Poderes probatorios de oficio del tribunal

María Florencia Hegglin

1. Introducción

a) El voto del Juez Zaffaroni en el caso “Sandoval, David Andrés”.

Presentación del problema

El 31 de octubre de 2010, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en

el marco del recurso de hecho “Sandoval, David Andrés s/ homicidio agravado
por ensañamiento”, se expidió sobre la garantía que veda la múltiple
persecución penal (art. 18 de la Constitución Nacional, art. 8.4 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 14.7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en función del art. 75, inciso 22
de la Constitución Nacional).

Los Jueces Lorenzetti, Fayt y Petracchi invocaron la doctrina sentada en

los precedentes “Alvarado”: 321:1173 (disidencia de los jueces Petracchi y
Bossert) y “Olmos”: 329:1447 (consid. 17 del voto del juez Petracchi), en los
cuales los Jueces Petracchi y Bossert habían sostenido la imposibilidad de
celebrar un segundo juicio (juicio de reenvío) por hechos que ya habían sido
objeto de un juicio anterior, en el cual el imputado había resultado absuelto. El
Juez Zaffaroni no compartió el alcance que se había otorgado a la citada
garantía, pero igualmente revocó la sentencia condenatoria por cuanto se
había construido sobre la base de elementos de prueba obtenidos a partir de la
iniciativa del mismo tribunal que había dictado sentencia.

El voto de los Jueces Lorenzetti, Fayt y Petracchi ha sido muy

comentado en tanto otorga un amplio alcance a la garantía del ne bis in idem1,
que supera, incluso, el fijado por la Convención Americana de Derechos
Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; no así el voto
del Juez Zaffaroni, pese a que sus declaraciones descalifican una práctica
judicial que, como veremos, cuenta con base legislativa y se encuentra
afianzada en la jurisprudencia de los Tribunales Orales de la Ciudad de Buenos
Aires e incluso, también en los fallos de la misma Cámara Nacional de Casación
Penal.

Voy a repasar los hechos del fallo, que fueron relevados por el Juez
Zaffaroni, como ejemplo de una práctica judicial que, no por estar generalizada
e instalada en los tribunales de nuestro país, resulta menos discutible. Sobre

1
Confr. Herbel, Gustavo A. “Los límites impuestos por el ‘non bis in idem’ al recurso contra el imputado
(implicancias del fallo ‘Sandoval’)”, publicado en Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, ed. Hammurabi, tomo 10.
esta práctica judicial y sus cuestionamientos constitucionales tratará esta
presentación.

En aquella oportunidad, con motivo de un recurso de casación que la

parte querellante había presentado, el Superior Tribunal de Justicia de la
Provincia del Río Negro había resuelto anular parcialmente la sentencia y el
correspondiente debate con relación a David Andrés Sandoval, quien había sido
absuelto del delito de homicidio agravado por ensañamiento, y había ordenado
el reenvío de la causa a un nuevo tribunal para que realizara un nuevo juicio.
En su decisión, el Superior Tribunal había sostenido que las contradicciones
que el tribunal de juicio había advertido en los peritajes efectuados sobre las
huellas digitales de Sandoval dactilares encontradas en el lugar del hecho –
estas disparidades habían consistido en que mientras para los peritos de
Gendarmería Nacional se habían encontrado huellas de David Sandoval en el
lugar de los hechos, según el peritaje de la Policía Federal Argentina los rastros
relevados no resultaban idóneos para establecer identidad por carecer de
nitidez y de integridad papiloscópica- no debió resolverse por la absolución, en
base a la regla del in dubio pro reo derivada del principio de inocencia, sino
que, en su lugar, el tribunal de juicio debió ordenar uno nuevo dirigido a
superar la incertidumbre sobre el asunto peritado, de conformidad con la
obligación impuesta en el art. 2462 del Código Procesal de la Provincia de Río
Negro. El nuevo tribunal de juicio ordenó la realización de este tercer peritaje
que determinó que las huellas correspondían a David Sandoval, quien fue
condenado a la pena de prisión perpetua como autor del delito de homicidio
calificado por alevosía reiterado –tres hechos.

El Juez Zaffaroni descalificó esta “obligación” 3

que supuestamente el
tribunal de juicio había incumplido y con ella, el tercer peritaje y la sentencia
condenatoria dictada en consecuencia. Estos fueron sus argumentos:

a) El ejercicio de la judicatura debe orientarse hacia la realización de un Estado

constitucional de derecho, debiendo por ello cuidar que por sobre la ley
ordinaria conserve siempre su imperio la Ley Fundamental.

b) En los denominados sistemas mixtos la etapa del debate materializa

claramente principios de puro cuño acusatorio dada la exigencia de oralidad,
continuidad, publicidad y del principio contradictorio, requerimientos que, por
cierto, no sólo responden a un reclamo meramente legal sino que configuran

2
Art. 246: Los peritos practicarán unidos el examen, deliberarán en sesión secreta, a la que sólo podrá asistir
el Juez, y si estuvieren de acuerdo, redactarán su informe en común. En caso contrario harán por separado sus
respectivos dictámenes. Si los informes discreparan fundamentalmente, el Juez podrá nombrar uno o más
peritos nuevos, según la importancia del caso, para que los examinen e informen sobre su mérito, o si fuere
factible y necesario realicen otra vez la pericia.
3
El Tribunal entendió que el tribunal de juicio había incumplido la obligación de producir prueba prevista,
según su criterio, de modo imperativo en el art. 246 del Código Procesal de la Provincia de Río Negro.
recaudos de orden constitucional (arts. 18 y 24 de la CN; art. 8.5 de la CADH;
art. 14.1 del PIDCyP; art. 26 de la DADyDH y art. 11.1 de la DUDH).

c) Con palabras de Ferrajoli4, considera acusatorio a todo sistema procesal que

concibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes y al
juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que
compete la larga carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio
contradictorio, oral, público y resuelta por el juez según su libre convicción. En
contraposición, considera inquisitivo a todo sistema procesal donde el juez
procede de oficio a la búsqueda, recolección y valoración de las pruebas,
llegándose al juicio después de una instrucción escrita y secreta de la que
están excluidos o, en cualquier caso, limitados la contradicción y los derechos
de la defensa.

d) Y así concluye que estas máximas no han sido precisamente las tenidas en
mira por el tribunal de Río Negro al momento de dirimir la cuestión
oportunamente planteada por la parte querellante en su recurso de casación
deducido contra el fallo absolutorio. Ello es ciertamente así por cuanto el
máximo tribunal provincial, al señalar que la sentencia absolutoria no debió
haberse inclinado por salvaguardar el estado de inocencia sino que debió haber
ordenado la producción de nuevas pruebas, ha conferido prioridad a la
búsqueda de la verdad sustancial, informada por criterios esencialmente
discrecionales que hacen del juez un órgano activo en la investigación de esa
verdad.

f) Agrega que la iniciativa jurisdiccional en el ámbito probatorio y la

desigualdad de poder entre la acusación y la defensa que de allí deriva no son
propios de un modelo acusatorio, dado que configuran rasgos típicamente
característicos del sistema inquisitivo. Con palabras de Ferrajoli5, señala que
las garantías procesales que circundan la averiguación de la verdad procesal en
el proceso cognoscitivo aseguran la obtención de una verdad mínima en orden
a los presupuestos de una sanción, pero también garantizada, gracias al
carácter empírico y determinado de las hipótesis acusatorias, por cánones de
conocimiento como la presunción de inocencia, la carga de la prueba para la
acusación, el principio in dubio pro reo, la publicidad del procedimiento
probatorio, el principio de contradicción y el derecho de defensa mediante la
refutación de la acusación.

g) Para finalmente, aclarar que todo lo expresado conduce a deslegitimar todas

aquellas disposiciones legales –no sólo el art. 246 del Código Procesal de la
Provincia de Río Negro- que durante la etapa del juicio o plenario autoricen al
tribunal a asumir potestades propias de la acusación, toda vez que ello se

4
Confr. Ferrajoli, Luigi, “Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal” Madrid, Trotta, 1. Ed, 1995, pág. 564.
5
Confr. Ferrajoli, ob. cit., págs. 540 y 541.
acercaría a un modelo de enjuiciamiento criminal diametralmente opuesto al
que surge de la referencia constitucional, en el cual la actividad procesal
asumiría un carácter monista que erigiría al juez en el único protagonista.

Bajo estas premisas, analizaré las reglas que regulan los poderes
probatorios del tribunal de juicio en el ámbito federal y en el resto de las
provincias del país.

b) Poderes probatorios de oficio del Tribunal. Marco legislativo y

criterio jurisprudencial preponderante

En el sistema procesal vigente en el ámbito federal y en la mayor parte

de las provincias la figura del juez inquisidor no desaparece en la etapa del
debate. Los Jueces que integran el tribunal de juicio tienen poderes
extraordinarios respecto a la determinación de las pruebas que deben
evaluarse durante el debate.

Así, el Código Procesal Penal de la Nación reconoce al tribunal de juicio

las siguientes facultades: a) si ninguna de las partes ofrece prueba para el
debate, el Presidente del Tribunal dispone la recepción de aquella que estime
pertinente y útil (art. 356), b) también puede ordenar de oficio, como
instrucción suplementaria, todas las medidas de prueba que se hubiesen
omitido o denegado durante la instrucción (art. 357), c) una vez iniciado el
debate, los Jueces pueden asumir la conducción personal del interrogatorio de
quienes declaran en el juicio (art. 389) y ordenar la recepción de nuevas
pruebas (art. 388), d) aún después de concluido el debate, puede también
ordenar, de oficio, la recepción de nuevas pruebas (art. 397).

En la misma línea se inscriben el Código Procesal Penal de la Provincia

de Catamarca6, Formosa7, Corrientes8, La Rioja9, Mendoza10, Neuquén11,
Salta12.

El Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba13 establece,

expresamente, que el “Ministerio Público es responsable de la iniciativa
probatoria tendiente a descubrir la verdad sobre los extremos de la imputación
delictiva“ (art. 362), así como también que el Tribunal, “a requerimiento del
Ministerio Público, del querellante o del imputado”, podrá ordenar la recepción
de nuevos medios de prueba, si en el curso del debate resultaren

6 Ley 2945 (T.O. por decreto 3817/1976). Arts. 382, 383, 413, 415, 417 y 423.
7 Ley 696 (sanc. 20/10/1987; promul. 03/11/1987; publ. 08/01/1988) Arts. 323, 324, 355, 356 y 364.
8 Ley 2945 (T.O. por Decreto 3817/1976) Arts. 382, 383, 413, 415, 416, 417 y 423.
9
Ley 1574 (texto sancionado en 1950) Arts. 388, 418, 421 y 431.
10
Ley 7007 sanc. 21/05/2002; promul. 01/07/2002; publ. 16/07/2002; Ley 6730 sanc. 16/11/1999; promul.
24/11/1999; publ. 30/11/1999, arts. 396, 403 y 410.
11
Ley 1677 sanc. 30/12/1986; promul. 06/01/1987; publ. 06/02/1987, arts. 321, 322, 353, 362.
12
Ley 6345, sanc. 26/09/1985; promul. 22/10/1985; publ. 05/11/1985, arts. 362, 363, 393, 402.
13
Ley 8123(texto sanc. 05/12/1991; promul. 18/12/1991; publ. 16/01/1992)
indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad sobre los
extremos de la imputación delictiva (art. 400). Sin embargo, otorga al Tribunal
la facultad de reabrir el debate si durante la deliberación resultare
absolutamente necesario ampliar las pruebas incorporadas (art. 407).

El Código Procesal Penal de la Provincia de Chaco14 se expresa en los

mismos términos.

En una línea distinta, el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos

Aires15 establece que “a la acusación incumbe la prueba de la culpabilidad del
acusado” (art. 367), y a las partes la facultad de solicitar nuevas pruebas sin el
curso del debate se tuviera conocimiento de nuevos medios de pruebas útiles
(art. 363), pero a diferencia del Código Procesal Penal de Córdoba y de los
restantes ordenamientos mencionados, no otorga al Tribunal la facultad de
reabrir el debate para ampliar las pruebas incorporadas.

En la misma línea, encontramos el Código Procesal Penal de la Provincia

de Entre Ríos16.

Por último, corresponde mencionar el Código Procesal Penal de Chubut17

por cuanto no sólo regula la etapa de juicio de un modo absolutamente distinto
con la intervención, según el caso, de tribunales integrados por jueces o de
tribunales integrados por jurados (art. 71), sino además de un modo
respetuoso de las formas propias del sistema procesal acusatorio en el que, en
los términos de Ferrajoli, se concibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente
separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por
la acusación, a la que compete la larga carga de la prueba, enfrentada a la
defensa en un juicio contradictorio, oral, público y resuelta por el juez según su
libre convicción. En ese sentido, corresponde destacar que este ordenamiento
expresamente prevé que : a) la carga de la prueba corresponde al fiscal, quien
debe probar en el juicio oral y público los hechos que funden su acusación
(arts. 112), b) los fiscales no pueden realizar actos propiamente
jurisdiccionales y los jueces no pueden realizar actos de investigación o que
impliquen el impulso de la persecución penal a cargo del Ministerio Público
Fiscal (art. 18), c) en ningún caso el Tribunal puede tomar conocimiento previo
de las actuaciones (art. 300), d) la declaración de los testigos debe sujetarse a
los interrogatorios de las partes, sin que los jueces puedan suplir las preguntas
de las partes (arts. 192 y 323) y e) la reapertura del debate está prevista sólo
para el supuesto en que el tribunal de jurado quisiera volver a escuchar en
audiencia algún elemento de prueba, de los ya incorporados al debate (art.
338).

14
Ley 4538 (sanc. 04/11/1998; promul. 03/06/1999; publ. 12/07/1999) Arts. 359, 397 y 404.
15
Ley 11.922 (sanc. 18/12/1996; promul. 10/01/1997; publ. 23/01/1997)
16
Ley 9754 sanc. 20/12/2006; promul. 03/01/2007; publ. 09/01/2007
17
Ley 5517 sanc. 15/08/2006; promul. 31/08/2006; publ. 06/09/2006; Ley 5478 sanc. 07/04/2006; promul.
25/04/2006; publ. 05/05/2006
 De la comparación surge que el Código Procesal de la Nación, cuyo
contenido se replica en otros códigos procesales provinciales acuerda al
tribunal de juicio la atribución de incorporar, con prescindencia de la voluntad
del acusador o del acusado (y aun en contra de ellas), pruebas que no fueron
oportunamente ofrecidas por las partes, con la posibilidad de suplir
directamente al Ministerio Público Fiscal en su función de demostrar la
responsabilidad penal del acusado.

Esta facultad no reconoce límites temporales por cuanto puede

producirse en la etapa previa al juicio –al ordenar la prueba que el Fiscal omitió
ofrecer-, durante el juicio –con la posibilidad de interrogar a los testigos y de
producir nueva prueba que el Fiscal obvió por estrategia o por mera
negligencia- e incluso en la etapa de deliberación cuando se descubre que el
Fiscal y ellos mismos, en las etapas previas, omitieron producir una medida de
prueba con incidencia directa para la resolución del caso. Así podría
presentarse el caso que frente a una acusación del delito de robo con armas de
fuego (con una expectativa mínima pena de 6 años y 8 meses), la defensa en
su alegato final advirtiese la falta de un peritaje sobre la idoneidad para el
disparo del arma o de las balas para desvirtuar la calificación propuesta por la
fiscalía, y el Tribunal, advertido por la defensa, ordenase, de conformidad con
lo dispuesto en el art. 397 del CPPN, reabrir el debate para producir ese
peritaje y condenar así por el delito más grave. Paradójicamente, la diligente
actividad de la defensa podría servir al Tribunal para fundar una condena.

Ahora bien, estas facultades del tribunal de producir prueba de forma

autónoma, para luego extraer conclusiones y resolver a partir de su propia
investigación, no ha sido descalificada por la jurisprudencia. Por el contrario,
más allá del voto aislado del Juez Zaffaroni, hay numerosos fallos de los
Tribunales Orales en lo Criminal de la Capital Federal y de la Cámara Nacional
de la Casación Penal que convalidan las facultades del tribunal para investigar
de oficio18.

18
Confr. CNCP, sala I, Alvarez, José D, rta. el 30/10/2003 (lexis nro. 70011161): este fallo confirma la
sentencia condenatoria del TOC 7 de CABA, que se había fundado sobre la base de un peritaje que el tribunal
había ordenado de oficio para dilucidar la velocidad de los automóviles al momento de un accidente
automovilístico; CNCP, sala II Gallardo Araya, Rodrigo Gonzalo, rta. El 20/3/2007 (registro 9729): en esta
resolución se hace lugar al recurso de casación de la defensa por cuanto el Juzgado Correccional Nro. 1 había
condenado por la sustracción de una caja guarda valores del interior de un inmueble, cuando la caja de
seguridad incorporada por exhibición al debate no era la sustraída, según las referencias de su dueño. Se
señaló que el tribunal había omitido incorporar al debate el efecto secuestrado tan pronto advirtió que la caja
que obraba en el tribunal no era la que había sido secuestrada en la detención, de conformidad con la facultad
que otorga al tribunal el art. 388 del CPPN. CNCP, sala III, Albani, Mario E., rta. el 24/8/2007 (lexis nro.
70041036): este fallo confirma la sentencia condenatoria del TOC 8 de CABA, que se había fundado sobre
declaraciones testimoniales y una ampliación de un estudio de ADN que el tribunal había producido de oficio;
CNCP, sala IV, Albani, Salvador, rta. el 15/8/2006 (lexis nro. 70034863): este fallo confirma la sentencia
condenatoria del TOC 21 de CABA, que se había fundado sobre declaraciones testimoniales que el tribunal,
en el término del art. 354 había rechazado, para luego ordenar su producción durante el debate. En igual
sentido, CNCP, Sala IV, Garrido, Carlos Vicente, rta.el 28/4/2000 (registro 2568.4), Sala II, Maestre, César
Eduardo y otros, rta. el 9/2/2007 (registro 9464); .
 Los Jueces de la CNCP han sostenido19, en su defensa, en primer lugar,
los postulados de Vélez Marinconde20 en tanto sostenía que “ tanto el proceso
civil como el penal tienden a la averiguación de la verdad sustancial de los
hechos, mientras el juez civil se limita a verificar las proposiciones de las
partes, y se conforma con la verdad aparente, formal o convencional que surja
de estas manifestaciones; el juez penal tiene el deber de ‘…de investigar la
verdad real, objetiva, sustancial de los hechos sometidos a enjuiciamiento,
para dar base cierta a la justicia” (el destacado me pertenece). De este
principio de la verdad real derivan los poderes autónomos de impulsión e
investigación que tiene el juez para lograr –también ante la inactividad o
negligencia de las partes- el triunfo de la verdad.

En segundo lugar, afirman que el juicio tiene las características del

sistema acusatorio, con excepcionales previsiones de tipo inquisitivo
establecidas en homenaje a la principio de la verdad real: 1ª. en la fase
preliminar del juicio, el tribunal puede ordenar, aún de oficio, los actos de
instrucción indispensables que se hubieren omitido o fuere imposible cumplir
en la audiencia, y recibir declaración de las personas (testigos o peritos) que
por enfermedad u otro impedimento sea probable que no podrá concurrir al
debate, 2ª. en el curso del debate, además, el tribunal puede ordenar, aún de
oficio, pruebas manifiestamente útiles (el destacado me pertenece).

En tercer lugar, han invocado un precedente de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación, del año 1981, en el cual remitiéndose a un dictamen del
Procurador General de la Nación, la Corte estableció que “no resulta violatoria
del art. 18 de la CN la realización de medidas para mejor proveer destinadas a
completar y aclarar elementos de prueba ya traídos al juicio y no cuestionados
por las partes. La decisión de los jueces de efectuar medidas para mejor
proveer, como regla, no es susceptible de revisión en la instancia
extraordinaria. Si en la realización de las medidas para mejor proveer no se
advierte que los jueces hayan asumido el rol de acusador, sino por el contrario
que, guiados con el fin de averiguar la verdad en sustancia, y en ejercicio de
atribuciones que les confieren las normas procesales locales, juzgaron
conveniente confirmar el contenido de la prueba de cargo, no se advierte
vulneración alguna a reglas constitucionales (CSJN, “Sebastián de Martínez,
Liliana” resuelta el 17 de mayo de 1981)21.

19
CNCP, Sala IV, “Albani, Salvador”, rta. 15/8/2006, con cita de los precedentes de la misma sala, “Garrido,
Carlos”, rta. el 28/4/2000 y “Martín, Gustavo”, rta. el 14/3/2003.
20
Confr. Vélez Mariconde, Alfredo, “Derecho Procesal Penal“, T. I., 2a. Edic., Ed. Lerner, Buenos Aires,
1969, pág. 346.
21
En ese caso, como consecuencia de medidas para mejor proveer dictadas en primera y segunda instancia se
acreditó el cuerpo del delito de malversación de caudales públicos. Las medidas para mejor proveer
consistieron en traer al proceso el acta original que acreditaba el carácter de depositaria judicial y peritaciones
sobre la firma contenida en dicha acta original. Este fallo se encuentra publicado y comentado por Pedro J.
Bertolino en el ED T. 95, págs. 196-206. Bertolino advierte sobre la afectación que esta posición podría
provocar en los principios de imparcialidad del juez y de bilateralidad (contradicción) del proceso, pero
 De allí que le reconozcan al tribunal “el deber de no conformarse con los
elementos del sumario introducidos en el debate y las pruebas producidas en
éste, cuando ellas son insuficientes, si existen a su disposición y alcance
medios de verificación decisivos capaces de modificar las conclusiones del
fallo”22.

La CNCP no se limita a reconocer en el tribunal la facultad de solicitar

nuevas pruebas, conforme impone el código procesal penal en tanto la
establece en términos de “poder” (arts. 357, 388 y 397 del CPPN), sino que le
impone el “deber” de ordenarlo si existen a sus disposición y alcance pruebas
que puedan incidir en las conclusiones del fallo. Justifica los poderes de
investigación para actuar de forma autónoma, que el legislador le atribuyó al
tribunal de juicio, en la noción de justicia y en el deber de averiguar una
verdad real, objetiva, sustancial de los hechos.

2. La búsqueda de la verdad como finalidad del proceso

Luigi Ferrajoli ha calificado el problema de la verdad procesal como el

problema central y, a la vez, el más difícil de la teoría del proceso penal.

Así señala que en tanto las sentencias –y no sólo las penales- consisten
en comprobaciones de violaciones a la ley, exigen una motivación fundada
sobre los argumentos de hecho y de derecho, de cuya aceptación como
″verdaderos“ depende tanto su validez o legitimación jurídica, como su justicia
o legitimación política. ″Se comprende entonces hasta dónde el problema de
la verdad en el juicio penal supone y remite a aquel otro que es el problema
central de la filosofía teorética: el de la verdad y, más en general, el del
conocimiento. No se trata de un problema, ciertamente díficil y controvertido,
sino, antes bien, del problema filosófico por excelencia, que desde siempre ha
fatigado a la reflexión epistemológica, con una complicación no pequeña: la
adquisición de la verdad en el proceso penal constituye el presupuesto de una
decisión de condena o de absolución, que incide sobre las libertades
fundamentales de la persona“23.

La dimensión del problema exige una dedicación que supera el objeto de

esta presentación. Más allá de ello, la lectura de la obra ″Derecho y Razón“ de
Luigi Ferrajoli, como ″La prueba de los hechos“ de Michele Taruffo, a su vez
analizados por Guzmán en ″La verdad en el proceso penal“, obliga a

agrega que “la zona del completar, corroborar o aclarar es harto espinosa y su limite con el suplir (la
inactividad de las partes) solo podrá determinarse en cada caso conreto“.
22
CNCP, Sala IV, “Albani, Salvador”, rta. 15/8/2006, con cita de los precedentes de la misma sala, “Garrido,
Carlos”, rta. el 28/4/2000 y “Martín, Gustavo”, rta. el 14/3/2003.
23
Confr. Ferrajoli, Luigi, Prólogo del libro “La verdad en el proceso penal. Una contribución a la
epistemología jurídica” de Nicolás Guzmán. 2ed., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2011.
reflexionar sobre los argumentos invocados por los tribunales para justificar los
poderes probatorios asignados a los tribunales, y más precisamente sobre el
objetivo final, que le atribuyen al proceso penal, de obtener ″una verdad real,
objetiva y sustancial de los hechos”. La profundidad de las observaciones de
los autores italianos impone, al menos, reconocer las discusiones desarrolladas
en torno al alcance asignado a este propósito.

Taruffo en su obra “La prueba de los hechos” analiza las

argumentaciones desarrolladas para cuestionar la verdad como una finalidad
posible del proceso judicial, para luego desarrollar la fundamentación de la
hipótesis contraria.

Así, precisa las razones por las que el concepto de verdad de los hechos
en el proceso es altamente problemático. Una de éstas hace referencia a la
relación que se ha establecido entre la idea de una verdad “formal”, “judicial” o
“procesal” especial y la idea o las ideas que se tienen de la verdad fuera del
proceso. Esta distinción entre verdad “formal” y verdad “material” como
aquella de la que se habla fuera del proceso judicial fue elaborada por la
doctrina alemana decimonónica como reacción a la constatación de que en
muchos casos los hechos declarados probados en los procesos judiciales no
coincidían con los hechos realmente ocurridos. En otras palabras, que eran
declaradas probadas proposiciones que, en cambio, resultaban falsas y a la
inversa24. Pero, a pesar de lo cual, el derecho reconocía, y sigue reconociendo,
autoridad a esas decisiones: las sigue considerando como decisiones jurídicas y
producen los normales efectos jurídicos. La distinción entre verdad material y
verdad formal pone el acento en la autoridad que se confiere a la declaración
de hechos probados realizada por el juez y en la irrelevancia jurídica de la
verdad material una vez resuelto el caso25.

Ya en la primera mitad del siglo XX se alzaron importantes voces

doctrinales para rechazar explícita y claramente la distinción entre diversos
tipos de verdad. Uno de los autores que ha ejercido mayor influencia para la
existencia del abandono de la distinción entre verdad material y verdad formal
es Carnelutti quien advirtió que la noción de verdad formal “… no es más que
una metáfora, sin lugar a dudas; en realidad, es fácil observar que la verdad
no puede ser más que una, de forma que la verdad formal o jurídica o bien
coincide con la verdad material, y no es más que verdad o diverge de ella, y no
es más que una no-verdad”26.

24
La relación entre prueba y verdad en el derecho y en particular en el proceso judicial ha sido objeto de
numerosos estudios (confr. Ferrer, Jordi “La valoración de la prueba: verdad de los enunciados probatorios y
justificación de la decisión“ publicado en “Estudios sobre la prueba“, Fontamara, México, 2008). Al respecto,
Ferrer establece la plausibilidad de reconocer una relación teleológica entre prueba y verdad. Esta relación
entre la prueba y la verdad será sólo mencionada en su relación con la verdad como finalidad del proceso.
Para un estudio más profundo, confr. Taruffo, ob.cit., y Ferrer, ob.cit. entre otros.
25
Confr. Ferrer, ob. cit., pág. 46.
26
Confr. Carnelutti, La prova civile, 2ª. ed., Roma, Edizione dell Ateneo, citado por Ferrer, ob.cit., pág. 31.
 Taruffo retoma esta idea y señala que es insostenible la idea de una
verdad judicial que sea completamente ″distinta″ y autónoma de la verdad en
general por el solo hecho de que es determinada en el proceso y por medio de
las pruebas; la existencia de reglas jurídicas y de límites de distinta naturaleza
no es suficiente para diferenciar totalmente la verdad que se establece en el
proceso de aquella de la que se habla fuera del mismo27.

De allí que entienda que la función de la prueba es la determinación de

la verdad sobre los hechos. Con remisión a Taruffo, Ferrer establece que “si
una de las funciones principales del derecho es la regulación de la conducta, el
cumplimiento de esta función requiere que en el proceso se apliquen las
consecuencias jurídicas previstas en las normas si y sólo si se han producido
efectivamente los hechos condicionantes de esas consecuencias. Para ello, la
prueba como actividad tiene la función de comprobar la producción de esos
hechos condicionantes o, lo que es lo mismo, de determinar el valor de verdad
de los enunciados que describen su ocurrencia. Y el éxito de la institución de la
prueba jurídica se produce cuando los enunciados sobre los hechos que se
declaran probados son verdaderos, por lo que puede sostenerse que la función
de la prueba es la determinación de la verdad sobre los hechos ... En el caso
en que un enunciado fáctico resulte jurídicamente probado y sea falso, o que
un enunciado fáctico verdadero no resulta probado, lo único que podrá decirse
es que en ese caso la prueba como actividad no habrá cumplido su función o
finalidad“28.

Ferrajoli, por su parte, destaca que la alternativa epistemológica entre el

modelo garantista y los modelos autoritarios se manifiesta en el distinto tipo
de “verdad jurídica“ por ellos perseguida29.

Así, en primer lugar, describe, por un lado, el modelo garantista en el

que los distintos principios garantistas (principios de legalidad, de culpabilidad,
de lesividad, de defensa, de imparciliadad del juzgador) se configuran como un
esquema epistemológico de identificación de la desviación penal encaminado a
asegurar el máximo grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio y, por tanto,
de limitación de la potestad punitiva y de tutela de la persona contra la
arbitrariedad. Por el otro, los modelos autoritarios con una epistemología
inquisitiva en la cual se sigue una concepción ontológica o sustancialista de la
la desviación penalmente relevante. El objeto de conocimiento y de
tratamiento penal es la desviación criminal en cuanto en sí misma inmoral o
antisocial, y más allá de ella, la persona del delincuente. La desvalorización de
la ley y una acentuación del poder de etiquetamiento y de inquisición del juez
son características de estos modelos autoritarios.

27
Confr. Taruffo, ob.cit., págs. 24 y 25.
28
Confr. Ferrer, ob.cit., pág. 44.
29
Confr. Ferrajoli, “Derecho y razón”, Ed. Trotta, 2ed., 1997, pág. 44.
 Luego, precisa que la “verdad jurídica” a la que aspiran los modelos
autoritarios es la “verdad sustancial o material”, es decir, una verdad absoluta
y omnicomprensiva en orden a las personas investigadas, carentes de límites y
de confines legales, alcanzable con cualquier medio más allá de rígidas reglas
procedimentales. Es evidente que esta pretendida “verdad sustancial”, al ser
perseguida fuera de reglas y controles y sobre todo, de una exacta
predeterminación empírica de la hipótesis de indagación degenera en juicio de
valor, ampliamente arbitrario de hecho, afín a una concepción autoritaria e
irracionalista del proceso penal. A la inversa, la verdad perseguida por el
modelo formalista como fundamento de una condena es, a su vez, una “verdad
formal o procesal”, alcanzada mediante el respeto a reglas precisas y relativas
a los hechos y circunstancias perfilados como penalmente relevantes. Esta
verdad no pretende ser “la” verdad; no es obtenible mediante indagaciones
inquisitivas ajenas al objeto procesal; está condicionada en sí misma por el
respeto a los procedimientos y las garantías de la defensa30.

Las reflexiones de los autores citados demuestran que, aun cuando

pueda demostrarse que en algunas ocasiones se declaran probados enunciados
falsos, ello no impide sostener que el proceso penal persiga la búsqueda de la
verdad de los enunciados sobre los hechos. Será una verdad más reducida en
cuanto al contenido informativo que cualquier hipotética “verdad sustancial”:
en el cuádruple sentido de que se circunscribe a las tesis acusatorias
formuladas conforme a las leyes, de que debe estar corroborada por pruebas
recogidas a través de técnicas normativamente preestablecidas, de que es
siempre una verdad probable y opinable y de que en la duda o a falta de
acusación o de pruebas ritualmente formadas, prevalece la presunción de no
culpabilidad. Pero, este es, como Ferrajoli destaca, “el valor y a la vez, el
precio del ‘formalismo’: que en el derecho y en el proceso penal preside
normativamente la indagación judicial, protegiendo, cuando no es inútil ni
vacuo, la libertad de los ciudadanos precisamente contra la introducción de
verdades sustanciales tan arbitrarias como incontrolables”31.

En la misma línea, Taruffo califica como un grave error considerar que

puede y debe renunciarse a la verdad puesto que su búsqueda nos conduce
sólo a un modelo inquisitivo (del mismo modo que es un error que debe
mantenerse un modelo inquisitivo porque es el único que puede garantizarnos
el conocimiento de la verdad). Incluso, agrega, que resulta falaz considerar
que con el método inquisitivo pueda alcanzarse esa verdad material o absoluta.
Como bien señala este autor, basta hipotetizar un proceso inquisitivo en el cual
se encuentren presentes reglas de prueba legal o fundado sobre una
concepción irracional de las pruebas, para poder excluir a priori la posibilidad
de que en él se arribe a la verdad de los hechos. Basta pensar en un proceso

30
Confr. Ferrajoli, Derecho y razón, ob.cit., págs.. 44 y 45.
31
Confr. Ferrajoli, Derecho y razón, ob.cit., pág. 45.
inquisitivo fundado sobre la tortura no está dirigido a determinar la verdad de
los hechos, en tanto la tortura produce confesiones falsas32.

Así como un proceso autoritario y lesivo de las garantías de las partes

(modelo inquisitivo) no puede garantizar la obtención de la verdad, tampoco
puede sostenerse la incompatibilidad entre la búsqueda de la verdad y el
modelo acusatorio.

La referencia de la CNCP en punto a que “en homenaje a la principio de

la verdad real” se deben incluir “excepcionales previsiones de tipo inquisitivo”,
tales como ordenar de oficio en la audiencia pruebas nuevas, es una muestra
clara del reduccionismo que Ferrajoli y Taruffo critican. En un modelo
acusatorio también se promueve la obtención de la verdad, pero sin utilizar por
ello mecanismos propios de un proceso inquisitivo, autoritario y lesivo de las
garantías de las partes.

Los Jueces de la CNCP también invocan el deber de los jueces de

encontrar una “verdad objetiva”. Un deber que requiere de algunas
precisiones.

Al respecto, Ferrajoli advierte que la idea de conseguir y aseverar una

verdad objetiva o absolutamente cierta es en realidad una “ingenuidad
epistemológica” que las doctrina jurídicas ilustradas del juicio como aplicación
mecánica de la ley comparten con el realismo gnoseológico vulgar. La “verdad”
de una teoría científica y, más en general, de cualquier argumentación o
proposición empírica es siempre una verdad no definitiva sino contingente, no
absoluta sino relativa al estado de los conocimientos y experiencias llevadas a
cabo en orden a las cosas de que se habla: de modo que, siempre, cuando se
afirma la “verdad” de una o varias proposiciones, lo único que se dice es que
estas son (plausiblemente) verdaderas por lo que sabemos, o sea, respecto del
conjunto de conocimientos confirmados que poseemos. La verdad “cierta” u
“objetiva” representa “la expresión de un ideal” inalcanzable33.

En igual sentido, Taruffo precisa que la epistemología contemporánea ha

mostrado la esencial relatividad del conocimiento en los campos más variados,
relatividad que nace de la conciencia de su misma falibilidad, es decir, de la
posibilidad de ser siempre parcial o totalmente refutada. El límite, entonces, lo
constituye el tipo de verdad al que pretendamos arribar, de modo que si se
acepta que sólo a una verdad relativa (pero que por ser tal no se aleje de la
idea de ″correspondencia″ como ideal límite) puede ser obtenida, entonces se
advierte que la imposibilidad teórica de alcanzarla en realidad no existe, pues
dicha imposibilidad sólo puede referirse a una verdad absoluta, que nunca
puede ser alcanzada y queda siempre como un ideal que sólo puede funcionar

32
Confr. Taruffo, ob.cit., pág. 43; Guzmán, ob.cit., pág. 41.
33
Confr. Ferrajoli, Derecho y razón, ob.cit., pág. 50.
como guía. Pero no porque esta verdad sea inalcanzable, se debe negar a
priori la posibilidad de cualquier tipo de verdad, sino que justamente, por
reconocer que dicha verdad es inalcanzable, los criterios epistemológicos
deben ser todo lo estricto que puedan ser para acercarnos en la mayor medida
posible, a ella34.

Así, en palabras de Ferrajoli, “diremos que las garantías legales y

procesales además de garantías de libertad, son también garantías de verdad”;
y que el conocimiento (“saber”) y la decisión (“poder”) que se combinan en el
juicio penal concurren en medida distinta en el juicio según aquéllas sean más
o menos realizables y satisfechas35.

Este autor señala distintas razones que hacen de la verdad jurídica una
verdad inevitablemente aproximativa respecto del modelo ideal de la
correspondencia con la verdad cierta y objetiva. Estas razones son en parte
comunes y en parte distintas de las que hacen aproximativa la verdad de las
teorías científicas.

Las proposiciones judiciales comparten con las tesis de la historia el no

ser susceptibles de una verificación experimental directa como la permitida por
las proposiciones empíricas que se valen de la observación (experimento). En
una investigación de un homicidio, el juez no puede experimentar
directamente la agresión, que en cuanto pasada es ya inaccesible a la
experiencia, sino que sólo puede captar signos de lesiones y de muerte,
historias clínicas, piezas de convicción, informes, así como en la producción de
nuevas fuentes de prueba como interrogatorios, careos, reconocimientos. De
allí que, “como en todas las inferencias inductivas, también en la inferencia
historiográfica y en la judicial la conclusión tiene, por tanto, el valor de una
hipótesis probabilística en orden a la conexión causal entre el hecho aceptado
como probado y el conjunto de los hechos adoptados como probatorios. Y su
verdad no esté demostrada como lógicamente deducida de las premisas, sino
sólo probada como lógicamente probable o razonablemente plausible de
acuerdo con uno o varios principios de inducción”36.

Existe otra razón para privar a la verdad procesal de certidumbre. Se

trata del carácter no impersonal del juez como investigador legalmente
cualificado. Este por más que se esfuerce por ser objetivo, siempre está
condicionado por las circunstancias ambientales en las que actúa, por sus
sentimientos, sus inclinaciones, sus emociones, sus valores ético-políticos. Es
por ello que la imagen propuesta por Beccaria del juez como “indiferente
indagador de la verdad” no pueda ser entendido como una representación

34
Confr. al respecto, Popper, Kart. Conjeturas y refutaciones. El desarrollo del conocimiento científico, trad.
Cast. de Néstor Miguez, Paidós, Ibérica, Barcelona, 1994, págs. 276-277, 280 y 286; Ferrajoli, Derecho y
razón, pág. 50. Citados por Guzmán, ob. cit., pág. 27.
35
Confr. Ferrajoli, Derecho y razón, ob.cit., pág. 46.
36
Confr. Ferrajoli, Derecho y razón, ob.cit., pág. 53.
descriptiva, sino como “una fórmula prescriptiva” integrada por un conjunto de
cánones deontológicos: el compromiso del juez de no dejarse condicionar por
finalidades externas a la investigación de lo verdadero, la honestidad
intelectual, la independencia del juicio y la ausencia de preconceptos en el
examen y en la valoración crítica de las pruebas, y la actitud imparcial respecto
de los intereses de la parte en conflicto y de las distintas reconstrucciones e
interpretaciones de los hechos por ellas avanzadas.

En esas condiciones, la actitud imparcial respecto de los intereses de la

parte en conflicto y de las distintas reconstrucciones e interpretaciones de los
hechos por ellas avanzadas se comporta no sólo como un límite jurídico propio
de un modelo constitucional garantista, que reduce la posibilidad de obtener
verdades absolutas en miras a proteger la libertad de los ciudadanos contra la
introducción de verdades sustanciales tan arbitrarias como incontrolables, sino
además como una garantía de verdad que reduce la incertidumbre de la
verdad procesal para acercarla al ideal de correspondencia con esa verdad
cierta y objetiva que debe actuar como guía de la investigación.

3. El modelo acusatorio. Afectación del principio de imparcialidad y

del derecho de defensa

Tal como advierte Maier37, existe una relación de dependencia entre

sistemas políticos y modelos de enjuiciamiento que condiciona cualquier
discusión científica sobre sus bases.

Bajo este marco, Rusconi38 señala que nuestra Constitución Nacional ha

impuesto un modelo republicano de división de poderes en cuya base se
encuentra la “evitación del autocontrol en el ejercicio de una sección del
poder”, que consiste en buscar que quien ejerza un poder no se controle a sí
mismo, sino que el freno y equilibrio funcional provenga del enfrentamiento
externo con otro, como garantía contra el ejercicio abusivo del poder; pero al
mismo tiempo propone que este principio básico no se restrinja a la
organización constitucional de poderes, sino que permita dar respuesta a la
antinomia eficiencia-garantías individuales y esto se presente en el plano
normativo que sea, pero sobre todo, allí donde el Estado ejerce la mayor cuota
de violencia: el proceso penal.

Ahora bien, en miras a obtener líneas centrales de un modelo de

enjuiciamiento criminal que se conforme a la Constitución Nacional, los
intérpretes no se han restringido a la argumentación política. También, se ha

Confr. Maier, Julio B.J. “Derecho procesal penal“, T.I, pág. 163.
37
38
Confr. Rusconi, Maximiliano “División de poderes en el proceso penal e investigación a cargo del
Ministerio Público”, en “El ministerio público en el proceso penal”, Adhoc, Buenos Aires, 1993,pág. 106
dicho que “al establecer el juicio por jurados y la independencia del Ministerio
Público, se diferencia entre los órganos encargados de decidir y los que deben
impulsar la acción”39, y se han pretendido extraer inferencias de otros modos
de enjuiciamiento no criminales como el juicio político y otros juicios de
desafuero en los cuales los diputados acusan y los senadores juzgan40.

En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado

que la "...separación de juez y acusador es el más importante de todos los
elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto
estructural y lógico de todos los demás (Ferrajoli, L., op. cit., pág. 567).
Nuestra Constitución Nacional, es un claro ejemplo de consagración de este
modelo, pues al regular el juicio político, también separa claramente las
funciones de investigar y acusar, de las de juzgar; evitando que el juzgador
tome contacto previo al juicio o con las pruebas o con las hipótesis
preliminares, como derivación directa del principio republicano de gobierno,
que rige la organización del poder del Estado”. (Fallos “Llerena”: 328:1491,
considerando 14).

Se intenta poner en cabezas distintas las funciones persecutoria y

juzgadora con el fin de garantizar la imparcialidad de quien decidirá el caso,
para evitar así que los “influjos subjetivos de su propia actividad agresiva e
investigadora” determinen al juez (Fallos “Quiroga”:327:5863, voto del Juez
Fayt). En efecto, la adecuada separación funcional entre juzgador y acusador
representa una condición esencial de la imparcialidad (terzietà) del juez
respecto de la causa, que … es la primera de las garantías orgánicas que
definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la carga de la
imputación y de la prueba, que pesan sobre la acusación41 (confr. Fallos
“Quiroga”:327:5863, voto de los Jueces Petracchi y Highton de Nolasco).

En la misma línea, Cafferata Nores42 señala que la “exigencia expresa de

‘imparcialidad’ ha permitido redescubrir que la principal (y verdadera) misión
(del Juez) no es la de investigar ni la de perseguir el delito, sino la de juzgar
acerca de él, por lo que no se admiten (o no deben admitirse) como funciones
del juez penal las de investigar de oficio, intervenir en la preparación o
formulación de la acusación, o procurar por su propia iniciativa los datos
probatorios sobre el caso a fin de obtener el conocimiento necesario para basar
su decisión sobre el fundamento de aquélla… El juez será imparcial cuando
tenga ecuanimidad (imparcialidad de juicio), cuando sea indiferente (no
determinado por sí a una cosa más que a otra), neutral (que entre dos partes

39
Confr. García, Luis “El caso Quiroga o el primer golpe de demolición al actual sistema de enjuiciamiento
criminal en el orden nacional”, en Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Ed.
Hammurabi, nro. 2, págs.. 210 y 211.
40
Confr. García, ob.cit., pág. 211.
41
En igual sentido, cnofr. Cafferata Nores (ob.cit., págs. 72 y 73).
42
Págs. 31 y 32. Sobre el principio acusatorio como presupuesto imprescindible de la imparcialidad, también
confr. Bovino, Alberto (ob.cit, pág. 23).
que contienden permanece sin inclinarse a ninguna de ellas).” La imparcialidad
así entendida impone la necesidad de asegurar la real igualdad de posibilidades
entre acusación y defensa para que cada una pueda procurar desequilibrar los
platillos de la balanza a favor de los intereses que cada una representa.

Esta garantía del juez imparcial se encuentra consagrada expresamente

en los arts. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art.
8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 10 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, que integran el bloque de
constitucionalidad federal en virtud de la incorporación expresa que efectúa el
art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional.

Y sobre ella, en Fallos “Quiroga“: 327:5863, al hacer referencia a la

garantía en cuestión, la Corte Suprema citó la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en cuanto a que "en materia de imparcialidad
del tribunal lo decisivo es establecer si, ya desde el punto de vista de las
circunstancias externas (objetivas), existen elementos que autoricen a abrigar
dudas con relación a la imparcialidad con que debe desempeñarse el juez, con
prescindencia de qué es lo que pensaba en su fuero interno, y siguiendo el
adagio 'justice must not only be done: it must also be seen to be done' (conf.
casos "Delcourt vs. Bélgica", 17/1/1970, serie A, n ° 11, párr. 31; "De Cubber
vs. Bélgica", 26/10/1984, serie A, n ° 86. párr. 24)". Asimismo, sostuvo que
"tales criterios jurisprudenciales han sido asumidos por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos como aplicables a la interpretación de la
garantía del art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(conf. Informe 5/96, del 1 ° de marzo de 1996, caso 10.970, Mejía vs. Perú),
al expresar que 'la imparcialidad objetiva exige que el tribunal o juez ofrezca
las suficientes garantías que eliminen cualquier duda acerca de la imparcialidad
observada en el proceso' (loc. cit.)" (considerandos 27 y 28 del voto de los
doctores Petracchi y Highton de Nolasco). En sentido análogo se expidieron en
sus respectivos votos concurrentes los doctores Fayt (considerando 26),
Maqueda (considerando 13) y Zaffaroni (considerando 22).

Así lo explica Roxin cuando asevera que "En el conjunto de estos

preceptos está la idea de que un juez, cuya objetividad en un proceso
determinado está puesta en duda, no debe resolver en ese proceso, tanto en
interés de las partes como para mantener la confianza en la imparcialidad de la
administración de justicia" (Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, trad.
Córdoba, Gabriela y Pastor, Daniel, Editores del Puerto, Bs. As., 2000, pág.
41).

En resumen, en función de la doctrina sentada por la Corte Suprema en

Fallos “Llerena“:328:1491, sobre la base de presupuestos constitucionales
fijados en precedentes anteriores (Fallos “Quiroga“: 327:5863) y a los que
vuelve en fallos posteriores (Fallos “Dieser“: 329:3034), resulta evidente que
la persona que investigó no puede decidir el caso, toda vez que esta
acumulación de funciones no sólo se contrapone al principio republicano de
división de poderes expresado en el principio acusatorio, sino porque además
puede generar en el imputado dudas razonables acerca de la posición de
neutralidad de quien lo va a juzgar en el caso, luego de haber recopilado e
interpretado prueba en su contra para procesarlo primero, y elevar la causa a
juicio después.

Resta analizar si esta doctrina de inconstitucionalidad puede extenderse

a la conducta del tribunal que, si bien no ha participado en la etapa de
instrucción, ni ha interpretado prueba para procesarlo o para analizar la
procedencia de ese procesamiento43, se involucra directamente en la
producción de la prueba durante el juicio al adoptar una iniciativa probatoria de
oficio.

En es sentido, resulta innegable que cuando un Tribunal ordena medidas

de prueba de oficio, e incluso cuando dirige directamente un interrogatorio a
un testigo o a un perito, se está introduciendo en el conflicto penal. Más allá de
que al momento de ordenar la medida de prueba o de dirigir la pregunta al
testigo, no se pueda predecir su resultado, ni anticipar, en consecuencia, el
sentido acusatorio o defensivo de la iniciativa judicial, lo cierto es que esa
participación por sí sola aparta al tribunal de su condición de árbitro para
involucrarlo directamente en el curso del juicio. Y con esta participación, el
Tribunal ya revela un interés claro por suplir el rol de alguna de las partes que,
según su criterio, no habría incorporado una prueba importante, no habría
formulado una pregunta esencial y de la cual tampoco se podría esperar que lo
haga. Es evidente que si esa prueba o pregunta hubiese sido ordenada por la
acusación o la defensa, la participación del Tribunal no se habría producido.

Cualquiera sea la intervención del Tribunal en la producción de la

prueba, incluso cuando pretenda sostenerse que bajo esta intervención sea
está completando, corroborando o aclarando alguna duda que la prueba
producida le haya dejado, el Tribunal está asumiendo como propia la tarea
que, según su criterio, las partes omitieron llevar adelante. Y al hacerlo deja de
ser tribunal imparcial, para asumir la carga de la prueba que se le atribuye al
Ministerio Público Fiscal (art. 120 de la CN) o la estrategia de defensa que le
incumbe al abogado particular o defensor público designado por el imputado.44

43
Confr. Fallos “Dieser” 329:3034
44
En la misma línea, se expresan Bovino, Alberto “Problemas del derecho procesal penal contemporáneo“,
Ed. Del Puerto, Bs.As., 1998, pág. 260 y siguientes y Cafferata Nores, ob.cit, pág. 140.
 Como bien advierte la doctrina45, la imparcialidad se resiente cuando se
le permite (o se le impone la obligación) al tribunal de investigar u ordenar o
receptar por propia iniciativa pruebas enderezadas a resolver luego sobre
aquélla en forma definitiva; y con la imparcialidad, se resiente también no sólo
la plena igualdad (art. 8.2 CADH y 14.3 PIDCP) procesal entre el acusador y el
acusado como presupuesto de la defensa de este último y garantía de aquél
cuando actúe como tal la presunta víctima del delito, sino también el ejercicio
del derecho de defensa puesto que se pierde la posibilidad de controvertir la
pertinencia (idoneidad fáctica y jurídica) y la necesidad de la medida de prueba
ordenada.

Es evidente que al ser el mismo tribunal el que ordena la medida de

prueba, se pierde el sentido del contradictorio entre las partes y la posibilidad
de obtener una respuesta imparcial sobre la procedencia de la medida de
prueba. Ya no tiene sentido discutir si la medida se justifica y es jurídicamente
posible si el Tribunal ya adoptó una decisión en ese sentido, menos todavía en
tanto estas decisiones no son revisables por tribunal superior antes de que se
dicte la sentencia. Si el tribunal ordena, a modo de ejemplo, un reconocimiento
impropio durante el juicio, sin cuidar el cumplimiento de las garantías
establecidas en el art. 274 del CPPN, las objeciones constitucionales que pueda
objetar la defensa durante el juicio carecen de sentido en tanto estas
observaciones serán analizadas por el mismo tribunal que ya ordenó la
ejecución de la medida. Estas objeciones no pasan de ser meras formalidades
asentadas en un acta para poder luego introducirlas en un eventual recurso de
casación, con el agravio ya consumado. Ante una decisión ya tomada, las
posibilidades de que el mismo tribunal modifique su decisión, por los
argumentos que con posterioridad pueda llegar a introducir la defensa, se
reducen.

Por lo demás, resulta ingenuo sostener la neutralidad de las medidas de

prueba o de las preguntas que se dirigen a los testigos o peritos. En las
medidas de prueba que ordena y en las preguntas que realiza el Tribunal
descubre un objetivo, una estrategia o cuanto menos, una hipótesis acusadora
o defensiva.

Las pruebas no son neutras, sino que sirven para convalidar o desvirtuar
la hipótesis en que se basa la acusación y por tal razón cuando el tribunal
decide motu propio producir determinada diligencia no está haciendo otra cosa
que suplir la insuficiente actividad del órgano acusador o de la defensa, con lo
que se inmiscuye afectando su imparcialidad. Esta afirmación no es gratuita
porque es verdad innegable que todo esfuerzo propio es más digno de
reconocimiento que el ajeno, lo que implica que un juez que toma sobre sí la
decisión de probar el hecho estará más dispuesto a reconocer los frutos de esa

45
Confr. Cafferata Nores, ob.cit., págs.93 y 109. Bovino, ob.cit., pág. 19.
acción propia, que ya ha implicado una predisposición de su parte basada en
su creencia sobre la veracidad de la acusación y la posibilidad de probarla46.

Ya sea cuando el Tribunal ordena de oficio una medida de instrucción

suplementaria, una determinada medida de prueba en la audiencia de debate
(por ejemplo, un reconocimiento impropio) o una vez clausurado el debate
(ejemplo mencionado en la introducción, cuando ordena reabrir el debate para
producir un peritaje sobre la idoneidad del arma) o –más grave aún- cuando
directamente asume el rol del acusador al ordenar la prueba que el Fiscal
omitió ofrecer (art. 357 del CPPN), el Tribunal deja en evidencia su
compromiso por una hipótesis fáctica determinada con evidente perjuicio para
el imputado. Una hipótesis fáctica que a su vez ha sido definida por el
resultado de una instrucción contaminada por la dirección de un juez
manifiestamente parcial47.

Su intervención justifica, en ese contexto, una duda razonable acerca de

su neutralidad frente al caso.

Por lo demás, ninguna razón justifica la decisión de sumar al tribunal la

función de las partes. Tal cual se expuso, el juez no necesita conocer la verdad
de lo acontecido para resolver el caso, puesto que como advierte Ferrajoli “la
verdad de la hipótesis acusatoria es la única que interesa como condición de
condena” y, a los fines de la condena excluyéndose que en el proceso se pueda
alcanzar alguna vez la verdad absoluta, se requiere por lo menos, como débil
pero necesario sustituto de una imposible certeza objetiva, la certeza
subjetiva, es decir, la (libre) convicción del juez: la convicción, precisamente,
no ya acerca de la verdad en torno a lo que realmente ha sucedido o no, sino
sólo acerca de la verdad del juicio de culpabilidad. Así debe circunscribir su
análisis a la verdad de la hipótesis acusatoria formulada conforme a las leyes,
y en este análisis debe evaluar si esta verdad está corroborada por las pruebas
producidas en el debate, bajo el presupuesto de que siempre será una verdad
solamente probable y opinable y de que en la duda, o falta de acusación o de
pruebas ritualmente formadas, prevalece la presunción de no culpabilidad48.

En este sentido, si no encuentra razones para convencerse de la certeza

de la verdad de la hipótesis acusatoria, debe optar por la aplicación del
principio de inocencia y la regla in dubio pro reo, que se encuentran incluidos

46
Confr. Fleming, Abel y López Viñals, Pablo, “Garantías del Imputado”, Rubinzal Culzoni, Santa fe, 2007,
pág. 627/8.
47
En función de que el objetivo de este trabajo es analizar los poderes probatorios de oficio del tribunal en la
etapa de juicio, no voy a referirme a las facultades de investigación que el CPPN le atribuye al Juez de
Instrucción. Sin perjuicio, adhiero y me remito en un todo a la opinión crítica que ha sido exhaustivamente
desarrollada por Cafferata Nores (ob.cit., págs. 93 y sigs.), Guzmán (ob.cit. págs. 197 y sigs) y Bovino (págs.
254 y siguientes). Guzmán controvierte con fundados argumentos la posición de quienes justifican la
investigación del Juez de Instrucción sobre la base de que esa investigación parcial será luego compensada en
un juicio imparcial.
48
Confr. Ferrajoli, Derecho y Razón, ob.cit, págs 45 y siguientes, y Prólogo del libro “La verdad en el
proceso penal”, ob.cit., pág. V.
en el mismo sistema constitucional y procesal49. En otras palabras, si el
acusado se presume inocente y la carga de la prueba de la verdad de la
hipótesis acusatoria recae sobre el fiscal, es lógico entender que al juez no le
corresponde superar sus dudas a través de una nueva investigación sino que
debe aplicar el principio in dubio pro reo y absolver al imputado.

En esa línea, corresponde tener en cuenta que la desigualdad

institucional evidente en nuestro sistema penal (el aparato estatal investigativo
por regla general tiene mayor fortaleza económica y funcional que la defensa)
supone la articulación de mecanismos legales para superarla y propiciar, así,
la igualdad de trato y de oportunidades de defensa. El fortalecimiento y la real
aplicación de principios procesales como la presunción de inocencia, el in dubio
pro reo, el ne bis in idem y la prohibición contra la autoincriminación, entre
otros, son instrumentos legales de equiparación de armas entre las partes.

El principio de inocencia, desde esa perspectiva, actúa –junto con los

demás principios mencionados- como un nivelador normativo del reconocido
desbalance de hecho en el que se encuentra el imputado. Así se ha dicho que
el in dubio pro reo –como manifestación del principio de inocencia- resulta un
auxilio importantísimo del imputado que “le permite obtener una sentencia
favorable sin molestarse por verificar verdad alguna, sólo tornando discutible la
existencia de alguno de los elementos fundantes de la punibilidad del hecho,
mientras que el acusador carga con la pesada tarea, para obtener una
sentencia condenatoria, de lograr la certeza acerca de todos aquellos
extremos. Tal situación equipara, quizá el predominio del Ministerio Público
durante la instrucción”50.

En ese contexto, si en el afán de conocer la verdad de lo ocurrido, el

tribunal no aplica el principio in dubio pro reo ni absuelve en consecuencia al
imputado, sino que promueve, en su lugar, una nueva investigación, estará
afectando también la pretendida igualdad para el ejercicio de la defensa. Se
restringe el principio de inocencia en su condición de nivelador normativo de la
desventaja estructural en la cual se encuentra el imputado en el proceso. Así
como, por aplicación del principio ne bis in ídem (otro nivelador normativo),
resultaría impensable promover un nuevo juicio cuando media una sentencia
firme de absolución –aún frente a la aparición sorpresiva de una nueva prueba
de cargo-, en resguardo del principio de igualdad de armas, tampoco resulta
viable restringir el principio de inocencia.

El Código Procesal Penal vigente al conferir al Tribunal de juicio

facultades tales como la de realizar instrucciones suplementarias, introducir
pruebas de oficio, conducir los interrogatorios y reabrir un juicio concluido,

49
En términos similares, confr. Guzmán, ob.cit., pág. 208.
50
Confr. Maier, Julio B. J:, “Derecho procesal Penal”, T.I., Ed. Del Puerto, pág. 578
para continuar investigando, demuestra una importante confusión de roles que
compromete seriamente la garantía de la imparcialidad de los jueces y con
ella, la real igualdad de posibilidades entre acusación y defensa.

La redacción del Código Procesal Penal, que vale señalar es anterior, a la

reforma constitucional de 1994, y a la incorporación del bloque constitucional,
padece, en ese sentido, una “debilidad estructural del sistema”51 que debe ser
removida no sólo en futuras reformas procesales, sino antes por los mismos
Tribunales de juicio, a través de su decisión de dejar a un lado estas facultades
por resultar contrarias a principios operativos que alcanzaron una indudable
jerarquía constitucional a partir de la incorporación de los Tratados
internacionales a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22)52.

Por último, debo señalar que una discusión similar a la aquí planteada
tuvo lugar en la Corte Suprema de Justicia de Colombia. El 23 de mayo de
2007, el mencionado tribunal resolvió una demanda de inconstitucionalidad del
art. 361 de la Ley 906 de 2004 que establece la prohibición del juez de
decretar pruebas de oficio. En la demanda de inconstitucionalidad se había
planteado que la prohibición legal al juez de decretar pruebas de oficio en el
proceso penal constituía un impedimento para la misión judicial de buscar la
verdad y, con ella, la justicia.

La Corte Suprema de Justicia de Colombia declaró la constitucionalidad

de la prohibición incluida en el art. 361 de la Ley 906, la que restringió a las
audiencias preparatorias y de juicio, con la posibilidad del juez de control de
garantías (un juez distinto del tribunal que tiene a su cargo el debate y la
sentencia) de decretar y producir pruebas de oficio en casos en los que sea
indispensable para garantizar la eficacia de los derechos que son objeto de
control judicial. Fundó su decisión en que i) la prohibición del decreto judicial
de las pruebas de oficio no solamente es una regla procedimental, sino una
garantía sustancial y estructural en el proceso penal acusatorio, ii) la limitación

51
Bajo la expresión “debilidad estructural del sistema“, el Procurador General de la Nación en Fallos
“Dieser“ 329:3034 se refiere a que era el propio ordenamiento el que contemplaba que la Sala de la Cámara
de Apelaciones que revisaba el auto de mérito en la instrucción era la misma que luego intervenía en la
apelación de la sentencia, sin que fuera necesario, por ello, planteo oportuno de la cuestión federal. El mismo
cuerpo normativo preveía esa intervención previa, la que fue considerada por la CSJN contraria al principio
de imparcialidad, de jerarquía constitucional.
52
Al respecto, Bidart Campos señala que “las normas de derechos humanos, tengan o no jerarquía
constitucional –pero especialmente si la tienen- se deben interpretar partiendo de la presunción que son
operativas, o sea, directamente aplicables por todos los órganos de poder de nuestro Estado. Cada artículo
que declara un derecho o una libertad debe reputarse operativo, por lo menos en los siguientes sentidos: a)
con el efecto de derogar cualquier norma interna infraconstitucional opuesta a la norma convencional; b)
con el efecto de obligar al poder judicial a declarar inconstitucional cualquier norma interna
infraconstitucional que esté en contradicción con la norma convencional, o a declarar que la norma
convencional ha producido la derogación automática; c) con el efecto de investir directamente con la
titularidad del derecho o la libertad a todas las personas sujetas a la jurisdicción argentina; d) con el efecto
de convertir en sujetos pasivos de cada derecho o libertad del hombre al Estado federal, a las provincias, y
en su caso a los demás particulares; e) con el efecto de provocar una interpretación de la constitución que
acoja congruentemente las normas de la convención en armonía o en complementación respecto de los
similares derechos y libertades declarados en la Constitución”. (confr. “El art. 75, inciso 22, de la
Constitución Nacional”, publicado en “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los
tribunales locales”, Cels, Editores del puerto, Buenos Aires, 1997, pág. 84.
a la iniciativa probatoria del juez no impide que el proceso penal esté dirigido a
la búsqueda de la verdad, lo que sucede es que en los Estados constitucionales
el concepto de verdad no es absoluto y, por consiguiente, no puede obtenerse
a cualquier precio, iii) en el proceso penal acusatorio, la prohibición
cuestionada representa una verdadera garantía de imparcialidad judicial, en
especial, a favor del imputado, en tanto mantiene la independencia entre la
investigación y el juicio, iv) la norma está dirigida a garantizar el principio de
igualdad de armas en el proceso penal, en tanto que el juez no sorprende a
ninguna de las partes con pruebas que no pueden investigarse ni
controvertirse.

4. La búsqueda de la verdad: de finalidad del proceso a garantía del

imputado. Argumentos que restringen el principio de
imparcialidad y el derecho de defensa.

Como vimos, si el acusado se presume inocente y la carga de la prueba

de la verdad de la hipótesis acusatoria recae sobre el fiscal, en resguardo del
principio de imparcialidad y de la igualdad de armas, al juez no le corresponde
superar sus dudas a través de una nueva investigación o de mejoras de los
elementos de convicción aportados por la fiscalía, sino que debe aplicar el
principio in dubio pro reo y absolver al imputado. En ese sentido, es claro que
la limitación de la intervención del tribunal en el juicio supone una garantía, en
especial, para el imputado.

Luego, al considerar a los principios de imparcialidad y de igualdad de

armas como garantías sólo establecidas a favor del imputado, se ha aceptado
que el tribunal pueda volcarse durante el juicio en contra de la hipótesis
acusadora y en beneficio del imputado53.

Por otro lado, se ha reconocido la posibilidad de que el Tribunal participe

directamente en el proceso de búsqueda de prueba como estrategia correctiva
de la situación de desventaja en que el imputado podría encontrarse en el
proceso. Así, quienes en Colombia defendieron ante la Corte Suprema de
Justicia la constitucionalidad de la prohibición de los jueces de practicar prueba
de oficio, plantearon que en casos en los cuales el abogado no ofrecía prueba
en defensa de su asistido, cuando ésta era evidente, debía realizarse una
excepción a la prohibición para proteger los derechos del imputado.

Como se expuso, es sabido que la desigualdad institucional evidente en

nuestro sistema penal supone la articulación de mecanismos legales para
superarla y propiciar, así, la igualdad de trato y de oportunidades de defensa.
La presunción de inocencia, el in dubio pro reo, el ne bis in idem y la

53
Confr. Bovino, ob.cit., pág.263.
prohibición contra la autoincriminación, entre otros, son niveladores
normativos para superar esta desigualdad estructural del proceso.

Más allá de este propósito, resulta imposible definir el proceso penal

como un proceso entre pares. Sostener que en el proceso el imputado está en
posibilidades de acudir ante el juez con las mismas herramientas de
persuasión, las mismas pruebas, sin privilegios ni desventajas, parece más una
aspiración ideal que una realidad fácilmente alcanzable54. El hecho de que el
imputado pueda llegar al juicio privado de su libertad, sin posibilidad siquiera
de trabajar directamente en la búsqueda de testigos y de otros elementos de
prueba, como en la elección de su abogado, es una muestra clara de esta
restricción.

Estas diferencias se incrementan exponencialmente cuando dejamos a

un lado la visión que impone el sistema procesal de las personas acusadas
como personas abstractas iguales entre sí. El hecho de que el sistema ofrezca
instrumentos legales de equiparación de armas entre las partes no asegura
una habilidad igual para defender sus intereses en litigio. Y ante ello no
podríamos dejar de preguntarnos sobre la necesidad de requerir otros
instrumentos de ajustes y mecanismos compensatorios donde las
desigualdades de las partes emanan de fuentes materiales que no son la
reglamentación de una contienda judicial.

Esta misma necesidad de introducir mecanismos compensatorios, que

vayan más allá de los instrumentos legales, se podría plantear también en los
procesos adversariales, que entendidos como procesos de resolución de
conflictos entre las partes se desarrollan en los países anglosajones
(preferentemente en EEUU).

Damaska55 al analizar desde una perspectiva crítica el modelo

adversarial (o de resolución de conflictos entre partes) se formula esta
pregunta y al contestarla señala dos posibles estrategias a aplicar, en el caso
de que los funcionarios del Estado estuvieran listos para identificar las
desigualdades substantivas inaceptables de los litigantes y dispuestos a
corregirlas. Una es movilizar al juez para que intervenga cuando las partes no
están bien emparejadas (aunque tienen las mismas armas procesales) y
ayudar al lado más débil. Pero –señala- cuando esto ocurre el juez ya no es la
persona perfectamente imparcial que resuelve el conflicto, puesto que quien
gana en un debate en el cual ya está implicado puede haber perdido la
capacidad de decidir, y los oponentes a la parte ayudada, pueden sospechar
que el veredicto le fue desfavorable no porque su acusación fuese infundada o
porque manejó mal su caso, sino porque el juez favoreció al adversario sobre

54
Confr. Cafferata, ob. cit., pág.109,
55
Confr. Damaska, Mirjan. “Las caras de la justicia y el poder del Estado. Análisis comparado del proceso
legal”, Trad. Por Andrea Morales Vidal, Ed. Jurídica de Chile, 2000, pág. 185 y siguientes.
la base de consideraciones ajenas al caso. En la otra estrategia de intervención
alternativa, en vez de movilizar al juez, el Estado trata de redirigir la
desigualdad substantiva de las partes proporcionando asistencia legal al más
débil, indispensable para llevar a cabo el cado de modo eficaz. Esta última si
bien resulta respetuosa del principio de imparcialidad y en ese sentido,
adecuada al modelo adversarial (o de resolución de conflictos) más puro,
parecería no ser suficiente para superar las desigualdades materiales, puesto
que en un mundo con recursos limitados resultaría conflictivo determinar la
amplitud y calidad de la ayuda estatal puesta a disposición del litigante más
débil o vulnerable.

La sola comparación de ambas alternativas demuestra que a diferencia

de la primera, que sacrifica de manera estructural la imparcialidad que por
aplicación de normas de jerarquía constitucional el proceso debe garantizar, la
segunda se presenta como una alternativa más manejable. El mismo Estado
que invierte en persecución penal pública y con toda su maquinaria enfrenta a
un individuo, podría invertir iguales o aún mayores montos en la defensa de
las personas vulnerables56.

En ese contexto, la inversión en un modelo de defensa pública que

promueva la capacitación y el fortalecimiento institucional de sus defensores es
una alternativa que aún cuando no elimine las diferencias permitirá reducirlas.
Las “100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en
condición de vulnerabilidad” adoptadas por XIV Cumbre Judicial
Iberoamericana constituyen un importante documento político que da cuenta
del interés y compromiso de los representantes de numerosos países
americanos y europeos sobre la conveniencia de promover políticas públicas
destinadas a garantizar la asistencia técnico-jurídica de la persona vulnerable
para la defensa de sus derechos en todos los órdenes jurisdiccionales57. En la
misma línea, corresponde destacar la Resolución Nro. 2656 adoptada el 7 de
junio de 2011 por la Asamblea General de la OEA, en la que se alienta a los
Estados Partes que aún no cuentan con la institución de la defensa pública58,

56
En la misma línea, confr. Langer, M. “La dicotomía acusatorio-inquisitivo y la importación de mecanismos
procesales de la tradición jurídica anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado”,
págs. 264 y siguientes y nota 67.
57
Las Reglas de Brasilia fueron aprobadas en marzo de 2008 por representantes judiciales de 24 países
iberoamericanos. En la Sección 2ª.- Asistencia legal y defensa pública establecen: 1.- Promoción de la
asistencia técnico jurídica de la persona en condición de vulnerabilidad. (28) Se constata la relevancia del
asesoramiento técnico-jurídico para la efectividad de los derechos de las personas en condición de
vulnerabilidad: • En el ámbito de la asistencia legal, es decir, la consulta jurídica sobre toda cuestión
susceptible de afectar a los derechos o intereses legítimos de la persona en condición de vulnerabilidad,
incluso cuando aún no se ha iniciado un proceso judicial; • En el ámbito de la defensa, para defender derechos
en el proceso ante todas las jurisdicciones y en todas las instancias judiciales; • Y en materia de asistencia
letrada al detenido. (29) Se destaca la conveniencia de promover la política pública destinada a garantizar la
asistencia técnico-jurídica de la persona vulnerable para la defensa de sus derechos en todos los órdenes
jurisdiccionales: ya sea a través de la ampliación de funciones de la Defensoría Pública, no solamente en el
orden penal sino también en otros órdenes jurisdiccionales; ya sea a través de la creación de mecanismos de
asistencia letrada: consultorías jurídicas con la participación de las universidades, casas de justicia,
intervención de colegios o barras de abogados.
58
En ese contexto, el sistema de defensa pública desarrollado en la Argentina en el ámbito federal con el
reconocimiento de un Ministerio Público de la Defensa con jerarquía constitucional, autonomía funcional y
que consideren la posibilidad de crearla en el marco de sus ordenamientos
jurídicos.

Desde otra perspectiva, Guzmán59 también advierte sobre los

inconvenientes de las posturas que atribuyen poderes probatorios autónomos
al tribunal cuando actúa supuestamente en defensa del imputado. En primer
lugar, afirma al igual que Damaska y Langer60, que la participación del juez
afectaría gravemente su imparcialidad, pues indefectiblemente quedaría
involucrado con una hipótesis y esta intervención oficiosa le dificultaría la
detección de los errores en que podría haber incurrido y de las falsedades que
podrían contener los elementos de prueba. En segundo lugar, sostiene que la
producción de una medida de prueba en defensa del imputado resultaría
“superflua”, pues cuenta con el principio de inocencia y el in dubio pro reo
como criterios jurídicos de decisión para resolver el caso. Puesto que la
inocencia no debe ser comprobada, lo que debe comprobarse es la
culpabilidad. Si existen dudas, -señala Guzmán- ésta debe resolverse, por la
absolución del imputado, en función del principio de inocencia y del in dubio
pro reo, que imponen que el imputado es inocente hasta que no se pruebe lo
contrario. La necesidad de producir una prueba a favor del acusado sólo puede
nacer de una duda con relación a su responsabilidad en el hecho que se le
imputa, y esta duda encuentra en el principio in dubio pro reo su resolución.
En tercer lugar, entiende que es imposible anticipar que la medida de prueba
que supuestamente se produce en beneficio del imputado no vaya a traducirse
en una prueba de cargo, afectándose así el principio acusatorio que atribuye al
órgano acusador la carga de la prueba.

Me parece difícil sostener, con Guzmán, el argumento de que la

producción de una medida de prueba en defensa del imputado resulta siempre
“superflua” en tanto la inocencia no debe ser comprobada, puesto que lo que
debe comprobarse es la culpabilidad. Por un lado, porque no siempre que el
tribunal produce prueba a favor del imputado actúa para superar un estado de
duda sobre su culpabilidad. Podría darse el supuesto en que el tribunal, pese a
estar convencido de que el imputado fue el autor de un homicidio, igualmente
quisiese agotar la prueba que el imputado mencionó –sin aportarla al juicio-,
para no dejar en la fundamentación de la sentencia aspectos sin considerar.
Por otro lado, tampoco creo que una prueba favorable al acusado pueda
otorgársele el mismo valor –en tanto es considerada “superflua”- que al
estándar que se necesita para aplicar el in dubio pro reo. Un ejemplo me va a
permitir explicar mis reparos61: a) un ciclista recibe un golpe en la cabeza en

autarquía financiera (art. 120 de la CN) se comporta como un sistema modelo. Son pocos los países que
cuentan con un sistema de estas características (Brasil, Paraguay, Guatemala).
59
Confr. Gusmán, ob.cit., pág. 204.
60
Confr. Damaska, ob.cit., pág. 186, Langer, M., ob.cit..
61
El caso está tomado, con algunas variaciones, de la película argentina “Sin retorno”. En la película el
ciclista muere y el acusado cumple cinco años de cárcel por un hecho que no cometió.
Agradezco a Santiago Eyherabide el intercambio de ideas.
un accidente automovilístico, por exclusiva responsabilidad del conductor de un
automóvil que circulaba a alta velocidad, de noche, sin respetar las reglas de
tránsito, b) el ciclista queda inconsciente en estado de coma, c) un vecino de
un edificio cercano a la zona del accidente dijo haber visto que el vehículo del
acusado –que vivía a pocas cuadras del lugar del accidente- atropellaba y hacía
caer al ciclista, d) se determina que el vehículo del acusado había sido
entregado a un mecánico al día siguiente del accidente para que le reparasen
el parabrisas y el guardabarros, e) el imputado al día siguiente dejó el país con
toda su familia; al volver quince días después es detenido, d) el acusado
explica que si bien efectivamente había atropellado al ciclista, este accidente
no había ido más allá de un mero roce, puesto que el ciclista se había
recuperado sin problemas y que el viaje al exterior estaba planificado desde
muchos antes, e) otras circunstancias externas: la opinión pública se identifica
con el caso del joven ciclista y los medios piden condena ejemplar. En ese
caso, habría dudas, pero una duda que, a primera vista, parecería no diferir de
la duda que generan muchas sentencias condenatorias. Si bien habría que
definir cuál es el estándar de prueba que se necesita para condenar y para
mantener la duda, que deriva en una absolución62, está claro que si el ciclista
se recupera del estado de coma y declara que el acusado no fue quien le
generó ese accidente en la cabeza, sino otro vehículo que pasó después por el
mismo lugar, su declaración tendría una fuerza que despejaría toda la duda
para concluir, con certeza, en la inocencia del acusado. De allí que no me
parezca que a la prueba que se produce a favor del acusado pueda otorgársele
el mismo valor que al estándar de duda.

Sin embargo, aún así, coincido con Guzmán en que el tribunal se

encuentra constitucionalmente impedido de producir prueba de oficio incluso
cuando se actúe en contra de la hipótesis acusadora y en beneficio del
imputado. Las razones ya expuestas a lo largo de este trabajo y otras que
desarrollaré dan fuerza a esta conclusión.

Al momento en que se adopta la medida de prueba es imposible

anticipar su resultado, sin que pueda afirmarse, entonces, que la afectación a
la imparcialidad sea utilizada de modo favorable a su interés. En tanto no se
puede predecir el resultado de la medida de prueba, esta afectación conlleva el
riesgo de producir prueba que comprometa su inocencia, para convertirse el
tribunal en órgano acusador, en tanto órgano que produce prueba de cargo.

62
En tanto la tesis que va a adoptar el Tribunal en su sentencia es la más aproximativamente verdadera (es
preferible a otras por su mayor poder de explicación y de mayores controles superados favorablemente –
Ferrajoli, derecho y razón, pag. 50), siempre existirá un margen de duda. Al respecto, es interesante la
elaboración de Ferrer (ob.cit., pág. 53) en cuanto señala la necesidad de disponer de una teoría acerca de la
suficiencia de los elementos de juicio, esto es, una teoría que nos diga cuándo o bajo qué condiciones los
elementos de juicio disponibles son suficientes para que resulte racional aceptar una proposición como
verdadera en el razonamiento decisorio. El tema por su profundidad y sus derivaciones escapan al objeto de
este trabajo.
 A ello debe agregarse otra razón que hace sustancialmente al derecho de
defensa que, en teoría, el tribunal buscaría proteger asumiendo el rol de
defensor.

La decisión de no convocar a una persona como testigo no necesariamente

va a responder a un simple olvido del imputado y su defensor, sino que puede
responder a una decisión estratégica adoptada en el marco del derecho de
defensa. En esas condiciones, la intromisión del tribunal no sólo puede ser
contraproducente a los intereses del imputado y al principio acusatorio que
concentra en el órgano acusador la carga de la prueba, sino que además va a
resultar manifiestamente lesiva del derecho de defensa en cuanto supone el
derecho de definir libremente la estrategia sin intervenciones de terceros.

Así como es parte del derecho de defensa, el no defenderse, es decir, el

no prestar una declaración indagatoria, sin que esa posibilidad u omisión pueda
ser considerada una presunción de culpabilidad en su contra, también integra
ese derecho de defensa el definir libremente una estrategia de defensa que
incluya la no presentación de un testigo o de otra prueba que a la vista de un
tercero pueda anticiparse como prueba de su inocencia.

Si el imputado decide no convocar a un testigo que, según sus dichos,

podría ayudarlo a demostrar su inocencia, esta decisión no puede ser
interpretada como una presunción de mendacidad y de culpabilidad del
imputado. Por un lado, porque las razones por las cuales el imputado y su
defensor deciden no convocar a un testigo pueden ser muy variadas, sin que
por ello pueda inferirse que ese testigo no existe o que su declaración va a
comprometer la versión del imputado. En segundo lugar –y he aquí lo más
importante-, porque si así no se considerase, la posibilidad de no actuar, en
vez de ser un modo de defenderse, sería una forma de autoinculparse. Bajo la
misma lógica, si el tribunal ordena la prueba que el imputado y su defensa
decidieron no ofrecer, ello afectaría directamente el derecho de defensa que
supuestamente se busca proteger con la medida de prueba que se produce.

Difícil será determinar si el no requerimiento de una prueba es producto

de una decisión estratégica o de un simple olvido o negligencia del abogado
defensor. Tan difícil, como determinar si la decisión del imputado de negarse a
declarar responde a una decisión estratégica o a un mal consejo de su abogado
y, en ese caso, a ningún tribunal se le ocurriría insistirle al imputado en que le
conviene prestar declaración indagatoria. El mismo derecho de defensa que
impide adoptar conclusiones parecidas es el que impide al Tribunal producir
medidas de pruebas “a favor” del acusado.

5. Reflexiones finales.
Del análisis realizado se extrajeron algunas conclusiones que se reproducirán
todas juntas en este apartado a efectos de poder evaluarlas en su conjunto.
Ellas serán indicadas con la relación que se presenta a continuación.

1. El voto de Zaffaroni en el fallo de la CSJN “Sandoval, David”, dictado el 31

de octubre de 2010, abre el debate en el Máximo Tribunal sobre la
constitucionalidad de los poderes probatorios de oficio que el CPPN y otros
Códigos provinciales otorgan al tribunal de juicio. Un debate que hasta la fecha
se presentaba definido en sentido contrario por la opinión dominante de la
CNCP.

2. El CPPN, cuyo contenido se replica en otros códigos procesales provinciales

acuerda al tribunal de juicio la atribución de incorporar, con prescindencia de la
voluntad del acusador o del acusado (y aun en contra de ellas), pruebas que
no fueron oportunamente ofrecidas por las partes, con la posibilidad de suplir
al Ministerio Público Fiscal en su función de demostrar la responsabilidad penal
del acusado. Esta facultad no reconoce límites temporales por cuanto puede
producirse en la etapa previa al juicio, durante el juicio e incluso en la etapa
de deliberación cuando se descubre que el Fiscal y ellos mismos, en las etapas
previas, omitieron producir una medida de prueba con incidencia directa para
la resolución del caso.

3. Con remisión a la doctrina sentada por Vélez Mariconde en 1969 y a un fallo

de la CSJN de 1981, la CNCP no se limita a reconocer en el tribunal la facultad
de solicitar nuevas pruebas, conforme impone el código procesal penal en
tanto la establece en términos de “poder” (arts. 357, 388 y 397 del CPPN),
sino que le impone el “deber” de ordenarlo si existen a sus disposición y
alcance pruebas que puedan incidir en las conclusiones del fallo. Justifica los
poderes de investigación para actuar de forma autónoma, que el legislador le
atribuyó al tribunal de juicio, en la noción de justicia y en el deber de averiguar
una verdad real, objetiva, sustancial de los hechos.

4. Los argumentos desarrollados por la CNCP se enclavan en posiciones

antiguas que han sido controvertidas por Ferrajoli, en su obra ″Derecho y
Razón“ y Taruffo en ″La prueba de los hechos“. Las reflexiones de estos
autores demuestran que, aun cuando pueda demostrarse que en algunas
ocasiones se declaran probados enunciados falsos, ello no impide sostener que
el proceso penal persiga la búsqueda de la verdad de los enunciados sobre los
hechos. Será una verdad más reducida en cuanto al contenido informativo que
cualquier hipotética “verdad sustancial”: en el cuádruple sentido de que se
circunscribe a las tesis acusatorias formuladas conforme a las leyes, de que
debe estar corroborada por pruebas recogidas a través de técnicas
normativamente preestablecidas, de que es siempre una verdad probable y
opinable y de que en la duda o a falta de acusación o de pruebas ritualmente
formadas, prevalece la presunción de no culpabilidad. Pero, este es, como
Ferrajoli destaca, “el valor y a la vez, el precio del ‘formalismo’: que en el
derecho y en el proceso penal preside normativamente la indagación judicial,
protegiendo, cuando no es inútil ni vacuo, la libertad de los ciudadanos
precisamente contra la introducción de verdades sustanciales tan arbitrarias
como incontrolables”63.

5. Ahora bien, cuando un Tribunal ordena medidas de prueba de oficio, e

incluso cuando dirige directamente un interrogatorio a un testigo o a un
perito, se está introduciendo en el conflicto penal. Aún cuando no se pueda
predecir su resultado, ni anticipar, en consecuencia, el sentido acusatorio o
defensivo de la iniciativa judicial, lo cierto es que con esa participación el
tribunal se aparta de su condición de árbitro para asumir como propia la tarea
que, según su criterio, las partes omitieron llevar adelante. Y al hacerlo deja de
ser tribunal imparcial, para asumir la carga de la prueba que se le atribuye al
Ministerio Público Fiscal o la estrategia de defensa que le incumbe al abogado
particular o defensor público designado por el imputado. Más allá de ello, las
pruebas no son neutras, por lo cual en las medidas de prueba que ordena y en
las preguntas que realiza el Tribunal descubre un objetivo, una estrategia o
cuanto menos, una hipótesis acusadora o defensiva.

6. A través de una decisión de producir prueba de oficio durante el juicio el

tribunal sorprende a las partes con pruebas que no puede controvertir,
afectándose así la igualdad de armas y el derecho de defensa. Si en el afán de
conocer la verdad de lo ocurrido, el tribunal no aplica el principio in dubio pro
reo ni absuelve, sino que promueve, en su lugar, una nueva investigación,
afecta la pretendida igualdad para el ejercicio de la defensa. Se restringe el
principio de inocencia en su condición de nivelador normativo de la desventaja
estructural en la que el imputado se encuentra en el proceso.

7. La iniciativa del tribunal de ordenar prueba de oficio en garantía del

imputado también restringe el principio de imparcialidad y el derecho de
defensa. Su intervención no sólo puede resultar contraproducente con riesgo
de que el Tribunal se convierta en órgano acusador, en tanto órgano que
produce prueba de cargo, sino que además interfiere directamente en la
estrategia de defensa.

9. Para que el imputado tenga una capacidad real de enfrentar la acusación es

preciso que la igualdad con la parte acusadora no sólo sea formal sino también
material. En resguardo del principio de imparcialidad, el tribunal no puede
suplir con su actividad los problemas que causan las desigualdades materiales
entre acusadora y acusado. Sin embargo, el Estado sí puede destinar recursos
económicos en el fortalecimiento de un servicio de defensa pública de las

63
Confr. Ferrajoli, Derecho y razón, ob.cit., pág. 45.
personas más vulnerables, que por su condición de pobreza, de inmigración,
de discapacidad o de niñez se encuentran impedidos de acceder a un abogado
particular que preste con diligencia y calidad un servicio de asistencia jurídica.