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Captulo Primero

LOS INTERDICTOS O JUICIOS POSESORIOS SUMARIOS


SUMARIO: I. Generalidades; II. La querella de amparo; III. La querella
de restitucin; IV. La querella de restablecimiento; V. La denuncia de obra
nueva; VI. La denuncia de obra ruinosa; VII. Los interdictos especiales.

I. Generalidades

Y como en la vida jurdica la situacin ordinaria o normal de las cosas se


reputa verdadera, fcil es advertir entonces que el legislador se vio en la necesidad de proteger al poseedor mediante
estas acciones posesorias.
Con todo, la proteccin legal del poseedor fue an ms all; pues las acciones posesorias, a su vez, se tramitan en
conformidad a un procedimiento sumario y especial denominado interdicto.
Llmanse, por consiguiente, interdictos o juicios posesorios sumarios aquellos procedimientos especiales contemplados en
la legislacin procesal y destinados a hacer valer las acciones posesorias establecidas por la ley civil.
Los conceptos posesin, acciones posesorias e interdictos forman, pues, una
triloga consecuencial e indisoluble.
Vale la pena tambin hacer notar que
no hay consenso en la doctrina acerca de
la etimologa de la palabra interdicto. Unos
piensan que deriva de interdictus, vocablo con que se distingua en Roma las
rdenes especiales del pretor; otros estiman que deriva de interdicere, que significa prohibir, porque este carcter
presentaban los primeros edictos; y otros,
por fin, creen que proviene de la palabra
interino, puesto que es innegable que
los interdictos tambin presentan este carcter de transitoriedad.

851. Fuentes legales. Los interdictos


se hallan reglamentados en el Ttulo IV del
Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil,
o sea, en los artculos 549 al 583.
Sin embargo, estos preceptos no constituyen la nica fuente legal de los interdictos, por cuanto es necesario relacionarlos con los artculos 916 al 950 del
Cdigo Civil, Ttulos XIII y XIV, del
Libro II, los que versan, respectivamente,
sobre las acciones posesorias y algunas
acciones posesorias especiales.
852. Conceptos previos. Recordemos
que la posesin es la tenencia de una cosa
determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por
tal tenga la cosa por s mismo, o por otra
persona que la tenga en lugar y a nombre de l; y que el poseedor es reputado
dueo mientras otra persona no justifica
serlo (art. 700 CC).
En consecuencia, si bien la posesin
es un hecho, se derivan de ella importantes consecuencias jurdicas; como ser, la
presuncin del derecho de dominio antes sealada. De all que el legislador haya
amparado este hecho mediante acciones
especiales, que reciben el nombre de acciones posesorias.
Sin embargo, las acciones posesorias
slo tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de
derechos reales constituidos en ellos; o
bien, ejercer otros derechos especiales
sobre esta misma clase de bienes
(arts. 916 y siguientes, y 930 y siguientes, CC).

853. Clases y objeto de los interdictos. Los interdictos se clasifican en: querella de amparo, querella de restitucin,
querella de restablecimiento, denuncia de
obra nueva, denuncia de obra ruinosa e
interdicto especial.
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sesoria de obra ruinosa no prescribe mientras haya justo motivo de temer el dao
(art. 950, inc. 2, CC);
d) Por regla general amparan al poseedor de bienes races o de derechos
reales constituidos en ellos; pero, por excepcin, tambin protegen al mero tenedor (art. 928, inc. 1, CC); y
e) En ellas no se tomar en cuenta
el dominio que por una o por otra parte
se alegue. Con todo, podrn exhibirse ttulos de dominio por comprobar la posesin, pero slo aquellos cuya existencia
pueda probarse sumariamente; ni valdr
objetar contra ellos otros vicios o defectos, que los que puedan probarse de la
misma manera (art. 923 CC).

Cada uno de estos interdictos tiene


un objeto diverso.
As la querella de amparo se intenta para
conservar la posesin de bienes races o
de derechos reales constituidos en ellos;
la querella de restitucin, para recuperar esta
misma posesin; la querella de restablecimiento, para obtener el restablecimiento en la
posesin o mera tenencia de los mismos
bienes, cuando dicha posesin o mera tenencia ha sido violentamente arrebatada;
la denuncia de obra nueva, para impedir
una obra nueva; la denuncia de obra ruinosa, para impedir que una obra ruinosa o
peligrosa cause dao; y el interdicto especial, para hacer efectiva cualquiera de las
acciones posesorias especiales que enumera el Ttulo XIV, Libro II, del Cdigo
Civil (art. 549 CPC).

855. Caractersticas de los interdictos. En cambio, las caractersticas ms


sobresalientes que presentan los interdictos en la legislacin procesal civil son
las siguientes:
a) No se tomar en cuenta el fuero
de que gocen las partes para determinar
la jerarqua, clase o categora del tribunal
llamado a conocer de ellos (art. 133 COT);
b) Se reputarn siempre de mayor
cuanta, cualquiera que sea el valor de
los bienes a que se refieran, o sea, que
conocer siempre de ellos un juez de letras (art. 143, parte 1, COT);*
c) Ser juez competente para conocer de ellos el juez de letras del territorio
jurisdiccional en que estuvieren situados
los bienes a que se refieren. Si ellos, por
su situacin, pertenecen a varios territorios jurisdiccionales, ser competente el
juez de cualquiera de stos (art. 143
COT).**

854. Caractersticas de las acciones


posesorias. Las caractersticas ms sobresalientes que presentan las acciones posesorias en la legislacin civil son las
siguientes:
a) Tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de
derechos reales constituidos sobre ellos
(art. 916 CC). En consecuencia, no hay
acciones posesorias para conservar o recuperar la posesin de bienes muebles;
b) Para poder instaurar una accin
posesoria se requiere haber estado en posesin tranquila y no interrumpida un ao
completo en el bien o derecho de que se
trata (art. 918 CC);
c) Por regla general prescriben en un
ao contado segn la clase de accin posesoria. As, en la accin posesoria que
tiene por objeto conservar la posesin, el
ao se cuenta desde el acto de molestia o
embarazo inferido a ella; en la accin posesoria que tiene por objeto recuperar la
posesin, desde que el poseedor anterior
la ha perdido (art. 920, incs. 1 y 2, CC);
y en la accin posesoria que tiene por
objeto impedir una obra nueva, desde que
la obra queda terminada (art. 950, inc. 3,
CC). Por excepcin la accin posesoria
de restablecimiento prescribe en seis meses (art. 928, inc. 2, CC); y la accin po-

* Modificacin introducida por el art. 9 del DL


N 2.416 de 13 de diciembre de 1978, publicado en
el Diario Oficial de 10 de enero de 1979; y por la
Ley N 18.176 de 13 de octubre de 1982, publicada
en el Diario Oficial de 25 del mismo mes y ao. Actualizado Depto. Derecho Procesal Universidad de
Chile.
** Modificacin introducida por la Ley N 18.969
de 10 de marzo de 1990, que sustituy dicho artculo 143. Actualizado Depto. Derecho Procesal Universidad de Chile.

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cios. El artculo 950, inciso 1, de ese


mismo cuerpo de leyes, termina estableciendo: Las acciones concedidas en este
Ttulo para la indemnizacin de un dao
sufrido, prescriben para siempre al cabo
de un ao completo.
Cabe, ahora, preguntarse puede el
querellante deducir en el interdicto, fuera de la accin posesoria que le competa,
la de indemnizacin de perjuicios por los daos sufridos en razn de la conducta del
querellado?
El problema no es de fcil solucin;
y, al respecto, dos doctrinas se han diseado en nuestra jurisprudencia.

d) Son juicios posesorios sumarios,


vale decir, breves y concentrados, porque
su tramitacin se reduce a la presentacin de la querella, a la celebracin de
un comparendo de contestacin y de
prueba y al pronunciamiento de la sentencia;
e) Son juicios declarativos, especiales y
de aplicacin particular. Declarativos, porque la sentencia se limita a declarar derechos; especiales, porque en su estructura
difieren sensiblemente de los ordinarios;
y de aplicacin particular, porque su campo de actuacin est restringido a los casos expresamente sealados en la ley;
f) La apelacin se halla sometida a rgimen especial, porque se concede, por
regla general, slo en el efecto devolutivo, y, por excepcin, en ambos (art. 550
CPC); y
g) Cualquiera que sea la sentencia
que en ellos recaiga, deja siempre a salvo
a los que resulten condenados el ejercicio
de la accin ordinaria que corresponda con
arreglo a derecho, salvo las excepciones
legales (arts. 563, 564, 569, 570, 576 y 581
CPC).

Segn unos, la respuesta debe ser afirmativa. Se fundan, en primer trmino,


en los preceptos del Cdigo Civil antes
transcritos y, en seguida, en el artculo 563
del Cdigo de Procedimiento Civil, que
deja a salvo en favor del condenado por la
sentencia que recaiga en una querella posesoria el ejercicio de la accin ordinaria
que corresponda, pudiendo comprenderse en dicha accin el resarcimiento de
las costas y de los perjuicios que haya pagado o que se le haya causado con la
querella en referencia.

856. La indemnizacin de perjuicios


y los interdictos. Los hechos que perturban la posesin de los bienes races o de
los derechos reales constituidos en ellos,
a veces, embarazan dicha posesin; otras
veces, hacen que se pierda o que se nos
despoje de ella; pero, en la mayora de
los casos, tambin esos hechos causan daos o perjuicios al poseedor.
El derecho del poseedor a exigir que
se le indemnice por aquellos daos o perjuicios se halla claramente establecido en
la legislacin civil. As, el artculo 921 del
Cdigo Civil dice: El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o
embarace su posesin o se le despoje de
ella, que se le indemnice del dao que
ha recibido, y que se le d seguridad contra el que fundadamente teme. El artculo 926 de ese Cdigo agrega: El que
injustamente ha sido privado de la posesin, tendr derecho para pedir que se le
restituya, con indemnizacin de perjui-

Segn otros, la accin de indemnizacin de perjuicios debe ser de lato conocimiento, porque la diversa redaccin
experimentada por el actual artculo 551
del Cdigo de Procedimiento Civil, demuestra que los interdictos no pueden
servir para intentar una accin semejante. En efecto, en un comienzo, en dicho
precepto se seal, como requisitos de la
querella, el que si el querellante peda
indemnizacin por el dao sufrido, lo especificara; en seguida, se agreg que el
querellante poda adems pedir la fijacin del monto o cuanta del dao; y,
terminndose, por ltimo, con suprimir
toda referencia a esta indemnizacin de
perjuicios. Esta conducta del legislador,
pues, se concluye, comprueba que su intencin fue eliminar el problema de los
daos o perjuicios experimentados por
el poseedor de entre los objetivos de los
interdictos.
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857. La prueba de la posesin. Dentro de las caractersticas ms sobresalientes de las acciones posesorias sealbamos
la de que, para poder entablarlas, se requiere haber estado en posesin tranquila y no interrumpida un ao completo
(art. 918 CC).
Y tanto es as que, como ms adelante tendremos oportunidad de verlo, esta
circunstancia deber ser expresada por
el querellante en su libelo como requisito formal del mismo.
Es del caso preguntarse cmo prueba
el querellante esta posesin?; o sea de
qu medios se valdr para acreditar esta
fundamental circunstancia?
ste es otro de los problemas que presentan los interdictos y que ha dividido la
opinin de nuestros autores y la jurisprudencia nacional. Los artculos 924 y 925
del Cdigo Civil contienen la clave del
asunto.
En efecto:
El primero de estos preceptos dispone: La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, y
mientras sta subsista, y con tal que haya
durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que
se pretenda impugnarla.
El segundo agrega: Se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos, de aquellos a que slo da derecho
el dominio, como el corte de maderas, la
construccin de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros
de igual significacin, ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesin.
Frente a estas disposiciones legales,
las opiniones de los autores y de la jurisprudencia se dividen, lo mismo que ante
el problema del papel que desempea la
posesin en relacin con el rgimen de
la propiedad inscrita.
As, segn unos, la posesin de los derechos reales constituidos sobre inmuebles
se acredita por medio de la correspondiente inscripcin; exceptuando el dominio (art. 924 CC), que se prueba mediante
hechos positivos de posesin del suelo a

que slo l da derecho, como ser, el corte de maderas, la construccin de edificios, etc. (art. 925 CC).
Otros estiman que la posesin de los
derechos reales constituidos sobre inmuebles, incluido el dominio, se acredita por
medio de la correspondiente inscripcin
(art. 924 CC); y que la prueba de los hechos positivos, a que slo da derecho el
dominio, sirve nicamente para acreditar la posesin del suelo no inscrito y los
dems derechos reales tambin no inscritos (art. 925 CC).
Por ltimo, una tercera opinin sostiene que es exacto afirmar que la posesin
de los bienes races y de los derechos reales constituidos en ellos que se hallen inscritos, se prueba mediante la correspondiente inscripcin (art. 924 CC), y que la
posesin de los bienes races y de los derechos reales constituidos en ellos no inscritos, se acredita mediante actos materiales de posesin (art. 925 CC); pero, se
agrega, hay que probar tambin posesin
material, cuando la inscrita tiene menos
de un ao, cuando para poseer se invoca
un ttulo no traslaticio de dominio, cuando los ttulos de dominio se sobreponen,
etc.
En resumen, en presencia de esta ardua discusin doctrinaria y jurisprudencial, la prctica aconseja acreditar en los
interdictos posesin inscrita y material del
derecho en que pretendemos ser protegidos, so pena de correr el riesgo del rechazo del interdicto, segn sea el criterio
del juzgador.
858. Rgimen de las apelaciones. El
artculo 550 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: Las apelaciones en los
juicios posesorios se concedern slo en
el efecto devolutivo, salvo que la ley expresamente las mande otorgar en ambos efectos o que el fallo apelado no d
lugar al interdicto; y en todo caso, su tramitacin se ajustar a las reglas establecidas para los incidentes.
En consecuencia, las apelaciones en
los juicios posesorios tienen reglas propias
en cuanto a sus efectos y a su tramitacin.
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En relacin a sus efectos, la regla general es que las apelaciones se concedan


slo en el efecto devolutivo; y ello, en
razn de la celeridad que debe informar
la tramitacin de los interdictos. La regla
general anterior, a su vez, sufre dos excepciones, o sea, que en dos casos las apelaciones se conceden en ambos efectos:
a) Cuando la ley expresamente las
mande otorgar en ambos. Ejemplo: en la
denuncia de obra nueva, cuando la sentencia ordena la demolicin (art. 569,
inc. 4, CPC); y en la denuncia de obra
ruinosa, sin perjuicio de las medidas de
precaucin y en igual evento (art. 575
CPC); y
b) Cuando el fallo apelado no d lugar al interdicto.
El fundamento de estas excepciones
consiste, en el primer caso, en que, de
concederse slo en el efecto devolutivo
la apelacin, se hara despus imposible
poder cumplir la sentencia que acogiera
dicho recurso; y en el segundo, en que si
la sentencia niega lugar al interdicto, nada
hay que cumplir.
En cuanto a la tramitacin de la apelacin, en todo caso, se ajustar a las reglas
de los incidentes. En otras palabras, cualquiera que sea la clase del interdicto, las
conclusiones a que llegue la sentencia apelada, o la parte litigante que ha interpuesto el recurso, lo cierto es que, una vez
ingresados los autos al tribunal de alzada, se ordena traerlos de inmediato en
relacin.

860. Requisitos formales de la querella. El que intente una querella de amparo debe expresar en su demanda un
doble grupo de formalidades legales: a) las
circunstancias enumeradas en el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil; y b) las circunstancias enumeradas
en el artculo 551 de ese mismo Cdigo
(art. 551, inc. 1, CPC).
Las primeras han sido ya objeto de
nuestro estudio, y las damos por reproducidas. Las segundas, en cambio, son
las siguientes:
1 Que personalmente o agregando
la de sus antecesores, ha estado el querellante en posesin tranquila y no interrumpida durante un ao completo del
derecho en que pretende ser amparado
(art. 551, N 1, CPC);
2 Que se le ha tratado de turbar o
molestar su posesin o que en el hecho
se le ha turbado o molestado por medio
de actos que expresar circunstancialmente (art. 551, N 2, CPC);
3 Que si pide seguridades contra el
dao que fundadamente teme, especifique las medidas o garantas que solicita
contra el perturbador (art. 551, inc. 2,
CPC); y
4 Cules son los medios probatorios de
que intenta valerse el querellante, expresndolos concretamente; y, si son declaraciones de testigos, el nombre, profesin
u oficio y residencia de stos (art. 551,
inc. 3, CPC).
La primera exigencia es una formalidad habilitante para el ejercicio de la accin posesoria consagrada por el derecho
de fondo (art. 918 CC); la segunda, constituye el fundamento de hecho de la
querella y, como tal, debe expresarse circunstanciadamente y tenerse especial cuidado en probarlo; la tercera, queda al
arbitrio del querellante incluirla o no,
pero, en caso afirmativo, ha de preocuparse de especificar debidamente las tales seguridades; ejemplos: multas, arrestos,
etc.; y, por fin, la exigencia de indicar los
medios de prueba y, si se trata de testigos, su correspondiente individualizacin,
es de tal trascendencia, que su omisin

II. La querella de amparo


859. Concepto. La querella de amparo es el interdicto o juicio posesorio sumario que se intenta para conservar la
posesin de bienes races o de derechos
reales constituidos en ellos (art. 549,
N 1, CPC).
Su objeto, pues, es preciso y determinado; conservar la posesin, indistintamente, de dos clases de cosas: de los
bienes races y de los derechos reales constituidos en ellos.
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implica la prdida total del derecho a rendirla.


En resumen, en la querella de amparo se terminar pidiendo que en definitiva
se la acoja, ordenando hacer cesar las turbaciones o molestias de que somos vctima, y sealando, al mismo tiempo, las
medidas de seguridad que tendr que
otorgar el perturbador en caso que incurra nuevamente en semejantes atentados.

En estos casos, si el querellado no se


ha hecho parte en primera instancia antes del pronunciamiento de la sentencia
definitiva, se pondr sta en conocimiento del defensor de ausentes, quien podr
deducir y seguir los recursos a que haya
lugar (art. 553, inc. 2, CPC).
862. El comparendo. Como se ha expresado, debe celebrarse el quinto da
hbil a contar desde la notificacin del
querellado. Habr, por consiguiente, que
esperar que transcurra este plazo para que
la audiencia de contestacin y prueba se
lleve a efecto.
Llamamos la atencin acerca de que
el juez no puede fijar, para estos efectos,
una audiencia determinada: debe ordenar que el comparendo se realice dentro
del quinto da, a contar desde la ltima
notificacin, que normalmente ser la del
querellado; y, al mismo tiempo, de que
este plazo no sufre variacin alguna, cualquiera que sea el lugar en donde haya
sido notificado el querellado, o sea, que
no existe el aumento del trmino de emplazamiento a que aluden los artculos 258
y 259 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Tres razones, a nuestro juicio, abonan esta ltima afirmacin:
a) El artculo 552 del Cdigo de Procedimiento Civil es perfectamente claro
en orden a que la audiencia, a la cual
deben concurrir las partes con sus testigos y dems medios probatorios, debe
efectuarse el quinto da hbil despus de
la notificacin del querellado; y es sabido que cuando el sentido de la ley es
claro, no se desatender su tenor literal,
a pretexto de consultar su espritu;
b) En los casos en que el legislador
ha querido que el trmino de emplazamiento sufra aumento, lo ha establecido
expresamente; ejemplo: art. 683 del Cdigo de Procedimiento Civil; y
c) La historia fidedigna del establecimiento de la ley as tambin lo demuestra, porque, al establecer como fecha de
la audiencia el quinto da hbil despus
de la notificacin del querellado, lo hizo
con la intencin de que aquella tuviere

861. Resolucin que recae en la querella y su notificacin. Presentada la querella, sealar el tribunal el quinto da
hbil despus de la notificacin al querellado, para una audiencia, a la cual debern concurrir las partes con sus testigos y
dems medios probatorios (art. 552,
inc. 1, CPC).
En consecuencia, la primera providencia deber ser: Valparaso, 30 de marzo
de 1985. Por interpuesta la querella de
amparo, vengan las partes a comparendo
de contestacin y prueba, con sus testigos y dems medios probatorios, a la audiencia del quinto da hbil despus de
la ltima notificacin, a las 15 horas. Juez.
Secretario.
Desde el momento en que se trata de
la primera resolucin recada en un negocio judicial, debe notificarse personalmente al querellado; pero, en el caso del
artculo 44, se har la notificacin en la
forma indicada en el inciso 2 de dicho
artculo, aunque el querellado no se encuentre en el lugar del juicio (art. 553,
inc. 1, CPC).
En otras palabras, esta primera resolucin se notifica al querellado personalmente, sea en forma personal propiamente
dicha, sea personal de conformidad al artculo 44, sea personal por avisos. Sin embargo, para la prctica de la notificacin
personal en conformidad a lo preceptuado en el artculo 44, basta acreditar cul
es la morada del querellado, sin necesidad de probar, adems, que se encuentra
en el lugar del juicio, todo ello como manera de evitar que, mediante la fuga de
aqul, pudiere entorpecer su pronto y legal emplazamiento.
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una fecha cierta y el juicio no sufriere


prolongaciones innecesarias.
Ahora bien, el comparendo tendr lugar con slo la parte que asista (art. 552,
inc. 2, CPC); lo cual significa que se llevar a efecto en rebelda del querellante
o del querellado, segn el caso, pues la
ausencia de uno u otro, en caso alguno
frustra la audiencia a la cual fueron oportunamente citados.
En ella, cada parte expondr lo conveniente a su derecho; o sea, el querellante
ratificar su querella y el demandado la
contestar, oponiendo las excepciones
que creyera convenirle y pidiendo su rechazo.
En seguida, el tribunal recibir las pruebas que las partes deseen proporcionar,
pues no hay que olvidar que la audiencia
es de contestacin y prueba (art. 552,
inc. 1, CPC). Por consiguiente, no existe el trmite de recepcin de la causa a
prueba, con sealamiento de los hechos
substanciales y pertinentes controvertidos
al tenor de los cuales aqulla deba ser
rendida, como acontece de acuerdo con
las reglas generales.
La oportunidad, pues, que tienen las
partes para rendir pruebas, no es otra que
en la audiencia respectiva, con lo cual se
modifican fundamentalmente las reglas
generales que, sobre estos particulares,
estudiamos en el juicio ordinario de mayor cuanta.
Claro est que si el medio probatorio, por su naturaleza, no permite llevarlo a cabo de inmediato bastar con que
la parte lo solicite, y el tribunal decretar
lo que corresponda. Ejemplo: el querellado pide que el querellante preste confesin judicial y ste no se encuentra en
la audiencia. Ser suficiente que entregue el pliego conteniendo las posiciones
y el tribunal fijar un nuevo comparendo
para absolverlas.
Entre los medios probatorios de que pueden valerse las partes en los interdictos
sobresale la prueba testifical; la cual, en
atencin a que est sometida a importantes reglas especiales, ser objeto de estudio particular ms adelante.

De todo lo obrado en la audiencia se


levantar acta, expresndose con claridad
y precisin lo expuesto por las partes y
las pruebas presentadas (art. 560 CPC).
863. La prueba testimonial. Las reglas establecidas para el examen de los testigos y para sus tachas en el prrafo 3,
Ttulo XI, del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil, son aplicables a la querella de amparo, en cuanto no aparezcan
modificadas por los artculos precedentes (art. 559, parte 1, CPC).
En consecuencia, nos interesa conocer cules son las reglas especiales consignadas por el legislador en la querella de
amparo acerca de los testigos y de sus
tachas. Estas reglas, a nuestro juicio, son
las siguientes:
a) En cuanto a la oportunidad para presentar las listas de testigos: mientras el querellante debe incluirla en su escrito de
querella (art. 551, inc. 3, CPC), el querellado deber entregarla en secretara y se
agregar al proceso, por lo menos antes
de las doce del da que preceda al designado para la audiencia (art. 554, inc. 1, CPC);
b) En cuanto a los testigos que pueden ser examinados: no solamente podrn ser interrogados los testigos que
figuren en dichas listas; sino, adems,
aquellos que las partes de comn acuerdo determinen (art. 554, inc. 2, CPC);
c) En cuanto al nmero de testigos: cada
parte slo puede presentar hasta cuatro
testigos sobre cada uno de los hechos que
deben ser acreditados (art. 555 CPC);
d) En cuanto al interrogatorio de los testigos: se les examinar acerca de los hechos mencionados en la demanda; y de
los que indiquen las partes en la audiencia, si el tribunal los estima pertinentes
(art. 556 CPC);
e) En cuanto al examen de los testigos:
no se podr en ningn caso hacer el examen de los testigos por otro tribunal que
el que conozca de la querella, vale decir,
que aqu no entra en juego la jurisdiccin
delegada, cualquiera que sea el lugar de
la residencia de los testigos (art. 559, parte 2, CPC);
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f) En cuanto a las tachas: debern


oponerse a los testigos antes de su examen; y si no puede rendirse en la misma
audiencia la prueba para justificarlas y el
tribunal lo estima necesario para resolver
el juicio, sealar una nueva audiencia
con tal objeto, la que deber verificarse
dentro de los tres das subsiguientes a la
terminacin del examen de los testigos
de la querella (art. 557 CPC); y
g) En cuanto a las audiencias: cuando
no alcance a rendirse toda la prueba en
una sola audiencia, continuar el tribunal recibindola en los das hbiles inmediatos hasta concluir; con lo cual se
hace innecesario reclamar de entorpecimiento y pedir la fijacin de nuevas audiencias, puesto que stas se hallan
sealadas por el solo ministerio de la ley
(art. 558 CPC).

865. Los recursos. La sentencia definitiva de primera instancia recada en la querella de amparo ser susceptible de
casacin en la forma y de apelacin.
La casacin en la forma no suspende el
cumplimiento de la sentencia; y si el demandado es el recurrente, no podr exigir del querellante el otorgamiento de
fianza de resultas para entrabar dicho
cumplimiento (art. 773, inc. 2, del CPC).
En cuanto a los efectos de la apelacin,
dependern de los resultados de la querella: si la sentencia acoge el interdicto,
la apelacin se conceder slo en el efecto devolutivo, o sea, siempre se cumple;
a la inversa, si la sentencia rechaza el interdicto, la apelacin se conceder en
ambos efectos, pues nada hay que ejecutar o cumplir (art. 550, parte 1, CPC).
No olvidemos que, en todo caso, la
tramitacin del recurso de apelacin se
ajustar a las reglas establecidas para los
incidentes (art. 550, parte 2, CPC).
La sentencia definitiva de segunda instancia recada en la querella de amparo,
por el contrario, ser susceptible de casacin en la forma y de casacin en el fondo.
Ambos recursos, como sabemos, no
suspenden la ejecucin de la sentencia recurrida; y si el recurrente es el querellado, no podr exigir del querellante el
otorgamiento de fianza de resultas, pues
este derecho le est expresamente vedado
por el legislador (art. 773, inc. 2, del CPC).
En resumen, observemos que los efectos de los recursos que pueden interponerse en contra de la sentencia definitiva
pronunciada en las querellas posesorias
de amparo estn dirigidos a obtener su
pronto cumplimiento, no obstante la existencia de recursos pendientes, como manera tambin de conseguir una pronta
proteccin en la posesin que pretendemos conservar.

864. La citacin para or sentencia y


la sentencia definitiva. Concluida la audiencia de prueba, el tribunal en el mismo acto citar a las partes para or
sentencia, la que deber dictar de inmediato, o, a lo ms, en el plazo de los tres
das subsiguientes (artculo 561 CPC).*
Si se da lugar a la querella, se condenar en costas al demandado. En el caso
contrario, al actor (art. 562 CPC).
Se establece as una clara excepcin a
los principios generales sobre la condenacin en costas; puesto que sabemos que,
en conformidad a ellos, aun cuando una
parte haya sido totalmente vencida en el
juicio, puede, con todo, el tribunal eximirla del pago de las costas, cuando aparezca
que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo cual debe hacer declaracin
expresa en la resolucin (art. 144 CPC).
En la querella de amparo, en cambio,
la suerte de las costas est sellada con los
resultados de la querella: si obtuvo el actor, se condenar en las costas al demandado; a la inversa, si obtiene el demandado,
se condenar en costas al actor.

866. Reserva de la accin ordinaria.


Esta materia se halla consagrada en el artculo 563 del Cdigo de Procedimiento
Civil, cuando dice: Cualquiera que sea
la sentencia, queda siempre a salvo a los
que resulten condenados el ejercicio de

* Artculo sustituido por el artculo 1, N 59,


de la Ley N 18.705, de 24 de mayo de 1988.

18

Manual de Derecho Procesal

la accin ordinaria que corresponda con


arreglo a derecho, pudiendo comprenderse en dicha accin el resarcimiento
de las costas y perjuicios que hayan pagado o que se les hayan causado con la
querella. No ser admisible ninguna otra
demanda que tienda a enervar lo resuelto en el interdicto.
Ahora bien, qu ha querido sealar
el legislador al establecer semejante regla?
A nuestro juicio, esclarecer el alcance
de la cosa juzgada derivada de la sentencia
recada en la querella posesoria frente a
una nueva demanda en que se pretenda
alterar lo primitivamente resuelto.
As, cualesquiera que sean los resultados a que se haya llegado en la sentencia
recada en el interdicto de amparo, deja el
camino abierto al condenado para que pueda deducir por la va ordinaria la accin
que, en conformidad a derecho, crea convenirle, aun a riesgo de llegar a contrariar
lo resuelto en la primitiva sentencia.
Todava ms: en la nueva demanda
puede tambin solicitarse la devolucin de
las costas y perjuicios que se hayan pagado con motivo de la querella de amparo o
que se hayan causado con tal motivo.
Se trata, como se ve, de una reserva de
derecho para accionar por la va ordinaria
sin el temor de que se pueda oponer la
excepcin de cosa juzgada; reserva que no
requiere de peticin de parte ni de declaracin judicial alguna, o sea, que se halla
establecida slo por el ministerio de la ley.
Sin embargo, lo resuelto en la sentencia definitiva recada en una querella de
amparo, no podramos pretender alterarlo mediante el ejercicio de una nueva querella fundada en iguales hechos. A ella se
opondra la excepcin de cosa juzgada, en
conformidad a las reglas generales; y, adems, lo prescrito en el inciso final del precepto que comentamos, o sea, que no ser
admisible ninguna otra demanda que tienda a enervar lo resuelto en el interdicto.
Por consiguiente, las sentencias pronunciadas en las querellas de amparo, por
regla general, como ocurre con toda clase
de sentencias, producen cosa juzgada; salvo frente a una nueva demanda deducida

por va ordinaria, en cuyo caso, por expresa disposicin del legislador, se ha dejado campo abierto para ejercer la accin
ordinaria que corresponda con arreglo a
derecho.
Nos hallamos, pues, ante un caso similar al de la reserva de derechos del juicio
ejecutivo; pero con la gran diferencia que,
mientras este ltimo requiere de peticin
de parte y de resolucin del tribunal, la
reserva de la accin ordinaria en los interdictos opera de pleno derecho, o sea, slo
por el ministerio de la ley.

III. La querella de restitucin


867. Concepto. La querella de restitucin es el interdicto o juicio posesorio
sumario que se intenta para recuperar la
posesin de bienes races o de derechos
reales constituidos en ellos (art. 549,
N 2, CPC).
Su objeto es tambin preciso y determinado; recuperar la posesin, indistintamente, de dos clases de cosas: de los
bienes races y de los derechos reales constituidos en ellos.
868. Requisitos formales de la querella. El que intente una querella de restitucin debe expresar en la demanda un
doble grupo de formalidades legales: a) las
circunstancias enumeradas en el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil; y b) las circunstancias enumeradas en
el artculo 551 de ese mismo Cdigo.
Las primeras han sido ya objeto de
nuestro estudio, y las damos por reproducidas. Las segundas, en cambio, son
las siguientes:
1 Que personalmente o agregando
la de sus antecesores, ha estado en posesin tranquila y no interrumpida durante
un ao completo del derecho en que pretende ser restituido (art. 551, N 1, CPC);
2 Que ha sido despojado de la posesin por medio de actos que indicar clara
y precisamente (art. 551, inc. 4, CPC); y
3 Que piensa valerse de tales y cuales medios probatorios; y si se trata de testigos,
19

Mario Casarino Viterbo

los individualizar mediante el nombre,


profesin u oficio y residencia de stos
(art. 551, inc. 3, CPC).
La querella de restitucin contendr,
pues, como peticin consignada a la conclusin, que en definitiva se la acoja, condenando al demandado a restituir la
posesin del bien raz o del derecho real
en l constituido, segn el caso.

miento Civil; y b) las enumeradas en el


artculo 551 de ese mismo Cdigo.
Las primeras han sido ya objeto de
nuestro estudio, y las damos por reproducidas. Las segundas, en cambio, son
las siguientes:
1 Que personalmente es poseedor o
mero tenedor del bien o derecho real en
que pretende ser restablecido (art. 551,
inc. 1, CPC);
2 Que se le ha arrebatado por medio
de la violencia dicha posesin o mera tenencia (art. 551, inc. 5, CPC); y
3 Que piensa valerse de tales o cuales medios de prueba; y, si se trata de testigos,
los individualizar mediante el nombre,
profesin u oficio y residencia de stos
(art. 551, inc. 3, CPC).

869. Procedimiento. Todo cuanto hemos dicho en la querella de amparo respecto de la resolucin que recae en la querella,
su notificacin, el comparendo de contestacin y prueba, las reglas especiales acerca de la prueba testifical, la sentencia
definitiva, sus recursos, y la reserva de derecho para la va ordinaria, se aplican a la
querella de restitucin.

872. Procedimiento. Todo cuanto hemos dicho en la querella de amparo respecto de la resolucin que recae en la querella,
su notificacin, el comparendo de contestacin y prueba, las reglas especiales acerca de la prueba testifical, la sentencia
definitiva y sus recursos, se aplican a la
querella de restablecimiento.

IV. La querella de restablecimiento


870. Concepto. La querella de restablecimiento es el interdicto o juicio posesorio sumario que se intenta para obtener
el restablecimiento en la posesin o en la
mera tenencia de los bienes races o de
los derechos reales constituidos en ellos,
cuando dicha posesin o mera tenencia
hayan sido violentamente arrebatadas
(art. 549, N 3, CPC).
Esta querella, por consiguiente, protege tanto la posesin como la mera tenencia, cuando ellas han sido violentamente
arrebatadas, ya de los bienes races, ya de
los derechos reales constituidos en ellos.
Difiere, pues, fundamentalmente de las
anteriores, que slo estaban destinadas a
proteger la posesin, en que tambin vela
por la mera tenencia y en que la prdida
de la posesin o de la mera tenencia debe
haberse producido por actos de violencia
del perturbador.

873. Reserva de derechos. La sentencia pronunciada en la querella de restablecimiento deja a salvo a las partes, no
slo el ejercicio de la accin ordinaria en
conformidad al artculo 563, sino tambin
el de las acciones posesorias que les correspondan (art. 564 CPC).
Se trata, en consecuencia, de una doble reserva de derechos:
a) Para poder ejercitar la accin posesoria que le competa; ejemplo: una querella posesoria de restitucin; y
b) Para poder ejercitar la accin ordinaria que, con arreglo a derecho, pudiere corresponderle; ejemplo: una accin
reivindicatoria.

871. Requisitos formales de la querella. El que intente una querella de


restablecimiento debe expresar en la demanda un doble grupo de formalidades
legales: a) las circunstancias enumeradas
en el artculo 254 del Cdigo de Procedi-

V. La denuncia de obra nueva


874. Concepto. La denuncia de obra
nueva es el interdicto o juicio posesorio
sumario que se intenta para impedir la
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Manual de Derecho Procesal

ejecucin de una obra de semejante naturaleza (art. 549, N 4, CPC).


No cualquiera obra nueva es susceptible de ser denunciada. En efecto, segn
la ley civil, hay obras nuevas denunciables y
no denunciables. Estas ltimas constituyen
la regla general. Luego, es del caso sealar qu obras nuevas presentan el carcter
de denunciables y, por consiguiente, cules pueden ser objeto de una denuncia
tendiente a impedir su ejecucin.
Son obras nuevas denunciables:
a) Las que se tratan de construir sobre el suelo de que se est en posesin
(art. 930, inc. 1, CC);
b) Las que construidas en el predio sirviente embarazan el goce de una servidumbre constituida en l (art. 931, inc. 1, CC);
c) Las construcciones que se tratan
de sustentar en edificio ajeno, no estando sujeto a tal servidumbre (art. 931,
inc. 2, CC); y
d) Las obras voladizas que atraviesan
el plano vertical de la lnea divisoria de dos
predios, aunque no se apoyen sobre el predio ajeno, ni den vista, ni viertan aguaslluvias sobre l (art. 931, inc. 3, CC).*
En consecuencia, solamente esta ltima clase de obras dan origen al interdicto
de obra nueva. As tambin lo demuestra
la frase: Presentada la demanda para la
suspensin de una obra nueva denunciable... (art. 565 CPC).

Normalmente, el denunciante en su
parte petitoria solicitar que desde luego se
ordene la suspensin provisional de la obra
denunciada y que, en definitiva, se acoja
la denuncia, condenando al demandado a
que suspenda indefinidamente la construccin de la obra nueva en referencia.
Decimos normalmente, por cuanto el
denunciante tambin puede pedir, junto
con lo anterior, que se ordene la demolicin de la obra; pero a este derecho nos
referiremos ms adelante.
876. Resolucin que recae en la denuncia y su notificacin. Se trata de una
resolucin compleja, pues consta de diversas partes. En efecto, presentada la demanda para la suspensin de una obra
nueva denunciable, el juez decretar:
a) La suspensin provisional de dicha
obra;
b) La toma de razn del estado y circunstancias de la misma;
c) El apercibimiento al que la est ejecutando con la demolicin o destruccin, a
su costa, de lo que en adelante se haga; y
d) La citacin de denunciante y denunciado a una audiencia que deber llevarse a efecto dentro del quinto da hbil
a contar desde la notificacin de este ltimo, debiendo en ella presentarse los
documentos y dems medios probatorios
en que las partes funden sus pretenciones (art. 565 CPC).
La suspensin provisional de la obra
nueva tiene por objeto impedir que el
denunciado contine en su ejecucin,
mientras no se resuelva en el interdicto
si tiene o no derecho a ello.
La toma de razn del estado y circunstancias de la misma se efectuar por medio de un Ministro de fe en este caso,
por el Receptor y permite constatar esta
diligencia si el denunciado ha violado o
no la orden de suspensin provisional.
El apercibimiento al que est ejecutando la obra con la demolicin o destruccin, a su costa, de lo que en adelante se
haga, es una medida de coercin para
que la orden de suspensin provisional
sea respetada.

875. Requisitos formales de la denuncia. A diferencia de lo acontecido con las


querellas de amparo, de restitucin y de
restablecimiento, nada ha estatuido la ley
sobre el particular.
En consecuencia, en la redaccin de
la denuncia de obra nueva, no habr ms
remedio que ajustarse a las prescripciones
generales, o sea, a los requisitos contenidos
en el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicables en virtud de lo preceptuado en el artculo 3 de este Cdigo.

* Vase Ley N 3.133 que se inserta en el Apndice del Cdigo de Aguas. Actualizado Depto. Derecho Procesal Universidad de Chile.

21

Mario Casarino Viterbo

es de contestacin y prueba; y la oportunidad para suministrarlas, no es otra que


el comparendo mismo.
Sin embargo, el legislador ha hecho
especial referencia; en este caso de la denuncia de obra nueva, a tres clases de
medios probatorios y en los sentidos que
pasan a expresarse:
a) Documentos: establece que deben
presentarse por las partes en la audiencia ya referida (art. 565, parte final, CPC);
b) Testigos: dispone que si las partes
quieren rendir prueba testimonial se sujetarn a lo prevenido a este respecto en el
prrafo 2 de este Ttulo (art. 568, inc. 1,
CPC). En otras palabras, la prueba testimonial se regir por todo cuanto hemos
dicho dentro de la querella de amparo,
en especial, en cuanto a la oportunidad
para presentar las correspondientes listas,
o sea, el denunciante en la denuncia y el
denunciado por lo menos antes de las doce
del da que preceda al designado para la
audiencia (arts. 551 y 554 CPC); y
c) Informe pericial: ordena que si alguna de las partes lo pide, y en concepto
del tribunal son necesarios conocimientos periciales, se oir el dictamen de un
perito, que se expedir dentro de un
breve plazo que aqul sealar (art. 568,
inc. 2 CPC).

Y, por fin, la citacin a comparendo


tiene por objeto escuchar la defensa del
denunciado y recibir las pruebas, de cualquiera especie que sean, y que quieran
suministrar las partes en apoyo de sus derechos.
Esta primera resolucin debe ser notificada a las siguientes personas:
a) Al denunciado, a fin de emplazarlo
al juicio; y, desde el momento en que la
ley no tiene regla especial al respecto,
deber practicrsele esta notificacin personalmente (art. 40 CPC); y
b) Al que est dirigiendo o ejecutando la
obra; y, como se trata de un tercero, la
notificacin podr efectursele personalmente o por cdula (art. 56 CPC). Esta
notificacin tiene por objeto dar cumplimiento a la orden de suspensin provisional de la obra, la que se respetar aun
cuando todava no se haya notificado al
denunciado. Estimamos que si el denunciado mismo es el que est dirigiendo o
ejecutando la obra, la segunda notificacin
es enteramente superflua (art. 566 CPC).
877. El comparendo. Hemos dicho
que se celebra dentro del quinto da hbil
despus de la notificacin del denunciado sin que intervenga la tabla de emplazamiento, por las mismas razones que
expresamos al referirnos a igual audiencia en la querella de amparo.
El juez tampoco podra fijar una audiencia determinada, puesto que la ley le
seala una frmula enteramente diversa,
cual es, el quinto da hbil despus de la
notificacin del demandado (art. 565, parte final, CPC).
Aunque la ley no lo dice, este comparendo se llevar a efecto con slo la parte
que asista, en conformidad a las reglas generales; y en l cada parte expondr lo
conveniente a su derecho, o sea, el demandante ratificar su denuncia y el
demandado la contestar, oponiendo las
excepciones o defensas que creyere convenirle, pidiendo el rechazo de aqulla.
En seguida, el tribunal recibir las
pruebas que las partes deseen producir en
apoyo de sus derechos, pues la audiencia

878. La citacin para or sentencia y la


sentencia definitiva. Concluida la audiencia de prueba o presentado que sea el dictamen del perito, en su caso, el tribunal
citar a las partes a or sentencia, la que
deber dictar en el plazo de los tres das
subsiguientes (artculo 569, inc. 1, CPC).*
En la sentencia, el tribunal fatalmente tendr que decidirse por una u otra
de estas conclusiones:
a) Acoger la denuncia de obra nueva,
ratificando la suspensin provisional de la
misma que oportunamente haba decretado, vale decir, transformando la suspensin de provisional en definitiva; o

* Inciso sustituido por el artculo 1, N 60, Ley


N 18.705, de 24 de mayo de 1988.

22

Manual de Derecho Procesal

b) Rechazar la denuncia de obra nueva, mandando alzar la suspensin provisional de la misma que oportunamente haba
decretado, o sea, haciendo desaparecer
el obstculo legal que impidi al denunciado continuar con la ejecucin de su
obra (art. 569, inc. 2, parte 1, CPC).
En todo caso, la sentencia llevar condenacin de costas (art. 569, inc. 5, CPC).
Quiere decir esto que si se acoge la denuncia, se condenar en costas al denunciado; y, a la inversa, si se rechaza la
denuncia, se condenar en costas al actor.

880. Reserva de la accin ordinaria.


Cualesquiera que sean los resultados de
la sentencia definitiva, lo cierto es que,
en todo caso, dejan a salvo al vencido el
ejercicio de la accin ordinaria que le
competa, para que se declare el derecho
de continuar la obra o de hacerla demoler (art. 569, inc. 2, parte 2, CPC).
En otras palabras, si el vencido es el
denunciante, siempre podr ejercer, por
la va ordinaria, la accin tendiente a obtener la demolicin de la obra ejecutada
por el denunciado, sin que este ltimo
pueda oponerle la excepcin de cosa juzgada emanada del fallo definitivo recado en el interdicto.
A la inversa, si el vencido es el denunciado, siempre podr tambin ejercer,
por la va ordinaria, la accin tendiente a
obtener que se declare su derecho de continuar la obra, no pudiendo el denunciante, en este nuevo juicio, oponerle la excepcin de cosa juzgada emanada de la
sentencia recada en el interdicto, que
ordenaba precisamente la suspensin definitiva de aqulla.
Se trata, por consiguiente, de una reserva de derecho establecida slo por el
ministerio de la ley, o sea, que no requiere
de peticin de parte interesada, ni de resolucin judicial expresa al respecto.

879. Los recursos. La sentencia definitiva de primera instancia que se pronuncie


en la denuncia de obra nueva ser susceptible de los recursos de casacin en la
forma y de apelacin.
La casacin en la forma sabemos que
no suspende la ejecucin de la sentencia
recurrida; y que si el recurrente es el denunciado, no podr exigir del denunciante el otorgamiento de fianza de resultas
para que ste pueda hacer ejecutar la sentencia (art. 773, inc. 2, del CPC).
En cuanto a los efectos de la apelacin,
estarn condicionados a los resultados de
la denuncia: si la sentencia la acoge, el
recurso se conceder slo en el efecto
devolutivo, o sea, se cumple, no obstante
estar pendiente la apelacin; y si la sentencia la rechaza, el recurso se conceder en ambos efectos, o sea, aqulla no
puede cumplirse pendiente la apelacin
y, por consiguiente, la suspensin provisional de la obra continuar en plena vigencia (art. 550 CPC).
No olvidemos que, en todo caso, la
tramitacin del recurso de apelacin se
ajustar a las reglas establecidas para los
incidentes (art. 550 CPC).
La sentencia definitiva de segunda instancia, en cambio, slo ser susceptible
de los recursos de casacin en la forma y
en el fondo, los que no suspenden la ejecucin de la sentencia e impiden al demandado solicitar del demandante fianza
de resultas si ste deseare llevar a efecto
dicho cumplimiento (art. 773, inc. 2, del
CPC).

881. Derechos del denunciante en relacin a la obra nueva. Son varios y a


manera de recapitulacin podemos sealar los siguientes:
a) Pedir la suspensin provisional de la
obra nueva denunciada: esta peticin la
formular en la parte petitoria de su denuncia o en un otros de la misma, y el
tribunal la decreta desde luego, con slo
constatar que se trata de una obra nueva
denunciable (art. 565 CPC);
b) Pedir la suspensin definitiva de la
obra nueva denunciada: este derecho lo
ejercer en la parte petitoria de su denuncia y constituir, por consiguiente, el
objeto mismo del interdicto, ya que ste,
en tal caso, tiende a impedir una obra
nueva. El tribunal se pronunciar acerca
de esta peticin de suspensin definitiva
23

Mario Casarino Viterbo

en la sentencia y, en caso de aceptarla,


expresar su decisin manifestando que
ratifica la suspensin provisional decretada (art. 569, inc. 2, CPC);
c) Pedir la demolicin de la obra nueva denunciada: este derecho se halla consagrado en el inciso 3 del artculo 569
del Cdigo de Procedimiento Civil. La
forma dubitativa empleada en dicho precepto, para sealar la oportunidad en que
semejante derecho puede ser ejercido por
el denunciante, ha hecho pensar a algunos que dicha oportunidad es durante
todo el curso del juicio.
No compartimos esta opinin, y estimamos que si el denunciante desea que
se ordene adems la demolicin de la
obra, deber pedirlo en su correspondiente denuncia. Esta peticin de demolicin,
por consiguiente, pasar a formar parte
del asunto controvertido en la denuncia;
y, para que pueda ser acogida, se requiere que el denunciante demuestre al tribunal que el mantenimiento aun temporal de la obra le ocasiona grave perjuicio
y que d suficiente caucin para responder por los resultados del juicio ordinario (art. 569, inc. 3, CPC). En este caso,
si la sentencia ordena la demolicin, ser
apelable en ambos efectos (arts. 550 y 569,
inc. 4, CPC); y
d) Pedir la demolicin de la obra nueva en va ordinaria: este derecho lo ejercer el denunciante en el evento que su
denuncia sea rechazada; pues, como ya
hemos visto, en todo caso la sentencia
recada en la denuncia de obra nueva deja
a salvo al vencido el ejercicio de la accin ordinaria que le competa para que
se declare su derecho de hacerla demoler (art. 569, inc. 2, CPC).

a) Pedir autorizacin para hacer en la


obra lo que sea absolutamente indispensable a fin de que no se destruya lo edificado: este derecho lo ejercer, como se
comprende, una vez suspendida provisionalmente la obra y mientras est pendiente el interdicto. Para que el denunciado
pueda ejecutar semejantes trabajos es necesaria la autorizacin previa del tribunal que est conociendo de la denuncia.
ste proceder de plano, o, en caso de
duda, y para mejor proveer, oyendo el
dictamen de un perito nombrado por l,
el cual no podr ser recusado, y se pronunciar sobre la autorizacin con la urgencia que el caso requiera (art. 567
CPC);
b) Pedir autorizacin para continuar
la obra nueva denunciada: este otro derecho lo ejercer el denunciado en caso
que la sentencia recada en el interdicto
lo acoja, o sea, ratifique la suspensin provisional de la obra oportunamente decretada. Dada su excepcional importancia,
su ejercicio est condicionado a la concurrencia de las siguientes circunstancias:
1 Que el denunciado acredite que
de la suspensin de la obra se le siguen
graves perjuicios;
2 Que d caucin suficiente para responder de la demolicin de la obra y de
la indemnizacin de los perjuicios que
de continuarla pueden seguirse al contendor, en caso que a ello sea condenado
por sentencia firme; y
3 Que al mismo tiempo de pedir dicha autorizacin deduzca demanda ordinaria para que se declare su derecho a
continuar la obra (art. 570, inc. 1, CPC).
En consecuencia, esta autorizacin se
solicitar del juez que conozca de la demanda ordinaria tendiente a que se declare el derecho del denunciado a
continuar con la obra; y constituir un incidente dentro del nuevo juicio (art. 570,
inc. 2, CPC); y

882. Derechos del denunciado en relacin a la obra nueva. La posicin del


denunciado ser diametralmente opuesta a la del denunciante y, por consiguiente, todos sus esfuerzos tendern a que a
la obra nueva se le d pronta y total terminacin.
Al respecto, el legislador le ha conferido los siguientes derechos:

c) Pedir por va ordinaria, que se declare su derecho a continuar la obra: este


derecho lo ejercer el denunciado en el
evento que la denuncia sea acogida, o
24

Manual de Derecho Procesal

sea, que ratifique la suspensin provisional de la obra; pues, sabemos que en todo
caso la sentencia recada en la denuncia
de obra nueva deja a salvo al vencido el
ejercicio de la accin ordinaria que le
competa (art. 569, inc. 2, CPC).

Empero, algunos piensan que esto ltimo escapa al objetivo o finalidad del interdicto que vamos a tratar, por ser materia
de juicio de lato conocimiento; opinin
que, por nuestra parte, no compartimos,
en razn de que no hay inconveniente de
orden legal alguno que impida solicitar la
caucin, como subsidiaria de las peticiones sobre demolicin o enmienda de una
obra ruinosa o peligrosa.

VI. La denuncia de obra ruinosa


883. Concepto. La denuncia de obra
ruinosa es el interdicto o juicio posesorio
sumario que se intenta para impedir que
una obra ruinosa o peligrosa cause dao
(art. 549, N 5, CPC).
Su origen arranca de los artculos 932,
933, 934 y 935 del Cdigo Civil.
El primero de estos preceptos dispone: El que tema que la ruina de un edificio vecino le depare perjuicio, tiene
derecho de querellarse al juez para que se
mande al dueo de tal edificio derribarlo,
si estuviere tan deteriorado que no admita reparacin; o para que, si la admite, se
le ordene hacerla inmediatamente; y si el
querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se derribar el edificio o se
har la reparacin a su costa. Si el dao
que se teme del edificio no fuere grave,
bastar que el querellado rinda caucin
de resarcir todo perjuicio que por el mal
estado del edificio sobrevenga.
Y el ltimo de ellos agrega: Las disposiciones precedentes se extendern al
peligro que se tema de cualesquiera construcciones; o de rboles mal arraigados,
o expuestos a ser derribados por casos de
ordinaria ocurrencia.
En resumen, la denuncia de obra ruinosa puede tener por objeto pedir:
a) La demolicin o enmienda de una
obra ruinosa o peligrosa;
b) El afianzamiento o la extraccin
de rboles mal arraigados o expuestos a
ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia; y
c) El otorgamiento de una caucin
por parte del querellado para resarcir
todo perjuicio que por el mal estado del
edificio sobrevenga, si el dao que se teme
del mismo no fuere grave.

884. Titulares de la denuncia de obra


ruinosa. En atencin a que el ejercicio
de este interdicto no slo interesa a los
particulares amenazados por el dao que
causen los edificios ruinosos o peligrosos
o los rboles mal arraigados o expuestos
a ser derribados, sino tambin a la sociedad en general, el legislador autoriz a
las municipalidades y a cualquiera persona
del pueblo para interponer denuncia de
obra ruinosa en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso pblico, y para
la seguridad de los que transitan por ellos
(art. 948, inc. 1, CC).
Y para dar un mayor aliciente al ejercicio de esta accin popular, agreg que
siempre que a consecuencia de ella haya
de demolerse o enmendarse una construccin, o de resarcirse un dao sufrido, se recompensar al actor, a costa del
querellado, con una suma que no baje
de la dcima, ni exceda a la tercera parte
de lo que cueste la demolicin o enmienda, o el resarcimiento del dao; sin perjuicio de que si se castiga el delito o
negligencia con una pena pecuniaria, se
adjudique al actor la mitad (art. 948,
inc. 2, CC).
885. Requisitos formales de la denuncia. A diferencia de lo acontecido con las
querellas de amparo, restitucin y restablecimiento, nada ha estatuido la ley sobre estos requisitos.
En consecuencia, en la redaccin de
la denuncia de obra ruinosa, no habr
otro camino que ajustarse a los requisitos
formales de toda demanda sealados en
el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicable en este caso a vir25

Mario Casarino Viterbo

De todo lo obrado se levantar acta,


en la que se harn constar las opiniones
o informes periciales, las observaciones
conducentes que hagan los interesados y
lo que acerca de ello note el juez que
practica la diligencia.
Empero, cuando el reconocimiento
haya de practicarse a ms de cinco kilmetros de distancia de los lmites urbanos de la poblacin en que funciona el
tribunal, podr ste cometer la diligencia al juez inferior que corresponda o a
otro ministro de fe, quienes procedern
asociados del perito que el tribunal designe y en la forma anteriormente sealada
(art. 571, inc. 2, CPC).
En este ltimo caso podr el tribunal
que conoce de la causa, antes de dictar
sentencia, disponer que la diligencia de
reconocimiento se rectifique o ample en
los puntos que estime necesario (art. 572,
inc. 2, CPC).

tud de lo preceptuado en el artculo 3


del mismo Cdigo.
Normalmente, el denunciante en la
parte petitoria de su denuncia solicitar que,
en definitiva, se acoja, ordenando ya la
demolicin o enmienda de la obra ruinosa o peligrosa de que se trate, o bien la
extraccin o afianzamiento de los rboles,
segn el caso, y, en subsidio, para el caso
de obras ruinosas o peligrosas, que el querellado otorgue una caucin para responder de todo perjuicio, si el dao que se
teme no fuere estimado grave por el juez.
No olvidemos que si la denuncia es
puesta en actividad, a virtud de accin
popular, tambin deber pedirse en ella
que se declare el derecho a recompensa, reservando la facultad de discutir acerca de
su cuanta despus de la ejecucin del
fallo (art. 582 CPC).
886. Resolucin que recae en la denuncia y su notificacin. Presentada la
denuncia de obra ruinosa, el tribunal la
proveer ordenando la prctica de una
inspeccin personal, a la mayor brevedad,
de la construccin o rboles denunciados, con la ayuda de un perito nombrado
tambin por l mismo (art. 571 CPC).
Esta resolucin deber ser notificada
al denunciado en conformidad a lo que
dispone el Ttulo VI del Libro I, o sea,
personalmente, y en cualesquiera de sus
formas; pero, en el caso del artculo 44,
se har la notificacin en la forma indicada en el inciso 2 de dicho artculo,
aunque el querellado no se encuentre en
el lugar del juicio (arts. 553 y 573 CPC).
Si el denunciado no se ha hecho parte en primera instancia antes del pronunciamiento de la sentencia definitiva, se
pondr sta en conocimiento del defensor
de ausentes, quien podr deducir y seguir
los recursos a que haya lugar (arts. 553 y
573 CPC).
Ahora bien, la inspeccin personal del
tribunal se llevar a efecto con la asistencia de las partes que concurran, pudiendo incluso, cada una de ellas, si lo estiman
conveniente, asociarse para este acto de
un perito (art. 571 CPC).

887. La citacin para or sentencia y


la sentencia definitiva. Con el solo mrito de la inspeccin personal del tribunal
practicada a la construccin o a los rboles denunciados, el tribunal en el acto
citar a las partes a or sentencia, la que
deber dictar de inmediato o en el plazo
de los tres das subsiguientes (art. 572,
inc. 1, CPC).*
En la sentencia definitiva el juez tendr forzosamente que optar entre estas
dos soluciones:
a) Denegar lo pedido por el querellante; o
b) Decretar la demolicin, enmienda,
afianzamiento o extraccin a que haya
lugar (art. 572, inc. 1, CPC).
Al decidir lo controvertido, deber
tambin considerar el tribunal si hay alguna peticin subsidiaria sobre caucin del
querellado o alguna peticin de derecho
a recompensa y de reserva en lo que se refiere a su cuanta, a fin de no incurrir en
ninguna omisin a este respecto.

* Artculo sustituido por el artculo 1, N 61,


Ley N 18.705, de 24 de mayo de 1988.

26

Manual de Derecho Procesal

A falta de disposiciones especiales


acerca de condenacin en costas, habr
que ceirse a las reglas generales.

A contrario sensu, la sentencia que


rechace la denuncia de obra ruinosa, deja a
salvo a la parte vencida el derecho de
ejercer en va ordinaria la accin que crea
convenirle.

888. Medidas urgentes de precaucin.


En la misma sentencia que ordena la demolicin, enmienda, afianzamiento o extraccin, puede el tribunal decretar desde
luego las medidas urgentes de precaucin que
considere necesarias, y adems que se ejecuten dichas medidas, sin que de ello pueda apelarse (art. 574 CPC).

891. Ejecucin de la sentencia que acoge el interdicto. Dispone el inciso 1, parte final, del artculo 932 del Cdigo Civil:
Si el querellado no procediere a cumplir
el fallo judicial, se derribar el edificio o
se har la reparacin a su costa.
Se trata, por consiguiente, de una
prestacin de hacer y, aun en el silencio
de la ley civil, la sentencia se habra ejecutado en idntica forma frente a lo que
prescribe el artculo 235, N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil acerca del cumplimiento de las sentencias que ordenan
la ejecucin o destruccin de una obra
material.
Tambin, una vez ejecutado el fallo,
habr que determinar prudencialmente
la cuanta de la recompensa que pudiere
corresponderle al actor popular, dentro
de los lmites sealados por el artculo 948
del Cdigo Civil, oyendo en audiencia verbal a los interesados (art. 582 CPC).

889. Los recursos. La sentencia definitiva de primera instancia pronunciada en


la denuncia de obra ruinosa es susceptible de los recursos de casacin en la forma
y de apelacin.
La apelacin se conceder en ambos efectos, sea que se deniegue lugar al interdicto (art. 550 CPC), sea que se acoja
(art. 575 CPC); y, en todo caso, se tramitar como los incidentes (art. 550 CPC).
Por su parte, la sentencia definitiva de
segunda instancia ser susceptible de ser
atacada por medio de los recursos de casacin en la forma y en el fondo.
Es de advertir que los recursos de
casacin interpuestos ya contra la sentencia de primera instancia, ya contra la de
segunda, si bien en principio no debieran suspender la ejecucin de estos fallos, lo cierto es que impiden la ejecucin
de lo resuelto, cuando se acoge el interdicto, en razn de que su cumplimiento
hara imposible llevar a efecto la sentencia que se dicte de acogerse el recurso,
o sea, la sentencia que en tal caso desechara el interdicto (art. 773, inc. 2,
del CPC)
Cmo podramos volver a construir
un edificio demolido, o bien, a plantar
nuevamente rboles que ya fueron arrancados...?

892. Medidas administrativas o de polica. Todo cuanto hemos dicho respecto


de la denuncia de obra ruinosa es sin
perjuicio de las medidas administrativas o
de polica a que haya lugar segn las leyes (art. 583 CPC).

VII. Los interdictos especiales


893. Concepto. Los interdictos especiales son los juicios posesorios sumarios
que se intentan para hacer efectivas las
dems acciones posesorias especiales que
enumera el Ttulo XIV, Libro II del Cdigo Civil (art. 549, N 6, CPC).
Sin embargo, despus de las reformas
introducidas al Cdigo Civil por la Ley
N 9.909, de 28 de mayo de 1951, en lo
referente a las acciones posesorias especiales, y a la aprobacin del Cdigo de
Aguas, por el DFL N 1.122 de 29 de oc-

890. Reserva de la accin ordinaria.


Cuando se d lugar al interdicto, no se
entender reservado el derecho de ejercer en va ordinaria ninguna accin que
tienda a dejar sin efecto lo resuelto
(art. 576 CPC).
27

Mario Casarino Viterbo

tubre de 1981, modificado por las Leyes


N 18.373, de 29 de diciembre de 1984,
N 18.377, de 24 del mismo mes y ao y
N 18.405, de 20 de abril de 1985,* el
objeto de los interdictos especiales, a nuestro juicio, ha variado.
En efecto, para ser ms exactos, debemos definir hoy da los interdictos especiales, diciendo que son aquellos juicios
posesorios sumarios que se intentan para:
a) Ejercitar las acciones sobre suspensin de las obras de que tratan los artculos 874, 875 y 878 del Cdigo Civil,
relacionados con las servidumbres legales de luz y vista (art. 580 CPC);
b) Ejercitar las acciones posesorias especiales que contemplan los artculos 941
y 942 del Cdigo Civil (art. 579, inc. 1,
CPC); y
c) Ejercitar las acciones posesorias especiales sobre aguas, que contempla el
Ttulo IX, Libro I del Cdigo de Aguas
(arts. 577 y 579, inc. 1, CPC).

ejecutadas en el predio vecino y que den


vista a las habitaciones, patios o corrales
de su propio predio, si entre dichas obras
y el predio del actor no interviene, a lo
menos, una distancia de tres metros, medidos entre el plano vertical de la lnea
ms sobresaliente de la referida ventana,
balcn, etc., y el plano vertical de la lnea
divisoria de los dos predios, siendo ambos paralelos, y no sindolos, aplicando
la misma medida a la menor distancia
entre ellos (art. 878 CC).
Ahora bien, estas tres acciones posesorias especiales se someten al procedimiento establecido por la ley procesal civil para
el caso de la denuncia de obra nueva, o sea,
a las normas sealadas en los artculos 565
al 570 del Cdigo de Procedimiento Civil
(art. 580 CPC).
895. Acciones posesorias especiales
contempladas en los artculos 941 y 942
del Cdigo Civil. Son las siguientes:
a) la que tiene el dueo de una casa
para impedir que cerca de sus paredes haya
depsito o corrientes de agua, o materias
hmedas que puedan daarla, como asimismo, para impedir que se planten rboles a menor distancia que la de quince
decmetros, u hortalizas o flores a menor
distancia que la de cinco decmetros
(art. 941 CC); y
b) la que tiene el dueo del suelo
para exigir que se corte la parte excedente de las ramas de un rbol si las extiende sobre dicho suelo, sin perjuicio de su
derecho a cortar l mismo las races si
stas tambin penetran en su suelo
(art. 942 CC).
Ahora bien, ambas acciones posesorias
se sujetarn al procedimiento establecido en
los artculos 571, 572, 573 y 574 del Cdigo de Procedimiento Civil, o sea, al de la
denuncia de obra ruinosa; pero con exclusin de lo preceptuado en los artculos 575
y 576 de ese Cdigo (art. 579, inc. 1, CPC).
En otros trminos, estas acciones posesorias, si bien se ajustan en su tramitacin a la denuncia de obra ruinosa,
reconocen en ella dos importantes excepciones:

894. Acciones posesorias especiales


relacionadas con las servidumbres de luz
y vista. Se trata de las acciones consagradas en los artculos 874, 875 y 878 del
Cdigo Civil, que son las siguientes:
a) la que tiene el codueo para pedir
que se suspenda la construccin de toda
ventana o tronera en una pared medianera, sin su consentimiento (art. 874 CC);
b) la que tiene el propietario de un
predio para pedir la suspensin de toda obra
destinada a dar luz a una propiedad vecina, si dicha obra no se ajusta a las condiciones legales, a saber: 1 Que la ventana
est guarnecida de rejas de hierro, y de
una red de alambre, cuyas mallas tengan
tres centmetros de abertura o menos; y
2 que la parte inferior de la ventana diste
del suelo de la vivienda a que da luz tres
metros a lo menos (art. 875 CC); y
c) la que tiene el propietario de un
predio cerrado o no, para pedir la suspensin de las obras consistentes en ventanas, balcones, miradores, o azoteas,
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

28

Manual de Derecho Procesal

1 Las apelaciones se concedern slo


en el efecto devolutivo, salvo que el fallo
apelado no d lugar al interdicto (art. 550
CPC); y
2 Las sentencias que se dicten dejan
a salvo su derecho a las partes para deducir en va ordinaria las acciones que por
la ley les correspondan (art. 581 CPC).
Si al ejercitarse la accin posesoria
contemplada en el artculo 941 del Cdigo Civil, el denunciado pretende asilarse
en la excepcin contemplada en el inciso
final de ese mismo precepto, o sea, que
la plantacin de los rboles, flores u hortalizas haya precedido a la construccin
de las paredes, se dar a esta excepcin
la tramitacin de un incidente y se recibir
a prueba, sin perjuicio de practicarse por
el tribunal la correspondiente inspeccin
(arts. 578, inc. 1, y 579, inc. 2, CPC).
Para recibir esta prueba, el tribunal
sealar la audiencia correspondiente al
quinto da hbil despus de la ltima notificacin y a ella debern concurrir las
partes con sus testigos y dems medios
probatorios. Dicha audiencia tendr lugar con slo el interesado que asista
(arts. 578, inc. 2, y 579, inc. 2, CPC).
La parte que quiera rendir prueba testimonial deber entregar en secretara,
para que se agregue al proceso antes de
las doce del da que preceda al de la audiencia, una lista de los testigos de que
piense valerse, con expresin del nombre, profesin u oficio y residencia. Son
aplicables en este caso las disposiciones
de los artculos 555 al 561* (arts. 578, incs.
3 y 4 , y 579, inc. 2, CPC).

nes contenidas en los Ttulos XIII y XIV


del Libro II del Cdigo Civil. A su vez,
el artculo 180 de ese mismo Cdigo agrega que las acciones posesorias se regirn
por las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil.
Ahora bien, las acciones posesorias
sobre aguas antes sealadas son las siguientes:
a) la que tienen los perjudicados con
la construccin de estacadas, paredes u
otras labores que tuerzan la direccin de
las aguas corrientes, de manera que se
derramen sobre el suelo ajeno, o estacndose lo humedezcan, o priven de su
beneficio a los predios que tienen derecho de aprovecharse de ellas, para pedir
que se deshagan o modifiquen dichas
obras y que se resarzan los perjuicios
(art. 123 C. Aguas, ex-art. 936 CC);
b) la accin posesoria anterior se podr ejercer no solamente cuando se funde
en obras nuevas, sino tambin en las ya
hechas, mientras no haya transcurrido
tiempo bastante para constituir un derecho de servidumbre; pero ninguna prescripcin se admitir a favor de las obras
que corrompan el aire y lo hagan conocidamente daoso (art. 124 C. Aguas, exart. 937, inc. 1, CC, y art. 937, inc. 2, CC);
c) la que tienen los dueos de las heredades que son perjudicadas con el estacamiento o alteracin del curso de las
aguas producido por el cieno, piedras, palos u otras materias que acarrea o deposita, para pedir que el dueo de la heredad
en que ha sobrevenido el embarazo, sea
obligado a removerlo, o les permita a ellos
hacerlo, de manera que se restituyan las
cosas al estado anterior. El costo de la limpia o desembarazo se repartir entre los
dueos de todos los predios a prorrata
del beneficio que reporten del agua
(art. 126 C. Aguas, ex-art. 939 CC); y
d) la que tiene el dueo de un predio para que se le resarza el perjuicio sufrido y para que en el caso de reincidencia
se le pague el doble de lo que el perjuicio importare, en caso que el dueo del
predio vecino que se sirve de las aguas,
por negligencia, al darle salida, no se pre-

896. Acciones posesorias especiales


sobre aguas. El Cdigo de Aguas dedica
el Ttulo IX, del Libro I, a las acciones
posesorias sobre aguas. El artculo 128 del
mencionado cuerpo de leyes establece
que en lo dems regirn para las acciones posesorias sobre aguas las disposicio-

* Inciso final del artculo 578, modificado por


el artculo 1, N 62, Ley N 18.705, de 24 de mayo
de 1988.

29

Mario Casarino Viterbo

ocupa que no se derramen en el predio


vecino (art. 127 C. Aguas, ex-art. 940 CC).
Tambin hemos dicho que las acciones posesorias sobre aguas se regirn por
las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil (art. 180 C. Aguas); y dentro
de estas ltimas encontramos los artculos 577 y 578, los cuales, si bien se remiten, a su vez, a los artculos 936 y 937 del
Cdigo Civil, dichas referencias, hoy da,
deben entenderse respecto de los artculos 123 y 124 del Cdigo de Aguas, puesto
que aqullos se encuentran suprimidos.
En consecuencia, somos de opinin
que las acciones posesorias sobre aguas
contempladas en los artculos 123, 124 y
126 del Cdigo del ramo, se tramitarn
en conformidad a las disposiciones de la
denuncia de obra ruinosa; pero con dos excepciones:
a) Las apelaciones se concedern slo
en el efecto devolutivo, salvo la deducida
en contra del fallo que niegue lugar al
interdicto, que deber serlo en ambos
(arts. 550 y 557 CPC); y
b) Las sentencias que se dicten dejarn
a salvo su derecho a las partes para deducir
por va ordinaria las acciones que por la
ley les correspondan (arts. 577 y 581 CPC).
Si por parte del querellado se alega que
el interdicto no es admisible por haber
transcurrido tiempo bastante para constituir un derecho de servidumbre pues
aqul puede intentarse no slo en contra
de las obras nuevas, sino tambin de las ya
hechas, mientras no haya transcurrido
tiempo bastante para constituir dicho derecho de servidumbre, en conformidad a
lo preceptuado en el artculo 252 del C-

digo de Aguas en tal caso, se dar a esta


oposicin la tramitacin de un incidente, y
se recibir a prueba, sin perjuicio de practicarse la inspeccin por el tribunal (art. 578,
inc. 1, CPC).
En cuanto a la accin posesoria sobre aguas contemplada en el artculo 127
del Cdigo del ramo, en atencin a su
naturaleza que solamente persigue el pago
de perjuicios, deber tramitarse en conformidad al procedimiento sumario establecido en el Ttulo XI, del Libro III, del
Cdigo de Procedimiento Civil (art. 177
C. Aguas).
897. Titular de la accin y derecho
de recompensa. Estos interdictos especiales tambin podrn ser ejercidos por las
municipalidades y por cualquiera persona del
pueblo en favor de los caminos, plazas u
otros lugares de uso pblico, y para seguridad de los que transitan por ellos; y, en
caso de prosperar, ordenndose la demolicin o enmienda de una obra, o el pago
de perjuicios, el actor popular tendr derecho de recompensa, a costa del denunciado (art. 948 CC).
Si este derecho de recompensa es reclamado en el interdicto, se pronunciar
sobre l la sentencia que acoja la demanda; pero su cuanta se fijar prudencialmente, despus de su ejecucin, oyendo
a los interesados (art. 582 CPC).
898. Medidas administrativas o de polica. Todo cuanto hemos dicho anteriormente, se entiende sin perjuicio de las
medidas administrativas o de polica a que
haya lugar segn las leyes (art. 583 CPC).

30

Manual
de Derecho
Procesal
Captulo
Segundo

LOS JUICIOS ESPECIALES DEL CONTRATO


DE ARRENDAMIENTO
SUMARIO: I. Generalidades; II. El juicio de desahucio; III. El juicio de restitucin de la
cosa arrendada por la expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arrendamiento,
o por la extincin del derecho del arrendador; IV. El juicio de terminacin inmediata del
contrato de arrendamiento en los casos expresamente sealados por el legislador; V. El
juicio de terminacin inmediata del contrato de arrendamiento por falta de pago de la
renta; VI. El juicio destinado a atajar el mal uso o la deterioracin del fundo arrendado
exigiendo fianza u otra seguridad competente, y aun en casos graves, para hacer cesar
inmediatamente el arriendo; VII. El juicio sobre terminacin del contrato de arrendamiento
de servicios inmateriales; VIII. El derecho legal de retencin en favor del arrendador;
IX. El derecho legal de retencin en favor del arrendatario; X. El juicio relativo a los
contratos de arrendamiento de bienes races urbanos; XI. El juicio relativo a los contratos
de arrendamiento de predios rsticos.

I. Generalidades

de febrero de 1982, la que fija normas


especiales sobre arrendamiento de predios urbanos.*

899. Fuentes legales. Los juicios especiales del contrato de arrendamiento


se hallan reglamentados en el Ttulo VI
del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, o sea, en los artculos 588 al 616.
Estos preceptos, a su vez, estn modificados o complementados por las siguientes disposiciones:
a) Decreto Ley N 964, de 12 de abril
de 1975, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fij por Decreto Supremo de Vivienda y Urbanismo N 357,
de 2 de junio de 1978, publicado en el
Diario Oficial de 22 de agosto del mismo
ao, que seala los procedimientos a que
deben sujetarse los conflictos derivados
de los contratos de arrendamiento de bienes races urbanos;
b) Decreto Ley N 993, de 21 de abril
de 1975, publicado en el Diario Oficial
de 24 del mismo mes, que seala los procedimientos a que deben sujetarse los conflictos a que den origen los contratos de
arrendamiento de predios rsticos;
c) Decreto Ley N 1.505, de 14 de junio de 1976, publicado en el Diario Oficial de 25 de junio del mismo ao, que
fija normas sobre arrendamiento y lanzamiento de viviendas;
d) Ley N 18.101, de 7 de enero de
1982, publicada en el Diario Oficial
N 31.178, de 29 de enero del mismo ao,
con las rectificaciones salvadas en la edicin N 31.183, del mismo Diario, de 4

900. Clases de juicios especiales del


contrato de arrendamiento. En atencin
a la innegable importancia econmica y
social del contrato de arrendamiento y,
al mismo tiempo, a su carcter esencialmente transitorio, el legislador debi
considerar procedimientos judiciales especiales para el ejercicio de determinados derechos emanados del referido
contrato, a riesgo de ser ilusorios si no
los estableca.
Estos juicios o procedimientos especiales son los siguientes:
a) El de desahucio (arts. 588 al 596
CPC);
b) El de restitucin de la cosa arrendada por la expiracin del tiempo convenido para la duracin del arrendamiento,
o por la extincin del derecho del arrendador (art. 604 CPC);
c) El de terminacin inmediata del contrato de arrendamiento en los casos expresamente sealados por el legislador
(arts. 607 al 610 CPC);
d) El de terminacin inmediata del contrato de arrendamiento por falta de pago de la
renta (art. 611 CPC);
* El procedimiento contemplado en la Ley
N 18.101, que fija normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos, fue modificado por
Ley N 19.866, de 11 de abril de 2003.

31

Mario Casarino Viterbo

e) El destinado a atajar el mal uso o


deterioracin del fundo arrendado, exigiendo fianza u otra seguridad competente, y
aun en casos graves, para hacer cesar el
arriendo (art. 612 CPC);
f) El de terminacin del contrato de
arrendamiento de servicios inmateriales
(art. 613 CPC);* y
g) El destinado a hacer valer el derecho
legal de retencin que la ley concede en
favor del arrendador o del arrendatario,
segn el caso (arts. 597, 598 y 599 CPC).
Sin embargo, no todos los derechos
emanados del contrato de arrendamiento, al ser ejercitados judicialmente, pueden encasillarse en los anteriores juicios
o procedimientos especiales. De ah que
se sostenga, y con razn, que las acciones
emanadas del contrato de arrendamiento, que no tengan sealada en la ley una
tramitacin especial, debern ajustarse al
procedimiento ordinario o al sumario, segn
corresponda.
Claro est que como la mayora de
estas acciones requieren de un procedimiento rpido para que sean eficaces, a
falta de norma especial, el legal y adecuado a que deben ajustarse en su tramitacin ser el sumario.
Los juicios especiales del contrato de
arrendamiento antes sealados, son los
que contempla el Cdigo de Procedimiento Civil; pero, fuera de ellos, existen otros
dos ms en la legislacin especial, de mayor importancia prctica que aqullos por
su objeto y campo de aplicacin.
Tales son: a) el juicio relativo a los
contratos de arrendamiento de bienes races urbanos; y b) el juicio relativo a los
contratos de arrendamiento de predios
rsticos.

901. Caractersticas generales de los


juicios especiales del contrato de arrendamiento. Las caractersticas ms sobresalientes de esta clase de juicios son las
siguientes:
a) Son de la competencia de los jueces de letras (en nica instancia cuya
cuanta no exceda de 10 UTM y en primera instancia cuando excedan de dicha
cantidad) (art. 45 COT); y de los jueces
de Polica Local en las ciudades compuestas de una o ms comunas en que no
tenga el asiento de sus funciones un Juez
de letras, siempre que aqullos sean abogados (en nica instancia hasta $ 3.000)
(art. 14 letra A, Ley N 15.231).*
b) El valor de lo disputado se determinar en conformidad a la siguiente regla: en los juicios de desahucio o de
restitucin de la cosa arrendada, por el
monto de la renta o del salario convenido para cada periodo de pago; y en los
de reconvenciones, por el monto de las
rentas insolutas (art. 125 COT);
c) Son juicios declarativos, especiales y
de aplicacin particular. Declarativos, porque la sentencia se limita a declarar o
reconocer derechos controvertidos; especiales, porque su estructura difiere abiertamente de los procedimientos ordinarios;
y de aplicacin particular, porque su campo de actuacin est expresamente sealado en la ley para casos tambin particulares;
d) Su tramitacin es muy breve y concentrada, puesto que se reduce a la interposicin de la demanda, la notificacin
del demandado, la celebracin de un
comparendo, en que se oye a las partes y
se reciben todas las pruebas de rigor, y al
pronunciamiento de la sentencia definitiva, en el ms corto espacio de tiempo
posible;
e) Las apelaciones de las sentencias en
que se ratifique el desahucio o se ordene
el lanzamiento, las que den lugar a la
retencin, las que dispongan la restitu-

* Este artculo no tiene aplicacin en el caso


del art. 1989 del Cdigo Civil, que fue derogado
por el art. 174 del Decreto con Fuerza de Ley
N 178, de 13 de mayo de 1931, del Ministerio del
Trabajo; ni en el caso del art. 2009 del Cdigo Civil, cuando los servicios a que ste se refiere dan
lugar a un contrato de trabajo.

* Actualizado Depto. Derecho Procesal Universidad de Chile.

32

Manual de Derecho Procesal

cin de la cosa arrendada, y las que den


lugar a la terminacin del arrendamiento, slo sern apelables en el efecto devolutivo, y el recurso se tramitar como en
los incidentes (arts. 606 y 614 CPC);
f) Las sentencias que en ellos se pronuncien dejan a salvo a las partes el ejercicio de las acciones ordinarias a que tengan
derecho, sobre las mismas cuestiones resueltas por aqullas (art. 615 CPC); y
g) Para iniciar la gestin de desahucio o cualquier juicio de arrendamiento,
el demandante deber acompaar, junto
con presentar su demanda, el recibo de contribuciones correspondiente al ltimo semestre o un certificado de la Direccin
de Impuestos Internos que indique el avalo de la propiedad en que incide la gestin o juicio, sin cuyo requisito el juez no
dar curso a la demanda (art. 3, Ley
N 9.910, de 22 de mayo de 1951).

mi arrendador me desahucia el da 20, el


aviso de un mes slo produce efecto desde el primero del prximo mes.
Sin embargo, tratndose del arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios, el desahucio en los casos en que
tenga lugar deber darse con anticipacin
de un periodo entero de los designados
por la convencin o la ley para el pago
de la renta (art. 1976 CC); y del arrendamiento de predios rsticos, con la anticipacin de un ao (art. 1985 CC).
903. Clases de desahucio. El desahucio se clasifica en judicial y extrajudicial,
segn si se hace con o sin intervencin
de los tribunales de justicia (art. 588,
inc. 1, CPC).
Desahucio judicial, por consiguiente, es
el que se efecta por intermedio o a travs de los tribunales de justicia; y desahucio extrajudicial, por el contrario, el que
se hace de cualquier modo, sin intervencin alguna de los rganos judiciales.
La clasificacin anterior tiene suma
importancia, por la diversa forma o manera como se practican cada uno de estos
desahucios y el diverso procedimiento que
se sigue con uno y otro; si bien ambos
desahucios, a la postre, producen idnticos efectos legales.

II. El juicio de desahucio


902. Concepto. Se define el desahucio como la noticia anticipada de la voluntad de cualesquiera de las partes para
poner trmino al contrato de arrendamiento.
Ahora bien, el desahucio tiene lugar:
a) Cuando no se ha fijado tiempo
para la duracin del arriendo; o
b) Cuando habindose fijado, este
tiempo no es determinado por el servicio
especial a que se destina la cosa arrendada
o por la costumbre (art. 1951, inc. 1, CC).
Por regla general, la anticipacin con
que debe darse la noticia de la voluntad
de poner trmino al contrato de arriendo, o sea, el desahucio, ser ajustndose
al periodo o medida de tiempo que regula los pagos. En consecuencia, si se arrienda a tanto por da, semana, mes, el
desahucio ser respectivamente de un da,
de una semana, de un mes (art. 1951,
inc. 2, CC); y empezar a correr al mismo tiempo que el prximo periodo
(art. 1951, inc. 3, CC).
Ejemplo: si arriendo un inmueble por
meses, digamos de primero a primero, y

904. El desahucio judicial. Desde luego, se efecta notificando al arrendador o


arrendatario de conformidad al artculo 553 el decreto en que el juez manda
poner en conocimiento de uno u otro la
noticia anticipada a que se refiere el artculo 1951 del Cdigo Civil (art. 588,
inc. 3, CPC).
Por consiguiente, la parte contratante interesada en poner trmino al arrendamiento mediante desahucio judicial se
presentar por escrito ante el tribunal respectivo, pidiendo que ordene poner en
conocimiento de la otra su voluntad de
poner trmino a dicho contrato y la fecha en que, tambin a su juicio, debe
entenderse terminado.
El tribunal acceder a esta presentacin y deber ser notificada personalmen33

Mario Casarino Viterbo

cin al desahucio ser: Santiago, 30 de


julio de 1985. Por formulada reclamacin
al desahucio, vengan las partes a comparendo para la audiencia del quinto da
hbil despus de la ltima notificacin, a
las 15 horas, con sus medios de prueba.
Juez. Secretario.
En atencin a que se trata de una
resolucin que ordena la comparecencia
personal de las partes, y a falta de disposicin especial al respecto, se notificar por
cdula (art. 48 CPC). Por el contrario, la
forma de notificacin de la resolucin que
recae en la reclamacin, contemplada en
el artculo 591 del Cdigo de Procedimiento Civil, por su finalidad, que no es
otra que poner en conocimiento personal de la parte que ha dado el desahucio
el hecho de haber sido reclamado, como
se comprende, es propia del desahucio extrajudicial.
La audiencia sealada tendr lugar con
slo la parte que concurra; pero si ha de
rendirse prueba testimonial, se proceder
de conformidad con lo dispuesto en los
artculos 554 al 560, inclusive (art. 592
CPC). En otras palabras, el comparendo
se llevar a efecto en rebelda del inasistente; y si se desea rendir prueba testimonial, se ajustar en todo a las reglas
especiales ya estudiadas dentro de las querellas de amparo, restitucin y restablecimiento (ver N 863).
La referencia de los artculos 592 al
554 del Cdigo de Procedimiento Civil
demuestra, pues, que la oportunidad
para presentar lista de testigos en el juicio de desahucio, para ambas partes, no
puede ser otra que antes de las doce
del da que preceda al designado para
la audiencia.
Como se trata de una actuacin judicial, habr que dejar constancia escrita
en el proceso del comparendo realizado
(art. 61 CPC) en un acta, en la que, por
expresa disposicin de la ley, se mencionarn con brevedad las alegaciones de
las partes, a ms de las pruebas acompaadas (art. 593, parte 1, CPC).
Sin otro trmite, el tribunal citar a
las partes a or sentencia, la que dictar

te al desahuciado; pero, en caso que no


fuere habido y sea necesario notificarlo
de conformidad al artculo 44, bastar con
acreditar cul es su morada sin que sea
necesario tambin probar que se encuentra en el lugar del juicio (arts. 553 y 588,
inc. 3, CPC).
En otras palabras, la notificacin del
desahucio judicial se efecta del mismo
modo que en las querellas de amparo,
destitucin y restablecimiento.
Una vez notificado el contratante a
quien se le ha dado desahucio, puede
adoptar dos actitudes, segn creyere conveniente a su derecho: reclamar del desahucio, o no.
Estas diversas actitudes influyen en la
tramitacin que, en seguida, experimentar el juicio; y debemos, por lo tanto,
analizarlas separadamente.
905. El desahuciado reclama. La reclamacin al desahucio slo podr entablarse dentro de los diez das subsiguientes
a la noticia del desahucio (art. 590 CPC).
Este plazo, en consecuencia, presenta las siguientes caractersticas:
a) Se cuenta desde la notificacin del
desahucio;
b) Es legal y, por consiguiente, no es
susceptible de prrroga (art. 67 CPC);
c) Es fatal, dada la expresin dentro de empleada por el legislador al establecerlo y, por consiguiente, el derecho
a oponerse al desahucio se extinguir por
su solo vencimiento (art. 64 CPC); y
d) Es de das, y por hallarse establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil,
se entender suspendido durante los feriados (art. 66 CPC).
Una vez presentada la reclamacin al
desahucio por el arrendador o el arrendatario, segn el caso, el tribunal citar a
las partes para la audiencia del quinto da
hbil despus de la ltima notificacin, a
fin de que concurran con sus medios de
prueba y expongan lo conveniente a sus
derechos (art. 589 CPC).
Esta audiencia, en consecuencia, es
de contestacin y de prueba a la vez; y la
manera de proveer el escrito de reclama34

Manual de Derecho Procesal

inmediatamente, o a ms tardar dentro


de tercero da (art. 593).*
En dicha sentencia definitiva el tribunal tendr que optar entre estas dos soluciones:
a) Desechar la reclamacin, manteniendo el desahucio y designando, al mismo
tiempo, el da en que deba hacerse la
restitucin de la cosa arrendada; o
b) Acoger la reclamacin, declarando sin
lugar el desahucio.
Cundo adoptar uno u otro camino?
Desechar la reclamacin si aparece interpuesta fuera del plazo legal, o si los
fundamentos en que se apoya no son legales, o si no resultan probados; la acoger en caso contrario (art. 594 CPC).
El da para la restitucin de la cosa
arrendada ser el mismo sealado por la
parte que da el desahucio, si an no hubiere llegado y, en caso contrario, el que
prudencialmente seale el tribunal. Ejemplo: dentro de tercero da a contar de la
notificacin de la sentencia.
906. El desahuciado no reclama. Esta
situacin se producir cuando la parte notificada de desahucio, llmese arrendatario o arrendador, deja transcurrir el plazo
de diez das sealado en el artculo 590
del Cdigo de Procedimiento Civil para
oponerse a este desahucio judicial, sin hacerlo.
Acerca de la manera como contina
adelante el negocio judicial de que se trata, se han formulado dos opiniones manifiestamente divergentes:
a) Segn unos, en este caso, el desahuciante debe limitarse a pedirle al tribunal que dicte de inmediato sentencia
definitiva, sin ms trmite; y
b) Segn otros, tan pronto ha vencido el plazo de diez das, sin haberse formulado reclamacin, el desahuciante
debe pedir que se tenga por ratificado
el desahucio y que se dicte sentencia definitiva, sin ms trmite.

Esta ltima opinin se fundamenta en


el artculo 595 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual comienza disponiendo Si, ratificado el desahucio...; y,
adems, en la historia fidedigna del establecimiento de la ley, de la que se infiere
la necesidad de cumplir con el trmite
de la ratificacin.
Ahora bien, cualquiera que sea la opinin que se adopte, lo cierto es que el
tribunal debe dictar sentencia definitiva y,
por lo que respecta a las actitudes que
aquel debe adoptar, nuevamente se dividen las opiniones de los intrpretes. En
efecto:
a) Segn unos, en este caso, la sentencia debe desestimar el desahucio por
cuanto nadie puede ser credo bajo su
sola palabra, ya que la existencia y condiciones del contrato de arrendamiento, al
que se pretende poner trmino mediante desahucio, apareceran acreditadas con
la mera afirmacin del desahuciante; y a
ste no le quedara otro camino que el
ejercicio posterior de la accin ordinaria
correspondiente; y
b) Segn otros, es cierto que en principio nadie puede ser credo bajo su sola
palabra, pero esta regla tiene excepciones,
y una de ellas la constituye precisamente
este caso, en el cual al desahuciado se le
ha dado la oportunidad legal para oponerse bajo el apercibimiento o riesgo de
que, al no hacerlo, el desahuciante ratifique el desahucio y el tribunal, en definitiva, tenga que darlo por aceptado; a todo
lo cual se agrega que no es posible colocar en mejor situacin al litigante rebelde
que al que comparece a defenderse, tratndose, sobre todo, de un juicio tan sui
gneris como es el de desahucio.
En consecuencia, de acuerdo con este
ltimo criterio que es el que compartimos la sentencia definitiva tendr que
dar por ratificado el desahucio y designar,
al mismo tiempo, el da en que deba hacerse la restitucin de la cosa arrendada.

* Artculo sustituido por el artculo 1, N 63,


Ley N 18.705, de 24 de mayo de 1988.

907. Los recursos. La sentencia definitiva de primera instancia, que tiene por ratificado el desahucio y fija da para la
35

Mario Casarino Viterbo

En consecuencia, mientras la sentencia que ratifica el desahucio y ordena restituir una cosa mueble arrendada se
ejecuta en conformidad a las reglas generales; la que ratifica el desahucio y ordena restituir una cosa inmueble arrendada,
se cumple mediante un procedimiento
especial llamado lanzamiento.
Segn Escriche, lanzamiento es el
despojo ordenado y ejecutado por mandato judicial, arrojando a alguno de la
posesin o tenencia por ministerio de la
justicia. Para nosotros, en cambio, es el
procedimiento especial sealado por el
Cdigo del ramo para obtener el cumplimiento de la sentencia que acoge el desahucio y ordena restituir la finca o cosa
inmueble arrendada.
Dictada, pues, la sentencia que da lugar al desahucio y que ordena restituir el
inmueble arrendado, se pide el correspondiente lanzamiento, no obstante la
interposicin de recursos; puesto que,
como hemos visto, tanto la apelacin
como la casacin se conceden slo en el
efecto devolutivo (arts. 606 y 773, inc. 2,
del CPC).
Acogida esta solicitud por el tribunal,
debe ser notificada al arrendatario retardado en el cumplimiento de la sentencia, por cdula (arts. 48 y 595 CPC). Esta
notificacin implica requerimiento judicial, y, en consecuencia, desde ese momento queda aqul constituido en mora,
no obstante haber precedido el desahucio (art. 1949 CC), con las consecuencias
legales consiguientes.
Y si aun se resiste, se procede materialmente al lanzamiento, o sea, desalojando al arrendatario de la finca arrendada
mediante el auxilio de la fuerza pblica,
tanto en lo que se refiere a su persona,
cuanto a los bienes muebles con que lo
hubiere amoblado, guarnecido o provisto, a su costa.
No olvidemos, en todo caso, que la
sentencia que ordena el lanzamiento slo
ser apelable en el efecto devolutivo, y la
apelacin se tramitar como en los incidentes (art. 606 CPC).

restitucin de la cosa arrendada, lo mismo que la que declara sin lugar el desahucio, sern susceptibles de los recursos
de casacin en la forma y de apelacin.
El recurso de casacin en la forma no
suspender la ejecucin de la sentencia,
sin que el demandado vencido pueda exigir del demandante fianza de resultas, por
estarle vedado este derecho expresamente por el legislador (art. 773, inc. 2, del
CPC).
En cuanto al recurso de apelacin, ser
necesario distinguir si la sentencia ratifica el desahucio o, por el contrario, lo
deniega: en el primer caso, el recurso se
conceder slo en el efecto devolutivo y
se tramitar como en los incidentes; en
el segundo, a contrario sensu, la apelacin se conceder en ambos efectos
(art. 606 CPC).
La sentencia definitiva de segunda instancia ser susceptible de casacin en la
forma y, si ha sido pronunciada por Corte de Apelaciones, ser susceptible, adems, de casacin en el fondo; pero estos
recursos no suspendern la ejecucin de
la sentencia, ni autorizarn al vencido
para exigir del vencedor la correspondiente fianza de resultas (arts. 767 y 773,
inc. 2, del CPC).
908. La ejecucin de la sentencia definitiva. Al respecto se hace un claro distingo segn sea la clase del bien sobre el
cual versaba el arrendamiento y que la
sentencia ordena restituir.
En efecto:
a) Si el arrendatario desahuciado retarda la restitucin de la cosa mueble arrendada, se proceder a la ejecucin de la
sentencia, de conformidad a las reglas generales, esto es, mediante el auxilio de la
fuerza pblica (arts. 235, N 1, y 596
CPC); y
b) Si ratificado el desahucio, llega el
da sealado para la restitucin sin que
el arrendatario haya desalojado la finca
arrendada, ste ser lanzado de ella a su
costa, previa orden del tribunal notificada en la forma establecida por el artculo 48 (art. 595 CPC).
36

Manual de Derecho Procesal

909. El desahucio extrajudicial. Es


aquel que se efecta, como su nombre lo
indica, sin intervencin de la justicia.
La prueba del desahucio extrajudicial
se sujetar a las reglas generales del
Ttulo XXI, Libro IV, del Cdigo Civil y a
los procedimientos que establece el Cdigo del ramo (art. 588, inc. 2, CPC).
Desde el momento en que se trata de
un hecho, puede probarse por cualesquiera de los medios de prueba que contempla la ley para acreditarlo en juicio,
incluso por medio de testigos, pues no
existen limitaciones legales al respecto
(art. 341 CPC).
Pero el desahucio extrajudicial se da
con el objeto de que produzca un resultado prctico til, cual es, que el arrendatario desahuciado restituya la cosa
mueble o inmueble arrendada al arrendador. Cmo se obtiene, pues, esta finalidad?
A nuestro juicio, ser necesario distinguir segn sea la actitud que asuma el
contratante a quien se ha notificado extrajudicialmente de desahucio, esto es, si
dentro del trmino legal deduce o no reclamacin:
a) Sabemos que el trmino para reclamar del desahucio, sea judicial o extrajudicial, es dentro de los diez das subsiguientes a la noticia del desahucio, o sea,
de la fecha en que fue dada (art. 590
CPC).
Si dentro de este plazo el desahuciado extrajudicialmente reclama ante la justicia, el tribunal proveer la reclamacin
citando a las partes a una audiencia para
dentro del quinto da hbil despus de la
ltima notificacin, a fin de que concurran con sus medios de prueba y expongan lo conveniente a sus derechos
(art. 589 CPC).
La reclamacin se notificar al que
hace el desahucio en la forma que dispone el artculo 553 (art. 591, parte 1,
CPC). En otras palabras, la solicitud que
contiene la reclamacin y su correspondiente provedo sern notificadas personalmente al que dio el desahucio, y si se
practica de conformidad al artculo 44,

sin necesidad de acreditar que se encuentra en el lugar del juicio. La razn de


ser de esta notificacin personal, al que
hizo el desahucio, no es otra que se trata a su respecto de la primera que se
practica dentro de una gestin judicial,
cuya iniciacin, adems, ha debido ignorar (art. 40 CPC).
En estos casos, si la persona que ha
dado el desahucio no se ha hecho parte
en la primera instancia antes del pronunciamiento de la sentencia definitiva, se
pondr sta en conocimiento del defensor
de ausentes, quien podr deducir y seguir
los recursos a que haya lugar (art. 591,
parte 2, CPC).
Si la reclamacin aparece interpuesta
fuera del plazo, o si los fundamentos en
que se ha apoyado no son legales, o no
resultan comprobados, ser desechada por
el tribunal, mantenindose el desahucio
extrajudicial y designndose en la misma
sentencia el da en que deba hacerse la
restitucin de la cosa arrendada (art. 594,
inc. 1, CPC).
En caso contrario, se acoger la reclamacin y se declarar sin lugar el desahucio extrajudicial de que se trate
(art. 594, inc. 2, CPC).
Esta sentencia definitiva ser susceptible de los mismos recursos y se cumplir
en idntica forma que la pronunciada
dentro de la gestin a que ha dado origen el desahucio judicial, de suerte que
es innecesario insistir sobre ello; y
b) En cambio, si el contratante desahuciado extrajudicialmente guarda discreto silencio dentro del trmino legal que
tena para reclamar de esta noticia anticipada de poner trmino al arriendo, al
contratante que ha dado el desahucio no
le queda otro camino que recurrir a los
tribunales de justicia; y qu pedir al respecto?
A nuestro juicio, deber solicitar que
se tenga por ratificado el desahucio extrajudicial y como ste se prueba en conformidad a las reglas generales del derecho y
a los procedimientos establecidos por el
Cdigo de Procedimiento Civil (art. 588,
37

Mario Casarino Viterbo

III. El juicio de restitucin de la cosa


arrendada por la expiracin del tiempo
estipulado para la duracin
del arrendamiento, o por la extincin
del derecho del arrendador

inc. 2, CPC), el tribunal proveer semejante presentacin, citando a las partes


interesadas a una audiencia para dentro
del quinto da hbil despus de la ltima
notificacin, a fin de que concurran con
sus medios de prueba y expongan lo conveniente a sus derechos.
Esta resolucin se notificar personalmente al arrendador o arrendatario desahuciado, segn el caso (art. 40 CPC); y
la audiencia estar destinada fundamentalmente a que la persona que ha dado
el desahucio extrajudicial lo acredite por
los medios legales de prueba que correspondan, si desea que el tribunal, en definitiva, tenga por ratificado el desahucio
extrajudicial y fije da para la restitucin
de la cosa arrendada.
La sentencia definitiva que ratifique el
desahucio extrajudicial, o lo declare sin
lugar, ser tambin susceptible de los mismos recursos y se cumplir en idntica forma que la pronunciada dentro de la
gestin a que dio origen el desahucio judicial.

911. Objeto y campo de aplicacin


de este juicio. Dispone el inciso 1 del
artculo 604 del Cdigo de Procedimiento Civil, que el procedimiento establecido en este prrafo (alude al juicio de
desahucio) se observar tambin cuando
se exija la restitucin de la cosa arrendada por la expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arrendamiento,
o por la extincin del derecho del arrendador.
Agrega el artculo 605 que cuando
la terminacin del arrendamiento resulte de sentencia judicial, en los casos previstos por la ley, podr adoptarse el
procedimiento del artculo anterior o el
que corresponda para la ejecucin de dicha sentencia, a eleccin de la parte a
quien ella favorezca.
En consecuencia, el objeto preciso y
determinado de este juicio especial del
contrato de arrendamiento es pedir la restitucin de la cosa arrendada, llmese
mueble o inmueble; y el fundamento de
esta peticin puede consistir en:
a) La expiracin del tiempo estipulado
para la duracin del arrendamiento. Ejemplo: arriendo por tres aos y vencido el
plazo exijo la restitucin de la cosa arrendada; la simplicidad de la peticin y de
su fundamento slo requieren de un juicio especial, breve y sencillo, como el que
estamos analizando (art. 1950, N 2, CC);
b) La extincin del derecho del arrendador. Ejemplo: el arrendador era usufructuario y el usufructo se extingue por
vencimiento del plazo por el cual fue
constituido; luego el propietario tiene
derecho a exigir del arrendatario la restitucin de la cosa arrendada. El arrendador vende la cosa arrendada y el nuevo
dueo no est obligado a respetar el
arrendamiento; luego, este ltimo puede pedir del arrendatario la restitucin

910. Reserva de la accin ordinaria.


Sea que la sentencia definitiva se haya
pronunciado dentro de una gestin de
desahucio judicial, que se haya pronunciado dentro de una gestin de desahucio extrajudicial, que mantenga o ratifique
el desahucio, o que lo declare sin lugar,
lo cierto es que dicha sentencia no privar a las partes del ejercicio de las acciones
ordinarias a que tengan derecho, sobre
las mismas cuestiones resueltas por aqulla (art. 615 CPC).
En otras palabras, esta sentencia se
cumple y no puede ser modificada dentro de la gestin judicial en que fue pronunciada; pero no hay inconveniente
legal alguno para que por la va ordinaria se discuta entre las mismas partes idntica cuestin ventilada en el juicio de
desahucio.
Constituye este caso, en consecuencia, un claro ejemplo de lo que llambamos en su oportunidad cosa juzgada
formal.
38

Manual de Derecho Procesal

de la cosa arrendada (arts. 1950, N 4,


1958 y 1961 CC);
c) La dictacin de una sentencia judicial de la que resulte la terminacin del arrendamiento, en los casos previstos por la ley
(art. 1950, N 4, CC). ste es otro modo
de terminacin del contrato de arrendamiento que obliga al arrendatario a restituir la cosa arrendada al arrendador. Si
no lo hace, este ltimo puede valerse del
juicio o procedimiento que estamos tratando. La sentencia judicial que declara
expirado el arriendo ha podido pronunciarse en cualquier clase de juicio, sea
ordinario o sumario, y el arrendador favorecido con ella podr exigir la restitucin de la cosa arrendada de acuerdo con
el procedimiento sealado en el artculo 604 del Cdigo de Procedimiento Civil, o en conformidad a las reglas
generales sobre ejecucin de sentencias,
a su eleccin; o sea, de acuerdo a los
artculos 231 y siguientes de este Cdigo.
Es evidente que este ltimo camino le
ser ms fcil y expedito, pues le permitir recuperar la cosa arrendada mediante
el simple auxilio de la fuerza pblica; y
d) No obstante, la jurisprudencia ha
agregado un cuarto caso en que puede
ser utilizado este juicio especial de arrendamiento: nos referimos a la terminacin
del arrendamiento producido por la estipulacin de un pacto comisorio con la clusula de
terminacin ipso facto.
El pacto comisorio consiste en estipular expresamente que el no pago de la
renta de arrendamiento convenida hace
cesar el correspondiente contrato. Como
se ve, es la condicin resolutoria ordinaria que puede pactarse vlidamente en
todo contrato bilateral, la que una vez
cumplida opera de pleno derecho, esto
es, sin declaracin judicial previa.
Si a la estipulacin anterior agregamos que la resolucin se producir ipso
facto, con mayor razn producido el evento del no pago de la renta, deber entenderse resuelto el arrendamiento de pleno
derecho; y puede, por consiguiente, exigirse la restitucin de la cosa arrendada,
en conformidad a lo preceptuado en el

artculo 604 del Cdigo de Procedimiento Civil, del mismo modo que si se tratara de la terminacin del contrato por la
expiracin del trmino estipulado para
su duracin.
912. Su procedimiento. Este juicio especial del contrato de arrendamiento se
tramita como el juicio de desahucio, salvo
pequeas modificaciones.
En la demanda se pedir la restitucin
de la cosa arrendada y se invocar, adems, su correspondiente fundamento, o
sea, la expiracin del tiempo estipulado
para la duracin del arrendamiento, la
extincin del derecho del arrendador, la
dictacin de una sentencia que declare
terminado el arriendo, o el evento del
pacto comisorio ipso facto, todo ello, segn el caso.
El tribunal ordenar poner esta demanda en conocimiento del demandado;
quien, notificado en conformidad al artculo 553 del Cdigo de Procedimiento Civil, tendr el plazo de diez das para
oponerse a dicha restitucin; continuando
el juicio adelante lo mismo que si se tratara del desahucio judicial (art. 604,
inc. 2, CPC).
Cuando se trate de bienes inmuebles, la
misma sentencia que deseche la reclamacin ordenar adems el lanzamiento, si
est vencido el plazo del contrato; salvo
que existan retenciones decretadas a favor del arrendatario por no haberse otorgado las cauciones a que se refiere el
artculo 600 (art. 604, inc. 3, CPC).
De donde se deduce que este juicio
puede iniciarse preventivamente, esto es,
antes de estar vencido el plazo estipulado para la duracin del arrendamiento; y
a fin de tener de antemano una sentencia firme que ordene restituir la cosa
arrendada al momento del vencimiento
de dicho plazo; faltando slo pedir y decretar el lanzamiento, si de bienes inmuebles se tratare.
La sentencia que disponga la restitucin
de la cosa arrendada slo ser apelable en
el efecto devolutivo; y la apelacin se tramitar como en los incidentes (art. 606
39

Mario Casarino Viterbo

CPC). A contrario sensu, si la sentencia


acoge la reclamacin, o sea, niega lugar
a la restitucin de la cosa arrendada, ser
apelable en ambos efectos.
En cuanto a la casacin, en conformidad a las reglas generales, no suspender
la ejecucin de la sentencia recurrida; y
el vencido no podr exigir del vencedor
fianza de resultas para poder cumplirla,
ya que este derecho le est vedado al demandado en los juicios de desahucio, y
el que estamos tratando se tramita como
este ltimo (art. 773, inc. 2, del CPC).
No hay que olvidar que la sentencia
no privar a las partes del ejercicio de las
acciones ordinarias a que tengan derecho
sobre las mismas cuestiones resueltas por
aqulla (art. 615 CPC).

Ahora bien, en cules casos se utilizar


este procedimiento especial?
Contesta la interrogacin la parte primera del artculo 607 del Cdigo de Procedimiento Civil, al decir: Cuando la ley
autorice al arrendador para pedir la terminacin inmediata del arrendamiento,
como en los casos previstos por los artculos 1972 y 1973 del Cdigo Civil, sealar el tribunal la audiencia....
Este precepto, de sencilla apariencia,
ha dado origen a diversas interpretaciones
en su aplicacin prctica; porque se discute arduamente en doctrina y ante la jurisprudencia de nuestros tribunales sobre el
campo de aplicacin de este juicio.
En efecto, tres opiniones se han formulado al respecto:
a) Unos piensan que este juicio se aplica nica y exclusivamente a los dos casos
sealados por el artculo 607 del Cdigo
de Procedimiento Civil, o sea, a los casos
en que la terminacin inmediata del
arriendo se funde en lo dispuesto en los
artculos 1972 y 1973 del Cdigo Civil
El primero de estos preceptos autoriza al arrendador para pedir la terminacin inmediata del arrendamiento cuando
el inquilino es negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de mantener
las paredes, los pavimentos y dems partes interiores del edificio medianamente
aseados, de mantener limpios los pozos,
acequias y caeras y de deshollinar las
chimeneas.
El segundo, en cambio, autoriza al
arrendador para expeler al inquilino
cuando empleare la casa o edificio en un
objeto ilcito, o cuando teniendo facultad para subarrendar, subarriende a personas de notoria mala conducta, las que,
en este caso, podrn ser igualmente expelidas;
b) Otros consideran que este juicio especial se aplica nada ms que a aquellos
casos en que la legislacin civil, por expresa disposicin, autoriza al arrendador
para pedir la terminacin inmediata del
arriendo.
Tal sera el caso del artculo 1979 del
Cdigo Civil que autoriza al arrendador

IV. El juicio de terminacin inmediata


del contrato de arrendamiento en los casos
expresamente sealados por el legislador
913. Objeto y campo de aplicacin
de este juicio. El objeto de este juicio especial del contrato de arrendamiento es
pedir al tribunal que declare inmediatamente terminado el contrato de arriendo, o sea, lo que el actor pretende es que
el contrato expire, por medio de sentencia judicial obtenida a travs de un procedimiento rpido y especial (art. 1950,
N 4, CC).
El fundamento de la peticin de terminacin del arriendo ser el incumplimiento
por parte del arrendatario de determinadas obligaciones que le impone el contrato, siempre y cuando ella no sea el
pago de la renta; pues, en tal caso, el
arrendador tendra que recurrir a otro
juicio especial, al cual nos referiremos ms
adelante.
Junto con pedir la terminacin inmediata del arriendo, fundada, como hemos
dicho, en la infraccin por parte del arrendatario de determinadas obligaciones que
le impone el contrato, se solicitar tambin, consecuencialmente, la restitucin
de la cosa arrendada.
40

Manual de Derecho Procesal

para hacer cesar inmediatamente el


arriendo, en casos graves, cuando el colono o arrendatario rstico no goza del
fundo como buen padre de familia; y
c) Por ltimo, hay quienes sostienen que
la terminacin del arrendamiento por medio de este juicio especial puede obtenerse no slo cuando el legislador la autoriza
inmediatamente, o sea, valindose de esta
palabra, sino tambin cuando emplea expresiones equivalentes; y, todava ms, cuando opera la condicin resolutoria tcita
envuelta en todo contrato bilateral, vale
decir, por infraccin del arrendatario a cualesquiera de sus obligaciones, naturalmente siempre que no sea la de pagar la renta
convenida, que origina, como ya lo hemos
expresado, otro juicio especial.
La primera opinin la rechazamos, por
cuanto la simple lectura del artculo 607
del Cdigo de Procedimiento Civil permite apreciar que la referencia a los artculos 1972 y 1973 del Cdigo Civil es
meramente ilustrativa, o sea, por va de
ejemplo; y la tercera, por ser demasiado
amplia y no cuadrar con el objeto preciso y determinado de este juicio, cual es
pedir la terminacin inmediata del arriendo en los casos expresamente sealados
por el legislador.
Pensamos que la segunda doctrina es
la que se ajusta ms a la letra y al espritu
de la legislacin procesal civil; pero, al
mismo tiempo, dejando en claro que la
accin de terminacin del arriendo si no
es inmediata, en virtud de disposicin
expresa del legislador civil, podr ventilarse ya en procedimiento ordinario, ya
en procedimiento sumario, segn su especial naturaleza.

artculo 553 (art. 608 CPC). En otras palabras, la demanda se notificar al demandado personalmente; y, en caso de serlo
personal de conformidad al artculo 44,
bastar con acreditar cul es su morada,
sin que sea necesario probar que tambin se halla en el lugar del juicio.
Tendr lugar la audiencia con slo el
interesado que asista (art. 607, inc. 1,
CPC). Por consiguiente, la ausencia del
demandante o del demandado no frustra el comparendo, el cual se llevar a
efecto en rebelda del inasistente.
Si ha de rendirse prueba testimonial, se
proceder con arreglo a lo establecido
en los dos ltimos incisos del artculo 578
(art. 607, inc. 2, CPC). Quiere esto significar que las listas de testigos sern presentadas por las partes antes de las doce
del da que preceda al comparendo y que
todo cuanto hemos expresado acerca de
la prueba testimonial en las querellas posesorias le ser tambin aplicable a este
nuevo juicio especial (ver N 863).
Cuando el tribunal lo estime necesario podr, antes de dictar sentencia, nombrar un perito que informe sobre los
hechos alegados o practicar una inspeccin personal (art. 609 CPC).
Terminada la audiencia o practicadas
las diligencias antes indicadas, el tribunal citar de inmediato a las partes a or
sentencia, la que deber dictar dentro de
tercero da (artculo 610 CPC).*
Si la sentencia da lugar a la terminacin del arrendamiento, slo ser apelable en el efecto devolutivo; y el recurso
se tramitar como en los incidentes
(art. 614 CPC). A contrario sensu, si la
sentencia niega lugar a la demanda, ser
apelable en ambos efectos; y el recurso se
tramitar en la forma ordinaria.
Los recursos de casacin no suspendern la ejecucin de la sentencia recurrida; y la parte vencida tampoco podr
exigir de la vencedora el otorgamiento
de fianza de resultas, porque dentro de

914. Su procedimiento. Presentada la


demanda de terminacin inmediata del
arriendo, sealar el tribunal la audiencia
del quinto da hbil despus de la notificacin del demandado, a fin de que concurran las partes con sus medios de
prueba y expongan lo conveniente a su
derecho (art. 607, inc. 1, CPC).
Es aplicable a la notificacin de la demanda, en este caso, lo dispuesto por el

* Artculo sustituido por el artculo 1, N 19,


Ley N 18.882, de 20 de diciembre de 1989.

41

Mario Casarino Viterbo

la expresin los de desahucio tambin


se comprenden los juicios de terminacin
inmediata del arrendamiento.
Para justificar esta ltima afirmacin
los tribunales han recurrido a la historia
fidedigna del establecimiento de la ley; y
ella nos demuestra que el actual artculo 773 del Cdigo de Procedimiento Civil
fue tomado de la Ley de Enjuiciamiento
Civil espaola, en la que los juicios de
desahucio son sinnimos de todos nuestros juicios especiales del contrato de
arrendamiento.
Por ltimo, las sentencias que se pronuncien en conformidad a este juicio o
procedimiento especial no privarn a las
partes del ejercicio de las acciones ordinarias a que tengan derecho sobre las mismas cuestiones resueltas por aqullas
(art. 615 CPC).

de la renta, dar derecho al arrendador,


despus de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro das, para
hacer cesar inmediatamente el arriendo,
si no se presta seguridad competente de
que se verificar el pago dentro de un
plazo razonable, que no bajar de treinta
das (art. 1977 CC).
En consecuencia, este otro juicio especial de arrendamiento tiene por objeto
obtener su terminacin inmediata, mediante sentencia judicial, fundado en la falta
de pago de la renta o precio convenido,
y siempre que el contrato verse sobre casas, almacenes u otros edificios
Pero, al ejercitarse esta accin, podr
deducirse tambin la de cobro de las rentas
insolutas en que aqulla se funde, y la de los
consumos de luz, gas, energa elctrica, agua
potable, riego u otras prestaciones anlogas que se adeuden (art. 611, inc. 2, CPC).
Todava ms: demandadas estas prestaciones, se entendern comprendidas en la
accin las de igual naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitacin del juicio hasta la expiracin del
plazo que se haya fijado para la restitucin o para el pago (art. 611, inc. 4, CPC).
Si no existieran estas disposiciones,
el arrendador tendra que haber cobrado las rentas y dems prestaciones en el
juicio ordinario correspondiente. El hecho
de comprenderse, adems el cobro de las
prestaciones que se devenguen entre la
interposicin de la demanda y la expiracin del plazo que se haya fijado para la
restitucin o para el pago, es un ejemplo
tpico de accin y de sentencia sobre condena futura.

V. El juicio de terminacin inmediata


del contrato de arrendamiento por falta
de pago de la renta
915. Objeto y campo de aplicacin
de este juicio. Entre las obligaciones que
el contrato de arrendamiento impone al
arrendatario sobresale la de pagar el precio o renta convenida (art. 1942, inc. 1, CC).
Si el arrendatario no cumple con esta
obligacin sobreviene la condicin resolutoria tcita que va envuelta en todo
contrato bilateral, consistente en no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, y que autoriza al otro contratante
para pedir la resolucin del contrato o
el cumplimiento del mismo, en ambos
casos con indemnizacin de perjuicios
(art. 1489 CC).
Esta accin resolutoria, en los contratos
de tracto sucesivo, como es el de arrendamiento, equivale a su terminacin; y, en
atencin a que no tiene sealada en la
ley una tramitacin especial, se ajustar
al procedimiento ordinario o sumario, segn
corresponda.
Sin embargo, tratndose del arriendo de casas, almacenes u otros edificios,
la mora de un periodo entero en el pago

916. Su procedimiento. Cuando la terminacin del arrendamiento se pida por


falta de pago de la renta, de conformidad a lo dispuesto por el artculo 1977
del Cdigo Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho artculo se refiere
se practicar ocurriendo al tribunal respectivo, el que citar a las partes a una
audiencia inmediata y proceder en lo dems con arreglo a lo establecido en los
artculos precedentes, o sea, en confor42

Manual de Derecho Procesal

midad al juicio especial de terminacin


inmediata del contrato de arrendamiento anteriormente analizado (art. 611,
inc. 1, CPC).
El legislador parte, pues, de la base
que la primera reconvencin a que alude el
artculo 1977 del Cdigo Civil se ha efectuado extrajudicialmente, y que la segunda deber hacerse ante el tribunal
respectivo; de suerte que si el arrendatario no paga la renta adeudada o no da
seguridades de pago, y el arrendador
prueba la efectividad de haberse efectuado la primera reconvencin, el tribunal
declarar terminado inmediatamente el
arrendamiento y fijar fecha para la restitucin de la cosa arrendada.
Sin embargo, en la prctica, siempre
la primera reconvencin se efecta por intermedio de la justicia, para precaver dificultades posteriores de prueba. En
consecuencia, el juicio comienza por solicitud del arrendador en la que pide se
ordene practicar al arrendatario moroso
la primera reconvencin de pago, a lo
cual el tribunal accede. Esta primera reconvencin la realiza el Receptor; y, por
ser la primera notificacin que se practica en el proceso, se efecta personalmente (art. 40 CPC).
Una vez transcurridos cuatro das
(art. 1977 CC), el arrendador presentar
una nueva solicitud, en la que pedir que
se ordene practicar al arrendatario moroso la segunda reconvencin de pago. El tribunal la proveer, citando a las partes a
una audiencia para dentro del quinto da
hbil despus de la notificacin del demandado. Esta resolucin, en conformidad a las reglas generales, se notificar
a las partes por cdula (art. 48 CPC).
Se trata de una audiencia de contestacin y de prueba que se regir en todo por
lo que ya hemos expuesto, al tenor de los
artculos 607, 608, 609 y 610 del Cdigo
de Procedimiento Civil; pero, como la segunda reconvencin de pago an no se
ha efectuado al arrendatario, la audiencia se comenzar practicando el tribunal
al demandado dicha reconvencin.
Esta audiencia, por consiguiente, tie-

ne una triple finalidad: reconvenir por segunda vez al demandado a objeto de que
pague las rentas adeudadas, o bien, de
que otorgue seguridades competentes; escuchar las alegaciones de las partes, en
especial la defensa del demandado; y, por
fin, recibir las pruebas que las partes deseen ofrecer y rendir.
As tambin qued claramente establecido en la historia fidedigna de la ley;
pues se pens que al efectuar la segunda reconvencin en la audiencia, se le
permitira al demandado pagar las rentas, o, por lo menos, ofrecer seguridades de pago, las que podran tambin
ser discutidas por el actor, y, en definitiva, ser apreciadas por el juez en orden a
su suficiencia.
La sentencia rechazar la demanda de
terminacin inmediata del arrendamiento, sea porque no se logr probar el contrato, en caso de haber sido desconocido
por el arrendatario, sea porque este ltimo pag las rentas insolutas, o bien prest seguridades competentes de pago a
juicio del juez.
En caso contrario acoger la demanda, esto es, declarar inmediatamente terminado el contrato de arrendamiento y
fijar fecha de restitucin de la cosa arrendada; y en el evento de que el arrendador
tambin hubiere comprendido en su demanda el cobro de las rentas insolutas, de
los consumos y dems prestaciones anlogas, tambin la sentencia deber contener
expresa declaracin sobre estas peticiones.
Cuando la sentencia definitiva d lugar a la terminacin del arrendamiento,
slo ser apelable en el efecto devolutivo;
y el recurso se tramitar como en los incidentes (art. 614 CPC). A contrario sensu,
la que niegue lugar a la terminacin del
arrendamiento, ser apelable en ambos
efectos; y el recurso se tramitar en la forma ordinaria.
Los recursos de casacin no suspendern la ejecucin de la sentencia recurrida; y la parte vencida no podr exigir
del vencedor el otorgamiento de fianza
de resultas, por las mismas razones dadas al tratar esta materia dentro del an43

Mario Casarino Viterbo

terior juicio especial de arrendamiento


(art. 773 CPC).
Las sentencias que se pronuncien en
conformidad a este juicio o procedimiento especial, no privarn a las partes del
ejercicio de las acciones ordinarias a que
tengan derecho sobre las mismas cuestiones resueltas por aqullas (art. 615 CPC).

918. Su procedimiento. Cualquiera de


las dos acciones antes sealadas que deduzca el arrendador de predio rstico en
contra del arrendatario o colono, ser
substanciada en conformidad al procedimiento sumario; o sea, al procedimiento
especial sealado en los artculos 680 al
692 del Cdigo de Procedimiento Civil,
que ya conocemos.
La sentencia que da lugar a la terminacin del arrendamiento slo ser apelable en el efecto devolutivo; y el recurso
se tramitar como en los incidentes
(art. 614 CPC). A contrario sensu, en los
dems casos, la apelacin se conceder en
ambos efectos; y su tramitacin se ajustar
a las reglas generales.
En cuanto a la casacin, de acuerdo a
las reglas generales, no suspender la ejecucin de la sentencia recurrida; y el vencido no tendr derecho a exigir del
vencedor fianza de resultas, por tratarse de
un juicio de desahucio, en conformidad a
la interpretacin histrico-jurisprudencial
oportunamente sealada (art. 773 CPC).
Las sentencias que se pronuncien, en
todo caso, no privarn a las partes del
ejercicio de las acciones ordinarias a que
tengan derecho sobre las mismas cuestiones resueltas por aqullas (art. 615 CPC).

VI. El juicio destinado a atajar


el mal uso o la deterioracin del fundo
arrendado exigiendo fianza u otra
seguridad competente, y aun
en casos graves, para hacer cesar
inmediatamente el arriendo
917. Objeto y campo de aplicacin
de este juicio. El artculo 1979 del Cdigo Civil establece que el colono o arrendatario rstico es obligado a gozar del
fundo como buen padre de familia; y si
as no lo hiciere, tendr derecho el arrendador para atajar el mal uso o la deterioracin del fundo, exigiendo al efecto
fianza u otra seguridad competente, y aun
para hacer cesar inmediatamente el
arriendo, en casos graves.
Por otra parte, el artculo 612 del Cdigo de Procedimiento Civil prescribe que
el arrendador que pretenda hacer uso
de los derechos concedidos por el artculo 1979 del Cdigo Civil, se ajustar a lo
establecido en el Ttulo XI de este Libro
sobre procedimiento sumario.
De donde se desprende que los objetos de este juicio especial del arrendamiento son dos:
a) Exigir por parte del arrendador al
arrendatario de predio rstico, fianza u
otra seguridad competente; o
b) Pedir la terminacin inmediata del
contrato de arrendamiento de predio rstico, en casos graves.
En ambos casos, el fundamento de las
acciones deducidas ser el mal uso o deterioracin del fundo por parte del arrendatario, esto es, en suma, la infraccin a
su ms elemental obligacin de gozar de
aqul como buen padre de familia.

VII. El juicio sobre terminacin


del contrato de arrendamiento de servicios
inmateriales
919. Objeto y campo de aplicacin
de este juicio. Dispone el artculo 613 del
Cdigo de Procedimiento Civil, que en
los casos de los artculos 1989 y 2009 del
Cdigo Civil, la terminacin del arrendamiento se someter a las disposiciones del
artculo 604.
Ahora bien, el artculo 1989 del Cdigo Civil trata de la terminacin del contrato de arrendamiento de criados domsticos, disposicin que se encuentra
derogada tcitamente por las pertinentes
del Cdigo del Trabajo; de suerte que la
referencia a dicho precepto es legalmente inoperante.
44

Manual de Derecho Procesal

sobre las mismas cuestiones resueltas por


aqullas (art. 615 CPC).

En cuanto al artculo 2009 del Cdigo Civil, versa sobre la terminacin del
contrato de arrendamiento de servicios
inmateriales; y sobre el particular dispone que a esta clase de contratos puede
ponrsele fin cuando se quiera, o con el
desahucio que se hubiere estipulado.
Pero como la mayora de los contratos de arrendamiento de servicios inmateriales, hoy da, frente a la legislacin
social constituyen verdaderos contratos de
trabajo, su terminacin se halla reglamentada por el Cdigo del ramo; y la manera
de pedirla ser en conformidad a las normas que en l se contienen y no a las del
juicio especial que estamos tratando.
En resumen, este juicio especial tiene por objeto pedir la terminacin de aquellos contratos de arrendamiento que
versen sobre servicios inmateriales que no
se hallan reglamentados por el Cdigo
del Trabajo; en otras palabras, de aquellos arrendamientos de servicios inmateriales que no constituyen efectivamente
contratos de trabajo.

VIII. El derecho legal de retencin


en favor del arrendador
921. Concepto. La principal obligacin que pesa sobre el arrendatario es la
de pagar el precio o renta del arrendamiento (art. 1942, inc. 1, CC).
Ahora bien, para la seguridad de este
pago y de las indemnizaciones a que tenga derecho, podr el arrendador retener todos los frutos existentes de la cosa
arrendada, y todos los objetos con que el
arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecen, a menos de prueba en contrario (art. 1942,
inc. 2, CC).
Pero para que sea eficaz el derecho
de retencin que en ciertos casos conceden las leyes, es necesario que su procedencia se declare judicialmente a peticin del que pueda hacerlo valer; en este
caso, del arrendador cuyo arrendatario
es moroso en el pago del precio o renta
convenida, o le adeuda determinadas indemnizaciones originadas por el mismo
arriendo (art. 545, inc. 1, CPC).
Cabe, entonces, preguntar cul es el
procedimiento que tiene el arrendador para
obtener que se declare en su favor el derecho legal de retencin antes indicado?

920. Su procedimiento. La terminacin de estos contratos de arrendamiento


se ajustar a lo dispuesto en el artculo 604 del Cdigo de Procedimiento Civil; y como esta disposicin se remite, a
su vez, al juicio de desahucio, a la postre,
quiere decir que este otro juicio especial
se ajustar al procedimiento sealado para
esta ltima clase de juicios.
La sentencia que d lugar a la terminacin del arrendamiento ser apelable
slo en el efecto devolutivo; y el recurso
se tramitar en conformidad a los incidentes (art. 614 CPC). A contrario sensu,
en los dems casos, la apelacin se conceder en ambos efectos.
En cuanto a la casacin, no suspender la ejecucin de la sentencia recurrida;
y el vencido no podr exigir del vencedor fianza de resultas por las razones tantas veces dadas (art. 773 CPC).
No hay que olvidar, en todo caso, que
las sentencias que se pronuncien no privarn a las partes del ejercicio de las acciones ordinarias a que tengan derecho

922. Su procedimiento. La verdad es


que nada ha dispuesto expresamente el
legislador sobre el particular.
Empero, en conformidad al espritu
general de la legislacin, a nuestro juicio, este derecho legal de retencin puede solicitarse por va de accin principal, o
por va de incidente.
Si es por va de accin principal, podr
deducirse aisladamente o en unin de
otra accin; y, en ambos casos, el procedimiento ser el ordinario, el sumario o
el especial, segn corresponda.
Por el contrario, si es por va incidental, este derecho legal de retencin revestir el carcter de una medida precautoria,
45

Mario Casarino Viterbo

destinada a asegurar los resultados de la


accin principal; ejemplo, de cobro de
rentas insolutas, en cuyo caso se proceder conforme a lo dispuesto en los artculos 299, 300 y 302 (art. 545, inc. 2,
CPC).
La sentencia que d lugar a la retencin slo ser apelable en lo devolutivo; y
la apelacin se tramitar como en los incidentes (art. 606 CPC).

del arrendador para asegurar o garantizar el pago de indemnizaciones derivadas del contrato de arriendo (art. 545,
inc. 1, CPC).
Ejemplo tpico: cobro de indemnizaciones por concepto de mejoras.
925. Su procedimiento. Cuando el
arrendatario desahuciado reclame indemnizaciones, haciendo valer el derecho de
retencin que otorga el artculo 1937 del
Cdigo Civil, deber interponer su reclamo
dentro del plazo de diez das que concede
el artculo 590 del presente Cdigo; y se
tramitar y fallar en la misma forma que
la oposicin al desahucio. El tribunal, sin
perjuicio de lo que establezca sobre el desahucio, resolver si hay o no lugar a la
retencin solicitada (art. 597 CPC).
En otras palabras, la oportunidad que
tiene el arrendatario para invocar el derecho de retencin sobre la cosa arrendada, para garantizarse del pago de
determinadas indemnizaciones, tratndose del juicio de desahucio, ser en el mismo plazo que tiene para oponerse a l,
esto es, dentro de diez das a contar desde su notificacin.
Este derecho legal de retencin se tramitar y fallar juntamente con la cuestin principal, o sea, con el desahucio;
debiendo el tribunal pronunciarse, en definitiva, tanto sobre aqul, cuanto sobre
la retencin solicitada.
El derecho legal de retencin hecho
valer por el arrendatario en el juicio de
desahucio no es propiamente fundamento o motivo de oposicin a este ltimo;
pues bien puede el juez acoger ambos,
rechazar ambos, o aceptar solamente el
desahucio y denegar la retencin.
En la prctica suele existir confusin
al respecto. Se fundamenta la oposicin
al desahucio, invocando el arrendatario
el derecho legal de retencin de la cosa
arrendada, en circunstancias que, como
ya se ha visto, l no enerva el desahucio:
slo impide ejecutar la sentencia o retardarla.
En efecto, si ratificado el desahucio y
llegado el momento de la restitucin exis-

923. Medida provisional de orden policaco. Si el arrendatario pretendiera burlar el derecho de retencin que concede
al arrendador el artculo 1942 del Cdigo Civil, extrayendo los objetos a que
dicho precepto se refiere, podr el arrendador solicitar el auxilio de cualquier funcionario de polica para impedir que se
saquen esos objetos de la propiedad arrendada.
El funcionario de polica prestar este
auxilio slo por el trmino de dos das;
salvo que, transcurrido este plazo, le exhiba el arrendador copia autorizada de
la orden de retencin expedida por el
tribunal competente (art. 598 CPC).
A qu orden se referir esta disposicin legal?
Evidentemente a la que expida el tribunal con el carcter de medida precautoria; o bien fallando el derecho legal de
retencin, cuando ha sido interpuesto
como accin principal.

IX. El derecho legal de retencin en favor


del arrendatario
924. Concepto. En todos los casos en
que se debe indemnizacin al arrendatario, no podr ste ser expelido o privado
de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe
por el arrendador (art. 1937, inc. 1, CC).
Se trata, como se ve, de un verdadero
y legal derecho de retencin; pero como
tal, para que pueda ser eficaz, es necesario que su procedencia se declare judicialmente a peticin del que pueda hacerlo
valer, o sea, del arrendatario en contra
46

Manual de Derecho Procesal

dad, o mejoras tiles cuyos materiales pueden separarse y llevarse sin detrimento de
la cosa arrendada, hasta aqu estudiadas,
aparecen dentro de la reglamentacin del
juicio de desahucio y, por consiguiente, son
aplicables slo a esta clase de juicio especial del contrato de arrendamiento.
Sin embargo, en los juicios de restitucin de la cosa arrendada por la expiracin
del tiempo estipulado para la duracin
del arrendamiento, o por la extincin del
derecho del arrendador, tambin tienen
aplicacin aquellas normas, desde el momento en que esta ltima clase de juicios
especiales se tramitan en conformidad al
procedimiento de desahucio (art. 604,
CPC) y ninguna razn legal valedera existe para excluirlas.
Otro tanto podemos decir respecto
de los dems juicios especiales del contrato de
arrendamiento, como ser los que reglamentan los artculos 607 y 611 del Cdigo de
Procedimiento Civil, en los cuales la jurisprudencia ha aceptado que el arrendatario demandado puede pedir derecho
legal de retencin sobre la cosa arrendada en los mismos trminos y por iguales
motivos que en los juicios de desahucio.

te retencin decretada en favor del arrendatario, y el arrendador no ha caucionado el pago de las indemnizaciones debidas,
no podr ste pedir lanzamiento sin que
previamente pague dichas indemnizaciones o asegure su pago a satisfaccin del
tribunal (art. 600 CPC).
La sentencia que d lugar a la retencin slo ser apelable en lo devolutivo; y
el recurso se tramitar como en los incidentes (art. 606 CPC). A contrario sensu,
la que lo deniegue ser apelable en ambos
efectos.
Los gastos hechos por el arrendatario
en la cosa arrendada con posterioridad
al desahucio no le autorizarn para pedir
su retencin (art. 599 CPC).
926. Labores o plantos, o mejoras tiles. Si hay labores o plantos que el arrendatario reclame como de su propiedad,
o mejoras tiles cuyos materiales puede
separar y llevarse sin detrimento de la
cosa arrendada, se extender diligencia
expresiva de la clase, extensin y estado
de las cosas reclamadas (art. 601, inc. 1,
CPC).
Esta reclamacin no ser un obstculo
para el lanzamiento (art. 601, inc. 2, CPC).
En seguida, se proceder al avalo de
las labores, plantos o materiales reclamados, por peritos nombrados en la forma que expresa el artculo 414, o sea, en
la forma ordinaria (art. 602 CPC).
Practicada esta diligencia, podr el
arrendatario reclamar el abono de la cantidad en que haya sido apreciado lo que
crea corresponderle, o que se le permita
separar y llevarse los materiales (art. 603,
inc. 1, CPC).
Esta nueva reclamacin se tramitar
como incidente (art. 603, inc. 2, CPC).

X. El juicio relativo a los contratos de


arrendamiento de bienes races urbanos
928. Fuentes legales. Tanto el Decreto
Ley N 964, de 12 de abril de 1975, como
la Ley N 18.101, de 7 de enero de 1982,
contienen normas de derecho sustantivo
o de fondo acerca del contrato de arrendamiento de bienes races urbanos; igualmente establecen reglas de competencia
sobre los tribunales llamados a conocer de
los juicios que se deriven de dichos contratos y del procedimiento a observar en
esos mismos juicios. El procedimiento contemplado en la Ley N 18.101, que fija normas especiales sobre arrendamiento de
predios urbanos, fue modificado por Ley
N 19.866, de 11 de abril de 2003.*

927. El derecho legal de retencin del


arrendatario en funcin de los juicios especiales del contrato de arrendamiento.
Las normas sobre el derecho legal de retencin que puede invocar el arrendatario cuando reclama indemnizaciones de
parte de su arrendador, o bien cuando
reclama labores o plantos de su propie-

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

47

Mario Casarino Viterbo

Al respecto, es necesario dejar en claro que, si bien el artculo 25 de la Ley


N 18.101 deroga el Decreto Ley N 964,
de 1975, sobre arrendamiento de bienes
races urbanos, es necesario citarlo como
fuente legal en esta materia, ya que el
artculo primero transitorio de la citada
ley, hace aplicables las disposiciones del
Decreto Ley N 964, de 1975, a los contratos de arrendamiento de bienes races
urbanos celebrados con anterioridad a la
vigencia de dicha ley, vale decir, al 29 de
enero de 1982, entendindose subsistente en todas sus partes para tal fin.*
Asimismo, en materia de procedimiento, conforme con el inciso 2 del artculo 1 transitorio de la Ley N 18.101, se
sustanciarn y fallarn con arreglo a las
disposiciones del DL N 964 los siguientes juicios:
a) Los juicios iniciados antes del 29
de enero de 1982 y que se encuentren
actualmente pendientes; y
b) Los juicios que se promuevan en
el futuro y que digan relacin con contratos de arrendamiento celebrados antes del 29 de enero de 1982.*
Por lo tanto, los juicios especiales del
contrato de arrendamiento hasta aqu estudiados, ante esta nueva legislacin sobre los contratos de arrendamiento de
bienes races urbanos, han perdido, en
gran medida, su aplicacin e importancia prcticas, puesto que ella ahora queda reducida a los juicios especiales de
contratos de arrendamiento que versen
sobre cosas muebles propiamente tales,
locales comerciales o industriales, etc., o
sea, sobre todo aquello contrapuesto a
bienes races o inmuebles urbanos.*

Cdigo Orgnico de Tribunales, para conocer en nica o en primera instancia de


los juicios a que se refiere este Ttulo, sin
perjuicio de las atribuciones que competan en la materia a los jueces de polica
local que sean abogados.*
Recordemos que los jueces de letras
conocen de las causas de arrendamiento
en nica instancia cuya cuanta no exceda
de 10 UTM y en primera instancia cuando excedan de dicha cantidad (art. 45
COT); y que los jueces de polica local
que sean abogados conocen de las causas
de arrendamiento en nica instancia hasta $ 3.000 en las ciudades compuestas de
una o ms comunas en que no tenga el
asiento de sus funciones un Juez de letras
(art. 14 letra A, Ley N 15.231).**
Tratndose, ahora, de esta clase de juicios en que el Fisco fuere parte o tuviere
inters, conocern siempre de ellos los Jueces de letras de asiento de Corte en primera instancia (art. 18 Ley N 18.101). En
otros trminos se trata de una regla especial de competencia, en ciertos y determinados juicios de hacienda, que prima
sobre la norma general contenida en el
artculo 48 del Cdigo Orgnico de Tribunales; y que en suma se traduce en
otorgarles competencia a los jueces letrados con sede en la ciudad de asiento de
Corte de Apelaciones, sin que tenga importancia determinar si el Fisco es demandante o demandado, y no pudiendo
recurrirse al juez del domicilio del demandado, a menos que ello fuera procedente a virtud de la regla especial de
competencia antes sealada.**
Por ltimo, ya que de reglas de competencia se trata, es del caso recordar que
ninguna importancia tendr el factor fuero para determinar el tribunal llamado a
conocer de esta clase de juicios, porque,
segn veremos ms adelante, el procedimiento a seguir es el sumario; y en esta

929. Competencia. Para saber con


exactitud cul es el tribunal llamado a
conocer de esta clase de juicios, es necesario remitirnos al artculo 17 de la Ley
N 18.101, que dispone: Los jueces letrados de mayor cuanta sern competentes, conforme a las reglas generales del

* Artculo 17 de la Ley N 18.101 modificada


por art. 1 N 7 de la Ley N 19.866, de 11 de abril
de 2003.
** Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

48

Manual de Derecho Procesal

ltima clase de juicios, no hay fuero para


los litigantes que venga a alterar la competencia normal de los tribunales llamados a conocer de ellos (art. 133 COT).*

minado que implicara la entrega del uso y


goce de un inmueble de aquellos de que
trataba la ley a cambio de una renta.*
2) Aplicacin de las leyes de procedimiento. Dentro de las disposiciones transitorias de la Ley N 18.101, en especial en el
inciso 2 del artculo 1, se establece la
aplicacin de las leyes de procedimiento,
para lo cual es necesario distinguir entre:
a) Juicios en tramitacin al 29 de enero
de 1982, los que se rigen por el Decreto
Ley N 964; b) Juicios posteriores al 29
de enero de 1982, pero relativos a contratos de arrendamiento anteriores a esa
fecha, se rigen por el Decreto Ley N 964;
y c) Juicios de arrendamientos posteriores al 29 de enero de 1982 y relativos a
contratos de arrendamiento posteriores
a esa fecha, se rigen por la Ley N 18.101.*
Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, es necesario tener presente la norma del inciso 2 del artculo 2 de la Ley
N 18.101, la que hace aplicables las normas de procedimiento establecidas en el
Ttulo III de la Ley N 18.101 a los juicios
que se originen en relacin con los contratos de: a) viviendas que se arrienden
por temporadas no superiores a tres meses, por periodos continuos o discontinuos,
siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo; y b) estacionamientos de automviles y vehculos. En
cuanto a la legislacin de fondo en los
dos casos anteriormente sealados, no se
rigen por la Ley N 18.101, por establecerlo as expresamente el inciso 1 del
artculo 2 de la citada ley.
Por su parte, el procedimiento contemplado en la Ley 18.101 fue modificado por la Ley N 19.866. de 11 de abril
de 2003, norma que no dispuso reglas
especiales relativas a su vigencia y aplicacin, motivo por el cual rigen plenamente las disposiciones de los artculos 22 y
24 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de
las Leyes, conforme los cuales las leyes
concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las

930. Objeto y campo de aplicacin


de este juicio. Para los efectos de un
cabal entendimiento de esta materia, es
necesario hacer la siguiente distincin:
1) mbito de aplicacin de la Ley
N 18.101; 2) Aplicacin de las leyes de
procedimiento; 3) Aplicacin de la nueva normativa en materia de arrendamiento; 4) Arrendamiento a los cuales no se
aplica la Ley N 18.101; 5) Normas de la
Ley N 18.101 que regirn slo respecto
de los contratos que se celebren en los
cuatro aos siguientes al 29 de enero de
1982; y 6) Modificaciones introducidas
por la Ley N 19.866.
1) mbito de aplicacin de la Ley
N 18.101. La Ley N 18.101 contiene una
normativa de carcter especial que rige
el contrato de arrendamiento de bienes
races urbanos y que, supletoriamente, en
lo contenido en ella, hace jugar las disposiciones del Cdigo Civil (Libro IV,
Ttulo XXVI, Arts. 1916 a 1977). Lo anterior se desprende del artculo 1 de la
Ley N 18.101 que establece: El contrato de arrendamiento de bienes races urbanos, entendindose por tales los
ubicados dentro del radio urbano respectivo, se regir por las disposiciones especiales de esta ley y, en lo no previsto en
ella, por el Cdigo Civil.
La misma norma se aplicar a los
arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no
exceda de una hectrea.
Al respecto, existe una diferencia sustancial en cuanto al mbito de aplicacin
entre la Ley N 18.101 y el DL N 964,
toda vez que la primera se aplica slo al
arrendamiento de bienes races urbanos,
y el segundo se aplicaba en general a todo
acto o contrato fuese nominado o inno* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

49

Mario Casarino Viterbo

anteriores desde el momento en que deben empezar a regir, pero los trminos
que hubieren empezado a correr y las
actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirn por la ley vigente
al tiempo de su iniciacin.*

(art. 2 transitorio, N 11, letra a); II) Inmuebles construidos conforme al Decreto
con Fuerza de Ley N 2, de 1959, o la Ley
N 9.135 (art. 2 transitorio, N 1, letra d);
III) Viviendas cuyo avalo para los efectos
del pago de impuesto territorial sean superiores a 406 UF; y IV) Inmuebles destinados a locales comerciales o industriales,
oficinas, teatros y cines, y, en general, a
actividades lucrativas.*

3) Aplicacin de la nueva normativa en


materia de arrendamiento. Para los efectos
de un cabal entendimiento, es necesario
hacer una triple distincin: a) Contratos
de arrendamiento de bienes races urbanos celebrados con anterioridad al 29 de
enero de 1982, continuarn regidos por
la ley antigua, esto es, por las disposiciones del Decreto Ley N 964, de 1975, el
que se entender subsistente en todas sus
partes para tal fin; b) Contratos de arrendamiento de bienes races urbanos que
se celebren durante los cuatro aos siguientes a la fecha de publicacin de la
Ley N 18.101, esto es, entre el 29 de enero de 1982 y el 30 del mismo mes del
ao 1986, se regirn por la Ley N 18.101,
incluyendo adems las normas relativas a
rentas y garanta contenidas en los 10 primeros numerales del artculo 2 transitorio de dicha ley; y c) Contratos de
arrendamiento de bienes races urbanos
que se celebren a partir del 30 de enero
de 1986, se regirn tambin por la Ley
N 18.101, pero a ellos no se les aplicarn las disposiciones del artculo 2 transitorio, las que desde ese momento
perdern todas su vigencia.*
Finalmente, y en relacin con los contratos de arrendamiento de bienes races
urbanos que se celebren durante el cuadrienio enero de 1982 y enero de 1986, es
necesario dejar en claro que existen 4 tipos de bienes races que, no obstante estar regidos por la Ley N 18.101, no les
son aplicables las normas sobre renta y
garanta contenidos en los primeros diez
numerales del artculo 2 transitorio de la
Ley N 18.101, y que son: I) Edificaciones
cuyo certificado de recepcin final se haya
otorgado por la Municipalidad respectiva
con posterioridad al 12 de abril de 1975

4) Arrendamiento a los cuales no se aplica la Ley N 18.101. Esta materia se encuentra reglamentada en el artculo 2 de
la Ley N 18.101 que establece: Esta ley
no se aplicar a los siguientes bienes races urbanos: 1. Predio de cabida superior
a una hectrea y que tenga aptitud agrcola, ganadera o forestal o estn destinados a ese tipo de explotacin; 2. Inmuebles fiscales; 3. Viviendas que se arrienden
por temporadas no superiores a tres meses, por periodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y
para fines de descanso o turismo; 4. Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del
hospedaje; 5. Estacionamiento de automviles y vehculos;* 6. Las viviendas regidas por la Ley N 19.281.**
Todos estos inmuebles, no obstante
tener el carcter de urbanos, no se rigen
por la Ley N 18.101, ni por el Decreto
Ley N 964, sino por lo que pacten las
partes libremente y en silencio de stas
se aplican en forma supletoria las disposiciones contenidas en el Cdigo Civil; y*
5) Normas de la Ley N 18.101 que regirn slo respecto de los contratos que se celebren en los cuatro aos siguientes al 29 de
enero de 1982. Estas normas se refieren al
monto mximo de la renta y a las garantas que puede exigir legtimamente el
arrendador, y son las siguientes:
1) La renta anual mxima no podr
exceder de 11% del avalo vigente para
el pago del impuesto territorial.
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
** Nmero agregado por art. 1 N 1 de la Ley
N 19.866, de 11 de abril de 2003.

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

50

Manual de Derecho Procesal

Si se modificaren los avalos vigentes


para el pago de dicho tributo, la renta
mxima de arrendamiento se ajustar automticamente en la misma proporcin
en que se hubieren modificado los avalos respectivos, pudiendo el arrendador
cobrar hasta dicha renta sin necesidad
de convencin modificatoria especial.*
El Servicio de Impuestos Internos establecer de oficio en el rol general del
avalo y en los recibos de contribuciones
la renta anual mxima de arrendamiento
aplicable a los inmuebles en general.*
2) La renta del inmueble que se
arriende por piezas, secciones o dependencias se determinar separadamente
por cada una de ellas y no podr exceder, en conjunto, de la renta mxima total de todo el inmueble.
Cualquiera de las partes podr solicitar al Servicio de Impuestos Internos la
fijacin de la renta de la o las piezas, secciones o dependencias del inmueble.
3) El subarrendador slo podr cobrar al o a los subarrendatarios la renta
proporcional a la renta mxima legal correspondiente a todo el inmueble, aumentada hasta en un 10%.
No obstante, si se subarrendara todo
el inmueble, se estar a lo dispuesto en
el nmero anterior.
4) Si el arrendamiento o el subarrendamiento incluye bienes muebles, la renta de estos ltimos se fijar separadamente
del inmueble y no podr exceder del 30%
de la renta mxima. Sin embargo, si la
renta mxima no excediere de una unidad de fomento, no podr cobrarse renta alguna por el arriendo de los bienes
muebles.
5) El arrendador no podr, directa o
indirectamente, exigir al arrendatario, convenir con ste, ni percibir una renta superior a la mxima legal, ni el pago anticipado
de ms de un mes de dicha renta.
6) Todo lo que el arrendatario pagare o se obligare a pagar, sea en dinero o
en especies, de una vez o peridicamen-

te, por cualquier concepto que, en forma directa o indirecta, aumentare la renta, se considerar como tal.
7) El arrendador podr exigir al
arrendatario que caucione sus obligaciones mediante una garanta que deber
ser en dinero y, en tal caso, sta no podr exceder de un mes de renta.
Cuando procediere la devolucin de
la garanta, el arrendador deber restituirla reajustada en la misma proporcin
a la variacin que haya experimentado el
ndice de Precios al Consumidor, determinado por el Instituto Nacional de Estadsticas o por el organismo que haga sus
veces, entre el mes anteprecedente a la
entrega de ella y el mes anteprecedente
al de su devolucin.
8) Las convenciones y los pagos que
contravengan lo dispuesto en los nmeros anteriores adolecern de nulidad absoluta y las sumas que el arrendador
hubiese percibido con infraccin a lo establecido en dichos preceptos las devolver al arrendatario con ms el inters
corriente, desde la fecha de su respectiva
percepcin.
9) La renta no comprende los gastos
por los servicios de calefaccin, agua potable, agua caliente, gas, energa elctrica, ni los gastos por servicios comunes de
que goce el arrendatario, incluyndose
en ellos los correspondientes a la administracin de los bienes comunes.
El precio de estos servicios y gastos
deber determinarse independientemente de la renta, no podr significar lucro o
beneficio para el arrendador y, cuando
sea percibido por ste, deber expresarse
en el recibo pertinente, en forma separada de la renta de arrendamiento.
Si el arrendador hubiere percibido
sumas superiores por los gastos y servicios a que se refiere este nmero, devolver el exceso al arrendatario, con ms el
inters corriente desde la fecha de su percepcin y el reajuste que proceda de
acuerdo con el alza experimentada por
el ndice de Precios al Consumidor, determinada por el Instituto Nacional de
Estadsticas.

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

51

Mario Casarino Viterbo

10) El propietario que haya adquirido un bien raz por intermedio del sistema nacional de ahorro y prstamo o a
travs de cualquier institucin o entidad
que financie la compra de bienes races
mediante la concesin de mutuos hipotecarios reembolsables peridicamente,
que no posea otro dentro del mismo departamento, tendr derecho a percibir
por tales inmuebles una renta igual al
dividendo que pague a la respectiva asociacin u organismo y los gastos sealados en el nmero 9) que procedan.
Sern tambin de cargo del arrendatario los dems gastos en que incurra el comprador con motivo del servicio de su
prstamo durante el periodo correspondiente y hasta la restitucin del inmueble.*

c) En la audiencia de rigor, el demandado podr reconvenir al actor, y, en tal caso,


se aplicarn las normas del Ttulo VIII del
Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil, en cuanto fueren procedentes, de
acuerdo con la naturaleza del procedimiento de la Ley N 18.101. Del traslado
de la reconvencin tendr el actor 6 das
para su contestacin (art. 8, N 4, Ley
N 18.101).*
d) El llamado a conciliacin ser obligatorio (art. 8, N 5, Ley N 18.101).*
Se trata de una clara excepcin a la
conciliacin facultativa establecida en el
art. 262 del Cdigo de Procedimiento
Civil.*
Tampoco se seala la oportunidad en
que ella ser propuesta por el tribunal;
luego, pensamos que el llamado para tal
fin podr efectuarse en cualquier estado
del juicio.*
e) El tribunal, de oficio o a peticin
de parte, podr decretar los medios probatorios que estime pertinentes (art. 15, Ley
N 18.101).*
Cualquiera o slo los medios probatorios de que pueden valerse las partes
en los juicios civiles, o las medidas para
mejor resolver que pueden decretar los
tribunales?
Estimamos que puede ser cualquier
medio probatorio, siempre que sea procedente, a juicio del tribunal. Si ello no
fuere as, esta norma de excepcin carecera de toda razn de ser frente a las
normas generales que regulan los medios
probatorios y las medidas para mejor resolver y que, como tales, son de aplicacin general.*
f) Y por ltimo, la prueba se apreciar en conciencia (art. 15, Ley N 18.101).*
Lo cual significa que slo los hechos
se establecen mediante la ponderacin
en conciencia de los diversos medios de
pruebas que constan del proceso; pero la
contienda jurdica sometida a la decisin
del tribunal, a la inversa, se resuelve en
conformidad a derecho.*

931. Caractersticas generales de este


juicio. Pueden sealarse como tales las
siguientes:
a) Las partes podrn comparecer y defenderse personalmente, en primera instancia, en los juicios cuya renta vigente al
tiempo de interponerse la demanda no
sea superior a cuatro unidades de fomento (art. 8, N 7, Ley N 18.101). En consecuencia, esta situacin excepcional se
da slo en primera instancia, ya que ante
las Cortes de Apelaciones las partes debern comparecer patrocinadas por abogado habilitado para el ejercicio de la
profesin conforme con los arts. 398 del
Cdigo Orgnico de Tribunales y 1 y 2
de la Ley N 18.120.*
b) En esta clase de juicios, siempre
que se solicite la entrega del inmueble
arrendado, el arrendador podr hacer notificar la demanda a las empresas que suministren gas, energa elctrica o agua
potable, y en tal caso el demandado ser
el nico responsable de los consumos
mientras dure la ocupacin del inmueble por el mismo o por las personas a su
cargo. Las empresas no podrn excepcionarse alegando ignorancia del domicilio
del deudor (art. 14, Ley N 18.101).*
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

52

Manual de Derecho Procesal

932. Procedimiento. a) Los juicios a


que se refiere el art. 7 de la Ley
N 18.101, se tramitarn conforme al procedimiento sumario establecido en el
Ttulo XI del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil; con ciertas y determinadas modificaciones y algunas reglas
especiales, segn fuere la clase de accin
en ellos ejercitada (art. 8, inc. 1, Ley
N 18.101).*
En efecto, la notificacin de la demanda
se efectuar conforme a la norma del
inc. 1 del art. 553 del Cdigo de Procedimiento Civil (art. 8, N 2, Ley N 18.101);
lo cual significa que en caso de que ella
sea practicada personalmente en conformidad al art. 44 del citado Cdigo, no es
menester acreditar que el demandado se
encuentre en el lugar del juicio.*
Tampoco proceder la ampliacin del
plazo a que se refiere el art. 683 (art. 8,
N 3, Ley N 18.101); de suerte que la
audiencia de contestacin se realizar forzosamente el quinto da hbil siguiente a
la notificacin.*
Ella se llevar a efecto con slo la parte que asista y no se requerir la concurrencia del defensor pblico (art. 8, N 4,
Ley N 18.101); y como no regir en estos juicios lo dispuesto en el inc. 1 del
art. 691 y los Arts. 681, 684, 685 y 689 del
Cdigo de Procedimiento Civil, no cabe
la posibilidad de cambio del procedimiento
sumario en ordinario y que se acceda provisoriamente a la demanda en rebelda del
demandado, ni que sea menester or a los
parientes, alterndose, al mismo tiempo el
rgimen de la apelacin de la sentencia definitiva (art. 8, N 1, Ley N 18.101).*
Es as que la sentencia que d lugar
al desahucio, restitucin o terminacin
del contrato ser apelable en el solo efecto
devolutivo (art. 8, N 6, inc. 1, Ley
N 18.101). A contrario sensu en los dems casos, de acuerdo a la regla general,
la sentencia definitiva ser apelable en
ambos efectos.*

Tratndose de otra clase de resoluciones, esto es, que no sea sentencia definitiva, la apelacin se conceder en el
solo efecto devolutivo (art. 8, inc. 1, Ley
N 18.101, en relacin con el art. 691,
inc. 2, CPC).*
An ms: en los casos de desahucio y
restitucin, el tribunal superior podr decretar, a peticin de parte, la suspensin
del cumplimiento de la sentencia por el
tribunal inferior mientras se encuentre
pendiente la apelacin, si se solicitase con
justa causa, peticin que, tratndose de
un tribunal colegiado, se resolver en cuenta (art. 8, N 6, inc. 2, Ley N 18.101).*
En cuanto al cumplimiento de las resoluciones, se regir por las reglas generales;
pero, cuando ellas ordenen la entrega de
un inmueble, se aplicar lo prescrito en
el artculo 595 del Cdigo de Procedimiento Civil, vale decir, el demandado
ser lanzado de aqul a su costa, previa
orden del tribunal notificada por cdula.
En estos juicios y en los de comodato precario, el juez de la causa, decretado el
lanzamiento, podr suspenderlo en casos
graves y calificados por un plazo no superior a seis meses (art. 13, Ley N 18.101).*
b) Sabemos que, en conformidad al
artculo 588 del Cdigo de Procedimiento Civil, el desahucio puede ser judicial o
extrajudicial.*
Sin embargo, en esta clase de juicios
de desahucio, ste solamente puede ser judicial. As fluye de los artculos 3 y 4 de
la Ley N 18.101, disposiciones que no
obstante distinguir entre contrato de
arrendamiento pactado mes a mes, a plazo fijo siempre que no exceda de un ao
y de duracin indefinida, coinciden en
que el arrendador slo podr poner trmino al arrendamiento o pedir la restitucin del inmueble, en su caso, a travs
del desahucio judicial.*
Respecto del motivo plausible, vale decir, de la causa que legitima al arrendador para poner trmino al contrato de

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* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

53

Mario Casarino Viterbo

Al ejercitarse la accin antes aludida,


podr deducirse tambin, conjuntamente, la de cobro de las rentas insolutas en
que aqulla se funde y las de pago de
consumos de luz, energa elctrica, gas,
agua potable y de riego; gastos por servicios comunes y de otras prestaciones anlogas (art. 10, inc. 2, Ley N 18.101).*
Demandadas esas prestaciones, se entendern comprendidas en la accin las
de igual naturaleza a las reclamadas que
se devenguen durante la tramitacin del
juicio y hasta que la restitucin o el pago
se efecte (art. 10, inc. 3, Ley N 18.101).*
Finalmente, cabe tener presente respecto del procedimiento de arrendamiento de bienes races urbanos, que el N 5
del artculo 1 de la Ley N 19.866, de 11
de abril de 2003, reemplaz el artculo 8
de la Ley N 18.101, por el siguiente:
1) El procedimiento ser verbal; pero
las partes podrn, si quieren, presentar
minutas escritas en que se establezcan los
hechos invocados y las peticiones que se
formulen. Deducida la demanda, citar
el tribunal a la audiencia del quinto da
hbil despus de la ltima notificacin;
2) La notificacin de la demanda se
efectuar conforme a la norma del inciso
primero del artculo 553 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Para los efectos de
lo dispuesto en el artculo 44 del mismo
Cdigo, se presumir de pleno derecho
como domicilio del demandado el que
corresponda al inmueble arrendado;
3) En la demanda debern indicarse
los medios de prueba de que pretende
valerse la demandante. Slo podrn declarar hasta cuatro testigos por cada parte
y la nmina, con la individualizacin de
los que el actor se proponga hacer declarar, se presentar en el escrito de demanda. La nmina con los testigos del
demandado, hasta antes de las 12:00 horas del da que preceda al de la audiencia;
4) La audiencia tendr lugar con slo
la parte que asista, se iniciar con la relacin verbal de la demanda y continuar

arrendamiento, existe una importante


diferencia entre los contratos regidos por
el DL N 964 y los regidos por la Ley
N 18.101. En efecto, no se exige invocar
un motivo plausible respecto de los juicios de desahucio relativos a contratos de
arrendamiento celebrados a partir del 29
de enero de 1982; en cambio, en los juicios de desahucio relativos a contratos de
arrendamiento anteriores a dicha fecha,
debe por regla general invocarse un motivo plausible (arts. 18 y 19 DL N 964).*
Respecto del plazo de desahucio, tratndose de arrendamientos pactados mes a
mes, de duracin indefinida y de plazo
fijo que no exceda de un ao, ste siempre ser de 4 meses, contados desde la
notificacin de la demanda.*
En cuanto a la posibilidad de un aumento o de un plazo adicional, y tratndose
de contratos pactados mes a mes y de
duracin indefinida, dicho trmino de
cuatro meses se aumentar en dos meses
por cada ao completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble. Pero
dicho plazo ms el aumento no podr
exceder, en total, de doce meses (art. 3,
inc. 2, Ley N 18.101). En cambio, respecto de los contratos de plazo fijo que
no excedan de un ao, el arrendatario
tendr derecho solamente al trmino legal de desahucio (art. 3, inc. 2 y art. 4,
inc. 1, Ley N 18.101).*
c) En lo que respecta a los juicios de
terminacin del arrendamiento de bienes races urbanos, por falta de pago de rentas, se
mantienen las dos reconvenciones de
pago que contempla el artculo 1977 del
Cdigo Civil, al disponerse que la segunda de ellas se practicar en la audiencia
de contestacin de la demanda (art. 10,
inc. 1, Ley N 18.101).*
Por consiguiente, la primera reconvencin tendr que estar constituida por
la notificacin de la demanda, actuacin
que desempear un doble rol: emplazar
al demandado y reconvenirlo de pago por
las rentas insolutas.
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54

Manual de Derecho Procesal

con la contestacin verbal del demandado. Acto seguido se proceder obligatoriamente al llamado a conciliacin;
5) En la contestacin el demandado
podr reconvenir al actor, debiendo en
el mismo acto dar cuenta de los medios
de prueba que sustentan su pretensin.
De la reconvencin se dar traslado a la
demandante, la que podr contestar de
inmediato o reservar dicha gestin para
la audiencia a que se refiere el inciso final del nmero 6) del presente artculo.
En ambos casos, la reconvencin ser tramitada y resuelta conjuntamente con la
cuestin principal;
6) En caso de no producirse avenimiento total, el juez establecer los
puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados,
procediendo de inmediato a la recepcin de la prueba ofrecida en la demanda y la contestacin.
Si el tribunal no estimare que existan
puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, citar de inmediato a las partes para or
sentencia.
Si se hubiere deducido demanda reconvencional, la demandante podr solicitar se cite a las partes a una nueva
audiencia a realizarse dentro de los 5 das
siguientes, a objeto de proceder a la contestacin de la misma y a la recepcin de
la prueba que ofrezca. Las partes se entendern citadas de pleno derecho a dicha audiencia y se proceder en ella en
conformidad a lo establecido en el presente artculo. En este caso, cualquiera de
las partes podr solicitar se reserve para
dicha audiencia el examen de la prueba
que no pudiere ser rendida en el acto;
7) La prueba ser apreciada conforme a las reglas de la sana crtica. La prueba testimonial no se podr rendir ante
un tribunal diverso de aquel que conoce
de la causa. Concluida la recepcin de la
prueba, las partes sern citadas a or sentencia;
8) Los incidentes debern promoverse y tramitarse en la misma audiencia,
conjuntamente con la cuestin principal,

sin paralizar el curso de sta. La sentencia definitiva se pronunciar sobre la accin deducida y sobre los incidentes, o
slo sobre stos cuando sean previos o
incompatibles con aqulla;
9) Slo sern apelables la sentencia
definitiva de primera instancia y las resoluciones que pongan trmino al juicio o
hagan imposible su continuacin.
Todas las apelaciones se concedern
en el solo efecto devolutivo; tendrn preferencia para su vista y fallo y durante su
tramitacin, no se podr conceder orden
de no innovar.
En segunda instancia, podr el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por va de apelacin sobre todas
las cuestiones que se hayan debatido en
primera para ser falladas en definitiva,
aun cuando no hayan sido resueltas en el
fallo apelado, y
10) Las partes podrn comparecer y
defenderse personalmente, en primera
instancia, en los juicios cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda
no sea superior a cuatro unidades tributarias mensuales.
Respecto de la posibilidad de suspender el lanzamiento, la Ley N 19.866 redujo el plazo mximo de 6 meses a 30
das (art. 13, modificado por N 9 del
art. 1 Ley N 19.866).
En lo que respecta al desahucio la
Ley N 19.866 sustituy el artculo 3, quedando del siguiente tenor: En los contratos en que el plazo del arrendamiento
se haya pactado mes a mes y en los de
duracin indefinida, el desahucio dado
por el arrendador slo podr efectuarse
judicialmente o mediante notificacin
personal efectuada por un notario.
En los casos mencionados en el inciso anterior, el plazo de desahucio ser de
dos meses, contado desde su notificacin,
y se aumentar en un mes por cada ao
completo que el arrendatario hubiera ocupado el inmueble. Dicho plazo ms el
aumento no podr exceder, en total, de
seis meses.
El arrendatario desahuciado podr
restituir el bien raz antes de expirar el
55

Mario Casarino Viterbo

plazo establecido en este artculo y, en


tal caso, estar obligado a pagar la renta
de arrendamiento slo hasta el da de la
restitucin.
De igual forma en los contratos de
plazo fijo que no exceden de un ao, el
plazo de restitucin del inmueble fue rebajado por la Ley N 19.866 de 4 a 2
meses.

rios se hayan apersonado a la causa


(art. 11, inc. 3, Ley N 18.101).*
A su vez, en los juicios de terminacin del arrendamiento por falta de pago
de la renta seguidos en contra de un subarrendador, los subarrendatarios podrn
pagar al demandante, antes de la dictacin de la sentencia de primera instancia,
las rentas adeudadas por el arrendatario.
Si as lo hicieren, enervarn de este modo
la accin y tendrn derecho a ser reembolsados de ellas por el subarrendador,
con ms el inters corriente a contar de
su pago, o a imputarlas a las rentas ms
inmediatas; todo ello, sin perjuicio de las
indemnizaciones que correspondan
(art. 12, Ley N 18.101).*
En relacin con los subarrendatarios,
es necesario dejar en claro que, conforme con el artculo 22 de la Ley N 18.101,
todo lo dispuesto por dicha ley respecto
de los arrendadores y arrendatarios se
aplicar, en su caso, a los subarrendadores y subarrendatarios, respectivamente.*
Finalmente, en relacin con la autorizacin para subarrendar, el artculo 32 del
DL N 964, de 1975, sancionaba con una
multa al arrendatario que, sin autorizacin o con expresa prohibicin, subarriende total o parcialmente el inmueble
arrendado. La Ley N 18.101 no contiene en la materia norma alguna, con lo
cual habra que aplicar en forma supletoria la contenida en el artculo 1946 del
Cdigo Civil que establece: El arrendatario no tiene la facultad de ceder el
arriendo ni de subarrendar, a menos que
se le haya expresamente concedido; pero
en este caso no podr el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en
otros trminos que los estipulados con el
arrendatario directo.*
Sin perjuicio, en relacin con la facultad del arrendatario de subarrendar,
es necesario tener presente la situacin
considerada en el artculo 5 de la Ley
N 18.101 que establece: En los contratos de arrendamiento de inmuebles des-

933. Presencia de subarrendatarios.


Queda, por fin, esclarecer si la sentencia
que se pronuncie en contra del arrendatario afecta a los subarrendatarios y puede,
por tanto, cumplirse tambin en contra
de estos ltimos.*
Para que ello acontezca, se requiere
que los subarrendatarios hayan sido notificados de la demanda o se hayan apersonado a la causa, tratndose de juicios de
desahucio, de restitucin o de terminacin del arrendamiento por falta de pago
de las rentas seguidos contra el arrendatario (art. 11, inc. 1, Ley N 18.101).*
Con tal fin, en dichos juicios, el ministro de fe, en el acto de notificacin
personal de la demanda requerir de juramento al demandado acerca de la existencias o no de subarrendatarios y, en
caso afirmativo, de sus nombres. El ministro de fe deber dejar constancia escrita de la notificacin a una persona
adulta ocupante del inmueble (art. 11,
inc. 2, Ley N 18.101).*
Puede acontecer que la demanda no
hubiere sido notificada personalmente,
o sea, en forma personal propiamente
dicha. En tal evento, el mismo requerimiento acerca de la existencia de subarrendatarios deber hacerle el tribunal
al demandado en la audiencia de contestacin, si ste concurriere y, en caso
que la respuesta sea afirmativa, se suspender dicha audiencia, se ordenar notificar a los subarrendatarios y se citar
a una nueva, la que tendr lugar una
vez practicadas las respectivas notificaciones o una vez que los subarrendata-

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

56

Manual de Derecho Procesal

tinados a la habitacin con plazo fijo superior a un ao, se entender siempre


implcita la facultad del arrendatario de
subarrendar, salvo estipulacin en contrario, en cuyo caso ste podr poner
trmino anticipado al contrato sin la obligacin de pagar la renta por el periodo
que falte.*

XI. El juicio relativo a los contratos


de arrendamiento de predios rsticos

ra ubicado el inmueble o de cualquiera


de los departamentos si el inmueble estuviere ubicado en ms de uno (art. 2,
inc. 1, parte 1).
Sin embargo, las partes siempre podrn someter a un rbitro el conocimiento de los conflictos o cuestiones antes
sealadas (art. 2, inc. 2, parte 1). De
qu clases de rbitros se trata? Ello est
vinculado al procedimiento, de suerte que
la respuesta adecuada deber darse al conocer esta otra materia.

934. Fuentes legales. El Decreto Ley


N 993, de 24 de abril de 1975, junto con
legislar acerca del contrato de arrendamiento de predios rsticos y de cualquiera otra convencin que tenga por objeto
su explotacin por terceros, as como las
medieras o aparceras, contiene reglas
de competencia y de procedimiento sobre las cuestiones o conflictos que surjan
entre las partes con motivo de los contratos antedichos.
En su artculo 20, deroga el DFL N 9,
de 26 de enero de 1968, expedido a travs del Ministerio de Agricultura, y sus
modificaciones posteriores, que versaban
sobre estas mismas materias.
Asimismo, el Decreto Ley N 2.567, de
22 de marzo de 1979, publicado en el Diario Oficial N 30.333, de 5 de abril de 1979,
modifica el Decreto Ley N 993, de 1975,
a travs de su artculo nico que se analizar al desarrollar el tema en cuestin.*

936. Objeto y campo de aplicacin


de este juicio. Lo hemos expresado ya
reiteradamente. Este juicio especial de
arrendamiento versa sobre las cuestiones
o conflictos, de todo gnero, que pueden surgir entre las partes con motivo
de: a) los contratos de arrendamiento de
los predios rsticos, entendindose por
tales los definidos en la Ley N 16.640;
b) cualquiera otra convencin que tenga
por objeto la explotacin por terceros de
predios rsticos; y c) as como las medieras o aparceras (arts. 1 y 2).
No obstante lo anterior, las cuestiones o conflictos que surjan con motivo
de los contratos de arrendamiento de predios rsticos que estn ubicados en reas
urbanas y que tengan una cabida inferior
a una hectrea fsica, de terrenos fiscales
y de terrenos indgenas, escapan al objeto y campo de aplicacin de dicho juicio
(art. 1, incs. 2 y 3).

935. Competencia. Las cuestiones o


conflictos que surjan entre las partes con
motivo de los contratos de arrendamiento de predios rsticos o de cualquiera otra
convencin que tenga por objeto su explotacin por terceros, as como las medieras, o aparceras, sern sometidos al
conocimiento y resolucin del juzgado de
letras** del departamento donde estuvie-

937. Procedimiento. Depender de la


clase de tribunal llamado a conocer del
juicio respectivo.
En efecto, si lo es un juez de letras*
se atendr al procedimiento establecido
para el juicio sumario en el Ttulo XI del
Libro III del Cdigo de Procedimiento
Civil (art. 2, inc. 1, parte 2).
En cambio si lo fuere un rbitro, se
ceir al procedimiento que sealen las

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.


** Modificacin introducida por el artculo
nico del DL N 2.567, de 22 de marzo de 1979.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Modificacin introducida por el artculo nico del DL N 2.567, de 22 de marzo de 1979. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

57

Mario Casarino Viterbo

partes en el respectivo contrato o, en su


defecto, al que corresponde a los rbitros arbitradores (art. 2, inc. 2, parte 2).
Por tal razn, debemos colegir que
estos rbitros slo podrn ser arbitradores o mixtos, puesto que los de derecho
siempre deben tramitar de acuerdo al procedimiento que corresponda, segn la
naturaleza de la accin instaurada.
Y si alguna de las partes impetra en su
favor el derecho legal de retencin consagrado en los artculos 1937 y 1942 del Cdigo Civil, la tramitacin de su peticin
depender de la clase de tribunal ante el
cual se ventile el asunto principal:

a) si lo es ante un rbitro, se tramitar por el procedimiento que fijen las


partes y, en subsidio, por el que aqul
determine; y
b) si lo es ante la justicia ordinaria
ha querido naturalmente el legislador referirse a los jueces de letras* se sustanciar, en su caso, de acuerdo a lo establecido
en los artculos 597, 598 y 600 del Cdigo
de Procedimiento Civil (art. 4).

* Modificacin introducida por el artculo nico del DL N 2.567, de 22 de marzo de 1979. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

58

Manual
de Derecho
Procesal
Captulo
Tercero

LOS JUICIOS SOBRE CUENTAS


SUMARIO: I. Generalidades; II. Los juicios sobre cuentas.

I. Generalidades

939. Clases de juicios relacionados


con la obligacin de rendir cuentas. La
obligacin de rendir cuentas puede originar diversos juicios. Ellos son:
a) El juicio declarativo sobre cuentas: se
somete al conocimiento de los tribunales
ordinarios de justicia, a falta de regla especial en contrario. Este juicio se ajusta a
la tramitacin sealada para el procedimiento sumario por expresa disposicin
del legislador (art. 680, N 8, CPC); y su
objeto es perseguir nicamente la declaracin de la obligacin de rendir una cuenta, en los casos en que ella es impuesta
por la ley o el contrato y en que el deudor
desconoce o rechaza su existencia;
b) El juicio sobre cuentas: se somete al
conocimiento de un tribunal arbitral, por
ser una de las materias que, por expresa
disposicin del legislador, es de arbitraje
forzoso (art. 227, N 3, COT). Este juicio, en cambio, se ajusta al procedimiento especial sealado en el Ttulo XII del
Libro III del Cdigo de Procedimiento
Civil; y su objeto se reduce a la presentacin, anlisis e impugnacin o aprobacin de las respectivas cuentas;
c) El juicio ejecutivo sobre cuentas: como
se comprende, este juicio estar entregado al conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia; y tendr lugar cuando
la obligacin de rendir cuentas conste de
un ttulo de aquellos que, segn la ley,
traen aparejada ejecucin (art. 696 CPC).
Aqu la obligacin de rendir cuentas est
preestablecida en forma indubitada y slo
existe resistencia de parte del deudor a
cumplirla. El acreedor tiene en sus manos, pues, la accin ejecutiva, la que, en
el hecho, se traduce en la aplicacin de

938. La obligacin de rendir cuentas.


Cualquiera gestin de bienes ajenos implica la obligacin, al trmino de ella, de
demostrarla y justificarla; esto es, de presentar las cuentas.
Las cuentas, en el fondo, consisten
en la prueba de la forma como dicha
gestin se ha realizado; la cual, fundamentalmente, se concreta en la presentacin de todos los documentos que
justifican las diversas partidas de que
aqullas constan.
La obligacin de rendir cuentas se cumple, pues, haciendo una exposicin detallada de los hechos ejecutados por el gestor
a nombre de su mandante o representado
y una declaracin que seale el resultado
de esos hechos, debiendo ambos elementos ir acompaados de sus correspondientes justificativos o probanzas.
En toda cuenta, por consiguiente, hay
un elemento esencial, que es la resultante a
favor o en contra del que la rinde; sin
menoscabo, naturalmente, de las diversas partidas que la componen, y que vienen a ser el antecedente inmediato de
dicha resultante.
Ahora bien, la obligacin de rendir
cuentas puede tener su origen en la ley,
en el contrato o en la decisin judicial; y
la manera de cumplirla es idntica en los
tres casos sealados, sin que en ello importe la fuente u origen de la cuenta.
Ejemplos de casos en que se est obligado a rendir cuentas segn la ley:
arts. 415, 487, 492, 1309 y 2080 del Cdigo Civil y 292, 506, 514 y 654, N 4 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
59

Mario Casarino Viterbo

medidas de apremio; o sea, multas o arrestos, porque se est en presencia de una


obligacin de hacer; y
d) El juicio ejecutivo posterior al sobre
cuentas: una vez terminado el juicio sobre
cuentas, mediante sentencia definitiva firme, que se pronuncie sobre las cuentas y
sus impugnaciones, se sabr, a ciencia cierta, si existe saldo a favor o en contra de
la persona que deba rendirlas. Pues bien,
ese saldo ser cobrado ejecutivamente por
quien corresponda, segn las reglas generales sobre cumplimiento de sentencia,
que ya conocemos.

tencia o no de la obligacin de rendir


cuentas, en el juicio especial de que tratamos slo se discutir sobre las cuentas
mismas ya presentadas.
942. Tribunal competente. El juicio
sobre cuentas es de la competencia de
los tribunales arbitrales. Se trata de una materia sealada expresamente por el legislador entre las que deben ser sometidas
a arbitraje forzoso (art. 227, N 3, COT).
El rbitro, por consiguiente, ser nombrado de comn acuerdo por los interesados; y, en caso de desacuerdo, por la
justicia ordinaria (art. 232 COT).
Se discute, en la prctica, si el tribunal
arbitral debe estar designado antes de la
presentacin de las cuentas; o si, por el
contrario, una vez que stas hayan sido
presentadas ante el tribunal ordinario correspondiente e impugnadas.
Los partidarios de la primera doctrina
sostienen que el juicio sobre cuentas se
inicia por medio de la presentacin de
las cuentas mismas; de suerte que, para
poder cumplir con este acto inicial, lo
menos que debe existir es el tribunal llamado a conocer del juicio.
Los sostenedores de la segunda doctrina estiman que el juicio sobre cuentas propiamente tal slo existe cuando
stas han sido impugnadas; de manera
que las cuentas bien pueden presentarse al tribunal ordinario, sin que sea necesario nombrar aun al juez rbitro, por
no saberse todava la suerte que ellas
corrern.
La primera doctrina es evidente que
tiene mayor asidero legal; la segunda,
empero, descansa sobre una base de orden prctico.

II. Los juicios sobre cuentas


940. Fuentes legales. Los juicios sobre cuentas se hallan reglamentados en el
Ttulo XII del Libro III del Cdigo de
Procedimiento Civil, en los artculos 693
al 696.
941. Concepto. Se definen los juicios
sobre cuentas como los procedimientos
especiales que deben observarse en la presentacin, impugnacin o aprobacin de
una cuenta, cuando a ello se est obligado por disposicin de la ley, por convenio de las partes o por resolucin judicial.
En esta clase de juicios especiales no
se discute la obligacin de rendir las cuentas, la cual se encuentra establecida de
antemano por la ley, el contrato o la resolucin judicial: slo discrepan las partes sobre la efectividad de las diversas
partidas de que ellas constan y, por consiguiente, de su resultado final.
Si, por el contrario, las partes discuten acerca de la existencia misma de la
obligacin de rendir cuentas, estamos fuera de la rbita del juicio que reglamenta
el Ttulo XII del Libro III del Cdigo de
Procedimiento Civil; y es el caso de ventilar previamente este problema en juicio
declarativo aunque sumario, por disponerlo as expresamente el legislador
(art. 680, N 8, CPC).
En resumen, mientras en el juicio sumario slo se discute acerca de la exis-

943. Diversas maneras de iniciar un


juicio sobre cuentas. Este juicio puede
ser iniciado, o por la persona llamada a
exigir la presentacin de las cuentas, o
por la persona obligada a rendirlas.
En otras palabras, el juicio puede ser
comenzado por el acreedor de la obligacin de rendir cuentas; o bien, por el
deudor de la misma.
60

Manual de Derecho Procesal

Tenemos que estudiar separadamente


cada una de estas formas de iniciar el
juicio sobre cuentas, porque ellas influyen notoriamente en su marcha posterior.

reconocer o declarar implcitamente la


existencia de la obligacin de rendir cuenta sin las formalidades del contradictorio,
o sea, de la observancia de los trmites
esenciales del juicio declarativo.
De esta suerte, la obligacin de rendir una cuenta y su correspondiente plazo los encontraramos nicamente en la
ley, el convenio de las partes o la resolucin judicial; y el juicio sobre cuentas se
iniciara mediante presentacin de ellas
por el deudor, o por el acreedor, en vez
de serlo por gestiones previas creadas artificialmente al margen de la ley.
b) Plazo para su examen: Presentada
la cuenta, se pondr en conocimiento de
la otra parte, concedindole el tribunal
un plazo prudente para su examen
(art. 694, inc. 1, parte 1, CPC).
En consecuencia, la primera resolucin que recaer en el juicio sobre cuentas ser: Por presentadas las cuentas,
fjase un plazo de X das para su examen
y tngaselas por aprobadas si no fueren
objetadas dentro de dicho plazo.
Se trata de un plazo de das y judicial. Por consiguiente, para computarlo
se descontarn los feriados; y ser susceptible de prrroga siempre que se pida
antes de su vencimiento y se alegue justa
causa (arts. 66 y 67 CPC).
Dentro de este plazo la otra parte puede adoptar dos actitudes: no formular observacin alguna; o bien, formularla.
Segn ellas sean, ser el curso posterior
que siga el juicio.
c) No hay observaciones: Si vencido el
plazo no se ha formulado observacin alguna se dar la cuenta por aprobada
(art. 694, inc. 1, parte 2, CPC).
Dicho en otros trminos, la parte que
present las cuentas pedir al tribunal,
fundada en el silencio de la contraria,
que tenga por aprobadas sus cuentas. El
tribunal acceder a ello mediante la dictacin de la correspondiente resolucin
judicial.
Qu carcter procesal revestir esta
ltima resolucin?
En nuestra opinin, debe calificarse
como sentencia definitiva; y, como tal,

944. Juicio sobre cuentas iniciado por


la persona obligada a rendirlas:
a) Presentacin de las cuentas: El que
deba rendir una cuenta la presentar en
el plazo que la ley designe o que se establezca por convenio de las partes o por
resolucin judicial (art. 693 CPC).
La oportunidad de presentar la cuenta, en consecuencia, la hallamos en la
fuente u origen de la obligacin de rendirla. El plazo estar sealado en la ley,
en el contrato o en la resolucin judicial,
segn el caso.
Ahora bien, la resolucin judicial que
establece el plazo dentro del cual debe
rendirse una cuenta es la sentencia definitiva, recada en el juicio declarativo sobre la obligacin de rendirla; pero, en la
prctica, cuando la ley, el convenio o la
sentencia no sealan dicho plazo, el acreedor procura la dictacin de una resolucin que lo indique, promoviendo para
ello, ante tribunal competente, la correspondiente gestin prejudicial, o sea, anterior al juicio mismo sobre cuentas.
El tribunal acceder a lo pedido con
el mrito de los antecedentes que le proporcione el acreedor; y si el deudor se
allana a presentar la cuenta en el trmino que se le ha sealado, el juicio continuar adelante sin mayores tropiezos.
A la inversa, si el deudor desconoce
la existencia de la obligacin, y se opone
a la gestin prejudicial, el tribunal se abstendr de todo procedimiento, reservando a las partes el derecho de discutir lo
pertinente en el juicio declarativo que corresponda.
Empero, en nuestra opinin, la gestin previa de sealamiento de plazo para
rendir una cuenta es de dudosa legalidad,
y los tribunales debieran inhibirse de su
conocimiento: 1 porque ningn precepto los faculta para sealar dicho plazo; y
2 porque el hecho de fijar plazo significa
61

Mario Casarino Viterbo

ajustarse a los requisitos formales de esta


clase de resoluciones. El silencio de la
parte a quien se rinden las cuentas no
priva al negocio de su carcter contencioso, y la resolucin en cuestin pone trmino a la instancia, resolviendo la cuestin o
asunto que ha sido objeto del pleito.
No se cumple, pues, con la ley, proveyendo la solicitud del que pretende que
se den por aprobadas sus cuentas, en rebelda de la contraria, con un simple
como se pide.
d) Hay observaciones: En caso de haber
observaciones, continuar el juicio sobre
los puntos observados con arreglo al procedimiento que corresponda segn las reglas generales, considerndose la cuenta
como demanda y como contestacin las
observaciones (art. 694, inc. 2, CPC).
Normalmente el procedimiento que
corresponda segn las reglas generales,
ser el ordinario de mayor cuanta; pero
bien puede acontecer que la naturaleza
de las impugnaciones slo justifique la
aplicacin del procedimiento sumario, o
bien, de uno especial.
En el primer evento se proveer el escrito de observaciones confiriendo traslado para replicar a la parte que present
las cuentas; en el segundo, dndole la tramitacin que corresponda, segn el caso.
En conformidad tambin a las reglas
generales de la prueba, le corresponder
probar a la parte que rinde las cuentas
las partidas de los egresos que hubieren
sido objetados; y a la parte que formula
las observaciones, las partidas de los ingresos igualmente objetados.
e) La sentencia definitiva: Se ajustar
a las reglas generales que ya conocemos;
pero el juzgador ha de tener especial
cuidado de pronunciarse sobre todas y
cada una de las objeciones formuladas a
las cuentas, so pena de incurrir en el
vicio o defecto de forma de no haber
extendido la sentencia en conformidad
a la ley, por no contener la decisin del
asunto controvertido (arts. 170, N 6, y
768, N 5, CPC).
f) Los recursos: Tambin, en conformidad a las reglas generales, en contra

de la sentencia definitiva de primera instancia procedern los recursos de casacin en la forma y de apelacin; y en
contra de la segunda instancia, los de casacin en la forma y en el fondo, este
ltimo, siempre que la cuanta del juicio
lo permita.
945. Juicio sobre cuentas iniciado por
la persona llamada a exigirlas:
a) Presentacin de las cuentas: Si el obligado a rendir cuenta no la presenta en el
plazo que la ley designe o que se establezca por convenio de las partes o por
resolucin judicial, podr formularla la
otra parte interesada (arts. 693 y 695,
inc. 1, parte 1, CPC).
O sea, que vencido el plazo sealado
por la ley, el convenio de las partes o la
resolucin judicial, y no habiendo presentado las cuentas el deudor de la obligacin de rendirlas, puede presentarlas
en su nombre el acreedor.
Naturalmente que este derecho es sin
perjuicio del que le corresponda al acreedor para exigir por accin ejecutiva el cumplimiento de la obligacin de presentar la
cuenta, cuando dicha accin sea procedente; juicio al cual nos referimos en la
letra c) del nmero 931 (art. 696 CPC).
b) Plazo para su examen: Imaginemos
que el acreedor no ha utilizado la va ejecutiva y que, en cambio, ha presentado
la cuenta por su parte. En tal caso, el
tribunal tendr que fijar un plazo a la
contraparte para su examen (art. 695,
inc. 1, parte 2, CPC).
La contraparte puede, a su vez, objetar las cuentas, o bien, no decir nada.
c) No hay observaciones: Puesta en noticia del primero, se tendr por aprobada si
no la objeta dentro del plazo que el tribunal le conceda para su examen (art. 695,
inc. 1, parte 2, CPC).
O sea, que el acreedor de la obligacin de rendir cuentas, y que fue la parte
que las present al tribunal, pedir que,
ante el silencio del deudor, se tengan por
aprobadas dichas cuentas.
La sentencia que as lo resuelva ser
definitiva; y se ajustar evidentemente a
62

Manual de Derecho Procesal

los requisitos formales de esta ltima clase de resoluciones judiciales.


d) Hay observaciones: Si se formulan
observaciones continuar el juicio como
en el caso del inciso segundo del artculo
anterior (art. 695, inc. 2, CPC); esto es,
continuar el juicio slo sobre los puntos observados con arreglo al procedimiento que corresponda segn las reglas
generales, considerndose la cuenta como
demanda y como contestacin las observaciones (art. 694, inc. 2, CPC).
En la apreciacin de la prueba el tribunal estimar siempre la omisin del
que debe presentar la cuenta como una
presuncin grave para establecer la verdad de las partidas objetadas (art. 695,
inc. 3, CPC).
Se establece as una verdadera sancin para el gestor de negocios ajenos

remiso en rendir las cuentas; pues las


pruebas que posteriormente desee rendir, para destruir los ingresos y justificar
los egresos, aparecern contradichas con
esta grave presuncin en favor del que
present la cuenta, en orden al establecimiento definitivo de la verdad de las partidas objetadas.
e) La sentencia definitiva: Se ajustar
tambin a las reglas generales que ya conocemos; y, como en el juicio anterior, el
juzgador deber tener especial cuidado
en pronunciarse sobre todas y cada una
de las objeciones formuladas a la cuenta,
para as decidir todo lo controvertido.
f) Los recursos: Si la sentencia definitiva es de primera instancia, ser susceptible de casacin en la forma y de
apelacin; y si es de segunda, de casacin
en la forma y en el fondo.

63

Mario
Casarino
Viterbo
Captulo
Cuarto

LOS JUICIOS SOBRE PAGO DE CIERTOS HONORARIOS


SUMARIO. I. Generalidades; II. El procedimiento.

I. Generalidades

947. Campo de aplicacin. Hoy da,


pues, los juicios sobre pagos de ciertos honorarios, reglamentados en el Ttulo XIII
del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, o sea, en el artculo 697, slo se
aplican:
a) A los demandantes que sean profesionales;
b) Cuando pretenden la estimacin
y pago de honorarios; y
c) Siempre que ellos procedan de servicios prestados en juicio.
Por exclusin, el artculo 697 del Cdigo de Procedimiento Civil no se aplica a
los honorarios por servicios profesionales que no se hayan prestado en juicio, ni
tampoco a los honorarios convencionales y previamente determinados; si bien,
en ambos casos, el procedimiento a seguir ser el sumario, a virtud de lo preceptuado en el artculo 680, N 3, del
referido Cdigo.
Se ha pretendido tambin por algunos que el actor puede, adems de solicitar la estimacin y el pago de sus
honorarios procedentes de servicios profesionales prestados en juicio, pedir el
pago de los correspondientes intereses dentro de este procedimiento optativo y especial.
A nuestro juicio, semejante pretensin
debe ser desestimada, por cuanto el proceso persigue la estimacin y pago de
los honorarios, de suerte que, mientras
stos no sean regulados, mal puede el
deudor estar en mora y, por ende, adeudar intereses.

946. Fuentes legales. En la sesin


N 34 de la Comisin Mixta revisora del
proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil, don Miguel Luis Valds propuso que
se estableciera un procedimiento especial para
que los mdicos, los abogados, los ingenieros, etc., pudieran obtener la regulacin de sus honorarios.
Dicha indicacin dio origen al primitivo Ttulo XIII del Libro III del Cdigo
de Procedimiento Civil, que contena el
procedimiento aplicable a los juicios sobre pago de ciertos honorarios, el cual,
en sntesis, estableca: un procedimiento
especial, semejante al ordinario de mayor
cuanta, destinado a la regulacin y pago
de los honorarios profesionales; y un derecho optativo para el acreedor, cuando
sus honorarios haban sido devengados por
servicios profesionales prestados en juicio,
a fin de acogerse a dicho procedimiento
especial, o bien, de reclamarlos por va
incidental ante el tribunal que hubiere conocido en primera instancia de ese juicio.
La Ley N 7.760, de 5 de febrero de
1944, suprimi este procedimiento especial y dispuso que los juicios sobre cobro
de honorarios deban ventilarse en conformidad al procedimiento sumario
(art. 680, N 3, CPC); y que, cuando los
honorarios procedan de servicios profesionales prestados en juicio, el acreedor
puede a su arbitrio perseguir su estimacin y pago con arreglo al procedimiento sumario, o bien interponiendo su
reclamacin ante el tribunal que haya conocido en la primera instancia del juicio
(art. 697, inc. 1, CPC).

948. Excepcin de prescripcin y medios probatorios. Dispone el artculo 2521,


64

Manual de Derecho Procesal

inc. 2, del Cdigo Civil que prescriben


en dos aos los honorarios de jueces, abogados, procuradores, los de mdicos y cirujanos; los de directores o profesores de
colegios y escuelas; los de ingenieros y
agrimensores, y en general, de los que
ejercen cualquiera profesin liberal.
Por consiguiente, es de ordinaria ocurrencia que en esta clase de juicios sobre
pago de ciertos honorarios, el deudor
oponga la excepcin de prescripcin; y surge, de inmediato, la siguiente interrogante: desde cundo comienza a correr?
Al respecto, la jurisprudencia ha hecho un distingo: si los servicios profesionales fueron aislados, la prescripcin se
cuenta desde el momento en que ellos se
prestaron; a la inversa, si los servicios fueron continuos, desde el instante en que
ellos terminaron.
Tambin es frecuente, en estos juicios, que el deudor niegue la efectividad de los servicios; o bien, que considere excesiva su estimacin por parte del
acreedor. En tales casos, el peso de la
prueba recaer sobre el actor, quien podr valerse de cualquier medio de prueba;
pues se trata de acreditar un hecho, cual
es, la efectividad de haber prestado los
servicios. En cuanto a las pruebas que
suministre en orden al monto de sus honorarios, incluso testigos, slo servirn
de mera ilustracin al tribunal, ya que,
en definitiva, segn la ley, l es el llamado a regularlos.

mdico, perito ingeniero, etc., tiene dos


caminos a seguir, a su entero arbitrio:
a) El juicio o procedimiento sumario; y
b) El juicio o procedimiento incidental.
950. El juicio sumario. No presenta
dificultad alguna, porque se cie en todo
al procedimiento que, para esta clase de juicios, seala el Ttulo XI del Libro III del
Cdigo de Procedimiento Civil, el cual
ya fue oportunamente estudiado.
951. El juicio incidental. El primer problema que l plantea es el relativo al tribunal llamado a conocerle. Lo resuelve el
inciso 1 del artculo 697 del Cdigo de
Procedimiento Civil, el cual es explcito
en orden a que dicho tribunal ser el
que haya conocido en primera instancia
del juicio en que los servicios profesionales fueron prestados.
Pero hay veces en que este tribunal
puede haber ejercido exclusivamente jurisdiccin en lo penal; o bien ser simplemente un tribunal arbitral. Pueden estos
tribunales en lo penal o arbitrales, conocer de juicios incidentales sobre estimacin y pago de honorarios, que
procedan de servicios prestados, a su vez,
en juicios de los cuales ellos mismos conocieron?
La respuesta nos parece que debe ser
afirmativa, en razn de que el precepto
que establece semejante competencia no
hace distinciones.
Y si los servicios profesionales fueron
prestados dentro de una gestin de carcter no contencioso, o sea, perteneciente a la jurisdiccin voluntaria, puede el
acreedor valerse de este procedimiento
incidental?
Nueva cuestin, la cual nos parece que
tambin debe ser resuelta afirmativamente, tomando en consideracin que la expresin juicio, empleada en el artculo 697 del Cdigo de Procedimiento Civil,
est utilizada en sentido de gestin, como
lo ha hecho el referido Cdigo en otras
oportunidades.

II. El procedimiento
949. Procedimiento optativo. Cuando
el honorario proceda de servicios profesionales prestados en juicio, el acreedor
podr, a su arbitrio, perseguir su estimacin y pago con arreglo al procedimiento sumario; o bien, interponiendo su
reclamacin ante el tribunal que haya conocido en primera instancia del juicio
(art. 697, inc. 1, CPC).
En consecuencia, el profesional acreedor de honorarios por servicios prestados en juicio; ejemplo: abogado, perito
65

Mario Casarino Viterbo

El segundo problema que este procedimiento plantea, es si l constituye un


verdadero juicio, o simplemente un mero
incidente, injertado en aquel en que el
acreedor prest sus servicios. Se trata,
por consiguiente, de determinar su naturaleza procesal. Dado que el procedimiento se sigue entre un tercero, cual
es el profesional que prest servicios, en
contra de una sola de las partes litigantes del juicio primitivo, y todava ms,
una vez que este ltimo se encuentre
terminado, nos inclinamos por la opinin que lo considera un juicio, con caracteres y vida propios.
La conclusin anterior no obsta para
que la demanda del actor profesional (la
ley la llama simplemente reclamacin)
sea substanciada y resuelta en la forma

prescrita para los incidentes (art. 697,


inc. 2, CPC).
Por consiguiente, de la reclamacin
del actor se conferir traslado por tres
das al litigante demandado, el que ser
notificado personalmente; y, con lo que
ste exponga o en su silencio, el tribunal
resolver acerca de la estimacin y pago
del honorario reclamado, o bien la recibir a prueba. Vencido el probatorio, fallar el tribunal inmediatamente o, a ms
tardar, dentro de tercero da (arts. 89, 90
y 91 CPC).
La sentencia que falla la reclamacin,
en nuestra opinin, reviste el carcter de
definitiva; y, como tal, deber ajustarse a
los requisitos de forma que la ley establece
para esta clase de resoluciones (arts. 158,
inc. 2, y 170 CPC).

66

Manual
de Derecho
Procesal
Captulo
Quinto

EL JUICIO SOBRE ARREGLO DE LA AVERA COMN*

* El Ttulo XV del Libro III del CPC Del Juicio sobre arreglo de avera comn fue derogado

por el N 2 del art. 5 de la Ley N 18.680, de 11


de enero de 1988.

67

Mario
Casarino
Viterbo
Captulo
Sexto

LOS JUICIOS DE HACIENDA


SUMARIO: I. Generalidades; II. El procedimiento declarativo;
III. El procedimiento ejecutivo.

I. Generalidades

No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en los juicios en que el Fisco


obre como demandante, podr ste ocurrir a los tribunales all indicados o al
domicilio del demandado, cualquiera que
sea la naturaleza de la accin deducida.
Las mismas reglas se aplicarn a los
asuntos no contenciosos en que el Fisco
tenga inters.
Por consiguiente, la competencia en
primera instancia de las causas de hacienda est entregada:
a) A los jueces de letras de asiento de
Corte, cuando el Fisco figure como demandado, cualquiera que sea su cuanta; y
b) A los mismos jueces indicados anteriormente, o bien al del domicilio del
demandado, cualquiera que sea la naturaleza de la accin deducida, cuando el
Fisco obre como demandante.
En segunda instancia, los juicios de
hacienda sern conocidos por la Corte
de Apelaciones respectiva, en razn de
no existir actualmente disposicin legal
en contrario.

960. Fuentes legales. Los juicios de


hacienda se hallan reglamentados en el
Ttulo XVI del Libro III del Cdigo de
Procedimiento Civil, o sea, en los artculos 748 al 752.
961. Concepto de los juicios de hacienda. Son aquellos en que tiene inters
el Fisco y cuyo conocimiento corresponde a los tribunales ordinarios de justicia.
En consecuencia, son dos las condiciones que deben concurrir para que se est
en presencia de un juicio de hacienda.
a) Que tenga inters el Fisco; y
b) Que su conocimiento corresponda a los tribunales ordinarios.
Tener inters es sinnimo de ser parte
en el correspondiente juicio. Por Fisco entendemos el Estado desde el punto de vista patrimonial. Hay, adems, juicios en que
tiene inters el Fisco y que no constituyen
causas de hacienda, por encontrarse sometido su conocimiento, ora a un tribunal arbitral, ora a un tribunal especial.
Ejemplos: los juicios de particin de bienes, los juicios sobre cuentas fiscales, etc.

963. Representacin judicial del Fisco. Esta materia est ntimamente ligada
con el estudio del procedimiento en los
juicios de hacienda; pero, antes de conocer el camino a seguir, es indispensable
saber previamente quin puede accionar
vlidamente a nombre del Fisco, y quin,

962. Tribunal competente. Dispone el


artculo 48 del Cdigo Orgnico de Tribunales:
Los jueces de letras de comuna asiento de Corte conocern en primera instancia de las causas de hacienda, cualquiera
que sea su cuanta.*

gnica del Consejo de Defensa del Estado. El DFL


N 1 del Ministerio de Hacienda, del 7 de agosto
de 1993, fij el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Orgnica del Consejo de Defensa del Estado.

* La Ley N 19.202, publicada en el Diario Oficial del 4 de febrero de 1993, modific la Ley Or-

68

Manual de Derecho Procesal

la consagran para determinados servicios


pblicos.*

a su vez, puede asumir su representacin


en la defensa.
En efecto, cabe distinguir dos clases
de representacin judicial del Fisco: una
amplia, o sea, aplicable a toda clase de
juicios de hacienda; y otra especial, aplicable a aquellos juicios de hacienda que
dicen relacin con determinados servicios
pblicos.
La representacin judicial amplia del
Fisco le corresponde, en primer trmino, al
Presidente del Consejo de Defensa del
Estado en todos los juicios de hacienda
en que la ley no ha designado un personero especial del Fisco; y aun en aquellos
casos en que existe tal personero especial, cuando el Presidente del Consejo de
Defensa del Estado acuerda tomar la representacin del Fisco (art. 18 N 1 DFL
N 1, de 28 de julio de 1993, publicado
en el Diario Oficial de 7 de agosto del
mismo ao).*
En segundo trmino, la representacin
judicial amplia del Fisco les corresponde
a los abogados procuradores fiscales dentro de los respectivos territorios en que
actan, o sea, el que corresponde a la
Corte de Apelaciones o segn sea el lugar para el cual han sido designados. Sin
embargo, el Presidente del Consejo podr encomendarles la atencin de asuntos determinados en otro territorio, para
cuyo efecto tendr tambin la representacin de que trata el artculo 24 del DFL
N 1 (art. 22 DFL N 1).*
En cuanto al ejercicio de la representacin judicial que el DFL N 1 les confiere
al Presidente del Consejo de Defensa del
Estado y a los abogados procuradores fiscales, se establece en los artculos 18, 24
y 42 que aqullos pueden conferir poder
en los trminos del inciso primero del
artculo 7 del Cdigo de Procedimiento
Civil.*
Por ltimo, la representacin judicial especial del Fisco siempre subsiste a
virtud de leyes tambin especiales que

964. Defensa judicial del Fisco. La defensa del Fisco, en todos los juicios en
que tenga inters, estar a cargo del Consejo de Defensa del Estado, organismo
compuesto por doce abogados, uno de
los cuales, designado por el Presidente
de la Repblica, ser su Presidente durante tres aos, pudiendo renovarse su
nombramiento; y que tiene como deber
y atribucin fundamental el estudio y direccin superior de la defensa de todos
los asuntos judiciales en que el Fisco tenga inters y dems que la misma ley seala (arts. 2, 3, 12 y 18 DFL N 1).*
Adems, en cada ciudad asiento de
Corte de Apelaciones, con excepcin de
la de Santiago, habr un abogado procurador fiscal, cuyas funciones son las sealadas en el artculo 24 del DFL N 1, y que
se traducen fundamentalmente en hacer la defensa del Fisco en todos los asuntos que se ventilen ante los Tribunales,
cualquiera que sea su naturaleza. El territorio de estos abogados ser el de la
Corte de Apelaciones respectiva, con excepcin del correspondiente al abogado
de Coyhaique, que tendr como territorio el de las provincias de Coyhaique,
Aysn, General Carrera y Capitn Prat.
Sin embargo, el Presidente del Consejo
podr encomendarles la atencin de
asuntos determinados en otro territorio,
para cuyo efecto tendr tambin la representacin de que trata el artculo 24
del DFL N 1. Los cargos de la Procuradura Fiscal de Coyhaique para cuyo desempeo se requiera estar en posesin
de un ttulo profesional universitario, sern compatibles con otros empleos de
la administracin centralizada o descentralizada del Estado y quienes lo sirvan
podrn percibir las remuneraciones de
uno y otro cargo o servicio (art. 23 del
DFL N 1).*

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

69

Mario Casarino Viterbo

derogado por la Ley N 19.743 del 8 de


agosto del 2001);
d) Los notarios, conservadores, archiveros, oficiales civiles y todos los empleados pblicos, municipales y de los servicios
de la administracin descentralizada del
Estado o las entidades privadas en que el
Estado tenga aporte o participacin mayoritarios, debern proporcionar al Consejo de Defensa del Estado gratuitamente
y libre de toda clase de impuesto y en la
forma ms expedita y rpida, los informes, copias de instrumentos y datos que
se les soliciten. Debern tambin, gratuitamente y libre de toda clase de impuestos, otorgar los documentos y practicar
las inscripciones que el Conservador les
solicite. Los documentos e informes debern ser requeridos por el Consejo a
travs de oficio firmado por el Presidente o por el Secretario-Abogado o por el
respectivo Abogado-Procurador Fiscal
(art. 54 del DFL N 1);*
e) No le afecta la obligacin de efectuar consignaciones para deducir el recurso de casacin por expresa disposicin
del legislador (artculo 802 del CPC;
art. 549 del COT modificado por Ley
N 19.374 del 18 de febrero de 1995;
art. 812 derogado por Ley N 19.374);
f) Es improcedente decretar en su
contra medidas precautorias, fundado en
lo que procurar ocultar sus bienes o que
carece de stos, en razn de que ambas
situaciones no se avienen con el rgimen
jurdico del Fisco, que no puede ser objeto de ejecuciones; y porque las sentencias que se pronuncian en su contra
siempre son cumplidas, destinndose al
efecto en la Ley de Presupuesto las sumas que sean necesarias para ello;
g) La intervencin del Consejo de
Defensa del Estado en los procesos penales slo podr tener lugar mediante la
interposicin de la correspondiente querella, deducida conforme a la ley procesal penal. Admitida, le asistir adems
todos los derechos que la ley reconoce a

Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, la propia ley se ha encargado de


establecer una subrogacin de las funciones de los abogados procuradores fiscales al establecer en el artculo 28: Los
abogados procuradores fiscales sern
subrogados por los abogados de la respectiva procuradura segn el orden que
tengan en el Escalafn y, en defecto de
stos, por el abogado del Departamento
de Defensa de la Ley de Alcoholes del
respectivo territorio.*
965. Privilegios procesales del Fisco.
Son variados y de diverso orden. As:
a) Tanto los abogados procuradores
fiscales como el Presidente del Consejo
de Defensa del Estado tendrn el carcter de procuradores del nmero para el
desempeo de sus funciones y, en tal carcter, podrn subscribir los escritos en
que se formalicen recursos de casacin y
no regir para los escritos la exigencia
del inciso final del artculo 772 del Cdigo de Procedimiento Civil (art. 42 del DFL
N 1);*
b) El trmino para contestar la demanda por parte del Fisco se aumentar
con el emplazamiento que corresponda
a la distancia entre Santiago y el lugar en
que se promueva la accin (art. 15 del
DL 2.573 derogado por la Ley N 19.743
del 8 de agosto del 2001);
c) En las causas a que se refiere el
artculo 1 del Decreto Ley N 2.573, los
tribunales ordenarn, siempre que se solicitare por los abogados o procuradores
del Consejo, el registro y la notificacin
de las sentencias recadas en ellas, aun
cuando no se hubieren pagado los impuestos correspondientes. Pero en tal caso,
la otra u otras partes que figuren en el
proceso estarn obligadas a enterarlos dentro de tercero da de notificada la sentencia, bajo apercibimiento de no poder
presentar escritos o interponer recursos
sin haber efectuado previamente el pago
de dichos impuestos (art. 30 del DL 2573
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

70

Manual de Derecho Procesal

Segn algunos, los juicios de hacienda slo deben substanciarse en conformidad a lo preceptuado para los juicios
ordinarios de mayor cuanta. Segn otros
y estn en lo cierto, la ley dispone que
los juicios de hacienda se substancian con
arreglo a los trmites establecidos para
los juicios del fuero ordinario de mayor cuanta, o sea, en conformidad a las
reglas generales.
As, el Fisco puede ser demandante
o demandado en una querella posesoria, en un juicio especial del contrato
de arrendamiento, etc.; juicios que se
ajustarn, naturalmente, a la tramitacin
especial que el legislador ha consagrado para ellos y, adems, a las disposiciones especiales sobre consulta y ejecucin
de la sentencia que en seguida estudiaremos.
La historia fidedigna del establecimiento de la ley as tambin lo demuestra. En efecto, en el Proyecto de Cdigo
de Procedimiento Civil se empleaba la
frase con arreglo a los trmites establecidos para los juicios del fuero ordinario de mayor cuanta; pero, al efectuarse
su impresin, se crey que esto era un
error, y se la reemplaz por la siguiente
con arreglo a los trmites establecidos
para los juicios ordinarios de mayor
cuanta.
De este modo, el Fisco no poda litigar en ningn juicio especial; como ser,
ejecutivos, posesorios, especiales del contrato de arrendamiento, etc., con las molestias e inconvenientes de orden prctico
que es de imaginar. Este error fue subsanado por la Ley N 2.269, de 28 de febrero de 1910, que restableci la redaccin
primitiva del artculo 748 (922), tal como
haba sido concebida en el proyecto.
Ahora bien, las modificaciones a la regla general, de que los juicios de hacienda se substancian siempre por escrito y
con arreglo a los trmites establecidos
para los juicios del fuero ordinario de
mayor cuanta, dicen relacin con las siguientes importantes materias:
a) Supresin de ciertos escritos;
b) Audiencia del ministerio pblico;

las vctimas (art. 45 DFL N 1, modificado por Ley N 19.806 de 31 de mayo del
2002);*
h) No ser aplicable a los funcionarios del Consejo de Defensa del Estado
lo dispuesto en el artculo 28 del Cdigo
de Procedimiento Civil ni lo preceptuado en el inciso sptimo del artculo 549
del Cdigo Orgnico de Tribunales
(art. 64 DFL N 1, modificado por art. 1
N 20 de la Ley N 19.202).*

II. El procedimiento declarativo


966. Regla general y excepcin. Dispone el artculo 748 del Cdigo de Procedimiento Civil: Los juicios en que tenga
inters el Fisco y cuyo conocimiento corresponda a los tribunales ordinarios, se
substanciarn siempre por escrito, con
arreglo a los trmites establecidos para
los juicios del fuero ordinario de mayor
cuanta, salvo las modificaciones que en
los siguientes artculos se expresan.
En consecuencia, la regla general es que
los juicios de hacienda se substancien:
a) Siempre por escrito; y
b) Con arreglo a los trmites establecidos para los juicios del fuero ordinario
de mayor cuanta.
La circunstancia de tener que substanciarse los juicios de hacienda siempre
por escrito, ha hecho pensar a algunos que
a esta clase de juicios no puede aplicrseles el procedimiento sumario por ser oral.
En nuestra opinin esto es un error, pues
en el procedimiento sumario las partes si
quieren pueden presentar minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen
(art. 682 CPC).
En cuanto al requisito de tener que
ajustarse los juicios de hacienda a los trmites establecidos para los juicios del fuero
ordinario de mayor cuanta, tambin ha dado
origen a ciertas dificultades de orden interpretativo.
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

71

Mario Casarino Viterbo

La tendencia legislativa moderna es


suprimir el trmite de la consulta, con el
objeto de dejar a los tribunales en completa libertad de accin en la investigacin de la verdad y en la aplicacin del
derecho. Nuestra legislacin la establece
excepcionalmente en los juicios de hacienda y en los de nulidad de matrimonio y
de divorcio perpetuo cuando se accede a
la demanda; y, por regla general, en los
juicios penales.
Su fundamento radica en la necesidad
que existe de resguardar los intereses pblicos y sociales que van envueltos en ciertas clases de pleitos; en especial, en los
juicios de hacienda, en que el inters fiscal puede aparecer fuertemente comprometido.
Ahora bien, procede el trmite de la
consulta en los juicios de hacienda respecto de toda sentencia definitiva pronunciada en primera instancia y de que
no se hubiere apelado, y siempre que ella
sea desfavorable al inters fiscal (art. 751,
inc. 1, parte 1, CPC).
Y cundo se entiende que la sentencia es desfavorable al inters fiscal?
Cuando:
a) No acoge totalmente la demanda
interpuesta por el Fisco; o
b) No acoge totalmente la reconvencin deducida por el Fisco; o
c) No desecha en todas sus partes la
demanda deducida en contra del Fisco; o
d) No desecha en todas sus partes la
reconvencin promovida por el demandado (art. 751, inc. 1, parte 2, CPC).
El concepto, pues, de sentencia desfavorable al inters fiscal es de orden formal, semejante al del agravio para apreciar
la admisibilidad de los recursos; y slo
tiende, en consecuencia, a facilitar el examen de la procedencia de este importante trmite.
La frase empleada en el artculo 751
del Cdigo de Procedimiento Civil de que
no se apele, requiere tambin de una explicacin.
La circunstancia de deducirse el recurso de apelacin en contra de la sentencia definitiva de primera instancia

c) Consulta de la sentencia definitiva de primera instancia; y


d) Ejecucin de la misma.
A continuacin estudiaremos cada
una de estas materias en particular.
967. Supresin de ciertos escritos. Se
omitirn en el juicio ordinario los escritos de rplica y dplica, siempre que
la cuanta del negocio no pase de quinientas unidades tributarias mensuales
(art. 749 CPC).
Se trata, como sabemos, de escritos de
escasa utilidad prctica; y su omisin tiende a darle mayor celeridad al procedimiento, en razn de su mdica cuanta.
968. Audiencia del ministerio pblico. En los negocios en que el ministerio
pblico no figure como parte principal,
debe ser odo antes de la prueba y antes de
la sentencia definitiva en una y otra instancia. El tribunal le pasar al efecto en
vista el proceso (art. 750 CPC). Actualmente este trmite no tiene lugar en caso
alguno, puesto que el artculo 750 del
CPC, fue derogado por Ley N 19.806,
de 31 de mayo de 2002.*
969. Consulta de la sentencia definitiva de primera instancia. Se define la consulta como un trmite procesal en cuya
virtud la sentencia definitiva de primera
instancia debe ser revisada por el tribunal de alzada, cuando no lo ha sido por
la va de la apelacin.
Se trata de un trmite procesal y no de
un recurso. En consecuencia, tampoco
podemos decir que origina una instancia. Empero, como en la apelacin, en
que la sentencia no adquiere el carcter
de firme o ejecutoriada sino una vez extinguido el correspondiente recurso, la
consulta pendiente tambin priva del carcter de firme o ejecutoriado al fallo que
la requiere.

* Artculo modificado por el artculo nico


N 6, de la Ley N 19.594, de 1 de diciembre de
1998.

72

Manual de Derecho Procesal

En la primera situacin debe limitarse


a aprobar la sentencia en consulta. En la
segunda, en cambio, retendr el conocimiento del negocio, y procedindose a
la vista de la causa en la misma sala, limitado a los puntos de derecho indicados
en la resolucin en la cual hubiere retenido el conocimiento del asunto. Las consultas son distribuidas por el Presidente
de la Corte, mediante sorteo entre las
salas en que sta est dividida (art. 751,
incs. 2 y 3).
Y cundo habr perjuicio de los intereses fiscales mediante una sentencia judicial?
Cuando dicho perjuicio sea una consecuencia necesaria de haber sido pronunciada la sentencia en consulta con
infraccin de las leyes decisorias del juicio. En otras palabras, no todo perjuicio
del inters fiscal ocasionado por la sentencia autoriza su retencin y, posteriormente, en definitiva, su revocatoria. Debe
tratarse de un perjuicio ilegal, contrario
a derecho; porque habr tambin sentencias que, perjudicando los intereses del
Fisco, sea del caso aprobarlas, en razn
de haber sido pronunciadas con sujecin
a la ley. Estas ltimas son sentencias desfavorables al Fisco, mas no perjudiciales
a sus intereses.
En resumen, mientras lo desfavorable para el Fisco, contenido en la sentencia, es de orden formal, y slo mira a la
procedencia de la consulta; el perjuicio
de los derechos fiscales, que autoriza su
retencin y, en definitiva, hasta su revocatoria, exigen un examen del fondo de
la misma sentencia.
Ahora bien, una vez retenida la causa
por existir duda acerca de la legalidad
del fallo consultado, se ordena traer los
autos en relacin, limitndose su vista a
los puntos de derecho indicados en la
resolucin que orden la retencin.
En consecuencia, como ejemplos de
resoluciones que podra dictar el tribunal, conociendo de la consulta seran:
Vistos: se aprueba la sentencia consultada de fecha tanto, escrita a fs. en
cuanto. Devulvase.

recada en un juicio de hacienda, por s


sola no excluye la procedencia de la consulta: es preciso que el recurso de alzada
llegue a su normal trmino, mediante el
fallo de segunda instancia.
En otras palabras, si el recurso de apelacin, oportunamente deducido, termina de algn modo anormal; ejemplo:
desistimiento, desercin o prescripcin,
el trmite de la consulta se hace indispensable para que la sentencia en cuestin pueda pasar a gozar de la autoridad
de la cosa juzgada.
Si ste no fuere el alcance que debe
atribursele a la frase que comentamos,
se frustrara el espritu del legislador;
pues, bastara con apelar de la sentencia
definitiva recada en un juicio de hacienda, y, en seguida, desistirse, para eliminar el trmite de la consulta.
970. Tramitacin y fallo de la consulta.
La consulta, como se comprende, es de
la competencia de la Corte de Apelaciones
respectiva, a la que se elevarn los autos,
previa notificacin de las partes (art. 751,
inc. 1, parte 1, CPC); y, una vez recibidos los autos, el tribunal revisar la sentencia en cuenta para el solo efecto de
ponderar si sta se encuentra ajustada a
derecho. Si no mereciere reparos de esta
ndole, la aprobar sin ms trmites. De
lo contrario retendr el conocimiento del
negocio, y, en su resolucin, deber sealar los puntos que le merecen duda,
ordenando traer los autos en relacin
(art. 751, inc. 2 CPC).
Por consiguiente, el trmite de la consulta se lleva a cabo de oficio, esto es, sin
esperar la comparecencia de las partes;
no obstante el derecho de stas para comparecer ante el tribunal superior en mejor resguardo de sus derechos.
Vista la causa, dos situaciones diversas
pueden producirse:
a) Que el tribunal de alzada estime
que la sentencia no perjudica los derechos fiscales; y
b) Que el mismo tribunal, por el
contrario, tenga duda acerca de este particular.
73

Mario Casarino Viterbo

Naturalmente que si el Ejecutivo se resistiera a la dictacin del decreto respectivo, no tendra otro camino el perjudicado
que el sealado en la Carta Fundamental
sobre acusaciones e interpelaciones parlamentarias (arts. 48 y 49 C.P. del E.).*
No hay que olvidar, en todo caso, que
las sentencias que en copia autorizada remitan los tribunales de justicia a los diversos Ministerios, en conformidad a lo
dispuesto en el artculo 752 del Cdigo
de Procedimiento Civil, sern enviadas al
Consejo de Defensa del Estado para su
informe; y que slo con informe favorable de esta reparticin, en el cual se indique el nombre de la persona o personas
a cuyo favor debe hacerse el pago, se extender el decreto que ordene el cumplimiento del fallo y el informe respectivo
sea firmado nicamente por Presidente
del Consejo (art. 59 del DFL N 1 de
1993).*
El artculo 1, N 24 de la Ley N 18.882,
del 20 de diciembre de 1989, que sustituy el artculo 752 del CPC, contempl expresamente en su ltimo inciso la
reajustabilidad de las sentencias condenatorias que ordenen el pago de prestaciones pecuniarias al Fisco. En caso que
la sentencia condene al Fisco a prestaciones de carcter pecuniario, el decreto de
pago debe disponer que la Tesorera incluya en el pago el reajuste e intereses
que haya determinado la sentencia y que
se devenguen hasta la fecha del pago efectivo. En aquellos casos en que la sentencia no hubiese dispuesto el pago de
reajuste y siempre que la cantidad ordenada pagar no se solucione dentro de los
sesenta das siguientes a la recepcin del
oficio, la suma a pagar debe reajustarse
segn la variacin que hubiere experimentado el ndice de Precios al Consumidor entre el mes anterior a aquel en
que qued ejecutoriada la sentencia y el
mes anterior al del pago efectivo.*

Vistos: estimndose dudosa la legalidad del fallo consultado respecto de


tales puntos, retinese el conocimiento
del negocio, y triganse los autos en relacin.

III. El procedimiento ejecutivo


971. Ejecucin de las sentencias que
condenan al Fisco. La ejecucin de toda
sentencia que condene al Fisco a cualquier prestacin, deber cumplirse dentro de los sesenta das siguientes a la fecha
de recepcin del oficio despachado por
el tribunal, mediante decreto expedido a
travs del Ministerio respectivo (art. 752
inc. 1).
Se trata, por consiguiente, de una regla especial sobre cumplimiento de sentencias, que debe primar sobre las
generales que ya estudiamos, contenidas
en el Ttulo XIX del Libro I del Cdigo
de Procedimiento Civil.
En otras palabras, las sentencias condenatorias en contra del Fisco no originan
procedimientos judiciales compulsivos o de
apremio para obtener su ejecucin, sino
de orden administrativo, que se traducen,
a la postre, en la dictacin del correspondiente decreto supremo que ordena cumplir la sentencia de que se trate.
Pero como los representantes del Poder Ejecutivo pueden ignorar la existencia del fallo condenatorio en contra del
Fisco, la ley procesal civil dispone que ejecutoriada la sentencia, el tribunal remitir
oficio al ministerio que corresponda adjuntando fotocopia o copia autorizada de
la sentencia de primera y segunda instancia, con certificado de estar ejecutoriada (art. 752 inc. 2).*
Y a fin de que no exista la menor duda
acerca del envo de estas copias, y del
hecho de haber sido recibidas por quien
corresponda, esa misma ley aadi que
se dejar testimonio en el proceso del
hecho de haberse remitido dichas copias
y se agregar al mismo oficio en que el
ministerio acuse recibo de ellas (art. 752,
inc. 2, CPC).

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

74

Manual
de Derecho
Procesal
Captulo
Sptimo

LOS JUICIOS DE NULIDAD DE MATRIMONIO


Y DE DIVORCIO*

* El Ttulo XVII del Libro III del CPC fue ntegramente derogado por el art. 2 de la Ley
N 19.947 publicada en el Diario Oficial del 17
de mayo de 2004, que sustituy la Ley de Matrimonio Civil. Esta ley, en su artculo 88, estableci que los juicios de separacin, nulidad o
divorcio se tramitarn conforme al procedimiento que seale, para tal efecto, la ley sobre Juzga-

dos de Familia, sin perjuicio de las reglas especiales contempladas en la misma. A su vez la Ley
N 19.968, publicada en el Diario Oficial del 30
de agosto del 2004, cre los Tribunales de Familia y en su Ttulo III fij el procedimiento aplicable para la tramitacin de tales procesos. La
Ley N 19.968 establece su entrada en vigencia el
da 1 de octubre del 2005.

75

Mario
Casarino
Viterbo
Captulo
Octavo

LOS JUICIOS SOBRE ALIMENTOS*


SUMARIO: I. Generalidades; II. Los juicios declarativos sobre alimentos;
III. Cumplimiento de las resoluciones judiciales que fijan pensiones
alimenticias.

I. Generalidades

986. Franquicias tributarias de los demandantes. En esta clase de juicios los


demandantes estn exentos de hacer las
consignaciones que en determinadas cosas establecen las leyes, no as los demandados (art. 2).*

985. Fuentes legales. Los juicios sobre alimentos estn regidos por la Ley
N 5.750, de 2 de diciembre de 1935, modificada por la Ley N 9.293, de 19 de
febrero de 1949, y cuyo texto definitivo
fue fijado por la Ley N 14.908, de 5 de
octubre de 1962, y modificada, a su vez,
por la Ley N 15.632, de 13 de agosto de
1964.
A esta ley se la conoce tambin con
el nombre de Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.**
Su dictacin obedeci a la necesidad de
poner trmino al clamor pblico que exista por la lentitud con que eran substanciados los juicios sobre alimentos y por las
dificultades que, en seguida, se presentaban en el cumplimiento de las sentencias
que regulaban pensiones alimenticias.
En consecuencia, esta nueva ley vino
a reglamentar:
a) El juicio declarativo sobre alimentos; y
b) El cumplimiento de las resoluciones
judiciales que fijan pensiones alimenticias.

987. El recurso de apelacin. Est sujeto al tratamiento especial, de concederse siempre en el efecto devolutivo.

II. Los juicios declarativos sobre


alimentos
988. Tribunal competente. Para sealarlo, es preciso aplicar los cuatro factores determinantes de la competencia de
los tribunales: el fuero, la materia, la cuanta y el territorio.
El factor fuero se rige por las reglas
generales, en atencin a que no existe
disposicin en contrario en la ley especial que estamos estudiando.
En razn de la materia de los juicios
de alimentos conocer el juez de letras
en lo civil (art. 1) y los juicios sobre alimentos que se deban a menores de edad
sern del conocimiento de los jueces letrados de menores, sin que se altere esta
competencia por hecho de que el menor
hubiere llegado a la mayor edad estando
pendiente el juicio (art. 2, inc. 1); como
tambin del alimentante o parientes mayores y menores de edad conjuntamente
con los hijos menores.

* El DFL N 1 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 30 de mayo de 2002,


fij el texto refundido de la Ley N 14.908 sobre
abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, modificada por la Ley N 19.741, de 24 de
julio de 2001. Los artculos 121 y 124 de la Ley
N 19.968, publicada en el Diario Oficial de 30 de
agosto del 2004, que cre los Tribunales de Familia, introducen diversas modificaciones a las leyes
16.618, de menores, y 14.908, las que entran en vigencia a contar del da 1 de octubre de 2005.
** Ley N 14.908, modificada por la Ley
N 19.741, de 24 de julio de 2001.

* Artculo 2, Ley N 14.908, modificada por la


Ley N 19.741, de 24 de julio de 2001.

76

Manual de Derecho Procesal

Es competente para conocer de las


demandas de aumento, rebaja o cese de
las pensiones alimenticias, el mismo tribunal que las decret (art. 2, inc. 2).
En el ltimo trmino, el factor territorio determina que:
a) Ser juez competente para conocer las demandas sobre alimentos solicitadas por mayores el juez de letras en lo
civil del domicilio del alimentante o del
alimentario, a eleccin de este ltimo
(art. 1).*
b) Ser juez competente para conocer de las demandas sobre alimentos que
se deban a menores, al cnyuge del alimentante cuando ste los demande conjuntamente con los hijos menores, a
parientes mayores y menores de edad que
los reclamen conjuntamente y en el caso
del hijo que est por nacer, el juez de
letras de menores del domicilio del alimentante o del alimentario, a eleccin
de este ltimo (art. 2).

990. Monto de la pensin alimenticia. Al regular el tribunal una pensin


alimenticia, sea con el carcter de definitiva o provisional, deber tener muy presente lo que prescriben los incisos 1 y 2
del artculo 7 de la Ley N 14.908 que
dice: El tribunal no podr fijar como
monto de la pensin una suma o porcentaje que exceda del cincuenta por ciento
de las rentas del alimentante. Las asignaciones por carga de familia no se considerarn para los efectos de calcular esta
renta y correspondern, en todo caso, a
la persona que causa la asignacin y sern inembargables por terceros.
A su vez, cuando se trate de alimentos para un menor que lo solicitare de su
padre o madre, se presume que el alimentante tiene los medios para otorgarlos, y en virtud de esta presuncin el
monto mnimo de la pensin no podr
ser inferior al 40 por ciento del ingreso
mnimo remuneracional que corresponda segn la edad del alimentante y si se
trata de dos o ms menores, dicho monto no podr ser inferior al 30% por cada
uno de ellos, siendo en ambos casos aplicables el lmite mximo del 50% de las
rentas del alimentante (art. 3).
Ahora bien, si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los
medios para pagar el monto mnimo establecido, el juez podr rebajarla prudencialmente.
Finalmente debe hacerse presente que
el juez puede decretar o aprobar que se
imputen total o parcialmente al pago de
una pensin determinadas prestaciones
que efecte el alimentante con ocasin
de la educacin, salud, vivienda, alimentacin, vestuario, recreacin u otras necesidades del alimentario o derechos de
usufructo, uso o habitacin sobre bienes
del alimentante, quien no podr enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin del juez.

989. Tramitacin. Ser necesario distinguir segn sea la clase del tribunal llamado a conocer del juicio sobre alimentos.
En efecto, los juicios sobre alimentos
cuya competencia les corresponda a los
jueces letrados de menores se tramitarn con
arreglo a lo dispuesto en la Ley N 16.618
sobre Menores (art. 2, inc. 4).**
Por el contrario los juicios sobre alimentos entregados al conocimiento de
los tribunales ordinarios de justicia se tramitarn conforme a las reglas del procedimiento sumario (art. 1).
* La Ley N 19.968, que crea los Tribunales de
Familia, con vigencia a contar del 1 de octubre de
2005, modific la Ley N 14.908 y en esta materia
someti los juicios de alimentos al conocimiento del
juez de familia del domicilio del alimentante o del
alimentario, a eleccin de este ltimo, tramitndose conforme a las normas del procedimiento ordinario establecido en la misma ley (arts. 8 N 4 y 55
y sgtes. Ley 19.968).
** La Ley N 19.968, que crea los Tribunales
de Familia, con vigencia a contar del 1 de octubre
de 2005, modific la Ley N 14.908 y en esta materia suprimi el inciso 4 del artculo 2, que someta el procedimiento aplicable a las normas de la
Ley de Menores.

991. Medidas precautorias. Las medidas precautorias en esta clase de juicio


podrn decretarse por el monto y en la
forma que el tribunal determine de acuerdo con las circunstancias del caso (art. 6).
77

Mario Casarino Viterbo

Se deja as amplio margen al juez para


determinar la extincin y el modo en que
deber asegurarse el resultado de la accin interpuesta por el alimentario en funcin de los bienes del alimentante.
De igual forma se establece que toda
resolucin que fije una pensin de alimentos deber determinar el monto y lugar de pago de la misma (art. 6, inc. 2).
La ley contempla expresamente la fijacin de alimentos provisorios durante
el curso del procedimiento, en aquellos
juicios en que se demanden en favor de
los hijos menores del demandado, para
lo cual se requiere:
a) Que exista fundamento plausible,
entendindose que existe cuando se hubiere acreditado el ttulo que habilita para
pedir alimentos y no exista una manifiesta incapacidad para proveer.
b) Que hubiere transcurrido el trmino de diez das contados desde la fecha de notificacin de la demanda.
Para este ltimo efecto, en la notificacin de la demanda debe informrsele al
demandado sobre la facultad de fijar alimentos provisorios, pudiendo dentro del
plazo de diez das exponer los argumentos que estimare pertinentes respecto de
la procedencia de los alimentos provisionales y acompaar los antecedentes en que
se fundare (art. 5, incs. 1, 2 y 3).
El tribunal de oficio debe pronunciarse sobre los alimentos provisorios, ya sea
que el demandado haya formulado o no
observaciones, sin que las que hubiere formulado interrumpan el procedimiento ni
sean obstculos para contestar oportunamente la demanda (art. 5, incs. 3 y 4).
Finalmente, la ley tambin concede
al tribunal la facultad para acceder provisionalmente a la solicitud de aumento,
rebaja o cese de una pensin alimenticia,
cuando estime que existen antecedentes
suficientes que lo justifiquen, tramitndose dichas solicitudes como incidente.
Tanto la resolucin que decretare los
alimentos provisorios o la que se pronuncie provisionalmente sobre la solicitud de
aumento, rebaja o cese de una pensin
alimenticia, sern susceptibles del recur-

so de reposicin con apelacin subsidiaria, la que se conceder en el solo efecto


devolutivo y gozar de preferencia para
su vista y fallo (art. 5, incs. 6 y 7).

III. Cumplimiento de las resoluciones


judiciales que fijen pensiones alimenticias
992. Tribunal competente. Slo ser
competente para conocer del cumplimiento de una resolucin judicial que fije
una pensin alimenticia, el tribunal que
la dict en nica o en primera instancia
o el del nuevo domicilio del alimentario
(art. 11, inc. 1, 2 parte).
993. Tramitacin. Las resoluciones judiciales que fijan una pensin alimenticia se cumplen en conformidad a las
normas del juicio ejecutivo especial que consagra la Ley N 14.908.
Se trata de un juicio ejecutivo especial de obligacin de dar y, por consiguiente, en caso de silencio de la ley antes
referida, ser preciso recurrir a las normas generales establecidas por el Cdigo
de Procedimiento Civil para esta clase de
juicios.
Como en todo juicio ejecutivo, se substancia en dos procedimientos o ramos: el
principal o ejecutivo y el accesorio o de
apremio.
A continuacin slo nos referiremos
a las normas especiales que para uno de
estos dos cuadernos consagra la ley en
estudio.
994. El procedimiento ejecutivo. Se
inicia por medio de la presentacin de la
demanda ejecutiva, que invocar como
ttulo de la ejecucin la resolucin judicial respectiva que fije una pensin alimenticia.
En efecto, toda resolucin judicial que
fije una pensin alimenticia o que aprobare una transaccin bajo las condiciones sealadas en la ley tendr merito
ejecutivo (art. 11, parte 1).
Dicho en otros trminos, tendr mrito ejecutivo tanto la resolucin judicial fir78

Manual de Derecho Procesal

me o ejecutoriada, que fija una pensin


alimenticia o que aprobare una transaccin, cuanto la que slo causa ejecutoria.
La nueva normativa incluy expresamente la resolucin que aprueba una
transaccin sobre alimentos, la que sin
embargo debe cumplir ciertas condiciones, ya que el juez slo puede autorizar
aquellas en que:
a) Se seale la fecha y lugar de pago
de la pensin.
b) El monto acordado no sea inferior al cuarenta por ciento del ingreso
mnimo remuneracional que corresponda segn la edad del alimentante, y si se
trata de dos o ms menores, dicho monto no sea inferior al 30% por cada uno
de ellos, en ambos casos sin perjuicio del
lmite mximo del 50% de las rentas del
alimentante (arts. 3 y 11, inc. 3).
En cuanto a la modalidad del pago,
tratndose de alimentantes trabajadores
dependientes, y salvo que exista estipulacin en contrario, el juez debe ordenar
que los alimentos pactados sean retenidos por parte del empleador, lo que en
todo caso y sin ms trmite debe decretar el tribunal cuando el alimentante no
cumpla con sus obligaciones alimenticias
(art. 11, incs. 4 y 5).
El requerimiento de pago se notificar
personalmente o por cdula al ejecutado; pero si no fuere habido se proceder
en la forma establecida en el inciso 2
del artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil, aun cuando no se hallare
en el lugar del juicio (art. 12, inc. 1).*

Solamente ser admisible la excepcin


de pago y siempre que se funde en un
antecedente escrito (art. 12, inc. 2).
Si no se opusieren excepciones en el plazo legal, se omitir la sentencia y bastar
el mandamiento para que el acreedor
haga uso de su derecho en conformidad
al procedimiento de apremio del juicio
ejecutivo (art. 12, inc. 3).
Si las excepciones opuestas fueren inadmisibles, el tribunal lo declarar as y
ordenar seguir la ejecucin adelante
(art. 12, inc. 4).
El mandamiento de embargo que se
despache para el pago de la primera pensin alimenticia ser suficiente para el pago
de cada una de las venideras, sin necesidad de nuevo requerimiento; pero si no
se efectuare oportunamente el pago de
una o ms pensiones, deber, en cada caso,
notificarse por cdula el mandamiento,
pudiendo el demandado oponer excepcin de pago dentro del trmino legal a
contar de la notificacin (art. 12, inc. 5).
995. El procedimiento de apremio.
Como no existe regla especial alguna en
contrario en la Ley N 14.908, regir en
todo cuanto al respecto disponga el Cdigo de Procedimiento Civil sobre traba
de embargo, designacin de depositario,
realizacin de los bienes embargados, etc.
996. Cumplimiento de la resolucin
judicial que fija una pensin alimenticia
mediante retencin de haberes del deudor. Sin perjuicio del cumplimiento de
la resolucin judicial que fija una pensin alimenticia por medio del procedimiento ejecutivo especial antes sealado,
puede tambin efectuarse su ejecucin
mediante la simple retencin de los haberes del deudor.
En efecto, las resoluciones judiciales
que ordenen el pago de una pensin ali-

* La Ley N 19.968 que crea los Tribunales de


Familia, con vigencia a contar del 1 de octubre de
2005, modific la Ley N 14.908 y en esta materia
dispuso que el requerimiento de pago se notificar al ejecutado en la forma establecida en los incisos 1 y 2 del artculo 23 de dicha ley, es decir, la
primera notificacin a la demanda se efectuar personalmente por un funcionario del tribunal, que
haya sido designado para cumplir esta funcin por
el juez presidente del comit de jueces, a propuesta del administrador del tribunal. La parte interesada podr siempre encargar, a su costa, la prctica
de la notificacin a un receptor judicial. En los casos que no resultare posible practicar la primera

notificacin personalmente, el juez dispondr otra


forma, por cualquier medio idneo, que garantice
la debida informacin del notificado para el adecuado ejercicio de sus derechos.

79

Mario Casarino Viterbo

menticia por parte de un trabajador dependiente establecern, como modalidad


de pago, la retencin por parte del empleador. Para su cumplimiento la resolucin respectiva se notificar a la persona
natural o jurdica que, por cuenta propia
o ajena o en el desempeo de un empleo o cargo, deba pagar al alimentante
su sueldo, salario o cualquier otra prestacin en dinero, a fin de que retenga y
entregue la suma o cuotas peridicas fijadas en ella directamente al alimentario,
a su representante legal, o a la persona a
cuyo cuidado est (art. 8, inc. 1).
La notificacin de estas resoluciones
se efectuar por carta certificada, dejndose testimonio en el proceso de que la
persona fue notificada por este medio, de
la fecha de entrega de la carta a la oficina
de correos, la individualizacin de dicha
oficina y el nmero de comprobante emitido por ella, el cual se adherir al proceso a continuacin del testimonio. La
notificacin se entender practicada al
quinto da hbil siguiente a la fecha recin aludida. Si la carta certificada fuere
devuelta por la oficina de correos por no
haberse podido entregar al destinatario,
se adherir al expediente (art. 8, inc. 2).
El demandado dependiente puede
solicitar al juez, por una sola vez, en cualquier estado del juicio y antes de la dictacin de la sentencia, que sustituya, por
otra modalidad de pago, la retencin por
parte del empleador. Esta solicitud se tramitar como incidente, y en caso de ser
acogida, la modalidad de pago decretada
quedar sujeta a la condicin de su ntegro y oportuno cumplimiento.
De existir incumplimiento, el juez de
oficio, y sin perjuicio de las sanciones y
apremios que sean pertinentes, ordenar
que en lo sucesivo la pensin alimenticia
decretada se pague mediante retencin
del empleador (art. 8, incs. 3, 4 y 5).
Ahora bien, si la persona natural o jurdica que deba hacer la retencin antes
sealada desobedeciere la respectiva orden
judicial, incurrir en una multa a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no obsta para

que se despache en su contra o en contra


del alimentante el mandamiento de ejecucin
que corresponda (art. 13, inc. 1).*
La multa se decretar breve y sumariamente por el tribunal que conoci del
juicio de alimentos en primera o en nica instancia; y la resolucin que imponga
tendr mrito ejecutivo, una vez ejecutoriada (art. 13, inc. 2).**
Cuando se haya dispuesto la retencin
como medio de pago de la pensin alimenticia, la ley impone determinadas obligaciones al empleador al trmino de la
relacin laboral con el alimentante, ya que
dicha circunstancia debe ser comunicada
al tribunal. En caso de incumplimiento, el
tribunal determinar la responsabilidad de
aqul y aplicar, si correspondiere, la multa indicada. La notificacin efectuada al
empleador deber expresar dicha circunstancia (art. 13, inc. 3).
Del mismo modo, en caso de que sea
procedente el pago de la indemnizacin
sustitutiva del aviso previo a que se refieren los artculos 161 y 162 del Cdigo
del Trabajo, ser obligacin del empleador retener de ella la suma equivalente a
la pensin alimenticia del mes siguiente
a la fecha de trmino de la relacin laboral, para su pago al alimentario. Asimismo, si fuere procedente la indemnizacin por aos de servicio a que hace
referencia el artculo 163 del Cdigo del
Trabajo, o se pactare esta voluntariamente, el empleador estar obligado a retener del total de dicha indemnizacin el
porcentaje que corresponda al monto de
la pensin de alimentos en el ingreso
* Vanse el art. 4 del Decreto Ley N 155, de
26 de noviembre de 1973, publicado en el Diario
Oficial de 29 del mismo mes; los arts. 1 y 1 transitorio del Decreto Ley N 3.621, de 3 de febrero
de 1981, publicado en el Diario Oficial de 7 del mismo mes, y los arts. 1, 2 y 5 y 3 transitorio de la
Ley N 17.995, de 8 de mayo de 1981. Actualizado
Depto. D. Procesal U. de Chile.
** La Ley N 19.968, que crea los Tribunales
de Familia, con vigencia a contar del 1 de octubre
de 2005, modific el inciso 2 del art. 13 de la Ley
N 14.908, disponiendo que la aplicacin de la multa se tramitar incidentalmente.

80

Manual de Derecho Procesal

mensual del trabajador, con el objeto de


realizar el pago al alimentario (art. 13,
incs. 4 y 5).
Los montos retenidos y pagados de
esta forma, pueden, en todo caso, ser imputados por el alimentante a las pensiones futuras que se devenguen (art. 13,
inc. 5).

lo dicte se limitar a ordenar directamente a la fuerza pblica que conduzca al


alimentante ante Gendarmera de Chile
(art. 14, inc. 3).
Ahora bien, en el evento que el alimentante infringiere el arresto nocturno
o persistiere en el incumplimiento de la
obligacin alimenticia despus de dos periodos de arresto nocturno, el juez podr
apremiarlo con arresto hasta por quince
das, periodo que puede aumentar hasta
por 30 das, en caso de que procedan
nuevos apremios.
Adicionalmente, en caso de incumplimiento de pago de la obligacin alimenticia, arresto nocturno o arresto, el
juez debe dictar orden de arraigo en contra del alimentante, la que permanecer
vigente hasta que se efecte el pago de
lo adeudado. Por lo anterior las rdenes
de apremio y de arraigo deben expresar
el monto de la deuda, pudiendo recibir
vlidamente el pago la unidad policial que
les d cumplimiento, quienes deben entregar comprobante al deudor (art. 14,
incs. 2 y 5).
Finalmente, debe sealarse que el
apremio indicado se aplicar al que, estando obligado a prestar alimentos a las
personas sealadas, ponga trmino a la
relacin laboral por renuncia voluntaria
o mutuo acuerdo con el empleador, sin
causa justificada, despus de la notificacin de la demanda y carezca de rentas
que sean suficientes para poder cumplir
la obligacin alimenticia (art. 15).

997. Apremio en casos especiales. A


peticin de parte o de oficio, sin forma
de juicio, deber el tribunal que dict
una resolucin judicial que fija pensin
alimenticia, aun cuando cause solamente
ejecutoria, apremiar al deudor con arresto nocturno entre las veintids horas de
cada da hasta las seis horas del da siguiente, hasta por quince das, pudiendo
repetir la medida hasta obtener el pago
de la obligacin.
Sin embargo, para que el tribunal pueda decretar semejantes medidas de apremio se requiere:
a) Que los alimentos se hayan decretado en favor del cnyuge, de los padres
o de los hijos o del adoptado;
b) Que el alimentante hubiere dejado de efectuar el pago de una cuota o
pensin alimenticia, o no cumpliere su
obligacin en la forma pactada u ordenada; y
c) Que el alimentante tenga los medios necesarios econmicos para efectuar
el pago de dicha cuota o pensin (art. 14).
Es por eso que si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los
medios necesarios para el pago de una
obligacin alimenticia, o en caso de enfermedad, invalidez, embarazo, puerperio, circunstancias extraordinarias o que
lo conviertan en extremadamente gravoso (art. 14).
En cuanto a las facultades econmicas del alimentante y a los hechos o circunstancias que aconsejen suspender el
apremio, sern apreciados en conciencia
por el tribunal y sin forma de juicio
(art. 16).
La efectividad del apremio, por lo dems, se demuestra con slo considerar
que para llevarlo a efecto, el tribunal que

998. Seguridades para el pago de pensiones alimenticias. Es tambin del caso


recordar la norma contenida en el artculo 236 del Cdigo de Procedimiento Civil, acerca del cumplimiento de las
sentencias que ordenan el pago de prestaciones peridicas, como son, precisamente, aquellas que se pronuncian en los
juicios sobre alimentos.
Dicho precepto dispone:
Si la sentencia ordena el pago de
prestaciones peridicas y el deudor retarda el pago de dos o ms, podr el juez
compelerlo a prestar seguridades para el
81

Mario Casarino Viterbo

pago, tal como la de convertir las prestaciones en los intereses de un capital que
se consigne al efecto, en un Banco, Caja
de Ahorros u otros establecimientos anlogos. Este capital se restituir al deudor
tan pronto como cese la obligacin.
Esta peticin se tramitar en forma incidental.
De igual forma el artculo 10 prev
que el juez podr ordenar que el deudor
garantice el cumplimiento de la obliga-

cin alimenticia con una hipoteca, prenda o con otra forma de caucin, lo que
debe ordenar especialmente si hubiere
motivo fundado para estimar que el alimentante se ausentar del pas. Ordenada la constitucin de la caucin y mientras
no se rinda, el juez decretar el arraigo
del alimentante. Constituida la caucin,
el arraigo queda sin efecto, debiendo comunicarlo el tribunal a la misma autoridad policial, sin ms trmite.

82

Manual
de Derecho
Procesal
Captulo
Noveno

LOS EFECTOS DEL DERECHO LEGAL DE RETENCIN


SUMARIO: I. Generalidades; II. El procedimiento; III. Facultades de su titular.

I. Generalidades

es la facultad que tiene una persona de


conservar en su poder una o ms cosas
de su acreedor hasta que ste le pague
los gastos o perjuicios en que ha incurrido con su tenencia y luego de realizarlas,
segn las formalidades legales, cuando el
acreedor no le pague estos gastos o perjuicios.
En consecuencia, el derecho legal de
retencin lo impetra una persona que es
acreedora de otra por concepto de gastos
o perjuicios originados por la tenencia
de una cosa y que, al mismo tiempo, es
deudora de la otra de la obligacin de restituirle dicha cosa; todo ello como manera de garantizar su crdito por gastos y
perjuicios y de evitar as tambin que la
mantencin de la cosa en su poder implique hacerse justicia por s mismo.
Se trata, en sntesis, de la existencia
de dos obligaciones que deben cumplirse
simultneamente, pero de diverso contenido: una, cuyo objeto es restituir una
cosa; y la otra, cuyo objeto es pagar determinados gastos o perjuicios originados
por la misma cosa.

999. Fuentes legales. Los efectos del


derecho legal de retencin se hallan reglamentados en el Ttulo III del Libro III
del Cdigo de Procedimiento Civil, en
los artculos 545 al 548.
En los proyectos de Cdigo de Procedimiento Civil no se contena un ttulo especial sobre esta materia: nicamente se
reglamentaba el derecho legal de retencin en favor del arrendatario, dentro de
los juicios especiales del contrato de arrendamiento.
Uno de los miembros de la Comisin
Redactora hizo indicacin para que se estableciera, adems, el derecho legal de
retencin en favor del arrendador y se
sealaran, en general, sus efectos.
Esta indicacin produjo un animado
debate que termin con la redaccin de
un ttulo especial; pero no olvid, al mismo tiempo, sealar en l, de manera categrica, el procedimiento a seguir para
obtener la declaracin del derecho legal
de retencin.
En todo caso, esta materia sobre los
efectos del derecho legal de retencin, por
su contenido, evidentemente, es ms propia
del derecho sustantivo que del procesal.

1001. Requisitos de eficacia del derecho legal de retencin. Para que sea
eficaz el derecho legal de retencin se
requiere:
a) Que una disposicin legal lo contemple expresamente; y
b) Que una resolucin judicial lo declare a peticin del que pueda hacerlo
valer (art. 545, inc. 1, CPC).
La ley es la fuente inmediata y directa
de este derecho; y as tambin lo da a
entender su misma denominacin de derecho legal de retencin.

1000. Concepto. En general se dice


que la retencin es el derecho de conservar en nuestro poder cosas o bienes ajenos que poseemos, pero que debemos
restituir a otras personas, con el objeto
de que nos sean satisfechos determinados derechos o crditos.
Precisando ms el concepto, se sostiene que el derecho legal de retencin
83

Mario Casarino Viterbo

Ejemplos: Arts. 800, 890, 914, 1937,


1942, 2162, 2234, 2253, 2401 y 2440 del
Cdigo Civil, 151 y 284 del Cdigo de
Comercio, etc.
La exigencia de una resolucin judicial
previa que lo conceda responde a una evidente necesidad de orden social, cual es,
que ninguna persona est autorizada para
hacerse justicia por s misma. Si as no
fuere, cualquiera retendra en su poder
bienes de otro, so pretexto que ste le
adeuda determinados gastos o perjuicios.
La resolucin judicial previa, en cambio, despus de haber constatado la existencia del derecho de retencin consagrado por la ley y del crdito al cual
garantiza, lo declarar en favor de su titular, permitindole as, mediante el respaldo de uno de los poderes pblicos, retener una cosa ajena e, incluso, realizarla,
en seguida, para pagarse de su crdito.

a) Normalmente la peticin tendr


por objeto que se declare la existencia
del crdito por concepto de gastos o perjuicios y, al mismo tiempo, la del derecho legal de retencin destinado a
garantizarlo.
En otras palabras, la discusin judicial
versar sobre una obligacin principal y,
consecuencialmente, sobre un derecho accesorio, como es el de retencin.
En tal caso, la causa deber ventilarse
en conformidad a las normas del juicio
ordinario (art. 3 CPC); a menos que las
acciones, por su naturaleza, requieran de
un procedimiento rpido para que sean
eficaces y no se hallen sometidas a un
procedimiento especial, en cuyo evento
deber aplicarse el procedimiento sumario
(art. 680 CPC).
b) Otras veces no existe discusin entre las partes acerca del crdito principal
y slo discrepan sobre la procedencia del
derecho legal de retencin.
En este segundo caso, lo mismo que
en el anterior, el juicio respectivo se ventilar en conformidad al procedimiento ordinario o al sumario, segn corresponda
(arts. 3 y 680 CPC); aun cuando es obvio que este ltimo procedimiento es el
legalmente indicado para una controversia de semejante y limitada naturaleza.
c) Hay casos tambin en que el legislador ha reglamentado especialmente la
declaracin judicial del derecho legal de
retencin; por ejemplo, el concedido en
favor del arrendador o del arrendatario,
y a los cuales hemos hecho alusin en los
nmeros 923 y 926.
Es tambin evidente que, en tales casos, dichas reglas especiales priman sobre
las generales antes sealadas.
d) Pero puede acontecer que la discusin de fondo acerca del derecho legal
de retencin haga peligrar los intereses
de su titular, en atencin a que, mientras
no sea judicialmente declarado, la otra parte puede obtener la restitucin de la cosa
sobre la cual iba a recaer la retencin.
Para obviar este peligro, el legislador
dispuso que podr solicitarse la retencin como medida precautoria del derecho

II. El procedimiento
1002. Tramitacin de la peticin de
declaracin del derecho legal de retencin. Acabamos de ver que, para que sea
eficaz el derecho de retencin que en
ciertos casos conceden las leyes, es necesario que su procedencia se declare judicialmente a peticin del que pueda
hacerlo valer.
Cmo se llega a obtener esta declaracin judicial? En otros trminos, cul
es el camino o la tramitacin a seguir?
Como en su oportunidad lo expresramos, nada dispone al respecto la ley procesal civil, de suerte que slo corresponde,
en este caso, recurrir a la aplicacin de
los principios generales.
Y este mtodo a emplear nos indica,
forzosamente que es previo distinguir si
el derecho legal de retencin se hace valer en conexin o separadamente del crdito que tiende a garantizar y, todava,
en el primer caso, si se esgrime como
cuestin de fondo o, por el contrario,
como medida precautoria; sin perjuicio,
todo ello, de las disposiciones especiales
que puedan existir al respecto:
84

Manual de Derecho Procesal

que garantiza, y, en tal caso, se proceder


conforme a lo dispuesto en los artculos 299, 300 y 302 (art. 545, inc. 2, CPC).
Puede, pues, pedirse que se decrete
el derecho legal de retencin como medida precautoria, lo mismo que si se tratara del caso de medidas precautorias
urgentes y graves; sin perjuicio de que su
procedencia, en definitiva, contine ventilndose en la causa principal, en conformidad al procedimiento ordinario o
sumario, como ya hemos visto.
e) Tampoco podemos silenciar el procedimiento adoptado por algunos tribunales, consistente en conceder desde luego
el derecho legal de retencin; esto es, sin
las garantas del contradictorio y de la
oportunidad de suministrar la prueba de
rigor.
Estimamos que semejante tramitacin
no se ajusta en manera alguna, ni a la
letra, ni al espritu del legislador; quien,
al haber silenciado el procedimiento a
seguir en la declaracin del derecho legal de retencin, lo dej, evidentemente,
entregado a las reglas generales.

de Procedimiento Civil, cuando dispone


que Los bienes retenidos por resolucin
ejecutoriada sern considerados, segn su
naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su
realizacin y de la preferencia a favor de
los crditos que garantizan. El decreto
judicial que declare procedente la retencin de inmueble deber inscribirse en
el Registro de Hipotecas.
Como hay veces que la ley substantiva faculta al acreedor para otorgar caucin en reemplazo del derecho legal de
retencin, el legislador procesal civil debi agregar que de la misma preferencia establecida en el artculo anterior
[alude al 546] gozarn las cauciones legales que se presten en substitucin de la
retencin (art. 547 CPC).
En resumen: la importancia del derecho legal de retencin no solamente radica en la facultad de conservar la cosa
retenida, sino, adems, en atribuirle a sta
el carcter de hipotecada o dada en prenda en favor del retencionario para los efectos de su realizacin y preferencia del
crdito al cual garantiza.

III. Efectos del derecho legal


de retencin

1004. Oportunidad en que el derecho legal de retencin existe. Sealados


los efectos del derecho legal de retencin,
una vez que ha sido declarado por resolucin ejecutoriada, surge la duda acerca
de si existe este derecho desde el momento en que su titular pide que sea declarado judicialmente; o si desde que la
resolucin que lo declara adquiere el carcter de firme o ejecutoriada.
En nuestra opinin existe desde el
momento en que el titular de este derecho pide su declaracin judicial, y aun antes; o sea, desde que concurren todos los
presupuestos substantivos para que pueda
ser legalmente declarado, porque la resolucin judicial respectiva es meramente
declarativa del derecho reclamado y, en
manera alguna, constitutiva del mismo.
El problema planteado no solamente
adquiere importancia terica sino tambin
prctica, puesto que puede ocurrir que,
pendiente el juicio o la incidencia en que

1003. Facultades de su titular. Una vez


declarado el derecho legal de retencin
por resolucin ejecutoriada, confiere dos
importantes facultades a su titular:
a) La de conservar en su poder la cosa
sobre la cual se ha declarado la retencin
hasta el cabal y completo pago del crdito
que tiene en contra del dueo de dicha
cosa por concepto de gastos y perjuicios; y
b) La de realizar la cosa retenida si su
dueo no le paga el valor de los gastos y
perjuicios reclamados.
La primera facultad reconoce como
fuente la legislacin positiva encargada
de consagrar el derecho legal de retencin en los variados casos que hemos citado por va de ejemplo; y forma parte
de la esencia del mismo.
La segunda facultad, en cambio, la encontramos en el artculo 546 del Cdigo
85

Mario Casarino Viterbo

se ha planteado la declaracin del derecho legal de retencin, el dueo de la


cosa sea declarado en quiebra.
Si aceptramos que el derecho legal
de retencin existe desde que la resolucin judicial que lo declara adquiere el
carcter de firme o ejecutoriada, quiere
decir que los bienes sobre los cuales se
pretenda la retencin pasarn a formar
parte de la masa del fallido, y el acreedor
por concepto de gastos y perjuicios no
gozar de preferencia alguna.
Por el contrario, si se estima que el
derecho legal de retencin existe desde
que se reclama su declaracin, el bien
cuya retencin se pretende no entrar a
la masa, y, en definitiva, el crdito gozar
de preferencia frente a los dems acreedores del fallido.
As tambin lo demuestra el artculo 71, inciso 4 de la Ley N 18.175, publicada en el Diario Oficial de 28 de
octubre de 1982, que modifica la Ley de
Quiebras y fija su nuevo texto, al prescribir: Cuando a algn acreedor corresponda el derecho de retencin, en los casos
sealados por las leyes, no podr privrsele de la cosa retenida sin que previamente se le pague o se le asegure el pago
de su crdito. La procedencia del derecho legal de retencin podr ser declarada aun despus de la sentencia de
quiebra.*

y su finalidad no es otra que mantener la


debida proporcin entre lo retenido y lo
adeudado, como manera tambin de garantizar el crdito del acreedor por gastos y perjuicios, causndole las menores
molestias al deudor.
1006. Diferencias entre la retencin
medida precautoria y el derecho legal de
retencin. Se trata de dos instituciones
procesales que pueden confundirse en atencin a la misma terminologa empleada
para referirse a ellas; pero el estudio que
hemos efectuado hasta estos momentos
nos permite sealar, entre ambas, las siguientes diferencias:
a) La medida precautoria de retencin
tiene por objeto asegurar el resultado de
la accin, cuando las facultades econmicas del demandado son insuficientes,
o bien cuando procurar ocultar sus bienes; el derecho legal de retencin, existe
en los casos en que una ley expresamente lo consagre;
b) La medida precautoria de retencin
slo exige que el demandante haga valer
un crdito en contra del demandado; el
decreto legal de retencin requiere que su
titular sea deudor de la obligacin de restituir la cosa que se pretende retener y,
al mismo tiempo, que sea acreedor en
contra del dueo de ella por concepto
de gastos y perjuicios;
c) La medida precautoria de retencin
no confiere preferencia alguna al crdito
que est garantizado; el derecho legal de
retencin confiere a su titular el carcter
de acreedor prendario o hipotecario, segn el caso, sobre las cosas retenidas; y
d) La medida precautoria de retencin
se hace valer siempre en forma incidental en el juicio cuya accin se pretende
asegurar, el derecho legal de retencin puede solicitarse ya por va principal, ya por
va incidental precautoria, segn sea la
forma en que ha decidido reclamarlo su
titular.

1005. Restriccin del derecho legal de


retencin. Podr el juez, atendidas las circunstancias y la cuanta del crdito, restringir la retencin a una parte de los
bienes muebles que se pretenda retener,
que basten para garantizar el crdito mismo y sus accesorios (art. 548 CPC).
El precepto legal en cuestin se aplicar, pues, exclusivamente cuando la retencin se pretenda sobre bienes muebles;
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

86

Manual
de Derecho
Procesal
Captulo
Dcimo

LA CITACIN DE EVICCIN

1007. Fuentes legales. La citacin de


eviccin reconoce como fuente legal el
Ttulo V del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, o sea, los artculos 584
al 587.
Se ha criticado, y con razn, la ubicacin que a esta materia se le ha dado en
el cuerpo de leyes procesales civiles; porque, a primera vista, ello pareciera indicar que se trata de un juicio especial,
cuando, en verdad, slo consiste en una
cuestin accesoria que puede presentarse en cualquiera clase de pleito.
En consecuencia, su lugar lgico debi ser dentro del Libro I, o sea, entre
las disposiciones comunes aplicables a
todo procedimiento.

Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no ser obligado al saneamiento; y si el vendedor
citado no compareciere a defender la cosa
vendida, ser responsable de la eviccin;
a menos que el comprador haya dejado
de oponer alguna defensa o excepcin
suya, y por ello fuere evicta la cosa
(art. 1843, inc. 3, CC).
Por el contrario, una vez citado de
eviccin el vendedor y producida la eviccin, la obligacin de sanear la cosa vendida se traduce en la restitucin del
precio, de las costas legales del contrato
de venta, del valor de los frutos, de las
costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda, y del aumento del valor que la
cosa evicta haya tomado en poder del
comprador, todo con las limitaciones legales (art. 1847, CC).
La citacin de eviccin, por lo tanto,
es el acto en cuya virtud el comprador
pone judicialmente en conocimiento del
vendedor que ha sido demandado respecto de la cosa comprada por causa anterior a la venta, y con el objeto de que
comparezca a defenderla.

1008. Conceptos previos. Recordemos que las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o
tradicin y el saneamiento de la cosa vendida (art. 1824, inc. 1, CC).
La obligacin de saneamiento, a su vez,
comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica
de la cosa vendida y responder de sus
defectos ocultos llamados vicios redhibitorios (art. 1837 CC).
Hay eviccin de la cosa comprada,
cuando el comprador es privado del todo
o parte de ella por sentencia judicial
(art. 1838 CC).
Ahora bien, el comprador a quien se
demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta, deber citar al vendedor
para que comparezca a defenderla en el
trmino sealado en el Cdigo de Enjuiciamiento (art. 1843, incs. 1 y 2, CC).

1009. Juicios en que procede. Se ha


pensado por algunos que la citacin de
eviccin slo tiene cabida en el juicio ordinario de mayor cuanta.
Fndase esta opinin en la antigua
redaccin que tena el artculo 584 del
Cdigo de Procedimiento Civil, en cuanto dispona que ella deba efectuarse antes de la recepcin de la causa a prueba
o de la citacin para or sentencia, trmi87

Mario Casarino Viterbo

tes que son propios de aquella clase de


juicios.
Sin embargo, la historia fidedigna del
establecimiento de la ley hace llegar a
una conclusin contraria. En efecto, en
los proyectos primitivos, la citacin de
eviccin figuraba dentro de las reglas del
juicio ordinario; pero la Comisin Revisora, en atencin a que ella puede tener
cabida en cualquiera clase de juicios, le dio
un tratamiento especial dentro del
Libro III.
Refuerza esta ltima opinin la actual redaccin dada al artculo 584, a virtud de la Ley N 7.760; puesto que, segn
l, la citacin de eviccin deber hacerse antes de la contestacin de la demanda, trmite que es comn a toda clase
de juicios.

1011. Efectos de la resolucin que ordena la citacin de eviccin. Decretada


la citacin, se suspendern los trmites del
juicio:
a) Por el trmino de diez das, si la
persona a quien debe citarse reside en el
territorio jurisdiccional en que se sigue
el pleito; o
b) Por el trmino de diez das, aumentado en la forma establecida en el
artculo 259, si dicha persona se encuentra en otro territorio jurisdiccional o fuera del territorio de la Repblica (art. 585,
inc. 1, CPC).
Vencidos estos plazos sin que el comprador demandado haya hecho practicar
la citacin, podr el demandante pedir:
a) Que se declare caducado el derecho de aquel para exigirla y que continen los trmites del juicio; o
b) Que se le autorice para llevarla a
efecto a costa del demandado (art. 585,
inc. 2, CPC).

1010. Tramitacin. El comprador demandado, que desea que su vendedor lo


ampare en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, pedir al tribunal
ante el cual est radicado el juicio que
ordene la citacin de eviccin del vendedor.
Para que dicha citacin sea decretada debern acompaarse por el comprador demandado antecedentes que hagan
aceptable su solicitud (art. 584, inc. 2,
CPC).
Con lo expuesto, pues, por el comprador demandado y los antecedentes que
justifiquen su peticin, el tribunal acceder o no a la citacin de eviccin del vendedor.
Y como la citacin de eviccin deber hacerse antes de la contestacin de la
demanda (art. 584, inc. 1, CPC), la oportunidad que tiene el comprador demandado para presentar dicha solicitud ser
tambin antes que este trmite lo evacue
su parte.
La resolucin que se pronuncie en uno
u otro sentido, estimamos que ser susceptible de los recursos legales en conformidad a las reglas generales, de suerte
que, para precisar sus efectos, ser previo
que quede ejecutoriada.

1012. Efectos de la citacin de eviccin una vez practicada. Pero imaginemos que el comprador demandado ha
sido diligente, o sea, que dentro del plazo antes sealado logr citar de eviccin
a su vendedor. Qu suerte corre, ahora,
el juicio?
Experimenta una nueva suspensin, intertanto la persona citada de eviccin no
comparezca; y el plazo de comparecencia ser
el de emplazamiento que corresponda,
en conformidad a los artculos 258 y siguientes, esto es, igual al que tiene el demandado para contestar la demanda en
el juicio ordinario de mayor cuanta
(art. 586, parte 1, CPC).
El vendedor citado de eviccin, a su
vez, tiene el derecho de citar de eviccin
a su propio vendedor, quien comparecer tambin en el trmino de emplazamiento (art. 586, parte 2, CPC).
Todo cuanto hemos dicho anteriormente se aplicar tambin al caso en que
la citacin de eviccin la haya practicado
el demandante, previa autorizacin del
tribunal, y a costa del demandado.
88

Manual de Derecho Procesal

1013. Curso posterior del juicio. Depender, naturalmente, de la actitud que


adopte el citado de eviccin. En efecto:
a) Si comparece al juicio, se observar
lo dispuesto en el artculo 1844 del Cdigo Civil; o sea, se seguir la demanda
slo en contra del vendedor, sin perjuicio que el comprador pueda tambin in-

tervenir en resguardo de sus derechos,


continuando los trmites de aquel segn
el estado que a la sazn tengan (art. 587,
parte 1, CPC); y
b) Si no comparece, vencido el trmino de emplazamiento, continuar sin
ms trmite el procedimiento (art. 587,
parte 2, CPC).

89

Mario
Casarino
Viterbo
Captulo
Undcimo

LA ACCIN DE DESPOSEIMIENTO CONTRA TERCEROS


POSEEDORES DE LA FINCA HIPOTECADA O ACENSUADA
Sumario: I. Generalidades; II. Gestin previa sobre notificacin
de desposeimiento; III. El juicio ejecutivo de desposeimiento;
IV. El juicio ordinario de desposeimiento.

I. Generalidades

derecho para perseguir la obligacin principal por otros medios (art. 2397 CC).
El acreedor hipotecario tiene, para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas,
los mismos derechos que el acreedor
prendario sobre la prenda (art. 2424 CC);
pero la hipoteca, adems, da al acreedor
el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a
cualquier ttulo que la haya adquirido
(art. 2428, inc. 1, CC).
En resumen, el acreedor hipotecario,
para obtener el pago de su crdito, o sea,
de la obligacin principal, tiene dos acciones que hace valer: a) una, en contra del
deudor personal; y b) otra, en contra del
tercer poseedor de la finca hipotecada.
Si la accin hipotecaria la dirige en contra del deudor personal, en el hecho se confunde con la accin principal; no obstante
ser esta ltima personal y la primera real.
La ley procesal civil no contiene un
procedimiento especial al que debe someterse en su tramitacin la accin hipotecaria
ejercida por el acreedor en contra del deudor personal o directo. A falta de este procedimiento especial habr que recurrir a
las disposiciones comunes; o sea, que esta accin hipotecaria se ventilar en conformidad al procedimiento ordinario o ejecutivo,
segn sea la naturaleza del ttulo o ttulos
en que se funde. En tal caso la hipoteca
tendr la virtud de conferirle al acreedor
preferencia para pagarse con el producido
de la finca hipotecada, y nada ms.

1014. Fuentes legales. La accin de


desposeimiento contra terceros poseedores de la finca hipotecada recibe adecuada reglamentacin legal en el Ttulo XVIII
del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, o sea, en los artculos 758 al 762.
Adems, es del caso hacer notar que
la accin del censualista sobre la finca acensuada se rige en todo por las disposiciones del Ttulo antes indicado (art. 763
CPC).
1015. La hipoteca y el derecho de persecucin. Por el contrato de empeo o
prenda se entrega una cosa mueble a un
acreedor para la seguridad de su crdito
(art. 2384, inc. 1, CC).
La hipoteca, por su parte, es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer
en poder del deudor (art. 2407 CC).
La hipoteca, en consecuencia, es un
derecho real, porque se ejerce sobre una
cosa con prescindencia de determinada
persona; es un derecho inmueble, ya que
siempre debe recaer sobre bienes races;
y es un derecho accesorio, dado que supone
la existencia de una obligacin principal
a la cual garantiza.
Ahora bien, el acreedor prendario tendr derecho a pedir que la prenda del
deudor moroso se venda en pblica subasta para que con el producido se le
pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de
su crdito; sin que valga estipulacin alguna en contrario, y sin perjuicio de su

1016. La accin de desposeimiento.


En cambio, si la accin hipotecaria la ejerce el acreedor en contra del tercer poseedor
de la finca hipotecada, recibe la denomi90

Manual de Derecho Procesal

nacin de accin de desposeimiento; y su ejercicio da origen a una tramitacin o procedimiento especial que, como lo hemos ya
expuesto, se encuentra reglamentado en
el Ttulo XVIII del Libro III del Cdigo
de Procedimiento Civil.
La accin de desposeimiento es, por
consiguiente, el derecho de persecucin
puesto en ejercicio; o bien, la facultad
que la ley confiere al acreedor hipotecario para obtener la realizacin de la finca
hipotecada, en manos de quien se encuentre, con el objeto de pagarse de su
crdito.
Como toda accin, la de desposeimiento tiene tambin un titular, que es el
acreedor hipotecario; y una persona en
contra de la cual se dirige, que es el tercer poseedor de la finca hipotecada.
Y quin es tercer poseedor de la finca
hipotecada?
Todo aquel que sea dueo del inmueble hipotecado adquirido a cualquier
ttulo, pero que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda. Ejemplos:
el que ha comprado un inmueble, ignorando que reconoce un gravamen hipotecario; el que constituye una hipoteca
sobre su propio inmueble en garanta de
deudas ajenas; etc.
En sntesis, la accin de desposeimiento es ejercida por el acreedor hipotecario en contra del tercer poseedor de la
finca hipotecada.

inicia por medio de una gestin previa, que


recibe el nombre de notificacin de desposeimiento; y porque contina en seguida mediante un juicio llamado tambin
de desposeimiento.
A continuacin se estudiar, separadamente, la gestin previa y el juicio propiamente tal.

II. Gestin previa sobre notificacin


de desposeimiento
1018. Solicitud, resolucin y notificacin. Sobre esta gestin dispone el artculo 758 del Cdigo de Procedimiento Civil:
Para hacer efectivo el pago de la hipoteca, cuando la finca gravada se posea por
otro que el deudor personal, se notificar previamente al poseedor, sealndole
un plazo de diez das para que pague la
deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada.
En consecuencia, la gestin se inicia
con la presentacin de una solicitud del
acreedor hipotecario ante el tribunal competente, en la que pedir que se le seale un plazo de diez das al tercer poseedor
de la finca hipotecada para que pague la
deuda o la abandone.
El juzgado proveer como se pide, y
se fija el plazo de diez das para los fines
solicitados.
Por tratarse de la primera notificacin,
deber efectuarse personalmente al tercer poseedor (art. 40 CPC).
El plazo de diez das antes sealado,
en nuestra opinin, presenta una triple
caracterstica:
a) Es legal; luego no es susceptible
de prrroga (art. 67 CPC);
b) Es de das; luego para computarlo
se descuentan los feriados (art. 66 CPC); y
c) Es fatal; luego no habr que acusar rebelda para poder continuar en el
procedimiento (el art. 759 CPC dice: en
el plazo), sin perjuicio de la regla general que se contempla actualmente respecto de la fatalidad de todos los plazos en
el artculo 64 del Cdigo de Procedimiento Civil.

1017. Su procedimiento. Hemos dicho que el ejercicio de la accin de desposeimiento origina un procedimiento o
tramitacin especial.
En efecto, dado que el tercer poseedor de la finca hipotecada no es el deudor personal, e incluso puede hasta
ignorar la existencia de la deuda, hay que
darle una oportunidad para que pague o,
por lo menos, abandone la finca a objeto
de verse libre de acciones judiciales.
Si insiste en su actitud de no pagar la
deuda, ni de abandonar la finca, no habr ms camino que desposeerlo.
De ah que este procedimiento o tramitacin especial se caracteriza porque se
91

Mario Casarino Viterbo

ha lugar, por ahora, y opngase en su oportunidad.

1019. Medidas precautorias. La solicitud de notificacin de desposeimiento


podr ir aparejada de la correspondiente
sobre medidas precautorias. Ejemplo: prohibicin de gravar y enajenar la finca hipotecada.
Nada ha dispuesto en especial la ley
al respecto. Sin embargo, la procedencia
de las medidas precautorias, en este caso,
la justificamos en razn de lo preceptuado en el artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Pero a qu clase de medidas precautorias nos estamos refiriendo? A las
ordinarias, que reglamenta el Ttulo V del
Libro II; o bien, a las prejudiciales, contempladas en el artculo 279 del referido Cdigo? Nos parece que la lgica, en
este caso, aconseja estimarlas como medidas precautorias prejudiciales, puesto que
tienden a asegurar el resultado de la accin de desposeimiento, que an no se
ha ejercido.

1021. Pago de la deuda. La obligacin fundamental que pesa sobre el tercer poseedor de la finca hipotecada es
hacer abandono de ella. No obstante, la ley
le permite cancelar la deuda a pesar de no
ser el personalmente obligado, como manera tambin de conservar la finca.
Ahora bien, pagar la deuda siempre
y cuando tenga la certeza de que podr
ver reembolsado este pago por parte del
deudor personal. Ejemplos: si este ltimo
es una persona solvente, si es el vendedor de la finca a quien le est adeudando el precio de la compraventa o parte
de l, etc.
Efectuado el pago de la deuda por el
tercer poseedor, queda subrogado en los
derechos del acreedor hipotecario en contra del deudor personal. As lo dispone
el artculo 2429 del Cdigo Civil, en relacin con el 2370 del mismo Cdigo, al
asimilar la situacin del tercer poseedor
que paga con la del fiador que cancela la
deuda al acreedor.
A mayor abundamiento, si el tercer
poseedor es el comprador de la finca hipotecada, y se ve obligado a pagar la deuda de los acreedores hipotecarios, tambin
se opera la subrogacin, a virtud de lo preceptuado en el artculo 1610, N 2, del
Cdigo Civil.
Se trata, como se ve, de casos de subrogacin legal, o sea, que operan slo por el
ministerio de la ley.

1020. Actitudes del tercer poseedor


notificado. Una vez que el tercer poseedor de la finca hipotecada ha sido notificado personalmente de la solicitud
presentada en la gestin previa sobre notificacin de desposeimiento, puede optar por tres actitudes o caminos diversos:
a) Pagar la deuda;
b) Abandonar la finca hipotecada; y
c) Ni pagar, ni abandonar.
En la prctica, suele ocurrir que el
tercer poseedor de la finca hipotecada,
al ser notificado, pretende de inmediato
deducir excepciones que dicen relacin, ya
con la obligacin principal, ya con la obligacin hipotecaria. Ejemplos: excepcin de
pago de la obligacin principal, excepcin de nulidad de la obligacin hipotecaria, etc.
Frente a esta actitud del tercer poseedor, el tribunal debe abstenerse de tramitar cualquiera excepcin que diga relacin
con las obligaciones antes sealadas, por
cuanto la oportunidad para oponerlas es
dentro del juicio de desposeimiento posterior; de suerte que la resolucin que en
derecho corresponde dictar debe ser: No

1022. Abandono de la finca hipotecada. Este derecho que le compete al tercer poseedor de la finca hipotecada se
halla consagrado en el artculo 2426 del
Cdigo Civil en los siguientes trminos:
El dueo de la finca perseguida por el
acreedor hipotecario podr abandonrsela, y mientras no se haya consumado
la adjudicacin, podr tambin recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y adems las costas y gastos
que este abandono hubiere causado al
acreedor.
92

Manual de Derecho Procesal

que corresponda, segn la naturaleza del


ttulo en que se funde la accin.

El abandono de la finca hipotecada


en manera alguna importa un ttulo de
adjudicacin de esta ltima en favor del
acreedor hipotecario; slo tiende a ponerla a disposicin del tribunal, renunciando el tercer poseedor a su tenencia
material, con el objeto de pagar con su
producido al acreedor.
La ley procesal civil no seala la forma o manera de efectuar este abandono;
de suerte que, en conformidad a las reglas generales, pensamos que debe efectuarse por escrito, en el cual el tercer
poseedor deja expresa constancia de su
voluntad de abandonar la finca, y de los
datos necesarios para la debida y legal
individualizacin de la misma.
Efectuado el abandono de la finca perseguida, se proceder conforme a lo dispuesto en los artculos 2397 y 2424 del
Cdigo Civil, sin necesidad de citar al deudor personal; pero si ste comparece a la
incidencia, ser odo en los trmites de
tasacin y de subasta (art. 760 CPC).
Dicho en otros trminos, se procede
a la realizacin de la finca hipotecada en
conformidad a los trmites del procedimiento de apremio contemplados en el
juicio ejecutivo, los que sern seguidos
entre el acreedor hipotecario y el tercer
poseedor.

III. El juicio ejecutivo de desposeimiento


1024. Cundo tiene lugar? Procede
siempre que se renan las siguientes circunstancias:
a) Que el tercer poseedor de la finca
hipotecada haya sido notificado personalmente dentro de la gestin previa de desposeimiento;
b) Que en el plazo de diez das sealados por el tribunal, no haya pagado la
deuda ni abandonado la finca; y
c) Que el ttulo o ttulos en que el
acreedor funda su accin de desposeimiento lo autorice tambin para demandar ejecutivamente al deudor personal, en
caso que la referida accin se hubiere
dirigido en contra de este ltimo.
Ejemplo: si la obligacin principal y la
hipotecaria constan de un ttulo, al cual
la ley le reconoce mrito ejecutivo, y ambas obligaciones son lquidas, actualmente exigibles y no se encuentran prescritas,
el acreedor hipotecario podr demandar
de desposeimiento al tercer poseedor de
la finca hipotecada, por la va ejecutiva.
1025. La demanda ejecutiva de desposeimiento. Se presenta por el acreedor
hipotecario en contra del tercer poseedor de
la finca hipotecada ante el mismo tribunal que conoci de la gestin previa de
notificacin de desposeimiento; y a pesar
de que en dicho lugar existan dos o ms
juzgados de igual jurisdiccin y Corte de
Apelaciones (art. 178 COT).
Desde el momento en que el tercer
poseedor no es el deudor personal, el
acreedor se limitar a pedir que se despache mandamiento de desposeimiento en
su contra con el objeto de proceder a la
venta de la finca hipotecada y de pagarse
con lo que produjere; en vez de solicitar
que se despache mandamiento de ejecucin y embargo, como lo sera, en caso
de procederse en contra del deudor personal.

1023. Ni pago, ni abandono. Si el tercer poseedor no efecta el pago ni el


abandono en el plazo expresado en el
artculo 758, podr desposersele de la propiedad hipotecada para hacer con ella
pago al acreedor.
Esta accin se someter a las reglas
del juicio ordinario o a las del ejecutivo, segn sea la calidad del ttulo en que se
funde, procedindose contra el poseedor
en los mismos trminos en que podra
hacerse contra el deudor personal
(art. 759, inc. 2, CPC).
La actitud pasiva, pues, del tercer poseedor, lo har enfrentarse a un juicio de
desposeimiento, iniciado por el acreedor
hipotecario en su contra, como si se tratare del deudor personal; el cual se ajustar
al procedimiento ordinario o ejecutivo
93

Mario Casarino Viterbo

La parte petitoria de la demanda ejecutiva


de desposeimiento, por consiguiente, reviste excepcional importancia, porque, segn
ella sea, ser la actitud que adopte el tribunal al proveerla. En otros trminos, si por
error se solicita se despache mandamiento
de ejecucin y embargo en contra del tercer poseedor, el tribunal se ver en la necesidad de denegar semejante peticin.

En tal caso, o sea, si el deudor personal


no es odo en el trmite de tasacin, esta
diligencia deber hacerse por peritos que
nombrar el juez de la causa en la forma
prescrita por el Cdigo de Procedimiento Civil (art. 761, parte 1, CPC).
Por consiguiente, el trmite de tasacin, cuando no es odo el deudor personal, est sujeto a una formalidad, que lo
diferencia fundamentalmente del apremio contenido en el juicio ejecutivo general:
La tasacin es efectuada por peritos
designados por el tribunal en la forma
sealada por la ley procesal civil, en vez
de atenerse al valor con que figure la finca hipotecada en el rol de avalos que
est vigente para los efectos de la contribucin de haberes (art. 486, inc. 1, CPC).
La formalidad antes sealada constituye una clara excepcin a lo dispuesto
en el artculo 486, inc. 1, del Cdigo de
Procedimiento Civil, en cuanto a la tasacin del inmueble que debe ser subastado; y, por tanto, siendo la disposicin
contenida en el artculo 761 de ese Cdigo una norma de excepcin o especial, prima en su aplicacin frente a la
norma general contenida en el ya citado artculo 486.
En todo caso, la omisin del trmite
de tasacin por medio de peritos designados por el tribunal, constituye un evidente caso de nulidad procesal, la que slo
podr ser reclamada pendiente el juicio
y por los medios legales idneos.
Tampoco debemos olvidar que lo dispuesto en el artculo 492 se aplica tambin al caso en que se persiga la finca
hipotecada contra terceros poseedores
(art. 762 CPC); o sea, que si el acreedor
que persigue la finca hipotecada es de
grado posterior, deber citar a los de grado preferente al juicio, para los fines que
dicha disposicin contempla, con anterioridad a la subasta.

1026. Las excepciones. Es interesante sealar que el tercer poseedor, una vez
requerido de desposeimiento, puede hacer valer un doble grupo de excepciones:
a) Todas las excepciones propias del juicio ejecutivo, y que digan relacin con el
tercer poseedor; y
b) Todas las excepciones que hubiere
podido oponer el deudor personal, en
caso que la accin ejecutiva se hubiere
dirigido en su contra.
Cierto es que la ley procesal civil no
lo dice expresamente; pero as qued esclarecido en la historia fidedigna de su
establecimiento.
1027. La sentencia. Como se comprende, ella no puede afectar al deudor
personal que no ha sido odo en el procedimiento contencioso o principal de
este juicio ejecutivo.
En consecuencia, cualquiera excepcin que no haya opuesto el tercer poseedor, podr hacerla valer posteriormente
el deudor personal, en caso de que el
acreedor pretendiere perseguir el saldo
de la deuda en sus propios bienes.
Podr, asimismo, renovar cualquiera
excepcin que haya opuesto el tercer poseedor, en juicio que posteriormente pretendiere iniciarle el acreedor para obtener
el pago de todo o parte de la deuda.
1028. Realizacin de la finca hipotecada. Una vez firme la sentencia que acoge la accin de desposeimiento y que,
por consiguiente, rechaza las excepciones opuestas, se procede al remate de la
finca hipoteca, como si se tratare de un
juicio ejecutivo, sin necesidad de citar al
deudor personal (art. 760, parte 1, CPC).

1029. Derechos del deudor personal.


El juicio ejecutivo de desposeimiento se
sigue entre el acreedor hipotecario y el tercer
poseedor de la finca hipotecada. Pero lo
94

Manual de Derecho Procesal

anterior no obsta para que el deudor personal pueda comparecer al juicio en resguardo de su evidente inters.
Si comparece al pleito, ser odo en
los trmites de tasacin y de subasta
(art. 760, parte 2, CPC). Dicha intervencin, como se comprende, eliminar las
medidas de resguardo contempladas por
el legislador en su favor, como es la tasacin por medio de peritos designados por
el tribunal con intervencin del ministerio pblico.
Sin embargo, la tasacin de la finca hipotecada por peritos designados por el juzgado no impide que el deudor personal
pueda objetar la determinacin del saldo de
la obligacin principal por el cual se le demande, si comprueba en el juicio correspondiente que se ha procedido en fraude
de sus derechos (art. 761, parte 2, CPC).
El juicio correspondiente ser aquel
que le inicie el acreedor hipotecario para
obtener el pago del saldo insoluto de la
deuda, en razn de la insuficiencia del
producto de la realizacin de la finca hipotecada.

to no lo hubieren autorizado para demandar ejecutivamente al deudor personal, en


caso que la mencionada accin la hubiere
dirigido en contra de este ltimo.
Ejemplos: si la obligacin principal fuere ilquida, como el saldo de una cuenta
corriente que an no se ha determinado;
si la accin ejecutiva emanada de la accin principal estuviere prescrita, etc.
1031. La demanda ordinaria de desposeimiento. Ser interpuesta, como se
comprende, por el acreedor hipotecario en
contra del tercer poseedor de la finca hipotecada.
Desde el momento en que este ltimo no es el deudor personal, o sea, que no
est obligado a pagar personalmente el
capital, los intereses y las costas, la peticin concreta que deber contener la demanda iniciada en su contra ser que, en
definitiva, se la acoja, con declaracin de
que el demandado queda obligado a desposersele de la finca hipotecada, con el
objeto de subastarla, y en seguida con lo
que produzca, pagar al demandante de
su crdito.
Todo cuanto hemos dicho en el juicio ejecutivo de desposeimiento en cuanto a las excepciones que puede oponer el
tercer poseedor y a los efectos de la sentencia, pensamos que cabe tambin aplicarlo al juicio ordinario de desposeimiento.

IV. El juicio ordinario


de desposeimiento
1030. Cundo tiene lugar? Este juicio procede siempre que se renan las
siguientes circunstancias:
a) Que el tercer poseedor de la finca
hipotecada haya sido notificado personalmente dentro de la gestin previa de desposeimiento;
b) Que en el plazo de diez das sealados por el tribunal, no haya pagado la
deuda ni abandonado la finca; y
c) Que el ttulo o ttulos en que el
acreedor funda su accin de desposeimien-

1032. Cumplimiento de la sentencia.


La sentencia que acoge la accin de desposeimiento, interpuesta en demanda
ventilada en conformidad al juicio o
procedimiento ordinario, a falta de disposiciones especiales, ser cumplida en conformidad a lo preceptuado en los artculos 231
y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.

95

Mario Casarino
Viterbo
Captulo
Duodcimo

LOS JUICIOS EJECUTIVOS ESPECIALES


SUMARIO: I. El juicio ejecutivo sobre realizacin de la prenda comn u ordinaria; II. El
juicio ejecutivo sobre realizacin de la prenda agraria; III. El juicio ejecutivo sobre
realizacin de la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos; IV. El juicio
ejecutivo sobre realizacin de la prenda especial constituida en la compraventa de cosas
muebles a plazo; V. El juicio ejecutivo sobre realizacin de la prenda especial constituida
en los almacenes generales de depsito o warrants; VI. El juicio ejecutivo sobre realizacin
de la prenda industrial; VII. El juicio ejecutivo sobre cobro de los crditos de los bancos
hipotecarios; y VIII. El juicio ejecutivo sobre cobro de obligaciones tributarias en dinero.

I. El juicio ejecutivo sobre realizacin


de la prenda comn u ordinaria

nes muebles que se entreguen a un acreedor, sea bajo la forma de una venta condicional, de un pacto de retroventa o de
otra manera; sin que valga estipulacin
alguna en contrario (art. 1, inc. 2).
Y para asegurar con mayor fuerza la
aplicacin de estas prescripciones legales
especiales, se dispone que tampoco podr
estipularse as a la fecha del contrato principal, como en ningn momento posterior, que el acreedor tenga la facultad de
disponer de la prenda, de apropirsela o
de realizarla en otra forma que la prevista en dichas prescripciones (art. 1,
inc. 3).

1033. Fuentes legales. El juicio ejecutivo sobre realizacin de la prenda comn u ordinaria est reglamentado en el
Decreto Ley N 776, de 22 de diciembre de
1925.
En todo lo que en l no estuviere contemplado rigen las disposiciones pertinentes del Cdigo de Procedimiento Civil.*
1034. Campo de aplicacin de este
juicio. El procedimiento ejecutivo especial contemplado en el citado Decreto Ley
N 776 se aplicar cada vez que el acreedor de una obligacin caucionada con
prenda, vencido el crdito principal, pretenda pedir que dicha prenda sea realizada para pagarse de su crdito (art. 1,
inc. 1).
Debe tratarse, en estos casos, de la
prenda comn u ordinaria, o sea, de aquella que se constituye en conformidad al
Cdigo Civil por medio de la entrega de
la cosa dada en prenda al acreedor
(art. 2386 CC); pues esta ley no ser aplicable a las prendas cuya realizacin se
rige por otras leyes especiales. Ejemplos:
la prenda agraria, la prenda industrial,
etc. (art. 14).
Adems, se comprenden en esta ley
especial toda clase de garantas sobre bie-

1035. Tribunal competente. Sern


competentes para conocer en primera instancia de los juicios y gestiones a que diere lugar la realizacin de la prenda comn
u ordinaria, solamente los jueces letrados*
sin atencin al fuero de las partes ni al
valor de la cosa empeada (art. 13).
1036. Caractersticas principales. Podemos sealar las siguientes:
a) Se reputa de mayor cuanta para
los efectos de determinar la competencia
y la instancia en que debe ser conocido
(art. 13);
b) Se inicia mediante la realizacin inmediata de la cosa dada en prenda y en
seguida se contina con la controversia
acerca del crdito principal que garantiza, o sea, constituye un juicio ejecutivo
invertido en comparacin al ejecutivo general; y

* La Ley N 18.112, publicada en el Diario Oficial de 16 de abril de 1982, contempla normas especiales sobre la prenda sin desplazamiento, para
cuya realizacin se remite a las normas del juicio
ejecutivo, salvo las modificaciones establecidas en
ella.

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

96

Manual de Derecho Procesal

c) Se tramita en un solo cuaderno, esto


es, las actuaciones del apremio y de la
controversia acerca del crdito principal
se desarrollan en unos mismos autos.

antes sealados, denegar lugar a la realizacin de la prenda.


Ahora bien, si la decretare, en la misma resolucin ordenar citar al acreedor y deudor y al dueo de la prenda si
sta perteneciere a otro que el deudor
principal, a un comparendo que se verificar en la audiencia del quinto da hbil despus de la ltima notificacin, con
el objeto de designar la persona que deber realizar la prenda y acordar la forma de su realizacin (art. 3, inc. 1,
parte 2).
c) Forma de notificacin: la notificacin
al deudor y al dueo de la prenda deber
hacerse personalmente; pero si no fueren
habidos, se proceder en conformidad al
artculo 44 del Cdigo de Procedimiento
Civil (art. 3, inc. 2).
Cuando el deudor o el dueo de la
prenda hubieren sido notificados personalmente o con arreglo al artculo 44,
para otra gestin anterior a la citacin a
comparendo, se citar a ste, y a los dems trmites de esta ley, en conformidad
a los artculos 48 a 53 del mismo Cdigo
(art. 3, inc. 3, parte 1).
La designacin del domicilio, exigida
por el artculo 49, deber hacerse en tal
caso por el deudor o el dueo de la prenda, dentro de los dos das subsiguientes a
la notificacin, o en su primera gestin,
si alguna hiciere antes de vencido este
plazo (art. 3, inc. 3, parte 2).
d) El comparendo: se efectuar guardando las reglas determinadas en los artculos 404, 415 y 416 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que ya conocemos
(art. 4, inc. 1).
En caso de que corresponda al tribunal hacer la designacin de la persona
que deba realizar la prenda, ella recaer
en un martillero pblico o en un corredor de comercio, segn la naturaleza de
la prenda; guardando, por lo dems, lo
prescrito en los incisos 2 y 3 del artculo 489 del mismo Cdigo (art. 4, inc. 2).
e) Normas sobre realizacin de la prenda: ante todo prima sobre el particular el
comn acuerdo de las partes (art. 5,
inc. 1).

1037. Tramitacin. a) La demanda:


como todo juicio, se inicia mediante demanda presentada por el acreedor prendario en contra del deudor.
En ella expone que se encuentra vencido el crdito principal, y luego pide que
la prenda constituida en garanta de dicho crdito sea realizada en conformidad
a la ley (art. 1, inc. 1).
Pero, para ejercer este derecho, el
acreedor prendario deber acompaar un
ttulo que tenga fuerza ejecutiva, de acuerdo con los artculos 434 a 437 del Cdigo
de Procedimiento Civil, en el cual conste
as la obligacin principal como la constitucin de la prenda (art. 2, inc. 1).
Si la prenda se hubiere constituido
por contrato separado de la obligacin
principal, ambos ttulos debern tener el
carcter de ejecutivos (art. 2, inc. 2).
b) Resolucin del tribunal: dos son las
actitudes que puede asumir el tribunal
en presencia de semejante demanda: decretar o denegar la realizacin de la prenda, y para ello proceder de acuerdo con
lo prescrito en los artculos 441 y 442 del
Cdigo de Procedimiento Civil (art. 3,
inc. 1, parte 1).
En otros trminos, para pronunciarse acerca de la realizacin de la prenda
el juez no requiere de la audiencia ni de
la notificacin previa del deudor, aun
cuando se hubiere apersonado al juicio;
y denegar la realizacin de la prenda si
el ttulo presentado tiene ms de tres
aos, contados desde que la obligacin
se haya hecho exigible; salvo que se compruebe la subsistencia de la accin ejecutiva por alguno de los medios que sirven
para deducir esta accin en conformidad
al artculo 434.
Por consiguiente, decretar la realizacin de la prenda solamente cuando el
ttulo invocado sea ejecutivo y la accin
ejecutiva no aparezca prescrita. Si no concurren las dos condiciones o requisitos
97

Mario Casarino Viterbo

A falta de dicho acuerdo, la prenda


se realizar en la forma siguiente:
Si se trata de acciones de sociedades,
efectos de comercio o ttulo de crditos
pblicos o particulares, la realizacin se
har en remate en rueda de Bolsa autorizada, si existiere en el departamento o la
provincia de asiento del tribunal, sin mnimum para las posturas y avisndose el
remate en los trminos del artculo 489
del Cdigo de Procedimiento Civil
(art. 5, inc. 2).
Si no existiere Bolsa autorizada, el juez
sealar el lugar en que deba efectuarse
el remate (art. 5, inc. 3).
Si la prenda consistiere en bienes susceptibles de venderse en martillo, la realizacin se har en el lugar en que ellas
se encuentren o en la casa de martillo
del encargado, tambin sin mnimum
para las posturas y previa la publicacin
de avisos prescrita en el artculo 489 antes citado (art. 5, inc. 4).
f) Rendicin de cuentas: dentro de segundo da desde la realizacin de la prenda, el encargado de ella rendir cuenta
al tribunal de su resultado y consignar
en una institucin de crdito o en arcas
fiscales, a la orden del mismo tribunal, el
producto total de la realizacin, sin que
pueda retener en su poder suma alguna,
ni a pretexto de gastos ni de honorarios
o comisiones (art. 6, inc. 1).
La cuenta se pondr en conocimiento de las partes interesadas y se tendr
por aprobada, si no fuere objetada dentro de tercero da (art. 6, inc. 2, parte 1).
Si se formularen objeciones, se tramitarn y resolvern como incidente; y la
misma resolucin que se pronuncie aprobando las cuentas, fijar la remuneracin
del encargado de la realizacin, teniendo en consideracin la responsabilidad y
trabajo que le hubiere impuesto (art. 6,
inc. 2, parte 2).
No tendr derecho a remuneracin
el que se hubiere hecho responsable de
dolo o culpa grave, sin perjuicio de sus
dems responsabilidades legales (art. 6,
inc. 3).

Los gastos de la realizacin y honorarios del encargado gozarn de preferencia para su pago, sobre el crdito
mismo garantido con la prenda (art. 6,
inc. 4).
g) Rescate de la prenda: mientras no se
haya verificado el remate, puede el deudor o el dueo de la prenda rescatar sta,
consignando una cantidad suficiente para
responder al pago de la deuda y las costas causadas (art. 7, inc. 1).
h) Derechos del acreedor: el acreedor
conservar sobre el producto lquido de
la realizacin de la prenda, o sobre la
suma consignada con el objeto de rescatar la prenda, los mismos derechos que
tena sobre sta, mientras no se extinga
legalmente la obligacin caucionada con
ella (art. 8).
i) Nueva peticin del acreedor: aprobada la cuenta de la persona encargada de
la realizacin de la prenda, o hecha la
consignacin por el deudor o por su dueo con el objeto de rescatarla, el acreedor pedir ahora que se le haga pago de
su obligacin principal (art. 9, inc. 1).
j) Resolucin del tribunal: en presencia de esta segunda peticin del acreedor, el tribunal podr acceder o no a ella.
Acceder el tribunal al pago solicitado por el acreedor siempre que la obligacin principal aparezca lquida y
actualmente exigible (art. 9, inc. 1).
Como se ve, estos requisitos los estudia el tribunal al resolver sobre el pago
solicitado, mas no al pedrsele la realizacin de la prenda, en cuyo caso, como
hemos visto, slo se preocupa de constatar la existencia de un ttulo ejecutivo y
de que la accin ejecutiva no se encuentre prescrita.
k) Forma de notificacin: esta orden del
tribunal se notificar personalmente o por
cdula al deudor (art. 9, inc. 2, parte 1).
l) Actitudes del deudor: dos actitudes
diversas puede asumir el deudor en presencia de la resolucin que ordena hacer
pago al acreedor con el producto de la
realizacin de la prenda: no hacer nada,
o bien deducir oposicin dentro del trmino fatal de cuatro das.
98

Manual de Derecho Procesal

Si no deduce oposicin en el trmino fatal ya expresado, la orden de pago


se lleva a efecto sin ms trmite (art. 9,
inc. 2, parte 2).
La oposicin slo podr fundarse en
algunas de las excepciones enumeradas
en el artculo 464 del Cdigo de Procedimiento Civil, con exclusin de la nmero 4, o sea, la ineptitud del libelo; y deber
ajustarse a lo prescrito en el artculo 465
del mismo, esto es, todas las excepciones
debern oponerse en un mismo escrito,
expresndose con claridad y precisin los
hechos y los medios de prueba de que el
deudor intente valerse para acreditarlas
(art. 9, inc. 3).
En seguida, sern aplicables las disposiciones de los artculos 466 a 478, con
excepcin del 472 del mismo Cdigo
(art. 9, inc. 4).
ll) Oposicin acogida: si la oposicin del
deudor fuere acogida, el acreedor quedar responsable, adems de las costas
causadas, de todo perjuicio que haya ocasionado al deudor o al dueo de la prenda, en su caso, con la realizacin de ella
(art. 10, inc. 2).
Esta accin prescribir en el plazo de
cuatro aos, contados desde que haya quedado ejecutoriada la sentencia absolutoria
del deudor; y se har efectiva conforme al
procedimiento sumario, ya ante el mismo
juez que haya pronunciado la sentencia en
primera instancia o ante el que corresponda conforme a las reglas generales, a eleccin del favorecido con ella (art. 10, inc. 3).
m) Oposicin no deducida o rechazada:
si el deudor no formulare oportunamente oposicin al pago, o si la oposicin
fuere rechazada en definitiva, se proceder a la liquidacin del crdito y tasacin de las costas en la forma ordinaria
(art. 10, inc. 1).

En consecuencia, las apelaciones interpuestas, ya por el demandante, ya por


el demandado, se conceden slo en el efecto devolutivo; y en cuanto a la casacin,
sea de forma, sea de fondo, al no suspender el cumplimiento de la sentencia recurrida, sigue la regla general consignada
en el artculo 774 del Cdigo de Procedimiento Civil, sin que naturalmente tengan aplicacin los casos de excepcin que
esta ltima disposicin legal consagra.

1038. Recursos. Todas las apelaciones


que se interpusieren por cualquiera de
las partes en el procedimiento que estamos analizando, se concedern en el efecto devolutivo; y los recursos de casacin
que se dedujeren no suspendern el cumplimiento de las sentencias (art. 11).

1040. Fuentes legales. El juicio ejecutivo sobre realizacin de la prenda agraria se halla reglamentado en la Ley
N 4.097, de 25 de septiembre de 1926,
sobre el contrato de prenda agraria, modificada substancialmente por la Ley
N 4.163, de 25 de agosto de 1927, y por

1039. Prenda sobre crditos. Normalmente la prenda recae sobre una cosa
corporal mueble. Tambin puede versar
sobre cosas incorporales o crditos.
Si este crdito consiste en una suma de
dinero, el acreedor prendario deber cobrarlo a su vencimiento conforme a las reglas
generales del derecho, entendindose representante legal del dueo del crdito para
este efecto (art. 12, inc. 1, parte 1).
Las cantidades que perciba las aplicar, sin sujecin a formalidad legal alguna, al pago de su propio crdito, si ste
fuere de igual naturaleza, y luego rendir cuenta a su deudor (art. 12, inc. 1,
parte 2).
Sern aplicables en seguida las reglas
del Ttulo XIII, Libro III del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Por consiguiente, la cuenta que deba
rendir el acreedor prendario al deudor
prendario con motivo del cobro que haya
efectuado del crdito dado en prenda y
de la aplicacin de esa suma a su propio
crdito, dar origen al juicio especial sobre
cuentas reglamentado en el Cdigo ya
mencionado.

II. El juicio ejecutivo sobre realizacin


de la prenda agraria

99

Mario Casarino Viterbo

el DL N 2.974 de Agricultura, de 19 de
diciembre de 1979.
Algunos piensan que en el silencio
de dichas leyes se aplican las disposiciones contenidas en el Decreto Ley N 776,
de 22 de diciembre de 1925, sobre realizacin de la prenda comn u ordinaria.
Otros, por el contrario, estiman que
en este caso las leyes procesales supletorias las encontramos en el juicio ejecutivo general, o sea, en los Ttulos I y II del
Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil.
Dos slidas razones abonan este ltimo aserto:
a) El artculo 14 del Decreto Ley
N 776, de 22 de diciembre de 1925, dispone que dicha ley no ser aplicable a
las prendas cuya realizacin se rige por
otras leyes especiales, como es el caso preciso de la prenda agraria; y
b) La Ley N 4.097, de 25 de septiembre de 1926, sobre el contrato de prenda
agraria, se remite en varias de sus disposiciones al Cdigo de Procedimiento Civil,
como ocurre en los artculos 19, 21 y 22.

1042. Tramitacin. El procedimiento


del juicio ejecutivo especial sobre realizacin de la prenda agraria, como ya lo
hemos insinuado, se rige por las disposiciones del juicio ejecutivo general consignadas en los Ttulos I y II del Libro III
del Cdigo de Procedimiento Civil, y por
las escasas modificaciones introducidas a
dicho procedimiento por la ley especial.
Veamos, pues, cules son estas modificaciones:
a) Competencia: en estos juicios no se
tomar en consideracin el fuero personal de los litigantes (art. 24, parte 1).
b) Quiebra o concurso: en estos juicios
no se suspender su tramitacin por la
declaracin de quiebra o concurso del
deudor (art. 24, parte 2).
c) Ttulos ejecutivos: fuera de los ttulos ejecutivos que ya conocemos podr
tambin invocarse con fuerza ejecutiva el
contrato de prenda agraria otorgado en
documento privado, cuya firma haya sido
autorizada por un notario o un oficial de
registro civil, sin necesidad de reconocimiento previo (art. 5, inc. 3).
d) Excepciones: las nicas excepciones
admisibles son las de pago de la deuda,
de remisin, de novacin, comprobadas
las tres por escrito, y de prescripcin
(art. 22, inc. 1).
En los dems casos, quedarn siempre a salvo los derechos del deudor para
que los haga valer en la forma que proceda, o sea, por la va ordinaria (art. 22,
inc. 2).
e) La realizacin de la prenda: salvo
acuerdo de las partes, celebrado ante el
tribunal, se har con arreglo a las siguientes normas:
Si los bienes fueren de los que se acostumbra vender al martillo, se proceder
con arreglo a lo dispuesto en el artculo 482 del Cdigo de Procedimiento Civil, y el remate se anunciar, durante dos
das, en un peridico del departamento.
Si se tratare de animales, el tribunal
dispondr que se vendan, sin previa tasacin, en la feria que indique, previa publicacin de avisos, por dos das, en un
peridico del departamento.

1041. Campo de aplicacin de este


juicio. El juicio ejecutivo especial en referencia tiene por objeto la realizacin de
los bienes afectos al contrato de prenda
agraria (art. 21).
Por su parte, el contrato de prenda
agraria tiene por objeto constituir una garanta sobre una cosa mueble, para caucionar obligaciones contradas en el giro
de los negocios relacionados con la agricultura, ganadera y dems industrias
anexas, conservando el deudor la tenencia y uso de la prenda (art. 1, inc. 1).
Este contrato se regir por las disposiciones de la ley especial que lo crea, y
por las de la prenda en general, en cuanto no se oponga a stas (art. 1, inc. 2).*
* Vase el inciso final del art. 45 del Decreto
con Fuerza de Ley N 251, de 30 de marzo de 1960,
del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 4 de abril del mismo ao, que considera constituidos en prenda agraria los bienes que
all se indican. Actualizado Depto. D. Procesal U.
de Chile.

100

Manual de Derecho Procesal

En los dems casos, o cuando no pudiere, por cualquier motivo, procederse


en la forma antes prevista, la realizacin
de la prenda se har con arreglo a lo
dispuesto en los artculos 485, 489, 490 y
491 del Cdigo de Procedimiento Civil,
previa tasacin practicada por un perito
nombrado por el juez.
Las impugnaciones que se hicieren a
esta tasacin, se tramitarn en forma incidental (art. 19).
f) Terceras: no se admitirn terceras
de ninguna clase en los juicios ejecutivos
que tengan por objeto la realizacin de
los bienes afectos al contrato de prenda
agraria (art. 21).

e) A los Institutos o Sociedades auxiliares de financiamiento cooperativo;*


f) A las Asociaciones de ahorro y
prstamos; y*
g) En general, a todas las instituciones financieras legalmente establecidas.*
1045. Constitucin de la prenda bancaria. La constitucin de la prenda bancaria difiere segn sea el valor mobiliario
que se pretende constituir en prenda:
a) Los bonos y cualesquiera otros valores mobiliarios al portador se entendern
constituidos en prenda a favor de una
empresa bancaria, por su sola entrega,
siempre que no conste expresamente que
dicha entrega se ha efectuado con un objeto distinto del de garantizar operaciones o contratos que se celebren o que
hayan de celebrarse ms adelante con la
misma empresa (art. 1);
b) Los crditos a la orden, de cualquier
clase que sean, podrn darse en prenda
a un Banco, mediante el endoso en garanta, en la forma establecida en el artculo 660 del Cdigo de Comercio,
modificado por el Decreto Ley N 777,**
sin necesidad de notificacin al deudor
(art. 2); y

III. El juicio ejecutivo sobre realizacin


de la prenda de valores mobiliarios a favor
de los Bancos
1043. Fuentes legales. Este juicio ejecutivo especial reconoce como fuente legal inmediata la Ley N 4.287, de 23 y 29
de febrero de 1928, sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos.
1044. Campo de aplicacin de este
juicio. Tiene por objeto proceder a la enajenacin de los valores mobiliarios cuando han sido constituidos en prenda en
favor de un Banco, vencida que sea la
obligacin garantizada con dichos bienes
o valores.
Pero este procedimiento ejecutivo especial tambin le es aplicable:
a) A la Corporacin de Fomento de
la Produccin;*
b) A los Bancos de cualquiera naturaleza;*
c) A las Sociedades Financieras;*
d) A las Cooperativas de ahorro y crdito;*

ra, creada en virtud del Decreto con Fuerza de Ley


N 153, de 29 de febrero de 1960, del Ministerio de
Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 5 de
abril del mismo ao, en conformidad con el art. 17
letra n) de ese texto legal. Vanse, adems, el
art. 42, letra f) del Decreto con Fuerza de Ley
N 247, de 30 de marzo de 1960, del Ministerio de
Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 4 de
abril del mismo ao, que fij el texto definitivo de
la Ley del Banco Central de Chile, y el art. 54 del
Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 30 de marzo de 1960, del Ministerio de Hacienda, publicado
en el Diario Oficial de 4 de abril del mismo ao, que
aprueba el texto de la Ley del Banco del Estado de
Chile. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Modificado en la forma que aparece en el


texto, por el artculo decimosegundo del Decreto
Ley N 2.099, de 13 de enero de 1978. Vase el artculo decimotercero del Decreto Ley citado anteriormente. Las disposiciones de esta ley son
tambin aplicables a la Empresa Nacional de Mine-

** Vanse los artculos 21, 30 y 108 de la Ley


N 18.092, de 14 de enero de 1982, que reglamentan los dos primeros el endoso en garanta, y el tercero que deroga el artculo 660 del Cdigo de
Comercio que reglamentaba dicha materia. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

101

Mario Casarino Viterbo

c) La prenda a favor de un Banco


sobre acciones nominativas de sociedades
annimas o en comandita, podr constituirse por escritura pblica o privada, y
deber adems notificarse por medio de
un ministro de fe a la respectiva sociedad
para los efectos de lo dispuesto en el artculo 2389 del Cdigo Civil (art. 3).

plazo de siete das a contar desde dicha


notificacin va a proceder a enajenar la
prenda para pagarse con su producido.
El tribunal provee notifquese y, por
tratarse de la primera notificacin que debe
practicarse dentro de una gestin judicial, ella se efectuar personalmente
(art. 40 CPC).
Ahora bien puede el deudor prendario impugnar dicha resolucin o, por lo
menos, oponerse a la enajenacin?
La letra de la ley da a entender que
la interposicin de recursos en contra de
la resolucin que ordena notificar al deudor no es procedente, ni menos que ste
pueda oponer excepciones a la ejecucin.
La nica actitud del deudor es pagar
dentro de los siete das a contar de la
respectiva notificacin.
Claro est que si la empresa bancaria
ha procedido a la realizacin de la prenda en circunstancias que dicha enajenacin no era legalmente procedente,
responder de los perjuicios consiguientes
al acreedor, quien los har valer por la
va ordinaria que corresponda, a falta de
preceptos especiales al respecto.
En todo caso, la empresa bancaria est
sujeta dentro de este procedimiento sui
generis a una doble limitacin:
a) Slo vender valores en cantidad
suficiente para efectuar el pago de las obligaciones vencidas (art. 6, inc. 2); y
b) La venta se llevar a efecto en remate en una Bolsa de Comercio, legalmente establecida, por orden escrita del
Banco acreedor (art. 6, inc. 2).
Si la prenda consistiere en acciones
nominativas, la inscripcin en los registros de la sociedad a nombre del comprador, se har en virtud de un traspaso
que firmarn el comprador y el Gerente
de la Bolsa respectiva, en representacin
del dueo de las acciones (art. 6, inc. 3).
En resumen, se trata de un procedimiento entregado por entero a la voluntad del acreedor, sin ms intervencin de
la autoridad judicial que la orden y prctica de la notificacin del deudor acerca
de la realizacin de la prenda que aquel
piensa efectuar.

1046. Efectos de la prenda bancaria.


Una vez legalmente constituida, la prenda bancaria confiere al acreedor prendario los siguientes derechos:
a) Gozar del privilegio de hacerse pagar con el valor de la cosa empeada con
preferencia a los dems acreedores del
deudor (arts. 4 y 814, C. Com.);
b) Servir de garanta a todas las obligaciones directas e indirectas de cualquier
clase que el dueo de la prenda tenga o
pueda tener a favor del Banco, a menos
que conste expresamente que la prenda
se ha constituido en garanta de obligaciones determinadas (art. 5); y
c) Proceder a la enajenacin de la
prenda, vencida alguna de las obligaciones que ella garantiza, de acuerdo al procedimiento especial que pasamos a sealar
(art. 6).
1047. Procedimiento ejecutivo especial de realizacin de la prenda bancaria.
Vencida alguna de las obligaciones garantizadas con prenda de los valores antes
sealados, podr la empresa bancaria, despus de una simple notificacin judicial al
deudor y transcurridos siete das desde la
fecha de dicha notificacin, proceder a
la enajenacin de la prenda sin ms intervencin de la justicia ordinaria que la
expresada y sin sujecin a los trmites
establecidos por el Cdigo de Procedimiento Civil y por el Decreto Ley N 776,
de 19 de diciembre de 1925, ni a las reglas del artculo 2397 del Cdigo Civil
(art. 6, inc. 1).
En consecuencia, vencida cualquiera
obligacin garantizada con prenda bancaria, se presenta el Banco respectivo al tribunal ordinario que corresponda y pide se
ordene notificar al deudor que dentro del
102

Manual de Derecho Procesal

IV. El juicio ejecutivo sobre realizacin


de la prenda especial constituida
en la compraventa de cosas muebles
a plazo

para pagarse con su producido, todo ello


en conformidad al procedimiento ejecutivo especial contemplado en la ley citada
sobre compraventa de cosas muebles a
plazo.

1048. Fuentes legales. Este otro juicio ejecutivo especial est reglamentado
en la Ley N 4.702, de 6 de diciembre de
1929, sobre compraventa de cosas muebles a plazo.
Dicha ley ha sufrido modificaciones a
virtud de las leyes que a continuacin se
enumeran: N 12.084, de 18 de agosto de
1956; N 17.482, de 7 de septiembre de
1971; Decreto Ley N 637, de 26 de septiembre de 1974; Decreto Ley N 2.379,
de 5 de diciembre de 1978; y N 18.175,
de 28 de octubre de 1982.
En el silencio de la ley respectiva,
naturalmente que deben regir las disposiciones contenidas en los Ttulos I y II
del Libro III del Cdigo de Procedimiento
Civil, sobre juicio ejecutivo de obligaciones de dar.

1050. Tribunal competente. No hay


norma especial al respecto, de suerte que
lo ser aquel que corresponda en conformidad a las reglas generales.
Sin embargo, en esta clase de juicios
no se tomar en cuenta el fuero personal
de los litigantes (art. 31).
1051. Tramitacin. El juicio ejecutivo sobre realizacin de la prenda especial constituida en conformidad a la ley
especial sobre contrato de compraventa
de cosas muebles a plazo se regir, en
primer trmino, por las disposiciones o modificaciones contenidas en la ley especial;
y en seguida, por las normas generales del
juicio ejecutivo de obligaciones de dar
sealadas en los Ttulos I y II del Libro III
del Cdigo de Procedimiento Civil.
En consecuencia, slo nos corresponde preocuparnos de estas disposiciones legales especiales:
a) Ttulo ejecutivo: si el contrato de
compraventa y el de prenda que le acceda se ha celebrado por instrumento privado autorizado por un notario o por el
oficial de Registro Civil de la comuna donde no tuviere asiento un notario, tendr
mrito ejecutivo (art. 4).
b) Mandamiento de ejecucin: si en el
juicio ejecutivo se sealaren para el embargo slo las cosas gravadas con prenda,
el mandamiento de ejecucin contendr
su individualizacin y la orden de que el
depositario se incaute de ellas con auxilio de la fuerza pblica (art. 20, inc. 1).
c) Fuerza pblica: el auxilio de la fuerza
pblica se prestar por el jefe ms inmediato, a requerimiento del ministro de fe
encargado de la diligencia de embargo de
la prenda y con la sola exhibicin del mandamiento de ejecucin (art. 20, inc. 3).
d) Depositario: desempear el cargo
de depositario provisional y definitivo el
martillero que el juez designe en el man-

1049. Campo de aplicacin de este


juicio. En el contrato de compraventa de
una cosa corporal mueble, singularizable
y no fungible, cuyo precio deba pagarse
en todo o parte a plazo, el pago podr
garantizarse con prenda de la cosa vendida, pero conservando el deudor la tenencia de ella (art. 1).
El contrato de compraventa y el de
prenda que le acceda, debern celebrarse
conjuntamente por escritura pblica o por
instrumento privado autorizado por un
notario o por el oficial del Registro Civil
en la comuna donde no tuviere asiento
un notario (art. 2, inc. 1).
El derecho real de prenda se adquirir y conservar por la inscripcin del contrato en el registro especial de prenda
del departamento en que se celebre
(art. 2, inc. 2).
Ahora bien, si el comprador no paga
el precio en la forma y tiempo estipulados, el vendedor tendr derecho a ejecutarlo sacando a remate la cosa mueble
vendida y constituida en prenda especial
103

Mario Casarino Viterbo

damiento de ejecucin y embargo. No


obstante, cuando la especie dada en prenda sea un elemento esencial de trabajo
del deudor, indispensable para su sustento y de su familia, o sea, un bien destinado al servicio pblico, desempear el
cargo de depositario provisional y definitivo el propio deudor, bajo las responsabilidades que implica dicho cargo. Estas
circunstancias las calificar el juez de la
causa. No obstante, cuando la especie
dada en prenda sea un vehculo motorizado, la designacin de depositario provisional y definitivo ser expresamente
renunciable (art. 20, inc. 2).*
Para estos efectos, el secretario del
tribunal comunicar de oficio el mandamiento al respectivo sndico o delegado,
a fin de que comparezca a desempear
el cargo (art. 21).
e) Realizacin de la prenda: la venta de
la cosa prendada se efectuar por medio
del martillero designado por el juez, a
costa del deudor. El remate no podr efectuarse antes de los quince das siguientes
a la notificacin del mandamiento de ejecucin (art. 22, inc. 1).**
El tribunal podr ordenar la suspensin del remate siempre que se hubieren
producido antecedentes que la justifiquen
(art. 22, inc. 2).
En estos casos, para proceder a nuevo remate, ser menester que el tribunal
lo ordene y el plazo de quince das antes
sealado se contar desde la notificacin
correspondiente (art. 22, inc. 2).
El mnimum para la subasta ser el
valor del crdito prendario o del saldo a
que est reducido, con sus intereses y costas calculados (art. 23).
Si el remate no se llevare a efecto por
falta de postores el depositario proceder, dentro de los dos meses siguientes, a
la realizacin de la prenda, en venta pri-

vada o en un nuevo remate, por un precio no inferior a dos tercios del mnimum
anterior (art. 24).
A falta de interesados y una vez transcurridos los plazos antes sealados, el depositario proceder al remate de la
prenda sin fijar mnimum (art. 25).
Cada remate se anunciar con cinco
das de anticipacin a lo menos, por dos
avisos en un peridico del departamento o
de la cabecera de la provincia que el Juez
designe de entre los de mayor circulacin,
si en aquel no lo hubiere, con especificacin de la cosa e indicacin del sitio, da y
hora en que tendr lugar (art. 26).
f) Consignacin: dentro de los cinco
das siguientes al remate o venta privada,
el depositario consignar en la Caja Nacional de Ahorros (hoy Banco del Estado
de Chile), a la orden del juzgado, el producto lquido de la realizacin y presentar la boleta acompaada de la cuenta
respectiva (art. 27).
g) Ampliacin de embargo: el acreedor
podr pedir ampliacin del embargo
cuando la cosa dada en prenda no bastare para cubrir el monto del crdito.
En caso de que el juez accediere a la
ampliacin, continuar respecto de los dems bienes embargados el procedimiento conforme a las reglas generales del
juicio ejecutivo (art. 29, inc. 1).
Cuando se ampliare el embargo, despus de la realizacin de la prenda, el
cargo de depositario ser desempeado
por el martillero designado por el juez
para la subasta.***
En todo caso, el deudor podr pedir
dentro del juicio que se aplique ntegramente el procedimiento sealado en la
ley especial, sin perjuicio de los derechos
de terceros (art. 29, inc. 4).
h) Bienes inembargables: en el juicio que
siga el acreedor para obtener el pago de
su crdito prendario, no podrn embargarse, a ms de los bienes, derechos y
acciones que las leyes declaran inembar-

* Reemplazado por el art. 260 N 1 de la Ley


N 18.175, de 28 de octubre de 1982. Actualizado
Depto. D. Procesal U. de Chile.
** Reemplazado por el art. 260 N 2 de la Ley
N 18.175, de 28 de octubre de 1982. Actualizado
Depto. D. Procesal U. de Chile.

*** Reemplazado por el N 3 del artculo 260


de la Ley N 18.175, publicada el 28 de octubre de
1982. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

104

Manual de Derecho Procesal

gables, ninguno de los objetos de propiedad del deudor con que ste haya amoblado o provisto el dormitorio, comedor
y cocina de su casa habitacin, salvo aquellos que estuvieren gravados con prenda
en favor del ejecutante, con arreglo a esta
ley especial (art. 29, inc. 2).
Igual disposicin se aplicar cuando
se ampliare el embargo, despus de la
realizacin de la prenda (art. 29, inc. 3).
i) Terceras: no se admitirn terceras
de ninguna clase en los juicios ejecutivos
que tengan por objeto la realizacin de
los bienes gravados con prenda especial
en los contratos de compraventa de cosas muebles a plazo (art. 30).
j) El cuaderno ejecutivo y el cuaderno de
apremio: todas las disposiciones legales anteriores revelan que el procedimiento ejecutivo se desarrolla simultneamente con
el procedimiento de apremio.
En otras palabras, a diferencia de lo
que acontece en el juicio ejecutivo general, aqu no hay que esperar la dictacin
de la sentencia definitiva o el transcurso
del plazo para que el deudor oponga excepciones y no las oponga, para realizar
la especie dada en prenda y embargada.
Hemos visto que el depositario, una
vez que se ha apoderado de la prenda,
transcurridos que sean quince das desde
la notificacin del mandamiento, procede a su realizacin, salvo que el tribunal,
por motivos fundados, ordene su paralizacin.
Tal sera el caso, cuando el deudor prendario opone excepciones y ellas aparecen
revestidas de fundamento plausible, o cuando se ha dictado sentencia definitiva absolutoria para el deudor y la especie dada en
prenda an no haba sido realizada.

el Diario Oficial de 2 de febrero de 1988.


El Decreto Supremo N 152, del Ministerio de Agricultura, publicado en el Diario Oficial de 3 de noviembre de 1989,
fija el Reglamento de la Ley.*
1053. Constitucin de esta prenda especial. Tan pronto se efecta un depsito de mercaderas en los almacenes
generales de depsito o warrants, el almacenista debe expedir dos documentos.
a) El certificado de depsito, que est
destinado a servir de acreditivo del dominio de las mercaderas entregadas en depsito; y
b) El vale de prenda, que va anexo al
anterior y que tiene como misin servir
para constituir prenda sobre la mercadera ya depositada (art. 4).
La prenda de las especies depositadas se constituye mediante el endoso del
respectivo vale (art. 6, inc. 2).
1054. Campo de aplicacin de este juicio. Tiene lugar cuando el deudor no pagare el crdito prendario a su vencimiento,
con el objeto de realizar las mercaderas
depositadas y dadas en prenda y pagarse
as con su producido el acreedor.
Se trata de una gestin desarrollada
por el acreedor frente al dueo del almacn general de depsito antes que de un
verdadero juicio, pues la intervencin de
la justicia en estos casos es mnima.
Su labor se reduce a ordenar la suspensin de la realizacin de la prenda
en caso de que el deudor consigne el
valor del crdito prendario y de sus intereses y gastos.
1055. Tramitacin. a) Noticia al almacenista de depsito: si el deudor no pagare
el crdito prendario a su vencimiento, el
tenedor del vale prenda pondr el hecho
en conocimiento del almacenista, quien
har la anotacin correspondiente en los
libros del almacn (art. 13 inc. 1, parte 1).

V. El juicio ejecutivo sobre realizacin


de la prenda especial constituida
en los almacenes generales de depsitos
o warrants
1052. Fuentes legales. Esta materia se
rige por la Ley N 18.690, publicada en

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

105

Mario Casarino Viterbo

b) Solicitud de remate: transcurridos


ocho das desde la anotacin anterior, sin
que naturalmente se haya efectuado el
pago, el tenedor del vale pedir al almacenista que haga subastar por martillero
pblico la especie dada en prenda, a fin
de que le pague con el producto del remate (art. 13, inc. 1, parte 2)
c) Publicidad de la subasta: se anunciar la subasta por medio de 2 avisos
publicados en un peridico de circulacin nacional o regional correspondiente a la ubicacin del almacn, con tres
das de anticipacin, a lo menos, debiendo especificarse la fecha y el lugar de la
subasta, la fecha de la emisin del vale
de prenda, el nombre del depositante de
la especie y la naturaleza, calidad y cantidad de la misma (art. 13, inc. 3).
d) Comisin martillero: los martilleros
no podrn cobrar una comisin mayor
de medio por ciento (art. 13, inc. 2).
e) Concurso o muerte del deudor: la venta de la especie dada en prenda por falta
de pago de la obligacin garantida con
ella, no podr suspenderse en caso de
concurso o muerte del deudor (art. 14,
inc. 1).
f) Suspensin remate por orden judicial:
la venta de la especie dada en prenda
por falta de pago de la obligacin garantida con ella, en cambio, podr suspenderse por orden escrita del juez competente, dictada previa consignacin del
valor de la obligacin garantida y de sus
intereses, gastos y derechos (art. 14,
inc. 1, parte 2).
Si la venta fuere suspendida en la forma antes sealada, el tenedor del vale de
prenda tendr derecho a exigir la entrega inmediata de la suma consignada, rindiendo previamente fianza para el caso
de que fuere condenado a devolverla
(art. 15).
g) Producto del remate: El producto de
la subasta slo ser embargable en lo que
exceda de lo que corresponda pagar al
acreedor prendario (art. 14, inc. 2).
h) Pago al acreedor: el acreedor prendario ser pagado con el producto del
remate, con preferencia a cualquier otro

acreedor, sin necesidad de accin judicial alguna, deducindose previamente lo


que se adeudare por impuestos que graven el contrato de almacenaje y los gastos de la subasta, como asimismo los
valores adeudados al almacenista por los
servicios prestados (art. 16).
El excedente del producto de la venta ser entregado al tenedor del certificado de depsito (art. 16, parte final).

VI. El juicio ejecutivo sobre realizacin


de la prenda industrial
1056. Fuentes legales. El juicio ejecutivo sobre realizacin de la prenda industrial se halla reglamentado en la Ley
N 5.687, de 17 de septiembre de 1935,
sobre contrato de prenda industrial.
En el silencio de la mencionada ley
se aplican las reglas generales del juicio
ejecutivo contenidas en el Cdigo de Procedimiento Civil (art. 37).
1057. Campo de aplicacin de este
juicio. Tiene por objeto realizar los bienes
afectos a prenda industrial y pagar as al
acreedor cuando su crdito principal se
halla vencido.
El contrato de prenda industrial, por
su parte, tiene por objeto constituir una
garanta sobre cosas muebles, para caucionar obligaciones contradas en el giro
de los negocios que se relacionan con
cualquiera clase de trabajos o explotaciones industriales, conservando el deudor la tenencia y el uso de la prenda
(art. 23).
Dicho contrato se perfecciona entre las
partes y respecto de terceros por escritura pblica o privada, debiendo, en este
ltimo caso, ser autorizadas las firmas por
un notario, con expresin de la fecha.
Para todos los efectos legales, se entender por fecha del contrato la de la autorizacin. El contrato deber ser inscrito
en el registro especial de prenda industrial, que lleva el conservador de bienes
races de cada departamento (art. 27, incs.
1, 2 y 3).
106

Manual de Derecho Procesal

1058. Tramitacin. En caso de cobro


judicial, la prenda ser enajenada o subastada, de acuerdo con las reglas del juicio ejecutivo, salvo las modificaciones
contenidas en la Ley N 5.687 (art. 37).
Veamos, pues, cules son estas modificaciones al juicio ejecutivo general:
a) Competencia: para determinarla no
se tomar en consideracin el fuero personal de los litigantes, ni se suspender
la tramitacin del juicio por la declaracin de quiebra o concurso (art. 46)
b) Ttulo ejecutivo especial: el contrato
de prenda industrial, celebrado por escritura privada, autorizada por un notario,
tendr mrito ejecutivo, sin necesidad de
reconocimiento previo (art. 27, inc. final).
c) Excepciones: no se admitirn sino
las excepciones de pago de la deuda, de
remisin, comprobadas por escrito, y de
prescripcin. En los dems casos quedarn a salvo los derechos del deudor para
que los haga valer en la forma que proceda (art. 44).
d) Formalidades del remate: dependen
de la naturaleza de los bienes dados en
prenda.
En efecto, si se trata de bienes muebles susceptibles de venderse en martillo,
sern subastados por un martillero pblico designado por el tribunal. En tal caso,
el remate se anunciar por dos veces en
un peridico del territorio en que se encuentren las especies (arts. 37 y 38 inc. 1).
Cuando el Instituto de Crdito Industrial, hoy Banco del Estado de Chile, es
el acreedor prendario, deber el juez designar el martillero que aqul le proponga para los efectos de llevar a cabo el
remate (arts. 41, Ley N 5.687, y 64 DFL
N 251, de 4 de abril de 1960.*
Si las especies que se tratare de subastar fueren animales, el tribunal dispondr
que se vendan, sin previa tasacin en la
feria que indique, siendo precedida la subasta por la publicacin de avisos por dos
das en un peridico del departamento
en que se halle la feria designada (art. 39).

En los dems casos, o cuado no pueda por cualquier motivo procederse en


la forma antes indicada, la enajenacin
de la prenda se har con arreglo a lo
dispuesto en los artculos 485, 489, 490 y
491** del Cdigo de Procedimiento Civil, tomando como base para la enajenacin la tasacin pericial practicada para
otorgar el prstamo (art. 40, inc. 1).**
Las impugnaciones que se hagan a
esta tasacin se tramitarn en forma incidental (art. 40, inc. 2).
En otras palabras, en estos dems casos la subasta se efecta ante el mismo
juez que conoce de la ejecucin.

VII. El juicio ejecutivo sobre cobro


de los crditos de los bancos hipotecarios
1059. Fuentes legales. Este juicio ejecutivo especial se halla reglamentado en
los artculos 103 a 109 del Decreto con
Fuerza de Ley N 252, de 4 de abril de
1960, que aprueba el texto de la Ley General de Bancos.***
1060. Campo de aplicacin de este
juicio. Sus disposiciones se aplican:
a) A los bancos hipotecarios, constituidos en conformidad al Decreto con Fuerza de Ley N 252 antes citado, cuando
deban cobrar a sus deudores hipotecarios
las correspondientes cuotas (art. 103); y*
b) Al Banco del Estado de Chile en
los juicios que entable para el cobro de
las operaciones garantizadas con hipoteca o de los saldos de precio de venta de
propiedades races (art. 63, inc. 1, DFL
N 251, de 4 de abril de 1960).

** Vase el art. 19 de la Ley N 18.118, de 30


de abril de 1982, publicada en el Diario Oficial
N 31.270, de 22 de mayo del mismo ao, a propsito de los remates judiciales. Actualizado Depto. D.
Procesal U. de Chile.
*** El DFL N 3, del Ministerio de Hacienda,
publicado en el Diario Oficial de 19 de diciembre
de 1997, contiene el texto refundido, sistematizado y concordado de la Ley General de Bancos.
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

107

Mario Casarino Viterbo

Adems, este juicio ejecutivo especial


se aplica tanto cuando la ejecucin se sigue en contra del deudor personal, cuanto ella es ejercida en contra de los
herederos del deudor personal, o bien
en contra del tercer poseedor de la finca
hipotecada (art. 107).*

El deudor tiene un plazo de diez das


para pagar. Se trata de un plazo fatal y de
das corridos. Si no paga el deudor dentro de este trmino, nace para el acreedor hipotecario un derecho optativo:
solicitar la entrega del inmueble en prenda pretoria; o pedir que se saque a remate (art. 103).*
b) Oposicin del ejecutado: el deudor
podr oponerse, dentro del plazo de cinco das, al remate o a la entrega en prenda pretoria. Su oposicin slo ser
admisible cuando se funde en alguna de
las siguientes excepciones: 1) Pago de la
deuda; 2) Prescripcin; y 3) No empecer
el ttulo. En virtud de esta ltima excepcin, no podr discutirse la existencia de
la obligacin hipotecaria, y para que sea
admitida a tramitacin deber fundarse
en algn antecedente escrito y aparecer
revestida de fundamento plausible. Si no
concurrieren estos requisitos, el tribunal
la desechar de plano. La oposicin se
tramitar como incidente (art. 103, incs.
2, 3 y 4).*
Si no se formulare oposicin, o se hubiere desechado la formulada, se proceder al remate del inmueble hipotecado
o a su entrega en prenda pretoria al banco acreedor, segn corresponda (art. 103,
inc. final).*
c) Entrega del inmueble en prenda pretoria: entregado el inmueble en prenda pretoria, el banco percibir las rentas,
entradas o productos del inmueble, cualquiera que fuere el poder en que se encuentre y cubiertos las contribuciones,
gastos de administracin y gravmenes
preferentes a su crdito, las aplicar al
pago de las cuotas adeudadas, llevando
cuenta para entregar al deudor el saldo,
si lo hubiere. En cualquier tiempo en que
el deudor efecte el pago de las cantidades debidas al banco, le ser entregado
el inmueble (art. 104, inc. 1).*
d) Remate del inmueble hipotecado: en
caso de que el banco opte por pedir el
remate, ordenado que sea, se anunciar

1061. Tribunal competente. La regla


general es que los litigios que pudieren
suscitarse entre el banco y sus deudores
se someten al conocimiento del juez de
letras en lo civil del domicilio del banco,
cualquiera que fuere su cuanta (art. 109,
inc. 1).*
Excepcionalmente, y tratndose de los
procedimientos iniciados por los Bancos
Hipotecarios para cobrar a sus deudores
las correspondientes cuotas o dividendos,
ser competente de acuerdo a las reglas
generales de la competencia, a eleccin
del demandante, cualquiera de los jueces
sealados en el artculo 135 del Cdigo
Orgnico de Tribunales (art. 109, inc. 1).*
El tribunal conocer este juicio en primera instancia, pues siempre habr recurso de apelacin para ante la Corte de
Apelaciones respectiva (art. 109, inc. 1).
1062. Rgimen de las apelaciones. Las
apelaciones deducidas por el demandado se concedern en el solo efecto devolutivo (art. 109, inc. 1).*
1063. Tramitacin. a) Requerimiento
previo: el juicio se inicia mediante solicitud de la institucin acreedora, en la que
expondr que el deudor hipotecario no
ha satisfecho las cuotas o dividendos en
el plazo estipulado y pide que, en consecuencia, sea requerido judicialmente de
pago, bajo apercibimiento legal (art. 103,
inc. 1).*
El tribunal acceder a esta peticin; y
la notificacin respectiva, por ser la primera de una gestin judicial, se practicar personalmente al deudor (art. 40,
CPC).*
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

108

Manual de Derecho Procesal

por medios de avisos publicados cuatro


veces en das distintos, debiendo mediar
20 das a lo menos entre el primer aviso y
la fecha de la subasta, en un peridico
del departamento en que se siguiere el
juicio, y, si all no lo hubiere, en uno de
la capital de la provincia. Las publicaciones podrn hacerse tanto en das hbiles
como inhbiles (art. 104, inc. 2).*
Cuando haya de procederse a nuevo
remate, el nmero de avisos y el plazo
que debe mediar entre la primera publicacin y la fecha de la subasta, se reducirn a la mitad (art. 104, inc. 5).*
El mnimo y las dems condiciones
del remate sern fijados por el juez sin
ulterior recurso, a propuesta del banco;
pero el mnimo del primer remate no
podr ser inferior al monto del capital
adeudado, dividendos insolutos, intereses
penales, costas judiciales y primas de seguro que recarguen la deuda. Los gastos
del juicio sern tasados por el juez
(art. 104, inc. 4).*
Llegado el da del remate se proceder a adjudicar el inmueble a favor del
mejor postor; y el banco se pagar de su
crdito sobre el precio del remate.
e) Existencia de otros acreedores hipotecarios: si respecto del inmueble hipotecado
hubiere otros acreedores hipotecarios a
ms del banco ejecutante, se les notificar la resolucin que entregue en prenda
pretoria el inmueble al banco o la que
disponga el remate (art. 105).*
Si estos acreedores hipotecarios fueren de derecho preferente al banco, gozarn de su derecho de preferencia para
ser cubiertos de las entradas que el inmueble produjere en el caso de entrega
de prenda pretoria y sin perjuicio de sta,
o con el producto de la venta del inmueble en caso de remate (art. 105).*
Los acreedores sern notificados personalmente para el primer remate y para
los siguientes por cdula, en el mismo
lugar en que se les hubiere practicado la
primera notificacin, si no hubieran de-

signado un domicilio especial en el juicio (art. 105, inc. 2).*


Sin embargo, los crditos del Fisco y
Municipalidades gozarn de la preferencia que les acuerdan los artculos 2472 y
2478 del Cdigo Civil respecto de los crditos del banco, slo en cuanto se trate
de impuestos que afecten directamente a
la propiedad hipotecada y que tengan por
base el avalo de la propiedad raz, y de
crditos a favor de los servicios de pavimentacin de conformidad a las leyes respectivas (art. 105, inc. 3).*
f) Arrendamiento de la finca hipotecada:
los subastadores de propiedades en juicios
regidos por el procedimiento ejecutivo especial que analizamos no estarn obligados a respetar los arrendamientos que las
afecten, salvo que stos hayan sido otorgados por escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races respectivo con
antelacin a la hipoteca del banco o autorizados por ste (art. 106, inc. 1).*
g) Embargos o prohibiciones: en las enajenaciones que se efecten en estos juicios ejecutivos especiales, no tendr
aplicacin lo dispuesto en los Ns. 3 y 4
del artculo 1464 del Cdigo Civil, y el
juez decretar sin ms trmite la cancelacin de las interdicciones y prohibiciones que afecten al predio enajenado, aun
cuado hubieren sido decretadas por otros
tribunales (art. 106, inc. 2).*
En estos casos, los saldos que resultaren despus de pagado al banco y los dems acreedores hipotecarios, quedarn
depositados a la orden del juez de la causa para responder de las interdicciones y
prohibiciones decretadas por otros tribunales, y que hubieren sido canceladas en
virtud de lo dispuesto anteriormente
(art. 106, inc. 3).*
h) Depositario: tan pronto se inicie este
procedimiento judicial, el banco acreedor designar un depositario en el carcter de definitivo para que, de acuerdo
con las reglas generales, tome a su cargo
el inmueble hipotecado (art. 108).*

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

109

Mario Casarino Viterbo

i) Terceras de dominio: en los juicios


que los bancos hipotecarios sigan en contra de sus deudores, no se tramitarn terceras de dominio que no se funden en
ttulos de dominio vigentes inscritos con
anterioridad a la inscripcin de la respectiva hipoteca (art. 109, inc. final).*

ltimo trmino, el Juez de letras del Departamento correspondiente al domicilio


del demandado al momento de practicrsele el requerimiento de pago.**
Ser competente para conocer en segunda instancia de estos juicios, la Corte de Apelaciones a cuya jurisdiccin
pertenezca el Juzgado anterior (art. 180,
inc. 2).
En estos juicios, la competencia no se
alterar por el fuero de que pueda gozar
el ejecutado (art. 180, inc. 3).

VIII. El Juicio ejecutivo sobre cobro


de obligaciones tributarias en dinero
1064. Fuentes legales. Este ltimo juicio ejecutivo se halla reglamentado en el
Ttulo V del Libro III del Cdigo Tributario, o sea, en los artculos 168 al 199.
El texto definitivo de dicho Cdigo
ha sido fijado por el Decreto N 287, del
Ministerio de Justicia, de 6 de mayo de
1985.*

1067. Disposiciones especiales de


aplicacin general. a) Auxilio de fuerza pblica: en esta clase de procesos, el auxilio
de la fuerza pblica se prestar por el
funcionario policial que corresponda a
requerimiento del recaudador fiscal con
la sola exhibicin de la resolucin del
Tesorero Comunal o del juez ordinario,
en su caso, que ordene una diligencia
que no haya podido efectuarse por oposicin del deudor o de terceros (art. 172).
b) Notificaciones: en los procesos seguidos en contra de varios deudores morosos, las resoluciones que no sean de
carcter general slo se notificarn a las
partes a que ellas se refieran, y en todo
caso las notificaciones producirn efectos separadamente respecto de cada uno
de los ejecutados (art. 175, inc. 1).
c) Certificaciones: los recaudadores fiscales podrn estampar en una sola certificacin, numerando sus actuaciones y
cumpliendo con lo dispuesto en el artculo 61 del Cdigo de Procedimiento Civil,
las diligencias anlogas que se practiquen
en un mismo da y expediente respecto
de diversos ejecutados (art. 175, inc. 2).
d) Representacin y patrocinio: en todos
los asuntos de carcter judicial que se produzcan o deriven del cobro, pago o extincin de obligaciones tributarias y
crditos fiscales, asumir la representacin
y patrocinio del Fisco, el abogado provin-

1065. Campo de aplicacin de este


juicio. Sus normas se aplican a la cobranza administrativa y judicial de las obligaciones tributarias que deban ser cobradas
por el Servicio de Tesoreras, de acuerdo
con la ley (art. 168, inc. 1).
A su vez, las cuestiones que se susciten entre los deudores morosos de impuestos y el Fisco, que no tengan sealado
un procedimiento especial, se tramitarn
incidentalmente y sin forma de juicio ante
el propio Tesorero Comunal con informe del Abogado Provincial, el que ser
obligatorio para aqul (art. 190, inc. 1).
Y en lo que fuere compatible con el
carcter administrativo de este procedimiento se aplicarn las normas contempladas en el Ttulo I del Libro III del
Cdigo de Procedimiento Civil (art. 190,
inc. 2).
1066. Tribunal competente. Sern
competentes para conocer en primera instancia de esta clase de juicios el Tesorero
Comunal respectivo, en el carcter de juez
sustanciador (art. 170, inc. 1); el Abogado Provincial respectivo (art. 179); y, en

** La referencia hecha al Juez de letras del


Departamento debe entenderse referida al Juez de
letras de comuna.

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

110

Manual de Derecho Procesal

cial que corresponda; no obstante, el Fiscal de la Tesorera General podr asumir


la representacin del Fisco en cualquier
momento. Lo anterior sin perjuicio de las
atribuciones que sobre estas materias les
competan a otros organismos del Estado.
El abogado provincial podr designar, bajo
su responsabilidad, procurador a alguno
de los funcionarios de tesoreras.*
e) Posiciones: ni el Fiscal de la Tesorera General ni los Abogados Provinciales
estarn obligados a concurrir al tribunal
para absolver posiciones y debern prestar sus declaraciones por escrito en conformidad a lo dispuesto por el artculo 362
del Cdigo de Procedimiento Civil
(art. 186, inc. 2).
f) Inhabilidades: para inhabilitar a los
recaudadores fiscales ser necesario expresar y probar alguna de las causales de
implicancia o recusacin de los jueces,
en cuanto les sean aplicables (art. 187).
g) Comparecencia en la segunda instancia: se tendr como parte en la segunda
instancia al respectivo Abogado Provincial, aunque no comparezca personalmente a proseguir el recurso (art. 191).
h) Queja: los contribuyentes podrn
reclamar ante el Abogado Provincial que
corresponda de las faltas o abusos cometidos durante el juicio por el juez sustanciador o sus auxiliares, y el Abogado
Provincial deber adoptar las resoluciones que tengan por fin poner pronto remedio al mal que motiva la reclamacin,
las que obligarn a dichos funcionarios
debiendo informar al Tesorero Provincial
que corresponda para la adopcin de las
medidas administrativas y aplicacin de
las sanciones que procedan (art. 193).
i) Colaboracin funcionaria: los notarios, conservadores, archiveros y oficiales
civiles estarn obligados a proporcionar
preferentemente las copias, inscripciones
y anotaciones que les pida la Tesorera
Comunal. El valor de sus actuaciones lo

percibirn a medida que los contribuyentes enteren en Tesorera las respectivas


costas de cobranza (art. 194).
Los funcionarios que puedan contribuir, en razn de sus cargos, al esclarecimiento y control de la cobranza o de los
derechos que el Fisco haga valer en juicio,
proporcionarn oportunamente la documentacin que se les solicite (art. 195).
j) Correccin de errores o vicios: el Tesorero Comunal en cualquier estado de la
causa, de oficio o a peticin de parte, dictar las resoluciones que procedan para
corregir los errores o vicios manifiestos de
que adolezca el cobro, tales como duplicidad o modificacin posterior de boletines
u rdenes de ingresos que le sirven de
fundamento (art. 177, inc. 3).
1068. Tramitacin en particular. a) El
ttulo ejecutivo: constituyen ttulo ejecutivo, por el solo ministerio de la ley, las
listas o nminas de los deudores que se
encuentren en mora, las que contendrn,
bajo la firma del Tesorero Comunal que
corresponda, la individualizacin completa del deudor y su domicilio, con especificacin del periodo y de la cantidad
adeudada por concepto de impuestos o
de sanciones en su caso y del tipo de tributo, nmero en el rol si lo hubiere y de
la orden de ingreso, boletn o documento que haga sus veces (art. 169, inc. 1).
b) Auto cabeza del proceso: el Tesorero
Comunal respectivo, actuando en el carcter de juez sustanciador, despachar
el mandamiento de ejecucin y embargo, mediante una providencia que estampar en la propia nmina de deudores
morosos, que har de auto cabeza del proceso (art. 170, inc. 1).
El mandamiento de ejecucin y embargo podr dirigirse contra todos los deudores a la vez y no ser susceptible de
recurso alguno (art. 170, inc. 2).
En consecuencia, el juicio se inicia
de oficio y sin necesidad de presentar demanda alguna.
c) Requerimiento de pago: la notificacin del hecho de encontrarse en mora y
el requerimiento de pago ser practica-

* Modificacin introducida por la Ley N 18.110,


de 26 de marzo de 1982. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

111

Mario Casarino Viterbo

do al deudor personalmente, por el recaudador fiscal, quien actuar como ministro de fe, o bien, en las reas urbanas
por carta certificada, cuando as lo determine el juez sentenciador atendidas las
circunstancias del caso. Con todo, si el
ejecutado no fuere habido, circunstancia
que se acreditar con la certificacin del
recaudador, se le notificar por cdula
en los trminos prevenidos por el artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil:
en este caso no ser necesario cumplir
con los requisitos sealados en el inciso
primero de dicho artculo, ni se necesitar nueva providencia del Tesorero Comunal respectivo para la entrega de las copias
que en l se dispone. En virtud de esta
notificacin se entender, para todos los
efectos legales, vlidamente practicado el
requerimiento (art. 171, inc. 1).
d) Lugares hbiles: adems de los lugares indicados en el artculo 41 del Cdigo
de Procedimiento Civil, la notificacin
podr hacerse, en el caso del impuesto
territorial, en la propiedad raz de cuya
contribucin se trate; sin perjuicio de la
facultad del Tesorero Comunal para habilitar, con respecto de determinadas personas, da, hora y lugar. Tratndose de
otros tributos, podr hacerse en el domicilio o residencia indicado por el contribuyente en su ltima declaracin que
corresponda al impuesto que se le cobra
(art. 171, inc. 4).
e) El embargo: practicado el requerimiento en alguna de las formas ya sealadas, sin que se obtenga el pago, el
recaudador proceder a la traba del embargo, pero tratndose de bienes races
no surtir efectos respecto de terceros sino
una vez que se haya inscrito en el Conservador de Bienes Races respectivo
(art. 171, inc. 2).
En igual forma se proceder en caso
de bienes embargados que deban inscribirse en registros especiales, tales como
acciones, propiedad literaria o industrial,
bienes muebles agrcolas o industriales
(art. 171, inc. 3).
Tratndose de bienes corporales muebles, los recaudadores fiscales, en caso de

no pago por el deudor en el acto del


requerimiento, podrn proceder de inmediato a la traba del embargo, con el
solo mrito del mandamiento y del requerimiento practicado, dejando constancia
en el expediente de todas estas diligencias (art. 173, inc. 2).
En cuanto al cobro del impuesto territorial, el predio se entender embargado por el solo ministerio de la ley, desde
el momento en que se efecte el requerimiento, pero no surtir efectos respecto
de terceros sino una vez que se haya inscrito en el Conservador de Bienes Races
respectivo (art. 173, inc. 1).
Para facilitar el embargo, los recaudadores fiscales podrn exigir de los deudores morosos una declaracin jurada de
sus bienes y stos debern proporcionarla. Si as no lo hicieren y su negativa hiciere impracticable o insuficiente el
embargo, el Abogado Provincial solicitar de la justicia ordinaria apremios corporales en contra del rebelde (art. 171,
inc. final).
Practicado el embargo, el recaudador
fiscal confeccionar una relacin circunstanciada de los bienes embargados bajo
su firma y sello, la que adems ser firmada por el ejecutado o persona adulta
de su domicilio y en caso de no querer
firmar, dejar constancia de este hecho
(art. 174).
Podr ordenar ampliacin del embargo el Tesorero Comunal, siempre que
haya justo motivo para temer que los bienes embargados no basten para cubrir la
deuda de impuestos morosos, intereses,
sanciones y multas (art. 174, inc. 2).
f) La oposicin: el ejecutado podr
oponerse a la ejecucin ante la Tesorera
Comunal respectiva, dentro del plazo de
diez das hbiles contados desde el requerimiento (art. 176, inc. 1).
Se aplicarn a la oposicin del ejecutado las normas contenidas en los artculos 461 y 462 del Cdigo de Procedimiento
Civil (art. 176, inc. 3).
La oposicin del ejecutado slo ser
admisible cuando se funde en alguna de
las siguientes excepciones: pago de la deu112

Manual de Derecho Procesal

da, prescripcin y no empecer el ttulo al


ejecutado (art. 177, inc. 1).
En virtud de esta ltima excepcin
no podr discutirse la existencia de la obligacin tributaria y para que sea admitida
a tramitacin deber fundarse en algn
antecedente escrito y aparecer revestida
de fundamento plausible. Si no concurrieren estos requisitos, el tribunal la desechar de plano (art. 177, inc. 1).
Las dems excepciones del artculo 464 del Cdigo de Procedimiento Civil se entendern siempre reservadas al
ejecutado para el juicio ordinario o correspondiente, sin necesidad de peticin
ni declaracin expresa (art. 177, inc. 2).
g) Tramitacin y fallo de las excepciones:
sern aplicables para la tramitacin y fallo
de las excepciones opuestas por el ejecutado, las disposiciones de los artculos 467,
468, 469, 470, 472, 473 y 474 del Cdigo
de Procedimiento Civil, en lo que sean
pertinentes (art. 181, inc. 1).
El Tesorero Comunal slo podr pronunciarse sobre las excepciones en caso
que las acoja (art. 178).
Si no las acoge, se entienden reservadas para el Abogado Provincial, a quien
le remitir el cuaderno principal y en cuaderno separado las excepciones (art. 178).
El Abogado Provincial, a su vez, deber pronunciarse sobre las excepciones
en resolucin fundada y notificada por
cdula (art. 179).
Si el Abogado Provincial no acoge las
excepciones, remite los cuadernos al tribunal ordinario que corresponda para su
fallo (art. 180).
h) Recursos: falladas las excepciones
por el tribunal ordinario, la resolucin ser
notificada a las partes por cdula, las que
podrn interponer todos los recursos que
procedan, de conformidad y dentro de los
plazos sealados en el Cdigo de Procedimiento Civil (art. 182, inc. 1).

El recurso de apelacin suspende la


ejecucin del fallo; pero si el apelante
fuere el ejecutado, para que opere la suspensin deber consignar, dentro de quinto da de la concesin del recurso, una
suma equivalente a la cuarta parte de la
deuda (art. 182, inc. 2).
i) Cumplimiento del fallo: si no hubiere
oposicin o habindola hubiere sido rechazada por sentencia ejecutoriada o en
los casos en que no debe suspenderse, el
juez ordenar el remate de las especies
muebles, previo retiro y designacin de
un depositario definitivo, por la casa de
martillo que corresponda al lugar del juicio (art. 184).
La subasta de los bienes races ser
decretada por el juez de la causa, a solicitud del Abogado Provincial, cualesquiera
que sean los embargos o prohibiciones
que les afecten (art. 185, inc. 1).
Las formalidades de publicidad se reducen a dos publicaciones y en los trminos sealados por el artculo 185, inc. 2.
Consignado el precio del remate y en
el plazo de quince das, se dar conocimiento de la subasta a los jueces que hayan decretado embargos o prohibiciones
de los mismos bienes (art. 189, inc. 1).
El saldo que resulte, despus de pagadas las contribuciones y los acreedores hipotecarios, quedar depositado a la orden
del juez de la causa para responder a dichos embargos y prohibiciones, quien decretar su cancelacin (art. 189, inc. 2).
En los casos de realizacin de bienes
races en que no hayan concurrido interesados a dos subastas distintas decretadas por el juez, el Abogado Provincial
podr solicitar que el bien sea adjudicado al Fisco por su avalo fiscal, debiendo
en este caso pagar al ejecutado el saldo
que resultare a favor de ste previamente
a la suscripcin de la escritura de adjudicacin (art. 199, inc. 1).

113

Captulo Primero

LOS JUICIOS SEGUIDOS ANTE RBITROS


DE DERECHO

1069. Fuentes legales. Los juicios seguidos ante los rbitros de derecho estn reglamentados en el Prrafo 1, del
Ttulo VIII, del Libro III del Cdigo de
Procedimiento Civil, o sea, en los artculos 628 al 635.

1071. Tramitacin. Hemos dicho que


los rbitros de derecho se someten en su
tramitacin a las mismas reglas que la ley
establece para los jueces ordinarios, segn
la naturaleza de la accin deducida.
Empero, esta identidad no es completa, porque existen ciertas reglas especiales aplicables a los juicios seguidos ante
los rbitros de derecho.
Estas reglas especiales dicen relacin
con las siguientes materias, que estudiaremos en particular:
a) Notificaciones;
b) Actuario; y
c) Testigos.

1070. Concepto. Los rbitros de derecho se someten tanto en la tramitacin


cuanto en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a las reglas que la ley establece para los jueces ordinarios, segn la
naturaleza de la accin deducida, y fallan
con arreglo a la ley (arts. 223, inc. 2, COT
y 628, inc. 1, CPC).
Tres elementos, en consecuencia, caracterizan a los rbitros de derecho:
a) La tramitacin, la cual se ajusta a
las mismas reglas que la ley establece para
los jueces ordinarios, segn la naturaleza
de la accin deducida.
Ejemplo: los jueces rbitros de derecho podrn conocer de un juicio ordinario de mayor, de menor o de mnima
cuanta, de un juicio sumario, de una querella posesoria, de un juicio especial del
contrato de arrendamiento, etc.;
b) El pronunciamiento de la sentencia
definitiva, el cual tambin se ajusta a las
mismas reglas que la ley establece para
los jueces ordinarios.
Se trata de los requisitos de forma y,
por consiguiente, la sentencia definitiva
deber contener los sealados en el artculo 170 del Cdigo de Procedimiento
Civil; y
c) El fallo, el cual se dicta con estricta sujecin a la ley.
Esto ltimo dice relacin con el aspecto de fondo de la sentencia definitiva.

1072. Notificaciones. En los juicios


arbitrales se harn las notificaciones personalmente o por cdula, salvo que las partes unnimemente acuerden otra forma de
notificacin (art. 629 CPC).
Se excluye, en consecuencia, la notificacin por el estado, en razn de que sus
formalidades son propias y exclusivas de
los tribunales ordinarios; y se agrega, en
cambio, la forma de notificacin que las
partes unnimemente acuerden, en atencin
a que su voluntad es la suprema ley en los
juicios arbitrales. Ejemplo: notificacin por
carta certificada, por telegrama, etc.
1073. Actuario. Toda la substanciacin de un juicio arbitral se har ante un
ministro de fe designado por el rbitro, sin
perjuicio de las implicancias o recusaciones
que puedan las partes reclamar; y si est
inhabilitado o no hay ministro de fe en
el lugar del juicio, ante una persona que,
en calidad de actuario, designe el rbitro
(art. 632, inc. 1, CPC).
117

Mario Casarino Viterbo

Son ministros de fe y, por consiguiente, personas legalmente capacitadas para


servir de actuarios a los jueces rbitros
de derecho: los secretarios, los receptores y los notarios.
Excepcionalmente puede ser actuario
cualquiera persona, siempre que en el lugar en que se siga el juicio no exista ministro de fe o, de existir, se encuentre
inhabilitado.
Ahora bien, cuando el rbitro deba
practicar diligencias fuera del lugar en que
se siga el compromiso, podr intervenir
otro ministro de fe o un actuario designado en la forma antes expresada y que
resida en el lugar donde dichas diligencias han de practicarse (art. 632, inc. 2,
CPC).

Por ltimo, cada vez que un juez rbitro de derecho necesite pedir la colaboracin del tribunal ordinario, como ser,
para el examen de los testigos, para la
prctica de cualquiera otra diligencia, etc.,
le dirigir la comunicacin que corresponda, acompandole los antecedentes necesarios para estos objetos (arts. 633,
inc. 2, y 634 CPC).
Se trata, en consecuencia, de casos
evidentes de jurisdiccin delegada; y la manera de hacerla funcionar es enviando el
correspondiente exhorto, sin intervencin
de terceros extraos.
1075. Pluralidad de rbitros. Si hay
un solo rbitro no existe problema, por
cuanto debe intervenir en todos los actos
de substanciacin del juicio, como, asimismo, en el pronunciamiento de la sentencia definitiva.
Si los rbitros son dos o ms, todos
ellos debern concurrir al pronunciamiento de la sentencia y a cualquier acto de
substanciacin del juicio, a menos que
las partes acuerden otra cosa (art. 630,
inc. 1, CPC).
No ponindose de acuerdo los rbitros, se reunir con ellos el tercero, si lo
hay, y la mayora pronunciar resolucin
(art. 630, inc. 2, CPC). Los rbitros y el
tercero acordarn la sentencia en la forma prevenida por el Cdigo de Procedimiento Civil (hoy contemplada en el
Cdigo Orgnico de Tribunales) para el
acuerdo de las sentencias de los tribunales colegiados (art. 237, inc. 2, COT).
En el caso de no resultar mayora en
el pronunciamiento de la sentencia definitiva o de otra clase de resoluciones, se
estar a lo dispuesto en el artculo 631
del Cdigo de Procedimiento Civil
(art. 238 COT); o sea, habr que distinguir segn si la resolucin es o no susceptible del recurso de apelacin.
Si la resolucin no es apelable, habr que
subdistinguir si el compromiso es voluntario o forzoso. Si es voluntario, quedar
sin efecto el compromiso. Si es forzoso, se
proceder a nombrar nuevos rbitros
(art. 631, inc. 1, CPC).

1074. Testigos. Existe un principio fundamental: los jueces rbitros slo podrn
tomar las declaraciones de los testigos que
voluntariamente se presten a darlas en esta
forma (art. 633, inc. 1, parte 2, CPC).
En otras palabras, no podr el rbitro compeler a ningn testigo a que concurra a declarar ante l (art. 633, inc. 1,
parte 1, CPC). La razn de este impedimento no es otra que la de que carece
de imperio.
Ello no quiere decir que si el testigo
no concurre voluntariamente a declarar,
est exento de la obligacin de deponer;
pues, cuando alguno se niegue a declarar, se pedir por conducto del rbitro al
tribunal ordinario correspondiente que
practique la diligencia, acompandole
los antecedentes necesarios para este objeto (art. 633, inc. 2, CPC).
El tribunal ordinario, en tal caso, puede adoptar dos actitudes:
a) Tomar l mismo la declaracin al testigo, decretando las medidas de apremio
que sean de rigor; o
b) Cometer la diligencia al mismo rbitro de derecho asistido por un ministro de fe (art. 633, inc. 3, CPC). Para ello,
como se comprende, pondr a su disposicin al testigo rebelde, mediante los
apremios consiguientes.
118

Manual de Derecho Procesal

se encuentran bajo la superintendencia


correccional de la Corte Suprema, estimamos que tambin puede recurrirse en grado de queja en contra de ellos, en caso de
faltas o abusos cometidos en el ejercicio
de su cargo (arts. 79 C.P. del E. y 540
COT).*

Cuando pueda deducirse, en cambio,


el recurso de apelacin, cada opinin se estimar como resolucin distinta, y se elevarn los antecedentes al tribunal de
alzada, para que resuelva como sea de
derecho sobre el punto que haya motivado el desacuerdo de los rbitros (art. 631,
inc. 2, CPC).
Qu ha querido significarse con esto
ltimo?
Segn unos, el tribunal de alzada vendra a desempear la funcin de un tercero en discordia, de suerte que el fallo
as acordado, a su vez, sera susceptible
del recurso de apelacin.
Otros, en cambio, estiman que la labor del tribunal de alzada es la de un
verdadero tribunal de segunda instancia; de manera que, elevadas estas diversas opiniones en grado de apelacin,
sern confirmadas y revocadas, segn
corresponda, llegndose as a obtener
la sentencia.

1077. Ejecucin de las resoluciones.


Es previo distinguir segn sea la naturaleza de la resolucin arbitral que se quiere
ejecutar.
En efecto, tratndose de resoluciones
arbitrales que no constituyan sentencia
definitiva, o sea, decretos, autos o sentencias
interlocutorias, corresponde al rbitro ordenar su ejecucin (art. 635, inc. 2,
CPC).
En cambio, para la ejecucin de la sentencia definitiva, hay que subdistinguir segn si el plazo para el cual fue nombrado
el rbitro est o no vigente.
a) Si este plazo est vencido, slo podr exigir la ejecucin de la sentencia
definitiva al tribunal ordinario que corresponda; y
b) Si este plazo no est vencido, se podr ocurrir al rbitro que la dict, o al
tribunal ordinario correspondiente, a eleccin del que pida su cumplimiento
(art. 635, inc. 1, CPC).
Sin embargo, cuando el cumplimiento de la resolucin arbitral cualquiera
que sea su naturaleza exija procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas
compulsivas, o cuando haya de afectar a
terceros que no sean partes en el compromiso, deber ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecucin de lo resuelto
(art. 635, inc. 3, CPC).
La primera de estas excepciones se justifica como consecuencia de que carecen de imperio los jueces rbitros; y la
segunda, porque el tercero a quien afecta la sentencia arbitral, no ha sido parte
en el compromiso, y mal puede, de consiguiente, sometrsele a la jurisdiccin
arbitral.

1076. Recursos. Las sentencias que


pronuncien los jueces rbitros de derecho sern susceptibles de los recursos de
apelacin y de casacin, tanto en la forma
cuanto en el fondo (arts. 239, inc. 1, COT
y 767 CPC).
Dichos recursos sern conocidos por
el tribunal ordinario que corresponda,
como si se tratara, en buenas cuentas, de
un juicio entregado a la jurisdiccin de
esta ltima clase de tribunales (art. 239,
inc. 1, COT); a menos que, para conocer de esos recursos, se hubiere designado tambin un tribunal arbitral de derecho
en el acto del compromiso u otro posterior (art. 239, inc. 1, COT).
Ejemplo: apelo de la sentencia arbitral
para ante la Corte de Apelaciones respectiva; recurro de casacin en el fondo
para ante la Corte Suprema.
Sin embargo, si las partes son mayores de edad y libres administradoras de
sus bienes, pueden vlidamente renunciar
a cualquiera de los recursos mencionados (art. 239, inc. 1, COT).
En atencin a que los rbitros de derecho, lo mismo que los jueces ordinarios,

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

119

Mario Casarino Viterbo

Se ha discutido tambin, en la prctica, el alcance de la frase procedimientos


de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas. Segn unos, ella slo
dice relacin con el uso de la fuerza pblica. Para otros, debe drsele a dicha frase una interpretacin del orden jurdico;
o sea, como sinnima de las medidas de
coaccin o de apremio contempladas por
el legislador dentro del juicio ejecutivo.

Y en qu forma se cumplen las resoluciones arbitrales?


En conformidad a las reglas sealadas en el Ttulo XIX del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil, puesto que
all se reglamenta la ejecucin de las resoluciones pronunciadas por los tribunales chilenos, sin atender a si se trata de
tribunales ordinarios, arbitrales o especiales.

120

Manual
de Derecho
Procesal
Captulo
Segundo

LOS JUICIOS SEGUIDOS ANTE RBITROS


ARBITRADORES

1078. Fuentes legales. Los juicios seguidos ante los rbitros arbitradores estn reglamentados en el Prrafo 2, del
Ttulo VIII, del Libro III del Cdigo de
Procedimiento Civil, o sea, en los artculos 636 al 643.

pronunciamiento de la sentencia definitiva la aplicacin estricta de la ley. La tramitacin se ajustar en tal caso a las reglas
pertinentes establecidas para los rbitros
arbitradores (arts. 223, inc. 4, COT y 628,
inc. 2, CPC).

1079. Concepto. Los rbitros arbitradores estn obligados a guardar en sus


procedimientos y en su fallo las reglas que
las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si stas nada
hubieren convenido, a las que se establecen para este caso en el Cdigo de Procedimiento Civil, y fallarn obedeciendo
a lo que su prudencia y la equidad le
dictaren (arts. 223, inc. 3, COT y 636
CPC).
Tres elementos caracterizan tambin
a los rbitros arbitradores:
a) La tramitacin, la cual se ajustar a
las reglas que las partes hayan convenido
en el acto del compromiso, y a falta de
stas, a las que para este caso seala la
ley procesal civil;
b) El pronunciamiento del fallo, se entiende en cuanto a su aspecto formal, el
cual se cie por las mismas normas anteriores, o sea, en primer trmino se recurre al compromiso y, en su silencio, en
seguida, a las reglas que para este caso
contiene la ley procesal civil; y
c) El pronunciamiento del fallo, en su
aspecto de fondo, el cual debe ser un fiel
acatamiento a lo que la prudencia y la
equidad les dictaren.
Sin embargo, en los casos en que la
ley lo permita, podrn concederse al rbitro de derecho facultades de arbitrador,
en cuanto al procedimiento, y limitarse al

1080. Tramitacin. El arbitrador no


est obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que las que
las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso.
Si las partes nada han dicho a este
respecto, se observarn las reglas establecidas en los artculos que siguen (art. 636
CPC).
En consecuencia, la tramitacin que
deben seguir los rbitros arbitradores la
hallaremos consignada:
a) En el acto constitutivo del compromiso; o
b) En el Cdigo de Procedimiento
Civil, o sea, en el prrafo 2, Ttulo VIII,
Libro III.
Las segundas reglas, como se comprende, son esencialmente supletorias de las
primeras; y constituyen lo que podramos
llamar las normas mnimas de procedimiento a que deben ajustar su actuacin
los rbitros arbitradores.
1081. Normas mnimas de procedimiento. Podemos enumerarlas en la forma siguiente:
a) Or a los interesados reunidos o
por separado, si lo primero no le es posible (art. 637 CPC);
b) Recibir y agregar al proceso los instrumentos que le presenten las partes
(art. 637 CPC);
121

Mario Casarino Viterbo

te sobre la cuestin que motiva el desacuerdo (art. 641 CPC).

c) Recibir la causa a prueba, si cree


necesario decretar este trmite (art. 638,
inc. 1, CPC);
d) Practicar las diligencias que estime
necesarias para el conocimiento de los
hechos (art. 637 CPC);
e) Practicar solo o con asistencia de
un ministro de fe, segn lo estime conveniente, los actos de substanciacin que
decrete en el juicio (art. 639, inc. 1, parte 1, CPC);
f) Consignar por escrito los hechos
que pasen ante el arbitrador y cuyo testimonio le exijan los interesados, si son
necesarios para el fallo (art. 639, inc. 1,
parte 2, CPC); y
g) Dar su fallo en el sentido en que
la prudencia y la equidad le dicten
(art. 637 CPC).

1085. Contenido de la sentencia definitiva. La sentencia del arbitrador contendr:


1 La designacin de las partes litigantes;
2 La enunciacin breve de las peticiones deducidas por el demandante;
3 La misma enunciacin de la defensa alegada por el demandado;
4 Las razones de prudencia o de equidad que sirven de fundamento a la sentencia; y
5 La decisin del asunto controvertido.
La sentencia expresar, adems, la fecha y el lugar en que se expide; llevar al
pie la firma del arbitrador, y ser autorizada por un ministro de fe o por dos testigos en su defecto (art. 640 CPC).

1082. Prueba testimonial. Se rige lo


mismo que si se tratara de jueces rbitros
de derecho, por lo dispuesto en los artculos 633 y 634 del Cdigo de Procedimiento Civil (art. 638, inc. 2, CPC).

1086. Recursos. Ser necesario distinguir segn la clase de recurso de que se


trate. En efecto:
a) El de apelacin slo proceder contra las sentencias pronunciadas por los
arbitradores cuando las partes, en el instrumento en el que constituyen el compromiso, expresaren que se reservan
dicho recurso para ante otros rbitros del
mismo carcter y designaren las personas
que han de desempear este cargo
(arts. 239, inc. 2, COT y 642 CPC).
b) El de casacin en la forma tambin
procede en contra de las sentencias de
los arbitradores. Conocer de l, el tribunal ordinario que corresponda, salvo que
las partes lo hubieren renunciado o sometido al conocimiento de otro tribunal
arbitral (art. 239, inc. 1, COT).
Este recurso se ajusta a las normas contenidas en el Ttulo XIX del Libro III del
Cdigo de Procedimiento Civil; y, en especial, a la contemplada en el artculo 796,
que dice: En los juicios de mayor cuanta
seguidos ante arbitradores son trmites
esenciales los que las partes expresen en
el acto constitutivo del compromiso, y, si
nada han expresado acerca de esto, slo

1083. Diligencias probatorias practicadas ante los tribunales ordinarios. Las


diligencias probatorias concernientes al
juicio de compromiso que se practiquen
ante los tribunales ordinarios se sometern
a las reglas establecidas para stos (art. 639,
inc. 2, CPC).
1084. Pluralidad de arbitradores. Si
son dos o ms los arbitradores, debern
todos ellos concurrir al pronunciamiento de la sentencia y a cualquier otro acto
de substanciacin, salvo que las partes
acuerden otra cosa.
Cuando no haya acuerdo entre los arbitradores, se llamar al tercero, si lo hay;
y la mayora formar resolucin.
No pudiendo obtenerse mayora en
el pronunciamiento de la sentencia definitiva o de otra clase de resoluciones, quedar sin efecto el compromiso si no puede
deducirse apelacin. Habiendo lugar a este
recurso, se elevarn los antecedentes a los
arbitradores de segunda instancia, para
que resuelvan como estimen convenien122

Manual de Derecho Procesal

los comprendidos en los nmeros 1 y 5


del artculo precedente. (Modificado por
la Ley N 19.496).
Dicho en otros trminos, son trmites
o diligencias esenciales, en la primera instancia, en los juicios de mayor cuanta
conocidos por arbitradores:
a) El emplazamiento de las partes en
la forma prescrita por la ley; y
b) La agregacin de los instrumentos presentados por las partes y la citacin de aqulla contra quien se presenten.
Recordemos que si el recurso de casacin en la forma se funda en la causal
5 del artculo 768, o sea, en haber sido
pronunciada la sentencia con omisin de
sus requisitos de forma, dicho recurso es
procedente no obstante que este precepto se remite al 170, en razn de que su
equivalente, para estos efectos y que deber citarse tambin como ley que concede el recurso por la causal que se
invoca, es, en cambio, el 642.
En todo caso, la renuncia del recurso
de casacin en la forma, segn lo ha resuelto la jurisprudencia de nuestro tribunales, en manera alguna impide a las
partes recurrir por esta va, fundado en
las causales de incompetencia y de ultra
petita, en razn de tratarse de causales
de orden pblico manifiestas y, por consiguiente, irrenunciables.

c) El de casacin en el fondo no proceder, en cambio, en caso alguno en contra de las sentencias pronunciadas por
los arbitradores (art. 239, inc. 2, COT).
La razn es muy simple: mal puede
haber infraccin de ley, cuando dichas
sentencias se pronuncian de acuerdo a la
prudencia y equidad.
d) Por ltimo, tambin es del caso
sealar, como recurso procedente en contra de las resoluciones expedidas por los
arbitradores, el de queja, siempre que en
su pronunciamiento hayan cometido falta o abuso susceptibles de enmendarse
por esta va (arts. 79 C.P. del E. y 540
COT).*
1087. Ejecucin de las resoluciones.
Todo cuanto hemos dicho acerca de la
ejecucin de las resoluciones pronunciadas por los rbitros de derecho, se
aplica al cumplimiento de las resoluciones pronunciadas por los rbitros arbitradores.
As lo expresa el artculo 643 del Cdigo de Procedimiento Civil: La ejecucin de la sentencia de los arbitradores
se sujetar a lo dispuesto en el artculo 635.
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

123

Mario
Casarino
Viterbo
Captulo
Tercero

LOS JUICIOS SOBRE PARTICIN DE BIENES


SUMARIO: I. Generalidades; II. El tribunal; III. El procedimiento;
IV. El fallo particional.

I. Generalidades

munidad que se pretende partir, o bien,


acerca del derecho o cuota de los comuneros sobre la cosa comn, dichas materias debern ser resueltas por la justicia
ordinaria, en conformidad al procedimiento que corresponda, y como operaciones
previas a la participacin misma.
Pretender, pues, que el juez partidor
resuelva sobre estos ltimos particulares,
es llevarlo fuera de la rbita de sus atribuciones y alejarlo de la finalidad u objetivo
de los juicios sobre la particin de bienes;
que se reduce, como ya lo hemos dicho,
nada ms que a dividir o liquidar bienes
comunes entre los interesados, a prorrata
de sus derechos o cuotas en la comunidad.

1088. Fuentes legales. Los juicios sobre particin de bienes se encuentran reglamentados en el Ttulo IX del Libro III
del Cdigo de Procedimiento Civil, o sea,
en sus artculos 646 al 666.
Sin embargo, de conformidad con lo
preceptuado en el artculo 648, se extienden a los partidores de bienes las reglas
establecidas respecto de los rbitros en el
Ttulo VIII del Libro III del mismo Cdigo, en cuanto no aparezcan modificadas
en el citado Ttulo IX y sean aplicables a
las cuestiones que aqullos deben resolver.
Ejemplo: se desea saber la forma o manera de practicar notificaciones en los juicios sobre particin de bienes; nada
estatuye sobre el particular el Ttulo IX
del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil; luego, hay que recurrir a las
disposiciones que sobre esta materia contiene el Ttulo VIII de ese Libro y Cdigo, o sea, el artculo 629.

1090. Importancia. Los juicios sobre


particin de bienes revisten excepcional
importancia, porque no slo tienden a
dividir o liquidar la comunidad proveniente de una herencia, sino, adems, las comunidades que se originen:
a) De la sociedad conyugal disuelta
(art. 1776 CC);
b) De las sociedades civiles disueltas, salvo las annimas, las cuales, lo mismo que
las sociedades comerciales de toda clase, se liquidan por medio de liquidador (arts. 2064
y 2115 CC y 410 C. Com.; y
c) De un cuasicontrato (art. 2313 CC).
El hecho, pues, que estas tres clases
de comunidades se liquiden lo mismo que
una comunidad hereditaria, o sea, en conformidad a las reglas del juicio sobre particin de bienes, demuestra la innegable
importancia de estos juicios especiales.

1089. Objeto. Los juicios sobre particin de bienes tienen por objeto, como su
propio nombre lo indica, partir, dividir,
o sea, liquidar una comunidad de bienes
entre los diversos comuneros, entregando a cada uno de ellos lo que le corresponda segn su derecho o cuota en la
masa comn.
En consecuencia, todo juicio sobre
particin de bienes exige, como presupuesto o antecedente previo, la existencia
de la comunidad que se trata de dividir o
liquidar.
Si se suscita controversia entre los interesados acerca de la existencia de la co-

1091. Caractersticas. Los juicios sobre particin de bienes presentan las si124

Manual de Derecho Procesal

guientes caractersticas generales y fundamentales:


a) Son materia de arbitraje forzoso, esto
es, que solamente pueden ser conocidos
por la justicia arbitral, con exclusin de
los tribunales ordinarios o especiales
(art. 227 COT);
b) Son juicios en que la voluntad de las
partes tiene una enorme influencia, pues
en ellos, antes que la decisin del juez, prima el comn acuerdo de los interesados;
c) Son juicios dobles, en el sentido que
cada interesado desempea al mismo
tiempo el papel de demandante y de demandado;
d) Son juicios universales, porque abarcan la totalidad del patrimonio de una
persona como acontece con la herencia
del causante, o con la sociedad conyugal,
la sociedad civil, o la comunidad que se
trata de liquidar, etc.;
e) Son juicios complejos, porque pueden promoverse y resolverse en ellos tantas cuestiones simples cuantas sean
necesarias para llegar, en definitiva, a la
particin y distribucin de los bienes comunes;
f) Son juicios de cuanta indeterminada, porque si bien puede saberse de antemano el monto del caudal comn, lo
cierto es que dicho monto y la parte que
a cada uno de los interesados le ha de
corresponder, slo vendrn a determinarse en la sentencia; y
g) Son juicios que no tienen una tramitacin preestablecida u ordenada en la ley,
pues se desarrollan en comparendos, tantos cuantos sean necesarios para cumplir
con el objetivo mismo del pleito, que es
dividir o liquidar entre los interesados los
bienes comunes.

comunidad hereditaria; los dos restantes son


aplicables a la particin de cualquiera comunidad, no importando su origen.
La particin de bienes efectuada por
conducto de un juez partidor, es la nica
forma que motiva un juicio, y ser, en
consecuencia, tambin la nica objeto de
nuestro estudio.
La particin de bienes efectuada por
el causante o testador y de comn acuerdo
por los interesados origina actos jurdicos diversos, desprovistos de todo contenido jurisdiccional; y sern, por consiguiente,
estudiados en la ctedra de fondo o de
derecho civil.

II. El tribunal
1093. Su composicin. El tribunal llamado a conocer del juicio sobre particin de bienes, en primera instancia, est
constituido por el juez y el actuario.
El juez es el llamado a decidir la contienda. Se le conoce tambin con los nombres de rbitro, compromisario o partidor.
El actuario, en cambio, se limita a dar
fe de los actos ejecutados o desarrollados
ante el juez partidor.
1094. Nombramiento del juez partidor. La designacin del juez partidor puede
ser hecha:
a) Por el causante o testador;
b) Por los coasignatarios de comn
acuerdo; y
c) Por el juez ordinario (arts. 1324 y
1325 CC y 646 CPC)
La primera forma, como tambin se
comprende, slo tendr aplicacin cuando la comunidad provenga de una herencia.
El nombramiento de juez partidor
efectuado por el difunto ser vlido cuando conste en instrumento pblico entre
vivos o en testamento (art. 1324 CC). El
instrumento pblico tendr que ser una
escritura pblica, o un testamento, cualquiera que sea su forma.
Si el testador est facultado para hacer la particin por s mismo, con mayor

1092. Otras maneras de partir bienes


comunes. La particin puede efectuarse
de tres maneras o formas diferentes:
a) Por el causante o testador;
b) Por los partcipes de comn acuerdo; y
c) Por un partidor.
Como se comprende, el primer medio
slo puede emplearse tratndose de una
125

Mario Casarino Viterbo

razn podr designar la persona llamada


a efectuarla. Quien puede lo ms puede
lo menos.
Suele tambin acontecer que, posteriormente, los coasignatarios no estn
conformes con la designacin de juez partidor hecha por el causante. Pueden prescindir de esta designacin? La respuesta
parece que debe ser afirmativa, en presencia de lo dispuesto en el artculo 241
del Cdigo Orgnico de Tribunales, en
cuanto el compromiso concluye por revocacin hecha por las partes de comn
acuerdo de la jurisdiccin otorgada al
compromisario, sin distinguir el origen
de este ltimo.
Es obvio, adems, que el nombramiento hecho por el difunto slo habilita al
partidor para partir la herencia quedada a
su fallecimiento; mas no la sociedad conyugal en que haya sido socio, u otros bienes
que posea en comunidad.
Solamente la voluntad del cnyuge
sobreviviente, o la de los dems comuneros, podra ampliar la jurisdiccin del juez
partidor a los tpicos antes sealados.
En cuanto al nombramiento de juez
partidor por los coasignatarios, requiere
acuerdo de todos los interesados y constancia escrita.
El comn acuerdo de los interesados
es una consecuencia del carcter convencional que entraa el nombramiento de
un partidor (arts. 1325, inc. 3 CC y 232,
inc. 1 COT); y la constancia escrita, una
formalidad propia de toda designacin
de rbitro (art. 234, inc. 1, COT).
Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el
nombramiento de juez partidor que no
haya sido hecho por el juez ordinario deber ser aprobado por ste (art. 1326,
inc. 1, CC).
Se excepta de esta disposicin la mujer casada cuyos bienes administra el marido; pues bastar en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en
subsidio (art. 1326, inc. 2, CC).
Por ltimo, si los coasignatarios no se
ponen de acuerdo en la designacin del
juez partidor, procedern a nombrarlo con

sujecin a las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil (art. 1325, inc. 5, CC).
Este ltimo cuerpo de leyes dispone
que cuando haya de nombrarse partidor, cualquiera de los comuneros ocurrir al tribunal que corresponda, pidindole que cite a todos los interesados a
fin de hacer la designacin, y se proceder a ella en la forma establecida para
el nombramiento de peritos (art. 646,
inc. 1, CPC).
Depender el tribunal correspondiente del origen de la comunidad que se
trata de partir: si es hereditaria, el juez
competente ser el del lugar en que se
abri la sucesin, o sea, el del ltimo domicilio del causante (art. 148 COT); y si
obedece a otra causa, el juez competente
ser el del domicilio de cualquiera de los
interesados (arts. 134 y 141 COT).
Ahora bien, recordemos que la forma
de designar peritos es citando a las partes a una audiencia que tendr lugar con
slo las que asistan (art. 414, inc. 1, CPC).
En consecuencia, la solicitud de nombramiento de juez partidor ser proveda citando a los interesados a comparendo
para un da y hora determinados. Esta
resolucin ser necesario notificarla personalmente a todos los interesados,
por ser la primera que se practicar en
dicha gestin judicial (art. 40 CPC).
Si los interesados se ponen de acuerdo en la persona del partidor, prima este
comn acuerdo. En caso contrario, la designacin la efectuar el juez ordinario, no
pudiendo recaer en tal caso el nombramiento en ninguna de las dos primeras
personas que hayan sido propuestas por
cada parte (art. 414, inc. 1, CPC).
El desacuerdo de los interesados se manifestar en la misma audiencia caso de
desacuerdo real o bien, cuando no concurren a ella todos los interesados caso
de desacuerdo presunto (art. 415 CPC).
Una vez efectuado el nombramiento,
se pondr en conocimiento de las partes
para que dentro de tercero da deduzcan
su oposicin, si tienen alguna incapacidad legal que reclamar contra el nombrado. Vencido este plazo sin que se
126

Manual de Derecho Procesal

Los abogados son personas revestidas


por la autoridad competente de la facultad de defender ante los tribunales de
justicia los derechos de las partes litigantes (art. 520 COT).
Pero no basta ser abogado, es preciso, adems, ser de aqullos habilitados
para ejercer la profesin, entendindose
por tales los chilenos que hayan pagado
la patente municipal a que hace referencia el artculo 3 del DL N 3.637 de 10
de marzo de 1981 (art. 526 COT).*
A mayor abundamiento, tampoco podrn ser jueces partidores:
a) Los jueces letrados y los ministros
de los tribunales superiores de justicia,
por una doble razn: por estarles prohibido ejercer la abogaca y aceptar compromisos (arts. 316 y 317 COT); y
b) Los funcionarios auxiliares de la administracin de justicia, por estarles prohibido
ejercer la abogaca, salvo los defensores
pblicos y los procuradores del nmero
(art. 479 COT); y, en particular, los fiscales y los notarios, por estarles prohibido
aceptar compromisos y aceptar y desempear arbitrajes y particiones, respectivamente (art. 480 COT).
Por ltimo, la libre disposicin de bienes entraa actuar libremente, sin el ministerio ni la autorizacin de terceras
personas.

formule oposicin, se entender aceptado el nombramiento (art. 416 CPC).


Pero hay veces en que los interesados
formulan oposicin al nombramiento de
juez rbitro, antes que ella se efecte.
Ejemplo: so pretexto que no existe comunidad que partir o dividir.
Es evidente que se trata de una cuestin previa al nombramiento, y que mientras no se resuelva, no puede procederse
a la designacin del juez rbitro. Y qu
tramitacin debe drsele a esta oposicin?
A nuestro juicio, la que corresponda segn las reglas generales, o sea, de acuerdo al procedimiento ordinario o sumario,
segn corresponda (arts. 3 y 680 CPC).
1095. Nombramiento del actuario. El
actuario es designado por el juez partidor,
sin perjuicio de las implicancias o recusaciones que puedan las partes reclamar
(arts. 632, inc. 1, y 648 CPC).
Este nombramiento lo efecta, como
tendremos oportunidad de verlo ms adelante, al pronunciar su primera resolucin.
1096. Requisitos para ser juez partidor. Se encuentran sealados solamente
en el Cdigo Civil; no como acontece con
los dems jueces rbitros, cuyos requisitos para desempear vlidamente estos
cargos los indica el artculo 225 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
En efecto, el inciso final de este precepto establece: En cuanto al nombramiento de partidor, se estar a lo dispuesto
en los artculos 1323, 1324 y 1325 del Cdigo Civil.
Por su parte, el inciso primero del
artculo 1323 del Cdigo Civil dice: Slo
pueden ser partidores los abogados habilitados para ejercer la profesin y que tengan la libre disposicin de sus bienes.
En consecuencia, los requisitos para ser
juez partidor son:
1 Ser abogado;
2 Ser abogado habilitado para ejercer la profesin; y
3 Tener la libre disposicin de los
bienes.

1097. Requisitos para ser actuario. El


actuario en el juicio sobre particin de bienes tiene que ser, desde luego, ministro de
fe. Sin embargo, no todos los ministros de
fe pueden ser actuarios en esta clase de
juicios arbitrales. Solamente podrn serlo:
a) Los Secretarios de los Tribunales
Superiores de Justicia;
b) Los Notarios; y
c) Los Secretarios de los Juzgados de
Letras (art. 648, inc. 2, CPC).
Por exclusin, en consecuencia, no
pueden ser actuarios en esta clase de juicios, los Receptores, a diferencia de lo que
acontece en los dems juicios arbitrales.
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

127

Mario Casarino Viterbo

tidor ha quedado legalmente investido


para desempear su cargo: la aceptacin
y el juramento.
La aceptacin es la manifestacin de
voluntad del partidor en orden al desempeo del cargo con el cual ha sido honrado. Dicha manifestacin de voluntad
debe ser expresa: lo exige perentoriamente el artculo 1328 del Cdigo Civil, al disponer que el partidor que acepta el
encargo, deber declararlo as.
En seguida, el juez partidor jurar desempear el encargo, con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible
(art. 1328 CC).
La ley no ha sealado la forma como
debe cumplirse con estas dos solemnidades; pero, dado que dicen relacin con
la constitucin del tribunal, lo menos que
puede exigirse es que sea por escrito.
En la prctica, la aceptacin y el juramento se cumplen, concurriendo el
partidor a la escritura pblica de nombramiento o ante el ministro de fe que se
lo notifica.
En cuanto a la oportunidad pensamos
que la aceptacin y el juramento debern prestarse una vez efectuado el nombramiento y vencidos los plazos para hacer
valer las correspondientes inhabilidades;
a menos que sea necesaria la aprobacin
judicial de dicho nombramiento, en cuyo
caso ser preciso esperar la dictacin del
correspondiente fallo para que el partidor pueda ejercer sus funciones, previa su
aceptacin y el juramento legal (art. 646,
inc. 2, CPC).
Como ya hemos visto que el juez partidor debe ser abogado habilitado para ejercer la profesin, es en esta oportunidad
en que acepta el cargo y presta el juramento de rigor, en que debe exhibir su
patente al da (art. 4 Ley N 18.120 en
relacin con el art. 3 del DL N 3.637.*

1098. Implicancias y recusaciones del


juez partidor. Estn ntimamente ligadas
con la manera o forma como ha sido designado.
As, si el nombramiento proviene de
la justicia ordinaria, le sern aplicables al
juez partidor todas las causales de implicancia y recusacin que el Cdigo Orgnico de Tribunales establece para los
jueces (art. 1323, inc. 2, CC).
Cuando el nombramiento de juez rbitro ha sido hecho por el difunto, valdr
la designacin aunque la persona nombrada sea albacea o coasignatario, o est
comprendida en alguna de las causales
de implicancia o recusacin que establece el Cdigo Orgnico de Tribunales,
siempre que cumpla con los dems requisitos legales.
Pero cualquiera de los interesados, en
este segundo caso, podr pedir al juez de
letras* del departamento en donde debe
seguirse el juicio de particin que declare inhabilitado al partidor por alguno de
esos motivos. Esta solicitud se tramitar
de acuerdo con las reglas que, para las
recusaciones, establece el Cdigo de Procedimiento Civil (art. 1324 CC).
Por ltimo, los jueces partidores nombrados de comn acuerdo por los interesados podrn ser albaceas o coasignatarios
o personas comprendidas en alguna de
las causas de implicancia o recusacin que
establece el Cdigo Orgnico de Tribunales, y a pesar de que entre los interesados existan personas que no tengan la
libre disposicin de sus bienes (art. 1325,
inc. 3, CC).
Lo anterior no obsta para que, si despus de efectuada la designacin sobrevienen causales de implicancia o recusacin,
puedan ellas ser hechas valer en contra
del juez partidor inhbil para impedirle
que contine en el ejercicio del cargo
(art. 1325, inc. 4, CC).

1100. Plazo para el desempeo del


cargo de juez partidor. La ley seala al
partidor el trmino de dos aos contados

1099. Constitucin del tribunal. Dos


formalidades demuestran que el juez par* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

128

Manual de Derecho Procesal

l y los interesados, sea al momento de


constituirse el compromiso, o bien durante la tramitacin del juicio mismo.
Si no existe este acuerdo, el juez partidor puede estimar sus honorarios en la
sentencia definitiva, o sea, en el Laudo, en
conformidad al derecho que le confiere
el artculo 665 del Cdigo de Procedimiento Civil.
En esa parte, el Laudo no constituye
propiamente resolucin judicial, sino simplemente una proposicin o estimacin
de honorarios, la cual necesita para perfeccionarse de la aceptacin de los interesados o comuneros.
En caso de que los comuneros no estn conforme con esta regulacin o estimacin de sus honorarios hecha por el
mismo juez partidor, podrn reclamar de
ella, cualquiera que sea su cuanta
(art. 665 CPC).
La reclamacin se interpondr en la misma forma y en el mismo plazo que la apelacin, y ser resuelta por el tribunal de
alzada en nica instancia (art. 665 CPC).
No cabe, por consiguiente, confundir
la reclamacin con la apelacin, aun cuando ambas pudieren interponerse en igual
tiempo y forma. En efecto, la primera ataca una mera proposicin de honorarios y
deja trabada la litis, en cuanto al monto
de los honorarios, para ser resuelta en
nica instancia por el tribunal de alzada;
la segunda, en cambio, constituye un verdadero recurso y, como tal, ataca una resolucin judicial, con el objeto que ella
sea enmendada en conformidad a derecho, en segunda instancia, por el tribunal superior respectivo.

desde la aceptacin de su cargo. El testador no podr ampliar este plazo. Los coasignatarios podrn ampliarlo o restringirlo,
como mejor les parezca, aun contra la
voluntad del testador (art. 1332 CC).
Ahora bien, el trmino que la ley, el
testador o las partes conceden al partidor para el desempeo de su cargo se
contar desde que ste sea aceptado, deduciendo el tiempo durante el cual, por la
interposicin de recursos o por otra causa, haya estado totalmente interrumpida
la jurisdiccin del partidor (art. 647 CPC).
Ejemplo: un recurso de apelacin concedido en ambos efectos.
1101. Responsabilidades y prohibiciones del juez partidor. La responsabilidad
del juez partidor se halla establecida en
el artculo 1329 del Cdigo Civil, en los
siguientes trminos:
La responsabilidad del partidor se
extiende hasta la culpa leve; y en el caso
de prevaricacin, declarada por el juez
competente, adems de estar sujeto a la
indemnizacin de perjuicios, y a las penas legales que correspondan al delito,
se constituir indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de ltimas voluntades en el artculo 1300.
Adems responde el juez partidor
frente a los acreedores de todo perjuicio
por su omisin en formar el lote o hijuela pagadora de deudas (art. 1336 CC); y
frente al Fisco, por no haber reservado o
hecho reservar los bienes necesarios para
el pago del impuesto de herencia (art. 68
Ley N 16.271).
En cuanto a las prohibiciones, es del
caso consultar los artculos 1798 del Cdigo Civil, 321 del Cdigo Orgnico de
Tribunales y 240 del Cdigo Penal.

1103. Remuneracin del actuario. El


honorario de los actuarios en las particiones de bienes y en los dems juicios de
compromiso ser regulado por el rbitro,
y no podr exceder del cinco por ciento
del honorario de ste y en ningn caso
de la suma de diez mil pesos.
Si hubieren intervenido dos o ms actuarios, el honorario de cada uno ser fijado por el rbitro, en atencin a la labor
realizada, no pudiendo exceder la suma

1102. Remuneracin del juez partidor.


Es principio de justicia que todo trabajo
debe ser remunerado. La labor del juez
partidor no escapa a lo anterior y, por consiguiente, debe tambin ser pagada.
La remuneracin del juez partidor se
manifiesta en el pago de honorarios, que
sern determinados de comn acuerdo entre
129

Mario Casarino Viterbo

total de las remuneraciones de los mximos ya determinados (art. 4 Auto Acordado, de 5 de diciembre de 1941,
expedido por la Corte Suprema, sobre
arancel judicial, y art. 7, letra m, Ley
N 7.868, de 25 de septiembre de 1944).

nes y que, por ltimo, rinde cuenta de su


gestin; nada de ello acontece con los
jueces partidores.
1105. Competencia del juez partidor.
En relacin con la competencia de que
se halla investido el juez partidor, se acostumbra clasificar las materias respectivas
en tres clases:
a) Cuestiones que son de la exclusiva competencia del juez partidor;
b) Cuestiones de las cuales jams puede conocer el juez partidor; y
c) Cuestiones de que puede conocer,
ya el juez partidor, ya el juez ordinario,
segn las circunstancias.
Pertenecen a la primera clase o grupo
de aquellas cuestiones que la ley especialmente les encomienda a los jueces partidores o que, debiendo servir de base
para la reparticin, no someta la ley de
un modo expreso al conocimiento de la
justicia ordinaria (art. 651, inc. 1, parte 2, CPC).
Son de la segunda clase o grupo aquellas cuestiones que nunca podr conocer
el juez partidor; o sea: a) las controversias sobre derechos a la sucesin por testamento o abintestato, desheredamiento,
incapacidad o indignidad de los asignatarios (art. 1330 CC); y b) las cuestiones
sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que
en consecuencia no deban entrar a la
masa partible (art. 1331 CC).
Queda, por ltimo, una tercera clase o
grupo de cuestiones que pueden ser de la
competencia del juez partidor o del juez
ordinario, segn las circunstancias.
Dichas materias son:
a) Las cuestiones relativas a la formacin e impugnacin de inventarios y tasaciones en que entender el juez partidor
(art. 651, inc. 1, parte 1, CPC), sin perjuicio de la intervencin de la justicia ordinaria en la formacin de los inventarios
(art. 651, inc. 2, parte 1, CPC);
b) Las cuestiones relativas a las cuentas de los albaceas, comuneros y administradores de los bienes comunes en que
entender el juez partidor (art. 651,

1104. Caracteres del juez partidor.


Son de diversa y variada ndole. As:
a) Es un rbitro, por una doble razn: primera, porque la particin de bienes es materia de arbitraje forzoso
(art. 227, N 2, COT); y segunda, porque se extienden a los partidores las reglas establecidas respecto de los rbitros
(art. 648, inc. 1, CPC);
b) Es, por regla general, un rbitro de
derecho, o sea, que tramita y falla con sujecin a la ley, por ser ste el carcter que
normalmente revisten los rbitros;
c) Excepcionalmente puede ser rbitro arbitrador, siempre que tal calidad se la
atribuyan las partes mayores de edad y
libres administradores de sus bienes
(arts. 224, inc. 1, COT, y 648, inc. 1, parte final CPC); y rbitro mixto, por motivos
de manifiesta conveniencia, previa autorizacin judicial y aun cuando entre los
interesados existan personas incapaces
(arts. 224, inc. 2, COT, y 628, inc. 3, y
648, inc. 1, parte 1, CPC);
d) Puede tener un papel activo o pasivo: en el primer caso, cuando entre los
interesados surgen contiendas jurdicas
que el rbitro debe resolver; en el segundo, cuando entre los interesados no se
presentan dificultades y el rbitro se limita a consignar los acuerdos en las actas y
a pronunciar el laudo o fallo arbitral en
conformidad a tales acuerdos;
e) No es un administrador de los bienes comunes, pues esta labor les corresponde a los mismos interesados, como
dueos de dichos bienes, o a la persona
que stos designen en el papel de administrador proindiviso; y
f) No es liquidador de los bienes comunes, pues este ltimo, a diferencia de
los jueces llamados a resolver las contiendas, es un mandatario de los comuneros,
que administra y realiza los bienes comu130

Manual de Derecho Procesal

inc. 1, parte 2, CPC); sin perjuicio del


derecho de los albaceas, comuneros, administradores y tasadores para recurrir
tambin a la justicia ordinaria en cuestiones relativas a sus cuentas y honorarios,
siempre que no hayan aceptado el compromiso, o que ste haya caducado o no
est constituido an (art. 651, inc. 2, parte 2, CPC);
c) Los derechos que tengan que hacer valer sobre los bienes comprendidos
en la particin los terceros acreedores, quienes podrn ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a su eleccin (art. 656
CPC);
d) La forma en que han de administrarse proindiviso los bienes comunes y el
nombramiento de los administradores, si
no se ponen de acuerdo en ello los interesados, que corresponder decretar a la
justicia ordinaria mientras no se haya
constituido el juicio divisorio, o cuando
falte el rbitro que debe entender en l
(art. 653, inc. 1, CPC).
Empero, organizado el compromiso
y mientras subsista la jurisdiccin del partidor, a l corresponder entender en estas cuestiones, y continuar conociendo en
las que se hayan ya promovido o se promuevan con ocasin de las medidas dictadas por la justicia ordinaria para la
administracin de los bienes comunes
(art. 653, inc. 2, CPC); y
e) La ejecucin de la sentencia definitiva, para lo cual se podr ocurrir al rbitro que la dict, si no est vencido el plazo
para el que fue nombrado, o al tribunal
ordinario correspondiente, a eleccin del
que pide su cumplimiento (arts. 635,
inc. 1, y 648, inc. 1, CPC).

das por las del Ttulo IX del mismo Libro y sean aplicables a las cuestiones que
aqullos deben resolver (art. 648, inc. 1,
parte 1, CPC).
Entre estas reglas modificatorias sobresale la relativa a que los actos de los
partidores sern, en todo caso, autorizados por un actuario (art. 648, inc. 2,
CPC); esto es, cualquiera que sea la calidad del partidor de bienes y la naturaleza de la actuacin.
Ahora bien, los juicios sobre particin
de bienes no tienen una tramitacin ordenada y preestablecida en la ley, pues las
materias sometidas al conocimiento del
partidor se ventilan en audiencias verbales;
o por medio de solicitudes escritas, cuando
la naturaleza e importancia de las cuestiones debatidas as lo exijan. Las resoluciones que se dicten con tal objeto sern
inapelables (art. 649 CPC).
Estas audiencias y solicitudes escritas
sern tantas cuantas sean las materias que
deba decidir el partidor, para conducir
el juicio entregado a su conocimiento a
feliz trmino, o sea, a la divisin y liquidacin de los bienes comunes.
1107. La primera resolucin. No se
halla establecida de manera expresa en
la ley.
La prctica, sin embargo, indica que
en todo juicio sobre particin de bienes
la primera resolucin es pronunciada por
el partidor de oficio o a peticin de parte; y que ella contiene los siguientes elementos o requisitos:
a) La declaracin de tener por constituido el juicio de compromiso;
b) La citacin a las partes a la primera
audiencia o comparendo, sealando al
efecto da, hora y lugar en que se verificar; y
c) La designacin del actuario, a quien
se ordena tambin que autorice esa primera resolucin.
Como toda primera notificacin, deber efectuarse personalmente a las partes, a fin de que queden legalmente
emplazadas en el pleito o juicio de compromiso (art. 40 CPC).

III. El procedimiento
1106. Generalidades. Hemos dicho
que el juez partidor es esencialmente un
rbitro. Por consiguiente, se extendern
a los partidores las reglas establecidas respecto de los rbitros en el Ttulo VIII del
Libro III del Cdigo de Procedimiento
Civil, en cuanto no aparezcan modifica131

Mario Casarino Viterbo

1108. Las audiencias verbales. Esta


expresin es sinnima de comparendo. Las
audiencias verbales, en consecuencia, son
los comparendos que se realizan en el
juicio sobre particin de bienes con el
objeto de tratar los diversos asuntos o
cuestiones que en dicho pleito interesa
dilucidar.
Se clasifican en audiencias ordinarias
y extraordinarias.
Son ordinarias las que se celebran en
los das y horas prefijados por las partes
y sin nueva notificacin. A la inversa, son
extraordinarias las que se realizan fuera
de los das prefijados y con previa notificacin.
Las audiencias ordinarias generalmente se sealan en el primer comparendo;
pero, modificada la designacin de da
para esta clase de audiencias, no producir efecto mientras no se notifique a todos los que tengan derecho a concurrir
(art. 650, inc. 2, CPC).
Ahora bien, cuando se designen das
determinados para las audiencias ordinarias, se entender que en ellas pueden
celebrarse vlidamente acuerdos sobre cualquiera de los asuntos comprendidos en el
juicio, aun cuando no estn presentes todos los interesados; a menos:
a) Que se trate de revocar acuerdos
ya celebrados; o
b) Que sea necesario el consentimiento unnime en conformidad a la ley; o
c) Que sea necesario el consentimiento unnime en conformidad a los acuerdos anteriores de las partes (art. 650,
inc. 1, CPC).
En estas audiencias ordinarias, por consiguiente, se ventila todo lo que es inherente a la particin; como ser, faccin de
inventario, tasacin de bienes, realizacin
de los mismos, pago de deudas, etc.
Las audiencias extraordinarias, en cambio, tienen por objeto tratar nica y exclusivamente acerca de las materias que
motivaron la citacin de los interesados.
La iniciativa de ellas le corresponder tambin a cualquier interesado; y, requerido
al efecto el partidor, slo le compete decretarla.

De toda audiencia se levantar acta,


consignndose en ella los resultados alcanzados, los cuales se materializan o adquieren la forma de acuerdos (arts. 649 y
650 CPC).
1109. Plazo para formular cuestiones.
Podr el partidor fijar plazo a las partes
para que formulen sus peticiones sobre
las cuestiones que deban servir de base a
la particin (art. 652, inc. 1, CPC).
Constituye, como se ve, una facultad
concedida al partidor por la ley, cuyo uso
es de innegable importancia para acelerar
y regularizar, al mismo tiempo, la pronta
y correcta marcha del juicio sobre particin.
1110. Tramitacin, acumulacin y fallo de las cuestiones. Cada cuestin que
se promueva ser tramitada separadamente, con audiencia de todos los que en
ella tengan inters, sin entorpecer el curso de las dems y sin que se paralice en
unas la jurisdiccin del partidor por los
recursos que en otras se deduzcan
(art. 652, inc. 2, parte 1, CPC).
Se trata, en consecuencia, de tres reglas del ms alto inters, pues tienden a
facilitar la tramitacin de cada una de las
cuestiones que pueden promover las partes ante el juez partidor.
Pero a qu procedimiento se ajustar
la tramitacin de estas cuestiones? En
nuestra opinin prevalece, en primer trmino, el que las partes unnimemente hayan elegido.
A falta de este acuerdo, el partidor
recurrir a las reglas generales del procedimiento, o sea, aplicar el procedimiento
ordinario, sumario, especial, o incidental, segn corresponda.
De ah que hayamos sealado, y con
razn, como caracterstica general del juicio sobre particin de bienes, la de ser
un juicio complejo, esto es, compuesto de
diversas cuestiones o juicios parciales.
No obstante que todas estas cuestiones
parciales, por regla general, deben tramitarse separadamente, podrn, sin embargo,
acumularse dos o ms de ellas cuando sea
132

Manual de Derecho Procesal

procedente la acumulacin en conformidad a las generales (art. 652, inc. 2, parte final, CPC).
Todava ms: las cuestiones parciales
podrn fallarse durante el juicio divisorio
o reservarse para la sentencia final
(art. 652, inc. 3, CPC).

traos. Las partes son dueas de determinar la mejor forma de esta realizacin.
Si no hay acuerdo, en definitiva resuelve
el partidor.
1112. Otras cuestiones que pueden
suscitarse en el juicio de particin. Estas
otras cuestiones que pueden presentarse
en el juicio sobre particin de bienes, son
las siguientes:
a) Cesacin en el goce gratuito de
una cosa;
b) Administracin de los bienes comunes;
c) Derechos que pueden hacer valer
los acreedores y que afecten a los bienes
comunes;
d) Adjudicacin de los bienes comunes; y
e) Licitacin de los bienes comunes.
Por la importancia de cada una de
ellas, las estudiaremos en particular.

1111. Reglas de fondo aplicables al


fallo de las cuestiones. Esta materia, como
se comprende, es propia del derecho substantivo, y, de por s, variada y compleja.
Sin embargo, como principio general
se sostiene que el partidor, al tener que
decidir las diversas cuestiones que le planteen los interesados, se atendr, en primer trmino, a la disposicin de fondo que
corresponda y, en especial, a las normas
contenidas en el artculo 1337 del Cdigo Civil acerca de la liquidacin y distribucin de los bienes hereditarios.
En efecto, de acuerdo con este ltimo precepto, el camino a seguir por el
partidor ser el siguiente:
1) Prevalecer sobre toda otra norma la voluntad unnime de los interesados, de suerte que, habiendo acuerdo
sobre una determinada forma de distribucin de los bienes comunes, habr que
ajustarse a ella;
2) Debe procederse a la divisin material misma de las cosas comunes entre
los interesados, de modo que toquen en
el reparto porciones iguales;
3) No siendo posible una distribucin
por partes iguales, debern formarse lotes
anlogos, y, en seguida, repartrselos de comn acuerdo o a falta de ste, por sorteo;
4) Tambin habr que dividir los bienes races, en caso de que admitan cmoda
divisin o de que sta no lo haga desmerecer. ste es un problema tcnico, que el
partidor siempre resuelve despus de or
opiniones periciales al respecto;
5) Si se resuelve que los bienes races no admiten cmoda divisin o que
sta los hace desmerecer, no habr ms
camino que adjudicarlos entre los interesados, o bien venderlos; y
6) La venta podr ser privada o pblica, con o sin admisin de postores ex-

1113. Administracin de los bienes


comunes. Recordemos que esta cuestin
de la administracin de los bienes comunes a la que se la llama proindiviso puede ser, ya de la competencia de la justicia
ordinaria, ya de la justicia arbitral.
En efecto, mientras no se haya constituido el juicio divisorio o cuando falte el rbitro que debe entender en l, corresponder
a la justicia ordinaria decretar la forma en
que han de administrarse proindiviso los
bienes comunes y nombrar a los administradores, si no se ponen de acuerdo en
ello los interesados (art. 653, inc. 1, CPC).
A la inversa, organizado el compromiso y
mientras subsista la jurisdiccin del partidor, a l corresponder entender en estas
cuestiones y continuar conociendo en las
que se hayan promovido o se promuevan
con ocasin de las medidas dictadas por
la justicia ordinaria para la administracin de los bienes comunes (art. 653,
inc. 2, CPC).
Ahora bien, esta cuestin surgir cuando los copartcipes no se pongan de acuerdo acerca de la manera de administrar
conjuntamente los bienes; y, ante ello,
cualquiera de los interesados podr ocu133

Mario Casarino Viterbo

rrir a la justicia ordinaria o a la justicia


arbitral, segn el caso, pidiendo el nombramiento de uno o ms administradores y la fijacin de los dems pormenores
propios de la administracin proindiviso.
El tribunal citar a todos los interesados a comparendo (art. 654 CPC).
Dicho comparendo se celebrar con
slo los que concurran (art. 654 CPC).
No estando todos presentes, slo podr
acordarse, por mayora absoluta de los
concurrentes, que represente a lo menos
la mitad de los derechos de la comunidad, todas o algunas de las medidas siguientes:
1 Nombramiento de uno o ms administradores, sea de entre los mismos interesados o extraos;
2 Fijacin de los salarios de los administradores y de sus atribuciones y deberes;
3 Determinacin del giro que deba
darse a los bienes comunes durante la
administracin proindiviso y del mximum de gastos que puedan en ella hacerse; y
4 Fijacin de las pocas en que deba
darse cuenta a los interesados, sin perjuicio de que ellos puedan exigirlas extraordinariamente, si hay motivo justificado, y
vigilar la administracin sin embarazar los
procedimientos de los administradores
(art. 654 CPC).
Si todos estn presentes, pero no hay unanimidad en cuanto a la persona de los
administradores y dems pormenores, bastar la doble mayora antes indicada para
que pueda tomarse validamente cualquier
acuerdo al respecto.
En todo caso, el acuerdo unnime de
los interesados prima al respecto, desde
el momento en que la audiencia es para
acordar o resolver lo conveniente sobre
la administracin proindiviso (art. 654
CPC); o bien, la doble mayora antes sealada.
En defecto de esta ltima, cualquiera
materia relacionada con la administracin
proindiviso ser resuelta por el tribunal
que corresponda. As lo da a entender la
frase o por resolucin del tribunal a falta de mayora (art. 654 CPC).

1114. Cesacin en el goce gratuito de


una cosa. De conformidad al artculo 2305
del Cdigo Civil el derecho de cada uno
de los comuneros sobre la cosa comn es
el mismo que el de los socios en el haber
social.
Entre estos derechos de los socios sobre las cosas pertenecientes al haber social, puede sealarse el de servirse de
dichas cosas para su uso personal con tal
que las emplee segn su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del
justo uso de los otros (art. 2081, N 2, CC).
Este goce, como se comprende, es gratuito; y para ponerle trmino ser necesario que cualquiera de los interesados
reclame ante el juez partidor.
Odo el o los comuneros que gozaban gratuitamente de la cosa comn, el
partidor resolver poniendo trmino a dicho goce gratuito, salvo que l se funde
en algn ttulo especial (art. 655 CPC).
A contar desde este instante, el que
estaba disfrutando gratuitamente de la
cosa tendr que entrar a pagar a la comunidad por el goce. Al respecto, primar el acuerdo de los interesados; y en su
defecto tendr que resolver el partidor.
Por cierto que nada adeudar el comunero por el goce gratuito de la cosa
comn, efectuado con anterioridad a la
dictacin de la resolucin que le pone
trmino.
1115. Derechos de los acreedores sobre los bienes comunes. Tambin es una
de las cuestiones que pueden llevarse al
conocimiento, ya de la justicia ordinaria,
ya de la justicia arbitral.
El artculo 656 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer
sobre los bienes comprendidos en la particin, podrn ocurrir al partidor o a la
justicia ordinaria, a su eleccin.
La eleccin de la judicatura le compete al acreedor, y no al juez rbitro requerido; de suerte que este ltimo no podra
declararse incompetente, so pretexto que
la judicatura ordinaria es la llamada a intervenir.
134

Manual de Derecho Procesal

Estos derechos de los acreedores sobre los bienes comunes pueden ser de
cualquiera clase: basta que se refieran o
que digan relacin con aquellos bienes.
Ejemplo: un crdito hereditario impago,
un derecho de servidumbre sobre algn
inmueble que pertenece a la comunidad, etc.
Por consiguiente, la cuestin propuesta por el tercero se tramitar segn fuere
su naturaleza.

constituido por s solo gravmenes sobre


las cosas comunes, subsistirn sobre la parte adjudicada a dicho copartcipe, si hubiere sido comprendida en la enajenacin
o gravamen. Pero si lo enajenado gravado
se extendiere a ms de lo que ha cabido
al comunero, no subsistir la enajenacin
o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios; y
3 Si al momento de la adjudicacin
hubiere pendiente un embargo, aqulla
ser vlida; y podr inscribirse, porque
solamente hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas (art. 1464,
N 3, CC), y la adjudicacin no es enajenacin, sino simple singularizacin de
dominio de una cosa poseda proindiviso, en manos de uno o ms copartcipes.
Y qu suerte corre el embargo? En
nuestra opinin, habr que distinguir:
Si la cosa ha sido embargada en razn de una deuda contrada por el causante o por todos los interesados de
comn acuerdo, subsistir el embargo, no
obstante la adjudicacin.
Si la cosa ha sido embargada en razn de una deuda contrada por uno de
los comuneros, hay que subdistinguir: a) si
a l se le adjudica la cosa, el embargo
subsiste; y b) si la cosa se adjudica a otro
comunero, el embargo caduca.
Ahora bien, la adjudicacin puede
producirse en diversas oportunidades: durante el juicio, en la sentencia y despus
de ella.
Durante el juicio, a su vez, puede producirse en dos formas:
a) Por acuerdo de los interesados, en
cuya virtud se entrega a uno de los copartcipes algn bien comn, a cuenta
de su asignacin; y
b) Por la concurrencia de cualquiera
de los copartcipes a la licitacin de bienes comunes y haberlo rematado para s.
En el caso a), el acuerdo de los interesados debe ser unnime, aunque no
existe texto legal expreso que as lo consagre. Empero, esta afirmacin fluye del
contexto de los artculos 1325, 1334 y 1335
del Cdigo Civil y 657 y 660 del Cdigo
de Procedimiento Civil.

1116. Adjudicacin de bienes comunes. La adjudicacin es el acto en cuya


virtud en el juicio sobre particin de bienes se entrega a un comunero alguna cosa
poseda proindiviso por todos los copartcipes, de manera que pasa as el adjudicatario a ser su dueo exclusivo.
Ella no constituye, como errneamente lo dispone el artculo 703 del Cdigo
Civil, un ttulo traslaticio de dominio. Por
el contrario, la adjudicacin es un ttulo
declarativo de ese derecho.
As lo demuestran los artculos 718 y
1344 de dicho Cdigo. En efecto, el inciso primero de estos preceptos dispone:
Cada uno de los partcipes de una cosa
que se posea proindiviso, se entender
haber posedo exclusivamente la parte
que por la divisin le cupiere, durante
todo el tiempo que dur la indivisin. Y
el segundo en su inciso primero agrega:
Cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren
cabido y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin.
De ser la adjudicacin un ttulo declarativo de dominio, pueden deducirse
tres importantes consecuencias jurdicas:
1 El adjudicatario no adquiere el dominio a virtud de la tradicin, o sea, por
la inscripcin en el registro conservatorio respectivo del ttulo de adjudicacin,
sino por el modo de adquirir llamado
sucesin por causa de muerte: la inscripcin
slo se exige como medio de mantener
la historia del inmueble de que se trate;
2 Si durante la indivisin alguno de
los comuneros ha hecho enajenaciones o
135

Mario Casarino Viterbo

En el caso b) se trata de una verdadera adjudicacin y no de un remate; como


sera si el bien lo hubiere subastado un
tercero o extrao a la particin.
El derecho de los comuneros para efectuar adjudicaciones durante el juicio divisorio se halla consagrado claramente en
el artculo 660 del Cdigo de Procedimiento Civil, al disponer: Salvo acuerdo
unnime de las partes, los comuneros que
durante el juicio divisorio reciban bienes
en adjudicacin....
Pero este derecho no puede ser ejercitado libremente, pues para adjudicar los
bienes comunes es previo apreciarlos por
peritos nombrados en la forma ordinaria
(art. 657, inc. 1, CPC).
Podr, sin embargo, omitirse la tasacin si el valor de los bienes se fija por
acuerdo unnime de las partes, o de sus
representantes, aun cuando haya entre
aqullas incapaces, con tal que existan
en los autos antecedentes que justifiquen
la apreciacin hecha por las partes, o que
se trate de bienes muebles (art. 657,
inc. 2, CPC).
En otras palabras, la adjudicacin de
bienes muebles no requiere de tasacin
previa, aun cuando existan incapaces,
siempre y cuando su valor sea determinado de comn acuerdo por los interesados. Tampoco requiere de tasacin
previa la adjudicacin de bienes races, aun
cuando existan incapaces, siempre y
cuando su valor sea determinado de comn acuerdo y en autos obren antecedentes que justifiquen dicha apreciacin.
Ejemplo: la tasacin con que figuren en
el rol de avalos respectivo, una tasacin extrajudicial de alguna institucin
de crdito, etc.
Tampoco hay que olvidar que todo
acuerdo de las partes o resolucin del
partidor que contenga adjudicacin de
bienes races se reducir a escritura pblica,
y que sin esta solemnidad no podr efectuarse su inscripcin en el conservador
respectivo (art. 659, inc. 2, CPC).
Dicha escritura pblica es el ttulo de
dominio de la adjudicacin y, como tal,
deber contener todos los antecedentes ne-

cesarios, a fin de facilitar su estudio posterior.


En cuanto al aspecto numrico de las
adjudicaciones que se efectan durante
el juicio divisorio, fcil es advertir que
ellas constituyen verdaderos anticipos hechos a los comuneros a cuenta de sus
respectivas cuotas.
De ah que sea indispensable determinar previamente, por acuerdo de los
interesados, o, en su defecto, por resolucin del partidor, cul es el haber probable
de cada comunero. La fijacin provisional del haber probable se har prudencialmente por el partidor (art. 660, parte
final, CPC).
En seguida, salvo acuerdo unnime
de las partes, los comuneros que durante
el juicio divisorio reciban bienes en adjudicacin, por un valor que exceda del
ochenta por ciento de lo que les corresponda percibir, vale decir, de su haber
probable, pagarn de contado dicho exceso (art. 660, parte 1, CPC).
Y con el objeto de mantener una perfecta igualdad entre los comuneros durante el juicio divisorio, los valores que reciban
a cuenta de sus derechos devengarn el
inters que las partes fijen, o el legal cuando tal fijacin no se haya hecho, sin perjuicio de lo que en casos especiales
dispongan las leyes (art. 661 CPC).
Con todo, en las adjudicaciones de
propiedades races que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en
la sentencia final, se entender constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los
alcances que resulten en contra de los
adjudicatarios, siempre que no se pague
de contado el exceso sobre el haber probable (art. 662, inc. 1, parte 1, CPC).
Al inscribir el Conservador el ttulo
de adjudicacin, inscribir a la vez la hipoteca por el valor de los alcances. Podr
reemplazarse esta hipoteca por otra caucin suficiente calificada por el partidor
(art. 662, inc. 1, parte final, e inc. 2,
CPC).
Se trata de una hipoteca legal, porque
su fuente u origen es la ley; y como toda
136

Manual de Derecho Procesal

c) Si por no efectuarse el remate, es


necesario hacer nuevas publicaciones, se
proceder en conformidad a lo establecido en el artculo 502 (art. 658, inc. 2, parte 2, CPC);
d) Los avisos podrn publicarse tambin en das inhbiles, los que no se descontarn para el cmputo del plazo
sealado en el inciso anterior (art. 658,
inc. 3, CPC); y
e) Si los bienes estn en otra comuna,
el remate se anunciar tambin en l, por
el mismo tiempo y en la misma forma
(art. 658, inc. 4, CPC).
En seguida, se aplicarn todas las reglas que ya conocemos, contenidas en el
Cdigo de Procedimiento Civil, acerca de
la licitacin o remate en pblica subasta
de los bienes embargados en el juicio ejecutivo.
Por consiguiente, las bases de la subasta se habrn fijado oportunamente de comn acuerdo por los interesados o, en
su defecto, por resolucin del juez partidor; como igualmente se habr sealado
el da y la hora en que ella ha de realizarse. Una vez llegado el da y la hora para
el remate, se calificarn previamente las
cauciones, y luego se adjudicar la cosa al
postor que haya ofrecido el precio ms alto.
Y debe extenderse acta de remate?
Nada precepta el Cdigo al respecto.
No obstante, es conveniente hacerlo;
y para ello se extender el acta en el protocolo o registro del actuario, agregndose
copia autorizada de ella al cuaderno de
particin. Dicha acta ser firmada por el
partidor, el subastador y el actuario.
Si se trata de bienes races, se requiere completar el ttulo para los efectos de
su inscripcin, o sea, otorgar la correspondiente escritura pblica de remate.
Dicha escritura pblica ser firmada
por el partidor, en razn de que en las
enajenaciones que se efectan por su conducto, se considerar a ste representante legal de los vendedores, y en tal
carcter subscribir los instrumentos que,
con motivo de dichas enajenaciones, haya
necesidad de otorgar (art. 659, inc. 1,
parte 1, CPC).

hipoteca, para que se entienda perfeccionada, debe inscribirse en los registros


conservatorios respectivos.
El Conservador que omita esta inscripcin incurrir en las responsabilidades
consiguientes.
Esta hipoteca legal ser determinada o
indeterminada, segn el caso. As, si se ha
calculado el haber probable, la hipoteca
cubrir el veinte por ciento restante. En
caso contrario, la hipoteca ser indeterminada, o sea, estar destinada a garantizar el posible alcance de ese adjudicatario,
cuyo monto, hasta esos momentos, se desconoce.
1117. Licitacin de bienes comunes.
Es la venta en pblica subasta de los bienes comunes, sean muebles o inmuebles,
que se efecta ante el juez partidor.
Para proceder a esta venta en pblica
subasta, es previo apreciar los bienes de
que se trate por peritos nombrados en la
forma ordinaria (art. 657, inc. 1, CPC).
Sin embargo, del mismo modo que lo
anotamos al tratarse de la adjudicacin de
bienes comunes, podr omitirse esta tasacin si el valor de los bienes se fija de comn acuerdo por las partes, o sus representantes, aunque haya entre ellas personas
incapaces, con tal que existan en autos antecedentes que justifiquen la apreciacin
hecha por las partes, o que se trate de
bienes muebles, o de fijar un mnimum
para licitar bienes races, con admisin de
postores extraos (art. 657, inc. 2, CPC).
Lo anterior no basta: es preciso, adems, cumplir con las formalidades de publicidad, las que pueden ser resumidas en
las siguientes reglas:
a) El remate deber ser anunciado
por medio de avisos publicados en un diario de la comuna o de la capital de la provincia, si en aqulla no lo hubiere (art. 658,
inc. 1, CPC);
b) Cuando entre los interesados haya
incapaces, la publicacin de avisos se har
por cuatro veces a lo menos, mediando entre la primera publicacin y el remate un
espacio de tiempo que no baje de quince
das (art. 658, inc. 2, parte 1, CPC);
137

Mario Casarino Viterbo

El acta de este primer comparendo encabezar el cuaderno de actas de audiencias


o comparendos; pues tambin existirn
otros cuadernos, como ser de documentos,
de rendicin de cuentas, de impugnacin
de inventarios, etc.
En los comparendos posteriores el partidor se preocupar de provocar acuerdos
en orden a la distribucin o liquidacin
de los bienes comunes. A falta de acuerdo, estas materias sern resueltas por el
mismo partidor.
Las cuestiones que promuevan los interesados se ventilarn verbalmente en los
comparendos, o sea, sern planteadas de
viva voz y escuchadas las opiniones de los
dems interesados, tambin en igual forma; y, en seguida, se adoptar un acuerdo,
o bien, sern resueltas por el partidor.
Sin embargo, estas cuestiones sern
sometidas al conocimiento del partidor
por medio de solicitudes escritas, cuando
la naturaleza e importancia de ellas as lo
exija. El partidor es soberano para determinar una u otra forma de actuacin.
Las cuestiones sern tramitadas en
cuaderno separado, y de conformidad al procedimiento que corresponda, segn su naturaleza; de suerte que existirn tantos
cuadernos separados cuantas sean las
cuestiones que se hayan suscitado entre
los interesados.
Su fallo podr pronunciarse en el curso del juicio divisorio, o bien reservarlo
para definitiva.
Una vez que se ha logrado distribuir
y liquidar los bienes comunes, quiere decir que el partidor estar en condiciones
de dictar sentencia; de tal manera que, por
acuerdo de los interesados, o por resolucin del rbitro, es previo llamar a las
partes para or sentencia.
En esta forma, al juicio sobre particin de bienes se le deja legalmente en
estado de pronunciarse el fallo definitivo.

Es obvio que dicho instrumento ser


tambin firmado por el subastador, en
seal de aceptacin del remate.
Podr tambin el partidor autorizar al
comprador o adjudicatario o a un tercero
para que por s solo subscriba la inscripcin de la transferencia en el conservador
respectivo (art. 659, inc. 1, parte 2, CPC).
Esta escritura pblica de remate, aun
cuando la ley tampoco nada expresa, es
conveniente que contenga el mayor nmero de antecedentes, para el estudio posterior de la correspondiente titulacin; por
ejemplo: constancia de la constitucin del
compromiso, o sea, nombramiento del partidor y solemnidades de la aceptacin y el
juramento; copia del acta del comparendo en que se acord el remate y sus condiciones; certificado del actuario en que
conste haberse cumplido con las formalidades de publicidad; acta del remate; certificado de ejecutoria de la resolucin del
partidor que orden extender la escritura
pblica de remate; personeras de los mandatarios o representantes legales de los diversos interesados, etc.
1118. Breve recapitulacin en orden
a la tramitacin. Una vez nombrado el juez
partidor de bienes, aceptar el cargo y prestar el juramento de rigor.
A peticin de parte, o de oficio, pronunciar la primera resolucin, en la que
dar por constituido el compromiso, citar a las partes a comparendo para el
da, hora y lugar que se encargar tambin de indicar, y nombrar el actuario
que crea conveniente, siempre que sea
de aqullos habilitados en conformidad
a la ley.
Esta primera resolucin se notificar
personalmente a todos los interesados.
En el primer comparendo se tomarn los
acuerdos de rutina, que en la prctica se
reducen a aprobar el testamento y el inventario, si lo hubieren, determinar e individualizar a los interesados, fijar la forma
de las notificaciones, sealar los das y
horas en que se verificarn los comparendos ordinarios, precisar el objeto del
compromiso, etc.

IV. El fallo particional


1119. La sentencia definitiva. Los resultados de la particin se consignarn
138

Manual de Derecho Procesal

en un Laudo o sentencia final, que resuelva o establezca todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de
base para la distribucin de los bienes
comunes, y en una Ordenata o liquidacin en que se hagan los clculos numricos necesarios para dicha distribucin
(art. 663 CPC).
Por consiguiente, la sentencia definitiva que se pronuncia en el juicio sobre
particin de bienes recibe el nombre especfico de Laudo y Ordenata. Como su
propio nombre lo indica, consta tambin
de dos partes: el Laudo y la Ordenata, cuya
misin en conjunto es la de servir para
que en ellas se consignen los resultados
de la particin.
Se define el Laudo diciendo que es la
sentencia final que se pronuncia en el juicio sobre particin de bienes, y que resuelve o establece todos los puntos de hecho y
de derecho que deben servir de base para
la distribucin de los bienes comunes.
Normalmente el Laudo se limita a establecer todos los puntos de hecho y de
derecho que deben servir de base para la
distribucin de los bienes comunes; o sea,
en l se reproducen y mantienen todos
los acuerdos adoptados por los interesados en el curso de la particin.
Esta actitud del partidor de bienes en
la sentencia final demuestra su carcter
de juez en potencia, nombre con que lo
distingue ms de algn autor.
Pero hay veces en que el partidor de
bienes debe resolver acerca de los puntos
de hecho o de derecho que deben servir
de base para la distribucin de los bienes
comunes. En este caso, su labor es la de
un verdadero juez. Estas cuestiones parciales se habrn suscitado en el curso de
la particin, y el rbitro las habr dejado
para ser decididas en definitiva.
Desde el momento en que el Laudo
es una verdadera sentencia definitiva, comenzar por expresar el lugar y la fecha
en que se expide; y en seguida tendr
que ajustarse a los requisitos de forma
sealados para esta clase de resoluciones
en el artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil.

En otros trminos, el Laudo contendr:


a) La forma en que fue designado el
partidor y la individualizacin de ste;
b) El objeto de la particin;
c) Los antecedentes de la misma;
ejemplo: posesin efectiva, inventario, testamento, etc.;
d) La individualizacin de los interesados y si han comparecido por medio
de representantes legales o mandatarios,
tambin su debida individualizacin;
e) La manera como fueron odos los
interesados, y la forma en que fueron tramitadas las diversas cuestiones que pueden haberse formulado;
f) La orden de formar el cuerpo comn de bienes, indicando, al mismo tiempo, los que deben componerlo;
g) La indicacin de las bajas generales;
h) La manera de distribucin del haber lquido entre los interesados, sealando la parte o cuota que a cada uno de
ellos les corresponda en los bienes comunes;
i) La orden de formar a cada interesado su correspondiente carta hijuela con
los bienes que deber tambin sealar;
j) La orden de formar el cuerpo comn de frutos, si los hubiere, y de sus
correspondientes bajas; y
k) La orden de formar la carta hijuela de deudas, si las hubiere, indicando, al
mismo tiempo, la manera y los bienes
como aqullas deben ser pagadas.
Luego viene la Ordenata o Liquidacin,
en la que se hacen los clculos numricos necesarios para la distribucin de los
bienes comunes. Se la define, de manera
grfica, como el Laudo traducido a nmeros.
En la prctica, la Ordenata se subdivide en partidas. As, la primera partida contiene el cuerpo comn de bienes y sus
respectivos valores; la segunda, las bajas
generales; la tercera, el cuerpo comn de
frutos; la cuarta, el cuerpo de intereses;
la quinta, las bajas de los frutos; y la sexta,
el acervo lquido, que resulta de restar
las bajas generales del cuerpo comn de
bienes, sin perjuicio de agregar a este l139

Mario Casarino Viterbo

Por excepcin, el Laudo y Ordenata


tambin se entender notificado cuando
se ponga en conocimiento de los interesados la resolucin del juez ordinario en
que se apruebe o modifique, en caso que
sea necesario someterlo a esta solemnidad posterior.

timo los frutos y los intereses, y de restar


tambin las bajas de aqullos.
Indicar, en seguida, en nmeros, lo
que a cada interesado le corresponda, y
pasar a formarles sus correspondientes
cartas hijuelas. stas se componen de dos
partes: el haber y el debe. El haber es la
cantidad que le corresponde percibir al
asignatario, a cualquier ttulo. El debe, llamado tambin entero, es la enunciacin
de los diversos bienes que ha recibido o
que debe recibir el asignatario, en pago
de su cuota.
De estas operaciones puede resultar
el asignatario disminuido o alcanzado. Se
encuentra alcanzado cuando recibe bienes en pago de su cuota por mayor cantidad que la que realmente le corresponde.
A la inversa, se encuentra disminuido
cuando recibe de menos. Estos alcances
o disminuciones, que no son sino que
diferencias en contra o a favor de los respectivos asignatarios, se cubren entre ellos
mismos. As, el adjudicatario disminuido
ser pagado por el que aparece alcanzado; y, de esta suerte, cada uno recibe, en
definitiva, lo que real y legalmente le corresponda.

1121. Aprobacin judicial de la sentencia definitiva. Esta solemnidad, destinada a proteger los intereses de determinadas personas, que pueden hallarse en
juego en una particin de bienes, es exigida por el artculo 1342 del Cdigo Civil.
En efecto, de conformidad con este
precepto, la particin debe ser sometida
a la aprobacin de la justicia ordinaria,
siempre que en la divisin de la masa de
bienes, o de una porcin de la masa, tengan inters:
a) Personas ausentes que no hayan
nombrado apoderados; o
b) Personas bajo tutela o curadura.
Adems, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 54 de la Ley N 16.271,
de 10 de julio de 1965, sobre Impuesto a
las Herencias, Asignaciones y Donaciones,
se requiere la aprobacin del Laudo y
Ordenata por el juez ordinario, cualquiera que sea la capacidad de los interesados, en caso de que en esa sentencia el
juez partidor de bienes hubiere determinado el monto del impuesto fiscal a pagar por los asignatarios.*
Ahora bien, la ley civil no ha sealado plazo dentro del cual debe someterse
el Laudo y Ordenata a la aprobacin de
la justicia ordinaria. Empero, mientras
esta formalidad no sea cumplida, la sentencia final no adquirir el carcter de
firme o ejecutoriada.

1120. Notificacin de la sentencia definitiva. Se entender practicada la notificacin del Laudo y Ordenata desde que
se notifique a las partes el hecho de su
pronunciamiento, salvo el caso previsto
en el artculo 666 (art. 664, parte 1, CPC).
Estamos en presencia, pues, de una
notificacin sui gneris, particular o especialsima. No se trata, en manera alguna, de una notificacin personal o por
cdula. El hecho escueto que se pone en
conocimiento del notificado, por el ministro de fe que corresponda, es el de
haberse dictado sentencia definitiva en
la causa.
Naturalmente que esta forma de notificacin no le permite al interesado conocer de inmediato el contenido del
Laudo y Ordenata. Su curiosidad quedar satisfecha, imponindose de las decisiones que contenga en la oficina del
actuario (art. 664, parte 2, CPC).

* El DFL N 1 del Ministerio de Justicia, de


30 de mayo de 2000, contiene el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la Ley N 16.271 de
impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones. Esta ley fue posteriormente modificada por
la Ley N 19.903, publicada en el Diario Oficial de
10 de octubre de 2003, que estableci normas para
el otorgamiento de la posesin efectiva de la herencia.

140

Manual de Derecho Procesal

Por ltimo, en contra del fallo de la


Corte de Apelaciones, confirmatorio o modificatorio del Laudo y Ordenata, procedern, a su vez, los recursos de casacin
en la forma y en el fondo, para ante la Corte
Suprema.
Tanto en los plazos para interponerlos cuanto en su tramitacin, los referidos
recursos se ajustarn a las reglas generales; pues el plazo de quince das sealado en los artculos 664 y 666 del Cdigo
de Procedimiento Civil es excepcional y,
por ende, slo aplicable a los recursos
que se deduzcan en contra del Laudo y
Ordenata de primera instancia.
En caso de que el partidor, en uso
del derecho que le confiere el artculo 665
del Cdigo de Procedimiento Civil, hubiere hecho estimacin de sus honorarios en
el Laudo y Ordenata, tal como lo expresamos en el nmero 1091, ello no dara
margen a la interposicin de recurso judicial, sino a la reclamacin sealada en
ese mismo precepto, y cuyos efectos, en
su oportunidad, nos encargamos de precisar.

Una vez llegado el Laudo y Ordenata


a poder del juez ordinario, deber or al
Defensor de Menores; y evacuado el informe
de este funcionario auxiliar, resolver,
aprobando lisa y llanamente la sentencia
en examen, o bien modificndola en la parte que fuere de derecho. La resolucin
se pronunciar teniendo nicamente en
cuenta si el Laudo y Ordenata resguarda
o no los intereses de las personas que
seala la ley de fondo, o sea, el artculo 1342 del Cdigo Civil.
Esta resolucin aprobatoria o modificatoria del Laudo y Ordenata participa
de sus mismos caracteres procesales; de
suerte que, siendo una sentencia definitiva, deber notificarse por cdula.
1122. Recursos en contra de la sentencia definitiva. La sentencia definitiva
pronunciada en el juicio sobre particin
de bienes, o sea, el Laudo y Ordenata,
ser susceptible de todos los recursos legales ordinarios; y se tramitarn tambin en
conformidad a las reglas generales.
As, el Laudo y Ordenata de primera
instancia ser susceptible de los recursos
de apelacin y de casacin en la forma; pero
con una importantsima modificacin en
cuanto al plazo para deducirlos.
En efecto, este plazo es de quince das,
cualquiera que sea el recurso; y se contar
desde la notificacin del Laudo y Ordenata si no requiere de la aprobacin por parte
de la justicia ordinaria (art. 664, parte final, CPC); o bien desde la notificacin de
la resolucin aprobatoria o modificatoria
del mismo, pronunciada por la justicia ordinaria, en caso contrario (art. 666 CPC).
La Corte de Apelaciones respectiva,
conociendo del recurso de apelacin, confirmar o modificar el Laudo y Ordenata. En este segundo caso, las modificaciones
las introducir ella misma en la sentencia, y no delegando esta funcin en el
rbitro. Semejante solucin no se ajusta
a la ley, y podra justificar la procedencia
de un recurso de casacin en la forma,
tendiente a anular el fallo de segunda
instancia, fundado en la omisin de lo
controvertido.

1123. La nulidad y la particin de bienes. El artculo 1348 del Cdigo Civil dispone que las particiones se anulan o se
rescinden de la misma manera y segn las
mismas reglas que los contratos; y que la
rescisin por causa de lesin se concede
al que ha sido perjudicado en ms de la
mitad de su cuota.
A primera vista, dicho precepto permitira anular o rescindir la particin de
los bienes, cualquiera que hubiere sido
la forma o manera como se efectu, incluso la obtenida por medio de un juicio
de indivisin.
Ahora bien, la solucin antes insinuada era correcta a la poca de la promulgacin del Cdigo Civil, puesto que, en
conformidad a la antigua legislacin espaola, una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada poda posteriormente
ser anulada en un nuevo juicio, y por
medio de la accin ordinaria de nulidad.
Sin embargo, hoy da, despus de la
vigencia del Cdigo de Procedimiento Civil,
141

Mario Casarino Viterbo

en que las sentencias judiciales slo pueden anularse a virtud de los medios que
la ley franquea y dentro del proceso en
que fueron dictadas, la solucin del Cdigo Civil es preciso aceptarla con la debida reserva.
En efecto, si la nulidad de la particin
se funda en un vicio procesal, los medios
tambin procesales destinados a reclamarla sern los recursos o el incidente de nulidad de lo obrado; a la inversa, si el vicio
fundamento de la nulidad es civil o de
fondo, podr aqulla reclamarse por la va
ordinaria exclusivamente.
Ejemplos de nulidad procesal: particin
hecha por un juez rbitro cuyo plazo de
duracin estuviere vencido; particin hecha por un juez rbitro y no sometida a
la aprobacin de la justicia ordinaria, en
caso de que la ley la exija, etc.
Ejemplos de nulidad civil: particin hecha por un juez partidor que no fue de-

signado por todos los interesados; particin hecha por un juez partidor cuya voluntad aparece viciada por fuerza o dolo;
particin hecha por un juez partidor en
la cual uno de los coasignatarios aparece
perjudicado en ms de la mitad de su cuota, etc.
Segn autorizadas opiniones de la ctedra, en caso de duda acerca de si se
est en presencia de una nulidad civil o
procesal hay que inclinarse por esta ltima, o sea, cerrar el paso a la nulidad civil, asilndose en las prescripciones del
Cdigo de Procedimiento Civil.
Se entiende que todo cuanto hemos
dicho anteriormente no se aplica a las particiones hechas por el causante o testador
o por los coasignatarios de comn acuerdo, por tratarse de actos o contratos privados de todo contenido jurisdiccional, y en
los cuales juega en todo su alcance el ya
citado artculo 1348 del Cdigo Civil.

142

Captulo Primero

LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES


SUMARIO: I. Generalidades; II. El procedimiento; III. La oposicin.

I. Generalidades

1 Existencia de una ley que requiera la intervencin del juez; y


2 Ausencia de contienda entre partes.
No importa la clase y ubicacin de la
ley que exija la intervencin del juez en
un determinado acto; lo indispensable es
que ella exista para que pueda el magistrado intervenir. Normalmente esta ley es
de fondo, y se encuentra en alguno de
los Cdigos, como el Civil, el Comercial,
el de Minas, etc.; o bien, formando parte
de algn cuerpo legal especial.
Si se pretende que un juez intervenga en un determinado acto judicial no
contencioso, en circunstancias que ninguna ley requiere de su ministerio, slo
le corresponde abstenerse, por carecer en
absoluto de competencia. Ejemplo: una
persona plenamente capaz, para dar mayor solemnidad a un contrato de compraventa que proyecta celebrar, pide
previamente autorizacin judicial.
Recordemos que no acontece lo mismo en los actos judiciales contenciosos.
Reclamada la intervencin del tribunal,
en forma legal y en negocios de su competencia, no podr excusarse de ejercer
su autoridad ni aun por falta de ley que
resuelva la contienda sometida a su decisin (art. 10, inc. 2, COT).
Contienda entre partes equivale a juicio o pleito, o sea, a la controversia actual que se produce entre dos o ms
personas sobre un derecho y que se somete al fallo de un tribunal.
En consecuencia, para determinar si
se trata de un acto judicial contencioso o
voluntario, es preciso mirar al fondo del
negocio antes que a su aspecto formal.
Habr contienda cuando se pida algo en

1124. Fuentes legales. Los actos judiciales no contenciosos reciben adecuada


reglamentacin en el Libro IV del Cdigo
de Procedimiento Civil, o sea, en los artculos 817 al 925.
Dicho Libro IV consta de un Ttulo
Primero, que contiene las disposiciones generales sobre la materia, y de catorce Ttulos ms, en los que se detallan las diversas
gestiones no contenciosas en particular.
La ley procesal civil chilena ha seguido, al respecto, el mismo sistema empleado por la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola,
la que es su antecedente legislativo extranjero ms inmediato. En efecto, esta ltima
dedica a los actos no contenciosos un libro entero el Libro III y en l se contienen tanto las disposiciones generales de
esta clase de actos jurisdiccionales cuanto
las especiales relacionadas con los negocios no contenciosos civiles y, en seguida,
con los comerciales.
No acontece lo mismo con el derecho
francs e italiano, pues en ellos los Cdigos del ramo entremezclan los actos judiciales no contenciosos con los juicios
especiales; ni con el derecho alemn, en
que existe una ley especial sobre la materia, de fecha 20 de mayo de 1898.
1125. Conceptos. Son actos judiciales no contenciosos aquellos que segn
la ley requieren la intervencin del juez
y en que no se promueve contienda alguna entre partes (art. 817 CPC).
Dos son, en consecuencia, los requisitos que caracterizan a los actos judiciales
no contenciosos:
145

Mario Casarino Viterbo

b) Pidiendo sean dejados sin efecto


en juicio contradictorio posterior.
El recurso de revocacin o modificacin y la oposicin antes sealados sern
objeto de estudio especial.

contra de otra persona, no importando


la actitud que frente a dicha peticin ella
asuma. Si su conducta es pasiva, no por
eso el negocio dejar de ser contencioso.
La falta de pretensiones contrapuestas,
pues, es lo nico que caracteriza a los
negocios judiciales no contenciosos.
Cuando un juez conoce de un acto
judicial no contencioso se dice que est
ejerciendo jurisdiccin voluntaria. A ella se
refiere expresamente el artculo 2 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, que dice:
Tambin corresponde a los tribunales
intervenir en todos aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su intervencin.
Los actos judiciales no contenciosos
son tambin conocidos con la denominacin de gestiones o negocios pertenecientes a la jurisdiccin voluntaria; y de ah
que las expresiones acto judicial, gestin
o negocio sean sinnimas.

1127. Su enumeracin. El Libro IV


del Cdigo de Procedimiento Civil reglamenta los actos judiciales no contenciosos, que a continuacin enumeramos:
a) La habilitacin para comparecer
en juicio;
b) La autorizacin judicial para repudiar la legitimacin de un interdicto;
c) La emancipacin voluntaria;
d) La autorizacin judicial para repudiar el reconocimiento de un interdicto como hijo natural;
e) El nombramiento de tutores y curadores y el discernimiento de estos cargos;
f) El inventario solemne;
g) Los procedimientos a que da lugar la sucesin por causa de muerte;
h) La insinuacin de donaciones;
i) La autorizacin judicial para enajenar, gravar o dar en arrendamiento por
largo tiempo bienes de incapaces, o para
obligar a stos como fiadores;
j) La venta en pblica subasta;
k) Las tasaciones;
l) La declaracin del derecho al goce
de censos;
m) Las informaciones para perpetua
memoria; y
n) La expropiacin por causa de utilidad pblica.
Sin embargo, dicha enumeracin no
es taxativa, porque fuera del Cdigo de
Procedimiento Civil, tambin existen actos judiciales que participan de las caractersticas de los no contenciosos, los que,
por ende, se rigen por las disposiciones
generales que en aquel cuerpo de leyes
se contienen.
Ejemplos: la muerte presunta (arts. 80 y
siguientes CC); el pago por consignacin
(arts. 1598 y siguientes CC); la notificacin de la cesin de crditos personales
(arts. 1902 y 1903 CC); del procedimiento de constitucin de las concesiones mi-

1126. Caractersticas. Los actos judiciales no contenciosos presentan una doble y fundamental caracterstica, que los
distingue claramente de los asuntos contenciosos:
1 Son esencialmente revocables por el
mismo tribunal que conoci de ellos; y
2 Siempre dejan a salvo los derechos
de los terceros, quienes pueden impedir
su formacin oponindose; o bien, pidiendo posteriormente, esto es, una vez formados, que sean dejados sin efecto, en
sede contenciosa.
Ahora bien, la manera de obtener la
revocacin o enmienda de un acto judicial no contencioso es ejercitando el interesado el recurso de revocacin o modificacin en contra de la sentencia que le
pone trmino, y a que se refiere el artculo 821 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Los terceros, por su parte, tienen dos
caminos o maneras de defender sus derechos que pueden considerar amagados
por un negocio no contencioso:
a) Deduciendo oposicin en los trminos sealados en el artculo 823 del Cdigo de Procedimiento Civil; o
146

Manual de Derecho Procesal

neras (arts. 34 y siguientes del C.M.;* la


rectificacin de partidas de estado civil
(art. 18 Ley sobre Registro Civil); la autorizacin judicial para adoptar (art. 5 Ley
sobre Adopcin); la legitimacin adoptiva (art. 6 Ley N 16.346); la gestin de
cambio de nombres o apellidos (Ley
N 17.344); etc.

no contenciosos son entregados, en primer trmino, a los jueces de letras (art. 45,
nmero 2, letra c) COT)* y el nombramiento de curador ad litem, que es de la
competencia de la judicatura que conoce
del pleito (art. 494 CC).
Precisada la jerarqua, clase o categora del tribunal llamado a conocer de un
acto judicial no contencioso, en conformidad al factor materia, determinante, a
su vez, de la competencia absoluta, es del
caso sealar cul tribunal dentro de esa
jerarqua, clase o categora es el llamado,
concretamente, a conocer de dicho acto
o gestin.
El factor territorio es el que viene entonces en nuestra ayuda, o sea, el que
determina la competencia relativa; y que
se halla consagrado en el artculo 134 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, en los
siguientes trminos: en general, es juez
competente para intervenir en un acto
no contencioso, el del domicilio del interesado, sin perjuicio de las reglas establecidas en los artculos siguientes y de las
dems excepciones legales.
Si en el domicilio del interesado existen dos o ms jueces de igual jurisdiccin, se dividir su ejercicio, por lo que
respecta a los negocios no contenciosos,
en conformidad al turno semanal, que
comenzar a desempearlo el juez ms
antiguo, continuando los dems por orden de antigedad (art. 175 COT).
Ahora bien, la incompetencia relativa del tribunal para conocer de un negocio contencioso civil puede ser subsanada
mediante la prrroga de jurisdiccin
(art. 181 COT). No acontece lo mismo
en los actos judiciales no contenciosos,
pues ella se encuentra implcitamente prohibida al permitir que la prrroga solamente opere en los negocios contenciosos
civiles (art. 182 COT).
Las reglas de competencia relativa en
los negocios de jurisdiccin voluntaria,
en consecuencia, a virtud de lo anteriormente expresado, participan de las ca-

1128. La competencia. Los actos judiciales no contenciosos, como los pertenecientes a la jurisdiccin contenciosa,
son distribuidos entre los diversos tribunales de la Repblica, en conformidad a
ciertas reglas llamadas de competencia.
La competencia del tribunal puede
ser tambin absoluta y relativa; siendo factores determinantes de la primera el fuero, la materia y la cuanta, y de la segunda,
el territorio.
El factor fuero carece de toda trascendencia para determinar la competencia
absoluta de los tribunales en los negocios no contenciosos. As lo precepta expresamente el artculo 133, inc. 2, del
Cdigo Orgnico de Tribunales; y lo reitera el artculo 827 del Cdigo de Procedimiento Civil, en los siguientes trminos:
En los asuntos no contenciosos no se
tomar en consideracin el fuero personal de los interesados para establecer la
competencia del tribunal.
Otro tanto acontece con el factor
cuanta, pues todos los negocios pertenecientes a la jurisdiccin voluntaria son de
cuanta indeterminada; o sea, que no son
susceptibles de determinada apreciacin
pecuniaria, no obstante que, en algunos
de ellos, el valor numrico o econmico
aparece ostensible. Ejemplos: dacin de
posesin efectiva de una herencia, insinuacin de una donacin, autorizacin
judicial para enajenar un bien raz de incapaz, etc.
Por exclusin, tenemos que el nico
factor determinante de competencia absoluta que nos queda es la materia. De
conformidad a ella, los actos judiciales
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

147

Mario Casarino Viterbo

ractersticas de las de la competencia absoluta, lo cual equivale a sostener que son


de orden pblico, irrenunciables y susceptibles de declararse en cualquier instante.
Sin embargo, una vez dictada la sentencia definitiva en el negocio no contencioso, y cumplida que ella haya sido,
pensamos que no podra anularse por incompetencia, sea absoluta o relativa, del
tribunal que la pronunci, porque, haciendo aplicacin de los principios generales, tales hechos sanean o purgan
cualquier vicio de nulidad.

mandato a persona habilitada y aparecer


patrocinada por abogado tambin habilitado (arts. 4 CPC y 2 Ley N 18.120, de
30 de abril de 1982, publicado en el Diario Oficial de 18 de mayo del mismo ao).*
En esta forma se habr iniciado un
asunto judicial, llamado tambin, indistintamente, acto, gestin o negocio no
contencioso o perteneciente a la jurisdiccin voluntaria.
1131. Tramitacin. En seguida es del
caso analizar la tramitacin que deben
experimentar los actos judiciales no contenciosos en el tribunal ante el cual han
sido radicados.
Existen tres reglas fundamentales:

II. El procedimiento

1) Si el Cdigo de Procedimiento Civil o las leyes especiales contienen reglas


especiales acerca de la tramitacin de un
determinado acto judicial no contencioso, se aplicarn las tales reglas (a contrario sensu de lo dispuesto en el inciso
primero, parte 1, del artculo 824 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Consiste simplemente en la aplicacin
del conocido principio de que las reglas
especiales priman sobre las generales
cuando entre ellas hubiese oposicin.
Ejemplos: el Cdigo reglamenta las gestiones de dacin de posesin efectiva de
la herencia, de autorizacin para enajenar o gravar bienes races de incapaces,
de informacin para perpetua memoria,
etc.; luego, dichas gestiones se tramitarn en conformidad a las normas especiales que para cada una de ellas contiene
su Libro IV;

1129. Disposiciones comunes. Los actos judiciales no contenciosos se rigen en


primer trmino, por las disposiciones especiales contenidas en el Libro IV del Cdigo de Procedimiento Civil; y en seguida
por las disposiciones comunes aplicables
a todo procedimiento que constituyen el
Libro I del mismo Cdigo.
Ejemplos: nada expresa el Libro IV
acerca de la notificacin: en su silencio
rigen las reglas del Libro I sobre el particular; nada estatuye el Libro IV sobre resoluciones judiciales: en su silencio se
aplican las normas contenidas en el
Libro I sobre dicha materia; etc.
1130. Iniciacin de un acto judicial
no contencioso. La persona que desea
poner en actividad la jurisdiccin voluntaria por parte del Poder Judicial, se presentar por escrito pidiendo la declaracin
o proteccin jurdica que corresponda.
A esta persona se la conoce con el
nombre de interesado; y al escrito en cuestin, con el de solicitud. Interesado, pues,
es lo contrapuesto a parte litigante, llmese demandante o demandado y solicitud, lo contrario del escrito de demanda.
La solicitud ser presentada por el interesado ante el tribunal que corresponda, o sea, ante el que tenga competencia
para conocer de la gestin de que se trate;
y, por ser la primera, tendr que otorgarse

2) Si el Cdigo de Procedimiento Civil o las leyes especiales no contienen reglas


particulares acerca de la tramitacin de un
determinado acto judicial no contencioso, pero exigen, en cambio, proceder con
conocimiento de causa, habr que subdistinguir:
a) Si los antecedentes acompaados
no lo suministran, mandar el tribunal ren* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

148

Manual de Derecho Procesal

Ejemplos: la agregacin de un documento, la presentacin de un informe pericial extrajudicial, la declaracin de


testigos, etc.
Es del caso recordar que las informaciones sumarias de testigos en los actos
de jurisdiccin voluntaria son recibidas
por el Receptor, en cuanto ministro de
fe pblica (art. 390, inc. 2, COT).
Este medio sumario de acreditar los
hechos es legalmente aceptable aunque
los tribunales hayan de proceder en algunos de estos actos con conocimiento
de causa; pues, en tales casos, no es necesario que se les suministre este conocimiento con las solemnidades ordinarias de las pruebas judiciales (art. 818,
inc. 1, CPC).

dir previamente informacin sumaria


acerca de los hechos que legitimen la peticin, oir despus al respectivo defensor pblico, segn corresponda (art. 824,
inc. 2, CPC); y
b) Si los antecedentes acompaados,
por el contrario, suministran el conocimiento de causa exigido por la ley acerca
de los hechos que legitiman la peticin,
se limitar a or al ministerio pblico o al
respectivo defensor pblico, segn corresponda, y en seguida resolver en definitiva, como fuere de derecho (a contrario
sensu, art. 824, inc. 2, CPC); y
3.) Si el Cdigo de Procedimiento
Civil o las leyes especiales no tienen sealada una tramitacin especial para el acto
judicial no contencioso en referencia, ni
tampoco ordenan obrar con conocimiento de causa, proceder el tribunal de plano (art. 824, inc. 1, CPC).
En otras palabras, en este ltimo caso,
el tribunal acceder o denegar la solicitud de jurisdiccin voluntaria sin ordenar trmite alguno previo.

2) Asimismo decretarn de oficio las


diligencias informativas que estimen convenientes (art. 820 CPC).
En razn de las funciones tutelares
ejercidas por los jueces en los negocios
no contenciosos, la ley les entrega esta
importante facultad de oficio para que se
formen un mejor convencimiento, no slo
a travs de las pruebas suministradas por
los interesados, sino adems por los resultados de aquellas diligencias.
Desde el punto de vista procesal, estas diligencias informativas son verdaderas medidas para mejor resolver; pero
doblemente excepcionales, porque:
a) No estn taxativamente enumeradas por el legislador, o sea, puede el juez
ordenar cualquiera que estime conveniente; y
b) Se decretan en cualquiera etapa
de la gestin, sin que sea necesario que
ella se encuentre en estado de sentencia.

1132. Rgimen probatorio. Es principio de derecho que en todo asunto judicial deben probarse los hechos que sirven
de fundamento al derecho que se invoca.
Los negocios no contenciosos tampoco escapan a este principio elemental;
pues el interesado que desea ver acogida
su solicitud, tendr tambin que acreditar los hechos que la legitiman.
Sin embargo, dada la naturaleza especial de esta clase de negocios judiciales, el rgimen de la prueba se aleja
sensiblemente del que impera en los juicios o asuntos contenciosos.
Dicho rgimen probatorio se manifiesta, porque:

3) Los tribunales apreciarn prudencialmente el mrito de las justificaciones


y pruebas de cualquiera clase que se produzcan (art. 819 CPC).
En estos negocios, por consiguiente,
la prueba legal cede el paso a la prueba
moral o del libre convencimiento. Tanto
es as que este ltimo puede adquirirse
por el juez a travs de justificaciones o
de pruebas, cualesquiera que ellas sean.

1) Los hechos pertinentes se acreditan por medio de informaciones sumarias


(art. 818, inc. 2, CPC).
Se entiende por informacin sumaria
la prueba de cualquiera especie, rendida
sin notificacin ni intervencin de contradictor y sin previo sealamiento de trmino probatorio (art. 818, inc. 3, CPC).
149

Mario Casarino Viterbo

Ejemplo: aun por el conocimiento personal que tenga de los hechos.

1134. Los recursos. Contra las resoluciones dictadas podrn entablarse los
recursos de apelacin y de casacin, segn
las reglas generales (art. 822, parte 1,
CPC).
Ejemplo: se pide autorizacin judicial
para enajenar un bien raz de una mujer
casada. El juez niega lugar a la autorizacin. Se puede recurrir de casacin en la
forma y de apelacin para ante la Corte
de Apelaciones respectiva.
Imaginemos que la Corte confirme la
sentencia de primera instancia. En contra del fallo de la Corte de Apelaciones
podemos recurrir de casacin en la forma y en el fondo para ante la Corte Suprema.
Sin embargo, los trmites de la apelacin son los establecidos para los incidentes, o sea, no existe la expresin de
agravios (art. 822, parte 2, CPC).
Tambin es del caso hacer notar que
si el recurso de casacin en la forma se
funda en la causal 5 del artculo 768, o
sea, en haber sido pronunciada la sentencia con omisin de sus requisitos de
forma, habr que mencionar expresa y
determinadamente el artculo 826, so
pena de que dicho recurso sea declarado
inadmisible por defectos en su formalizacin (arts. 772, inc. 2, y 780, inc. 1,
CPC).
De menor aplicacin prctica, aunque
tambin procedentes en esta clase de negocios, son los recursos de inaplicabilidad
(art. 80 C.P. del E.), de queja (art. 536
COT) y de hecho (arts. 196 y 203 CPC).*

1133. Las resoluciones. El Libro IV del


Cdigo de Procedimiento Civil no contiene clasificacin alguna acerca de las resoluciones que pueden pronunciarse en los
negocios de jurisdiccin voluntaria.
En su silencio, debemos recurrir al
artculo 158 y concluir afirmando que, en
esta clase de negocios, las resoluciones
que se dicten pueden revestir el carcter
de sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos.
Ser sentencia definitiva, en consecuencia, la que pone fin a la instancia, resolviendo la peticin que ha sido objeto de
la gestin o negocio no contencioso.
Ejemplos de sentencia definitiva: la que
concede la posesin efectiva de una herencia, la que discierne el cargo de guardador, la que niega lugar a enajenar o
gravar el bien raz de un incapaz, etc.
Ejemplos de decreto: el que ordena recibir una informacin sumaria de testigos,
el que ordena pasar los autos en vista al
defensor de menores, etc.
Ahora bien, las sentencias definitivas en
los negocios no contenciosos expresarn:
1) El nombre, profesin u oficio y
domicilio de los solicitantes;
2) Las peticiones deducidas;
3) Las razones que motiven la resolucin, cuando el tribunal deba proceder con conocimiento de causa; y
4) La resolucin o decisin del tribunal (art. 826, inc. 1, CPC).
Como se ve, estas sentencias definitivas tambin constan de tres partes: expositiva, o sea, los nmeros 1 y 2; considerativa, o sea, el nmero 3, pero su
exigencia est condicionada a que se trate de un negocio en el cual el tribunal
deba proceder con conocimiento de causa; y resolutiva, o sea, el nmero 4.
Lo mismo que las sentencias que se
expiden en las causas entre partes, las
pronunciadas en los negocios no contenciosos se copiarn en el libro respectivo
que llevar el secretario del tribunal
(art. 826, inc. 2, CPC).

1135. En especial, de la revocacin


o modificacin. Es otro recurso que
procede en contra de las resoluciones
pronunciadas en los actos judiciales no
contenciosos, pero tpico de esta clase de
asuntos.
En efecto, tiene por objeto obtener la
revocacin o modificacin de una resolucin pronunciada en los negocios de
jurisdiccin voluntaria de parte del mis* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

150

Manual de Derecho Procesal

mo juez que la pronunci, en las condiciones que la ley seala, y sin sujecin a
los trminos y a las formas establecidos
para los asuntos contenciosos.
Sus caractersticas ms sobresalientes son:
1 Solamente puede ser interpuesto
por el interesado (art. 821, inc. 1, CPC).
Sabemos que el interesado es la persona que promueve el acto judicial no
contencioso.
En iguales trminos se ha referido a
esta persona el artculo 134 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, al sealar que
en los asuntos de jurisdiccin voluntaria
ser juez competente el del domicilio del
interesado.
Si un tercero desea que se revoque o
modifique una resolucin judicial no contenciosa, tiene abierto el camino de la
oposicin, o bien el de la va ordinaria.
Las gestiones no contenciosas originan relaciones procesales exclusivas entre el solicitante o interesado y el tribunal
llamado a intervenir; por consiguiente,
el tercero que se sienta agraviado, por
ser extrao a ellas, slo tiene la va de la
oposicin o del juicio declarativo correspondiente.
2 Se interpone el recurso ante y para
el mismo tribunal que pronunci la resolucin recurrida.
En este aspecto, la revocacin o modificacin que estamos analizando, se asemeja a la reposicin y a la aclaracin,
rectificacin o enmienda estudiadas dentro de los negocios contenciosos; tanto
es as que en los negocios voluntarios el
primero de los recursos mencionados
hace innecesaria la interposicin de este
ltimo.
3 Procede nicamente en contra de
las resoluciones negativas y de las afirmativas con tal que est pendiente su ejecucin.
Resolucin negativa ser aquella que no
accede a lo pedido por el interesado dentro de la gestin no contenciosa. Ejemplo:
la que niega lugar a la autorizacin judicial solicitada para enajenar un bien raz
de un incapaz, en razn de no haberse
acreditado la necesidad o la utilidad manifiesta en la operacin proyectada.

Resolucin afirmativa, por el contrario,


ser aquella que accede a lo pedido por
el interesado dentro de la gestin no contenciosa. Ejemplo: la que concede la posesin efectiva de una herencia, la que
ordena protocolizar un testamento cerrado, etc.
Sin embargo, no basta estar en presencia de una resolucin afirmativa para
que proceda en su contra el recurso de
revocacin o modificacin. Requiere, adems, que dicha resolucin se encuentre
incumplida, o sea, pendiente en su ejecucin.
Cundo ello acontecer? Es difcil dar
un criterio general que comprenda todas
las resoluciones afirmativas incumplidas
pronunciadas dentro de los negocios judiciales no contenciosos por la variedad
de los actos que los componen.
En principio, puede sostenerse que
la resolucin afirmativa est pendiente en
su ejecucin, cuando el solicitante an
no ha obtenido la finalidad perseguida
por medio de la gestin voluntaria promovida.
Ejemplos: Se autoriza a un representante legal para que proceda a vender un
bien raz de su representado y bajo las
condiciones que en la misma autorizacin
se indican. Dicha resolucin estar cumplida cuando se celebre el correspondiente contrato de compraventa.
Se le nombra judicialmente curador
general a un menor de edad y se ordena
discernir el cargo por escritura pblica.
Dicha resolucin estar cumplida desde
el momento en que se ha extendido, firmado y autorizado la escritura pblica de
discernimiento.
Se concede la posesin efectiva de una
herencia a los herederos del causante. Dicha resolucin se considera cumplida desde el momento en que se ha inscrito en
los registros conservatorios respectivos.
4 Para que prospere es necesario que
hayan variado las circunstancias que motivaron su dictacin.
Se trata, por consiguiente, de un recurso fundado, si es que se pretende que
sea acogido, en razones diversas de aque151

Mario Casarino Viterbo

llas que se invocaron en la solicitud primitiva.


5 No est sujeto a trmino ni a formalidad legal especial alguna para interponerlo.
Esta ltima caracterstica hace que la
revocacin o modificacin se diferencie
fundamentalmente del resto de los recursos procesales.

En cuanto al interesado, desde el momento en que la resolucin afirmativa ha


sido cumplida, adquiere el carcter de
firme o ejecutoriada y debe producir la
excepcin de cosa juzgada.
No obstante, se tratar de una excepcin de cosa juzgada sui generis, esto es,
que la har valer el mismo tribunal que
conoci de la gestin no contenciosa, oponindose a alterar la resolucin afirmativa cumplida, la que por tal razn est
firme; u otro tribunal, en caso de que el
mismo interesado pretendiere iniciar diversa gestin tendiente a obtener la dictacin de una nueva resolucin no
contenciosa que viniere a contradecir la
primitivamente ya dictada y cumplida.
As lo exigen la seguridad de los negocios jurdicos y, en especial, los intereses
de los terceros que pueden derivarse de
las resoluciones no contenciosas firmes.

1136. La cosa juzgada y las resoluciones no contenciosas. En conformidad a


las reglas generales, las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la
accin o la excepcin de cosa juzgada
(art. 175 CPC).
Hasta qu punto este principio tiene cabida en los negocios judiciales no
contenciosos?
Hemos visto que las resoluciones no
contenciosas negativas y las de igual carcter afirmativas pero incumplidas pueden
revocarse o modificarse en cualquier momento; luego, no tienen el carcter de
firmes o ejecutoriadas, y, por consiguiente, mal pueden producir la accin o la
excepcin de cosa juzgada.
A la inversa, las resoluciones no contenciosas afirmativas una vez cumplidas no
pueden revocarse o modificarse; luego,
desde su ejecucin adquieren el carcter
de firmes o ejecutoriadas y, por ende, se
hace innecesario estudiar si producen la
accin de cosa juzgada.
No acontece lo mismo con la excepcin de cosa juzgada en relacin con las
resoluciones no contenciosas afirmativas
cumplidas.
En nuestra opinin, habr que distinguir segn se trate de terceros o del interesado que promovi la correspondiente
gestin de jurisdiccin voluntaria.
Respecto de los terceros, es incuestionable que dichas resoluciones no pueden
producir cosa juzgada. La razn es obvia:
no han sido partes en la gestin respectiva y, por consiguiente, tienen abierto el
camino para obtener la anulacin o modificacin de una resolucin no contenciosa, se entiende, por la va contenciosa
posterior.

1137. Archivo y copias. Los procesos


que se formen sobre actos no contenciosos quedarn en todo caso archivados, lo
mismo que los de negocios contenciosos.
Si se da copia de todo o parte del proceso, se dejar en l testimonio de este
hecho con expresin del contenido de
las copias que se hayan dado (art. 828
CPC).

III. La oposicin
1138. Fuente legal. Hasta estos momentos, hemos estudiado las gestiones de
jurisdiccin voluntaria en su desarrollo
normal, o sea, como una relacin procesal directa y simple entre el interesado
que la promueve y el tribunal llamado a
conocer de ella.
Hay veces, sin embargo, que un acto
no contencioso puede llegar a perjudicar
los intereses de terceros, quienes podrn
pedir la anulacin o modificacin de la
resolucin respectiva en juicio contradictorio posterior; o bien, oponerse al acto
o gestin cuando an est pendiente.
La eleccin de este segundo camino
lo permite el artculo 823 del Cdigo de
152

Manual de Derecho Procesal

En el Proyecto Lira o Proyecto de 1884


se emplea la frase por alguno que tenga
personalidad para formularla. La Comisin Revisora, encargada de dar forma
definitiva al mencionado proyecto, estim obscura dicha frase y la reemplaz
por la expresin legtimo contradictor,
que es la que tiene la ciencia del derecho para expresar esta idea.
La historia fidedigna del establecimiento de la ley demuestra, pues, que la
expresin legtimo contradictor hay que
entenderla en el mismo sentido en que
la emplean los que profesan las ciencias
jurdicas.
En consecuencia, de acuerdo con este
mtodo interpretativo, concluimos afirmando que legtimo contradictor en una gestin de jurisdiccin voluntaria es todo
aquel que invoca un ttulo, una calidad o
una condicin que lo autorizan para oponerse a las pretensiones del interesado.
Ejemplos: el marido es legtimo contradictor para oponerse a la autorizacin
que pide la mujer para litigar en su contra; el heredero testamentario es legtimo contradictor del heredero abintestato
para oponerse a que se conceda a este
ltimo la posesin efectiva de la herencia; el guardador testamentario o legtimo, segn el caso, es legtimo contradictor
del guardador dativo para oponerse a que
se discierna en su favor la respectiva guarda, etc.

Procedimiento Civil, el cual consagra la


institucin procesal llamada de la oposicin a los actos no contenciosos o a las
gestiones de jurisdiccin voluntaria.
Dicho precepto dice:
Si a la solicitud presentada se hace
oposicin por legtimo contradictor, se
har contencioso el negocio y se sujetar
a los trmites del juicio que corresponda.
Si la oposicin se hace por quien no
tiene derecho, el tribunal, desestimndola de plano, dictar resolucin sobre el
negocio principal.
Por su parte, la anulacin o modificacin de una resolucin no contenciosa en
juicio posterior, seguido entre el tercero perjudicado y el interesado en la gestin primitiva, es la consecuencia de la falta del
efecto de cosa juzgada que dichas resoluciones producen respecto de aqul, como
tuvimos la oportunidad de expresar.
1139. Titular de la oposicin o del
legtimo contradictor. Hemos dicho que
los terceros que se sienten perjudicados
con el acto no contencioso que se trata
de formar pueden impedir su realizacin
oponindose a l.
Sin embargo, este derecho a oponerse no puede hacerlo valer cualquier persona: la ley exige que se trate de un
legtimo contradictor (art. 823, inc. 1, CPC).
Qu entendemos por tal?
No hay definicin legal al respecto,
ni tampoco normas que sealen qu personas revisten este carcter en cada una
de las gestiones no contenciosas en particular.
La ley civil alude a esta calidad cuando enumera los requisitos que deben concurrir para que un fallo dictado en
asuntos de estado civil produzca efectos
respecto de toda clase de personas a pesar de que no hayan sido partes en el
juicio respectivo (art. 316, N 2, CC).
El antecedente legislativo extranjero de
nuestro Cdigo, o sea, la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola, reglamentando la institucin de la oposicin a los actos no
contenciosos, emplea la expresin tener
inters, en vez de legtimo contradictor.

1140. Oportunidad para formular la


oposicin. La oposicin a un acto no contencioso, lo mismo que los dems derechos, debe tener una oportunidad dentro
del proceso para hacerla valer, so pena
de ser desechada.
Pero tampoco nada dice al respecto
la ley procesal civil; y, ante el silencio del
legislador, dos teoras se han formulado.
Segn unos, la oposicin debe ser presentada por el tercero antes que el tribunal que est conociendo de la gestin no
contenciosa dicte sentencia, acogiendo las
peticiones del interesado.
Se fundan para ello en lo preceptuado en el inciso 2 del artculo 823 del
153

Mario Casarino Viterbo

Cdigo de Procedimiento Civil, puesto


que dispone que si la oposicin se hace
por quien no tiene derecho, el tribunal,
desestimndola de plano, dictar resolucin sobre el negocio principal.
Ejemplo: se pide el nombramiento de
un curador dativo. Una vez nombrado dicho curador, ya no podra oponerse el
tercero al referido nombramiento. Slo
le quedara a salvo para reclamar el juicio posterior.
Segn otros, cuya opinin compartimos,
la oposicin puede presentarse por el tercero desde que se ha iniciado la gestin
voluntaria hasta mientras la sentencia definitiva que le pone trmino no haya sido
cumplida.
Argumentan en apoyo de esta tesis
que la intencin del legislador, al introducir la institucin de la oposicin a los
actos no contenciosos, fue velar por los
derechos de los terceros a fin de que no
sean lesionados mediante dichos actos; y,
en seguida, se preguntan: desde qu momento se produce esta lesin?
Desde el momento en que la sentencia no contenciosa se cumple; luego,
mientras est pendiente su ejecucin, hay
posibilidad de evitar la lesin permitiendo la intervencin del tercero por medio
de la oposicin.
Esta ltima opinin concuerda con
lo estatuido en el artculo 882 del Cdigo de Procedimiento Civil, en cuanto ordena publicar la resolucin que concede
la posesin efectiva de una herencia, con
el objeto evidente de que comparezcan
los terceros perjudicados a hacer valer sus
derechos.
Si la oposicin slo se pudiere hacer
valer antes de dictar resolucin en el negocio principal, carecera de objeto el
cumplimiento de las formalidades de publicidad ya indicadas.

principal, que requiere especial pronunciamiento del juez, ser necesario tramitarla en forma incidental.
En otros trminos, de la oposicin se
conferir traslado por tres das al interesado; y, con lo que ste exponga o en su
rebelda, el tribunal recibir a prueba el
incidente, o bien lo fallar.
La prueba versar especialmente acerca del ttulo, calidad o condicin alegada
por el tercero, como fundamento de su
oposicin; y en su apreciacin el tribunal
proceder prudencialmente, sin las exigencias propias de la prueba en los negocios contenciosos, pues el asunto an no
ha perdido su carcter de voluntario.
El juez resolver el incidente aceptando,
o bien rechazando la oposicin formulada.
Aceptar la oposicin siempre que
constate que ella es tal, que ha sido formulada por legtimo contradictor y que
se ha hecho valer en tiempo o momento
oportuno. En caso contrario, la desestimar.
Estas resoluciones sern susceptibles
de recursos de acuerdo con las reglas generales.
El incidente en referencia ser de previo y especial pronunciamiento; y, como tal,
se tramitar en la misma pieza de autos y
suspender la marcha del negocio principal, o sea, del acto no contencioso
(art. 87 CPC).
1142. Efectos de la oposicin. Dependern fundamentalmente de la suerte que
corra la oposicin en la resolucin que
falle el incidente respectivo.
En efecto, si la resolucin acepta la
oposicin, una vez firme o ejecutoriada,
tendr la virtud de transformar el negocio de voluntario en contencioso.
A la inversa, si la resolucin desecha la
oposicin, tambin una vez firme o ejecutoriada, permitir renovar la tramitacin
del negocio voluntario, dictndose sentencia, o cumplindose la ya dictada, segn fuere el caso.

1141. Tramitacin de la oposicin.


Una vez formulada oposicin por un tercero a la gestin de jurisdiccin voluntaria, a falta de precepto especial y en
atencin a que se trata de una cuestin
accesoria promovida en el curso de la

1143. Tramitacin del juicio posterior.


Hemos dicho que, una vez firme la reso154

Manual de Derecho Procesal

lucin que acepta la oposicin, el negocio judicial que se haba iniciado primitivamente como de carcter voluntario
adquiere, desde ese momento, naturaleza contenciosa.
Ahora bien, de acuerdo a qu trmites se substanciar este juicio posterior?
En conformidad a los trmites del juicio
que corresponda (art. 823, inc. 1, parte 2, CPC). Dicho en otros trminos, la
naturaleza de la accin determinar el
procedimiento a seguir. Podr ser, en consecuencia, el ordinario o el especial, segn el caso; y aun, a veces, el incidental
(art. 823 CPC).
Pero hay ms. Todo juicio se inicia a
virtud de demanda del actor, en la que
hace valer la accin o acciones que le
competen. En este caso en qu instante
se interpone la demanda y quin es, consecuencialmente, actor?
Segn unos, junto con aceptarse la oposicin, deber tenerse como demanda la
solicitud de jurisdiccin voluntaria, como
contestacin el escrito de oposicin y, en

seguida, conferirse traslado para replicar,


si el juicio posterior debe ser tramitado
de acuerdo al procedimiento ordinario.
Segn otros, junto con aceptarse la oposicin, deber tenerse como demanda el
escrito en que sta haya sido formulada
y, en seguida, conferirse traslado para contestar; se entiende siempre y cuando el
juicio vaya a ser tramitado en conformidad al procedimiento ordinario.
Una tercera opinin estima que junto
con aceptarse la oposicin, el tribunal
debe limitarse a declarar contencioso el
negocio iniciado como voluntario y, en
seguida, ordenar que se deduzca demanda por quien corresponda.
Por fin, hay quienes sostienen que no
cabe formular reglas a priori y que deber ser demandante quien trate de alterar
la situacin existente; a menos que la ley
prevea expresamente a quien corresponde asumir dicho rol procesal.
En conformidad a esta cuarta y ltima
opinin, normalmente ser demandante
el opositor.

155

Mario
Casarino
Viterbo
Captulo
Segundo

DE ALGUNOS ACTOS NO CONTENCIOSOS


EN PARTICULAR
SUMARIO: I. El inventario solemne, II. La dacin de la posesin efectiva
de la herencia; III. La autorizacin judicial para enajenar, gravar o dar
en arrendamiento por largo tiempo bienes de incapaces, o para obligar
a stos como fiadores.

I. El inventario solemne

1147. Diversas personas que intervienen en la diligencia. Dichas personas pueden ser:
a) El notario (art. 859, N 1, CPC).
Es el ministro de fe que interviene en la
diligencia; su presencia le atribuye autenticidad al acto de que se trata. Con autorizacin del tribunal, podr hacer las veces
de notario otro ministro de fe o un juez
de menor cuanta (art. 859, N 1, CPC).
Ejemplo: un receptor.
b) Los testigos (art. 859, N 1, CPC).
Deben ser dos, y reunir las siguientes calidades: mayores de dieciocho aos, saber
leer y escribir y ser conocidos del notario.
c) El manifestante (art. 859, N 2,
CPC). Es la persona que hace la relacin
de los bienes que se van a inventariar.
Dicha persona debe ser el tenedor de los
bienes, siempre que est presente. A
contrario sensu, si el tenedor de los bienes no est presente, har la manifestacin cualquier interesado. Ante todo, el
notario o el funcionario que lo reemplace, si no conoce a la persona del manifestante, se cerciorar de su identidad y
la har constar en la diligencia.
d) Cualquier interesado que, segn la
ley, tenga derecho de asistir (art. 860,
inc. 1, CPC). Ejemplo: un codueo de
los bienes a inventariar, un heredero de
los bienes a inventariar, etc.
e) El mandatario de los interesados,
siempre que tenga poder bastante (art. 860,
inc. 3, CPC).
f) El defensor de ausentes, en representacin de los interesados que residan en
pas extranjero y que no tengan constituido procurador con poder bastante
(art. 860, inc. 3, CPC).

1144. Fuentes legales. El inventario


solemne, como acto judicial no contencioso, se encuentra reglamentado en el
Ttulo VII del Libro IV del Cdigo de Procedimiento Civil, o sea, en los artculos 858 al 865.
1145. Definicin. Inventario solemne
es el que se hace, previo decreto judicial,
por el funcionario competente, y con los
requisitos que la ley expresa (art. 858,
inc. 1, CPC).
Tambin se considera inventario solemne para todos los efectos legales el que
practica el Servicio de Impuestos Internos
en las gestiones sobre dacin de posesin
efectiva de herencias inferiores a cincuenta unidades tributarias anuales (arts. 34 y
36 Ley N 16.271, de 10 de julio de 1965).*
1146. Quin decreta su formacin? En
primer trmino, la justicia ordinaria. As se
desprende de la misma definicin del inventario solemne antes reproducida.
Pueden tambin decretar la formacin de inventario solemne los jueces rbitros en los asuntos de que conocen
(art. 858, inc. 2, CPC).

* Los artculos 34 a 37 de la Ley N 16.271 fueron derogados por la Ley N 19.903, publicada en
el Diario Oficial de 10 de octubre de 2003, que estableci normas para el otorgamiento de la posesin efectiva de la herencia.
El inventario practicado conforme las normas
de la Ley 19.903, se considerar como inventario
solemne para todos los efectos legales (art. 4
inc. 3).

156

Manual de Derecho Procesal

1148. Formalidades legales. La faccin


de inventario solemne implica el cumplimiento de un triple grupo de formalidades
legales: previas al inventario, coetneas al
mismo y posteriores a su confeccin.

c) Dejar constancia en la diligencia de


haberse hecho la citacin de los interesados en forma legal (art. 860, inc. 4, CPC).
d) Insertar en el inventario la descripcin o noticia de los bienes que en l se
contienen en la forma prevenida por los
artculos 382 y 384 del Cdigo Civil
(art. 861, inc. 1, CPC).
e) Constancia del juramento que preste el tenedor de los bienes o el que hace
la manifestacin de ellos, en el sentido
de que no tiene otros que manifestar y
que deban figurar en el inventario
(art. 859, N 4, CPC).
f) Firma del tenedor o manifestante,
de los interesados que hayan asistido, del
ministro de fe y de los testigos (art. 859,
N 5, CPC).

1) Las formalidades legales previas


consisten en:
a) La presentacin de solicitud por el
interesado en que pide se decrete la faccin de inventario solemne. Ejemplo: un
guardador que desea inventariar solemnemente los bienes de su pupilo.
b) El decreto del juez en que, accediendo a la solicitud anterior, fija da y hora
para la diligencia (art. 858, inc. 1, CPC).
En ese mismo decreto el juez podr designar al funcionario que reemplace al
notario.
c) La citacin de los interesados conocidos y que segn la ley tengan derecho de asistir al inventario (art. 860,
inc. 1, CPC).
La forma de la citacin difiere segn
sea la clase de los interesados. As si se
trata de codueos de los bienes que deban inventariarse y que residan en el territorio jurisdiccional, la citacin se har
personalmente (art. 860, inc. 2, parte 1,
CPC). En cambio, a los dems codueos
y a los otros interesados, se les citar por
medio de avisos publicados durante tres
das en un diario de la comuna o de la
capital de la provincia, o de la capital de
la regin, cuando all no lo haya (art. 860,
inc. 2, parte final, CPC).
En representacin de los interesados
que residan en pas extranjero se citar
al defensor de ausentes, a menos que por
ellos se presente procurador con poder
bastante (art. 860, inc. 3, CPC).

3) Por ltimo, las formalidades legales posteriores consisten en que, una vez
concluido el inventario, se protocolizar en
el registro del notario que lo haya formado, o en caso de haber intervenido otro
ministro de fe, en el protocolo que designe el tribunal (art. 863, inc. 1, CPC).
El notario deber dejar constancia de
la protocolizacin en el inventario mismo (art. 863, inc. 2, CPC).
1149. Caso en que los bienes a inventariar existan en diversos territorios
jurisdiccionales. Por regla general pueden figurar en el inventario los bienes
que existan fuera del territorio jurisdiccional (art. 861, inc. 2, CPC).
Sin embargo, si hay bienes que inventariar en otro territorio jurisdiccional y lo
pide algn interesado presente, en tal caso
se expedirn exhortos a los jueces respectivos, a fin de que los hagan inventariar y remitan originales las diligencias
obradas para unirlas a las principales
(art. 862 CPC).

2) Las formalidades coetneas al inventario mismo comprenden:


a) Expresar en letras el lugar, da, mes
y ao en que comienza y concluye cada
parte del inventario (art. 859, N 3, CPC).
b) Hacer constar en la diligencia de
haberse cerciorado de la identidad del manifestante, en caso de que no fuere conocido del ministro de fe (art. 859, N 2,
CPC).

1150. Ampliacin de inventario solemne. Es extensiva a todo inventario la


disposicin del artculo 383 del Cdigo
Civil (art. 864 CPC).
En otros trminos, si despus de hecho el inventario se encontraren bienes
157

Mario Casarino Viterbo

de que al hacerlo no se tuvo noticia, o


por cualquier ttulo acrecieren nuevos bienes a la hacienda inventariada, se har un
inventario solemne de ellos, y se agregar
al anterior.

Ahora bien, los objetivos de esta resolucin judicial son los siguientes:
a) Determinar y reconocer la calidad
de heredero;
b) Habilitar al heredero putativo para
ganar por prescripcin el dominio de los
bienes (arts. 704 y 1269 CC);
c) Mantener la historia de la propiedad raz; y
d) Permitir a los herederos que dispongan de los bienes muebles sin ms
trmite, y de los inmuebles una vez practicadas las inscripciones a que se refiere
el artculo 688 del Cdigo Civil, sin perjuicio del pago o garanta de pago del
impuesto fiscal respectivo.

1151. Inventario solemne y tasacin.


Cuando la ley ordene que al inventario se
agregue la tasacin de los bienes, podr el
tribunal, al tiempo de disponer que se inventaren, designa tambin peritos para
que hagan la tasacin, o reservar para ms
tarde la operacin (art. 865, inc. 1, CPC).
Si se trata de objetos muebles podr
designarse al mismo tiempo notario o funcionario que haga sus veces para que practique la tasacin (art. 865, inc. 2, CPC).

1154. Clases de gestiones de posesin


efectiva de la herencia. Segn sea el ttulo o calidad invocado por el heredero
para pedir la posesin efectiva de la herencia, sta puede ser testamentaria o abintestato.
Segn el cuerpo o masa de bienes, la
posesin efectiva de la herencia puede ser
superior a cincuenta unidades tributarias
anuales;** o bien, inferior a esta cantidad.
Esta ltima clasificacin reviste especial importancia para los efectos de la diversa tramitacin de una u otra gestin.
A contar de la entrada en vigencia de
la Ley N 19.903, todas las posesiones efectivas intestadas se someten al procedimiento ante el Registro Civil, independientemente del cuerpo o masa de bienes.

II. La dacin de la posesin efectiva


de la herencia
1152. Fuentes legales. Esta gestin judicial no contenciosa se encuentra reglamentada en el prrafo 3, Ttulo VIII,
Libro IV del Cdigo de Procedimiento
Civil, o sea, en los artculos 877 al 884.*
1153. Concepto y objetivos. La posesin efectiva de la herencia se obtiene
mediante la dictacin de una resolucin
judicial o administrativa por parte del Director Regional del Servicio de Registro
Civil e Identificacin, recada en un negocio o gestin no contenciosa, en la que
se reconoce la calidad de heredero y se
otorga a ste la posesin efectiva de los
bienes hereditarios.

1155. A quin se concede la posesin efectiva de la herencia? Se dar la


posesin efectiva de la herencia al que la
pida exhibiendo un testamento aparentemente vlido en que se le instituya heredero (art. 877 CPC).
Se dar igualmente al heredero abintestato que acredite el estado civil que le

* La Ley N 19.903, publicada en el Diario


Oficial de 10 de octubre de 2003, estableci normas para el otorgamiento de la posesin efectiva
de la herencia. Tratndose de posesiones efectivas
de herencias, originadas en sucesiones intestadas
abiertas en Chile, la nueva ley dispone que sern
tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin, y ser otorgada por resolucin fundada
del Director Regional del Servicio, correspondiente a la oficina en que se hubiese iniciado el trmite. Las dems sern conocidas por el tribunal
competente de acuerdo a lo dispuesto en el Cdigo de Procedimiento Civil (arts. 1 y 2).

** Modificado en la forma que aparece en el


texto por el art. 1, N 7, del Decreto Ley N 3,545,
de 16 de diciembre de 1980, publicado en el Diario Oficial de 7 de enero de 1981. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

158

Manual de Derecho Procesal

da derecho a la herencia, siempre que


no conste la existencia de heredero testamentario, ni se presenten otros abintestatos de mejor derecho (art. 878 CPC).
En todo caso, la posesin efectiva se
entender dada a toda la sucesin, aun cuando uno solo de los herederos la pida
(art. 881, inc. 1, CPC); y para pedir que se
conceda, es necesario acreditar la muerte,
real o presunta, del testador o de la persona de cuya sucesin se trata (art. 887 CPC).
Conforme la Ley N 19.903, la posesin efectiva podr solicitarse por cualquier persona que invoque la calidad de
heredero y ser otorgada a todos los que
posean dicha calidad, de conformidad a
los registros del Servicio de Registro Civil
e Identificacin, aun cuando no hayan
sido incluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a repudiar la herencia
de acuerdo a las reglas generales. Tambin ser concedida a quienes acrediten
esa calidad, conforme a las reglas generales, incluso si no se encuentran inscritos
en Chile (arts. 2 y 6 Ley N 19.903).

c) Inventario simple, confeccionado


en los trminos de los artculos 382 y 384
del Cdigo Civil, y firmado por todos los
que hayan pedido la posesin efectiva
(art. 880 CPC); y
d) Partida de defuncin o sentencia
judicial, segn el caso, que acredite la
muerte, real o presunta, del causante
(art. 887 CPC).
Si se trata de posesiones efectivas intestadas, stas se piden ante el Servicio de
Registro Civil e Identificacin, a travs de
un formulario confeccionado para tal efecto por el servicio, en el que debern individualizarse todos los herederos indicndolos por sus nombres, apellidos, roles
nicos nacionales, domicilio y calidades
con que heredan, pudiendo tramitarse
electrnicamente de acuerdo a las formalidades establecidas en el reglamento.
En la solicitud se expresar, adems,
el nombre, apellido, rol nico nacional,
profesin u oficio, estado civil, lugar y
fecha de la muerte y ltimo domicilio del
causante (art. 3 Ley N 19.903).
Se debe tambin acompaar a la solicitud el inventario y valorizacin de los
bienes, confeccionado conforme las normas del art. 4 de la ley.

1156. La solicitud inicial. La posesin


efectiva de la herencia se pide al tribunal
respectivo mediante solicitud escrita, en
la cual se expresar:
a) El nombre, apellido, profesin u
oficio, estado civil, lugar y fecha de la
muerte y ltimo domicilio del causante
(art. 879, inc. 2, CPC);
b) Si la herencia es o no testamentaria (art. 879, inc. 2, CPC); y
c) Los nombres, apellidos, domicilio
y calidades de los herederos en cuyo favor se pide la posesin efectiva (art. 879,
inc. 1, CPC).
Dicha solicitud inicial debe ir aparejada de los siguientes instrumentos:
a) Copia autorizada del testamento, si
la herencia fuere testamentaria (art. 879,
inc. 2, parte final, CPC);
b) Copia autorizada de las partidas
de estado civil que acrediten el parentesco entre los herederos y el causante y
que les da derecho a la herencia (art. 878
CPC);

1157. La resolucin respectiva. El tribunal, en vista de la solicitud en que se


pide la posesin efectiva de la herencia y
de sus anexos, puede adoptar tres diferentes actitudes:
a) Concederla;
b) Denegarla; o
c) Exigir mayores antecedentes.
La resolucin que concede la posesin
efectiva de la herencia contendr:
a) El nombre, apellido, profesin u
oficio, lugar y fecha de la muerte, y ltimo domicilio del causante;
b) La calidad de la herencia, indicando el testamento cuando lo haya, su fecha y la notara en que fue extendido o
protocolizado;
c) La calidad de los herederos, designndolos por sus nombres, apellidos,
profesiones u oficios y domicilio;
159

Mario Casarino Viterbo

d) La orden de protocolizar el inventario simple que contiene los bienes de la


herencia cuya posesin efectiva se solicita,
sellado previamente en cada hoja por el
secretario (art. 881, incs. 2 y 3, CPC); y
e) Dejar constancia de haber cumplido con el trmite de solicitar informe al
Servicio de Registro Civil e Identificacin
respecto de las personas que posean presuntamente la calidad de herederos conforme a los registros del Servicio, y de los
testamentos que aparezcan otorgados por
el causante en el Registro Nacional de
Testamentos (art. 881, inc. 1, CPC, modificado por art. 15 N 2 Ley N 19.903).
Si se trata de posesiones efectivas intestadas, conforme la Ley N 19.903, sta
ser otorgada por resolucin fundada del
Director Regional respectivo, quien puede concederla, pedir que se complementen los antecedentes, suspendiendo la tramitacin, o rechazarla. Si la solicitud fuere
rechazada, cualquiera otra que se presente en relacin con la herencia ser conocida por el mismo Director, al cual le ser
remitida por la oficina del Servicio que la
reciba (art. 5, inc. 1, Ley N 19.903).
La resolucin que conceda la posesin efectiva contendr las mismas menciones requeridas para la solicitud.
Asimismo, contendr el inventario y valoracin de los bienes presentados y dispondr su publicacin (art. 5, inc. 2, Ley
N 19.903).
Las resoluciones que dicte el Director Regional en estas materias se encuentran exentas del trmite de toma de razn
(art. 5, inc. 3, Ley N 19.903).

Por su parte, conforme dispone la Ley


N 19.903, la resolucin que conceda la
posesin efectiva de la herencia intestada ser publicada en extracto por el Servicio de Registro Civil e Identificacin en
un diario regional correspondiente a la
Regin en que se inici el trmite, en da
1 o 15 de cada mes o el da hbil siguiente, si stos recayeren en da sbado
o feriado. Sin perjuicio de los medios complementarios de publicidad que establezca el reglamento, el Servicio mantendr
a disposicin del pblico un ejemplar de
las publicaciones en cada una de sus oficinas (art. 7 Ley N 19.903).
1159. De las inscripciones. Una vez
que se haya cumplido con las formalidades de publicidad de la resolucin que
concedi la posesin efectiva de la herencia en la forma antes sealada, el interesado pedir que se ordene inscribir
dicha resolucin en los registros conservatorios respectivos.
Esta segunda solicitud deber ir aparejada de una copia autorizada del inventario protocolizado; y el tribunal la oficiar
al Servicio de Registro Civil e Identificacin dando conocimiento de este hecho
(art. 882, inc. 3, CPC)
Ahora bien, dnde se efecta la inscripcin?
En el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races del territorio
jurisdiccional en que haya sido pronunciada la resolucin de posesin efectiva, con
indicacin de la notara en que se protocoliz el inventario y la enumeracin de
los bienes races que en l se comprendan (art. 883, inc. 1, CPC).
Con el mrito de esa inscripcin, los
conservadores debern proceder a efectuar las especiales que procedan, sin necesidad de otro trmite (art. 883, inc. 2,
CPC).
Se trata de las inscripciones contempladas en el artculo 688 del Cdigo Civil, y que se practican cuando entre los
bienes hereditarios existan inmuebles, o
sea, de las llamadas inscripciones especiales de herencia.

1158. Formalidades de publicidad y


protocolizacin del inventario. La resolucin que concede la posesin efectiva de
la herencia se publicar en extracto por
tres veces en el diario de la comuna o de
la capital de la provincia, o de la capital
de la regin.
El secretario deber dejar constancia en
el proceso que se hicieron las publicaciones en forma legal (art. 882, inc. 5, CPC).
El inventario se protocolizar en la notara que el mismo tribunal designe.
160

Manual de Derecho Procesal

Tampoco hay que olvidar que esta ltima disposicin tambin exige la inscripcin del testamento, junto con la del
decreto que concede la posesin efectiva
de la herencia, si ella es testamentaria.
Cuando entre los bienes hereditarios
no haya inmuebles, la inscripcin de la posesin efectiva slo se har en el Conservador del territorio jurisdiccional en donde
se haya concedido (art. 883, inc. 3, CPC).
De donde se infiere que cuando entre los bienes hereditarios haya inmuebles,
y stos se encuentren situados en diversos
territorios jurisdiccionales, la resolucin
judicial que concede la posesin efectiva
de la herencia y el testamento si lo hubiere, se inscribirn en cada uno de los
territorios jurisdiccionales en que estn
situados dichos inmuebles, sin perjuicio
de las especiales de herencia que tambin procedan.
Segn dispone la Ley N 19.903, efectuada por el Servicio de Registro Civil e
Identificacin la publicacin en extracto en un diario regional de la resolucin que otorg la posesin intestada, el
Director Regional competente ordenar
inmediatamente la inscripcin de la resolucin en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas.
El hecho de haberse inscrito la resolucin en este Registro, ser acreditado por
el Servicio mediante un certificado que
contendr todas las menciones sealadas
en el inciso tercero del artculo 5 y, con
su mrito, los interesados podrn requerir las inscripciones especiales que procedan, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 74 del Cdigo Tributario.
En todo caso, el Conservador de Bienes Races devolver al requirente la solicitud de inscripcin de un inmueble, si
los datos de su individualizacin contenidos en el certificado no coinciden con
los de la inscripcin vigente.
Una vez inscrita, la resolucin que se
pronuncie sobre la solicitud no podr ser
modificada, sino en virtud de resolucin
judicial y sin perjuicio de lo dispuesto en
los artculos 9 y 10 de la Ley (art. 8, Ley
N 19.903).

La misma Ley N 19.903 modific el


artculo 688 del Cdigo Civil, disponiendo
que en el momento de deferirse la herencia, la posesin efectiva de ella se confiere
por el ministerio de la ley al heredero; pero
esta posesin legal no habilita al heredero
para disponer en manera alguna de un
inmueble, mientras no preceda:
1 La inscripcin del decreto judicial
o la resolucin administrativa que otorgue la posesin efectiva: el primero ante
el conservador de bienes races de la comuna o agrupacin de comunas en que
haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda
en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas;
2 Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo
del artculo 687: en virtud de ellas podrn los herederos disponer de consuno
de los inmuebles hereditarios, y
3 La inscripcin prevenida en el inciso tercero del artculo 687: sin sta no
podr el heredero disponer por s solo
de los inmuebles hereditarios que en la
particin le hayan cabido.
1160. El inventario solemne y la gestin de dacin de posesin efectiva de la
herencia. Hay veces que los interesados
en una herencia estn obligados a confeccionar inventario solemne. Ello acontecer:
a) Cuando entre los herederos existan personas incapaces (art. 1284 CC); y
b) Cuando entre los partcipes de los
gananciales hubiere menores, dementes
u otras personas inhbiles para la administracin de sus bienes (art. 1766,
inc. 2, CC).
En tales eventos, la confeccin de inventario solemne se pedir junto con la
dacin de la posesin efectiva de la herencia, y la resolucin que conceda esta
ltima terminar ordenando dicha faccin (art. 881, inc. 3, CPC).
Todava ms: el aviso en que se publique la concesin de la posesin efectiva
de la herencia podr tambin utilizarse
para anunciar la faccin del inventario solemne (art. 882, inc. 2, CPC).
161

Mario Casarino Viterbo

a) Podrn solicitarse en formularios especiales que har el Servicio de Impuestos


Internos (arts. 884 CPC y 33 Ley N 16.271);
b) La resolucin judicial que concede la posesin efectiva de la herencia deber ordenar expresamente que la gestin
se tramitar en conformidad a las reglas
especiales que estamos sealando (art. 33,
inc. 2, Ley N 16.271);
c) La resolucin judicial que concede la posesin efectiva de la herencia se
publicar nicamente por dos veces y en
los avisos se expresar que dicha gestin
est sometida a esta tramitacin especial
(art. 35, inc. 1, Ley N 16.271);
d) El inventario y la tasacin sern
confeccionados por el Servicio de Impuestos Internos, entregndoles una copia a
los interesados (art. 34 Ley N 16.271);
e) Dicho inventario y tasacin, aun
cuando simple en su confeccin, se considerar solemne para todos los efectos legales (art. 36 Ley N 16.271);
f) Las actuaciones judiciales y notariales y las de los conservadores de bienes
races que se produzcan en los trmites
necesarios, hasta las inscripciones especiales de herencia inclusive, se cobrarn en
este caso con un cincuenta por ciento de
rebaja (art. 37 Ley N 16.271);
g) El inventario deber protocolizarse
en conformidad a las reglas generales
(art. 35, inc. 2, Ley N 16.271); y
h) Una vez publicada la resolucin
que concede la posesin efectiva de la
herencia y protocolizado el inventario, el
juez ordenar la inscripcin de dicha resolucin (art. 35, inc. 2, Ley N 16.271).
Es de advertir que esta tramitacin
especial slo podr aplicarse cuando el
cuerpo o masa de los bienes hereditarios
no exceda de cincuenta unidades tributarias anuales,** o sea, en este caso, ninguna influencia tiene el haber lquido
hereditario.

Conforme lo dispone la Ley N 19.903,


el inventario practicado, se considerar
como inventario solemne para todos los
efectos legales (art. 4, Ley N 19.903).
1161. Las adiciones, supresiones o
modificaciones del inventario. Las adiciones, supresiones o modificaciones que se
hagan en el inventario cuando se trate
de bienes races, debern protocolizarse
en la misma notara en que se protocoliz el inventario y anotarse en el registro
conservatorio, al margen de la inscripcin
primitiva (art. 883, inc. 4, CPC).
Se trata, por consiguiente, de una doble formalidad: protocolizacin en la misma
notara en que se protocoliz el inventario
primitivo y anotacin al margen de la inscripcin que concedi la posesin efectiva;
pero siempre que las adiciones, supresiones o modificaciones digan relacin con
bienes races, y cualquiera que sea la clase del
inventario, es decir, solemne o simple.
Por su parte el art. 9 de la Ley
N 19.903 dispone que las adiciones, supresiones o modificaciones que se hagan
al inventario o valoracin se materializarn a travs de un formulario, confeccionado al efecto por el Servicio de Registro
Civil e Identificacin, dejndose constancia en la respectiva resolucin o inscripcin, segn corresponda, y dndose aviso
conforme a lo dispuesto en el artculo 7.
Las formalidades de este procedimiento
sern fijadas en el Reglamento, y el Servicio percibir por su tramitacin, segn corresponda, el arancel que se establece en
el inciso segundo del artculo 11 de la ley.
1162. Posesin efectiva de herencias
cuyo cuerpo o masa de bienes no exceda
de cincuenta unidades tributarias anuales.* Estn sometidas en su tramitacin a
un rgimen excepcional:

* Modificado en la forma que aparece en el


texto por el art. 1, N 7, del Decreto Ley N 3.545,
de 16 de diciembre de 1980, publicado en el Diario Oficial de 7 de enero de 1981.
La Ley N 19.903 derog los artculos 33 a 37
y el ttulo del prrafo que los contiene.

** Modificado en la forma que aparece en el


texto por el art. 1, N 7, del Decreto Ley N 3.545,
de 16 de diciembre de 1980, publicado en el Diario Oficial de 7 de enero de 1981. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

162

Manual de Derecho Procesal

sea decretada por el Presidente de la Repblica, etc. (arts. 2 y 18).


Ahora bien, para determinar el monto sobre el cual debe aplicarse el impuesto, se considerar el valor que
tengan los bienes al momento de deferirse la herencia en conformidad a las
siguientes reglas:
a) El avalo con que figuren los bienes de races en esa fecha para los efectos del pago de las contribuciones. Los
bienes inmuebles o adherencias y por destinacin excluidos del avalo, que no se
encuentren expresamente exentos del
impuesto establecido en la presente ley
debern ser valorados de acuerdo a las
normas establecidas en el artculo 46 bis.
No obstante lo anterior, los inmuebles adquiridos dentro de los tres aos
anteriores a la delacin, se estimarn en
su valor de adquisicin, cuando ste fuere superior al de avalo;
b) El promedio del precio que los
efectos pblicos, acciones y valores mobiliarios hayan tenido durante los seis meses anteriores a la fecha de la delacin
de las asignaciones;
c) El valor de los bienes muebles, bienes situados en el extranjero y dems respecto de los cuales la ley no establece
regla de valoracin, sern considerados
en su valor corriente en plaza. Para el
ejercicio de la facultad establecida en el
artculo 64 del Cdigo Tributario, el Servicio de Impuestos Internos deber citar
al contribuyente dentro de los sesenta das
siguientes a la presentacin de la declaracin del impuesto o de la exencin del
mismo;
d) No obstante, si dentro de los nueve meses siguientes a la delacin de la
herencia, se licitaren bienes en subasta
pblica con admisin de postores extraos, se tomar como base para determinar el monto imponible, el valor en que
hayan sido subastados (art. 46).
La determinacin definitiva del monto
imponible tiene cuatro formas para ser
efectuada:
a) Por particin hecha por acto entre vivos o por testamento;

1163. El impuesto a las herencias,


asignaciones y donaciones. Se rige por las
disposiciones de la Ley N 16.271, de 10
de julio de 1965, modificada por el Decreto Ley N 3.545, de 16 de diciembre de
1980, publicado en el Diario Oficial de 7
de enero de 1981, y por Ley N 19.903,*
publicada en el Diario Oficial de 10 de
octubre de 2003, que estableci normas
para el otorgamiento de la posesin efectiva de la herencia intestada, y su aplicacin y fiscalizacin estn a cargo del
Servicio de Impuestos Internos (art. 1).
Dicho impuesto se aplica sobre el valor lquido de la respectiva asignacin o
donacin con arreglo a una escala progresiva, segn el monto de stas en relacin a determinadas unidades tributarias
anuales (art. 2).
El impuesto se recargar en un 20%
cuando el asignatario sea pariente colateral de segundo, tercero o cuarto grado
con el causante, y en un 40%, si el parentesco fuera ms lejano o ninguno (art. 2).
Se entiende por asignacin lquida la que
corresponda al heredero o legatario, una
vez deducidas del cuerpo o masa de bienes que el difunto ha dejado, determinadas partidas; como ser, los gastos de ltima
enfermedad y entierro del causante, las
costas de publicacin del testamento, de
la posesin efectiva, las deudas hereditarias, la porcin conyugal, etc. (art. 4).
Hay determinadas asignaciones que
estn exentas de este impuesto. Ejemplos:
las que se dejen a la beneficencia pblica; las asignaciones por causa de muerte
que correspondan al cnyuge y cada ascendiente, o adoptante, o a cada hijo
adoptado o la descendencia de ellos; las
que no excedan de cincuenta unidades
tributarias anuales** dejadas a determinados parientes; las destinadas exclusivamente a un bien pblico y cuya exencin
* La Ley 19.903 derog el Ttulo VII de la Ley
N 16.271, artculos 48 y 49.
** Modificado en la forma que aparece en el
texto por el art. 1, N 7, del Decreto Ley N 3.545,
de 16 de diciembre de 1980, publicado en el Diario Oficial, de 7 de enero de 1981.

163

Mario Casarino Viterbo

b) Por liquidacin hecha ante el juez


letrado que haya dictado la resolucin
de posesin efectiva, cuando fuere procedente;
c) Por laudo y ordenata dictados en
juicio de particin; y
d) Por escritura pblica de particin
(art. 48).
La manera ms usual de hacer esta determinacin es mediante liquidacin hecha ante el juez que concedi la posesin
efectiva de la herencia.
Este trmite se cumple una vez terminada la gestin de dacin de la posesin
efectiva de la herencia; y en atencin al
nexo que presenta con esta ltima, se efecta dentro de los mismos autos.
En la solicitud respectiva en que se formula la liquidacin del impuesto se provee: informe del Servicio de Impuestos
Internos; una vez evacuado dicho informe, el tribunal resuelve determinado el
monto de dicho impuesto (art. 49).
El impuesto deber declararse y pagarse
simultneamente dentro del plazo de dos
aos, contado desde la fecha en que la
herencia se defiera, y el pago deber efectuarse en la Tesorera del departamento
en donde se haya concedido la posesin
efectiva de la herencia.
Si el impuesto no se pagare dentro
del plazo de dos aos, se adeudar, despus del segundo ao, el inters penal
indicado en el artculo 53 del Cdigo Tributario.
Estos intereses no los declararn ni
pagarn aquellos interesados que paguen
dentro del plazo el impuesto correspondiente a sus asignaciones (arts. 50 y 60).
La declaracin y pago simultneo de
los impuestos se har de conformidad a
las normas que fije el Servicio de Impuestos Internos, pudiendo, incluso, determinar que respecto de asignaciones o
donaciones que estuvieren exentas de impuesto, no se presente la declaracin.
Asimismo, el Servicio de Impuestos
Internos establecer la forma en que se
acreditar el pago del impuesto o la circunstancia de resultar exento, para todos
los efectos legales.

En todo caso, tratndose de posesiones efectivas que se tramiten ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin, al
presentar la solicitud respectiva se deber
indicar si las asignaciones correspondientes estn afectas o exentas de impuesto.
De resultar exentas la totalidad de las asignaciones, con la constancia de ello en la
respectiva solicitud se tendr por cumplida la obligacin de declarar el impuesto
que establece esta ley.

III. La autorizacin judicial para


enajenar, gravar o dar en arrendamiento
por largo tiempo bienes de incapaces,
o para obligar a stos como fiadores
1164. Fuente legal. La autorizacin
judicial para enajenar, gravar o dar en
arrendamiento por largo tiempo bienes
de incapaces, o para obligar a stos como
fiadores, origina otra frecuencia y no menos importante gestin perteneciente a
la jurisdiccin voluntaria.
Su fuente legal est constituida por el
Ttulo X, del Libro IV, del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual, a su vez, consta
de solamente un artculo, el 891 del mencionado cuerpo de leyes, cuyo texto es el
siguiente:
Cuando deba obtenerse autorizacin judicial para obligar como fiador
a un incapaz, o para enajenar, gravar
con hipoteca, censo o servidumbre, o
para dar en arrendamiento sus bienes,
se expresarn las causas o razones que
exijan o legitimen estas medidas, acompaando los documentos necesarios u
ofreciendo informacin sumaria para
acreditarlas.
En todo caso se oir el dictamen del
respectivo defensor antes de resolver en
definitiva.
Si se concede la autorizacin fijar el
tribunal un plazo para que se haga uso
de ella.
En caso de no fijar plazo alguno, se
entender caducada la autorizacin en el
trmino de seis meses.
164

Manual de Derecho Procesal

ciosos o que tengan valor de afeccin pertenecientes a una persona sujeta a guarda, ser juez competente el del domicilio
del interesado, o sea, el del incapaz o
dueo de esos muebles en conformidad
a la regla general de competencia contemplada en el artculo 134 del Cdigo
Orgnico de Tribunales.

1165. Objetivo de la gestin. La autorizacin judicial es una formalidad exigida por la ley de fondo para la validez
de determinados actos jurdicos y, segn
el tenor del artculo 891 antes transcrito,
su objetivo es cudruple: a) obligar como
fiador a un incapaz (ejemplo: art. 404
CC); b) enajenar bienes de un incapaz
(ejemplos: arts. 255, 393 y 1754 CC);
c) gravar con hipoteca, censo o servidumbre bienes races de un incapaz (ejemplos: arts. 255, 393 y 1754 CC); y d) dar
en arrendamiento, por largos aos, bienes races de un incapaz.
Hoy este ltimo caso carece de aplicacin prctica, porque los preceptos de
la ley de fondo que requeran de esta
formalidad habilitante han sido modificados en el sentido de suprimir dicha autorizacin y de fijar, en cambio, otro
efecto para el evento de que el representante legal del incapaz celebre contratos
de arrendamiento sobre bienes races de
este ltimo excedindose en determinados plazos (ejemplo: art. 407 CC).

1167. Procedimiento. La gestin ser


promovida por el respectivo representante
legal del incapaz y en su solicitud expresar las causas o razones que exijan o legitimen la autorizacin judicial impetrada.
En otras palabras, deber demostrar que
la autorizacin requerida es indispensable y beneficiosa para los intereses del
incapaz.
Y para ello acompaar los documentos necesarios u ofrecer informacin sumaria para acreditar tales extremos.
Recordemos que se entiende por informacin sumaria la prueba de cualquiera
especie, rendida sin notificacin ni intervencin de contradictor y sin previo sealamiento de trmino probatorio (art. 818,
inc. 3, CPC).
En todo caso, antes de pronunciar sentencia definitiva, el tribunal oir el dictamen del respectivo defensor (art. 891,
inc. 2, CPC). Se trata de funcionario auxiliar de la administracin de justicia denominado Defensor Pblico. Su opinin
acerca de la procedencia o improcedencia de la autorizacin judicial solicitada,
la manifiesta en un informe llamado vista, segn los usos forenses.

1166. Tribunal competente. A fin de


precisar cul es el tribunal competente
llamado a conocer de esta gestin no contenciosa ser necesario distinguir previamente su objetivo.
En efecto, para aprobar o autorizar la
enajenacin, hipotecacin o arrendamiento de inmuebles, es competente el juez
del lugar donde stos estuvieren situados
(art. 153 COT). Es obvio que este mismo
juez ser el competente en caso de que se
requiera autorizacin judicial para gravar
con censo o servidumbre bienes races de
un incapaz. Esta regla especial de competencia presume que el juez del lugar donde estuvieren situados los inmuebles cuya
enajenacin o gravamen se pretende es el
que est en mejores condiciones de apreciar su valor o estado fsico, como tambin la utilidad que puedan reportar al
incapaz dichas operaciones.
En los dems casos, tales seran si se
tratara de solicitar autorizacin judicial
para obligar como fiador a un incapaz o
para enajenar o empear los muebles pre-

1168. La sentencia definitiva. Es aquella resolucin que pronuncia el tribunal,


sea concediendo, sea denegando la autorizacin judicial solicitada. Sus requisitos
de forma, a falta de disposicin legal especial, debern ajustarse a los exigidos por
el artculo 826 del Cdigo del ramo para
toda clase de sentencias definitivas, naturaleza procesal que, sin duda, reviste la a
que nos estamos refiriendo.
Cabe destacar que la sentencia definitiva que concede la autorizacin judicial debe ser previa a la celebracin de la
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Mario Casarino Viterbo

enajenacin, del gravamen, del arrendamiento o de la fianza, segn el caso; pues


si fuere posterior la justicia aparecera ratificando o validando un acto manifiestamente nulo, lo cual no ha sido aceptado
por el legislador.
Adems, la sentencia definitiva que
concede la autorizacin judicial debe ser
especial, entendiendo por tal aquella que
se refiere a bienes y a actos especficos,
siendo ineficaz una autorizacin genrica, pues el conocimiento de causa exigido en esta clase de negocios, o sea, la
necesidad o utilidad para los intereses del
incapaz en la celebracin del acto o contrato que se proyecta solamente podr
apreciarse adecuadamente en el primer
caso y no as en el segundo, porque su
propia vaguedad lo impide.
En fin, tambin debemos no olvidar
que ella debe ser determinada, o sea, que
debe precisar el bien o la cosa objeto de
la autorizacin y las condiciones y dems
particularidades del acto o contrato que
la respectiva autorizacin judicial permite ejecutar o celebrar.

dos caminos a seguir: a) fijar un plazo para


que se haga uso de la autorizacin concedida (art. 891, inc. 3, CPC); o b) no
fijar plazo alguno para ello (art. 891,
inc. 4, CPC).
En el primer caso, la fijacin de un
plazo le proporciona al tribunal la seguridad de que no han variado las circunstancias o condiciones que justificaron la
concesin de la autorizacin y, por ende,
que estn debidamente resguardados los
intereses del incapaz.
En el segundo caso, esto es, cuando
no se seala plazo alguno para hacer uso
de la autorizacin, ella se entender caducada en el trmino de seis meses (art. 891,
inc. 4, CPC). El plazo se contar obviamente a partir de la fecha de la respectiva
autorizacin, siendo fatal dada la expresin en utilizada por el legislador, y caducar la autorizacin, esto es, se extinguir vencido dicho plazo por el solo
ministerio de la ley sin mayores trmites.
En consecuencia, el solicitante que
pretenda utilizar esa autorizacin judicial,
vencido el plazo de seis meses a contar
desde la fecha en que fuere concedida,
tendr la certeza que el acto o contrato
celebrado en tales condiciones adolecer
de nulidad.

1169. Plazo o caducidad de la misma. Si el tribunal decide acceder a la solicitud presentada por el interesado, tiene

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