¿PODRÍA USTED “NO HACER” NEGOCIOS CONMIGO?

SOBRE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Y LA

BUENA FE
José Juan HARO SEIJAS

1 INTRODUCCIÓN

Para incrementar las ventas de un producto simplemente se destacan las ventajas de este y se esconden sus desventajas. Se
reconoce implícitamente que la publicidad es necesaria en una economía de consumo.

A pesar de la asimetría informativa en la que se encuentra el consumidor, en principio es quien debe proteger su propio interés.
Un consumidor razonable percibe un anuncio como un mensaje elaborado por una parte interesada. Los proveedores solo
soportan la obligación de revelar información importante sobre las características de sus bienes y servicios.

En el campo de la contratación paritaria, el art. 1362 CC establece que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse
según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.

 DE LA PUENTE, sobre la “buena fe”: consiste en que cada interesado tenga en cuenta no solo su propio interés, sino el
de la contraparte, pues ambos han servido como motivo determinante para el ajuste del convenio.

Nadie celebraría contratos o se involucraría en negociaciones contractuales si no actuara bajo la expectativa de obtener un
beneficio o satisfacer una necesidad.

 POSNER: No obstante que la información, una vez obtenida, puede ser transmitida a muy bajo costo a otra persona, no
siempre es barato obtenerla; y si no permitimos a la gente que obtenga beneficios de la información mediante su no
revelación, tendrán menos incentivos o ningún incentivo para obtener información en primer lugar, y la sociedad será
quien pierda.

Una regla de “revelación plena” nos empujaría a un mundo sin contratación.

 DE LA PUENTE: La conducta exigible a los tratantes debe juzgarse “según el standard jurídico” del hombre correcto y
razonable, que actúa con diligencia ordinaria que corresponda a las circunstancias del tiempo y del lugar (…), con el
propósito razonable de llegar a celebrar el contrato que se proponen, pero sin llegar a pedírsele que proteja los
intereses de su adversario”.

2 LAS TRATATIVAS Y LOS COSTOS DE TRANSACCIÓN

Un contrato puede ser visto como un acto de regulación de interés privado, por medio del cual las partes convienen
expresamente en sujetar su esfera jurídica de un modo tal que su contraparte pueda obtener la satisfacción de un particular
interés propio.

Hasta que el contrato no queda perfeccionado las partes se encuentran legitimadas para decidir si resulta conveniente o no para
ellas concluirlo. En un mundo en el que la norma fuera la contraria, muy pocos tendrían incentivos para vincularse.

Esto no significa que las negociaciones preliminares no tengan relevancia. El contrato es un producto acabado, resultado directo
de las tratativas que le han precedido.

Los costos de transacción en los que un privado incurre antes de concretar un negocio se justifican por regla general solo en el
caso que logre concluirse el contrato esperado, pero se pierden irremediablemente en el supuesto que el negocio no llegue a
celebrarse. ¿Quién debe asumir los costos de transacción? ¿A quién corresponde el riesgo de que un contrato no llegue
finalmente a concretarse?

Una vez que un contrato se ha celebrado, la obtención de una ganancia se encuentra sujeta al riesgo de incumplimiento. La
obtención de la ganancia esperada si el contrato se celebra solo es posible si las negociaciones llegan a buen término. Carece de
sentido incurrir en un costo que no sea capaz de producir al menos un beneficio equivalente a la suma invertida.

En el mundo real la decisión de incurrir o no en costos de transacción se encuentra sujeta a grados distintos de incertidumbre

1° Siempre existe una probabilidad de que el negocio no se celebre (ejemplo: ir a Wong por algo y que no haya).

2° No es posible anticipar con exactitud cuál será el nivel exacto de costo en la mayoría de casos.
 3° No siempre resulta cierto que los costos de transacción incurridos son irrecuperables o carecen de valor si el contrato
no llega a celebrarse.

Desde el punto de vista de eficiencia social, es deseable que los costos de transacción se incurran solo cuando sean menores que
el valor esperado del contrato.

Cuando el desconocimiento de p y la aversión al riesgo se combinan, la posibilidad de que se generen soluciones ineficientes
aparece.

Incurrir en costos de transacción es como comprar un boleto de lotería.

 FARSWORTH lo denomina “visión aleatoria de las negociaciones”: una parte que entra en tratativas con la expectativa
de obtener una ganancia que solo será posible en el caso de concluirse un acuerdo definitivo soporta el riesgo de la
pérdida que resulte si la otra parte rompe las negociaciones. Dada la natural aversión al riesgo, existe peligro de que
sea sobreestimado.

En algunos casos es posible que la propia parte contratante asegure contra la probabilidad de que el contrato no se concluya en
los términos deseados.

La existencia de costos de transacción recuperables reduce el riesgo de la potencial parte contratante y amplía el espectro de
posibilidades de que el contrato se celebre. Otra estrategia consiste en fijarse de antemano un límite máximo para los costos de
transacción en que está dispuesta a incurrir.

Si todos los potenciales clientes de una empresa consideraran que los costos de transacción son muy altos en relación con la
ganancia esperada del contrato, el éxito de dicha empresa quedaría comprometido seriamente. Para reducir el riesgo de que los
costos de transacción se pierdan, los empresarios han inventado una serie de estrategias destinadas a asegurar a sus potenciales
contrapartes: dar muestras gratis, asumir costos del due diligence, contratos preparativos, contratos de confidencialidad, etc.

Para quien se enfrenta a la perspectiva de invertir en costos de transacción, las estrategias antes detalladas aumentan el valor
esperado del contrato.

Si construyéramos una regla legal en la que la parte que ha incurrido en costos de transacción puede recuperarlos contra la que
se retira de las negociaciones y frustra la celebración de un contrato, en lugar de favorecer a la contratación, se causaría una
sobre–inversión, lo que causaría un desperdicio de recursos sociales. Una regla absolutamente inversa causaría incentivos para
que un potencial contratante aparente que la probabilidad de celebrar un contrato es mayor que la real solo para que pueda
obtener los beneficios que de otro modo no obtendría.

La apariencia de que las probabilidades de celebrar un contrato son mayores que las reales puede producirse por dos tipos de
causas:

i) Uno de los potenciales contratantes realizó promesas explícitas en el curso de las tratativas que no lleguen a
contractualizarse, pero que induzcan a la contraparte a incurrir en costos en los que de otro modo no hubiera
incurrido.
ii) Un potencial contratante podría generar tal apariencia en el otro mediante comportamientos no declarativos,
intencionales o no, como una señal de que existen altas probabilidades de concluir una transacción.

3 LA BUENA FE EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

DE LA PUENTE: Siguiendo a la mayor parte de la doctrina italiana considera que la buena fe que debe observarse en las
tratativas tiene carácter objetivo. HARO (el autor) no comparte este punto de vista. Estima que cuando se trata de valorar una
conducta humana solo puede hablarse en recto sentido de buena fe subjetiva.

Es precisamente la creencia errónea la que legitima a uno de los participantes en la negociación para obtener una
indemnización. Si esa creencia no está presente la responsabilidad no puede engendrarse.

La buena fe objetiva constituye solo un estándar que ha de ser usado para evaluar una conducta en concreto (siempre
subjetiva).

Si se formula solo en términos de “lealtad”, el contenido de un estándar como la buena fe objetiva resulta muy difuso. Y podría
llevar a absurdos como atribuir responsabilidad, aunque el potencial contratante no hubiera lesionado intencionalmente a su
contraparte o no hubiera podido advertir la errónea apreciación en que esta habría incurrido. Además de que la palabra
“lealtad” ha sido utilizada en más de una ocasión por nuestro legislador, aunque con contenidos claramente diferenciables.
DE LA PUENTE indica que, si bien establece que en las tratativas la buena fe establecida debe ser la objetiva, señala que es la
subjetiva la exigida en la celebración del negocio, y concluye con que en la ejecución del contrato la buena fe exigida ha de ser la
objetiva. HARO concuerda en que las conductas pueden engendrar responsabilidad para las partes son distinguibles si el
contrato todavía no se celebra o si ya se perfeccionó, pero esto no significa que el análisis de la conducta deba efectuarse en
modo distinto en cada supuesto y solo en una se considere las circunstancias concretas, siempre subjetivas, de las partes.

4 ¿CUÁNDO DEBE HACERSE RESPONSABLE A UN POTENCIAL CONTRATANTE?

Que el Derecho deba intervenir cuando se producen distorsiones en la apreciación de los potenciales contratantes no significa
que baste la existencia de tales distorsiones para que pueda atribuirse responsabilidad.

Como resulta evidente, no solo las declaraciones pueden inducir confianza en un potencial contratante: quien se involucra en
negociaciones contractuales genera en su contraparte la apariencia de que tiene el serio propósito de concluir un contrato
(PROMESAS INDEFINIDAS).

La evaluación deberá ser necesariamente subjetiva, además de que se haría necesario que pudiera demostrarse que el
comportamiento de la contraparte produjo una confianza razonable tal que indujo al demandante a incurrir en costos de
transacción que de otro modo no hubiera incurrido.

Si la confianza de la contraparte puede calificarse como tal, el potencial contratante debería haber anticipado que su
comportamiento podría haber generado en aquella la apariencia de una mayor probabilidad de concretar un negocio.

El estándar de “confianza razonable” es difuso, pero permite analizar el problema de la responsabilidad precontractual con un
grado mayor de objetividad que la simple remisión a la “buena fe”.

El análisis de la conducta se hace respecto de quien debe establecerse si podía “prever” o tenía “razón para prever” que su
conducta podía generar dicha confianza, del “lesionante”. Así, se intenta establecer si la confianza del “lesionado” era o no
razonable.

HARO cree que esto podría adoptarse en nuestro ordenamiento con alguna precisión. Y que el test no debe limitarse
únicamente a las promesas en sentido estricto, sino también los comportamientos no declarativos que puedan inducir confianza
en los privados.

5 ¿QUÉ REMEDIOS DEBEN ADMITIRSE EN LOS CASOS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL?

Nuestra doctrina: El remedio debe limitarse al resarcimiento del interés negativo o “interés de confianza”. Este constituye el
nivel de los daños generados por la confianza depositada por una de las partes en la celebración del contrato.

Por oposición, el interés positivo se refiere a la medida que se utiliza o debería utilizarse para establecer indemnización por
inejecución de obligaciones. Interés que las partes contratantes tienen en obtener el beneficio derivado de la ejecución del
contrato.

En los casos de ruptura injustificada de las negociaciones es poco probable que el acuerdo contractual se haya configurado
siquiera en sus términos esenciales, por lo que resulta casi imposible estimar el nivel de la ganancia estimada que es la base en
la que se calcula el “daño a las expectativas”. Otorgar una indemnización del interés positivo implicaría que las cortes
reconocieran a una de las partes el derecho a percibir la ganancia esperada de un contrato que todavía no se ha celebrado.
Además, generaría mayores costos administrativos a las cortes porque tendrían que hacer muchas pruebas para estimar lo que
se hubiese ganado.

Doctrina italiana mayoritaria y jurisprudencia: se acepta pacíficamente que el interés negativo comprende “gastos inútilmente
sostenidos”, “ocasión perdida de celebrar otro contrato”, “actividad empleada en las tratativas”, etc. La doctrina romano-
germánica sostiene lo contrario argumentando que la existencia de una ocasión más provechosa o ventajosa es un motivo justo
de retirada, y si la parte no la aprovechó es culpa de esta.

Pero, HARO señala que la pérdida de chance solo puede presentarse razonablemente en relación con oportunidades que se
juzgaban menos atractivas que las negociaciones que finalmente resultan frustradas.

Cuando se adopta una visión restrictiva de los costos de transacción, se pierde de vista que las partes incurren también en otro
tipo de costos (de oportunidad), que tienen indubitable importancia: tiempo invertido, reducción del valor de la información
confidencial al compartirla con un potencial contratante, etc.

Cuando alguien mantiene tratos preliminares sin un propósito serio, la explicación natural es que tal comportamiento genera
para el lesionante un beneficio correlativo. Es bastante evidente que nadie tiene razón para comportarse maliciosamente si no
espera obtener un beneficio como consecuencia. Si realmente se desea desincentivar este tipo de comportamientos, la única
forma es trasladando al responsable el monto total de los costos ocasionados por su conducta, pero se debe ser cauteloso con
las pruebas.

HARO también indica que en algunos casos extremos podrían existir argumentos para indemnizar el interés positivo. Por
ejemplo, si las negociaciones hubieran ya concluido y solo faltase la suscripción de los documentos contractuales. O si una de las
partes se negara a satisfacer la formalidad requerida por el ordenamiento legal. Acuerdos que en lo sustancial ya habían
quedado concluidos.

- Esto genera un serio cuestionamiento a las reglas establecidas para los contratos solemnes establecidas en nuestro CC,
en las que el consentimiento no se entiende por conformado sino hasta que la formalidad esté satisfecha. Debe hacerse
un análisis profundo para evitar ineficiencias económicas.