gentino69; los art. 477 y 478 del CC; el art. 72 CC cubano; el art. 1.513 CC
(66) Tal y como señala E. Bosch Capdevila, «Libro II. Capítulo 7. Causas de in-
validez del contrato», Derecho europeo de contratos. Libros II y IV del Marco Común de Referencia
(coord. A. Vaquer Aloy, E. Bosch Capdevila y M. P. Sánchez González) tomo I, Barce-
lona, Atelier, 2012, pp. 487-491, en espec., p. 488, nota 72.
(67) Como explica L. Díez-Picazo, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, 6.ª ed.,
Navarra, Thomson Civitas, 2007, p. 191, el significado de la inminencia del mal es el relativo
al efecto del mismo que sea próximo, más o menos inevitable y supere a la víctima en su
posibilidad de contrarrestarla. Si el mal fuese remoto y no siguiera a la amenaza, el amena-
zado se encontraría en situaciones de prevenirlo y hasta de evitarlo, ya sea por sus propios
medios, ya reclamando la intervención de la autoridad publica.
(68) La gravedad de la fuerza se mide en relación con la idoneidad del mal para
influir sobre el ánimo del agente. La amenaza debe ser apta para intimidar a una persona.
La gravedad, por tanto, está relacionada directamente con el valor que quepa atribuir al
derecho o bien amenazado.
(69) Véase J. W. Tobías, El vicio de intimidación, Sup. Academia Nacional de Derecho
y Ciencias Jurídicas de Buenos Aires, 2015, en LA LEY 2015-B, 962 (AR/DOC/362/2015).
colombiano70; el art. 1.112 CC dominicano; el art. 1.265 CC guatemalte-

co; los arts. 906 y 907 CC haitiano; el art. 1.558 CC hondureño; el art. 2.468
CC nicaragüense; el art. 1.219 CC portorriqueño; los arts. 928 a 933 CC
santaluciano o el art. 1.272 CC uruguayo.
23. En Italia, se insiste en que la gravedad sea notable, sin hacer alusión
a la inminencia de la amenaza (art. 1.435 CC), aunque la doctrina sí la vie-
ne exigiendo71. En mismo sentido, puede citarse el art. 1.017 CC costarri-
cense o el art. 1.151 CC venezolano. La gravedad también es el centro para
la intimidación regulada en el art. 87 CC polaco. Por su parte, el Derecho
chileno y colombiano hablan de un mal irreparable y grave (art. 1.456 CC
chileno y art. 1.513 CC colombiano), aunque la doctrina de los respectivos
países72 es la encargada de exigir la inmediatez del mal.
24. Según la legislación alemana, la amenaza (Drohung) es cualquier ac-
ción destinada a crear miedo del mal futuro (§ 123 BGB). La legislación
portorriqueña también recoge que el mal inminente sin calificar la grave-
dad del mismo (art. 1.219 CC).
25. El CC francés, por su parte, dispone en el art. 1.140 CC que el mal
debe ser considerable, desvaneciéndose el término «presente» del anterior
1.112 CC. La doctrina francesa considera que el empleo de una fórmula
tan amplia en el vigente precepto ayuda a evaluar, incluso, la intensidad
(gravedad) de la amenaza73, en conjunción con lo dispuesto en el segun-
do párrafo del art. 1.130 CC francés74. Los arts. 1.112 CC luxemburgués,
belga y dominicano siguen recogiéndose la fórmula de mal considerable y
presente.
(70) Y. Pérez, «Análisis económico de los vicios del consentimiento en el régimen

colombiano y en los principios sobre los contratos comerciales internacionales Unidroit»,
Dikaison, 2007, año 21, n.º 16, pp. 179-194.
(71) M. Nuzzo, «Arts. 1.434-1.440», Comentario al Codice Civile, IV-1.º, P. Cendon
(dir.), Turin, Utet, 1991, pp. 772.
(72) En relación a la doctrina chilena vid. C. Águila Jorquera y S. I. Alarcón
Guridi, Hacia una Teoría General del Temor Reverencial, Memoria para optar al Grado de licen-
ciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago,
2006, pp. 31 y ss., disponible www.cybertesis.uchile.cl/tesis/uchile/2006/de-aguila_c/pdfAmont/
de-aguila_c.pdf, (consultado 30 de agosto de 2016); J. J. Ugarte Godoy, «El ejercicio de
derechos y acciones judiciales como constitutivo del vicio de violencia», Estudios de Derecho
privado. Libro homenaje al jurista René Abeliuk Manasevich, Santiago de Chile, Universidad Ca-
tólica Andrés Bello, 2011, pp. 319-335. Sobre Colombia, vid. AA VV, «Informe Colombia»,
Proyecto de Principios Latinoamericanos de Derechos de Contratos, junio 2010, http://fundacionfue-
yo.udp.cl/wp-content/uploads/2014/09/catedra_der_cont_informe_colombia.pdf (consultado 9 de
septiembre de 2016.
(73) M. Latina, «Violence», Projet de réforme du droit des contrats, du régime général et de
la preuve des obligations. Analyses et propositions, (dirs.) M. Latina et G. Chantepie París, Da-
lloz, pp. 35-40, en espec. p. 39, donde aclara la interpretación del actual precepto al frente
al anterior art. 1.113 CC francés.
(74) El carácter del mal considerable, en todo caso, hay que interpretarlo conforme
dispone el párrafo segundo del art. 1.130 CC: «...Leur caractère déterminant s’apprécie eu égard
aux personnes et aux circonstances dans lesquelles le consentement a été donné».
26. En consonancia con los sistemas estatales, los textos internacionales

asumen la apreciación de dichas circunstancias, tal y como aparece en el
art. art. 3.2.6 de los Principios UNIDROIT, en el art. 3.4.7 primer apartado
de los Principios OHADAC, en el art. 4:108 PECL75, el art. II 7:206 DCFR
o el art. 50CESL76.
27. En los sistemas anglosajones y en varios textos de soft law (art. II

7:206 DFCR; 3.2.6 Principios UNIDROIT o art. 4:108 PECL) se abraza una
definición de intimidación que atiende a la existencia de una amenaza
cuando el contratante no tiene más alternativa que consentir. De hecho,
en la jurisprudencia de Estados Unidos77, la amenaza debe ser fatal, de tal
suerte que no deje una tercera opción a la víctima, ya que normalmente
tiene dos salidas: la de contratar y evitar el cumplimiento de la amenaza
o la de no contratar y arriesgarse a que acontezca aquello con lo que se
amenaza. Si existiera una tercera solución, la duress sería inoperante para
invalidar su consentimiento. Esta misma idea se contiene en la sección 175
(1) Restatement Second of Contracts, de tal manera que si la manifestación del
consentimiento es el resultado de una amenaza ilegal y se deja a la víctima
sin otra alternativa razonable, entonces se podrá solicitar la nulidad del
contrato.
28. La comparación de las dos formulaciones presentes en los sistemas

de la civil Law y en los ordenamientos de common law (mal amenazado que
sea inminente y grave frente a la expresión no tener más alternativa que
consentir), nos lleva a una misma coincidencia: el violentado no decide
desde una posición de libertad. Y es que ambos enunciados78 describen
la situación de la voluntad coaccionada79. Si admitimos esta equivalencia
conceptual entre estas dos maneras de definir la situación de intimidación,
(75) M. A. Malo Valenzuela, «Los vicios de la voluntad en los principios...», loc. cit.,
pp. 911-913.
(76) Para una explicación de estos presupuestos en dicho texto vid. R. Schulze
(edit.), Common European Sales Law..., op. cit., p. 274.
(77) M. Pérez García, «Los elementos del contrato en la Commont Law americana»,
Revista de Derecho Notarial Mexicano, n.º 118, 2003, pp. 127-158, en espec. p. 143, en http://
www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/118/est/est6.pdf.
(78) Su desarrollo se puede consultar P. Del Olmo García, «La renegociación de
los contratos bajo amenaza...», loc. cit., pp. 320 y 321, donde recuerda la explicación de
Savigny que aclaraba este punto: ante una amenaza, la víctima puede elegir entre tres líneas
de actuación: puede (a) negarse a contratar y soportar el mal anunciado; (b) negarse a
contratar y tratar de escapar al mal anunciado; o (c) plegarse a la amenaza y contratar. Esta
última situación es la que describe un estado de voluntad coaccionada. Si el contratante se
encuentra en esta última situación, el consentimiento se ha realizado bajo intimidación y el
ordenamiento le abre la posibilidad de escapar a esa situación de falta de libertad. Como se
ve, el amenazado no tiene más alternativa razonable que consentir.
(79) Esta observación se cita con frecuencia en la doctrina italiana, como G. Dámi-
go, «Violenza (Diritto privado)», Enciclopedia del Diritto, XLVI, Milán, 1993, p. 862
se abre la puerta para lograr algunas ventajas80, entre ellas, la de armonizar

los requisitos que debe tener la calificación de intimidación.
B. La injusticia de la amenaza
29. En términos generales, la amenaza ha de ser injusta o implicar una

acción contraria a Derecho. Esta expresión imprecisa origina cierta insegu-
ridad jurídica para el comercio internacional81.
30. En ciertas legislaciones el requisito aparece expresamente recogido

sin ser delimitado, como en el art. 1.435 CC italiano; sección 29 Finland
contract Act t Danish contract Act; art. 87 CC polaco; art. 255.1 CC portugués:
§ 45 (2) CC esloveno. En otros muchos sistemas jurídicos existe una tónica
general de declarar que la amenaza del ejercicio regular de un derecho no
puede ser considerado como intimidación, salvo que conlleve la obtención
de una ventaja injusta o excesiva que constituiría una amenaza injusta. Esta
formulación está presente en ciertos sistemas continentales, como en el
art. 1.141 CC francés; art. 1438 del C.C. italiano; art. 255, inciso tercero CC
portugués; art. 30, inciso segundo CO suizo. Asimismo, en algunos orde-
namientos iberoamericanos, como en el art. 100 CC brasileño; art. 276 CC
argentino; art. 1.267 CC guatemalteco; art. 217 CC peruano o en el art. 481
CC boliviano. Respuesta similar queda reflejada en el art. 30 CC turco, art.
1.708 CC etíope o en el art. 212 CO libanés.
31. Los arts. 1.267 CC español82 y el 276 del CC argentino83 optaron

por no incluir la injusticia de la amenaza, aunque sí es exigida por la
jurisprudencia de cada país. Por su parte, el vicio de la fuerza del art.
1.513 CC colombiano solo habla de justo temor, pero la doctrina y ju-
risprudencia requiere que la amenaza sea injusta84. Igual sucede con el
(80) P. Del Olmo García, «La renegociación de los contratos bajo amenaza...», loc.
cit., pp. 323-324, formula las ventajas de someter un test sobre la alternativas tiene en rela-
ción a las amenazas de incumplir un contrato. En el contexto mercantil y empresarial, con
ocasiones de renegociación bajo presión, la formulación de la common Law es más acertada.
(81) L. Alvarado Herrera, «Validez», Comentario a los principios de Unidroit para los
Contratos del Comercio Internacional, en D. Morán Bovio (ed.), Pamplona, Editorial Arazan-
di, 1999, pp. 161-224, en espec., pp. 191-194.
(82) Sobre ello véase M. Pasquau Liaño, Jurisprudencia civil comentada: Código Civil,
(dir. M. Pasquau Liaño, coord. K. J. Albiez Dohrmann, A. López Frías), t. II, Granada,
Comares, 2000, p. 2193. En general, la jurisprudencia española suele entenderse que el
ejercicio de un derecho puede ser injusto, y susceptible de calificarse como intimidación,
cuando se procura para forzar el consentimiento para otorgar un contrato con el fin ilegí-
timo de obtener beneficios que no son inherentes al derecho.
(83) Requisito previsto expresamente en el anterior art. 939 CC.
(84) Vid. M. Maya Achicanoy, Teoría general de los contratos en Colombia, Facultad
de Derecho de la Univesidad Libre de Colombia en https://es.scribd.com/doc/8459922/TEO-
RIA-GENERAL-Y–ESPECIAL-DE-LOS-CONTRATOS-EN-COLOMBIA (consultado el 13 de sep-
tiembre de 2016).
art. 1.472 CC ecuatoriano85, art. 1.456 CC chileno86 o el art. 1.151 CC

venezolano.
32. El concepto de ilegalidad es fundamental para el modelo alemán de

intimidación (§ 123 (1) del BGB). Ahora bien, es una concepción dúctil
que engloba tres categorías de supuestos: 1) que la amenaza sea propia-
mente injusta o ilegal (widerrechtlich); 2) que la amenaza sea justa, pero la
finalidad sea reprochable, es decir, que el objetivo de la amenaza puede ser
ilegal y; 3) que la amenaza lleve a un resultado desproporcionado, siendo
entonces la conexión entre los medios utilizados y el fin lo que origina
que se califique como amenaza injusta. Es decir, la ilegitimidad proviene
de la relación desproporcionada entre aquello con lo que se amenaza y el
objetivo perseguido87.
33. En los sistemas de common law, la definición más usual de la duress

pone el acento en que el acto o la amenaza sean antijurídicos (de natu-
raleza penal o civil), convirtiéndose en determinante para la emisión de
la voluntad de una parte88. A la hora de exigir la ilegalidad de la amena-
za, admite en ocasiones el chantaje «legal», consistente, por ejemplo, en
denunciar un delito efectivamente cometido89. En esta línea, es duress la
amenaza de un encarcelamiento ilegal, pero no lo es si se trata de un en-
carcelamiento legítimo. Así que no se ha considerado anulable por duress
un contrato celebrado bajo la amenaza de denuncia por un crimen que
efectivamente había sido cometido [Fisher & Co v Apollinaris Co (1875)]90. Y
lo mismo vale si se amenaza a alguien con demandarle por un acto ilícito
de naturaleza civil, aunque, por regla general, la amenaza de ejercer un de-
recho no constituye duress. Las condiciones, por tanto, son más severas que
en los supuestos de duress to person, porquedebe tratarse de una amenaza
legítima determinante de la conducta de la víctima (factual causation o «but
for test») y cuyo efecto hubiera sido presumiblemente equiparable en una
persona razonable91. En sentido similar, en Australia podemos comprobar
(85) A. Alessandri Rodríguez, «Causales de nulidad...», La nulidad y la rescisión...loc.

et op. cit., p. 54.
(86) J. J. Ugarte Godoy, «El ejercicio de derechos y acciones judiciales...», Estudios de
Derecho privado..., loc. et op. cit., pp. 319-335.
(87) B. S. Markesinis, The he German Law of Contract: A Comparative Treatise, Oxford
and Portland, Oregon, Hart publishing, 2006, pp. 314-318, en espec. pp. 317 y 317. A. Had-
jian, Duress and Undue Influence in English and German Contract Law: a comparative study on vi-
tiating factors in common and civil Law, Oxford U Comparative L Forum, 2002, en ouclf.iuscomp.
org, muestra una serie de casos en los que la amenaza se califica ilegal.
(88) J. D. Calamari y J. M. Perillo, The Law of Contracts, 4 edic., St. Paul (Minne-
sota), West, 1988, p. 309.
(89) Fisher & Co. V. Apollinaris Co. (1875), 23 WR, 460. En contra, Universe Thanships
Inc. of Monrovia v. International Transport Workers Federation, The Universe Sentinel (1983), 1 AC,
366 (HL), citadas en S. Sánchez Lorenzo, El Derecho inglés y los contratos..., op. cit., pp. 66-67.
(90) [1875] 10 Ch. App. 297.
(91) Huyton SA v. Peter Cremer & Co (1999), Lloyd’s Rep., 620, en S. Sánchez Lorenzo,
El Derecho inglés y los contratos..., op. cit., pp. 66-67.
el pronunciamiento Crescendo Management Pty Ltd v. Westpac Banking Corpo-

ration(1988)92.
En los sistemas anglosajones, en un contexto de negociaciones comer-
ciales internacionales, con empresas e individuos de culturas diferentes,
los tribunales tienen que deslindar la presión económica ilegítima de la
mera comercial (legítima). En este sentido, existen en la jurisprudencia
inglesa numerosos pronunciamientos en relación a la calificación de la
ilicitud o injusticia de la amenaza, como el asunto DSND Subsea Ltd v Petro-
leum Geo-Services ASA (2000)93, que aporta con una serie de indicios para
comprobar la naturaleza legítima o no de la presión ejercida contra el con-
tratante94. De acuerdo con los hechos, se debe encontrar la línea correcta
entre ilicitud o no de la amenaza (the line between proper and improper threats),
tal y como se sostiene en CTN Cash and Carry Ltd v Gallaher Ltd (1994)95.
Incluso, cuando exista un acto lícito, este puede constituir «presión ilegíti-
ma» a los efectos de la coacción económica [Progress Bulk Carriers Ltd v Tube
City IMS LLC(2012)]96.
Por otra parte, es significativo el pronunciamiento R v Attorney General for
England and Wales [2003]97, al integrar dos presupuestos en la ilegalidad
de la amenaza: 1) la existencia de una presión sobre la voluntad («compul-
sión of the will of the victim») y; 2) la ilegitimidad de esta presión o amenaza
(«illegitimacy of the pressure»). En relación con el segundo de los elementos,
en el mismo pronunciamiento se establecieron dos parámetros a tener en
cuenta para su determinación: el primero es la naturaleza o entidad de la
amenaza y el segundo es la naturaleza del resultado pretendido por el con-
tratante que hace uso de la intimidación98.
34. En la jurisprudencia de USA99, la amenaza es ilegal si se ajusta a
alguno de los parámetros recogidos en el § 176 (1) Restatement Second of
Contracts. Dichas categorías son una especie de cajón de sastre, con el in-
(92) [1988] 19 NSWLR 40, citada E. Clark, L. Griggs, G. Cho, A. Hoyle, Contract
Law in Australia, AH Alphen aan den Rinj, Wolkers Kluwer, 2013, p. 72.
(93) [2000] BLR 530 at [134]. Véase también Carillion Construction Limited v. Felix
(UK) Limited [2001] BLR 1, ya que se proporciona otro ejemplo de presión ilegítima.
(94) Entre los que se incluye, por ejemplo, si la persona que ejerce la presión ha actua-
do de mala o buena fe; si la víctima no tenía ninguna alternativa más realista que someterse
a la presión; que si la víctima protestó en el momento...
(95) [1994] 4 All ER 714 (CA). En este pronunciamiento se confirma una vez más que
cualquier presión hecha sobre la ejecución o la renegociación de un contrato no es equi-
valente a la coacción económica. A través de los hechos, hay que equilibrar la necesidad de
presión para mantener una cierta justicia en la economía de mercado, es decir, deslindar
los avatares de las presiones comerciales frente y los elementos de coacción que no permite
a las parte la libertad para celebrar el contrato. Vid. J. M. Perillo, Contracts..., op. cit., p. 298;
E. Peel, The Law of Contract..., op. cit., p. 444.
(96) [2012] EWHC 273 (Comm).
(97) UKPC 22. Vid. J. M. Perillo, Contracts..., op. cit., p. 294.
(98) Vid. J. M. Perillo, Contracts..., op. cit., p. 296.
(99) M. Pérez García, «Los elementos del contrato en la common...», loc. cit., p. 143.
conveniente de no solventar completamente las dificultades existentes.

Concretamente, surgen incertidumbres al distinguir cuando existe la pre-
sión normal que conlleva cualquier negociación de un contrato frente a
la que se pueda calificar como ilícita100 e incluso, cuando la víctima tenía
alternativa razonable o si el medio empleado fue impropio101.
35. Como observamos, en los sistemas jurídicos que consideran consti-
tutivo de «intimidación» el ejercicio anormal o irregular del derecho para
obtener ventajas injustas, no presentan problemas la solución de los casos
en que, por ejemplo, se amenaza con un asesinato u otro delito para inti-
midar a la víctima. Basta con un reenvío a la figura general del ilícito de
cada ordenamiento para encontrar respuesta a la calificación de amenaza
injusta. Este tipo de supuestos encajan con la denominada «doctrina de la
injusticia según los medios utilizados»102.
36. El gran inconveniente de delimitación se produce en aquellos casos
donde la amenaza tiene ribetes de licitud, como por ejemplo, el ejercicio
de determinados derechos, tales como la amenaza con una demanda judi-
cial (derecho a concurrir a tribunales); con la resolución de un contrato
(ejercicio de los remedios frente al incumplimiento contractual); con acu-
dir a la prensa (derecho de expresión y de libertad de prensa); con solicitar
la declaración en concurso del deudor (derecho a solicitar el concurso).
La clave interpretativa se centra en que el ejercicio de medios lícitos puede
ser ilegítimo cuando el objetivo sea obtener una ventaja jurídica a la que
no tenía derecho (cobro de intereses desmesurados, renegociación en tér-
minos inequitativos, renuncia de derechos, etc.)103. En los sistemas common
law se emplean fórmulas similares para determinar cuándo es injusta la
amenaza del ejercicio de un derecho. En concreto, se habla de que lo que
permite obtener el derecho amenazado tenga que ver con lo que se quiere
obtener con la amenaza, es decir, se habla de que será injusta cualquier
amenaza que persiga obtener un fin distinto a aquél para cuya obtención
se había otorgado el derecho104. No obstante, en la amenaza de un mal jus-
to lo importante es la proporcionalidad, porque si se abusa en términos de
obtener un aprovechamiento ilegal y desproporcionado del mismo (abuso
(100) Vid. G. Klass, Contract Law in the United States, 2.ª edit., AH Alphen aan den
Rinj, Wolkers Kluwer Law International, 2012, pp. 157-158.
(101) P. Del Olmo García, La amenaza de incumplir un contrato como vicio..., op. cit., pp.
92-94, detalla estas dificultades para los casos de amenaza de incumplimiento para arrancar
la novación del contrato.
(102) Más sobre el tema P. Del Olmo García, La amenaza de incumplir un contrato como
vicio..., op. cit., p. 44, nota 62.
(103) Ahora bien, como pone de relieve O. Lando y H. Beale, Comentarios a los Prin-
cipios de Derecho Contractual Europeo. Partes I y II, Madrid, Consejo General del Notariado,
2003, p. 370, no todas las advertencias de incumplimiento pueden considerarse amenazas.
Por ejemplo, una de las partes avisa a la otra de que si no se revisa el contrato devendrá
insolvente y no podrá cumplir el contrato, ello supone más que una amenaza, la advertencia
de un hecho inevitable.
(104) Vid. P. Del Olmo García, La amenaza de incumplir un contrato como vicio..., op.
cit., p. 56 y notas 86 y 87.
del ejercicio del derecho) puede constituir elemento para calificar como
intimidación105. Esta idea nos ubica en la doctrina de la injusticia de resul-
tados que la amenaza persigue106.
37. Las referidas doctrinas quedan reflejadas en los textos internaciona-
les, como en la segunda parte del art. 3.2.6 de los Principios UNIDROIT
y en el art. 3.4.7 apartado segundo de los Principios OHADAC, que de-
limitan la amenaza injusta en dos dimensiones similares a las doctrinas
señaladas107. Asimismo, el art. 4:108 PECL dispone que un hecho puede
ser ilícito por sí mismo (producir la muerte o lesiones) o si se usa como
medio para lograr la conclusión del contrato y proporcionó un resultado
ilícito. El art. 152.2 CEC se decanta por calificar como injusta a la amenaza
de ejercitar un derecho cuando haya servido para obtener ventajas injustas.
Menos explícito es el art. II 7:206 DCFR108, aunque de su lectura también
se desprende las ideas ofrecidas por las doctrinas referidas.
38. En definitiva, aunque en muchos sistemas la ilicitud o injusticia está
reglamentada de forma básica, los textos de armonización nos pueden sir-
ven de guía para poder calificar como intimidación, además del acto ilíci-
to, toda actividad, aun siendo lícita, cuya utilización resulte reprochable
en relación a la celebración del contrato. Algún autor reclama solucionar
la interpretación de la ilicitud de las amenazas recurriendo a una cláusu-
la general para la exigencia de este presupuesto109. Independientemente
del método, lo incuestionable es la necesidad de concretar qué formas o
grados de precisión serían aceptables para determinar qué amenazas cons-
(105) Hay que ir con cautela en este aspecto, pues la jurisprudencia española ha con-
siderado que «no cabe confundir la intimidación causante de nulidad con el planteamiento
legítimo de una de las partes en el contrato en el sentido de no suscribirlo si no es con
determinadas condiciones que le salvaguarden frente a posibles eventualidades, no impu-
tables a dicha parte, que pudieran frustrar su finalidad», en la STS n.º 122, de 15 de marzo
de 2012 (RJ 2012, 4886). Asimismo, la SAP de Madrid n.º 243, de 11 junio de 2015 (JUR
2015, 184330), donde el demandado no quería contribuir con mayor cantidad en su inver-
sión, decisión que, en principio, es lícita y no se aprecia un ejercicio abusivo en su negativa
a suscribir un contrato (el de novación del prestamo) que le supondría una mayor carga
financiera.
(106) P. Del Olmo García, La amenaza de incumplir un contrato como vicio..., op. cit.,
p. 44. Precisamente, la STS de 21 octubre de 2005 (RJ 8548) expone que «no es injusto el
mal que dependa del ejercicio de un derecho o facultad legítima, siempre que el ejercicio
del derecho que se anuncia sea correcto y no abusivo». Es decir, que «con la amenaza del
ejercicio del derecho se pretenda obtener lo mismo que se lograría si realmente se ejerciera
ese derecho. En caso contrario, sería ilícita».
(107) Véase M. J. Bonell, «The Unidroit Principles 2010: an International...» loc. cit.,
pp. 881-908.
(108) E. Bosch Capdevila, «Libro II. Capítulo 7. Causas de invalidez...», Derecho euro-
peo..., loc. et. op. cit., p. 488.
(109) F. Pantaleón, La responsabilidad civil de los auditores: extensión, limitaciones y pres-
cripiciones, Madrid, 1996, p. 120, señala que cuando el legislador emplea cláusulas generales
está pidiendo la cooperación al juez para dar con una norma concreta que resuelva el caso.
Esta idea es tomada para dar solución a la calificación de amenaza injusta por P. Del Olmo
García, La amenaza de incumplir un contrato como vicio..., op. cit., pp. 43-44.
tituyen el presupuesto de ilicitud. La gran tarea, sin duda, es deslindar lo

permitido y lo prohibido en los sistemas jurídicos e intentar armonizarlo.
C. Amenaza personal, patrimonial y económica

39. La amenaza puede ir dirigida contra la persona del contratante o
sus allegados, pero también contra su patrimonio o intereses económicos
y los de su entorno más próximo. Las formas de coacción serían la física,
moral y patrimonial. No obstante, en un contexto comercial de una eco-
nomía globalizada emerge otra tipología, la coacción económica (economy
duress)110 y sus posibles variantes111, que avanzan hacia una regulación autó-
noma en materia de anulabilidad contractual.
40. En los ordenamientos common law se reconoció la duress of goods para
permitir la anulación del contrato cuando ha sido celebrado bajo amenaza
de perjuicio económico112, como por ejemplo en el asunto Ting v Borelli
(2010)113. La incorporación de la vertiente económica a la duress supuso la
necesidad de hacer una delimitación de esta figura con la inequality of bar-
gaining power y con la undue influence, que no siempre resulta fácil a la vista
de la existencia de decisiones que han aplicado los tres principios a la vez
[Lloyds Bank Ltd v Bundy (1974)]114.
41. Los sistemas continentales, salvo España115 y Bélgica, contienen nor-
mas para cuando uno de los contratantes se aproveche de la situación de
necesidad, aflicción o debilidad de la otra parte o de su relación de de-
pendencia (undue influence), que determina que el consentimiento de la
otra parte no se manifieste de forma libre116. En Francia, con la reforma del
(110) Por ejemplo, adquiere especial relevancia la amenaza al contratante con la

privación, del suministro de determinados bienes o servicios, salvo que celebre un contrato
o acepte las transformaciones que impone.
(111) H. Beale, Chitty on..., op. cit., p. 678, donde afirma «they have also embraced a
broader concept of economic duress».
(112) Existen numerosos pronunciamientos sobre dicho aspecto, tales como B&S
Contracts and Design Ltd v Victor Green Publications Ltd (1984), ICR 419; Atlas Express
Ltd v Kafko Ltd (1989), 1 All E.R. 641; D&C Builders Ltd vV Rees (1965), 3 All ER 837;
Lloyds Bank Ltd v Bundy (1974), 3 All ER 757.
(113) [2010] 79 WIR 204. Sobre ello vid. J. M. Perillo, Contracts..., op. cit., p. 296-297.
(114) [1974] 3 All ER 757. Se pueden consultar pronunciamientos relevantes para
la zona del Caribe en el comentario de los arts. 3.4.7 y 3.4.8 de los P. OHADAC http://www.
ohadac.com/.
(115) En cuanto a las amenazas contra el patrimonio y perjuicio económico, la juris-
prudencia española ha ido evolucionado para admitir el acto intimidatorio de una presión
que anuncia un daño comercial o negocial. Así, la STS de 29 de julio de 2013 (RJ 2013,
5010) dispone que la coacción comprende el «perjuicio comercial y económico si no se
celebra el negocio que pretende la parte; coloquialmente, es el "chantaje" y esto se incluye
en el concepto de intimidación del art. 1.267 del C.c. y donde se repasa este concepto en
los texto internacionales de armonización».
(116) Para comprobar un panorama general del tema vid. I. Schwenzer, P. Hachen,
P. Kee, Global Sales and Contract Law, Oxford, Oxford University Press, 2012, pp. 232-234, en
espec. p. 233.
CC operada por la Ordonnance n° 2016-131 de 10 febrero 2016, se opta por

regular el abuso de dependencia en el art. 1.143 CC como una forma de
violencia (violence economique) y no como un vicio aparte117. En cuanto a los
demás ordenamientos europeos que han elegido considerar el abuso de
debilidad, confianza o dependencia como vicio del consentimiento inde-
pendiente van a ser abordados ampliamente en un capítulo de esta obra118.
42. En Derecho español, el mal debe afectar a la persona del contratan-
te o ir dirigido contra su cónyuge, descendientes o ascendientes e incluso,
contra los bienes de cualquiera de ellos (art. 1.267, apartado segundo CC).
De forma similar se redacta el art. 1.513 CC colombiano y el art. 1.113 CC
belga. Otros sistemas jurídicos latinoamericanos mencionan a la persona
u honra de la parte del contrato, o la de su cónyuge o conviviente de he-
cho, ascendientes, descendientes o hermanos, estando previsto que pueda
extenderse a otras personas si así lo considera el juez (1.265 CC guatemal-
teco; y en parecido sentido, excluyendo a los hermanos, el art. 2.464 CC
nicaragüense y art. 1.152 CC venezolano). El art. 1.456 CC chileno, por su
parte, contiene una formulación más escueta, al tener que valorar el acto
que origina justo temor a la parte del contrato o hacia sus ascendientes o
descendientes. Por una técnica más general que incluye el mal sobre la
vida, el honor o el patrimonio de la parte o de cualquier tercero se decanta
el CC cubano (art. 72). Más preciso resulta el CC mexicano, para el cual
resultan relevantes las amenazas que importen peligro de perder la vida,
la honra, la libertad, la salud, o una parte considerable de los bienes del
contratante, de su cónyuge, de sus ascendientes, de sus descendientes o de
sus parientes colaterales dentro del segundo grado (art. 1.819).
43. El actual art. 1.140 CC francés utiliza términos amplios, como que la
violencia recaiga en la persona o en su fortuna o en sus allegados, refirién-
dose tanto a su patrimonio como a valores de cierta importancia. Desapare-
ce, por tanto, la relación familiar taxativa del anterior 1.113 CC francés. El
art. 1.436 CC italiano dispone que la amenaza puede dirigirse, además de
a la parte, a los ascendientes y descendientes, aunque si son otras personas
diferentes la anulación del contrato queda a la valoración del juez. Y el art.
276 CC argentino no emplea una relación taxativa, solo se refiere al mal
contra terceras personas, aunque se debe atender a las circunstancias del
caso.
44. En los sistemas common law no existe una relación de personas a las
que va dirigida la amenaza, en consecuencia, quien alegue haber consen-
tido para evitar el mal a estas personas o bienes vinculados a las mismas,
deberá probar alguno de los elementos que conlleva la duress, tal y como
que la amenaza sea ilegítima. En la doctrina anglosajona, uno de los pri-
meros casos que implican una amenaza ilegítima fue el pronunciamiento
(117) M. Latina, «La violence...», loc. cit., pp. 35-40.

(118) Vid. en esta misma obra M. L. Palazón Garrido« El abuso de debilidad, con-
fianza o dependencia».
Kaufman v. Gerson (1904)119, concepto que se amplió aún más en Byle v.

Byle (1990)120 para que las amenazas a terceras personas puedan viciar con-
sentimiento de la víctima.
45. En los textos internacionales, el campo de la intimidación se extien-
de más allá de la valoración subjetiva, ya que se utilizan criterios objetivos,
tomando en cuenta las circunstancias de cada caso, tal y como se recoge
en el art. 3.2.6 de los Principios UNIDROIT121. Con semejante redacción
encontramos los art. 4: 108 PECL o II 7:206 DCFR al tener que atender
las circunstancias concretas, de tal manera que el daño puede afectar a la
persona o patrimonio del propio sujeto amenazado, a su familia u otras
personas o bienes122.
3. El miedo como elemento interno

El segundo de los elementos de la intimidación hace referencia al mie-
do o temor, situándolo en el ámbito interno del amenazado. Este elemen-
to, a su vez, se divide en una serie de presupuestos que a continuación
expondremos:
A. Valoración de las circunstancias subjetivas

46. El vicio de la intimidación no surge directa e inmediatamente de
la amenaza, sino que es necesario sumarle el temor que «impide el pleno
y libre desarrollo del proceso formativo de la voluntad de la parte contra-
tante»123. Ahora bien, no habrá intimidación si el contrato se celebra bajo
el impacto psicológico que provoca una situación de «terror ambiental»
producida por un estado de guerra o en un estado que no ha sido creada
por la parte o tercero124.
47. El miedo no debe apreciarse en forma absoluta y en relación con un
tipo ideal de persona, sino que en cada supuesto particular es necesario de-
(119) [1904] 1 K.B. 591. En dicho asunto, la parte demandada, la señora Gerson,
evidenció de que ella fue inducida un acuerdo con Kaufman con el fin de evitar un proceso
penal contra el Sr. Gerso n. Ella pagó una gran suma de dinero durante un período de años
para preservar el nombre de los hijos de Gerson.
(120) [1990] 65 D.L. R. 4th 641 (Can. B.C.C.A.).
(121) Las ilustraciones adjuntas a este articulado de los Principios UNIDROIT abre
el camino para que el comportamiento malicioso dirigido contra la reputación de una per-
sona, de su propiedad o las amenazas que conllevan consecuencias económicas o chantaje
económico sean elementos de la intimidación, en AA VV, Unidroit Principles of International
Commercial Contracts, Roma, Unidroit, 2010, pp. 106-107.
(122) Así lo aclara E. Bosch Capdevila, «Libro II. Capítulo 7. Causas de invalidez...»,
loc. cit., p. 488.
(123) En nuestra doctrina es habitual explicar que el temor a que lleva la amenaza
convierte a la intimidación en vicio de la voluntad. Vid. M.ª R. Valpuesta Fernández, Dere-
cho de obligaciones y contratos, 2.ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1995, pp. 371 y ss.
(124) Vid. L. Díez-Picazo, Fundamentos del Derecho civil..., op. cit., pp. 197-198.
terminar su gravedad y averiguar si en el ánimo del amenazado se produce

una fuerte impresión. No existe un patrón idéntico de grado de temor ni
todas las personas son igualmente impresionables, ya que hay unas más
timoratas que otras. Es conveniente considerar las diferencias tanto físicas
como psíquicas de cada víctima y su resistencia ante el miedo.
48. En el ámbito comparado, podemos encontrar varios modelos para
medir el temor, como el denominado objetivo ponderado que es acogi-
do por el sistema español125, que demanda que el miedo sea racional y
fundado (art. 1.267.2 CC) y que se atienda a la edad y condición de la
persona (art. 1. 267.3 CC). Esta misma redacción es seguida en el art. 478
CC boliviano o por el art. 1.118 CC panameño. En otras regulaciones se
añade a dicha valoración el sexo de la víctima, como indican el art. 1.513
CC colombiano; el art. 1.018 CC costarricense; el art. 1.112 CC dominicano
y belga; el art. 1.499 CC ecuatoriano; el art. 1.558 CC hondureño; el art.
1.819 CC mexicano; el art. 2.458 CC nicaragüense; el art. 215 CC peruano;
el art. 1.377 CC salvadoreño o el art. 1.273 CC uruguayo. El Derecho gua-
temalteco opta por incluir las demás circunstancias que puedan influir en
la víctima (art. 1.266 CC). En Derecho argentino, a tenor de lo dispuesto
en el art. 276 CC, la relevancia de las amenazas es considerada respecto de
la situación del amenazado y demás circunstancias.
49. Un modelo más objetivo, aunque sin perder los rasgos del subjetivo,
es el seguido por el art. 1.140 CC francés que utiliza término de persona
razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso en particular.
Similar margen de apreciación se recoge en el art. 30 CO suizo. El § 123
del BGB126 es menos riguroso que el art. 3:44 CC holandés, donde el im-
pacto de la amenaza se aprecia sobre una persona razonable. Con similar
redacción nos encontramos el art. 1.435 CC italiano, que evalúa a la perso-
na sensata o razonable teniendo presente la edad, sexo y condición de la
misma. Una fórmula más general y sin ninguna particularidad es la acogida
por el art. 72 CC cubano, que incluye que el mal debe recaer sobre la vida,
el honor o el patrimonio de la parte o de cualquier tercero.
50. El sistema common Law se muestra con mayor o menor rigidez, de-
pendiendo del caso, a la hora de diseñar un criterio para medir la gravedad
de la amenaza. El juez determina la valoración del estado potencial de la
víctima, su conocimiento o habilidades, su personalidad y estado psíquico
a la hora de permitir a la parte desvincularse del contrato [Scott v. Sebright
(1886)127].
51. En los textos internacionales, los arts. 4:108 PECL; 3.4.6 de los Prin-
cipios UNIDROIT; 3.4.7 de los P. OHADAC; II 7:206 DCFR o el art. 50
CESL omiten tanto la referencia del «temor racional y fundado» como que
(125) Esta denominación aparece en P. Del Olmo, La amenaza de incumplir..., op. cit.,
p. 38.
(126) A. Von Tuhr, Tratado de obligaciones..., op. cit., p. 175
(127) [1886] LR 12 P. D. 21.
se deba atender a la edad y a la condición de la persona amenazada. El art.

152 del CEC, por su parte, se inclina por calificar a las amenazas que sean
suficientes para impresionar a cualquier persona normal y, aunque nada se
disponga, se toma en consideración las circunstancias subjetivas de quien
las padece.
52. En definitiva, la pluralidad de modelos existentes para valorar las
circunstancias subjetivas del miedo del amenazado128 origina que el juez
tenga que individualizar el caso particular y conjugar las ideas de certeza
y justicia existentes en cada sistema jurídico. Ante la difícil tarea de conse-
guir la uniformidad del canon de valoración y las circunstancias del caso
concreto, los textos internacionales, sin hacer alusión a estas caracterís-
ticas, optan por terminologías amplias y flexibles para poder encajar las
máximas concepciones posibles.
B. Nexo causal entre el miedo y consentimiento

53. Entre la amenaza y el temor existe una relación de causalidad: la
presión al amenazado es la causa y el miedo es el efecto. En consecuencia,
la intimidación se convierte en vicio del consentimiento cuando la amena-
za sea la causa para que el amenazado emita su voluntad. Ello ha originado
que en determinados ordenamientos se desprenda de la propia redacción
la exigencia una relación de causalidad entre el miedo y el consentimiento
de la víctima, tal y como ocurre en el art. 475 CC boliviano; art. 1.457 CC
chileno; art. 1.514 CC colombiano; art. 1.019 CC costarricense o el art.
1.473 CC ecuatoriano. En general, la doctrina de estos países refuerza la
idea de que para que se vicie el consentimiento, la amenaza debe ser deter-
minante, es decir, que el consentimiento obtenido debe ser consecuencia
directa e inmediata de ella129.
54. Otros sistemas razonan que dicha relación de causalidad emana
de la propia sistematización del vicio del consentimiento, por lo que ob-
vian formalmente regularlo, aunque se perfila y se reivindica en ámbito
jurisprudencial, tal y como ocurre en Derecho español. La doctrina juris-
prudencial española se encarga de ello comprobando que «medie un nexo
eficiente de causalidad»130. Asimismo, y ante la falta de regulación expresa
(128) Vid. Moreno Morales, Comentarios..., loc. cit., p. 355; P. Del Olmo, La amenaza
de incumplir..., op. cit., pp. 38 a 40.
(129) La fuerza como vicio de consentimiento debe haber sido empleada con el fin de
obtener la declaración de voluntad; está debe ser el efecto de aquélla. Vid. C. Águila Jor-
quera y S. I., Alarcón Guridi, Hacia una Teoría General del Temor Reverencial..., op. cit., p. 40.
(130) Se trata de una fórmula muy repetida que, según M. Pasquau Liaño, Jurispru-
dencia civil..., op. cit., 2.ª edic., p. 2340, aparece por primera vez en la STS 27 de febrero de
1964 (RJ 1964, 1153). Particularmente, en el FJ 4.º de la STS 20 febrero 2012 (RJ 2012,
4042) no se estimó nexo eficiente entre la amenaza de resolver la relación el mismo día en
que fue notificada la resolución y el consentimiento expresado en el contrato, donde «la
precipitación y la falta de previsión de la aquí apelada lo que le obligó a buscar la solución
que estimó pertinente».
del requisito en el art. 1.435 Cc italiano, es la doctrina de este país la que

defiende la necesidad de que exista una causalidad entre la amenaza y su
consentimiento de la víctima131.
55. El Derecho alemán otorga relevancia a la amenaza por ser una con-
ditio sine qua non para la anulación del contrato, pero del § 123 BGB se
desprende que debe existir una relación causal entre el temor y el consen-
timiento prestado por el amenazado132. En el marco de la ilegalidad de la
amenaza de los sistemas common Law133, junto con la exigencia de una falta
de alternativa razonable que no sea la de aceptar el contrato[The Universe
Sentinel (1983)]134, se viene igualmente exigiendo la demostración de una
relación causal entre la presión ocasionada y consentimiento del amenaza-
do (causal link)135. Esta relación se describe en Barton v Armstrong (1976)136;
Dimskal Shipping Co. v. International Transport Workers’ Federation(1992)137;
Huyton SA v. Peter Cremer GmbH & Co (1999)138 o Kolmar Group AG v Trax-
po Enterprises PVT Limited (2010)139. En una línea similar, en Australia, el
pronunciamiento Crescendo Management Pty Ltd v. Wespac Banking Corpora-
tion140 sigue la exigencia de causalidad expuesta en Barton v. Armstron.
56. En los textos internacionales, sin embargo, no se demanda el nexo

causal, sino que las exigencias se centran en que el contratante no tuvie-
ra una opción razonable, salvo la de consentir, tal y como dispone el art.
3.2.6 de los Principios UNIDROIT; el art. 3.4.7 de los P. OHADAC; el art. II
7:206 DCFR o el art. 4: 108 de los PECL. Por su parte, la fórmula genérica
seguida por el art. 50 de CESL no alude ni a la relación a la causalidad ni a
la alternativa razonable del amenazado.
(131) F. Carresi, «La violenza nei contratti», Rivista trimestrale di diritto e procedura civi-
le, 1962, n.º 2, año XVI, pp. 411-432. Para ver la discusión de la doctrina en Italia vid. P. Del
Olmo, La amenaza de incumplir..., op. cit., p. 41
(132) A. Hadjian, Duress and Undue Influence in English and..., op. cit.
(133) Vid. E. Mckendrick, Contract Law..., op. cit., p. 295.
(134) [1983] 1AC 366.
(135) J. Poole, Contract Law, Oxford, Oxford University Press, 2010, p. 680, donde
confirma que la presión ilegítima tuvo que constituir una importante causa para inducir a
la otra parte a concluir el contrato.
(136) [1976] AC 104, pronunciamiento que consideró que la amenaza de Armstrong
fue la causa para contribuir al consentimiento y no fue necesario demostrar que era la ra-
zón predominante.
(137) [1992] 2 AC 152, que confirma que la presión económica puede ser suficiente
para constituir coacción y que induzca al amenazado a prestar su consentimiento.
(138) [1999] 1 Lloyd’s Rep. 620, que insiste en que la presión ilegítima debe derivar
en el consentimiento, ya que de otro modo no se hubiera realizado o, al menos, en térmi-
nos en se acabó realizando.
(139) [2010] EWHC 113 (Comm).
(140) (1988) 19 NSWLR 40. Los pronunciamientos posteriores, como en DSND Sub-
sea v. Petroleum Geo-Services [2000] 530 BLR o en Carillion Construction Ltd v. Félix (UK)
Ltd [2001] BLR 1, adoptan la línea de Huyton v Peter Cremer, al considerer que en la coacción
económica, la presión ilegítima debe haber sido una causa importante, pero no rotunda.
57. En definitiva, para algunos sistemas, aunque no se prevea expresa-

mente, la utilización de un medio –amenaza o presión–, junto con el temor
causante del consentimiento, son condiciones a valorar en la anulabilidad
del contrato por intimidación. Desde nuestro punto de vista, el examen del
estado mental de la víctima por la presión ejercida sobre ella y el resultado
final son cuestiones a valorar en el elemento interno de la intimidación
(miedo o temor), independientemente que en el ámbito comparado sea
afrontado en una categoría o en otra. Si dicha apreciación no constara, se-
ría cuestionable que la amenaza hubiera sido la verdadera razón para que
la víctima cumpliera con lo exigido.
C. Temor reverencial
58. El temor reverencial es una sujeción psicológica en la que el sujeto
incurre en relación a otra persona, debido a la importancia de la posición
privilegiada en el ámbito de la familia, del trabajo o social141. Ello origina
que el temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y
respeto no baste para viciar el consentimiento142.
59. En múltiples sistemas jurídicos se ha excluido el temor reverencial
como vicio del consentimiento básicamente por dos razones: la omisión
de gravedad y la falta de ilicitud, que son requisitos de la intimidación.
En el Derecho español, la finalidad del mismo es establecer un límite a la
apreciación subjetiva del temor, tal y como recoge el último párrafo del art.
1.267 CC. No obstante, un sector minoritario de nuestra doctrina conside-
ra que esta eliminación no se debe a la falta de racionalidad, sino por no
estar clasificado como un temor injusto143. En la misma línea, dicha salve-
dad aparece recogida en algunos Derechos continentales, como sucede en
el art. 1.437 CC italiano o en el art. 1.114 CC belga.
60. Ciertos ordenamientos iberoamericanos siguen pautas muy simila-
res al Derecho español en la consideración del temor reverencial para no
anular el contrato144, tal y como indican el art. 480 CC boliviano; el art.
1.513, segundo inciso CC colombiano; el art. 1456.2 CC chileno; el art.
1.472, segundo párrafo CC ecuatoriano; el art. 1.114 CC dominicano; el
(141) C. Máximo Bianca, «Diritto Civile il contrato», Milán, Editorial Multa Paucis,
1998, p. 622.
(142) Es llamativa la SAP de Les Illes Balears, de 16 de abril de 2016 (La Ley
49951/2012), que estimó la intimidación en la prestación del consentimiento de la de-
mandante que prestó su consentimiento bajo una situación de temor reverencial hacia
su compañero (prestatario) por las constantes amenazas de muerte y con su personalidad
totalmente anulada a causa de los malos tratos psíquicos y físicos y amenazas graves de los
que era víctima.
(143) A. De Cossio y Corral, Instituciones de Derecho Civil, Tomo I, Madrid, edit.
Civitas, 1988, p. 386.
(144) Un estudio en Derecho comparado podemos consultarlo en C. Aguilera Jor-
quera y S. I., Alarcón Guridi, Hacia una Teoría General del Temor Reverencial...op. cit., pp.
149 y ss.
art. 1.268 CC guatemalteco; el art. 907 CC haitiano; el art. 1.558 CC hondu-

reño; el art. 1.820 CC mexicano; el art. 2.465 CC nicaragüense; el art. 217
CC peruano; el art. 931 CC santaluciano; el art. 1.273 inciso segundo CC
uruguayo o el art. 1.153 CC venezolano. A diferencia del Derecho español
que maneja una enunciado más amplio que abarcar a la relación especial
de confianza (por ejemplo, trabajador-empresario; abogado-cliente; inqui-
lino-propietario; alumno-profesor, etc.), la mayor parte de estas normativas
consideran temor reverencial al referido al padre, la madre u otros ascen-
dientes, incluidos la esposa al esposo. En todo caso, aunque no quede ex-
presamente recogido en los presupuestos, se aboga por una interpretación
amplia para incluir esta clase de subordinación en el temor reverencial145.
61. En los sistemas de common law, el temor reverencial no existe como
categoría que excluya el vicio del consentimiento, antes bien, algunas si-
tuaciones que en los sistemas continentales encajarían en el temor reve-
rencial, en los sistemas anglosajones pueden considerarse viciantes de la
voluntad por la vía de la undue influence146.
62. La tendencia actual es suprimir el temor reverencial, tal y como ha
ocurrido en las modificaciones del CC francés y del argentino147, y en los
textos de armonización europeos e internacionales. Las directrices que se
siguen en las relaciones contractuales descansan en el mutuo respeto y
racionalidad en el trato, por lo que la intimidación debe ir hacia un mode-
lo que proteja a quienes se encuentran en una situación de desequilibrio
social, cultural, económico.
IV. Conclusiones
63. Hemos comprobado cómo el fenómeno de la violencia en el con-
sentimiento que soporta una constricción física (que no mera amenaza
o violencia moral) y termina por suplantar la voluntad del declarante no
aparece recogido en muchos ordenamientos jurídicos ni en los textos in-
ternacionales de armonización.
Por el contrario, la intimidación como causal de anulación del contrato
se encuentra en un proceso de renovación y armonización para ser ajusta-
da a la nueva realidad negocial internacional. Con motivo de esta revisión,
conviene que revitalicemos su utilidad práctica y la despojemos del perfil
teórico. Dejando a un lado las diferencias en la terminología empleada, es
necesario que nos concentremos en los elementos que integran la catego-
ría de intimidación con la idea de armonizar el régimen de la misma en el
ámbito comparado y de los textos internacionales. A pesar del origen y la
(145) A. Allessandri Rodríguez, De los contratos..., op. cit., pp. 45-210

(146) Sobre la materia, vid. ampliamente M. L. Palazón Garrido, «El abuso de debi-
lidad, confianza o dependencia» en esta misma obra.
(147) Anteriormente, el temor reverencial aparecía recogido en los arts. 1.114 y en
el 940 de los respectivos CC de estos países.
Bibliografía 1297
evolución diferente de esta categoría, el núcleo común es el mismo conflic-

to causal (la amenaza y el miedo de una de las partes contratantes). Asimis-
mo, la respuesta otorgada a este consentimiento viciado es la anulación del
contrato, porque de lo que se trata es de proteger la libertad contractual y
la seguridad jurídica en un entorno cada vez más internacional.
64. Tanto la amenaza como el miedo, de una manera u otra, están pre-
sentes en los ordenamientos de civil law y common law, además de en los
textos internacionales de armonización. Ambos elementos se rodean de
una serie de presupuestos cuya configuración presenta dificultades al so-
portar una gran carga valorativa, lo que dificulta la seguridad jurídica en el
comercio internacional. Y es que las presunciones de hecho o máximas de
experiencia adquieren un especial valor en este ámbito. Los textos interna-
cionales tratan de combatir estos obstáculos utilizando términos prolonga-
bles y dinámicos para amparar a las concepciones existentes en el Derecho
nacional. Ejemplo de ello lo tenemos en la exigencia de que el mal sea gra-
ve e inminente, características derivadas de la violencia viciante del sistema
civil law y que, en ocasiones, puede ser comprendidas en el requisito de
la falta de alternativa razonable de la intimidación de los ordenamientos
anglosajones. Un presupuesto clave que aparece recogido en casi todos
los sistemas y en los textos internacionales es la ilicitud de la amenaza.
Esta fórmula es diseñada para determinar lo aceptable o no de la presión,
dificultando su apreciación cuando se utilizan medios lícitos para llevar a
cabo la amenaza. En definitiva, la construcción del régimen uniforme de
la intimidación, llena de conceptos llamados a la interpretación (cuyo uso
resulta inevitable), reclama una labor jurisprudencial decidida y atenta a
los problemas actuales del mundo de la contratación internacional.
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I. El aprovechamiento de circunstancias no creadas por el contratante… 1303
El abuso de debilidad, confianza o dependencia

M. L. Palazón Garrido
26
El abuso de debilidad, confianza o dependencia

Profesora contratada doctora de Derecho civil
SUMARIO: I. El aprovechamiento de circunstancias no creadas por

el contratante que suponen una asimetría en la negocia-
ción: soluciones en Derecho comparado. II. La doctrina
de la «undue influence» del Derecho anglosajón. 1. Concep-
to. 2. Clases y requisitos de la «undue influence». III. «Unconscionability»,
«inequality of bargaining power» y otras doctrinas del
Derecho anglosajón. IV. El abuso de debilidad, confianza
o dependencia en los ordenamientos continentales. V. La
configuración del vicio en los textos de armonización del
Derecho de contratos. VI. Las consecuencias del abuso de
debilidad, confianza o dependencia. VII. El abuso de circuns-
tancias por tercero. Bibliografía.
I. El aprovechamiento de circunstancias no creadas

por el contratante que suponen una asimetría en
la negociación: soluciones en Derecho compara-
do
1. Uno de los principios fundamentales del Derecho de contratos es
el «pacta sunt servanda», conforme al cual los contratos deben cumplirse
en los términos que voluntariamente se convinieron. Las partes son libres
para determinar el contenido del contrato y una vez perfeccionado, deben
cumplirlo en los términos acordados, aunque les resulten perjudiciales.
Ahora bien, es posible que el consentimiento de uno de los contratantes
no se haya formado con total libertad, y no porque haya incurrido en error
ni haya sido engañado (dolo), o coaccionado (violencia), sino porque su
especial situación de debilidad, necesidad, dependencia o la relación de
confianza que mantiene con la otra parte, le haya impelido a aceptar unas
1304 26. El abuso de debilidad, confianza o dependencia
condiciones contractuales que, en otras circunstancias, no habría acepta-

do.
En la mayoría de los sistemas jurídicos se ha contemplado la necesidad
de dar solución a estos casos en que el contratante beneficiado no crea las
condiciones de abuso (como sucede en los vicios de dolo o intimidación),
pero sí las aprovecha para obtener la perfección de un contrato en con-
diciones ventajosas. Siendo este el común punto de partida, sin embargo,
el análisis comparado arroja como resultado una gran disparidad en los
mecanismos, unas veces jurisprudenciales y otras positivos, con que los dis-
tintos ordenamientos dan respuesta al problema1.
2. Una simple aproximación a las doctrinas que en el Derecho com-
parado otorgan remedio a la parte perjudicada en estas situaciones, nos
muestra la complejidad de la institución y su carácter poliédrico, al impli-
car concepciones de justicia conmutativa, por un lado, y el reproche moral
y jurídico a la conducta de una de las partes, por otro. En consecuencia,
para comprender bien el alcance de la materia que nos ocupa, debemos
ir más allá de la pura teoría de los vicios del consentimiento y atender a
cuestiones objetivas de injusta falta de equivalencia entre las prestaciones,
motivada desde el punto de vista subjetivo porque una parte ha abusado de
su situación de superioridad (intelectual, económica...) respecto de la otra,
o de una relación de confianza existente entre ambas2. De esta forma, pue-
de afirmarse que como vicio del consentimiento la institución resultaría un
híbrido entre la intimidación y el dolo, pero en su configuración también
se deben tener en cuenta consideraciones cercanas a la laesio enormis.
3. En el supuesto de hecho convergen, por tanto, factores subjetivos y
objetivos: la idea del abuso o explotación de una situación de debilidad o
confianza de uno de los contratantes –con la consiguiente falta de libertad
en su consentimiento contractual–; y la obtención por la otra parte de una
ventaja excesiva e injusta. Como veremos, el peso que se otorga a cada uno
de estos factores varía en los distintos ordenamientos jurídicos.
4. Algunos sistemas inclinan marcadamente la balanza hacia el aspecto
de vicio de consentimiento, atendiendo a la falta de libertad en la forma-
ción del contrato y no a la justicia del contenido. Sucede así por ejemplo
en el Derecho holandés, donde el art. 3:44 (4) BW no exige que el contrato
concluido suponga un perjuicio excesivo y manifiesto a la parte débil, sino
que basta que un contratante, aun conociendo o debiendo conocer las es-
peciales circunstancias que hacen vulnerable al otro, le hubiera inducido a
la conclusión del contrato. De la misma forma, como estudiaremos infra, el
(1) Se ha de advertir que, aunque son próximos a la materia en estudio, no nos

ocuparemos de los supuestos pertenecientes al ámbito del Derecho de consumo, que exce-
den el propósito de este trabajo, y que merced a la intervención comunitaria gozan de una
normativa armonizada.
(2) En este sentido, M. A. Malo Valenzuela, «Los vicios de la voluntad en los
Principios de Derecho contractual europeo», RCDI n.º 689, mayo-junio 2005, consultado
en Vlex.
I. El aprovechamiento de circunstancias no creadas por el contratante… 1305
Derecho inglés ha eliminado el requisito de la «manifiesta desventaja» que

se exigía para los casos de presumed undue influence, sustituyéndolo por el re-
quisito de que los términos en que se ha concluido el contrato no puedan
explicarse fácilmente en atención a la relación existente entre las partes
(el contrato «calls for explanation»). Por el contrario, para la aplicación de la
doctrina de la «unconscionability», aunque son varias las teorías al respecto,
sí parece requerirse el elemento objetivo de la obtención por una de las
partes de una ventaja injusta, aprovechando la debilidad de la otra.
5. Otros sistemas ponen el acento en la injusticia de los términos con-
tractuales: el desequilibrio manifiesto entre las prestaciones de las partes.
Es el caso del art. 3.2.7 PU, y según algunos autores también del § 138 (2)
BGB, que disciplina la nulidad de los contratos leoninos por ser contrarios
al orden público. A propósito de este precepto, dice Zimmerman que se
produce una transición en el Derecho moderno desde la libertad contrac-
tual a la responsabilidad social, lo que supone en cierta medida un rena-
cimiento de la laesio enormis y de los conceptos éticos del ius comune3. Sin
embargo, la jurisprudencia del BGH ha contradicho esta opinión, al soste-
ner que la aplicación del párrafo segundo del parágrafo 138, si bien parte
de la exigencia de una marcada desproporción entre los valores objetivos
de las obligaciones recíprocas, requiere desde el punto de vista subjetivo
que el contratante que obtiene beneficio del contrato se haya aprovechado
de alguna de las condiciones de debilidad de la otra parte que el precepto
enumera. Sobre la regulación alemana volveremos más adelante.
6. El elemento objetivo de la manifiesta desproporción del interés es
también la base de la nulidad del prestamo usurario en la Ley española de
Azcárate (Ley de 23 de julio de 1908). Y aunque se suelen citar también en
este grupo las normas de rescisión por lesión ultra dimidium, que algunos
sistemas admiten en la venta de inmuebles (v.gr. arts. 1.674-1.685 CC fr. y
CC b.; §§ 934 y 935 ABGB y arts. 321 a 325 de la Compilación del Derecho
civil de Cataluña), no creemos que exista paralelismo entre la ratio de estos
preceptos y el problema objeto de nuestro estudio4.
7. La mayoría de los sistemas, sin embargo, atienden a ambos requisitos
subjetivo y objetivo para apreciar la existencia de abuso de debilidad, con-
fianza o dependencia, y poder aplicar las consecuencias que derivan del
mismo (ad ex., art. 1.143 CC francés; art. 1.118 CC luxemburgués; arts. 282
y 283 CC portugués; art. 1.448 CC italiano; art. 21 CO suizo; § 879 II (4)
CC austriaco; art. 388 CC polaco; § 1.796 CC checo; sección 31.1 Finland
contract Act; § 179 CC griego; art. 6.228 CC lituano) y este es también el
patrón seguido por casi todos los textos de Derecho uniforme (art. 4:109
PECL; art. II. 7:207 DCFR; art. 3.4.8 P. OHADAC).
(3) Vid. The Law of Obligations: Roman foundations of the civilian tradition, Oxford,
Oxford University Press, 1996, p. 220.
(4) De esta opinión, L. Díez-Picazo; E. Roca Trías; A. M. Morales Moreno, Los
principios del Derecho europeo de contratos, Madrid, Civitas, 2002, p. 232.
8. En los parágrafos que siguen estudiaremos los problemas de la con-

figuración de la institución en el Derecho comparado. Para ello hemos
creído conveniente comenzar con los sistemas de common Law, donde exis-
ten doctrinas muy desarrolladas, que han elaborado principios generales
que permiten dar solución a todos los problemas; y después abordar el
tratamiento de la cuestión en el continente y en los textos de Derecho uni-
forme. A continuación, analizaremos las consecuencias que tiene sobre el
contrato el abuso de debilidad, confianza o dependencia. Y finalmente, se
examinará el supuesto particular del aprovechamiento de las circunstan-
cias por un tercero.
II. La doctrina de la «undue influence» del Derecho

anglosajón
1. Concepto
9. La figura de la «undue influence» surgió en la jurisdicción inglesa de
equidad para remediar la insuficiencia del vicio de intimidación (duress),
evitando que para lograr la perfección del contrato uno de los contratantes
pueda aprovecharse de la situación de necesidad, aflicción o debilidad de
la otra parte, o de su relación de dependencia o confianza, que determina
que el consentimiento no se manifieste de forma libre5.
10. El concepto de undue influence no ha sido desarrollado por los tribu-
nales (que se han ocupado sobre todo de sus clases y de los supuestos en
que puede apreciarse), y presenta puntos oscuros. El primero de ellos es el
alcance del término «influencia», que en su acepción de «presión» acerca
el vicio a la intimidación, pero que también puede referirse a la idea más
(5) Mediante la undue influence, era posible en los tribunales de Equidad la anula-
ción de un contrato que una de las partes había realizado bajo presión o abuso de la rela-
ción existente entre los contratantes, pero que no constituía duress en Derecho común, por
falta de entidad en la amenaza o ser esta meramente implícita o inexistente, por haberse
aprovechado de mala fe un contratante de su posición o influencia respecto del otro (vid.
J. Cartwright, Contract Law. An introduction to the English Law of contract for the civil lawyer,2.ª
ed., Oxford and Portland (Oregón). Hart Publishing, 2013, pp. 185-186).
En Royal Bank of Scotland v. Etridge (No 2) [(2001) UKHL 44], explica Lord Nicholls: «[7]
...Equity extended the reach of the law to other unacceptable forms of persuasion. The law will investiga-
te the manner in which the intention to enter into the transaction was secured: "how the intention was
produced", in the oft repeated words of Lord Eldon LC, from as long ago as 1807 [Huguenin v. Baseley
14 Ves 273, 300]. If the intention was produced by an unacceptable means, the law will not permit the
transaction to stand. The means used is regarded as an exercise of improper or "undue" influence, and
hence unacceptable, whenever the consent thus procured ought not fairly to be treated as the expression
of a person's free will. It is impossible to be more precise or definitive. The circumstances in which one
person acquires influence over another, and the manner in which influence may be exercised, vary too
widely to permit of any more specific criterion. [8] Equity identified broadly two forms of unacceptable
conduct. The first comprises overt acts of improper pressure or coercion such as unlawful threats. Today
there is much overlap with the principle of duress as this principle has subsequently developed. The
second form arises out of a relationship between two persons where one has acquired over another a
measure of influence, or ascendancy, of which the ascendant person then takes unfair advantage...».
II. La doctrina de la «undue influence» del Derecho anglosajón 1307
sutil de «dominación»6. Por otra parte, tampoco está claro cuándo esa in-
fluencia es «indebida», pues la aproximación a la figura puede efectuarse
desde dos puntos de vista: i) en primer lugar, puede ponerse el acento en
la posición del contratante cuya voluntad ha resultado mediatizada por la
existencia de un desequilibrio, confianza o dependencia de la otra (con-
tratante B); ii) y en segundo lugar, se puede tomar en consideración la
conducta impropia, inmoral o reprobable del contratante que emplea el
abuso (contratante A)7.
Algunos pronunciamientos recientes han desplazado el énfasis hacia el

segundo de los elementos, insistiendo en la necesidad de una conducta
ilícita por parte de «A». Así en National Commercial Bank of Jamaica v. Hew
(2003)8, se sostuvo que por grande que sea la influencia que uno de los con-
tratantes puede ejercer sobre el otro, la equidad no interviene a no ser que
haya habido abuso de tal influencia; ya que la equidad no salva a las per-
sonas de su propia insensatez, sino de ser victimizadas por otras personas9.
Y declaraciones similares podemos encontrar en R v. A-G for England and
Wales (2003)10 y Davies v. AIB Group (UK) plc (2012)11. No faltan sentencias,
sin embargo, en las que los tribunales tienen en cuenta prioritariamente
el primero de los elementos [Hammond v. Osborn (2002)12; Pesticcio v. Huet
(2004)13 o Hammond v. Dowsett (2004)14]; o contemplan las posiciones de
ambas partes [Randall v. Randall (2004)15 y Turkey v. Ahwad (2005)16]. A mi
juicio, en realidad, los razonamientos que tienen en cuenta sólo un punto
de vista son necesariamente circulares, debido a que no puede decirse que
«A» victimiza a «B», sin valorar si la voluntad de este último ha sido captada
y no se ha formado libremente17.
11. En el Derecho estadounidense, los tribunales definieron el concep-

to de undue influence a finales del siglo XIX como «cualquier constricción,
(6) Vid. E. Mckendrick, Contract Law, Londres, Palgrave, 2015, p. 299.

(7) Ibidem.
(8) [2003] All ER (D) 402 (Jun).
(9) UKPC 51, en [33]: «However great the influence which one person may be able to wield over
another equity does not intervene unless that influence has been abused. Equity does not save people
from the consequence of their own folly; it acts to save them from being victimised by other people».
(10) UKPC 22 [21]: «Like duress at common law, undue influence is based upon the prin-
ciple that a transaction which consent has been obtained by unacceptable means should not be allowed
to stand. Undue influence has concentrated in particular upon the unfair exploitation by one party of
a relationship which gives him ascendancy or influence over the other».
(11) EWHC 2178 (Ch).
(12) EWCA Civ 885.
(13) EWCA Civ 372.
(14) EWCA Civ 904.
(15) EWHC 2258.
(16) EWCA Civ 507.
(17) Una crítica similar referida a las posiciones que ponen el acento en la reproba-
bilidad de la conducta, puede verse en E. Peel, The Law of contract,13.ª ed., Londres, Sweet
& Maxwell, 2011, pp. 447-448.
maquinación o persuasión indebida o ilícita, mediante la cual es domina-

da la voluntad de una persona, induciéndola a realizar u omitir un acto
que no realizaría o realizaría, si pudiera actuar libremente»18. Posterior-
mente, cuando a principios del siglo pasado la jurisdicción de common law
amplió la doctrina de la duress para comprender en este vicio cualquier
tipo de coerción, con independencia de los medios utilizados, gran parte
de los casos que antes caían en el ámbito de la undue influence pudieron
ser solucionados por la vía de la intimidación. Actualmente, la influencia
indebida tiene en Estados Unidos un papel mucho más especializado y su
esencia es la persuasión injusta, más que la coerción19. De acuerdo con
ello, en la sección 177 Restatement second of contracts se describe la influen-
cia indebida como «unfair persuasión of a party who is under the domination of
the person exercising the persuasion or who by virtue of the relation between them is
justified in assuming that that person will not act in a manner inconsistent with
his welfare». En algunas resoluciones, sin embargo, el estado mental del
influido indebidamente no es temor, sino euforia. En tales casos, el énfasis
se pone en lo reprochable de la ventaja obtenida por la parte que ejerce
la influencia, más que en la falta de consentimiento de la víctima [Smith v.
Ellison (2000)20]21.
2. Clases y requisitos de la «undue influence»

12. Tradicionalmente, en el Derecho ingles se ha distinguido entre dos
tipos de undue influence: efectiva y presunta. Pero, fue en Barclay’s Bank
Plc v. O’Brien(1994)22 cuando Lord Browne-Wilkinson adoptó una clasi-
ficación que ya había sido establecida por la corte de apelación en Bank
of Credit and Commerce International SA v. Aboody (1989)23, etiquetando la
actual undue influence como Class 1 y la presumed undue influence como Class
2. A su vez, esta última categoría se subdividió entre los supuestos en que
la mera existencia de una determinada relación entre las partes permitía
presumir la existencia de undue influence (Class 2A); y aquellos en los que la
presunción exigía la prueba de la existencia de una relación de confianza o
dependencia entre las partes (Class 2B). Sin embargo, esta clasificación ha
sido considerada engañosa por la doctrina y fue objeto de crítica en el caso
Royal Bank of Scotland v. Etridge (No. 2)24. En esta importante sentencia, la
Cámara de los Lores reconoció que la costumbre de distinguir entre actual
(18) Smith v. Henline, 174 III. 184, 203, 51 N.E. 227, 233 (1898): «...[a]ny improper or
wrongfull constraint, machination, or urgency of persuasion, whereby the will of a person is overpowe-
red, and he is induced to do or forbear an act which he would not do, or would do, if left to act freely».
(19) Vid. J. M. Perillo, Contracts, 7.ª ed., Estados Unidos, West Academic Publi-
shing, 2014, pp. 300-301.
(20) Or. App. 289, 15 P. 3d 67 (2000).
(21) Vid. J. M. Perillo, op. cit., p. 301.
(22) 1 A.C. 180, 189-190.
(23) (1990) 1 Q.B. 923.
(24) [2001] UKHL 44; [2002] 2 A.C. 773.
y presumed undue influence «can be confusing», y estableció que hay una sola
doctrina de la influencia indebida y sólo son distintas las formas de aplicar-
la: bien mediante prueba directa del abuso; o bien mediante presunciones
iuris tantum en aquellos casos en que el contrato, por sus condiciones, «calls
for explanation»25.
Puede decirse que la consecuencia fundamental de Etridge ha sido redu-

cir la transcendencia de la presunción de undue influence y llamar la aten-
ción de los juristas sobre la necesidad de la prueba [Annulment Funding
Co v. Cowey (2010)26]. Asentado esto, un contratante tiene dos formas de
probar la undue influence. La primera es demostrar que depositó su con-
fianza en el otro contratante y este abusó u obtuvo ventaja de la misma. Y
la segunda es probar la existencia de una relación de confianza o depen-
dencia y que el contrato no puede explicarse sobre esta base, por exceder
de los parámetros normales (regalos habituales o normales condiciones de
ventaja en un contrato entre personas unidas por una relación). En tales
supuestos, la carga de la prueba de que no ha existido undue influence recae
sobre el demandado. Pero en ambos casos se ha de probar la existencia del
vicio. La diferencia entre los dos supuestos reside simplemente en que, en
el segundo caso, el tribunal ha llevado a cabo determinadas inferencias de
hecho en una consideración equilibrada de la totalidad de las pruebas, al
final de un juicio en el que la carga de la prueba recaía sobre el demandan-
te (Etridge, 16)27.
13. En la actual undue influence el demandante debe dar prueba de los

actos de presión, control, dominación o abuso de confianza (v.gr. amena-
zas con terminar una relación sentimental, abuso de una persona igno-
rante, débil de carácter o vulnerable28, etc.), pero ello no es suficiente (ni
en ocasiones necesario29), pues la clave reside en la demostración de que
no pudo actuar según su propio criterio30. Desde CIBC Mortgages v. Pitt
(1994)31, no es requisito para la ineficacia que el contrato suponga una des-
ventaja económica manifiesta para la víctima, ni tampoco que sea un nego-
cio de los que «reclama explicación»32, mas parece que sí debe resultar de
los hechos que el otro contratante, al actuar, antepuso su propio interés al
(25) Vid. H. G. Beale, Chitty on contracts, 30.ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, Thom-
son-Reuters, 2008, § 7-059, p. 627; J. Cartwright, op. cit., p. 186; E. Peel, op. cit., § 10-014,
p. 448.
(26) EWCA Civ 711; All ER 205 (Jun).
(27) Vid. E. Mckendrick, op. cit., pp. 302-303.
(28) Leading case en la materia es Williams v. Bayley (1866) LR 1 HL 200.
(29) Vid. Royal Bank of Scotland v. Etridge (No. 2).
(30) H. G. Beale, op. cit., § 7-065, p. 630-631.
(31) 1 A.C. 200.
(32) Para Mckendrick, sin embargo, en los casos en que la actual undue influence
se manifiesta bajo la forma de abuso de una relación de confianza entre las partes, por la
fuerte semejanza con los supuestos de presumed undue influence, es precisa la prueba de que
el contrato no puede explicarse en razón de dicha relación (vid. op. cit., p. 301).
de la parte influida («preferred his own interest»33). Esto es, como antes se ha
señalado, debe existir algo reprochable en la conducta de la otra parte34. Y
en cuanto al requisito de la causalidad, la doctrina ha entendido que basta
con probar que la influencia indebida fue uno de los factores que indujo a
la víctima a contratar, sin que sea preciso que sea el único35. En este punto,
el test de causalidad en la actual undue influence se aproxima al que rige
para el dolo o la intimidación, y de esta analogía resulta también que es al
otro contratante a quien incumbe la prueba de que la influencia ejercida
no fue en absoluto causa que determinara el contrato36.
14. La segunda categoría de casos – presumed undue influence– es más
frecuente en la práctica y también presenta mayores dificultades desde el
punto de vista jurídico. Fue desarrollada por la jurisdicción de equidad a
propósito de la denominada tiranía espiritual [Allcard v. Skinner (1887)37].
Sobre la base de la buena fe y la moral, la equity elaboró el principio general
de que nadie debe abusar de una posición de dependencia o confianza38.
Los elementos básicos de la configuración moderna de la presumed un-
due influence fueron establecidos en la citada sentencia Royal Bank of Scot-
land v. Etridge (No. 2) y merecen un breve estudio por separado.
Según palabras de Lord Nicholls (párrafo 14): «[p]roof that the complai-
nant placed trust and confidence in the other party in relation to the Management
of the complainant’s financial affairs, coupled with a transaction which calls for
explanation, will normally be sufficient, mailing satisfactory evidence to the contrary,
to discharge the burden of proof».
15. El primero de los requisitos es, pues, la existencia de un vínculo de

confianza o dependencia entre las partes.
En algunos supuestos no es preciso demostrar los lazos de confianza o
dependencia sino que, existiendo entre las partes una determinada rela-
ción, se presumen iuris et de iure (class 2A). Así ocurre, por ejemplo, entre
(33) H. G. Beale, op. cit., § 7-067, p. 632.

(34) En Dunbar Bank Plc v. Nadeem (1998) 3 All E.R. 876, 883-884, el tribunal de-
claró en este sentido que «[t]he court of equity is a court of conscience. It sets aside transactions
obtained by the exercise of undue influence because such conduct is unconscionable». Y en Royal Bank
of Scotland v. Etridge (No. 2), Lord Nicholls afirmó [32]: «Undue influence has a connotation of
impropriety. In the eye of the law, undue influence means that influence has been misused. Statements
or conduct by a husband which do not pass beyond the bounds of what may be expected of a reasonable
husband in the circumstances should not, without more, be castigated as undue influence».
(35) Vid. E. Peel, op. cit., § 10-016, p. 449; H. G. Beale, op. cit., § 7-068, p. 633.
(36) Vid. E. Peel, op. cit., § 10-016, p. 450; H. G. Beale, op. cit., § 7-068, p. 634. La regla
se sugiere también en el párrafo 323 de Bank of Credit and Commerce International SA v. Aboody
(1989).
(37) 36 Ch D 145, 183: «The influence of one mind over another is very subtle, and of all
influences religious influence is the most dangerous and the most powerful, and to counteract it court
of equity have gone very far».
(38) Vid. P. S. Atiyah y S. A. Smith, Atiyah’s Introduction to the Law of contract,6.ª ed.,
Oxford, Clarendon Press, 2005, p. 285.
padre e hijo, tutor y pupilo; trustee y beneficiario; y abogado y cliente39. Hay

que añadir la relación entre doctor y paciente [Curtis v. Curtis (2011)40], y
con algunas dudas, la de novios [Re Lloyd’s Bank (1931)41; Zamet v. Hyman
(1961)42; Leeder v. Stevens (2005)43], sin que la lista sea cerrada o exhaustiva;
pero no rige la presunción en los supuestos de marido y mujer44. Esta pre-
sunción de existencia de confianza o dependencia no admite prueba en
contrario, pero no puede fundamentar directamente la ineficacia del con-
trario, sino que sólo permite establecer de derecho uno de los elementos
de la presunción iuris tantum de influencia indebida45.
En los demás casos, el contratante que pretenda el juego de la presun-

ción de influencia indebida debe probar que de facto ha depositado su
confianza en la otra parte, o tiene con ella una relación de dependencia
(class 2B). Entre los supuestos jurisprudenciales, podemos citar los casos de
marido y mujer [Barclays Bank v. O’Brien (1994) 1 A.C. 180]; tío y sobrino
[Tate v. Williamson (1986) LR 2 Ch App 55]; banquero y cliente [Lloyd’s
Bank v. Bundy (1975) QB 326]; anciano hombre de negocios y secretaria
[Re Brocklehurst (deceased) (1978)46], etc. Pero insistimos en que, en esta
categoría de supuestos, carece de importancia la catalogación exhaustiva
de tipos concretos de relación, sino que lo decisivo es que la parte que
pretende la anulación del contrato pruebe que depositó su confianza en el
otro contratante, o que tenía con él un vínculo de dependencia emocional
o espiritual47.
16. El segundo de los elementos es que el contrato «requiera explica-

ción», es decir, que no pueda fácilmente explicarse por razón de la rela-
ción existente entre los contratantes.
(39) Vid. Royal Bank of Scotland v. Etridge (No. 2), párrafo 18: «[e]xamples of relations-
hips within this special class are parent and child, guardian and ward, trustee and beneficiary, solicitor
and client, and medical adviser and patient. In these cases the law presumes, irrefutably, that one party
had influence over the other. The complainant need not prove he actually reposed trust and confidence
in the other party. It is sufficient for him to prove the existence of the type of relationship».
(40) EWCA Civ 1602.
(41) 1 Ch 289.
(42) 1 W.L. R. 1442, 1445.
(43) EWCA Civ 50.
(44) Vid. E. Mckendrick, op. cit., p. 301-302; E. Peel, op. cit., § 10-022, p. 453, y amplia-
mente, H. G. Beale, op. cit., §§ 7-074 a 7-077, pp. 636-637.
(45) Cf. H. G. Beale, op. cit., § 7-078 y E. Peel, op. cit., § 10-022, p. 454
(46) Ch 14.
(47) Señala Peel (op. cit., § 10-023, p. 455) que el carácter flexible de este grupo de
supuestos puede bien ilustrarse con el caso clásico Tate v. Williamson (1866) L. R. 2 Ch. App.
55, donde el demandado era asesor financiero de un extravagante estudiante de Oxford
que vendió a aquel su propiedad inmobiliaria a mitad de precio y luego bebió hasta morir
a la edad de 24 años. Y un ejemplo más moderno es la sentencia O’Sullivan v. Management
Agencia & Music Ltd(1985) Q.B. 428, donde se trataba de un compositor e intérprete de
música y su manager.
Para un amplio catálogo de ejemplos, vid. H. G. Beale, op. cit., § 7-084, p. 641.
Se trata de la reformulación del requisito de la existencia en el contra-

to de una «manifiesta desventaja» en contra de la parte presumiblemente
abusada, que se había venido exigiendo por los tribunales tras su primera
aparición en National Westminster Bank plc v. Morgan(1985)48. En Etridge se
entendió que el uso de las palabras «manifest disadvantage» para describir
el segundo elemento podía producir confusión y debía ser sustituido por
la exigencia de que el contrato «calls for explanation» o que «is not readily
explicable by the relationship between the parties»49.
La idea subyacente bajo la antigua denominación era sencilla: la exis-
tencia de una desventaja manifiesta en contra de la parte «débil» de un
contrato era indicio claro de que había habido abuso de influencia. Sin
embargo, los tribunales advirtieron de que esta regla, quizá adecuada para
las relaciones comerciales, resultaba demasiado estrecha para las que no
tenían componente comercial. No era extraño que en contratos civiles en-
tre personas unidas por parentesco familiar u otro vínculo de confianza,
el balance entre prestación y contraprestación no atendiera a parámetros
de mercado, y no por ello podía decirse que había habido abuso, sino que
simplemente, en atención al vínculo, la transacción se había producido en
términos favorables para una de las partes. Por ello, el nuevo test expresa-
do en los toscos términos lingüísticos de «calling for explanation» se adecúa
más a la esencia de este tipo de casos50.
Por consiguiente, es importante dejar claro que el mero desequilibrio
entre las prestaciones no implica undue influence, sino que es la particular
relación de las partes unida a las específicas circunstancias del contrato, lo
que lleva a los tribunales a inducir que ha existido el abuso de confianza o
dependencia51.
17. Concurriendo los anteriores elementos, la presunción de undue in-
fluence opera iuris tantum, por lo que puede ser enervada mediante prue-
ba en contrario, que incumbe al contratante en el que fue depositada la
confianza. En principio, cualquier demostración de que la voluntad con-
tractual se formó de manera plenamente libre y consciente es suficiente
para rebatir la presunción [«acto espontáneo e independiente» según Re
Brocklehurst (deceased) (1978)]. Pero en la práctica, la forma de enervar la
presunción es casi exclusivamente la demostración de que el contratan-
te ha recibido asesoramiento de persona perita e independiente antes de
concluir el contrato52. No obstante, se ha sugerido que la existencia de
asesoramiento por tercero puede no ser suficiente, sino que es preciso que
el contratante haya actuado consecuentemente con el parecer de aquel
(48) AC 686.
(49) Sobre la cuestión, vid. ad ex. E. Peel, op. cit., § 10-019, p. 451; E. Mckendrick,
op. cit., p. 301.
(50) Cf. P. S. Atiyah y S. A. Smith, op. cit., p. 286.
(51) Vid. J. Cartwright, op. cit., p. 187.
(52) Vid. M. P. Furstom, Cheshire, Fifoot & Furstom’s Law of contract, 15.ª ed., Oxford,
Oxford University Press, 2007, p. 396; P. S. Atiyah y S. A. Smith, op. cit., p. 287; H. G. Beale,
[Credit Lyonnais Bank Nederland v. Burch (1997)53]. Aunque ello no se ha

considerado necesario en todos los casos, sino sólo en los supuestos en los
que la influencia es especialmente intensa, o la cuantía patrimonial de la
donación es muy grande [Re Coomber (1911)54; Banco exterior industrial SA v.
Thomas (1997)55]56.
18. El Derecho estadounidense no ha importado la complicada clasifica-
ción inglesa de la undue influence, sino que realiza una división mucho más
sencilla, distinguiendo de forma general entre los casos que no implican
abogados y aquellos que sí57.
En la primera de las categorías se engloban dos tipologías de supuestos:
a) aquellos en los que una de las partes ejerce una posición de dominio
psicológico sobre la otra; y b) aquellos en los que existe entre los contra-
tantes una relación de confianza. En ambas situaciones el contratante se
prevale de la situación para lograr la perfección de un contrato que, en
otras circunstancias, no se habría concluido. Para que pueda apreciarse
undue influence deben probarse cuatro elementos: i) la susceptibilidad de la
parte influida (v.gr. demostrando su debilidad física o mental o su depen-
dencia psicológica); ii) la oportunidad del ejercicio del abuso (v.gr. dando
evidencia de la existencia de una relación de confianza entre las partes);
iii) la disposición de la parte para ejercitar indebidamente su influencia
(v.gr. demostrando que tomó la iniciativa en los tratos); y iv) la naturaleza
extraña (unnatural) del negocio (v.gr. inadecuación de la consideration). En
algunos supuestos, probada la existencia de una relación de confianza y
de un contrato en beneficio de la persona en quien dicha confianza se ha
depositado, los tribunales han presumido la existencia de undue influence,
desplazando la carga de la prueba de lo contrario al contratante que ha
obtenido la ventaja58.
Por lo que respecta a la segunda categoría, el Derecho estadounidense
no prohíbe la contratación entre abogado y cliente, pero por la especial
B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, D. Tallon y S. Vogenauer, Cases, materials and text on

Contract Law, Oxford-Hart Publishing, 2010, p. 588.
Ejemplo de la dificultad de rebatir la presunción en la práctica forense es el caso Ham-
mond v. Osborn (2002), en el que la expresión de su intención de dejar gran parte de su
patrimonio a su amigo y vecino, realizada en numerosas ocasiones por Mr. Hammond, no
bastó para considerar que su voluntad era libre, pues las cortes contemplaron dichas decla-
raciones con la misma sospecha que la donación objeto del pleito, y pusieron el acento en
que el donante no había recibido asesoramiento independiente de ningún tipo.
(53) 1 All E.R. 144.
(54) 1 Ch 723.
(55) 1 All E.R. 46.
(56) Vid. E. Peel, op. cit., § 10-027, p. 458.
(57) Seguimos en este párrafo a J. Perillo, op. cit., pp. 301 a 305.
(58) François v. François, 599 F.2d 1286 (3d Cir.1979); Matter of Dunn, 784 So.2d 935
(Miss.2001); In re Estate of Sharis, 83 Mass. App. Ct. 839, 990 N.E.2d 98 (2013); Sepulveda v.
Aviles, 308 A.D. 2d 1, 762 N.Y.S.2d 358 (2003); y Basham v. Duffer, 238 S.W.3d 304 (Tenn.App.
2007). Vid. J. Perillo, op. cit., pp. 301-302.
relación de confianza y lealtad que les une, en los contratos celebrados

entre ambos, los tribunales imponen al abogado la carga de probar que la
voluntad de la otra parte se ha formado libremente59. Por consiguiente,
si el negocio es cuestionado por undue influence, corresponderá al abogado
demostrar: i) que el contrato se llevó a cabo de manera justa y equitativa;
ii) que dio cumplido informe a su cliente de la naturaleza y consecuencias
del contrato; iii) que le reveló plenamente su interés propio en la materia;
y iv) que el cliente obtuvo asesoramiento independiente o dio al cliente el
tipo de consejo que un abogado desinteresado le habría dado60. No faltan
otras formulaciones jurisprudenciales, pero la esencia de todas ellas es que
puede afirmarse, de modo general, que el contrato entre abogado y cliente
es presuntamente ineficaz (anulable)61.
III. «Unconscionability», «inequality of bargaining

power» y otras doctrinas del Derecho anglosajón
19. En algunas ocasiones, la jurisdicción inglesa inglesa de equidad ha

recurrido a la doctrina de la «unconscionability» o «unconscionable bargains»
para declarar la ineficacia del contrato en supuestos en que una de las par-
tes, estando en una posición de superioridad, se aprovecha de la debilidad
de la otra para concluir un contrato ventajoso para ella. El origen de la
doctrina se remonta a precedentes de finales del siglo XIX, en un particu-
lar caso de protección de los derechos hereditarios [Earl of Aylesford v. Mo-
rris (1873)62], pero su formulación general se llevó a cabo en el conocido
caso Fry v. Lane (1888)63, en los que el tribunal habló de «poor and ignorant
man...having no independent advice»; y fue desarrollada en el siglo pasado
por Cresswell v. Potter (1978)64. En este último pronunciamiento se redefi-
nieron los elementos de la aplicación de la institución de acuerdo con los
eufemismos del siglo XX y «poor» fue sustituido por «a member of the lower
income group» y la palabra «ignorant» por «less highly educated»65. La doctrina
parece fundamentarse en tres elementos66. El primero es que el contrato
debe ser muy oneroso para uno de los contratantes en términos generales;
el segundo consiste en la débil posición negociadora de este contratante;
y el tercero es la inmoralidad de la conducta de la parte que ha obtenido
(59) Bauermeister v. McReynolds, 254 Neb. 118, 575 N.W.2d 354 (1998); In Re Corporate
Dissolution, 132 Wash. App. 903, 134 p. 3d 1188 (2006).
(60) Israel v. Sommer, 292 Mass. 113, 197 N.E. 442 (1935); Cleary v. Cleary, 427 Mass.
286, 692 N.E. 2d 955 (1998).
(61) Vid. J. Perillo, op. cit., pp. 303-305.
(62) 8 Ch App 484.
(63) 40 ChD 312.
(64) 1 WLR 255.
(65) Vid. J. Cartwright, op. cit., pp. 188-189.
(66) Vid. H. G. Beale, op. cit., §§ 7-129 a 7-132, p. 662-665.
III. «Unconscionability», «inequality of bargaining power» y otras… 1315
ventaja del contrato a sabiendas de la debilidad de la otra [Boustany v. Pig-

gott (1995)67].
20. En estrecha relación con la idea de unconscionability, otros pronuncia-
mientos aluden a la «inequality of bargaining power» para permitir a un contra-
tante la anulación de un contrato cuando la otra parte ha obtenido una ven-
taja injusta de la asimetría negocial. El primer pronunciamiento en el que se
utilizó la expresión fue en Lloyds Bank Ltd v. Bundy (1975)68, pero tuvo escaso
predicamento en los tribunales e, incluso, la doctrina fue severamente critica-
da por imprecisa e innecesaria en National Westminster Bank v. Morgan (1985)69.
21. La crítica fundamental a estas doctrinas y el motivo de su escaso éxito
en el Derecho inglés es que adolecen de incertidumbre e inconsistencia, al
no haber sido definidos con precisión sus requisitos, a lo que hay que aña-
dir que la institución de la undue influence permite solucionar suficientemente
los casos en que serían de aplicación. Por otra parte, ¿cuál debe considerarse
su base?, ¿la injusticia de los términos contractuales o la inmoralidad de los
medios a través de los que se ha obtenido la perfección del contrato?70 Para
Cartwright el énfasis debe ponerse en el segundo de los elementos71, idea que
puede hallarse también en algunas sentencias [Multiservice Bookbinding Ltd v.
Marden (1979)72; Hart v. O’Connor (1985)73 o Portman Building Society v. Dusangh
(2000)74]. Otras decisiones, sin embargo, reconocen la importancia de aten-
der a los dos factores: Strydom v. Vendside Ltd [2009]75.
22. Si en Inglaterra, como se ha advertido, no gozan de simpatía y apli-
cación estas doctrinas generales, habiendo sido relegadas a un espacio re-
sidual, la cuestión es muy distinta en los países de la Commonwealth o en
Estados Unidos, donde la unconscionability se ha desarrollado notablemen-
te. Así, existe en Canadá una gran cantidad de jurisprudencia al respecto76,
y en Australia se aplica por los tribunales con enorme flexibilidad77. En el
Derecho estadounidense, una bien elaborada doctrina de la unconsciona-
(67) 69 P & CR 298.

(68) QB 326. Lord Denning afirmó: «...English law gives relief to one who, without indepen-
dent advice, enters into a contract upon terms which are very unfair or transfers property for a conside-
ration which is grossly inadequate, when his bargaining power is grievously impaired by reason of his
own needs or desires, or by his own ignorance or infirmity, coupled with undue influence or pressures
brought to bear on him by or for the benefit of the other». El argumento, sin embargo, fue rechazado
por los demás miembros de la corte y la decisión se fundamentó sobre la undue influence.
(69) AC 686.
(70) Vid. crítica en E. Mckendrick, op. cit., p. 304.
(71) J. Cartwright, op. cit., p. 189.
(72) Ch 84 (Ch) 106.
(73) AC 1000 (PC) 1017-18.
(74) 2 All ER (Comm) 221.
(75) EWHC 2130 (QB).
(76) Ad ex. Black v. Wilcox (1976) 30 DLR (3d) 192; Paris v. Machnik (1972) 30 DLR
(3d) 723; y Morrison v. Coast Finance (1965) 55 DLR (2d) 710.
(77) Commonwealth Bank of Australia v. Amadio (1983) 57 ALJR 358; y Bridgewater v.
Leahy (1998) HCA 66.
bility permite a los tribunales denegar la ejecución forzosa de contratos

o cláusulas de carácter exorbitante o inmoral, y ha tenido consagración
positiva en la sección 2-302 UCC78.
El Derecho norteamericano distingue entre dos clases de unconsciona-
bility: la procedimental y la sustantiva. La primera es susceptible de invoca-
ción cuando ha habido algún defecto en la formación del consentimiento
contractual y consiente la anulación del contrato sin las estrecheces de
los requisitos del error, la intimidación o la undue influence (por ejemplo,
analfabetismo, falta de conocimiento de la lengua inglesa, falta de aptitud
para comprender un documento complicado, etc.). En contraste, la un-
conscionability sustantiva atiende al contrato y a sus términos, cubriendo en
la práctica los casos de cláusulas de exclusión total de la responsabilidad de
una de las partes, o precios manifiestamente exorbitantes79. La distinción
no es estanca, sino que la mayoría de las sentencias que acogen la ineficacia
por unconscionability reconocen la concurrencia de ambas clases, y se ha
cuestionado si solo una de ellas podría fundamentar la invalidez80.
IV. El abuso de debilidad, confianza o dependencia…
IV. El abuso de debilidad, confianza o dependencia en

los ordenamientos continentales
23. En ningún ordenamiento continental es posible encontrar una doc-
trina tan desarrollada sobre el abuso de debilidad, dependencia o con-
fianza como la anglosajona, ni tampoco un cuerpo de jurisprudencia tan
rico, que permita extraer principios generales capaces de resolver supues-
tos de hechos dispares. No obstante, en la mayoría de los ordenamientos
europeos se contienen normas sobre la cuestión, a excepción de España o
Bélgica, donde ha sido la jurisprudencia la que se ha ocupado de dar solu-
ción al problema, y lo mismo ocurría en Francia hasta la reforma del CC
operada por la Ordonnance n° 2016-131 de 10 febrero 2016.
24. En efecto, antes de esta fecha el CC francés regulaba en los arts.
1.109 y ss. sólo tres vicios del consentimiento: error, violencia y dolo; sin
contener alusión alguna a la explotación de la situación de debilidad del
otro contratante. Sin embargo, ello no quiere decir que la cuestión le fue-
ra ajena al Derecho galo. Antes bien, en el ámbito mercantil del Derecho
de la competencia, la explotación abusiva de un estado de dependencia
(78) «(1) If the court as a matter of law finds the contractor any clause of the contract to have
been unconscionable at the time it was made the court may refuse to enforce the contract, or it may en-
force the remainder of the contract without the unconscionable clause, or it may so limit the application
of any unconscionable clause as to avoid any unconscionable result.
(2) When it is claimed or appears to the court that the contractor any clause thereof may be uncons-
cionable the parties shall be afforded a reasonable opportunity to present evidence as to its commercial
setting, purpose and effect to aid the court in making the determination».
(79) Vid. H. G. Beale, op. cit., § 7-136, pp. 666-667 y G. Klass, Contract Law in the United
States, 2.ª ed., Wolters Kluwer, 2012, p. 117.
(80) G. Klass, op. et loc. cit.
IV. El abuso de debilidad, confianza o dependencia… 1317
económica se sanciona en el art. L420-2, párrafo 2.º del Code de commerce,

y el art. 442-6, 2.º y 4.º del mismo cuerpo legal concede indemnización de
daños y perjuicios a las víctimas del abuso; y también el Derecho del con-
sumo había sido sensible a la cuestión81. Por cuanto respecta al Derecho
común, la jurisprudencia intentó dar solución a los casos planteados ante
los tribunales por la vía de la ampliación de los vicios del consentimiento
tradicionales: la violencia y, en menor medida, el dolo.
Por lo que atiene al dolo, un sector de la doctrina y una línea jurispru-
dencial minoritaria fundamentaron en él la anulación de determinados
contratos realizados en situaciones en que no habiendo amenaza (y, por
tanto, no pudiéndose apreciar intimidación), sin embargo el contratante
no consentía libremente por existir «suggestion ou captation»82. Entre las
sentencias que acogieron este concepto amplio de dolo pueden citarse:
Cour d’appel Colmar 30 enero 197083; Cass. Civ. 1re 4 enero 198484, Cass.
Civ. 1re 16 mayo 199685; y Cass. Civ. 3re 10 octubre 200186.
Pero, la mayoría de la doctrina sostenía que estas situaciones debían
encuadrarse en el vicio de la violencia, ampliando el concepto de esta para
poder incluir lo que denominaron «violencia económica»87. Y tras algu-
nas vacilaciones, la Corte de casación francesa reconoce definitivamente el
concepto en la importante sentencia de 3 abril 200288, en la que se declara
que «l’exploitation abusive d’une situation de dependence économique, faite pour ti-
rer profit de la crainte d’un mal menaçant directement les intérêts legitimes de la per-
sonne, peut vicier de violence son consentement». Esta decisión fue confirmada
(81) Vid. sobre la materia, G. Loiseau, «La violence», Traité de Droit civil. La formation
du contrat. Tome 1: Le contrat. Le consentement (J. Ghestin, G. Loiseau y Y. M. Serinet), 4.ª
ed., París, LGDJ, 2013, § 1487, pp. 1214-1217.
(82) Vid. C. Larroumet, Droit civil. Les obligations. Le contrat. Tome III, 1re partie: con-
ditions de formation, 6.ª ed., París, Economica, 2007, pp. 333-334.
(83) D. 1970, 297, nota de Alfandari, JCP 1971.II.16609; nota de Loussouarn, Rev.
trim. dr. civ. 1970.755. obs. Loussouarn.
(84) D. 1984.IR.476, obs. Martin.
(85) JCP 1996.II.22736, nota de Lucas.
(86) Bull. Civ. I, n.º 108; RJDA 2001, n.º 4
(87) Vid. el debate doctrinal en G. Loiseau, op. cit., § 1507-1508, pp. 1241-1243;
asimismo, E. Bosch Capdevila, «Estado de necesidad y consentimiento contractual. ¿Una
reinterpretación de los conceptos de violencia e intimidación como vicios del consenti-
miento a la luz del Derecho contractual europeo y comparado?», RCDI, n.º 711, 2009, p.
82, nota al pie n.º 56.
(88) N.º 00-12.932: Juris Data n.º 2002-013787.
Los hechos enjuiciados fueron los siguientes: Mme. Kannas, escritora empleada por la
editorial Larousse-Bordas desde 1972, cedió a esta mediante acuerdo firmado en 1984 to-
dos los derechos de explotación de su diccionario Mini débutants, por la cantidad de 30.000
francos. Kannas fue despedida en 1996, y al año siguiente demandó la nulidad del contrato,
alegando que fue perfeccionado en un estado de dependencia económica y bajo el temor
de la pérdida del empleo. El TGI de Paris denegó la pretensión por prescripción; fallo que
fue recurrido ante la Cour d’appel de Paris, que apreció la nulidad del contrato. En su fallo,
la Cour de Cassation, pese a casar la sentencia de 2.ª instancia, admitió que una situación de
dependencia pudiera invalidar el consentimiento por vicio de violencia.
por sentencias posteriores, entre las que puede citarse la de Cass. Civ. 2ème
5 octubre 200689, pero tanto la Sala civil como la comercial han sido escru-
pulosos a la hora de apreciar el vicio, por lo que las sentencias estimatorias
de la pretensión de ineficacia por esta causa no son muy numerosas90. De
esta jurisprudencia es posible extraer los elementos definitorios de la vio-
lencia económica: i) un estado de dependencia económica de la víctima;
ii) la explotación de esta situación por el autor de la violencia, cuyo abuso
supone una presión ilegítima; y iii) su repercusión en el contrato a través
de la obtención de un beneficio por el contratante que comete el abuso. El
fundamento de la ineficacia es la falta de libertad del consentimiento vicia-
do por el miedo, lo que justifica para los tribunales galos el sometimiento
del supuesto a las reglas de la violencia, y no a las de la lesión91.
25. El legislador de la reforma del CC ha consagrado esta jurisprudencia,
recogiendo el abuso de dependencia como una forma de violencia (violence
economique), y no como un vicio aparte. El art. 1.143 CC dispone que «il y a
égalmente violence lorsqu’une partie, abusant de l’etat de dépendance dans lequel se
trouve son cocontractant, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en
l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif». Como
puede observarse, el precepto limita la apreciación del vicio desde el punto
de vista subjetivo a las situaciones de abuso de dependencia92, pero no la
circunscribe expresamente a la dependencia económica; por lo que en prin-
cipio (a falta aún de interpretación jurisprudencial del precepto), pueden
incluirse en el supuesto de hecho de la norma todas las hipótesis de depen-
dencia (psicológica, ligada a una enfermedad o a la edad de la persona,
etc.)93. Desde el punto de vista objetivo, se exige el requisito de la obtención
de una «ventaja manifiesta», que no estaba en el art. 1.143 del Projet d’ordon-
nance publicado en 2015, ausencia que había sido alabada por la doctrina,
porque alejaba el abus de faiblesse de la institución de la lesión94.
26. Fuera del especial caso del Derecho francés, los demás ordena-
mientos europeos que han optado por considerar el abuso de debilidad,
confianza o dependencia como vicio del consentimiento han preferido
(89) D. 2007, p. 2215, con nota de G. Raoul-Cormeil. No publicada en el Bulletin.

En los hechos, una asalariada que había sido despedida de su empresa confió a la de-
fensa de sus intereses laborales a un abogado, acordando con él unos honorarios que as-
cendían a casi 100.000 francos. La Corte de Casación confirmó la decisión de instancia de
anular el acuerdo de honorarios, declarando explícitamente que la empleada se encontra-
ba, en el momento de conclusión del contrato, en una situación de debilidad.
(90) Vid. G. Loiseau, op. cit., § 1511, pp. 1246-1248
(91) G. Loiseau, op. cit., § 1510, p. 1246.
(92) El Proyecto de Ordenanza de Reforma del año 2015, sin embargo, incluía tam-
bién el «abuse de l’état de nécessité». Esta referencia al estado de necesidad había sido criti-
cado por la doctrina por su amplitud e imprecisión, fuente potencial de un alto grado de
inseguridad jurídica (vid. J. Klein, «Le consentement», Projet d’ordonnance portant réforme du
droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Observations et propositions de mo-
difications, La Semaine Juridique, Édition Générale, suplemento al n.º 21, 25 marzo 2015, p. 18).
(93) Vid. Rapport JO 11 févr. 2016.
(94) Vid. J. Klein, op. et loc. cit.
regularlo como un vicio independiente. Así ocurre en Derecho holan-

dés, donde el art. 3:44 (1) BW enumera como vicios del consentimiento
que hacen el contrato anulable la intimidación, el dolo y el abuso de cir-
cunstancias, configurando este último vicio en el art. 3:44 (4) con carác-
ter puramente subjetivo. Según el precepto, hay abuso de circunstancias
cuando alguien induce a otro a realizar un determinado acto jurídico, a
pesar de que conoce o debiera haber conocido que se encuentra bajo la
influencia de circunstancias particulares, como estado de necesidad, de-
pendencia, irreflexión, adición, condiciones mentales anormales o inex-
periencia95.
Por su parte, el CC Luxemburgo a pesar de no enumerar la lésion

entre los vicios del art. 1.109, posteriormente lo reconoce como tal en el
art. 1.118 I96. Y lo mismo puede afirmarse del art. 21 CO suizo97, que tam-
poco lo cataloga como vicio. Ambos códigos conforman el supuesto de
hecho de la norma atendiendo tanto al elemento objetivo de la existencia
de desproporción manifiesta entre las prestaciones, como al elemento
subjetivo de la explotación de una posición de fuerza, por abuso de nece-
sidad, ligereza o inexperiencia del otro contratante. E invocan asimismo
el doble factor los arts. 282 CC portugués98, 388 I CC polaco99, 6.228 I CC
(95) Art. 3:44 (4) BW: «Abuse of circumstances is legally present when someone who knows
or should have known that another person might be induced to perform a juridical act because he is
under the influence of particular circumstances, like a state of emergency, dependency, thoughtlessness,
an addiction, an abnormal mental condition or inexperience, nevertheless has stimulated this other
person to perform this juridical act, although what this someone knew or should have known, should
have refrained him from doing so».
(96) Art. 1.118. 1 CC Luxemburgo: «Sauf les règles particulières à certains contrats ou à
l'égard de certaines personnes, la lésion vicie le contrat, lorsqu'elle résulte d'une disproportion évidente
au moment de la conclusion du contrat entre la prestation promise par l'une des parties et la contre-par-
tie de l'autreet que cette disproportion a été introduite dans le contrat par exploitation d'une position de
force, en abusant sciemment de la gêne, de la légèreté ou de l'inexpérience de l'autre partie. La charge de
la preuve incombe à la partie qui se prétend lésée».
(97) Art. 21 CO suizo (Lésion): «En cas de disproportion évidente entre la prestation promise
par l'une des parties et la contre-prestation de l'autre, la partie lésée peut, dans le délai d'un an, déclarer
qu'elle résilie le contrat et répéter ce qu'elle a payé, si la lésion a été déterminée par l'exploitation de sa
gêne, de sa légèreté ou de son inexpérience».
Sobre la cuestión, vid. A. Von Thur, Tratado de las obligaciones, (traducción del alemán
y concordancias por W. Roces, edición al cuidado de J. L. Monereo), Granada, Comares,
2007, pp. 181-182.
(98) Art. 282 CC portugués (Negócios usurários): «É anulável, por usura, o negócio ju-
rídico, quando alguém, explorando a situação de necessidade, inexperiência, ligeireza, dependência,
estado mental ou fraqueza de carácter de outrem, obtiver deste, para si ou para terceiro, a promessa ou
a concessão de benefícios excessivos ou injustificados. 2. Fica ressalvado o regime especial estabelecido
nos artigos 559.º-A e 1146.º».
(99) Art. 388 I CC polaco (Exploitation): «If one of the parties, exploiting a forced situation
or the inefficiency or inexperience of the other party, in exchange for its own performance accepts or sti-
pulates for itself or for a third party a performance the value of which at the time the contract is executed
grossly exceeds the value of its own performance, the other party may demand that its performance be
reduced or that the performance due to it be increased, and if both are extremely difficult, it may demand
that the contract be declared invalid».
lituano100, sección 31.1 Finland contract Act101 y sección 31.1 Danish contract
Act102.
27. Para el Derecho italiano se trata de un supuesto de ineficacia del
contrato no originaria, sino sobrevenida. En efecto, al regular la rescisión
del contrato, la admite en el art. 1.448 CC it. (azione generale di rescissione
per lesione) para los contratos en que exista notoria desproporción entre
las prestaciones, y esta desproporción haya sido causada por el estado de
necesidad de una parte, del cual la otra se haya aprovechado para obtener
una ventaja especial. Para que la acción pueda ejercitarse, es preciso que
la lesión exceda de la mitad del valor de la prestación, al tiempo de la
conclusión del contrato. Y el art. 1.447 CC it. (contratto concluso in istato di
pericolo) declara rescindibles los contratos celebrados en estado de peligro
o de necesidad cuando una de las partes haya asumido obligaciones en
condiciones inicuas, por la necesidad conocida por la otra parte de salvarse
a sí mismo, o a otra persona, de un peligro actual de un daño grave.
El aspecto objetivo de la lesión es muy importante, ya que el art. 1.437
CC it. no considera vicio el solo temor reverencial, que puede concurrir
también en algunos de los casos que forman parte de los supuestos de
hecho de los preceptos estudiados. En realidad, se trata de supuestos de
lesión cualificada.
28. Mención aparte merecen los sistemas en los que el abuso de debili-
dad, confianza o dependencia se regula como límite a la autonomía con-
tractual, dando lugar a la nulidad del contrato. El modelo de este régimen
es el sistema alemán, que en el § 138 (1) BGB establece que es nulo el
contrato contrario al orden público, concretando en el párrafo segundo
que, en particular, es nulo el contrato en el que uno de los contratantes ob-
tiene para sí o para un tercero una ventaja desproporcionada, explotando
la situación de necesidad, la inexperiencia, la falta de buen juicio o la débil
voluntad de la otra parte.
A propósito de este segundo párrafo, relativo a los comúnmente de-
nominados contratos usurarios o leoninos, la jurisprudencia del BGH ha
(100) Art. 6.228 I CC lituano (Gross disparity of parties): «1. A party may refuse from the
contract or a separate condition thereof if at the time of the conclusion of the contract, the contract or its
condition unjustifiably gives the other party excessive advantage. In such cases, among other circum-
stances, regard must also be paid to the fact that one party has taken unfair advantage of the other's
dependent position, or of the other party's economic difficulties, urgent needs, or of the latter's economic
weakness, lack of information or experience, his inadvertence or inexperience in negotiations; regard
shall also be taken of the nature and purpose of the contract».
(101) Secc. 31.1 Finland Contract Act: «If anyone, taking advantage of another’s distress,
lack of understanding, imprudence or position of dependence on him/her, has acquired or exacted a
benefit which is obviously disproportionate to what he/she has given or promised or for which there is to
be no consideration, the transaction thus effected shall not bind the party so abused».
(102) Secc. 31.1 Danish Contract Act: «If a person has exploited another person’s financial or
personal distress, lack of knowledge, thoughtlessness or an existing dependency relationship to obtain or
contract for a benefit that is substantially disproportionate to the consideration or for which no conside-
ration is to be given, the person so exploited is not bound by his declaration of intention».
declarado, como hemos apuntado supra, que su aplicación requiere la con-

currencia no sólo del elemento objetivo de la acusada desproporción entre
las prestaciones recíprocas, sino también que se dé alguna de las circuns-
tancias de abuso que la norma señala, es decir, la presencia del elemento
subjetivo de una conducta moralmente reprochable103. Ello implica que
el contratante debe tener conocimiento de la situación de debilidad de la
otra parte, e intención de prevalerse de esta en su beneficio104.
Pero, dado que el segundo párrafo tiene por finalidad únicamente la

concreción de la cláusula general enunciada en el primero y no su res-
tricción105, la no concurrencia de las circunstancias subjetivas descritas en
él no impide que el contrato pueda ser declarado nulo como contrario a
bonos mores en aplicación de la cláusula general (wucherähnlichen Geschäf-
ten)106. Ello no quiere decir, sin embargo, que en este caso se elimine el
elemento subjetivo, sino que la jurisprudencia ha insistido en que la apli-
cación del § 138 (1) BGB requiere también un comportamiento inmoral
o reprobable, como la intención de explotar la posición débil de la otra
parte (entre otras, BGH 24 enero 1979107), pues otra interpretación signi-
ficaría la reintroducción en el Derecho alemán de la laesio enormis, elimina-
da por los redactores del BGB108. No obstante, este requisito subjetivo ha
sido tachado de ficticio109, porque el Tribunal supremo alemán entiende
que puede presumirse de las circunstancias del caso, por ejemplo, de la
existencia de una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las
partes110. Ello supone una petición de principio que desplaza todo el peso
de la aplicación de la norma al elemento objetivo.
Siguiendo el modelo del § 138 (2) BGB, otros ordenamientos regulan

también la explotación de la debilidad ajena para la obtención de ventaja
como límite de la autonomía contractual. Así ocurre con el § 879 (2) 4
(103) BGH LM § 154 Nr. 1 = NJW 1951, 397; LM (Ba) Nr. 2; BGHZ 80,153; WM 1982,
849; RGZ 93, 27, 29; OGH SZ 42/2. Vid. asimismo, C. Armbrüster, § 138, en AA VV Mün-
chener Kommentar zum Gesetzbuch, Band 1, Allgemeiner Teil, 6.ª ed. Munich, Verlag C. H. Beck,
2012, parágrafos 141 y 142, p. 1508; H. G. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, D.
Tallon y S. Vogenauer, op. cit., p. 567 y 576; y H. Dörner, § 138, en AA VV Bürgerliches
Gesetzbuch Handkommentar (dir. R. Schulze), 6.ª ed., Baden-Baden, Nomos, 2009, parágrafos
15 y 16, p. 130.
(104) Vid. BGH 8 julio 1982, NJW 1982.2767, 2768. Vid. también K. Larenz y M.
Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9.ª ed., Munich, CH Beck, 2004, § 41, par. 64,
p. 750.
(105) C. Armbrüster, op. cit., par. 142, p. 1508.
(106) Vid. C. Armbrüster, op. et loc. cit.; H. Dörner, op. cit., par. 16, p. 130; y H. G.
Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, D. Tallon y S. Vogenauer, op. cit., p. 577.
(107) NJW 1979, 758.
(108) Son palabras de la sentencia del BGH 12 marzo 1981, BGHZ 80,153.
(109) Vid. C. Armbrüster, op. cit., par, 129 y ss., pp. 1505-1506.
(110) BGH WM 1696, 1255, 1257; BGH, NJW 1979; 758; BGHZ 80,153.
ABGB111 y los arts. 178 y 179 CC griego, que reproducen el § 138 (1) y (2)
BGB; y el § 1.796 CC checo112.
29. En este panorama europeo, el Derecho español se encuadra den-

tro del grupo minoritario de sistemas que carecen de regulación positiva
general en la materia. Y es que, fuera del limitado supuesto del prestamo
usurario de la citada Ley de Azcárate y de la Ley 499 de la Compilación del
Derecho civil foral de Navarra113, no existe norma alguna que otorgue a los
contratantes un remedio contra la explotación de debilidad, confianza o
dependencia114. Por otro lado, el art. 1.267 IV CC impide comprender en
el vicio de intimidación el llamado «temor reverencial», esto es, el temor a
desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto.
30. Sin embargo, la amplitud con que se define el dolo en el art. 1.269
CC, permite según un sector de la doctrina englobar todos los supuestos en
que ha habido mala fe en la conclusión del contrato, ya se hayan utilizado
engaños, ya imposiciones o captación de voluntad115. Esta ha sido también
(111) § 879 ABGB: «1) Ein Vertrag, der gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten
Sitten verstösst, ist nichtig. 2) Insbesondere sind folgende Verträge nichtig: 4. wenn jemand den Lei-
chtsinn, die Zwangslage, Verstandesschwäche, Unerfahrenheit oder Gemütsaufregung eines anderen
dadurch ausbeutet, dass er sich oder einem Dritten für eine Leistung eine Gegenleistung versprechen
oder gewähren lässt, deren Vermögenswert zu dem Werte der Leistung in auffallendem Missverhältnisse
steht».
(112) § 1796 CC checo (Usury): «Illegal is a contract which someone misuses the closure
constraints, inexperience, mental weakness, upset or recklessness of the other party and give each other
promise or provide indemnity or whose property value is to the mutual benefit in gross disproportion».
(113) «Quien haya sufrido lesión enorme, a causa de un contrato oneroso que hubie-
re aceptado por apremiante necesidad o inexperiencia, podrá pedir la rescisión del mismo.
Se entenderá por lesión enorme el perjuicio de más de la mitad del valor de la prestación,
estimada al tiempo del contrato. Si el perjuicio excediere de los dos tercios de aquel valor,
la lesión se entenderá enormísima».
(114) En el Derecho marítimo encontramos una aplicación específica del supuesto
en el art. 8 de la Ley 60/1962, de 24 de diciembre, sobre auxilios, salvamentos, remolques,
hallazgos y extracciones marítimos, que establece: «[t]odo convenio de auxilio y de salva-
mento estipulado en el momento y bajo el influjo del peligro podrá ser, a petición de una
de las partes, modificado por el Tribunal Marítimo Central, si se estima que las condiciones
estipuladas no son equitativas. En todos los casos en que se pruebe que el consentimiento
de una de las partes ha sido viciado por dolo o engaño, o, cuando la remuneración esté, por
exceso o por defecto, fuera de proporción con el servicio prestado, el convenio podrá ser
anulado o modificado por el Tribunal a requerimiento de la parte interesada».
(115) En tal sentido se pronunció tempranamente De Castro (El negocio jurídico, Ma-
drid, Civitas, 1997, § 198, p. 150), para quien ello permite considerar anulables contratos
en los que una de las partes provoca o aprovecha una situación de temor o de falta de
libertad sin las notas del art. 1.267 CC. Asimismo, Morales Moreno entiende que «en la
descripción del supuesto del art. 1.269 no aparece como requisito necesario el de la induc-
ción al error, sino el de la captación ilícita de la voluntad. Esto permite ampliar el campo
de aplicación del dolo, abarcando casos en que hay abuso de situación» [«Comentario de
los artículos 1.269 y 1.270», Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, tomo XVII, vol.
1.º B, arts. 1.261-1.280(Dir. M. Albaladejo y S. Díaz Alabart), Madrid, EDERSA, 2004,
consultado en vLex]. Y en el mismo sentido se pronuncia L. Díez-Picazo [Fundamentos del
Derecho civil patrimonial, vol. 1.º Introducción. Teoría del contrato. 6.ª ed., Cizur Menor (Nava-
rra), Thomson-Civitas, 2007, p. 204]; y M. J. Marín López [«§ 4. Elementos esenciales del
la puerta por la que la jurisprudencia ha introducido en el ordenamiento

jurídico la protección de los contratantes en los casos de ausencia de liber-
tad de consentimiento por abuso de situación.
31. En efecto, en algunos pronunciamientos (si bien no muy numero-

sos), el Tribunal Supremo ha considerado dolo el aprovechamiento de
circunstancias no provocadas por el contratante, que le colocan en una
posición negociadora muy favorable, y de las que se prevale para captar la
voluntad de la otra parte y obtener beneficio116. En todas estas resoluciones
concurren las siguientes circunstancias fácticas: i) debilidad negociadora
de una parte que es aprovechada maliciosamente por la otra para inducirla
a perfeccionar el contrato; y ii) contenido contractual beneficioso para el
agente y perjudicial para el otro contratante117. Es importante resaltar que
ninguna de estas sentencias decreta la ineficacia del contrato por la exis-
tencia de asimetría en la negociación, ni tampoco por la lesión. Antes bien,
si se anula el contrato es porque la mala fe del contratante queda demos-
trada más allá de las circunstancias personales de la otra parte, que aunque
son importantes no son decisivas, pues lo necesario es que haya captación
de voluntad determinante de un consentimiento gravemente viciado118.
contrato. Elementos accidentales del contrato», en Tratado de contratos, t. I, 2.ª ed., (dir. R.
Bercovitz), Valencia, Tirant lo blanch, 2013, p. 635].
Para otro sector doctrinal, los casos de abuso de posición no tienen cabida en el con-
cepto de dolo. Así, para Rojo Ajuria la solución a estos supuestos debe buscarse en el art.
7 CC (El dolo en los contratos, Madrid, Civitas, 1994, p. 253). Y Carrasco Perera considera
que con la interpretación amplia se cae en el «riesgo de mezclar en un totum convolotum
el dolo, la intimidación contractual y la justicia contractual contraria a la buena fe, que
deben mantenerse como remedios separados» [Derecho de contratos, Cizur Menor (Navarra),
Aranzadi-Thomson Reuters, 2010, p. 335]. Además, se muestra contrario a la implantación
de una norma que tipifique el vicio en nuestro ordenamiento jurídico, argumentando la
contradicción que supone en un sistema que no admite la rescisión por lesión, y que «vacía
de contenido instituciones más seguras de control de contenido, como la causa ilícita o el
control de orden público (arts. 1.255 y 1.275 CC)» (op. cit., p. 382).
Por su parte, Bosch Capdevila propone una reinterpretación el concepto «violencia»
empleado en el art. 1.267 CC para incluir los casos en los que el sujeto no provoca la situa-
ción de necesidad o debilidad («fuerza irresistible»), pero sí la explota injustamente en su
beneficio [vid. «Libro II. Capítulo 7. Causas de invalidez del contrato», Derecho europeo de
contratos. Libros II y IV del Marco Común de Referencia (Coord. A. Vaquer Aloy, E. Bosch Cap-
devila y M. P. Sánchez González) tomo I, Barcelona, Atelier, 2012, pp. 495-496; y «Estado
de necesidad y consentimiento contractual...», op. cit. pp. 66-73 y 90-95].
(116) Entre otras, SSTS 23 febrero 1934 (RJ 1934, 278); 6 noviembre 1948 (RJ 1948,
1264); 25 noviembre 1967 (RJ 1967, 3766); 20 diciembre 1967 (RJ 1967, 5173); 15 julio
1987 (RJ 1987, 5494); 27 febrero 1989 (RJ 1989, 1403), 21 julio 1995 (RJ 1995, 5596); y 28
de septiembre de 2011 (RJ 2011, 6586). Vid. respecto de esta última el comentario de G.
Minero Alejandre, CCJC n.º 89/2012, consultado en Aranzadi Digital.
(117) Cf. M. Pasquau Liaño, «Comentario de los artículos 1.269 y 1.270», Jurispruden-
cia civil comentada. Código civil,(dir. M. Pasquau Liaño, coord. K. J. Albiez Dohrmann, A.
López Frías), t. II, 2.ª edición, Granada, Comares, 2009, p. 2347.
(118) Estoy de acuerdo con Pasquau Liaño cuando afirma que «[s]ería muy intere-
sante que el TS precisara los contornos de esta peculiar modalidad de dolo, en la que lesión
y prevalimiento de circunstancias se dan la mano: el desequilibrio en las prestaciones (o la
falta de justificación objetiva del negocio gratuito) puede precisamente, en concurrencia
En la STS 15 julio 1987, se discutía la validez de dos contratos de compra-

venta de inmuebles. La vendedora era una mujer extranjera, de avanzada
edad, viuda, que vivía sola y carente de ambiente y afecto familiares, consa-
grando su vida e inquietudes al cuidado y atención de los animales. Estas cir-
cunstancias de soledad y aislamiento fueron aprovechadas por los compra-
dores, que «se ganaron plena y absolutamente su confianza, convirtiéndose
en personajes imprescindibles y cotidianos en la vida de aquella, asumiendo
y compartiendo con ella el cuidado y atención de los animales». Llegaron
así a convencerle de la conveniencia de que les transmitiera la propiedad de
un piso en Madrid y una extensa finca en Almería por un precio muy infe-
rior al de mercado. El TS consideró que en el caso concreto concurrían los
presupuestos a los que el art. 1.269 CC subordina la anulación del contrato.
En la S. 27 febrero 1989, el TS apreció dolo en un contrato por el que
una señora de débil voluntad cedía a su prima hermana bienes de su pro-
piedad, constitutivos de la mitad indivisa de su patrimonio, a cambio de
percibir de por vida una pensión de 70.000 pesetas anuales. Según el alto
tribunal hubo «captación ilícita de voluntad de una persona enferma, tí-
mida y aislada que termina prefiriendo favorecer a parientes más lejanos
en detrimento de los próximos, sin un fundamento claro», «dentro de un
clima de insistencia (cerco moral) que en conjunto, responden a la idea de
maquinación insidiosa».
Por último, en la STS 28 septiembre 2011 se estima la pretensión de anu-
lación por dolo de unas donaciones otorgadas por una señora en beneficio
de su hijo y sus nietos, «bajo un estado emocional provocado por la situa-
ción deliberadamente creada por el demandado para arrancar dicho con-
sentimiento de forma irreflexiva». «[E]l hijo de la actora...fue quien acudió
a la notaría aportando la documentación necesaria para la preparación de
las escrituras de donación y precisando cuáles eran los bienes inmuebles
que habían de ser objeto de las mismas, todo ello sin contar con la voluntad
y el consentimiento de su madre,... que convencida de que se trataba de la
donación a su hijo de un solo inmueble..., se ve sorprendida cuando, ya en
la notaría, se encuentra con la presencia de sus nietos y con el hecho de
que las escrituras que habían sido preparadas se referían a otros inmuebles
y habían de otorgarse no sólo a favor de su hijo sino también de sus nietos;
situación de sorpresa que, ante la presión que imponían las circunstancias
configuradas conscientemente por el demandado D. Remigio con tal fina-
lidad, le llevó a prestar en el acto un consentimiento que evidentemente
estaba viciado».
32. Las propuestas de reforma del CC español se han inspirado en las
propuestas armonizadoras del Derecho contractual, y recogen el abuso de
debilidad como un vicio independiente. Establece el art. 1.301 PMCC que
«[u]na de las partes puede anular el contrato que, en el momento de su ce-
lebración, otorga a la otra parte una ventaja excesiva si, teniendo en cuenta
la naturaleza y fin de aquel, resulta que se ha aprovechado injustamente de
una situación de dependencia, de extraordinarias dificultades económicas
con otros datos de hecho, denotar la falta de libertad contractual de la otra parte; pero el
vicio de la voluntad no será la lesión, ni la situación de debilidad contractual, sino su utili-
zación de mala fe, es decir, el dolo».
V. La configuración del vicio en los textos de armonización… 1325
o de necesidad apremiante, o de su ignorancia, de su inexperiencia o falta

de previsión. A petición de la parte perjudicada, puede el Juez introducir
en el contrato aquellas modificaciones que sean necesarias para adaptarlo
a las exigencias de la buena fe y lo que sea usual en el tráfico jurídico».
Como puede observarse, el precepto configura la institución exigiendo
los elementos objetivo y subjetivo. Pero, por cuanto respecta a este último,
excluye la relación de confianza y además, no se exige respecto del contra-
tante beneficiado que conozca la situación de debilidad de la víctima, pues
cuando habla de «aprovecharse injustamente» no está claro si debe referir-
se al resultado o a la mala fe del beneficiado. Por otra parte, el elemento
objetivo de la ventaja excesiva no se cuantifica, por lo que puede afectar
tanto al precio como a otras condiciones del contrato119.
Y el art. 527-9 de la Propuesta de Código civil de la APDC regula el
vicio, que denomina «ventajismo», disponiendo: «1. Una de las partes pue-
de anular el contrato que en el momento de su celebración otorga a la
otra parte una ventaja excesiva, si, teniendo en cuenta la naturaleza y fin
de aquel, resulta que, con conocimiento de causa, se ha aprovechado en
contra de la buena fe de una situación de dependencia, de extraordinarias
dificultades económicas o de necesidad apremiante, o de su ignorancia, de
su inexperiencia o falta de previsión. 2. También puede la parte perjudica-
da pretender el reequilibrio del contrato, sobre la base del precio general-
mente practicado en el mercado».
A pesar de que la denominación, poco afortunada a mi juicio, parece
poner el énfasis en el aspecto objetivo de la ventaja económica, se trata de
una impresión errónea. De la redacción del precepto se deriva el gran peso
que se le concede al requisito subjetivo que, aquí sí claramente, se dirige
también al contratante beneficiado, exigiéndose que conozca la situación
de la otra parte («con conocimiento de causa») y que se aproveche de ella
«en contra de la buena fe». Por lo demás, la norma se asemeja bastante al
art. 1.301 PMCC y no recoge tampoco la relación de confianza como situa-
ción susceptible de abuso.
V. La configuración del vicio en los textos de armonización…
V. La configuración del vicio en los textos de armo-

nización del Derecho de contratos
33. Todos los textos de armonización del Derecho contractual contem-
plan el supuesto como un vicio del consentimiento, si bien existen notables
diferencias de regulación entre algunos de ellos.
34. Por cuanto respecta a los Principios Unidroit, bajo el epígrafe de
«excesiva desproporción», el art. 3.2.7. (1) dice: «Una parte puede anular
el contrato o cualquiera de sus cláusulas si en el momento de su celebra-
ción el contrato o alguna de sus cláusulas otorgan a la otra parte una venta-
(119) Vid. E. Bosch Capdevila, «Libro II. Capítulo 7...» op. cit., p. 496.
ja excesiva. A tal efecto, se deben tener en cuenta, entre otros, los siguien-
tes factores: (a) que la otra parte se haya aprovechado injustificadamente
de la dependencia, aflicción económica o necesidades apremiantes de la
otra parte, o de su falta de previsión, ignorancia, inexperiencia o falta de
habilidad en la negociación; y (b) la naturaleza y finalidad del contrato».
A diferencia de lo que veremos para los demás textos, la redacción del
precepto permite en ocasiones la anulación del contrato sin la concurren-
cia de elemento subjetivo alguno, es decir, por causa tan solo de laesio
enormis120. El precepto requiere una excesiva desproporción entre las pres-
taciones que otorgue a una de las partes una ventaja excesiva y despropor-
cionada. Según el comentario, hay ventaja excesiva cuando el desequilibrio
de las prestaciones es de tal magnitud, de acuerdo con las circunstancias,
que resulta escandaloso para una persona razonable. Y por lo que se refie-
re a la falta de justificación de la ventaja, puede valorarse en virtud de dos
parámetros. El primero es un parámetro subjetivo: aprovechamiento de
circunstancias de debilidad de la otra parte, como dependencia, necesidad
(sea o no económica), falta de previsión, ignorancia, etc. El segundo, sin
embargo, es un parámetro objetivo: el tipo y la finalidad del contrato, vía
por la que se introduce un peligroso control puro del contenido del con-
trato.
35. Los textos europeos regulan el supuesto de forma idéntica en los
arts. 4:109 PECL121 y II. 7:207 DCFR122, atendiendo fundamentalmente a
la existencia de defectos en el proceso de formación del contrato. Para que
pueda apreciarse la concurrencia del vicio se exigen tres requisitos.
a) El primero de ellos es la situación de debilidad de una de las partes,
que puede deberse a circunstancias de muy diverso tipo: unas resultan de
la relación existente entre los contratantes (de dependencia o de confian-
za); otras de la situación económica de dificultades o de urgente necesidad
(por ejemplo, necesitaba el servicio); o bien puede derivar de otras cir-
cunstancias subjetivas que determinan su posición de debilidad negocia-
dora, como ignorancia, inexperiencia, falta de capacidad de previsión o
(120) Vid. H. G. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, D. Tallon y S. Voge-

nauer, op. cit., p. 595.
(121) Artículo 4:109 PECL: Beneficio excesivo o ventaja injusta: «(1) Una parte pue-
de anular el contrato si, en el momento de su conclusión: (a) dependía de la otra parte,
tenía una relación de confianza con ella, se encontraba en dificultades económicas o tenía
otras necesidades urgentes, no tenía capacidad de previsión o era ignorante, inexperimen-
tado o carente de capacidad negociadora, y (b) la otra parte conocía o debería haber cono-
cido dicha situación y, atendidas las circunstancias y el objeto del contrato, se aprovechó de
ello de manera claramente injusta u obtuvo así un beneficio excesivo».
(122) Art. II. 7:207 DCFR: Unfair exploitation: «(1) A party may avoid a contract if, at the
time of the conclusion of the contract: (a) the party was dependent on or had a relationship of trust with
the other party, was in economic distress or had urgent needs, was improvident, ignorant, inexperienced
or lacking in bargaining skill and (b) the other party knew or could reasonably be expected to have
known this and, given the circumstances and purpose of the contract, exploited the first party’s situation
by taking an excessive benefit or grossly unfair advantage».
V. La configuración del vicio en los textos de armonización… 1327
carencia de habilidades para la negociación123. La amplitud de las circuns-

tancias previstas introduce inseguridad en el precepto, propiciando que el
contratante pueda alegarlas para escapar de un contrato poco ventajoso.
b) El segundo requisito es la mala fe de la otra parte, que conoce o de-
bía haber conocido la situación de debilidad y se aprovecha de ella. Esta
condición de la ineficacia es de alabar porque aporta seguridad, al impe-
dir que pueda anularse el contrato cuando la parte que se benefició de
él no tenía consciencia de que la otra se encontraba en una situación de
debilidad, por lo que no le era exigible que hubiera tenido una especial
consideración a sus intereses124. La dificultad reside en averiguar cuándo
el beneficiado sabía o debía saber dichas circunstancias. En cualquier caso,
estimo que la carga de la prueba corresponde al que alega el vicio.
c) Por último, se requiere que el contratante que abusa obtenga un «be-
neficio excesivo» o «una ventaja manifiestamente injusta». El concepto de
beneficio se refiere al precio o a la contraprestación, que debe ser de valor
muy superior al que sería normal en el contrato125. El concepto de ventaja
manifiestamente injusta va más allá del valor económico de la prestación y
permite valorar de forma amplia otras circunstancias que determinan que
el contrato sea injusto aunque la contraprestación no sea irrazonable126.
36. Finalmente, en los Principios OHADAC, la conformación de la figu-
ra del abuso de debilidad o dependencia en el art. 3.4.8127 es tributaria de
la doctrina anglosajona de la undue influence. Las situaciones de relevancia
anulatoria se dan en los casos en que haya relación de confianza o de-
pendencia entre las partes del contrato, o cuando uno de los contratantes
se encuentra en situación de debilidad por motivos diversos (ya sea por
dificultades económicas, necesidad urgente, ignorancia o falta manifiesta
de experiencia). Pero la existencia de estas circunstancias subjetivas no
es suficiente, sino que además, –según aclaran los comentarios– es preci-
so que, como consecuencia del contrato, se haya producido un beneficio
excesivo para una de las partes, que haya conllevado un perjuicio injusto
para la otra. Finalmente, se exige para que pueda apreciarse el vicio, el co-
nocimiento o cognoscibilidad de la situación por la parte a quien favorece,
Derecho europeo de los contratos», La modernización del derecho de obligaciones, Cizur Menor,
Thomson-Civitas, 2006, p. 320; y E. Bosch Capdevila, «Libro II. Capítulo 7...» op. cit., p.
493.
(124) Vid. Comment C art. II.–7:207 DCFR
http://ec.europa.eu/justice/policies/civil/docs/dcfr_outline_edition_en.pdf, p. 532
(125) Vid. Comment D art. II.–7:207 DCFR, loc. cit., p. 533
(126) Vid. Comment E art. II.–7:207 DCFR, ibidem.
(127) «1. Una parte puede anular el contrato o alguna de sus cláusulas si la otra par-
te, para contratar, ha abusado de una situación de confianza o dependencia existente entre
las partes, o bien de la ignorancia, dificultades económicas, estado de necesidad o falta ma-
nifiesta de experiencia de la otra parte. 2. La anulación solo procede si la otra parte conocía
o cabía esperar que conociera la situación y se aprovechó de tal situación, produciendo un
perjuicio excesivo en la otra parte».
requisito que encuentra su fundamento en las exigencias de la seguridad

del tráfico128.
Los Principios OHADAC, sin embargo, no desconocen que muchos de
los supuestos que originan la anulación del contrato en situaciones en que
existe una relación de confianza o dependencia son excluidos de forma
expresa de tal consecuencia anulatoria por muchos sistemas, que rechazan
los efectos invalidantes del temor a desagradar a quienes se debe obedien-
cia o respeto (v.gr. art. 1.114 CC dominicano; art. 1.268 CC guatemalteco;
art. 907 CC haitiano; art. 1.558 CC hondureño; art. 1.820 CC mexicano;
art. 2.465 CC nicaragüense; art. 931 CC santaluciano; art. 1.153 CC vene-
zolano). Por consiguiente, los límites a la aplicación de la solución que
ofrecen los P. OHADAC vendrán determinados por la consideración de las
referidas normas sobre el temor reverencial como normas imperativas129.
VI. Las consecuencias del abuso de debilidad, confian-

za o dependencia
37. Los sistemas jurídicos que configuran el abuso de debilidad, confian-
za o dependencia como vicio del consentimiento otorgan a la parte perju-
dicada legitimación para anular el contrato. Esta es la consecuencia que el
Derecho inglés determina para la undue influence y las demás doctrinas130.
Y también la regulada, entre otros, en el art. 1.143 CC francés; art. 3:44 (4)
CC holandés; art. 282 CC portugués; art. 1.118 (1) CC luxemburgués; art.
21 CO suizo; art. 6.228 (1) CC lituano; art. 388 I CC polaco; y secc. 31 (1)
Finland contract Act. Por cuanto respecta al ordenamiento jurídico español,
la consecuencia es también la anulabilidad del contrato, por aplicación del
art. 1.269 CC.
Mención especial merece la doctrina de la unconscionability en Estados
Unidos, donde en ocasiones no determina la ineficacia del contrato, sino
que permite enervar la pretensión de cumplimiento específico forzoso de
las obligaciones derivadas del contrato [secc. 208 Restatement Second of Con-
tracts; secc. 2-302 UCC, Williams v. Walker Thomas Furniture Co (1965)131].
Por su parte, ya hemos señalado que el Derecho italiano considera el
supuesto como de rescisión del contrato en los arts. 1.447 y 1.448 CC it.,
lo que determina un régimen de ineficacia sobrevenida (y no originaria,
como es la anulabilidad), aunque también queda en manos de la parte
perjudicada la impugnación del contrato.
(128) Vid. los Comentarios al art. 3.8.8 Principios OHADAC de F. Esteban de la Rosa
(http://www.ohadac.com/textes/2/45/seccion-4–consentimiento-viciado.html).
(129) Ibidem.
(130) Vid. por todos, H. G. Beale, op. cit., pp. 648 y ss.
(131) 350 F2d, 445, DC Cir.
VI. Las consecuencias del abuso de debilidad, confianza o dependencia 1329
38. Como se ha visto anteriormente, la conformación del supuesto en

otros sistemas jurídicos como un límite a la autonomía de la voluntad, por
determinar contratos contrarios a bonos mores, implica la nulidad de pleno
derecho del contrato. Así sucede en el § 138 BGB, § 879 (2) 4 ABGB; arts.
178 y 179 CC griego y § 1.796 CC checo.
39. Junto con la ineficacia del contrato, la mayoría de los ordenamien-
tos admiten la indemnización de daños y perjuicios como remedio comple-
mentario a aquel. Este remedio exige que el contratante conozca o haya
podido conocer en el momento de contratar que se está produciendo el vi-
cio132, requisito subjetivo que forma parte del supuesto de hecho del vicio
de abuso de debilidad, confianza o dependencia en casi todos los sistemas
jurídicos, ya que el prevalimiento exige consciencia de superioridad (mala
fe del contratante).
40. Por último, algunos sistemas prevén como remedio la adaptación
del contrato. Se trata de una medida que responde al principio de conser-
vación del contrato y que, como advierte Morales Moreno, pone de mani-
fiesto que el verdadero problema que subyace en los vicios de la voluntad
no es simplemente una cuestión de voluntad, sino de organización de in-
tereses, de daños133.
No en todos los ordenamientos que prevén la adaptación del contrato
funciona esta de igual forma. Por el contrario, unas veces sólo puede ser
solicitada por el contratante perjudicado, como remedio alternativo a la
anulación del contrato, cuando aquel le sigue interesando. Tal es el caso,
por ejemplo, de los sistemas luxemburgués (art. 1.118 II CC lux.) y pola-
co (art. 388 I CC pol.). Otras veces la adaptación se produce a iniciativa
del otro contratante, que puede oponerla ante el ejercicio de la facultad
de anular el contrato por el contratante que ha padecido el abuso. Así se
articula en el art. 3:54 (1) BW, configurándose como reparación de los
efectos perjudiciales del contrato nulo134. Si bien en el segundo párrafo del
precepto se amplía la iniciativa para solicitar la adaptación judicial del con-
trato a cualquiera de las partes135. En este grupo se incardina también el
(132) Vid. A. M. Morales Moreno, «¿Es posible construir un sistema precontractual

de remedios? Reflexiones sobre la Propuesta de modernización del Derecho de obligacio-
nes y contratos en el marco del Derecho europeo», Derecho privado europeo y modernización del
Derecho contractual en España (dir. K. J. Albiez Dohrmann, coord. M. L. Palazón Garrido y
M. M. Méndez Serrano), Madrid, Atelier, 2011, pp. 410.
(133) Vid. A. M. Morales Moreno, «¿Es posible construir...» op. cit., p. 413.
(134) Article 3:54 BW: Offer to repair the disadvantageous effects of the voidable juridical
act.
«1.The right to appeal to an abuse of circumstances with the purpose to nullify a more-sided (mul-
tilateral) juridical act, ceases to exist when the opposite party, within appropriate time, presents an
alternative for the original effects of the voidable juridical act, that puts aside the disadvantageous
results of that act sufficiently».
(135) «2. Upon the request of one or more parties, the court may also, instead of nullifying the
voidable juridical act on the ground of an abuse of circumstances, modify its original effects in order to
undo its disadvantageous results».
ordenamiento italiano, que en el art. 1.450 CC it. reconoce a la parte con-

tra la que ha sido reclamada la rescisión el derecho de evitarla, ofreciendo
una modificación del contrato para reconducirlo a términos de equidad.
En estos casos la adaptación no es un remedio, sino que funciona más bien
como una excepción (en sentido amplio)136.
Por último, en otros sistemas y en los textos de armonización del De-

recho contractual, la adaptación del contrato en los supuestos de abuso
de debilidad, confianza o dependencia funciona como remedio y como
excepción. Por un lado, es un derecho de la parte perjudicada y legitimada
para anular el contrato, a quien se le permite exigir la adaptación judi-
cial [art. 283 I CC portugués137; art. 6.228 (2) CC lituano138; art. 3.2.7 (2)
PU139; art. 4:109 (2) PECL140 y art. II.–7:207 (2) DCFR141]. Pero también
es un medio que tiene la otra parte contratante (excepción) para evitar la
anulación, satisfaciendo in natura el interés del legitimado [art. 283 II CC
portugués142; art. 6.228 (3) CC lituano143; art. 3.2.7 (3) PU144; art. 4:109
(3) PECL145 y art. II.–7:207 (3) DCFR146].
(136) Vid. A. M. Morales Moreno, op. et loc. cit.

(137) «Em lugar da anulação, o lesado pode requerer a modificação do negócio segundo juízos
de equidade».
(138) «Upon the request of the party entitled to claim for invalidity of a contract or a separate
condition thereof on the grounds established in the preceding Paragraph of this Article, a court may re-
vise the contract or its condition and adapt them respectively in order to make the contract or its separate
condition meet the requirements of fairness and reasonable standards of fair dealing practices».
(139) «A petición de la parte legitimada para anular el contrato, el tribunal podrá
adaptar el contrato o la cláusula en cuestión, a fin de ajustarlos a criterios comerciales razo-
nables de lealtad negocial».
(140) «A petición de la parte interesada, y si resulta oportuno, el juez o tribunal pue-
de adaptar el contrato y ajustarlo a lo que podría haberse acordado respetando el principio
de la buena fe contractual».
(141) «Upon the request of the party entitled to avoidance, a court may if it is appropriate adapt
the contract in order to bring it into accordance with what might have been agreed had the requirements
of good faith and fair dealing been observed».
(142) «Requerida a anulação, a parte contrária tem a faculdade de opor-se ao pedido, decla-
rando aceitar a modificação do negócio nos termos do número anterior».
(143) «The court may modify the contract or separate conditions thereof also on the request of
the party who has received a notice of the refusal from the contract if this party».
(144) «El tribunal también podrá adaptar el contrato o la cláusula en cuestión, a pe-
tición de la parte que recibió la notificación de la anulación, siempre y cuando dicha parte
haga saber su decisión a la otra inmediatamente, y, en todo caso, antes de que esta obre
razonablemente de conformidad con su voluntad de anular el contrato. Se aplicará, por
consiguiente, el párrafo (2) del Artículo 3.10».
(145) «La parte a quien se comunica el ejercicio de la acción de anulabilidad del con-
trato por beneficio excesivo o por ventaja injusta, puede igualmente solicitar del juez una
adaptación del contrato, siempre que esta parte informe de ello sin dilación a la parte que
le comunicó el ejercicio de su acción y antes de que dicha parte actúe en función de ella».
(146) «A court may similarly adapt the contract upon the request of a party receiving notice
of avoidance for unfair exploitation, provided that this party informs the party who gave the notice
without undue delay after receiving it and before that party has acted in reliance on it».
VII. El abuso de circunstancias por tercero 1331
Prevén también la revisión del contrato, sin establecer quién puede so-
licitarla, el § 36 Finland contract Act y Danish contract Act.
41. Los problemas que presenta la revisión del contrato en los casos de
abuso de debilidad, confianza o dependencia son análogos mutatis mutandi
a los que se suscitan en los supuestos de hardship, y tienen que ver con lo
que supone de intromisión en la autonomía de la voluntad de las partes.
Más aún cuando, en el caso que nos ocupa, la adaptación no se configura
jurídicamente como una renegociación del contrato, sino como una pro-
puesta de revisión por una de las partes. Sobre todo en las hipótesis en que
la adaptación funciona como excepción, me parece oportuno preguntarse
si es razonable que el juez imponga a la parte perjudicada determinadas
condiciones contractuales, cuando se trata de supuestos en que concurre
en la conducta de la otra parte un componente de reprobabilidad. Desen-
mascarada la mala fe de la otra parte, seguramente el contratante víctima
del abuso no deseará continuar el vínculo contractual (aún modificado),
pues habrá perdido la confianza.
VII. El abuso de circunstancias por tercero

42. De forma análoga a lo estudiado a propósito del dolo147, se plantea la
posibilidad de declarar ineficaz un contrato entre A y B, con fundamento
en que B lo concluyó debido a que C (tercero), abusando de la debilidad
de B, o de la relación de confianza o dependencia que les une, captó su vo-
luntad con ese fin, obteniendo A una ventaja del contrato con perjuicio de
B. En esta situación, es cierto que la voluntad del contratante abusado no
se ha formado con total libertad, pero no lo es menos que si la otra parte
era ajena al vicio, sus intereses también deben ser tutelados.
43. Las soluciones proporcionadas a este problema por los diferentes
ordenamientos en el ámbito comparado no son unívocas, debiendo distin-
guirse dos grupos. El primero de ellos está compuesto por los sistemas que
admiten en estos casos la anulación del contrato sin establecer requisitos
respecto del tercero. Y el segundo agrupa a los que dan lugar al remedio
sólo si concurren algunas circunstancias en el tercero que permiten consi-
derarlo de mala fe.
44. Representativo del primero de los grupos es el sistema francés.
Como ya se ha advertido, tras la reforma, el art. 1.143 CC fr. califica el
abuso del estado dependencia como una forma de violencia. Ello implica
la aplicabilidad al supuesto del art. 1.142 CC fr. que determina que la vio-
lencia es una causa de anulación del contrato, haya sido ejercida por una
parte o por un tercero. En consecuencia, en Francia puede el contratante
B instar la anulación del contrato independientemente de si el contratante
A es o no de mala fe, es decir, aunque ignorara el abuso por parte de C. No
(147) Vid. en esta obra el capítulo «El dolo como vicio del consentimiento», § 63 y ss.
obstante, la mayoría de las ocasiones existirá connivencia entre el tercero y

la parte que se beneficia del contrato viciado148.
45. En el segundo grupo se encuadran la mayoría de los ordenamientos
continentales y también los sistemas de cuño anglosajón. Así, en Alemania,
paralelamente a lo que se establece en el § 123 II BGB para el dolo, la juris-
prudencia ha entendido que un contrato sólo puede declararse nulo ex §
138 BGB en las hipótesis de abuso de circunstancias por tercero, cuando el
contratante beneficiado tenía conocimiento de que la otra parte había per-
feccionado el contrato como consecuencia de una actuación contra bonos
mores del tercero, o bien había actuado en complicidad con aquel (BGH 24
febrero 1994149).
En Holanda, el art. 3:44 (5) BW, aplicable de modo general a todos los
vicios del consentimiento, establece que si el abuso procede de una perso-
na que no ha sido parte en el contrato, no es posible alegar el vicio frente
a un contratante de buena fe. En el mismo sentido, la secc. 31 (2) Finland
Contract Act requiere que el contratante sea de mala fe por conocer el abu-
so; supuesto al que la secc. 31 (2) Danish Contract Act añade el caso en que
debía haberlo conocido.
Por cuanto respecta al Derecho español, dado que el abuso de debili-
dad, confianza o dependencia se subsume en el vicio del dolo, debemos
aplicar la regla elaborada por la doctrina para el dolo de tercero, y enten-
der que B podrá anular el contrato por abuso de circunstancias cometido
por C, si el contratante A es cómplice y también cuando conociendo la
existencia del abuso, se ha aprovechado de él. En esta última hipótesis se
podría apreciar incluso dolo omisivo del contratante A150.
46. En la misma línea, en la tradición anglosajona, un contrato podrá
anularse por undue influence de tercero cuando el contratante tenía cono-
cimiento del vicio de la voluntad, o dadas las circunstancias, le era exigible
haberlo conocido151.
Existen en Derecho inglés un conjunto de precedentes interesantes so-
bre este tema, relacionados con casos en los que una persona (B) ligada a
otra (C) por una relación de confianza o dependencia, presta garantía a fa-
vor de una entidad bancaria (A), en seguridad de una deuda de C bajo in-
fluencia indebida de este. En la sentencia Barclays Bank plc v. O’Brien (1994),
la Cámara de los Lores sentó la regla de la «constructive notice». Según este
principio, cuando la garantía ha sido prestada por un tercero unido al
deudor principal por una relación de las que entraña riesgo de influencia
indebida, y el banco conoce la existencia de la relación, se presumirá que
(148) Vid. G. Loiseau, op. cit., n. 1492, pp. 1222-1223; y H. G. Beale, B. Fauvar-
que-Cosson, J. Rutgers, D. Tallon y S. Vogenauer, op. cit., p. 599.
(149) NJW 1994, 1341, 1343.
(150) Vid. en esta obra el capítulo relativo al dolo § 68.
(151) Vid. H. G. Beale, op. cit., § 7-104, p. 651.
Bibliografía 1333
tiene conocimiento implícito (constructive notice) de que el consentimiento

del garante está viciado por undue influence, a menos que pruebe que tuvo
asesoramiento independiente. El uso de los términos «constructive notice»,
sin embargo, fue desaconsejado en este contexto por la propia Cámara de
los Lores en la importante sentencia Royal Bank of Scotland v. Etridge (No. 2)
(2001), que acuñó la nueva regla «put on inquiry». La denominación hace
referencia a la obligación del banco de tomar medidas para asegurar un
consentimiento libremente formado en todos los casos en que exista una
relación entre garante y deudor que no sea de carácter comercial152. Tales
medidas se detallan asimismo en Etridge y se imponen judicialmente como
un código de conducta. Para que pueda mantenerse el contrato, la entidad
bancaria debe dar prueba suficiente de que un representante del banco
se reunió privadamente con el garante, al que informó de la extensión de
su responsabilidad y de los riesgos que comportaba el contrato; y también
de que le instó a que se asesorara mediante abogado independiente153. En
la práctica, sólo la prueba del asesoramiento independiente evita la anula-
ción del contrato154.
47. Finalmente, por influencia del Derecho anglosajón, los textos de
armonización jurídica consideran que puede invalidarse el contrato por
abuso de circunstancias de tercero en primer lugar, cuando la otra parte
deba responder de sus actos, o el tercero participe en la celebración del
contrato con el asentimiento de la parte. También es relevante el abuso de
circunstancias por tercero, si la parte beneficiada por el vicio conocía o de-
bería haber tenido conocimiento del abuso. Fuera de estos casos, procede
también la anulación si no le causa perjuicio a la otra parte, por no haber
realizado aún actos de acuerdo con el contrato (art. 4.111 PECL; art. II.
7:208 DCFR y art. 3.2.8 PU, que contienen una regulación general para
los vicios causados por un tercero). Por su parte, los Principios OHADAC
ofrecen una redacción más simplificada, sin distinciones entre los posibles
terceros, disponiendo que el contratante que ha sufrido el abuso de debi-
lidad o dependencia producido por intervención de tercero puede anular
el contrato siempre que la otra parte lo haya conocido o lo hubiera debido
conocer (art. 3.4.9).
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(153) [2001] UKHL 44, 50, Lord Nicholls.
(154) Vid. sobre esta materia, H. G. Beale, op. cit. § 7-105 y ss., p. 651 y ss.; y E. Peel,
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La contratación por los incapaces: Nuevas tendencias

M. T. Echezarreta Ferrer y R. Caro Gándara
27
La contratación por los incapaces: Nuevas
tendencias

SUMARIO: I. Introducción. 1. La actividad contractual ante el fenómeno de la discapaci-

dad. 2. La autonomía como expresión de la dignidad y de la libertad. 3. Delimitación del
trabajo. II. La capacidad y su importancia en el contrato. 1. Intro-
ducción. 2. Soluciones materiales. 3. Propuestas unificadoras. III. Las prohibicio-
nes y las capacidades especiales, ¿son asuntos de capacidad?
IV. Incapacidad e instrumentos jurídicos de protección. 1.
Alternativa pública. 2. Alternativa semipública. 3. Alternativa privada. V. Efectos
del contrato realizado por persona incapaz. 1. Introducción. 2.
Soluciones materiales. 3. Propuestas unificadoras. VI. Algunas conclusiones
y propuestas. Bibliografía.
I. Introducción
1. La sombra de los asuntos relacionados con la capacidad de las per-
sonas físicas se alarga por todos los campos del conocimiento. Problemas
relacionados con la determinación del nivel de discernimiento y autogo-
bierno en relación con la protección de la autonomía, de la libertad y de
la dignidad del ser humano, ocupan la mayor parte del debate: un de-
bate que se presenta cada día más interdisciplinar por la complejidad de
un fenómeno que se encuentra en constante evolución en función de los
avances de la medicina, de la farmacología y de la tecnología, así como
del desarrollo jurídico, social y personal de los límites de la autonomía
personal. Todo ello sitúa el análisis en unas coordenadas de incertidumbre
1338 27. La contratación por los incapaces: Nuevas tendencias
cuyo afrontamiento exige no sólo la construcción de pasarelas entre los

diferentes sectores del Derecho hoy compartimentados1, sino también
la colaboración de otras ciencias y el desarrollo de nuevos instrumentos
preventivos y paliativos de los efectos del fenómeno.
2. Junto al grado de discernimiento y autogobierno que operan con
carácter general como requisitos de capacidad en todos los ámbitos de la
vida del individuo, los ordenamientos limitan en unos casos «la capacidad»
de las personas en aras a la defensa de determinados intereses públicos y
privados y, en otros, exigen determinadas aptitudes o requisitos para la rea-
lización de algunos actos concretos que también se incluyen, en general,
dentro el ámbito de la capacidad. Son los supuestos de prohibiciones, ca-
pacidades especiales o requisitos de legitimidad que operan en función del
negocio jurídico y según los intereses objeto de protección que nos sitúa
en un ámbito de problemas ajenos a los contornos del autogobierno perso-
nal, aunque íntimamente relacionados con aptitudes y requisitos persona-
les que el ordenamiento exige para la protección del tráfico jurídico y los
intereses de terceros, y cuyo estudio debe integrarse en el marco regulador
del negocio jurídico en cuestión que impone la limitación, la prohibición
o la especial aptitud, como veremos posteriormente.
1. La actividad contractual ante el fenómeno de la dis-

capacidad
3. El estudio del contrato desde la perspectiva de la discapacidad en su
sentido más amplio se torna hoy en materia de alto interés jurídico en to-
dos los países desarrollados; de un lado, por la expansión del tráfico nego-
cial de los ciudadanos convertidos hoy en motor de la economía; de otro,
por el aumento de las patologías congénitas o derivadas de comportamien-
tos o adiciones poco saludables que se manifiestan a edades cada vez más
tempranas y que se cronifican en ciclos vitales cada vez más prolongados y
de intensidad fluctuante; en tercer lugar, por la promoción ética, jurídica
y social de la autonomía personal como máxima expresión de la dignidad,
lo que está anatemizando poco a poco la institución de la incapacitación;
en cuarto lugar, por la magnitud que puede alcanzar en un futuro la pro-
tección pública de los derechos de las personas con su capacidad de auto-
gobierno limitada, y, finalmente, por las dificultades que plantea el control
de la capacidad en el vertiginoso mundo de la contratación, complicado
últimamente con las nuevas formas de contratación a distancia y con la
difícil percepción de algunas enfermedades mentales. Este panorama, sin
duda relacionado con los derechos de la personalidad, tiene importantes
(1) Respecto a la superación entre lo público y lo privado en el ámbito de la pro-

tección de adultos, vid. A. Borrás Rodríguez, «La protección internacional del niño y
del adulto como expresión de la materialización del Derecho Internacional Privado», Pacis
Artes. Obra homenaje al profesor Julio D. González Campos, Madrid 2005, pp. 1287 y ss., especial-
mente, pp. 1307 y ss.
consecuencias en el tráfico negocial y, en particular, en el ámbito de la con-

tratación, y viceversa, por lo que todos estos aspectos deben ser estudiados
desde una perspectiva global y no compartimentada.
Una mirada a la práctica nos permite constatar la reiterada participa-

ción de menores2, mayores vulnerables3, incapacitados e incapaces
naturales4 en el mundo de los intercambios de bienes y servicios. Ello
conlleva, en ocasiones, situaciones de flagrante abuso por quienes encuen-
tran en los colectivos más vulnerables la manera más fácil de satisfacer sus
intereses, y graves consecuencias jurídicas también para contratantes de
buena fe, inseguros de la suerte de sus negocios.
4. El fenómeno de la discapacidad participa del régimen jurídico de la

contratación a diferentes niveles. De un lado en cuanto afecta a la perfec-
ción y eficacia de los contratos celebrados por personas con insuficiente
grado de entendimiento, tema que nos ocupa en este trabajo y también
en el capítulo 4, y de otro, en lo que atañe a la representación jurídica
y a la provisión de recursos y servicios. A estos fines se promocionan los
contratos de mandatos preventivos (art. 1732 Cc español), los contratos de
alimentos (art. 1791 y ss. Cc español), el contrato de acogimiento familiar
de personas mayores regulado por algunos Derechos autonómicos, el con-
trato de renta vitalicia (art. 1802 y ss. Cc español), las hipotecas inversas y
otras fórmulas contractuales como instrumentos de autogestión de intere-
ses personales y patrimoniales, sin perjuicio de otras medidas en previsión
de una discapacidad relacionadas con otros ámbitos del Derecho5. Por
(2) Vid. la sanción de la Agencia Española de Protección de Datos a Telefónica mó-

viles por contratar con menores, incluirlos en el registro de morosos y usar sus datos de
manera irregular. Procedimiento PS/00330/2008. Resolución R/01359/2008; https://www.
agpd.es.
(3) Numerosas denuncias se suceden, por ejemplo, en los lugares de retiro de
los gerontoinmigrantes o jubilados extranjeros, de abusos a estos colectivos por parte de
empresas de inversión, en muchas ocasiones de sus países de origen, dedicadas a expoliar
el patrimonio de aquellos a los que consiguen acceder, la mayoría de edad avanzada, despla-
zados de sus lugares de origen y sin allegados cercanos capaces de alertarles de los riesgos.
Vid. M. Echezarretaet al, Lugar Europeo de Retiro. Indicadores de excelencia para administrar la
gerontoinmigración de ciudadanos de la Unión Europea en Municipios Españoles. Comares, 2005,
pp. 13 y ss. Incluso los propios nacionales, de los que se presume menor vulnerabilidad por
poseer entornos familiares protectores, se ven envueltos cada vez más en negocios jurídicos
que suponen serios perjuicios para sus intereses.
(4) Para un examen de los diversas sistemas jurídicos en materia de incapacidad
natural, vid. A. Heldrich y A. F. Steiner, «Capacity», en M. A. Glendon (Edit.) Persons and
Family. Chapter 2: Persons, in IECL, Tübingen, 1995, pp. 18 y ss.; R. Evangelio Llorca, Los
contratos celebrados por incapaces naturales, Madrid, McGraw-Hill, 1997; S. De Salas Murillo
«La opción por la nulidad o la anulabilidad en la protección del incapaz natural y de los que
con él contratan», RDP, 2007, Enero-Febrero, pp. 33-64.
(5) I. Jiménez-Aybar, «El acogimiento familiar de ancianos. Nuevos retos de la
política familiar: alternativas a la institucionalización de nuestros mayores». geriatrianet.com,
2001, vol. 3, n.º 2; Vid. v.gr. la Ley Foral de Navarra 34/2002, de 13 de diciembre, de acogi-
miento familiar de personas mayores; Ley 5/2003, de 3 de abril, de atención y protección
de las personas mayores de Castilla y León; Ley 11/2001, 13 de julio de Cataluña, de Aco-
todo ello, consideramos de interés una mirada compleja6 de la contra-

tación de la que participe también el fenómeno de la discapacidad en su
sentido más amplio, y en particular, de la discapacidad mental.
2. La autonomía como expresión de la dignidad y de la

libertad
5. La autonomía se presenta hoy como el nuevo paradigma de la disca-

pacidad, envuelta entre los efímeros límites de la dignidad, de la libertad y
de la independencia7. El abordaje de la autonomía ha avanzado conside-
rablemente en los últimos años, pasando del simple estudio de la «autono-
mía personal» al más complejo y eficaz de la «autonomía relacional» que
va más allá de la lógica racional individualista para analizarla dentro del
contexto de interdependencia personal8.
Numerosos textos de hard law y de soft law se han sucedido en los últimos
veinte años promocionando dicho paradigma9 que otorga un carácter
subsidiario al principio de protección frente a la primacía de la libertad10.
Y ello porque ni la familia, aunque de contornos cada vez más amplios y
flexibles para extender la onda expansiva del socorro mutuo, ni el Esta-
do de Bienestar en crisis fluctuante, son suficientes ni los más adecuados
en ocasiones, para gestionar los intereses personales y patrimoniales de
gida Familiar de Personas Mayores; Ley 6/1999, de 7 de julio de Andalucíade atención y

protección de personas mayores, etc.
(6) Para E. Morin sólo la complejidad puede civilizar el conocimiento. La comple-
jidad y sus implicaciones son las bases del denominado pensamiento complejo de E. Morin.
Vid. la extensa obra del autor en la web del Instituto Internacional para el Pensamiento
Complejo fundado por el autor francés http://www.complejidad.org/cms/
(7) M. Echezarreta Ferrer, «La autonomía personal como principio ético y ju-
rídico de justicia y como estrategia política», M. A. Cubillo León y F. Quintanar Olguín,
Por una cultura del envejecimiento, Cmuch, Méjico, 2013, pp. 345-367.
(8) S. Álvarez. La autonomía personal y la autonomía relacional. Anal. filos. 2015,
vol.35, n.1, pp. 13-26. Disponible en: http://www.scielo.org.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pi-
d=S1851-96362015000100002&lng=es&nrm=iso.
(9) De entre los más recientes vigentes para España desde 2008 y que aborde el
fenómeno con carácter general, podemos citar la Convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad y Protocolo Facultativo a la Convención sobre los derechos de
las personas con discapacidad, hechos en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. Art. 3 del
Convenio: Principios generales. Los principios de la presente Convención serán: a) El respeto
de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias
decisiones, y la independencia de las personas (...). Palacios, A., «¿Modelo rehabilitador
o modelo social? La persona con discapacidad en el derecho español». Igualdad, No Discri-
minación y Discapacidad, Jiménez, E. (Ed.). 2006. Ediar-Dykinson, Buenos Aires, Argentina.
pp. 162.
(10) Vid. el desarrollo del criterio del mayor interés como consecuencia del nuevo
paradigma jurídico de la discapacidad en V. García Llerena, El mayor interés en la esfera
personal del incapaz, Colección Contrabajo, n.º 8, Fundación Paideia Galiza, passim, especial-
mente, pp. 17 y ss.
los individuos cada día más longevos11, y, en consecuencia, con mayores

probabilidades de dependencia12. De aquí, que se haya hecho necesario
el apoderamiento13 legal y social del individuo para que asuma, prevea y
autogestione su protección descargando parte del coste emocional de la fa-
milia y del coste judicial del proceso14. El Derecho y, poco a poco, la socie-
dad, se están encargando de traspasar ese poder al individuo, así como una
conciencia de autoprotección que le permita prolongar su autogobierno,
previendo y complementando sus limitaciones; y el individuo, por su parte,
poco a poco también, se está haciendo dueño de ese poder o, como llaman
los sociólogos al referirse a colectivos desfavorecidos económicamente, se
está empoderando15 para asumir el reto autoprotector del siglo XXI, ante la
ingente población dependiente que los expertos auguran para los próxi-
mos años. De aquí los esfuerzos legales y jurisprudenciales por preservar
la capacidad durante toda la vida, promocionar la asistencia y los apoyos
frente a la representación y la sustitución de la persona relegada para casos
extremos16y promover la autorregulación de la futura incapacidad.
(11) Vid. el Informe sobre el envejecimiento de la Comisión Europea de 2015 «The

2015 Ageing Report Economic and budgetary projections for the 28 EU Member States
(2013-2060)» disponible en http://ec.europa.eu/economy_finance/publications/european_eco-
nomy/2015/ee3_en.htm
(12) «Esto conlleva la puesta en práctica de mecanismos de protección para estas
personas que estén adaptados y sean específicos con el fin de garantizar, como es voluntad
de los Estados miembros, la igualdad de derechos y obligaciones de los ciudadanos en
todos los ámbitos de la vida en la sociedad así como el respeto individual de todos y, en
especial, de las personas de edad avanzada y su derecho a la vida privada. Debe garantizarse
asimismo la posibilidad de que las personas de edad avanzada puedan seguir gestionando
su patrimonio y sus asuntos cotidianos» son palabras de la Resolución del Parlamento Europeo
de 18 de diciembre de 2008 sobre La protección jurídica de los adultos: implicaciones transfronterizas,
2008/2123(INI) de 19/09/2008, http://www.europarl.europa.eu/oeil/FindByProc num.do?lan-
g=fr&procnum=INI/2008/2123. M. A. Campo Güerri, «La autoprotección del discapacitado.
Disposiciones en previsión de la propia incapacidad», RJN, 2000, n.º 34, pp. 9-29.
(13) Según definición del término «apoderar» de la RAE (...) 2. Poner algo en po-
der de alguien o darle la posesión de ello. 3. Hacerse dueño de algo, ocuparlo, ponerlo bajo
su poder. 4. Hacerse poderoso o fuerte; prevenirse de poder o de fuerzas.
(14) Sobre el coste del procedimiento judicial de incapacitación, su larga tramita-
ción y las complicaciones prácticas que presenta, vid. J. L. Gutiérrez Calles, La guarda
del enfermo mental: deberes y responsabilidades, Dykinson, Madrid, 2004, pp. 271 y ss.; C. De
Amunátegui Rodríguez, «¿Crisis de la incapacitación? La autonomía de la voluntad como
posible alternativa para la protección de los mayores». RDP, enero-febrero 2006, pp. 16 y ss.
(15) Sobre el anglicismo empoderamiento, vid. R. Durán, «Envejecer y empoderar»
REGG, 2007, vol. 42, n.º 5, pp. 293-301; Según la RAE, «empoderar» significa «hacer pode-
roso o fuerte a un individuo o grupo social desfavorecido». Vid. M. J. Guisset y N. Boer,
«Empowerment de las personas que presentan demencia. Innovaciones en el cuidado de las
personas con demencia: ejemplos europeos», REGG, 2004, supl. 1, pp. 31-39; J. E. Myers,
«Empowerment personal», RG, 1993, vol. 3, n.º 3, pp. 114-119; D. Thursz, «Argumentos a
favor del Empowerment», RG, 1993, vol. 3, n.º 3, pp. 112-113.
(16) Vid. el debate jurídico sobre ambos conceptos en la sentencia del TS de 29 abril
del 2009, Res. 282/2009. Vid. también la Recomendación n.º (99) 4 de 1999 del Comité de
Ministros a los Estados Miembros sobre los principios referentes a la protección jurídica
de los mayores incapacitados. Esta tendencia se ve reflejada también en el Convenio sobre
Protección de Adultos de 2000 en cuyo informe Lagarde explica: «La protection de l’adulte
6. Desde finales de los años ochenta la promoción de la autonomía de

las personas con limitaciones en su autogobierno ha impulsado diferentes
reformas legales en Derecho comparado.
Es el caso concreto de Alemania con la introducción de la figura de la

asistencia (Betreuung), mediante la ley de 12 de septiembre de 1990 (BtG) y
su primera reforma por ley de 25 de junio de 1998 (BtÄndG)17, modifica-
da de nuevo por la segunda ley de reforma de la asistencia (2. BtÄndG), en
2005, en vigor desde el 1 de julio de 2005; de España, el 18 de noviembre
de 2003, con la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimo-
nial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil,
de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta
finalidad modificada por Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción
Voluntaria; de Italia, con la ley n.º 6, de 9 de enero de 2004, por la que se
reforman los sistemas de tutela y curatela y se introduce l’amministrazione
di sostegno, como medida de protección más suave; de Inglaterra y Gales, a
través de la Mental Capacity Act, de 7 de abril de 2005 (en vigor, por partes,
en distintos períodos de 2007) y la Mental Health Act and Guardianship 2007
(en vigor desde el 3 de noviembre de 2008). La primera modifica la Endu-
ring powers of Attorney Act 1985 y la Mental Health Act 198318. La segunda se
refiere a los casos más graves (internamiento forzoso) y regula los Mental
Health Review Tribunals; de Francia, con la ley de 5 marzo de 2007, por la
que se reforma el derecho a la protección jurídica de las personas mayores,
en vigor desde el 1 de enero de 200919; de Escocia, donde la Mental Health
(Treat and Care) Act 2003, sustituye desde 2005 a la Mental Health Act 1984;
de Irlanda del Norte, que modifica en 2004 la Mental Health Order 1986,
para adaptarla a la Convención Europea de Derechos Humanos20. Esta
misma filosofía protectora está en vigor desde los años ochenta en Suecia,
ne passe pas forcément par une déclaration d’incapacité de celui-ci. L’adulte peut rester à la tête de ses
affaires, continuer à les gérer sans l’assistance d’une tierce personne, mais gtre mis "sous la sauvegarde
d’une autorité judiciaire ou administrative" qui pourra, le cas échéant et par exemple, annuler ou
faire annuler certains actes passés par l’adulte. Tel est notamment l’objet de l’institution française du
"placement sous sauvegarde de justice”». Id., RCDIP, 2, 2000, pp. 171-179.
(17) Vid. el comentario de las reformas alemana e inglesa de M. García Ripoll
Montijano, en «Sinopsis sobre la protección civil de los enfermos mentales en Inglaterra y
Alemania», Geriatrianet.com, vol. 4, n.º 2, 2002.
(18) Vid. amplia información de estas leyes en http://www.dca.gov.uk/menincap/legis.
htm; G. Asthon, P. Letts, L. Oates y M. Terrel. Mental Capacity: The new Law, Jordans,
Bristol, 2006; D. Lush, «The mental Capacity Act and the Cour of Protection», JMHL, mayo
2005, pp. 31 y ss.; P. Letts, «Mental Capacity Act: The Statutory Principles and the Best
Interest Test», JMHL, noviembre 2005, pp. 150 y ss.
(19) Loi 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs
(JO n.º 56 du 7 mars 2007, p. 4325, texte n.º 12); vid. T. Fossier, «La réforme de la protection
des majeurs. Guide de lecture de la loi du 5 mars 2007»; JCP/La Semaine Juridique, édition
générale, n.º 11, 14 mars 2007, pp. 13 y ss.
(20) R. Caro Gándara, «La protección de los adultos discapaces en Derecho com-
parado. Sistemas más representativos», en M. Echezarreta Ferrer (dir.), El lugar europeo
de retiro..., ob. cit., pp. 303 y ss.; ibid., «La protección legal de las personas discapacitada en
Alemania, Francia y Reino Unido», ponencia presentada en la VII Jornada Anual de Funda-
donde formalmente tampoco se incapacita al sujeto, aunque, como en los

demás supuestos anteriores de Derecho comparado, el examen individua-
lizado de las capacidades del individuo podrá acarrear la adopción de una
medida protectora de asistencia, –que en el caso sueco se denomina forval-
tarsk– para la realización de uno o varios actos para los que el sujeto deja
de ser capaz siempre que la gravedad lo exija. En caso contrario, podrá
arbitrarse una medida de protección más benévola representada por el god
man que dirige y controla el propio sujeto21.
En todas ellas late el mismo interés protector de la autonomía y de la
libertad de la persona como la expresión más relevante de la dignidad, y
contiene la regulación de formas alternativas a la incapacitación, al obje-
to de preservar los márgenes de capacidad de las personas, proteger sus
intereses, tanto personales como patrimoniales, y garantizar el tráfico ju-
rídico22. Semejante cúmulo de intereses, han hecho saltar las estructuras
jurídicas tradicionales al afectar a los tres pilares del sistema de Derecho
privado: la persona física, la familia y el patrimonio23, sin que aún se dis-
ponga de una nueva cultura jurídica consolidada en cada ordenamiento ju-
rídico; de aquí que estemos en el momento idóneo para conseguir razonar
a la vez y encontrar soluciones armonizadas capaces de ser globalizadas.
3. Delimitación del trabajo

7. Tras el esfuerzo delimitador que todo trabajo exige, y más cuando es
colectivo, y en aras a evitar el solapamiento temático, nuestra aportación se
ceñirá al estudio comparado de la capacidad de obrar, el papel que ocupa
en la vida del contrato, así como los mecanismos de protección jurídica de
los incapaces desde la dimensión pública, semipública y privada, las formas
de sustitución o asistencia y la eficacia de los negocios realizados por per-
sona incapaz, declarada o no, así como la oportunidad de su tratamiento
ción Manatial, II de Futupema, «La institución tutelar y las figuras afines de protección en
Derecho comparado», celebradas en Madrid el 17 de octubre de 2008.
(21) A. Muñoz Fernández, La protección del adulto en Derecho Internacional Privado,
Thomson-Aranzadi, 2009, p. 57.
(22) Estas tendencias han sido puestas de manifiesto también en distintos trabajos
sobre la materia, como es el caso de C. González Beilfuss, «La protección de adultos en
Derecho internacional privado», en A.-L. Calvo Caravaca y J. L. Iriarte, Estatuto personal
y multiculturalidad de la familia, Colex, Madrid, 2000, pp. 87 y ss.; A. Durán Ayago, «Nue-
vos escenarios en la protección internacional de los adultos», en M. Alonso Pérez, E. M.
Marínez Gallego y J. Reguero Celada, Protección jurídica de los mayores, La Ley, Madrid,
2004, pp. 469 y ss.; ibid., «La fragilidad del estatuto personal en la protección de menores y
adultos», en A.-L. Calvo Caravaca y E. Castellanos Ruiz, El Derecho de familia ante el siglo
XXI: aspectos internacionales, Colex, Madrid, 2004, pp. 334 y ss.; S. Adroher Biosca, «La pro-
tección de los adultos vulnerables: una cuestión pendiente», en E. Llamas Pombo (coord.),
Nuevos conflictos del Derecho de familia, La Ley, Madrid, 2009, pp. 719 y ss.
(23) J. M. González Porras, «Algunas cuestiones sobresalientes en la reforma del
Código Civil sobre la protección de las personas discapacitadas o incapacitadas», en R. Ca-
sado Raigón, I. Gallego Domínguez (Coords.), Personalidad y capacidad Jurídicas, tomo II,
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Córdoba, Córdoba, 2005, p. 700.
en el marco de los proyectos de unificación contractual. El análisis tomará

como base el Derecho español sobre el que se realizarán las correspondien-
tes referencias de Derecho comparado que permitan aproximarnos a las
divergencias y convergencias legales y, sobre todo, su repercusión práctica,
al objeto de juzgar el interés y los costes que representaría una unificación
en esta materia cuando las divergencias llegan a converger en soluciones
idénticas mediante los mecanismos correctores.
II. La capacidad y su importancia en el contrato

1. Introducción
8. Nos detendremos ahora en la regulación de la capacidad como requi-
sito del contrato al objeto de valorar la necesidad o no de una respuesta
armonizada en consonancia con las que se están sucediendo respecto de
los demás aspectos contractuales, de momento ignorada24 por entender
que la capacidad pertenece más a la esfera del Derecho de la persona que
del Derecho de los contratos25. Posteriormente, analizaremos la incidencia
en el contrato de la falta de capacidad.
Es obligado para ello partir de la clásica distinción doctrinal impuesta
ante la dispersión legal terminológica en Derecho español26, entre capaci-
dad jurídica o capacidad de goce, entendida como aptitud para ser titular
de derechos y deberes, cuestión de escaso debate doctrinal en la actualidad
en el Derecho europeo, y la capacidad de obrar o capacidad de ejercicio,
entendida como la aptitud cognitiva del sujeto para obligarse válida y efi-
cazmente27 y que se predica de aquellas personas que han alcanzado un
(24) Con la excepción del Código Europeo de Contratos de la Academia de Pavía

como veremos posteriormente.
(25) A. M. Morales Moreno, «Validez del contrato», en S. Cámara Lapuente
(Coord.), Derecho Privado Europeo, Colex, 2003, p. 171.
(26) Vid. el estudio de la diversidad terminológica de la ley española respecto a
los conceptos capacidad «civil», «legal», «natural», «de obrar» y de los términos «persona-
lidad», «capacidad», «incapacitado», «incapaces», etc. en M. García-Ripoll Montijano,
La protección civil del enfermo mental no incapacitado, Bosch, Barcelona, 1992, pp. 25 y 26. Di-
versidad, que, según el autor, genera una confusión difícil de explicar y que ya denunció J.
Castán Tobeñas en Derecho civil español, común y foral, I, 2.º, reimpr. 14 Ed., Madrid, 1987,
p. 162. También son obras de referencia con abundante análisis de Derecho comparado,
F. Jordano Fraga, Falta absoluta de consentimiento, interpretación e ineficacia contractuales, Pu-
blicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1988, pp. 308 y ss.; M. J. Santos Morón,
Incapacitados y derechos de la personalidad: Tratamientos médicos, honor, intimidad e imagen, Ma-
drid, 2000, pp. 44 y ss.
(27) «La capacidad de las personas físicas –afirma la STS 19 febrero 1996–, es atri-
buto de la personalidad, no obstante cabe su restricción por disposición expresa de la ley,
mediante las que han sido llamadas circunstancias modificativas de la capacidad, al pre-
sumirse siempre la capacidad mental mientras no se demuestre lo contrario, por los me-
dios procesales legales arbitrados, observancia de las garantías constitucionales y con base a
pruebas concluyentes y rotundas en contrario, que conforman probanzas directas, dada la
trascendencia de la resolución en cuanto priva a una persona de su libertad de disposición
II. La capacidad y su importancia en el contrato 1345
suficiente grado de madurez intelectual para asumir su autogobierno. Di-

cha madurez se presume con carácter general de las personas mayores de
dieciocho años en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos, aunque
dicha regla se ha flexibilizado para los menores (art. 1263 Cc) y se limita
para los mayores en determinadas circunstancias relacionadas con los nive-
les de autogobierno y para determinados actos.
9. Como dijimos al comienzo, el debate no se mueve en el terreno jurí-

dico exclusivamente sino en un entorno interdisciplinar como todo fenó-
meno complejo. Éste fue el formato en el que se redactó el Documento
Sitges28 que nació para valorar la competencia durante la evolución de
una demencia, valoración que se presenta como una tarea dinámica (cuyo
resultado se modifica con el transcurso del tiempo), que precisa disponer
de información adecuada, requiere tiempo de escucha, rigor de interpreta-
ción y experiencia profesional para conocer quién era, cómo era y que ha-
cía la persona cuya competencia se evalúa29. La complejidad que presenta
el Documento Sitges evidencia la dificultad de valorar la perfección del
consentimiento de las personas afectadas por alguna patología, adicción o
traumatismo, como requisito imprescindible para que surta plenos efectos
jurídicos. Otro problema distinto, aunque de rango más excepcional, es el
de la existencia o no de consentimiento en determinados casos de limita-
ción profunda de las funciones cognitivas y ejecutivas del individuo, que
subjetiva y patrimonial». Vid. F. De Castro y Bravo, Derecho Civil de España, Madrid, 1984, p.
293. Para este autor, la naturaleza de la incapacitación hace que no se la pueda considerar
sólo como simple causa modificativa de la capacidad de obrar, pues tiene una eficacia más
amplia, al afectar a toda la situación jurídica de la persona. Siendo, por tanto, determinante
de un cambio de estado civil. Por otro lado, hace una distinción de enorme utilidad práctica
entre capacidad de obrar plena y capacidad de obrar restringida (pp. 53-55).
(28) M. Boada y A. Robles (Edit.), Análisis y reflexiones para tomar decisiones durante
la evolución de una demencia: Documento Sitges. 2005, Editorial Glosa. Es un documento en
el que han participado el Comité Ético de Investigación Clínica, la Sociedad Española de
Neurología y la Universidad Pompeu Fabra y ha resultado del debate interdisciplinar entre
neurólogos, notarios, médicos, antropólogos, trabajadores sociales, abogados, periodistas,
geriatras y neuropsicólogos. http://www.sen.es/noticias/documentoħsitges.htm.
(29) El Documento Sitges estudia las funciones cognitivas que son necesarias para
«medir» la competencia de una persona relacionada con decisiones específicas. Distingue
también los aspectos neurológicos que intervienen en la toma de decisiones: nivel de con-
ciencia; percepción de estímulos; funciones cognitivas como atención, gnosias, lenguaje,
comprensión, expresión, cálculo, memoria episódica de hechos recientes, memoria epi-
sódica autobiográfica, orientación espacial y praxia constructiva; funciones ejecutivas, ra-
zonamiento abstracto, motivación-autocontrol-introspección, ideación espontánea, afec-
tividad-estado emocional. Para la valoración de cada una de estas funciones se aplican
diferentes test protocolizados de los que resulta la siguiente escala unificada: 1. Normal, 2.
Deterioro ligero, 3. Deterioro moderado, 4. Deterioro intenso, 5. Función abolida. La pre-
misa inicial es que cualquier paciente adulto (o menor maduro) se presupone competente.
Además, se debe tener en cuenta el posible carácter transitorio o reversible de algunas
situaciones de incompetencia, como sucede, por ejemplo, en ciertos estados psiquiátricos y
en la fase aguda de algunos procesos médicos.
nos colocaría en un terreno de eficacia jurídica diferente como veremos

posteriormente30.
2. Soluciones materiales
10. En la actual regulación española, la capacidad como tal no aparece
como requisito esencial del contrato (art. 1261Cc)31, aunque sí como ele-
mento directamente dependiente del consentimiento de los contratantes,
este sí elemento esencial (art. 1263 Cc)32, a los que debemos añadir la for-
ma cuando esta tenga el valor ad solemnitatem33. Sin embargo, como dice
Díez-Picazo, no se trata de que el consentimiento pueda ser o no prestado,
sino de si el contrato generado por ese consentimiento es válido y eficaz.
Por ello, más que de «capacidad para consentir», debe hablarse de «capa-
cidad para contratar»34. F. Badosa Coll, por su parte, distingue entre ambos
conceptos por entender que no son expresiones sinónimas «prestar con-
sentimiento» que «contratar». La primera utilizada en los arts. 1263 y 1265
se vinculan al concepto «consentimiento» del art. 1262 (realizar oferta o
aceptación) y la segunda se vincula al art. 1254, de donde extrae que «con-
tratar» significa asumir obligaciones, intervenir en el contrato en forma de
deudor. Esta diferenciación la extrae de la desaparición de la «capacidad
para contratar» como requisito autónomo de validez del contrato en el
proceso codificador español. El Anteproyecto de 1882-1888 redujo a tres
los requisitos esenciales para la validez de los contratos: consentimiento,
objeto y causa (art. 1274), a diferencia de lo que se había dispuesto hasta
entonces (el Proyecto de 1851, antecesor inmediato del Anteproyecto, con-
sideraba como elementos necesarios del contrato, además de los tres cita-
dos, la capacidad y la forma35. La capacidad por tanto perdería la cualidad
(30) Vimos anteriormente la diferencia entre la existencia o no del consentimiento

como elemento necesario del negocio (art. 1261 Cc) y la capacidad como uno de los presu-
puestos para que el mismo sea eficaz (art. 1263 Cc).
(31) Art. 1261 Cc español: No hay contrato sino cuando concurren los requisitos
siguientes: 1. Consentimiento de los contratantes. 2. Objeto cierto que sea materia del con-
trato. 3. Causa de la obligación que se establezca.
(32) Artículo recientemente modificado por Ley 26/2015, de 28 de julio, de modifi-
cación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia: «No pueden prestar con-
sentimiento: 1...º Los menores no emancipados, salvo en aquellos contratos que las leyes
les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes, y los relativos a
bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos socia-
les. 2...º Los que tienen su capacidad modificada judicialmente, en los términos señalados
por la resolución judicial».
(33) AA. (coord.) M. R. Valpuesta Fernández, Derecho de Obligaciones y Contratos,
Valencia, Tirant lo blanch, 1994, p. 330; Para el Cc uruguayo de 1987, los elementos esen-
ciales del contrato son el consentimiento, el objeto y la forma (art. 673).
(34) L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema de Derecho Civil, vol. II, novena edición,
Tecnos, 2003, p. 39.
(35) «Incapacidad de consentir e incapacidad de contratar», en Centenario del Código
Civil (Asociación de profesores de Derecho), t. I, Centro de Estudios Ramón Areces Ma-
drid, 1990, pp. 193 y ss., en especial p. 202.
de requisito esencial de validez del contrato para pasar a formar parte del
consentimiento, este sí esencial. Otros autores separan los presupuestos
del contrato o condiciones necesarias para su validez (capacidad y ausencia
de vicio en el consentimiento) de los elementos esenciales del contrato
imprescindibles para su existencia (consentimiento, objeto y causa)36.
De otro lado, Betti señala que la capacidad es un presupuesto para la rea-
lización del acto, no un requisito intrínseco del mismo. El ordenamiento
puede exigir respecto de un negocio, no sólo la existencia de sus elementos
constitutivos, sino también el concurso de determinadas circunstancias, sin
las cuales el negocio no es eficaz, pese a que su estructura interna responda
al tipo establecido. Tales circunstancias, «si bien son extrínsecas al negocio
en sí considerado, se integran en el seno de una compleja situación de
hecho (inicial) de la que forman parte y en la que el negocio se inserta.
Cuando tales circunstancias integradoras deben estar presentes en el mo-
mento en que el negocio se realiza o alcanza vigor, se llaman presupuestos
del negocio». A continuación señala como tales presupuestos son la capa-
cidad, la idoneidad del objeto y la legitimación37. En definitiva, y esto es
lo que nos interesa, la capacidad se integra, de una u otra forma, en el pack
del consentimiento38 y por ende del contrato, junto con cuantos vicios o
defectos afecten a la voluntad en cuanto que contribuye a la quiebra de esa
voluntad libre y consciente en que consiste el consentimiento contractual,
por lo que su estudio dentro del ámbito contractual quedaría justificado.
Todo este debate parece que ha comenzado a remitir, como podemos com-
probar en la propuesta de Anteproyecto de Código Civil en materia de
Obligaciones y Contratos de 2009 (APCc)39, donde se sigue hablando de
elementos necesarios y esenciales del contrato en los arts. 124240, 124641
y 125242 y sin embargo, deja ya de existir un precepto de las características
del actual art. 1261. El APCc al igual que el Anteproyecto de Ley de Código
(36) J. Castán Tobeñas, Derecho civil español, común y foral, t. I, Reus, Madrid 1978, p.
484; D. Espín Cánovas, Manual de Derecho Civil Español, vol. I, Madrid, 1982, p. 371.
(37) Teoría del negocio jurídico, traduc. por Marín Pérez, Madrid s/f., pp. 166 y 167 y cit.
por M. García-Ripoll Montijano, La protección civil..., ob. cit. p. 45.
(38) Para F. Badosa Coll, la capacidad quedaría absorbida dentro del requisito
del consentimiento, como una de sus condiciones, al no existir en el art. 1261 del Cc una
referencia específica a la misma, ob. cit, p. 193.
(39) BIMJ, año LXIII, enero de 2009.
(40) Art. 1242 APCc: «No impedirá la perfección de un contrato, si las partes están de
acuerdo en sus elementos esenciales y quieren vincularse ya, el que hayan dejado algún punto
pendiente de negociaciones ulteriores...».
(41) Art. 1246 APCc: «La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias
personas determinadas constituirá oferta siempre que precise los elementos necesarios del con-
trato o prevea la forma de determinarlos y revele la voluntad del oferente de obligarse...».
(42) Art. 1252 APCc: «Cuando en el proceso de formación del contrato ambas par-
tes hayan utilizado formularios de condiciones generales diferentes, si han llegado a un
acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato y las demás condiciones particulares,
existirá contrato regido por las condiciones particulares convenidas y aquellas condiciones
generales que sean sustancialmente comunes. En lo demás se aplicará lo dispuesto en el
artículo 1243 de este Código...».
Mercantil de 2014 (art.413-1), responsabiliza al mero consentimiento de

la perfección del contrato43. Las referencias al objeto se diluyen por el
articulado del APCc sin vinculación específica a la eficacia del contrato, y,
respecto a la causa, aunque se mantiene la idea de que todo contrato debe
estar fundado en una causa que sea lícita, les resta rigor, según expresa la
Exposición de Motivos. No obstante, los contratos sin causa o con causa
contraria a la ley o a la moral siguen siendo nulos, como no podía ser de
otra forma (art. 1238 APCc) y su acción imprescriptible (art. 1296 APCc).
La capacidad, por su parte, como veremos posteriormente, aparece como
un requisito de eficacia en el art. 129744 o de cese de eficacia en el art.
131045 para el caso de lesión en contratos celebrados por representantes
sin autorización.
11. Igualmente, en el Common Law, la capacidad para contratar forma

parte del consentimiento. Concretamente, la incapacidad para contratar
impide emitir un consentimiento completo y libre46. Por ello, tiene una
consideración negativa y se aborda su tratamiento desde la perspectiva de
los efectos de la falta de la misma sobre la validez del contrato47. En De-
recho italiano la incapacidad se trata de forma negativa como ausencia o
vicio de voluntad –según el caso–, referido directamente a la propuesta y a
la aceptación, y es considerada en el Cc (arts. 1329 y 1425), como causa de
ineficacia del contrato (art. 428 Cc)48. Igualmente ocurre en Derecho ale-
mán, donde la capacidad es un requisito esencial de la declaración o ma-
nifestación de voluntad49. Sin embargo, en Derecho escocés la capacidad
(43) Art. 1239 APCc: «Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento,
cualquiera que sea la forma en que se haya manifestado, salvo que por ley o por voluntad
de las partes se exija para su validez que consten por escrito u otro requisito adicional...».
(44) Artículo 1297 APCc: «1. Los contratos celebrados por personas que carezcan
de la capacidad de obrar necesaria podrán ser anulados por sus representantes legales, por
aquellos a quienes les corresponda prestar su asistencia o por ellas mismas cuando adquie-
ran dicha capacidad o por sus herederos. 2. Asimismo, podrán ser anulados los contratos
celebrados por quienes por cualquier causa, aunque sea transitoria, carezcan de la capaci-
dad para entender su alcance o para querer sus consecuencias».
(45) Artículo 1310 APCc: «1. Son rescindibles: 1.º Los contratos que, sin autoriza-
ción judicial, pudieren celebrar los tutores o los representantes de los ausentes si las perso-
nas a quienes representan han sufrido lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas
que hubiesen sido objeto de aquéllos».
(46) R. J. Friel, The Law of Contract, 2nd., Ed., Dublin, Round Hall Sweet &Maxwell,
2000, pp. 60 y ss., en especial, p. 71. El Common Law establece cuatro requisitos del contrato:
consent, consideration, form y capacity, sin incluir el requisito del objeto. Sobre el Derecho in-
glés vid. G. Alpa, Contratto e Common Law, Padova, 1987, pp. 74-78; G. Criscuoli, Il contratto
nel diritto inglese, Padova, 1990, p. 307.
(47) G. Alpa e R. Delfino, Il contrato nell Common Law Inglese, 3.ª Ed., Padova, Ce-
dam, 2005, p. 83.
(48) A. Natucci, en V. Roppo, Trattato del Contratto, I. Formazione, Milano, Giuffrè,
2006, pp. 323 y ss.; R. Sacco, «Il consenso» en E. Gabrielli, I contratti in generale, 2.ª Ed.,
Torino, UTET, 2006, pp. 448 y ss.
(49) B. Markesinis, H. Unberath, A. Johnston, The German Law of Contract, 2nd.
Ed., Oxford & Portland, Oregon, Hart Publishing, 2006, p. 230.
para contratar es un elemento esencial del contrato50. En Derecho francés,

como consecuencia de la reforma introducida por la Ordonance n.º 2016-
131, de 10 de febrero de 2016, que reforma el Título III del Code Civil
(Derecho de los contratos, régimen general y prueba de las obligaciones),
publicada en el JORF n.º 0035 de 11 de febrero de 2016. En su Título III,
que regula los contratos, como fuente de las obligaciones: su art. 1128 Cc,
sigue incluyendo la capacidad, como condición esencial e independiente
para la validez de los contratos junto con el consentimiento, y el contenido
lícito y cierto, que ha sustituido al objeto cierto, desapareciendo la causa
lícita y cualquier otra referencia a la causa; condiciones que se mantenían
intactas en el Anteproyecto francés de 2005 de Reforma del Código Civil
Libro III, títulos III y XX de las obligaciones, conocido como Avant-projet
Català, fiel a la tradición jurídica francesa. Habiendo triunfado la línea de
los proyectos posteriores, los conocidos como Projet de reforme de la Chanci-
llerie (julio 2008 y mayo 2011) y Projet du groupe de travail de l’Académie des
Sciences Morales et Politiques –Projet Terré-(diciembre 2008), que, rompiendo
con la tradición nacional, han optado por una mayor convergencia con los
PECL51. Sigue manteniéndose en el Cc chileno (art. 1445), el Cc uruguayo
(art. 1261), el Cc colombiano (art. 1502), el Cc dominicano (art. 1108) y
el Cc peruano (art. 140).
3. Propuestas unificadoras
12. La consideración de la capacidad ha sido desigual en los diferentes
proyectos de unificación de derecho material. El proyecto de Pavía, sin
incluir la capacidad para contratar entre los elementos esenciales del con-
trato, su art. 5 la vincula con el contrato:
«Capacidad de contratar y elementos esenciales del contrato:
1. Salvo disposición contraria que fije un límite de edad inferior, el con-
trato puede celebrarse por una persona física que ha cumplido dieciocho
años, o bien que esté emancipada y haya obtenido las autorizaciones reque-
ridas por su ley nacional.
2. El contrato celebrado por un menor no emancipado, por una perso-
na declarada legalmente incapaz, o que, incluso con carácter transitorio,
no está en condiciones de entender o de querer, es susceptible de ser anu-
lado conforme al art. 150.
(50) D. M. Walker, The law of contrats and related obligations in Scotland, 3 rd. ed,
Edinburgh, T&T Clark, 1995, p. 52.
(51) A. Cabanillas Sánchez, «El Anteproyecto francés de reforma del Derecho de
obligaciones y del Derecho de la prescripción (Estudio preliminar y traducción)», ADC, n.º
LX-2, abril 2007, pp. 621-848; Id., «Observaciones comparadas de los Proyectos», conferen-
cia en el I Coloquio franco-español sobre Derecho de obligaciones, Santiago de Composte-
la, febrero 2011; P. Saborido Sánchez, «la pervivencia de la relevancia de los propósitos o
intereses de las partes en el contrato, la situación de la causa desde la perspectiva europea
y desde los proyectos de reforma francés y español», In Dret, 1/2013.
3. Los elementos esenciales del contrato son:

a) El acuerdo de las partes;
b) el contenido.
4. Una forma particular sólo será necesaria en los casos y para los fines
indicados en este Código».
A lo largo del proyecto, el tema de la capacidad adquiere relevancia
en diferentes lugares: de un lado, para determinar que la incapacidad del
oferente o destinatario no es causa de ineficacia de la oferta o de la acepta-
ción, según el art. 18, salvo si ello está justificado por la naturaleza del asun-
to o por las circunstancias. De otro lado, en el detallado art. 150, dedicado
a la eficacia de los contratos celebrados por persona incapaz, declarada o
no, determina su anulabilidad conforme a los arts. 146 y ss., a menos que
del contrato en cuestión no deriven más que ventajas para el incapaz, es-
tableciendo el art. 148.5 un plazo de prescripción de tres años a partir del
cese de la incapacidad para la interposición de la acción. En estos casos, el
art. 160.8 obliga al incapaz a restituir la prestación una vez anulado el con-
trato y en la medida en que haya obtenido un beneficio efectivo conforme
al art. 161. Aparece también en el art. 30, dedicado al contenido lícito y
no abusivo, incluyendo entre los supuestos de rescisión por lesión del art.
156 los contratos en los que una de las partes abuse de la situación de fal-
ta de capacidad de entender o de querer. De otro lado, el art. 80 excluye
de las causas de impugnación, el pago efectuado por un deudor incapaz
salvo que se trate de una prestación distinta a la debida, o que consista
en un acto de disposición de bienes de un valor considerable, a la vista
de la situación económica del deudor, y a condición de que el pago no
exija capacidad de obrar del deudor o la intervención del representante
legal del incapaz. El deudor sólo queda liberado por el pago efectuado a
un acreedor incapaz de recibirlo en la medida en que le haya sido útil a
este, correspondiendo la carga de la prueba al deudor. Finalmente, el art.
137 reconoce la inexistencia, como una anomalía del contrato, integran-
do entre sus supuestos al contrato cuyo destinatario de la oferta o de una
declaración dirigida a producir efectos como acto de autonomía privada,
carezca de capacidad jurídica. En cuanto a la representación, el proyecto
regula, en los arts. 60 y ss., la eficacia, respecto al representado, del contra-
to realizado por el representante, incluyendo (art. 60.3) la representación
voluntaria, la legal y la judicial52, aunque no menciona la representación
de los incapaces derivada de mandatos preventivos o –como preferimos
denominarla en este trabajo– «representación privada o convencional de
los incapaces», que podríamos considerar, sin gran tortura de la norma,
también incluida. Sin embargo, en el art. 66 se ciñe exclusivamente a la re-
(52) Aunque como dice A. Gordillo Cañas, la regulación general de la represen-

tación en el Proyecto está predominantemente concebida desde la representación volunta-
ria. C. Vattieret al., Código Europeo de Contratos, Madrid, Dykinson, 2003, p. 307.
presentación voluntaria de los capaces, al exigir como requisito de validez

la capacidad del representante y del representado53.
13. Los Principios de Derecho Contractual Europeo o Principios Lan-
do (PDCE)54, por su parte, ignoran la capacidad entre los elementos del
contrato en su art. 2:101:
«Condiciones para la conclusión de un contrato:
(1) El contrato se perfecciona, sin necesidad de ninguna otra condi-
ción, cuando:
(a) las partes tienen la intención de obligarse legalmente y
(b) alcanzan un acuerdo suficiente.
(2) El contrato no necesariamente se debe concluir ni hacer constar
por escrito y no queda sujeto a ninguna otra exigencia de forma. Se pue-
de probar su existencia por todos los medios posibles, incluida la prueba
testifical».
Asimismo, excluyen expresamente los efectos contractuales derivados
de la ilegalidad o inmoralidad del contrato así como de la falta de capaci-
dad (art. 4:101). En el Comentario se explica que esa falta de tratamiento
se realiza con carácter provisional (por el momento) y que se ha pensado
que la gran variedad que existe entre los sistemas jurídicos de los Estados
miembros en este punto, hace necesaria una investigación más amplia para
decidir si es factible que los Principios se ocupen de estos temas más cerca
del Derecho de la persona que del Derecho de contratos. Así, en su art.
3:101 excluye el poder otorgado a un representante legal, distinguiéndolo
del representante designado por una autoridad pública o judicial que tam-
bién queda excluido acto seguido. Tampoco se ocupan de la relación entre
el representante y el representado. La incapacidad aparece en el artículo
3:209 regulador de la duración del poder: (1) El poder de un representan-
te subsiste hasta que el tercero tenga noticia o hubiera debido saber que:
c) El representante resulta insolvente o, en caso de ser una persona física,
fallece o resulta incapacitado. Por su parte, el art. 4:109 dedicado al bene-
ficio excesivo o ventaja injusta establece:
«(1) Una parte puede anular el contrato si, en el momento de su con-
clusión:
(a) dependía de la otra parte, tenía una relación de confianza con ella,
se encontraba en dificultades económicas o tenía otras necesidades urgen-
tes, no tenía capacidad de previsión o era ignorante, inexperimentado o
carente de capacidad negociadora, y
(53) Sobre la representación voluntaria, vid. el estudio de R. Rueda Valdivia en

esta obra.
(54) O. Lando y H. Beale (ed.) Principles of European Contract Law. Parts I and II Com-
bined and Revised, Kluwer Law International, La Haya, 2000. Vid. L. Díez-Picazo, E. Roca
Trias, A. M. Morales, Los Principios del Derecho Europeo de los Contratos, Civitas, 2002, p. 219.
(b) la otra parte conocía o debería haber conocido dicha situación y,

atendidas las circunstancias y el objeto del contrato, se aprovechó de ello
de manera claramente injusta u obtuvo así un beneficio excesivo».
Finalmente, el art. 8:108, dedicado a la exoneración por imposibilidad
en el cumplimiento, toma en consideración la capacidad de la parte para
cumplir su obligación en un sentido amplio que nos hace pensar no sólo
en impedimentos que afecten a problemas físicos, psíquicos o sensoriales
que impidan el autogobierno, sino en cualquier otro tipo de impedimen-
tos.
(3) La parte que incumple debe asegurarse de que, en un plazo razona-
ble desde que supo o hubiera debido enterarse de dichas circunstancias,
la otra parte recibe una comunicación de la existencia del impedimento y
de sus efectos sobre la capacidad de la parte para cumplir su obligación. La
otra parte tiene derecho a una indemnización por daños y perjuicios por
las pérdidas que pudieran resultar de no recibir esa comunicación.
En la tercera parte de los Principios se toma en consideración la capaci-
dad en el art. 14:305, cuando establece un plazo de un año de prescripción
de las acciones en los litigios en que un incapaz sea parte, activa o pasiva, y
que empezará a contar a partir de la fecha en que haya desaparecido («had
ended») dicha incapacidad o se le haya nombrado un representante, o un
nuevo representante, para el caso de que litigue contra el primero. Parece
claro que el término «had ended» no puede hacer referencia a la causa de la
incapacitación, sino a la desaparición de todo rastro jurídico de la misma:
(1) If a person subject to an incapacity is without a representative, the period of
prescription of a claim held by or against that person does not expire before one year
has passed after either the incapacity has ended or a representative has been appointed.
(2) The period of prescription of claims between a person subject to an incapacity
and that person’s representative does not expire before one year has passed after either
the incapacity has ended or a new representative has been appointed.
14. En tercer lugar, el Convenio de Viena de 1980 sobre contratos de
compraventa internacional de mercaderías incluye, exclusivamente, en su
ámbito de aplicación la formación del contrato y los derechos y obligacio-
nes de las partes, sin mención alguna a asuntos relacionados con la capaci-
dad contractual y su incidencia en el contrato, salvo las referencias de los
arts. 71 y 79 a la imposibilidad de cumplimiento del contrato por menosca-
bo de la capacidad de la parte obligada.
15. Asimismo, en la segunda edición de 2004 de los principios UNI-
DROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales, se excluyen expresa-
mente en el art. 3.1 a) la invalidez causada por falta de capacidad:
«(Cuestiones excluidas)
Estos Principios no se ocupan de la invalidez del contrato causada por:
(a) falta de capacidad;
(b) falta de legitimación;

(c) inmoralidad o ilegalidad».
Este artículo deja claro, según expresa su Comentario, que no toda la
materia de la invalidez del contrato contemplada en los sistemas jurídicos
nacionales se incluye en el ámbito de los Principios. Es el caso concreto
de la falta de capacidad de las partes, falta de legitimación, inmoralidad
o ilegalidad. La complejidad inherente a cuestiones relativas al estado de
las personas, representación y orden público, como así también el diverso
tratamiento que reciben estas cuestiones en los ordenamientos nacionales
aconseja su exclusión del ámbito de aplicación de estos Principios. En con-
secuencia, materias como la validez de actos «ultra vires», la legitimación de
un mandatario para obligar a su mandante, la legitimación de los adminis-
tradores para obligar a la sociedad y el contenido ilegal o inmoral de los
contratos continuarán siendo materias reguladas por la ley aplicable. Los
Principios (2010) son quizás más explícitos al respecto. El artículo 3.1.1
excluye expresamente la regulación de la falta de capacidad de las partes
del capítulo 3, dedicado a la validez de los contratos.
En los principios UNIDROIT (2004) se realiza otra mención, que se
mantiene en los de 2010, a la incapacidad en el art. 10.8 referido a la sus-
pensión de la prescripción en caso de fuerza mayor, muerte o incapacidad:
(2) Cuando el impedimento consiste en la incapacidad o muerte del
acreedor o del deudor, la suspensión cesa cuando se designe un represen-
tante para el incapacitado, el difunto o su herencia, o cuando un sucesor
haya heredado la parte que le corresponde. En este caso se aplica el perío-
do suplementario de un año, conforme al parágrafo (1).
16. En cuanto al Marco Común de Referencia (MCR) de 2009, su art.
1:101 (2) excluye expresamente de su ámbito de aplicación el estado o ca-
pacidad legal de las personas físicas. De otro lado, en su art. 7:305, regula
el aplazamiento de la obligación y suspensión de la prescripción en caso
de incapacidad estableciéndose en un año posterior a la recuperación de
la capacidad o del nombramiento del representante. También aparecen
regulados los contratos de tratamientos médicos dentro de los contratos es-
pecíficos a los que se dedica el capítulo 8 (art. 8:101 y ss.), con previsiones
en materia de incapacidad para prestar el consentimiento; y, finalmente, la
parte D que incluye el contrato de mandato al que le dedica siete capítulos
y de donde se desprende que los contratos de mandatos preventivos en
casos de futura incapacidad están excluidos o al menos no contemplados
al prever el art. 6:105 (3) dedicado a la terminación del contrato por parte
del representante por razón extraordinaria y grave, entendida por tal (...)
(b) La muerte o incapacidad del principal.
En cuanto a la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del
Consejo relativo a una normativa común de compraventa europea de 11
de octubre de 2011, sigue la misma tónica que las demás propuestas uni-
ficadoras excluyendo de su ámbito de aplicación la personalidad jurídica,
la invalidez de un contrato por falta de capacidad, ilegalidad o inmora-

lidad, la representación, etc. Con esporádicas referencias al papel de los
impedimentos que afecten a la capacidad de cumplimiento como causa
de exoneración (art. 88) y al aplazamiento del vencimiento del plazo por
incapacidad cuando la persona no tuviera representante (art. 183).
17. Finalmente, si analizamos las iniciativas unificadoras de Derecho

Internacional Privado comprobamos la misma fragmentación que en
los Derechos materiales. La capacidad ha sido integrada en el conjunto
normativo protector de la persona a través del Convenio de La Haya de
protección de adultos de 2000, en vigor desde enero de 2009 sólo para
Francia, Alemania, Austria, Estonia, Finlandia, Mónaco, República Checa,
Suiza y Reino Unido (Escocia)55, sin que, en principio, dicho texto inclu-
ya expresamente en su ámbito de aplicación material la capacidad contrac-
tual, aunque del juego apertus del art. 3 y clausus del art. 4 surgen algunas
dudas. De un lado, las medidas protectoras que el art. 3 menciona sólo de
forma indicativa pueden ser: a) la determinación de la incapacidad y el
establecimiento de un régimen de protección; b) la colocación del adulto
bajo la protección de una autoridad judicial o administrativa; c) la tutela,
la curatela y otras instituciones análogas; d) la designación y funciones de
toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o de los
bienes del adulto, de representarlo o de asistirlo; e) la colocación del adul-
to en un centro u otro lugar en el que pueda prestársele protección; f) la
administración, conservación o disposición de los bienes del adulto; g) la
autorización de una intervención puntual para la protección de la persona
o de los bienes del adulto. De otro lado, la exclusión cerrada del art. 4 se re-
fiere taxativamente a la formación y anulabilidad de un solo acto jurídico,
el matrimonio y a ninguno más. ¿Podría quedar incluida en el ámbito del
Convenio el régimen de la capacidad contractual así como las acciones de
anulabilidad como medidas de protección del art. 3, al no estar excluidas
por el art. 4? Algunos documentos preliminares parece que dejaban clara
la tendencia a separar la incapacidad contractual de la protección56, aun-
que resulta evidente la clara y dependiente relación entre el régimen de
la capacidad contractual y sus consecuencias, y las medidas de protección
como instrumentos de gestión de los derechos e intereses del incapaz.
Por otro lado, tanto el Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable
a las obligaciones contractuales como el Reglamento 593/2008 de 17 de
junio de 2008 del mismo nombre, optan por la exclusión del régimen de
(55) Vid. la Resolución del Parlamento Europeo, de 18 de diciembre de 2008, con recomenda-
ciones destinadas a la Comisión sobre la protección jurídica de los adultos: implicaciones
transfronterizas (2008/2123(INI), en la que el Parlamento pide a la Comisión que examine
la posibilidad de que la Comunidad se adhiera al Convenio de La Haya, al considerar que
este podría ser un ámbito de cooperación reforzada entre los Estados miembros.
(56) A. Dyer, Note sur la protection des incapables majeurs. Doc. prél. No 14 pour la
Dix-huitième session, pp. 38-39. Actes et documents de la Commission spéciale à caractère
diplomatique (1999). Protection des adultes. 2003, pp. 38-39.
la capacidad contractual (art. 1)57, quedando integrada, por tanto, en la

mayoría de los ordenamientos jurídicos, en el estatuto personal, y regida
por la ley nacional del individuo o por la ley del domicilio58, pero siempre
reconociendo autonomía a la institución en el marco del Derecho de la
persona59, solución que no sólo plantea problemas de enfrentamiento
con el Derecho europeo en cuanto pueda afectar al principio de igual-
dad60, sino también de clara incoherencia y desproporción en materia de
costes, cuando la capacidad incide en ámbitos económicos como la contra-
tación61; pero, aunque excluida de su ámbito regulador, el Convenio de
Roma de 1980 y el Reglamento Roma I remiten la regulación de la incapa-
cidad, en algunos supuestos concretos y en aras a la seguridad del tráfico,
a la ley del lugar de celebración, cuando allí se encontraran las partes en
el momento de la contratación (arts. 11 y 13 respectivamente), supuestos
que no cubren la totalidad de modalidades de contratación62; y remiten la
determinación de la existencia o no del consentimiento y su incidencia en
la validez del contrato, a la lex causae o a la ley de la residencia de la parte en
cuestión (arts. 8 y 10 respectivamente). Todo ello demuestra la dificultad
(57) Sobre la exclusión de la capacidad del Convenio de Roma en general, vid. A.

Carrabara y G. Tatarano, «Capacità dei contraenti», y T. Ballarino y A. Bonomi «Ma-
terie escluse dal campo di applicazione della convenzioni di Roma», ambos capítulos en T.
Ballarino, La convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obligazioni contrattuali, Milano,
1994, pp. 215 y ss. y 87 y ss., respectivamente.
(58) En los países de Common Law, la ley personal es la determinada por el domicilio,
aunque no siempre rige la capacidad para contratar; en ocasiones, esta se rige por la ley que
regula el contrato; vid. un análisis de las soluciones legales y jurisprudenciales en diversos
países de Common Law en A. E. Von Overbeck, IECL, Vol. III, Chap. 15, Persons, pp. 16 y
ss. Vid. también el extenso estudio de Derecho comparado de A. Muñoz Fernández, La
protección del adulto en el Derecho Internacional Privado, Aranzadi, 2009, pp. 84 y ss.
(59) Quizás la única excepción en Derecho español viene dada por el Convenio
de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre conflictos de leyes en materia de forma de las
disposiciones testamentarias, partidario de incluir en el Convenio, como cuestiones de for-
ma, las prescripciones referidas a la edad, nacionalidad u otras circunstancias del testador
susceptibles de afectar las formas de testar.
(60) Entre las opiniones en contra de la aplicación de la ley nacional a la capacidad,
vid. J. C. Fernández Rozas, S. Sánchez Lorenzo, Derecho Internacional Privado, 4.ª Ed. Ma-
drid, 2007, pp. 305 y ss. B. Ubertazzi estudia el abandono de la conexión nacionalidad por
parte del DIPR convencional, a favor de otras conexiones que no ocasionen problemas en
relación con las normas de aplicación inmediata, con los casos de doble nacionalidad y con
los ámbitos comunitario y de la OMC, La capacità delle persone fisiche nel diritto internationale
privato, Cedam, 2006, p. 71 y pp. 121 y ss.
(61) Respecto a la conexión nacionalidad y su incidencia en el principio de igual-
dad comunitario, vid. B. Ubertazzi, op. cit., pp. 300 y ss.; S. Sánchez Lorenzo, «La inciden-
cia del principio comunitario de no discriminación por razón de nacionalidad en los siste-
mas conflictuales de los Estados miembros», RCEA, 1996, 73. Sin embargo, A. Lara Aguado
no considera la conexión nacionalidad, «per se», incompatible con el Derecho comunitario,
concretamente en el ámbito del Derecho al nombre; vid. su comentario a la STJCE de 14
de octubre de 2008, «El impulso de la ciudadanía de la Unión Europea al reconocimiento
intracomunitario de actos de estado civil», La Ley, n.º 7104, 30 enero 2009; Id., El nombre en
Derecho internacional privado, Granada, Comares, 1998, pp. 355 y ss.
(62) A. L. Calvo Caravaca, «La doctrina del interés nacional y su ámbito espacial
de aplicación», ADC, 1991, pp. 85-197.
que genera excluir de un conjunto normativo que trata de ser coherente,

completo y armónico en la regulación de la contratación internacional, los
problemas relacionados con la capacidad para consentir válidamente en el
ámbito contractual63.
18. Podemos comprobar, que salvo el proyecto de Pavía que contiene

una regulación más extensa, los demás propuestas unificadoras de ámbito
patrimonial, tanto materiales como de DIPR, sólo toman en consideración
la capacidad de forma muy tangencial y temerosa de contaminar con in-
tereses económicos el ámbito jurídico de los derechos de la persona. Sin
embargo, como veremos posteriormente, hoy existe gran convergencia so-
cial, ética y cada vez más jurídica, respecto a los parámetros de la autono-
mía personal de las personas con limitaciones de autogobierno auspiciada
por la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de
2006, lo que permite iniciar una reflexión común respecto a los efectos
jurídicos de los actos realizados por dichas personas. Y ello porque es ahí
donde se encuentra la esencia del debate jurídico si se pretende alcanzar
altos niveles de protección, como al parecer es lo que se predica, pero res-
petando al máximo la seguridad del tráfico jurídico. De aquí que, abierta la
veda de la unificación material del régimen contractual, sería aconsejable
partir del resultado negociador alcanzado con el Convenio de La Haya de
protección de adultos de 2000 y valorar el protagonismo de los adultos
incapaces en el tráfico negocial, al objeto de alcanzar principios comunes
de interpretación respecto a la eficacia de los negocios, pues creemos que
la disociación entre el régimen de la persona por un lado y el régimen de
los actos jurídicos, las sucesiones o el derecho de familia por otro, produce
serios problemas de inadaptación y de gestión plurilegislativa con despro-
porcionados costes de información64.
III. Las prohibiciones y las capacidades especiales, ¿son

asuntos de capacidad?
19. En Derecho español las capacidades especiales son requisitos parti-

culares o condiciones de aptitud que el Derecho exige de forma particular
para la realización de algún acto o negocio jurídico y se encuentran reco-
nocidas con carácter general para los contratos en el art. 1264 Cc. reciente-
(63) Hay autores que han separado la «capacidad de obrar» de la «protección de

los incapaces», no sin problemas de adaptación que han requerido forzadas soluciones, vid,
Y. Lequette, Protection familiale et protection étatique des incapables, Dalloz, Paris, 1976, p. 9 y
ss.; F. Capotorti, «La capacité en droit international privé», RCADI, vol. 110, 1963, p. 227.
(64) Sobre la necesidad de vinculación de los derechos de la persona con las de-
más instituciones jurídicas, vid. I. Grieder Machado, «Las incapacidades y su forma de
protección», en AA VV, Lecciones de Derecho Civil Internacional, 2.ª Ed., Tecnos, Madrid, 2006,
p. 53.
III. Las prohibiciones y las capacidades especiales, ¿son asuntos… 1357
mente modificado por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del

sistema de protección a la infancia y a la adolescencia65.
Entendemos, de otro lado, por prohibición de contratar la veda legal
e imperativa de celebrar ciertos contratos en general (ej. art. 10 de la Ley
14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida)
o la prohibición de contratar a determinadas personas en atención a la
defensa de concretos intereses (ej. las prohibiciones para comprar del art.
1459 Cc)66. Las prohibiciones tienen un alcance relativo, han de estable-
cerse expresamente, son de interpretación restrictiva y su incumplimiento
conlleva la nulidad del contrato por aplicación del art. 6.3 Cc67. No tienen
su fundamento en un estado civil, se basan en circunstancias subjetivas u
objetivas propias de algunos negocios jurídicos, están relacionadas con el
orden y la moral públicos, tratan de evitar flagrantes conflictos de intere-
ses o alcanzar intereses muy concretos. Cuesta trabajo asumir que en estos
casos nos encontremos dentro del ámbito de la capacidad en un sentido
estricto, pues son requisitos que, aunque relacionados en ocasiones con
circunstancias personales, no derivan de la situación de dependencia o
independencia de la persona68, sino de circunstancias especiales que im-
pone el acto en particular69. Así, también se habla de capacidad para refe-
rirse a las cualidades especiales, profesionales y formativas, impuestas por
normativas específicas para la prestación de un determinado servicio. Son
criterios internos, de carácter subjetivo, para el enjuiciamiento del traba-
jo realizado por el prestador en los contratos de servicio70. Para algunos
(65) «Lo previsto en el artículo anterior se entiende sin perjuicio de las prohibi-
ciones legales o de los requisitos especiales de capacidad que las leyes puedan establecer».
(66) L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema..., ob. cit, p. 40 y vol. I, undécima edición,
Tecnos, 2005, pp. 214 y ss. Vid. SSTS 11 junio 1966 y 14 de marzo de 1983 citadas en esta
obra por Vara Parra, J.J.
(67) M. R. Valpuesta Fernández, Derecho de obligaciones..., ob. cit., p. 333. En la doc-
trina española se han destacado como supuestos de inoponibilidad frente a algún tercero
y no de nulidad las prohibiciones contenidas en los arts., 71, 323, 397, 489, 1.317, 1.331 o
1.714 del Código Civil, A. Carrasco Perera, «Comentarios al Código Civil y Compilacio-
nes Forales (Dirigidos por Manuel Albaladejo)», Edersa, 1992. Vid. F. Pertiñez Vílchez
«La nulidad de los contratos», cap. I de esta obra.
(68) Consideran que no estamos ante casos de incapacidad, M. García-Ripoll Mon-
tijano, La protección civil..., ob. cit. p. 44.; M. E. Rovira Soueiro, Relevancia de la voluntad de
la persona para afrontar su propia discapacidad, Ramón Areces, Madrid, 2005, p. 16.
(69) El art. 1001 del nuevo Cc argentino, publicado en el Boletín oficial de la Repú-
blica Argentina n.º 32985 de 8 de octubre de 2014, en vigor desde el 1 de agosto de 2015,
establece que no puede contratar en interés propio o ajeno, los que están impedidos para
hacerlo conforme a disposiciones especiales. Esos contratos tampoco pueden ser celebra-
dos por persona interpuesta. El art. 1002 regula las inhabilidades especiales respecto de
funcionarios, abogados y procuradores, auxiliares, mediadores, cónyuges y albaceas.
(70) Cuando se prevé el supuesto de subcontratación del servicio en el art. 1106 (2)
PEL SC, se exige expresamente que el subcontratista tenga también la capacidad necesaria
para realizar el servicio que se le solicita. Al respecto, vid. P. De Barrón Arniches, «Cues-
tiones sobre el contrato de servicios diseñado en el Marco Común de Referencia», InDret,
Revista para el análisis del Derecho, julio, 2008, www.indret.com. Estas mismas circunstancias
personales de carácter especial pero referidas al contrato de obra, las denomina S. Sánchez
autores, en estos casos, nos encontramos ante supuestos de legitimación71

y para otros, de capacidad legal, frente a la capacidad natural vinculada
al autogobierno72. También se habla de falta de legitimación en los casos
de ausencia de autorización cuando esta es necesaria. Así ocurre con los
actos del tutor (art. 271 Cc) o del guardador de hecho, cuando actúan sin
representación73, relacionados con las exigencias para contratar del art.
1259 Cc. El APCc parece reconocer en el art. 1259 la calificación de capa-
cidades especiales, al margen de la capacidad general, para la celebración
de determinados contratos.
En los principios UNIDROIT la legitimación se asocia a la facultad de
disponer de los bienes objeto del contrato, regulada en el art. 3.3 (2), pre-
visión que se mantiene en el artículo 3.1.3 (2) de los Principios (2010). En
el comentario se dice claramente que la falta de legitimación o ausencia de
poder de disposición debe distinguirse de la falta de capacidad.
Al igual que en el derecho material, en DIPr se plantean los mismos
problemas de calificación que repercuten directamente en el derecho apli-
cable; sin embargo no contamos con una solución legal al problema. La
lógica jurídica nos lleva a pensar que las capacidades especiales son re-
quisitos de idoneidad para la realización eficaz de un acto que deberán
quedar vinculadas a la ley del acto en concreto, solución que adopta en
Europa el Derecho italiano (arts. 20.2 y 23.1.2 LDIPr. 1995)74 y el Derecho
Lorenzo «capacidades», al hilo del estudio de la imposibilidad personal de llevar a cabo

la prestación del contrato, en «La frustración del contrato en el Derecho comparado y su
incidencia en la contratación internacional», RCEA, vol. XX, 2005, nota 15.
(71) M. Albaladejo, Derecho Civil. Introducción y Parte General, Tomo I, Edit. Bosch,
Barcelona 2002, pp. 232 y ss.; V. Pérez Vargas, distingue entre «capacidad» que hace re-
ferencia a las cualidades intrínsecas y abstractas del sujeto, «legitimación», que designa
una determinada posición del sujeto que tiene relevancia jurídica en relación a los presu-
puestos de hecho de ciertas normas, «titularidad» que designa la posición del destinatario
actual de efectos jurídicos y que, a diferencia de la capacidad jurídica, se trata de una actual
referencia de efectos y no de una abstracta referibilidad, y la «incompatibilidad», que la
entiende como una particular situación que da lugar a algunas consecuencias legales que,
normalmente, se resuelven en particulares prohibiciones, cuya transgresión determina res-
ponsabilidad pública y efectos privados. Derecho Privado,. tercera Ed. San José de Costa Rica,
1994, pp. 66 y ss.; A. Falzea, Capacità, Voci di Teoria Generale del Diritto. Giuffrè, Milano, 1970,
179-181. Id., Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, Publicazione dell’Istituto di Scienze
Giuridiche della Univesità di Messina. Giuffrè, Milano, 1939, pp. 117, 125-126.
(72) M. A. Parra Lucán, «Invalidez e ineficacia en el Anteproyecto de Código Europeo de
Contratos», Revista electrónica Nulidad de los actos jurídicos, http://www.codigo-civil.org/nulida-
d/?p=22.
(73) C. De Amunátegui Rodríguez, ob. cit., p. 143.
(74) Se comprueba por tanto, como dice B. Ubertazzi, que la capacidad negocial no
está sujeta a una sola ley sino a varias B. Ubertazi, La capacità..., pp. 283 y ss., en especial
p. 285. Para esta autora, las cuestiones de capacidad especial civilisticas, son, desde el punto
de vista del DIPr, cuestiones de capacidad de obrar general y por tanto regidas por la ley
nacional y no por la lex substantiae actus, op. cit., pp. 110-114; sin embargo, en cuanto a la
capacidad negocial, distingue entre la capacidad negocial general regida por la ley nacio-
nal, las capacidades negociales especiales, sometidas a la lex subtantiae actus y la capacidad
sujeta a la lex loci (por la excepción del interés nacional), op. cit., pp. 283 y ss.
IV. Incapacidad e instrumentos jurídicos de protección 1359
Belga (art. 34.2 LDIPr. 2004) entre otros, y en Latinoamérica el Derecho

venezolano (art. 18 LDIPr.) por ejemplo. Sin embargo, en España no existe
especificación alguna respecto a estas capacidades especiales, por lo que,
si se mantiene dicha calificación, quedarán incluidas en el ámbito general
del art. 9.1 Cc y, por tanto, regidas por la ley nacional75. Ahora bien, si en-
tendemos que son requisitos especiales del acto jurídico, protectores de
intereses públicos y privados, del tráfico negocial o de terceros, nada obsta
para remitirlos a la lex causae del acto en cuestión, solución que resultaría
más coherente y de mayor eficiencia en el ámbito jurídico, económico y
negocial.
IV. Incapacidad e instrumentos jurídicos de pro-

tección
20. Antes de pasar al análisis de la validez y eficacia de los negocios
jurídicos realizados por persona incapaz, son necesarias unas palabras pre-
vias que dibujen el panorama de la incapacidad y de los instrumentos de
protección en Derecho comparado, al ejercer una influencia decisiva un
bloque sobre otro, aunque constituidos hoy en piezas jurídicas separadas.
En función de la repercusión que representan para el negocio jurídico,
el debate se centra en la distinción entre: a) «la incapacidad natural», es
decir, la situación de aquellas personas que, por diversas causas, carecen,
de forma permanente [continuada o intermitente76] o de forma transi-
toria, de sus facultades intelectivas o volitivas pero sin un reconocimiento
público77), bien por tener prevista alguna forma de protección privada,
por la carga emocional que supone para la familia su solicitud o por la
inexistencia legal de la institución como ocurre en el Derecho alemán78;
y b) «la incapacidad legal o incapacitación» hoy denominada en algunos
sectores de nuestro ordenamiento jurídico «capacidad modificada judicial-
(75) Fundadas críticas a esta solución se encuentran en J. C. Fernández Rozas, S.

Sánchez Lorenzo, Derecho Internacional Privado..., ob. cit. p. 305.
(76) Para F. Carnelutti, la incapacidad permanente, tanto cuando es continuada
como intermitente, da lugar a una insuficiencia en la facultad intelectiva y volitiva y, por
tanto, genera incapacidad para realizar negocios jurídicos, opinión que extrae R. Evange-
lio Llorca en op. cit., p. 3, del artículo de F. Carnelutti «Notas sobre la capacidad y la
incapacidad», en RDP, 1953, trad. por J. Navas, p. 953.
(77) «La incapacidad natural», es conocida también como incapacidad de hecho,
comprende tanto las perturbaciones mentales que privan total y absolutamente de razón
al sujeto que las padece, como aquellas que, sin anular totalmente su aptitud intelectiva y
volitiva, la disminuyen lo suficiente como para impedirle el autogobierno. R. Evangelio
Llorca, op. cit., p. 2. Respecto de esta distinción en el Derecho inglés, vid. G. Alpa e R. Del-
fino, Il contratto nel Common..., op. cit., p. 145. Igualmente en Derecho italiano, A. Natucci,
en V. Roppo, Trattato del Contratto, op. cit., p. 326.
(78) En el derecho alemán, aunque no existe reconocimiento judicial de la incapa-
citación, si se requiere un reconocimiento oficial del grado de limitación física o cognitiva,
al objeto de constituir la institución protectora, proceso de constitución que se regula en los
parágrafos 65 a 70 n de la ley de jurisdicción voluntaria (Freiwillige Gerichtsbarkeit).
mente»79. Se trata, en definitiva, de la misma situación pero con embalajes

diferentes.
La protección jurídica de estas personas pasa por tres alternativas, que
se analizan a continuación.
1. Alternativa pública
21. En Derecho español la incapacitación prevista en el art. 199 Cc, ha
sido y es aún una institución protectora controlada por el poder judicial
pero con una fuerte intervención familiar. En el Derecho comparado per-
vive en la mayoría de los ordenamientos jurídicos como institución pro-
tectora aunque con distinto grado de relevancia y alcance jurídico, y en
claro retroceso. En la práctica española se reserva para los supuestos en
los que hay «causa»80 y además «sea necesaria» para proteger a la persona
(79) Modificación que se justifica en el Preámbulo de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de

la Jurisdicción Voluntaria por la necesaria adaptación a la Convención de las Naciones Uni-
das sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006, la cual afecta a la nueva
terminología, en la que se abandona, aunque no totalmente, el empleo de los términos de
incapaz o incapacitación y se sustituyen por la referencia a las personas cuya capacidad está
modificada judicialmente. Dicha modificación fue prevista ya por la Disposición final primera
de la Ley 1/2009, de 25 de marzo, de reforma de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el
Registro Civil, en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patri-
monios protegidos, y de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, sobre protección patrimonial
de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjui-
ciamiento Civil de la normativa tributaria con esta finalidad. Dicha disposición preveía un
plazo de seis meses para que el Gobierno remitirá a las Cortes Generales un Proyecto de Ley
de reforma de la legislación reguladora de los procedimientos de incapacitación judicial,
que pasarán a denominarse procedimientos de modificación de la capacidad de obrar, para
su adaptación a las previsiones de la Convención Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, adoptada por Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006.Sin
embargo, en la LEC se sigue hablando de incapacidad e incapacitación en sus arts. 756 y ss.
En el Derecho español (art. 199 Cc), como en los sistemas donde pervive la incapacitación
o modificación de la capacidad del sujeto, esta sólo puede ser declarada por sentencia judi-
cial, en virtud de las causas establecidas en la Ley.
(80) Las causas de incapacitación están en función del nivel de desarrollo de los pue-
blos. Las sociedades son semejantes en la práctica, sólo que con expresiones diferentes.
En el art. 200 Cc español se establece: «Son causas de incapacitación las enfermedades
o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gober-
narse por sí misma». En art. 425 del Cc francés, redactado conforme al art. 7 de la Ley n.º
2007-308 de 5 de marzo de 2007 (JORF de marzo de 2007), en vigor desde el 1 de enero
de 2009, no se refiere a las causas de incapacitación, sino a las causas de protección, en los
siguientes términos: «Toute personne dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérets en raison
d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de
nature à empecher l’expression de sa volonté peut bénéficier d’une mesure de protection juridique prévue
au présent chapitre. S’il n’en est disposé autrement, la mesure est destinée à la protection tant de la
personne que des intérets patrimoniaux de celle-ci. Elle peut toutefois etre limitée expressément à l’une
de ces deux missions». Por su parte, la nueva redacción del art. 16 del Cc suizo, conforme a
la Ley federal de 19 de diciembre de 2008, de Protection de l’adulte droit des personnes
et droit de la filiation, en vigor desde el 1 de enero de 2013 (RO 2011, 725, FF 2006, 6635)
establece que «toute personne qui n’est pas privée de la faculté d’agir raisonnablement en raison de
son jeune age, de déficience mentale, de troubles psychiques, d’ivresse ou d’autres causes semblables est
capable de discernement au sens de la presente loi». Incluso los ordenamientos menos desarrolla-
dos legalmente como el uruguayo (art. 1279 Cc) –que declara la incapacidad absoluta de
los impúberes, los dementes y los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito
o gestualmente– ha cambiado en la práctica, como expone W. Howard, merced a la san-
ción de la ley n.º 17.535, promulgada el 21 de agosto de 2002, que modifica los arts. 432 y
1279 del Cc uruguayo, en el sentido de excluir del elenco de los incapaces absolutos a los
sordomudos que si bien no pueden darse a entender por escrito, pueden hacerlo a través
de la Lengua de Señas Uruguaya, de conformidad a la ley n.º 17.378, de 25 de julio de 2001,
Incapacidad e inhabilitación. Incidencia de las alteraciones mentales en la condición jurídica de la
persona, Universidad de Montevideo, 1.ª Ed. 2005, p. 18; El nuevo Código civil argentino ha
modifica significativamente su regulación anterior en la materia, adaptando su legislación
a la Convención internacional de los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de
diciembre de 2006 ya las nuevas tendencias internacionales en la materia. Así, su art. 25
establece la mayoría de edad a los 18 años, siendo considerado adolescente la persona que
ha cumplido 13 años, que considera, sin embargo, adulto, para las decisiones que atañen
a su cuerpo, la persona mayor de 16 años. Su art. 32 distingue entre personas con incapa-
cidad y personas con capacidad restringida. En relación a estas últimas señala que el juez
podrá restringir la capacidad, para realizar determinados actos, de una mayor de 13 años
que padezca una adicción o una alteración mental permanente o prolongada de suficiente
gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar un
riesgo para su persona o sus bienes y designarle los apoyos necesarios. Mientras que la
declaración judicial de incapacidad y el nombramiento de un curador sólo está prevista,
con carácter excepcional para los supuestos en que la persona se encuentre absolutamente
imposibilidad de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo,
medio o forma adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz. De igual modo el art. 414
del Cc italiano dispone que deben ser sometidos a interdicción el mayor de edad y el menor
emancipado que se encuentran en condiciones de habitual enfermedad de mente que los
torna incapaces de proveer a sus propios intereses. Il maggiore di età infermo di mente, lo stato
del quale non è talmente grave da far luogo all’interdizione, può essere inabilitato (417 e seguenti,
429). Possono anche essere inabilitati coloro che, per prodigalità (776) o per abuso abituale di bevande
alcoliche o di stupefacenti, espongono sé e la loro famiglia a gravi pregiudizi economici. Possono infine
essere inabilitati il sordomuto e il cieco dalla nascita o dalla prima infanzia, se non hanno ricevuto
un’educazione sufficiente, salva l’applicazione dell’art. 414 quando risulta che essi sono del tutto
incapaci di provvedere ai propri interessi (art. 415). En Colombia y Ecuador, se consideran inca-
paces absolutos los dementes, los impúberes (menores de 14 años en Colombia y de 12 y
14 en Ecuador) y los sordomudos que no puedan darse a entender. La incapacidad relativa
se predica de los llamados menores adultos (mayores de 14 y menores de 18 años) y de los
declarados en interdicción. En Perú son incapaces absolutos los dementes, los impúberes
(menores de 16 años –o de 14 si tienen prole–) y los sordomudos, ciegosordos y ciegomu-
dos, para realizar determinados actos referidos a sus hijos, y tienen incapacidad relativa los
llamados menores adultos (mayores de 14 con prole o 16 y menores de 18), los que sufren
retraso mental, los pródigos y los que sufren de toxicomanía o embriaguez. Por su parte,
en la República Dominicana son incapaces absolutos los impúberes (menores de 12 y 14
años), los enajenados mentales y los locos; por su parte, tienen incapacidad relativa los me-
nores adultos (mayores de 12 ó 14 y menores de 18) y los pródigos. En Derecho portugués
se distingue entre interdicción e inhabilitación. «Pueden ser interdictos del ejercicio de los
derechos todos los que por anomalía psíquica, sordomudez o ceguera, sean incapaces de
gobernar su persona y bienes» (art. 138). Los interdictos son equiparados a los menores de
18 años (art. 139 en relación con el art. 130). «Pueden ser inhabilitados los individuos cuya
anomalía psíquica, sordomudez o ceguera, a pesar de su carácter permanente, no sea de tal
manera grave que justifique su interdicción, así como aquellos que por su habitual prodi-
galidad o por el consumo de bebidas alcohólicas o estupefacientes, se muestren incapaces
para gobernar convenientemente su patrimonio» (art. 152). El Cc brasileño establece que
son absolutamente incapaces los menores de 16 años, los que, por enfermedad o deficien-
cia mental, no tuvieren el necesario discernimiento para la práctica de sus actos y los que,
que se encuentre desamparada, y para proteger sus bienes de forma tal

que atienda dignamente a su mantenimiento, sin necesidad de recurrir a la
familia ni al Estado81. El éxito de la incapacitación está en función de que
sea declarada en sus justos términos y diseñada a medida de las aptitudes
y en atención al grado de autogobierno de la persona82 lo que impone un
aún por causa transitoria, no puedan expresar su voluntad (art. 3). Por su parte, tienen una
incapacidad relativa, para realizar ciertos actos, los mayores de 16 años y menores de 18,
los ebrios habituales, los toxicómanos y los que, por deficiencia mental, tengan el discerni-
miento reducido y los pródigos (art. 4).
(81) La incapacitación protege «subsidiariamente» a la familia como dice, entre nu-
merosos autores, F. De Castro, Derecho Civil de España, tomo II, Derecho de la Persona, Insti-
tuto de Estudios Políticos, Madrid, 1952, p. 298, en Derecho Civil de España, Civitas, Madrid,
1984, p. 305. C. De Amunátegui Rodríguez, llama a esta protección «indirecta», Incapa-
citación..., ob. cit., p. 71. Nosotras creemos que dicha protección «subsidiaria» o «indirecta»
también se extiende al Estado, pues no olvidemos que la protección deberá sufragarse con
el patrimonio propio y sólo en su ausencia despliega su eficacia la obligación de socorro
mutuo del art. 68 Cc y la obligación de alimentos de los arts. 142 y ss. Cc En palabras de la
exposición de motivos de la ley 41/2003 «las (...) nuevas formas de discapacidad como (...)
la enfermedad de Alzheimer y otras, hacen aconsejable que la asistencia económica al disca-
pacitado no se haga con cargo al Estado o a la familia, sino con cargo al propio patrimonio
que permita garantizar el futuro del minusválido en previsión de otras fuentes para costear
los gastos que deban afrontarse».
(82) Lo que no es nada fácil. Vid. la sentencia del TS de 29 abril del 2009, Res.
282/2009 en la que el MF se manifiesta en los siguientes términos: «(...) el principal proble-
ma del recurso no es que se hayan o no cumplido los requisitos para la incapacitación de
la demandada, sino ver si la interpretación de los artículos 199 y 200 CC son acordes con la
Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, firmada en Nueva York
el 13 diciembre 2006, ratificada por España en 23 noviembre 2007 (...). Esta Convención
obliga a los estados partes a reconocer que "todas las personas son iguales ante la ley y en
virtud de ella y que tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en
igual medida sin discriminación alguna", obligándoles a prohibir "toda discriminación por
motivos de discapacidad" y a garantizar a "todas las personas con discapacidad protección
legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo" (artículo. 5. 1 y 2). La
igualdad que se proclama es efectiva en todas las facetas de la vida incluidas las referidas a
las tomas de decisiones. El artículo 12 de la Convención se refiere a la capacidad jurídica de
las personas con discapacidad. A tal efecto señala el Ministerio Fiscal que debe desterrarse
la regla de acuerdo con la cual, la incapacitación priva al declarado incapaz de ejercer todos
o parte de sus derechos y de obrar conforme a sus preferencias, siendo sustituido por un tu-
tor y añade que "la figura sustitutiva y vigente más acorde en el derecho español sería la del
curador, en cuanto que se configura como graduable y abierta al apoyo para actos determi-
nados en función de las necesidades del caso y de las circunstancias concretas, siempre que
su actuación cuente con la voluntad de la persona incapaz, con sus preferencias, para actos
concretos y su apoyo a los actos que se le marquen sea revisable por los tribunales". Señala
asimismo que a la vista de la citada Convención, "la declaración de incapacidad vulnera la
dignidad de la persona incapaz y su derecho a la igualdad en cuanto la priva de la capacidad
de obrar y la discrimina respecto de las personas capaces". (...) mientras no se modifique el
ordenamiento español para adaptarlo a la Convención, "[...] la curatela, reinterpretada a la
luz de la Convención, desde el modelo de apoyo y asistencia y el principio del superior in-
terés de la persona con discapacidad, parecen la respuesta más idónea. De un lado porque
ofrece al juez, el mecanismo más eficaz para determinar las medidas de apoyo para que las
personas con discapacidad puedan ejercer su capacidad de obrar. De otro, porque la curate-
la ofrece un marco graduable y abierto, en función de las necesidades y las circunstancias de
apoyo en la toma de decisiones. Ya no se trata de hacer un traje a medida de la persona con
importante esfuerzo probatorio ad casu de limitación del alcance de la sen-

tencia tal y como impone el art. 760.1 de la LEC española.
En España, la incapacitación o modificación judicial de la capacidad
pervive hoy con las nuevas fórmulas de protección introducidas por la ley
41/2003 encargada de apoderar jurídicamente al individuo para que dise-
ñe la gestión de su futura protección tal y como desee según su personali-
dad y circunstancias, y según sus propias concepciones culturales de la vida
y de la dignidad, sin necesidad de intervención pública alguna, si ese es su
deseo y si dispone de las habilidades y circunstancias necesarias para ello.
En definitiva, en concordancia con el art. 12 de la Convención de Naciones
Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006, la
incapacitación pervive para aquellos casos en los que el ciudadano no ha
querido, no ha sabido o no ha podido hacer uso de su autonomía previen-
do su protección futura, o bien le ha sorprendido la dependencia severa y
persistente sin haber tenido tiempo de previsión alguna o, en último térmi-
no, para los casos en que su diseño protector ha fracasado y la persona no
dispone de posibilidad alguna de autogobierno83. En idéntica medida, las
instituciones protectoras están diseñadas con la máxima flexibilidad al ob-
jeto de adecuarse al grado de incapacidad declarada. En Derecho español,
el art. 215 Cc prevé: 1. La tutela. 2. La curatela y 3. El defensor judicial, to-
das ellas con la misma finalidad de defender los intereses del incapacitado,
aunque en distinto grado de participación según las circunstancias.
Tanto la determinación del grado de incapacidad del sujeto como la
gestión de su representación o asistencia resultan de una alta complejidad
para el Juez. El interés protector del sujeto se mezclan con los intereses
contrapuestos de los familiares, sólo la pericia, inteligencia y sosegada de-
dicación del juez podrán conseguir una acertada decisión a la hora de se-
leccionar a la persona que sustituya o asista al incapacitado. Objetivo cada
vez más alejado dadas las circunstancias de colapso de nuestros juzgados y
la complejidad de los intereses familiares, por lo que se promocionan cada
día más las alternativas semipúblicas o privadas.
22. En el Derecho alemán existe una única institución, llamada asis-
tencia (Betreuung), introducida por la Ley de Asistencia (BetreuungGesetz),
de 12 de septiembre de 1990, que derogó el proceso de incapacitación, la
tutela y la curatela. Dicha ley fue modificada por la Ley de Reforma de la
discapacidad, sino de hacer los trajes a medida que hagan falta"». Vid. C. De Amunátegui
Rodríguez, «¿Crisis de la incapacitación?...», ob. cit., p. 11.
(83) Salas Murillo, S. Los mecanismos de guarda legal de las personas con discapacidad
tras la Convención de Naciones Unidas(Vol. 12). Editorial Dykinson, SL. 2015. Pág. 20 y ss.; De
Pablo Contreras, P. «La incapacitación en el marco de la Convención sobre los derechos
de las personas con discapacidad. Comentario a la Sentencia de 29 de abril de 2009», en
Yzquierdo Tolsada, M. Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina (civil y mercantil).
2008-2009. Dykinson, p. 559; Sillero Crovetto, B. «Respuesta del Derecho Civil Español a la
protección de las personas mayores vulnerables» en Echezarrreta Ferrer, M. (Dir.) El lugar
europeo de retiro. Indicadores de excelencia para administrar la gerontoinmigración de ciudadanos de
la Unión Europea en municipios españoles, Comares, Granada, 2005. pp. 267.
Asistencia (BetreuungÄnderungGesetz) de 25 de junio de 1998, en vigor des-

de el 1 de enero de 1999, por la que la asistencia se limita a ser legal o jurí-
dica, con objeto de reducir los gastos que para los Lander supuso la Ley de
1990. Como los gastos seguían siendo muy elevados, esta figura protectora
alemana ha sufrido una segunda modificación tendente a reducir aún más
los gastos de su funcionamiento, mediante la 2. BetreuungÄnderungGesetz,
en vigor desde el 1 de julio de 2005.
23. En el Reino Unido está en vigor para Inglaterra y Gales, a partir
de 2007, la Mental Capacity Act 2005, que tiene por objeto la protección
integral de las personas que carecen de capacidad («lack capacity»), por-
que sufran perturbaciones o deficiencias que les impidan gobernarse por
sí mismas, con independencia de que estas sean temporales o permanen-
tes y siempre que tales personas no se encuentren internadas en centros
psiquiátricos (en cuyo caso, su protección aparece regulada en la Mental
Health Act 1983). La Mental Capacity Act 2005 crea un marco estatutario
(Code of Practice) para la toma de decisiones de profesionales, cuidadores y
familiares, basado en los principios de proporcionalidad y necesidad. Crea,
además, una nueva Court of Protection, que tiene entre sus competencias la
de decidir si una persona tiene o no capacidad para tomar una determi-
nada decisión, determinar la licitud o ilicitud de un acto que afecte a su
persona o bienes, pudiendo nombrar para ello una persona física (deputy)
o jurídica (trust corporation), esta última sólo en lo que atañe a sus bienes.
Además, redefine las funciones de The Public Guardian y crea el Independent
Mental Capacity Advocate Service, para la toma de decisiones de personas
especialmente vulnerables que no tengan familiares o amigos a quienes
consultar84.
24. En Francia, la Ley de 5 de marzo de 200785 mantiene las ya cono-
cidas tutela, curatela y salvaguarda de justicia –esta última introducida en
1968–, pero les da una nueva configuración, combinando la protección
jurídica y la social. En virtud de la misma, el procedimiento de protección
se inicia mediante demanda ante el «Juez de Tutelas», acompañada de un
certificado médico, emitido por uno de los facultativos contenido en una
lista elaborada por el «Procurador de la República». Si basta una medida
provisional, el juez constituirá una «salvaguarda de justicia», pero si se ne-
cesita una medida duradera, nombrará curador o tutor durante un perío-
do de cinco años revisables –este último sólo para el caso de que la persona
no pueda decidir la mayor parte de los actos de la vida cotidiana–. La pro-
tección habrá de ser ejercida, en primer lugar, por un miembro de la fami-
lia, que puede estar controlado por el consejo de familia. Sólo si no existen
familiares o allegados, el «Juez de Tutelas» nombrará a un «mandatario
judicial de protección de mayores». Además, esta ley introduce medidas de
acompañamiento social personalizado (MASP)», que podrán adoptar los
(84) www.publicguardian.gov.uk
(85) Journal officiel de la République Française, 7 mars 2007, en vigor desde el 1 de
enero de 2009.
servicios sociales de la provincia para administrar los bienes del beneficia-

rio de prestaciones sociales que no lo pueda hacer por sí mismo. En caso
de fracasar las anteriores, se pondrían en marcha las «medidas de acompa-
ñamiento judicial (MAJ)», mediante las que el «Juez de Tutelas» confiará
la gestión de las prestaciones sociales de la persona a un mandatario judi-
cial de protección de mayores, que deberá realizar una actividad educativa
encaminada a que el beneficiario recobre su autonomía en dicha gestión,
durante los dos años –revisables– que dure la medida86.
2. Alternativa semipública
25. La autonomía privada está llamada cada vez más a mitigar la com-
plejidad de la alternativa pública de protección mediante la participación
del propio interesado en su proceso de incapacitación87. De un lado, el
Derecho español apodera al individuo para promover su incapacitación
en los primeros estadios de las patologías que conlleven severos deterioros
cognitivos progresivos88, solución que se contempla en otros ordenamien-
tos como por ejemplo el coreano y el argentino89, aunque en la práctica
son escasos los supuestos en los que se muestra eficaz pues requiere un alto
potencial humano de autogobierno y decisión, poco frecuente aún en la
sociedad española actual, interdependiente y con escasa cultura de auto-
protección. Asimismo, podrá ser el propio interesado el que inste la revi-
sión de su incapacitación dada la temporalidad de la misma, posibilidad
con mayor índice de eficacia dados los numerosos casos de intervalos lúci-
dos y de recuperación o mejora de las enfermedades cognitivas en función
del avance de la medicina90. En cuanto a la representación, la autonomía
(86) Un exhaustivo comentario a dicha Ley puede encontrarse en T. Fossier, «La

réforme de la protection des majeurs», JCP, La Semaine Juridique, Ed. générale, n.º 11, 14
mars 2007. Asimismo, un análisis de las reformas legales en Alemania, R. U. y Francia se
encuentra en R. Caro Gándara, «La protección legal de las personas discapacitadas en
Alemania, Francia y Reino Unido», loc. cit.; respecto a los antecedentes de las reformas,
vid., igualmente, R. Caro Gándara, «La protección de los adultos discapaces en Derecho
comparado», loc. cit., pp. 303 y ss. y doctrina allí citada.
(87) J. M. Segura Zurbano, «La auto-incapacitación, la auto-tutela y los poderes
preventivos de la incapacidad», «Discapacitado, patrimonio separado y legítima». CDJ, n.º
20, 2005, pp. 61-84.
(88) Art. 757 LEC: «La declaración de incapacidad puede promoverla el presunto
incapaz, el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los des-
cendientes, los ascendientes, o los hermanos del presunto incapaz. 2. El Ministerio Fiscal
deberá promover la incapacitación si las personas mencionadas en el apartado anterior no
existieran o no la hubieran solicitado. 3. Cualquier persona está facultada para poner en
conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapa-
citación. Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran
la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, deberán ponerlo en cono-
cimiento del Ministerio Fiscal».
(89) El art. 33 del nuevo Cc argentino prevé la legitimación del propio interesado
para instar la declaración de incapacidad y de capacidad restringida.
(90) M. C. Gete-Alonso y Calera, La protección civil de las personas sometidas a mani-
pulación mental, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 40 y ss.
del interesado se hace patente mediante la figura de la autotutela, a través

de la cual el sujeto colabora en su proceso de incapacitación con un diseño
de protección y una designación tutelar que puede prever con antelación
en el uso y disfrute de su plena capacidad91. Comprobamos que, aunque
la presencia legal o pública es determinante en esta alternativa protectora,
sin embargo, existe un importante margen de participación individual que
disminuye costes de gestión y debería contribuir a elevar el porcentaje de
éxito del proceso.
3. Alternativa privada
26. La alternativa privada se abre camino como la opción más ágil, res-
petuosa y eficaz, aunque no exenta de complicaciones. Suprime costes de
gestión, descarga la función jurisdiccional, disminuye la tensión emocio-
nal familiar y personal, respeta la libertad individual y garantiza mayores
probabilidades de acierto en el diseño protector, aunque supone mayores
dosis de esfuerzo emocional individual para realizar un diseño autoprotec-
tor de futuro acertado, siempre arriesgado por el peligro de manipulación
externa, desconocimiento de futuros acontecimientos y bajos niveles de
intervención pública.
Como hemos visto anteriormente, una de las modificaciones más sig-

nificativas en Derecho español ha sido la relacionada con el contrato de
mandato del art. 1732 Cc92 incluida en el régimen general de las obli-
gaciones y los contratos93. Estos mandatos están reconocidos en el De-
(91) Art. 223 Cc: «Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficien-
te, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento públi-
co notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la
designación de tutor». La persona designada por el interesado tendrá carácter prioritario
en el momento de la designación (art. 234 Cc).
(92) Art. 1732: «El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida
del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato
se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dis-
puesto por este. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada
al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor».
(93) C. De Amunátegui Rodríguez opina que la reforma de los contratos de man-
dato tuvo que haberse incorporado a una reforma coherente y global de la incapacidad,
Incapacitación y mandato..., ob. cit., p. 55.
recho alemán94, inglés, escocés95, canadiense96 y francés97 y suizo98,

así como en el Convenio de La Haya de 2000 de protección de adultos99.
El mandato de protección puede comenzar a surtir efectos, bien a partir
de la incapacidad del mandante (para el que algunos opinan que no hace
falta su incapacitación)100, o bien a partir del momento de la celebración
del negocio (mandato ordinario), pudiéndose prolongar después de la in-
capacitación si así lo ha determinado el mandante y lo ha decidido el juez
en el proceso de constitución del organismo tutelar101. Por tanto, según
la ley española, tutor y mandatario podrán seguir actuando en representa-
ción del incapacitado hasta que el juez resuelva el mandato a instancia del
tutor. Sin embargo, la designación del representante en el documento de
autotutela, sólo comienza a surtir efecto a partir de la sentencia de nom-
bramiento judicial del tutor102.
(94) En el Derecho alemán, la ley prevé la posibilidad de que el sujeto aún capaz
nombre a un representante para cuando ya no pueda encargarse de sus asuntos, total o
parcialmente, a consecuencia de una enfermedad física o psíquica, mediante el llamado
«Vorsorgevollmacht».
(95) En el R. U. (Escocia y Gales), podrá otorgar un apoderamiento preventivo
(«Lasting Power of Attorney»), que habilite al apoderado a adoptar decisiones sobre su perso-
na o bienes, para cuando el poderdante ya no tenga capacidad. También regula las volunta-
des anticipadas («advance decisions») para rechazar tratamientos futuros.
(96) Art. 11 Code civil de Québec.
(97) En Francia, la ley de 5 de marzo de 2007 (Section 5, Chapitre II, Titre I), ha
introducido el «mandat de protection future», mediante el que las personas interesadas po-
drán, en documento privado o ante notario, designar a una o varias personas para que las
representen cuando ellas no puedan atender, por sí solas, sus propios intereses. Igualmente
permite a los padres organizar la protección de su hijo menor o mayor sometido a tutela o
curatela para cuando ellos no puedan protegerlo por sí mismos. También puede otorgarlo
un sometido a curatela, asistido por su curador. El mandato produce efectos a partir de su
registro en el Tribunal de instancia acompañado de un certificado médico.
(98) Mandat pour cause d’inaptitude, arts. 360 y ss. Cc, introducido por Ley federal de
19 de diciembre de 2008, en rigor desde el 1 de enero de 2013 (RD 2011, 725).
(99) El Convenio de La Haya de 13 de enero de 2000 sobre la protección interna-
cional de los adultos y regula el «mandat d’inaptitude conféré par l’adulte», en el art. 15 de su
Chapitre III (loi applicable). Respecto al desarrollo de la voluntad del adulto en el Convenio,
vid. A. Borrás Rodríguez, «La protección internacional del niño y del adulto...», ob. cit.
pp. 1302 y ss. Id., «Una nueva etapa en la protección internacional de adultos», Geriatrianet.
com, vol., 2, n.º 1, 2000.
(100) Así parece desprenderse de las palabras de E. Arroyo i Amayuelas, «Del man-
dato ordinario al mandato de protección», RJN, n.º 49, p. 53 y bibliografía allí citada.
(101) La no extinción del mandato ordinario a pesar de la incapacitación posterior
del mandante, se hace depender no sólo de la voluntad de este último, sino también de la
discrecionalidad judicial. E. Arroyo i Amayuelas, «Del mandato ordinario al mandato de
protección», loc. cit., p. 13.
(102) Desde nuestro punto de vista resulta muy desafortunada la redacción del art.
1732, ya que en ambos contratos, ordinario y de protección, existe una previsión expresa de
representación, de carácter recepticio y suponen una finalidad tuitiva. ¿Por qué en el «man-
dato ordinario» se va a exigir para su prórroga la incapacitación legal y, sin embargo, para
el «mandato de protección», basta con la incapacidad sobrevenida para que nazcan los po-
deres del mandatario sin control público alguno? ¿Podría bastar con un certificado médico?
Como hemos visto, en el art. 3:209 de los PECL se toma en considera-

ción la incapacitación al hilo de la regulación de la duración del poder
del representante que se extenderá hasta que el tercero tenga noticia o
hubiera debido saber que aquél ha resultado incapacitado. Asimismo, el
mencionado artículo considera como causa de extinción del poder sólo la
insolvencia del representado no su incapacidad103. Comprobamos cómo la
muerte o incapacitación del mandante o representado carece de efectos
extintivos del mandato de representación, acorde con la tendencia actual
en Derecho comparado, pero siempre que la prórroga se hubiera previsto
expresamente por el mandante o el mandato de representación se hubiera
dado para un futuro supuesto de incapacidad, aunque sin mencionarlo
expresamente. Fuera de esos casos la tendencia en Derecho comparado
es a la extinción del mandato en los casos de incapacitación del represen-
tante o representado, aunque con matizaciones según el ordenamiento
jurídico104 y siempre que esta se produzca y sea posible105. En un esfuerzo
de coordinación con la reciente reforma del art. 1732 Cc, el art. 1293 del
APCc 2009 introduce la incapacitación como causa de extinción de la re-
presentación salvo que el poder se refiera a actos que conforme a la sen-
tencia de incapacitación pueda realizar por sí solo y a salvo las excepciones
contenidas en el párrafo segundo del artículo 1732 de este Código.
De similar naturaleza representativa son las llamadas directivas anticipa-

das, una expresión más de la voluntad del sujeto, realizada previamente y
con carácter preventivo respecto a futuras intervenciones sanitarias, de efi-
cacia tan sólo para los casos en que el interesado sea incapaz de manifestar
libre, consciente y consecuentemente su voluntad en el futuro106. La regu-
lación en el Derecho español está desvinculada de los mandatos preventi-
(103) L. Díez-Picazo, E. Roca Trías, A. M. Morales, Los principios del Derecho Europeo
de los Contratos, Civitas, Madrid, 2002, p. 211.
(104) Vid. en esta misma obra el estudio sobre la representación voluntaria de R.
Rueda Valdivia. Vid. las modificaciones introducidas por los arts. 477 y ss. Cc francés (en
vigor desde 17/3/09), art. 35 405 Cc suizo, art. 1732 Cc español y art. 3.72 Cc holandés.
(105) Lo que no es posible en el Derecho alemán, BGB §§ 675, 672, 168.
(106) La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica, reguladora de la autonomía del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clí-
nica dispone, en su artículo 11, bajo la rúbrica «instrucciones previas», que en virtud de
dicho documento una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente
su voluntad, con objeto de que esta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones
en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarla personalmente, sobre los cuidados y el
tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo
o de los órganos del mismo. Además, añade, el otorgante del documento puede designar
un representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el médico o
el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas. En Espa-
ña, cada Comunidad Autónoma dispone de una reglamentación específica al respecto, así
como en gran parte de Europa, EEUU y Canadá. Respecto a un análisis comparado de los
Derechos autonómicos, vid. la tesis doctoral de J. Zabala Blanco, Autonomía e instrucciones
previas: un análisis comparativo de las legislaciones autonómicas del Estado Español en http://www.
tesisenrEd.net/TDR-0123108-125532/indexħcs.html
V. Efectos del contrato realizado por persona incapaz 1369
vos del Cc; sin embargo, en otros Derechos como el francés, existe cierta
coordinación entre el Código civil y el Código de la sanidad pública107.
La tendencia actual, por tanto, en el Derecho comparado, es a una cla-
ra personalización de las medidas protectoras del incapaz, con una fuerte
apuesta por la participación del sujeto en su diseño protector y por la tem-
poralidad de las medidas que conlleva revisiones periódicas y controles
puntuales para actos concretos. Esta tendencia jurídica viene acompañada
de políticas públicas fortalecedoras de la autonomía personal, tanto en el
terreno funcional, emocional, social y jurídico y de nuevos instrumentos
de relación de los terceros con los incapaces.
V. Efectos del contrato realizado por persona inca-

paz
1. Introducción
27. El debate sobre los efectos derivados de los contratos realizados por
persona incapaz sigue abierto en el Derecho comparado y cada vez con
perfiles más complejos por la multiplicidad de intereses en presencia y
por la variedad y temporalidad de las situaciones que se pueden plantear
en la práctica. Existe unanimidad en la literatura de Derecho comparado
respecto a la exigencia de aptitudes para prestar un consentimiento libre;
aptitudes que están relacionadas con la comprensión de la información y
el alcance de las consecuencias de cada comportamiento. Cuando estas ap-
titudes están limitadas y se exterioriza un consentimiento entramos en un
terreno jurídico plagado de imprecisiones y diversidad interpretativa108.
Ello deriva del propio carácter dinámico de las patologías incapacitantes
para las que las fórmulas clásicas de solución no siempre son adecuadas,
lo que impone la necesidad imperiosa de buscar respuestas a cuestiones
nuevas mediante instrumentos que sepan gestionar con rigor y justicia la
incertidumbre que domina gran parte del fenómeno, sin olvidar que los
(107) Art. 479 Cc francés: «Lorsque le mandat s’étend à la protection de la personne, les
droits et obligations du mandataire sont définis par les articles 457-1 à 459-2. Toute stipulation con-
traire est réputée non écrite. Le mandat peut prévoir que le mandataire exercera les missions que le code
de la santé publique et le code de l’action sociale et des familles confient au représentant de la personne
en tutelle ou à la personne de confiance. Le mandat fixe les modalités de contro le de son exécution».
La Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la
persona y a la familia, también incorpora, en su capítulo II, la autonomía de la persona en
el ámbito de la salud.
(108) Respecto al Derecho español, vid. por todos, la síntesis de los principales proble-
mas que ofrece en A. Gordillo Cañas, «Nulidad, anulabilidad e inexistencia (El sistema
de las nulidades en un Código latino situado entre la primera y la segunda Codificación)»,
Centenario del Código Civil (1889-1989), I, Asociación de Profesores de Derecho Civil, Ma-
drid, 1990, p. 935 y ss. Asimismo, C. De Amunátegui, Incapacitación...,...ob. cit. pp. 76 y ss.
M. Pasquau Liaño (Nulidad y anulabilidad del contrato, Civitas, Madrid, 1997 y F. Pertíñez
Vílchez en esta obra.
efectos jurídicos que se le reconozcan a los negocios participados por un

incapaz comparten la naturaleza de medidas de protección.
2. Soluciones materiales
28. El mapa de soluciones jurídicas se construye con las siguientes va-
riantes: de un lado los supuestos de «incapacidad legal», declarada ex lege
como la menor edad aunque matizada como vimos anteriormente, o decla-
rada judicialmente ad casu, bien como «incapacidad absoluta», predicable
para la generalidad de los negocios jurídicos, bien como «incapacidad re-
lativa» vinculada sólo a determinados actos. De otro lado, la «incapacidad
natural»109 predicable de aquellas personas con limitaciones de autogo-
bierno pero no incapacitadas aunque, en algunos casos, asistidas mediante
alternativas privadas de autoprotección como los mandatos preventivos;
esta incapacidad podrá ser permanente o transitoria igual que la incapaci-
dad legal. En cuanto a los efectos contractuales, las soluciones pasan por la
«inexistencia», «la nulidad absoluta», «la nulidad relativa o anulabilidad» y
la rescisión, sin que exista unanimidad en la interpretación terminológica
de todos estos conceptos110; y en cuanto a los intereses en presencia se im-
pone el máximo respeto a la autonomía personal del individuo111, además
de un difícil equilibrio entre la defensa de los intereses del incapaz por un
lado y del tráfico jurídico por otro.
29. Las consecuencias jurídicas de las limitaciones de la capacidad de los
contratantes que han manifestado, de una u otra forma, su consentimiento
obligacional son diferentes según la opción que adoptemos. De un lado, la
nulidad y la inexistencia del contrato112 expresan la máxima sanción del
(109) Vid. la distinción terminológica –incapacidad legal vs. incapacidad natural–, es-
pecialmente en la doctrina italiana en A. Natucci, en V. Roppo, Trattato del Contratto..., ob.
cit., p. 326; ibid. en G. Alpa e A. Delfino, Il contratto..., ob. cit., p. 145; E. Gabrielli, I Con-
tratti in generale, op. cit., p. 449, aunque, como señala este autor, la expresión «incapacidad
natural» no aparece en el Cc y es rechazada por algunos autores, nota 24, p. 449.
(110) Vid. la diversidad conceptual en M. A. Parra Lucán«Invalidez e ineficacia...»...,
ob. cit. F. Pertiñez Vílchez en esta obra.
(111) Vid. el art. 12 del Convenio sobre los Derechos de las Personas con Discapaci-
dad de 1996, ya citado,
(112) Según algún sector de la doctrina española la inexistencia es un concepto artifi-
cioso de la doctrina francesa para salvar la regla pas de nullité sans texte respecto a los matri-
monios del mismo sexo que no habían sido tenidos en cuenta por la ley. Vid. L. Díez-Pica-
zo, Sistema de Derecho Civil, vol. II, novena edición, 2003, pp. 102; Sin embargo, la inexistencia
es una categoría utilizada por toda la doctrina continental y es defendida por A. Gordillo
Cañas, «Violencia viciante, violencia absoluta e inexistencia contractual», RDP, marzo 1983,
pp. 214 y ss. Asimismo, «la inexistencia» tomó cuerpo jurídico en el Anteproyecto de Pavía
que la configura tanto como una anomalía típica de los contratos, cuanto como un tipo
especial e independiente de ineficacia contractual; vid. al respecto, C. Funezalida, «Inexis-
tencia...», ob. cit. pp. 562 y ss. Igualmente existe dicha categoría en el Código libanés de las
Obligaciones y Contratos de 1932, cuyo art. 216 considera inexistentes los actos realizados
por persona totalmente desprovista de discernimiento, mientras que declara anulables los
realizados por incapaz que posea cierto grado de discernimiento.
ordenamiento al negar al negocio posibilidad alguna de producir conse-

cuencias jurídicas: quod nullum est, nullum effectum producit. Es una conse-
cuencia derivada de la trasgresión de los límites que señala la ley, la moral
y el orden público (art. 1255 Cc español) y de la ausencia en el negocio de
los requisitos esenciales del art. 1261 o de aquellos que exijan el ordena-
miento por razón del tipo negocial o tengan causa ilícita (art. 1275).
Hay un estribillo que dice que la nulidad es imprescriptible, aunque hay
también quien con sólidos argumentos, defiende que la acción de restitu-
ción prescribe a los quince años113; podrá ser apreciada de oficio aunque
muy restrictivamente, están legitimados los contratantes, sucesores y terce-
ros interesados en que se declare la nulidad, y no podría haber confirma-
ción. La nulidad parece pensada para negocios prohibidos por alterar la
paz, el orden público, ir contra los intereses del Estado o atentar contra la
moralidad114. Así deben predicarse como radicalmente nulos por ejemplo,
los contratos contemplados en el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo,
sobre técnicas de reproducción humana asistida:
«1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la
gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filia-
ción materna a favor del contratante o de un tercero, o aquellos contratos
que se celebren con la finalidad de captar adeptos, instruirlos o someterlos
a cualquier tipo de técnica de manipulación mental para conseguir fines
grupales115».
Por otro lado, la anulabilidad o nulidad relativa, se construye como una
medida de protección de unos intereses particulares, de aquí que sólo es-
tén legitimados para interponer la correspondiente acción los titulares de
(113) Vid. el interesante trabajo de M. Pasquau Liaño «La acción de nulidad si pres-
cribe», en, J. Delgado Echevarría, Las Nulidades de los contratos: un sistema en evolución,
Thomson, Aranzadi, 2007, pp. 225 y ss. Id., M. Pasquau Liaño, «La acción de nulidad sí
prescribe», 2006 (Especial Coloquio) NUL. Revista Electrónica Nulidad de los actos jurídicos,
http://www.codigo-civil.net/nulidad/lodel/document.php?id=288#tocto2.El APCc, más restrictivo
con las causas de nulidad, sin embargo opta por el carácter imprescriptible de la acción de
nulidad en el art. 1269.
(114) Es lo que en Derecho anglosajón se conoce como contratos ilegales por con-
travenir el Public Policy. Vid. E. Vázquez de Castro «Los contratos ilegales...»; G. Alpa
e R. Delfino, Il Contratto..., ob. cit., p. 140; R. J. Friel, The Law of Contract, op. cit., pp. 61 y
ss.; Cheshire, Fifoot and Furmston, Law of Contract, 15th Ed., Oxford, Oxford University
Press, 2007, pp. 460 y ss; G. H. Treitel, Frustration and Force Majeur, 2nd. Ed., London,
Thomson, 2004, pp. 349 y ss.; J. Cartwright, Contract Law, Oregon, Oxford and Portland,
2007, pp. 177 y ss.
(115) Éstos son contratos protagonizados por personas con «síndrome disociativo
de dependencia grupal», manipuladas por grupos que se presentan formalmente ante la
sociedad como entidades sin ánimo de lucro, con finalidades altruista de signo religioso,
cultural, etc. y que someten a las personas a control mental para influir en su personalidad
en beneficio del grupo manipulador. Sólo se aboga por su incapacitación en los casos más
graves, por lo que se opta por accionar el mecanismo de los vicios de la voluntad y del inte-
rés público para alcanzar la máxima sanción. M. del Carmen Gete-Alonso y Calera (dir.
y coord.), La protección civil de personas sometidas a manipulación mental, Valencia, 2003, pp.
35, 79 y ss.
los mismos, es decir los que hayan incurrido en causa de anulabilidad o su

representante-curador (art. 293 Cc español), y no quién tenga un interés
legítimo, como tampoco podrá iniciarse de oficio. La acción tiene un plazo
de caducidad de cuatro años a partir de que finalice la tutela para los inca-
pacitados (art. 1301 Cc). Los contratos anulables producen efectos jurídi-
cos desde su perfección pero son provisionales, salvo que se confirmen por
la parte legitimada para interponer la acción, pues cesarán y se tendrán
por no existentes ab inicio si la nulidad se declara judicialmente116.
Finalmente, el último de los supuestos de ineficacia es la rescisión que

se predica de los contratos válidamente celebrados, es decir que no pre-
sentan irregularidades en su formación (art. 1290 Cc español). La acción
de rescisión es subsidiaria de cualquier otro recurso legal para reparar el
perjuicio sufrido por una de las partes (art. 1294 Cc); los supuestos rescin-
dibles están detallados en el art. 1291 Cc y, entre ellos figuran 1. Los con-
tratos que pudieren celebrar los tutores sin autorización judicial, siempre
que las personas a quienes representan hayan sufrido lesión en más de la
cuarta parte del valor de las cosas que hubiesen sido objeto de aquéllos117.
La acción para pedir la rescisión dura cuatro años, que para las personas
sujetas a tutela no empezarán a contar hasta que haya cesado la incapaci-
dad (art. 1299 Cc).
30. La opción más garantista para el tráfico jurídico pasa por la bús-
queda de estándares objetivos que aporten seguridad y ahorren costes de
gestión, y nada mejor para ello que las presunciones generales que ope-
ran en gran parte de los ordenamientos jurídicos, según las cuales toda
persona mayor de edad (sin perjuicio de algunas singularidades según el
tipo de acto) se presume capaz aunque sufra patologías limitantes de su
discernimiento118, y todas las personas incapacitadas se presumen incapa-
ces aunque tengan intervalos lúcidos salvo que la ley diga lo contrario119.
(116) L. Díez-Picazo, Sistema..., ob. cit. vol. II, novena edición, pp. 104 y ss.; J. Del-
gado, «Comentario...», ob. cit., p. 316 y ss. Respecto al debate doctrinal sobre el carácter
declarativo o constitutivo de la acción de impugnación y sobre la posibilidad de admitir o
no el ejercicio extrajudicial de la anulación del contrato, vid. C. De Amunátegui, Incapaci-
tación..., ob. cit., pp. 108 y ss.
(117) En el Derecho italiano, la acción de rescisión es utilizada para los supuestos de
contratos celebrados en estado de peligro para una de las partes (estado de necesidad), vid.
M. C. Gete-Alonso, La protección..., ob. cit. pp. 82 y ss.
(118) Sin que la edad senil pueda ser considerada como causa incapacitante aun-
que en ocasiones suponga un desapoderamiento de las habilidades de autogobierno y, por
tanto, implique mayores márgenes de vulnerabilidad y manipulación, ello nos llevaría al
ámbito de los vicios del consentimiento pero no al de la incapacidad. S. Torres Escámez,
«Un estudio sobre el juicio notarial de capacidad», RJN, n.º 34, 2000, p. 211. Esa presunción
se encuentra también en el Derecho de algunos países árabes, como es el caso del art. 86 del
Código argelino de estatuto personal, promulgado por la ley 11 de 1984 y modificado por
el decreto n.º 05-02, de 27 de febrero de 2005; vid. C. Ruiz-Almodóvar, El Derecho privado
en los países árabes: Códigos de estatuto personal, Granada, 2005, p. 22.
(119) Art. 665 Cc en cuanto a los testamentos o 56 Cc en cuanto al matrimonio en
el Derecho español. Con carácter general, el Código marroquí de estatuto personal, en su
De aquí que para anular un acto de un incapaz no declarado sea necesaria

una prueba concluyente y definitiva sin que lo sea siempre una posterior
incapacitación120 al igual que para la validez de un acto de un incapacitado
en un intervalo lúcido se requiere la garantía de otro proceso judicial121.
31. La arquitectura jurídica española sobre la que se asienta el régimen

de los contratos celebrados por incapaces, declarados o no, está confor-
mada por los siguientes preceptos del Cc: el ya mencionado art. 1263.2122
«locos o dementes y sordomudos» sin aclarar si se exigía o no la incapaci-
tación123; hoy queda aclarado que la prohibición, o mejor, la presunción
de ineficacia del consentimiento sólo será predicable de los menores no
emancipados salvo aquellos contratos permitidos por las leyes o los usos
sociales, y de quienes tengan modificada su capacidad en los términos de
la resolución judicial, por lo que los incapaces naturales no declarados
quedan excluidos de la regla como no podía ser de otra manera124, sin
que exista previsión alguna al respecto125; sólo la sentencia de modificación
de la capacidad produce la constitución de un nuevo estado civil opinan
art. 217 establece que se considera a la persona privada de razón de manera intermitente
plenamente capacitada durante los intervalos en los que le vuelva la razón.
(120) Aunque en ocasiones la posterior incapacitación ha servido para probar en
juicio la existencia de una enfermedad incapacitante en momentos anteriores a la declara-
ción y coincidentes con la realización del acto y por tanto ha activado la aplicación del art.
1263.2 Cc Vid. A. Gordillo Cañas, «Comentario a la STS de 1 de febrero de 1986», CcJC,
n.º 10, enero-marzo, 1986, p. 3405.
(121) S. Salas Murillo, ob. cit., pp. 42 y ss. Para C. De Amunátegui Rodríguez, no
será posible considerar válido el acto realizado por el declarado incapaz en la esfera de
capacidad recortada por la sentencia, ni siquiera intentando el recurso a la posible exis-
tencia de un intervalo lúcido (Incapacitación...p. 85). En el Cc nicaragüense, el art. 344 lo
deja claro: «Todos los actos y contratos celebrados por el incapacitado desde el día en que
se registra y publique la sentencia de interdicción, serán nulos de derecho». Respecto a
los actos celebrados con anterioridad a la sentencia, el art. 345 Cc de Nicaragua establece:
«Los actos y contratos celebrados por el incapacitado antes de la sentencia, sólo podrán ser
anulados probándose que en ese tiempo ya existía y era notoria la causa de la interdicción
o era conocida del otro estipulante».
(122) Vid. la crítica a la redación del precepto antes de la reforma de 2015 de L.
Díez-Picazo, y A. Gullón, Sistema..., ob. cit., vol. II, 2003, p. 39. En este sentido, M. García
Ripoll Montijano, La protección civil..., ob. cit., p. 170.
(123) Vid. el exhaustivo estudio de la reforma de R. Evangelio Llorca, ob. cit., pp.
43 y ss.
(124) El artículo 1503 Cc de Colombia resuelve el supuesto: «Toda persona es le-
galmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces». Igualmente se entiende
en Derecho Búlgaro, los actos realizados por incapaces no incapacitados producen ple-
nos efectos jurídicos. V. E. Tadjer, «Derecho Civil de la República Búlgara», Tomo II, Ed.
Nauka i Izkustvo, 1973, pp. 41 y ss.; M. Pavlova, Derecho civil, Parte General, Tomo I Ed.
Sofi-P, pp. 233 y ss.
(125) Como por ejemplo la del art. 544.3 del Cc de Bolivia: El contrato será anulable
(...) 3. Porque una de las partes, aún sin haber sido declarada interdicta, era incapaz de
querer o entender en el momento de celebrarse el contrato, siempre que resulte mala fe en
la otra parte, apreciada por el perjuicio que se ocasione a la primera, según la naturaleza
del acto o por otra circunstancia.
algunos126, sólo lo declara, opinan otros127, o tan sólo crea un estado de

dependencia y protección capaz de destruir la presunción general de capa-
cidad128. Para estos supuestos, sólo un estudio judicial del caso tras la rea-
lización del negocio nos podría conducir al mismo resultado. El precepto
prohibitivo cobraría algún sentido semántico si accionara el mecanismo de
la nulidad del art. 6.3 Cc: «Los actos contrarios a las normas imperativas y a
las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca
un efecto distinto para el caso de contravención». De un lado, compro-
bamos que, efectivamente, los arts. 293 y 1300 Cc establecen unos efectos
distintos129, y, de otro, no creemos que las normas imperativas del art. 1261
Cc, que enumeran los elementos que deben concurrir en un negocio jurí-
dico para que produzca efectos, estén comprendidas en el art. 6.3130 como
veremos posteriormente. De aquí que, en principio, el consentimiento que
presten los menores no emancipados y los incapacitados, no sería nulo,
sino anulable131, en ausencia de confirmación (art. 1309 Cc); sólo podrá
(126) F. De Castro, Derecho Civil..., 1952, ob. cit. p. 322.

(127) A. Gordillo, Capacidad, incapacidades y estabilidad en los contratos, Tecnos, Ma-
drid, 1986, pp. 43 y ss. Gete-Alonso y Calera, La protección civil..., ob. cit., pp. 84. y ss. E.
Ramos Chaparro, La persona y su capacidad civil, Madrid, Tecnos, 1995, p. 310; Vid. una
revisión doctrinal de la teoría formalista (carácter constitutivo de la sentencia de incapa-
citación) y la teoría realista (carácter declarativo de la sentencia de incapacitación) en V.
García Llerena, El mayor interés..., ob. cit. pp. 94 y ss.
(128) C. Amunátegui, Incapacitación..., ob. cit., p. 83.
(129) M. García Ripoll, La protección civil..., ob. cit., p. 170.
(130) Á. Carrasco Perera, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, diri-
gidos por M. Albaladejo García y S. Díaz Alabart, tomo I, vol. 1.º y 2.º Ed., Edersa,
Madrid, 1992, p. 809.
(131) Es la solución que se contiene en la mayoría de los ordenamientos jurídicos.
Como el art. 148 del Cc portugués, que declara anulables los negocios jurídicos celebrados
por el incapaz después de registro de la inscripción de la sentencia, mientras que a los
celebrados antes le declara aplicable el régimen de incapacidad accidental o temporal.
Igualmente, el art. 1425 Cc italiano establece que la incapacidad legal de un contratante
es causa de anulabilidad del contrato; vid., V. Roppo, Trattato del Contratto..., ob. cit., pp. 213
y ss.; En el nuevo Cc argentino, el art. 1000 regula la nulidad del contrato celebrado por
persona incapaz o con capacidad restringida, señalando que, una vez declarada la nulidad,
la contraparte no tendrá derecho a reclamar la restitución o el reembolso de lo que haya
pagado o gastado, excepto que el contrato haya enriquecido a la parte incapaz o con ca-
pacidad restringida y sólo en la medida del enriquecimiento. En Derecho inglés, la regla
general es que los contratos realizados por menores o incapaces son anulables, aunque en
algunos casos pueden ser nulos; así lo establecen algunas leyes; vid. R. J. Friel, The Law of
Contract..., ob. cit., pp. 61 y ss. y 71 y ss.; G. Alpa e R. Delfino, Il Contratto nell Common Law in-
glese..., ob. cit., pp. 139 y ss.; E. Peel, The Law of Contract, 12th. Ed., London Sweet & Maxwell,
2007, pp. 566 y ss.; J. Cartwright, Contract Law..., ob. cit., pp. 176 y ss. También en Derecho
neerlandés (art. 1:234 Cc), vid., M. H. Whincup, Contract Law and Practice, 5th., Ed., The
Netherlands, Kluwer, 2006, pp. 115 y ss. Muy diferente es la solución en Derecho alemán, al
no existir incapacitación, tan sólo medida protectora (Betreuung), los actos realizados por
el Betreute (asistido) son eficaces, incluso se puede producir un solapamiento con los actos
realizados por el asistente (DoppelKompetenz), siendo ambos válidos, solapamiento que sólo
generaría una obligación de indemnización por parte del Betreute respecto de aquél que
no pudiera cumplirse; vid., Palandt, BGB, Einf. Paragraf 1896, Rn. 16; M. J. Santos Morón,
Incapacitados y derechos de la personalidad, op. cit., p. 19; sin embargo, los contratos realizados
haberla si ha existido el consentimiento (art. 1310 Cc) y, finalmente, salvo

casos extremos de limitación personal para poder conformar una aparien-
cia de voluntad, todas las personas pueden prestar su consentimiento, por
lo que el Derecho tiene que arbitrar mecanismos jurídicos que le den una
oportunidad para que sea valorado ad casu el nivel de discernimiento para
conformar su voluntad.
Aquí enlazamos con el tercer travesaño del andamiaje jurídico que in-
tegra el art. 1261: «No hay contrato sino cuando concurren los requisitos
siguientes: 1. Consentimiento de los contratantes. 2. Objeto cierto que sea
materia del contrato. 3. Causa de la obligación que se establezca». El legis-
lador opta por una redacción que nos lleva a la conflictiva categoría de la
«inexistencia» que, como hemos visto, un sector amplio de la doctrina ha
reconducido a la categoría dogmática de la nulidad tratando de despejar el
enmarañado terreno en el que nos movemos132. Pensar que no ha habido
consentimiento cuando se ha manifestado externamente una voluntad por
persona limitada mentalmente, no responde a los estándares de la autono-
mía, de la libertad y del libre desarrollo de la personalidad que conforman
la dignidad de la persona y menos aun, cuando esta persona no tiene re-
presentante alguno por no estar incapacitada, o por no tener un manda-
to preventivo de representación. Distinto del problema de la capacidad,
volvemos a insistir, son los casos en los que no ha existido una voluntad de
obligarse por no haber una manifestación externa que responda a unos
parámetros objetivos de consentimiento, una persona en coma profundo
por ejemplo. En estos casos no existe un elemento estructural de la consti-
tución del negocio por lo que no podemos hablar de contrato133.
Las cuestiones más conflictivas son las protagonizadas por los incapaces
naturales134. Desde nuestro punto de vista el régimen jurídico de los actos
de estas personas no puede ser diferente del previsto para las personas in-
por menores son nulos (Paragraf 105 I BGB), pero si no le causa ninguna desventaja jurídi-
ca, el acto será válido (Paragraf 107 BGB); vid. B. Markesinis, H. Unberath, A. Johnston,
The German Law of Contract..., ob. cit., pp. 230 y ss.
(132) J. Delgado Echevarria, «Comentario a los artículos 1300 a 1314 del Código
Civil», en Comentarios al Código civil y compilaciones Forales (dirigidos por Albaladejo y Díaz
Alabart), tomo XVII, vol. 2, Edersa, 2.ª ed., 1995, pp. 306 y ss.
(133) R. Evangelio Llorca, distingue entre la incapacidad permanente (que coin-
cide con la que sirve de base a la incapacitación) y una incapacidad transitoria (que recuer-
da a los vicios del consentimiento). Distingue también entre una incapacidad total (que
provoca la ausencia absoluta de consentimiento) y una ineptitud relativa que no impide
la existencia de consentimiento, pero sí su correcta formación, ob. cit. p. 95. Ambas distin-
ciones también aparecen en la doctrina francesa, vid. Gallant, Responsabilité parentale et
protection des enfants en droit international privé, Paris, 2004; B. Dutoit, «La protection des
incapables majeurs en droit international privé», RCDIP, 1967, pp. 466 y ss.
(134) Vid. en general, R. Evangelio Llorca, Los contratos celebrados...ob. cit.; S. De
Salas Murillo, «La opción por la nulidad...», ob. cit.; M. J. Calvo San José, «Eficacia de
los actos y negocios jurídicos realizados por el enfermo mental», La Ley, n.º 6364, 22 de
noviembre de 2005.
capacitadas135. Sólo las diferencia una intervención pública de control de la

aptitud para prestar un consentimiento obligacional, intervención que po-
drá realizarse ex ante como el caso de los incapacitados, o ex post para los in-
capaces naturales136, pero en ambos casos los efectos deben ser los mismos,
pues los principios protectores no pueden variar sin quebrantar el princi-
pio de igualdad. La doctrina, sin embargo, despliega su esfuerzo interpre-
tativo para conseguir algo de coherencia en este farragoso complejo nor-
mativo. Así, V. Torralba Soriano, vincula la nulidad a la incapacidad natural
«permanente» por otorgarle mayor protección al no tener representante,
ni posibilidad personal de advertir su equivocación, y sin embargo, vincula
la anulabilidad del acto cuando la incapacidad natural es «pasajera» pues
pasada la alteración mental tendrá posibilidad de valorar su actuación y
adoptar la medida que estime oportuna137. Para M. Alonso Pérez los su-
puestos en los que al sujeto le faltan, de forma «absoluta», la conciencia y la
voluntad de concluir el negocio conducen a la «nulidad radical» o, mejor
aún, dice el autor, a la «inexistencia» de los actos concluidos por ausencia
de consentimiento (art. 1261-1.º Cc en relación con el art. 1300 Cc), y, de
otro lado, aquellos, en los que el sujeto ha sufrido una disminución de sus
facultades mentales, dándose cuenta, aunque imperfectamente, del acto
realizado, supondría un consentimiento viciado, imperfectamente forma-
do, que conllevaría la anulabilidad del negocio celebrado138.
(135) En este mismo sentido se manifiesta gran parte de la doctrina española. Por
todos vid. C. De Amunátegui, Incapacitación..., ob. cit. pp. 117 y ss. y doctrina citada. Respec-
to la a falta de acuerdo en la doctrina italiana sobre los efectos de los actos realizados por
incapaces naturales, vid. C. Granelli, Trattato del Contratto..., ob. cit., p. 326; R. Sacco en E.
Gabrielli, I Contratti in Generale..., ob. cit., 449.
(136) Sin embargo, F. Jordano Fraga afirma que si bien de lege ferenda, podría dis-
cutirse cuál es la solución más conveniente respecto a los incapaces naturales, de lege lata
el régimen aplicable, en su opinión, y tras una interpretación conjunta e integrada de los
arts. 6.3.º, 1255, 126l, 1300 y 1310 Cc, es el de la nulidad radical de los contratos. Partien-
do de que la cuestión del tipo de ineficacia no debe resolverse en abstracto sobre la base
preconceptual de postulados doctrinales, sino que se resuelve en concreto sobre la base
de las disposiciones legales, aprecia la existencia del siguiente sistema: a) la nulidad como
tipo general de ineficacia que nuestro ordenamiento jurídico asigna a los actos y contratos
que lo contravienen, salvo que la propia ley infringida establezca una sanción diversa; b)
anulabilidad como régimen especial de ineficacia que dispone el legislador en función de
necesidades o conveniencias de política jurídica libremente apreciadas por él; c) pero a su
vez, es el legislador el que excluye de este régimen de anulabilidad los contratos en los que
no concurran los requisitos del art. 1261 Cc, a los que en consecuencia aplica la sanción
de nulidad. Dado que no hay una norma específica que sustraiga el caso de los incapaces
naturales del régimen de los arts. 6.3, 1300, 1310 y 1261 Cc, ha de aplicarse necesariamente
el régimen de la nulidad radical, «Falta absoluta de consentimiento, interpretación e ineficacia con-
tractuales», Publicaciones del Real Colegio de España, 1988, en especial, pp. 19 a 22, y 321 a 324.
(137) V. Torralba Soriano, «La llamada incapacidad natural», en Libro homenaje al
Prof. Luís Martín Ballestero, Zaragoza, 1983, pp. 572-575.
(138) V. Pietrobon, El error en la doctrina del negocio jurídico, traducción y notas de
M. Alonso Pérez, edt. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, pp. 421 y ss. El Código
civil de Honduras establece la nulidad absoluta para los actos y contratos celebrados por
personas absolutamente incapaces (art. 1586), y la nulidad relativa para los celebrados por
personas relativamente incapaces (art. 1587). Igualmente el Cc de Nicaragua (arts. 2.201-
32. Si seguimos subiendo en el andamiaje español de la eficacia de los

contratos celebrados por incapaz, nos encontramos con el art. 1265: «Será
nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo». Si dentro
del concepto «error» no podemos integrar el error del incapaz en cuanto
a las consecuencias de su consentimiento por su falta de discernimiento,
podemos concluir que el legislador no quiso incluir el consentimiento
prestado por incapaz al no considerarse la incapacidad un vicio del consen-
timiento de la misma naturaleza que los contemplados en el art. 1265139,
aunque hay ejemplos acertados de equiparación140.
33. El andamio se va cerrando con el art. 1300: «Los contratos en que
concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 pueden ser anulados,
aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de
alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley»141. Por tanto, si
consideramos que el consentimiento de un incapacitado o de un incapaz
natural, existe, es decir no es invisible, opción que defendemos, podrán ser
anulados sus efectos si efectivamente es imperfecto ante la limitación de la
funciones cognitivas del individuo y además supone un serio quebranto de
sus intereses. El problema es que los incapaces naturales no están incluidos
entre los supuestos del art. 1301 por lo que tanto la jurisprudencia como la
doctrina se debaten entre la nulidad o la anulabilidad de sus contratos142
Lógicamente, las personas capaces no podrán, sin embargo, alegar la inca-
pacidad de aquellos con quienes contrataron; al igual que los que causaron
la intimidación o violencia, o emplearon el dolo o produjeron el error,
podrán fundar su acción en estos vicios del contrato (art. 1302).
34. El último travesaño lo compone el art. 1310 Cc: «Sólo son confir-
mables los contratos que reúnen los requisitos expresados en el artículo
1261». Si aceptamos que el representante de un incapacitado puede confir-
mar el contrato de su representado, es evidente que aceptamos que existe
2.202). Para el Derecho uruguayo, la capacidad participa como presupuesto de validez de

los negocios jurídicos, lo que conduce a que si en su perfeccionamiento interviene un
sujeto que no disfruta de la capacidad requerida por la ley, aquellos son nulos relativa o
absolutamente, según el grado de incapacidad que afecte al interviniente. W. Howard,
Incapacidad e inhabilitación..., ob. cit., p. 12; La jurisprudencia italiana, por su parte, afirma
con frecuencia (a propósito del art. 428 Cc italiano que regula los actos realizados por la
persona incapaz de entender o de querer), que para anular un contrato (en virtud de ese
precepto) no es necesaria la incapacidad total y absoluta del sujeto, sino que es suficiente
que sus facultades intelectivas o volitivas resulten afectadas de modo tal que impidan u
obstaculicen una valoración seria de los propios intereses y la formación de una voluntad
consciente; vid. R. Evangelio Llorca, ob. cit., p. 2, nota 4, donde cita abundante jurispru-
dencia italiana en este sentido.
(139) M. García Ripoll, asimila la perturbación mental a un vicio del consentimien-
to del art. 1265 Cc La protección civil..., ob. cit., p. 197.
(140) En la doctrina italiana, R. Sacco, en E. Gabrielli, «I Contratti in Generale»,
ob. cit., p. 449, donde equipara los efectos de los actos realizados por incapaces naturales a
los de los supuestos de vicios del consentimiento.
(141) Términos idénticos al art. 1252 y ss. del Cc de Puerto Rico.
(142) F. Pertíñez Vílchez en esta obra.
el consentimiento del incapacitado, porque si no, no podría confirmarlo,

ergo, con mayor razón debemos aceptar la existencia del consentimiento
del incapaz natural al que se le presume capaz de conformar una volun-
tad.35. Comprobamos, que en la actualidad la complejidad de las relacio-
nes sociales y familiares, de los negocios y de los intereses en presencia
aconseja soluciones flexibles y la opción por la anulabilidad de los contra-
tos celebrados, es decir consentidos, por personas con limitaciones de su
autogobierno, ya sean incapacitadas o no, ya tengan representante legal
nombrado por el juez o por el propio interesado en mandato preventivo,
responde cumplidamente a las expectativas de las partes implicadas y a la
seguridad del tráfico143. No se entiende bien que deba haber regímenes
distintos para dos personas con la misma capacidad de discernimiento y
autogobierno, aunque uno declarado judicialmente y otro no, quizás por
voluntad propia como creemos permite el art. 1732 Cc. Ambos casos se
diferencian en que el primero ya ha sido valorado pericial y judicialmen-
te y, en el segundo, sólo existe una apariencia que debe ser valorada ad
casu y ex post. La anulabilidad ofrece la oportunidad al representante, al
mandatario, al guardador de hecho, al asistente144 y al propio incapaz de
deshacer un compromiso lesivo para el sujeto objeto de protección y que
fue fruto de una voluntad turbada por la patología. El problema es, como
señalan los partidarios de la nulidad, que si la afección mental es de carác-
ter permanente y nunca se llega a incapacitar a la persona, la acción pue-
de caducar en perjuicio del incapaz natural, pues el art. 1301 impone un
límite de caducidad protector para los sometidos a tutela pero no para los
incapaces naturales. Argumento extensible por igual a las personas some-
tidas a violencia o intimidación, objeto también de protección, cuyo límite
empieza a contar a partir del momento en que el interesado deja de estar
sometido a la acción externa condicionante145. De aquí que no veamos
inconveniente alguno para aplicar el mismo criterio para los incapaces na-
turales y entender que la acción empieza a contar a partir del momento en
que recobran la capacidad. Delgado entre otros, soluciona también este
escollo a través de la participación del Ministerio Fiscal legitimado para
asumir la representación de cualquier persona que «deba ser sometida a
tutela» en virtud del art. 299 bis Cc146. Realizada la opción por la anulabi-
(143) Vid. C. Amunátegui, Incapacitación..., ob. cit, pp. 121 y ss. Esta opción es seguida
por el Proyecto de Pavía como veremos posteriormente, y, en particular también por nu-
merosos ordenamientos materiales como el francés, italiano y portugués. En España, opta
claramente por ella la ley 13/2006, de 27 de diciembre de Derecho de la Persona de Aragón
(art. 34), el APCc (art. 1297) y el proyecto de Cc de Cataluña, arts. 223-8 y 226-3.
(144) C. Fábrega Ruiz, La guarda de hecho y la protección de las personas con discapaci-
dad, Ed. Ramón Areces-Fundación Aequitas, 2006, pp. 54 y ss., y doctrina allí citada.
(145) M. C. Gete-Alonso y Calera, La protección civil..., ob. cit., pp. 85 y ss.
(146) Reformado por Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Vid. J.
Delgado Echevarria, «Comentario a la STS de 4 de abril de 1984», CcJC, n.º 5, abril-agos-
to, 1984, p. 1576. S. De Salar Murillo, opta mejor como base legal por el art. 3.7 del
Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (Ley 14/2003, de 26 de mayo, de modificación de
la Ley 50/1981, de 30 de diciembre), en el que se atribuye al Ministerio Fiscal, entre otras
misiones: «7. Intervenir en los procesos civiles que determine la ley cuando esté comprome-
lidad, inmediatamente aparecen las consecuencias jurídicas y, entre ellas,

la restitución del incapaz, no necesariamente incapacitado, de aquello con
lo que se enriqueció (art. 1304).
El APCc avanza notablemente en la solución a estos debates en línea
con las soluciones adoptadas por algunos ejemplos de Derecho compa-
rado como hemos visto anteriormente. Los temores de la autonomía de
la voluntad de los codificadores del siglo XIX parecen remitir ahora, por
lo que la nulidad de pleno derecho, imprescriptible y con posibilidad de
instarla cualquier persona con interés legítimo ha quedado reservada se-
gún el art. 1296 para los contratos que carezcan de causa o sea esta ilícita o
contraria a una norma imperativa o prohibitiva, así como por la falta total
de consentimiento o de una forma esencial. Se comprueba que la nulidad
ha pasado a tener un carácter residual para promocionar el favor negotti no
sin incluir los instrumentos correctores necesarios. Ello lo podemos com-
probar en cuanto afecta al ámbito de la capacidad contractual en el art.
1256 del APCc donde se dice que «ni la oferta ni la aceptación pierden su
eficacia por la muerte o por la incapacidad sobrevenida de una de las par-
tes ni tampoco por la extinción de las facultades representativas de quien
las hizo. Se exceptúan los casos en que resulte lo contrario de la naturaleza
del negocio o de otras circunstancias»147. Asimismo, como ya adelantába-
mos en el epígrafe II.2, el art. 1297 del APCc realiza una clara opción por
la anulabilidad de los contratos celebrados por personas que carezcan de
la capacidad de obrar necesaria y cuya acción podrá ser planteada por sus
representantes legales, por aquellos a quienes les corresponda prestar su
asistencia o por ellas mismas cuando adquieran dicha capacidad, o por sus
herederos148. Comprobamos que se da entrada a todos los tipos de repre-
tido el interés social o cuando puedan afectar a personas menores, incapaces o desvalidas
en tanto se provee de los mecanismos ordinarios de representación», ob. cit. p. 50. En este
mismo sentido, M. García Ripoll, La protección civil..., ob. cit. p. 198. Dicha posibilidad está
recogida en algunos ordenamientos jurídicos como en el paraguayo, cuyo art. 359 estable-
ce: «Cuando el acto es nulo, su nulidad debe ser declarada de oficio por el juez, si aparece
manifiesta en el acto o ha sido comprobada en juicio. El Ministerio Público y todos los in-
teresados tendrán derecho para alegarla. Cuando el acto es anulable, no podrá procederse
sino a instancias de las personas designadas por la ley. El Ministerio Público podrá hacerlo,
cuando afectare a incapaces o menores emancipados».
(147) En los sistemas Common Law se contempla la imposibilidad derivada de la
muerte o incapacidad sobrevenida de una de las partes del contrato, si la personalidad
forma parte esencial de la prestación, y con carácter general en los contratos laborales y de
agencia. Vid. la extensa referencia de Derecho comparado referida a la imposibilidad personal
de ejecución de una obligación dentro del estudio de S. Sánchez Lorenzo, «La frustración
del contrato en el derecho comparado y su incidencia en la contratación internacional»
RCEA, 2005, pp. 45-88, en especial notas 15 y 64.
(148) Igual solución se ofrece en el art. 1301 APCc a los contratos que, en el momen-
to de su celebración, otorga a la otra parte una ventaja excesiva si, teniendo en cuenta la
naturaleza y fin de aquél, resulta que se ha aprovechado injustamente de una situación de
dependencia, de extraordinarias dificultades económicas o de necesidad apremiante, o de
su ignorancia, de su inexperiencia o falta de previsión. A petición de la parte perjudicada,
puede el Juez introducir en el contrato aquellas modificaciones que sean necesarias para
adaptarlo a las exigencias de la buena fe y lo que sea usual en el tráfico jurídico.
sentación o de asistencia, independientemente de la existencia de incapa-

citación o no, o de que la representación derive de mandatos preventivos,
de cargos tutelares o de meros guardadores. Se prevé de otro lado el cese
de eficacia en el art. 1310 para el caso de lesión en contratos celebrados
por representantes sin autorización149.
3. Propuestas unificadoras
36. Como adelantábamos al comienzo, en lo que concierne a la capaci-
dad de los contratantes y su relación con las anomalías del contrato, ni la
Convención de Viena de 1980, ni los Principios UNIDROIT, ni los PDCE,
ni el MCR, ni instrumento alguno unificador de DIPRregulan la capacidad
contractual ni los efectos del contrato celebrado por incapaz150, por lo que
sólo podremos referirnos al Código Europeo de Contratos de la Acade-
mia de Pavía que entre las «anomalías» del contrato incluye la nulidad, la
anulabilidad, la ineficacia, la nulidad parcial y la inoponibilidad151 y opta
por la inexistencia del contrato con ausencia total de efectos jurídicos sin
perjuicio de las obligaciones de restitución o de responsabilidad por daños
(art. 138), para los contratos celebrados por persona incapaz jurídicamen-
te:
Art. 137.
Inexistencia
1. No hay contrato cuando no existe un hecho, un acto, una declaración
o una situación que puedan ser reconocidos exteriormente y reconducidos
a la noción social de contrato.
2. En particular, no hay contrato:
a) si no existe o carece de capacidad jurídica el destinatario de una ofer-
ta o de una declaración dirigida a producir efectos como acto de autonomía
privada, salvo que exista el sustrato de lo que pueda llegar a ser el sujeto
(149) Respecto a la necesidad de desarrollar herramientas nuevas de previsión, di-

ligencia e información que coadyuven a garantizar la seguridad del tráfico respecto a los
terceros de buena fe, vid. la Ley 1/2009, de 25 de marzo, de reforma de la Ley de 8 de junio
de 1957, sobre el Registro Civil, en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y adminis-
tradores de patrimonios protegidos, y de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, sobre pro-
tección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil,
de la Ley de Enjuiciamiento Civil de la normativa tributaria con esta finalidad. Entre otros
fines la reforma persigue que el Registro Civil pueda actuar en el ámbito del estado civil y,
en particular de la capacidad, como un mecanismo fiable de publicidad que permita super-
visar la efectiva aplicación de la normativa relativa a la incapacitación judicial de personas
que no pueden gobernarse por sí mismas, así como facilitar la efectiva puesta en práctica
de la figura del patrimonio protegido como mecanismo de protección patrimonial de las
personas con discapacidad.
(150) Salvo la salvaguardia del interés nacional del Convenio de Roma de 1980 y del
Reglamento Roma I ya mencionada que demuestra la incoherencia de la separación entre
ambas instituciones legales.
(151) M. A. Parra Lucán, «Invalidez e ineficacia...»..., ob. cit.
–como un concebido o una sociedad anónima antes de su inscripción– y

mientras llega a existir;
Y por la anulabilidad (art. 146), como anomalía menor, que deja sin
efectos al contrato retroactivamente desde su celebración (art. 147), sólo
invocable por la parte a la que la ley le reconoce esta facultad (art. 148)
y con posibilidad de renuncia a dicha acción y confirmación del contrato
(art. 149), para referirse a los contratos celebrados por persona incapaz de
obrar:
Art. 5.2: (...) «El contrato celebrado por un menor no emancipado, por
una persona declarada legalmente incapaz, o que, incluso con carácter
transitorio, no está en condiciones de entender o de querer, es susceptible
de ser anulado conforme al art. 150». (...)
El art. 146.2 por su parte, vuelve a referirse al supuesto en los siguientes
términos:
(...)
«2. El contrato es anulable:
a) en el caso de incapacidad de una parte, conforme al artículo 150»;
(...)
El art. 150 desarrolla la anulabilidad por falta de capacidad en los si-
guientes términos:
«1. En las hipótesis previstas en el artículo 5 apartado 2, el contrato ce-
lebrado por:
(...)
b) una persona declarada legalmente incapaz sin que en el contrato in-
tervenga el sujeto establecido para su representación o asistencia legal;
c) una persona que, incluso con carácter transitorio, no está en condi-
ciones de querer o comprender;
d) una persona cuyas facultades físicas estén alteradas hasta el punto
de impedirle expresar su voluntad, como los sordomudos que no sepan
escribir;
es anulable conforme a lo previsto en los artículos 146 y siguientes, salvo
que del contrato en cuestión sólo deriven ventajas para el incapaz.
2. El contrato no es anulable si el menor ha ocultado con engaño su
edad o si la otra parte tenía buena fe, debido a que las condiciones de en-
fermedad mental o su estado de incapacitación declarado no resultaban
fácilmente apreciables.
3. El contrato celebrado por un incapaz tampoco es anulable, en la hi-
pótesis prevista en el apartado 1 del artículo 5, si ha obtenido las autoriza-
ciones exigidas por su ley nacional, si se trata de uno de los actos usuales
de la vida ordinaria que suponen un gasto modesto y son llevados a cabo
empleando dinero o medios que proceden de las actividades de trabajo
permitidas al incapaz, o bien entregados para que pueda disponer de ellos

libremente».
Comprobamos que el Anteproyecto aplica el régimen de anulabilidad,

tanto a los casos de incapacidad natural del contratante, transitoria o per-
manente, como a los incapacitados, lo que supone un importante avance
clarificador sobre aspectos confusos que distorsionan seriamente la inter-
pretación como vimos más arriba.
Ahora bien, se aprecian algunos límites a la anulabilidad no siempre jus-

tificados. De un lado, la anulabilidad está cercenada cuando del contrato
sólo se deriven ventajas para el incapaz, sin que el precepto diferencie en-
tre ventajas económicas o de otro tipo. El supuesto es francamente excep-
cional. En ese caso, es difícil que se plantee la anulabilidad por el incapaz
o su representante, y no estaría justificado que lo planteara el contratante
capaz que, en el ejercicio de su autonomía y libertad, ha prestado su con-
sentimiento altruistamente, sin esperar beneficio a cambio. De cualquier
forma, lo verdaderamente complicado será demostrar, o mejor, medir el
perjuicio o lesión que, como dice Salas, no debe serlo en términos estricta-
mente económicos152. Esta regla no opera en el sistema español, cuya ac-
ción de anulabilidad está en función de la situación en que se halle el con-
tratante débil objeto de protección al margen del resultado del contrato.
Para Morales153, es una regla que tiene inconvenientes. En primer lugar,
aunque del contrato se deriven sólo ventajas para el incapaz, no deja de es-
tar en juego la decisión misma de contratar o no contratar. Máxime –dice–
en los casos de incapacidad natural. El segundo límite, apunta Morales,
toma en cuenta y protege la creencia que pueda tener el otro contratante
sobre la capacidad de aquel con quien contrata (buena fe), por encima de
la propia protección del incapaz. Si el menor ha engañado, si no existían
pruebas constatables de la incapacitación y si la patología no era percepti-
ble por el contratante capaz de buena fe, queda enervada la acción de anu-
labilidad del contrato. Ello es un ejemplo claro de la protección jurídica de
la confianza en la apariencia. En aplicación, pues, del juego realidad-apa-
riencia afirma Gordillo, que tanto la incapacidad, aun declarada, si no es
cognoscible tampoco es oponible, como que la misma incapacidad, aun no
inscrita, ni siquiera declarada, si es efectivamente notoria o conocida, es
oponible. Estamos ante la llamada «capacidad aparente»154. El tercer lími-
te viene de la mano de las reglas conflictuales, al excepcionar la acción el
otorgamiento de las autorizaciones que la ley nacional requiera para la ce-
lebración del contrato en los casos de menores emancipados. Norma que
puede presentar disfunciones en los ordenamientos que prevén la ley del
(152) S. De Salas Murillo, «La opción por la nulidad...», ob. cit. p. 62.
(153) A. M. Morales Moreno, «Anulabilidad del contrato», Código Europeo de los
contratos. Academia de Iusprivatistas Europeos (Pavía). Comentarios en homenaje al Profesor D. José
Luis de los Mozos y de los Mozos, Dykinson, Madrid, 2003, vol. II, pp. 575 y ss. http://www.unizar.
es/derecho/nulidad/vattier.pdf.
(154) A. Gordillo, Capacidad, incapacidades..., ob. cit....pp. 83-84.
domicilio o de la residencia como reguladora de la capacidad y la emanci-

pación. Quizás hubiera sido mejor referirse a las autorizaciones previstas
según la ley aplicable, dando entrada así a los particularismos vigentes en
la materia. El precepto continúa con otra limitación referida a los actos
usuales de la vida ordinaria que suponen un gasto modesto y son llevados
a cabo empleando dinero o medios que proceden de las actividades de tra-
bajo permitidas al incapaz, o bien entregados para que pueda disponer de
ellos libremente. Morales entiende que es un cuarto límite a la acción de
anulabilidad aplicable por tanto a los incapaces mayores como a los meno-
res155. Sin embargo, cabe un atisbo de incertidumbre pues en unos textos
este cuarto límite viene precedido de una «coma» y de la conjunción «y», y
sin embargo en otros, sólo de la «coma». Ello nos puede hacer pensar que
esos actos cotidianos no son un cuarto límite autónomo a la acción de anu-
labilidad sino acumulable al supuesto de emancipados que hayan obtenido
las autorizaciones necesarias.
Comprobamos también cómo el proyecto Pavía, sin dejar de proteger al
incapaz, realiza una clara apuesta por la protección del tráfico jurídico al
no obviar los intereses de terceros. Así, el art. 150.2 declara que:
«el contrato no es anulable...si la otra parte tenía buena fe, debido a
que las condiciones de enfermedad mental o su estado de incapacitación
declarado no resultaban fácilmente apreciables».
Se trata de una regla que protege la confianza del tercero y que carece
de equivalente en Derecho español. En el Proyecto de Pavía esa protección
de la buena fe y de la apariencia se lleva al extremo de prescindir de lo que,
de acuerdo con la publicidad del Registro Civil, puede afirmarse para los
incapacitados156.
En cuanto a los efectos de la anulación y al igual que en el art. 1304
del Cc español, el incapaz sólo restituirá lo recibido del otro contratante
«dentro de los límites en los que él ha obtenido una ventaja efectiva» (art.
150.4). En cuanto a la posición de los garantes, el art. 150.5 admite que un
contrato celebrado por un incapaz pueda ser garantizado por un tercero
lo que supondrá que el incapaz pueda ser liberado si se anula el contra-
to pero no el fiador sin perjuicio de los derechos de regreso del garante
contra el incapaz, solución que protege el tráfico pero muy cuestionable
al limitar la efectividad del sistema de protección del incapaz como ha
apuntado Morales157.
La anulación del contrato queda sometida al plazo de prescripción de
tres años (art. 148). Este plazo empieza a correr a partir del día en que
cese la incapacidad...y, en los demás casos, desde el día de la celebración
del contrato. Pero la declaración de anulación a que se refiere el apartado
(155) A. M. Morales Moreno, «Anulabilidad...», ob. cit. p. 576.

(156) M. A. Parra Lucán, «Invalidez e ineficacia...», ob. cit.
(157) A. M. Morales Moreno, «Anulabilidad...», ob. cit. p. 577.
1 del presente artículo puede ser emitida y opuesta como excepción por el
sujeto al que se le demanda solicitando el cumplimiento del contrato, in-
cluso después del citado plazo de tres años. El proyecto de Pavía por tanto,
soluciona el mayor problema que objetan a la anulabilidad los defensores
de la nulidad de los contratos realizados por los incapaces naturales, cual
es la superación del plazo del art. 1301Cc al no tener representante y en el
caso de que no llegaran a ser incapacitados.
Bajo el epígrafe de «caducidad», el art. 142 se ocupa del fenómeno de
la desaparición de un elemento esencial para la validez del contrato como
consecuencia de un acontecimiento sobrevenido a su formación. El trata-
miento que se dispensa en este caso es el mismo que si el contrato fuera
nulo, si bien la nulidad del contrato carece de efectos retroactivos, aunque
tenemos serias dudas de que el hecho sobrevenido de la incapacidad pue-
da considerarse un supuesto subsumible en el precepto.
VI. Algunas conclusiones y propuestas

37. Del análisis realizado podemos concluir que las reformas sobre la
capacidad de obrar, entendida como la aptitud cognitiva e intelectual del
individuo para asumir su autogobierno, así como los mecanismos jurídicos
de protección, avanzan en la misma dirección en el Derecho compara-
do europeo, tanto en los sistemas common law como en los sistemas roma-
no-germánicos.
38. La práctica jurídica evidencia que las soluciones que el Derecho
brinde a los actos y negocios participados, directa o indirectamente, por
una persona incapaz, declarada o no, influyen en el nivel de protección
del sistema jurídico, no sólo a este colectivo de personas vulnerables, sino
también al tráfico negocial, por lo que se deben diseñar pasarelas jurídicas
entre los bloques normativos que rompan el aislamiento de las soluciones
entre derechos de la personalidad y derechos patrimoniales, fragmentacio-
nes poco aconsejables en la sociedad de la complejidad de nuestro tiempo.
39. Una revisión de las últimas reformas legales en el Derecho com-
parado nos permite afirmar que la «autonomía personal» y la «libertad»
conforman la arquitectura más moderna de la capacidad de obrar, en
consonancia con el Convenio de Naciones Unidas sobre los derechos de
los discapacitados de 1996. Dichos principios se instrumentan mediante
mecanismos jurídicos de protección basados en la «individualización» del
sujeto, la «especialización» del caso, el diseño personal de la protección y
la «temporalidad» de la decisión. Todo ello queda integrado como pilares
esenciales de la dignidad de la persona. El equilibrio por tanto entre la
protección del incapaz y la seguridad del tráfico queda cada vez más a la va-
loración ex post y ad casu, lo que nos aleja de soluciones rígidas e inflexibles
e impone el desarrollo de nuevas herramientas preventivas e informativas
que preserven los intereses de terceros de buena fe.
Bibliografía 1385
Entre los sistemas que ya han abordado la modernización del trata-

miento de la capacidad, se pueden apreciar significativas convergencias,
similares incertidumbres y numerosas diferencias terminológicas, aunque,
creemos, de escasa relevancia práctica. Comprobamos además una clara
simetría interna en cada ordenamiento entre la moderna concepción de la
capacidad, sus formas de protección y los efectos de los negocios jurídicos
realizados por incapaz.
Las tendencias jurídicas más avanzadas están consiguiendo desterrar la
fórmula de la incapacitación como medida de protección, bien mediante
su supresión legal, relajación terminológica o bien mediante su hiberna-
ción práctica, proponiendo nuevas fórmulas menos drásticas y más flexi-
bles de asistencia comprometidas con la prolongación de la capacidad a
lo largo de toda la vida y, a ser posible, diseñadas por el interesado pre-
ventivamente. Paralelamente, podemos apreciar la desaparición paulatina
de la nulidad de los negocios jurídicos participados por incapaces para
optar por soluciones de anulabilidad que permitan mejores adaptaciones
al caso concreto cuando se produzcan conflictos de intereses. De aquí que
creamos que se dan las condiciones necesarias para retomar el debate de
la capacidad de obrar desde la perspectiva de los negocios participados por
incapaz y, en concreto, desde soluciones materiales de Derecho contrac-
tual europeo que, consecuentemente ejercerán una influencia decisiva en
la modernización de las soluciones en el Derecho Internacional Privado.
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La representación voluntaria en la contratación

R. Rueda Valdivia
28
La representación voluntaria en la contratación

SUMARIO: I. Introducción. II. Modelos de regulación de la representa-

ción voluntaria y esfuerzos de unificación. 1. Modelos continen-
tales «versus» modelo de «common law: contemplatio domini» y relación entre poder y
contrato base como principales elementos diferenciadores. 2. Reglamentación uniforme de
la representación voluntaria. III. El poder como fundamento de la re-
presentación voluntaria. 1. Capacidad del representado y del representante
y situaciones de pluralidad de sujetos. 2. Modalidades de apoderamiento: poder expreso,
implícito y aparente. 3. Extensión del poder: especial referencia a la sustitución y a la
autocontratación. A. Sustitución. B. Autocontratación. 4. Extinción del poder. IV.
Actuación del representante en el ejercicio del poder y sus
efectos. 1. Actuación «contemplatio domini». 2. Actuación bajo otras fórmulas. 3.
Conflicto de intereses. V. Actuación del representante sin poder o
excediéndose de sus límites («falsus procurator»). 1. Efectos. 2.
Ratificación por el representado. Bibliografía.
I. Introducción
1. Agency, representación, représentation, rappresentanza, representaçâo, Stell-
vertretung, son solo algunos de los términos con los que en los países de
nuestro entorno se alude a una misma realidad: la posibilidad de que
una persona, llamada representante, actúe por cuenta de otra, llamada
representada, y vincule a esta última con los efectos del acto realizado por
aquélla posibilidad, que encuentra su fundamento en el llamado poder
de representación, que, según tenga su origen en un acto de voluntad del
representado o en la ley, permite hablar de representación voluntaria o
de representación legal. La primera de ellas, objeto del presente estudio,
deviene en la actualidad una necesidad inexcusable en cualquier sistema
económico moderno basado en la división del trabajo en la producción y
1392 28. La representación voluntaria en la contratación
distribución de bienes y servicios, cuyo funcionamiento resulta inconcebi-

ble de no admitirse la posibilidad de delegar la negociación y celebración
de contratos en personas distintas de las partes contratantes. Baste pensar
en los empresarios que delegan en miembros de su personal la contrata-
ción de los bienes y servicios necesarios para el desarrollo de su actividad;
en las empresas que, en orden a la distribución de sus bienes y servicios,
optan por técnicas de distribución que llevan aparejada representación,
como puede ser el apoderamiento de sus empleados (representantes asa-
lariados) o la contratación de agentes comerciales independientes o de
comisionistas facultados para contratar; en los exportadores o importado-
res que recurren a los servicios de agentes transitarios para la contratación
del transporte de las mercancías hasta su lugar de destino; en los navieros
o armadores que se sirven de los agentes consignatarios de buques para la
ejecución de las fases terrestres del transporte marítimo en los puertos de
carga y de descarga; en los particulares que recurren a entidades bancarias
o a sociedades y agencias de valores para la realización de operaciones
bursátiles, o, en general, en todos aquellos particulares que, para evitar
desplazarse hasta lugares lejanos a fin de realizar un acto o intervenir en
una transacción, apoderan expresamente a otras personas para que actúen
o intervengan en su lugar... En suma, son innumerables las situaciones en
que una persona, física o jurídica, por una u otra razón, o no puede o no
quiere actuar personalmente, y, sin embargo, hace por expandir su esfera
de actividad, comprometiendo a tal efecto, mediante el oportuno apodera-
miento, a otras personas, físicas o jurídicas, para que estas, por su cuenta,
concluyan contratos con terceros, aceptando las consecuencias que de los
referidos contratos se derivan. De ahí, por tanto, que sea la representación
voluntaria una institución admitida en todos los ordenamientos naciona-
les.
2. Sentada la relevancia que la representación voluntaria cobra en nues-

tros días, es preciso destacar que la regulación que de la referida institu-
ción llevan a cabo los distintos Derechos nacionales dista mucho de ser
uniforme, siendo esta, de hecho, una de las circunstancias que más ha di-
ficultado la adopción de normas materiales uniformes sobre la cuestión
susceptibles de ser aplicadas a las situaciones de tráfico externo, normas
que, como se verá, se han acabado finalmente alcanzando, aunque bajo
la fórmula de soft law o de Derecho blando. Precisamente la inexistencia
de una reglamentación material uniforme sobre la representación de ca-
rácter vinculante es lo que sigue haciendo inexcusable el recurso a la téc-
nica conflictual en orden a la determinación del ordenamiento nacional
aplicable a las diferentes cuestiones que la citada institución suscita en los
supuestos de tráfico externo, debiéndose también señalar a este respecto
que, ante la ausencia de una reglamentación conflictual uniforme en la
materia (el único instrumento internacional existente es el Convenio de la
Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado de 14 de marzo
de1978 sobre la ley aplicable a los contratos de intermediarios y a la repre-
sentación, y solo se halla en vigor para 4 Estados: Argentina, Francia, Países
II. Modelos de regulación de la representación voluntaria y esfuerzos… 1393
Bajos y Portugal)1, se impone necesariamente estar a la regulación que de

la cuestión de la ley aplicable a la representación voluntaria ofrecen los
distintos sistemas nacionales de Derecho internacional privado, regulación
esta última que resulta asimismo claramente dispar.
Conscientes de esta realidad, así como de la utilidad que para los ope-
radores del tráfico jurídico externo (empresas, particulares, abogados,
jueces, árbitros...) habrá de tener un buen conocimiento del régimen de
la representación voluntaria en los distintos ordenamientos nacionales, es
nuestro propósito en las próximas páginas abordar el estudio comparado
de la regulación material que de la referida institución ofrecen los sistemas
jurídicos en vigor en dos importantes áreas geográficas, como son, de una
parte, Europa, y en concreto la Unión Europea, y, de otra, América Lati-
na. Igualmente nos referiremos a la regulación prevista en aquellos instru-
mentos, internacionales y transnacionales, que, con éxito dispar, se han
adoptado con el objetivo de ofrecer un régimen material uniforme sobre
la cuestión en el marco de la contratación internacional. Este estudio nos
permitirá constatar cuáles son los puntos que presentan en común las dis-
tintas reglamentaciones existentes –que no son pocos, como se tendrá oca-
sión de comprobar–, al tiempo que nos servirá para identificar los aspectos
o extremos en los que las mismas difieren, haciéndonos tomar conciencia
de la necesidad de encontrar soluciones que sirvan de puente entre los
distintos sistemas normativos, soluciones que, solo desde un conocimiento
adecuado de la dispar regulación existente, será posible diseñar.
II. Modelos de regulación de la representación vo-

luntaria y esfuerzos de unificación
1. Modelos continentales «versus» modelo de «common
law: «contemplatio domini» y relación entre poder y
contrato base como principales elementos diferen-
ciadores
3. Salvando las particularidades que los distintos ordenamientos nacio-
nales presentan, bien se puede hablar de la existencia en Europa y en Amé-
rica Latina de dos grandes modelos de regulación de la representación vo-
(1) Recuérdese además que los instrumentos con normas de conflicto uniformes
en materia de obligaciones contractuales actualmente en vigor, o bien excluyen expresa-
mente la cuestión de la representación de su ámbito de aplicación material, como sucede
en el Reglamento nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de
2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (art. 1.2 g) –que desde el 17 de
diciembre de 2009 sustituye al Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la misma
materia, donde asimismo se establecía tal exclusión (art. 1.2 f)–, o bien se remiten para su
regulación a las normas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacio-
nal, así como a los usos y prácticas comerciales de general aceptación, como en el caso de la
Convención interamericana de Ciudad de Méjico de 17 de marzo de 1994, sobre Derecho
aplicable a los contratos internacionales (art. 15, en relación con el art. 10).
luntaria: el modelo continental, por una parte, y el modelo de common law,

por otra. A su vez, dentro del primer modelo, cabe claramente distinguir
otros dos: el modelo francés y el modelo germánico.
Los distintos modelos de representación existentes coinciden todos en
supeditar la posibilidad de que el representante afecte con su actuación
a la esfera jurídica del representado a la existencia de un poder de repre-
sentación conferido por este último en favor de aquél, además de a la ac-
tuación del representante dentro de los límites de su poder. Sin embargo,
mientras que en el modelo continental tal posibilidad se halla asimismo
supeditada al hecho de que la intervención del representante se lleve a
cabo contemplatio domini, esto es, en nombre del representado, no sucede
lo mismo en el caso del modelo de common law, donde se admite la posibili-
dad de que el representante vincule con su actuación al representado aun
en los supuestos en que aquél no intervenga en nombre de este último, al
estimarse que lo esencial para que se dé tal vinculación es que el tercero,
ya sea al contratar con el representante o en cualquier momento posterior,
tenga conocimiento de que la intención última del representante no es
la de afectar su posición jurídica, sino la del representado. De ahí que,
mientras en el modelo continental deviene fundamental la distinción en-
tre representación directa (el representante actúa en nombre y por cuenta
del representado) e indirecta (el representante actúa en nombre propio,
pero por cuenta del representado), tal distinción resulte desconocida en el
modelo de common law, donde, por el contrario, se traza la distinción entre
disclosed y undisclosed agency.
4. Dentro del modelo continental, como se ha apuntado, cabe hablar a
su vez de la existencia de otros dos grandes modelos, como son el modelo
francés (o, para ser más exactos, el viejo modelo francés, ya que el legisla-
dor de aquel país lo ha acabado abandonando en la reciente reforma ope-
rada de su Derecho de contratos a través de la Ordonnance nº 2016-131, de
10 de febrero de 2016) y el germánico, que difieren fundamentalmente en
la configuración que del poder de representación llevan a cabo uno y otro.
Así, mientras que en el primero poder de representación y contrato base
–o relación subyacente entre representante y representado– se identifican,
considerándose el poder como un mero efecto del contrato de mandato2,
en el modelo germánico, por el contrario, se traza una nítida separación
entre ambos3. El poder de representación se configura como un acto pura-
(2) El artículo 1984 del Cc francés define el mandato o poder como «el acto por el
cual una persona da a otra el poder de hacer alguna cosa por el mandante y en su nombre».
(3) La teoría o doctrina de la separación («Trennungsprinzip») se ha venido atri-
buyendo tradicionalmente al jurista alemán P. Laband (P. Laband, «Die Stellvertretung
bei dem Abschluss von Rechtsgeschäften nach dem Allgemeinen Deutschen Handelsge-
setzbuch», ZHR, 10, 1866, p. 183), si bien es cierto que, con anterioridad, ya había sido
propuesta por otros autores alemanes (R. Von Ihering, «Mitwirkung für fremde Rechts-
geschäfte», Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen Deutschen Privatrechts, 1, 1857,
pp. 330 y ss.; A. Brinz, Lehrbuch der Pandekten, A. Deichert, Erlangen, 1857, p. 467...). Sobre
esta teoría, que fue finalmente acogida en el BGB alemán, vid. W. Müller-Freienfels, «Die
mente unilateral del representado por el que este último confiere al repre-
sentante la facultad de representarle y vincularle con sus actos. El contrato
base, por su parte, se presenta como un negocio jurídico bilateral que solo
genera derechos y obligaciones entre representado y representante en el
marco de sus relaciones internas. De ahí que las normas que a la represen-
tación se dedican se apliquen exclusivamente a la relación externa entre
representado o representante, de un lado, y tercero, de otro, aplicándose
a la relación interna entre representado y representante, bien la normativa
general sobre contratos, o bien las reglas específicas destinadas a la regula-
ción de las distintas modalidades de contratos de representación (manda-
to, comisión, agencia).
El primero de estos modelos es el que siguen en Europa, además del
viejo Código civil (Cc) francés –1804– [arts. 1984-2010], en vigor para Bél-
gica y Luxemburgo (el Cc francés actual, como se ha apuntado, ya no lo
sigue, al haberlo abandonado con la reforma del Derecho de contratos),
el ABGB austriaco –1811– [parágrafos 1002-1044], el Cc maltés –por el
que se consolidan las Ordenanzas de 1868 y 1873– [arts. 1856-1890] y el
Cc español –1889– [arts. 1709-1739], textos todos ellos que coinciden en
regular solamente el mandato, aun cuando hay que destacar que tanto la
doctrina como la jurisprudencia de estos países han acabado desarrollando
la distinción entre relación interna y externa de la representación4, dis-
tinción que acogen asimismo los proyectos de modernización del Derecho
de Obligaciones y Contratos en los que se viene trabajando en algunos de
tales países5. También es este primer modelo el que siguen en América
Abstraktion der Vollmachtserteilung im 19. Jahrhundert», Stellvertretungregelungen in Einheit

und Vielfalt: Rechtsvergleichende Studien zur Stellevertretung, Vittorio Klostermann, Frankfurt del
Main, 1982, pp. 81 y ss.
(4) Por lo que respecta a Francia (país cuya legislación, hasta fechas recientes, ha
acogido sin ambages este primer modelo) y Bélgica, hay que señalar que fue H. Capitant
el primero en separar del mandato la noción de representación (H. Capitant, Introduction
à l´étude du droit civil, 3ª edic., París, 1912, p. 335). Con posterioridad, la separación entre
poder y mandato ha sido defendida, entre otros, por R. Demogue, Traité des obligaciones
en general. Sources des obligations, I, A. Rousseau, París, 1923, pp. 173-263; E. Boland, De la
représentation dans les contrats, Lieja, 1927; G. Madray, De la représentation en droit privé, París,
1931; V. J. Clarise, De la représentation. Son rôle dans la creation des obligations, Lille, 1949; H.
De Page y R. Dekkers, Traité élementaire de Droit civil belge, V, 2ª edic., E. Bruylant, Bruselas,
1975, nº 372; F. Rigaux, Le statut de la représentation. Étude de droit internacional privé compa-
ré, Biblioteca Visseriana, XX, Leyden, 1963, pp. 56-59; R. De Quenaudon, Recherches sur
la représentation volontaire dans ses dimensiones interne et internationale, Estrasburgo, 1979, pp
139-143... En España, desde la Sentencia del TS de 17 de octubre de 1932 (RJ 1932, 1233),
la jurisprudencia viene acogiendo abiertamente la diferenciación entre mandato y poder,
siendo además la separación la solución defendida por la mayoría de la doctrina española.
Vid. entre otros M. González Enríquez, «La distinción entre poder y mandato en el Códi-
go Civil español», Rev.Int.Not., 46, 1960, pp. 122 y ss.; A. Gordillo Cañas, La representación
aparente, Sevilla, 1978, pp. 61 y ss.; L. Díez-Picazo y Ponce de León, La representación en el
Derecho Privado, Civitas, Madrid, 1979, pp. 125 y ss...). Finalmente, en Austria, puede verse
H. Koziol y R. Weser, Grundriss des bürgerlichen Rechts, I, 11ª edic., Manz, Viena, 2000, pp.
176 y ss., en especial pp. 180-181.
(5) Tal es el caso de España, donde la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Mo-
dernización del Derecho de Obligaciones y Contratos de 2009 introduce en el Título II
(«De los contratos») del Libro IV («De las obligaciones y contratos») del Cc un Capítulo
Latina la mayoría de los Códigos civiles vigentes, pudiéndose mencionar

en este sentido el Cc de República Dominicana –1845– [arts. 1984-2010],
Chile –1855– [arts. 2116-2173], Ecuador –18576– [arts. 2020-2076], El
Salvador –1859– [arts. 1875-1931], Uruguay –1868– [arts. 2051-2101]7,,
Colombia –1873– [arts. 2142-2199], Costa Rica –1885– [arts. 1251-1294],
Nicaragua –1904– [arts. 3293-3389], Honduras –1906– [arts. 1888-1918],
Panamá –1916– [arts. 1400-1430], Puerto Rico –1930– [arts. 1600-1630] y
Guatemala –1963– [arts. 1686-1727].
El modelo germánico, por su parte, es el que acogen los Códigos Civiles

y leyes especiales más recientes tanto en Europa como en América Latina.
En Europa, además del BGB alemán –1896– [parágrafos 164-181 (represen-
tación) y 662-676 (mandato)], acogen este modelo la Ley Nórdica de Con-
tratos –1915-1917–, de aplicación en Dinamarca, Finlandia y Suecia [cuya
Parte II –parágrafos 10 a 27– se dedica específicamente a la regulación de
la relación externa entre representado y tercero], la Ley de Obligaciones
y Contratos de Bulgaria –1950– [parágrafos 36-43 (representación) y 280-
292 (mandato)] y el Código de Obligaciones de Eslovenia –2001– [arts.
69-81 (representación) y 766-787 (mandato), 788-806 (comisión) y 807-836
(agencia)], así como también los Códigos Civiles de Letonia –19378– [pa-
rágrafos 1410-1411 y 1515-1518 (representación) y 2289-2317 (mandato o
contrato de autorización)], Grecia –1940– [arts. 211-235 (representación)
y 713-729 (mandato)], Italia –1942– [arts. 1387-1400 (representación) y
1703-1730 (mandato)], Hungría –1959– [arts. 219-224 (representación) y
474-483 (agencia)], Eslovaquia y República Checa –1964– [parágrafos 22-
33 b (representación) y 724-741 (mandato)], Polonia –1964– [arts. 95-109-
9 (representación) y 734-751 (mandato), 758-764-9 (agencia) y 765-773
(comisión)], Portugal –1966– [arts. 258-269 (representación) y 1157-1184
(mandato)], Países Bajos –BW 1992– [arts. 3:60-3:67 (representación) y
7:400-7:427 (mandato)], Lituania –2000– [arts. 2.132-2.151 y 2.176-2.185
(representación) y 2.152-2.175 (agencia comercial)], Estonia –2002–, este
último completado con la Ley de Obligaciones de 2001 [parágrafos 115-131
Cc (representación) y parágrafos 619-634 (mandato) y 670-690 (agencia)
Ley de Obligaciones], Rumanía –2009– [arts. 1295-1314 (representación)
y 2009-2102 (mandato, agencia y contrato de intermediación)] y Francia
–tras la reforma de su Derecho de contratos llevada a cabo en 2016– [arts.
1153-1161 (representación) y 1984-2010 (mandato)]. Y, por lo que concier-
ne a América Latina, bien se puede decir que es este el modelo que consa-
gran los Códigos Civiles de Méjico –1928– [arts. 1800-1802 (representación)
dedicado a la representación (Capítulo VI: arts. 1282-1293), que pasaría de este modo a
regularse separadamente del contrato de mandato, que seguiría rigiéndose por las disposi-
ciones actualmente vigentes.
(6) Téngase presente que este Código ha sido objeto de varias codificaciones oficiales
desde su creación. La última de ellas (la octava) es la vigente desde 2005.
(7) Adviértase, no obstante, que el Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial
de 2012, actualmente en trámite parlamentario, sí que establece una clara distinción entre
poder y contrato base, al regular de forma diferenciada la representación (arts. 358-381) y
el mandato (arts. 1319-1334).
(8) Código que, tras su reestablecimiento a raíz de la independencia de Letonia,
y desde su primera actualización llevada a cabo en 1992, ha sido objeto de sucesivas modi-
ficaciones.
y 2546-2604 (mandato)], Bolivia –1975– [arts. 467-472 (representación) y

804-837 (mandato)], Venezuela –1982– [arts. 1169-1172 (representación)
y 1684-1712 (mandato)], Perú –1984– [arts. 145-167 (representación) y
1790-1813 (mandato)], Paraguay –1985– [arts. 343-353 (representación)
y 880-921 (mandato)], Cuba –1987– [arts. 56-66 (representación) y 398-
422 (mandato)], Brasil –2002– [arts. 115-120 (representación) y 653-692
(mandato)] y Argentina –2014– [arts. 358-381 (representación) y 1319-1334
(mandato)]9.
De los dos modelos a los que se acaba de aludir (francés y germánico),
es claramente al primero al que en su concepción se aproxima el modelo
de common law –modelo este último seguido, además de en los países an-
glosajones, en la legislación de Chipre [parágrafos 142-198 del Capítulo
149 de las Leyes o Ley de Contratos –1959–]–, ya que parte también de una
clara identificación entre poder y contrato base, al definir la agency como la
relación que surge cuando una persona, llamada principal, autoriza a otra,
llamada agent, para actuar por su cuenta, y esta otra lo acepta, relación
que, por lo general, deriva de un acuerdo entre ambos10. No obstante, y
al igual que sucede en los países europeos que acogen el modelo francés,
también en los países de common law se ha acabado diferenciando, tanto
doctrinal como jurisprudencialmente, los derechos y obligaciones internos
entre el principal y el agent, del poder externo (external authority) del agent
para generar vínculos jurídicos contractuales entre el principal y el third
party. Incluso, se admite la posibilidad de que el poder del agent no derive
del contrato entre el principal y el agent, sino de un acto unilateral de otor-
gamiento de poder, que puede ser totalmente independiente de cualquier
contrato entre aquéllos11.
2. Reglamentación uniforme de la representación vo-

luntaria
5. Ante la regulación dispar que de la representación voluntaria llevan
a cabo los distintos ordenamientos nacionales, y en el deseo de evitar los
inconvenientes que tal disparidad genera en el tráfico internacional, han
sido varios los esfuerzos que en las últimas décadas se han desarrollado por
alcanzar una regulación material uniforme sobre la cuestión. El primero
(9) Conviene destacar, no obstante, que de las legislaciones latinoamericanas que

formalmente acogen la distinción entre representación y mandato, todas, a excepción de la
peruana y de la argentina, acaban finalmente identificando el poder y el mandato.
(10) Aun cuando puede también suceder que derive de lo establecido en la ley. E.
Peel, The Law of Contract, 12ª edic., Sweet & Maxwell, Londres, 2007, 16-001.
(11) Con carácter general respecto a la concepción anglosajona de la representa-
ción pueden verse, además de la obra de referencia en la materia en los países europeos
de common law, como es Bowstead & Reynolds on Agency, 16ª edic., Sweet & Maxwell, Lon-
dres, 1996, los trabajos de G. M. Badr, «La tendance objective en matiére de représenta-
tion dans le common law et en droit islamique», Rev.int.dr.comp., 1965, pp. 379-394 y de M.
Ellan-Goldsmith, «La notion de représentation en droit anglais», Droits. Revue française de
théorie juridique, 6, 1987, pp. 99-106.
de esos esfuerzos fue el que, en la década de los ochenta, se desarrolló en el

seno de UNIDROIT, y que se materializó en la adopción del Convenio de
Ginebra de 17 de febrero de 1983 sobre representación en la venta inter-
nacional de mercancías –en adelante CG–, texto que parte de una concep-
ción amplia de la representación, claramente inspirada en el enfoque del
common law, al disponer su aplicación en aquellos supuestos en que «una
persona, el intermediario, tenga el poder de actuar o pretenda actuar por
cuenta de otra persona, el representado, para concluir con un tercero un
contrato de venta de mercancías» (art. 1.1), y ello «con independencia de
que el intermediario actúe en nombre propio o en nombre del represen-
tado» (art. 1.4)12. Sin embargo, el referido Convenio no obtuvo el éxito
deseado. De hecho, transcurridos casi 35 años desde su adopción, aquél no
ha llegado aún a entrar en vigor, al no haber obtenido el número de ratifi-
caciones o adhesiones necesarias para ello13, no existiendo a estas alturas
expectativa alguna de que lo llegue a hacer.
A la vista del escaso éxito cosechado por el CG, los esfuerzos unifica-
dores en la materia se acabaron retomando a finales de la década de los
noventa, en esta ocasión enmarcados en los procesos de codificación de los
principios generales de la contratación que, con distinto alcance y objetivo,
se fueron impulsando desde diferentes instancias.
Así, en el año 2000, y en el ámbito europeo, vio la luz la edición combi-
nada y revisada de las Partes I y II correspondientes a los conocidos como
Principios de Derecho Contractual Europeo o Principios Lando –en ade-
lante PDCE–14, cuyo Capítulo 3 contiene una detallada regulación de la
institución de la representación voluntaria, de aplicación con independen-
cia del carácter interno o internacional del contrato que en virtud de la
misma se concluya. La referida regulación, en la que cabe apreciar una
marcada influencia del modelo germánico, se halla limitada a la relación
externa de la representación, siendo en todo caso las disposiciones gene-
rales sobre contratos previstas en los PDCE las llamadas a ser aplicadas a la
relación interna entre representado y representado.
Unos años más tarde, en concreto en 2004, tuvo lugar la publicación de
la segunda edición de los célebres Principios UNIDROIT sobre los Contratos
Comerciales Internacionales –en adelante PCCI–, Principios estos cuya uti-
(12) Concretamente, según el artículo 2.1 del CG, este último solo se aplicará en los
supuestos en que el representado y el tercero tengan su establecimiento en Estados diferen-
tes y, además, o bien el intermediario tenga su establecimiento en un Estado contratante,
o bien las reglas de Derecho internacional privado del foro conduzcan a la aplicación de la
ley de un Estado contratante. Respecto al referido Convenio vid. M. J. Bonell, «The 1983
Geneva Convention on Agency in the International Sale of Goods», AJCL, vol. 32, 1984, pp.
717 y ss.
(13) De conformidad con el artículo 33 del CG, se requieren a tal efecto un total de
diez ratificaciones o adhesiones. Y, a día de hoy, el texto convencional solo ha recibido dos
ratificaciones (Francia e Italia) y tres adhesiones (Méjico, Países Bajos y Sudáfrica).
(14) O. Lando y H. Beale (ed.) Principles of European Contract Law. Parts I and II
Combined and Revised, Kluwer Law International, La Haya, 2000.
lización, desde que en 1994 se publicaran por vez primera, había ido exten-
diéndose en la práctica, convirtiéndose en un instrumento de amplia acep-
tación tanto por parte de las instancias judiciales como arbitrales15. Y entre
las novedades de esta segunda edición se hallaba precisamente la inclusión
de una regulación uniforme de la relación externa de representación gene-
rada en la conclusión de contratos comerciales internacionales, regulación
a la que, bajo la rúbrica «Apoderamiento de representantes», dedicaba la
Sección 2ª de su Capítulo 2, manteniéndose inalterada en la última versión
de los PCCI publicada en 2010. Esta regulación, como ya sucediera con la
establecida en el CG, se halla claramente inspirada en el modelo de common
law, sujetándose la relación interna entre representado y representante a las
reglas generales sobre contratos que los PCCI contienen.
El tercero de los instrumentos de soft law en aparecer en escena con

reglas uniformes sobre la representación voluntaria se halla también limi-
tado, al igual que los PDCE (a los que sustituye), al ámbito europeo. Se
trata del conocido como Marco Común de Referencia –en adelante MCR–,
preparado por el Grupo de Estudio sobre un Código Civil Europeo y por el
Grupo de Investigación sobre Derecho Privado Europeo (Grupo Acquis),
y publicado en 200916. Concretamente, en el Capítulo 6 de su Libro II po-
demos encontrar una completa regulación de la relación externa de repre-
sentación, regulación que, es preciso advertir, se separa de la ofrecida tanto
en los PDCE como en los PCCI, al tratarse con ella de alcanzar una solu-
ción de compromiso entre los modelos germánico y de common law a los
que, como se ha indicado, responden, respectivamente, estos dos últimos
instrumentos17. Entre las novedades del MCR respecto de los PDCE y de los
PCCI, cabe también mencionar la inclusión de normas específicas sobre
dos de las modalidades contractuales más habituales que llevan aparejada
actividad representativa, como son el mandato, al que dedica la Parte D del
Libro IV, y la agencia comercial, regulada en el Capítulo 3 de la Parte E del
mismo Libro IV, normas a las que habrá que atender –y no así a las reglas
generales sobre contratos– en orden a la regulación de la relación interna
entre representado y representante18.
(15) Vid. M. J. Bonell, I Principi UNIDROIT nella pratica, Giuffrè, Milán, 2002.
(16) C. Von Bar y OTROS (eds.), Principles. Definitions and Model Rules of European
Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), Outline Edition, Sellier. European Law
Publishers, Múnich, 2008.
(17) El MCR deja en el aire la cuestión de saber si sus normas resultan de aplicación
a todos los contratos transfronterizos o solo a los intracomunitarios, así como si aquéllas po-
drán o no ser aplicadas igualmente a los contratos internos. Vid. P. Lagarde, «Cadre común
de réference et droit internacional privé», en R. Schulze (ed.), Common Frame of Reference
and Existing EC Contract Law, Sellier. European Law Publishers, Múnich, 2008, p. 268.
(18) Para un estudio comparado de la regulación que de la representación ofre-
cen los instrumentos supraestatales mencionados, vid. M. J. Bonell, «Agency», en A. Har-
tkamp y Otros (eds.), Towards a European Civil Code, 4ª edic., Wolters Kluwer. Ars Aequi
Libri, Alphen aan den Rijn, Nimega, 2011, pp. 515 y ss., donde cabe igualmente encontrar
referencia a la regulación ofrecida por el Restatement Third of Agency adoptado por el Ameri-
can Law Institute en 2006.
El último de los instrumentos de soft law que ha visto la luz, y asimismo

incorpora reglas uniformes sobre representación voluntaria, se halla cons-
tituido por los Principios OHADAC sobre los Contratos Comerciales Inter-
nacionales –en adelante P.OHADAC–, texto que, al igual que los PDCE y
el MCR, presenta alcance regional, aunque en este caso circunscrito a los
países del Caribe. El citado instrumento dedica a la representación la Sec-
ción 3 de su Capítulo 2, donde ofrece una regulación de la institución en
línea con la acogida en el CG y en los PCCI, siendo las normas generales
sobre contratos previstas en el referido instrumento las llamadas a regir la
relación interna entre representado y representado.
6. De los cinco instrumentos a los que se viene de aludir, únicamente
el primero (CG) incorpora reglas susceptibles de alcanzar valor normativo
directo, valor que solo conseguirían en el más que improbable supuesto
de conseguir aquél el número de ratificaciones necesarias para entrar en
vigor, aunque sin olvidar, de llegar a darse tal circunstancia, que habida
cuenta del carácter facultativo que el Convenio presenta, las partes intervi-
nientes en la representación siempre tendrían a su alcance la posibilidad
de excluir su aplicación19.
7. A diferencia de las disposiciones del CG, las normas sobre represen-
tación contenidas en los cuatro restantes instrumentos (PDCE, PCCI, MCR
y P.OHADAC) no son más que reglas de soft law, cuya aplicación queda en
principio supeditada al hecho de que esta sea reclamada por las partes. Y
en este punto se suscita ineludiblemente una cuestión, como es la de saber
cuándo o en qué situaciones cabe entender que ha existido designación
por las partes de las disposiciones sobre representación contenidas en los
mencionados instrumentos. Y ello por cuanto en la representación, a dife-
rencia de lo que sucede en los contratos, no son dos, sino tres, los sujetos
que intervienen (representado, representante y tercero), requiriéndose en
todo caso el acuerdo de los tres para que las disposiciones sobre repre-
sentación que en los referidos instrumentos se contienen puedan recibir
aplicación. Efectivamente, los cuatro instrumentos de soft law mencionados
están llamados a ser aplicados en aquellos casos en que las partes así lo
hayan acordado, lo que se considera sucederá, no solo cuando los sujetos
contratantes se hayan referido de manera expresa a cualquiera de ellos
para regir el contrato, sino también en aquellas ocasiones en que las par-
tes hayan convenido que su contrato se rija por los principios generales
del Derecho, por la lex mercatoria o hayan utilizado cualquier otra fórmula
parecida20. Pero, salvo los P.OHADAC, ninguno de los demás instrumentos
dicen nada respecto a cuándo cabrá considerar existente tal acuerdo a los
(19) Art. 5: «El representado o el intermediario que actúa conforme a las instruc-
ciones expresas o implícitas del representado puede convenir con el tercero excluir la apli-
cación del presente Convenio o, bajo reserva del artículo 11, derogar cualesquiera de sus
disposiciones o modificar su efecto».
(20) PCCI (Preámbulo, puntos 2 y 3); PDCE (arts. 1:101.1 y 1:101.3); P.OHADAC
(Preámbulo, punto I). Respecto a la posible aplicación del MCR como instrumento opcio-
nal vid. igualmente P. Lagarde, «Cadre commun de réference...», op. cit., pp. 265 y ss.
efectos de la aplicación de las disposiciones sobre representación que en

ellos se contienen. Lo normal será que el acuerdo en favor de la aplicación
del instrumento de soft law correspondiente (o, en general, de los princi-
pios generales del Derecho o de la lex mercatoria) sea adoptado, bien por
las partes que participan en el contrato base (esto es, representado y repre-
sentante), bien por quienes intervienen en la conclusión de la operación
principal (esto es, representante y tercero), a efectos de la regulación de
este último contrato. Pero para que el referido acuerdo resulte también
efectivo en orden a la aplicación a la cuestión de la representación de las
normas que al respecto se establecen en el instrumento elegido, será en
todo caso necesario que dicho acuerdo obtenga el visto bueno de los tres
sujetos involucrados en la relación de representación (en este sentido, co-
mentario al art. 2.3.1 P.OHADAC)21. Si el acuerdo es adoptado en el con-
trato base entre representado y representante para su inclusión en la ope-
ración que este último concluya con el tercero, y aquél queda finalmente
incorporado en esta última operación, no habrá duda de la existencia del
acuerdo trilateral necesario para que las disposiciones sobre representa-
ción previstas en el instrumento de que se trate resulten aplicables. Sin em-
bargo, si el acuerdo respecto a la aplicación del instrumento de soft law es
alcanzado entre representante y tercero, sin instrucciones al respecto por
parte del representado, para que las disposiciones que en tal instrumento
se dedican a la representación puedan ser aplicadas, resultará ineludible
que el representado haya sido debidamente informado del citado acuerdo
y haya dado al mismo su conformidad, que se podrá recabar, bien durante
la negociación del contrato principal, o en cualquier momento posterior
a su celebración. Ciertamente, se podría pensar incluso en un eventual
acuerdo respecto a la aplicación de un instrumento de soft law únicamente
a la cuestión de la representación, acuerdo este que no tendría por qué
quedar recogido en la operación principal, puesto que podría alcanzarse
en cualquier un momento posterior a su celebración, pero, en todo caso,
para resultar efectivo, debería obtener el visto bueno de las tres partes im-
plicadas en la representación.
Para finalizar, es necesario destacar el importante papel que las dispo-
siciones sobre representación contenidas en los tres de los cuatro instru-
mentos de soft law referidos (todos menos los P.OHADAC) están llamadas
a desempeñar como fuente de integración del que resulte ser el sistema
normativo aplicable, en los casos en que este resulte insuficiente22, siendo
igualmente digna de mención la función que los PCCI y los PDCE, atribu-
yen a sus normas –y entre estas las relativas a la representación– como mo-
delo a seguir por parte de los legisladores nacionales en orden a la reforma
de sus respectivas legislaciones en la materia23.
(21) Vid. igualmente, M.ª P. García Rubio, «Representación», en S. Cámara Lapuen-

te (coord.), Derecho privado europeo, Colex, Madrid, 2003, pp. 568-569.
(22) Expresamente, PCCI (Preámbulo, puntos 5 y 6); PDCE (art. 1:101.4).
(23) PCCI (Preámbulo, punto 7); PDCE (Introducción –donde se declara que «la
Comisión confía particularmente en que los Principios sean útiles a quienes tienen la tarea
III. El poder como fundamento de la representación

voluntaria
8. La totalidad de los ordenamientos nacionales vigentes en Europa y
América Latina, al igual que los instrumentos supraestatales, tanto de ori-
gen internacional como transnacional, que proporcionan una regulación
uniforme de la representación voluntaria, coinciden en supeditar la posi-
bilidad del representante de afectar con su actuación a la esfera jurídica
del representado, determinando el establecimiento de vínculos jurídicos
directos entre este y el tercero, a la existencia de un poder de representa-
ción otorgado por el representado a favor del representante, además de a
la actuación del representante dentro de los límites de su poder. El poder,
por tanto, se erige en el elemento clave del efecto representativo, cualquie-
ra que sea el modelo de regulación de la representación al que se atienda.
1. Capacidad del representado y del representante y si-

tuaciones de pluralidad de sujetos
9. La primera cuestión que, en una aproximación de Derecho compa-
rado, se impone abordar en relación con el poder de representación, es
la relativa a la capacidad tanto del sujeto que lo otorga, como de aquél al
que se apodera. Llamativamente, es esta una cuestión sobre la que guardan
silencio los distintos instrumentos supraestatales con normas materiales so-
bre representación (el MCR y los P.OHADAC la excluyen de manera expre-
sa de su ámbito de aplicación material24). Sin embargo, no cabe decir lo
mismo de los ordenamientos nacionales, pudiéndose hablar de una coinci-
dencia entre estos en cuanto a la exigencia de que el poderdante o repre-
sentado tenga la capacidad necesaria para realizar él mismo los actos cuya
realización encomienda al apoderado o representante25. El representado,
por tanto, no podrá en ningún caso autorizar al representante mediante
un poder para llevar a cabo aquello para lo que él mismo no tenga capa-
cidad, de igual manera que tampoco podrá autorizarlo para realizar actos
que le vengan a aquél prohibidos. De ahí que el poder otorgado a un re-
presentante autorizándolo a realizar actos para los que el representado no
tenga capacidad o que le estén prohibidos se repute nulo. No obstante, las
consecuencias que se derivan de la actuación del representante con el re-
de reformar el Derecho de los contratos en las democracias más recientes de Centroeu-

ropa», señalando igualmente que, en caso de que de los Estados miembros de la Unión
Europea deseen armonizar su Derecho de contratos, «los Principios pueden servir como un
modelo en que basar esta tarea de armonización»–).
(24) MCR (art. I.– 1:101); P.OHADAC (art. 3.2).
(25) Argentina (art. 364 Cccom); Bolivia (arts. 468 y 812.I Cc); Brasil (art. 654 Cc);
Chipre (parágrafo 143 Ley de Contratos); España (L. Díez-Picazo y Ponce de León, La re-
presentación en el Derecho Privado, op. cit, pp. 142-143); Inglaterra y Escocia (E. Peel, The Law of
Contract, op. cit., 16-013; D. M. Walter, The Law of Contracts and related obligations in Scotland,
T&T Clark, Edimburgo, 1995, 6.4); Italia (art. 1389.1 Cc); Lituania (art. 2.134.3 Cc); Países
Bajos (art. 3:63.2 BW); Venezuela (art. 1172 Cc)...
III. El poder como fundamento de la representación voluntaria 1403
ferido poder no son las mismas en todos los ordenamientos, pues mientras
que en unos se considera que el contrato concluido por el representante
en tales situaciones es también nulo26, en otros, en cambio, los efectos que
del referido acto se derivan son los mismos que, como más adelante se
verá, se vinculan a la actuación del representante sin poder o excediéndose
de sus límites27.
10. Por lo que respecta a la capacidad del representante, cabe también

hablar de una casi total coincidencia entre los ordenamientos nacionales
en cuanto a la no exigencia a este último de plena capacidad de obrar para
poder ser apoderado y ejercer de representante28, bastando simplemente
con que tenga capacidad de entender y querer29. De ahí que no haya nada
en principio que impida designar como representante a una persona que
tenga su capacidad contractual limitada, como puede ser un menor, quien,
en su condición de representante, podrá ciertamente celebrar un contrato
por cuenta de otra persona pese a no hallarse capacitado para llevarlo a
cabo por su propia cuenta30. De igual manera, tampoco hay nada en prin-
cipio que excluya la posibilidad de que una sociedad, como representante,
llegue a realizar un contrato que, sin embargo, no pueda por sí misma
(26) Italia (art. 1389 Cc); Países Bajos (art. 3:63.2 BW).
(27) Inglaterra y Escocia (Kelner v. Baxter [1866] LR 2 CP 174; Anderson v. Croall [1903]
6 F 153). En ambos ordenamientos se considera que el representante queda personalmente
vinculado frente al tercero, frente a quien deviene responsable por el fracaso contractual,
ya que se entiende que aquél, al contratar, garantiza a este último la existencia de su poder
para celebrar el contrato.
(28) Exigencia que, sin embargo, sí se prevé en Eslovaquia y República Checa (pa-
rágrafo 22.2 Cc), así como en Francia (art. 1160 Cc).
(29) Algunas legislaciones establecen límites adicionales. Tal es el caso, p. ej., de
Guatemala, donde se prevé que no podrá ejercer como representante «el fallido mientras
no se le rehabilite, el sentenciado por cualquier delito mientras no haya purgado la conde-
na o sido rehabilitado y, en casos especiales, las personas a quienes la ley lo prohíbe o tienen
incompatibilidad o impedimento» (art. 1698 Cc).
(30) En Europa, tal posibilidad viene admitida en Alemania (parágrafo 165 BGB –im-
plícitamente–); Austria (parágrafo 1018 ABGB –implícitamente–); Chipre (parágrafo 144
Ley de Contratos); Hungría (art. 219.1 Cc); Italia (art. 1389.1 Cc); Países Bajos (art. 3:63.1
BW); Polonia (art. 100 Cc) y Portugal (art. 263 Cc). Y, por lo que concierne al continente
americano, cabe referir aquí el caso de Argentina (arts. 364 y 1323 Cccom); Bolivia (art.
812.II y III Cc); Colombia (art. 2154 Cc); Costa Rica (art. 1260 Cc); Ecuador (art. 2032 Cc);
El Salvador (art. 1888 Cc); Nicaragua (art. 3301 Cc); Uruguay (art. 2062 Cc) y Venezuela
(arts. 1172 y 1690 Cc). Determinados ordenamientos, no obstante, fijan un límite de edad
para que los menores puedan actuar como representantes, como sucede, p.ej., en Brasil,
donde solo se admite la posibilidad de apoderar al mayor de 16 años, independientemente
de que este se halle o no emancipado (art. 666 Cc), o en Paraguay, donde se requiere que
el menor haya ya cumplido 18 años (arts. 343 y 882 Cc). Otros, en cambio, lo que exigen
es que el menor se halle emancipado, pudiéndose mencionar en este sentido el caso de
España (art. 1716 Cc); Panamá (art. 1407 Cc); Puerto Rico (art. 1607 Cc) y República Do-
minicana (art. 1990 Cc –precepto que llama la atención por la mención que en él se hace
a la mujer casada–). También es este el caso de Honduras (art. 1895 Cc) y Chile (art. 2198
Cc), donde se habla de la necesidad de que se trate de un «menor adulto».
llevar a cabo válidamente31. Ello, sin duda, es consecuente con la doctrina

de la abstracción del poder acogida en los países que siguen el modelo
germánico, en aplicación de la cual la nulidad de la relación subyacente
entre representado y representante no tiene por qué afectar al poder del
representante para vincular al representado frente al tercero. Pero se trata
también del planteamiento que comparten los países europeos cuyos or-
denamientos acogen otros modelos de representación, desconociendo la
doctrina de la abstracción del poder32. En cualquier caso, lo que está claro
es que en ninguno de los supuestos a los que se viene de aludir el repre-
sentante incurrirá en responsabilidad ni frente al representado ni frente
al tercero, como lo haría de tener plena capacidad de contratar33, lo que
permite hablar del peligro que conlleva el recurso a un representante, sea
persona física o jurídica, que no disponga de tal capacidad.
11. Finalmente, hay que referirse a la posibilidad de que, en virtud de
un mismo instrumento de poder, sean dos o más las personas que faculten
a otra para la realización de uno o varios actos, pudiéndose también dar
el caso de que sean varios los sujetos apoderados a través de un mismo
poder. Sobre tales posibilidades, es cierto, nada disponen la mayoría de
los instrumentos supraestatales, excepción hecha del MCR (art. II.–6:110),
que solamente alude al supuesto de pluralidad de representantes, y de los
P.OHADAC (art. 2.3.8), donde se contemplan ambas situaciones. Pero sí
que cabe encontrar regulación al respecto en un importante número de or-
denamientos nacionales34. Además, bien se puede hablar de coincidencia
en la regulación que de tales situaciones se lleva a cabo. Concretamente,
para los supuestos de pluralidad de poderdantes o representados, se prevé
que todos ellos quedarán vinculados por el acto que, en ejercicio de su po-
(31) Tal posibilidad, sin embargo, no está tan clara en ciertas legislaciones. Tal es
el caso, p. ej., de Guatemala, cuyo Cc, en su art. 1607, dispone que para que las personas
jurídicas puedan ejercer como representantes «es necesario que las operaciones a las que
el poder se refiera entren en el curso de los negocios de aquéllas, o que, de conformidad
con el instrumento de constitución o respectivos estatutos, estén facultados los gerentes o
representantes para aceptarlos».
(32) Inglaterra y Escocia (E. Peel, The Law of Contract, op. cit., 16-012; D. M. Walter,
The Law of Contracts..., op. cit., 6.5); Malta (art. 1869 Cc).
(33) Así se encargan de recordarlo algunas legislaciones nacionales, especialmente
latinoamericanas: Argentina (arts. 1323 Cccom); Brasil (art. 666 Cc); Chile (art. 2128 Cc);
Colombia (art. 2154 Cc); Costa Rica (art. 1260.2 Cc); Ecuador (art. 2032 Cc); El Salvador
(art. 1888 Cc); Honduras (art. 1895 Cc); Nicaragua (art. 3301 Cc); Panamá (art. 1407 Cc);
Paraguay (art. 882.2 Cc); Puerto Rico (art. 1607 Cc); República Dominicana (art. 1990 Cc);
Uruguay (art. 2062 Cc); Venezuela (art. 1690 Cc).
(34) Argentina (arts. 378-379 y 1326 Cccom); Bolivia (arts. 819 y 825 Cc); Brasil
(arts. 672 y 680 Cc); Chile (arts. 2126-2127 Cc); Colombia (arts. 2152-2153 Cc); Costa Rica
(art. 1259 Cc –solo pluralidad de representantes–); Cuba (art. 402 Cc –limitado asimismo a
pluralidad de representantes–); Ecuador (arts. 2030-2031 Cc); El Salvador (arts. 1886-1887
Cc); España (arts. 1723 y 1731 Cc); Guatemala (arts. 1701 y 1716 Cc); Honduras (arts. 1902
y 1910 Cc); Méjico (arts. 2573 y 2580 Cc); Nicaragua (arts. 3300, 3320-3321 y 3344 Cc); Pa-
namá (arts. 1414 y 1422 Cc); Perú (arts. 147-148 y 150 Cc); Puerto Rico (arts. 1614 y 1622
Cc); República Dominicana (arts. 1995 y 2002 Cc); Uruguay (art. 2061); Venezuela (art.
1703 Cc –solo pluralidad de representados–).
der, lleve a cabo el representante, respondiendo aquéllos solidariamente

frente al tercero con quien el acto en cuestión se celebre35. Y, en relación
con los supuestos de pluralidad de representantes, se establece que podrán
estos actuar separadamente, vinculando con su actuación al representado,
pero siempre y cuando el poderdante no hubiera impuesto en el poder la
actuación conjunta de los mismos, o de ser varios los actos para los que el
poder habilita, no hubiera establecido una actuación sucesiva de los repre-
sentantes o les hubiera asignado a cada uno de ellos la realización de actos
diferentes36. Algunos ordenamientos llegan a referirse incluso de forma
expresa a las consecuencias que se habrán de derivar de aquellos actos rea-
lizados por los representantes contraviniendo lo establecido en el poder
(bien por actuar de manera separada, cuando lo que se les exigía era una
actuación conjunta, o bien por desplegar su actividad de manera conjunta,
cuando lo que se establecía en el poder es que habían de actuar de forma
separada, realizando actos diferentes o interviniendo de manera sucesiva),
declarando todos ellos la nulidad de lo realizado por los representantes37.
2. Modalidades de apoderamiento: poder expreso, implí-

cito y aparente
12. Coinciden asimismo la mayoría de los sistemas nacionales38, al
igual que los instrumentos supraestatales con reglas uniformes en la ma-
(35) Bolivia (art. 825 Cc); Brasil (art. 680 Cc); España (art. 1731 Cc); Guatemala
(art. 1716 Cc); Honduras (art. 1910 Cc); Méjico (art. 2580 Cc); Nicaragua (art. 3344 Cc);
Panamá (art. 1422 Cc); Puerto Rico (art. 1622 Cc); República Dominicana (art. 2002 Cc);
Venezuela (art. 1703 Cc); P.OHADAC (art. 2.3.8.1). El Derecho argentino también se refie-
re a los supuestos de pluralidad de poderdantes, pero para señalar que, en tales supuestos,
el poder p uede ser revocado por cualquiera de ellas sin dependencia de las otras (art. 379
Cccom).
(36) Argentina (arts. 378 y 1326 Cccom); Bolivia (art. 819 Cc); Brasil (art. 672 Cc);
Chile (art. 2127 Cc); Colombia (art. 2153 Cc); Costa Rica (art. 1259 Cc); Cuba (art. 402 Cc);
Ecuador (art. 2031 Cc); El Salvador (art. 1887 Cc); España (art. 1716 Cc –implícitamente–);
Guatemala (art. 1701 Cc); Honduras (art. 1902 Cc –implícitamente–); Méjico (art. 2573
Cc –implícitamente–); Nicaragua (art. 3300 Cc); Panamá (art. 1414 Cc –implícitamente–);
Perú (art. 672 Cc); Puerto Rico (art. 1614 Cc –implícitamente–); República Dominicana
(art. 1995 Cc –implícitamente–); Uruguay (art. 2061.2 Cc); MCR (art. II.–6:110); P.OHA-
DAC (art. 2.3.8.2).
(37) Chile (art. 2127 Cc); Colombia (art. 2153 Cc); Ecuador (art. 2031 Cc); El Salva-
dor (art. 1887 Cc); Uruguay (art. 2061.2 Cc). En Brasil, sin embargo, se habla simplemente
de ineficacia del acto, admitiéndose la posible ratificación del mismo (art. 672 Cc).
(38) En Europa, Alemania (parágrafo 167.1 BGB –implícitamente–. Vid. H. Heinri-
chs, Palandt BGB, 61ª edic., C. H. Beck, Múnich, 2002, parágrafo 167, 1); Austria (parágra-
fos 863 y 1005 ABGB); Chipre (parágrafos 146-147 Ley de Contratos); España (art. 1710.1
Cc Vid.L. Díez-Picazo y Ponce de León, La representación en el Derecho Privado, op. cit., pp.
144 y ss. y 155 y ss.); Estonia (parágrafos 118 y 121.2 Cc); Francia, Bélgica y Luxemburgo
(art. 1985 Cc); Inglaterra y Escocia (Bowstead & Reynolds on Agency, op. cit., 3-003; E. Peel,
The Law of Contract, op. cit., 16-015-16-019; D. M. Walter, The Law of Contracts..., op. cit., 6.8 y
6.19-6.21; Italia (Sentencias C.Cass. 20 marzo 1973 y 1 septiembre 1990 –GI 1974, 1, 1, 1094
y NGCc 1991, 1, 353–. Vid. asimismo en la doctrina italiana F. Gazzoni, Manuale di diritto
teria39, en admitir la posibilidad de que el representado otorgue el poder

al representante de distintas formas40. El poder, en primer lugar, podrá
ser otorgado de manera expresa, ya sea verbalmente o por escrito y, en
este último caso, bien en instrumento público o privado41. Cuando así
suceda, tanto la propia existencia del poder, como sus términos y su ex-
tensión, serán, en caso de controversia, cuestión de prueba, contemplán-
dose igualmente en determinados ordenamientos el derecho del tercero
a exigir del representante la acreditación de su poder42, pudiendo aquél
negarse a contratar mientras no se le acredite la existencia de dicho po-
der. Además, de otorgarse el poder por escrito, este será asimismo objeto
de interpretación en sus términos, en especial cuando los mismos sean
vagos o ambiguos, a efectos de concretar su extensión.
Pero también se admite la posibilidad de que el otorgamiento del poder
se lleve a cabo de forma tácita, entendiéndose existente un apoderamiento
tácito en supuestos muy variados, como son, p.ej., aquéllos en que la conce-
sión del poder se infiere de las circunstancias, de la conducta de las partes
o de la relación entre estas, así como cuando el poder en cuestión es reque-
rido necesariamente para la realización de la actividad encomendada al
representante o de actos incidentales a esta última. En este punto, además,
hay que destacar la previsión que algunos ordenamientos jurídicos llevan
a cabo de situaciones en las que cabe considerar implícita la existencia de
privato, 5ª edic., Utet, Turín, 1994, p. 981; F. Galgano, Diritto civile e commerciale, II, Le obbliga-
zioni e i contratti, 1, Obbligazioni in generale e contratti in generale, 2ª edic., Cedam, Pádua, 1999,
p. 412; M. Magri, La raprresentanza nel contratto, Cedam, Pádua, 2007, pp. 74-75); Letonia
(parágrafo 2290 Cc); Lituania (arts. 2.133.3 y 2.137.1 Cc); Malta (art. 1857.2 Cc); Países Ba-
jos (art. 3:61.1 BW) y Rumanía (art. 1533 Cc). Y en América, Argentina (arts. 1319 Cccom);
Bolivia (arts. 805-807 Cc); Brasil (arts. 657 y 659 Cc); Chile (arts. 2123-2124 Cc); Colom-
bia (arts. 2149-2150 Cc); Costa Rica (arts. 2151-2152 Cc); Ecuador (arts. 2027-2028 Cc); El
Salvador (arts. 1883-1884 Cc); Honduras (art. 1889 Cc); Nicaragua (arts. 3293.1-3294 Cc);
Méjico (arts. 2547.3 y 2550-2552 Cc); Panamá (art. 1401 Cc); Paraguay (art. 880-881 Cc);
Perú (art. 156 –implícitamente–); Puerto Rico (art. 1601 Cc); República Dominicana (art.
1985 Cc); Uruguay (art. 2053 Cc) y Venezuela (art. 1685 Cc).
(39) CG (art. 9.1); PCCI (art. 2.2.2.1); PDCE (art. 3:201); MCR (art. II.– 6:103.2);
P.OHADAC (2.3.2.1).
(40) Algunos países, no obstante, como es el caso de Cuba o Guatemala, no con-
templan tal posibilidad, al imponer siempre la forma escrita. En estos dos países, concre-
tamente, se parte de la exigencia de poder notarial (art. 414.3 Cc Cuba y art. 1687.1 Cc
Guatemala), si bien se contemplan algunas excepciones a esta regla (art. 415 Cc Cuba y art.
1487.2 Cc Guatemala).
(41) Según el Derecho alemán, además, el otorgamiento expreso del poder podrá
llevarse a cabo mediante declaración dirigida a la persona del representante o al tercero
frente al que se deba ejercer la representación (parágrafo 167.1 BGB).
(42) Tal es el caso, p.ej., de Italia (art. 1393 Cc); Lituania (art. 2.143 Cc); Países
Bajos (art. 3:71 BW –si bien se limita el derecho del tercero a requerir la prueba del poder
en los supuestos en que el representado ya hubiera informado a aquél con anterioridad de
su existencia o cuando el poder en cuestión se hubiera hecho público de conformidad con
lo previsto en la ley o en los usos–); Paraguay (art. 345 Cc); Perú (art. 164 Cc); Portugal
(art. 260 Cc) y Rumanía (art. 1302 Cc). En Italia, Lituania, Portugal y Rumanía se reconoce
además al tercero la posibilidad de exigir, en los supuestos en que el poder figure en docu-
mento escrito, copia del mismo firmada por el propio representante.
poder, como sucede en el caso de los dependientes de una tienda, esta-

blecimiento o almacén, a quienes se considera autorizados para realizar
las ventas habituales y para cobrar, y, en general, en el caso de aquellas
personas que ejercen una actividad o profesión que habitualmente lleva
aparejada un poder43, a las que se considera facultadas para realizar todos
aquellos actos que ordinariamente corresponden a las funciones que des-
empeñan44.
En cualquier caso, hay que señalar que algunos países exigen que la
concesión del poder, en los supuestos en que este se otorgue para la rea-
lización de actos para los que se requiera la observancia de determinados
requisitos formales, se lleve a cabo de forma expresa, y aún más, que en su
otorgamiento se observen los mismos requisitos formales exigidos para el
acto que con aquél se vaya a realizar45. Otros países, en cambio, contem-
plan formas diferentes de otorgamiento en función del tipo de poder de
que se trate, del acto o negocio para el que aquél se confiera o del valor del
acto o negocio46. Finalmente, se encuentran aquellos países que, salvo en
los casos en que así lo prevean normas especiales, nunca exigen una forma
específica para el otorgamiento del poder47, forma específica que tampoco
(43) En los países de common law se habla de la existencia en tales supuestos de un

usual o customary authority, como categorías dentro del implied authority.
(44) Alemania y Austria (parágrafo 56 HGB –1897–); Dinamarca, Finlandia y Suecia
(parágrafo 10.2 Ley Nórdica de Contratos); Eslovenia (art. 80 Código de Obligaciones);
Estonia (parágrafo 121.2 Cc); Hungría (art. 220.1 Cc); Inglaterra (Waugh v. HB Clifford &
Sons Ltd. [1982] C 374, CA); Lituania (art. 2.133.3 Cc); Perú (art. 165 Cc); Polonia (art. 97
Cc). Ciertas legislaciones latinoamericanas aluden asimismo a tales situaciones, si bien para
destacar la posible existencia en las mismas de una aceptación tácita del poder. Así sucede,
concretamente, en Bolivia (art. 807 Cc); Colombia (art. 2151 Cc); Chile (art. 2125 Cc);
Ecuador (art. 2029 Cc); El Salvador (art. 1885 Cc); Méjico (art. 2547.2 Cc) y Nicaragua (art.
3308 Cc). Vid. asimismo Argentina (art. 367.2 Cccom), donde se considera que en tales
situaciones debe entenderse existente un otorgamiento tácito de poder.
(45) En Europa, Bulgaria (parágrafo 37 Ley de Obligaciones y Contratos); Escocia
(D. M. Walter, The Law of Contracts..., op. cit., 6.8.); Eslovaquia y República Checa (parágra-
fo 31.4 Cc); Eslovenia (art. 75 Código de Obligaciones); España (art. 1280.5 Cc); Estonia
(parágrafo 118.3 Cc –solo si los requisitos formales exigidos para el acto que se pretenda
realizar afectan a la validez de este último–); Grecia (art. 217.2 Cc); Hungría (art. 223.1
Cc); Irlanda (Athy Guardians v. Murphy [1896] 1 IR 65, 75 [VC]); Italia (art. 1392 Cc –in-
dependientemente de que los requisitos formales a los que se sujete el negocio que el re-
presentante vaya a concluir sean ad sustantiam o ad probationem. Sentencia C.Cass. 20 marzo
1985-GC 1985, 1, 1935–.); Lituania (art. 2.138.1 Cc); Polonia (art. 99 Cc –si bien para los
poderes generales impone siempre forma escrita–); Portugal (art. 262.2 Cc) y Rumanía
(art. 1301 Cc). Y en América, Argentina (art. 363 Cccom); Brasil (art. 657 Cc); Perú (art.
156 –implícitamente–) y Venezuela (art. 1169 Cc). Ciertas legislaciones, como las de Eslova-
quia y República Checa (parágrafo 31.4 Cc), de un lado, y Hungría (art. 223.1 Cc), de otro,
exigen asimismo forma escrita para la validez del poder general.
(46) Méjico (arts. 2555-2557 Cc). En este país, además, se establece que los poderes
verbales se habrán de acabar plasmando por escrito antes de la conclusión del negocio para
el que se dieron (art. 2552.2 Cc).
(47) En Europa, este es el caso de Alemania (parágrafo 167.2 BGB), así como de
Dinamarca, Finlandia y Suecia (parágrafo 10.2 Ley Nórdica de Contratos). También es el
caso de la mayoría de los países latinoamericanos, si bien es cierto que algunos de ellos exi-
exigen los instrumentos supraestatales con reglamentación uniforme en la

materia48.
13. Junto al poder expreso y tácito, la mayoría de los países europeos
admiten asimismo el denominado «poder aparente», al entender que cabe
también hablar de poder en aquellos casos en que el representado, con
sus declaraciones o con su conducta (incluyéndose dentro de esta el colo-
car al representante en una posición que haga razonable para los terceros
asumir que aquél dispone de poder del representado para contratar, o el
consentir que el representante que, habiendo ocupado una posición que
llevara aparejada un poder, siga actuando pese a haber dejado de ocupar
tal posición), haya llevado a un tercero de buena fe a creer que el represen-
tante disponía de dicho poder para representarlo en la realización de un
determinado acto. En tales casos, el representante aparente tendrá el mis-
mo poder para obligar al representado que tendría si gozara de un poder
expreso, garantizándose de esta forma la protección de los terceros que
confiaron, con razón, en que el representado había concedido el poder49.
La idea de poder aparente, es verdad, no aparece recogida, salvo alguna
excepción50, en las legislaciones nacionales de tradición continental, si
bien viene siendo aceptada tanto por la doctrina como por la jurispruden-
cia de muchos de tales países51. Además, se trata de un concepto amplia-
gen una forma específica para ciertas modalidades de poderes. En Costa Rica y Nicaragua,
p.ej., se supedita la validez de los poderes generales a su otorgamiento en escritura pública
(art. 1251.2 Cc Costa Rica –donde se exige incluso la inscripción del poder en la sección
correspondiente del Registro de la Propiedad–; art. 3293.3 Cc Nicaragua). Y en Bolivia,
Honduras y Uruguay se requiere poder expreso para transigir, enajenar, hipotecar o ejecu-
tar cualquier acto de riguroso dominio (art. 810.II Cc Bolivia; art. 1892.2 Cc Honduras; art.
2056.2 Cc Uruguay), actos estos para los que en Costa Rica y Perú se precisa poder notarial
(art. 1256.2 Cc Costa Rica –que sin embargo no impone inscripción del poder en el Regis-
tro–; art. 156 Cc Perú).
(48) Expresamente, CG (art. 10).
(49) Ciertamente, desde un punto de vista teórico, el poder aparente difiere del po-
der implícito o tácito, en tanto que este último se ha de derivar de la interpretación de la
voluntad del representado declarada al representante. Sin embargo, en la práctica, la dis-
tinción entre uno y otro no siempre es tan clara.
(50) Argentina (art. 367.1 Cccom); Eslovenia (art. 70.3 Código de Obligaciones);
Estonia (parágrafo 118.2 Cc); Francia (art. 1156.1 Cc); Lituania (art. 2.133.3 y 9 Cc); Países
Bajos (art. 3:61.2 BW); Portugal (art. 23 Decreto Ley nº 278/1986 sobre Representación
Mercantil); Rumanía (art. 1309.2 Cc).
(51) Alemania y Austria (donde se distinguen dos tipos de poder aparente: el Dul-
dungsvollmacht, o poder que se entiende otorgado al conocer el representado la conducta
del representante y no hacer nada por evitarla, y el Anscheinsvollmacht, o poder que nace al
provocar el representado un error en torno al poder del representante. Vid. en Alemania
H. Heinrichs, Palandt BGB, cit, parágrafo 173, 9 y ss., y en Austria H. Koziol y R. Weser,
Grundriss des bürgerlichen Rechts, op. cit., pp. 182 y ss. Especialmente significativa resulta la
Sentencia BGH alemán de 22 octubre 1996 –NJW 1997, 312, 314–); Bélgica (Sentencia C.
Cass. 20 junio 1988 –RW 1989/90, 1425-1426–); España (Sentencia TS 28 junio 1984 –RAJ
[RJ 1984, 3439]. Vid. asimismo L. Díez-Picazo y Ponce de León y A. Guyón Balleste-
ros, Sistema de Derecho Civil, I, 11ª edic., Tecnos, Madrid, 2005, p. 572); Italia (admitida
por primera vez en Sentencia C.Cass. 14 diciembre 1957 –FI 1958, I, 380–, se reconoce su
mente conocido en los países de common law, que se refieren al mismo bajo
los términos apparent u ostensible authority, diferenciándolo claramente del
actual authority, término con el que se alude tanto al express como al implied
authority52, viniendo también reconocido en los distintos instrumentos su-
praestatales con reglas uniformes sobre representación53.
3. Extensión del poder: especial referencia a la sustitu-

ción y a la autocontratación
14. El alcance o extensión del poder, cuando este sea expreso, será en
principio el que el representado fije para el mismo, por lo que habrá que
estar a la declaración del representado y a cómo se interprete esta última
existencia tanto en caso de que el representado haya tenido sin más un comportamiento
de tolerancia de la actividad del representante, como disponen las Sentencias C.Cass. 19
enero 1987 y 1 marzo 1995 –NGCC 1987, I, 486 y Mass 1995, 2311–, como en aquél en que
el comportamiento del representado pueda considerarse culposo, según se desprende de
la Sentencia C.Cass. 19 septiembre 1995 –Mass 1995, 9902–. Con carácter general respecto
al planteamiento de la jurisprudencia italiana en relación con el poder aparente vid. A.
Chianale, «La rappresentanza», en E. Gabrielli (dir.), I Contratti in Generale, 2ª edic., tom.
II, UTET, Milán, 2006, pp. 1292-1293 y M. Magri, La rappresentanza nel contratto, op. cit., pp.
208-212. Vid. asimismo P. M. Vecchi, «Apparenza e rappresentanza "tollerata"», RDC 1985,
II, pp. 399-404). También en Francia, con anterioridad a la consagración legal del poder
aparente llevada a cabo con la reforma del Derecho de contratos, la existencia del referido
poder venía siendo admitida tanto por la jurisprudencia como por la doctrina de aquel país
(vid. Sentencia C.Cass. 13 diciembre 1962 –JCP 1963, II, 13105 y ss., con nota de P. Esmein–,
donde se reconoce la existencia de poder aparente aun en ausencia de falta por parte del
representado. Vid. igualmente J. LÉAUTÉ, «Le mandat apparent», RTDC 1947, pp. 241 y ss.;
P. Lescot, «Le mandat apparent», JCP 1964, I, pp. 1826 y ss.; J. L. Sourioux, «La croyance
légitime», JCP 1982, I, pp. 3058 y ss. y L. Leveneur, Situations de fait en droit privé, LGDJ,
París, 1990, núms. 114 y ss.).
(52) Chipre (parágrafo 197 Cc Ley de Contratos); Inglaterra y Escocia (Summers v.
Solomon [1857] 7 E & B 879 / The Shamah [1981] 1 Lloyd´s Rep 40 / First Sport Ltd v. Barclays
Bank Plc [1993] 1 WLR 1229. Vid. Bowstead & Reynolds on Agency, op. cit., 3-013 a 3-050); Ir-
landa (Barret v. Irving [1907] 2 IR 462 (K.B.) /Allied Pharmaceutical Distributors Ltd. V. John
F. Walsh [1991] 2 IR 8-15 y 17 (H.Ct.)). En los países de common law se conocen asimismo
otras dos categorías de poder: el denominado usual authority (entendido aquí en un sentido
distinto a aquél que se le atribuye como sinónimo de customary authority, que, como se han
indicado supra, no es más que una modalidad de implied authority) y el authority of necessity.
El primero de ellos, reconocido a ciertas categorías de representantes en el marco de de-
terminadas actividades comerciales, será el que haga posible que se desencadene el efecto
representativo y, por tanto, que el representado quede vinculado frente al tercero, en cier-
tos casos en que el acto realizado por el representante queda fuera del ámbito de su poder
expreso, implícito o aparente. El authority of necessity, por su parte, no es más que el poder
que, por razones de necesidad, y a fin de proteger los intereses de una persona, se reconoce
en ciertas ocasiones a otra, y en virtud del cual va a poder esta última actuar por cuenta de
aquélla y vincularla con un tercero. Pero en ninguno de estos dos supuestos cabe hablar de
representación voluntaria, al no tener el poder su origen en la voluntad de las partes, por
lo que se excluye su estudio en estas páginas. Respecto a las dos mencionadas modalidades
de poder puede verse más ampliamente E. Peel, The Law of Contract, op. cit., 6-029 a 6-041.
(53) CG (art. 14.2); PCCI (art. 2.2.5.2); PDCE (art. 3:201.3); MCR (art. II.– 6:103.3);
P.OHADAC (art. 2.3.2.2).
para poder fijar dicho alcance54. Y de no establecer aquél nada al respecto,

al igual que en los casos de poder tácito, su extensión dependerá de la fi-
nalidad para la que el mismo haya sido concedido, pudiéndose por tanto
afirmar que el representante tendrá poder para llevar a cabo todos aque-
llos actos que, de acuerdo con las circunstancias, sean necesarios para el
cumplimiento del encargo que haya recibido55 y 56.
En bastantes países se halla asentada la distinción entre poder gene-
ral y poder especial, definiéndose el primero como el poder por el que
se habilita al representante para la realización de todos los negocios del
representado, y el poder especial como aquél por el que el representado
autoriza al representante para la realización de uno o varios negocios de-
terminados57. Tales países distinguen asimismo entre «actos de adminis-
tración» y «actos de disposición», estableciendo que los poderes generales
solo permiten llevar a cabo los primeros, pero no así los últimos, para los
cuales se requiere el otorgamiento de un poder específico58.
(54) Algunos ordenamientos, no obstante, prevén que las facultades concedidas al

representante se interpretarán «con alguna más latitud» cuando no se esté en situación de
poder consultar al representado. Tal es el caso de Chile (art. 2148 Cc); Colombia (art. 2174
Cc); Ecuador (art. 2052 Cc); El Salvador (art. 1908 Cc) y Nicaragua (art. 3330 Cc).
(55) Bolivia (art. 811 Cc); Cuba (art. 399 Cc); Italia (art. 1708.1 Cc); Lituania (art.
2.137.2 Cc); Malta (art. 1868 Cc); Portugal (art. 1159 Cc y arts. 233 y 249 Ccom.); CG (art.
9.2); PCCI (art. 2.2.2.2); PDCE (art. 3:201.2); MCR (art. II.– 6:104.1 y 2); P.OHADAC (art.
2.3.2.3).
(56) Algún ordenamiento, como el chipriota, habla de la existencia de un poder de
«emergencia», que vendría a habilitar al representante, más allá de los límites de su poder,
para realizar todos aquellos actos que sean necesarios a fin de proteger al representado de
una pérdida (parágrafo 149 Ley de Contratos).
(57) Tal es el caso en Europa de Austria (parágrafo 1006 ABGB); Chipre (parágrafo
148 Ley de Contratos); Eslovenia (art. 76, 2 y 3 Código de Obligaciones); España (art. 1712
Cc); Francia (art. 1155 Cc);, Bélgica y Luxemburgo (art. 1987 Cc); Italia (art. 1708.2 Cc,
que solo alude al poder general. Respecto a la distinción entre poder general y especial en
la jurisprudencia italiana puede verse M. Magri, La rappresentanza nel contratto, op. cit. pp.
79 y ss.); Malta (art. 1862 Cc); Países Bajos (art. 3:62 BW); Polonia (art. 98 Cc) y Rumanía
(art. 1535 Cc). En América Latina, la distinción entre poder general y especial se halla ge-
neralizada: Argentina (art. 3 Cccom); Bolivia (art. 809 Cc); Brasil (art. 660 Cc); Chile (art.
2130 Cc); Colombia (art. 2156 Cc); Cuba (art. 401 Cc); Ecuador (art. 2034 Cc); El Salvador
(art. 1890 Cc); Guatemala (art. 1690 Cc); Honduras (art. 1891 Cc); Méjico (art. 2553 Cc);
Panamá (art. 1403 Cc); Paraguay (arts. 883-884 Cc); Perú (art. 155 Cc); Puerto Rico (art.
1603 Cc); República Dominicana (art. 1987 Cc) y Venezuela (art. 1687 Cc). Téngase en
cuenta que en algunos ordenamientos no son dos, sino tres, las categorías de poderes que
se contemplan, como sucede en Costa Rica, Letonia y Nicaragua, donde se distingue entre
poder generalísimo o universal, poder general y poder especial (arts. 1253-1257 Cc Costa
Rica; parágrafos 2291 y 2301 Cc Letonia; arts. 3295-3298 Cc Nicaragua).
(58) Así se establece, en el ámbito europeo, en Eslovenia (art. 76, 2 y 3 Código de
Obligaciones); España (art. 1713 Cc); Francia (art. 1155 Cc); Bélgica y Luxemburgo (art.
1988 Cc –aun cuando hay que tener en cuenta que la jurisprudencia belga ha suprimi-
do esta distinción. Sentencia C.Cass. 13 abril 1984 –RW 1984/85, 1495, 1497–); Italia (art.
1708.2 Cc –implícitamente–); Malta (art. 1863 Cc); Países Bajos (art. 3:62 BW); Polonia
(art. 98 Cc) y Rumanía (art. 1536 Cc). Y en el continente americano, en Argentina (art.
375 Cccom); Bolivia (art. 810 Cc); Brasil (art. 661 Cc); Chile (art. 2132 Cc); Colombia (art.
2158 Cc); Cuba (art. 401 Cc); Ecuador (art. 2036 Cc); El Salvador (art. 1892 Cc); Honduras
Asimismo, hay que recordar la existencia en algunos ordenamientos de

tipos concretos de poder cuyo alcance queda definido legalmente, como
sucede con el conocido como poder mercantil o Prokura, que autoriza a la
realización de todos los actos pertinentes para el ejercicio de la empresa,
salvo algunas excepciones, como la venta de los bienes inmuebles del em-
presario o la constitución de hipoteca sobre los mismos, para los que se
requiere autorización expresa59. E igual cabe decir de los apoderamientos
mercantiles de alcance más limitado, como son los Handlungsvollmacht o
commessi, restringidos a las transacciones mercantiles corrientes60.
Finalmente, es preciso referirse a dos cuestiones relacionadas con la

extensión del poder que cobran especial relevancia, como son, de un lado,
la relativa a la posibilidad de que el representante, a efectos de dar cum-
plimiento a la tarea o tareas que le hayan sido encomendadas, lleve a cabo
una delegación de su poder y designe a un subrepresentante o sustituto61,
y, de otro, la relativa a la posibilidad de que aquél contrate consigo mismo,
ya sea como representante de dos personas diferentes (doble representa-
ción), o como representante y a la vez parte interesada en el negocio, con
el consiguiente conflicto de intereses que ello puede conllevar, cuestiones
ambas que examinaremos a continuación más detenidamente.
(art. 1892 Cc); Paraguay (arts. 883-884 Cc); Perú (art. 155 Cc); Puerto Rico (art. 1604 Cc);
República Dominicana (art. 1988 Cc) y Venezuela (art. 1688 Cc). Costa Rica, Letonia y Ni-
caragua, como se viera, no contemplan dos, sino tres categorías de poderes, previendo que
los poderes generalísimos o universales permitirán la realización tanto actos de administra-
ción como de disposición (actos estos últimos que en Letonia solo se permiten con carácter
excepcional, para proteger al representado de potenciales pérdidas), los poderes generales,
solo actos de administración, y los poderes especiales, el acto concreto de administración
o de disposición para el que los mismos se otorguen (arts. 1253-1257 Cc Costa Rica; pará-
grafos 2291 y 2301.2 Cc Letonia; arts. 3295-3298 Cc Nicaragua). Guatemala, por su parte,
admite la posibilidad de realizar ciertos actos de disposición mediante un poder general, si
bien exige en tal caso cláusula especial (art. 1693 Cc). Finalmente, Méjico prevé la existen-
cia tanto de poderes generales dados para administrar bienes como de poderes generales
dados para realizar actos de dominio, calificando como poderes especiales los otorgados
para actos concretos, sean estos de administración o de disposición (art. 2554 Cc).
(59) Alemania y Austria (parágrafos 48-53 HGB); Dinamarca (parágrafos 60-62 Ley so-
bre Empresas Públicas –versión consolidada llevada a cabo por Ley nº 324/2000–); Estonia
(parágrafo 121.1 Cc –que también exige poder especial para la suscripción de prestamos–);
Finlandia (Ley nº 130/1979 sobre la Procura); Italia (arts. 2203-2204 Cc); Lituania (arts.
2.176-2.185 Cc); Polonia (arts. 109.1-109.9 Cc).
(60) Alemania y Austria (parágrafo 54 HGB); Estonia (parágrafo 121.2 Cc); Italia
(arts. 2210-2213 Cc). Vid. igualmente en Eslovenia la precisión legal que se lleva a cabo del
poder de los viajantes de comercio (art. 81 Código de Obligaciones).
(61) Como recuerda el Derecho chipriota, la delegación o sustitución no se ha de
confundir con aquellas situaciones en las que el representante es expresa o implícitamente
autorizado a designar a otra persona para que, junto con él, actúe también en nombre del
representado en ejecución de la tarea que al representante le hubiera sido encomendada.
La persona designada no será un sustituto, sino un representante más del representado en
aquella parte de encargo que le hubiera sido confiada (parágrafos 154-155 Ley de Contra-
tos).
A. Sustitución
15. Por lo que concierne a esta primera cuestión, hay que comen-
zar destacando la existencia de una clara división entre los ordenamien-
tos nacionales. Mientras que un primer grupo de ordenamientos acoge
como regla general la de que, salvo en los casos en que el representado
lo autorice expresamente o resulte necesario por la naturaleza del encar-
go, no le viene permitida al representante la designación de subrepre-
sentantes o sustitutos –delegatus delegare non potest–62, un segundo grupo,
partiendo del principio inverso, reconoce al representante la facultad de
nombrar a un sustituto siempre que el representado no lo haya prohibi-
do ni le haya exigido su actuación personal63. No obstante, hay que tener
presente que los países que no admiten de partida la delegación del po-
der, contemplan, sin embargo, ciertas excepciones, como sucede con las
autorizaciones legales, que hacen posible que el representante delegue
su poder en un sustituto cuando carezca de la capacidad necesaria para
llevar a cabo el acto que se le ha encomendado o cuando la ley no se lo
permita, resultando por ello indispensable la delegación64, y como igual-
mente se prevé en los casos en que el representado no tenga un interés
especial en que sea el representante quien lleve a cabo el negocio perso-
nalmente65, el mandato se refiera a bienes que se encuentren fuera del
(62) Alemania (H. Heinrichs, Palandt BGB, cit, parágrafo 181, 12); Austria (parágra-
fo 1010 ABGB); Bulgaria (parágrafo 43 Ley de Obligaciones y Contratos); Costa Rica (art.
1264 Cc); Eslovaquia y República Checa (parágrafos 24 y 33a Cc); Eslovenia (arts. 71.1 y
2 y 770.2 Código de Obligaciones); Estonia (parágrafo 119.1 Cc –si bien se prevé que en
aquellos casos en que el poder haya sido otorgado para la realización de un contrato que
razonablemente no quepa esperar que sea celebrado personalmente por el representantes,
cabrá presumir que el representante dispone de la facultad de delegar su poder–); Francia,
Bélgica y Luxemburgo (art. 1994 Cc); Grecia (arts. 715-716 Cc); Guatemala (art. 1707 Cc);
Italia (art. 1717 Cc –aunque la doctrina mayoritaria es favorable a la admisión de la subre-
presentación en atención a consideraciones de orden práctico y sistemático. Vid. M. Magri,
La rappresentanza nel contratto, op. cit., p. 86–); Lituania (art. 2.145.1 Cc); Malta (art. 1876
Cc); Méjico (art. 2574 Cc); Nicaragua (art. 3313 Cc –donde se señala además que, en el caso
de los poderes especialísimos, la sustitución solo podrá hacerse en la persona o personas
que el representante señale en el mismo poder–); Países Bajos (art. 3:64 BW); Perú (art. 157
Cc); Polonia (art. 106 Cc); Portugal (art. 264 Cc); Rumanía (art. 1542 Cc).
(63) Argentina (arts. 377 y 1327 Cccom); Bolivia (art. 818.I Cc); Brasil (art. 667 Cc);
Chile (art. 2135 Cc); Chipre (parágrafo 150 Ley de Contratos –a contrario–, si bien prevé que,
aun en los supuestos en que el representante haya asumido de manera expresa o implícita
una actuación personal, la sustitución vendrá permitida siempre que esta última sea práctica
habitual en el sector comercial de que se trate o venga impuesta por la naturaleza del encar-
go–); Colombia (art. 2161 Cc); Cuba (art. 407.1 Cc); Ecuador (art. 2039 Cc); El Salvador (art.
1895 Cc); España (art. 1721 Cc Vid. al respecto L. Díez-Picazo y Ponce de León, La representa-
ción en el Derecho Privado, op. cit., pp. 192 y ss.); Honduras (art. 1900.1 Cc); Panamá (art. 1412.1
Cc); Paraguay (art. 904.1 Cc); Puerto Rico (art. 1612.1 Cc); República Dominicana (art. 1994
–implícitamente–); Uruguay (art. 2067 Cc); Venezuela (art. 1695 –implícitamente–).
(64) Austria (parágrafo 1010 ABGB); Eslovenia (art. 71.1 Código de Obligaciones);
Grecia (art. 715 Cc); Inglaterra (Bowstead & Reynolds on Agency, op. cit., 5-001, b); Lituania
(art. 2.145.1 Cc); Países Bajos (art. 3:64 b) BW).
(65) Alemania (Sentencias OLG Frankfurt 28 noviembre 1974 y OLG Múnich 30 mar-
zo 1984 –VersR 1974, 173 y WM 1984, 834–); Inglaterra (Bowstead & Reynolds on Agency, op.
país de residencia del representante66, o la delegación del poder venga

justificada por el uso67 o por la necesidad de proteger los intereses del
representado68.
Por lo que respecta a los instrumentos supraestatales, todos ellos, a ex-
cepción del CG, que no se refiere expresamente a la cuestión, parten de
la existencia de un poder implícito del representante para designar a un
sustituto, pero siempre y cuando tal designación venga destinada al cum-
plimiento de aquellas funciones que no sean de carácter estrictamente
personal o de aquellas otras en las que no parezca razonable exigir un
cumplimiento personal por parte del representante69. La única forma por
parte del representado de evitar el juego de esta presunción será mediante
la exclusión explícita de tal facultad.
16. La sustitución, en los casos en que venga permitida, determina-
rá, en el plano de las relaciones externas, que los actos del sustituto,
siempre que se lleven a cabo dentro de los límites de su poder y del
poder del que disponga el representante70, surtan el mismo efecto que
tendrían los actos de este último, vinculando al representado con el ter-
cero71. Y en el plano de las relaciones internas, se admite de ordinario
el establecimiento de vínculos directos entre el representado y el susti-
tuto, especialmente en los países de tradición romanista. En concreto,
se reconoce al representado la posibilidad de dirigirse directamente
contra la persona designada por el representante72. Y en algunos orde-
cit., 5-003).
(66) Países Bajos (art. 3:64 c) BW).
(67) Inglaterra (De Busseche v. Alt [1878] 8 ChD 286, 310-311); Países Bajos (art. 3:64
a) BW).
(68) Bulgaria (parágrafo 43.1 Ley de Obligaciones y Contratos).
(69) PCCI (art. 2.2.8); PDCE (art. 3:206); MCR (art. II.– 6:104.3); P.OHADAC (art.
2.3.7).
(70) El Cc de Guatemala recuerda expresamente que en ningún caso va a poder el
representante conceder al sustituto facultades más amplias que las que a aquél le fueron
concedidas (art. 1702).
(71) Expresamente, Chipre (parágrafo 152.1 Ley de Contratos); Lituania (art.
2.145.1 Cc); PDCE (art. 3:206); P.OHADAC (art. 2.3.7.2). E implícitamente, tanto los or-
denamientos que declaran la no vinculación del representado frente al tercero en los su-
puestos en que la sustitución no venga permitida (Chile: art. 2136 Cc; Colombia: art. 2161
Cc; Ecuador: art. 2040 Cc; El Salvador: art. 1896 Cc y Paraguay: art. 907 Cc), como aquéllos
que proclaman la nulidad de lo hecho en tales casos por el sustituto (Panamá: art 1412.2
Cc; Puerto Rico: art. 1612.2 Cc y Uruguay: art. 2067.3 Cc). Para el Derecho brasileño, en
cambio, el negocio realizado por el sustituto se considerará celebrado por el representante
(art. 117.2 Cc).
(72) En Europa, Chipre (parágrafo 152.3 Ley de Contratos –aunque solo en caso de
fraude o daño intencional–); Eslovenia (art. 770.5 Código de Obligaciones); España (art.
1722 Cc); Francia, Bélgica y Luxemburgo (art. 1994.2 Cc); Grecia (art. 716.2 Cc); Italia (art.
1717.4 Cc); Lituania (art. 2.145.1 Cc) y Rumanía (art. 1542.2 Cc). Y en América, Argentina
(art. 1327 Cccom); Bolivia (art. 818.III Cc); Chile (art. 2138 Cc); Colombia (art. 2164 Cc);
Costa Rica (art. 1266.2 Cc); Ecuador (art. 2042 Cc); El Salvador (art. 1898 Cc); Honduras
(art. 1901 Cc); Méjico (art. 2576 Cc); Nicaragua (art. 3315.2 Cc); Panamá (art. 1413 Cc);
namientos, incluso, se permite al sustituto interponer demanda contra

el representado73. Asimismo, se prevé la responsabilidad del represen-
tante frente al representado por la gestión del sustituto; y ello tanto en
los casos en que, habiendo sido el representante expresamente autori-
zado a designar sustituto, este resulte notoriamente incapaz o insolven-
te, como en aquéllos en los que la sustitución se hubiera llevado a cabo
(en los países que así lo permiten) sin haber recibido el representante
la facultad de hacerlo74.
Por último, es preciso señalar que en aquellos supuestos en que la sus-
titución no venga permitida, la eventual designación de un sustituto por
parte del representante resultará ineficaz. Y tanto al sustituto como a los
actos que el mismo pueda llevar a cabo por cuenta del representado, les
serán de aplicación las reglas relativas al falsus procurator75.
Paraguay (art. 906 Cc); Perú (art. 158.2 Cc); Puerto Rico (art. 1613 Cc); República Domini-
cana (art. 1994 Cc); Uruguay (art. 2067.2 Cc) y Venezuela (art. 1695 Cc).
(73) Costa Rica (art. 1266.2 Cc); Francia (Sentencias C.Cass. 9 noviembre 1987 y
19 marzo 1991 –Bull.Civ. 1987 IV, 233 y Bull.Civ. 1991 IV, 102–); Lituania (art. 2.145.1 Cc);
Méjico (art. 2576 Cc); Nicaragua (art. 3315.2 Cc); Paraguay (art. 906 Cc).
(74) Argentina (art. 1327 Cccom); Bolivia (art. 812.II Cc); Brasil (art. 667 Cc); Chile
(art. 2135 Cc); Chipre (parágrafo 152.2 Ley de Contratos); Colombia (art. 2161 Cc); Costa
Rica (art. 1264 Cc); Cuba (art. 407.3 Cc); Ecuador (art. 2039 Cc); El Salvador (art. 1895
Cc); Eslovenia (art. 770.3 y 4 Código de Obligaciones –donde se distingue según que la
designación de sustituto se haya llevado a cabo con autorización del representado o sin
ella, contemplándose para el primer caso la responsabilidad del representante por la elec-
ción del sustituto y por las instrucciones dadas a este último, y, para el segundo, la respon-
sabilidad del representante en general por la actividad del sustituto y por la destrucción
accidental o el daño causado a los bienes que le hubieren sido encomendados–); España
(art. 1721.2 Cc); Francia, Bélgica y Luxemburgo (art. 1994.2 Cc); Guatemala (art. 1707.3
Cc); Honduras (art. 1900 Cc); Lituania (art. 2.145.4 Cc –aunque solo en los casos en que
el representante no haya notificado al representado la designación del sustituto proporcio-
nándole todos los datos necesarios sobre este–); Méjico (art. 2575 Cc); Nicaragua (art. 3313
Cc); Panamá (art. 1612.1 Cc); Paraguay (art. 904.2 Cc); Perú (art. 158.1 Cc); Puerto Rico
(art. 1612.1 Cc); República Dominicana (art. 1994 Cc); Rumanía (art. 1542.2 Cc); Uruguay
(art. 2067.1 Cc); Venezuela (art. 1695 Cc). Algunos de estos ordenamientos, no obstante,
excluyen la responsabilidad del representante frente al representado en los supuestos en
los que la sustitución haya sido autorizada por este último con designación de la persona en
quien haya de hacerse tal sustitución. Tal es el caso de Cuba (art. 407.2 Cc); Guatemala (art.
1707.2 Cc); Lituania (art. 2.145.4 Cc –donde sin embargo se impone la responsabilidad
del representante en los casos en que, siendo este conocedor de la falta de honestidad y de
confianza del sustituto, no se lo hubiera hecho saber al representado–); Méjico (art. 2575
Cc); Nicaragua (art. 3313 Cc); Paraguay (art. 904.3 Cc); Perú (art. 158.1 Cc) y Venezuela
(art. 1695 Cc).
(75) No obstante, en algún país, como es el caso de Chipre, se prevé que, en tales
situaciones, el representante mantendrá frente al sustituto la misma relación que mantie-
nen un representado y un representante, y será aquél responsable de los actos del sustituto
tanto frente al representado, como frente a los terceros con los que el sustituto hubiera
contratado, disponiendo igualmente que el representado no será responsable de los actos
del sustituto, no siendo tampoco este responsable frente al representado (parágrafo 153
Ley de Contratos).
B. Autocontratación
17. Los ordenamientos nacionales parten en su mayoría de una prohibi-

ción inicial de la autocontratación, prohibición que en unos sistemas se jus-
tifica por la dificultades teóricas que plantea admitir que un contrato pueda
llegar a formarse mediante el acto de voluntad de una sola persona, mientras
que en otros se hace derivar de la necesidad de protección del interés del
representado, que entra en conflicto con el interés opuesto del represen-
tante o de la persona a la que a su vez este representa76. No obstante, cabe
asimismo hablar de coincidencia entre los ordenamientos en cuanto a la ad-
misión de excepciones a esta prohibición general. Todos ellos, ciertamente,
coinciden en admitir la posibilidad de autocontratación en los casos en que
esta última haya sido expresamente admitida por el representado77. Sin em-
bargo, cabe hablar de diferencias en lo que concierne a la admisión de otras
posibles excepciones a la referida regla general prohibitiva. Así, mientras
que en ciertos países, además de en los supuestos de autorización expresa,
solo se admite la autocontratación en los casos en que el acto del represen-
tante no sea generador de nuevas obligaciones, sino que consista sin más en
la ejecución de una obligación preexistente, como puede ser el cobro de
una cantidad que el representado le adeude o que este último adeude a otra
persona a la que el representante también represente78, en otros, en cambio,
el autocontrato se considera admisible en todos aquellos supuestos en que
el negocio o contrato concluido por el representante, por su naturaleza o
por su contenido, excluya la posibilidad de un conflicto de intereses con el
representado, supuestos estos en los que se va a poder hablar de la existencia
(76) A favor, en cambio, de la admisión de la autocontratación, salvo para concretas

modalidades contractuales, se pronuncian determinadas legislaciones latinoamericanas.
Tal es el caso, p.ej., de Chile (arts. 2144-2145 Cc), Colombia (arts. 2170-2171 Cc), Costa Rica
(art. 1263 Cc), Ecuador (arts. 2048-2049 Cc), El Salvador (arts. 1904-1905 Cc), Nicaragua
(art. 3312 Cc) y Uruguay (art. 2070-2071 Cc) donde le queda terminantemente prohibido
al representante, salvo autorización expresa del representado, comprar o vender lo que este
último, a su vez, le haya encargado vender o comprar, al igual que tomar prestado del re-
presentado cuando este le haya facultado para prestar dinero a interés. Sin embargo, nada
impide al representante dar un prestamo al representado, al interés corriente, cuando este
le haya autorizado a solicitar un prestamo.
(77) Alemania (parágrafo 181 BGB); Argentina (art. 368 Cccom); Bolivia (art. 471
Cc –implícitamente–); Brasil (Art. 117 Cc –implícitamente–); Bulgaria (parágrafo 38.1 Ley
de Obligaciones y Contratos); España (L. Díez-Picazo y Ponce de León, La representación en
el Derecho Privado, op. cit., pp. 207 y ss., en especial p. 210); Francia (art. 1161 Cc); Guatemala
(arts. 1694 y 1710 Cc); Italia (art. 1395 Cc); Lituania (art. 2.135.2 Cc); Países Bajos (art.
3.68 BW); Paraguay (art. 349.1 b) Cc); Perú (art. 166 Cc); Polonia (art. 108 Cc); Portugal
(art. 261.1 Cc); Rumanía (art. 1304 Cc); Venezuela (art. 1171 Cc). En Cuba, sin embargo,
no parece admitirse la autocontratación ni siquiera con autorización del representado (art.
63 Cc).
(78) Alemania (parágrafo 181 BGB); Lituania (art. 2.135.2 Cc); Paraguay (art. 348.1
b) Cc –aun cuando también se permite al representante prestar dinero al representado, al
interés en curso, cuando este último le hubiese autorizado a tomar dinero a prestamo. Art.
348.1 c) Cc–).
de un poder implícito79. Fuera de los supuestos en que la autocontratación

se considera admisible, los ordenamientos nacionales coinciden en señalar
que el contrato celebrado por el representante consigo mismo podrá ser
anulado a instancia del representado80.
Los instrumentos supraestatales parecen ir aún más lejos que las legisla-
ciones nacionales en la admisión de la autocontratación. De la lectura de
los preceptos que en los mismos se dedica a la regulación del conflicto de
intereses en la representación81, parece inferirse la existencia de un poder
implícito que acabaría determinando la vinculación del representado por
el acto llevado a cabo por el representante, además de en los supuestos en
que el citado acto no genere un conflicto de intereses, en aquéllos otros
en que, generándose tal conflicto, el tercero lo desconociera y no pudiera
conocerlo, así como también en determinados casos en los que el tercero
haya tenido conocimiento del referido conflicto, como son: a) cuando el
representado haya consentido previamente la actuación del representan-
te; b) cuando este último le haya comunicado a aquél la existencia de un
conflicto de intereses y el representado no se haya opuesto al mismo en un
plazo razonable, y c) cuando el representado haya conocido por cualquier
otro medio, o de manera razonable podía esperarse que hubiera conocido,
que el representante se hallaba involucrado en un conflicto de intereses
y, sin embargo, no haya manifestado su oposición en un plazo razonable.
Fuera de estos supuestos, es cierto, también se podría hablar de la existen-
cia de un poder implícito capaz de generar un vínculo jurídico directo en-
tre el representado y el tercero, si bien se le reconoce a aquél la posibilidad
de anular el contrato conforme a las disposiciones que en los mencionados
instrumentos regulan la anulación contractual82.
Aún más allá, sin duda, van los países de common law, al admitir la exis-
tencia de un poder implícito para autocontratar independientemente de
que la actuación del representante implique o no una situación de con-
flicto de intereses, y, en caso de generar tal conflicto, tanto si el tercero lo
conocía como si no83.
(79) Austria (H. Koziol y R. Weser, Grundriss des bürgerlichen Rechts, op. cit., pp. 191-
192); Bolivia (art. 471 Cc); España L. (L. Díez-Picazo y Ponce de León, La representación en
el Derecho Privado, op. cit., pp. 207 y ss., quien asimismo alude al planteamiento favorable de
la jurisprudencia española a la aceptación del autocontrato en estos supuestos); Guatemala
(art. 1694 Cc –a contrario–); Italia (art. 1395 Cc); Países Bajos (art. 3.68 BW); Perú (art. 166
Cc); Polonia (art. 108 Cc); Portugal (art. 261.1 Cc); Rumanía (art. 1304 Cc).
(80) Expresamente, Bolivia (art. 471 Cc); Brasil (art. 117 Cc); Lituania (art. 2.134.1
Cc); Perú (art. 166 Cc); Rumanía (art. 1304 Cc). El Derecho francés, por su parte, declara
la nulidad del contrato (art. 1161.2 Cc).
(81) PCCI (art. 2.2.7); PDCE (art. 3:205); MCR (art. II.– 6:109); P.OHADAC (art.
2.3.6). El CG nada dispone al respecto.
(82) PCCI (arts. 3.2.9 y 3.2.11 a 3.2.15); PDCE (arts. 4:112 a 4:116); MCR (arts. II.–
7:209 a II.– 7:213); P.OHADAC (arts. 3.5.1 a 3.5.3).
(83) Mitchell v. Scott's Trustees [1874] 2 R 162 / Albright & Wilson (UK) Ltd v. Biachem
Ltd [2002] All ER (Comm) 753. Vid. asimismo D. M. Walter, The Law of Contract..., op. cit.,
6.6; E. Peel, The Law of Contract, op. cit., 16-010.
4. Extinción del poder

18. Los ordenamientos nacionales, incluso aquéllos que parten de la dis-
tinción entre poder y contrato base al acoger la doctrina de la abstracción
del poder, prevén como primera causa de extinción de este último la ter-
minación de la relación subyacente entre representado y representante84,
que, en definitiva, viene a ser la misma causa a la que se refieren aquellos
ordenamientos que contemplan la terminación del poder por la conclu-
sión de los actos para los que fue otorgado o por la expiración del plazo
para el que fue concedido85. Junto con esta, los Derechos estatales pre-
vén asimismo otras causas de extinción, como son la revocación por parte
del representado, la renuncia del representante o el pacto entre ambos
para poner fin a la representación86. Igualmente, coinciden en disponer
(84) Alemania (parágrafo 168 BGB); Grecia (art. 222 Cc); Italia (art. 1396 Cc);
Portugal (art. 265.1 Cc).
(85) Argentina (arts. 380 a) y 1329 b) Cccom); Bolivia (art. 827.1 Cc); Brasil (art.
682.IV Cc); Chile (art. 2163.1º y 2º Cc); Chipre (parágrafo 161 Ley de Contratos); Colom-
bia (art. 2189.1 y 2 Cc); Costa Rica (art. 1278.1º y 2º Cc); Cuba (art. 409 d) y e) Cc –donde
la terminación de la relación subyacente y la conclusión del acto para el que se otorgó el
poder se recogen como causas de extinción diferentes–); Ecuador (art. 2067.1º y 2º Cc);
El Salvador (art. 1923.1º y 2º Cc); Eslovaquia y República Checa (parágrafo 33b.1 a) Cc);
Estonia (parágrafo 125.2.3º y 8º Cc –que recoge como causas de extinción diferentes la ter-
minación de la relación subyacente y la expiración del plazo por el que se otorgó el poder.
Igualmente se contemplan como causas de extinción tanto el hecho de que la realización
del acto para el que se otorgó el poder devenga imposible, como el cumplimiento de la con-
dición resolutiva que para la terminación del poder se hubiera fijado. Parágrafo 125.2.2º
y 4º Cc–); Guatemala (art. 171.1º y 2º Cc); Inglaterra y Escocia (Black v. Cullen [1835] 15 D
646 / Stevenson v. North British Rly Co [1905] 7 F 1106. D. M. Walter, The Law of Contract...,
op. cit., 6.45); Letonia (parágrafo 2312.2 y 6 Cc); Lituania (arts. 2.142.1 y 2.147.1 Cc); Malta
(art. 1886 c) y d) Cc); Méjico (art. 2595.V Cc); Nicaragua (art. 3345.1 y 2 Cc); Paraguay (art.
909 a) y b) Cc); Perú (art. 1801.1 y 2 Cc); Uruguay (art. 2086.1º y 2º Cc).
(86) En Europa, Alemania (parágrafos 168, 671, 675 BGB); Austria (parágrafos 1020
y 1021 ABGB); Bulgaria (parágrafos 38.2, 41.1 y 287 Ley de Obligaciones y Contratos);
Chipre (parágrafo 161 Ley de Contratos –que además admite la posibilidad de que tanto la
revocación como la renuncia sean expresas o tácitas. Parágrafo 167–); Dinamarca, Finlan-
dia y Suecia (parágrafos 12.1 y 18 Ley Nórdica de Contratos); Escocia (Walter v. Sommerville
[1837] 16 S 217 / Douglas Goodfellow v. Gordon [1987] SCLR 864. Bowstead & Reynolds on
Agency, op. cit., 122; D. M. Walter, The Law of Contract..., op. cit., 6.45); Eslovaquia y Repú-
blica Checa (parágrafo 33b.1 b) y c) Cc); Eslovenia (arts. 77.1, 782.1 y 783.1 Código de
Obligaciones); España (arts. 1732.1 y 2, 1733 y 1736 Cc); Estonia (parágrafo 125.2.5º y 6º
Cc); Francia, Bélgica y Luxemburgo (arts. 2003-2007 Cc); Grecia (arts. 222, 724 y 725 Cc);
Hungría (arts. 223.2 y 481 a) Cc); Italia (art. 1722.2 y 3 Cc); Letonia (parágrafo 2312.1, 3
y 4 Cc); Lituania (arts. 2.146.1 y 2.147.2 y 3 Cc); Malta (arts. 1886 a) y e), 1887 y 1889 Cc);
Países Bajos (art. 3:72 c) y d) BW); Polonia (arts. 101.1 y 746 Cc); Portugal (art. 265.1 y 2
Cc) y Rumanía (art. 1305 Cc). Y en América Latina, Argentina (arts. 380 c) y d) y 1329 c)
y d) Ccom); Bolivia (art. 827.2 y 3 Cc); Brasil (art. 682.I Cc); Chile (art. 2163.3º y 4º Cc);
Colombia (arts. 2189.3 y 4 Cc); Costa Rica (art. 1278.3º y 4º Cc); Cuba (art. 409 a) y b) Cc);
Ecuador (art. 2094.3º y 4º Cc); El Salvador (art. 1923.3º y 4º Cc); Guatemala (art. 1717.3º
y 4º Cc); Honduras (art. 1911.1 y 2 Cc); Méjico (art. 2595.I y II Cc); Nicaragua (art. 3345.3
y 4 Cc); Panamá (art. 1423.1 y 2 Cc); Paraguay (art. 909 c) y d) Cc); Perú (arts. 149 y 154
Cc); Puerto Rico (art. 1623.1 y 2 Cc); República Dominicana (art. 2003 Cc); Uruguay (art.
2086.3º y 4º Cc) y Venezuela (art. 1704.1º y 2º Cc). Algunas de estas legislaciones prevén
además que en los casos en que se produzca la revocación o la renuncia en un momento in-
la extinción del poder en caso de muerte o declaración de fallecimiento,

así como de incapacidad del representante87, conclusión que cabría hacer
extensiva a los casos de disolución, de tratarse de una persona jurídica.
Pero en lo que no hay acuerdo es en lo que se refiere a los efectos que
sobre el poder ha de tener la muerte o incapacidad del representado, o
su disolución de ser una persona jurídica. Así, si bien en la mayoría de los
países el poder del representante se extingue en caso de muerte, disolu-
ción o incapacidad del representado, incluso aunque el representante no
haya tenido conocimiento de tal circunstancia88, en otros solo se prevé la
extinción del poder en caso de muerte o disolución, pero no así en caso
oportuno y sin causa justificada, y se genere por ello un perjuicio para el representante o el
representado, la parte perjudicada podrá exigir de aquélla que hubiera puesto fin al poder
una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados o, en su caso, una compensación
por los gastos en que hubiera incurrido. Cuba (art. 410 Cc); Eslovenia (art. 783.2 Código
de Obligaciones –solo en caso de renuncia–); Letonia (parágrafo 2313 Cc –solo en caso de
revocación–); Méjico (art. 2596.3 Cc); Polonia (art. 746.1 Cc).
(87) Se exceptúan, no obstante, determinados países, donde se considera que la
incapacitación del representante no extingue su poder: Chile (art. 2163.5 Cc); Colombia
(art. 2189.5 Cc); Costa Rica (art. 1278.5 Cc); Ecuador (art. 2067.5º Cc); El Salvador (art.
1923.5º Cc); Finlandia (T. M. Kivimäki y M. S. Ylöstalo, Lärobok i Finlands civilrät, Allmän
del., Vammala, 1961, p. 275 –citado en los PDCE–); Guatemala (art. 1717.5º Cc); Letonia
(parágrafo 2312.5 Cc); Méjico (art. 2595.III Cc); Nicaragua (art. 3345.5 Cc); Panamá (art.
1423.3 Cc); Puerto Rico (art. 1623.3 Cc); República Dominicana (art. 2003 Cc).
(88) Argentina (arts. 380 b), e) y h) y 1329 e) Cccom); Bolivia (art. 827.4 Cc); Brasil
(art. 682.II y III Cc); Bulgaria (parágrafos 41.1 y 287 Ley de Obligaciones y Contratos);
Chipre (parágrafo 161 Ley de Contratos); Cuba (art. 409 c) y ch) Cc –que incluye además
la ausencia–); Eslovenia (arts. 79.3, 784.3 y 4 y 785 Código de Obligaciones); España (art.
1732.3 Cc); Estonia (parágrafo 101.1.5º y 8º Cc); Francia, Bélgica y Luxemburgo (art. 2003
Cc); Grecia (art. 223 Cc); Honduras (art. 1911.3 Cc); Hungría (arts. 223.3 y 481 b) y c) Cc);
Inglaterra y Escocia (Wink v. Mortimer [1849] 11 D 995 / Lodgepower Ltd v. Taylor [2005] 1
EGLR 1-aun cuando existe alguna decisión en la que se considera que los actos realizados
por el representante de buena fe ignorando la muerte del representado se reputan válidos
frente a los bienes de este último. Campbell v. Anderson [1829] 3 W & S 384 / Kennedy v. Ken-
nedy [1843] 6 D 40–. Vid. D. M. Walter, The Law of Contract..., op. cit., 6.45; E. Peel, The Law
of Contract, op. cit., 16-105 y 16-106); Italia (art. 1722.4, primer inciso Cc, si bien se considera
que el poder conferido para la realización de actos relativos al ejercicio de una empresa
subsiste, pese a la muerte o incapacidad del representado, en caso de que la actividad de
la empresa continúe –art. 1722.4, segundo inciso–, no extinguiendo tampoco tales circuns-
tancias el poder conferido en interés del representante o del tercero –art. 1723.2 Cc–);
Lituania (art. 2.147.1.5º y 7º Cc); Malta (art. 1886 b) Cc); Paraguay (art. 909 e) y f) Cc);
Perú (art. 1801.3 Cc); Polonia (arts. 101.2, 747 y 748 Cc); Portugal (arts. 265 y 1174 a) Cc);
Rumanía (art. 1307.1 y 2 Cc –salvo que se acuerde lo contrario o así resulte de la naturaleza
del negocio–); Uruguay (art. 2086.5º y 7º Cc); Venezuela (art. 1704.3º y 4º Cc). Adviértase,
no obstante, que en algunos de estos países se prevé la no extinción del poder por muerte
del representado cuando aquél se hubiera otorgado en interés común o de un tercero,
como sucede en Bolivia (art. 827.4 Cc –aun cuando solo se refiere al poder otorgado en
interés común–), Perú (art. 1803 Cc) y Uruguay (art. 2098 Cc). En otros lo que se prevé es
la no extinción del poder por muerte del representado en aquellos casos en que el poder en
cuestión hubiera sido otorgado precisamente para ser utilizado tras la muerte del represen-
tado. Por ejemplo: Eslovenia (art. 79.3 Código de Obligaciones) y Uruguay (art. 2096 Cc).
de incapacitación del representado89, existiendo finalmente otros Estados

donde ninguna de las referidas circunstancias determina la extinción del
poder90. Tampoco existe acuerdo en cuanto a la incidencia que sobre el
poder habrá de tener la insolvencia del representante o del representado.
Mientras que en ciertos países tanto la insolvencia del representado como
la del representante puede ser causa de extinción del poder91, en otros se
considera que el poder solo se extingue por insolvencia del representado,
pero no por la del representante92, pudiéndose asimismo hablar de algún
país en el que únicamente la insolvencia del representante determina la
extinción del poder93. Finalmente, destacar que algunos ordenamientos
contemplan como causa de extinción del poder la imposibilidad o ilegali-
dad sobrevenida de la ejecución de los actos encomendados al represen-
tante94 o la interdicción del representante o del representado95. Y apuntar
(89) Austria (parágrafos 1022 y 1023 ABGB y Sentencia OGH 20 mayo 1953 –SZ 26,
132–); Chile (art. 2163.5 Cc); Colombia (art. 2195 Cc); Costa Rica (art. 1278.5 Cc); Ecuador
(art. 2067.5º Cc); El Salvador (art. 1923.5º Cc); Eslovaquia y República Checa (parágra-
fo 33b.2 Cc); Estonia (parágrafo 125.2.9º y 10º Cc); Guatemala (art. 1717.5º Cc); Letonia
(parágrafo 2312.5 Cc); Méjico (art. 2595.III Cc); Nicaragua (art. 3345.5 Cc); Panamá (art.
1423.3 Cc); Países Bajos (art. 3:72 a) BW); Puerto Rico (art. 1623.3 Cc); República Domi-
nicana (art. 2003 Cc). No obstante, los Códigos civiles de Chile (art. 2169), Colombia (art.
2195), Ecuador (art. 2073) y Letonia (parágrafo 2316.2) prevén que la extinción del poder
no se producirá en caso de que se trate de un poder destinado precisamente a ser utilizado
después de la muerte del representado.
(90) Alemania (parágrafos 168, 672 y 675 BGB); Dinamarca, Suecia y Finlandia (pa-
rágrafos 21 y 22 Ley Nórdica de Contratos). En Finlandia, a favor de la extinción del poder
en caso de muerte o disolución del representado, pero no en caso de incapacitación, T. M.
Kivimäki y M. S. Ylöstalo, Lärobok i Finlands civilrät, op. cit., p. 275).
(91) Argentina (art. 380 g) Cccom); Chile (art. 2163.6 Cc); Colombia (art. 2189.6
Cc); Costa Rica (art. 1278.6 Cc); Ecuador (art. 2067.6º Cc); El Salvador (art. 1923.6º Cc);
Eslovenia (art. 785 Código de Obligaciones); España (art. 1732.3 Cc); Estonia (parágrafo
125.2.11º y 4 Cc); Francia, Bélgica y Luxemburgo (art. 2003 Cc); Guatemala (art. 1717.6º
Cc); Honduras (art. 1911.3 Cc); Inglaterra y Escocia (McCall v. Australian Meat Co Ltd [1870]
19 WR 188 / McKenzie v. Campbell [1894] 21 R 904. D. M. Walter, The Law of Contract..., op.
cit., 6.45); Malta (art. 1886 b) Cc); Nicaragua (art. 3345.6 Cc); Países Bajos (art. 3:72 a) y b)
BW); Panamá (art. 1423.3 Cc); Puerto Rico (art. 1623.3 Cc); República Dominicana (art.
2003 Cc); Rumanía (art. 1307.3 Cc); Uruguay (art. 2086.6º Cc); Venezuela (art. 1704.3º Cc).
(92) Alemania (parágrafos 115-117 Insolvezordnung 1994. Vid. H. Heinrichs, Palan-
dt BGB, op. cit., parágrafo 168, 3); Austria (parágrafo 1024 ABGB); Chipre (parágrafo 161
Ley de Contratos); Finlandia (T. M. Kivimäki y M. S. Ylöstalo, Lärobok i Finlands civilrät,
op. cit., p. 275); Italia (arts. 42, 44 y 78 RD 267, de 16 de marzo de 1942, sobre Quiebra. Vid.
U. Natoli, La rappresentanza, Giuffrè, Milán, 1977, p. 111; M. Magri, La rappresentanza nel
contratto, op. cit., pp. 106-107); Lituania (art. 2.147.1.5º Cc).
(93) Portugal (arts. 110 y 112 Código de Insolvencia y Recuperación de Empresas
–2004–. Se exceptúan los casos de representación mercantil, en los que también la insolven-
cia del representado se considera causa de extinción del poder).
(94) Inglaterra y Escocia (Rhodes v. Forwood [1876] 1 App Cas 256 / Turner v. Golds-
mith [1891] 1 QB 544. Vid. asimismo D. M. Walter, The Law of Contracts..., op. cit., 6.45).
(95) Bolivia (art. 827.IV Cc); Brasil (art. 682.II Cc); Chile (art. 2163.7 Cc); Colom-
bia (art. 2189.7 Cc); Costa Rica (art. 1278.7 Cc); Ecuador (art. 2064.7º Cc); El Salvador (art.
1923.7º Cc); Guatemala (art. 1717.5º Cc); Honduras (art. 1911.3 Cc); Méjico (art. 2595.IV
Cc); Nicaragua (art. 3345.7 Cc); Panamá (art. 1423.3 Cc); Perú (1801.3 Cc); Puerto Rico
además que la terminación del poder del representante automáticamente

implicará la terminación también del poder del que disponga la persona
en quien el representante hubiera podido llegar a delegar, de venir ello
permitido.
El tratamiento que de la cuestión llevan a cabo los instrumentos supra-
nacionales es dispar. Así, mientras que los PCCI, el MCR y los P.OHADAC
no efectúan referencia alguna a las causas de extinción del poder, los PDCE
sí que recogen una relación de causas o motivos de extinción, enunciando
como tales los siguientes: a) la revocación por el representado, la renuncia
del representante o el acuerdo entre representado y representante para
poner fin al mismo; b) la conclusión de los actos para los que se otorgó el
poder o, en su caso, la extinción del plazo para el que este último fue otor-
gado; c) la insolvencia del representante o, de ser este último una persona
física, su muerte o incapacitación, y d) la insolvencia del representado96. La
muerte o incapacitación del representado, como se puede comprobar, no
figura entre los motivos de extinción del poder. El CG, por su parte, solo
enuncia como causas de extinción la revocación por el representado, la re-
nuncia del representante, el acuerdo entre representado y representante y
la ejecución completa de la operación u operaciones para las que el poder
fue otorgado, si bien se remite a la que, a la luz de la normativa conflictual
del Derecho del foro, resulte ser la ley aplicable a la representación, a efec-
tos de determinar otras posibles causas de extinción97.
19. En cualquier caso, en lo que sí que parecen coincidir tanto ordena-
mientos nacionales como instrumentos supraestatales es en garantizar la
protección de los intereses tanto del tercero como del representado en los
supuestos de extinción del poder, disponiendo a tal efecto la continuidad
de este último a pesar de su extinción. Concretamente, a efectos de asegu-
rar la protección de los intereses del tercero, se prevé de forma generaliza-
da la subsistencia del poder del representante, pese a que el mismo se haya
extinguido, hasta en tanto el tercero tenga noticia de tal extinción o haya
debido conocerla, de tal forma que, hasta ese momento, los actos llevados
a cabo por el representante serán válidos y surtirán plenos efectos entre el
tercero y el representado98; y ello aunque el representante sí hubiera teni-
(art. 1623.3 Cc); República Dominicana (2003 Cc); Venezuela (art. 1704.3º Cc). Cabe men-
cionar también el caso de Francia (art. 1160 Cc), si bien en este país solo se considera causa
de extinción del poder la interdicción del representante.
(96) Art. 3:209.1.
(97) Arts. 17 y 18.
(98) En Europa, es este el caso de Alemania (parágrafos 170-173 y 674 BGB); Austria
(parágrafo 1026 ABGB); Bulgaria (parágrafo 41.2 Ley de Obligaciones y Contratos); Chipre
(parágrafo 168 Ley de Contratos); Dinamarca, Suecia y Finlandia (parágrafos 19-23 Ley
Nórdica de Contratos); Eslovaquia y República Checa (parágrafo 33b.5 Cc); España (arts.
1734 y 1738 Cc); Eslovenia (art. 78.1 y 3 Código de Obligaciones); Estonia (parágrafo 127.1
y 4 Cc); Francia, Bélgica y Luxemburgo (arts. 2005-2006 y 2008-2009 Cc); Grecia (arts. 224
y 225 Cc –donde se considera que hasta en los supuestos en que el tercero hubiera llegado
a tener conocimiento de la extinción del poder, el representado deberá responder frente al
mismo por daños y perjuicios si le hubiera resultado fácil a aquél comunicarle la noticia de
do conocimiento de la extinción del poder99. En tales casos se podría decir

que el poder expreso o tácito del representante subsiste de cara al tercero
como un poder aparente. De ahí que algunos ordenamientos lleguen a
recoger de manera expresa la obligación de notificar la terminación del
poder, con indicación incluso de quién, en función de cuál sea la causa de
extinción, tiene la obligación de llevar a cabo tal notificación100, imponién-
dose en otros al representante la obligación de devolver el poder, de venir
este incorporado en un documento, una vez producida su extinción101.
Igualmente, parece admitirse la continuidad del poder del represen-

tante tras su extinción en los supuestos en que ello resulte necesario para
proteger los intereses del representado o, en su caso, de sus herederos –ge-
neralmente para la terminación de las tareas iniciadas con anterioridad–,
si bien hay que reconocer que tal continuidad se configura con distinto al-
cance en los diferentes ordenamientos nacionales e instrumentos supraes-
tatales. Así, por lo que a los ordenamientos nacionales se refiere, mientras
que en unos países se prevé la ampliación del poder cualquiera que sea
la causa de su terminación102, en otros, en cambio, solo se contempla en
la extinción del poder y no lo hubiera hecho–); Hungría (art. 223.2 Cc); Inglaterra (Blades
v. Free [1829] 9 B & C 167 / Overbrooke Estates Ltd v. Glencombe Properties Ltd [1974] 1 WLR
1335); Italia (art. 1396 Cc); Letonia (parágrafo 2314 Cc –limitado solamente a los casos de
revocación–); Lituania (arts. 2.147.3 y 2.148 Cc); Malta (art. 1888 Cc); Países Bajos (art. 3:76
BW –donde se enuncian asimismo las situaciones en las que se considera que la extinción
del poder podrá ser invocada frente al tercero–); Polonia (arts. 105 y 749 Cc); Portugal (art.
266 Cc); y Rumanía (arts. 1306 y 1307.4 Cc). Y en América Latina, es esto lo que sucede en
Argentina (arts. 362 y 381 Cccom); Chile (art. 2173 Cc); Colombia (art. 2199 Cc); Costa
Rica (art. 1287 Cc); Ecuador (art. 2076 Cc); El Salvador (art. 1931 Cc); Nicaragua (arts.
3349-3350 y 3355 Cc); Paraguay (arts. 910-911 Cc) y Uruguay (art. 2101 Cc), ordenamientos
que coinciden en dejar en manos del tercero la decisión de exigir o no al representado
el cumplimiento del contrato que aquél hubiera suscrito con el representante ignorando
la extinción del poder; y ello, cualquiera que sea la causa de terminación del poder, sea o
no esta conocida por el representante, salvo que dicha terminación hubiera sido anotada
en un Registro –de ser la extinción conocida por el representante, podrá el representado
exigir indemnización–. Asimismo, cabría referir aquí el caso de Bolivia (art. 830 y 833.I Cc);
Brasil (arts. 686 y 689 Cc); Cuba (art. 66 Cc); Guatemala (arts. 1719 y 1723 Cc); Honduras
(arts. 1913 y 1917 Cc); Méjico (arts. 2597 y 2604 Cc); Panamá (arts. 1425 y 1429 Cc); Perú
(arts. 152.2 y 1802 Cc); Puerto Rico (arts. 1625 y 1629 Cc); República Dominicana (art. 2205
y 2008-2009 Cc) y Venezuela (arts. 1170, 1707 y 1710 Cc), aun cuando hay que advertir que
en estos ordenamientos la subsistencia del poder solo se contempla en los supuestos en que
la extinción de este último sea también desconocida por el representante, si bien la mayoría
de ellos también la prevén, con mayor o menor amplitud, en los casos de revocación notifi-
cada al representante. Vid. asimismo CG (art. 19); PCCI (art. 2.2.10.1); PDCE (art. 3209.1);
MCR (art. II.– 6:112.1); P.OHADAC (art. 2.3.10.1).
(99) Concretamente para aquellos casos en que el representante, conociendo la
extinción del poder, contrata con el tercero, determinados ordenamientos reconocen ex-
presamente al representado el derecho a reclamar del representante daños y perjuicios. Así
sucede, p.ej., en Eslovenia (art. 78.2 y 3 Código de Obligaciones).
(100) Chipre (parágrafo 166 Ley de Contratos); Estonia (parágrafo 127.1 Cc); Litua-
nia (art. 2.148 Cc).
(101) Italia (art. 1397 Cc); Portugal (art. 267 Cc).
(102) Cuba (art. 412 Cc); Paraguay (arts. 912 y 918 Cc).
caso de terminación de poder por causas concretas103. Los instrumentos

supraestatales, por su parte, coinciden en admitir la continuidad del poder
cualquiera que sea el motivo que determine su extinción, además de en
limitar materialmente tal continuidad, al contemplar únicamente la rea-
lización por el representante de los actos «necesarios» para preservar los
intereses del representado o de sus herederos104. Algunos, incluso, llegan
a establecer un límite temporal a esta continuidad, como es el caso de los
PDCE, del MCR o de los P.OHADAC, donde se prevé que la ampliación del
poder solo se producirá durante un plazo «razonable»105.
Asimismo, es necesario destacar que las garantías que, a fin de asegurar
la protección de los intereses del tercero, prevén tanto los ordenamientos
nacionales como los instrumentos supraestatales para los casos de extin-
ción del poder, resultarán igualmente aplicables, pese a que la mayoría
de las veces no se diga nada expresamente al respecto, en los supuestos
de modificación del poder por parte del representado, especialmente en
aquéllos en que la modificación consista en el establecimiento de restric-
ciones al poder106.
20. De entre las distintas causas de extinción del poder, merece sin duda
especial mención la revocación, debiéndose señalar a este respecto que,
(103) Dentro de estos los hay que prevén la ampliación del poder solo por causas de
terminación referentes al representado [muerte de este último –Francia, Bélgica y Luxem-
burgo (art. 1991.2 Cc)–; muerte y quiebra –Malta (art. 1871A.3 Cc)–; muerte e incapacidad
–Argentina (arts. 380 b) y 1333.2 Cccom); Chipre (parágrafo 169 Ley de Contratos); Hun-
gría (art. 482.2 Cc); Italia (art. 1728.1 Cc); Países Bajos (art. 3:73. 1 y 2 BW); Polonia (art.
747 Cc) y Portugal (art. 1175 Cc)– o muerte, incapacidad y quiebra –Dinamarca, Finlandia
y Suecia (parágrafo 24 Ley Nórdica de Contratos)], por causas de terminación relativas solo
al representante [muerte, renuncia, interdicción e inhabilitación –Perú (arts. 154 y 1804
Cc)–] y los que la contemplan tanto por causas de terminación relacionadas con el repre-
sentado como con el representante [muerte del representado y renuncia del representante
–Eslovaquia y República Checa (parágrafo 33b.6 Cc)–; muerte del representado y muerte
del representante –Eslovenia (arts. 79.3 y 784.2 y 4 Código de Obligaciones); Guatemala
(arts. 1722 y 1724 Cc); Letonia (parágrafos 2316.3 y 2317.2 y 3 Cc); República Dominicana
(arts. 1991.2 y 2010 Cc) y Venezuela (arts. 1711-1712 Cc)–; muerte del representado, muer-
te del representante y renuncia del representante –Bolivia (arts. 832-833.I Cc); Chile (arts.
2167-2168 y 2170 Cc); Colombia (arts. 2193-2194 y 2196 Cc); Costa Rica (arts. 1283-1285
Cc); Ecuador (arts. 2071-2072 y 2079 Cc); El Salvador (arts. 1927-1929 Cc); Honduras (arts.
1897.2, 1916 y 1918 Cc); Méjico (arts. 2600-2603 Cc); Nicaragua (arts. 3351-3353 Cc); Pa-
namá (arts. 1409.2, 1428 y 1430 Cc); Puerto Rico (arts. 1609.2, 1628 y 1630 Cc) y Uruguay
(arts. 2093-2095 Cc)– y muerte, incapacidad e interdicción del representado y muerte del
representante –Brasil (arts. 674 y 690-691 Cc)–].
(104) CG (art. 20); PCCI (art. 2.2.10.2); PDCE (art. 3:209.3); MCR (art. II.– 6:112.4);
(105) Se habla también de tiempo «razonable» –aunque solo para el caso de renun-
cia– en Chile (art. 1267.1 Cc), Colombia (art. 2193.1 Cc), Ecuador (art. 2071.1 Cc), El
Salvador (art. 1927 Cc) y Uruguay (art. 2093 Cc).
(106) Tal aplicación, no obstante, se reconoce de manera expresa en Eslovenia (art.
78.1 Código de Obligaciones), Estonia (parágrafos 121.1 y 127.2 Cc), Portugal (art. 266.1.
Cc), Venezuela (art. 1170 Cc), asi como en el MCR (art. II.– 6:112) y en los P.OHADAC (art.
2.3.10).
tanto las legislaciones nacionales, como los instrumentos supraestatales

que regulan las causas de extinción del poder, coinciden en admitir el prin-
cipio de que el poder del representante es susceptible en cualquier mo-
mento de revocación por parte del representado107. Algunos ordenamien-
tos llegan a referirse incluso a la forma en que tal revocación se ha de llevar
a cabo para garantizar que el tercero tenga conocimiento de la misma. Y
así, mientras que unos imponen para la revocación la misma forma que en
su día se utilizara para el otorgamiento del poder108, otros, en cambio, se
limitan a establecer la obligación de informar al tercero de la revocación
a través de «medios idóneos»109. Igual sucede en algunos instrumentos su-
praestatales, si bien es cierto que estos se refieren con carácter general a
la forma en que se ha de dar a conocer al tercero la concurrencia de cual-
quier causa de extinción del poder, estableciendo al respecto que esta se
habrá de comunicar al tercero o deberá hacerse pública por la misma vía
en que en su día le fue comunicado el otorgamiento del poder110. En cual-
quier caso, no debemos olvidar la existencia de legislaciones en las que se
admite la posibilidad de una revocación tácita –revocación que consideran
concurrente tanto en los casos en que el representado apodera a un nuevo
representante para la realización del mismo negocio, como en aquéllos en
que el propio representado interviene directamente en el negocio para el
que apoderó al representante–111, así como de ordenamientos que procla-
man abiertamente la libertad de forma para la revocación112. Asimismo, es
(107) En ciertos países, como es el caso de Chipre, se excluye la posibilidad de re-

vocar el poder una vez que el representante haya empezado a utilizarlo en cumplimiento
de la tarea que le hubiera sido encomendada por el representado (parágrafo 164 Ley de
Contratos).
(108) Alemania (parágrafos 170-171 BGB); Dinamarca, Finlandia y Suecia (parágra-
fos 12-16 Ley Nórdica de Contratos); Estonia (parágrafo 127.1 Cc); Nicaragua (arts. 3349-
3350 Cc –previéndose además que si el poder se otorgó en escritura pública, el notario que
lo autorizara deberá anotar la revocación al margen de la escritura matriz y del testimonio
correspondiente–). Cabe mencionar asimismo el caso de Costa Rica, donde se establece
que si el poder es de los que deben estar inscritos, también la revocación debe ser objeto de
inscripción (art. 1282 Cc).
(109) Italia (art. 1396.1 Cc –aun cuando hay que tener presente la admisión por parte
de la doctrina de una posible revocación tácita del poder. Vid. L. Mosco, La rappresentanza
voluntaria nel diritto privato, Jovene, Nápoles, 1961, p. 436; C. M. Bianca, Diritto civile, III,
Il contratto, Giuffrè, Milán, 2000, p. 101; M. Magri, La rappresentanza nel contratto, op. cit. p.
100–); Portugal (art. 266.1 Cc). Tampoco se exige forma especial para la revocación en
Eslovenia (art. 77.2 Código de Obligaciones).
(110) PDCE (art. 3:209.2); MCR (art. II.– 6:112.3). Este último instrumento, no obs-
tante, no configura la utilización de la referida vía con carácter exclusivo, dejando abierta
la posibilidad de que el tercero tenga conocimiento de la extinción del poder por otras vías,
conclusión que hace igualmente extensiva al caso de restricción del poder.
(111) Bolivia (art. 831 Cc); Brasil (art. 687 Cc); Chile (art. 2164 Cc); Colombia (art.
2190 Cc); Costa Rica (arts. 2180-2181 Cc); Ecuador (art. 2068 Cc); El Salvador (art. 1924
Cc); Guatemala (art. 1720 Cc); Honduras (art. 1914 Cc); Panamá (art. 1426 Cc); Paraguay
(arts. 913-915 Cc); Perú (art. 151 Cc); Puerto Rico (art. 1626 Cc); República Dominicana
(art. 2006 Cc); Uruguay (arts. 2088-2090 Cc); Venezuela (art. 1708 Cc). Vid. asimismo lo
señalado supra nota 109 en relación con Italia.
(112) Méjico (art. 2596 Cc).
conveniente destacar que algunas legislaciones hacen referencia expresa al

caso particular de la revocación del poder en los supuestos de pluralidad
de representados, disponiendo que, cuando el poder se hubiera otorgado
para un objeto de interés común a todos los representados, la revocación
solo surtirá efecto frente al tercero de ser realizada por todos ellos113.
Partiendo del carácter revocable que presenta el poder en todos los

ordenamientos, bien se puede afirmar que, tan solo de manera excepcio-
nal, va a ser posible el otorgamiento de un poder irrevocable. De hecho,
la mayoría de los ordenamientos, así como los instrumentos supraestatales
que admiten expresamente esta posibilidad, solo la aceptan bajo ciertas
condiciones, siendo una condición típica que el poder haya sido otorga-
do en interés de alguna o algunas de las partes114 o, incluso, en interés de
otros representados115, llegándose a admitir en algunos ordenamientos la
posibilidad de que la irrevocabilidad del poder se considere implícita en
los supuestos en que este último sea otorgado en interés del representan-
te116. En otros ordenamientos, en cambio, la condición viene constituida
por el hecho de que el poder sea otorgado para un período limitado de
tiempo117. En cualquier caso, hay que tener presente la existencia en deter-
minados ordenamientos de situaciones de poder irrevocable previstas en
las leyes118, de igual manera que tampoco hay que olvidar la prohibición
(113) Bolivia (art. 825 Cc –que admite, no obstante, una excepción, en los casos en
que exista «justo motivo»–); Perú (art. 150 Cc).
(114) Determinadas legislaciones exigen que el poder irrevocable se haya otorgado
en interés del representante o del tercero. Tal es el caso de Estonia (parágrafo 126.2 Cc);
Finlandia (T. M. Kivimäki y M. S. Ylöstalo, Lärobok i Finlands civilrät, op. cit., pp. 271-272);
Grecia (art. 218 segundo inciso Cc); Inglaterra (Gaussen v. Morton [1830] 10 B & C 731, 734
/ Frith v. Frith [1906] AC 254); Italia (art. 1723.2 Cc); Países Bajos (art. 3:74 BW) y Portugal
(art. 265.3 Cc). Otras legislaciones, en cambio, requieren que el otorgamiento del poder se
haya llevado a cabo en interés del representante y del representado, como sucede en Bélgi-
ca (Sentencia C.Cass. 28 junio 1993 –Pas. 1993 I 628, 630–) y Francia (P. H. Malaurie y L.
Aynés, Droit civil. Les contrats spéciaux, 8ª edic., Cujas, París, 1994, 557). Un tercer grupo de
países admiten los poderes irrevocables otorgados en interés del representante y del repre-
sentado o de un tercero, como es el caso de Bolivia (art. 829.I Cc –que también admite los
poderes irrevocables cuando la irrevocabilidad se estipule para un negocio especial o por
tiempo limitado–) y Perú (art. 153 Cc). Finalmente, hay legislaciones, como la argentina,
que admiten que el interés legítimo sea solo del representante, solo del tercero, común a
representante y representado, común a representante y tercero, o común a representado
y tercero (art. 380 c) Cccom). El MCR y los P.OHADAC, por su parte, solo contemplan el
supuesto de poder irrevocable en virtud de obligación asumida por el representado frente
al tercero (arts. II.– 6:112.2 y 2.3.10.2, respectivamente).
(115) Inglaterra (F. M. B. Reynolds, «When is an Agent's Authority Irrevocable?»,
Making Comercial Law. Essays in Honour of Roy Goode, Clarendon Press, Oxford, 1997, pp. 273
y ss.)
(116) Alemania (Sentencia BGH 13 diciembre 1990 –NJW-RR 1991, 439–).
(117) Austria (R. Strasser, en P. Rummel (ed.), ABGB Kommentar, 2ª edic., Manz,
Viena, 1997, parágrafos 1020-1026, 4); Perú (art. 153 Cc –que limita a un año la vigencia
del poder irrevocable–).
(118) Brasil (arts. 685-686 Cc); Inglaterra (Powers of Attorney Act 1971, s.4 y s.5.3 y Men-
tal Capacity Act 2005, s.9, s.11 y s.13); Paraguay (arts. 916.2 y 917 Cc –si bien se admite la
IV. Actuación del representante en el ejercicio del poder… 1425
legal que de este tipo de poderes llevan a cabo algunas legislaciones nacio-
nales, que declaran nula cualquier renuncia por parte del representado a
su facultad de revocar119.
Por otra parte, hay que señalar que los efectos de la cláusula de irrevo-
cabilidad no son los mismos en todos los ordenamientos. Así, mientras que
en unos la inclusión de dicha cláusula excluye totalmente la posibilidad
de una revocación del poder por parte del representado, salvo que exista
una razón de peso para ello120, en otros, sin embargo, se considera que la
inclusión de dicha cláusula no impide que el representado pueda revocar
el poder, si bien se prevé que, en estos casos, el representado incurrirá en
responsabilidad frente al representante por los daños que la revocación le
pueda ocasionar121, responsabilidad de la que, no obstante, determinados
ordenamientos eximen de existir una razón de peso para la revocación
del poder122. Esta posibilidad, en cualquier caso, queda por lo general ex-
cluida en los supuestos en que el poder irrevocable haya sido otorgado
en interés del representante o de un tercero, al exigirse en ellos, en or-
den a la revocación, bien el consentimiento de la persona interesada en
su otorgamiento, o bien la concurrencia de justa causa123. Finalmente, en
relación con los supuestos de poder irrevocable –o irrestringible–, el MCR
y los P.OHADAC disponen que el poder del representante se considerará
subsistente, pese a la extinción o restricción que del mismo pueda llevar a
cabo el representado, incluso en el supuesto de que el tercero haya tenido
conocimiento de tal extinción o restricción124.
IV. Actuación del representante en el ejercicio del poder…
revocación si media justa causa, y en ocasiones, también si así se conviniera–); Venezuela

(art. 1705 Cc).
(119) Bulgaria (parágrafo 38.2 in fine Ley de Obligaciones y Contratos); Eslovaquia
y República Checa (parágrafo 33b.3 Cc); Estonia (parágrafo 101.2 Cc); Hungría (art. 223.2
in fine Cc); Malta (art. 1887.1 Cc).
(120) Alemania (parágrafo 168, segundo inciso BGB y Sentencias BGH 12 mayo
1969 y 8 febrero 1985 –WM 1969, 1009 y WM 1985, 646–); Austria (Sentencia OGH 1 sep-
tiembre 1954 – SZ 27, 211–); Estonia (parágrafo 126.3 Cc); Países Bajos (art. 3:74.4 WB –que
requiere en todo caso, para poder poner fin a un poder irrevocable, una decisión judicial–).
(121) Argentina (art. 1331 Cccom); Bolivia (art. 829.II Cc); Brasil (art. 683 Cc –salvo
que la cláusula de irrevocabilidad se hubiera estipulado en interés exclusivo del represen-
tante o como condición de un negocio bilateral. Art. 684 Cc–); Chipre (parágrafo 165
Ley de Contratos); Eslovenia (art. 77.1 y 3 Código de Obligaciones); Inglaterra (F. M. B.
Reynolds, «When is an Agent's Authority Irrevocable?», op. cit., p. 259); Italia (art. 1723.1
Cc), Paraguay (art. 916.1 Cc); Portugal (art. 265.2 Cc). En el mismo sentido, CG (art. 17 c).
(122) Argentina (arts. 380 c) y 1331 Ccom); Bolivia (art. 829.II Cc –que también
exime de responsabilidad en caso acuerdo entre las partes–); Chipre (parágrafo 165 Ley
de Contratos); Italia (art. 1723.1 Cc); Paraguay (art. 916.1 Cc); Portugal (art. 1172 b) Cc).
(123) Italia (art. 1723.2 Cc); Portugal (art. 265.3 Cc).
(124) MCR (art. II.– 6:112.2); P.OHADAC (art. 2.3.10.2).
IV. Actuación del representante en el ejercicio del

poder y sus efectos
21. La regulación que de los efectos de la actuación del representante
en el ejercicio de su poder se lleva a cabo en los ordenamientos naciona-
les difiere según se trate de países de tradición continental o de países de
common law. En los primeros, los efectos serán distintos según que el repre-
sentante actúe en nombre del representado o en nombre propio (siempre
que el tercero lo sepa o lo deba saber), trazándose de hecho la distinción,
en atención a tal circunstancia, entre dos categorías de representación: la
representación directa125 y la indirecta126, si bien es cierto que hay países
que solo hablan de representación en el primer supuesto127. En los países
de common law, por el contrario, el hecho de que el representante actúe
o no en nombre del representado resulta irrelevante, atendiéndose en su
lugar al dato de que el tercero conozca o no la existencia de la represen-
tación, o lo que es lo mismo, que el representante haya o no revelado al
tercero su condición y, por ende, la existencia de un representado, lo que
(125) En Europa, Alemania (parágrafo 164 BGB); Austria (parágrafos 1002 y 1017
ABGB); Bulgaria (parágrafos 36 y 292.1 Ley de Obligaciones y Contratos); Dinamarca, Fin-
landia y Suecia (parágrafo 10.1 Ley Nórdica de Contratos); Eslovaquia y República Checa
(parágrafos 22.1 y 32.2 Cc); España (arts. 1259 y 1717.1 –implícitamente– Cc y art. 247.1
Ccom.); Estonia (parágrafo 95.1 Cc); Francia (art. 1154.1 Cc); Bélgica y Luxemburgo (arts.
1984.1 y 1998 Cc); Grecia (art. 211 Cc); Italia (art. 1388 Cc); Letonia (parágrafo 1515 Cc);
Malta (arts. 1856.1 y 1870 Cc); Países Bajos (arts. 3:60.1 y 3:66.1 BW); Portugal (arts. 258
y 1178 Cc) y Rumanía (art. 1296 Cc). Y en América Latina, Argentina (art. 359 Cccom);
Brasil (arts. 653 y 663 Cc); Chile (arts. 1448 y 2151 Cc); Colombia (arts. 1505 y 2177 Cc);
Costa Rica (art. 1275 Cc); Ecuador (arts. 1454 y 2055 Cc); El Salvador (arts. 1319 y 1911
cc.); Honduras (arts. 1896 –implícitamente– y 1904 Cc); Méjico (arts. 1801, 2560 y 2561
–implícitamente– Cc); Nicaragua (arts. 2440.1 y 3331 Cc); Panamá (arts. 1110.1 y 1404
–implícitamente– Cc); Paraguay (arts. 897 y 901 –implícitamente– Cc); Puerto Rico (arts.
1211.1 y 1608 –implícitamente– Cc); República Dominicana (art. 1984 Cc) y Uruguay (arts.
1254 y 2068 Cc).
(126) En Europa, y con carácter general, Bulgaria (parágrafo 292.2 Ley de Obliga-
ciones y Contratos); España (art. 1717 Cc); Italia (art. 1705 Cc); Malta (arts. 1871 y 1871A.2
Cc) y Portugal (arts. 1180-1184 Cc), y en el ámbito mercantil, y en relación con la figura
del comisionista, Alemania y Austria (parágrafo 383 HGB); Bélgica (art. 12 Libro I, Título
VI Ccom., resultante de la reforma llevada a cabo por Ley de 5 mayo de 1872); Dinamarca
y Suecia (parágrafo X Ley sobre Comisionistas, Agentes Comerciales y Representantes de
1917); España (art. 247.2 Ccom.); Francia (arts. 1154.2 Cc y L132-1 Ccom.); Italia (arts.
1731-1736 Cc); Letonia (parágrafo 1516 Cc); Países Bajos (arts. 7:425-7:427 BW); Portugal
(arts. 266-277 Ccom.) y Rumanía (art. 1297.1 Cc). En el ámbito latinoamericano cabe citar
el caso de Argentina (art. 1321 Ccom); Brasil (art. 663 Cc); Chile (art. 2151 Cc); Colombia
(art. 2177 Cc); Ecuador (art. 2055 Cc); El Salvador (art. 1911 Cc); Honduras (1896 Cc);
Méjico (arts. 2560-2561 Cc); Nicaragua (art. 3331.1 Cc); Panamá (art. 1408 Cc); Paraguay
(art. 897 Cc); Puerto Rico (art. 1608 Cc) y Uruguay (art. 2068 Cc).
(127) Cuba (art. 57 cc.); Bolivia (arts. 467 y 826 Cc); Eslovenia (art. 70 Código de
Obligaciones –que considera que hay representación, además de en los supuestos en los
que el representante informa al tercero del nombre del representado, en aquéllos en que
no lo hace, pero el tercero conoce o puede inferir de las circunstancias que el representan-
te actúa en condición de tal–); Guatemala (art. 1686.2 Cc); Lituania (arts. 2.132.4 y 2.133
Cc); Perú (arts. 160, 164, 1806 y 1809-1813 Cc); Polonia (arts. 95 y 96 Cc); Venezuela (art.
1169 Cc).
lleva a distinguir entre disclosed y undisclosed agency (y, por consiguiente, en-
tre disclosed y undisclosed principal –pudiendo ser aquel primero un named o
un unnamed principal, en función de que el representante haya revelado o
no al contratar la identidad del representado–), aun cuando, como se verá,
no existe entre uno y otro supuesto tanta diferencia en cuanto a efectos
como la que puede existir entre representación directa e indirecta.
Por lo que concierne a los instrumentos supraestatales, tampoco en ellos
es posible hablar de una regulación uniforme de la cuestión de los efectos,
pues mientras que los PDCE, siguiendo abiertamente el modelo continen-
tal, acogen la distinción entre representación directa e indirecta128, el CG,
los PCCI y los P.OHADAC,, claramente inspirados en el modelo de common
law, distinguen en función de que el tercero haya tenido o no conocimien-
to de la existencia de la representación129. El MCR, por su parte, tratando
de conseguir una solución de compromiso entre los modelos continental y
de common law, establece una nueva distinción, al regular, por un lado, las
situaciones en las que el acto del representante afecta a la posición jurídica
del representado –que, según afirma, son aquéllas en las que, disponien-
do el representante de poder, aquél actúa en nombre del representado o
de cualquier otra forma indicativa para el tercero de que su intención es
afectar la posición jurídica del representado–, y, por otro, las situaciones
en que tal afectación no tiene lugar –lo que sucederá cuando el represen-
tante, pese a disponer de poder, actúa en nombre propio o de cualquier
otra forma que no sea indicativa para el tercero de que su intención es la
de afectar a la posición jurídica del representado–130.
1. Actuación «contemplatio domini»

22. En los supuestos en los que el representante, provisto de poder, ac-
túa en nombre del representado (y se entiende que así lo hace cuando, a la
hora de contratar, revela al tercero expresamente, bajo cualquier fórmula,
además de su condición de representante, la identidad del representado
–indicando, p.ej., que actúa «para X», «en nombre de X», «como represen-
tante de X»...–, aun cuando de ello no se deje constancia en el contrato,
pudiendo asimismo suceder que no exista una declaración expresa de tales
extremos, sino que estos se deduzcan del comportamiento inequívoco del
representante o de otros elementos131), las legislaciones de los países de
(128) Art. 3:102.

(129) CG (arts. 12 y 13); PCCI (art. 2.2.3 y 2.2.4); P.OHADAC (arts. 2.3.3 y 2.3.4).
(130) Arts. 6:105 y 6:106.
(131) Así se contempla expresamente en el segundo inciso del parágrafo 164.1 del
BGB alemán. En el mismo sentido, vid. el artículo 70.3 del Código de Obligaciones de
Eslovenia y el parágrafo 116 del Cc de Estonia. En otros países, como es el caso de España,
Italia o Países Bajos, tal posibilidad viene admitida por la doctrina. Por lo que respecta a
España, vid. M. Pasquau Liaño, La gestión de negocios ajenos, Montecorvo, SA, Madrid, 1986,
p. 190. En la doctrina italiana puede verse P. M. Vecchi, «La spendita tacita del nome del
rappresentato», GI 1985, I, 1, pp. 1482-1491. Finalmente, en relación con los Países Bajos,
tradición continental, como se ha apuntado, hablan de la existencia de

una situación de representación directa, en la que el representante vincula
con su actuación al representado, determinando el establecimiento de una
relación jurídica directa entre este último y el tercero132.
Igualmente, en los países de common law, la actuación del representan-
te con poder en nombre del representado conlleva este mismo efecto, ya
que en tales casos, al tener el tercero conocimiento de la existencia de la
representación, entran en funcionamiento las reglas sobre disclosed agency,
que contemplan precisamente como efecto la vinculación jurídica directa
entre representado –en este caso named principal– y tercero133, predicándo-
se también esta vinculación en los casos en que, por ser vagos o ambiguos
los términos del poder, el representante, de buena fe, los haya interpretado
en un sentido no querido por el representado, entendiendo que disponía
de poder para la realización de un acto concreto cuando en realidad no
lo tenía, y realizando el acto en cuestión en nombre del representado134.
No obstante, y como excepción a esta regla general, algunos ordena-
mientos de tradición continental prevén la posibilidad de que, en deter-
minados supuestos, la referida regla devenga inoperante, no pudiendo,
por tanto, el representante obligar con su actuación al representado. Así
sucederá, p.ej., en los supuestos en que el representante haya colaborado
con el tercero con el propósito de dañar o perjudicar al representado –co-
lusión–135 o en aquéllos en los que el tercero supiera o debiera saber que el
representante estaba actuando en contra de los intereses del representado
o de la finalidad y propósito del poder, en definitiva, que se hallaba ante
una situación de conflicto de intereses o de abuso de poder –situación esta
última a cuyas consecuencias nos referiremos más detenidamente en un
próximo epígrafe–136. También en los países de common law se reconoce la
vid. D. Busch, Indirect Representation in European Contract Law, Kluwer Law International, La
Haya, 2005, pp. 18 y ss.
(132) Vid. supra notas 125 y 127. Algún ordenamiento, como el lituano, predica los
efectos de la actuación contemplatio domini también en aquellos casos en que el represen-
tante, al contratar con el tercero, hubiera dejado de informar a este último que actuaba en
nombre y por cuenta del representado, pero el tercero se hallara en posición de inferir de
las circunstancias en que la conclusión del contrato se llevaba a cabo que este se celebraba
con un representante, así como en aquellos supuestos en que para el tercero no tuviera
importancia la identidad de la persona con quien se concluyera el contrato (art. 2133.4 Cc).
(133) Millar v. Mitchell [1860] 22 D 833, 845, 848 / Langton v. Waite [1868] LR 6 Eq.
165. Bowstead & Reynodls on Agency, op. cit., 73; D. M. Walter, The Law of Contracts..., op. cit.,
29.5; E. Peel, The Law of Contract, op. cit., 16-055. Vid. asimismo Chipre (parágrafo 186 Ley
de Contratos).
(134) Ireland v. Livingston [1871] LR 5 HL 395 / Credit Agricole Indosuez v. Muslim
Comercial Bank Ltd [2000] 1 Lloyd´s Rep 275, 280. E. Peel, The Law of Contract, op. cit., 16-016.
(135) Alemania (Sentencia BGH 17 mayo 1988 –NJW 1989, 26–. En este mismo sen-
tido H. Heinrichs, Palandt BGB, op. cit., parágrafo 164, 13); Austria (Sentencia OGH 13 fe-
brero 1991 –SZ 64, 13–. También en este sentido H. Koziol y R. Weser, Grundriss des bürger-
lichen Rechts, op. cit., pp. 190-191); Bulgaria (parágrafo 40 Ley de Obligaciones y Contratos).
(136) Vid., p.ej., Grecia (art. 281 Cc); Italia (art. 1394 Cc); Portugal (art. 269 Cc).
posible incidencia que puede llegar a tener el hecho de que el represen-

tante actúe fraudulentamente o a favor de sus propios intereses, si bien
se limita tal incidencia a los supuestos de actual authority, no así a los de
apparent authority. En estos últimos, se afirma, tales circunstancias no impe-
dirán que el representado quede vinculado frente al tercero137, pero sí en
los primeros, al entenderse que las referidas circunstancias, por su propia
naturaleza, hacen nulo el actual authority138.
23. La actuación del representante contemplatio domini no generará en
principio para el mismo ningún derecho ni obligación frente al tercero,
punto este último en el que coinciden los distintos ordenamientos nacio-
nales. Éstos, no obstante, contemplan algunas excepciones a esta regla.
Concretamente, en un grupo de países de tradición continental, se consi-
dera que no hay nada en principio que impida que entre el representante y
el tercero, o entre el representado y el representante, se pacte que el repre-
sentante sí tendrá responsabilidad a nivel personal frente al tercero, de for-
ma que aquél se convertirá en codeudor o en garante de las obligaciones
del representado139. Otras legislaciones, en cambio, únicamente prevén la
posibilidad de que el representante tenga acción frente al tercero para
exigirle el cumplimiento de las obligaciones contraídas, condicionándola
al hecho de que tal facultad haya sido incluida en el poder140.
También en los ordenamientos de common law, la regla según la cual la
actuación del representante en los supuestos de disclosed agency no genera
en principio para aquél obligación ni derecho alguno frente al tercero141,
conoce asimismo algunas excepciones. Así, se admite la vinculación entre
representante y tercero en el caso de que aquél, con conocimiento del ter-
cero, hubiera actuado a la vez por cuenta propia y del representado, ya se
refleje o no esto último en el contrato142, al igual que cuando la responsabi-
lidad del representante derive de una costumbre entre sujetos particulares
(137) Macmillan Inc v. Bishopgate Trust (No 3) [1995] 1 WLR 978, 984 / Hopkins v. TL
Dallas Group Ltd [2004] EWHC 139.
(138) E. Peel, The Law of Contract, op. cit., 16-016. En este mismo sentido, Chipre
(parágrafo 198 Ley de Contratos).
(139) Así se establece expresamente en Argentina (art. 366 Cccom); España (art.
1725 Cc); Honduras (art. 1904 Cc); Panamá (art. 1416 Cc); Puerto Rico (art. 1616 Cc) y
Uruguay (art. 2075 Cc). Otros ordenamientos lo que contemplan es la posibilidad de que el
representante, mediante pacto, garantice frente al representado la solvencia de los terceros
con los que contrate o asuma la incertidumbre del cobro, si bien tal obligación se circuns-
cribe al marco de las relaciones internas entre representado y representado, no generando
por tanto vínculo alguno entre el representante y el tercero. Tal es el caso de Chile (art.
2152 Cc); Colombia (art. 2178 Cc); Ecuador (art. 2056 Cc); El Salvador (art. 1912 Cc); Ni-
caragua (art. 3332 Cc) y Paraguay (art. 896 Cc).
(140) Méjico (art. 2582 Cc).
(141) Respecto a la ausencia de obligación, Robins v. Bridge [1837] 3 M & W 114 /
Boyter v. Thomson [1995] 2 AC 629, 632, y en cuanto a la ausencia de derechos, Lucas v. Beale
[1851] 109 CB 739 / Fairlie v. Fenton [1870] LR 5 Ex. 169. Vid. asimismo Chipre (parágrafo
190.1 Ley de Contratos).
(142) Basma v. Weekes [1950] AC 441 / The Sun Apiñes [1984] 1 Lloyd´s Rep 381.
o con relación a una clase concreta de representantes143, de un uso local co-

mercial144 o de una disposición legal145 y 146. Igualmente se admite la posible
vinculación del representante frente al tercero en aquellos casos en que el
representante, pese a haber actuado para un named principal, en realidad
lo haya hecho por cuenta propia, previéndose que, cuando así suceda, el
representante podrá ejecutar el contrato después de haber dado debida
noticia al tercero de que actuó por su propia cuenta147, a menos que tal
ejecución pueda perjudicar al tercero, como sucederá, p.ej., cuando este
último, al contratar, lo haya hecho en atención precisamente a la solvencia
u otras circunstancias relativas al representado, o cuando el representante,
al concluir el contrato, supiera que, por alguna razón personal, el terce-
ro no deseaba hacerlo con él148. Dicha vinculación, asimismo, se prevé en
aquellos supuestos en que, habiendo declarado el representante que ac-
tuaba por cuenta de un representado, este en realidad no existiera, como
sucederá en el caso de los contratos realizados por cuenta de una sociedad
que, en el momento de la celebración de los mismos, aún no se hubiera
constituido149. Sin embargo, no se dará cuando el contrato declare llevarse
a cabo por cuenta de una sociedad que existió, pero que quedó disuelta
antes de la celebración del contrato, ya que, en este caso, el contrato sí que
se considera una nullity150.
En cualquiera de estos supuestos en los que el representante, en una si-
tuación de disclosed agency, deviene responsable por el contrato, se admiten
dos posibles interpretaciones: 1) que el representante es el único respon-
sable, de forma que solo él queda vinculado frente al tercero, y no así el
representado151 ó 2) que tanto el representante como el representado de-
vienen responsables en virtud del contrato152. En este último caso, una vez
que el tercero haya elegido entre dirigirse contra el representado o contra
el representante, pierde la posibilidad de dirigirse contra la otra parte153.
La aplicación de los instrumentos supraestatales a los supuestos aquí
considerados (actuación del representante contemplatio domini) conducirá
a los mismos resultados a los que, como se ha visto, conduce la aplicación
(143) Raiffeisen Zentralbank Osterreich Attorney-General v. China Marine Bunker (Petrochi-

na) Co Ltd [2006] All ER (D) 37, 33.
(144) Fleet v. Murton [1871] LR 7 QB 126 / Cory Brothers Shipping Ltd v. Baldan Ltd
[1997] 2 Lloyd´s Rep 58.
(145) Vid. en el Reino Unido la Insolvency Act 1986, s.44.1 a y s.44.1 b, enmendada por
la Insolvency Act 1994, s.2. Vid. asimismo parágrafo 190.2 a) y c) Ley de Contratos de Chipre.
(146) E. Peel, The Law of Contract, op. cit., 16-067 a 16-069 y 16-074.
(147) Bickerton v. Burrel [1816] 5 M & S 383.
(148) Fellowes v. Gwydyr [1829] 1 Russ & M 83 / The Remco [1984] 2 Lloyd´s Rep 205.
(149) Kelner v. Baxter [1886] LR 2 CP 174 / Phonogram Ltd v. Lane [1982] QB 938.
(150) E. Peel, The Law of Contract, op. cit., 16-071-16-072.
(151) Scrace v. Whittington [1823] 2 B & C 11.
(152) The Swan [1968] 1 Lloyd´s Rep 5, 12 / The Kurnia Dewi [1997] 1 Lloyd´s Rep 553,
559.
(153) Debenham v. Perkins [1925] 113 LT 252, 254.
de los distintos ordenamientos nacionales. Concretamente, a la luz de los

PDCE, que como se ha indicado siguen el modelo continental, serán estos
supuestos de representación directa, calificándose en cambio como situa-
ciones de representación «conocida o revelada» en el CG, en los PCCI y en
los P.OHADAC, inspirados en el modelo de common law. Y el efecto que los
PDCE atribuyen a la representación directa, al igual que el que prevén el
CG, los PCCI y los P.OHADAC para la representación «revelada», es el mis-
mo: la vinculación jurídica directa entre representado y tercero y la inexis-
tencia en principio de obligación alguna para el representante154. El MCR,
por su parte, recoge la situación a la que nos referimos en el precepto que
dedica precisamente a enunciar los supuestos en los que la actuación del
representante afecta a la posición jurídica del representado155.
Todos estos instumentos supraestatales, a excepción del CG, coinciden
asimismo en admitir la posibilidad de que el efecto básico de la represen-
tación que se vincula a este tipo de situaciones se llegue a ver exceptuado
en los casos en que el representante incurra en un conflicto de intereses
y el tercero sea consciente de ello156, posibilidad a la que nos referiremos
más ampliamente en el epígrafe que se dedica al estudio de los conflictos
de intereses.
Igualmente, todos ellos, con la única salvedad en este caso del MCR,
coinciden en admitir la posibilidad de que el representante, cuando así
resulte de las circunstancias del caso o lo haya acordado con el represen-
tado, quede vinculado por el acto llevado por aquél157, sea con carácter
exclusivo (CG, PCCI, P.OHADAC) o conjuntamente con el representado
(PDCE). El MCR, sin embargo, es bien tajante en este punto: la actuación
del representante en los supuestos en que se vea afectada la posición ju-
rídica del representado no dará origen a ninguna relación jurídica entre
representante y tercero158.
24. La mayoría de los países de tradición continental incluyen asimismo
en la representación directa aquellos supuestos en los que el representante
actúa en nombre del representado, pero sin revelar en un primer momen-
to la identidad de este159. En tales supuestos, se afirma, deberá el repre-
sentante, en un momento posterior, comunicar al tercero la identidad del
representado, acompañando a su comunicación, bien el documento de
ratificación por parte de este, o bien el poder que el mismo hubiera otorga-
(154) PDCE (art. 3:202); CG (art. 12); PCCI (art. 2.2.3.1); P.OHADAC (art. 2.3.3.1).
(155) Art. II.– 6:105.
2.3.6).
(157) De manera expresa, en CG (art. 12 in fine), PCCI (art. 2.2.3.2) y P.OHADAC
(art. 2.3.3.2), e, implícitamente, en PDCE (art. 3:202, Comentario c).
(158) Art. II.– 6:105 in fine.
(159) Alemania (Sentencia RG 2 marzo 1933 –RGZ 140, 335–); Austria (Sentencia
OGH 17 mayo 1950 –SZ 23, 163–); Bolivia (art. 472 Cc); Francia (PH. Malaurie y L. Aynès,
Droit civil. Les contrats spéciaux, op. cit., 535); Malta (art. 1860 Cc); Países Bajos (art. 3:67 BW).
do a favor del representante en un momento anterior a la celebración del

contrato. La comunicación, en todo caso, vendrá seguida del efecto típico
de la representación directa: establecimiento de vínculo jurídico directo
entre representado y tercero. El problema se suscitará en aquellos casos en
que, no habiendo cumplido el representante su obligación, el tercero le
requiera para que revele la identidad del representado y el representante
se niegue a ello, no siendo las mismas las consecuencias que de dicha nega-
tiva se derivan en todos los ordenamientos nacionales. Así, mientras que en
unos se prevé que el representante, en tales casos, quedará personalmente
obligado frente al tercero por el acto llevado a cabo por ambos160, otros,
partiendo de la consideración de que el representante, en tales supuestos,
actuaba sin poder, y en función de que aquel hubiera sido o no consciente
de su falta de poder, o bien reconocen al tercero la posibilidad de elegir
entre la indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios sufridos
–interés positivo– y el cumplimiento por el representante de los deberes
derivados del contrato concluido, o bien disponen sin más la obligación
del representante de indemnizar al tercero los daños y perjuicios que a
este le haya causado el haber confiado en la existencia de poder –interés
negativo–161.
En determinados países, no obstante, los supuestos de representados no

identificados no aparecen regulados ni en la normativa sobre representa-
ción, ni en la relativa al mandato, sino en las normas especiales dedicadas
a los contratos con persona a nominar o declarar162. Según estas normas,
cuando dicha persona sea designada de forma válida, adquirirá los dere-
chos y asumirá las obligaciones que del contrato se deriven para la parte
que la haya designado (y además, con carácter retroactivo, desde la fecha
de celebración del contrato)163, pero siempre y cuando se cumplan los dos
siguientes requisitos: 1) que la declaración se lleve a cabo dentro del plazo
fijado a tal efecto (3 ó 5 días, según el ordenamiento), salvo que se haya
pactado otro diferente y 2) que tal declaración vaya acompañada de una
ratificación por parte de la persona designada o de un poder otorgado
por la misma antes de la conclusión del contrato164. De no llevarse a cabo
(160) Bolivia (art. 472.III Cc); Francia (P. H. Malaurie y L. Aynès, Droit civil. Les
contrats spéciaux, op. cit., 535); Países Bajos (art. 3:67.2 BW).
(161) Alemania (parágrafo 179 BGB y Sentencia BGH 20 marzo 1995 –NJW 1995,
1739, 1742–); Austria (parágrafo 8.11 EVHGB, en los negocios mercantiles. Respecto a las
transacciones civiles, la doctrina, a falta de regulación legal, considera que el representante,
haya o no tenido conocimiento de su falta de poder, siempre deberá indemnizar los daños
negativos. Vid. H. Koziol y R. Weser, Grundriss des bürgerlichen Rechts, op. cit., pp. 189-190);
Grecia (art. 231 Cc).
(162) Brasil (arts. 467-471 Cc); Italia (arts. 1401-1405 Cc); Portugal (arts. 452-456 Cc
y art. 465 Ccom.).
(163) Brasil (art. 469 Cc); Italia (art. 1404 Cc); Portugal (art. 455.1 Cc).
(164) Italia (art. 1402 Cc); Portugal (art. 453 Cc).
la designación de forma válida, quienes hayan sido en origen partes en el

contrato seguirán obligadas por el mismo165.
Finalmente, por lo que a los países de common law se refiere, también

en ellos se considera que la falta de identificación inicial del representado
no tiene por qué suponer un obstáculo para que se produzcan los efectos
típicos de la disclosed agency una vez se comunique al tercero, sea por el
representante o por el propio representado, la identidad de este último166.
No obstante, hasta en tanto tenga el tercero conocimiento de la identidad
del representado, va a poder aquél dudar de la condición de representante
de quien afirma actuar como tal y, por tanto, va a poder dirigirse perso-
nalmente frente al mismo167. Igualmente, se prevé la posibilidad de que
el representante incurra en responsabilidad personal frente al tercero en
aquellos contratos en que no se acabe mencionando al representado168,
aunque se establece que esta responsabilidad personal del representante
no tendrá lugar si el tercero no demuestra que dicho representante tenía
cierta voluntad contractual que justifique tal responsabilidad169.
De los instrumentos supraestatales con reglas uniformes sobre repre-

sentación, solo los PDCE, el MCR y los P.OHADAC se refieren de manera
expresa a los supuestos de representado no identificado170. Los citados
instrumentos empiezan aludiendo al deber del representante de revelar
en un momento posterior la identidad del representado, deber que, de ser
cumplido, dará lugar al efecto básico de la representación: la vinculación
jurídica directa entre representado y tercero. Pero en lo que inciden fun-
damentalmente es en los supuestos en que, tras el requerimiento del terce-
ro, el representante no comunica la identidad solicitada, disponiendo que,
cuando así suceda, el representante quedará directamente obligado por el
contrato. La única particularidad que cabe advertir en la regulación que de
esta cuestión ofrecen los PDCE, el MCR y los P.OHADAC radica en la exi-
gencia de un plazo razonable de tiempo, a contar desde el requerimiento
efectuado por el tercero, para que el representante revele la identidad del
representado y, de no ser así, se desencadene la vinculación directa entre
el representante y el tercero.
(165) Brasil (art. 470 Cc –aunque también se prevé la eficacia del contrato entre los
contratantes originarios en otros dos supuestos: incapacidad e insolvencia de la persona
designada. Art. 471 Cc–); Italia (art. 1405 Cc); Portugal (art. 455.2 Cc).
(166) Sims v. Bond [1833] 5 B & Ad 389 y 393.Vid. asimismo Bowstead & Reynolds on
Agency, op. cit., 73; D. M. Walter, The Law of Contracts..., op, cit., 29.7.
(167) Dores v. Horne and Rose [1842] 4 D 673 / Gibb v. Cunnigham & Robertson [1925]
SLT 608.
(168) The Virgo [1976] 2 Lloyd's Rep 135, CA.
(169) The Santa Carina [1977] 1 Lloyd's Rep 478, CA.
(170) PDCE (art. 3:203); MCR (art. II.– 6:108); P.OHADAC (art. 2.3.3.3).
2. Actuación bajo otras fórmulas
25. Sin duda alguna, el punto en el que más se alejan los países de tra-
dición continental de los de common law es en el de la regulación de los
efectos que se derivan de la actuación del representante con poder cuando
este interviene de cualquier forma distinta a hacerlo en nombre del repre-
sentado, lo que cubre tanto los supuestos en que el representante actúa
en nombre propio, pero por cuenta de otra persona, conociendo el terce-
ro esta última circunstancia (supuesto típico del comisionista mercantil),
como aquéllos otros en que, actuando el representante por cuenta de otra
persona, el tercero ni conoce ni puede conocer tal circunstancia (supuesto
del testaferro, strawman o prête-nom).
Los países de tradición continental, que hablan en estos supuestos de

representación indirecta, excluyen en principio de los mismos el efecto
básico de la representación, como es la vinculación directa entre represen-
tado y tercero. En su lugar, afirman, se crean dos relaciones paralelas y se-
paradas: de un lado, la relación entre el representado y el representante, y
de otro, la relación entre el representante y el tercero, siendo en la primera
donde se decida cómo deberá el representante transferir al representado
los beneficios del negocio en el que haya intervenido, o cómo deberá aquél
cubrir las obligaciones que haya contraído frente al tercero171. El represen-
tado, a lo sumo, podrá subrogarse en la posición del representante a fin de
ejercitar los derechos que este ostente contra el tercero y que se deriven
del contrato concluido con el mismo –acción indirecta–172.
No obstante, se admite la posibilidad de que, en determinadas circuns-

tancias, consideradas excepcionales, se establezcan vínculos jurídicos di-
rectos entre representado y tercero. Tales circunstancias, ciertamente, va-
rían de un país a otro, siendo además bastante frecuente que se regulen de
manera diferente el derecho del representado a demandar al tercero y el
del tercero a demandar al representado.
(171) Vid. supra nota 126. En determinados países, no obstante, se establece una
excepción a la regla según la cual, en los supuestos en los que el representante actúa en
nombre propio, es el representante quien queda obligado directamente frente al tercero:
cuando se trate de cosas propias del representado. España (art. 1717.2 Cc); Honduras (art.
1896.2 Cc); Méjico (art. 2561.2 Cc); Panamá (art. 1408.2 Cc); Puerto Rico (art. 1608.2 Cc).
(172) Alemania (parágrafo 392.1 HGB –en relación con el comisionista–); Argentina
(art. 1321 Cccom); Bolivia (art. 826.II Cc); Francia, Bélgica y Luxemburgo (art. 1116 Cc
–aunque se considera que el representado no podrá adquirir para sí mismo los beneficios
de la acción ejercitada, por tratarse de una acción pensada en beneficio del representante,
como señalan en Francia las Sentencias C.Cass. 20 julio 1871 y 16 junio 1903 y Tribunal de
Paris 12 junio 1946 –DP. 1871, I, 232; DP. 1903, I, 454 y D. 1947, 112.–, y en Luxemburgo
la Sentencia Cour Supérieure de Justice 19 marzo 1920 –Pas. 11, 84–); Italia (art. 1705.2 Cc);
Paraguay (art. 897 Cc); Portugal (art. 1181.2 Cc). Algún ordenamiento, como el peruano,
prevé expresamente la obligación del representante de transferir al representado los bienes
adquiridos, así como la obligación del representado de asumir las obligaciones contraídas
por el representante (arts. 1810-1811 Cc).
Así, en Bélgica y Luxemburgo, ante un supuesto de representación in-

directa, solo se reconoce el derecho del representado a demandar direc-
tamente al tercero, derecho que queda limitado al caso de quiebra del
representante, y, además, solo por la parte que falte por abonar del precio
de adquisición de los bienes que el representante hubiera vendido por
cuenta del representado173.
Igualmente, en Dinamarca y Suecia se prevé el derecho del representa-
do a dirigirse directamente contra el tercero, aunque solo en el caso del co-
misionista. Concretamente, cuando este actúa en el ámbito de su negocio
(handelskommission), la acción directa se admite en los siguientes supuestos:
1) cuando el comisionista haya dejado de rendir cuentas, haya actuado de
manera fraudulenta contra el representado o haya sido declarado en quie-
bra, y 2) cuando el tercero no haya cumplido a tiempo sus obligaciones174.
Sin embargo, en aquellos casos en que el comisionista no haya actuado en
el ámbito de su negocio (civilkommission), el representado podrá proceder
contra el tercero en cualquier momento175.
También en Alemania y Austria, y en relación asimismo con el contrato
de comisión, se reconoce al comitente, además del derecho a reclamar al
tercero lo que este le deba al comisionista por el contrato concluido entre
ambos, previa cesión por el comisionista de su derecho frente al tercero, la
posibilidad de que aquél demande al tercero, sin necesidad de cesión de
su derecho por parte del comisionista, en caso de quiebra de este último176.
En cualquier caso, de dirigirse el comitente contra el tercero, podrá este
hacer valer frente a aquél cuantos medios de defensa pudiera tener frente
al comisionista177.
En Francia, en cambio, es el derecho del tercero a dirigirse directamen-
te contra el representado lo único que se admite como excepción a la re-
gla general de que la representación indirecta no genera vínculo jurídico
directo entre representado y tercero. Y solo en determinados supuestos.
En este país, la representación indirecta, en los casos en que el tercero
no tiene conocimiento de que el representante actúa por cuenta de otra
persona, es considerada un caso especial de simulación, previéndose que si
el tercero acaba teniendo conocimiento de que la parte con quien contra-
tó actuaba por cuenta de un representado, podrá interponer una acción
declaratoria de simulación. Y, una vez obtenida tal declaración, podrá, o
bien acogerse al contrato oculto y demandar al representado, o bien diri-
girse contra el representante con base en el contrato simulado. Lo que en
(173) Bélgica (art. 103.2 Ley de Insolvencia de 1997); Luxemburgo (art. 567.2
Ccom.).
(174) Parágrafo 57.2 Ley sobre Comisionistas, Agentes Comerciales y Representan-
tes.
(175) Parágrafo 57.1 Ley sobre Comisionistas, Agentes Comerciales y Representan-
tes.
(176) Parágrafo 392.2 HGB.
(177) En Alemania, parágrafos 404 y 406 BGB.
ningún caso podrá hacer el tercero será actuar al mismo tiempo contra el
representante y el representado178.
El derecho del tercero a dirigir su acción contra el representado se re-
conoce igualmente en Derecho español, aunque en un solo supuesto: el
del factor mercantil que, pese a venir obligado a actuar en nombre de su
representado, haya contratado en nombre propio tras haber llevado a cabo
la negociación por cuenta del representado, supuesto en el cual se recono-
ce al tercero la posibilidad de dirigir su acción contra el factor o contra el
representado179.
El único ordenamiento que, como excepción al que se considera efecto
general de la representación indirecta, reconoce a la vez el derecho del
representado a dirigirse contra el tercero y el de este a actuar contra el
representado, es el de los Países Bajos. Además, es el único Derecho na-
cional que realiza una enumeración completa de las circunstancias y de las
condiciones que, en tales situaciones, se han de dar para que tenga lugar el
establecimiento de una relación jurídica directa entre representado y ter-
cero. Concretamente, a la luz del Derecho holandés180, las circunstancias
que pueden determinar una vinculación directa entre representado y ter-
cero son las siguientes: 1) que el representante no cumpla sus obligaciones
con el representado, se declare en quiebra, o se haya declarado aplicable
respecto del mismo una deuda personal, supuestos en los que se prevé que
el representado va a poder exigir al representante que le dé a conocer el
nombre del tercero, asumiendo y ejercitando frente a este los derechos del
intermediario derivados del contrato principal, y 2) que el representante
no cumpla sus obligaciones con el tercero, se declare en quiebra, o se haya
declarado aplicable respecto del mismo una deuda personal, previéndose
en tal caso la posibilidad de que el tercero exija al representante que le dé
a conocer el nombre del representado, y, una vez conocido este, asuma y
ejercite frente al mismo los derechos del representante derivados del con-
trato principal. El Derecho holandés, además, requiere una notificación
previa de la intención. Así, para que el representado pueda proceder con-
tra el tercero, exige que aquél haya comunicado su intención tanto a este
último como al representante. Y, para que el tercero pueda actuar contra
el representado, considera necesaria la notificación escrita de su intención
tanto al representante como al representado.
26. En los países de common law, sin embargo, el planteamiento ante las
situaciones aquí consideradas es diferente, ya que tanto en el caso de que
el tercero haya tenido conocimiento de la existencia de representación al
tiempo de contratar, como en el caso de que no, se admite como principio
el establecimiento de vínculos jurídicos directos entre el representado y el
(178) F. Terré, P. Simler e Y. Lequette, Droit civil. Les obligations5ª edic., Dalloz, París,
1993, pp. 391 y ss.
(179) Art. 287 Ccom.
(180) Arts. 7:420 y 7:421 BW (referidos al contrato de mandato).
tercero. Tal efecto, ciertamente, es el que se deriva, como se dijera en el

epígrafe anterior, de las situaciones de disclosed agency, ya actúe el represen-
tante para un disclosed and named/identified principal o para un disclosed but
unnamed/unidentified principal181. Pero también puede ser el efecto que se
derive de las situaciones de undisclosed agency, en las que el representante
actúa para un representado desconocido (undisclosed principal), ignorando
el tercero la condición de representante en la que aquél interviene. En
estas últimas, efectivamente, puede el representante quedar contractual-
mente vinculado frente al tercero182. Pero asimismo, y como excepción a
la doctrine of privity del common law, se admite, por razones de conveniencia
comercial183, la posibilidad de que se establezca una relación jurídica direc-
ta entre representado y tercero, siempre y cuando el representante haya
actuado en el marco de su poder184. Concretamente, podrá el representado
demandar al tercero por el contrato celebrado por el representante por
cuenta de aquél185. Y el tercero, una vez conocida la existencia del repre-
sentado, tendrá la posibilidad de optar entre dirigirse contra el representa-
do o hacerlo contra el representante186. Una vez efectuada la elección –que
deberá hacerse lo antes posible tras la identificación del representado–, y
ejercitada la correspondiente acción judicial contra la parte elegida, la otra
parte se verá liberada de responsabilidad187.
En cualquier caso, y puesto que el ejercicio por parte del undisclosed

principal de su derecho frente al tercero puede llegar a perjudicar a este
último, quien al contratar lo hizo pensando que trataba con el represen-
tante, se prevén determinados límites al referido derecho. Así, se considera
que el undisclosed principal no podrá dirigirse directamente contra el terce-
ro en cumplimiento del contrato concluido por el representante en los si-
guientes supuestos: 1) cuando el contrato establezca expresamente que el
representante es el único principal188, y, en general, cuando los términos del
(181) En relación con estos últimos supuestos, Universal Steam Navigation Co v. James
McKelvie & Co [1923] AC 492 / Benton v. Campbell, Parker & Co Ltd [1925] 2 KB 410.
(182) Sims v. Bond [1833] 5 B & Ad 389, 393 / Boyter v. Thomson [1995] 2 AC 629, 632.
Chipre (parágrafo 190.2 b) Ley de Contratos).
(183) G. H. L. Fridman, Law of Agency, 6ª edic., Butterworths, Londres, 1990, p. 230.
(184) Pople v. Evans [1969] 2 Ch 255 / Siu Yin Kwan v. Eastern Ins Co Ltd [1994] 2 AC
199, 209.
(185) Craig v. Blackater [1923] SC 472, 486./ Siu Yin Kwan v. Eastern Insurance Co. Ltd.
[1994] 2 AC 199, 209. Chipre (parágrafos 191.1 y 192 Ley de Contratos –donde se establece
asimismo que el tercero podrá hacer oponer frente al representado las mismas excepciones
que aquél tuviera frente al representante–).
(186) Bennett v. Inveresk Paper Co [1891] 18 R 975, 983 / Laidlaw v. Griffin [1968] SLT
278. Chipre (parágrafo 193 Ley de Contratos).
(187) Kendall v. Hamilton [1879] 4 App Cas 504 / Green, Holland & Sons v. A/S City of
Richmond [1894] 1 SLT 483. En Chipre, sin embargo, se contempla la posibilidad de que el
tercero se dirija contra ambos, representado y representante (parágrafo 193 Ley de Con-
tratos).
(188) UK Mutual Steamship Assurance Association v. Nevill [1887] 19 QBD 110.
contrato resulten incompatibles con la representación189; 2) cuando el ter-

cero demuestre que era con el representante con quien quería contratar y
con nadie más, como sucederá, p.ej., cuando aquél acredite que contrató
confiado en la reputación negocial o en la integridad del representante190,
o porque este último le debía dinero y tenía previsto descontarlo de la can-
tidad que en virtud del contrato había de abonar al representante191; y 3)
cuando la identidad del representado resulte fundamental para el tercero,
hasta el punto de no haber querido contratar con el representante de ha-
ber sabido a quién representaba192. Y si el representante hubiera llegado a
decir expresamente que no actuaba por cuenta del representado, el terce-
ro, además, podrá evitar quedar vinculado con este último por el contrato
alegando la existencia de fraude193. Asimismo, en favor del tercero contra
quien el undisclosed principal dirija su acción en los supuestos en que así le
viene permitido, se reconoce a aquél la posibilidad de hacer valer frente al
undisclosed principal los derechos que el mismo tuviera frente al represen-
tante194, además de considerarse efectuados al principal los pagos realizados
al representante195.
A diferencia de lo que se viene de indicar respecto del derecho del un-

disclosed principal frente al tercero, no se establece, sin embargo, en benefi-
cio de aquél ningún límite a la posibilidad del tercero de dirigirse contra el
mismo, una vez descubierta su existencia. Además, tampoco se le reconoce
al undisclosed principal la posibilidad de hacer valer frente al tercero los
derechos que aquél pudiera tener contra el representante196, ni de que se
consideren efectuados al tercero los pagos que el principal hubiera realiza-
do al representante, en caso de que este último no hubiera hecho entrega
de los mismos al tercero197 y 198.
(189) Humble v. Hunter [1848] 12 QBD 310, 316 / The Astyanax [1985] 2 Lloyd´s Rep
109.
(190) Collins v. Associated Greyhound Racecourses Ltd [1930] Ch 1. Chipre (parágrafo
191.2 Ley de Contratos).
(191) Creer v. Downs Suply Co [1927] 2 KB 28. Chipre (parágrafo 191.2 Ley de Con-
tratos).
(192) Nash v. Dix [1898] 78 LT 445 / Said v. Butt [1920] 3 KB 497.
(193) Archer v. Stone [1898] 78 LT 34 / Berg v. Sadler & Moore [1937] 2 KB 158.
(194) Browning v. Provincial Ins Co of Canada [1873] LR 5 PC 263, 272.
(195) George v. Clagget [1797] 7 TR 359 / Montague v. Forwood [1893] 2 QB 350.
(196) Waring v. Favenck [1807] 2 Camp. 85.
(197) Irvine v. Watson [1880] 5 QBD 414.
(198) Con carácter general respecto de la undisclosed agency pueden verse E. Peel,
The Law of Contract, op. cit., 16-056-16-064 y F. M. B. Reynolds, «Practical Problems of the
Undisclosed Principal Doctrine», CLP, 36, 1983, pp. 119 y ss. Vid. asimismo el célebre estu-
dio comparado que de la figura de la undisclosed agency llevara a cabo Müller-Freienfels
en «Die «Anomalie» der verdeckten Stellvertretung (undisclosed agency) des englischen
Rechts», RabelsZ, 17, 1952, pp. 578 y ss. y 18, 1953, pp. 12 y ss., en «Comparative Aspects of
Undisclosed Agency», MLR, 18, 1955, pp. 33 y ss. y en «Law of Agency», AJCL, 6, 1957, pp.
165 y ss.
27. Finalmente, por lo que respecta a los instrumentos supraestatales,

hay que señalar que, si bien los PDCE, en términos generales, siguen tam-
bién en este punto el modelo continental, no se puede decir que hagan lo
mismo ni el CG ni los PCCI con relación al modelo de common law, modelo
con el que en otros aspectos se alinean, pero del que en este, en particular,
se separan.
Los PDCE, al igual que hacen las legislaciones de los países que acogen
el modelo continental, disponen que, en los supuestos de representación
indirecta, la actuación del representante (al que se refieren bajo el término
«intermediario» para diferenciarlo del representante en los supuestos de
representación directa) solo va a obligar en principio a este último con el
tercero199. No obstante, también admiten la posibilidad de que, en deter-
minadas circunstancias, y bajo estrictas condiciones, se establezca de mane-
ra excepcional una relación jurídica directa entre representado y tercero,
y, por tanto, resulte posible el ejercicio de acciones directas entre sí200,
pudiéndose apreciar en la regulación que de tal extremo ofrecen una clara
influencia de la legislación holandesa. Concretamente, según los PDCE, las
circunstancias que pueden determinar el establecimiento de una relación
directa entre representado y tercero son:
1) que el intermediario devenga insolvente, incurra en incumplimiento
esencial o se advierta de manera evidente, con carácter previo a la fecha
del cumplimiento, que incurrirá en incumplimiento esencial respecto del
representado. En tales casos, se afirma, podrá este último exigir al interme-
diario que le comunique el nombre y la dirección del tercero, y, una vez
conocidos, dirigirse contra el mismo en reclamación de los derechos que el
intermediario hubiera adquirido por cuenta del representado. El tercero,
ante tal reclamación, únicamente podrá hacer valer las excepciones y defen-
sas que pueda oponer al intermediario, y
2) que el intermediario devenga insolvente, incurra en incumplimiento

esencial o se advierta de manera evidente, con carácter previo a la fecha del
cumplimiento, que se producirá un incumplimiento esencial para con el
tercero, reconociéndose a este último en cualquiera de estos supuestos el
derecho a exigir del intermediario el nombre y la dirección del represen-
tado, para, después, poder dirigirse contra el mismo en ejercicio de los de-
rechos que tenga contra el intermediario. El representado, en esta ocasión,
podrá hacer valer frente a la reclamación que contra el mismo se suscite,
además de las excepciones y defensas que pueda el intermediario oponer
al tercero, las que pueda oponer el propio representado al intermediario.
Los PDCE condicionan asimismo el ejercicio de los derechos a los que

se viene de aludir a la previa comunicación al intermediario, y, según el
caso, al tercero o al representado, de la intención de ejercerlos, estable-
ciendo además que, una vez recibida la comunicación, el tercero o el re-
(199) Art. 3:301.1.

(200) Art. 3:301.2, que se remite a lo establecido en los arts. 3:302 a 3:304.
presentado dejarán de tener derecho a efectuar prestación alguna al inter-

mediario201.
El CG y los PCCI, como se ha apuntado, se separan en este punto del
modelo de common law. Y ello por cuanto en principio sólo admiten el esta-
blecimiento de vínculos jurídicos directos entre representado y tercero en
los supuestos en que el representante haya actuado dentro de los límites
de su poder y el tercero haya conocido o haya debido conocer que lo hacía
en su condición de representante202. No así en los casos en que el repre-
sentante haya actuado sin saber el tercero en ningún momento, y sin que
debiera saberlo, que aquél actuaba bajo tal condición, disponiendo de pri-
meras que, en tales casos, el acto realizado solo vinculará al representante
y al tercero203. No obstante, ambos instrumentos, siguiendo en este punto
a las legislaciones de tradición continental, coinciden en contemplar de-
terminados supuestos en los que, con carácter excepcional, se admite el es-
tablecimiento de una relación directa entre representado y tercero. El CG,
en concreto, prevé tal posibilidad en los mismos supuestos que los PDCE, y
además lo hace en términos muy similares, exigiendo igualmente, a efectos
de que el representado o el tercero puedan ejercer el derecho que en tales
supuestos se les reconoce, la previa notificación al intermediario y, según
el caso, al tercero o al representado, de su intención de ejercerlo204. La
única diferencia significativa con el régimen previsto en los PDCE estriba
en que el deber del representante de dar a conocer al tercero el nombre
del representado, al igual que el que tiene aquél de dar a conocer al repre-
sentado el nombre del tercero, únicamente se impone en caso de que el
incumplimiento del representante se deba al incumplimiento por el terce-
ro o por el representado, según el caso, de sus obligaciones hacia el repre-
sentante205. Por su parte, los PCCI solo prevén una excepción, y, además,
únicamente a favor del tercero. Tal excepción se dará en el caso en que el
representante, al contratar con el tercero por cuenta de una empresa, se
haya comportado como dueño de ella y, con posterioridad, el tercero haya
descubierto la identidad del verdadero titular de la misma. En tal supuesto,
afirman los PCCI, podrá el tercero ejercer los derechos que ostente frente
al representante, además de frente a este último, frente al verdadero titular
de la empresa206.
Mención especial merece el MCR, que, como se indicara, ofrece en
su regulación de la representación una solución de compromiso entre el
modelo continental y el de common law. Concretamente, en relación con
la cuestión que nos ocupa (efectos de la actuación del representante con
poder bajo cualquier fórmula distinta a hacerlo en nombre del represen-
(201) Art. 3:304.

(202) CG (art. 12) y PCCI (art. 2.2.3.1).
(203) CG (art. 13.1) y PCCI (art. 2.2.4.1).
(204) Art. 13.2 y 3.
(205) Art. 13.4 y 5.
(206) Art. 2.2.4.2.
tado), prevé soluciones diferentes en función de que el representante, al

contratar, haya indicado de cualquier forma al tercero que su intención es
la de afectar la posición jurídica de otra persona o, por el contrario, no lo
haya hecho, haciendo creer al tercero que su intención era afectar su pro-
pia posición jurídica. Y así, mientras que para el primer caso contempla el
establecimiento de vínculos directos entre el representado y el tercero, sin
que entre representante y tercero se genere relación jurídica alguna, para
el segundo, en cambio, prevé que sean representante y tercero quienes
queden vinculados, sin que la posición jurídica del representado se pueda
ver afectada, aun cuando deja abierta la posibilidad de que tal afectación
pueda tener lugar en los casos en que así venga previsto por alguna regla
de Derecho, lo que da cabida a la aplicación de aquellas normas naciona-
les –en especial las normas sobre undisclosed agency de los países de common
law– que, para este segunda categoría de situaciones, contemplan la acción
directa entre representado y tercero207. Esta última constituye igualmente
la solución que, para este tipo de situaciones, ofrecen los P.Ohadac, texto
que, tras disponer que los actos efectuados por el representante dentro el
ámbito de su poder pero sin revelar al tercero su condición, solo generan
una relación jurídica entre este y el tercero, y no afectan a la esfera jurídica
del representado, contempla la posibilidad de que tal afectación se pueda
llegar procudir cuando así lo establezca específicamente la ley nacional
que resulte aplicable a la representación208.
3. Conflicto de intereses
28. El representante que actúa en ejercicio de su poder necesariamente
lo ha de hacer en interés de su representado, al configurarse la tutela por
el representante de los intereses del representado como una condición
inherente a la relación de representación. Pero puede suceder que, en la
actuación del representante, el interés del representado entre en conflicto
con otros intereses, contrapuestos e incompatibles, o sencillamente que el
representante desatienda el interés del representado, al hacer caso omiso
a las instrucciones internas recibidas de este. Y en ambos supuestos el acto
del representado, llevado a cabo en conflicto de intereses –entendida la
expresión en sentido amplio–, puede llegar a generar un daño para el re-
presentado.
Sin duda, los casos de conflicto de intereses más frecuentes son aquéllos
en los que el representante actúa a la vez por cuenta de dos representantes,
así como aquellos otros en los que el representante concluye el contrato
que le ha sido encomendado consigo mismo o con una sociedad en la que
tenga intereses (aun cuando haya que admitir que, en tales situaciones, no
siempre tiene que existir un conflicto de intereses –piénsese, p.ej., en el
caso en que la actuación del representante por cuenta de dos representa-
(207) Arts. II.– 6:105 y II.– 6:106.

(208) Art. 2.3.4
dos se ajusta a los usos de un determinado sector comercial–). Sin embar-

go, no son estos los únicos supuestos en los que va a ser posible hablar de
conflicto de intereses. De hecho, cabrá también hablar de tal conflicto en
los supuestos de abuso de poder, considerándose existente este último en
todas aquellas ocasiones en que el representante, actuando en el marco de
su poder, desatiende de una u otra manera el interés del representado, in-
cluido, por tanto, el caso en que el representante infringe las instrucciones
internas recibidas del representado.
El conflicto de intereses constituye una situación a la que, salvo algunas
excepciones209, no se refieren las legislaciones nacionales210, aunque sí la
mayoría de los instrumentos supraestatales con reglas uniformes sobre re-
presentación211, configurándose como un posible impedimento al normal
desenvolvimiento del fenómeno de la representación, al poder alterar el
efecto normal que este último conlleva, como es el establecimiento de vín-
culos directos entre representado y tercero en virtud del acto realizado por
el representante. En principio, el hecho de haber actuado el representado
en ejercicio de su poder determinará que se desencadene el efecto propio
de la representación. Sin embargo, se reconoce al representado cuyo inte-
rés se haya podido ver perjudicado con la actuación del representante la
facultad de anular el acto en cuestión212.
En todo caso, es preciso advertir que es esta una facultad cuyo ejercicio
queda por lo general sujeto a condición. Concretamente, el derecho a soli-
citar la anulación del contrato queda condicionado al hecho de que el ter-
cero hubiera tenido o hubiera debido tener conocimiento de la existencia
(209) Argentina (arts. 368 –autocontrato– y 1325 –conflicto de intereses– Cccom);

Bolivia (art. 471 Cc –autocontrato–); Brasil (art. 119 Cc –conflicto de intereses–); Estonia
(parágrafo 131 Cc –conflicto de intereses y abuso de poder–); Italia (arts. 1394 –conflicto
de intereses– y 1395 –autocontrato– Cc); Lituania (arts. 2.134.1 y 2.135.2 –autocontrato– y
2.135.1 –abuso de poder– Cc); Perú (art. 166 Cc –autocontrato–); Portugal (arts. 261.1 –
autocontrato– y 269 –abuso de poder– Cc); Rumanía (arts. 1303 –conflicto de intereses– y
1304 –autocontrato– Cc).
(210) Otras legislaciones se limitan simplemente a señalar que, en los casos en que
haya oposición entre los intereses del representante y los del representado y aquél dé pre-
ferencia a los suyos, no estará el representante cumpliendo o ejecutando fielmente sus
obligaciones, como sucede en Nicaragua (art. 3335 Cc) y Paraguay (art. 891 h) Cc).
2.3.6).
(212) Bolivia (art. 471 Cc); Brasil (art. 119 Cc); Estonia (parágrafo 131.1 Cc –don-
de se fija incluso un plazo para el ejercicio de la correspondiente acción de anulación: 6
meses. Parágrafo 131.3 Cc–); Italia (arts. 1394 y 1395 Cc); Lituania (art. 2.135.1 Cc); Perú
(art. 166 Cc –que predica la anulabilidad solo de los actos que el representante concluya
consigo mismo–); Portugal (art. 261.1 Cc –en los supuestos de abuso de poder, el art. 269 Cc
vincula al acto del representante los efectos de la representación sin poder, reconociendo
al representado, al igual que en estas situaciones, un derecho de revocación–); Rumanía
(art. 1303 Cc); PCCI (art. 2.2.7.1); PDCE (art. 3:205.1); MCR (art. II.– 6:109.1); P.OHADAC
(art. 2.3.6.1). En Guatemala se habla de nulidad, no de anulabilidad, así como de pago
de los daños y perjuicios causados al representado; y solo en relación con los supuestos de
autocontratación –y no de todos– (art. 1710 Cc).
V. Actuación del representante sin poder o excediéndose de sus límites… 1443
del conflicto de intereses213, condición con la que se trata de salvaguardar

el interés del tercero de buena fe de preservar el contrato (tal condición,
como es lógico, se entenderá que concurre en el caso de que el represen-
tante haya concluido el contrato consigo mismo y, por tanto, sea a la vez
representante y tercero).
Los instrumentos supraestatales, por otra parte, coinciden en excluir el
derecho del representado a anular el contrato en varias situaciones, como
son: 1) cuando el representado hubiera autorizado la implicación del re-
presentante en el conflicto de intereses; 2) cuando el representante le hu-
biera comunicado al representado la existencia del conflicto de intereses
y este no se hubiera opuesto al mismo en un plazo razonable, y 3) cuando
el representado hubiera conocido por cualquier otro medio, o de manera
razonable podía esperarse que hubiera conocido, que el representante se
hallaba involucrado en un conflicto de intereses y, sin embargo, no hubie-
ra manifestado su oposición en un plazo razonable214. Sin embargo, en el
caso de los ordenamientos estatales, la exclusión del derecho de anulación,
por lo general, solo se prevé en los supuestos de autocontrato –siempre
que este implique un conflicto de intereses–, y únicamente en aquellas
ocasiones en que el representado hubiera consentido específicamente su
celebración215.
V. Actuación del representante sin poder o excedién-

dose de sus límites («falsus procurator»)
1. Efectos
29. Los ordenamientos nacionales, cualquiera que sea el modelo de
representación que en ellos se acoja, coinciden todos en considerar que
cuando una persona actúa como representante de otra sin tener poder
para ello (incluido poder aparente) o excediéndose de los límites del po-
der del que en su caso disponga, sus actos en ningún caso van a obligar al
representado con el tercero216, siendo este asimismo el principio del que
(213) Brasil (art. 119.1 Cc); Estonia (parágrafo 131.1 Cc); Italia (art. 1394 Cc); Litua-
nia (art. 2.135.1 Cc); Portugal (art. 269 Cc); Rumanía (art. 1303 Cc); PCCI (art. 2.2.7.1);
PDCE (art. 3:205.1); MCR (art. II.– 6:109.1); P.OHADAC (art. 2.3.6.1)..
(214) PCCI (art. 2.2.7.2); PDCE (art. 3:205.3); MCR (art. II.– 6:109.3); P.OHADAC
(art. 2.3.6.3).
(215) Italia (art. 1395 Cc); Portugal (art. 261.1 Cc). Estonia, sin embargo, contempla
los mismos supuestos de exclusión del derecho de anulación que los instrumentos supraes-
tatales (parágrafo 131.2 Cc).
(216) Alemania (parágrafo 177.1 BGB); Argentina (art. 366 Cccom –a contrario–);
Austria (parágrafo 1016 ABGB); Bulgaria (se infiere de la lectura conjunta de los pará-
grafos 36 y 42 Ley de Obligaciones y Contratos); Chile (art. 1450 Cc); Chipre (parágrafos
156 –implícitamente– y 188 Ley de Contratos); Dinamarca, Finlandia y Suecia (parágrafo
11 Ley Nórdica de Contratos); Eslovenia (art. 72.1 Código de Obligaciones); España (arts.
1259.2, 1725 y 1727.2 Cc); Estonia (parágrafo 129.1 Cc); Francia (art. 1156 Cc);, Bélgica y
parten los distintos instrumentos supraestatales con reglas uniformes so-

bre representación217. No obstante, hay que tener presente que algunas
legislaciones nacionales, al igual que algún instrumento supraestatal, en
los supuestos de falta parcial de poder, prevén la posibilidad de invalidez
total o parcial del contrato concluido, en función de que este último sea o
no divisible y, por tanto, pueda o no existir sin la parte que no se hallaba
autorizada218.
30. Igualmente, cabe hablar de coincidencia entre los ordenamientos
nacionales y los instrumentos supraestatales en lo que respecta a la previ-
sión de que el representante que actúa sin poder o excediéndose de sus lí-
mites deviene personalmente responsable frente al tercero con quien con-
trató. No obstante, es preciso hablar de diferencias en cuanto a los matices
de tal responsabilidad.
Un primer grupo de países, conformado por los países de common law219
y por algunos de tradición continental220, consideran responsable al re-
presentante de la totalidad del daño sufrido por el tercero, ya haya actua-
do aquél de manera fraudulenta, negligente o inocente, esto es, indepen-
dientemente de que supiera o no que le faltaba el poder, obligándole a
indemnizar al tercero por los daños y perjuicios que le haya causado hasta
devolverle a la situación en que se encontraría si el representante hubiera
actuado con poder y dentro de sus límites y, por tanto, el contrato celebra-
do hubiera sido válido –interés positivo–. Igual sucede en los instrumentos
Luxemburgo (art. 1998.2 Cc); Grecia (art. 229 Cc); Hungría (art. 221.1 –implícitamente–);
Inglaterra y Escocia (Xenos v. Wickham [1866] LR 2 HL 296 / Hopkinson v. Williams [1993]
8 CL 581. D. M. Walter, The Law of Contracts..., op. cit., 6.9, 6.27 y 29.9); Italia (art. 1398
Cc –implícitamente–); Letonia (parágrafo 1518 Cc); Lituania (arts. 2.133.7 y 2.136.1 Cc);
Malta (art. 1880.2 Cc); Méjico (art. 2583 Cc); Países Bajos (art. 3:66 Cc –a contrario–); Pa-
raguay (arts. 346 y 348.1 a) Cc); Perú (art. 161 Cc); Polonia (art. 103 Cc); Portugal (art.
268.1 Cc); Rumanía (art. 1309.1 Cc). Algunos ordenamientos, no obstante, contemplan
la posibilidad de que el representado acabe quedando vinculado frente al tercero por el
contrato celebrado por este último con el falsus procurator. Y ello en atención a la conducta
del representado posterior a la celebración del contrato. Así, p.ej., en Estonia, se prevé tal
vinculación en aquellos casos en que el representado no informe al tercero de su rechazo
al contrato inmediatamente después de tener conocimiento de su celebración (parágrafo
676.4 Ley de Obligaciones). E igual sucede en Inglaterra, donde se admite la vinculación
del representado frente al tercero cuando aquél, tras la celebración del contrato, adopte un
comportamiento que no permita negar que el contrato fue concluido por su cuenta (Spiro
v. Listern [1973] 1 WLR 100 / Worboys v. Carter[1987] 2 EGLR 1).
(218) Alemania (parágrafo 139 BGB); Chipre (parágrafo 187 Ley de Contratos); Es-
tonia (parágrafo 129.2 Cc); Grecia (art. 181 Cc); Lituania (art. 2.136.1 Cc); PDCE (art.
3:204 Comentario B).
(219) Collen v. Wright [1857] 8 E & B 647 / V/O Rasnoimport v. Guthrie & Co Ltd [1966]
1 Lloyd´s Rep 1. Vid. asimismo Chipre (parágrafo 195 Ley de Contratos).
(220) Bulgaria (parágrafo 42.1 Ley de Obligaciones y Contratos); Dinamarca, Fin-
landia, Suecia (parágrafo 25.1 Ley Nórdica de Contratos); Lituania (arts 2.133.1 y 2.136.3
Cc); Países Bajos (art. 3:70 BW y Sentencia HR 28 marzo 1997 –NJ 1997, 454–); Rumanía
(art. 1310 Cc).
supraestatales con reglas uniformes en la materia221, donde, sin distinción

de ningún tipo en función de que el representante conociera o no la falta
de poder, también se impone al mismo la obligación de indemnizar por la
totalidad de los daños y perjuicios sufridos por el tercero.
Concretamente, dentro de este primer grupo de países, la mayoría con-
sidera que la responsabilidad del representante deriva de la ruptura de
una garantía implícita de su poder. El representante, se afirma, garantiza al
tercero su poder para contratar –que no así que el contrato concluido con
el tercero por cuenta del representado se vaya a ejecutar222–, y si contrata,
ya sea consciente o inconscientemente, sin disponer de poder, incurre en
ruptura de la garantía y, por tanto, deviene responsable por la totalidad de
los daños causados al tercero, aunque solo en la medida en que este últi-
mo, de haber actuado el representado con poder, hubiera podido obtener
plena satisfacción del representado223. De no ser así, el representante solo
será responsable frente al tercero en la misma medida en que lo sería el
representado. De ahí que, de resultar el representado insolvente, no pueda
el tercero obtener del representante más de lo que aquél habría podido
obtener del representado, de haber actuado el representante con poder224.
En todo caso, la responsabilidad del representante por ruptura de garantía
es estricta, y se considera una responsabilidad contractual, por entender-
se referida a un contrato colateral al contrato principal, y unilateral en
cuanto a su naturaleza, que es aceptado por el tercero al contratar con el
representante.
Frente a este primer grupo de países que, como regla general, imponen
al representante la obligación de indemnizar el interés positivo, un segun-
do grupo considera que la responsabilidad del representante, haya tenido
o no conocimiento de la falta de poder, queda limitada a los daños y per-
juicios que el tercero haya sufrido por haber confiado sin culpa en la vali-
dez del contrato –interés negativo–, debiendo, por tanto, el representante
colocar al tercero en la misma posición que habría ocupado si el contrato
nunca se hubiera llegado a celebrar225.
(221) CG (art. 16.1); PCCI (art. 2.2.6.1); PDCE (art. 3:204.2); MCR (art.II.– 6:107.2);
(222) Vid. en Inglaterra Nelson v. Nelson [1997] 1 WLR 233 / AMB Generali Holding AG
v. SEB Trygg Liv Holding Aktiebolag [2006] 1 WLR 2276, 63.
(223) En los Países Bajos, no obstante, se excluye la responsabilidad del representan-
te en los casos en que este haya actuado sin poder por no haber tenido conocimiento de
la extinción del mismo, siempre que tal extinción resulte oponible frente al tercero (art.
3:70.2 BW).
(224) Habton Farms v. Nimms [2003] 1 All ER 1136.
(225) Admitida doctrinalmente en Francia (Ph. Malaurie y L. Aynès, Droit civil. Les
contrats spéciaux, op. cit., 575), esta solución viene consagrada jurisprudencialmente en Lu-
xemburgo (Sentencia C.Cass. 7 enero 1975 –Pas. 23, 68–). No obstante, hay que señalar que,
tanto en uno como en otro país, se exceptúan los casos en que el representante hubiera
garantizado su poder de manera expresa o tácita, en los que se considera que aquél deberá
responder por la totalidad del daño causado al tercero –art. 1997, último apartado Cc–.
Ambos países, además, coinciden en atribuir al representante en estos supuestos respon-
Asimismo, cabría hablar de la existencia de un tercer grupo, en el que

se encuadrarían todas aquellas legislaciones que se limitan simplemente
a declarar la responsabilidad personal del representante frente al terce-
ro, imponiendo a aquél la obligación de indemnizar a este último por los
daños que le hubieran causado, sin especificar nada más226. La mayoría de
ellas, además, coinciden declarar expresamente la nulidad del contrato
celebrado por el representante sin poder227.
De estos tres primeros grupos de legislaciones se separa claramente un
cuarto, que engloba a aquellos ordenamientos en los que se reconoce al
tercero el derecho a reclamar al representante el cumplimiento del con-
trato o a exigirle una indemnización por la totalidad de los daños y per-
juicios sufridos, si bien hay que señalar que mientras que en unos ambas
posibilidades se contemplan con carácter alternativo, dejándose en manos
del tercero la elección entre una y otra opción228, en otros, en cambio, se
configura con carácter subsidiario la una respecto a la otra229.
Finalmente, es preciso hablar de un quinto grupo de ordenamientos
(todos ellos, además, europeos), en el que se sitúan aquellos Derechos na-
cionales que establecen una regulación diferenciada según que el repre-
sabilidad penal. El Derecho francés, asimismo, reconoce al tercero el derecho a solicitar

la nulidad del acto (art. 1156.2 Cc). Esta solución viene igualmente acogida en Italia (vid.
art. 1398 Cc y Sentencias C.Cass. 20 febrero 1987 y 1 febrero 1994 –MFI 1987, 304; RCP
1996, 709–), si bien hay que tener presente que en el ámbito comercial se contemplan dos
hipótesis en las que el acto del falsus procurator obliga personalmente a este último frente al
tercero: firma de títulos de crédito –art. 11 Ley Cambiaria de 1933– y suscripción de accio-
nes propias en nombre de una sociedad –art. 2357 Cc–. A. Chianale, «La rapressentanza»,
op. cit., p. 1290. Igualmente, se trata de la solución acogida en Argentina (art.376 Cccom).
(226) Bolivia (art. 469 Cc); Brasil (art. 118 Cc); Chile (art. 1450 Cc); Colombia (art.
1507 Cc); Cuba (art. 422 Cc); Ecuador (arts. 1456 y 2058 Cc); El Salvador (arts. 1321 y 1914
Cc); Eslovenia (arts. 72.5 y 73.4 Código de Obligaciones –si bien hay que tener presente
que en este país se establece una clara distinción entre los supuestos de exceso de poder y
aquéllos de actuación sin poder, previendo para los primeros la responsabilidad conjunta
de representado y representante, y limitando la responsabilidad exclusiva del representante
a los casos de actuación sin poder–); Guatemala (art. 1703 Cc); Honduras (art. 1904 Cc);
Letonia (parágrafo 1518 Cc –implícitamente–); Méjico (arts. 1802.2 y 2568 Cc); Nicaragua
(arts. 3323 y 3333 Cc); Panamá (art. 1416 Cc); Perú (art. 161 Cc); Polonia (art. 103.3 Cc);
Puerto Rico (art. 1617 Cc); Uruguay (art. 2075 Cc).
(227) Guatemala (art. 1703 Cc); Méjico (arts. 1802.1 y 2583 Cc); Nicaragua (art.
2440.2 Cc); Panamá (art. 1110.2 Cc); Perú (art. 161 Cc); Puerto Rico (art. 1211.2 Cc); Uru-
guay (art. 1255 Cc).
(228) Eslovaquia y República Checa (parágrafo 33.2 Cc). Dentro de este tercer gru-
po cabría también encuadrar a España, pues, pese a que el artículo 1259.2 Cc declara la
nulidad de los contratos celebrados a nombre de otro por quien no disponga de poder
para ello, la doctrina entiende que el tenor literal del artículo 1725 Cc permite interpretar
la responsabilidad que contrae el representante sin poder, bien como una obligación de
cumplir personalmente el negocio celebrado, bien como una obligación de indemnizar los
daños y perjuicios causados al tercero. Vid. L. Díez-Picazo y Ponce de León y A. Guyón
Ballesteros, Sistema de Derecho Civil, op. cit., p. 573.
(229) Costa Rica (art. 1027 Cc –donde se prevé que el representante deberá cumplir
el contrato celebrado con el tercero, si está en su poder hacerlo, y, en caso contrario, deberá
indemnizar a este por los daños y perjuicios–).
sentante hubiera sido o no consciente de la falta de poder. Tal es el caso

de Alemania, Austria, Estonia, Grecia, Hungría y Portugal. En Alemania
y Grecia, concretamente, se prevé que en aquellos supuestos en que el
representante hubiera tenido conocimiento de su falta de poder, podrá el
tercero optar entre reclamarle el cumplimiento del contrato o exigirle una
indemnización por la totalidad de los daños y perjuicios sufridos. Y para
aquéllos en que el representante no lo hubiera sabido, limita su responsa-
bilidad al pago de los daños y perjuicios negativos230. En Austria, se distin-
gue según que se trate de transacciones mercantiles o civiles, previéndose
respecto de las primeras el mismo régimen que en Alemania y Grecia231, y
fijándose para los asuntos civiles, en todos los casos, la responsabilidad por
daños y perjuicios negativos232 y 233. Por último, en Estonia, Hungría y Por-
tugal, para el supuesto en que el representante hubiera conocido la falta
de poder, se prevé la responsabilidad de aquél por la totalidad del daño
causado al tercero, quedando limitada tal responsabilidad a los daños y
perjuicios negativos en los casos en que el representante no hubiera sido
consciente de que carecía de poder234.
31. Para terminar, es preciso señalar que tanto los ordenamientos na-
cionales como los instrumentos supraestatales coinciden en admitir una
excepción a la responsabilidad del representante que actúa sin poder o
excediéndose de sus límites. El representante, afirman, en ningún caso
será responsable frente al tercero si este último sabía o hubiera debido
saber que aquél no gozaba del poder necesario, correspondiendo al re-
presentante la carga de la prueba235. Pero además de esta excepción, en
(230) Alemania (parágrafo 179 BGB); Grecia (art. 231 Cc)

(231) Parágrafo 8.11.2 EVHGB.
(232) Sentencia OGH 19 noviembre 1975 –JBl 1978, 32, 35–.
(233) Vid. R. Strasser, en P. Rummel (ed.), ABGB Kommentar, op. cit., parágrafos
1016 y 1017, 18 y H. Koziol y R. Weser, Grundriss des bürgerlichen Rechts, op. cit., pp. 189-190.
(234) Estonia (parágrafo 130.1 y 2 Cc); Hungría (art. 221.1 Cc, aunque se admite la
posibilidad de que, en estos casos, un tribunal exima de responsabilidad al representante,
en especial en aquellas ocasiones en que el falsus procurator hubiera sido previamente repre-
sentante y, sin falta por su parte, no hubiera tenido conocimiento al tiempo de contratar
de la extinción de su poder); Portugal (C. A. M. Pinto, Teoría Peral do direito civil, 3ª edic.,
Coimbra Editora Lda, Coimbra, 1985, p. 545).
(235) Tal es el caso, en Europa, de Alemania (parágrafo 179.3 BGB); Bulgaria (pará-
grafo 42.1 Ley de Obligaciones y Contratos); Dinamarca, Finlandia y Suecia (parágrafo 25.2
Ley Nórdica de Contratos); Eslovaquia y República Checa (parágrafo 33.3 Cc); Eslovenia
(arts. 72.5 y 73.4 Código de Obligaciones); Estonia (parágrafo 130.3 Cc); Francia (arts. 1156
y 1197 Cc, y Sentencia C.Cass. 16 junio 1954 –Bull.Civ. 1954, I, 200–); Bélgica y Luxembur-
go (art. 1997 Cc); Grecia (art. 231.3 Cc); Inglaterra y Escocia (Beattie v. Ebury [1872] LR 7
Ch.App. 777, 800 / Halbot v. Lens [1901] 1 Ch 344. F. M. B. Reynolds, «Personal Liability
of an Agent», LQR, 85, 1969, pp. 92 y ss; Bowtead & Reynolds on Agency, op. cit., 9-064; D. M.
Walter, The Law of Contract..., op. cit., 29.9); Italia (art. 1398 Cc); Lituania (arts. 2.133.1
y 2.136.3 Cc); Malta (art. 1879 Cc); Países Bajos (art. 3:70 BW); Polonia (art. 103.3 Cc) y
Rumanía (art. 1545 Cc). Asimismo, en América Latina, es ésto lo que, bien directamente,
bien a sensu contrario, se establece en Argentina (art. 376 Cccom); Bolivia (arts. 469 y 816
Cc); Brasil (art. 673 Cc); Chile (art. 2154 Cc); Colombia (art. 2180 Cc); Cuba (art. 422 Cc);
Ecuador (art. 2058 Cc); El Salvador (art. 1914 Cc); Honduras (art. 1904 Cc); Méjico (art.
los PDCE se contempla una segunda: si el representante demuestra que el

representado, de haber existido poder y haber quedado vinculado frente
al tercero, no hubiera podido cumplir el contrato ni hacer frente al pago
de la correspondiente indemnización (p.ej., a consecuencia de su insol-
vencia), tampoco el representante se verá obligado a pagar por los daños y
perjuicios causados al tercero236.
2. Ratificación por el representado
32. El efecto que, como se acaba de indicar, se deriva como regla gene-
ral de la actuación del representante sin poder o fuera de sus límites, no
se llegará a producir, según coinciden en señalar tanto los ordenamientos
nacionales237 como los instrumentos supraestatales238, en los supuestos
en que el representado proceda a ratificar el acto llevado a cabo por el
representante por cuenta de aquél. Y ello por cuanto se considera que la
ratificación del representado subsana cualquier deficiencia existente en el
poder del representante, incluida la ausencia absoluta de poder, determi-
nando, habida cuenta de su efecto retroactivo, que el acto realizado por
el representante pase a considerarse autorizado, y, por tanto, despliegue
los mismos efectos que si aquél se hubiera llevado a cabo disponiendo el
representante de poder, obligando desde el principio al representado y al
2584 Cc); Nicaragua (art. 3333 Cc); Panamá (art. 1416 Cc); Puerto Rico (art. 1617 Cc) y
Uruguay (art. 2075 Cc), coincidiendo prácticamente todos ellos en exceptuar el caso en
que el representante se hubiera obligado personalmente. Finalmente, en cuanto a los ins-
trumentos supraestatales, así se establece en CG (art. 16.2); PCCI (art. 2.2.6.2); PDCE (art.
3:204.2 in fine); MCR (art.II.– 6:107.3) y P.OHADAC (art. 2.3.5.2).
(236) Art. 3:204 Comentario C.
(237) En Europa, Alemania (parágrafo 177 BGB); Austria (parágrafo 1016 ABGB);
Bulgaria (parágrafo 42.2 Ley de Obligaciones y Contratos); Chipre (parágrafo 156 Ley de
Contratos –aunque con algún límite, como el previsto en el parágrafo 160–); Dinamarca,
Finlandia y Suecia (parágrafo 25.1 Ley Nórdica de Contratos); Eslovaquia y República Che-
ca (parágrafo 33.1 y 2 Cc); Eslovenia (arts. 72.1 y 73.1 Código de Obligaciones); España
(arts. 1259.2 y 1727.2 Cc); Estonia (parágrafo 130.1 Cc); Francia, (arts. 1156.3, 1161.2 y
1998.2 Cc); Bélgica y Luxemburgo (art. 1998.2 Cc); Grecia (art. 229 Cc); Hungría (art.
221.1 Cc); Inglaterra y Escocia (Bird v. Brown [1850] 4 Ex 786, 789. D. M. Walter, The Law
of Contracts..., op. cit., 6.9-6.11; E. Peel, The Law of Contract, op. cit., 16-042-16-052); Italia (art.
1399.1 Cc); Lituania (arts. 2.133.7 y 2.136.1 Cc); Malta (art. 1880.2 Cc); Países Bajos (art.
3:69 BW); Polonia (art. 103.1 Cc); Portugal (art. 26.1 Cc) y Rumanía (art. 1311.1 Cc). Y en
América Latina, Argentina (arts. 369 Cccom); Bolivia (art. 821.II Cc); Brasil (art. 662 Cc);
Chile (arts. 1450 y 2160 Cc); Colombia (arts. 1507 Cc y 2186 Cc); Costa Rica (arts. 1027-1029
y 1275 Cc); Cuba (arts. 420-422 Cc); Ecuador (arts. 1456 y 2064 Cc); El Salvador (arts. 1321
y 1920 Cc); Guatemala (arts. 1611-1612 y 1712 Cc); Honduras (art. 1906 Cc); Méjico (arts.
1802 y 2583 Cc); Nicaragua (arts. 2440 y 3339-3341 Cc); Panamá (arts. 1110 y 1418 Cc);
Paraguay (art. 346-348 a) Cc); Perú (art. 162 Cc); Puerto Rico (arts. 1211 y 1618 Cc); Repú-
blica Dominicana (art. 1998 Cc); Uruguay (arts. 1255 y 2076 Cc) y Venezuela (art. 1698 Cc).
tercero239. Esta eficacia retroactiva de la ratificación, no obstante, conoce

algunos límites. Baste referir aquí el caso de la ratificación por parte de
una sociedad de los actos realizados en su nombre antes de su constitución,
ya que se considera que tales actos solo pueden producir efecto desde la
fecha de constitución de la sociedad240. E igual se puede decir de aquellos
supuestos en que el acto objeto de ratificación se halla sujeto a una forma
de publicidad constitutiva, como la hipoteca, al no poder dicho acto ser
inscrito hasta después de la ratificación241. Además, hay que tener presente
que, a pesar del efecto retroactivo de la ratificación, siempre quedarán a
salvo los derechos que el representante hubiese podido constituir a favor
de terceros en el tiempo transcurrido entre el acto del representante y la
ratificación del representado242.
33. En todo caso, queda en el ámbito de la libertad del representado
decidir si ratifica o no el acto del representante, aun cuando no hay que
olvidar que tal posibilidad, por lo que concierne a los países de tradición
continental, queda por lo general limitada a los supuestos en que el re-
presentante haya actuado en nombre del representado, al no admitirse la
ratificación por el representado de los actos que el representante sin poder
pueda llevar a cabo bajo cualquier otra fórmula243, si bien es cierto que hay
algunos países en los que también en estos casos se admite la posibilidad
(239) En Europa, Alemania (parágrafo 184 BGB); Austria (R. Strasser, en P. Rum-
mel (ed.), ABGB Kommentar, op. cit., parágrafos 1016 y 1017, 15); Chipre (parágrafo 156
Ley de Contratos); Eslovenia (art. 72.3 Código de Obligaciones); España (L. Díez-Picazo
y Ponce de León, La representación en el Derecho Privado, op. cit., pp. 238 y ss.); Estonia (pa-
rágrafo 130.1 Cc –implícitamente–); Francia (P. H. Malaurie y L. Aynès, Droit civil. Les
contrats spéciau, op. cit., 584); Inglaterra y Escocia (Bolton Partners v. Lambert [1888] 41 ChD
295 / Boston Deep Sea Fishing and Ice Co Ltd v. Farnham (Inspector of Taxes) [1957] 1 WLR 1051.
E. Peel, The Law of Contract, op. cit., 16-050.); Italia (art. 1399.2 Cc); Lituania (art. 2.133.7
y 2.136.2 Cc Cc); Países Bajos (art. 3:69.1 BW); Portugal (art. 268.2) y Rumanía (art. 1313
Cc). Y en América Latina, Argentina (art. 369 Cccom); Brasil (art. 662.2 Cc); Costa Rica
(art. 1029 Cc); Guatemala (art. 1611 Cc); Nicaragua (art. 3341 Cc); Paraguay (art. 347 Cc)
y Perú (art. 162.2 Cc). Asimismo, CG (art. 15.1); PCCI (art. 2.2.9.1); PDCE (art. 3:207.2);
MCR (art. II.– 6:111.2); P.OHADAC (art. 2.3.9.1).
(240) Vid. en Italia las Sentencias C.Cass. 5 mayo 1989 y 15 noviembre 1993 –RN
1989, 930; RGSa 1995, 228–. Asimismo vid. S. Tondo, «Atti in nome di societá di capitali non
ancora iscritte», en Scintillae iuris. Studi in memoria di Gino Gorla, III, Giuffrè, Milán, 1994,
pp. 2473 y ss.
(241) Vid. también en Italia art. 2822.2 Cc.
(242) Argentina (art. 369 Cccom); Bélgica (Sentencia C.Cass. 6 febrero 1953 –Pas.
1953, I, 436, 437–); Costa Rica (art. 1029 Cc); Inglaterra (Smith v. Henniker-Major [2003] Ch
182, 71, 73 / The Borvigilant [2003] 2 Lloyd´s Rep 520, 70. E. Peel, The Law of Contract, op. cit.,
16-051); Italia (art. 1399.2 Cc); Nicaragua (art. 3341 Cc); Paraguay (art. 347 Cc); Perú (art.
162.2 Cc); Portugal (art. 268.2 Cc); PDCE (art. 3:207.2); MCR (art. II.– 6:111.2). Idéntica
conclusión cabe extraer de las reglas generales sobre los efectos de una aprobación existen-
tes en Luxemburgo (art. 1338 Cc) y Grecia (art. 238, segundo inciso Cc).
(243) Expresamente, Brasil (art. 662 Cc); Chile (art. 2160 Cc); Colombia (art. 2186
Cc); Costa Rica (art. 1275 Cc); Ecuador (art. 2064 Cc); El Salvador (art. 1920 Cc); Méjico
(arts. 1802 y 2583 Cc); Nicaragua (arts. 2440 y 3339 Cc); Panamá (art. 1110 Cc); Paraguay
(art. 346 Cc); Puerto Rico (art. 1211 Cc) y Uruguay (art. 1255 Cc). Vid. asimismo en Italia
las Sentencias C.Cass. 7 enero 1993 y 11 marzo 1998-MGC 1993, 15; GI 1998, 2099–.
de ratificación244. Igualmente, en los países de common law se excluye la

posibilidad de que el representado ratifique el acto del representante en
determinados supuestos, como son los de undisclosed principal, al estimarse
que si el representado resultaba desconocido en el momento en el que el
representante concluyó el contrato con el tercero, no debe ser posible que
lo ratifique245. En estos países solo se permite que el representado ratifi-
que el contrato concluido por el representante si este último, al contratar,
lo hizo como tal representante, bien nombrando al representado –named
principal– o, al menos, descubriendo su existencia, pese a no identificarlo
–unnamed principal–246. Y ello, incluso, en el supuesto de que el represen-
tante hubiera intentado defraudar al representado247.
Los países de common law, es cierto, contemplan otros posibles límites
a la facultad del representado de ratificar el acto del representante, como
son: 1) la exigencia de que, al tiempo de la realización del acto por el re-
presentante, el representado existiera y tuviera la capacidad necesaria para
llevarlo a cabo él mismo –lo que impediría, p.ej., la ratificación por una
sociedad de los actos realizados por su cuenta antes de su constitución, o
la ratificación de los actos realizados por cuenta de un menor una vez al-
canzada por este la mayoría de edad248–; 2) la necesidad de que, al tiempo
de la ratificación, el representado hubiera podido realizar personalmente
el acto en cuestión de manera válida –por tanto, un contrato de seguro de
incendios no autorizado no podría ser ratificado después de que el incen-
dio hubiera tenido lugar249– ó 3) la imposibilidad de ratificar un contrato
no autorizado que se halle prohibido por ley250 o un acto nulo –nullity–, al
entenderse que la ratificación de este último en ningún caso va a deter-
minar su validación251. Sin embargo, no todas estas limitaciones resultan
conocidas en los países de tradición continental, como tampoco en los ins-
trumentos supraestatales con reglas uniformes sobre representación. Así,
p.ej., se entiende que el representado que, en el momento de la actuación
del representante, aún no existe o no se halla identificado, y que, tras su
determinación o identificación, ratifica el acto del representante, pasa a
(244) España (L. Díez-Picazo y Ponce de León, La representación en el Derecho Privado,

cit, p. 216, quien invoca a este respecto lo establecido en el art. 1892 Cc).
(245) Keighley y Maxsted & Co. v. Durant [1901] AC 240 / Siu Yin Kwan v. Eastern Ins
[1994] 2, 207 AC 199.
(246) En favor de la ratificación por un unnamed principal, Hagedorn v. Oliverson
[1814] 2 M & S 485 / Southern Water Authority v. Carey [1985] 2 All ER 1077, 1085, QBD.
(247) Re Tiedemann & Ledermann Frères [1899] 2 QB 66.
(248) Kelner v. Baxter [1886] LR 2 CP 174 / Tinnevelley Sugar Refining Co v. Mirrlees,
Watson and Yaryan Co Ltd [1894] 21 R 1009.
(249) Grover & Grover Ltd v. Matthews [1910] 2 KB 401. No obstante, de manera ex-
cepcional, se ha admitido la ratificación de una póliza de seguro marítimo después de la
destrucción de la propiedad destruida –Williams v. N China Ins Co [1876] 1 CPD 757, y en el
mismo sentido, la Marine Insurance Act 1906 s.86–, proponiéndose su admisión igualmente
en otros tipos de seguros –NOW v. DOL [1993] 2 Lloyd´s Rep 582, 607-608–.
(250) Bedford Ins Co Ltd v. Instituto de Ressaguros do Brasil [1985] QB 966, 986.
(251) Danish Mercantile Co v. Beaumont [1951] Ch 680.
quedar obligado frente al tercero desde el momento de su existencia o de

su identificación252. Tan solo el CG alude a un eventual límite a esta posibi-
lidad, al disponer que, en los casos en que el acto del representante se haya
llevado a cabo por cuenta de una persona jurídica antes de su constitución,
la ratificación sólo será válida si es admitida por la ley que rija su constitu-
ción253. Asimismo se considera que la validez de la ratificación en ningún
caso se va a ver afectada por el hecho de que, en el momento de llevarse
aquélla a cabo, el acto ratificado no pueda ser válidamente ejecutado254.
34. La mayoría de los ordenamientos nacionales, al igual que los instru-

mentos supraestatales, no sujetan la ratificación por el representado del
acto del representante a ninguna condición de forma. Aquélla, ciertamen-
te, se va a poder llevar a cabo mediante una declaración expresa dirigida
al representante o al tercero255. Pero también se admite la posibilidad de
una ratificación tácita, considerándose como tal la que se infiere de los
actos del representado, cuando estos demuestran de manera inequívoca
que la intención del representado es adoptar el contrato celebrado por el
representante, como sucede, p.ej., cuando el representado acepta los be-
neficios que nacen del contrato o cumple voluntariamente las obligaciones
frente al tercero256. Lo que por lo general parece estar claro es que la mera
aquiescencia pasiva, por sí misma, no implica una ratificación tácita, si bien
se considera que puede llegar a tener tal efecto de combinarse con otras
circunstancias, como sucederá, p.ej., cuando el representado tenga cono-
cimiento de que el tercero estima que aquél ha aceptado el acto realizado
(252) A esta situación se refieren expresamente el Comentario B in fine al art. 3:207

PDCE y el Comentario al art. 2.3.9 P.OHADAC.
(253) Art. 15.7.
(254) CG (art. 15.6).
(255) La ratificación, en estos casos, solo surtirá efecto cuando la declaración del re-
presentado llegue al tercero o cuando este, por cualquier medio, tenga conocimiento de
la misma. Y una vez que devenga efectiva, el representado no podrá ya revocarla (en este
sentido, art. 15.5 CG). De ahí, por tanto, que solo quepa hablar de una eventual revocación
por el representado del acto de ratificación cuando tal revocación tenga lugar antes de que
la declaración de ratificación llegue a conocimiento del tercero.
(256) En Europa, Alemania (Sentencia BGH 2 noviembre 1989-BGHZ 109, 177–);
Austria (parágrafo 1016 ABGB); Chipre (parágrafo 157 Ley de Contratos); España (art.
1727.2 Cc Vid. asimismo L. Díez-Picazo y Ponce de León, La representación en el Derecho Priva-
do, op. cit., pp. 225 y ss.); Francia (1998.2 Cc); Bélgica y Luxemburgo (arts. 1338.2 y 1998.2
Cc); Inglaterra y Escocia (Cornwall v. Henson [1750] 1 Ves Sen 509. Vid. asimismo D. M.
Walter, The Law of Contracts...,op. cit., 6.9-6.10 y E. Peel, The Law of Contract, op. cit., 16-042-
16-043); Irlanda (Bank of Ireland Finance Ltd. v. Rockfield Ltd [1979] IR 21, 35-36 (S.Ct.)) y
Rumanía (art. 1546.2 Cc). Y en América Latina, Argentina (art. 371 Cccom); Bolivia (art.
821.II Cc); Brasil (art. 662.2 Cc); Chile (art. 2160 Cc); Colombia (art. 2186.2 Cc); Costa
Rica (art. 1275.2 Cc); Cuba (art. 422 Cc); Ecuador (art. 2091.2 Cc); El Salvador (art. 1920.2
Cc); Guatemala (arts. 1612 y 1712 Cc); Honduras (art. 1906.2 Cc); Nicaragua (arts. 3339.2
y 3340 Cc); Panamá (art. 1418.2 Cc); Puerto Rico (art. 1618.2 Cc); República Dominicana
(art. 1998 Cc); Uruguay (art. 2076.2 Cc) y Venezuela (art. 1698 Cc). Vid. Asimismo CG (art.
15.8); PDCE (art. 3:207 Comentario A) y P.OHADAC (art. 2.3.9 Comentario).
por el representante careciendo de poder y, sin embargo, no dé los pasos

necesarios en un tiempo razonable para repudiar la operación257.
No obstante, hay que tener presente la existencia de determinados or-
denamientos que no admiten con carácter general la libertad de forma
para la ratificación, al imponer a esta la observancia de una determinada
forma, ya sea la requerida para el contrato que se ratifica258 o la que se exija
para el otorgamiento del poder259.
35. Por otra parte, es preciso insistir en la necesidad de que la ratifica-
ción del contrato realizado por el representante sin poder o excediéndose
de sus límites se lleve a cabo dentro de plazo, ya sea este el fijado a tal efecto
por el tercero, o, a falta de indicación al respecto por parte de este último,
el plazo que venga legalmente previsto260 o que se considere razonable des-
de que el representado hubiera tenido conocimiento de la realización del
acto no autorizado261, aun cuando no hay que olvidar la existencia tanto de
ordenamientos que imponen una ratificación inmediata o sin demora del
acto realizado sin poder262, como de legislaciones que admiten la posibili-
dad de ratificación sin límite de tiempo263.
36. El tercero, por su parte, tiene reconocido en la mayoría de los or-
denamientos nacionales, al igual que en los instrumentos supraestatales,
el derecho a interpelar al representado para que se pronuncie sobre si
ratifica o no el acto en cuestión264. Sin embargo, las consecuencias que se
(257) Vid. en Inglaterra Moon v. Towers [1860] 8 CB (NS) 611 / Michael Elliott & Part-
ners v. UK Land [1991] 1 EGLR 39. La mera aquiescencia pasiva, no obstante, sí que implica
una ratificación tácita en Argentina (art. 1935 Cc) y Nicaragua (art. 3340.2 Cc).
(258) Italia (art. 1399.1 Cc. Respecto al planteamiento de la jurisprudencia italiana
sobre el tema vid. M. Magri, La rappresentanza nel contratto, op. cit., pp. 227-228); Méjico (art.
1802.1 Cc –aun cuando más tarde se contradice, al admitir en el art. 2583 Cc la ratificación
expresa o tácita–); Perú (art. 162.1 Cc); Rumanía (art. 1311.1 Cc).
(259) Bulgaria (parágrafo 42.2 Ley de Obligaciones y Contratos); Estonia (parágrafo
129.6 Cc); Países Bajos (art. 3:69.2 BW); Portugal (art. 268.2 Cc).
(260) Alemania (parágrafo 177.2 BGB); Estonia (parágrafo 129.4 Cc); Lituania (art.
2.133.7 Cc). En los tres casos se señala el plazo de 2 semanas.
(261) Eslovenia (art. 72.2 Código de Obligaciones –donde se habla del plazo habi-
tualmente requerido para el estudio y aprobación del contrato, aunque solo para los casos
de exceso de poder, ya que para los supuestos de actuación de sin poder se prevé que la
ratificación se habrá de llevar a cabo dentro del plazo estipulado. Art. 73.3–); Inglaterra
(Re Portuguese Consolidated Copper Mines [1890] 45 ChD 16 / Bedford Ins Co Ltd v. Instituto de
Ressaguros do Brasil [1985] QB 966, 987); Rumanía (art. 1311.2 Cc). Algunos ordenamientos
solo hablan del plazo fijado por el tercero, como sucede en Cuba (art. 420 Cc) o en Polonia
(art. 103.2 Cc).
(262) Eslovaquia y República Checha (parágrafo 33.1 Cc).
(263) Italia (Sentencia C.Cass. 10 marzo 1981 –GC 1982, I, 1031–).
(264) Alemania (parágrafo 177.2 BGB); Argentina (art. 370 Cccom); Cuba (art. 420
Cc); Eslovenia (arts. 72.2 y 73.2 Código de Obligaciones); Estonia (parágrafo 129.3 Cc);
Grecia (arts. 229 y 233 Cc); Inglaterra (Metropolitan Asylums Board v. Kingham [1890] 6 TLR
217/ Dibbins v. Dibbins [1896] 2 Ch 348); Italia (art. 1399.4 Cc); Lituania (art. 2.133.7 Cc);
Países Bajos (art. 3:69.4 BW); Polonia (art. 103.2 Cc); Portugal (arts. 260.1 y 268.3 Cc); Ru-
manía (art. 1311.2 Cc); PCCI (art. 2.2.9.2); PDCE (art. 3:208 –precepto que limita la facul-
vinculan al silencio del representado ante la solicitud formulada por el

tercero no siempre son las mismas. La mayoría de los ordenamientos que
reconocen al tercero la facultad de solicitar del representado la ratificación
de la actuación del representante prevén que, de no contestar aquél en
el plazo que el tercero le haya fijado en su solicitud, o, en su defecto, el
que se establezca por ley o se considere razonable, la ratificación deberá
entenderse denegada265. Sin embargo, los Derechos checo y eslovaco, al
igual que los PDCE, se separan de esta línea, pues además de exigir una
respuesta inmediata o sin demora por parte del representado, disponen
que el silencio de este último se habrá de entender como una ratificación
de la actuación del representante266. Los P.OHADAC, por su parte, estable-
cen que, de no ratificar el representado en el plazo que le haya otorgado el
tercero, ya no podrá hacerlo después267.
37. Lo que sí que parece estar claro es la imposibilidad de que el repre-

sentado ratifique el acto del representante después de que, de palabra, le
haya hecho saber al tercero que su intención es no ratificar, conclusión
que cabe también hacer extensiva a los casos en que la intención de no
ratificar pueda inferirla el tercero del transcurso del plazo legal fijado
para la ratificación o de la propia conducta del representado, como su-
cederá cuando este último guarde silencio durante un tiempo razonable
después de haber recibido el requerimiento de ratificación del tercero.
Además, como se destaca en los países de common law, tampoco podrá el
representado llevar a cabo la ratificación después de haber recibido del
tercero notificación de su intención de retirarse del contrato268. Igual-
mente, parece estar claro que el tercero no podrá ni oponer el exceso o
la falta de poder, ni revocar el acto llevado a cabo por el representante,
tad del tercero de demandar la confirmación del poder o la ratificación a los supuestos en
que, por las declaraciones o la conducta del representado, pudiese considerarse existente
un poder aparente, pero el tercero tenga dudas acerca de la existencia del poder–); MCR
(art. II.– 6:111.3); P.OHADAC (art. 2.3.9.2).
(265) Alemania (parágrafo 177.2 BGB); Argentina (art. 370 Cccom); Eslovenia (arts.
72.2 y 73.2 Código de Obligaciones –en el último, referido a la actuación sin poder, implíci-
tamente, estableciéndose además en él que la no ratificación en plazo por el representado
llevará a considerar el contrato como no concluido–); Estonia (parágrafo 129.4 Cc); Italia
(art. 1399.4 Cc); Lituania (art. 2.133.7 Cc); Polonia (art. 103.2 Cc); Portugal (art. 268.3 Cc);
Rumanía (art. 1311.2 Cc).
(266) Eslovaquia y República Checa (parágrafo 33.1 Cc); PDCE (art. 3:208 in fine).
También en Portugal cabe encontrar una disposición similar a la contenida en los Derechos
checo y eslovaco y en los PDCE, aunque en relación únicamente con los representantes
mercantiles. Se trata del art. 22 del Decreto-ley nº 178, de 3 de julio de 1986, modificado
por Decreto-ley nº 118, de 13 de abril de 1993, donde se establece que en los casos en que
el representado tenga conocimiento pleno del contrato no autorizado llevado a cabo por
el representante, y no informe al tercero de su disconformidad en el plazo de 5 días desde
que se hubiera enterado de la existencia de dicho contrato, este se considerará ratificado.
(267) Art. 2.3.9.2.
(268) McEvoy v. Belfast Banking Co [1935] AC 24.
una vez que el representado haya ratificado el acto en cuestión o manifes-

tado su voluntad de ratificarlo269.
38. Nada disponen la mayoría de los ordenamientos respecto a la po-
sibilidad de una ratificación bajo condición o de una ratificación parcial,
silencio que en principio se podría interpretar en el sentido de conside-
rar que no hay nada que impida ni una ni otra ratificación. Sin embargo,
hay que tener presente que ambas modalidades de ratificación implican
una modificación unilateral por parte del representado del régimen de los
efectos y del contenido del contrato concluido entre el representante y el
tercero. De ahí que en ciertos países se rechace de plano su admisión270. En
otros, no obstante, se admite la posibilidad de una ratificación parcial del
acto del representante, si bien se reconoce al tercero el derecho a rechazar
la ratificación parcial efectuada271.
39. Para concluir, procede referirse a la posibilidad del tercero de reti-
rarse del contrato celebrado con el falsus procurator, debiéndose señalar que
el planteamiento que a este respecto acogen los ordenamientos nacionales
y los instrumentos supraestatales no es en modo alguno uniforme. Así, por
lo que a los ordenamientos nacionales se refiere, cabría hablar de la exis-
tencia de dos grandes grupos: de un lado, aquéllos en los que se reconoce
al tercero la facultad de revocar o rechazar el contrato en cuestión antes de
su ratificación por el representado, si bien limitada a los supuestos en que
el tercero no hubiera conocido al tiempo de contratar la falta de poderes
del representante272. Frente a estos, estarían aquellos ordenamientos que
niegan en principio tal posibilidad al tercero273, aun cuando admiten algu-
na que otra excepción a esta regla274. Dentro de los instrumentos supraes-
tatales, es el CG el que presta especial atención a la cuestión275, trazando
(269) Implícitamente, Argentina (arts. 369 y 370 in fine Cccom); Méjico (art. 1802.1
Cc); Nicaragua (art. 2440.2 Cc); Panamá (art. 1110.2 Cc); Perú (art. 162.3 Cc) y Puerto Rico
(art. 1211.2 Cc).
(270) Italia (F. Carresi, «Il contratto», en A. Cicu, F. Messineo y L. Mengoni (dir.),
Trattato di diritto civile e commerciale, Milán, Giuffré, 1987, p. 181, quien considera que una
ratificación condicionada o parcial debe ser considerada como una propuesta al tercero de
nuevo contrato).
(271) Países Bajos (art. 3:69.4 BW). En este mismo sentido, el CG (art. 15.4).
(272) Alemania (parágrafo 178 BGB –donde se reconoce la posibilidad de que la
revocación sea declarada frente al representante–); Eslovenia (art. 72.4 Código de Obliga-
ciones); Estonia (parágrafo 129.5 Cc); Lituania (art. 2.133.8 Cc); Países Bajos (art. 3:69.3
BW); Portugal (art. 268.4 Cc); Rumanía (art. 1314 Cc).
(273) Inglaterra (Bolton Partners v. Lambert [1889] 41 Ch D 295, cuyo planteamiento,
no obstante, fue objeto critica en Fleming v. Bank of New Zealand [1900] AC 577. El no reco-
nocimiento al tercero de este derecho fue asimismo criticado en su día por W. A. Seavey,
«The Rationale of Agency», Yale LJ, 29, 1920, pp. 886-892, aunque ha tenido asimismo sus
defensores, como S. J. Stoljar, The Law of Agency, Sweet & Maxwell, Londres, 1961, p. 191,
e I. Brown y G. Borrie, Commercial Law, Oxford University Press, Oxford, 2001, pp. 36-37).
(274) En concreto, en aquellos casos en que el representante hubiera contratado
«sujeto a ratificación» del representado (Watson v. Davis [1931] 1 Ch 455. / Warehousing &
Forwarding Co of East Africa Ltd v. Jafferali & Sons Ltd [1964] AC 1).
(275) Art. 15.2 y 3.
Bibliografía 1455
asimismo una clara distinción en función de que el tercero, en el momento

de contratar con el representante, hubiera o no conocido o debido cono-
cer la falta de poder de este último. Concretamente, para el caso en que el
tercero hubiera desconocido la falta de poder del representante, el CG le
reconoce a aquél, una vez conocida la falta de poder, y antes de que llegue
a producirse la ratificación por el representado del acto del representante,
la posibilidad de notificar al representado su negativa a quedar vinculado
por una eventual ratificación (posibilidad que, también para estos casos, le
reconocen al tercero los PCCI276 y los P.OHADAC277). Pero es que incluso,
de haberse ya llevado a cabo tal ratificación, siempre que esta última no
haya tenido lugar en un plazo razonable, le reconoce al tercero la posibili-
dad de negarse a quedar vinculado por la ratificación, negativa que deberá
notificar al representado sin demora. En cambio, si el tercero conocía o
debía conocer la falta de poder del representante, aquél en ningún caso
se a va a poder negar a quedar vinculado por una eventual ratificación del
acto por parte del representado llevada a cabo en un plazo razonable.
Algunos ordenamientos, independientemente del conocimiento o no
por el tercero de la falta de poder del representante, contemplan la po-
sibilidad de que representante y tercero lleguen al acuerdo de resolver el
contrato celebrado entre ambos antes de que el representado lleve a cabo
la ratificación de este último278.
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(278) Inglaterra (Walter v. James [1871] LR 6 Ex. 124 / Pacific & General Ins Co Ltd v.
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SIXTO SÁNCHEZ LORENZO
(Editor)
DERECHO CONTRACTUAL
COMPARADO
Una perspectiva europea y
transnacional
TERCERA edición
TOMO II
Tercera edición, 2016
Este estudio ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigación DER2013-41156-P, titulado
«Derecho Contractual Comparado», del que es investigador principal el Dr. Sixto Sánchez Lorenzo,
y que ha sido financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad y el Fondo Europeo de
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Editorial Aranzadi, S.A.U.

Camino de Galar, 15
31190 Cizur Menor (Navarra)
ISBN: 978-84-9135-926-5 (Tomo II)
DL NA 2308-2016
Printed in Spain. Impreso en España
Fotocomposición: Editorial Aranzadi, S.A.U.
Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL
Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-11
31013 – Pamplona
Relación de autores

Catedrático de Derecho civil de la Universidad de Granada
Profesor Titular de Derecho romano de la Universidad de Granada
Profesor Titular de Derecho internacional privado de la Universidad de Cádiz
Profesor Titular de Derecho internacional privado de la Universidad de Oviedo
Profesora Titular de Derecho internacional privado de la Universidad de Jaén
Rosa García Pérez
Profesora Titular de Derecho civil de la Universidad de Granada
Becaria de Investigación de Derecho internacional privado de la Universidad de Jaén
Profesora Titular de Derecho internacional privado de la Universidad de Oviedo
Rosa Miquel Sala
Wissenschaftliche Mitarbeiterin de la Universidad de Bayreuth (Alemania)
Profesora Titular de Derecho internacional privado de la Universidad Complutense
de Madrid
Profesora Contratada Doctora de Derecho civil de la Universidad de Granada
Franciso Pertíñez Vílchez
Profesor Titular de Derecho civil de la Universidad de Granada
Catedrática de Derecho internacional privado de la Universidad Pompeu Fabra de
Barcelona
Profesor Titular de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada
Carmen Ruiz Sutil
de Granada
Mercedes Soto Moya
de Granada
de Valladolid
Profesor Contratado Doctor de Derecho internacional privado de la Universidad de
La Coruña
Sumario
Abreviaturas y siglas .................................................................. 33
CAPÍTULO III
Contenido e interpretación
29
Contenido y condicionantes de las obligaciones
contractuales: Tipología en derecho comparado ... 45
I. Planteamiento ............................................................................... 45
II. Obligaciones expresas y obligaciones implícitas ........................ 46
1. Configuración y tendencias en los Derechos nacionales ............... 46
2. Perspectivas de los instrumentos de armonización ....................... 49
3. El criterio de las expectativas razonables del contrato .................. 50
III. Obligaciones de medios y obligaciones de resultado ................ 52
2. La perspectiva de los instrumentos de armonización ................... 56
3. Relevancia de la distinción ....................................................... 60
4. Criterios para identificar a las obligaciones ................................ 61
A. Las cláusulas expresas e implícitas del contrato .......... 61
B. La finalidad del contrato .............................................. 63
C. La importancia del riesgo ............................................. 65
D. Estándar de diligencia exigible al deudor ................... 66
IV. Obligaciones condicionales ......................................................... 69
2. Perspectivas en los instrumentos de armonización ...................... 72
3. El carácter retroactivo o irretroactivo de las condiciones ............... 73
12 Sumario
4. Los principios de cooperación y de no interferencia en las condicio-

nes ........................................................................................... 76
V. Obligaciones divisibles e indivisibles .......................................... 78
2. Perspectivas de los diferentes instrumentos de armonización ........ 80
3. Relevancia de la distinción ....................................................... 81
4. Obligaciones divisibles y cumplimiento parcial ........................... 82
5. Obligaciones indivisibles y cumplimiento parcial ........................ 83
6. Retroactividad de la terminación del contrato ............................ 84
VI. A modo de conclusión ................................................................. 86
Bibliografía ............................................................................................. 87
30
Autonomía de la voluntad y normas imperativas ..... 89
I. Introducción: autonomía privada e intervención del Estado en

la contratación internacional ....................................................... 89
II. Significado y alcance del principio de autonomía de la volun-
tad en el Derecho de los contratos internacionales ................... 94
1. Modelos de reconocimiento del principio de autonomía conflictual
en el Derecho comparado ........................................................... 95
2. Límites a la autorregulación del contrato en los sistemas estatales:
el papel de las «normas internacionalmente imperativas» ........... 104
III. Autonomía de la voluntad y disposiciones imperativas en los
textos internacionales .................................................................. 113
1. La Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacio-
nal de mercaderías .................................................................... 113
2. Los Principios UNIDROIT ....................................................... 118
3. Los PECL y el MCR ................................................................. 122
4. Los principios OHADAC .......................................................... 125
IV. Una consideración final sobre el papel de los acuerdos de elec-
ción de foro como mecanismo de excepción de las normas ma-
terialmente imperativas ............................................................... 127
Bibliografía ............................................................................................. 129
Sumario 13
31
Buena fe y lealtad contractual ......................................... 133
I. Introducción ................................................................................. 133

1. Apuntes históricos, prácticos y académicos .................................. 138
2. De la prudencia del árbitro y del juez ......................................... 144
3. Principios y normas: de lo justo y lo razonable ............................ 146
II. El principio de buena fe en el derecho derivado comunitario y
su incorporación en los estados miembros ................................ 148
1. Europeización sectorial del derecho privado de los estados miem-
bros: problemas en la recepción de una cláusula de buena fe en
la Unfair Terms Act in Consumer Contract Regulations (1977,
1994) del Reino Unido ............................................................. 150
2. Existencia de convergencias en los estados miembros (estoppel, con-
fianza legítima, retraso desleal, Verwirkung, actos propios, etc.) .... 157
III. Derecho internacional privado común y buena fe ..................... 163
1. Aplicación del derecho extranjero ............................................... 163
2. Elección de buena fe (proceso debido y «forum shopping») .......... 165
3. Apariencia, diligencia y buena fe contractual (Lizardi) .............. 170
IV. Buena fe y arbitraje internacional ............................................... 171
V. Principios y normas relativos a la buena fe en el derecho euro-
peo de los contratos internacionales .......................................... 174
1. Los Principios Unidroit relativos a los contratos del comercio inter-
nacional .................................................................................. 176
2. Los Principios Lando para un derecho europeo de los contratos ... 178
3. Los textos doctrinales elaborados para un futuro Marco Común de
Referencia ................................................................................ 180
A. El DCFR del Acquis Group y el Study Group: Princi-
pios europeos del acervo comunitario y del derecho
comparado ..................................................................... 182
B. Los Principios de la Société de Législation Comparée
y de la Association Henri Capitant ............................... 187
VI. Reflexión final .............................................................................. 189
Bibliografía ............................................................................................. 193
14 Sumario
32
El principio de cooperación en la contratación .... 197
I. Introducción ................................................................................. 197

1. Breve perspectiva histórico-comparada de la buena fe en el ámbito
contractual ............................................................................... 197
2. Delimitación entre buena fe, lealtad y cooperación ...................... 201
A. La cooperación como deber específico derivado del
principio de buena fe .................................................... 201
B. La buena fe «inter partes»: la lealtad .......................... 202
II. El principio de cooperación en el derecho de la contratación
internacional ................................................................................ 204
1. Operaciones económicas complejas y principio de cooperación ...... 204
2. Del deber de cooperar al principio de cooperación ........................ 206
III. Funciones del principio de cooperación ................................... 208
1. Función interpretativa .............................................................. 208
2. Función integradora ................................................................. 209
A. Circunstancias que alteran la causa concreta del nego-
cio y adaptación ............................................................ 209
B. La técnica de la adaptación en la contratación inter-
nacional ........................................................................ 212
3. Función normativa: deberes que dimanan del principio de coope-
ración ...................................................................................... 215
A. «Duty to mitigate» ......................................................... 215
B. Deber de renegociar el contrato ................................. 215
IV. La cooperación como causa del contrato .................................. 216
1. Quiebras del principio de relatividad de los contratos .................. 216
2. Vinculación entre contratos y principio de cooperación ................ 220
A. Aproximación a la teoría de la vinculación entre con-
tratos ............................................................................. 220
B. Cuestiones que suscita la vinculación entre contratos
en el comercio internacional ...................................... 222
C. Propuestas de solución ................................................ 226
V. Conclusiones ................................................................................ 230
Bibliografía ............................................................................................ 231
Sumario 15
33
La interpretación del contrato ........................................ 235
I. Introducción ................................................................................ 235

II. La función de la interpretación del contrato ............................. 237
1. Las paradojas de la convergencia entre modelos comparados ....... 237
2. El paradigma formalista/liberal del «common law» ................... 240
3. El paradigma sustantivista/social de los sistemas romano-germá-
nicos ........................................................................................ 243
III. La interpretación de los acuerdos explícitos .............................. 245
1. Cánones interpretativos ............................................................. 245
A. «In claris non fit interpretatio» .................................... 246
B. Principio «contra proferentem» ................................. 249
C. «Favor negotii» .............................................................. 250
2. El contexto, los antecedentes y las circunstancias determinantes de
la interpretación ....................................................................... 250
3. Obligaciones de resultado y obligaciones de comportamiento ........ 255
IV. La integración de las lagunas del contrato ................................. 256
1. El papel de los «implied terms» en el «common law» ................... 256
A. «Implied-in-fact Terms» ............................................... 256
B. «Implied-in-law Terms» ................................................ 259
C. Una concepción doctrinal amplia de los términos im-
plícitos ............................................................................ 260
2. La «construcción» del contrato en los modelos romano-germáni-
cos ........................................................................................... 262
3. Alcance de la integración del contrato ........................................ 264
V. Algunas conclusiones funcionales ............................................... 265
1. Los límites de la convergencia entre sistemas .............................. 265
2. La unificación internacional del derecho de los contratos y la in-
terpretación del contrato ............................................................ 271
A. El Convenio de Viena de 1980 ..................................... 271
B. Los Principios UNIDROIT ........................................... 272
C. Los PECL, el MCR y la CESL ........................................ 273
D. Los Principios OHADAC .............................................. 276
16 Sumario
3. Soluciones sanas para la interpretación de los contratos interna-

cionales: ¿por qué el derecho inglés? ........................................... 277
Bibliografía ............................................................................................. 280
34
La determinación del precio en los contratos in-
ternacionales ................................................................................ 283
I. Introducción ................................................................................. 283

II. La determinación del precio en los sistemas estatales: diversi-
dad de modelos ............................................................................ 285
1. Sistemas rígidos ........................................................................ 287
2. Sistemas flexibles ...................................................................... 291
3. Recapitulación ......................................................................... 292
III. Modalidades de determinación del precio ................................. 293
1. Determinación subjetiva del precio ............................................. 293
A. Determinación del precio por un tercero ................... 293
B. Determinación unilateral del precio por uno de los
contratantes ................................................................... 294
C. Determinación del precio en virtud de un acuerdo fu-
turo ................................................................................. 296
2. Determinación objetiva del precio ............................................... 296
IV. Los problemas de determinación del precio en la contratación
internacional ................................................................................. 297
1. Introducción ............................................................................. 297
2. Referencias subjetivas de determinación del precio ....................... 298
A. Determinación del precio por un tercero ................... 298
B. Determinación unilateral del precio por uno de los
contratantes ................................................................... 303
C. Determinación del precio en virtud de acuerdo futu-
ro .................................................................................... 305
3. Referencias objetivas ................................................................. 306
V. La determinación del precio en los textos internacionales y
anacionales ................................................................................... 308
1. El Convenio de Viena de 1980 .................................................. 308
Sumario 17
2. Los Principios UNIDROIT 2010 .............................................. 309

3. Los PECL, el MCR y la CESL ................................................... 310
4. Los Principios OHADAC ......................................................... 312
VI. Conclusiones ................................................................................ 314
Bibliografía ............................................................................................. 318
35
Pluralidad de partes en la contratación: Especial
referencia a la solidaridad ................................................... 321
I. Introducción: delimitación del objeto de estudio y precisiones

terminológicas .............................................................................. 321
II. Solidaridad pasiva ........................................................................ 326
1. El carácter solidario de la deuda. Noción y determinación ........... 326
2. Relaciones externas ................................................................... 330
A. Cumplimiento de la obligación: facultad solutoria y
«ius variandi» ................................................................. 330
B. Tipos de excepciones oponibles por los deudores al
acreedor ......................................................................... 333
C. Particularidades de ciertas formas de modificación o
extinción de la obligación ............................................ 337
3. Relaciones internas ................................................................... 344
A. División de la deuda, regreso entre los deudores y su-
brogación ....................................................................... 344
B. Oponibilidad de excepciones entre deudores. Alcan-
ce de la cosa juzgada ..................................................... 347
III. Solidaridad activa ......................................................................... 350
1. Noción y fuente del crédito solidario ........................................... 350
2. Relaciones externas ................................................................... 353
A. El cobro indistinto de la totalidad del crédito y la fa-
cultad de opción del deudor común ........................... 353
B. Excepciones oponibles por el deudor a los coacreedo-
res solidarios .................................................................. 355
3. Relaciones internas ................................................................... 358
IV. Conclusiones ................................................................................ 359
18 Sumario
Bibliografía ............................................................................................. 362
36
Los contratos a favor de tercero en el Derecho
Europeo ............................................................................................. 365
I. Planteamiento general ................................................................. 365

II. Elementos esenciales de los contratos a favor de tercero: solu-
ciones en presencia en los derechos nacionales ......................... 366
1. Calificación de los contratos a favor de tercero ............................ 366
A. Criterios de identificación ............................................ 366
B. Contratos a favor de tercero como instrumentos de
justicia contractual ........................................................ 369
C. Las cláusulas de exoneración o limitativas de respon-
sabilidad como derechos a favor de tercero ................ 371
2. Las excepciones oponibles .......................................................... 374
3. La revocabilidad de los derechos de terceros ................................. 376
4. La incidencia de la relación de valuta: los actos de liberalidad y
las transmisiones «mortis causa» ............................................. 378
5. La extensión a terceros del convenio arbitral y de la cláusula sumi-
sión .......................................................................................... 380
A. Planteamiento general .................................................. 380
B. En relación con los convenios arbitrales ..................... 383
C. Oponibilidad de las cláusulas de sumisión .................. 390
III. La armonización europea e internacional de los contratos a fa-
vor de tercero ............................................................................... 393
1. Las soluciones en los diferentes instrumentos de armonización .... 393
A. En relación con los caracteres del contrato a favor de
tercero ............................................................................ 393
B. En relación con la autonomía del derecho del terce-
ro .................................................................................... 396
2. Alcance y limitaciones del proceso armonizador .......................... 398
Bibliografía ............................................................................................. 400
Sumario 19
37
La cesión de créditos ................................................................. 403
I. Las dos grandes concepciones jurídicas en la cesión de crédi-

tos: Derecho positivo ................................................................... 403
1. El Derecho francés de cesión de créditos anterior a la reforma del
Código civil de 1 de octubre de 2016 .......................................... 403
2. El Derecho privado internacional como modelo de regulación del
derecho francés de cesión de créditos posterior a la reforma del Có-
digo civil de 1 de octubre de 2016 .............................................. 409
3. El Derecho alemán de cesión de créditos ...................................... 411
4. Sistemas híbridos ...................................................................... 414
II. Causa y abstracción del efecto traslativo .................................... 417
III. El pago liberatorio del deudor cedido al cedente ..................... 420
IV. La protección del deudor frente al cesionario ........................... 424
V. La doble o múltiple cesión .......................................................... 430
VI. La contribución del Derecho comparado al análisis crítico del
efecto traslativo del sistema de cesión de crédito ...................... 433
1. Los ejes del estudio .................................................................... 433
2. Crítica al modelo francés de cesión de créditos ............................. 435
3. La superación del modelo francés de cesión de créditos ................ 438
A. Las aportaciones de la doctrina científica francesa .... 438
B. Las aportaciones del legislador francés ....................... 441
4. El futuro de la cesión de créditos: el modelo alemán .................... 445
Bibliografía ............................................................................................. 447
38
La asunción contractual de deuda .................................. 451
I. Introducción ................................................................................. 451

1. Recepción de la asunción de deuda en las distintas familias jurí-
dicas ........................................................................................ 451
2. Tendencia a una regulación «funcional» .................................. 457
20 Sumario
II. Perfeccionamiento de la asunción de deuda en el Derecho

comparado .................................................................................... 461
1. Negociación «inter partes» ........................................................ 461
A. Modalidades de asunción en función de los acuerdos
de las partes ................................................................... 461
B. Disparidad de soluciones en defecto de pacto ............ 463
2. Obligación de informar a terceros ............................................... 465
A. Pluralidad de soluciones en torno a los sujetos obliga-
dos .................................................................................. 465
B. Carencias generales en torno al derecho de informa-
ción ................................................................................ 466
3. Consentimiento de terceros ......................................................... 468
A. Funcionalidad del consentimiento ante las modalida-
des de asunción ............................................................. 468
B. Divergencias ante la falta de consentimiento del
acreedor ......................................................................... 472
C. Disparidades en torno a la articulación del consenti-
miento ............................................................................ 473
III. Efectos de la asunción de deuda en el Derecho comparado .... 478
1. Sobre la obligación de pago ........................................................ 478
A. Funcionamiento general en la práctica comparada ... 478
B. Vicisitudes de la obligación .......................................... 481
2. Sobre las excepciones oponibles al acreedor .................................. 482
A. Consenso en torno a la transmisibilidad de las excep-
ciones originarias .......................................................... 482
B. Consenso sobre la inoponibilidad de las excepciones
existentes entre deudores ............................................ 485
3. Sobre la compensación de créditos .............................................. 487
A. Admisibilidad general de la compensación respecto
del asumiente ................................................................ 487
B. Inadmisibilidad de la compensación respecto del deu-
dor originario ................................................................ 488
4. Sobre las garantías ................................................................... 490
A. Disparidad de soluciones en torno a la extinción de
las garantías del deudor ................................................ 490
B. Tendencia general a la extinción de las garantías de
terceros .......................................................................... 493
Sumario 21
IV. Conclusiones ................................................................................ 495

Bibliografía ............................................................................................. 497
39
La cesión del contrato ............................................................ 501
I. Introducción y delimitación del objeto de estudio .................... 501

II. La cesión del contrato en Derecho comparado ......................... 507
III. Elementos esenciales de la cesión ............................................... 513
1. Consentimiento del contratante cedido ....................................... 513
2. Régimen jurídico del contrato de cesión ...................................... 519
IV. Efectos de la cesión del contrato ................................................ 521
1. Introducción ............................................................................. 521
2. Efectos entre el contratante cedente y el cedido ............................. 522
3. Efectos entre el contratante cedente y el cesionario ....................... 526
4. Relaciones entre el contratante cesionario y el cedido ................... 528
5. Sobre el derecho de compensación y las garantías ........................ 529
V. Conclusiones ................................................................................ 530
Bibliografía ............................................................................................. 532
40
Modificación y novación del contrato ......................... 535
I. Origen de ambas figuras .............................................................. 535

1. Introducción ............................................................................. 535
2. La «novatio» romana ............................................................... 538
A. Elementos: el «idem debitum» y el «aliquid novi» ...... 538
B. «Novatio», «stipulatio» y «delegatio» ........................... 542
3. Modificación de la obligación .................................................... 543
A. Función .......................................................................... 543
B. Tipos .............................................................................. 544
II. Modificación y novación del contrato en distintos ordenamien-
tos .................................................................................................. 546
22 Sumario
1. Derecho español ........................................................................ 546

A. Mixtificación de las figuras ........................................... 546
B. La novación ................................................................... 547
C. Supuestos de modificación, en particular, la subjeti-
va .................................................................................... 550
2. Otros ordenamientos ................................................................. 553
III. Modificación del contrato por alteración de la base del negocio
en los ordenamientos del «common law» y del «civil law» ........ 557
1. Presentación ............................................................................. 557
2. La adaptación como deber primario de prestación ....................... 557
3. La adaptación como técnica para la integración del contrato ...... 560
IV. Modificación y novación en el Derecho europeo de contratos . 562
V. Referencia al Derecho anacional ................................................ 563
Bibliografía ............................................................................................. 564
CAPÍTULO IV
Cumplimiento e incumplimiento
41
La obligación de pago ............................................................... 571
I. Introducción ................................................................................. 571

II. Sujetos legitimados para el pago ................................................. 573
1. El deudor ................................................................................. 573
2. Pago realizado por tercero .......................................................... 573
A. Introducción .................................................................. 573
B. Presupuestos del pago realizado por tercero .............. 575
C. Efectos del pago realizado por tercero ........................ 577
3. Otros ........................................................................................ 579
III. Sujetos legitimados para exigir el pago ...................................... 579
IV. Requisitos objetivos del pago ...................................................... 581
V. Circunstancias del pago ............................................................... 583
1. Lugar de pago .......................................................................... 583
Sumario 23
2. Momento del pago .................................................................... 585

3. Modo de pago ........................................................................... 588
VI. Imputación del pago .................................................................... 591
VII. Gastos del pago ............................................................................ 593
VIII. La negativa del acreedor a recibir el pago .................................. 593
IX. El pago en los textos internacionales y anacionales .................. 596
1. El convenio de Viena de 1980 ................................................... 596
2. Los Principios UNIDROIT ....................................................... 598
3. Los PECL, el MCR y la CESL ................................................... 600
4. Los Principios OHADAC .......................................................... 604
X. Conclusiones ................................................................................ 605
Biliografía ............................................................................................... 606
42
El cumplimiento de las obligaciones no pecunia-
rias ........................................................................................................ 609
I. Introducción ................................................................................. 609

II. Sujetos del cumplimiento ............................................................ 611
1. Deudor y acreedor como sujetos activo y pasivo del cumplimiento:
requisitos personales .................................................................. 611
2. Cumplimiento con tercero y por tercero ........................................ 613
A. Cumplimiento con tercero ........................................... 613
B. Cumplimiento por tercero ........................................... 615
III. Objeto, lugar y momento del cumplimiento .............................. 621
1. Objeto del cumplimiento ............................................................ 621
2. Lugar de cumplimiento ............................................................. 622
3. Momento del cumplimiento ....................................................... 625
IV. Método de cumplimiento ............................................................ 630
1. Modo de cumplimiento .............................................................. 630
2. Orden en el cumplimiento ......................................................... 634
3. Admisibilidad de un cumplimiento en etapas y de un cumplimien-
to parcial .................................................................................. 636
24 Sumario
V. Prestaciones alternativas .............................................................. 641

VI. Imputación del cumplimiento ..................................................... 644
VII. Negativa a recibir un determinado bien ..................................... 646
1. ¿Deber de preservación? ............................................................. 646
2. Vías de liberación de la obligación ............................................. 649
3. Deber de reventa ........................................................................ 652
4. Derecho de reembolso de los gastos generados ............................... 653
VIII. Autorizaciones públicas y gastos del cumplimiento ................... 654
Bibliografía ............................................................................................. 658
43
Medios de pago y garantías: «Lex mercatoria» y De-
rechos nacionales ...................................................................... 659
I. La regulación internacional de medios de pago y garantías ...... 659

1. Carácter atípico y fuentes internacionales de regulación .............. 659
2. La relevancia de la lex mercatoria: las Reglas y Usos de la Cámara
de Comercio internacional ......................................................... 661
A. Las UCP-600 sobre Créditos Documentarios .............. 661
B. Las URC-522 sobre Cobranzas ...................................... 664
C. Las URCB-524 sobre fianzas contractuales .................. 667
D. Las URDG-758 sobre Garantías Autónomas ................ 668
E. Las ISP-98 sobre cartas de crédito contingentes ......... 670
3. La reducida relevancia de los textos de Derecho uniforme ............ 672
4. La regulación comunitaria de la transferencia bancaria: las Direc-
tivas 1997/5/CE y 2007/64/CE .............................................. 673
II. La relevancia de los ordenamientos jurídicos nacionales ......... 677
1. Las cuestiones de interpretación y lagunas en las fuentes interna-
cionales .................................................................................... 677
A. Lex mercatoria y Derecho Comparado ....................... 677
B. El principio de independencia en medios de pago y
garantías internacionales .............................................. 679
C. La excepción de fraude en la relación subyacente ..... 681
2. La subsistencia del conflicto de leyes y técnicas de solución .......... 684
Sumario 25
A. Criterios generales ........................................................ 684

B. Transferencias bancarias ............................................... 687
C. Créditos documentarios ............................................... 689
D. Fianzas contractuales .................................................... 693
E. Garantías Autónomas .................................................... 694
Bibliografía ............................................................................................. 697
44
La frustración del contrato ............................................... 703
I. Introducción ................................................................................ 703

II. Imposibilidad .............................................................................. 705
1. Imposibilidad material .............................................................. 705
A. Imposibilidad física ...................................................... 705
B. Imposibilidad legal ....................................................... 708
C. Imposibilidad personal ................................................ 709
2. Imposibilidad económica ........................................................... 711
3. Frustración de la causa ............................................................. 715
4. Claves jurídicas de la doctrina de la imposibilidad ..................... 719
A. Inimputabilidad ............................................................ 719
B. Precisión temporal del acontecimiento impeditivo ... 722
C. Imprevisibilidad ............................................................ 723
D. Efectos del incumplimiento ........................................ 725
E. Incumplimiento temporal o permanente .................. 729
F. Incumplimiento total o parcial .................................... 732
G. El juego de la autonomía de la voluntad .................... 733
III. Excesiva onerosidad ..................................................................... 735
1. El régimen singular del «hardship» en el derecho comparado ...... 735
2. El «hardship» en los textos internacionales ............................... 742
A. Convenio de Viena de 1980 ......................................... 742
B. Principios UNIDROIT .................................................. 743
C. Los PECL, el MCR y la CESL ....................................... 744
D. Los Principios OHADAC ............................................. 744
26 Sumario
3. Efectos específicos de la excesiva onerosidad ................................ 745

IV. Unas conclusiones funcionales .................................................. 748
1. Elementos comunes y diferenciales de los distintos regímenes ........ 748
A. «Common Law» ............................................................ 748
B. El modelo continental dominante .............................. 753
C. Desaparición del modelo continental excepcional .... 755
2. ¿Es posible una unificación internacional del régimen de la frus-
tración del contrato? ................................................................. 755
3. El contrato internacional y la frustración del contrato ................ 757
Bibliografía ............................................................................................. 759
45
Las cláusulas de exoneración o limitación de res-
ponsabilidad ................................................................................... 765
Carmen Ruiz Sutil
I. Introducción: delimitación de las cláusulas de exoneración o

limitación de responsabilidad en la contratación internacio-
nal ............................................................................................. 765
II. Resurgimiento de las cláusulas restrictivas de responsabilidad
en el ámbito internacional ........................................................... 774
III. Diversidad de regulación ............................................................. 778
1. Régimen fragmentario versus régimen ad hoc en derecho compara-
do ............................................................................................ 778
2. Modelo del «common law» ....................................................... 784
3. Textos internacionales ............................................................... 787
IV. Validez de los pactos restrictivos de responsabilidad ................ 789
1. Ideas preliminares ..................................................................... 789
2. La buena fe como criterio de interpretación ................................. 791
3. Límites basados en criterios de razonabilidad y en la obligación
esencial del contrato .................................................................. 798
4. Límites derivados de la conducta dolosa o culposa del deudor ..... 805
Bibliografía ............................................................................................. 812
Sumario 27
46
La mora en los contratos ...................................................... 819
I. Introducción ................................................................................. 819

II. La «mora debendi» ....................................................................... 821
1. Concepto .................................................................................. 821
2. Requisitos ................................................................................. 823
A. Carácter positivo de la obligación ................................ 823
B. Exigibilidad de la prestación ........................................ 824
C. Liquidez de la deuda ..................................................... 825
D. Imputación al deudor del retraso en el cumplimien-
to .................................................................................... 828
E. Requerimiento (interpellatio) del acreedor ............... 829
3. Efectos de la «mora debendi» ..................................................... 835
A. Indemnización de los daños y perjuicios ..................... 835
B. Perpetuatio obligationis ................................................ 837
C. La resolución en las obligaciones bilaterales .............. 838
4. Cesación de la mora .................................................................. 842
III. Mora credendi .............................................................................. 843
IV. El retraso en el cumplimiento de las obligaciones en los textos
internacionales ............................................................................. 848
1. El Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional
de mercaderías .......................................................................... 848
2. Los principios UNIDROIT ........................................................ 851
3. Los PECL y el MCR ................................................................. 854
4. Los principios OHADAC .......................................................... 859
V. Una reflexión final sobre la incidencia del tratamiento de la
mora en la contratación internacional ........................................ 861
Bibliografía ............................................................................................. 863
47
La resolución del contrato como medio de tutela
en caso de incumplimiento ..................................................... 867
28 Sumario
I. Cuestiones previas ........................................................................ 867

II. La causa del incumplimiento: los modelos subjetivos y objeti-
vos de incumplimiento resolutorio ............................................. 875
III. La entidad del incumplimiento como requisito de la resolu-
ción ................................................................................................ 880
IV. Los modelos de ejercicio del remedio resolutorio .................... 888
1. El modelo de resolución judicial ................................................. 889
2. El modelo de resolución mediante declaración unilateral del acree-
dor (resolución extrajudicial) .................................................... 894
3. El modelo de resolución automática o ipso iure ........................... 902
V. Los efectos de la resolución ........................................................ 906
VI. El resarcimiento del daño en la resolución del contrato ........... 915
Bibliografía ............................................................................................. 921
48
La acción de cumplimiento específico en la contra-
tación internacional ............................................................... 925
I. Introducción ................................................................................. 926

II. El cumplimiento específico (forzoso o in natura) en el Derecho
español y en otros ordenamientos .............................................. 929
1. Derecho español ........................................................................ 929
A. Tipos de obligación (de dar, hacer o no hacer) y satis-
facción de los derechos del acreedor .......................... 929
B. Regulación de la acción de cumplimiento específico
en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Ci-
vil .................................................................................... 931
a. Modalidades de cumplimiento de forma especí-
fica ....................................................................... 931
b. Noción de incumplimiento y criterios de imputa-
ción en el caso de la acción de cumplimiento ..... 933
C. Pluralidad de remedios en caso de incumplimiento
contractual y relación entre ellos ................................. 935
a. ¿Preferencia por el cumplimiento específico? ..... 935
Sumario 29
b. Relación entre cumplimiento específico y conde-

na por equivalente ................................................. 936
D. El cumplimiento específico en los contratos de consu-
mo .................................................................................. 939
2. Perspectiva de Derecho comparado ............................................. 941
III. El cumplimiento específico en el Derecho anacional del comer-
cio internacional ........................................................................... 946
1. El cumplimiento específico en los Principios UNIDROIT ............. 946
A. Introducción
.................................................................. 946
B. Obligación dineraria ..................................................... 949
C. Obligación no dineraria ............................................... 950
D. Reparación o reemplazo de la prestación defectuo-
sa ..................................................................................... 952
E. Acción de cumplimiento en relación con la pena judi-
cial .................................................................................. 953
F. Cambio de pretensión .................................................. 954
2. El cumplimiento específico en los PECL y en los PEL (Sales) ....... 954
A. Cumplimiento de obligación dineraria ....................... 954
B. Cumplimiento de obligación no dineraria .................. 955
3. El cumplimiento específico en el DCFR ....................................... 956
IV. El cumplimiento específico en el Convenio de Viena sobre
compraventa internacional de mercaderías ............................... 957
1. Incumplimiento esencial y falta de conformidad ......................... 957
2. Regulación del cumplimiento específico ...................................... 961
A. Acción de cumplimiento a favor del comprador ........ 961
B. Acción de cumplimiento a favor del vendedor ........... 962
C. Sentido del artículo 28 del Convenio de Viena .......... 963
2. Límites a la acción de cumplimiento .......................................... 964
A. Limitaciones al ejercicio de la acción por el compra-
dor .................................................................................. 964
B. Limitaciones de carácter general ................................. 966
Bibliografía ............................................................................................. 968
30 Sumario
49
La indemnización de daños y perjuicios derivados
del incumplimiento del contrato .................................... 973
I. Los presupuestos básicos del remedio indemnizatorio: incum-

plimiento y daño ........................................................................... 973
1. El incumplimiento del contrato como punto de partida de la pre-
tensión indemnizatoria ............................................................. 973
2. El daño por incumplimiento contractual y el principio de la repa-
ración integral .......................................................................... 981
A. Interés positivo (expectation interest) e interés nega-
tivo (reliance interest) .................................................. 983
B. El problema de la comprensión del daño resarcible:
el daño emergente y el lucro cesante .......................... 986
C. La teoría de la diferencia .............................................. 989
D. Cálculo concreto y cálculo abstracto ........................... 989
E. El cálculo del daño en el cumplimiento tardío de las
obligaciones dinerarias ................................................. 991
F. Momento de fijación del quantum indemnizatorio ... 993
3. En especial, el daño moral contractual ....................................... 994
II. La extensión del daño indemnizable .......................................... 997
1. La teoría de la previsibilidad ..................................................... 998
2. La doctrina del fin de protección del contrato ............................. 1004
III. Los límites a la indemnización de daños y perjuicios ................ 1006
1. El deber de mitigación del daño ................................................. 1006
2. Concurrencia de culpa del perjudicado ...................................... 1010
IV. Cláusulas contractuales de liquidación de daños y perjuicios y
cláusulas penales .......................................................................... 1013
Bibliografía ............................................................................................. 1019
50
Compensación de créditos ..................................................... 1023
Rosa Miquel Sala
I. Introducción ................................................................................. 1023

II. Naturaleza material o procesal .................................................... 1025
Sumario 31
III. Compensación legal ..................................................................... 1026

1. Efecto ....................................................................................... 1027
2. Requisitos ................................................................................. 1030
A. Reciprocidad de las posiciones deudora y acreedora ... 1030
a. Regla general .......................................................... 1030
b. Excepciones ............................................................ 1032
B. Fungibilidad e identidad de los objetos ....................... 1039
C. Créditos vencidos y exigibles ........................................ 1040
D. Liquidez ......................................................................... 1041
3. Las prohibiciones de compensar ................................................. 1043
IV. Compensación judicial ................................................................. 1047
V. Compensación contractual .......................................................... 1048
VI. Compensación en supuestos con elemento de extranjería ....... 1050
1. Competencia judicial internacional ........................................... 1050
2. Derecho aplicable ...................................................................... 1052
Bibliografía ............................................................................................. 1055
51
La prescripción en el Derecho Europeo ......................... 1057
Rosa Mª García Pérez
I. Introducción: nuevos vientos en una vieja institución ............... 1057

II. ¿Prescripción de derechos, acciones o pretensiones? ............... 1063
III. La opción por el sistema subjetivo u objetivo en el inicio del
cómputo del plazo ........................................................................ 1068
IV. Simplificación y reducción de los plazos .................................... 1074
V. La ruptura del plazo prescriptivo: las relaciones entre interrup-
ción y suspensión ......................................................................... 1076
VI. La eficacia de la prescripción ...................................................... 1082
1. Alegación de parte, renunciabilidad a la prescripción ganada e
irrepetibilidad de lo pagado en cumplimiento de una deuda pres-
crita ......................................................................................... 1083
2. Extensión a las obligaciones accesorias ....................................... 1084
3. Extensión a las garantías accesorias .......................................... 1084
4. Compensación del crédito prescrito ............................................. 1087
32 Sumario
VII. Autonomía privada y normas reguladoras de la prescripción ... 1088

Bibliografía ............................................................................................. 1090

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B. De la Escuela Histórica y la Pandectística al «BGB» ... 74

I. Introducción ................................................................................. 119

I. Punto de partida .......................................................................... 141

I. Postulados del Derecho contractual inglés ................................. 169

3. Requisitos de validez del contrato ............................................... 187

I. Introducción: motivos intrínsecos y extrínsecos a la reforma .. 243

1. Definición de contrato ............................................................... 254

I. Aspectos generales ....................................................................... 285

1. Negociación y responsabilidad precontractual ............................. 289

I. Introducción: la necesaria referencia a la historia del «Diritto

1. Cambios sociales e ideológicos .................................................... 321

Bibliografía ............................................................................................. 373

I. El Derecho privado en el sistema federal norteamericano ....... 381

I. Presentación ................................................................................. 429

I. Introducción: los procesos de integración en África como me-

I. Consideraciones introductorias .................................................. 525

III. Los usos del comercio en el Derecho Transnacional ................. 537

I. Elección de la ley aplicable .......................................................... 571

3. Modalidades de cumplimiento ................................................... 614

I. Orígenes de la construcción jurídica de la responsabilidad pre-

1. Reparación del daño sufrido: «reliance interest», interés negativo

I. Introducción ................................................................................. 682

1. Requisitos de la oferta ............................................................... 698

V. Conclusiones ................................................................................ 748

I. La aparición del fenómeno de la contratación con condiciones

III. Algunas cuestiones conceptuales ................................................ 806

2. La extensión de la cláusula general de buena fe a los contratos con

I. Introducción: contrato electrónico, mensaje de datos, contrato

4. Contratos concluidos por agentes electrónicos o agentes inteligen-

I. El principio de libertad de forma ............................................... 933

I. Las distintas clases de invalidez .................................................. 965

A. La inexistencia ............................................................... 972

I. Concepto y delimitación de la confirmación ............................. 1007

A. Precisión de la categoría ............................................... 1019

I. Introducción ................................................................................. 1041

I. Introducción ................................................................................. 1079

IV. La categoría de los «illegal contracts» en el «common law» ...... 1092

I. Introducción ................................................................................. 1117

A. Tendencia hacia la superación de la distinción entre

I. Introducción ................................................................................. 1161

A. Derecho y equidad en el «Common Law» ................... 1179

I. Introducción ................................................................................. 1221

2. El requisito subjetivo: la intención de engañar o «animus deci-

I. Introducción ................................................................................. 1269

C. Amenaza personal, patrimonial y económica ............. 1289

I. El aprovechamiento de circunstancias no creadas por el contra-

I. Introducción ................................................................................. 1337

2. La autonomía como expresión de la dignidad y de la libertad ..... 1340

I. Introducción ................................................................................. 1391

3. Extensión del poder: especial referencia a la sustitución y a la au-

LOPJ = Ley Orgánica del Poder Judicial

RdP = Revista de Derecho Patrimonial