Impugnación de Fallo de Tutela en Primera Instancia

Señor
Juez……. Civil del Circuito de…….
E. S. D.

Ref. : Tutela

Actor……………..
Demandado………

……………., apoderado judicial del actor, en la oportunidad señalada por el decreto 2591 de
1991, Art. 31, impugno, para ante el Tribunal Superior de……., la decisión de ese
despacho, de fecha……….., notificada personalmente el día……….. siguiente, relativa al
asunto de la referencia.

I. Fundamentos de la impugnación

Que el superior revise la decisión de primera instancia, por carecer de las condiciones
necesarias a la sentencia congruente, teniendo en cuenta que: a) No se ajusta a los
hechos antecedentes que motivaron la tutela ni al derecho impetrado, por error de hecho
y de derecho, en el examen y consideración de la petición de mi poderdante; b) Se niega
a cumplir el mandato legal de garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, como
lo establece la ley; c) Se funda en consideraciones inexactas cuando no totalmente
erróneas; d) Incurre el fallador en error esencial de derecho, especialmente respecto del
ejercicio de la acción de tutela, que resulta inane a las pretensiones del actor, por errónea
interpretación de sus principios.

II. Crítica de los motivos de hecho y de derecho de la decisión

Teniendo en cuenta que el Juzgado se funda en el oficio………. , de fecha……. suscrito

por…………., me refiero a sus afirmaciones así: Al punto X, es cierto; ha transcurrido cierto
tiempo entre la solicitud y la fecha actual; sin embargo, esa inactividad no debe
interpretarse contra el peticionario, sino contra……….., que se ha negado a actuar. La ley
no subordina la prosperidad de una solicitud a que se reitere cuando la administración no
la considera la primera vez; el interesado juzgó, razonadamente, que el escrito original
bastaba. El silencio administrativo negativo no exime a la autoridad de responsabilidad, ni
le impide resolver mientras el interesado no acuda ante la jurisdicción en lo contencioso
administrativo. (C.C.A., art. 60, Inc 3°). Pero al peticionario no le interesaba constituir la
figura del silencio administrativo negativo porque la administración está en la obligación
de conceder el derecho pedido, una vez se reúnen las condiciones para su otorgamiento.
El principio de “eficacia” así lo exige; lo contrario conduce a denegación de administración.
Es impertinente, por lo tanto, la afirmación que se hace en el oficio en referencia: “……Su
Señoría puede percatarse que (sic) el poderdante no usó (sic) los recursos que establece
la ley para asegurar la consecución (sic) de los derechos que se pretenden de las
autoridades públicas”. Según la doctrina, los recursos que se interponen contra decisiones
adversas ofrecen las siguientes características: 1. Son actos procesales. 2. Provienen de
una parte del proceso. 3. Procuran corregir los errores cometidos en la decisión recurrida.
De lo anterior se infiere que no era el caso de “corregir los errores cometidos en la
decisión”, sencillamente porque la administración no profirió ninguna decisión, pues dejo
de actuar e incurrió en conducta omisiva.
En el oficio en cita se afirma que “…….. a la fecha se han sucedido muchas
administraciones…..”, afirmación impertinente, porque el concepto de administración es
uno y no se determina por el funcionario que la ejerce. En la teoría del orden jurídico,
tanto administración como Estado conforman unidad, porque en la actividad del Estado no
hay solución de continuidad. No hubo entonces negligencia de mi poderdante en
interponer ningún recurso, simplemente porque no existía decisión administrativa que se
debiera revocar, modificar o aclarar. Reitero consideraciones que no fueron objeto de
ningún examen por parte del Señor Juez. No tuvo en cuenta, por ejemplo la extrañeza
de……. que dirigió comunicación al señor procurador general de la Nación, solicitándole el
nombramiento de un investigador para determinar la conducta de sus propios subalternos
en relación con la falta de decisión administrativa favorable, no obstante el cumplimiento
de los requisitos a cargo de mi poderdante y su correspondiente aprobación. Es evidente
que esa actitud de sorpresa se debía a la diferencia de tratamiento, puesto que, respecto
de otras solicitudes, la entidad a su cargo había actuado prontamente y sin dilaciones.
Esto significa, en materia probatoria elemental, que es el propio representante legal de la
entidad………quien aporta el elemento necesario para una decisión favorable por vía de la
tutela, ante la práctica inutilidad de hacerlo directamente ante el funcionario a que le
competía hacerlo. Al Punto Y. No es cierto que sea discrecional de la administración
conceder o no, la autorización que reclama el interesado. En este punto no existe
discrecionalidad, pues la Constitución garantiza la obtención del beneficio, luego que se
satisfagan las exigencias legales para su concesión. Y es lamentable el esfuerzo por crear
diferencias entre las personas, contra expreso texto constitucional que prohibe la
discriminación de todo género; en la práctica se observa que, respecto de algunas, existe
un como deliberado propósito de desatención, en tanto que, respecto de otras, las
autoridades se muestran en extremo solícitas y aun complacientes. En este sentido, como
el Señor Juez lo pudo comprobar, los funcionarios fueron “delicadamente sensibles” a los
deseos y peticiones de otros, punto que no desarrollo en detalle pero que permite intuir, si
no favorecimiento, sí a lo menos una conducta que merece ser investigada y sopesadas
sus razones, pues resultan inexplicables. Quiero referirme, en particular, al argumento
fundado en el decreto 284 de 1992. Conocido el tenor de esta norma, no encontré, por
ninguna parte, nada que pueda denominarse “viabilidad geopolítica”, como obstáculo a la
concesión que se impetra y a la cual han aludido diversos funcionarios subalternos para
justificar; de alguna manera, la ausencia de actividad administrativa a la solicitud de mi
poderdante. Se trata, esta vez, de una infortunada imprecisión, a no ser que la copia a
disposición de……….. sea distinta de la que yo poseo; en la copia que obtuve en………, no
existe nada que pueda llamarse así, o que justifique una negativa a la petición. Se trata de
una débil excusa, para no decir otra cosa, impropia de una entidad pública que representa
la majestad del estado, y a cuyo cargo está, en el campo de su competencia, el
mantenimiento del orden justo, inherente al ejercicio del poder. Es deber oficioso de los
agentes del Estado, la defensa de la legalidad, sin necesidad de un estímulo constante de
quienes son víctimas de tratamiento injusto o de daño antijurídico.
“Geopolítica”, se define – en el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua
(Madrid, Espasa - Calpe, decimonona edición), “Ciencia que pretende fundar la política
nacional o internacional en el estudio sistemático de los factores geográficos, económicos
y raciales”; que se sepa, hasta ahora no se ha realizado esa clase de estudios; y de existir,
debieron divulgarse ampliamente si contenían restricciones o prohibiciones para el
ejercicio de derechos garantizados por la Constitución. Nada más estrafalario que alegar
una pretendida falta de viabilidad geopolítica, para negarse a conocer el beneficio que se
pretende. Las razones realmente justificativas del funcionario que se niega a la concesión
impetrada debieron ser argumentos de orden técnico, y no una noción imprecisa y
extraña, como la “falta de viabilidad geopolítica”. Dentro de la sindéresis de la
impugnación no he debido referirme a esta norma, en particular, porque es posterior, y
pretender aplicarla al caso de autos implica la incongruencia de aplicarla
retroactivamente. 

Quiero referirme al argumento de que se operó el silencio administrativo negativo. Esto no

es cierto; según el decreto. ley 2304 de 1989, reformatorio del Código Contencioso
Administrativo, el legislador extraordinario pretendió crear la institución de la pérdida de la
competencia administrativa, respecto de peticiones que no se decidían dentro de los
sesenta (60) días siguientes a su presentación. La inactividad administrativa en ese lapso,
implicaba la pérdida definitiva de la competencia para atenderla. Tales frustrados intentos
fueron declarados inconstitucionales por la Corte Suprema de Justicia. De donde,
“contrario censu”, la oportunidad de los órganos de la administración para decidir las
peticiones que se les hacen, jamás es imprescindible, salvo que el interesado acuda a la
jurisdicción en relación con el mismo asunto. Acerca del silencio administrativo negativo,
dispone el Código Contencioso Administrativo (Art. 40, Inc. 2°), lo que a continuación se
expresa: “La ocurrencia del silencio administrativo negativo, no eximirá de responsabilidad
a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial…..”.
Aquí, fracasa también el pretexto: aunque hubiera lugar al silencio administrativo
negativo, la administración, en ningún caso, pierde competencia para resolver la petición,
el argumento, de paso, contradice una vieja regla jurídica que prohíbe alegar a favor del
fraude propio: “nemo auditur propriam turpitudinem alegans”.
Sería extravagante que la administración dejará vencer los términos para declarar después
que no lo hace, pues su decisión es extemporánea.

En cuanto de los argumentos de la decisión que se impugna, contesto:

Al punto X. El funcionario judicial de primera instancia acepta que “tuvieron ocurrencia las
omisiones presuntamente violatorias….”.

Al punto Y. Improcedencia de la tutela. Debo presumir, con contrariedad, que el Señor

Juez no examinó mis argumentos acerca de la conducta omisiva de la administración.
Según ha reconocido la Corte Constitucional, si el daño se produjo y ya no quedan
vestigios iniciales, es improcedente la tutela. Pero, en nuestro caso, se trata de una
conducta omisiva. Mientras no haya cumplimiento (que se realiza expidiendo la decisión
pedida), subsiste la oportunidad. La Corte Constitucional decide que debe concederse la
tutela, aunque se trate de hechos anteriores a la Constitución de 1991. Respecto de ello
de afirma que la norma sobre la tutela (Constitución artículo 86) establece su procedencia
“en todo momento” (expresión que debe entenderse en su sentido natural y obvio, esto
es, “previo, coetáneo o posterior”). La conducta omisiva es actual, y, por lo tanto, debe
ser objeto de tutela.

En conclusión, en autos se probó:

Primero. El solicitante, subordinándose enteramente a la ley del momento, presentó su
escrito petitorio. Cumplió las exigencias impuestas en forma satisfactoria, como se
comprueba con los sucesivos “vistos buenos” insertos en el expediente. Sin embargo,
ninguno de los argumentos señalados en la solicitud de tutela mereció la atención del
Señor Juez, con grave detrimento del debido proceso; Segundo. Cumpliendo los requisitos
legales, el solicitante, en su petición original, tenía derecho a que la administración le
otorgara lo que le pedía, cosa que no ha ocurrido hasta ahora; Tercero. La actitud omisiva
de la administración, persiste; se trata, respecto de mi poderdante, de una situación
jurídica consolidada, por haberse sometido a las exigencias del régimen legal existente, en
el momento de dirigirse a la administración. Por el contrario, la actitud de ……………
constituye conducta irregular y arbitraria, objeto de investigación de toda índole,
consistente en dejar pasar el tiempo, para después alegar, infructuosamente,
imposibilidad de actuar por vencimiento de los plazos. La verdad es que, a una sola
situación consolidada…………. se opone la actitud omisiva del órgano del Estado encargado
de atenderla.

En los anteriores términos fundamento mi impugnación al fallo.

Señor Juez

………………….
T.P. No. …………….del C S de la J.