Derecho Bancario Castellanos D Efelipe

Derecho Bancario 1
2 Santiago F. Castellanos - José Carlos D´Felice

Derecho Bancario 3
DERECHO BANCARIO
Derecho Bancario 5
Santiago F. Castellanos - José Carlos D´Felice
Derecho
Bancario
La banca - Banco Central y Superintendencia
(función de regulación, supervisión, sanción)
Entidades financieras - La moneda y el crédito
Consumidor bancario - Banca electrónica
Depósitos - Cuenta corriente - Caja de seguridad
Garantías - Tarjeta de crédito - Responsabilidad
Régimen penal cambiario- Contratos financieros modernos
Anexos de Jurisprudencia
Córdoba
2008
La reproducción de este libro, ya sea total o parcial, en forma idéntica o con

modificaciones, escrita a máquina por el sistema Multigraph, mimeógrafo,
impreso, etc., que no fuera autorizada por esta Editorial, es violatoria de derechos
reservados. Toda utilización debe ser solicitada con anterioridad.
Castellanos , Santiago F.
Derecho Bancario / Santiago F. Castellanos y José Carlos
D´Felice. - 1a ed. - Córdoba : Advocatus, 2008.
675 p. ; 23x16 cm.

ISBN 978-987-551-127-9
1. Derecho Bancario. I. D´Felice, José Carlos II. Título

CDD 346.07 Fecha de catalogación: 19/08/2008
Obispo Trejo 181 - Córdoba

advocatus@fibertel.com.ar
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
Impreso en Argentina
Derecho Bancario 7
PROLOGO
Cuando la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad

Nacional de Córdoba hizo la reforma de su plan de estudios se incorporó
Derecho Privado VIII - Bancos, Bolsas y Seguros, materia acerca de la cual
no se contaba con un material de fácil acceso, salvo mi Manual de Derecho
Comercial, que recién vio su edición actualizada este año 2008. El nuevo plan
representó un desafío para profesores y docentes, que se afrontó con éxito.
Cuando iniciamos el dictado de la materia, se convocó a todos los docentes
que integraban la Cátedra a trabajar en la producción de material que fuera útil
para el alumnado, facilitara la exposición y el estudio de la materia, y colaborara
a incorporar nuevas elaboraciones doctrinarias abriendo el camino del análisis
de las instituciones. En el marco de esa convocatoria debe juzgarse este trabajo
de Santiago Castellanos y José Carlos D’Felice, quienes a lo largo de veinte
capítulos, han expuesto distintos aspectos atinentes al derecho bancario.
Iniciándose con el concepto y naturaleza que desarrollan en el capítulo
primero, pasando por la revisión de antecedentes históricos (Cap. 2) para
atacar la exposición del régimen vigente que inician desde el punto de vista
institucional con la exposición de los sujetos y su responsabilidad, una temática
en la que se imbrican distintos aspectos relativos a la autoridad, límites, funcio-
namiento, responsabilidad y sujetos. Allí analizan el poder de policía a lo largo
de tres capítulos con los distintos subtemas: desde la identificación y delimita-
ción de la autoridad de aplicación, pasando por el sistema de liquidez y solven-
cia, y la autorización para funcionar, para ocuparse también del régimen
sancionatorio en que juegan al tiempo las particularidades de las irregularida-
des, sus sanciones, y las soluciones para los casos de crisis patrimonial.
El Capítulo 8 está dedicado a los sujetos activos del sistema, que no perte-
necen necesariamente a la administración pública, las entidades financieras,
como un corolario de lo expuesto en los anteriores. En tanto el noveno capítu-

lo, último de esta parte, se ocupa de la moneda, instrumento esencial del cré-
dito y de la actividad, con lo que la parte institucional de la materia queda
cerrada y considerada la mayoría de sus temas atinentes.
En la segunda parte, los autores se ocupan de operaciones y contratos con
especial referencia a la materia bancaria, que exponen en primer término en
general, vinculando la cuestión propuesta con el objeto de la actividad, el cré-
dito, para luego exponer de lleno los distintos contratos en particular. El desa-
rrollo ocupa contratos específicamente bancarios como depósitos, transferen-
cias, mutuo, apertura de crédito comodato y cuenta corriente.
El comercio internacional ocupa el Capítulo 15, en tanto los restantes se
refieren a modernas formas de contratación como leasing, factoring, tarje-
tas de crédito y fideicomisos, para terminar con los sistemas de ahorro y prés-
tamo, aceptaciones y el régimen de garantías, que si bien no son necesaria-
mente bancarios, son propios del sistema en los que se utilizan a menudo.
En resumen, un importante trabajo que resulta un significativo aporte
para la materia.
José I. Romero Díaz

Córdoba, agosto de 2008
Derecho Bancario 9
I. REGIMEN GENERAL
E INSTITUCIONAL
Derecho Bancario 11
CAPITULO I
Concepto y naturaleza
A. C ONCEPTO . 1 La palabra banco, significado,

concepto general y concepto jurídico.
B. OBJETO. 1. El crédito. 2. La moneda.
C. NATURALEZA: 1. Comercialidad. Especialidad. 2.
Ubicación en el derecho (público o privado). 3. La
actividad como servicio público impropio.
D. CARACTERES GENERALES .
Derecho Bancario 13
A. Concepto
1. La palabra banco, significado, concepto general y concepto jurídico
Manuel Ossorio en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y

Sociales define a banco como “Establecimiento de crédito constituido en
sociedad por acciones y cuyas operaciones pueden encaminarse a diversos
fines: recepción en depósito (cuentas corrientes, libretas de ahorro, custo-
dia en cajas fuertes) de dinero y otros bienes muebles de los particulares;
descuento de documentos; fomento agrícola industrial; préstamos
hipotecarios. En términos más generales, el banco es una empresa dedica-
da a recibir capitales ociosos, para darles una inversión útil, al mismo
tiempo que facilita las operaciones de pago y negocio con valores” (1).
La ley 21.526 de entidades financieras en su art. 1º regula lo que es una
entidad financiera como también regula su creación, funcionamiento y disolu-
ción: “Quedan comprendidas en esta ley y en sus normas reglamentarias
las personas o entidades privadas o públicas -oficiales o mixtas- de la
Nación, de las provincias o municipalidades, que realizan intermediación
habitual entre la oferta y demanda de recursos financieros”.
Se le han hecho dos objeciones a esta definición:
- En primer lugar da a entender que las personas físicas pueden ser repu-
tadas entidades financieras, interpretación a la que induce la expresión “per-
sonas o entidades”, si le damos a la “o” un significado disyuntivo.
- La segunda objeción es por el empleo de la palabra “entidad”, pues
etimológicamente ente proviene del latín ens que significa: lo que existe, ex-
presión de gran vaguedad y amplitud.
(1) O SSORIO , Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales,

Heliasta, Bs. As., 1992.
Por otro lado el Dr. José I. Romero sostiene: “... Concepto de Banco... a
él no se puede llegar sino a través de la caracterización de sus opera-
ciones, por ello hay bancos comerciales, hipotecarios, de inversión, etc.,
según el tipo de actuación que realice en el marco de la definición gene-
ral de banco: el intermediario en las operaciones de crédito, aunque en
forma accesoria realice otras operaciones, incluso relacionadas con el
cambio de moneda...” (2).
Aquí se ve la vieja discusión en torno a la naturaleza jurídica de la activi-
dad comercial y aquí -en concreto- sobre la actividad bancaria. Es así que
podrá ser definida bajo una concepción objetiva o subjetiva. Si tomamos este
último caso diremos que son bancos quienes han recibido esta calificación por
parte de un ente superior y, en este caso, todas sus actividades se reputarían
mercantiles y financieras sin tener en cuenta la naturaleza concreta de ellas.
Mas allá de haber sido ésta la postura que se implementó en el primer ordena-
miento bancario argentino, hoy por hoy no puede dejar de reconocerse que se
encuentra bastante lejos de nuestro derecho positivo. En efecto, “... Partien-
do de la aplicación de un criterio objetivo, entendiendo como actividad
bancaria la realización habitual de intermediación en el crédito, se si-
gue necesariamente que cualquier persona que realice la actividad está
comprendida en el sistema. Por el contrario, adoptando un criterio
netamente subjetivo, solamente están incluidos en el sistema aquellas
personas que fueren previamente admitidas en él...” (3).
En lo que hace expresamente a lo que debe entenderse por actividad ban-
caria, es bueno entender que ésta se da con la intermediación habitual entre la
oferta y demanda de recursos financieros cualquiera sea su forma. Lo que no
hay que perder de vista es que esta intermediación entre los recursos finan-
cieros puede ser típica o atípica y dentro de la primera: autorizada o de hecho.
Nos explicamos: el artículo primero de la L.E.F. encuadra dentro de su ámbito
a la intermediación típica de recursos financieros, es decir aquella que se da
obteniendo ingresos de fondos proveniente de terceros para afectarlos direc-
tamente a préstamos que realizara a nombre propio a otros sujetos; a su vez,
esta puede ser autorizada (art. 1º) o de hecho (art. 38); es decir, sujetos que
(2) ROMERO, José Ignacio, Manual de derecho comercial. Parte General, Depalma, Bs.
As., 1996.
(3) ROMERO, José Ignacio, “La actividad bancaria”, RDCO 2203-101.
Derecho Bancario 15
realizando la actividad mencionada no han recibido previamente la autoriza-

ción por parte del organismo estatal competente para actuar.
Por otro lado tenemos la actividad financiera atípica. En este supuesto,
distinto al anterior, es un sujeto quien con fondos propios se encarga de llevar
a cabo préstamos. Este supuesto encuentra recepción normativa en el art. 3º
L.E.F., en cuanto dispone que “Las disposiciones de la presente ley podrán
aplicarse a personas y entidades públicas y privadas no comprendidas expre-
samente en ella, cuando a juicio del Banco Central de la República Argentina
lo aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de política monetaria y
crediticia”. Como se advierte las razones por las cuales el BCRA puede hacer
extensiva la normativa a estos sujetos son taxativas debiendo expedirse en tal
caso mediante una resolución fundada en tal sentido aconsejando que en aten-
ción al volumen de sus operaciones y razones de política monetaria y crediticia
es conveniente su incorporación al régimen prescripto por la L.E.F..
Para concluir sobre este punto, destacamos que la ley 21.526 menciona
como fundamentales, tres funciones realizadas por los bancos:
1. Captación de recursos financieros en forma masiva (mediación en los
depósitos).
2. Reintegro de los fondos recibidos según las órdenes del depositante
(mediación en los pagos).
3. Habilitación de fondos mediante operaciones de crédito (mediación en
el crédito).
B. Objeto
1. El crédito
El Dr. José I. Romero aporta diferentes clasificaciones sobre las opera-

ciones bancarias, y destaca que indudablemente la más útil es la que contiene
la ley 21.526 por ser sencilla, clara y tener trascendencia obligatoria. El art. 21
de la ley de entidades financieras, al describir la capacidad de los bancos
comerciales deja instalada una clasificación en activas, pasivas y de servicio:
“Los bancos comerciales podrán realizar todas las operaciones activas, pasi-
vas y de servicios que no le sean prohibidas por la presente ley o por las
normas que con sentido objetivo dicte el Banco Central de la República Ar-
gentina en ejercicio de sus funciones”.
Las operaciones activas y pasivas lo serán en atención a la posición asu-

mida por el banco, ya sea si es deudor o acreedor. En el primer caso si es
deudor estamos ante una operación pasiva, y si es acreedor, frente a una
operación activa.
Podemos plantear una explicación en los siguientes términos:
- En las activas el banco otorga el crédito y jurídicamente es el acreedor.
- En las pasivas el banco recibe el crédito y jurídicamente es el deudor.
- Las de servicio (o neutras) son todas aquellas que realiza un banco y que
jurídicamente no se encuentran en las anteriores.
La operación característica de las entidades financieras es la mediación
en el crédito indirecto: dando a crédito el dinero que recibieron a crédito; por
ende es el dinero el objeto correspondiente a los contratos bancarios (merca-
dería propia de la actividad bancaria). El objeto de la obligación asumida en
los contratos a vencer por el banco (operación pasiva) o por el cliente (operación
activa), pero son elementos que están siempre presentes, aun cuando el banco
actúa como mero mediador en operaciones de pago o en las operaciones de
custodia o en la emisión de títulos valores.
Etimológicamente, la voz crédito proviene de credere, locución latina que
implica creer, tener confianza, de donde se puede dar una noción jurídica del
crédito que podría ser la voluntad de ser acreedor de una obligación aplazada;
realizar anticipadamente la prestación y ser acreedor del equivalente econó-
mico. El interés sería el precio del tiempo.
2. La moneda
Para un economista, la moneda en cualquiera de sus distintas formas, es el

más común de los elementos de cambio, una promesa de pago respaldada por
la garantía del Estado, lo que explica su carácter generalmente localista.
En muchas oportunidades, la unidad monetaria está respaldada por una de-
terminada actividad de metal fino, conocida con el nombre de patrón monetario
metálico. Junto a este sistema existe otro sin respaldo metálico reclamable, den-
tro del cual la moneda, representada por un billete de papel, es inconvertible y
tiene curso forzoso. Su emisor es por lo general el Estado, representado por
cualquiera de sus instituciones financieras, comúnmente por el Banco Central.
En términos generales se lo define como una cosa valiosa a la cual la
autoridad pública le ha atribuido la función de unidad de medida de valor de
todos los bienes; distinguiendo las siguientes funciones:
Derecho Bancario 17
- Instrumento de cambio, que facilita la satisfacción de las necesidades

humanas.
- Medida de valor, porque actúa como denominador común de los demás
bienes.
- Instrumento de pago, en cuanto todas las obligaciones son susceptibles
de ser solventadas en dinero.
El dinero presenta las siguientes características:
- Es una cosa, en cuanto “objeto corporal susceptible de tener un valor”
(art. 2311 C.C.).
- Es fungible, porque cualquier unidad monetaria es intercambiable por
otra representativa de igual valor.
- Es consumible, porque una vez usado en cualquier operación deja de
existir para quien la usa.
- Es eminentemente divisible, porque puede ser fraccionado indefinidamente.
- Es una cantidad, en cuanto a las unidades monetarias carecen de toda
nota individual, importando sólo el género al que pertenecen.
- Es de curso legal, en cuanto su valor nominal está certificado por el
Estado en cada pieza, no pudiendo discutir los particulares ese valor.
- Es de curso forzoso, en cuanto los particulares están obligados a recibir
moneda legal, como medio de pago.
El dinero puede ser visto desde el punto de vista económico como el
común denominador de valores y medio económico de cambio, pero no cons-
tituye ese el objeto de interés, sino los aspectos jurídicos: medio de pago que
jurídicamente constituye una cosa mueble, ultra fungible, consumible y que
recibe una determinada unidad; de allí que la deuda de dinero consiste en una
particular forma de dar cosas ciertas que tiene particularidades.
Más extensamente ver Capítulo IX.
C. Naturaleza
1. Comercialidad. Especialidad
Tradicionalmente, el derecho bancario se ha considerado una parte del

derecho mercantil y del derecho privado.
El derecho bancario es el ejemplo típico de lo que se ha denominado la

publicitación del derecho mercantil (4), en cuanto a que sus preceptos cada
vez más parecen pertenecer al derecho público que al privado. No obstante,
no se puede decir que sea un derecho autónomo; estos caracteres son fruto
de la misma condición que ostenta el derecho comercial por la gran incidencia
que tiene en la sociedad moderna capitalista, dándose una expansión del dere-
cho financiero.
La autonomía se encuentra en aspectos: didácticos, científicos, legislati-
vos y doctrinales. En ninguno de éstos puede afirmarse que el derecho banca-
rio la tenga según Benélbaz y Coll (5), ya que forma parte del derecho comer-
cial a cuyo cuerpo legislativo pertenece, didácticamente lo integra y científica
y doctrinariamente no tiene independencia que justifique su individualidad.
2. Ubicación en el derecho (público o privado)
Parte de la doctrina (Benélbaz y Coll) sostiene su doble carácter, convi-

viendo normas y principios de derecho público y privado. Del cuerpo normati-
vo constituido por la L.E.F. (ley 21.526), surge este doble orden de relaciones
que involucra la actividad de los bancos:
- La relación de éstos con el B.C.R.A. (Banco Central de la República
Argentina) es tópico de derecho público.
- La relación de los bancos y demás entidades financieras con sus clientes
es tema de derecho privado.
3. La actividad bancaria como servicio público impropio
La naturaleza jurídica de la actividad bancaria es controvertida, existiendo

doctrinariamente diferentes posiciones:
(4) ROMERO, José Ignacio, Curso de derecho comercial, Depalma, Bs. As., t. I, p. 14.
(5) BENELBAZ, Héctor A. - COLL, Osvaldo, Sistema bancario moderno: Manual de derecho
bancario, Depalma, Bs. As., 1994, t. 1.
Derecho Bancario 19
- La actividad bancaria ha sido caracterizada por algunos autores como

una función de servicio público. Wald, siguiendo el pensamiento de la doctrina
francesa, sostiene que la actividad de los banqueros ha dejado de ser un
asunto de carácter privado y define a la institución financiera atribuyéndole
el carácter de instrumento de un servicio público de distribución y regulación
del crédito considerando que la función bancaria se aproxima a la noción de
servicio público.
- Fargosi sostiene que no se dan los elementos tipificantes de los servicios
públicos en la actividad bancaria, cuales son: uniformidad, igualdad, obligato-
riedad. En contra de esta posición, bien cabe destacar que no existe la carga
de prestar servicio en cabeza de los bancos en forma indiscriminada, sino que
ello lo será a quienes revistan la calidad o condición de clientes y para ello en
forma previa deberá sortear una admisión por parte de la entidad financiera.
Sin embargo, bien cabe resaltar que existe un interés público en el control
de la actividad, tendiente a la protección de los intereses económicos de la
comunidad. En mérito de ello existe un ejercicio del poder de policía finan-
ciero que lleva a cabo el Estado por medio del B.C.R.A. en atención a los
intereses en juego.
La actividad bancaria es entonces una actividad privada y de interés públi-
co pero no es un servicio público.
- Villegas afirma la naturaleza de servicio público de esta actividad,
conclusión apoyada por definiciones de autores de derecho público como
Ismael Farrando y Patricia R. Martínez quienes sostienen en su Manual
de derecho administrativo que se define como servicio público impropio
a aquellos prestados por personas privadas pero bajo el control y regulación
de la Administración.
La Corte de Justicia de Catamarca considera a la actividad bancaria como
un servicio público, así lo ha expresado en el fallo “Banco de Catamarca c/
Tribunal de Cuentas” donde expresamente se dijo: “Este poder de policía
que ejerce el Estado nacional por intermedio del Banco Central se basa
en que el crédito y toda la actividad financiera y de intermediación del
dinero es un servicio público que el Estado presta directamente o puede
delegar en particulares, habida cuenta que esta actividad satisface la
necesidad general e intereses generales y que le dan ese carácter de
servicio público tendiente a asegurar la confianza pública en todo el
circuito financiero y tutelar la buena fe de la población sin distorsionar
el funcionamiento regular del mercado del dinero”.
D. Caracteres generales
- Prevalencia del interés público sobre el privado, cuestión desarrollada en

el punto anterior.
- Masividad de sus operaciones, pues se instrumentan los contratos en
formularios en los que se adhieren los clientes (contratos por adhesión).
- Formalidad. A diferencia del derecho comercial hay mucho apego a las
formas; se trata de reglas uniformes impuestas por la rapidez y otras resolu-
ciones del ente rector, como en el caso de la forma y tamaño de los cheques y
de los certificados de depósitos a plazo fijo.
- Importancia de la buena fe, aun cuando este elemento es connatural de
toda la relación contractual, de acuerdo al art. 1198 C.C., la contratación ban-
caria necesita este requisito en los sujetos contratantes por la masividad de
sus operaciones y por la internacionalización de sus actos y el uso de medios
técnicos.
- Importancia de los usos y costumbres, por cuanto en materia bancaria y
comercial tienen importancia como fuente formal del derecho, lo que lo trans-
forma en un derecho dúctil
- Carente de un cuerpo que sistematice y reúna todas las disposiciones
referentes a la materia. No hay un código o cuerpo general, sino sólo leyes
dispersas así como también normas de inferior valor.
Jurisprudencia
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 18, -

Secretaría Nº 36, “Dirección General de Defensa del Consumidor GCBA
c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A. s/ sumarísimo”, 31/8/04.
En este caso se plantea la imposición unilateral e intempestiva de una
recarga a los saldos por el uso de tarjetas de crédito, bajo la denominación
“cargo por diferir pagos”. Esta modalidad afectó por cifras ínfimas (alrededor
de $ 3) a una gran número de individuos (alrededor de 8.000.000), por lo que
habría grandes ganancias a un bajo riesgo ya que la poca cuantía del recargo
conspiraba contra la actuación judicial de un cliente en particular. Ante esta
situación interpone demanda la Dirección General de Defensa del Consumi-
dor GCBA, buscando reclamar la deuda por todos los damnificados. En este
Derecho Bancario 21
caso, el juez resuelve varias cuestiones, entre otras, la legitimación activa, la

validez y eficacia de comunicaciones del banco a los clientes, etc., pero que-
remos remarcar que la resolución marca conceptos de sumo interés para nuestro
objetivo, así dice el fallo: “... Resultando relevante al efecto el permitir al
deudor su análisis con carácter previo a obligarse...”, “... la delimita-
ción de los conceptos a percibir se erige en una obligación principal, sin
que resulte dable una modificación posterior carente de conformidad
expresa por parte del usuario...”, “... Entiéndase que el proceder
inconsulto de la entidad bancaria no puede sustentarse en una mera
comunicación de la decisión unilateral adoptada, so riesgo de conmo-
ver el acuerdo arribado ab initio violentando el derecho de defensa que
asiste a todo ciudadano...”, “... Va de suyo que el proceder desplegado
por la Banca Nazionale del Lavoro importó una desatención al deber de
respetar las condiciones y modalidades convenidas...”.
En vista a estos dichos debemos preguntarnos, para resolver la cuestión si
la banca es o no un servicio público, cómo actúa la retribución en los servicios
públicos. Se debe partir de que hay servicios públicos que son gratuitos y otros
onerosos; el banco parecería encontrarse entre estos últimos (siempre que
aceptemos precariamente que estamos ante un servicio público). A su vez, la
retribución por la prestación puede darse por medio de: tarifa (verifica una
equivalencia en términos de justicia distributiva, en cuanto ofrece una
contrapartida solidaria, como un igualador de oportunidades, a través del esta-
blecimiento de diferentes niveles tarifarios que posibilitan el acceso a la pres-
tación a la mayor parte de usuarios), tasa (retribución que se paga por los
servicios que son legalmente obligatorios, donde la relación prestador-usuario
es reglamentaria), o precio (es la retribución por la prestación de un servicio
de uso facultativo, siendo la relación entre las partes de tipo contractual, plan-
teándose una retribución de tipo conmutativa). Pues bien, todo parecería indi-
car que la actividad financiera, dentro de las tres opciones de retribución otor-
gadas, encajaría en el concepto de precio; pero antes de adelantar vísperas es
conveniente analizar los caracteres de la retribución en los servicios públicos,
así el Dr. Dromi enumera: proporcionalidad, irretroactividad, legalidad,
efectividad e igualdad. Prestemos atención al requisito de legalidad. En cuanto
a él, se lo conceptualiza como la necesidad de que la retribución sea fijada o
aprobada por la autoridad estatal competente; el Estado es quien fija o aprue-
ba los precios, aunque lo preste por medio de un tercero, en cuyo caso el
Estado realiza el control mediante la aprobación de las propuestas de las
prestadoras; la C.S.J.N. tiene dicho “... las tarifas no son producto de la vo-
luntad del concesionario, pues deberán ser aprobadas por el poder administra-
dor mediante un acto de administración denominado homologación...”. Fi-
nalmente, el Dr. Dromi dice: “la tarifa determina un acto cuyos efectos
de alcance general se extienden a todos los usuarios, es decir, que se
trata de una decisión unilateral del Estado de efectos reglamentarios,
por lo cual... debe ser comunicada a los usuarios...”. En estos dichos
vemos que no es necesaria la aceptación para la aplicación de la suba de un
precio cuando estamos ante un servicio público, directamente se impone
(pudiendo a posteriori discutirse por ser irrazonable o por ser confiscatorio),
aun cuando el servicio sea facultativo y el usuario pueda desligarse de la
relación de consumo.
Dicho esto y volviendo al caso jurisprudencial vemos que en él se inhabilitó
la decisión del banco por haberse colocado unilateralmente un aumento en las
tarifas (se remarca la inexistencia de consentimiento y la insuficiencia de la
información mediante factura), algo que nunca puede realizarse en el caso de
una relación contractual, sólo si nos encontrásemos ante un servicio público
sería valedera una decisión de este tipo. Además, el banco puede determinar
pautas especiales de contratación con ciertos clientes (posibilidad reconocida
implícitamente al dejar sin cobertura de SEDESA los créditos otorgados en
mejores condiciones que en las que surgen del mercado)
De esta manera sumamos otra razón para no tildar como servicio público
al actuar de los bancos.
Derecho Bancario 23
CAPITULO 2
Antecedentes
A. EDAD ANTIGUA. 1. Babilonia. 2. Grecia. 3. Egipto. 4.

Roma.
B. EDAD MEDIA. 1. Las ferias, la Iglesia, el derecho. 2.
Italia: los montes, las ciudades italianas.
C. EDAD MODERNA. 1. Venecia: Banco Rialto. 2. Banco
de San Jorge. 3. Banco de Inglaterra.
D. ANTECEDENTES NACIONALES. 1. La colonia, la moneda.
2. Intentos organizativos. 3. 1880 y la década del
‘80, el ‘90. 4. El régimen de 1935, caracteres,
estructura. 5. El régimen de 1946. 6. El régimen de
1957. 7. La ley 18.061. 8. La reforma de 1973. 9. La
reforma de 1977. 10. Otras reformas posteriores.
Derecho Bancario 25
Antecedentes
Las referencias históricas que expondremos tienen la finalidad de brindar una

visión totalizadora de la evolución de la actividad bancaria desde sus más remotos
orígenes hasta nuestros días, destacando sus aspectos más importantes.
Se podrá apreciar cómo dicha evolución acompañó a la economía en ge-
neral y cómo el derecho fue siguiendo esa marcha dinámica, con usos y cos-
tumbres propios, luego con normas jurídicas positivas y con principios peculia-
res, que ya desde la antigüedad destacaron una rama del derecho separada
del tronco del derecho común.
En la más remota antigüedad, las relaciones económicas primarias fueron
satisfechas en forma autónoma por cada grupo humano.
La imposibilidad de satisfacer todas sus necesidades, va a llevar al true-
que de elementos entre las tribus, pero para que se pudiera concretar requería
la coincidencia de varias circunstancias: reciprocidad de necesidades, igual-
dad o equivalencia de valores, etc,. hasta que el hombre descubre el dinero,
esto es, un elemento que le sirva como unidad o medida de cambio. Así se
facilitó la operación de trueque, que se divide en dos: compra y venta.
Como dinero se han usado los más diversos elementos (sal, piedras pre-
ciosas, metales, cuentas, semillas, etc.) hasta que se recurrió a los metales.
En forma de moneda aparece el dinero por primera vez en el siglo VII
a.C., siendo las “cecas” la más antiguas, las de Lidia, en Persia. En la India,
y más tarde también en Babilonia y en la China, se usaron lingotes de metal
noble. Roma inició acuñaciones de plata en el año 269 a.C..
La existencia de pluralidad de clases de dinero, motivó la necesidad de
que alguien se dedicase a cambiar esos objetos, y así nacieron los “cambis-
tas”. Además, la actividad comercial en lugares lejanos creaba la necesidad
de operaciones de pagos de dinero; por eso, en toda la antigüedad y especial-
mente en Grecia, encontramos como negocio bancario típico, la aceptación de
órdenes de pago a distancia, la carta de crédito en favor del viajero y otros
medios de pago. Asimismo, la necesidad de proteger la tenencia de dinero pro-

dujo la aparición de la “custodia” como una operación a cargo de banqueros.
A. Edad Antigua
1. Babilonia
Tres mil años a.C. ya se realizaban operaciones de depósito y préstamos y

se practicaba la mediación de pagos. En un principio, dichas operaciones esta-
ban reservadas al monarca y al clero. Luego el negocio bancario fue realizado
por particulares, siendo famosa la Casa de Igibi en el siglo VI a.C. que hacía
billetes de banco, recibía depósitos, otorgaba créditos con garantía prendaría o
caución, efectuaba comendas, es decir, créditos de empresas.
Las leyes de Hammurabi no mencionaban a los bancos ni a las operaciones
bancarias, pero contienen normas que regulaban la limitación de los intereses.
2. Grecia
Las primeras operaciones bancarias las realizaban los sacerdotes. Los

templos fueron los lugares preferidos para la custodia de los depósitos de los
particulares. Conocido fue el Delfos, donde los peregrinos y comerciantes
llegados de todas las partes llevaban sus valores a la tesorería del templo. Si
bien se desconoce si pagaban intereses por esos depósitos se sabe, en cambio,
que esos depósitos no eran mantenidos ociosos sino que se utilizaban para
otorgar préstamos con intereses.
En Grecia se aceptó el pago de intereses, existiendo al respecto la más
completa libertad. Sólo con posterioridad se desenvolvió la profesión de los
banqueros privados y de los cambistas.
3. Egipto
Sigue el modelo griego sobre la vida bancaria. Es pertinente señalar que

aquí, bajo los Ptolomeos, se da el primer ejemplo de nacionalización del Siste-
Derecho Bancario 27
ma Bancario, donde el Estado se reservó el monopolio del comercio bancario.

Aquí en Egipto se limitan los intereses, bajo tasas legales.
4. Roma
Fue aquí donde por primera vez se desarrollaron las operaciones de cuen-
ta corriente en la forma actual, habiéndose regulado la contabilidad del ban-
quero en forma específica por la legislación
Las noticias más antiguas respecto de la actividad bancaria datan del siglo
III a.C., cuando los bancos se constituían según el modelo griego. El comercio
bancario era ejercido generalmente por particulares que lo hacían en forma
individual, o bien, en forma asociada y desarrollaban todas las operaciones ya
comunes a la antigüedad: recibían depósitos, otorgaban préstamos, realizaban
operaciones de giro, etc..
Se distingue a los “Argentarii” quienes eran los típicos banqueros, y por
otro lado están los nummularii quienes se ocupaban de las operaciones de
cambio.
Garrigues señala que ya en el derecho romano aparece la necesidad de
una regulación jurídica propia para la contratación bancaria, con reglas más
sencillas y enérgicas que las del derecho civil. Como ejemplos expone la evo-
lución de las reglas de la compensación, cita a Gayo, y dice que la compensa-
ción era una operación previa, obligatoria para el banquero que reclamaba una
deuda de su cliente y que no podía reclamar más que la diferencia, es decir, el
saldo, pues de lo contrario la demanda se rechaza por plus petitio; si el cálcu-
lo del argentarium era erróneo perdía el derecho a reclamar la diferencia.
También con referencia a las reglas sobre intereses bancarios, citando a
Justiniano, que reconoció que los intereses corrían en favor de los banqueros
prestamistas, siendo la tasa o tipo de interés más elevada que en las operacio-
nes de préstamo ordinario. Y con reglas sobre la fianza bancaria implícita en
el pactum de receptum. Cita el respecto que los banqueros romanos se cons-
tituían en fiadores de sus clientes mediante este pacto de receptum, por el
cual el banquero se comprometía a pagar una deuda ajena. Característica de
esta obligación era la de ser independiente de su causa. El banquero respondía
incluso cuando no hubiera recibido nada de su cliente y aunque la deuda no
existiese o aun cuando el banquero hubiera sufrido error.
El derecho romano no sólo reglaba las operaciones por normas del dere-
cho común, sino que puede considerarse precursor del carácter público en la
disciplina bancaria. El derecho romano reguló también, primero en forma ge-
neral y luego en forma especial, el tema de los intereses.
B. Edad Media
1. Las ferias, la Iglesia, el derecho
La firme oposición al reconocimiento de la legitimidad de los intereses

influyó en el desenvolvimiento de la actividad bancaria.
El Concilio de Nicea (325) prohibió los intereses para los eclesiásticos,
prohibición que se extendió a los laicos por los concilios de París (829) y de
Letrán (1139). Como consecuencia de la posición cristiana, los judíos adquie-
ren gran importancia en la actividad bancaria, a tal punto que las instituciones
crediticias quedaron casi integralmente en sus manos. Los bancos se dedica-
ban preferentemente al desenvolvimiento de los pagos y a la participación en
el comercio. Eso último lo hacían mediante los créditos de “Commenda” o
crédito de empresa, que significa la asociación de los capitales invertidos en
las empresas comerciales. Tal asociación fue una forma de eludir la veda de
percibir intereses. El banquero socio no recibía intereses, sino una participa-
ción en las utilidades. Entre las operaciones de los bancos medievales figura
la de “recaudación de impuestos”, que constituyó desde principios del siglo
XIII hasta fines del siglo XIV, la fuente de las principales fortunas, especial-
mente de las familias de banqueros florentinos como los Acciajuoli, los Peruzzi,
los Bardí y los Medicis. Como tenían agentes en todas las grandes plazas
mercantiles, era la institución más indicada para la recaudación de impuestos
de la Curia, que era la mayor potencia fiscal de la época. Otra operación
típica de la época, fue la financiación de importantes empresas bélicas, ejem-
plo de ello es la expedición marítima de los genoveses a Chipre, para la con-
quista y explotación de la isla.
Al terminar las invasiones de los bárbaros, comenzó una nueva etapa en
toda Europa de resurgimiento de la actividad económica. Los mercaderes
comenzaron a desplazarse por toda Europa y Asía, utilizando las vías maríti-
mas, fluviales y terrestres. Es la época de los mercaderes nómades, de las
“ferias”. A su vez, los mercaderes sedentarios, intensificaron sus actividades,
Derecho Bancario 29
haciendo surgir nuevos instrumentos e instituciones: la commenda y la “letra

de cambio”. La commenda (también llamada societas maris) era una
“asociación” entre el prestamista y un deudor. El prestamista anticipaba a un
mercader errante el capital necesario para un viaje de negocios. El anticipo de
capital era de dos tercios, mientras que el mercader ponía su trabajo y el otro
tercio del capital. Si había pérdidas se soportaban en proporción al capital
aportado, y si había ganancias se repartían por mitades.
La letra de cambio es creada bajo la necesidad de utilizar algún instrumento
que sirviera como medio de cambio y de crédito, ya que el tráfico comercial, el
uso de distintas monedas, los incómodos y peligrosos traslados de metales y
otros valores, son las causas generadoras de tal instrumento. Este consistía en
una convención por la cual el “dador” suministraba una suma de dinero al “arren-
dador” y recibía a cambio un compromiso pagadero a término (operación de
crédito), pero en otro lugar y en otra moneda (operación de cambio).
Todas estas operaciones iban unidas al progreso de la contabilidad (Fray
Lucas Paccioli). Asmismo surgió cierta especialización entre los hombres de
negocios. Se distingue a los “lombardos”, los “cambistas en metales” y los
“cambistas propiamente dichos”.
Los lombardos eran prestamistas con prendas en garantía, los usureros
que practicaban el préstamo de consumo a corto plazo. Siempre contaron con
la hostilidad pública, fueron objeto de sanciones y persecuciones.
Los cambistas en metales, eran los que cambiaban monedas y comercia-
ban metales preciosos. Ellos tenían su banco o mesa en un local que daba a la
calle, como el de todos los artesanos. Los cambistas propiamente dichos se
dedicaban a ese comercio pero añadiendo otras funciones: recibían depósitos
y prestaban dinero. Se habían convertido en banqueros.
2. Italia: los montes, las ciudades italianas
La “Cuna del Derecho Romano”, es donde se sentaron las bases del dere-
cho bancario, tanto público como privado. La banca italiana adquirió tal desa-
rrollo y perfección que llegó a realizar todas las operaciones típicas de los
bancos modernos.
Es en Italia donde especialmente se desarrollan los “montepíos”, siendo
famosos los de Perusa (fundado en 1462), de Gubbio (fundado en 1463), Verona,
Florencia, etc., aunque también fueron conocidos en Francia e Inglaterra.
Los montepíos nacen como respuesta de la iglesias, mediante la obra de

los franciscanos y de los particulares imbuidos del espíritu cristiano de amor al
prójimo, contra la actividad usuraria de los judíos y lombardos. Algunos montes
no cobraban intereses, sólo exigían el pago de los gastos. Otros los cobraban
en forma muy moderada. Tenían una organización interna y la conducción era
confiada a las personas más ilustradas y representativas del medio. También
existía el control de la sociedad o comuna, que fiscalizaba la actuación de los
funcionarios e inclusive el destino de los créditos.
C. Edad Moderna
1. Venecia: Banco de Rialto
En los siglos XII a XV, los bancos venecianos gozaron de plena libertad, la
que fue paulatinamente limitada por medio de disposiciones legales hasta lle-
gar a la completa nacionalización de la banca al finalizar el siglo XVI. Existió
en Venecia una regulación de la actividad bancaria, reglamentando la activi-
dad de los bancos, su operatoria, las operaciones de depósitos y giro y se
dictaron normas respecto al control y la supervisión de los bancos. Los ban-
queros venecianos eran comerciantes, exportadores e importadores; esta prác-
tica que venía de la Edad Media perfeccionada con el correr del tiempo, no
estuvo exenta del impacto negativo de dificultades económicas, de allí que en
el año 1374 se dispuso la prohibición de que los banqueros comerciaran con
ciertas mercancías. También se limitó a los banqueros su actividad comercial,
prohibiéndoles hacerla por sumas mayores que las prestadas al Estado. Se
separaron las operaciones bancarias de las de “crédito”.
Las bancarrotas de los bancos y banqueros, llevaron al Senado veneciano
a sancionar por ley la creación de un banco estatal: “Banco de Rialto”, a partir
de entonces no pudieron funcionar los bancos particulares en Venecia. El
Banco dependía de la administración estatal, era presidido por un gobernador
elegido por el Senado, y duraba en su cargo 3 años. En 1619 se creó el “Banco
di Giro”. Este funcionó paralelamente al de Rialto hasta 1637 en que este
último fue liquidado. El carácter del Banco de Rialto era un instituto de crédito
particular, mientras que el Banco de Giro era banco emisor; como tal, los
clientes particulares podían disponer únicamente de las sumas depositadas en
efectivo, es decir, totalmente respaldados por numerario. El Banco de Giro
Derecho Bancario 31
creó una moneda diferente de la que estaba en circulación, sin relación direc-
ta con el oro o la plata.
2. Banco de San Jorge
Sus orígenes se remontan a los años 1147-1148, pero su nacimiento orgá-

nico data de 1407. A pesar de haber surgido de una iniciativa estatal no se
convirtió en un banco del Estado; este banco nació para facilitar las operacio-
nes de la República genovesa. Su actuación estuvo reglamentada desde sus
comienzos por normas de derecho público, además de las privadas que regu-
laban su organización y sus relaciones con los particulares. Contaba con varios
órganos, una especie de asamblea de la sociedad, “Consejo General de San
Jorge”. También estaba el poder ejecutivo de la institución y aquellos encar-
gados de la revisión de las cuentas (los procuratori). El banco fue liquidado
en 1816 por orden de Napoleón Bonaparte.
3. Banco de Inglaterra
La historia bancaria inglesa, antes de la creación del Banco de Inglaterra,

destaca la actuación de los orfebres, que en su calidad de comerciantes y de
propietarios de metales nobles, se dedicaban a efectuar operaciones bancarias:
aceptando depósitos, financiando empresas bélicas, política de Estado, etc..
En 1672 la bancarrota del Estado acabó con la actuación de los banqueros
particulares. Al no poder el Estado pagar los intereses de su deuda, y los
orfebres verse imposibilitados de reintegrar los depósitos de los particulares,
esto hizo que los depositantes reclamaran la creación de un monopolio banca-
rio en Inglaterra. En 1694 se fundó el Banco de Inglaterra, que debió consti-
tuirse como un ente privado y autónomo de la corona (no como banco del
Estado) dada la oposición política. El banco obtuvo el derecho de emitir bille-
tes a la vista y al portador, hacer operaciones de cambio, operar con metales
nobles y negociar letras de cambio. Al banco le estaba prohibido intervenir en
negocios comerciales; no podía recibir depósitos ni efectuar préstamos por
mayor suma que la de su capital propio y, en consecuencia, sólo podía emitir
billetes hasta esa suma.
D. Antecedentes nacionales
1. La colonia, la moneda
No hubo bancos en el Virreinato del Río de la Plata. Tampoco circulaba

papel moneda. Circulaban monedas de oro y plata (nos remitimos para un
mejor tratamiento de la historia monetaria al Capítulo 9).
2. Intentos organizativos
Creación del Banco de la Provincia de Buenos Aires

1822: creación del Banco de Descuentos:
- privado
Características
{ - como S.A
- autónomo (pero apoyado por el Estado)
Operaciones: recibir depósitos, tomar dinero a rédito, efectuar descuen-

tos, emitir billetes pagaderos al portador y a la vista.
Creación del Banco Nacional de las Provincias Unidas del Río

de la Plata
En 1826, sobre la base del Banco de Descuentos, se crea este banco, el
que funcionó como sociedad mixta (capitales del Estado y de particulares). La
ley de creación estableció que las monedas que emitiera este banco serían
consideradas moneda corriente en todo el territorio de la República. Recorda-
mos que antes era facultad de cada provincia acuñar su propia moneda, con lo
que la ley de creación le otorgaba curso forzoso
En 1836 se disuelve el mencionado banco y se crea la Casa de la Moneda,
que tiene a su cargo la emisión de billetes de curso forzoso y legal.
En 1863 nace el Banco de la Provincia de Buenos Aires, el más anti-
guo del país y que estuvo bajo jurisdicción de la provincia de Buenos Ai-
res, fuera del alcance de las leyes dictadas por el Congreso Nacional. Al
separarse la provincia de Buenos Aires de la Confederación Argentina,
ésta se quedó sin banco.
Derecho Bancario 33
Bancos extranjeros
En 1857 se autorizó al magnate brasileño Barón de Maua a establecer un
banco, inaugurado en enero del 1858 y extinto en octubre de 1860 por fraca-
sar la integración de capitales.
Se establecen más bancos privados:
- Banco de Londres y Río de la Plata: 1862
- Banco de Italia: 1872
Que fueron fundamentalmente instrumentos de crédito para su propia gente.
Creación del Banco Nacional

En 1872 se crea el Banco Nacional (banco mixto)
Funciones:
- Emitir billetes
- Descontar letras y pagarés
- Recibir depósitos
- Otorgar préstamos
Liquidado en abril de 1891 a partir de la crisis del ‘90.
3. 1880 y la década del ‘80, el ‘90
En 1887, por ley 2216, se estableció que toda corporación o sociedad

constituida para hacer operaciones bancarias estaba facultada para emitir bi-
lletes garantidos con fondos públicos nacionales; comprando al gobierno na-
cional fondos públicos, quien recibía oro de la corporación y entregaba los
fondos para ser depositados en la oficina de bancos garantidos. Bajo este
régimen se acogieron el Banco de Córdoba, Banco de Santa Fe, Banco de
Entre Ríos, Banco de Tucumán, Banco de Salta. Y se crearon los bancos de
Santiago del Estero, La Rioja, Mendoza, San Juan, Catamarca, San Luis y
Corrientes. Como producto de un desenfrenado emisionismo que ocasionó la
rápida subida del precio del oro, sumada la crisis del ‘90, se produjo la desapa-
rición de todos los bancos garantidos.
Creación del Banco de la Nación Argentina

Creación: En 1891 por la ley 2841 Carlos Pellegrini creó el Banco de la
Nación Argentina estructurándolo como banco privado; el presidente era de-
signado por el Poder Ejecutivo y el síndico por la Caja de Conversión, instituto

emisor que viene a poner fin a las emisiones sin respaldo metálico con la
finalidad de lograr un encaje que condujese a la convertibilidad de los billetes.
Su objetivo era netamente desinflacionario.
Nacionalización: En 1904 con la ley 4507 se reestructura el Banco Na-
ción como banco oficial de la Nación Argentina.
La Nación Argentina garantizaba todos los depósitos que tomara el banco
y todas las operaciones que realizara. Se obligaba a mantener un encaje míni-
mo del 25% de los depósitos, para hacer préstamos al gobierno nacional hasta
un 20% de su capital.
A partir de 1905 la red de sucursales llevó el servicio bancario a los más
alejados rincones del territorio nacional, provocando la descentralización del
sistema financiero. Mediante la difusión del pequeño crédito facilitó la forma-
ción de grandes empresas, constituyendo el sostén económico del país. Fue el
gran difusor de los hábitos bancarios entre los argentinos, especialmente, en la
población rural.
En 1914 la crisis económica llevó al gobierno a recurrir a un mecanismo
“bancario” en reemplazo del monetario (la conversión) que se había hecho
insostenible, por lo que acudió al redescuento. La Caja de Conversión quedó
autorizada a efectuar operaciones de redescuento de documentos comercia-
les de la cartera del Banco Nación o los que éste hubiera descontado a otros
bancos. En 1931 se designó una comisión de redescuento facultada para re-
querir de los bancos toda la información necesaria para lograr el cumplimiento
estricto del sistema de la ley de 1914. En el mismo año se constituyó una
comisión presidida por el Dr. Enrique Uriburu cuya misión fue estudiar la
modificación del régimen de la Caja de Conversión mediante la creación de un
banco central. El proyecto fue rechazado.
4. El régimen de 1935, caracteres, estructura
En 1933 llegó al país sir Otto Niemeyer, experto financiero contratado por
el gobierno argentino para implementar un régimen bancario integral; este
proyecto y sus antecedentes sirvieron para elaborar el proyecto definitivo que
el Poder Ejecutivo elevaría al Congreso Nacional y que finalmente sería apro-
bado. El proyecto presentado por el Poder Ejecutivo hacía hincapié sobre la
concentración de reservas suficientes para moderar las consecuencias de la
Derecho Bancario 35
fluctuación en las exportaciones y las inversiones de capitales extranjeros

sobre la moneda, el crédito y las actividades comerciales a fin de mantener el
valor de la moneda. Recordemos asimismo que la teoría subjetiva del banco
fue la acogida por sir Otto Niemeyer, en este primer sistema bancario argentino.
Fue así como se estructuró todo un régimen bancario, mediante la sanción de
distintas normas las que en su conjunto mantenían una unidad conceptual: ley
12.155 de creación del Banco Central de la República Argentina; ley 12.156 ley
de bancos: regula el régimen jurídico de la actividad bancaria; ley 12157 de
creación del Instituto Movilizador de Inversiones Bancarias; ley 12.158 reforma
de la ley orgánica del Banco de la Nación Argentina; ley 12.159 de reforma de
la ley orgánica del Banco Hipotecario Nacional; ley 12.160 de organización.
Dichas leyes establecían un régimen bancario nacional que a partir de
entonces funcionaría en forma organizada y respondiendo a la dirección y
conducción centralizada de un banco de bancos, que había sido denominado
Banco Central de la República Argentina. El régimen creado tenía la suficien-
te elasticidad para funcionar tanto en un régimen de patrón oro como en uno
distinto. Se buscó la independencia del sistema del régimen bancario frente al
gobierno de turno.
Funciones del B.C.R.A.:

- Mantener el valor de la moneda.
- Regular los medios de pago.
- Mantener la liquidez del crédito bancario.
- Aplicar la ley de bancos.
- Actuar como agente financiero y asesor del gobierno nacional, en las ope-
raciones de crédito externo o interno y en la emisión de empréstitos nacionales.
- Es el único emisor de billetes.
- Todos los bancos que actuaran en el país con más de un millón de pesos
estaban obligados a mantener depósitos a la vista en el Banco Central.
La entidad se creó como una sociedad mixta, en la cual, la existencia del
gobierno nacional como accionista no era indispensable.
5. El régimen de 1946
El gobierno revolucionario de 1946 produjo una reforma sustancial al sis-

tema bancario argentino. Se nacionalizó el Banco Central, con ello se nacio-
nalizaron los depósitos existentes en los bancos oficiales, particulares y mix-

tos, se modificó la ley de bancos, y los bancos pasaron a ser mandatarios del
Banco Central. Se sometió a la superintendencia del Banco Central a todos
los bancos existentes. Con esta reforma se buscaba subordinar la moneda y el
crédito a la economía nacional. La política monetaria y económica son funcio-
nes privativas del Estado: la atribución de emitir es constitucionalmente
indelegable. La nacionalización del Banco Central se mantuvo en las sucesi-
vas reformas hasta la fecha.
Con la “nacionalización y garantía de los depósitos” se estableció la ga-
rantía integral de éstos, expresando que la Nación garantizaba los depósitos
de terceros hechos con bancos oficiales, particulares o mixtos, es decir, dicho
sistema implicaba que los bancos recibían los depósitos por cuenta y orden del
Banco Central, actuando como meros mandatarios de éste.
Como consecuencia de tal garantía todos los depósitos se registraron a
nombre del Banco Central y los demás bancos actuaban como agentes direc-
tos de él. Esto no modificaba el trato hecho por cada uno de los bancos con
sus depositantes. Los bancos manejarían su propia determinación, dentro de
los parámetros establecidos por el Banco Central.
El Banco Central quedaba a cargo de la liquidación de los bancos, y
podía quitar la autorización para funcionar a éstos por incumplimiento de sus
disposiciones.
6. El régimen de 1957
A partir de octubre de 1957 se estableció que los depósitos recibidos por

los bancos iban a ser considerados como recibidos por cuenta propia; con esto
se establecía la desnacionalización de los depósitos. La misma ley establecía
cómo se efectuarían las compensaciones entre el Banco Central y las demás
instituciones bancarias. El art. 2º de la ley establecía el efectivo mínimo que
debía poseer cada banco estableciendo los porcentajes de los depósitos. Los
fundamentos de la ley era la necesidad de sanear el sistema bancario, las
carteras de las instituciones y restituir a las instituciones bancarias la respon-
sabilidad en la ejecución de sus operaciones. Se alude también que la naciona-
lización de los depósitos fue una incautación de un régimen de intervención
totalitaria, con graves consecuencias sobre la economía nacional, y sobre las
decisiones de los individuos.
Derecho Bancario 37
La nacionalización del Banco Central fue mantenida, a pesar de la

privatización de los depósitos. Este queda con las siguientes funciones: regular
el volumen de crédito bancario, mantener el poder adquisitivo de la moneda,
concentrar y movilizar las reservas, promover el ahorro y la inversión. El Banco
Central determinaba la relación mínima que debía haber entre el capital del
banco, sus reservas y los depósitos que recibían; y establecía las tasas de interés
mínimas y máximas. Se tomaba en cuenta si eran depósitos a la vista o a plazos.
Depósitos a la vista eran aquellos cuyo plazo no estaba sujeto a un previo aviso.
El Banco Central sólo adelantaría fondos en el caso de liquidación de un
banco tomando respaldo con la afectación del activo del banco en liquidación,
aunque en los hechos se produjeron adelantos aun excediendo esas garantías.
7. La ley 18.061
Esta ley dictada en 1969 tiene un sentido netamente federal. La concepción

regionalista de esta ley contempla la situación del interior del país y sus múlti-
ples matices.
Características: Amplió el sistema financiero, comprendiendo además
de los bancos a las demás compañías financieras, sociedades de crédito para
consumo y las cajas de crédito; a su vez, los bancos fueron clasificados en
bancos comerciales, de inversión e hipotecarios, se definió y determinó el
campo de acción de cada uno de estos entes, enunciando el campo operatorio
de cada tipo de entidad; consagró un sistema preferencial para las entidades
nacionales; respetó el derecho de las provincias y de los municipios para auto-
rizar las instituciones bancarias dentro de sus respectivos territorios,
favoreciendo el crecimiento de las entidades regionales del interior del país; se
tomaban en cuenta las situaciones económicas y financieras de las zonas donde
actuaban, y los miembros de los directorios y consejos debían tener domicilio
en el radio donde actuaran, lo que permitía un mayor conocimiento de la zona
y sus problemáticas. Se mantuvo el régimen clásico de efectivos mínimos y
fueron ampliadas las funciones de control y supervisión del Banco Central.
8. La reforma de 1973
Se sanciona la ley 20.520; se produce de nuevo la nacionalización del

crédito, estableciéndose otra vez el sistema de 1946, esta vez ampliado a
todas las entidades financieras comprendidas en la ley 18.061. Se hace alu-

sión entre las razones en la función creadora de dinero que tienen los bancos
(dinero bancario) y que era el Estado el único que tenía la atribución de
emitir dinero; por esto, la necesidad de nacionalizar los depósitos nuevamente.
El sistema otorgaba las siguientes ventajas: mayor flexibilidad para promover
créditos diferenciales entre las regiones y sectores según lo aconsejen las
necesidades económicas, mejor manejo de los recursos crediticios, y un ma-
yor control sobre los bancos e instituciones financieras, controlando la emisión
de dinero bancario.
9. La reforma de 1977
Desde 1º de junio de ese año se producen las reformas tendientes a la

nueva descentralización y desnacionalización de los depósitos, un conjunto de
leyes y disposiciones reglamentarias del Banco Central de la República Ar-
gentina que constituyen lo que se denominó “la reforma financiera de 1977”.
Esta vez, el traspaso de un sistema al otro fue parcial al principio mantenién-
dose durante un período los dos sistemas, hasta que ello se fue desnaturalizan-
do y priorizando el libre juego de la oferta y la demanda en las tasas activas y
pasivas en forma gradual. Las reformas fueron las siguientes: 1) derogación
del régimen de nacionalización de los depósitos; 2) modificación del régimen
de las entidades financieras y del Banco Central; 3) creación de una cuenta
de regulación monetaria.
El cambio de sistema no significa una liberación absoluta del mercado
financiero. Es un punto intermedio entre la nacionalización y el libre juego,
donde el Banco Central actúa como conductor y regulador del mercado
financiero.
Algunas críticas que pueden hacerse a este sistema son que es totalmente
centralizado y unitario y que no contempla las diferencias de desarrollo eco-
nómico que se producen entre la Capital Federal y las distintas situaciones del
interior. La amplitud de las reglas de la ley 21.526 permitió que funcionaran
desde junio de 1977 dos sistemas totalmente opuestos: a) uno de absoluta
libertad de tasas y encajes fraccionarios, y b) otro totalmente controlado, con
tasas de interés fijadas por el Banco Central y con reservas de efectivo míni-
mo del ciento por ciento, desde julio de 1982. En esta última fecha se implantó
una profunda reforma operativa que dejó subsistente un pequeño sector del
mercado con tasas libres (12%) que luego fue totalmente eliminado.
Derecho Bancario 39
A partir de 1984 se ha ido retornando al sistema de encaje fraccionario,

pero se ha mantenido una política de dirección del crédito. A partir de 1985 se
han implantado nuevas reglas de funcionamiento, eliminando la cuenta de re-
gulación monetaria e implementando un depósito indisponible que las entida-
des están obligadas a mantener en el Banco Central, y por el cual perciben
una compensación de la autoridad monetaria. Posteriormente se ha implanta-
do la obligatoriedad de las entidades de invertir una parte importante de sus
disponibilidades en bonos públicos.
Actividad bancaria (ley 21.526): Esta ley reglamenta la actividad banca-

ria, que consiste en la realización de operaciones de intermediación lucrativa
del crédito, es la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de re-
cursos financieros. El sistema financiero esta constituido por un órgano rector
que opera como banca central del Estado y por las entidades que integran la
estructura orgánica de la industria. En el sistema financiero argentino (ley
21.526 y su modificatoria 24.144), define las distintas entidades limitando las
operaciones de cada una de ellas.
Clases de entidades:
- Bancos comerciales
- Bancos de inversión
- Bancos hipotecarios
- Compañías financieras
- Soc. de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles
- Cajas de Crédito
- Otras entidades, como bancos de fomento, agrícolas, etc..
Sujetos que realizan la actividad financiera y bancaria institucionalizados
en el sistema financiero: las entidades autorizadas a funcionar son las únicas que
se consideran institucionalizadas para integrar el sistema financiero y operar
conforme con las políticas monetarias, cambiarias y crediticias de la banca central.
Los bancos quedaron sometidos al control del Banco Central, al que debían presentar
mensualmente un informe confidencial sobre sus operaciones, y permitir el acceso
al banco y a toda la información a los inspectores del Banco Central. El poder de
policía bancario quedaba a cargo del Banco Central.
Los bancos tenían prohibidas las siguientes operatorias: comprar y con-
servar en forma permanente bienes raíces en forma permanente que no sean
para su uso propio, tener acciones de otras empresas, guardar obligaciones
que representen más del 20 por ciento de su capital, participar en cualquier
empresa, tomar a su cargo la administración de sus deudores por un plazo

mayor de dos años. También tenían los bancos, la exigencia de un efectivo
mínimo con relación a sus depósitos.
10. Otras reformas posteriores
Con el paso de los años esta ley 21.526 si bien mantuvo su vigencia, fue
reformada en puntos esenciales por la nueva Carta Orgánica del Banco Cen-
tral, aprobada mediante ley 24.144, que reformó los arts. 34 y 28 inc. a), así
como también los títulos V (Secreto), VI (Sanciones y Recursos) y VII (Titulo
innominado donde a lo largo de cuatro capítulos regula la finalización de la
vida de las entidades, así como disposiciones transitorias); también en 1994 se
dictó el decr. 146 (1), que derogó las normas relativas a la consideración de
entidades nacionales y extranjeras. Este mencionado decreto encontró su ra-
zón de ser en las leyes 23.697 y 21.382, y en su art. 3º expresa: “Las entidades
financieras constituidas como empresas de capital extranjero y las sucursales
locales de entidades extranjeras gozarán en todos los casos de igualdad de
tratamiento respecto de las entidades financieras constituidas como de capital
nacional, pudiendo desarrollar sus actividades en las mismas condiciones y
bajo las mismas modalidades que estas últimas”.
Otro de los históricos decretos del Poder Ejecutivo de nuestro país no
podía estar ausente. Hablamos del renombrado 214/2002, que sustituyó el
primer párrafo del art. 35 bis (artículo incorporado en 1994 mediante ley 24.485).
Claro que este artículo tuvo modificaciones posteriores dadas por la ley 25.780
que adecuándose a un nuevo gobierno, y a la salida ya consolidada de la
convertibilidad, sustituyó los apartados II, III y IV, incorporando además el V.
Asimismo incorporó el art. 35 ter (2).
(1) ADLA, LIV-A, 202 y ss..

(2) Sobre éste se ha dicho: “... El bien común es el fin de la ley en general. Desde ese
ángulo nos parece difícil sostener que este dispositivo que exime de responsabilidad a los
funcionarios del Central contribuya al bien común. No puede hablarse de bien común en una
legislación que dispone amplísimos y discrecionales poderes para determinados órganos (el
directorio del Central y la Superintendencia de Actividades Financieras y Bancarias) y además
los exime de las consecuencias de su obrar. Ello no sólo conspira contra la igualdad ante la ley,
Derecho Bancario 41
Mas allá de otras modificaciones menores a la L.E.F., nos resta decir que
la ley 25.780 marcó un fuerte cambio en los parámetros jurídicos; a su expli-
cación nos remitimos en el Capítulo 3 de esta obra.
sino que infringe expresamente el precepto constitucional de la idoneidad en el desempeño de

los cargos. Máxime que para ser director del Central se requiere: ‘... tener probada idoneidad
en materia monetaria, bancaria o legal vinculada al área financiera y gozar de reconocida
solvencia moral...’ (art. 6º, ley 24.144)...” (ESPARZA, Gustavo A., “La ley 25.780 y el art. 35 ter
de la ley 21.526. Algunas reflexiones en materia de responsabilidad y exclusión de activos y
pasivos”, en la obra colectiva: Responsabilidad de los bancos frente al cliente, KABAS DE
MARTORELL, María E. (directora), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 239).
Derecho Bancario 43
CAPITULO 3
El régimen vigente
A. LA ACTIVIDAD FINANCIERA. 1. Naturaleza jurídica. 2.

Formas. 3. Operaciones.
B. DERECHO BANCARIO. 1. Concepto. 2. Caracteres y
autonomía. 3. Normativa.
C. R ÉGIMEN GENERAL . 1. Orden jurídico, bases
constitucionales. 2. Derecho aplicable. 3. Sujetos.
D. RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y DEL B.C.R.A.
Derecho Bancario 45
A. La actividad financiera
La actividad financiera es uno de los instrumentos fundamentales para el

desarrollo económico de un país y se encuentra estrechamente ligada a su
estructura económica. Esta es la catalizadora y distribuidora de los ahorros de
la comunidad y la creadora del dinero y los medios de pago en general.
Podemos sostener que sería inimaginable, en la actualidad, el funciona-
miento del moderno sistema económico del Estado sin la estructura bancaria,
lo que conlleva una ineludible regulación y control de éste hacia ella con el
objetivo de encaminarla en pos de determinados fines, los cuales no podrán
ser individuales, ni ilícitos, sino por el contrario, colectivos y lícitos.
Resulta ahora necesario tipificar claramente esta actividad financiera, a
fin de poder luego analizar su regulación legal:
Vemos que existen cinco características básicas de la actividad financiera
que la tipifican y que son:
- Proveer de un sistema de pagos a la comunidad
- Interponerse entre los agentes económicos
- Transformar los plazos y liquidez de los instrumentos financieros
- Mutualización de los riesgos
- Arbitraje entre los diversos mercados de dinero
1. Naturaleza jurídica
En resumen, y remitiéndonos para mayor amplitud a lo desarrollado en el

Capítulo 1, podemos decir que las teorías existentes son las mismas, aquellas
que lo consideran servicio público propio o impropio y la que sostenemos no-
sotros al considerarlo de interés publico, ya que en ella no se encuentran los
caracteres básicos de los servicios públicos.
2. Formas
Clasificamos la actividad financiera en:

- Típica. Es la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de
recursos financieros. Cuando la sociedad o persona física por su cuenta y
riesgo recibe fondos provenientes de terceros, los cuales se compromete a
restituir en un determinado plazo, y por su cuenta y riesgo otorga créditos con
ese dinero recibido. Es decir, como ya dijimos, la finalidad de captación de
fondos es su posterior préstamo, inyectándolo nuevamente dentro del circuito
financiero. Intermediación del crédito, art. 1º ley 21.526.
- Atípica. Son todas aquellas personas que efectúan créditos con recursos
propios o aquellos que otorgan préstamos para financiar productos que venden.
En principio para ellas no es aplicable la ley de entidades financieras, salvo
que a juicio del Banco Central ello sea aconsejable. El art 3º (L.E.F.) se
encuentran detalladas las 2 únicas razones por las cuales el banco de manera
fundamentada toma tal decisión:
1. En razón del volumen de sus operaciones;
2. Por razones de política monetaria y crediticia.
Para que se hallen inmersas en el sistema será necesario el dictado de una
acto administrativo expreso, fundado en las dos razones expuestas y dictado
por autoridad competente, que según el art. 47 inc. D de la Carta Orgánica del
Banco Central será el superintendente (previa consulta al directorio, que de
considerarse vinculante, deja sólo en una atribución formal la otorgada al su-
perintendente). Esta inclusión en el sistema desde ya que debe considerarse
revisable, tanto por vía administrativa como judicial, siendo aplicable en este
aspecto lo dispuesto por el art. 47 conc y ss. de la L.E.F..
A su vez la actividad típica se subdivide en:

- Regular. Para su realización requiere del cumplimiento de los recaudos
que la ley establece, lo cual sería el requerimiento de la autorización previa
para funcionar al Banco Central y haberla obtenido.
Con respecto al procedimiento del pedido de autorización (1), tema que
será tratado en capítulos siguientes, sólo nos gustaría mencionar que primero
(1) Reglamentada por el conjunto de Comunicaciones que se encuadran en CREFI.

Derecho Bancario 47
hay que tener en cuenta que presupone que la actividad bancaria no es fun-
ción del Estado que pueda conceder a particulares, sino sólo puede otorgar un
acto de habilitación para desempeñarla (en este sentido no es una “conce-
sión” la que realiza el Estado, sino una mera autorización, lo cual otorga una
razón más para alejar esta actividad del servicio publico (2)); y con respecto al
procedimiento de otorgamiento éste es un acto de discrecionalidad técnica del
banco, en el cual realiza un juicio de oportunidad y conveniencia y no de lega-
lidad, lo que trae como consecuencia para aquel que ha sido rechazado no
contar con alguna otra alternativa para lograr su aprobación, motivo por el
cual se discute su constitucionalidad.
- Irregular o de hecho. Se da en los casos en donde la persona física o
jurídica actúa sin esta autorización, implicando el ejercicio de una actividad
ilícita por ser violatoria a la ley.
En estos casos corresponde la declaratoria de oficio de la disolución y
liquidación de la sociedad con las correspondientes sanciones. Estése atento,
en que estos sujetos se hallan comprendidos en la ley ab initio; no es necesa-
rio un acto que les otorgue el carácter de entidad financiera, porque en este
supuesto se parte de la hipótesis de que se está realizando la intermediación
habitual entre la oferta y la demanda de los recursos financieros. Se encuentran
contempladas expresamente en el art. 38 de la ley de entidades financieras.
3. Operaciones
En virtud de sostener la teoría objetiva surgida con la ley 18.061 (3), deci-
mos que ésta surge por ser una actividad de intermediación en la empresa
financiera y los particulares, y no en razón del sujeto que la realiza, vale decir
por ser hecha en el banco o por un banquero.
La jurisprudencia se ha pronunciado respecto de la caracterización de la
actividad financiera diciendo que: “La intermediación financiera en el do-
(2) VILLEGAS, Carlos G., Régimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 147,
opina en el mismo sentido.
(3) Esta ley, en un error metodológico que posteriormente fue corregido, hablaba de
“mediación” siendo que la actividad financiera es algo más ya que las obligaciones y los
derechos se asumen a nombre propio.
ble acto de cambio por el cual se adquiere un derecho, y a posteriori,

mediante otro acto, se lo transmite a un tercero. Puede revestir el carác-
ter de bancaria o financiera, pero esta clasificación no altera su inser-
ción en el ámbito del art. 1º de la ley de entidades financieras comple-
mentado por el art. 3º, que no debe ser apreciado con criterio restrictivo
en razón de la variedad de formas que puede asumir tal actividad, de-
biendo atenderse sustancialmente a su índole y calidad” (4).
En este caso podemos ver una confusión en el tribunal, que no por eso
deja de quitarle justicia al pronunciamiento. Es que en realidad, la actividad
bancaria es en esencia una sola: la intermediación de recursos financieros.
Distinto es que hablemos de las operaciones; éstas son el conjunto de pasos
necesarios para llevar a la práctica la mentada actividad; éstas pueden encon-
trar una amplia gama de diversificación en dos sentidos: por un lado tenemos
aspectos: técnicos, económicos, contables, jurídicos, etc., y luego dentro de
cada uno de éstos, distintas modalidades. Así en lo que hace al aspecto estric-
tamente jurídico de la “operación” tenemos el contrato de mutuo, el leasing
financiero, la cuenta corriente, el plazo fijo, etc..
B. Derecho bancario
1. Concepto
Toda esta actividad se desarrolla bajo la regulación de normas jurídicas

que revisten la naturaleza legal, reglamentaria o convencional.
Es la rama específica de la ciencia jurídica que estudia la industria finan-
ciera en su integración sistemática entre los sujetos intervinientes, las normas
legales y los principios informativos. Es un conjunto de normas jurídicas que
disciplinan las relaciones inherentes al comercio bancario. Sus sujetos son las
instituciones de crédito: la empresa bancaria, compresivo este término tanto
de entidades financieras como de bancos.
(4) CNFed. Cont.Adm, Sala II, 8/9/92, autos: “Hamburgo S.A. c/ Estado Nacional -
B.C.R.A.”, L.L., 1993-C-305.
Derecho Bancario 49
Este derecho tiene entidad tanto científica, por contar con objeto propio,
como legislativa, en virtud de que sus leyes constituyen una unidad y un cuer-
po separado y orgánico.
Se dice que es una rama del derecho que tiene autonomía científica cuan-
do cuenta con principios peculiares y excepcionales frente a otras ramas.
Estas podrían ser enunciadas en forma sucinta de la siguiente manera:
- Su doble carácter de público y privado: La naturaleza bifronte de la
cosmología bancaria obedece a dos tipos de relaciones jurídicas que enfrentan
la actividad bancaria: la banca frente al Estado, como derecho bancario públi-
co, y la banca frente al cliente como derecho bancario privado.
- La prevalencia del interés público sobre el privado: La actividad
bancaria es privada de interés público y no reúne los requisitos de un servicio
público.
- La masividad de sus operaciones: Los negocios bancarios en la actua-
lidad son realizados en masa y por medio de formularios y cláusulas predis-
puestas. Los contratos bancarios de adhesión o seriados, llevan una limitación
de la autonomía de la voluntad de los contratantes.
- La formalidad: La forma a observar en la realización de los actos ban-
carios obedece a reglas uniformes impuestas por la rapidez, a resoluciones del
ente rector como en el caso de la forma y el tamaño de los cheques y los
certificados de depósitos a plazo fijo.
- Se trata de un derecho profesional por la especialidad y habitualidad de
los sujetos intervinientes que siempre actúan como empresa especializada.
- Influencia de la tecnología: Los elementos que brinda la tecnología
para facilitar su desenvolvimiento y dotarla de mayor rapidez y seguridad a la
actividad bancaria. Los cajeros automáticos, las tarjetas plásticas para movi-
lizar las cuentas corrientes automáticas, son claros ejemplos.
- Importancia de la buena fe: Este elemento es connatural de toda rela-
ción contractual, la contratación bancaria requiere este requisito de los sujetos
contratantes por la masividad de sus operaciones.
- Importancia de los usos y costumbres: Por cuanto en materia bancaria
y comercial tienen el valor de fuente de derecho.
2. Caracteres y autonomía
Nos remitimos a lo ya dicho, especialmente, al Capítulo 1.

3. Normativa
Las normas que componen el derecho bancario tienden a regular dos tipos
de relaciones:
- las que se dan entre el Estado y la entidad financiera (calificado general-
mente de derecho público);
- las dadas entre la comunidad y la entidad (que se encuadrarían a priori
en el derecho privado).
En la primera de las relaciones distinguimos: las normas llamadas de es-
tructura (o estructurales), las cuales delinean y conforman al sistema y las de
coyuntura (o coyunturales) que se refieren fundamentalmente al manejo de la
política monetaria y bancaria del país, cuya determinación está delegada al
Banco Central en su calidad de poder de policía administrativo. En lo que hace
a este último tipo de reglas, existe la discusión de si éstas pueden considerarse
o no ley; nos remitimos al caso Nº 1 del anexo jurisprudencial de este capítulo
donde analizamos un fallo que toca el tema.
A su vez, también podemos diferenciar entre normas que afectan a las
entidades como personas jurídicas las cuales corresponden al derecho público
administrativo y aquellas normas que afectan al banco en sus operaciones, las
cuales constituyen parte del derecho privado e integran al derecho contractual
bancario.
C. Régimen general
1. Orden jurídico, bases constitucionales
La actividad bancaria es un quehacer privado de interés público, de allí la

importancia de garantizar la libertad de comercio y la asociación con fines
útiles y lícitos. Estos derechos están expresamente reconocidos y garantiza-
dos por nuestra Constitución Nacional en el art. 14, el cual dispone: “Todos los
habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes
que reglamentan su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria
lícita, comerciar,.... de asociarse con fines útiles...”.
Por su parte, el art. 28 de la Carta Magna establece que las reglamenta-
ciones no pueden alterar los derechos reconocidos. Por su parte, el art. 75
Derecho Bancario 51
C.N. que regula las atribuciones del Congreso de la Nación dispone en su inc.
6 la facultad de “establecer y reglamentar un banco federal con la facultad de
emitir moneda, así como otros bancos nacionales”; en su inc. 13 establece la
facultad de reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias
entre sí. En esta actividad comercial está comprendida la bancaria. En la
doctrina se discute si las provincias dentro de sus circunscripciones pueden
reglar dicha actividad (art. 26 C.N.), y más aun si según la Constitución Na-
cional es necesario contar con la autorización del Banco Central para estable-
cer en forma regular bancos que actúen en el ámbito de una provincia (ténga-
se en cuenta que según el art. 126 de la Carta Magna argentina, el poder no
delegado en forma expresa es conservado por las provincias) (5).
2. Derecho aplicable
El sistema financiero argentino tiene su columna vertebral en la ley de

entidades financieras 21.526. Esta ley establece las tipologías financieras y
regula las funciones y facultades en el ejercicio del poder de policía financiero
que está a cargo del Banco Central de la República Argentina, regulado por
medio de la Carta Orgánica del Banco Central. La autoridad de aplicación de
la ley, reglamenta y fiscaliza las entidades en ella comprendidas.
El art. 4º de la Carta Orgánica dispone la función del Banco Central, cual
es la de “vigilar el buen funcionamiento del mercado financiero y aplicar la ley
de entidades financieras y demás normas que en su consecuencia se dicten”.
Las funciones son exclusivas e indelegables.
3. Sujetos
La delimitación del ámbito de aplicación de la ley depende de la realiza-

ción de actos de intermediación en el crédito (criterio objetivo). Esa realidad
marcó la sumisión de quien los realiza al sistema jurídico bancario y determina
(5) Nos remitimos al Capítulo 6 donde se analiza in extenso lo referido a la necesidad de

contar con autorización para funcionar.
la aplicabilidad del sistema de policía legal. El art. 1º de la ley 21.526 L.E.F.

preceptúa: Que estarán comprendidas las personas privadas y públicas
oficiales o mixtas de la Nación, las provincias y municipalidades que
realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos
financieros (captación de recursos financieros para correlativamente
prestarlos y viceversa) Es decir, se exige por todo recaudo la realización
de actos de intermediación en forma habitual de recursos financieros.
Las legislaciones regulatorias de la actividad bancaria y financiera, pueden
clasificarse en dos grupos:
1. Las que adoptan el principio de banca múltiple o integrada; en donde las
instituciones autorizadas para actuar en el sistema financiero pueden realizar
todas aquellas operaciones activas, pasivas y de servicios que no le sean pro-
hibidas por la ley.
2. Las que responden al principio de banca especializada; consiste en de-
terminar por ley, qué entidades pueden actuar en el mercado financiero y qué
operaciones pueden realizar cada tipo.
Nuestra ley establece diversos tipos de entidades financieras asignándole
a cada tipo el conjunto de operaciones que puede realizar. Pero esta especia-
lización operativa no es tan estricta, al permitir que los bancos comerciales
puedan realizar todas aquellas operaciones activas, pasivas y de servicios que
no le sean expresamente prohibidas. Los bancos comerciales pueden actuar
con la más amplia gama operativa, pero se limita la actuación a otro tipo de
entidades para operaciones taxativamente autorizadas para cada una de ellas.
Alrededor de este esquema, la ley establece en su art. 2º, seis tipos de
entidades para actuar en el mercado financiero institucionalizado, fijándoles
ciertas actividades como de su específica naturaleza:
a. Bancos comerciales
Su actuación natural es a corto plazo, pero la ley les permite actuar a
mediano y largo plazo, e intermediar en el mercado de dinero, del crédito y de
capitales. Tienen la facultad de crear dinero bancario y constituyen el lazo de
unión entre la autoridad monetaria y el público.
b. Bancos de inversión
Facilitan a las empresas la obtención de capitales fijos y créditos a media-
no y largo plazo, como así también intermediar en el mercado de capitales.
Derecho Bancario 53
c. Bancos hipotecarios
Otorgan créditos hipotecarios urbanos y rurales. Realizan intermediación
en el mercado de capitales.
d. Compañías financieras
Otorgamiento de préstamos personales y financiación de la compraventa
de bienes amortizables en cuotas periódicas.
e. Sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles

Organizan sistemas de ahorro con derecho a préstamo y administran los
ahorros recibidos, afectándolos exclusivamente a las adjudicaciones que por
licitación o sorteo corresponden a los ahorristas según el contrato suscripto.
f. Cajas de crédito
Otorgamiento de créditos a corto y mediano plazo destinados a pequeñas
empresas y productores, profesionales, empleados, artesanos, obreros y enti-
dades de bien público; sectores de menos recursos que acceden a líneas de
financiación de sus actividades.
La enumeración es enunciativa y no taxativa, estableciendo que ciertas
entidades que no responden exactamente a la tipología de las seis enunciadas,
quedan sometidas a la ley sin necesidad de adecuarse a una de esas clases,
siempre que realice la actividad prevista en el art. 1º L.E.F..
Casa de cambio (ley 18.924). Las casas de cambio se dedican al comer-

cio de compra y venta de moneda y billetes extranjeros, oro amonedado y
cheques de viajero, giros, transferencias u operaciones análogas en divisas
extranjeras, para lo cual deben contar con la debida autorización del Banco
Central, bajo su supervisión y control.
D. Responsabilidad de los bancos y del B.C.R.A.
Introducción: La reparación del daño como ultima solución, implica que

han fracasado las situaciones de anticipación y prevención del sistema.
- Anticipación: implica evitar o quitar la causa del sistema para que ni
siquiera el usuario tenga que afrontar el riesgo.
- Prevención: cuando no se puede quitar la causa del riesgo y asumido

como posible, se trata de generar toda la información existente para evitar el
daño o por lo menos minimizarlo, ejemplo, art. 2499 C.C..
En este capítulo, nuestro análisis se centrará en aspectos institucionales,
por lo tanto, en lo que hace a la responsabilidad de los bancos para con los
particulares nos remitimos a lo que se expondrá en el Capítulo 10.
La teoría general de la reparación de daños:

- Elementos comunes: son aquellos que están independientemente de cuál
sea luego el factor de atribución.
1. El hecho humano: cuando se trata de un daño acaecido con la actividad
humana en una formulación directa, pudiendo ser ésta de acción u de omisión;
la máquina o la tecnología cuando ésta aparece en relación de causalidad
directa con el daño y el hecho humano aparece como responsable. O por el
hecho o acto del príncipe o Estado donde el accionar o la omisión de éste
provoca el daño y donde intervienen funcionarios públicos institucionales.
2. El daño: la simple constatación del daño es el comienzo para investigar
si éste se puede constituir en daño reparable, es decir, en el objeto del derecho
de reparación. El daño debe ser cierto y debe ser a otro.
3. La relación de causalidad entre el hecho o acto antecedente y el daño
reparable, de tal forma que podamos hacer una identificación de autoría
inmediata.
- Elementos específicos: son los elementos de cada vía de acceso a la
reparación, donde lo que varía es el factor de atribución. Por ejemplo, en la
responsabilidad subjetiva deben adicionarse tres elementos específicos: la
antijuridicidad, la imputabilidad y la culpabilidad.
Extensión de la reparación
Es la medición de la extensión de la reparación del daño que conforme a la
legislación actual se mide por el sistema de consecuencias (inmediatas, mediatas,
previsibles y remotas) porque así lo disponen los arts. 901 al 906 C.C..
Formulaciones reparatorias
Se da la posibilidad de que la reparación se plasme en especie o en dinero
conforme los arts. 505 y 1038 C.C..
Derecho Bancario 55
La tendencia en la modernidad es establecer la reparación en especie, dada

la dificultad de establecer la transformación del valor del daño en dinero.
Cuantificación económica
La transformación del valor del daño al valor dinero, tratando que ésta
corresponda con la idea de la reposición del estado anterior y que la transfe-
rencia de recursos implique la menor cantidad de impactos negativos, sociales
e individuales.
La responsabilidad del Estado

El primer elemento se tratará de una conducta que pueda atribuirse al
Estado, la que obviamente será efectivizada por un funcionario dentro de una
institución estatal.
En cuanto a la conducta estatal, puede ser de acción (por ejemplo, el
dictado de una resolución del Banco Central) la causa-daño o de omisión, por
ejemplo, el no cumplimiento del control de una función que le es asignada en
forma específica (control de los créditos que las entidades bancarias privadas
conceden a sus clientes, en cuanto a su monto giro o sobregiro).
El daño para que se constituya en reparable, no tiene que tratarse de un
riesgo que asumió el mismo usuario art. 1198 y 1071 C.C. En cuanto a la
relación de causalidad, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha fijado una tendencia a condicionar ésta a una apreciación estricta y
directa. En lo concerniente al factor de atribución, debe ser objetivo y directo,
pues no se concibe una responsabilidad subjetiva del Estado, ya que sería
imposible considerar la posibilidad de uno de los elementos de dicha responsa-
bilidad: la antijuridicidad, puesto que el cometido del Estado jamás puede ser
antijurídico, es contrario a su finalidad teleológica.
En cambio sí puede haber responsabilidad subjetiva indirecta, devenida de
ese obrar de un funcionario público y que le sea atribuida al Estado.
La responsabilidad del Banco Central

La actividad específica financiero-bancaria del B.C.R.A. es, por un lado,
sumamente amplia (todo tipo de acto que tienda a resguardar la actividad
económica financiera y presentarla como un mercado transparente, evitando
que las entidades bancarias operen desvirtuando este último principio) y, por
otro, es necesariamente limitada.
Advertencias:
1. Las declaraciones de los funcionarios a título de opinión no generan
responsabilidad para el Banco Central, ni para el Estado. Sin perjuicio de que
el Estado puede, respecto de este funcionario público, establecer sanciones de
tipo administrativo.
2. Las decisiones basadas en criterios de oportunidad y discrecionalidad
con que opera el Estado y el Banco Central por ser propio de su poder sobe-
rano-administrativo tampoco generan responsabilidad.
3. Tampoco se podrá acceder a la reparación de daños por el simple
cuestionamiento de modo genérico de obrar, sino que debe establecerse con-
cretamente la relación de causalidad con determinado acto, resolución, etc..
En lo específico existen dos normativas claves: la ley de entidades finan-
cieras 21.526 y la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argen-
tina 24.144.
La responsabilidad derivada del poder de legislar para dar

transparencia al mercado financieroz:
- El art. 4º de la ley 21.526 establece que el Banco Central tiene la facul-
tad para dictar las normas reglamentarias y entre las más importantes pode-
mos señalar las de determinar los requisitos de admisión de los bancos como
capitales nacionales o extranjeros, instalación de sucursales, etc..
Se instituye la regulación de actividades bancarias como de activas, pasi-
vas y de servicios (art. 21 ley 21.526) o de inversión e hipotecaria, etc..
En el Capítulo 9 de la ley 21.526 se dictaminan las prohibiciones de activi-
dades u operaciones para las entidades bancarias, así como también la liqui-
dez que deben mantener, especialmente a nivel de reservas y capital social.
El art. 36 de la ley 21.526 reglamenta lo atinente a la información que las
entidades deben realizar, especialmente de sus estados contables, etc.
Hacia el final de la legislación se regulan las sanciones y la correspondien-
te liquidación de las entidades, así como la revocación de las autorizaciones y
quiebras.
- En la Carta Orgánica del Banco Central ley 24.144 se establece:
En su art. 4º fija una de sus funciones que es la de aplicar la ley de
entidades financieras y con posterioridad describe las funciones del
directorio en el art. 14.
En el inc. G del art. 14 determina la facultad de fijar políticas generales del
ordenamiento del sistema financiero.
Derecho Bancario 57
En el inc. M del mismo art. 14 marca la facultad de organizar la gestión del

Banco Central en referencia al sistema como un todo.
De esta forma el Banco Central como organismo específico tiene la fun-
ción y obligación de regular la actividad, y las entidades y los particulares
deben adaptarse a aquella regulación, pero en la medida que lo hagan y en su
consecuencia sufran algún perjuicio económico o extraeconómico, el Estado
debe repararlo.
La responsabilidad derivada del poder de contralor, para dar

seguridad económico-jurídica al mercado financiero para los usuarios:
La ley de entidades financieras 21.526 en su art. 4º establece la compe-
tencia de fiscalización de las entidades, incluso expresamente en el art. 6º se
limita el control de los demás organismos del Estado en cuanto a la fiscalización
de estas entidades desde diversos aspectos, arrogándose casi exclusividad.
El art. 19 0fija el control de la publicidad, ya que la actividad, está destinada
a la captación de fondos públicos, etc..
El art. 20, referido al control de la operaciones que realizan las entidades,
tanto bancos comerciales o de inversión e hipotecarios, etc..
También el control sobre las operaciones de descuentos en bancos u otras
entidades (art. 27) incluso controlar las operaciones prohibidas o limitadas
(art. 28).
Arts. 30 y 31, atinentes al control de la liquidez y la solvencia de las entidades.
Art. 34 otorga la posibilidad de regularización y saneamiento de la entidad
para eliminar la causa del riesgo y daño para los usuarios.
El Capítulo 2 establece el control con funciones claras y específicas, tales
como el acceso a los libros de contabilidad, u otros papeles, informaciones,
etc., es decir, la más amplia posibilidad de control (ver anexo jurisprudencial
del capítulo caso Nº 2).
La Carta Orgánica del Banco Central ley 24.144 art. 4º determina la fun-
ción de vigilar el buen funcionamiento del mercado financiero.
En el Capítulo 9 establece concretamente la función de control sobre todas
las entidades bancarias y/o financieras.
En el art. 47 inc. c) se otorga la facultad de ordenar a las entidades
supervisadas de cesar de llevar a cabo políticas de préstamos, etc., que pon-
gan en peligro la solvencia.
En suma su función esencial de control, cuando ésta se traduce en una

omisión de control, puede constituir una situación de responsabilidad por omi-
sión causal.
Responsabilidad subjetiva de los funcionarios públicos del Banco

Central que acarrea la responsabilidad reflejo del Estado
La ley de entidades financieras en su art. 4º y la Carta Orgánica del Ban-
co Central en su Capítulo 3 regulan la forma de designación del Directorio,
incluidos el presidente y vicepresidente, lo cual es realizado por el Poder
Ejecutivo directamente.
La idea central es la de ejercicio irregular conforme al art. 1112 C.C.
respecto del funcionario cuya conducta cause daño. En consecuencia, el fun-
cionario cualquiera sea su cargo (pero especialmente se agrava cuando más
competencia posee) tiene la obligación legal por su función de actuar confor-
me a las formaciones a sus tareas y a los fines de la institución, pues con sus
actitudes genera confianza en el público en general.
La crítica que se le puede hacer a todo este sistema es la falta de una
verdadera responsabilidad funcional que haga cargo a los sujetos por sus pro-
pios actos y no meramente al Estado; creemos que esto es aplicable según el
articulado del Código Civil, aun cuando las leyes del sistema financiero (léase
Carta Orgánica del BC) no lo regule en forma especifica.
Jurisprudencia
Juzg.Civ.Com.Adm.Trab. y Men. Las Lomitas, 27/4/01, “P., R. D. c/

Banco de Formosa S.A.” (publicado en A MADEO , J., CJ: Mala praxis
bancaria, Lexis Nexis, Bs. As., 2006, ps. 182 a 185).
En el caso se demandó al Banco de Formosa por información deficiente
que se había dado a conocer sobre la situación patrimonial de un cliente. Este
meduloso fallo tiene varios puntos interesantes; en esta oportunidad quiero
destacar lo que dijo el Tribunal respecto de una de las defensas esgrimidas por
la entidad: la OPASI lo habilitaba para brindar la información. El iudex conde-
nó al banco.
“Si bien la demandada manifiesta que por tratarse de una simple
nota, ésta se archiva en un bibliorato y por un proceso de depuración
Derecho Bancario 59
normal, pasado un lapso prudencial se destruye y que fue conservada

por el tiempo reglamentario que dispone la normativa vigente OPASI”.
“Si bien es obligación del juez conocer el derecho de conformidad al
adagio iura novit curia, esto se refiere a las leyes y reglamentos que
sigan el proceso normal de elaboración, sanción y publicación de leyes
(en el B.O.) y no a normativas internas conocidas únicamente por la
entidad bancaria, quien debió acompañar copias de las mismas a fines
de acreditar sus dichos”.
“La demandada debió acompañar copias de las circulares OPASI en
las que basa el cese de la obligación de conservar la documentación,
como medio de eximirse de tal obligación”.
Como vemos, en este caso, las circulares del B.C.R.A. que tienen carác-
ter coyuntural, son consideradas meros actos administrativos, por lo tanto, no
aplicables de oficio por el juez, correspondiendo a la parte que lo alega la
carga de su prueba. No podemos dejar de elevar loas a tal resolución por
cuanto, si bien la ficción de que la ley es conocida por todos ha perdido sentido
ante la gran inflación legislativa, este tamiz se ve intensificado en lo que hace
a la regulación financiera, donde en extensas comunicaciones de alto conteni-
do técnico se colocan pequeñas normas en su extensión pero que provocan
cambios fundamentales en lo que hace a la relación entre las partes. La
normativa que sólo es conocida por especialistas que se encuentran inmersos
en la actividad bancaria, termina por inclinar la balanza aún más en favor de
los profesionales en contra de los clientes.
Derecho Bancario 61
CAPITULO 4
Poder de policía bancario
A. PODER DE POLICÍA. 1. Concepto. 2. Fundamento y

responsabilidad del Estado, control jurisdiccional.
3. Extensión y competencia.
B. A UTORIDAD DE APLICACIÓN : 1. Concepto,
antecedentes. 2. El B.C.R.A.: funciones. a.
Función económica. b. Función jurídica. c.
Régimen legal. d. Ambito de actuación. e.
Organización, requisitos, designación, duración,
remoción. 3. La Superintendencia de Entidades
Financieras. a. Carácter. b. Atribuciones. c.
Responsabilidades.
Derecho Bancario 63
A. Poder de policía
1. Concepto
Es una potestad atribuida por la Constitución Nacional al órgano legislati-

vo, a fin de que éste reglamente el ejercicio de los derechos y garantías cons-
titucionales por parte de los habitantes. Es una función legislativa que ejerce
tanto el Congreso de la Nación, la Legislatura provincial y los concejos delibe-
rantes municipales en el ámbito de su jurisdicción y su competencia.
Hay que diferenciar el poder de policía del concepto de policía, que es una
actividad o función administrativa cuyo objeto es hacer cumplir las normas
dictadas en ejercicio del poder de policía.
Por ejemplo: los municipios en el ejercicio del poder de policía dictan regla-
mentaciones limitando el uso de la propiedad privada en beneficio del interés público,
como son las disposiciones contenidas en los códigos de edificación; los propietarios
no pueden construir hasta determinada altura o bien el coeficiente de edificación,
lo referente a espacio verde en el frente de sus casas etc. El municipio a través de
sus inspectores ejerce función administrativa de policía por la cual se hacen cumplir
aquellas normas y se sancionan las infracciones. En idéntico orden, en materia
bancaria y financiera también existe un poder de policía.
Evolución del concepto de poder de policía desde el punto de vista

jurisprudencial:
Desde 1869 a 1922: Limitación de los derechos por razones de seguridad,
moralidad y salubridad pública. Tal es el caso de los precedentes vinculados
con la prohibición de corridas de toros y la clausura de establecimientos.
A partir de 1922 a 1934: La Corte Suprema de Justicia de la Nación decla-
ró la constitucionalidad de la ley 11.157 que limitó el incremento de precios de
locaciones urbanas.
De 1934 a 1944: Se da la intervención en materia económico-social,
imposición de cargas sociales. Se declaró la constitucionalidad de la ley
11.729 que estableció las vacaciones pagas para los trabajadores en res-
guardo de la salud.
De 1944 a 1960: Se amplía el espectro original de intervención en materia
económico-social, imposición de cargas económicas. Es así que la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación declaró constitucional la contribución impuesta
a la Junta Nacional de Carnes consistente en hasta un 1,5% del precio de
venta del ganado.
De 1960 a 1988: Presenciamos la intervención estatal por razones de emer-
gencia económica y seguridad nacional. Se instala el famoso ahorro forzoso y
declaración de emergencia eléctrica, legitimándose la constitucionalidad de
leyes, ordenanzas y decretos que limitaban excepcionalmente los derechos
bajo la fórmula de temporalidad y emergencia.
A partir de 1988 a 1993: Se amplía aquel primer concepto de intervención
estatal por razones de emergencia económica y se autoriza para el caso de
transformación nacional, como también la intervención del Estado por razones
de solidaridad y subsidiariedad social y la intervención por desastres natura-
les, reconociendo emergencias agropecuarias provocadas por inundaciones.
Desde 1993 en adelante: La injerencia del Estado en los contratos particula-
res vinculados con los depósitos bancarios, de modo tal que en ejercicio del
poder de policía financiero dispuso la restricción a su libre disponibilidad, para
luego, alterando lo expresamente acordado por las partes, disponer su pesificación.
Con esto, podemos observar que en sus orígenes, a modo de excepción
sólo se justificaba el poder de policía, cuando se trataba de la protección de la
salubridad, la seguridad o la moralidad. Era allí donde terminaba la función del
Estado, amparado en las facultades constitucionales de reglamentar leyes.
Sin embargo, el Estado moderno ha ido sintiendo, día tras día, la necesidad
de ampliar ese concepto, cada vez más insuficiente para satisfacer las nece-
sidades de control e intervención que la sociedad le impone. Así, hoy ya no
podemos reducir esa potestad a la tipología expresada, sino que también es de
su incumbencia la tranquilidad pública, la confianza pública, la seguridad social
y, por último, la economía pública. Pensarlo de otro modo nos llevaría a dejar
sin base legal numerosos controles que ejerce el Estado, como por ejemplo, la
autorización para funcionar que deben solicitar las entidades financieras, ya
que esta autorización forma parte de la reglamentación que el Estado hace del
orden económico.
Hoy en día, la regulación de los derechos de los individuos es algo ínsito al
ejercicio del poder estatal.
Derecho Bancario 65
2. Fundamento y responsabilidad del Estado, control jurisdiccional
El poder de policía está subordinado al orden jurídico fundamental del país.

Es un derecho incontrovertible de toda sociedad jurídicamente organizada,
esencial a su propia conservación y defensa, y pertenece a todo gobierno
constituido para asegurar el logro de fines sociales mediante el uso de los
medios que a ese efecto sean adecuados.
En el derecho argentino, el fundamento jurídico del poder de policía radica
en el carácter relativo y, en modo alguno, absoluto, de las prerrogativas del
individuo; aparece esencialmente un poder de reglamentación del ejercicio de
los derechos y deberes constitucionales de los habitantes, y su fundamento
positivo en el art. 14 C.N. en cuanto dispone que todos los habitantes de la
Nación gozan de los derechos allí mencionados conforme con las leyes que
reglamentan su ejercicio.
3. Extensión y competencia
Las normas de policía pueden imponer obligaciones negativas (de no ha-

cer, abstenerse) como positivas (de hacer). Si bien son más frecuentes las
obligaciones de no hacer, excepcionalmente pueden consistir en obligaciones
de hacer, por ejemplo, pintar o distinguir con determinado color los automoto-
res de alquiler.
Desde el punto de vista constitucional, el ejercicio del poder de policía se
distribuye entre la Nación y las provincias. Por principio general, el poder de
policía corresponde a las provincias, puesto de que se trata de una potestad
original que éstas se reservaron al constituir la unión nacional. Excepcional-
mente, dicho poder le corresponde a la Nación por delegación, cuando ésta
ejercite atribuciones que le otorgue la constitución expresa o implícitamente o
bien cuando haya concurrencia de fines, caso en que este poder es ejercido en
forma conjunta.
También los municipios en el ámbito de sus jurisdicciones y competencias ejer-
cen poder de policía, por ejemplo: urbanismo, tránsito, sanidad alimentaria, etc..
Poder de policía financiero

Desde su origen, como más adelante se verá, el Estado Nacional delegó
en el Banco Central el poder de policía financiero. A pesar de esta afirmación,
la vigencia de dicho poder no ha sido tan pacíficamente aceptada como podría

parecer, ya que su existencia plantea interrogantes tanto acerca de su con-
cepto, como de la conveniencia de su existencia y hasta de los límites que su
ejercicio impone.
Las atribuciones del Banco Central surgen de la delegación que por impe-
rio de la ley 21.526 se le ha hecho.
El otorgamiento de estas atribuciones al poder administrador ha tenido
numerosas justificaciones, que van desde la lentitud del Congreso para resol-
ver situaciones mediante el dictado de leyes (sobre todo en ciertas áreas de la
economía, que requieren medidas rápidas) hasta la opinión de quienes afirman
que ya no es necesaria la división de poderes en el Estado moderno, pues ello
ha sido sustituido por el control de esas áreas, lo cual permitiría implícitamente
esta sustitución de poderes, incluso la acumulación de ellos en un solo órgano.
No obstante esta aparente amplitud del concepto, cabe destacar que la Corte
Suprema de Justicia ha sentado desde antiguo una importante definición sobre
los límites de esta delegación, al expresar el alto tribunal que debe hacerse
una distinción fundamental entre la delegación del poder para hacer la ley y la
de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo, o al cuerpo administrativo,
para reglar los pormenores y detalles necesarios para su ejecución, agregando
que no ha sido definitivamente trazada la línea que separa los importantes
asuntos que deben ser regulados por la Legislatura misma de aquellos de
menor interés.
Podemos afirmar, que tanto la ley 21.526 como la ley 22.529 han dado al
Banco Central atribuciones que van más allá de un poder para ser mero órga-
no de aplicación de ellas: tiene verdaderas facultades para la integración e
implementación de la ley, resolviendo incluso, en su caso, la justicia de su
aplicación.
El art. 4º es la base que le otorga al Banco Central el poder de legislación.
Conforme al art. 3º de la ley 21.526, el ámbito de ella no sólo se extiende
a aquellas instituciones que realizan la intermediación entre la oferta y la de-
manda de recursos financieros, como lo define el art. 1º, sino que podrá llegar
a toda persona física o legal, pública o privada, cuando a juicio del Banco
Central lo aconseje el volumen de sus operaciones y razones de política mone-
taria y crediticia.
El art. 17 permite la autorización para la apertura de filiares en el exterior.
El art. 21 le da atribuciones para dictar con sentido objetivo qué operacio-
nes pueden realizar los bancos comerciales.
Derecho Bancario 67
El art. 36, que preceptúa la voluntad de reglamentar la contabilidad, balan-

ce y estado de resultado y demás documentación que se requiera.
El art. 41 le otorga facultades para reglamentar los sumarios por las san-
ciones que pueda aplicar.
Este marco legal, entre otros artículos, ha permitido al Banco Central cumplir
una verdadera función legislativa, a partir de la cual ejerce su poder de policía.
El Banco Central, difunde sus disposiciones por medio de comunicacio-
nes, las cuales se dividen en tres categorías:
1) Referidas a los aspectos normativos de carácter permanente y que se
tratan mediante circulares.
2) Sobre aspectos normativos de carácter transitorio y circunstancial.
3) De carácter informativo.
Podemos afirmar que las facultades delegadas al Banco Central lo han
erigido en un verdadero poder legislador, con posibilidad de juzgamiento y
aplicación de las normas.
B. Autoridad de aplicación
1. Concepto, antecedentes
La autoridad de aplicación es el Banco Central, el que podemos definir

como “el banco de bancos” en razón de que se halla en la cúspide del sistema
financiero como ente rector, relacionándose directamente con el Estado y con
los bancos y absteniéndose de participar en las transacciones con particula-
res, pues lo hace sólo con las entidades financieras. Por su carácter jerárqui-
co, se relaciona directamente con el Estado, por cuanto tiene el monopolio de
la emisión de la moneda y es, además, agente financiero de aquél.
Se diferencia de los bancos comunes o primarios, pues éstos se encargan
de la promoción, existencia del crédito y su rotación en el mercado; en cam-
bio, el Banco Central tiende a regular la moneda y el crédito como medio de
pago, para que funcione de modo armónico dentro de la estructura económica
del país.
Un Banco Central debe mantenerse, en primer término, libre de influen-
cias políticas y ha de tener, además, la imposibilidad de realizar operaciones
que pongan en peligro su estabilidad.
El objetivo más importante del Banco Central es el de preservar el valor

de la moneda. La estabilidad del signo monetario es, en general, el propósito
primordial de casi todas las cartas orgánicas de los bancos del mundo. Con
esto no nos estamos refiriendo únicamente a su capacidad de emitir moneda,
sino que ello implica también el control sobre las entidades financieras, tanto
en la expansión del crédito como en su otorgamiento.
En su relación con las entidades financieras, el Banco Central debe abste-
nerse de realizar transacciones bancarias comerciales ordinarias, excepto
cuando el interés nacional lo exija, pues ello implicaría entablar una competen-
cia ruinosa para la banca comercial, entrando, con tales operaciones, en con-
flicto directo con sus funciones de prestamista de última instancia y de control
de crédito. Todas sus operaciones son complementarias e independientes, de
manera que en la práctica es muy difícil conceptuar una sola de sus funciones
como la característica.
2. El B.C.R.A.: funciones
a. Función económica
Esta función puede dividirse en distintos aspectos:
Mantenimiento de las reservas: Cuando nos hallamos en un supuesto
como el de la ley 23.928, ley de convertibilidad, en donde la paridad del peso
con el dólar está garantizada por el hecho de que el Estado tiene reservas
suficientes para cambiar ese billete de moneda nacional por un billete
norteamericano, la obligación del Banco Central es mantener la cantidad
necesaria de reservas de moneda extranjera que permita sostener esa
paridad. Cuando, al contrario, nos hallamos en una situación de
inconvertibilidad, el Banco Central se ve en la obligación de conservar
reservas a fin de contrarrestar las fluctuaciones en el ingreso y egreso de
divisas, reservas y moneda metálica, de modo que la masa monetaria guarde
relación con la cantidad de reservas metálicas existentes. Esto se produce
generalmente, por las fluctuaciones en las exportaciones y, a su vez, en el
ingreso de capitales extranjeros, por lo cual se opera sobre la moneda y el
crédito, buscando con ello preservar el valor de ésta. La acumulación de
reservas suficientes permite soportar las fluctuaciones del ingreso y egreso
de capitales, manteniendo así la estabilidad de la moneda.
Derecho Bancario 69
Monopolio de la emisión de la moneda: El objetivo perseguido por esta

función es mantener una adecuada cobertura de la base monetaria y suficien-
te elasticidad en la circulación.
En cuanto a los sistemas de emisión, podemos distinguir los siguientes:
a) Monopolio perfecto: Es el caso en que la emisión de la moneda está
exclusivamente a cargo de un único banco central, como sucede con el Banco
Central de la República Argentina.
b) Monopolio imperfecto: En éste, la emisión está a cargo de un conjunto
de bancos, aunque coordinada por un organismo central que regula la base
monetaria y cumple las funciones asignadas al Banco Central.
c) Sistema de variedad ilimitada: En éste, no se establece ningún límite en cuanto
a la emisión, pero sólo pueden hacerla aquellas entidades que están autorizadas.
En cuanto al empleo de los fondos en general, se busca como objetivo la
liquidez del activo, para lo cual se prohíbe a las entidades financieras adquirir
mayor cantidad de bienes inmuebles que los necesarios para su propio uso,
tratando así de evitar que se destinen los fondos captados a fines distintos de
los que atañen al mantenimiento de la masa monetaria y el otorgamiento del
crédito. En otros casos, se establece la prohibición de otorgar préstamos con
garantía hipotecaria por fondos mayores a determinadas cantidades; tampoco
les está permitido participar en operaciones comerciales o financieras, y se
les restringe sus facultades en lo inherente a compra de títulos.
Todas estas funciones son vigiladas por medio del poder de policía finan-
ciero del Banco Central.
Regulación del crédito y la moneda:

Para el control de la cantidad de moneda, el Banco Central dispone de
distintos medios de regulación:
a) Redescuento: Para esta operación, los bancos llevan al Banco Central
sus papeles de crédito para volver a descontarlos, pasando aquél a ser un
banco de bancos. El Banco Central, al redescontar, debe tener en cuenta la
solvencia de las entidades y que la tasa de interés aplicada sea un poco supe-
rior a la tasa de interés de los bancos y casas de crédito.
Mediante este sistema, cuando el Banco Central desea subir las tasas
aumenta la tasa de redescuento, con lo cual provoca el aumento de las tasas
de interés que cobran los bancos primarios. Al encarecerse el dinero disminuye
la cantidad de crédito otorgado, lo cual acarrea una restricción del circulante.
En sentido contrario, cuando el Banco Central desea aumentar la cantidad de
circulante puede reducir la tasa de redescuento, provocando una baja en las

tasas de los bancos primarios. Estas medidas tienden también a actuar sobre
el costo de crédito para favorecer determinadas actividades económicas, pro-
vocando redescuentos mayores o menores según la actividad que se quiera
promocionar o limitar.
b) Manejo de efectivo mínimo: Con la exigencia de que los bancos man-
tengan un encaje del 100% no sería posible multiplicar los medios de pago. Si
se establece un efectivo mínimo a mantener por las entidades, se pueden
multiplicar los depósitos iniciales por el efecto multiplicador bancario.
Actualmente, la Carta Orgánica faculta a nuestro Banco Central para
coordinar el funcionamiento de las distintas entidades comprendidas en la ley
de entidades financieras. Haciendo uso de esa facultad, aquél determina pe-
riódicamente el efectivo mínimo a mantener por las entidades para las distin-
tas clases de depósitos, por medio de circulares que éste emite.
c) Operaciones de mercado abierto: Otro medio de regulación consiste en
la compra y venta de obligaciones del Estado y otros valores, cuyo efecto es
una alteración de la base monetaria. Este tipo de operación tiene, además de
esta función monetaria, otra relacionada con la financiación del déficit presu-
puestario y con la administración de la deuda pública. Se puede optar por uno
u otro instrumento de regulación, o bien aplicar una combinación de ambas al
mismo tiempo.
b. Función jurídica
El Banco Central es un instrumento esencial en el cumplimiento de los
objetivos económicos del Estado. Sin embargo, como toda persona jurídica, en
su actuación produce consecuencias reguladas por el derecho, por lo cual no
podemos negar que también desde el punto de vista de la ley positiva cumple
funciones de carácter jurídico. Lo que se debe tener presente es que estas
funciones son más bien consecuencias de su actuación en el cumplimiento de
sus objetivos primarios, que fines esenciales en sí mismos.
Esta función también puede dividirse en distintos aspectos:
Función de regulación del crédito: Supone el ejercicio del poder de
policía aplicando la ley de entidades financieras. El Banco Central tiene, así,
funciones sancionatorias.
En algunos sistemas, estas facultades son ejercidas por organismos inde-
pendientes, o por organismos desconcentrados, como el caso de la
superintendencia que ha creado la reforma de la Carta Orgánica por la ley
24.144, en nuestro país.
Derecho Bancario 71
El Banco Central de la República Argentina actúa como órgano de aplica-

ción de la ley de entidades financieras y de las circulares que dicta. Esta
regulación tiende al control que aquél debe ejercer sobre las entidades fi-
nancieras, principalmente dirigido a regular la política de crédito, y la
implementación de éste, desde las entidades financieras hacia los particulares.
En el ejercicio de esta función, el Banco Central despliega ampliamente su
poder de policía, pudiendo operar sobre las entidades financieras e incluso
sobre los particulares, cuando la actividad que éstos desarrollen lo justifique.
Entre otras facultades, el Banco Central se halla capacitado para:
- Autorizar a las entidades financieras para funcionar.
- Intervenir y liquidar tales entidades.
- Solicitar la quiebra de las entidades financieras a las autoridades judicia-
les competentes.
- Aplicar las sanciones que prevé la ley de entidades financieras.
Agente financiero del Estado: El Banco Central es, por naturaleza, el
agente financiero del Estado. Asimismo, lo representa en todas las cuestiones
financieras, potestad otorgada a partir de las funciones que le da su Carta
Orgánica, por lo cual es naturalmente el encargado de la organización de las
finanzas del Estado.
El control de cambios: El control de cambios ha estado a cargo del Ban-
co Central desde su creación. En consecuencia, la actuación como cambista
ha de requerir la autorización previa para bancos y entidades financieras, per-
mitiendo a éstas actuar libremente también en el mercado de cambios.
Antecedentes del B.C.R..A.

El descubrimiento de América en 1492 y la instauración de los virreinatos
marca el inicio de la organización política, con una situación económica
precaria y escasez de medios de pago que caracterizaron el Virreinato del
Río de la Plata.
En esos tiempos, en América se acuñaban monedas en Potosí y en Méxi-
co pero sus emisiones se reducían a la satisfacción de necesidades coloniales
y los comerciantes del Virreinato tenían en su propiedad todo el dinero a la ley
del monopolio español. No existían casas bancarias ni posibilidad de crearlas.
En 1810 era notoria la escasez de monedas y medios de pago: no había
bancos en América, pero en Europa ya estaba organizada la banca comercial
y se creaban los primeros esbozos de las bancas centrales. En Francia (1800)
el Banco Francés funcionaba como banco central. En Inglaterra el Banco de

Inglaterra cumplía iguales funciones.
En 1811, Bernardino Rivadavia obtuvo la aprobación del Triunvirato para
la creación de un banco pero no logró resultados ya que no reunió ni el capital
ni los comerciantes para concretarlo.
Siendo director supremo Juan Martín de Pueyrredón (1818) crea la Caja
de Fondos de Sudamérica, que emitió un título que cumplía las funciones de
papel moneda, recibía depósitos y reconocía intereses por ellos; esta caja
tuvo la virtud de darnos el primer papel moneda nacional y al incorporarse
como medio de pago impulsó el comercio regional e internacional. La Caja
funcionó hasta 1821, cuando se extinguió por una ley que determinó su
liquidación. Para algunos fue ésta la primera institución financiera de nuestro
país, para otros fue simplemente una recolectora de fondos destinada a
satisfacer necesidades fiscales.
En 1822 se fundó el primer banco del país con la organización del Banco
de Buenos Aires, llamado posteriormente Banco de Descuentos, bajo la for-
ma de una sociedad anónima; sus operaciones consistían en depósitos, pago
de letra a la vista, cobranzas, toma de dinero a réditos, descuentos, emisión de
billetes pagaderos al portador y a la vista. La facultad de emisión surgía como
una concesión estatal por 20 años con facultades para que tales billetes fuesen
convertibles en oro pero esta conversión nunca existió, el banco duró muy
poco y en 1826 se creó el Banco Nacional.
El Banco Nacional nace como sociedad mixta con capital del Estado y
de la actividad privada, se llamó Banco Nacional de las Provincias Unidas
del Río de la Plata, su ley de creación determinaba el capital cuyo
componente fue de $ 3.000.000 provenientes de un empréstito de la Baring
Brothers; $ 1.000.000 del Banco de Descuentos y una suscripción para
particulares que alcanzó $ 781.800.
Sus funciones principales fueron: recibir depósitos, aun en moneda extran-
jera, efectuar descuentos en letras, cobranzas del gobierno, de particulares,
giros y emisión de billetes pagaderos a la vista y al portador, con privilegios
monopólicos por 10 años.
El banco subsistió hasta 1836 con emisiones inconvertibles que provoca-
ron inflación, además era manejado desde Inglaterra y nunca pudo realizar
conversión de los billetes que emitía. Por ello Juan Manuel de Rosas ordenó
su liquidación, mediante una junta liquidadora del Banco Central y creó la
Casa de la Moneda.
Derecho Bancario 73
La Casa de la Moneda tenía la facultad de emisión de papel moneda de

curso forzoso y legal, sin convertibilidad de ninguna índole y sólo estaba res-
paldado en el comercio y la producción del país.
En 1853 con la organización constitucional y con la presencia de la esca-
sez de medios de pago, frente a una economía pobre y sin instituciones banca-
rias de ningún tipo, la banca comercial impulsó el proceso económico integral
del país abarcando producción, cambio, distribución y consumo.
Es así que el 28/12/1853 la provincia de Buenos Aires creó el Banco de la
Provincia pero con características de Banco de Estado cumpliendo funciones
operatorias de depósito, descuentos y emisión; su facultad de emitir monedas
contemplaba la paridad y convertibilidad oro; pero la inconversión de hecho
siguió subsistiendo.
Por otro lado, el general Urquiza permitió crear en la Confederación Ar-
gentina el Banco Maua y Cía., con la facultad de emitir billetes y convertibles
con aporte de capital traído del Brasil, se instaló en el territorio nacional y
abrió sucursales, todas con facultad de emisión.
Con la posterior incorporación de la provincia de Buenos Aires al resto de
la Confederación mediante el Pacto de San José de Flores en 1959 (que fue
de gran importancia en lo bancario) Buenos Aires permitió la nacionalización
de las aduanas, pero hizo expresa reserva de carácter constitucional respecto
de su banco y así el Banco de la Provincia de Buenos Aires se incorporó como
factor más importante para el progreso y el bienestar en 1860.
En 1872 se creó el Banco Nacional como una entidad mixta, su operación
consistía en emitir billetes al portador y a la vista, descontar letras y pagarés,
recibir depósitos, a cuenta corriente y a plazo fijo, hacer préstamos al gobier-
no nacional y provinciales, operar créditos privados y públicos, en general,
toda clase de operaciones bancarias.
En 1887 se dictó la ley nacional de bancos nacionales garantizados a ma-
nera del modelo norteamericano de banca de emisiones libres, se buscaba la
uniformidad del sistema financiero nacional salvando el desprestigio de emi-
siones provinciales.
En 1890 se creó la Caja de Conversión con la finalidad de atender la
conversión de la moneda de curso legal, se fija un plazo de 10 años para que
los bancos garantizados volviesen al régimen de la conversión de sus billetes.
La Nación argentina se convirtió en el único responsable de la emisión y de su
circulante, como ningún banco llevó la conversión de sus billetes, se hizo car-
go de todos sus compromisos celebrando arreglos que duraron varios años.
Con la crisis económica de 1890 el Banco Nacional tuvo que liquidar y por
iniciativa de Carlos Pellegrini se dictó una ley que declaró tal liquidación y
creó el Banco de la Nación Argentina, con iguales facultades y derechos que
el banco nacional pero inhibido para emitir billetes sin antes tener un encaje
metálico exigido que debía ser acreditado por la Caja de Conversión.
Proyectos anteriores a la creación del B.C.R.A.

Ya en 1917 se puede nombrar como importantes los proyectos de Piñero,
Molinas y Ramos Mejía, si bien no incluyeron tratamiento parlamentario tuvie-
ron la virtud de palpar la realidad nacional e internacional de aquel entonces
aun antes de la conferencia de Bruselas que recomendó en 1920, hacer un
Banco Central en beneficio de la Cooperación Mundial y de la Organización.
Los proyectos de Torino de 1925, el de Uriburu (1927) y el de Hueyo
(1928), tuvieron tratamiento parlamentario y se asemejaron bastante a lo que
en definitiva fue el Banco Central.
Creación del Banco Central. Proyecto Niemeyer-Pinedo (1933-1935)

Niemeyer fue contratado por el gobierno para proponer un régimen de
organización monetaria y financiera. De origen inglés se cree que su pro-
yecto está enmarcado por la crisis del ’30; prueba de ello fue la privatización
del Banco Central separando así la influencia política de los problemas
económicos
En 1935, el pasivo y el activo de l a Caja de Conversión pasaron al Banco
Central que fue creado sobre la base de este proyecto por ley 12.155 como una
entidad mixta de derecho público, lo que hizo decir a la C.S.J.N. que era una
institución sui generis. Se constituyó como un banco con distintas funciones y
operaciones con relación a otros bancos dándose su código y leyes prácticas.
En 1946 por la ley 12.962 se nacionaliza el Banco Central declarando su
capital como patrimonio nacional y disponiendo el reintegro de acciones que
estaban en poder de instituciones bancarias en bienes y tesoros equivalentes
en efectivo, queda así constituida como una entidad autárquica y gobernada
por un directorio reemplazando así la naturaleza mixta de sus actividades.
En 1973 se modifica la Carta Orgánica disponiendo al Ministerio de Eco-
nomía como superior jerárquico del Banco Central que subordinaría su actua-
ción y directivas que se dicten en las políticas económicas monetarias banca-
rias y financieras pero también le otorga el Banco Central, el protagonismo
ejecutivo de sus funciones más específicas.
Derecho Bancario 75
Mediante la ley 24.144 (1993) se modifica la Carta Orgánica con el efecto

de encarar una reforma monetaria ya producida con la ley de convertibilidad;
también generar una nueva apertura de los mercados de capitales encarando
así la reforma estricta del sistema financiero comenzando por el Banco Central.
c. Régimen legal
Como marco legal de la actividad del Banco Central tenemos:
La ley 24.144 con sus posteriores reformas: (leyes 25.562 del 2002 y 25.780
del 2003) armonizó el cambio monetario y económico ya que durante décadas
fue el gestor del déficit fiscal argentino porque emitía descontroladamente por
órdenes del gobierno de turno, que se veía imposibilitado de cubrir el gasto
público recurriendo así a su financiamiento mediante la entrega de dinero sin
respaldo provocando depreciación de la moneda. En sus arts. 1º y 2º se le da
al Banco Central el carácter de una entidad autárquica nacional regida por las
disposiciones de esta ley y no está sujeta a órdenes e indicaciones del Poder
Ejecutivo Nacional. Por ello se pone como objetivo primario del Banco Cen-
tral la preservación del valor de la moneda (art. 3º); para tal fin se le otorga
atribuciones de regulación de cantidad de dinero y de créditos en la economía
y el dictado de normas en materia monetaria financiera y cambiaria, entre
otras funciones mencionadas en el mismo artículo.
Tiene los deberes de dar a publicidad ante el ejercicio anual del programa
monetario, informar sobre la meta de inflación y variación total del dinero
proyectado (su incumplimiento es causal de remoción del director) y cada vez
que prevean desvíos de las metas significativas deben hacer público ese des-
vío, sus causas y dar una nueva programación.
Se le prohíbe asumir la obligación que implique condicionar, restringir o
delegar sin autorización expresa del Congreso, el ejercicio de sus facultades
legales.
No le son aplicables normas que son dictadas para la Administración Pú-
blica Nacional en las que se limiten las facultades reconocidas por la ley, salvo
expresa disposición en contrario. El Estado Nacional garantiza las obligacio-
nes asumidas por el banco.
d. Ambito de actuación
- En la ley 12.155 que estableció un sistema mixto en el que participaba
el Estado nacional y bancos argentinos, extranjeros y nuevos bancos que se
incorporasen, se respondía a un parámetro del sistema patrón-oro sin la me-
nor injerencia de la banca central en el desarrollo de política de fomento y

promoción.
- La profunda crisis hizo necesario plantear esquemas monetarios y la Ar-
gentina modificó su Carta Orgánica, pero carecía de transformaciones que se
requerían en dicho momento, por lo que con la injerencia del gobierno nacional
sobre la actuación del Banco Central se llegó a la hiperinflación de 1988.
- La ley 24.144 coloca un punto intermedió poniendo autarquía para el
Banco Central, posibilidad de administrarse por sí mismo y con el único con-
trol del organismo superior que le dio vida institucional. Cumple la función de
preservar el valor de la moneda dando así las bases necesarias para el desa-
rrollo del sistema económico argentino. No podría aspirar a otra finalidad ya
que entraría en conflicto con la meta de estabilizar la actividad económica. El
límite de su actuación está dado por la legislación vigente.
- La formulación y ejecución de políticas monetarias y financieras sin
órdenes ni indicaciones del Poder Ejecutivo cierran el círculo de indepen-
dencia del Banco Central; la intervención del Ejecutivo es de carácter se-
cundario ya que está presente en la designación del directorio con acuerdo
del Senado al igual que en su remoción como también para la designación de
superintendentes.
- El Congreso ejerce control y el presidente del banco debe presentar un
informe anual sobre las operaciones de éste (art. 10 inc. I).
- También tiene el deber de informar al ministro de Economía, art. 26. Y
éste debe suministrarle informaciones para que así el banco constituya una
mayor base de datos para adecuar su política monetaria.
- Se lo privó de la negociación de la deuda externa por entender que alte-
raría la función esencial de carácter monetario, de conservar su valor.
- Su domicilio está fijado en el art. 2º en la capital de la República y podrá
establecer agencias en el exterior. Este artículo se correlaciona con el art. 155
que establece la jurisdicción federal del Banco Central aunque con capacidad
de actuar en la justicia ordinaria de las provincias cuando intervenga como
actor en juicios, competencia judicial originaria por la cual todo recurso que se
interponga debe dirigirse a tribunales de la Capital Federal. Se establece una
prórroga en favor del Banco Central cuando intervenga como actor y también
puede prorrogar su jurisdicción en favor de tribunales extranjeros como con-
secuencia de convenios que se puedan suscribir con organismos financieros
internacionales o bancos que requieran dicha prórroga.
Derecho Bancario 77
e. Organización, requisitos, designación, duración, remoción

En el art. 6º de la ley 24.144 se establece la conformación del directorio
del Banco Central y, además, la exigencia de que sus miembros sean personas
de reconocida solvencia moral y probada idoneidad en materia monetaria,
bancaria o legal vinculada a la actividad financiera. Se trata de la aplicación
de la regla general del art. 16 C.N., que requiere como única condición de
acceso a los empleos el de la idoneidad.
- Organo de dirección: Directorio (órgano de gobierno)
- Integrado por: un presidente; un vicepresidente; 8 directores
- Requisitos: argentino; 10 años de ejercicio de la ciudadanía
Una interpretación de este artículo supone entender que quien aspire a
estos cargos deberá acreditar experiencia en la actividad bancaria, en el
desempeño de cargos con capacidad de decisión (idoneidad bancaria), en el
ejercicio del desarrollo, cumplimiento y ejecución de políticas monetarias
(idoneidad monetaria), o en el asesoramiento legal en materia financiera,
monetaria o bancaria (idoneidad moral).
Designación: En el art. 7º de la ley 24.144 se establece el procedimiento

de designación del presidente, vicepresidente y directores del banco. Ellos
serán nombrados por el Poder Ejecutivo Nacional con acuerdo del Senado y
durarán seis años en sus funciones, pudiendo ser designados nuevamente. Se
retoma así el criterio de la ley 12.156 de que sus miembros fueran designados
con acuerdo del Senado. Dicho período será contado a partir de la sanción de
la nueva ley. Las retribuciones se fijarán en el presupuesto del banco. Este
presupuesto lo debe elaborar el directorio del banco y remitir al Congreso de
la Nación para su aprobación según lo establece el art. 15 inc. e.
El Poder Ejecutivo Nacional, en el decreto 1860 había observado la
parte de la norma que alude al acuerdo del Senado, sin embargo, con muy
buen criterio a nuestro entender, dejó sin efecto dicha observación por
medio del decr. 1887.
Incapacidades: En el art. 8º de la ley 24.144 se prevén las inhabilidades

e incompatibilidades para desempeñarse como miembros del directorio. Los
incs. a) y c) del mencionado artículo reproducen reglas de la carta orgánica
anterior. La novedad se introduce en el inc. b, cuando se alude a los accionis-
tas y los que presten servicios a las entidades financieras al momento de su
designación. Se consideró conveniente incluir esta previsión porque la referi-
da a formar parte de la dirección, administración o sindicatura de las entidades

financieras resultaba meramente teórica, porque al ser nombrada en el direc-
torio del Banco Central la persona involucrada renunciaba a la entidad finan-
ciera, pero de ningún modo ello garantizaba que “cortara el cordón umbilical”
de intereses que lo ligaba a la entidad.; entonces, a la prohibición de formar
parte del directorio del Banco Central para los directores, administradores y
síndicos que prestaran servicios para entidades financieras al momento de su
designación, agrega a quienes fueran accionistas de ellas. El propósito de esta
norma es evitar que quienes hayan representado los intereses de la banca por
el sistema pasen a integrar el directorio del Banco Central.
Sin embargo, se debe tener presente que hay cierta contradicción entre esta
norma y lo que requiere el art. 6º, por cuanto, comúnmente quienes pueden
tener experiencia e idoneidad en materia bancaria son, precisamente, las perso-
nas vinculadas a este tipo de instituciones por la tenencia de capitales accionarios.
Se suman a estas incapacidades los inhabilitados por la ley 21.526 (art. 10).
Remoción: En el art. 9º de la ley 24.144 se garantiza la inamovilidad de los

directores durante su mandato, mientras no se den las causales de remoción
referidas y la defiere a un consejo previo de una comisión del Parlamento, lo
que es muy acertado ya que manifiesta una forma verdaderamente democrá-
tica y republicana de garantizar la independencia de este ente rector de la
policía monetaria nacional. La ley reconoce una vez más la directa relación
del banco con el Congreso de la Nación.
3. La Superintendencia de Entidades Financieras
Las crisis de las empresas financieras ocurridas en el mundo occidental

durante los años ‘70 y ‘80 obligaron a un replanteo general sobre la política
legislativa en esta materia. Se advirtió que el avance y la dinámica del mundo
bancario habían tornado insuficientes las normas vigentes hasta ese momento.
Desde 1977, la Comunidad Económica Europea comenzó a dictar directivas
tendientes a reorganizar los sistemas de evaluación y control a entidades finan-
cieras. Desde la perspectiva del legislador se presentan dos modelos de control:
1) El de separación neta entre mercado bancario y mercado financiero:
distinción hecha con el fin de lograr un activo mercado de los valores mobilia-
Derecho Bancario 79
rios, por medio del cual se encauce la parte más consistente del financiamiento
de las empresas.
2) El de la unicidad del mercado financiero: diferenciado en la autoridad
de control según se trate de tutelar la estabilidad del sistema o de asegurar la
transparencia del mercado
Este segundo modelo fue el adoptado por la reforma de la ley 24.144, sobre
todo con la mayor permisividad que se establece en el art. 28 inc a) de la ley
21.526 ampliando las capacidades y posibilidades de la intermediación financiera.
a. Carácter
La reforma introdujo la superintendencia como un órgano “desconcentrado”,
presupuestariamente dependiente del Banco Central y sujeto a las auditorías
de éste (art. 44). Este carácter de desconcentrado implica darle rango legal a
un órgano interno del Banco Central, otorgándole facultades originarias de
actuación para determinadas funciones sin que adquiera autonomía ni autar-
quía institucional. No constituye un órgano independiente. Respecto del alcan-
ce de esta desconcentración, la ley es muy clara en cuanto a que ella es
esencialmente administrativa y que en lo funcional el nuevo ente depende del
presidente del Banco Central. Los organismos desconcentrados carecen de
personalidad jurídica y generalmente están sometidos a los órganos centrales,
ya que los superiores jerárquicos tienen sobre ellos todas las atribuciones in-
herentes al poder jerárquico. De todo lo expuesto se deduce que el superin-
tendente nunca puede intervenir como autoridad máxima y final, sino que di-
cha autoridad es siempre el presidente del Banco Central o su directorio.
b. Atribuciones
Del superintendente (art. 46):
a) Calificar a las entidades financieras.
b) Cancelar la autorización para operar en cambios.
c) Aprobar los planes de regularización y/o saneamiento de las entidades
financieras.
d) Implementar y aplicar las normas reglamentarias de la ley de entidades
financieras dictadas por el directorio.
e) Establecer los requisitos que deben cumplir los auditores de las entida-
des financieras y cambiarias.
Esta norma contiene un grave error, ya que el superintendente no tiene

que dar cuenta al directorio sobre su actuación, sino al presidente del banco;
éste a su vez deberá ponerlo en conocimiento del directorio.
En el inc. “a” esa calificación sirve para medir su capital mínimo, de modo
que ella será volcada en la fórmula de cálculo del capital, también servirá para
facultar a los bancos en mejor posición para intervenir en ciertas operaciones
especiales, como la de ser depositarios de los aportes del sistema provisional.
El inc. “b” trata de una función muy importante que es excluida de las
atribuciones del directorio.
El inc. “c” resulta lógica consecuencia del ejercicio de las funciones de
superintendencia, es decir, la vigilancia y fiscalización de la actuación de las
entidades financieras.
El inc. “d” alude a “implementar” y “aplicar”, de modo que queda claro
que el dictar y elaborar las normas es potestad del directorio.
El art. 49 de la ley 24.144 consagra una facultad excepcional en favor del

presidente del Banco Central, aunque pareciera conferirle ésta al superinten-
dente, pero, en realidad, la condiciona a una autorización previa del presidente.
La facultad de suspender las operaciones de una entidad es una facultad
excepcional, que tiene sentido si se utiliza ante determinadas situaciones. Esta
medida no tiene precedentes en nuestra legislación, de modo que no está pre-
visto en el catálogo de sanciones del art. 41 de la ley 21.526, pero no puede
haber dudas sobre su recurribilidad.
Por último, el art. 52 establece la facultad de la superintendencia para
formular los cargos ante los fueros correspondientes por infracciones a nor-
mas cambiarias y financieras. En este sentido, la ley penal cambiaria (19.359)
elimina el poder sancionador del Banco Central y de la superintendencia en
materia cambiaria y limita esta última a la instrucción del sumario. En todos
los casos serán los tribunales de justicia los que resolverán en definitiva.
c. Responsabilidades
Son de aplicación los parámetros expuestos en la parte final del capítulo
anterior. Vale repetir que tratamos con una entidad descentralizada depen-
diente del Banco Central, por lo tanto, sin personalidad jurídica propia, de lo
que se deduce que ante un daño ocasionado por esta dependencia, el sujeto
pasivo de la relación procesal será el propio Banco Central.
Derecho Bancario 81
Jurisprudencia
En esta oportunidad transcribiremos partes de tres fallos de distintos tribu-

nales de nuestro país sobre la forma de entenderse el poder de policía, y a
posteriori realizaremos un análisis conjunto de ellos.
CNFed. Cont.Adm., Sala II, 3/9/1992, “Crédito Popular de Merlo c/
Banco Central”, L.L. 1993-B, 41.
“Las infracciones a la ley de entidades financieras pertenecen a un régi-
men de policía administrativa, de modo tal que la constatación de su comisión
genera la consiguiente responsabilidad y sanción al infractor salvo que éste
invoque y demuestre la existencia de alguna circunstancia exculpatoria válida.
Además, de un pronunciamiento dictado por el Banco Central de la República
Argentina -órgano estatal altamente especializado- sólo cabría apartarse ante
razones de grave entidad o arbitrariedad palmaria y manifiesta”.
Cámara C. y C. Resistencia, Sala IV, 11/9/1992, “Provincia de Chaco

s/ intervención judicial del Banco de Chaco”, L.L. 1993-B, 254.
“El poder de policía acordado por la ley de entidades financieras, al Banco
Central para controlar, verificar, coordinar y regular el sistema bancario na-
cional no es un poder absoluto y excluyente, que descarte el que es propio del
poder autonómico provincial y que surge tanto de los ordenamientos constitu-
cionales de la Nación (art. 104 C.N.), y de la Provincia, como las leyes que
son su consecuencia”.
CNFed. C. yC., Sala III, 28/6/1995, “Edi, Julio c/ Caja de Créditos

Independencia Coop. Ltda. y otro”, L.L. 1995-E, 41.
“El Banco Central tiene a su cargo el ejercicio del llamado poder de ‘poli-
cía bancario o financiero’ y puede dictar normas reglamentarias cuya validez
depende de su razonabilidad”.
Estos tres casos jurisprudenciales son prácticamente de la misma época y

dictados por tribunales de distintas partes del país. En ellos se ven tres teorías
diferentes sobre cómo entender la actuación del poder de policía y sobre todo
cómo juzgarla por parte del Poder Judicial. Aunque ninguno de ellos se aparta
de los lineamientos básicos emanados de la C.S.J.N. a lo largo de los años, lo
cierto es que marcan pequeñas diferencias de interpretación, que en cuestio-
nes fronterizas pueden ser por demás importantes y definitorias.
Así vemos que en el primero de los casos se toma en cuenta la

“razonabilidad” del decisorio del B.C., pero se remarca que estamos ante
cuestiones de una alta complejidad lo que lleva a que si no se trata de casos de
“arbitrariedad manifiesta”. Nos parece que yerra la postura de la Cámara, si
se da una arbitrariedad sea o no manifiesta, de probarse o advertirse ésta,
estamos ante una resolución viciada y por tanto impugnable, no es necesaria
siquiera que ésta sea apreciable ab initio, ni aunque sea grave, es imposible
que se mantenga vigente un acto viciado de arbitrariedad por mínima que sea
ésta; claro que tenemos en cuenta que nos encontramos ante una materia de
alta complejidad, pero esto no debe amedrentar al Poder Judicial, que cuenta
con la posibilidad de hacerse asesorar por peritos idóneos en la materia para
dilucidar un cuestión, y en todo caso no pueden olvidarse los jueces que por
más compleja que sea la materia, los decisorios que versen sobre ella deben
respetar la C.N.. Esto nos lleva al tercer caso planteado, en la Cámara Civil y
Comercial se resolvió que la falta de razonabilidad de cualquier actividad por
parte del B.C.R.A. trae aparejada su invalidez; esta postura nos parece mucho
mejor que la anterior en tanto no agrega calificativos a la “razonabilidad”, o su
contracara “la irrazonabilidad” de los actos para ser tildados de defectuosos y
revocables. Finalmente, en la causa planteada en segundo término y que fuese
resuelta por la Cámara Civil y Comercial de Formosa, pone las cosas,
consideramos, en su justo sitio, al decir algo tan simple que en ocasiones es
pasado por alto, el Banco Central de la República Argentina está obligado a
respetar la Constitución Nacional en su actuar, y esto implica respetar las
garantías de los habitantes de nuestro país, no desnaturalizar los derechos
otorgados mediante una reglamentación y/o aplicación que se aparte de las
directivas de leyes superiores. Son los jueces los encargados de velar por la
tantas veces mentada supremacía constitucional, supremacía que no puede
ser avasallada por organismos especializados que en pos de cumplir objetivos
por ellos fijados soslayan la letra madre de nuestro ordenamiento jurídico.
Derecho Bancario 83
CAPITULO 5
Régimen jurídico del ejercicio

del poder de policía (Cont.)
A. CONTROL: AUDITORÍA Y CALIFICACIÓN.
B. LIQUIDEZ Y SOLVENCIA.
C. SUSPENSIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS .
D. REGULARIZACIÓN Y SANEAMIENTO. 1. Concepto. 2.

Requisitos. 3. Plazo. 4. Efectos.
E. REESTRUCTURACIÓN. 1. Concepto. 2. Requisitos de
procedencia. 3. Plazo. 4. Efectos 5. Medidas:
objetivas y subjetivas.
F. INTERVENCIÓN JUDICIAL: EFECTOS.
Derecho Bancario 85
A. Control: auditoría y calificación
El poder de policía es la potestad reguladora del género de los derechos y

del cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes.
El Estado debe defender los intereses económicos de la comunidad re-
glando, en consecuencia, la actividad financiera.
Con la creación del Banco Central de la República Argentina en 1935 y la
regulación de la actividad bancaria en el mismo año, se sometió a un estricto
régimen de control estatal la actividad financiera.
Banco Central de la República Argentina: Es el organismo encargado

de verificar que los bancos apliquen las normas que dicta el Estado nacional.
Ejerce facultades de inspección, fiscalización y sanción.
Facultades de fiscalización y control: En los arts. 30, 31, 32 y 33 se

establece la obligatoriedad de las entidades de ajustarse a las normas que se
dicten.
El art. 30 hace referencia a algunas materias en especial como límites a la
expansión del crédito, otorgamiento de garantías, plazos, tasas de interés y
cargas, inmovilización de activos, etc..
El art. 31 determina que las entidades deberán mantener las reservas de
efectivo que se fijen con relación a depósitos, otras obligaciones y pasivos
financieros.
El art. 32 instituye que las entidades deberán mantener los capitales míni-
mos que se regulen.
El art. 33 establece que las entidades deberán destinar anualmente al fon-
do de reserva legal la proporción de sus utilidades que resuelva el B.C.R.A..
Cuando la entidad omita el cumplimiento de alguna de estas obligaciones
deberá dar las explicaciones pertinentes y si a juicio del B.C.R.A. se estuvie-
ra afectando la liquidez y solvencia de la entidad o hubiese concurrido en
exceso en la utilización de los límites operativos asignados, la entidad deberá

presentar un plan de regularización y saneamiento. Pudiendo el B.C.R.A.
designar veedores, extinguir la constitución de garantías y limitar o prohibir la
distribución de utilidades.
A los efectos de que el B.C.R.A. pueda cumplir su función de control las
entidades están obligadas a:
- Llevar la contabilidad en la forma que señala el B.C.R.A.
- Presentar los balances, estados contables e informaciones que solicite el
B.C.R.A.
- Publicar dentro de los 90 días de la fecha de cierre del ejercicio, un
balance general y su cuenta de ganancias y pérdidas.
El art. 37 establece que las entidades financieras deberán dar acceso a su
contabilidad, libros, correspondencia y papeles a los funcionarios que el
B.C.R.A. designe para su fiscalización u obtención de información y marca
que igual obligación tendrán los usuarios de créditos en el caso de existir una
verificación o sumario en trámite. Se puede plantear que esta última se trata
de una facultad excesiva e inconstitucional, además de que no se prevén re-
cursos para los particulares frente a decisiones arbitrarias del B.C.R.A. y
tampoco se dota a éste de ninguna prerrogativa para el caso de que el particu-
lar se niegue a la revisión.
El art. 38 dice que cuando personas no autorizadas realicen operaciones
de intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos finan-
cieros o actúan en el mercado del crédito, el B.C.R.A. podrá requerirles
información sobre la actividad que desarrollan y la exhibición de sus libros y
documentación.
Si se negaran a proporcionar la información o a exhibir la documenta-
ción, el B.C.R.A. podrá solicitar orden de allanamiento y el auxilio de la
fuerza pública.
El B.C.R.A., comprobada la desautorización podrá disponer el cese inme-
diato y definitivo de la actividad y aplicar las sanciones previstas en el art. 41.
Auditorías externas: Son los grupos de funcionarios pertenecientes al

B.C.R.A. encargados de conocer las operaciones e informaciones de las en-
tidades. En realidad, la ley prevé la posibilidad de que el B.C.R.A. recurra a
entidades privadas para cumplir su función de fiscalización, al fijar en el art.
40 segundo párrafo, el deber de secreto que pesara sobre éstos de las infor-
maciones que lleguen a su conocimiento. Estas auditorías que se realizan so-
Derecho Bancario 87
bre las entidades financieras parten de una calificación de su cartera y tiende

a brindar una mayor información al público y al propio ente rector sobre la
situación de cada banco y las posibilidades reales de riesgos sistémicos. Su
reglamentación la encontramos en la Circular CONAU.
A su vez, las entidades pueden contratar los servicios de auditores priva-
dos para determinar de una manera que reviste, en principio, mayor objetivi-
dad, su propia situación. El recurrir a esto por propia iniciativa (y obtener un
buen resultado) permite una mejor calificación según el sistema BASIC (Bo-
nos, Auditoría, Supervisión, Información, Calificación).
En la otra vereda tenemos las auditorías realizadas sobre el propio
B.C.R.A. El art. 39 mediante la auditoría externa, el directorio designará
una serie de auditores que constarán en un registro especial creado y regla-
mentado por el directorio.
Auditoría de los estados contables del Banco Central: amén del in-
forme anual de los síndicos, los estados contables de cada ejercicio deben
ser sometidos a evaluación y dictamen de los auditores externos designados
a tal efecto. Esto para asegurar que los estados contables reflejen la situa-
ción económica, financiera y patrimonial de la institución al cierre de cada
ejercicio. Estados contables del Banco Central sujetos a un triple contralor:
de los síndicos, de los auditores externos designados por el directorio (que
ejercerán dicha función por un plazo de cuatro años) y la Auditoria General
de la Nación.
El art. 40 nos nombra la Auditoría General de la Nación (órgano depen-
diente del Poder Legislativo) que tiene por finalidad verificar que las erogaciones
encuadren en el presupuesto y la rendición de cuentas documentales en un
plazo no mayor a un año, en el que deben presentarse los documentos necesa-
rios ante dicho ente de control externo. La Auditoría ejercerá un control de
legalidad, gestión y auditoría de la actividad administrativa de este ente descen-
tralizado (control legal, técnico, o sea, económico y contable y de gobierno).
Calificación de las entidades: El B.C.R.A. realiza dos tipos de califica-

ciones:
1. Previo a dar la autorización a la entidad, en cuyo caso considera la conve-
niencia de la iniciativa, las características del proyecto, las condiciones del mer-
cado y los antecedentes, responsabilidad y experiencia de los solicitantes.
2. Una vez dada la autorización, el B.C.R.A. califica a la entidad en nú-
mero de 1 a 5 según su solvencia y liquidez.
Según el art. 46 inc. 1 de la Carta Orgánica del Banco Central, correspon-

de al superintendente: “Calificar a las entidades financieras a los fines de la
ley de entidades financieras”. Pero esto no obsta a la participación de “agen-
tes privados de calificación”; aunque claro está que no puede darse la misma
confianza a los informes vertidos por estos últimos, con relación a la califica-
ción oficial. En EE.UU., en la última crisis financiera conocida como “Crisis
de las Hipotecas”, las grandes calificadoras subestimaron los riesgos hasta
un punto en que ya se volvió insostenible (aproximadamente en el mes de
agosto de 2007), las calificadoras por negligencia o convivencia calificaban
créditos garantizados como AAA; finalmente, Standard and Poor’s rebajó
esta calificación a CCC, lo que trajo aparejada una fuerte caída en las previ-
siones de riesgo.
En función de los activos de riesgo, y de una serie de criterios que se
denominan CAMEL (sigla en inglés utilizada por la Reserva Federal de
EE.UU.) se califican a las entidades, donde:
- C: Capital (teniendo en cuenta su adecuación con su desenvolvimiento
operativo)
- A: Activos (privilegiando la calidad de los créditos)
- M: Managment (gerenciamiento, es decir, su administración y direc-
ción)
- E: Earnings (rentabilidad o capacidad para generara ganancias)
- L: Liquidez
Lo cual me determina la participación de cada entidad en los activos del
sistema, el factor “K” (ponderación de los activos de riesgo) y, por ende, la
política de supervisión aplicable.
En nuestro país se las califica del 1 al 5 siendo 1 la menor calificación.
A mayor capacidad de endeudamiento y mayor atomización de los riesgos
crediticios mejor calificación.
B. Liquidez y solvencia
Liquidez
Supone el grado de capacidad que tiene un banco para hacer entrega en

efectivo contra los certificados de depósitos que le son presentados.
Derecho Bancario 89
La liquidez no es otra cosa que la capacidad de satisfacer demanda de

efectivos a cambio de los depósitos. Hace a la esencia de la entidad financie-
ra que los activos puedan convertirse lo más rápidamente posible en dinero en
efectivo. La liquidez tiene que ver esencialmente con la disponibilidad de dine-
ro en efectivo para cumplir con las obligaciones monetarias exigibles inmedia-
tamente o en el futuro.
Los requisitos de efectivo mínimo están estrechamente vinculados con el
principio de liquidez, y buscan que haya una adecuada relación entre dinero
que el banco debe tener y los depósitos que eventualmente pueden serle reti-
rados.
Esto es así porque los depósitos por lo común no son retirados todos al
mismo tiempo, salvo cuando el banco entra en crisis de confianza, en cuyo
caso, generalmente se produce un estado de iliquidez por la incapacidad de
hacer frente a las exigencias del retiro planteado.
Un punto destacable y que no debe confundirse es que en la actividad
contable del resto de las empresas que se hallan fuera del negocio financiero,
la llamada “Razón Líquida” contabiliza no sólo el efectivo con que se cuenta
sino también todo el resto de activos que se estima son producibles en el plazo
de un año, es decir se toma todo el activo corriente para su cálculo. En el caso
de un banco, por otro lado, se toma en cuenta la denominada “Razón Acida”
a la hora de computar su liquidez, es decir, aquellos activos monetarios propia-
mente dichos o de inmediata conversión.
Solvencia
Se refiere a la aptitud que tiene el banco para pagar los compromisos

contraídos.
Esa aptitud se mide en función de su capital y reservas y el total de los
depósitos captados, es decir, el endeudamiento de una entidad no puede
ser ilimitado pues su solvencia se vería afectada. La relación entre recursos
propios y masa de depósitos tiene como objeto garantizar la existencia de
un volumen de capital adecuado para la protección de los depositantes y
otros acreedores.
La vida económica de un banco se desenvuelve a partir de las deudas que
contrae, que son mucho mayores que el capital que posee. Esto se relaciona
con el concepto de liquidez porque los depósitos que capta los representa
luego mediante negocios bancarios, intermediando en la circulación de esos
recursos financieros y conservando sólo una parte mínima, vinculada con las
exigencias de efectivo mínimo y de encajes que impone el B.C.R.A.. Cuando
el banco no puede hacer frente a los retiros por problemas de iliquidez, ha
entrado también en estado de insolvencia,
La liquidez y solvencia son dos conceptos distintos, interdependientes, pero
que no necesariamente deben estar entrelazados, debido a que su mérito y
oportunidad deben considerarse en épocas y situaciones distintas:
- La liquidez permite evaluar la posibilidad de atender con efectivo las
obligaciones contraídas a sus respectivos vencimientos.
- La solvencia permite medir la aptitud para afrontar los pasivos asumidos
en un momento determinado, como consecuencia de la disolución y ulterior
liquidación.
Ello explica que pueda darse la situación de una entidad solvente pero
ilíquida.
Los modos de evaluar los estados de liquidez y solvencia están determina-
dos por:
- Inversiones que el banco realiza
- Inmovilización de sus activos: por lo general, limitados por el B.C.R.A.
con el fin de que los depósitos captados no tengan como destinos bienes que
no sean fácilmente liquidados.
- Grado de morosidad de su cartera; si éste es alto comienzan a plantearse
problemas de liquidez y solvencia.
El único que puede decretar la insolvencia e iliquidez de un banco es el
B.C.R.A. y, por consiguiente, el único que puede retirar la autorización para
funcionar.
Parámetros condicionantes de liquidez y solvencia
El art. 30 de la ley 21.526 establece diferentes parámetros para man-

tener la liquidez, solvencia y resguardar la solvencia de las entidades fi-
nancieras. Según la interpretación dada al art. 4º de la ley 21.526, la
autoridad de aplicación competente para reglamentar y fiscalizar dichos
parámetros es el B.C.R.A..
Derecho Bancario 91
Art. 30:
Inc. a) limita la expansión del crédito tanto en forma global como para los
distintos tipos de préstamos y de otras operaciones de inversión.
La limitación a la expansión por tipos o clase de préstamos incide en la
composición de las carteras de crédito para no comprometer el funcionamien-
to de cada entidad financiera.
Inc. b) otorgamiento de fianzas, avales, aceptaciones y cualquier tipo de
garantía.
Este límite se explica por el hecho de que toda garantía constituida por la
entidad financiera configura una responsabilidad eventual, que puede conver-
tirse en responsabilidad directa, en el supuesto de incumplimiento de la obliga-
ción garantizada. Por ello, los pasivos eventuales no pueden dejar de conside-
rarse dentro de los márgenes de endeudamientos permitidos y establecidos en
salvaguarda de la solvencia.
Inc. c) plazos, tasas de interés, comisiones y cargos de cualquier naturaleza.
La regulación de los plazos permite ensamblar la devolución de los présta-
mos con la captación de ahorros, de modo de evitar desfasajes que puedan
resentir la liquidez de las entidades. Por su parte, las regulaciones de la tasa
de interés, comisiones y cargos de cualquier naturaleza pretende resguardar
la clientela de las entidades, principalmente, porque las excesivas tasas de
interés pueden incidir negativamente en la economía por un encarecimiento
no razonable del crédito.
Inc. d) inmovilización de activos.
Las entidades financieras no pueden tener activos inmovilizados ilimitada-
mente, atento a que ello afectaría y comprometería su liquidez. Por ello, el
B.C.R.A. establece limitaciones a las inmovilizaciones permitidas a las enti-
dades, las cuales son fijadas en relación a la responsabilidad computable.
Inc. e) relaciones técnicas a mantener entre los recursos propios y las
distintas clases de activos, los depósitos y todo tipo de obligaciones e
intermediaciones directas o indirectas de las diversas partidas de activos y
pasivos, y para graduar los créditos, garantías e inversiones.
Reservas
El régimen de efectivo mínimo (también llamado encaje legal o reserva)

es aquella parte de los depósitos u obligaciones que las entidades financieras
deben mantener en disponibilidad, es decir, no colocar en operaciones activas,

por imperio de una norma legal o de los organismos encargados de la supervi-
sión del sistema. El propósito de esta reserva es asegurar la liquidez de los
bancos, o sea, garantizar que cada entidad tenga los fondos suficientes para
atender en todo momento a la demanda de depositantes.
Con la ley 24.144 se plantea expresamente la exigencia de los efectivos
mínimos:
Art. 28: Con el objeto de regular la cantidad de dinero y vigilar el buen
funcionamiento, el mercado puede exigir que las entidades financieras man-
tengan disponibles determinadas proporciones de los depósitos y otros pasivos
depositados en moneda local o extranjera... la regulación del sistema de los
efectivos mínimos adopta un método de encajes flexibles, sin determinar es-
trictamente el monto que deben garantizar las entidades.
Los cargos punitivos
Art. 35 ley 21.526: “Por las deficiencias en la constitución de reservas de

efectivos en que incurran, las entidades abonarán al B.C.R.A. un cargo de
hasta 5 veces la tasa máxima de redescuento. Asimismo, el B.C.R.A. podrá
establecer otros cargos por el incumplimiento de las demás normas estableci-
das en este título”.
Es decir, como en condiciones normales de credibilidad es muy difícil que
todos los depositantes de una entidad crediticia retiren sus fondos al mismo
tiempo, lo que se le impone por ley a los bancos es que mantengan en sus
carteras reservas mínimas, si así no lo hicieran serán pasibles de sufrir las
sanciones que impone la norma. Así se logra que la entidad crediticia manten-
ga una situación de liquidez con la que pueda afrontar el flujo normal de depó-
sitos y extracciones. De este modo es en interés y seguridad del sistema que
los bancos deben guardar una reserva que les asegura su liquidez.
Naturaleza jurídica de los cargos punitivos
El B.C.R.A. ha puesto mucho énfasis en este control, obligando a las

entidades financieras a su estricto cumplimiento; el B.C.R.A. ha instaurado
un severo sistema de sanciones a los entes incumplidores.
Derecho Bancario 93
Sin perjuicio de la terminología empleada en el art. 35 estamos hablando

de verdaderas multas que tienen naturaleza penal. A esto debemos añadir que
su aplicación es de carácter automático sin participación alguna del ente san-
cionado (se presupone la culpabilidad objetiva del infractor) y a esto cabe
agregar que la multa es determinada aumentándola conforme con la reitera-
ción de las infracciones.
Otro aspecto cuestionable es el hecho de que una vez aplicado el cargo, el
B.C.R.A. lo cobre debitando el importe en la cuenta corriente que la entidad
debe llevar ante el. Esto tiene como consecuencia para la entidad que toma
conocimiento del cargo y está en condiciones de arbitrar defensas cuando el
hecho ha sido consumado.
Benelbaz y Coll (1) consideran que se trata de un verdadero exceso puniti-
vo tanto por la magnitud de la sanción como por el procedimiento aplicado. En
el mismo sentido se pronuncia Carlos Villegas (2).
C. Suspensión de entidades financieras
El Banco Central de la República Argentina ejerce la fiscalización de las enti-

dades comprendidas en la ley de entidades financieras, debiendo controlar que
éstas mantengan sus niveles de liquidez y solvencia conforme el art. 28 de la Carta
Orgánica del B.C.R.A. y arts. 30 al 33 de la ley de entidades financieras.
Dentro de esta facultad que dicha actividad le otorga, se encuentra la
suspensión preventiva de entidades financieras y cambiarias, ejercidas por el
superintendente. Esta medida debió estar contemplada en la L.E.F., sin em-
bargo fue agregada al sistema bancario directamente a través de la COBC
(que por ser posterior a la primera vino a modificarla tácitamente) como una
medida original y nunca antes contemplada en nuestra legislación.
Esta medida específica se encuentra plasmada en el art. 49 de la Carta
Orgánica, cuyo estudio nos permite plantear algunos aspectos:
(1) BENELBAZ, Héctor A - COLL, Osvaldo, Sistema bancario moderno: Manual de derecho
(2) VILLEGAS, Carlos Gilberto, Régimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995.
Solicitud
Es realizada por el superintendente de entidades financieras, previa auto-

rización del presidente del Banco Central. El fundamento se encuentra en la
necesidad de dotar a este instituto de cierta rapidez y agilidad, evitando ingre-
sar en cualquier trámite burocrático. Pero, inmediatamente, el mismo artículo
marca la necesidad de autorización previa al presidente del B.C.R.A. (estése
atento a que no estamos ante una mera consulta, sino ante una verdadera
autorización y, por lo tanto, no hay dudas de que resulta vinculante para el
superintendente).
Objeto
La suspensión transitoria, total o parcial, de operaciones de una o varias

entidades financieras o cambiarias.
Procedencia
La ley admite la posibilidad de que esta medida resulte aplicada, en aque-

llos casos en que materialicen un grave y suficiente estado de desequilibrio o
crisis que afecte la normal actividad de la entidad en cuestión. Dicho estado
habitualmente se relaciona con un problema de insolvencia.
Plazo
Se solicita por un plazo máximo de 30 días, debiendo darse cuenta poste-

riormente al directorio. A consideración del superintendente, el vencimiento
del plazo podrá renovarse por uno nuevo que no podrá exceder de 90 días
pero debiendo dicha renovación ser autorizada por el directorio.
Recurribilidad
A pesar de no estar contemplada expresamente la posibilidad de recurrir

la medida, como toda sanción (esta medida no deja de serlo), será impugnable
tanto por vía administrativa como judicial siguiendo el trámite común fijado en
la L.E.F. (art. 42 ss. y conc).
Derecho Bancario 95
Efectos
- No se podrán trabar medidas cautelares, ni realizar actos de ejecución

forzada contra la entidad.
- Serán nulos los compromisos que aumenten los pasivos de las entidades.
- Se suspenderán la exigibilidad del pasivo y el devengamiento de intereses.
Fin
Evitar que aumente el endeudamiento, por lo cual su dictado supone una
decisión grave, producto de una irregularidad seria, en general, vinculada con
la solidez y liquidez de la entidad.
Crítica
Este efecto entraña gravedad, porque pone en tela de juicio la capacidad
de pago de la entidad, afectando directamente la confianza en ella.
- Excepción: no se suspende, la exigibilidad de pasivos que correspondan
por deudas con la entidad. Es decir cuando ésta sea acreedora.
- No da derecho a los acreedores al reclamo, contra el banco o el Estado
nacional, por los daños y perjuicios que se causaren durante el período de
suspensión transitoria.
Fundamento
El carácter extraordinario de la medida se destina a evitar un mayor dete-

rioro de la situación patrimonial y financiera de la entidad, en detrimento de los
demás ahorristas. Por ello, la medida adoptada, que signifique restricción de
los derechos, deberá ser razonable, limitada en el tiempo, debiendo constituir-
se como un remedio tendiente a salvaguardar los intereses generales en caso
de emergencia, sin violar el art. 17 de la C.N., sino que sólo lo ha limitado para
atenuar la crisis.
Se dice que es una medida provisoria de grado intermedio, ya que permite
suspender a una entidad ante determinadas irregularidades en un sector, per-
mitiéndole que continué actuando en el resto.
Durante la suspensión, el superintendente podrá solicitar al directorio, la
revocación de la autorización para operar de una entidad financiera. El direc-
torio deberá evaluar dicha solicitud en un plazo máximo de 15 días, que corre-
rá desde el momento de la presentación de la solicitud, plazo prorrogable por
única vez, por otro de 15 días corridos (art. 49 último párrafo de la Carta
Orgánica del B.C.R.A.).
D. Regularización y saneamiento
Las entidades financieras están obligadas a cumplir las disposiciones de la

ley y las que dicte el B.C.R.A.. En caso de incumplimiento, el Banco Central
ha de exigirle las explicaciones del caso en el término que éste fije.
Consecuentemente, en un término que no puede ser superior a 30 días, la
entidad debe presentar un plan de regularización y saneamiento so pena de
revocación de la autorización para funcionar cuando:
1. Se encontrara afectada su solvencia y liquidez, a juicio del B.C.R.A..
2. Se encontraran deficiencias del efectivo mínimo durante los períodos
que el Banco Central establezca
3. Registraran reiterados incumplimientos a los distintos límites o relacio-
nes técnicas establecidos
4. No mantuvieran la responsabilidad mínima patrimonial exigida para
su clase, ubicación o características determinadas.
El B.C.R.A. podrá designar un “veedor” sin perjuicio de aplicar las medi-

das reseñadas anteriormente, que contará con una facultad de veto. Sus deci-
siones serán recurribles ante el presidente del B.C.R.A., lo cual es incoheren-
te porque el mismo Banco Central es quien desarrolla la función que luego
será evaluada por la misma institución.
Asimismo podrá exigir la constitución de garantías, y limitar o prohibir la
distribución o remesas de utilidades.
La falta de presentación, el rechazo o el incumplimiento de los planes de
regularización y saneamiento faculta al B.C.R.A. para resolver, habiendo sido
oída o emplazada la entidad y sin más tramite, la revocación de la autorización
para funcionar como entidad financiera, sin perjuicio de aplicar las sanciones
previstas en la L.E.F..
El B.C.R.A., a fin de facilitar el cumplimiento de los planes de regulariza-
ción y saneamiento o fusiones y/o absorciones, podrá: admitir con carácter
Derecho Bancario 97
temporáneo excepciones a los límites o relaciones técnicas pertinentes; eximir

o diferir el pago de los cargos y/o multas previstas en la ley. Esto sin perjuicio
de otras medidas que, sin afectar las restricciones que el cumplimiento de su
Carta Orgánica le impone propenda al cumplimiento de los fines señalados.
E. Reestructuración
La reestructuración de las entidades financieras está regulada por el art.

35 bis de la ley de entidades financieras. Puede asumir distintas formas de
implementación (asunción de deudas por parte de adquirentes, cesión de acti-
vos, inyecciones de capital, etc.), para que puedan subsistir entidades con
problemas de liquidez.
Para el desarrollo de este tema haremos un breve análisis del artículo referido:
Los antecedentes del 35 bis:

Es necesario para lograr una mayor comprensión del tema, detallar el
marco en el cual se dictó la ley 24.485 que incorporó a la L.E.F el mencionado
art. 35 bis.
En 1991 se implementó en la Argentina el Plan de Convertibilidad Mone-
taria bajo el gobierno de Carlos Menem. En ese mismo año se produjo un
shock de confiabilidad, lo cual se tradujo en llegada de capitales extranjeros al
país, llamados “golondrinas” dado que constituían capitales de riesgo, suma-
mente volátiles. En materia bancaria se dictaron medidas que eran propias de
economías sólidas y que trajo aparejado el apoyo a grandes entidades finan-
cieras, en desmedro o perjuicio de medianos o pequeños bancos.
En 1994, México devaluó su moneda y por ello se produjo una corriente de
desprestigio de las inversiones de países emergentes, por lo cual rápidamente
los capitales golondrinas fueron extraídos del país. Esta situación provocó una
crisis que recibiría el nombre de “efecto tequila”.
Fueron muchas las medidas que se adoptaron para enfrentar el caos finan-
ciero que atravesaba el país, pero todas fueron un fracaso; y como consecuen-
cia se produjo la captación de capitales, por grandes bancos, que provenían de
medianas o pequeñas entidades financieras que se vieron forzadas a cerrar.
Fue bajo este marco grave de crisis que se dicta la ley 24.485; el objetivo
claro de la ley era regular una vía que no fuera ninguna de las sanciones
comprendidas en el art. 41 de la L.E.F., las cuales eran ineficaces para dar

solución a la situación mencionada anteriormente.
¿En qué consiste la reestructuración?

Es la posibilidad que tiene el B.C.R.A. de aplicar una serie de medidas
(detalladas en los distintos apartados del 35 bis) cuando entidad financiera se
halle comprendida en alguno de los supuestos del art. 44 y previo a considerar
la revocación de la autorización para funcionar en resguardo de los depositan-
tes. Debe estar fundado en esto el acto administrativo que disponga la aplica-
ción de esta batería de recursos, de otro modo sería impugnable una decisión
en tal sentido.
Supuestos que la determinan:
“Art. 44.- El Banco Central de la República Argentina podrá resolver la
revocación de la autorización para funcionar de las entidades financieras:
a) A pedido de las autoridades legales o estatutarias de la entidad;
b) En los casos de disolución previstos en el Código de Comercio o en las
leyes que rijan su existencia como persona jurídica;
c) Por afectación de la solvencia y/o liquidez de la entidad que, a juicio del
Banco Central de la República Argentina, no pudiera resolverse por medio de
un plan de regularización y saneamiento;
d) En los demás casos previstos en la presente ley”.
Como surge del texto se trata de situaciones de extrema necesidad en la
que se autoriza al B.C.R.A., la reestructuración de una entidad financiera.
Organo competente: El directorio del B.C.R.A. es quien debe tomar la

decisión con la mayoría absoluta de sus miembros.
Análisis de mérito: la frase a juicio exclusivo indica que es el B.C.R.A.
quien decide acerca de la conveniencia o no de la reestructuración, sin obte-
ner el dictamen previo u opinión de otra institución.
La decisión debe adoptarse previo a la revocación de la autorización para
funcionar pero es necesario hacer dos aclaraciones al respecto (según opinión
de Romero). En primer lugar no hay relación de causalidad, es decir que el
hecho de aplicar una medida de reestructuración no implica que necesaria-
mente le siga la revocación y, en segundo lugar, tampoco existe relación de
necesidad, es decir que la reestructuración no actúa como presupuesto ni
requisito de la revocación de la autorización para funcionar.
Derecho Bancario 99
Con todo lo dicho anteriormente queda plasmada la amplia discrecionalidad

del B.C.R.A. en materia de reestructuración y control de las entidades finan-
cieras.
¿Qué medidas pueden adoptarse?

Están desarrolladas a lo largo del art. 35 bis. No obstante mencionaremos
una clasificación:
- Medidas de intervención interna: son aquellas por las cuales el
B.C.R.A. interviene en el funcionamiento interno de la entidad que explota la
actividad bancaria. Comprende los supuestos de: modificación de los registros
contables y reducción del capital y/o afectación de reservas (apartado 1 inc a)
aumento de capital y/o reservas (apartado 1 inc. b);
- Medidas de intervención externas: son aquellas por las cuales el banco
interviene en el funcionamiento interno de la entidad, pero sin inmiscuirse en
la administración propiamente dicha. Por ella se afecta la situación de los
socios. Comprende tres supuestos: la revocación de la autorización para ser
socio, apartado 1 inc. c (no confundir con la revocación de la autoriza-
ción para funcionar del art. 44); venta de capital y derecho de suscripción
preferente, apartado 1 inc. d; y la exclusión de activos y pasivos.
Reestructuración de la entidad en resguardo del crédito y los depósi-

tos bancarios
“Art. 35 bis.- Cuando a juicio exclusivo del Banco Central de la Repúbli-
ca Argentina, adoptado por la mayoría absoluta de su Directorio, una entidad
financiera se encontrara en cualquiera de las situaciones previstas por el artí-
culo 44, aquél podrá autorizar su reestructuración en defensa de los deposi-
tantes, con carácter previo a la revocación de la autorización para funcionar.
A tal fin, podrá adoptar cualquiera de las siguientes determinaciones, o una
combinación de ellas, aplicándolas en forma secuencial, escalonada o directa,
seleccionando la alternativa más adecuada según juicios de oportunidad, mé-
rito o conveniencia, en aplicación de los principios, propósitos y objetivos deri-
vados de las normas concordantes de su Carta Orgánica, de la presente ley y
de sus reglamentaciones (párrafo sustituido por art. 13 del decr. Nº 214/
2002; B.O., 4/2/2002. Vigencia: a partir de su dictado).
I. Reducción, aumento y enajenación del capital social
a) Disponer que la entidad registre contablemente pérdidas contra el
previsionamiento parcial o total de activos cuyo estado de cobrabilidad, reali-
zación o liquidez así lo requiera, a solo juicio del Banco Central, y la reducción
de su capital y/o afectación de reserva con ellas;
b) Otorgar un plazo para que la entidad resuelva un aumento de capital
social y reservas para cumplir con los requisitos establecidos por las normas
aplicables, el que deberá ser suscripto e integrado dentro de dicho plazo. Los
accionistas que suscriban dicho aumento de capital o integren nuevo capital
deberán ser autorizados de conformidad con lo previsto en el art. 15.
El Banco Central fijará el plazo en caso del inc. a) y de este inciso tenien-
do en cuenta los plazos mínimos legales para el otorgamiento de los actos
societarios del representante legal, del órgano de administración, y del órgano
asambleario necesarios para su implementación;
c) Revocar la aprobación para que todos o algunos accionistas de una
entidad financiera continúen como tales, otorgando un plazo para la transfe-
rencia de dichas acciones, que no podrá ser inferior a diez (10) días;
d) Realizar o encomendar la venta de capital de una entidad financiera y
del derecho de suscripción de aumento de capital. A este efecto, la entidad y
los socios prestarán su conformidad y depositarán los títulos representativos
de sus participaciones, si ello no hubiera ocurrido hasta ese momento.
II. Exclusión de activos y pasivos y su transferencia (apartado sustitui-
do por art. 1° de la ley Nº 25.780; B.O., 8/9/2003. Vigencia: a partir del
día de su publicación en el Boletín Oficial, ver aplicación art. 20 de la
misma norma).
a) Disponer la exclusión de activos a su elección, valuados de conformi-
dad con las normas contables aplicables a los balances de las entidades finan-
cieras, ajustados a su valor neto de realización, por un importe que no sea
superior al de los distintos rubros del pasivo mencionados en el inc. b).
Podrán excluirse activos sujetos a gravamen real de prenda e hipoteca por
el valor neto que resulte de restar al valor del bien, estimado según precios de
mercado, el valor nominal del crédito, asumiendo quien llegara a tener la dis-
posición del bien gravado la obligación de satisfacer los derechos del acreedor
hipotecario o prendario, hasta el producido neto de su venta. Los bienes suje-
tos a embargo judicial podrán excluirse sin limitación de ninguna especie.
El Banco Central de la República Argentina dictará, con carácter general,
las normas de valuación de activos pertinentes.
A los fines del presente inciso y cuando el Banco Central de la República
Argentina lo considere conveniente, podrán constituirse fideicomisos finan-
cieros con todos o parte de los activos de la entidad, emitiéndose uno (1) o
Derecho Bancario 101
más certificados de participación por valores nominales equivalentes a los

pasivos que se excluyan.
La entidad, en su caso, asumirá el carácter de beneficiaria o fideicomisaria.
b) El Banco Central de la República Argentina podrá excluir total o par-
cialmente los pasivos referidos en el art. 49 inc. e), así como, en su caso, los
créditos del Banco Central de la República Argentina definidos en el artículo
53, respetando el orden de prelación entre estos acreedores. En la exclusión
parcial se deberá respetar el orden de prelación contenido en el inc. e) del art.
49 sin que, en ningún caso, se asigne tratamiento diferenciado a pasivos del
mismo grado.
c) Autorizar y encomendar la transferencia de los activos y pasivos ex-
cluidos conforme a los incs. a) y b), en favor de entidades financieras. Tam-
bién se podrán transferir activos en propiedad fiduciaria a fideicomisos finan-
cieros en los términos de la ley Nº 24.441, cuando sea necesario para alcanzar
el propósito de este artículo.
III. Intervención judicial (apartado sustituido por art. 2° de la ley Nº
25.780; B.O., 8/9/2003. Vigencia: a partir del día de su publicación en el
Boletín Oficial, ver aplicación art. 20 de la misma norma).
De ser necesario, a fin de implementar las alternativas previstas en este
artículo, el Banco Central de la República Argentina deberá solicitar al juez de
comercio, la intervención judicial de la entidad, con desplazamiento de las
autoridades estatutarias de administración, y determinar las facultades que
estime necesarias a fin del cumplimiento de la función que le sea asignada.
Ante esa solicitud, el magistrado deberá decretar de inmediato y sin subs-
tanciación, la intervención judicial de la entidad financiera, teniendo a las per-
sonas designadas por el Banco Central de la República Argentina como inter-
ventores judiciales, con todas las facultades determinadas por el Banco Cen-
tral de la República Argentina, manteniéndolos en sus respectivos cargos has-
ta tanto se verifique el cumplimiento total del cometido encomendado.
La intervención judicial de una entidad sujeta al procedimiento establecido
en el apartado II) producirá la radicación, ante el juez que intervenga, de todos
los juicios de contenido patrimonial que afectaren a los activos excluidos o se
refieran a los pasivos excluidos.
IV. Responsabilidad. (apartado sustituido por art. 3° de la ley Nº 25.780;
B.O., 8/9/2003. Vigencia: a partir del día de su publicación en el Boletín
Oficial, ver aplicación art. 20 de la misma norma).
En los casos previstos en este artículo se aplicará lo dispuesto por el art.

49, segundo párrafo in fine de la Carta Orgánica del Banco Central de la
República Argentina, aprobada por el art. 1º de la ley Nº 24.144 y sus modifi-
caciones, respecto de éste, los fideicomisos referidos en el art. 18 inc. b) de
dicho ordenamiento, y los terceros que hubieran realizado los actos en cues-
tión, salvo la existencia de dolo. La falta de derecho al reclamo de daños y
perjuicios y consecuente ausencia de legitimación alcanza a la misma entidad
y sus acreedores, asociados, accionistas, administradores y representantes.
V. Transferencias de activos y pasivos excluidos (apartado sustituido
por art. 4° de la ley Nº 25.780; B.O., 8/9/2003. Vigencia: a partir del
día de su publicación en el Boletín Oficial, ver aplicación art. 20 de la
misma norma).
a) Las transferencias de activos y pasivos de entidades financieras auto-
rizadas, encomendadas o dispuestas por el Banco Central de la República
Argentina, así como cualquier otro acto que complemente a las anteriores o
resulte necesario para concretar la reestructuración de una entidad financie-
ra, se rigen exclusivamente por lo dispuesto en esta ley, siendo inaplicable a
estos casos la ley Nº 11.867.
b) No podrán iniciarse o proseguirse actos de ejecución forzada sobre los
activos excluidos cuya transferencia hubiere autorizado, encomendado o dis-
puesto el Banco Central de la República Argentina en el marco de este artícu-
lo, salvo que tuvieren por objeto el cobro de un crédito hipotecario, prendario
o derivado de una relación laboral. Tampoco podrán trabarse medidas cautelares
sobre los activos excluidos. El juez actuante a los fines de la intervención
prevista en el apartado III) ordenará, de oficio o a pedido de los interventores
o de quienes adquieran activos en propiedad plena o fiduciaria, sin substancia-
ción, el inmediato levantamiento de los embargos y/o inhibiciones generales
trabados, los que no podrán impedir la realización o transferencia de los acti-
vos excluidos debiendo recaer las medidas cautelares derivadas de créditos
laborales sobre el producido de su realización.
c) Los actos autorizados, encomendados o dispuestos por el Banco Cen-
tral de la República Argentina en el marco de este artículo que importen la
transferencia de activos y pasivos o la complementen o resulten necesarios
para concretar la reestructuración de una entidad financiera, así como los
relativos a la reducción, aumento y enajenación del capital social, no están
sujetos a autorización judicial alguna ni pueden ser reputados ineficaces res-
pecto de los acreedores de la entidad financiera que fuera propietaria de los
activos excluidos, aun cuando su insolvencia fuere anterior a cualquiera de

dichos actos.
d) Los acreedores de la entidad financiera enajenante de los activos ex-
cluidos no tendrán acción o derecho alguno contra los adquirentes de dichos
activos, salvo que tuvieren privilegios especiales que recaigan sobre bienes
determinados.
e) El adquirente en propiedad plena o fiduciaria a quien se le transfiera un
activo excluido por aplicación de esta norma, podrá intervenir en todo proceso
judicial en el cual el anterior titular actúe como parte o tercero y que involucre
los activos excluidos, en igual calidad que éste, sustituyéndolo aun como parte
principal, sin que se requiera la conformidad expresa de la parte contraria”.
F. Intervención judicial: efectos
De ser necesario a fin de implementar las alternativas previstas, el B.C.R.A.

deberá solicitar al juez de comercio la intervención judicial de la entidad con
desplazamiento de las autoridades estatutarias de administración, determinan-
do las facultades que estime necesarias a fin del cumplimiento de la función.
Ante esa solicitud el magistrado deberá decretar de inmediato y sin
sustanciación la intervención judicial de la entidad financiera teniendo a las
personas designadas por el B.C.R.A. como interventores judiciales con todas
las facultades determinadas por el B.C.R.A. manteniéndolos en sus cargos
hasta que se verifique el cumplimiento total del cometido.
En cuanto a los efectos, se establece un sistema de atracción, ya que la
ley fija que la intervención judicial de una entidad sometida al procedimiento
del ap. 2 del art. 35 bis producirá la radicación ante el juez que intervenga de
todos los juicios de contenido patrimonial que afectaran los activos excluidos o
se refieran a los pasivos excluidos.
Resulta conveniente hacer algunas consideraciones como son, que es el
directorio del B.C.R.A. el que tomará la decisión sobre la intervención judicial
con todas las precisiones exigidas por la ley; que el B.C.R.A. tiene el límite de
que las facultades que solicite no podrán exceder las que correspondan a los
órganos de administración o gobierno, que nada impide que el B.C.R.A. de-
signe diferentes modalidades de intervención con homologación judicial o sin
ella y que la intervención judicial tiene efectos que exceden el mero hecho de
la intervención como lo es la suspensión y la radicación de acciones en el
tribunal que la dispuso.
Interesante resulta preguntarse sobre la posibilidad de que se solicite o se

disponga una intervención judicial en el marco de la L.S.C.; ésta no es una
posibilidad que pueda dejar de contemplarse, por lo tanto, a continuación rea-
lizaremos un pequeño cuadro comparativo de lo establecido en estas dos leyes
sobre este instituto.
Similitudes
a) Juez le otorga las atribuciones.

b) Sus funciones son por tiempo determinado.
c) No tienen mayores facultades que las estatutarias y legales.
d) Representación frente a terceros por art. 58 L.S.C.
e) No desplazan a sindicatura ni a la asamblea.
f) El juez determina su misión.
g) Se rigen en lo que sea pertinente por el C.P.C.C.N.
Diferencias
LEY 19.550 (L.S.C.) Ley 21.526 (L.E.F.)
Conflicto: interés del socio vs. Órgano de Conflicto: interés individual de la entidad fi-
administración nanciera vs. Interés colectivo -credibilidad
en el sistema financiero-
Procede a pedido del socio. Excepto caso Procede a pedido del B.C.R.A. Excepto caso
“Taboada”, aplicación del art. 1295 C.C. “Bco. Hispano Corfín S.A. c/ B.C.R.A.”
-ver Nissen-
Criterio restrictivo art. 114 in fine L.S.C. y Poder discrecional del B.C.R.A. “Cuando
art. 225 inc. 1 C.P.C.C.N. considere que resulte necesario... y a su solo
juicio”, de que se encuentre en alguno de los
supuestos del art. 44 L.E.F.
Para restablecer una situación de grave peli- Como medio para la reestructuración de la
gro para la sociedad entidad financiera
Veedor judicial –informante- art 224 No hay una relación

C.P.C.C.N.
veedor con facultad de veto -según Barreira
Coadministrador Delfino es como un coadministrador privile-
giado-
interventor sin desplazamiento
Administrador interventor con desplazamiento
Conexa -auxiliar a la acción de revocación- En el marco del:

Plan de regularización y saneamiento
Proyecto de reestructuración
Naturaleza: judicial y cautelar Naturaleza: judicial (¿?) administrativa (¿?)
Responsabilidad: arts. 59 y 274 L.S. Responsabilidad: jurisprudencia lo niega

Ver caso “Figueroa c/ M. de Economía”
Finalidad: en defensa del interés social Finalidad: en defensa de los depositantes
Jurisprudencia
C.S.J.N., 23/5/1995, “La Inversora Bahiense Cía. Financiera S.A. c/

Banco Central”, J.A., 1995-IV-316.
Se interpuso recurso de apelación en los términos de los arts. 42 y 46 L.E.F.
contra la resolución del B.C.R.A. que dispuso la revocación de la autorización
para funcionar de la actora. La CFed.Cont.Adm. rechazó el recurso. Contra
este decisorio se esgrime recurso extraordinario. La C.S.J.N. confirmó el fallo.
“No es obligación del Banco Central instruir un sumario en el que se deba-
ta lo relativo a la regularización de una entidad financiera”.
“El ejercicio de la vía recursiva prevista en el artículo 46 de la ley de
entidades financieras, en cuyo marco fueron sustanciadas las probanzas ofre-
cidas por la recurrente, importó un control suficiente por parte del órgano
jurisdiccional de lo actuado en sede administrativa, sin que subsista en esta
instancia tacha de arbitrariedad alguna respecto de sus conclusiones”.
“Sólo en la medida en que la entidad financiera conserve la posibilidad de
seguir operando conforme a su objetivo se justificará el requerimiento de pla-
nes de regularización y saneamiento”.
Este fallo, más allá de emanar del máximo tribunal de nuestro país, cuenta
con ciertos graves errores de conceptualización. Es que no podemos perder
de vista que el negar la posibilidad de presentar un plan de regularización y
saneamiento traerá aparejada necesariamente la revocación de la autoriza-
ción para funcionar por parte del B.C.R.A.; es decir, estamos ante una verda-
dera sanción, que para más sólo será apelable al solo efecto devolutivo (art.
42, 2º párr. L.E.F.). Es inaudito que no se dé la posibilidad a la entidad de
probar que se le está negando en forma indiscriminada un derecho que la ley
le otorga, para más abundamiento, si la autoridad del sistema tiene la sospecha
que dejarla actuar aumentara el pasivo puede recurrir a las instituciones del
veedor o el interventor. Uno de los principales capitales de un banco, por no
decir el principal, es la confianza que tienen sus clientes en su actuación, ésta
recibirá un rudo golpe si de un soplo el Central al negar la posibilidad de probar
que el estado de iliquidez (u otra razón que afecte el funcionamiento normal
de la entidad), es definitivo o puede subsanarse, recuérdese que el mismo art.
34 dispone que se deberá pedir un informe previo al banco sobre su situación,
en todo caso se debería otorgar el plan de 30 días para sumarle también el
mentado plan. Harina de otro costal será si el B.C.R.A. acepta o rechaza este
plan y de allí las medidas que tomará.
CAPITULO 6
Régimen jurídico del ejercicio

del poder de policía (Cont.)
A. AUTORIZACIÓN PARA FUNCIONAR. 1. Otorgamiento.

a. Naturaleza. b. Requisitos 2. Revocación. a.
Concepto. b. Requisitos de procedencia. c.
Efectos. I. Autoliquidación, casos en que procede.
II. Liquidación judicial.
B. QUIEBRA. 1. Procedencia. 2. Privilegios.
A. Autorización para funcionar
1. Otorgamiento
a. Naturaleza
La posibilidad de ejercer la actividad financiera tiene pleno respaldo cons-
titucional, según surge del art. 14 C.N., que consagra el principio de libre
iniciativa privada en el campo económico. Asimismo, el ejercicio de dicha
actividad debe ser conforme con las leyes que lo reglamentan. En el ámbito
financiero dicha reglamentación se encuentra comprendida en la ley 21.526
de entidades financieras: “La primera herramienta de control de la activi-
dad bancaria está dada por la necesidad de las entidades financieras
de obtener una autorización para actuar como tales” (1).
Por ende, el Estado reconoce un derecho subjetivo de las personas, ten-
diente al ejercicio de la actividad financiera, pero, sin embargo, lo sujeta a un
régimen de fiscalización más riguroso que a cualquier otra actividad comer-
cial. El control del Estado sobre dicha actividad es total, desde el comienzo
mediante el otorgamiento de la autorización, durante su desenvolvimiento ejer-
ciendo la actividad de control y vigilancia y el ejercicio del poder de policía,
hasta su finalización con la actuación de la etapa de liquidación de la entidad.
Cabe destacar el art. 7º de la L.E.F., el cual enuncia el principio rector en
la materia de que el ejercicio de la actividad financiera requiere la previa
autorización para funcionar -dentro del sistema financiero institucionalizado-
del B.C.R.A., para su creación así como para las posteriores fusiones y trans-
misiones de fondos de comercio, tanto a nivel nacional, provincial y municipal.
(1) TAVARONE, M - PALESTRA, R., “Regularización y supervisión de la actividad bancaria”;

en Bancos y empresas (director: Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Jurídicas Cuyo,
Mendoza, 2004, p. 39.
Es decir que el Estado se reserva el derecho de autorizar o negar a quien lo

solicite, la autorización para tal ejercicio.
Para Villegas (2), constituiría un avasallamiento al federalismo la exi-
gencia de la autorización previa a entidades que vayan a actuar aun dentro del
territorio provincial, ya que si bien a las provincias les está vedado, según el
art. 126 C.N., la potestad de establecer bancos con facultad de emitir mone-
da, la sola creación de entidades constituiría una facultad no delegada a la
Nación. Se podría entender que lo que se busca evitar con esta imposibilidad,
esta prohibición que tienen las provincias de crear bancos en sus jurisdiccio-
nes (para que sólo actúen en tal), es evitar el llamado “multiplicador banca-
rio”; es decir que mediante la recepción de depósitos y otorgamiento de prés-
tamos, se crean medios de pago, que finalmente aumentan el poder de compra
de inversores y consumidores. No empece esto con la existencia de constitu-
ciones provinciales que consagran la facultad del poder legislativo de autori-
zar y crear entidades financieras en su territorio (Corrientes, Chaco, Formosa,
La Pampa, San Luís, etc.).
“Un caso especial es el Banco de la Provincia de Buenos Aires, que
en virtud del Pacto de San José de Flores (1859) y del art. 121 in fine de
la C.N., goza de un status especial, por lo que no está sujeto al régimen
ordinario impuesto por el Congreso para las demás entidades financie-
ras, ni puede ser disuelto o intervenido sin la conformidad del gobierno
de la señalada provincia” (3).
b. Requisitos
El B.C.R.A. deberá ponderar varias circunstancias al considerar los pedi-
dos de autorización para nuevas entidades. Dichas pautas legales están com-
prendidas en el art. 8º de la ley:
- La conveniencia de la iniciativa: Deberá tener presente las necesida-
des del sistema financiero en la zona donde va a insertarse la nueva entidad
financiera, cono asimismo el hecho de que no se vaya a afectar el desenvolvi-
miento de otras que ya estén funcionando.
(2) VILLEGAS, Carlos G., Régimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 161.
(3) GÓMEZ, Claudio Daniel, Constitución de la Nación Argentina. Comentada. Anotada.
Concordada, Mediterránea, Cba., 2007, p. 568.
- Las características del proyecto: Es decir, si se trata de una entidad

que va a desarrollar su actividad en todo el país o en una región, como así
también la extensión prevista, capital con que cuenta, etc..
- Las condiciones generales y particulares del mercado: Se hace refe-
rencia a la situación coyuntural del mercado financiero nacional, que permitirá
evaluar la conveniencia o no, en el caso particular sobre la instalación de una
nueva entidad.
- Los antecedentes, responsabilidad y experiencia financiera de los
solicitantes: El requisito de la experiencia ha sido incorporado por la ley 21.526.
Indudablemente, esto se refiere a la seriedad e importancia de la actividad
financiera y coadyuva a la existencia de un sistema financiero apto y con
garantías de seriedad y eficiencia.
Incorporar a la experiencia como factor determinante para conceder la
autorización, impide la incorporación de nuevos empresarios al sistema finan-
ciero, pero a su vez debe tenerse en cuenta el desempeño en otras ramas de
la actividad económica, así como también una responsabilidad patrimonial ade-
cuada y un origen de fondos insospechable. Este requisito no es nuevo en el
mundo, “es lo que los autores europeos llaman ‘identificación del ban-
quero’ y destacan la importancia que ello tiene, a punto que éste es el
fundamento de la primera directiva de la Comunidad Europea del 12 de
diciembre de 1977” (4); “... se refiere a la seriedad e importancia de la
actividad financiera y coadyuva a la existencia de un sistema financiero
apto y con garantías de seriedad y eficiencia en su ejercicio” (5).
Esto se halla regulado por la Circular CREFI, que en la Comunicación
“A” 4284 del 2005 que referido a este tema dice:
1.1.2. Valoración de antecedentes.
1.1.2.1. El Banco Central de la República Argentina evaluará a los promo-
tores y fundadores conforme a lo establecido en el artículo 8º de la ley de
entidades financieras.
1.1.2.2. Los directores o consejeros deberán ser personas con idoneidad
para el ejercicio de la función, la que será evaluada sobre la base de: i) sus
(4) VILLEGAS, Carlos G., Régimen... cit., p. 166.

(5) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y financie-
ras, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 125.
antecedentes de desempeño en la actividad financiera, y/o ii) sus cualidades

profesionales y trayectoria en la función pública o privada en materias o áreas
afines que resulten relevantes para el perfil comercial de la entidad.
Al menos, el 80% de la totalidad de los directores o consejeros deberán
acreditar experiencia vinculada con la actividad financiera.
1.1.2.3. El gerente general, gerentes a cargo de filiales y otros gerentes
que posean facultades resolutivas respecto de decisiones directamente vincu-
ladas con la actividad financiera, deberán acreditar idoneidad y experiencia
previa en esas actividades.
La expresión gerentes comprende a aquellos funcionarios administrativos
que, bajo esa u otra denominación, tengan facultades resolutivas en el plano
operativo de la entidad, de cuya ejecución sean los principales responsables
de acuerdo con lo dispuesto por el estatuto, el reglamento interno, la asamblea
general o por el órgano directivo.
En consecuencia, comprende a los funcionarios que ejerzan los siguientes
cargos o sus equivalentes, cualquiera sea la denominación que adopten: ge-
rentes y subgerentes generales; gerentes departamentales en las casas matri-
ces o centrales; gerentes y subgerentes de sucursales y agencias, y otros
cargos funcionales que encuadren en la definición precedente.
En los casos en que corresponda la evaluación de la idoneidad y expe-
riencia vinculada con la actividad financiera, los respectivos antecedentes
serán ponderados teniendo en cuenta el grado de capacitación técnica,
profesional y la jerarquía e importancia de la gestión desarrollada en el ámbito
de los negocios financieros.
Con esta reglamentación se abre un poco más el juego a la posibilidad
de participar en esta actividad por sujetos que no hayan estado estrictamente
unidos a la actividad financiera, especialmente en lo que hace a aquellos
que en realidad no ocupan puestos de mayor contacto diario con las tareas
financieras, siendo los gerentes los que deberán contar con una experiencia
en la gestión.
En cuanto a las pautas a tener en cuenta en el otorgamiento de la solici-
tud, participan de las siguientes características: a) son taxativas, es decir
que no puede fundarse la no solicitud en otro tipo de consideraciones; b)
para la denegatoria de la solicitud no será necesario el rechazo de todas
ellas, sino que el amplio margen concedido al B.C.R.A., hace que en la
medida en que se considere inconveniente una de ellas, será argumento
suficiente para denegar la solicitud.
A su vez, se suprimió en la nueva ley, la consideración de las respectivas

zonas de influencia, acorde con la permisividad de abrir entidades financieras
en cualquier parte del país, sin otorgar preferencia a las entidades locales
dentro de su propio radio de actuación. Se estimula a través de dicha elimina-
ción la competencia y la eficacia entre las entidades.
Filiales sucursales y agencias: Antes de adentrarnos en su análisis en
cuanto a la actividad financiera, es necesario exponer un breve concepto so-
bre cada instituto en particular.
Con respecto a la filial, constituye una persona jurídica autónoma, con un
capital y una organización propios, es decir con independencia jurídica de la
sociedad a la cual está vinculada (6). En cambio, la sucursal y la agencia care-
cen de dicha autonomía, siendo simples delegaciones de la casa matriz, y que
difieren entre sí por una pequeña graduación de la autonomía en su actividad
y que es mayor en la sucursal; a su vez, no tienen nombre y personalidad
propia, llevando el nombre de la empresa principal. “La filial se distingue
nítidamente de la sucursal. Aquélla es una sociedad distinta e indepen-
diente, jurídicamente de la madre. Cada una tiene su propio patrimonio
y posee sus propios establecimientos. La sucursal es una mera prolonga-
ción o irradiación del establecimiento principal con una relativa auto-
nomía de gestión, pero subordinada jurídica y económicamente a la sede
principal” (7).
Volviendo al tema en cuestión, en materia de apertura de sucursales, la
innovación que contiene la ley reviste de importancia, ya que tiende a fomentar
la expansión de las entidades financieras, consideradas nacionales en el territo-
rio nacional, en busca también de un alto grado de competitividad entre ellas:
1º. No es necesaria la previa autorización para que las entidades financie-
ras, consideradas nacionales, procedan a la apertura de sucursales, requisito
éste que se convierte en obligatorio para las entidades financieras extranjeras,
estableciéndose un límite en la expansión de estas últimas; esto que parecería
(6) “... tiene una independencia formal en virtud de estar dotada de un capital propio y de
personería jurídica que por ende tiene sus propios órganos sociales de gobierno, administra-
ción, representación y control...” (ROMERO, José Ignacio, Curso de derecho comercial, Depalma,
Bs. As., t. I, p. 568).
(7) FONTANARROSA, Rodolfo, Derecho comercial argentino. Parte General, Zavalía, Bs.
As., 1973, p. 204.
ser tan bueno, pone de manifiesto o un error legislativo o una exigencia

desproporcionada para los bancos oficiales provinciales y municipales, porque
mientras para las sucursales de bancos privados no sería necesario ningún
tipo de autorización del Banco Central, el art. 16 segundo párrafo, manda a
“avisar” a los estados al B.C.R.A., el cual dentro de los tres meses podrá
oponerse a su habilitación. No se cuenta con una explicación lógica sobre esta
circunstancia tan discriminadora para con los bancos estatales.
2º. Todas las entidades financieras tienen igualdad de posibilidades de pro-
ceder a la apertura de filiales en cualquier parte del territorio nacional,
suprimiéndose la preferencia que otorgaba la ley 18.601, a las entidades del
interior del país, cuando deseaban expandirse dentro de su zona de influencia
y colindantes.
Con respecto a la apertura de filiales por entidades financieras nacionales,
la L.E.F., en su art. 16 establece que: “el B.C.R.A. autorizará la apertura de
filiales, pudiendo denegar la solicitud en todos los casos, fundado en razones
de oportunidad y conveniencia. Las entidades financieras oficiales de las pro-
vincias y municipalidades podrán habilitar sucursales en sus respectivas juris-
dicciones previo aviso al B.C.R.A., dentro de un plazo no inferior a tres (3)
meses, término en el cual el mismo deberá expedirse manifestando su oposi-
ción si no se cumplen los requisitos exigidos para la habilitación”.
Con respecto a la apertura de sucursales de entidades financieras extran-
jeras en el territorio del país, éstas necesitan la previa autorización del B.C.R.A.
(art. 13): “Las sucursales de entidades financieras extranjeras establecidas y
las nuevas que se autoricen, deberán radicar efectiva y permanentemente en
el país los capitales que correspondan según el art. 32 y quedarán sujetas a las
leyes y tribunales argentinos. Los acreedores en el país gozarán de privilegio
sobre los bienes que esa entidad posea dentro del territorio nacional”. Además
deberán acreditar los requisitos de reciprocidad y la posibilidad de fortaleci-
miento de las relaciones financieras y comerciales con el exterior. Claro que
desde la ley 25.738, esta responsabilidad se halla limitada a lo que se quiera
obligar la propia casa matriz, la cual puede exonerarse de toda responsabilidad
por el actuar de su filial en el país con sólo publicarlo (en letras muy pequeñas
en la parte inferior de las publicidades). Esta norma no ha estado exenta de
críticas de diversos autores (Richard, E., artículo: “Responsabilidad de bancos
y matrices extranjeras: sobre sucursales y pesificación de depósitos”, en la
obra colectiva Responsabilidad de los bancos frente al cliente).
Por último, cabe destacar el tema relacionado con la autorización para la
apertura de entidades financieras nacionales que se radican en el exterior; la
materia se encuentra regulada en el art. 17: “para la apertura de filiales o

cualquier tipo de representación en el exterior, deberá requerirse autorización
previa al B.C.R.A., el que evaluará la iniciativa dentro de las normas que
dicte al respecto y determinará el régimen informativo a las operaciones y
marcha de las mismas”. Esta norma intenta evitar lo dificultoso que se vuelve el
control de una entidad cuando comienza a operar en el exterior, lo cual puede
aparejar el desvío de fondos y capitales del país, así como el agravamiento del
riesgo sistémico que se produce cuando un banco abre sucursales en el exterior,
lo que trae aparejada la responsabilidad de la casa matriz ubicada en nuestro
país (cosa que también pasaba en el nuestro antes de la ya dicha ley 25.738).
2. Revocación
Así como la autorización para funcionar es un requisito para la actuación

regular en la intermediación típica entre agentes superavitarios y deficitarios
de recursos financieros, existe la posibilidad de que como mecanismo de san-
ción o por el propio pedido de las autoridades de la entidad les sea revocada
esta autorización, esto hará aplicable el art. 94 inc. 10 L.S.C., es decir, el
retiro de una autorización necesaria para la actuación legal “... tal es el caso
de las sociedades que son ‘bancos’ o ‘entidades financieras’ comprendi-
das en la ley 21.526 porque dicha ley faculta al órgano de aplicación
que es el Banco Central de la República Argentina a otorgar la autoriza-
ción para funcionar y para revocar dicha autorización. Revocada la
autorización y firme la resolución respectiva, la sociedad se disuelve por
cuanto no podría cumplir el objeto para el que fue creada” (8).
Art. 44 L.E.F.: El B.C.R.A. podrá resolver la “revocación” de la autori-

zación para funcionar de las entidades financieras en los siguientes casos:
1) A pedido de las autoridades legales o estatutarias de la entidad.
2) En los casos de disolución previstos en el Código de Comercio o en las
leyes que rijan su existencia como persona jurídica.
(8) VILLEGAS, Carlos G., Derecho de las sociedades comerciales, 4ª ed., Abeledo-Perrot,
Bs. As., 1994, ps. 240 y 241.
3) Por afectación de la solvencia y/o liquidez de la entidad que a juicio del

B.C.R.A., no pudiera resolverse por medio de un plan de regularización y
saneamiento.
4) En los demás casos previstos por la ley: arts. 15 (El Banco Central
considerará la oportunidad y conveniencia... encontrándose facultado... para
revocar la autorización concedida cuando se hubieren producidos cambios
fundamentes...” y 34 (La falta de presentación, el rechazo o el incumplimien-
to de los planes de regularización y saneamiento facultará al B.C.R.A. para
resolver la revocación de la autorización para funcionar).
Art. 15 L.E.F.: Los directores de las entidades constituidas en forma de

sociedad anónima en el país, sus integrantes, los miembros del consejo de
vigilancia y los sindicatos deberán informar sin demora sobre cualquier:
a) negociación de acciones u otras circunstancias capaz de producir un
cambio en la calificación de la entidad;
b) alterar la estructura de los respectivos grupos de accionistas.
En tales circunstancias, el B.C.R.A. considerará la oportunidad y la con-
veniencia de esas modificaciones encontrándose facultado para denegar su
aprobación, así como para revocar las autoridades conferidas cuando se hu-
biese producido cambios fundamentales en las condiciones básicas que se
hayan tenido en cuenta para acordarlas.
Art. 34 L.E.F.: La falta de presentación, el rechazo o el incumplimiento de

los planes de regularización y saneamiento, facultará al B.C.R.A., para resol-
ver previo haber sido oído o emplazada la entidad y sin más trámite la revoca-
ción de la autorización para funcionar como entidad financiera.
Al resolver la revocación de la autorización para funcionar o durante el
período de suspensión transitoria de la entidad, el B.C.R.A., podrá ordenar
que se efectivice el pago a:
a) Art. 53 inc. b: los créditos privilegiados emergentes de las relaciones
laborales, (acreedores laborales ), también los intereses que se devenguen
hasta la cancelación total.
b) Art. 49 inc. d: los depositantes tendrán un privilegio especial, exclusivo
y excluyente, con excepción de los acreedores laborales.
c) Art. 49 inc. e: los depositantes tendrán privilegio general y absoluto
para el cobro de sus acreencias, por sobre todos los demás créditos, con
excepción de los créditos con privilegio especial de prenda e hipoteca y los

acreedores laborales.
Cuando los fondos fueren insuficientes, los mismos se distribuirán a prorrata
entre los acreedores de igual rango.
Art. 45 L.E.F.: El B.C.R.A. deberá notificar de inmediato y de manera

fehaciente, la resolución adoptada a las autoridades legales o estatutarias de
la ex entidad y al juzgado comercial competente en su caso.
En los casos que sea pedido por las autoridades legales de la entidad o en
los casos de disolución previstos en el código, podrán solicitar al juez de la
causa y si éste considerase que existen garantías suficientes, podrá previa
conformidad del B.C.R.A., autorizarlos o disponer que ellas mismas adminis-
tren el proceso de cese de la actividad reglada o de liquidación de la entidad.
En los casos del art. 45 inc. c : En aquellos casos que se afecte la solven-
cia y/o liquidez; o en el supuesto del inc. d del mismo artículo (hace referencia
a los demás casos previstos por la ley), en dichos casos sólo se procederá a la
liquidación judicial, salvo que procediera la quiebra de la entidad.
Es importante señalar que si la resolución de la revocación para funcionar,
dispusiere el pedido de quiebra de la ex entidad, el juez que interviene en la
causa deberá expedirse de inmediato. En el caso de no mediar pedido de quie-
bra por el B.C.R.A., el juez podrá decretarla en cualquier estado del proceso.
Art. 46 L.E.F.: A partir de la notificación de la resolución que dispone la

revocación de la autorización para funcionar y hasta tanto el juez competente
resuelva el modo de cese de la actividad reglada o de la liquidación, serán
nulos cualquier tipo de compromisos que aumente los pasivos de la entidad y
por ende cesara la exigibilidad y devengamiento de los intereses de éstos.
Art. 47 L.E.F.: La resolución que disponga la revocación de la autoriza-

ción para funcionar, será apelable sólo a los efectos devolutivos por ante la
Cámara Nacional de Apelaciones en el Contencioso Administrativo Federal
de la Capital Federal.
El recurso deberá interponerse y fundarse ante el B.C.R.A., dentro de los
15 días siguientes a la resolución. Una vez más estos dispositivos ponen en
evidencia su inconstitucionalidad desde el momento que nos substraen de nues-
tros jueces naturales y nos someten a una jurisdicción y competencia especial
de la Capital Federal.
Conclusiones
De lo expuesto con anterioridad podemos señalar las siguientes conclusiones:

- Todo lo que hace al funcionamiento, autorización, control y revocación
de la autorización por parte de una entidad financiera es una competencia
excluyentemente administrativa, atribuida con exclusividad a un órgano admi-
nistrativo, cual es: el Banco Central de la República Argentina. Pero apelable
ante el Poder Judicial, aunque el efecto al meramente devolutorio de tal vía
recursiva flaco favor hace a la entidad que se ve en esta situación.
- La Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina lo ha
dotado de una muy elevada independencia técnica respecto de otras autorida-
des, sin desconocer por cierto que su ámbito de actuación se desarrolla como
integrante del Poder Ejecutivo Nacional.
- El Directorio del Banco Central de la República Argentina es el órgano
encargado por la ley de entidades financieras de evaluar la conducta y la
situación patrimonial de la entidad financiera; de ejercer las funciones a las
que alude el art. 35 bis de dicha ley y de revocar la autorización para funcio-
nar de éstas. Es el Directorio el que deberá encuadrar la situación de la enti-
dad financiera en alguno de los tipos previstos en el art. 44 de la ley y dictar el
acto administrativo que resuelva revocar la autorización para funcionar. Tam-
bién le corresponde a su “juicio exclusivo” autorizar la reestructuración de la
entidad y adoptar alguna de las medidas previstas en el art. 35 bis.
La expresa sujeción por la ley de entidades financieras al “juicio exclusi-
vo” del Directorio del Banco Central de la República Argentina, para autori-
zar la reestructuración de una entidad financiera, unida a la norma del art. 5º
de dicha ley, que excluye la intervención de cualquier otra autoridad, determi-
na una zona de reserva en la que ejerce una competencia técnica discrecional
que, en principio, está exenta del control judicial siempre y cuando actúe den-
tro de los cánones de la legalidad.
- El sistema de liquidación de las entidades financieras se modificó
sustancialmente con la sanción de las leyes 24.144, 24.485 y 24.627. Antes de
la reforma era un procedimiento que se desarrollaba totalmente en sede admi-
nistrativa; después de la reforma pasó a ser un procedimiento que debe cum-
plirse en sede judicial, ejecutado por un liquidador designado por el juez. Por lo
tanto, la instrucción del proceso de liquidación de una sociedad que ha dejado
de ser entidad financiera por haberle sido retirada por el Banco Central de la
República Argentina la autorización para funcionar, es de competencia exclu-
siva del Poder Judicial, a tenor de lo dispuesto por los arts. 45, 46 y 48 de la ley
de entidades financieras.
- Cuando la revocación de la autorización para funcionar es motivada
únicamente por el cambio del objeto social, no se produce el efecto extintorio
de la entidad financiera, tampoco en los casos de fusión y escisión. En ningu-
no de estos casos se verifica el supuesto previsto por la ley: que la revocación
de la autorización para funcionar como entidad financiera determine la liqui-
dación de la sociedad y su consecuente extinción como persona jurídica. Por
lo tanto, en ninguno de ellos procede la notificación al juez mencionado en el
art. 45 de la ley de entidades financieras.
- El art. 15 tiene dos apartados que deben ser analizados por separado: el
primero referido a la negociación, en cuyo caso resulta exagerado que se
revoque la autorización para funcionar pudiendo aplicarse a lo sumo una de
las sanciones menores que contempla la L.E.F. (y esto siempre y cuando se
dé el requisito de ausencia de comunicación de tal negociación). El cambio en
las condiciones básicas que se tuvieron en cuenta a la hora de otorgar la
autorización para funcionar, debe entenderse en sus justos términos; recorde-
mos que el Banco Central poseía cuatro ítems a tener en cuenta para brindar
el carácter de actuación regular: 1º) la conveniencia de la iniciativa; 2º) las
características del proyecto; 3º) las condiciones generales y particulares del
mercado, y 4º) la responsabilidad de los solicitantes y su experiencia en la
actividad financiera. En las dos primeras se descarta de plano la posibilidad de
que cambien, ya que éstos son requisitos que se cuentan al principio de la
realización de la actividad; las condiciones del mercado, están dadas por la
propia regulación del Central, y sería afectar un derecho adquirido el quitar
una autorización en vista a las condiciones para operar; para el último de los
ítems, hay que decir, el grado de responsabilidad de los aspirantes no se mide
sólo por la posibilidad de responder por los daños (y si así lo fuera hay que
recordar que por circular del Banco Central es obligación constituir garantía
suficiente antes de comenzar a actuar), para la idoneidad ésta se llegaría a
perder por declaración judicial de incapacidad mental y hasta de inhabilidad
(art. 152 bis C.C.). También si cambia la conformación del grupo accionario,
pero, en este caso, si él mismo fue quien dio el beneplácito para que se inicia-
ran estas conversaciones, o al menos no se opuso ante su notificación, clara-
mente iría contra sus propios actos si una vez realizado el traspaso decidiera
revocar la autorización para funcionar (funcionaría plenamente esta posibili-
dad cuando la transferencia se realice sin notificación previa de las tratativas
al Central). Entendido en estos términos no encontramos reparos al artículo.
- La actividad discrecional de la Administración -en cualquiera de sus

manifestaciones- comporta una actividad en principio exenta del control judi-
cial, correspondiendo sólo a los magistrados intervinientes ponderar si se en-
cuentran vulneradas la razonabilidad, buena fe y desviación de poder, en tanto
límites del obrar administrativo aún en su aspecto discrecional. Así, si bien
cuenta con la facultad discrecional de aplicar o no la reestructuración, ésta no
podría ser negada a aquellos que se hallen en las mismas circunstancias sin
caer en arbitrariedad.
Liquidación de entidades financieras
(Arts. 43 a 49 de la ley 21.526)
La ley 24.144 ha modificado sustancialmente el régimen de liquidación de

las entidades financieras (ley 21.526), con reformas más que importantes:
- Se modificó el art. 43, ampliando las causas de disolución e imponiendo
la obligación de comunicar al Banco Central este hecho. Con relación al tér-
mino de comunicación, éste es perentorio de dos (2) días hábiles, plazo que
antes no estaba contemplado;
- Se puede autorizar la autoliquidación, pero en cualquier momento el juez
puede ordenar la liquidación judicial;
- Se han establecido las causales por las cuales corresponde la revocación
de la autorización para funcionar;
- Se aplican con carácter supletorio al proceso de liquidación las leyes
19.550 y 19.551
- Se estatuye un procedimiento especial para la liquidación judicial.
Desde el punto de vista conceptual, la reforma más importante es la desapa-

rición de la liquidación administrativa y, por consiguiente, las facultades del
Banco Central para accionar directamente sin intervención de otro poder. Se
ha optado por darle participación al Poder Judicial, pasando a ser el Banco
Central solamente un organismo que ejerce su poder de policía hasta que son
detectadas sus anomalías.
Han quedado, en este momento, tres estamentos en los cuales puede ser
dividido el proceso de liquidación y disolución de las entidades financieras:
1. La autoliquidación, provocada en forma estatutaria o legal, y a cargo de

las propias autoridades;
2. La liquidación judicial, iniciada y practicada en esa desde, con un
liquidador designado por el juez;
3. La quiebra de la entidad financiera.
I. Autoliquidación
A pedido de las autoridades legales o estatutarias, se puede permitir la

autoliquidación, previa autorización del Banco Central y siempre que se den
las garantías suficientes.
Benelbaz y Coll (9) sostienen que sólo se podría autorizar la autoliquidación
en los supuestos previstos del art. 94 incs. 1, 2, 4 y 7 de la ley 19.550, a saber:
decisión de los socios, expiración del término para el que se constituyó la
sociedad, consecución del objeto o imposibilidad de lograrlo, y fusión.
Cuando las autoridades legales o estatutarias de una entidad soliciten su
liquidación directamente al juez, previo a todo trámite éste notificará al Ban-
co Central para que tome la intervención que le corresponde. Este es un
procedimiento, un remedio más saludable, que compele a los liquidadores a
realizar adecuadamente sus funciones pues su demora puede provocar la
liquidación judicial. El liquidador queda regulado por los arts. 101 a 112 de la
ley 19.550, así:
- El liquidador o liquidadores serán nombrados por mayoría de votos
dentro de los treinta (30) días de haber entrado la sociedad (léase “ex enti-
dad”) en estado de liquidación. No designados los liquidadores o si éstos no
desempeñaren el cargo, cualquier socio puede solicitar al juez del nombra-
miento omitido o nueva elección. El nombramiento del liquidador debe ins-
cribirse en el Registro Público de Comercio. Los liquidadores pueden ser
removidos por las mismas mayorías requeridas para designarlos. Cualquier
socio, o el síndico en su caso, puede demandar la remoción judicial por justa
causa (art. 102).
(9)
BENELBAZ, Héctor A. - COLL, Osvaldo, Sistema bancario moderno: Manual de derecho
- Los liquidadores están obligados a confeccionar dentro de los treinta

(30) días de asumido el cargo un inventario balance del patrimonio social, que
pondrán a disposición de los socios. El incumplimiento de esta obligación es
causal de remoción y les hace perder el derecho de remuneración, así como
les responsabiliza por los daños y perjuicios ocasionados (art. 103). Además,
deberán informar a los socios por lo menos trimestralmente, sobre el estado
de la liquidación (art. 104).
- Cuando los fondos sociales fueran insuficientes para satisfacer las
deudas, los liquidadores están obligados a exigir de los socios las contribu-
ciones debidas de acuerdo con el tipo de la sociedad o del contrato cons-
titutivo (art. 106).
- Extinguido el pasivo social, los liquidadores confeccionarán el balance
final y el proyecto de distribución; reembolsarán las partes de capital y, salvo
disposición en contrario del contrato, el excedente se distribuirá en proporción
a la participación de cada socio en las ganancias (art. 109).
- El balance final y el proyecto de distribución suscriptos por los liquidadores
serán comunicados a los socios, quienes podrán impugnarlos en el término de
quince (15) días. En su caso, la acción judicial correspondiente se promoverá
en el término de los sesenta (60) días siguientes. Se acumularán todas las
impugnaciones en una causa única. En las sociedades de responsabilidad limi-
tada cuyo capital alcance el importe fijado por el art. 299 inc. 2, y en las
sociedades por acciones, el balance final y el proyecto de distribución suscriptos
también por los síndicos, serán sometidos a la aprobación de la asamblea. Los
socios o accionistas disidentes o ausentes, podrán impugnar judicialmente es-
tas operaciones en el término fijado en el párrafo anterior computado desde la
aprobación por la asamblea (art. 110).
- El balance final y el proyecto de distribución aprobados se agregarán al
legajo de la sociedad en el Registro Público de Comercio, y se procederá a su
ejecución. Los importes no reclamados dentro de los noventa (90) días de la
presentación de tales documentos en el Registro Público de Comercio se de-
positarán en un banco oficial a disposición de sus titulares. Transcurridos tres
(3) años sin ser reclamados, se atribuirán a la autoridad escolar de la jurisdic-
ción respectiva (art. 111). Una vez terminada la liquidación se cancelará la
inscripción del contrato social en el Registro Público de Comercio. En defecto
de acuerdo de los socios, el juez de registro decidirá quién conservará los
libros y demás documentos sociales (art. 112).
II. Liquidación judicial
La liquidación se realizará de acuerdo con las disposiciones de la ley de

entidades financieras y con aplicación de las normas sobre liquidación de so-
ciedades comerciales (art. 46, 2º párr., L.E.F.) en todo lo que no quede expre-
samente contemplado en la ley 21.526.
Ordenada la revocación de la autorización para funcionar, entramos inme-
diatamente en el proceso de liquidación judicial, en cuyo caso, el juez designa-
rá un liquidador judicial. Desde la resolución de la revocación de la autoriza-
ción para funcionar y hasta tanto el juez competente resuelva el modo de
liquidación, será nulo cualquier tipo de compromisos que aumenten los pasivos
de las ex entidades y cesará la exigibilidad y devengamiento de intereses.
Designado el liquidador, se debe proceder a su inscripción. Una vez que
éste ha asumido el cargo, corresponde que se realice la publicación, en todas
las jurisdicciones en donde la entidad liquidada tiene establecimientos.
Todos los juicios de contenido patrimonial iniciados o a iniciarse en contra
de la ex entidad o que afectaren sus activos tramitarán ante el juez que entien-
da la liquidación judicial.
Estando la ex entidad en proceso de liquidación judicial, el liquidador pre-
sentará dentro del plazo de 45 días hábiles contados a partir de la aceptación
del cargo, un informe que permita al juez conocer el patrimonio de la ex enti-
dad, y debe solicitar de inmediato la quiebra si advirtiera la cesación de pagos.
Será removido el liquidador que no presentara dicho informe en el plazo esta-
blecido, sin que sea necesaria intimación previa.
El liquidador podrá solicitar orden de allanamiento y el auxilio de la fuerza
pública para asegurar el cumplimiento de la decisión del juez.
El liquidador debe realizar informes mensuales sobre el estado de la liqui-
dación, los que permanecerán a disposición de los interesados en el juzgado
interviniente en la liquidación.
Los honorarios del liquidador se fijarán en función de la efectiva tarea
realizada.
Una vez cumplidas las operaciones de liquidación, debe presentar un ba-
lance final, con una memoria explicativa de los resultados y proyecto de distri-
bución de fondos, previa deducción de los importes necesarios para cancelar
las deudas que no se hayan podido satisfacer.
De esa presentación debe dar cuenta por edictos, publicados por tres días
en dos diarios del lugar en que la ex entidad haya tenido su sede social, uno de
los cuales será de anuncios legales.
Los socios y acreedores reconocidos sólo podrán formular impugnaciones

al balance final de la liquidación y al proyecto de distribución de fondos
dentro de los 30 días hábiles siguientes al de la última publicación y ellas
serán resueltas por el juez en el expediente de la liquidación. La sentencia
que se dictare tendrá efecto aun con respecto a quienes no hubieran
formulado impugnaciones. Transcurrido el plazo de 30 días sin que se haya
impugnado, resueltas éstas judicialmente, tanto el balance como el proyecto
se tendrán por aprobados.
Las sumas de dinero no reclamadas por sus titulares serán depositadas en
el juzgado interviniente por el plazo de un año. El derecho de los acreedores a
percibir los importes prescribirá en ese plazo ipso iure.
Distribuidos los fondos, el juez mediante resolución que será publicada,
declarará finalizada la liquidación. Los libros y documentación de la entidad
liquidada serán depositados en el lugar que el juez designe, por el plazo de diez
(10) años, a contar de la fecha de publicación de declaración judicial de fina-
lización de la liquidación, a cuyo vencimiento serán destruidos.
B. Quiebra de entidades financieras
1. Procedencia
Toda entidad financiera puede entrar en el estado de “cesación de pagos”,

el cual se traduce en una impotencia patrimonial para hacer frente de modo
regular al pasivo exigible.
La Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias (organismo
dependiente del B.C.R.A.) tiene la obligación de llevar adelante un adecuado
control de la solvencia de los bancos como modo de protección del interés
público de los ahorristas y, en consecuencia, de toda la sociedad.
La regulación legal de la quiebra está prevista en los arts. 50 a 53 de la ley
de entidades financieras y es aplicable al respecto la ley 24.522 (ley de concur-
sos y quiebras), salvo las disposiciones exceptuadas por el art. 51 de la primera.
Art. 50 L.E.F.: Las entidades financieras no podrán solicitar la formación

de concurso preventivo ni su propia quiebra. No podrá decretarse la quiebra
de las entidades financieras hasta tanto les sea revocada la autorización para
funcionar por el Banco Central de la República Argentina. A partir de esa
revocación regirá lo dispuesto en el artículo 52 de la presente ley. Cuando la

quiebra sea pedida por circunstancias que la harían procedente según la legis-
lación común, los jueces rechazarán de oficio el pedido y darán intervención al
Banco Central de la República Argentina para que, si así correspondiere, se
formalice la petición de quiebra.
Si la resolución del Banco Central de la República Argentina que dispone
la revocación de la autorización para funcionar, comprendiere la decisión de
peticionar la quiebra de la ex entidad, dicho pedido deberá formalizarse inme-
diatamente ante el juez competente.
Ante un pedido de quiebra formulado por el liquidador judicial el juez podrá
dictarla sin más trámite, conforme lo establecido en el párrafo anterior o de
considerarlo necesario, emplazar al deudor en los términos y plazos que la ley
de concursos y quiebras establece, para que invoque y pruebe cuanto estime
conveniente a su derecho.
En rigor, las entidades financieras no pueden ser sujetos susceptibles del
beneficio del concurso preventivo de acreedores, en la medida que la misma
ley de entidades financieras les veda esa salida a aquellas entidades en crisis.
En caso de insolvencia sólo pueden ser declaradas en quiebra a través del
régimen previsto por la ley 21.526.
Se impone claramente como requisito previo a la declaración de la quiebra
de cualquier entidad financiera la previa revocación de la autorización para
funcionar por parte del B.C.R.A..
Están legitimados para solicitar dicha declaración:
- El B.C.R.A, quien en oportunidad de disponer la revocación de la autori-
zación para funcionar, también podrá peticionar la quiebra de la ex entidad,
debiendo formalizar su pedido ante el juez competente.
- El liquidador judicial. En este caso el juez podrá dictarla sin más trá-
mite o de considerarlo pertinente podrá emplazar al deudor para que invoque
y pruebe cuanto estime conveniente a su derecho.
- Cualquier acreedor. En este caso podrá peticionarla cualquier acree-
dor pero siempre que se hayan dispuesto las exclusiones del art. 35 bis y
hayan transcurrido 60 días desde la revocación de la autorización para funcio-
nar. A su vez, el art. 52 determina que en este último supuesto no se verán
afectados los actos de transferencia de los activos y pasivos excluidos, reali-
zados o autorizados de acuerdo a las disposiciones del art. 35 bis, aun cuando
éstos estuvieren en trámite de instrumentación y perfeccionamiento.
Por último, el art. 50 L.E.F. establece que cuando la quiebra sea pedida
por circunstancias que la harían procedente según la legislación común, los
jueces rechazarán de oficio el pedido y darán intervención al B.C.R.A para
que, si así correspondiere, se formalice la petición de quiebra.
El art. 51 L.E.F. determina que una vez que el juez interviniente declare la
quiebra, ésta quedará sometida a las prescripciones de la ley de Concursos y
Quiebras, con las siguientes excepciones:
- No serán reputados ineficaces ni susceptibles de revocación, los actos
realizados o autorizados por el Banco Central, ni los actos realizados o autori-
zados a realizar a entidades o terceros vinculados con la reestructuración de
la entidad o con la exclusión de activos y pasivos transferidos, ni los créditos
del Banco Central con el privilegio absoluto del artículo 53 ni sus garantías;
- Serán inaplicables las normas sobre continuación de la explotación de la
empresa;
- Se aplicará lo dispuesto por los incs. d y e del art. 49.
- La verificación de créditos del B.C.R.A se formalizará sin necesidad de
cumplir el recaudo de acompañar los títulos justificativos de los mismos, bas-
tando a tales efectos la certificación de los saldos contables emitidos por el
B.C.R.A. Esta disposición será aplicable al caso previsto en el art. 49 inc. b.
Por otra parte, un reciente fallo confirmó que los bancos no pueden recu-
rrir al APE (acuerdo preventivo extrajudicial), regulado en el art. 69 de la ley
25.244. Dicho artículo faculta al deudor que se encuentre en cesación de
pagos o dificultades económicas o financieras de carácter general, a celebrar
un acuerdo con sus acreedores y someterlo a homologación judicial.
En el fallo, el fiscal general de cámara dictamina que el Banco Hipoteca-
rio no podía pretender la homologación judicial de su APE, dado que la ley de
entidades financieras excluye la posibilidad de que los bancos se presenten a
concurso. “Dadas la igual naturaleza y los iguales efectos de ambos institutos
preventivos, impedir uno significa impedir también el otro”.
Los magistrados entendieron que “de aplicarse una u otra de las especies
concursales, la prevención se obtendría sin la intervención del Banco Central,
lo cual parece del todo incoherente en el marco de un sistema legal específico
que concede a la autoridad de contralor bancario una amplia y marcada inje-
rencia en la actividad que se trata”.
Señalaron también el “grave efecto institucional” que tendría dar curso al
pedido de homologación del acuerdo preventivo puesto que el Banco Central que-
daría excluido de toda participación en el saneamiento de la entidad bancaria.
El espíritu que mueve esta prohibición, es que “una entidad financiera no

puede reconocer su estado de cesación de pagos y continuar funcionando,
porque ello crearía una desconfianza en el público ahorrista, incompatible con
la certeza que necesita tener el público sobre la situación de la entidad donde
confía sus ahorros”.
2. Privilegios
Una vez declarada la quiebra, corresponde verificar los privilegios de to-

das las personas que han contratado con la entidad en liquidación, a fin de
elaborar el proyecto de liquidación y de distribución final de la deudora en
quiebra.
El privilegio es una especie del género de las preferencias, el cual com-
prende el derecho otorgado por la ley a un acreedor para ser pagado con
prelación a otro. Tiene la particularidad de que es exigible no frente al deudor,
sino frente a los restantes acreedores y adquiere virtualidad cuando entra en
concurso con otros créditos.
En cuanto al orden de prelación que determina la ley de entidades finan-
cieras, el art. 53 regula, en primer término, el llamado “privilegio absoluto” del
B.C.R.A. Determina que “... los fondos asignados por el Banco Central de la
República Argentina y los pagos efectuados en virtud de convenios de crédi-
tos recíprocos o por cualquier otro concepto y sus intereses, le serán satisfe-
chos a éste con privilegio absoluto por sobre todos los demás créditos...”. A
continuación expone las excepciones a este principio, en virtud de las cuales,
serán pagados previamente los siguientes créditos, en el siguiente orden:
a) Los créditos con privilegio especial por causa de hipoteca, prenda y los
créditos otorgados conforme con lo previsto por el art. 17 incs. b), c) y f) de la
Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina, en la extensión
de sus respectivos ordenamientos. Los créditos otorgados por el Fondo de
Liquidez Bancaria (FLB), garantizados por prenda o hipoteca, gozarán de
idéntico privilegio.
b) Los créditos privilegiados emergentes de las relaciones laborales: goza-
rán del mismo privilegio los intereses que se devenguen por las acreencias
precedentemente expuestas, hasta su cancelación total.
c) Los créditos de los depositantes de acuerdo con lo previsto en el art. 49
inc. e), apartados i) e ii).
Jurisprudencia
Caso 1º: Cámara 1ª C. y C. San Nicolás, 23/5/1996, “Banco de la

Ribera Coop. Ltdo. c/ González Fabiana B.”, L.L.B.A., 1998-561.
“La revocación para funcionar dispuesta por el Banco Central -con su
consiguiente intervención- no extingue la persona jurídica ipso facto, sino que
subsiste su personalidad jurídica, manteniendo la validez de los actos realiza-
dos con anterioridad dentro del marco legal que correspondía a su estado, ni
hacer cesar los mandatos otorgados en lo que resulten compatibles con tal
estado, por lo que se hallan facultadas para reclamar y percibir los créditos
que poseen por negociaciones bancarias realizadas con anterioridad al retiro
de dicha autorización”.
Este fallo es consecuencia lisa y llana de la aplicación del art. 101 L.S.C.
(que al igual que la L.C.yQ. debe tenerse por complementaria y supletoria de
la L.E.F.), en tanto tal norma consagra la continuación de la personalidad
jurídica de la sociedad que se encuentra en el iter líquidatorio. Es decir, su
personalidad jurídica no desaparecerá como tal, sino que sólo se verá limitada
a la realización de los actos tendientes a llevar a buen puerto la compensación
entre activo y pasivo de la sociedad “es un recurso técnico y a la vez una
explicación dogmática tendiente a permitir que la misma sociedad pueda en-
carar el trámite de liquidación (realización del activo y cancelación del pasivo
para repartir posteriormente el eventual remanente entre los socios) no obstante
encontrarse disuelta desde el momento en que operó validamente la causal res-
pectiva. Su actividad, empero, se restringe a ‘actividad de liquidación’” .
Caso 2º: Cámara 2ª C. y C., 16/4/98, “Banco Feigin s/ quiebra”,

L.L.C. 1998-714.
“Si el Banco Central de la República Argentina le retiro a la entidad finan-
ciera la autorización para funcionar, con lo cual entró en causal de disolución
ipso iure dicha entidad se halla en fase liquidativa y debe cumplir con ese fin
antes de intentar una transformación en otro tipo societario. Ello, toda vez que
sus autoridades carecen de legitimación para realizar una reforma estatutaria”.
Acaecida una causal legal de disolución, tal el caso de la imposibilidad
sobreviniente para la consecución del objeto social para el cual se formó, y
que se daría como consecuencia directa e inmediata con el retiro de la autori-
zación para funcionar por parte del B.C. a esta entidad bancaria, la misma
tiene acotada su capacidad a aquellos actos de carácter urgente para iniciar la
faz de liquidación, debiendo ajustarse al procedimiento especial, art. 46 L.E.F.,
con las limitaciones impuestas en el art. 48 L.E.F.
CAPITULO 7
Régimen jurídico del

poder de policía (Cont.)
A. FACULTAD NORMATIVA. 1. Antecedentes y límites.

B. F ACULTAD SANCIONADORA . 1. Fiscalización. 2.
Suspensión de entidades. 3. Revocación de
entidades. 4. Sanción.
C. R ÉGIMEN PENAL CAMBIARIO . 1. Estructura del
régimen penal cambiario. 2. Régimen de sanciones.
El Banco Central es el órgano máximo de superintendencia de todo el

sistema financiero, se le da como atribución y función vigilar el buen funciona-
miento del mercado financiero y aplicar la ley de entidades financieras. Estas
funciones son exclusivas e indelegables: exclusivas porque su actuación ex-
cluye a todo otro organismo en el campo de acción propio, e indelegables
porque sólo pueden ser ejercidas por el Banco Central sin la posibilidad de
facultar a otro organismo para actuar en su nombre.
La ley 24.144 modifica la Carta Orgánica del Banco Central, creando la
Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias a través de la cual el
Banco Central realiza la supervisión de la actividad financiera y cambiaria.
Esta Superintendencia es un órgano desconcentrado presupuestariamente,
depende del Banco Central y tiene una relación directa con el presidente de la
institución, “la ley quita al Banco Central tales funciones, pero no las
responsabilidades emergentes de su ejercicio, atento a la naturaleza
desconcentrada que se le atribuye a la Superintendencia, como ejecutora
de esas funciones de supervisión de la actividad financiera” (1).
A. Facultad normativa
Como ya expresáramos, el Banco Central es el organismo superior del

sistema financiero y como tal es la máxima y única autoridad de aplicación de
la ley de entidades financieras.
El art. 4º de esta ley expresa: “El Banco Central de la República Argentina
tendrá a su cargo la aplicación de la presente ley, con todas las facultades que
ella y su Carta Orgánica le acuerdan”.
(1) COVELO GIL, Ignacio R., “Banco Central, ¿dependiente o independiente?”, en Bancos
y empresas (director: Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza,
2005, p. 49.
Una de estas facultades es la de dictar las normas reglamentarias necesa-

rias para la aplicación de la ley de entidades financieras. La implementación y
aplicación de las normas reglamentarias, dictadas por el directorio del Banco,
corresponden a la Superintendencia.
Si bien la estructuración y organización del sistema financiero se encuen-
tra en la L.E.F, muchas de estas pautas sólo están conceptualizadas, dejando
su precisa determinación a las reglamentaciones que dicte el Banco Central
de acuerdo con la facultad reglamentaria otorgada.
Es doctrina de la C.S.J.N.: “Aunque en principio la reglamentación de
las leyes corresponde al Presidente de la Nación, el Congreso puede
asignar a un órgano descentralizado como es el Banco Central, la atri-
bución de dictar normas específicas a las que debe ajustarse la activi-
dad bancaria...” (“Cambios Teletour S.A. c/ Banco Central”; “Tecnología
Integral Médica S.A. c/ Ministerio de Economía y otro”, etc.).
A la reglamentación de los derechos provenientes de un órgano adminis-
trativo, se la ha denominado actividad de policía administrativa, la que se con-
creta a través de circulares, resoluciones, comunicaciones, que dicta el Banco
Central en ejercicio de la delegación atribuida.
1. Antecedentes y límites
Hasta 1922 la reglamentación de los derechos sólo podía llevarse a cabo

cuando estuvieren en juego la defensa de la seguridad, salud y moralidad,
situación revertida por la Corte Suprema de Justicia, al receptar el criterio
amplio por medio del cual también los intereses económicos podían ser objeto
de reglamentación.
Aceptada la facultad de reglamentación, la cuestión más difícil es precisar
los límites de tal potestad reglamentaria. Para esto podemos dividir dos clases
de reglamentaciones que emanan del Banco Central. En primer lugar estarían
todas aquellas reglamentaciones de aspecto técnico o de control del sistema
financiero, y en segundo lugar, las reglamentaciones de aspectos “no tan téc-
nicos ni circunstanciales de la actividad”, como ser requisitos y modalidades
para la aprobación de la negociación de acciones de entidades financieras.
Las primeras de carácter técnico deberán ajustarse a: a) limites de expansión
de crédito; b) otorgamiento de fianzas, avales y cualquier otro tipo de garan-
tías; c) plazos, tasas de interés; d) inmovilización de activos; e) relaciones
técnicas. Así también las entidades deberán mantener las reservas y capitales
mínimos que establezca el Banco Central. En estos casos, la misma ley está
determinando las cuestiones técnicas que el Banco Central deberá integrar a
través del dictado de normas alterando su sentido; f) no crear situaciones
nuevas ni afectar derechos adquiridos.
Las atribuciones del B.C.R.A. surgen de la delegación que por imperio
de la ley 21.526 (L.E.F.) se le ha hecho. La norma constituye típicamente,
uno de los supuestos que la doctrina ha llamado “leyes marco” o “leyes de
base”, es decir aquellas cuyo contenido normativo es de carácter general,
facultando al órgano de aplicación para su integración a fin de darle vigencia
en el caso concreto.
El otorgamiento de estas atribuciones al poder administrador ha tenido
numerosas justificaciones, que van desde la lentitud del Congreso para resol-
ver situaciones mediante el dictado de leyes hasta la opinión de quienes afir-
man que ya no es necesaria la división de poderes en el Estado moderno, pues
ello ha sido sustituido por el control de esas áreas, lo cual permitiría implícita-
mente esta sustitución de poderes, incluso, la acumulación de ellos en un solo
órgano, “... no es usual que la legislación contenga normas lo suficiente-
mente específicas para regular cada aspecto de la actividad bancaria...
dichas regulaciones necesitan a menudo ser modificadas para adaptar-
se... no siendo posible que los órganos legislativos sometan dichos cam-
bios a los procesos usuales...” (2); “Esta potestad reguladora de la activi-
dad bancaria que ejerce el Estado no es sino el ejercicio de lo que se ha
denominado, con acierto, ‘soberanía monetaria’” (3).
El B.C.R.A. tiene verdaderas facultades para la integración y la
implementación de la ley resolviendo, incluso, en su caso, la justicia de su
aplicación. La extensión de las normas variarán conforme los condicionamientos
políticos y económicos que se establezcan por medio del B.C.R.A., ya que,
según el art. 3º de la ley 21.526, el ámbito de aplicación no sólo se limita a
aquellas instituciones que realizan intermediación entre la oferta y la demanda
de recursos financieros, sino que también abarca a toda persona física o jurí-
(2) TAVARONE, M. - PALESTRA, R., “Regularización y supervisión de la actividad bancaria”,

en Bancos y empresas (director: Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Juridicas Cuyo,
Mendoza, 2004, p. 37.
dica, pública o privada, cuando a juicio del B.C.R.A., lo aconseje el volumen

de sus operaciones y razones de política monetaria y crediticia.
El art. 4º de la ley 21.526 es la base que le otorga al B.C.R.A. el poder de
legislación, que se complementa con las siguientes normas:
a) Art. 3º in fine, que le permite reglamentar la actividad en el país de
representantes de entidades financieras del exterior; el art. 17 para la apertu-
ra de filiales también en el exterior;
b) El art. 20, que lo faculta modificar la ley de entidades financieras, am-
pliando las operaciones permitidas por los bancos a que se refiere el Título 2;
c) El art. 21, que lo autoriza para dictar con sentido objetivo qué operacio-
nes pueden realizar los bancos comerciales;
d) El art. 22 inc. b, por el cual puede reglamentar a los bancos de inversión
respecto de la emisión de bonos, obligaciones y certificados de participación
en los préstamos que otorguen o en otros instrumentos negociables en el ám-
bito local o en el exterior,
e) El art. 30, que establece la obligación de las entidades financieras de
ajustarse a las normas que se dicten para preservar la liquidez y la solvencia;
f) El art. 31, que le permite fijar el efectivo mínimo que en concepto de
reserva deben mantener las entidades financieras;
g) El art. 36, que lo faculta a reglamentar la contabilidad, balance y estado
de resultados y demás documentación que se requiera, y
h) El art. 41, que le otorga prerrogativas para reglamentar los sumarios
por las sanciones que pueda aplicar.
También se encuentra facultado para regular el funcionamiento de las
agencias y oficinas de cambio, como así también para la apertura y cierre de
sucursales y sus representaciones.
Todo este marco normativo le ha permitido al B.C.R.A. cumplir una ver-
dadera función legislativa, a partir de la cual ejerce su poder de policía.
Sus disposiciones se difunden por medio de comunicaciones, las cuales se
dividen en tres categorías:
1) Tipo “A”: referidas a los aspectos normativos de carácter permanente
y que se tratan mediante circulares;
2) Tipo “B”: sobre aspectos normativos de carácter transitorio y circuns-
tancial;
3) Tipo “C”: de carácter informativo.
Las circulares son ordenadas por número y tema conforme con la siguien-
te división:
a) CAMCO (cámaras compensadoras);
b) TINAC (títulos públicos nacionales),
c) CIRMO (circulación monetaria);
d) RUNOR (rubros no comprendidos en otros ordenamientos);
e) CCPPEX (cobros y pagos externos);
f) SERBI (servicios especiales);
g) CONAU (contabilidad y auditoría);
h) REFEX (régimen informativo de las operaciones cambiarias y obliga-
ciones con el exterior);
i) CREFI (creación, funcionamiento y exposición de entidades financieras);
j) OPASI (operaciones pasivas);
k) LISOL (liquidez y solvencia);
l) SEPEX (operaciones externas del sector público);
m) OPRAC (operaciones activas);
n) CAMEX (operaciones, comisiones y movimiento de fondos y valores
en el exterior).
El procedimiento para la emisión de circulares se basa en que la primera

de cada tema contiene el conjunto ordenado de normas a la fecha de su apa-
rición. Las circulares posteriores se identifican con el segundo dígito y contie-
nen las disposiciones nuevas o modificaciones de las ya existentes.
B. Función sancionadora
1. Fiscalización
El Banco Central ejerce la fiscalización de las entidades comprendidas en

la ley de entidades financieras por intermedio de la Superintendencia de Enti-
dades Financieras y Cambiarias que dependen directamente del presidente
del Banco. Tenemos así un sistema híbrido con relación a lo que ocurre en
otras partes del mundo donde, o bien, se encuentra en un solo ente la posibili-
dad de dictar normas y aplicarlas, o bien se ha dado por separar estas funcio-
nes en distintos organismos; nuestro país por su parte ha creado un ente dife-
renciado pero sin personalidad jurídica como es la Superintendencia, que ten-

drá a su cargo la aplicación de las normas.
La fiscalización o supervisión puede entenderse en un sentido amplio o
restringido; por el primero se comprende desde el proceso de otorgamiento de
la función para realizar, la supervisión strictu sensu, el poder sancionador y la
posibilidad de resolver las crisis bancarias. En un sentido estricto, “... consis-
te en la tarea de control y monitoreo de la actividad de las entidades
financieras, y es conocida también como ‘prudente supervisión’, hacién-
dose énfasis en la prudencia necesaria para administrar un banco...
comprende el control y revisión de los siguientes aspectos... calidad de
cartera de créditos, liquidez, utilidades y gerenciamiento” (4).
El Banco Central delinea y determina las normas políticas de aplicación al
sistema financiero, y la Superintendencia implementa y aplica dichas normas.
La Superintendencia está a cargo de un superintendente y un
vicesuperintendente designados por el Poder Ejecutivo a propuesta del presi-
dente y del Banco Central y deben revestir la calidad de miembros del direc-
torio de éste.
El superintendente tiene las siguientes funciones, siempre y cuando ponga
en conocimiento al directorio del Banco, las decisiones adoptadas:
a) Calificar a las entidades financieras a los fines de la ley de entidades
financieras;
b) Cancelar la autorización para operar en cambios;
c) Aprobar los planes de regularización y saneamiento de las entidades
financieras;
d) Implementar y aplicar las normas reglamentarias de la ley de entidades
financieras dictadas por el directorio del Banco;
e) Establecer los requisitos que deben cumplir los auditores de las entida-
des financieras y cambiarias.
A su vez, el superintendente tiene ciertas facultades propias de:

a) Establecer el régimen contable para las entidades financieras;
b) Disponer la publicación de los balances mensuales;
(4) TAVARONE, M - PALESTRA, R., ob. cit., p. 37

c) Ordenar a las entidades que desistan en llevar a cabo políticas que

pongan en peligro su propia solvencia;
d) Aplicar sanciones que establece la ley de entidades financieras, por
infracciones cometidas a sus disposiciones.
2. Suspensión de entidades
La ley 24.144 introduce la posibilidad de que el superintendente de entida-

des financieras y cambiarias, pueda disponer, previa autorización del presi-
dente del Banco Central, la suspensión transitoria, total o parcial, de las opera-
ciones de una o varias entidades, por un plazo de 30 días, que puede ser
renovado hasta 90, con autorización del directorio del Banco para dicha reno-
vación. Durante este período, lo más importante es que serán nulos los com-
promisos que aumenten los pasivos de las entidades (visto en Capítulo 5).
3. Revocación de entidades
La Superintendencia está facultada para solicitar al directorio del Banco

Central la revocación de la autorización para operar de una entidad financie-
ra. El directorio contara con 15 días para resolver dicha solicitud.
A su vez como en el mundo financiero el proceso de globalización ha
alcanzado un alto nivel de desarrollo (tanto es así que se habla de la vigencia
del denominado “efecto mariposa” según el cual el vuelo de una mariposa en
Europa puede provocar una tormenta en el Océano Pacífico, que transpolado
al mundo de las finanzas provoca que la crisis de un país no reconozca las
fronteras de éste y pueda afectar la economía de varios más). Esto requiere
un esfuerzo de cooperación en la información y coordinación en aspectos
básicos de fiscalización y sanción. En vista a esto existe desde la década del
‘70 del siglo pasado el “Comité de Basilea” (a iniciativa del G-10 (5) más Suiza
y Luxemburgo). Este organismo no estatal, pero de gran prestigio consultivo
(5) Alemania, Bélgica, Canadá, EE.UU., Francia, Gran Bretaña, Holanda, Italia, Japón,
Suecia.
dio nacimiento a 25 reglas (actualizadas periódicamente) que en forma de

recomendaciones fijan ciertas pautas que se busca sean tomadas por los dis-
tintos países a la hora de controlar a los bancos, “Los Principios Básicos de
Basilea tienen como propósito servir como referencia esencial para au-
toridades supervisoras y otras autoridades públicas, en todos los paí-
ses, así como, a nivel internacional. Serán las autoridades supervisoras
nacionales, las que utilicen el documento para iniciar un programa dise-
ñado, para enfrentar cualquier deficiencia de la manera más práctica y
rápida posible, dentro de su autoridad legal” (6). Estos “Principios Bási-
cos” pueden clasificarse de la siguiente manera:
- Principio 1º: Precondiciones para una efectiva supervisión.

- Principios 2º a 5º: Licencia y estructura.
- Principio 6º a 15º: Regulaciones prudenciales y exigencias.
- Principios 16º a 20º: Métodos para una supervisión bancaria permanente.
- Principio 21º: Exigencias de información.
- Principio 22º: Facultades formales de los supervisores.
- Principio 23º a 25º: Banca transfronteriza.
4. Sanción
De nada serviría el dictado y control del cumplimiento de normas, si ante su

violación no existiera una sanción (carácter imperativo de la norma); ante esto,
la ley prevé que el Banco Central está facultado para aplicar sanciones por toda
infracción a la ley de entidades financieras, y a las normas reglamentarias y
resoluciones que la misma autoridad de control dicte. Es competencia de la
Superintendencia aplicar las sanciones que establece la ley de entidades finan-
cieras. Con respecto a esta facultad sancionatoria cabe expresar lo siguiente:
a) No existen infracciones determinadas, ya que éstas serán tantas y va-
riarán en la medida que el Banco Central reglamente aspectos de la actividad
lo que nos coloca en el marco de las llamadas “normas penales en blanco”;
(6) COVELO GIL, Ignacio R., ob. cit., ps. 42 y 43.

b) No existe un correlato entre la posible infracción y la sanción a aplicar,

por lo que en principio podrá ser revisada judicialmente cuando la arbitrarie-
dad sea manifiesta.
Las sanciones podrán ser aplicadas a las personas o entidades, que sean
responsables de las infracciones, siempre previo sumario que se instruirá con
audiencia de los imputados, y respetándose las normas de procedimiento que
el Banco Central dicte.
Si del sumario se desprendiera la comisión de delitos, el Banco Central
deberá promover las acciones penales que correspondieran, en cuyo caso
podrá asumir la calidad de parte querellante en forma promiscua con el Minis-
terio Fiscal.
Sanciones (7)
Las sanciones que contempla la L.E.F. son las siguientes:

a) Llamado de atención. Aplicada por el superintendente.
b) Apercibimiento. También la aplica el superintendente y puede ser recu-
rrida por el recurso de revocatoria.
c) Multas. Las aplica el superintendente y su monto se graduará teniendo
en cuenta la magnitud de la infracción, perjuicio ocasionado a terceros, bene-
ficio para el infractor, volumen operativo del infractor y responsabilidad patri-
monial de la entidad. Para su cobro el Banco Central seguirá el procedimiento
de ejecución.
d) Inhabilitación temporaria o permanente para el uso de la cuenta co-
rriente cambiaria. La aplica el superintendente.
e) Inhabilitación temporaria o permanente para actuar como promotores,
fundadores, directores. La aplica el superintendente.
f) Revocación de la autorización para funcionar. Constituye la máxima
sanción para una entidad; su aplicación corresponde al directorio del Banco
Central, ya sea por propia iniciativa o por pedido del superintendente.
(7) Téngase en cuenta que más allá de no estar regulado por el articulado que a continua-
ción se analiza, la suspensión importa una verdadera sanción como ya lo dijéramos en el
Capítulo 5 a cuyos términos nos remitimos.
Salvo el llamado de atención y el apercibimiento, todas las demás sancio-

nes pueden ser apeladas al solo efecto devolutivo ante la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo. Esto es por un lado inconstitu-
cional al no poder recurrirse una sanción como son el llamado de atención y
apercibimiento, que es aplicada sin que pueda ser revisada por el Poder Judi-
cial; por otra parte para el resto de las sanciones el recurso ante los tribunales
no tiene carácter suspensivo, lo que hace que la sanción se haga efectiva
desde el momento de la aplicación por parte del B.C.R.A. convirtiendo en
ilusoria la posibilidad de que la revisión sea efectiva.
En el caso de la revocación de la autorización para funcionar y hasta tanto
se resuelva el recurso, la Cámara de Apelaciones dispondrá la intervención
judicial de la entidad sustituyendo a los representantes legales en sus dere-
chos y facultades.
Esta facultad de aplicar sanciones por parte de organismos que no perte-
necen al Poder Judicial ha sido reconocida por la C.S.J.N., en el caso
“Fernández Arias” (8), pero marcando que para que esto sea así es necesario
que exista un control judicial suficiente sobre lo decidido, “... los jueces ad-
ministrativos no existen. La Constitución admite como únicos jueces a
los del Poder Judicial...” (9), difícilmente se cumpla con el mandato constitu-
cional que prohíbe al Poder Ejecutivo (en este caso entiéndase al Banco Cen-
tral como órgano administrativo) ejercer facultades judiciales (art. 109 C.N.),
si como ya dijimos, un grupo de sanciones no tiene posibilidad de revisión
judicial, y otras están sujetas a un recurso que cuenta con un mero efecto
devolutivo. En este caso, y en tanto no sea modificada la ley, será necesario
pedir su inconstitucionalidad al momento de plantear el recurso solicitando el
dictado inmediato de una medida cautelar innovativa (va de suyo que al estar
aplicada la medida y hasta tanto se pronuncie en el caso concreto su
inconstitucionalidad, ésta tendrá plena vigencia y, por lo tanto, el fin será cam-
biar esta situación y de allí la solicitud de una medida innovativa en lugar de
una de no innovar (10)), o interponer a la vez que éste, un amparo contra la
arbitrariedad de la actuación del ente rector del sistema financiero, “La tutela
(8) C.S.J.N., 19/9/1960, Fallos 247:646.

(9) DROMI, Roberto, Derecho administrativo, 9ª ed., Ciudad Argentina, Bs. As., 2001, p. 195.
(10) C.C.C. de Salta, Sala III, 4/7/96, “Inmobiliaria Guerrisi S.R.L. y otros c/ Banco
Central”; L.L., 1997-B-48.
judicial efectiva es un principio que rige en el sistema republicano de

gobierno; la Constitución Nacional explicita este principio, al igual que
el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derecho Humanos... la
norma habla de la disponibilidad de cualquier otro recurso eficaz
enfatizando la protección a través de la potencialidad real de la tutela
antes que por una forma determinada; la acción de amparo puede ser
ese recurso eficaz, así como puede serlo la anticipación de tutela según
las circunstancias del caso...” (11).
Las acciones a aplicar prescriben a los seis años desde la comisión del
acto punible interrumpiéndose por la comisión de una nueva infracción (que
puede cometerse en cualquier momento atento a la existencia de tipos penales
en blanco) o por actos inherentes a la sustanciación del sumario administrati-
vo que tenga por fin aplicar la sanción y que haya sido previamente abierto
por autoridad competente. Esto último nos permite dos reflexiones: por un
lado, los actos a llevar a cabo deben contar con la capacidad de hacer avanzar
el proceso hasta llevarlo a la resolución definitiva, no pudiendo interpretarse
esto como la realización de meros actos, sino como el traspaso de estado a
estado procesal; por otra parte debe tratarse de un sumario abierto, y para
que esto exista propiamente dicho deberá haberse notificado al sujeto pasivo,
no siendo suficiente la realización de actos posteriores sin este acto anterior.
Por otro lado, la acción para el cobro de la multa, ya aplicada, prescribe a
los tres años desde que ésta se encuentra firme y notificada.
Están sometidas a este régimen: las entidades financieras típicas (regula-
res e irregulares); las atípicas (en cuanto se encuentren insertas en el sistema
por resolución firme); las auditorías externas; las calificadoras de riesgo y
demás sujetos que produzcan informes u opiniones técnicas (la ley habla de
“cualquier especie”, pero bien entendido esto debe estar referido a las condi-
ciones del mercado financiero y sus integrantes).
Las sanciones y el procedimiento de la L.E.F. son aplicables tanto a per-
sonas físicas como jurídicas, separada o conjuntamente.
(11) RUZAFA, Beatriz S., “Notas sobre la medida innovativa y el daño irreparable”, en obra
colectiva Medida innovativa (director: Jorge W. Peyrano), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003,
ps. 341 y 342.
C. Régimen penal cambiario
El régimen penal cambiario fue instituido el 9 de diciembre de 1971, por

medio de la ley 19.359, que articuló en un régimen uniforme la dispersa legis-
lación que había hasta entonces sobre el tema. Esta legislación había comen-
zado en 1931, con un decreto-ley por medio del cual se autorizaba a intervenir
en el control de cambios. Esta tarea fue encargada a la Oficina de Control de
Cambios, pero en 1935 dicha institución desapareció al ser absorbida por el
Banco Central de la República Argentina, trasladándose las funciones a esta
nueva entidad.
Como antecedente de la ley 19.359 puede mencionarse la ley 18.924 que
estableció las normas de funcionamiento de las casas de cambio. En virtud de
ella, ninguna persona física o jurídica podía llevar a cabo operaciones de cam-
bio sin la previa autorización del Banco Central. En caso de infracción a sus
previsiones, serían de aplicación las sanciones previstas en el art. 35 de la ley
18.061 (Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina vigente
en ese entonces), a cargo del presidente de esa entidad, sin perjuicio de los
recursos que se concedían por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Federal y Contencioso Administrativo.
En 1973 se sancionó y promulgó la ley 20.184, sustituyendo el art. 2° de la
norma anterior (ley 19.359). Las penas tuvieron topes mayores que las hasta
entonces vigentes.
En su art. 2° esta ley 20.184 insistió en la no aplicación del principio de la
ley penal más benigna.
En 1980 se sancionó y promulgó la ley 22.238 que derogó la ley 20.184 y
sustituyó parte del articulado de la ley 19.359 sin modificar sustancialmente el
quantum de las penas, sin alterar las figuras susceptibles de punición.
Introdujo la indexación de los montos de las infracciones para que, al tiem-
po de ser juzgadas, conservaran su entidad económica.
Estableció la conmutación de penas, declarando extinguidas las acciones
penales derivadas de las infracciones enumeradas en el art. 2°, que se hubieren
cometido antes de la vigencia de esa ley, inclusive aquellas que, juzgadas, la
condena no hubiera pasado en autoridad de cosa juzgada.
Otra profunda crisis sufrida por el país dio motivo a la sanción y
promulgación de la ley 23.928 que estableció el nuevo valor de la moneda a
razón de diez mil australes por dólar estadounidense. Por ella se autorizó al
Banco Central de la República Argentina a vender las divisas que le fueran
requeridas al valor de conversión indicado, debiendo retirar de circulación los

australes recibidos en cambio.
De allí en más el régimen penal cambiario no sufrió modificaciones sus-
tanciales sin perjuicio de habérsele citado como antecedente con motivo de la
promulgación de nuevas leyes como la que lleva la ley 25.246, del 13 de abril
de 2000 destinada a combatir el lavado de activos de origen delictivo y su
encubrimiento, a cuyos efectos fue creada la Unidad de Información Finan-
ciera, el régimen penal administrativo, introduciéndose modificaciones a la ley
23.737 y al propio Código Penal.
Es decir que durante veinte años no hubo mayor actualización del régimen
creado para combatir ilicitudes vinculadas al mercado de cambios, fundamen-
talmente porque en ese lapso se operó una creciente apertura que culminó
con la libertad cambiaria.
1. Estructura del régimen penal cambiario
Disposiciones generales:
La ley 19.359 en el art. 20 prevé la aplicación supletoria del C.P, salvo:
a) el art. 2º de dicho cuerpo legal (ley penal más benigna) cuando se trate
de casos de multas;
b) el art. 14 (no otorgamiento de libertad condicional a los reincidentes) en
caso de primera reincidencia y de segunda reincidencia, cuando la primera
fue penada con multa;
c) el art. 51 primer párrafo (abstención de organismos oficiales de infor-
mar datos acerca de procesos terminados por sentencia absolutoria o
sobreseimiento).
Asimismo se establece la extinción de las acciones penales de algunas
infracciones cambiarias cometidas con anterioridad al 3 de diciembre de 1980.
(art. 22).
La prescripción de las acciones opera a los seis (6) años de producido el
hecho, pero se interrumpe por actos que impulsen el proceso o por la comisión
de una nueva infracción (art. 19), hasta aquí nos encontramos con un texto
similar al referido a las infracciones a la L.E.F., pero agrega este artículo:
“... por los procedimientos que impulsen la investigación, practicados con co-
nocimiento del inspeccionado...”, esta nueva causal de interrupción sólo pue-
de entenderse como una etapa de instrucción del sumario administrativo; sin-

ceramente de otra forma tenemos dos posibilidades igualmente reprochables:
o cualquier inspección es interruptiva de una supuesta infracción (si tenemos
en cuenta que éstas deben ser periódicas y al simple efecto de controlar la
regularidad de la actuación y recabar la información necesaria para la confec-
ción de estadísticas y análisis del mercado); o las investigaciones se dan fuera
del marco de un sumario administrativo propiamente dicho, vulnerando la ga-
rantía constitucional al debido proceso. En la práctica, el criterio adoptado por
la administración, es el de considerar estas normativas de naturaleza especial,
“penal administrativo”, con lo cual se ha generado una interpretación especial
en torno al efecto interruptivo y actos que lo producen, que no necesariamente
coinciden con aquellos expresamente contemplados en el ordenamiento penal
y actualmente dilucidados en la norma de la ley 25.995, por lo que “cualquier”
acto hoy se considera interruptivo, trayendo como consecuencia que los su-
marios administrativos ante el Banco Central se tornan eternos, con el consa-
bido perjuicio e inseguridad para el administrado.
Figuras delictivas
En el art. 1º la ley 19.359 se define cuáles serán las conductas punibles:

a) Toda negociación de cambio que se realice sin intervención de institu-
ción autorizada para efectuar dichas operaciones;
b) Operar en cambios sin estar autorizado a tal efecto;
c) Toda falsa declaración relacionada con las operaciones de cambio;
d) La omisión de rectificar las declaraciones producidas y de efectuar los
reajustes correspondientes si las operaciones reales resultasen distintas de las
denunciadas;
e) Toda operación de cambio que no se realice por la cantidad, moneda o
al tipo de cotización, en los plazos y demás condiciones establecidos por las
normas en vigor;
f) Todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios.
Las disposiciones de los incs. a) y b) constituyen disposiciones destinadas

a quienes realizan la intermediación habitual en las operaciones de cambio,
para lo cual el Estado se ha reservado el debido control y la autorización
previa, de modo que quienes no los tengan en cuenta pueden verse expuestos
a sanciones.
Los incs. c) y d) se refieren a las operaciones de los cambistas de tráfico

habitual y a las negociaciones referidas a las materias de comercio exterior.
El inc. f) constituye una verdadera norma penal en blanco.
La ley regula asimismo el concurso de infracciones cambiarias (art. 3º).
Debe estar atento el lector a que esta normativa está pensada para un
sistema de control de cambio de divisas, perdiendo considerable aplicación en
un sistema de libertad cambiaria. Por eso no está de más indicar que desde
1930 hasta 1989 rigieron en el país (con períodos de excepción) “controles de
cambio” y que fue como complemento de éstos que vio la luz esta normativa,
especialmente hoy han perdido vigencia como figuras penales típicas aquellas
contempladas en los incs. c), d) y e); las planteadas en los dos primeros incisos
son conductas que pueden ser delictivas aun en un sistema de libertad y, final-
mente, el último inciso es una norma en blanco que no dudamos en tildar de
inconstitucional por resultar violatoria del principio de legalidad (art. 19 C.N.).
2. Régimen de sanciones
El régimen de sanciones aplicables a quienes incurran en las figuras pre-

vistas en el art. 1º, se encuentra regulado por el art. 2º. Este régimen es un
régimen de gravedad creciente en función de la reincidencia de los autores.
Las penas previstas son:
a) multa;
b) privación de la libertad;
c) suspensión de la autorización para operar o intermediar en cambios;
d) cancelación de la autorización para operar o intermediar en cambios;
d) inhabilitación para actuar como importador, exportador, corredor de cam-
bio o en instituciones autorizadas para operar en cambios.
Las sanciones que aquí hemos enumerado como a), c) y d) se harán ex-
tensibles a las personas ideales pero para que esto ocurra debe darse una
serie de requisitos:
1) Requisito. Objetivo: las personas físicas que deben haber actuado

tienen que haber sido directores, representantes legales, mandatarios, geren-
tes, síndicos o miembros del consejo de vigilancia.
2) Requisito objetivo: que la conducta sea realizada con recursos facili-

tados por la misma u obtenidos de ella.
3) Requisito teleológico: que el hecho resulte cumplido en nombre, ayu-
da o en beneficio de la mentada persona jurídica.
El art. 4º previó la posibilidad de la actualización de las penas de multa

(hasta el 31/12/91) para que, al tiempo de ser juzgadas, los montos de las
infracciones conservasen su entidad económica, basándose en un régimen de
hiperinflación (que cabe decir llegó al 20.000% anual a fines de los ochenta).
Las penas de multa son ejecutadas por el Banco Central con un certifica-
do de la resolución condenatoria firmado por el secretario del juzgado y por
dos autoridades de la entidad bancaria. Cabe destacar que dicho certificado
es un título ejecutivo, por lo cual se aplica el régimen de ejecución fiscal pre-
visto en el C.P.C.C.N. Los montos percibidos en concepto de multas o valores
decomisados ingresan al B.C.R.A..
Reincidencia
A los fines de la reincidencia se computan todas las sentencias condenato-

rias firmes salvo que hayan transcurrido 5 años entre la condena anterior y la
nueva infracción (art. 18), “esta regla sienta un principio rector en la ma-
teria que es a menudo violado por el poder administrador y organismos
administrativos en general. Se refiere ella a que la reincidencia no alude
a una ‘reiteración’ de ‘supuestas infracciones’, sino a definitivas conde-
nas definitivas aplicadas con anterioridad” (12).
Procedimiento de investigación y sumario
Las infracciones cambiarias son investigadas por el Banco Central por

medio de la Superintendencia de Entidades Financieras.
Para realizar dicha investigación se le concede una serie de facultades
entre las que se destacan:

a) requerir informaciones;
b) crear y organizar registros permanentes o especiales de las personas
físicas o ideales sometidas a contralor;
c) citar y hacer comparecer a las personas a quienes considere pertinente;
d) realizar pericias técnicas;
e) requerir las órdenes de allanamiento necesarias;
f) solicitar informes, estadísticas, documentos y otros datos vinculados
con la investigación.
El sumario consta de dos partes diferenciadas:

a) La primera, meramente de prevención, está a cargo del Cuerpo de
Inspectores de Cambio y se lleva a cabo sin intervención de los particulares.
Dentro de esta primera etapa existe la posibilidad de extender la investigación
y formular cambios, función que se encuentra a cargo de una unidad orgánica
separada e independiente de la actividad anterior. Si de las conclusiones del
sumario se decidiera su archivo se lo remitirá al presidente del Banco, siendo
las actuaciones de estas dos oficinas antecedentes de la resolución. No obs-
tante ello, el presidente puede disponer la apertura del proceso.
b) La segunda es una etapa procesal en la cual una dependencia jurídica
del B.C.R.A. recibe las actuaciones a prueba, produce las que considere per-
tinentes para mejor proveer y dicta las resoluciones que sean necesarias hasta
la conclusión de la causa en definitiva, elevando las actuaciones al presidente
del banco para remitirlas al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Pe-
nal Económico de la Capital Federal o al Juzgado Federal con asiento en la
provincia según corresponda. Todo el proceso que se desarrolla ante el Banco
Central (tanto la primera parte como la segunda) tiene un plazo máximo de
duración de 360 días hábiles tras lo cual deberán elevarse las actuaciones al
Poder Judicial para que resuelva, en definitiva, la procedencia de la aplicación
de una sanción, esta medida es de gran utilidad en cuanto impide que el suma-
rio administrativo se tramite sine die (13), pero debe ser correctamente enten-
dido y no sólo creer que el plazo comienza a correr desde el pronunciamiento
(13) En la práctica, este plazo no se cumple, lo que hace que efectivamente los sumarios
sí se extiendan sine die.
del presidente del Central respecto a la apertura del procedimiento propia-

mente dicho.
Al B.C.R.A. le compete por lo tanto formular el respectivo sumario, pro-
cediendo luego a su archivo o bien a la remisión ante la justicia. Hasta la
sanción de la ley 24.144, el B.C.R.A. tenía la facultad de aplicar las sanciones
por sí a los infractores primerizos, cosa que ya no es posible, siendo necesario
que para aplicar una sanción, actúe el Poder Judicial
El procedimiento debe efectuarse siguiendo determinadas reglas previstas
en el art. 8º. La resolución definitiva es apelable con el doble efecto (suspensivo/
devolutivo), ante la Cámara del fuero correspondiente. Debe presentarse fun-
dado en el plazo de 10 días ante quien dictó la resolución, quien en el plazo de
10 días elevará las actuaciones (el efecto suspensivo del recurso marca una
saludable diferencia con respecto a lo regulado por la L.E.F.)
Cabe destacar que el art. 17 faculta al B.C.R.A. para aplicar medidas
precautorias.
Presidente
B.C.R.A.
SUMARIO INICIO traslado 10 d.
Defensa
CARACTERISTICAS CONTESTACION
Prueba
No aplica la ley 19.549 PLAZO MÁX. 360 d. hab.

PRUEBA plazo máx.
decr. irrecurribles audiencia pública 20 d.
Gravamen irreparable aplicación supletoria del C.P.P.

Notificación auto
clausura prueba
5 d. MEMORIAL
15 d. Remitir
actuaciones a
juzgado
Jurisprudencia
C.S.J.N., 5/12/1983,“Cordeau, Alberto F. y otros c/ Banco Central de

la República Argentina”, E.D., 108-310.
“Nada obsta a que, contemporáneamente con la orden de cese de activi-
dades, el Banco Central imponga sanciones a quienes emprendieron sin con-
tar con la autorización pertinente y sin sujetarse a la fiscalización permanente
de la autoridad de contralor (arts. 1º, 7º y concs., ley 21526), en tanto al obrar
así infringieron las disposiciones de la citada ley”.
“No hay indicios en la ley 21.526, que permitan sustentar que la remisión
a las sanciones del art. 41 de la ley tenga por único objeto la aplicación de las
mismas con un propósito conminatorio, tendiente a lograr que las personas no
autorizadas que realizan operaciones de intermediación en el mercado finan-
ciero, cumplan con la orden del Banco Central y cesen efectivamente en tales
actividades”.
“Las sanciones que el Banco Central se encuentra habilitado para aplicar
conforme a la ley 21.526 tienen carácter disciplinario”.
“Tratándose de ‘facultades’ de la autoridad de contralor no es imperativa
la aplicación sucesiva del cese de actividades y las sanciones previstas en el
art. 41 de la ley 21.526, a las que remite el art. 38 in fine, mas no lo es
tampoco su aplicación conjunta. En suma, la orden de cese puede o no ir
acompañada de otras sanciones”.
En este fallo, para empezar, la C.S. parece no comprender que la aplica-

ción de las sanciones que contempla la L.E.F. guarda una graduación entre
ellas (no es lo mismo el apercibimiento, que la multa o la revocación de la
autorización para funcionar), y que si bien el Central cuenta con autonomía
para aplicar las sanciones pudiendo según las circunstancias del caso concre-
to aplicar unas u otras, caeríamos en un contrasentido al aplicar más de una
de ellas por la misma infracción. Por otra parte, estamos de acuerdo con que
la batería de acciones con que se cuentan no tiene un mero carácter conmina-
torio para que se deje de actuar de tal o cual forma.
CAPITULO 8
Entidades financieras
LEY DE ENTIDADES FINANCIERAS (21.526).

A. S UJETOS COMPRENDIDOS . 1. Requisitos para
funcionar. 2.1. Autorización para funcionar. 2.2.
Revocación de la autorización. a. Actividad regular
y actividad de hecho. b. Las mesas de dinero. 3.
Estructura. a. Forma societaria. b. Capital. c.
Limitaciones a la negociación de acciones. d.
Restricciones a los cargos directivos.
B. CLASES DE ENTIDADES. 1. Operaciones permitidas.
2. Operaciones prohibidas.
C. R ÉGIMEN PATRIMONIAL . 1. Responsabilidad
patrimonial. 2. Liquidez y solvencia. 3.
Regularización y saneamiento.
D. RÉGIMEN INFORMATIVO Y CONTABLE.
E. SECRETO BANCARIO .
F. GARANTÍA DE LOS DEPÓSITOS.

Ley de entidades financieras (21.526)
La ley de entidades financieras es una norma que estructura y reglamenta

un segmento de la actividad económica del país como es la actividad financie-
ra; esta ley se aplica a todas las personas o entidades intervinientes en dicha
actividad. También se aplica a entidades no autorizadas para funcionar, es
decir a las bancas de hecho, pero sólo para determinados aspectos; no las
regula integralmente.
Esta ley no sólo regula la actividad de los bancos sino que es lo sumamen-
te flexible como para que la autoridad monetaria, el B.C.R.A., pueda interve-
nir rápidamente sobre otras entidades, cuando razones de políticas monetarias
o financieras así lo exijan.
También organiza el sistema financiero de manera tal que el B.C.R.A.
tenga amplias facultades de fiscalización, sancionatorias y de reglamentación.
La ley de entidades financieras organiza el sistema financiero en dos gran-
des tipos de disposiciones:
a) Normas de estructura: son aquellas que establecen lineamientos bási-
cos y generales del sistema.
b) Normas coyunturales: son aquellas por las cuales la misma ley delega
a la autoridad de aplicación distintas facultades.
A. Sujetos comprendidos
El art. 1º L.E.F. establece qué sujetos quedan comprendidos de un modo

general: “… personas o entidades privadas o públicas -oficiales o mix-
tas- de la Nación, de las provincias o municipalidades que realicen
intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos fi-
nancieros”.
El art. 2º L.E.F. dispone quiénes se encuentran expresamente (aunque no

taxativamente) comprendidas: “…. a) Bancos comerciales; b) Bancos de
inversión; c) Bancos hipotecarios; d) Compañías financieras; e) Socie-
dades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles; f) Cajas
de créditos”.
El art. 3º L.E.F. permite que las disposiciones de la ley se apliquen a: “… perso-
nas y entidades públicas y privadas no comprometidas expresamente en
ella, cuando a juicio del BCRA lo aconsejen el volumen de sus operacio-
nes y razones de política monetaria y crediticia”.
1. Requisitos para funcionar
- Necesita la autorización del B.C.R.A. para iniciar sus actividades (art.

7º L.E.F.).
- Se deben constituir en forma de S.A. o cooperativas (salvo bancos ofi-
ciales) (art. 9º L.E.F.).
- No deben existir incompatibilidad es para ejercer la función (art. 10 L.E.F.).
2.1. Autorización para funcionar
La actividad financiera regular sólo puede ejercerse mediando previa au-

torización de la autoridad competente. Es decir que el Estado se reserva el
derecho a través del B.C.R.A. de autorizar o negar a quien lo solicite, la
autorización para funcionar.
Al considerarse la autorización se evaluará (art. 8º L.E.F.):
a) Conveniencia de la iniciativa. Ej.: que en la zona donde se vaya a
asentar la entidad sea necesario un servicio financiero
b) Características del proyecto. Ej.: el capital con que se cuenta, si la
actividad se desarrollará en todo el país o sólo en una región
c) Condiciones generales y particulares del mercado. Situación coyun-
tural del sistema financiero en el momento de la instalación de la entidad.
d) Los antecedentes y responsabilidad de los solicitantes y su experien-
cia en la actividad financiera.
Estas pautas son taxativas, no se puede denegar la autorización por otras

consideraciones.
Para la denegatoria no será necesario el rechazo de todas ellas.
2.2. Revocación de la autorización
La facultad de otorgamiento de la autorización para funcionar tiene su

contrapartida en la posibilidad de revocación que establece el art. 44 L.E.F..
El B.C.R.A. puede resolver la revocación:
a) A pedido de las autoridades de la entidad.
b) En caso de disolución de la sociedad
c) Por afectación de la liquidez y solvencia que a juicio del BCRA no
pueda resolver con un plan de regularización y saneamiento
d) En los demás casos previstos en la ley
A su vez, el art. 49 COB.C. prevé la resolución cuando lo solicite el super-
intendente al directorio.
a. Actividad regular y actividad de hecho

La actividad bancaria es una actividad privada de interés público por ello
cuenta con las garantías constitucionales de los arts. 14 y 18 C.N., es decir, de
asociarse con fines de lícitos y de libertad de comercio, pero se regla esa
actividad para proteger el interés público comprometido.
- La Ley de Entidades Financieras y la Carta Orgánica del Banco Central
rigen toda la actividad financiera sin perjuicio de la aplicación de otras leyes.
Existen dos formas de desempeñar esta actividad:
1) Dentro del régimen que organiza la Nación
2) Fuera del sistema y orden jurídica (entidades no autorizadas para fun-
cionar)
Las personas autorizadas están fiscalizadas por el B.C. pero este poder se
extiende a las no autorizadas que realicen actividad financieras.
Las entidades de hecho pueden tener una tipología societaria legitimante
otorgada por la autoridad de contralor (Inspección de Personas Jurídicas) pero
no tienen tipología financiera institucionalizada.
Las bancas de hecho pueden ser personas jurídicas o personas físicas,
pueden tener por objeto societario la industria financiera y que se hayan regi-
do por la ley 19.550 pero este aspecto válido no es suficiente para integrar el
sistema financiero.
En el art. 38 L.E.F. se aprecia cómo en algún aspecto estas entidades son
reguladas por la ley 21.526, lo importante está dado por establecer qué secto-
res de la normativa le serán aplicables, “… En Italia la doctrina se ha divi-
dido en dos posturas bien diferenciadas entre los que consideran que el
estatuto bancario debe aplicarse globalmente, en todos los casos, y quie-
nes juzgan que la aplicación debe ser parcial y discriminada, en ambos
casos con apoyo en decisiones jurisprudenciales. Por otra parte, una
importante doctrina entiende que no debe aplicarse…” (1).
b. Las mesas de dinero

Al tratar el tema de las llamadas mesas de dinero, hay que partir de decir
que es una actividad que en sus comienzos apareció en forma legal, en forma
de préstamos interbancarios que se realizaban por poco tiempo.
Hoy podemos definir esta actividad de la siguiente manera: “… operatoria
de toma y colocación de fondos y documentos, o sea de intermediación
en el crédito, realizada de un modo informal… ” (2).
Vemos así una diferencia con la llamada banca de hecho propiamente
dicha, es que las “mesas” engloban los casos en los cuales la actividad se
realiza en el interior o bajo la forma de una entidad autorizada que, sobrepa-
sando los límites de la mentada autorización, realiza operaciones prohibidas, lo
que nos lleva a una situación de abuso de derecho por parte de ella, “… cuando
la operatoria irregular se da en el seno de un autorizado, estamos ante
un caso de abuso del derecho, pero no ante la explotación de una banca
de hecho” (3).
3. Estructura
a. Forma societaria
El art. 9º L.E.F. establece que:
(1) ROMERO, José Ignacio, “La actividad bancaria”, RDCO 2203-101

(2) ROMERO, José Ignacio, “La actividad …” cit..
- Las entidades de la Nación, provincias y municipalidades se van a cons-

tituir según la forma en la que se establezca en sus cartas orgánicas.
- El resto de las entidades lo van a hacer en forma de sociedades anónimas.
A excepción de:
- Sucursales de entidades extranjeras, que deben tener en el país una
representación con poderes suficientes de acuerdo con la ley argentina;
- Los bancos comerciales, que también podrán constituirse en forma de
sociedades cooperativas;
- Las cajas de crédito, que deberán constituirse en forma de sociedad
cooperativa.
Las acciones con derecho a voto de las entidades financieras constituidas
en forma de S.A. serán nominativas, con esto se busca identificar a quienes
conforman la entidad financiera. Esto debe relacionarse con el art. 8º (al ser
un parámetro de análisis los antecedentes y responsabilidad de los solicitan-
tes), el art. 15 en cuanto establece la obligación de informar la negociación de
acciones pudiendo el BCRA oponerse a tal tratativa, y el art. 35 bis en su
parágrafo I (Reducción, aumento y enajenación del capital social), incs. b, c y
d, siendo causal de revocación de la autorización para funcionar la violación a
estas normas.
En lo que hace a las cajas de crédito, en el año 2006 se dictó la ley 26.117,
reglamentada por el decr. 1305/06 titulada como “Promoción del microcrédito”.
A éstos se los puede caracterizar de la siguiente manera: “… préstamos de
monto reducido que se otorgan a sectores de bajos ingresos que habi-
tualmente no tienen acceso al crédito institucional (proveniente de ban-
cos u otras entidades), por carecer de patrimonio significativo y de res-
paldo patrimonial, o por tener dificultades para integrar la documenta-
ción requerida, o por registrar atrasos e incumplimientos en sus obliga-
ciones impositivas y previsionales, o bien por una combinación de estas
causas; pero que pueden acreditar voluntad y capacidad de trabajo,
como así también la aptitud de aplicar los préstamos a la adquisición de
elementos de trabajo y volcarlos productivamente, obteniendo los recur-
sos necesarios para atender su subsistencia y cancelar tempestivamente
las cuotas de esos préstamos” (4).
(4) GLEIZER, Aarón, “Ley de microcrédito”, Revista del Instituto de la Cooperación, Nº

174/2006, p. 501.
A nivel mundial encontramos como antecedente inmediato la obra de

Mohammad Yunus y su Grameen Bank, obra por la cual recibió el Premio
Nobel de la Economía en el 2006. A nivel nacional, el acceso a los créditos de
PyMEs lo encontramos en las décadas del ‘60 y ‘70, donde florecieron las
llamadas “cooperativas de crédito”, cuya fiscalización presentó problemas de
competencia entre el B.C.R.A. y el ex INAM (actual INAES, Instituto
Nacional de Asociativismo y Economía Social), hasta el dictado del decr. 1367/
93, que en su artículo estableció: “El Banco Central tiene competencia derivada
de la Ley de Entidades Financieras y de su Carta Orgánica para fiscalizar a
las asociaciones mutuales, en lo concerniente a la actividad de dichas entidades
que comprenda el ahorro de sus asociados y la utilización de esos fondos para
prestaciones mutuales”.
A través de la Comunicación “A” 2257 (4/10/1994), el Banco Central hizo
saber que resolvió “considerar que las asociaciones mutuales que prestan el
servicio de ayuda económica, realizan operaciones de intermediación habitual
entre la oferta y la demanda de recursos financieros cuando reciban fondos
de terceros no provenientes de sus socios activos (considerando que son tales
los que participan plenamente de la actividad de estas asociaciones con todos
los derechos y obligaciones que estipulan los respectivos reglamentos)”
(Comun. cit., punto 1.1), o cuando “los fondos aportados por sus socios acti-
vos para la prestación del servicio no sean uniformes ni habituales, es decir
que no provengan de una porción de la cuota social mensual o como porcen-
taje de sus ingresos periódicos” (ibid., punto 1.2.), cuando “demandan fondos
de terceros o de socios adherentes u otros de categoría similar que no sean
socios activos” (ibid., punto 1.3), o cuando acuerdan retribuir, bajo cualquier
denominación, los fondos que reciban para prestar el servicio y/o que estos
puedan o deban ser reintegrados a los aportantes” (ibid., punto l.4.). Según el
segundo párrafo del punto 2 de esta Comunicación, “cuando la prestación de
ayuda económica por parte de las asociaciones mutuales configure una
intermediación habitual de la oferta y demanda de recursos financieros, resul-
tan de aplicación los artículos 1º, 3º y 38 de la ley 21.526 de Entidades Finan-
cieras y las sanciones por su incumplimiento previstas en su artículo 41”.
Pero aun así, seguíamos con un cuadro de fuerte incertidumbre, ya que al
decir de los autores: “Sustentado en su interpretación de las normas con-
tenidas en la ley 20.321 de asociaciones mutuales, el INAES, aun siendo
un organismo de control por la forma jurídica, entiende contar con fa-
cultades regulatorias amplias y con equipos humanos y técnicos sufi-
cientes para asumir la fiscalización formal y sustancial de las asociacio-
nes mutuales que brindan el denominado servicio de ayuda económica.

Los riesgos implícitos en esta situación son importantes, ya que las aso-
ciaciones mutuales comprendidas están actuando además fuera de las
restantes formas de control, como el que ejerce la AFIP en materia
tributaria o la Unidad de Información Financiera (UIF), en relación con
la fiscalización del dinero proveniente de actividades ilícitas” (5).
Volviendo al análisis de la ley 26.117 y su decreto reglamentario, encontra-
mos en su art. 1º la enunciación de su razón de ser: Según el art. 1º, el objeto
de la ley es “la promoción y regulación del microcrédito, a fin de estimular el
desarrollo integral de las personas, los grupos de escasos recursos y el forta-
lecimiento institucional de organizaciones no lucrativas de la sociedad civil
que colaboran en el cumplimiento de las políticas sociales”, realizando una
definición legal y cuantitativa (aunque móvil) de lo que debe entenderse por
microcrédito: “préstamos destinados a financiar la actividad de emprendimientos
individuales o asociativos de la economía social, cuyo monto no exceda una
suma equivalente a doce veces el importe de un salario mínimo, vital y móvil”
(art. 2º). Son consideradas sujetos activos de estos préstamos las asociacio-
nes sin fines de lucro, asociaciones civiles, cooperativas, mutuales, fundacio-
nes, comunidades indígenas, organizaciones gubernamentales y mixtas, que
otorguen microcréditos, brinden capacitación y asistencia técnica a los
emprendimientos de la economía social.
Los microcréditos deberán aplicarse a financiar actividades productivas o
de comercialización en pequeña escala, con exclusión del consumo. Los
microcréditos pueden ser otorgados a emprendimientos asociativos (por ejemplo,
cooperativas), pero también a usuarios individuales, englobados por su reduci-
da dimensión económica dentro del concepto de economía social. De este
modo, las cooperativas podrían actuar en algunos casos como instituciones de
microcrédito y en otros como beneficiarios directos de microcréditos.
Para determinar las pautas a seguir en lo referido a la distribución de los
recursos se crea la Comisión Nacional de Coordinación que “podrá diseñar
líneas de financiamiento específicas, según las necesidades del sector de
prestatarios y de las instituciones de microcrédito” (decr. art. 13). A través
del art. 12 de la ley se crea el Fondo Nacional para ejecución del Programa
(5) GLEIZER, Aarón, “Ley de …” cit., p. 510.

de Promoción del Microcrédito, y según el art. 14 estará integrado por las

asignaciones presupuestarias que estipula la misma ley ($ 100.000.000 se-
gún el art. 15) y las que se establezcan en las respectivas leyes de presu-
puesto, como así también las herencias, donaciones, legados de terceros,
cualquier otro título y fondos provenientes de organizaciones y agencias
públicas o privadas de cooperación.
De acuerdo con el art. 16 de la ley 26.117, las denominadas instituciones
de microcrédito tendrán a su cargo el financiamiento de los denominados
emprendimientos de la economía social, “como así también deberán desarro-
llar programas de capacitación, asistencia técnica y medición de los resulta-
dos de su aplicación”. A tal efecto, según el art. 17 de la ley, la Comisión
Nacional promoverá la sostenibilidad de las instituciones de microcrédito y el
acceso a éste por parte de los prestatarios finales previstos en la ley, estable-
ciendo programas de financiamiento, asistencia técnica y capacitación a favor
de aquellas.
La supervisión de los fondos otorgados a las instituciones de microcrédito
para la constitución de las respectivas carteras estará a cargo de la Comisión,
tanto para los préstamos que se otorguen como para su recupero. Si se deter-
minaran falencias, la institución de microcrédito será sancionada, sin perjuicio
de las acciones legales que fueren menester, a cuyo efecto tales instituciones
deberán cumplimentar las obligaciones informativas periódicas que establez-
ca la reglamentación pertinente; si se determinaran irregularidades, la institu-
ción de microcrédito será sancionada por el Ministerio de Desarrollo Social
con apercibimiento, suspensión en el Registro por el plazo máximo de seis
meses o exclusión definitiva de aquél.
Algo muy importante establece el art. 19, al decir que las operaciones de
microcrédito estarán exentas de tributar el impuesto a las ganancias, a la
ganancia mínima presunta y al valor agregado, según corresponda, que debe
analizarse en consonancia con el art. 21 por lo que se procura invitar a
provincias y municipios a la desgravación, tanto de impuestos como de tasa,
de estas operaciones.
b. Capital
Al respecto el art. 32 L.E.F. preceptúa que “las entidades mantendrán los
capitales mínimos que se establezcan”, que no es el capital de las S.A $20.000
conforme las pautas para esta modalidad societaria, sino que va a ser el que
fija el BCRA. Esta es una norma claramente coyuntural, que es fijada ponde-
rando las situaciones del mercado. Es evidente que este monto debe fijarse en
forma abstracta para aplicarse a una generalidad de casos y no a cada entidad

en particular.
La Comunicación “A” 4782 (capitales mínimos de entidades financieras)
en su Sección 7.3. determina que el aporte de capital deberá ser realizado en
efectivo; excepcionalmente, la Superintendencia autorizará su integración con:
títulos valores públicos nacionales; instrumentos de regulación monetaria del
Banco Central; depósitos y otras obligaciones por intermediación financiera
de la entidad.
c. Limitaciones a la negociación de acciones

Al respecto el art. 15º L.E.F. dice que: “Los directores de las entidades
financieras constituidas en forma de S.A., sus integrantes, miembros de los
consejos de vigilancia, síndicos deberán informar sin demora cualquier nego-
ciación de acciones o cualquier otra circunstancia que sea capaz de producir
un cambio en la calificación de las entidades o que pueda alterar la estructura
de los respectivos grupos de accionistas”.
Esta obligación también la tendrán los adquirentes, enajenantes de accio-
nes y los consejos de administración de las sociedades cooperativas y sus
integrantes.
El B.C.R.A. “es el que va considerar la oportunidad y conveniencia de
esas modificaciones” teniendo la facultad para denegar su aprobación como
también para revocar las autorizaciones concedidas, cuando se hubieren pro-
ducido cambios que sean fundamentales en las condiciones básicas que se
tuvieran en cuenta para acordarlas.
Atribuciones del directorio: Determinar la ejecución de la política mo-
netaria y financiera del banco. Le corresponden también aprobar las transfor-
maciones de acciones que según L.E.F. requiere autorización del banco.
d. Restricciones a los cargos directivos

El art. 10 L.E.F. dispone que: No podrán desempeñarse como promotores,
fundadores, directores, administraciones, miembros de los consejos de vigilan-
cia, síndicos, liquidadores o gerentes de las entidades comprendidas en esta ley:
a) los afectados por la inhabilidades e incompatibilidades establecidas por
el art. 264 de la ley 19.550
- Los que no pueden ejercer el comercio.
- Los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta 10 años después de
su inhabilitación; los fallidos por quiebra casual o los concursados hasta 5 años
después; los directores y administradores de sociedades cuya conducta sea

calificada de culpable o fraudulenta hasta 10 años después.
- Los condenados con pena accesoria de inhabilitación de ejercer cargos
públicos, los condenados por hurto, robo, defraudaciones, cohecho, emisión de
cheques sin fondos y los delitos contra la fe pública, hasta pasados 10 años de
la condena en todos los casos.
- Funcionarios de la administración pública, cuyo desempeño se relaciona
con el objeto de sociedad, hasta 2 años después.
b) Inhabilitados para ejercer cargos públicos.
c) Deudores morosos de las entidades financieras.
d) Inhabilitaciones para ser titulares de las cuentas corrientes, hasta 3
años después de cesada dicha medida.
e) Los inhabilitados por aplicación de sanciones del art. 41 L.E.F. que es
la inhabilitación para desempeñarse como promotores, fundadores, directores,
mientras dure el tiempo de la sanción.
f) Quienes hubiesen sido declarados responsables de irregularidades en
el gobierno y administración de las entidades financieras por decisión de auto-
ridad competente (no hay duda que aquí debemos estar ante una sanción
firme aplicada por el P.J.).
Esta norma de corte sancionatorio debe entenderse en forma estricta,

como toda sanción o limitación a los derechos. Lo que está claro es que aun-
que no se enumere en ella a los accionistas, el control de éstos se hará en el
momento de otorgar la autorización para funcionar (art. 8º), cuando se deba
informar al B.C. ante la negociación de las acciones (art. 15), y en la obliga-
ción que se puede imponer de transferir las acciones (art. 35 bis).
B. Clases de entidades
Enumeradas en el art. 2º L.E.F.: “a) Bancos comerciales; b) Bancos

de inversión; c) Bancos hipotecarios; d) Compañías financieras; e) Socie-
dades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles; f) Cajas
de créditos”.
Como ya expresáramos, esta enumeración no puede considerarse taxativa
“… la autoridad de aplicación -el Banco Central- podrá extender la
aplicación de la ley a otras entidades o empresas…” (6). Esta enumeración

cobra cierta importancia cuando analizamos cuáles son las operaciones que
pueden realizar las diferentes entidades. Lo referido parte de que la actividad
bancaria puede, en principio, ser regulada y encararse de dos maneras, como
banca especializada (múltiple) o como banca genérica (integrada); en el pri-
mero de los casos, las operaciones que puede realizar cada entidad se en-
cuentra supeditada a su calificación, no pudiendo realizar otras ajenas a las
mismas sin caer en la situación de abuso de derecho (no sería propiamente
una actividad irregular como ya lo diferenciáramos ut supra); en el método de
la banca genérica/integrada, la mera calificación de banco u entidad financie-
ra es la única existente contando con la posibilidad de realizar todas las opera-
ciones (tanto activas como pasivas) que hagan a éstos “… De acuerdo con
el devenir histórico, la especialización en los países de larga tradición
bancaria consistió en un hecho natural y la misma actividad fue dándole
forma. Por el contrario, en los países que no poseen esa tradición, la
especialización se dio, en virtud que las disposiciones legales así la con-
cibieron…” (7).
En el régimen argentino actual se ha optado por una posición ecléctica o
mixta. Se ha continuado con la tipificación de las entidades (siguiendo el mo-
delo de las leyes anteriores), pero se le otorga la posibilidad a los bancos
comerciales de realizar todo tipo de operaciones típicas siempre y cuando no
se le prohíban expresamente (art. 21). No obstante esta amplia libertad, se
requerirá autorización previa para actuar en el mercado cambiario, de comer-
cio exterior o de intermediación con títulos valores.
Para el resto de los tipos (léase bancos de inversión, hipotecarios, compa-
ñías financieras, etc.) las operaciones permitidas se encuentran enumeradas
en la L.E.F., sin perjuicio de que la autoridad de aplicación pueda autorizarlas
para la realización de otras.
(7) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y financie-
ras, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 132.
1. Operaciones permitidas
Los arts. 20 a 27 tratan las operaciones que tienen permitido realizar los
intermediarios del sistema financiero. Como ya dijimos, nuestro legislador ha
optado por un sistema mixto entre la banca especializada y la universal, al
darle la posibilidad a los bancos comerciales de realizar toda operatoria típica-
mente bancaria que no le sea expresamente prohibida. Para el resto de las
entidades, la lista no puede considerarse taxativa ni cerrada, sólo otorga un
mínimo de operaciones que pueden realizar; el propio art. 20 lo refleja cuando
permite al Central ampliar la autorización a otras actividades que no estén
comprendidas entre las que la ley enumera.
Finalmente, el art. 27 posibilita la contratación entre las propias entidades
financieras, siempre que cada una actúe en su esfera de autorización.
Bancos comerciales: Desarrollan y efectúan todas las operaciones acti-

vas, pasivas y de servicios que no les sean prohibidas por la ley o por el B.C.
Son las únicas que pueden captar depósitos a la vista, consecuencia ésta
de reconocer a los bancos comerciales como únicos intermediarios moneta-
rios del sistema, verdaderos mediadores en los pagos, y creadores del “dinero
bancario”
Estas entidades, de amplia difusión, fueron las primeras en surgir, siendo el
nacimiento de las demás, especializaciones de éstas.
El B.C., según la Comunicación “A” 2241, los clasifica en:
1) Minoristas: pueden realizar todas las operaciones activas, pasivas y
de servicio (art. 21 L.E.F.).
2) Mayoristas: pueden efectuar todas las operaciones y servicios que la
ley establezca para los minoristas, pero sólo sean habilitados a captar depósi-
tos de inversores calificados, según la reglamentación (ver al respecto la Co-
municación “A” 2252 donde se los precisa).
3) De segundo grado: pueden realizar todas las operaciones, pero no
pueden captar depósitos del público y van a estar sujetos a las relaciones
sobre el fraccionamiento del riesgo de crédito, que fije la reglamentación (tam-
bién reglamentado por la Comunicación “A” 2252 a cuya lectura remitimos).
Bancos de inversión: Estos recogen el ahorro de la comunidad mediante

la emisión de bonos representativos de deuda y lo destinan a conceder crédi-
tos a mediano y largo plazo; se los autoriza inclusive a otorgar préstamos a
corto plazo, siempre que revistan las características de ser complementarios

de otros préstamos a mediano y largo plazo. Estas entidades, en mercados
desarrollados, aparecen asociadas al mercado de capitales, financiando y ase-
sorando sobre la emisión y colocación de títulos, la mayoría de las veces me-
diante la celebración del contrato de underwriting (Capítulo 16). En nuestro
país su imposición es meramente legislativa, a diferencia de otros países, como
por ejemplo EE.UU. (donde gozan de una amplia trayectoria), y quizás por allí
podamos entender su escaso desarrollo.
Pueden también:
- Otorgar avales, fianzas u otras garantías y aceptar y colocar letras y
pagarés de terceros vinculados con operaciones en que intervinieren;
- Realizar inversiones en valores mobiliarios vinculados con operaciones
en que intervinieren, prefinanciar sus emisiones y colocarlos;
- Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente
liquidables;
- Actuar como fideicomisarios y depositarios de fondos comunes de inver-
sión, administrar carteras de valores mobiliarios y cumplir otros encargos fidu-
ciarios;
- Obtener créditos del exterior y actuar como intermediarios de créditos
obtenidos en moneda nacional y extranjera;
- Realizar operaciones en moneda extranjera, previa autorización del Ban-
co Central de la República Argentina;
- Dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto; y
- Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.
Bancos hipotecarios: Estas entidades responden al alto fin de lograr la

financiación de la casa propia, a tasas que en general son inferiores al merca-
do, operando a largo plazo y garantizando la operación con la propia inversión
del crédito otorgado (el art. 23 inc. c es claro en el sentido de que el préstamo
que se otorgue es con fines determinados) por su importancia han sido siem-
pre apuntalados desde el sector oficial. En nuestro país funciona desde 1886
el Banco Hipotecario Nacional (creado por ley 1804). Las operaciones tanto
activas como pasivas están detalladas en el art. 23 L.E.F.
- Recibir depósitos de participación en préstamos hipotecarios y en cuen-
tas especiales;
- Emitir obligaciones hipotecarias;
- Conceder créditos para la adquisición, construcción, ampliación, refor-

ma, refacción y conservación de inmuebles urbanos o rurales, y la sustitución
de gravámenes hipotecarios constituidos con igual destino;
- Otorgar avales, fianzas u otras garantías vinculados con operaciones en
que intervinieren;
liquidables;
- Obtener créditos del exterior, previa autorización del Banco Central de la
República Argentina y actuar como intermediarios de créditos obtenidos en
moneda nacional y extranjera;
Compañías financieras: Esta tipología tuvo un fuerte desarrollo social

en la primera mitad del siglo XX, comenzando por financiar la adquisición de
electrodomésticos (ej.: máquinas de coser), posteriormente, en la segunda mitad
del siglo pasado amplió su espectro a los automotores; a partir de la ley 18.061
se las recogió legislativamente. La habilitación para las actividades recogidas
en el inc. d) del art. 24 las presenta como típicas operadoras de lo que sería el
contrato de factoring (Capítulo 16). Se ubican en el mediano plazo, siendo la
función más preponderante la compra y venta de los bienes pagaderos en
cuotas o a término y también otros prestamos personales.
Operaciones permitidas detalladas en el art. 24º L.E.F., a saber:
- Recibir depósitos a plazo;
- Emitir letras y pagarés;
- Conceder créditos para la compra o venta de bienes pagaderos en cuo-
tas o a término y otros préstamos personales amortizables,
- Otorgar anticipos sobre créditos provenientes de venta, adquirirlos, asu-
mir sus riesgos, gestionar su cobro y prestar asistencia técnica y administrati-
va;
- Otorgar avales, fianzas u otras garantías, aceptar y colocar letras y pa-
garés de terceros;
- Realizar inversiones en valores mobiliarios a efectos de prefinanciar sus
emisiones y colocarlos;
liquidables;
- Gestionar por cuenta ajena la compra y venta de valores mobiliarios y

actuar como agentes pagadores de dividendos, amortizaciones e intereses;
- Actuar como fideicomisarios y depositarios de fondos comunes de inver-
sión; administrar carteras de valores mobiliarios y cumplir otros encargos fi-
duciarios;
- Obtener créditos del exterior previa autorización del Banco Central de la
República Argentina, y actuar como intermediarios de créditos obtenidos en
moneda nacional y extranjera;
- Dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto; y
Sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles:

Estas entidades son complementarias de la actuación de los bancos hipoteca-
rios, pero amplía su actuación al existir la posibilidad de que los préstamos se
apliquen en referencia a otros inmuebles que no tengan por fin servir de hogar
al receptor. Se reglamentaron primariamente con la ley 10.038 de 1941, incor-
porándose finalmente a la L.E.F. por medio del dictado de la ley 21.526. Entre
las operaciones que pueden realizar están:
- Recibir depósitos en los cuales el ahorro sea la condición previa para el
otorgamiento de un préstamo, previa aprobación de los planes por parte del
Banco Central de la República Argentina;
- Conceder créditos para la adquisición, construcción, ampliación, refor-
ma, refacción y conservación de viviendas u otros inmuebles, y la sustitución
de gravámenes hipotecarios constituidos con igual destino;
- Participar en entidades públicas y privadas reconocidas por el Banco
Central de la República Argentina que tengan por objeto prestar apoyo finan-
ciero a las sociedades de ahorro y préstamos;
- Otorgar avales, fianzas u otras garantías vinculados con operaciones en
que intervinieren;
liquidables; y
Caja de créditos: Estas cajas adoptaron en un principio la figura de coo-

perativas de crédito, especialmente desde 1956 en adelante. Con la ley 21.526,
éstas fueron “obligadas” a convertirse en bancos dando nacimiento a entida-

des como es hoy “Credicoop”. Para un mejor desarrollo del tema remitimos a
lo dicho anteriormente al comentar la ley 26.117. La L.E.F. enumera las ope-
raciones que tienen permitidas en el art. 26:
- Conceder créditos a corto y mediano plazo que estén destinados a pe-
queñas empresas y productores, profesionales, artesanos, empleados, obre-
ros, particulares y entidades de bien público;
- Otorgar avales, fianza u otras garantías;
liquidables;
Otra clasificaciones de entidades

En función del carácter de las personas las entidades pueden ser privadas
o públicas.
a) Entidades financieras de la Nación: entre ellas se encuentran el Banco
Oficial, Banco de la Nación Argentina, Banco Hipotecario Nacional.
b) Entidades financieras de las provincia.
c) Entidades financieras de las municipalidades
d) Entidades financieras privadas.
2. Operaciones prohibidas
En todas las legislaciones del mundo, casi desde siempre, se ha intentado

que el empresario financiero no emprenda negocios extraños en los cuales no
cuente con objetividad con los fondos depositados por sus clientes. Este con-
junto de normas que son la primera muestra de protección al consumidor ban-
cario han sido receptadas también por nuestra legislación. A estas reglas se
deben agregar aquellas que limitan la expansión del crédito que se puede otor-
gar y las garantías a éste.
Consignadas en el art. 28 L.E.F., son comunes a todas las entidades con
excepción de la emisión de giros o transferencias de plaza a plaza, que no rige
para los bancos comerciales.
La primera de las operaciones prohibidas (explotar por cuenta propia em-

presas de cualquier otra clase que no sea la bancaria) data de la legislación
italiana de la Edad Media y con ella se buscaba evitar que inversiones propias
del banquero acarrearan pérdidas de solvencia y/o liquidez de las entidades.
En nuestro país la prohibición fue absoluta hasta la sanción de la ley 24.144,
en la cual se prevé la posibilidad de realización de tales inversiones siempre
que se cuente con autorización del B.C.; la razón de este cambio se fundaría
en “… la necesidad de conferir un marco legal a la actividad del Banco
Central que ha reconocido la actuación de los bancos y entidades finan-
cieras en empresas y negocios vinculados a la actividad bancaria, como
la creación de redes de cajeros automáticos; la participación en redes
de transmisión de datos; participación en sociedades de bolsa; partici-
pación en empresas emisoras de tarjetas de crédito; participación en
empresas de seguros de retiro; actuación en negocios inmobiliarios; en
venta de seguros; importación de bienes; etc.” (8) (actualmente se com-
prenden: agente bursátil o extrabursátil en bolsas o mercados de valores; ex-
plotación y administración de redes de cajeros automáticos; sistemas de trans-
misión electrónica de transacciones con entidades y/o sus clientes; adminis-
tración de fondos de jubilaciones y pensiones; administración de carteras de
fondos comunes de inversión como sociedad gerente; emisión de tarjetas de
crédito, débito y similares; administración de círculos cerrados de ahorro; asis-
tencia financiera mediante operaciones de locación de bienes de capital,
durables e inmuebles, adquiridos con tal objeto leasing o sobre créditos pro-
venientes de ventas factoring; gestión de cobranza de facturas de servicios
públicos, créditos y similares y servicio de pago de salarios, de pago a provee-
dores y de recolección de recaudaciones; servicio de procesamiento y/o trans-
misión de datos vinculados a la actividad financiera; servicios de información
crediticia para uso comercial y financiero; asesoramiento en materia financie-
ra y de inversiones, y para fusiones y/o adquisiciones de empresas, siempre
que no implique administración o gestión empresaria; sociedades de garantía
recíproca, con el carácter de socio protector; asesoramiento sobre manejo de
fondos y/o administración de fideicomisos respecto de actividades compati-
bles con la clase de entidad; fiduciario de fideicomisos financieros; transporte
(8) VILLEGAS, Carlos G., Régimen... cit., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 198.
y/o custodia de caudales y valores, lo que incluye el servicio de transporte de

correspondencia y documentación de índole financiera de las entidades y/o de
sus clientes; servicio de seguridad asociado para locales de entidades finan-
cieras, en ambos casos, en la medida en que sea un complemento de la pres-
tación del servicio a la/s entidad/es propietaria/s; servicio de agente de regis-
tro de títulos valores y de letras hipotecarias escriturales; servicio de liquida-
ción de operaciones con títulos valores; cámaras de compensación de fondos;
adquisición con carácter transitorio de participaciones en empresas para fa-
cilitar su desarrollo, con la finalidad de vender posteriormente las tenencias,
otorgamiento a esas empresas de financiaciones y asesoramiento en la plani-
ficación y dirección. En todos estos casos no será necesaria la autorización
del Central). Es de advertir que aun antes de esta última reforma, lo que
estaba prohibido era explotar por cuenta propia las empresas pero no impedía
la participación accionaria en ellas, siendo lícito tal actuar siempre que esto se
colocara en el balance en la categoría de activos inmovilizados. Actualmente,
el Central ha dictado la Comunicación “A” 3086 (Servicios complementarios
de la actividad financiera y actividades permitidas); en ella se define lo que es
“explotar por cuenta propia”, entendiendo por tal “cuando la participación su-
pere el 12,5% del capital social de la empresa o el 12,5% de los votos o, en los
casos en que los porcentajes sean inferiores, cuando la participación otorgue
los votos necesarios para formar la voluntad social en las asambleas de accio-
nistas o para adoptar decisiones en reuniones de directorio u órgano similar.
También… cuando tales actividades se pretendan llevar a cabo en cumpli-
miento de mandatos conferidos por terceros, cualquiera sea su relación o vin-
culación a la entidad.
El segundo supuesto contempla la prohibición de constituir gravámenes
sobre sus bienes sin previa autorización del Banco Central. Con esto se busca
evitar que se deje a los acreedores de la entidad en una disparidad no creada
por la legislación. Es que en realidad los bienes del banco son relativamente
escasos en relación con el numerario que maneja. Este inciso debe interpretarse
en consonancia con el art. 30 inc. b) que manda a adecuarse a las normas
dictadas en materia de otorgamiento de cualquier tipo de garantía, pero aquí la
garantía se contempla en el sentido de negocio propio de la entidad que puede
otorgar fianzas o avales como parte de su operatoria diaria cobrando una
comisión por ello. Se evita la disminución de la responsabilidad patrimonial,
afectación de los derechos de terceros y perdidas de solvencia.
Aceptar en garantía sus propias acciones es la tercera de las prohibicio-
nes. Es un correlato del art. 222 de la L.S.C. 19.550 que prohíbe a la S.A.
recibir en garantía sus propias acciones, por el vaciamiento que se podría

producir de ella ante la necesidad de hacer valer las garantías que se le han
otorgado. Esta norma contempla especialmente el caso de los directores que
prestan fianza por su actuación.
El inciso d) de este artículo busca evitar un caso de fraude y falta de
objetividad en la contratación, al tratarse de sujetos que cuentan con informa-
ción privilegiada a la hora de tomar sus decisiones y una alta cuota de poder
para imponer sus requerimientos a la entidad; nos referimos a la prohibición
de operar con sus directores y administradores y con empresas o personas
vinculadas con ellos, en condiciones más favorables que las acordadas de
ordinario a su clientela. Esta norma encuentra su correlato en las leyes 19.550
(sociedades comerciales) y 20.337 (sociedades cooperativas), y no presenta
una prohibición absoluta a la contratación, sino que sólo la limita a las condi-
ciones de mercado.
Finalmente, el último de los incisos de este art. 28 fija una prohibición no
aplicable a los bancos comerciales, emitir giros o efectuar transferencias de
plaza a plaza, con excepción de los bancos comerciales. Esto se relaciona con
el servicio de caja prestado por estas entidades y la posibilidad que tienen de
recibir depósitos a la vista, actuando como verdaderos mediadores en los pagos.
El art. 29 da la posibilidad a las entidades de ser titulares de acciones (de
cualquier tipo cabe agregar), de otras entidades financieras, sean del tipo que
sean (compañía financiera, banco de inversión, etc.), previa autorización del
Banco Central. En esta norma se apoyaban quienes, con anterioridad a la
reforma por la ley 24.144, bregaban por la prohibición de las entidades de
participar en cualquier otro tipo de negocio. Más allá de estas postulaciones,
lo cierto era que del texto de la ley sólo surgía la prohibición de explotar otras
empresas, no de participar en ellas, y atento a que los límites a los derechos
deben interpretarse en sentido estricto (aun en un sistema regulado), no con-
sideramos que se pudiera aplicar analógicamente esta norma. Hoy el proble-
ma ha quedado superado, como ya lo vimos.
El último supuesto de este artículo contempla la necesidad de adquirir
acciones/obligaciones de empresas de servicios públicos, cuando sea nece-
sario para la prestación de éste (v.gr.: asociarse a cooperativas de electrici-
dad del interior provincial para acceder al servicio de luz o agua para las
sucursales/filiales allí instaladas). En este caso no será necesaria la autori-
zación del Central.
C. Régimen patrimonial
1. Responsabilidad patrimonial
La L.E.F. lo regula en los arts. 32 y 33.

Se establecen medidas para determinar el estado de las entidades respec-
to de los pasivos que asumen y a las inmovilizaciones de activos que experi-
mentan. No se puede perder el norte en este tema; es que la empresa banca-
ria, a diferencia de otros emprendimientos, cuenta con un capital propio que
es ínfimo en relación con sus derechos y obligaciones, debido a la capacidad
de endeudamiento de la empresa bancaria y la creación del “dinero bancario”
mediante el otorgamiento de créditos (de allí que se diga que el principal capi-
tal de un banco es la confianza que genera en terceros), operando con recur-
sos brindados por terceros, y aplicando los aportes de los socios a la instala-
ción y mantenimiento de los espacios físicos de operación y demás gastos
menores. Recién en los últimos años, en Europa se ha comenzado a hablar de
la necesidad de precisar que los bancos que realicen inversiones de mayor
riesgo tengan un mayor capital social con el cual responder por éstas, en una
relación de proporcionalidad directa entre mayor riesgo y mayor inversión.
Además de esto se presenta la necesidad de un “encaje mínimo” con el
que deben contar las entidades (su ampliación tiene fuertes efectos en la eco-
nomía al disminuir la cantidad e dinero circulante y viceversa). Este encaje
mínimo es la fracción que debe conservar fuera de circulación cada entidad
con relación a lo recibido, pudiendo destinar el resto al otorgamiento de prés-
tamos. El art. 32 se hace cargo de esta situación cuando manda a las entida-
des a mantener los capitales mínimos que la reglamentación establezca. Con
esto también se intenta mantener la liquidez de la entidad, ya que a mayor
encaje mejor liquidez.
El art. 33 manda a destinar parte de las utilidades obtenidas durante el
ejercicio a cubrir un fondo de reserva, que será fijada por el Central entre un
10% a 20% del total, siendo necesaria al aprobación por parte del B.C. para
que se pueda proceder a la distribución de los dividendos (apartándose en este
sentido de lo establecido en el art. 224 de la L.S.C. que permite la distribución
anticipada de beneficios).
2. Liquidez y solvencia
Los conceptos de liquidez y solvencia ya han sido desarrollados en el Ca-

pítulo 5, a cuyos términos remitimos breviatis causae. Sólo para recordar y
en un estrecho resumen diremos que entendemos por:
- Liquidez: El grado de capacidad que tiene un banco para hacer entrega de
dinero en efectivo contra los certificados de depósitos que le son presentados.
- Solvencia: Se refiere a la aptitud que tiene el banco para pagar sus com-
promisos contraídos.
El principio de liquidez y los requisitos de efectivo mínimo, establecidos en
el art. 32 L.E.F., buscan una adecuada relación entre el dinero que debe tener
el banco y los depósitos que podrían ser retirados. Sucede que normalmente, y
desde antiguo, los banqueros se percataron de que no era necesario tener
todos los depósitos que se le realizaban, sino que por la masividad de las ope-
raciones disminuía el riesgo de que ante el pedido de devolución no pudiera
devolverse esto, y de esta manera se comenzó a “apalancar” las obligaciones
con los derechos, por otro lado “… los activos más líquidos del banco son
los fondos en efectivo… la mayor liquidez está dada por la mayor facili-
dad de transformarse en dinero, al menor costo. Los activos más líqui-
dos son también los menos rentables; por ello el banquero debe medir
adecuadamente ambos extremos. No mantener fondos ociosos, pero tam-
poco excederse en los préstamos afectando su liquidez…” (9).
La vida de un banco se desenvuelve a partir de las deudas que contrae. Si
el banco se halla imposibilitado de hacer frente a los retiros por problemas de
liquidez, también entrará el banco en estado de insolvencia.
El modo de regular y evaluar los estados de liquidez y solvencia es deter-
minando las inversiones que el banco realiza, por la inmovilización de sus ac-
tivos y por el grado de morosidad de su cartera de préstamos. El Banco Cen-
tral al estar obligado a mantener un efectivo mínimo (art. 31), regula la liqui-
dez, tanto de las entidades en particular como del sistema como un todo. Entre
las principales regulaciones dictadas por el Central encontramos las comuni-
caciones “B” 9074 (Asistencia por iliquidez transitoria), “B” 9104 (Relación
(9) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria,
2ª reimp., Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 39.
para los activos inmovilizados y otros conceptos), “A” 4771 (Efectivo míni-
mo), “A” 4742 (Incumplimiento de capitales mínimos y relaciones técnicas.
Criterios aplicables), “A” 3558 (Posición de liquidez). A la lectura de ellas
remitimos, especialmente de las comunicaciones “B” 9074 y “A” 3558.
Del conjunto de esta normativa podemos sacar algunos conceptos:
- Podemos diferenciar cuatro tipos de formas de iliquidez: permanente,
transitoria, sistémica, individual.
- En principio, el Banco Central actuará adelantando fondos para evitar
situaciones de iliquidez, cuando ésta sea transitoria, es decir cuando se deba a
sucesos exógenos a la entidad que puedan solucionarse al corto plazo (los
“préstamos” que le realice el Central no podrán exceder de 30 días).
- En los casos en que exista un riesgo o iliquidez sistémica, el Central
actuará aun en aquellos casos en que la iliquidez aparezca como permanente.
- Las deficiencias en la aquella darán lugar a la realización del sumario
previsto en el art. 41 para determinar las razones de la situación y en su caso
aplicar las sanciones pertinentes.
- Las propias entidades deberán fijar políticas mínimas de liquidez, siguien-
do los lineamientos del B.C., controlando a diario su desarrollo, debiendo par-
ticipar en esto la máxima autoridad gerencial de la entidad.
3. Regularización y saneamiento
Este tema también fue tratado en el Capítulo 5, al que remitimos para un

mejor entendimiento de lo que aquí diremos.
El art. 34 L.E.F. establece que la entidad deberá presentar un plan de
regulación y saneamiento cuando:
- Se encontrara afectada su solvencia o liquidez.
- Se registraran deficiencias de efectivo mínimo durante los períodos que
el B.C.R.A. establezca.
- Registrara reiterados incumplimientos a los distintos límites o relaciones
técnicas establecidas.
- No mantuviere la responsabilidad patrimonial mínima exigida para su
clase, ubicación o características determinadas.
Asimismo, el B.C. podrá designar veedores, o exigir la constitución de
garantías.
La falta de presentación, el rechazo del plan o su incumplimiento, faculta

al B.C. dar la autorización para funcionar y/o aplicar sanciones.
El B.C., a fin de facilitar el cumplimiento del plan, podrá:
1. Admitir temporariamente excepciones a los límites y relaciones técnicas
2. Eximir o diferir el pago de los cargos y/o multas previstos.
Ahora bien, la ley no ha definido qué debe entenderse por “Plan de Regu-
larización y Saneamiento”, por tanto siguiendo a Villegas diremos que es “el
conjunto de medidas que la entidad en dificultades propone al Banco
Central a efectos de superar una determinada situación de crisis, y que…
debe consistir en: un inmediato aumento del capital de la entidad…, la
venta o cesión de la cartera de préstamos de cumplimiento irregular…,
la venta de otros activos innecesarios…, la venta de ‘participaciones’ en
otras actividades o sociedades…, la fusión con otra entidad…, cambios
en la conducción de la entidad…, mejora en las reglas de ‘control inter-
no’, y finalmente, la transferencia del paquete accionario a nuevos ac-
cionistas” (10). Lo interesante de la norma en cuestión está dado, por la obliga-
ción que tiene el Central de solicitar las explicaciones de las causas que desem-
bocaron en la situación adversa; esta explicación que preste la entidad no
debe caer en saco roto, sino que será necesario que la autoridad la tenga en
cuenta resolver en definitiva sobre las medidas a tomar; el no considerarlas
viciaría el acto por un defecto en su motivación. De esta manera se respeta,
aunque no sea más que mínimamente, el derecho de defensa consagrado por
la Constitución Nacional. Sobre quién es la autoridad con competencia para
aplicar este sistema, se pueden plantear algunas dudas; es claro que la
Superintendencia es la encargada de aprobar los planes de regularización y
saneamiento (art. 46 inc. c, COBC); y que al Directorio le corresponderá
aplicar la revocación de la autorización para funcionar (art. 14 inc. h del mis-
mo cuerpo legal); por otra parte el art. 14 en su inc. n) fija que toda atribución
no reservada a otros órganos le corresponderá al Directorio, pero no puede
vaciarse de contenido la actuación del superintendente, por lo tanto, y reali-
zando una interpretación teleológica del cuerpo normativo, entendemos que:
- La solicitud de presentaciones de planes está a cargo de la
Superintendencia, por ser el cuerpo encargado de la fiscalización y quien en
definitiva considera la pertinencia o no de aquellos;

- El veedor contemplado en la ley será designado por el superintendente,

atento a su carácter de fiscalización (más si se tiene en cuenta que la actua-
ción de éste es revisable por el presidente del B.C.);
- La constitución de garantías estaría también a cargo de la
Superintendencia, atento al carácter conservatorio y asegurativo de la medi-
da, que no implica un perjuicio definitivo sino meramente eventual;
- La prohibición de distribuir utilidades, consideramos que debe estar en
manos del directorio, por ser una sanción fortísima para los socios, que ante
esta medida ven afectados el derecho a su propiedad;
- También las posibilidades del anteúltimo párrafo del art. 34 L.E.F. deben
quedar a decisión del máximo cuerpo colegiado, ya que es este el encargado
de fijar las relaciones técnicas (art. 14 inc. d C.O.), igualmente la posibilidad
de diferir o condonar multas ya aplicadas.
- Para el resto de las medidas, que en términos amplios y subsidiarios
contempla el final del párrafo, hay que estar al caso concreto, aunque en
principio somos de la idea de que será el directorio quien deberá actuar.
D. Régimen informativo y contable
Este “régimen” se encuentra regulado en el Título IV de la ley 21.526,

fijando en pocas normas que sirven de marco a las posteriores regulaciones
del Central, las pautas acerca de las informaciones a remitir, los libros a llevar,
los estados contables a confeccionar y, finalmente, las facultades de control
que descansan ahora en su faz ejecutiva en la Superintendencia. Esta obliga-
ción de llevar libros es común a todos los comerciantes, quienes tienen la
obligación de asentar las operaciones diarias en forma continuada, sin espa-
cios en blanco, raspaduras ni enmiendas. Hoy por hoy todo este sistema se
encuentra informatizado ingresándose los datos a medida que se van produ-
ciendo para que sean diagramados y ordenados por el software, pero estas
exigencias se ven maximizadas en la actividad financiera “… donde, desde
antiguo, las legislaciones han otorgado un poder preponderante de prue-
ba a los libros de contabilidad de los bancos” (11). De allí que la autoridad
(11) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico... cit., ps. 319 y 320.
de contralor se preocupe por su veracidad. Esto se ve en la Comunicación

“A” 3016 sobre veracidad de las registraciones contables que comienza di-
ciendo: “El Banco Central de la República Argentina estima de funda-
mental importancia que las registraciones contables que efectúen las
entidades reflejen en forma precisa la realidad económica y jurídica de
las operaciones”, y ante el incumplimiento de esto plantea que: “Se conside-
ra una grave transgresión a la normativa dictada por el Banco Central
de la República Argentina, en ejercicio de la función que le acuerdan su
Carta Orgánica y la Ley de Entidades Financieras, todo acto que tienda
a deformar u ocultar los hechos, especialmente en cuanto a la efectiva
naturaleza de los riesgos asumidos o del carácter de los activos que,
directa o indirectamente, impliquen soslayar el cumplimiento de las regu-
laciones prudenciales, o de los pasivos y otros compromisos contraídos
o de los aportes de capital”.
El art. 36 L.E.F. establece que la contabilidad de las entidades y la confec-
ción y presentación de sus balances, cuentas de ganancias y pérdidas, demás
documentación referida a su estado económico financiero e informaciones
que solicite el B.C.R.A., se ajustarán a las normas que éste dicte al respecto.
Como ya dijimos, CONAU es la circular que ordena las normas sobre conta-
bilidad y auditoría; hoy por hoy los informes se deben presentar más precisa-
mente en la Superintendencia de Entidades Financieras, que también se en-
carga de determinar la normativa aplicable (art. 47 COBC).
Dentro de los 90 días de la fecha de cierre del ejercicio, las entidades
deberán publicar el balance general y su cuenta de resultados con certifica-
ción fundada de un profesional inscripto en la materia de contador público.
El art. 37 L.E.F. dispone que las entidades financieras deberán dar acceso a
su contabilidad, libros, correspondientes, documentos y papeles, a los funciona-
rios que el B.C. designe para su fiscalización u obtención de informaciones.
La misma obligación tendrán los usuarios de créditos, en el caso de existir
una verificación o sumario en trámite.
Nuevamente debe adecuarse esta normativa a lo ya dicho sobre la com-
petencia de la Superintendencia para actuar en estos casos como brazo ejecu-
tor del Central
Finalmente, el art. 38 L.E.F. dice que cuando personas no autorizadas
realicen operaciones de intermediación habitual entre la oferta y la demanda
de recursos financieros o actúen en el mercado del crédito, el BCRA podrá
requerirles información sobre la actividad que desarrollen y la exhibición de
sus libros y documentos; si se negaren a proporcionarla o a exhibirlos, aquél

podrá solicitar orden de allanamiento y el auxilio de la fuerza pública.
La contabilidad es una herramienta de altísimo valor para entender la si-
tuación financiera de cualquier empresa, pudiendo destacarse tres documen-
tos imprescindibles para todo sistema:
- El balance: que busca reflejar el estado de activos y pasivos de la empre-
sa en un momento determinado (puede asociárselo con una fotografía demos-
trativa de un instante en particular. Diríamos que es la cartelera de una pelícu-
la en un cine).
- El estado de resultados: muestra el desarrollo de la empresa en un periodo
dado, que generalmente es de un año, haciendo hincapié en las ganancias y
pérdidas (se lo ejemplifica con una proyección del movimiento de la sociedad.
Siguiendo con el ejemplo, sería la película en sí).
- La memoria: comprende información de carácter adicional a la conteni-
da en los estados financieros, indicaciones sobre los datos sociales de la enti-
dad, composición del capital, proyecciones, etc. (para finalizar el ejemplo que
hemos propuesto, la memoria serían los créditos que aparecen al final de la
película y en los cuales se nos presenta todo aquello que en la proyección no
se alcanza a ver).
La manera en que se presentará esta información se halla regulada en
cada país, pero en los últimos treinta años se ha comenzado a plantear la
necesidad de pautas uniformes, que permitan ejercer un control preciso para
aquellos supuestos, cada vez más frecuentes, en que las sociedades (entién-
dase bancos) traspasan con su actuar las fronteras de un Estado, más todavía
si ésta cotiza en Bolsa.
El esfuerzo por la armonización en la forma de presentar la información,
tiene entre sus principales actores a “International Accounting Standards
Board” (IASB), entidad no gubernamental y de investigación, que crea nor-
mas modelos propuestas a los países para su aprobación (hasta tanto esto no
suceda, éstas no son obligatorias ni vinculantes para los Estados). En 1989 (y
a pesar de haber iniciado su actuación en la década del ‘70) difunde la Norma
Internacional de Contabilidad “M” (NIC-M). No debe entenderse que estas
propuestas hacen a cambios simplemente legislativos y que afecten a las em-
presas, muy por el contrario se toma una visión macro de toda la comunidad
intentando dar nacimiento a un marco conceptual básico, en el que la sociedad
sea usuaria de la información, permitiéndole tomar sus decisiones de contrata-
ción. El plan contaba de las siguientes etapas y aspectos:
- Alcance y usuarios de la información financiera: usuarios serán todos

aquellos que utilicen la información financiera para satisfacer sus necesida-
des de información, entre los que se destacan los inversores, empleados, pres-
tamistas, proveedores y demás acreedores, clientes, organismos públicos y
directivos y público en general.
- Objetivo de los estados financieros: suministrar información acerca de la
situación financiera, actividad y flujos de fondo de la empresa.
- Hipótesis fundamentales: son fundamentalmente dos: Devengo (los efec-
tos de las transacciones y demás sucesos se reconocen cuando ocurren -y
no cuando se recibe o paga dinero o su equivalente líquido- registrándose e
informándose sobre ellos en los periodos con los cuales se relaciona) y Ges-
tión Continuada (los estados financieros se preparan normalmente con base
en que la empresa está en funcionamiento, y continuará sus actividades
durante un futuro).
- Características cualitativas de los estados financieros: son cuatro, a sa-
ber comprensibilidad, relevancia, fiabilidad y comparabilidad.
- Elementos de los estados financieros: se los divide en dos grupos, ele-
mentos que afectan la situación financiera y elementos relacionados con la
actividad. Dentro de los primeros están el Activo (recurso controlado por la
empresa del cual se espera obtener ganancias), las Obligaciones (deuda ac-
tual surgida en el pasado para cuya cancelación es necesario desprenderse de
activos) y el Patrimonio Neto (elemento residual una vez descontado del Ac-
tivo las Obligaciones). Por su parte, los elementos relacionados con la activi-
dad son los Ingresos (incremento de beneficios económicos a lo largo de un
ejercicio contable ya sea por crecimiento del activo o disminución de obliga-
ciones exceptuándose los aportes de socios) y los Gastos (decremento de
beneficios económicos en el correr de un ejercicio contable ya sea por perdi-
das de activos o aumentos de obligaciones, exceptuándose las distribuciones
de dividendos entre socios).
- Reconocimiento de los estados financieros: es el proceso de incorpora-
ción de una partida en un documento contable, que sirva para definir los ele-
mentos de la misma
- Medida de los estados financieros: es el mecanismo de determinación
para fijar el coste con el que se registrarán los elementos de los estados con-
tables. Se brega por la utilización del coste histórico (costo de ingreso/adquisi-
ción) por revestir mayor objetividad.
- Conceptos de capital y mantenimiento de capital: el capital puede ser
entendido en términos financieros (consideración del dinero invertido o sinóni-
mo del Patrimonio Neto) o físico (capacidad productiva). En el primer caso la

forma de medir el mantenimiento se basará en un análisis de la alza o baja de
los activos netos al final del periodo en comparación con los del inicio, medido
en unidades monetarias nominales. En el segundo caso se tendrá en cuenta la
comparación entre la capacidad productiva al inicio y al final del periodo. Las
empresas tienen libertad para elegir por uno u otro modelo de medición siem-
pre que respeten los principios de fiabilidad y relevancia.
Con estas normas, (que como vemos abarcan no sólo aspectos internos de
la banca) se busca optimizar la información manejada por los sujetos miem-
bros del sistema financiero, para que no se produzcan las llamadas
externalidades negativas a la hora de decidir por parte de los miembros
superavitarios y deficitarios, evitando de esta manera pérdidas de recursos
monetarios y optimizando las características del mercado financiero
E. Secreto bancario
El secreto bancario es la discreción de los bancos, los órganos de repre-

sentación administrativos, fiscalización y gobierno, los empleados y las perso-
nas en relación directa con ellos que deben observar sobre los negocios eco-
nómicos y personales de sus clientes y de los terceros que lleguen a su cono-
cimiento en el ejercicio de su profesión.
No resulta un tema fácil su tratamiento, y mucho menos baladí, no está de
más recordar que uno de los grandes sistemas financieros del planeta (el sui-
zo) ha hecho un culto del secreto bancario.
Hay muchas definiciones al respecto: “… deber de silencio a cargo de
los bancos respecto de hechos vinculados a las personas con quienes
mantienen relaciones comerciales” (12); “… obligación impuesta a los ban-
cos de no develar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes a
sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las
relaciones jurídicas que los vinculan” (13); “… obligación de no hacer,
impuesta a la entidad financiera, por los hechos e informaciones que
(12) LABAQUA, Jorge, El secreto bancario, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1970, p. 9.

(13) MALAGARRIAGA, Juan C., El secreto bancario, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1970, p. 15.
conoce en virtud de su actividad profesional” (14). Más allá de la sapiencia

de tan destacados autores optamos por realizar una definición más completa,
orientándonos a la interpretación de lo que se ha dado en llamar “nuevo dere-
cho de daños” y concientes de que a diario se inician causas por los perjuicios
producidos por develar datos, sean éstos ciertos o erróneos.
Entendemos por secreto bancario: “Es la obligación impuesta al banco
por el sistema normativo, y exigible por el cliente, de no revelar una
operación o información dada por quien realiza actos tendientes a la
contratación o contrata con una entidad financiera, y cuidar que estas
informaciones no lleguen a terceros (considerados éstos según el normal
actuar de las personas), aplicando para ello todos los medios a su alcan-
ce, estando sólo habilitado para dar a conocer la susodicha información
en los supuestos en que los fije la ley, aplicándose estos “permisos” con
carácter restrictivo y cuidando que los casos dados sean los justificados
y limitados. Esta obligación se extenderá desde el primer contacto y será
por tiempo indeterminado, no bastando que el banco demuestre su falta
de culpa para eximirse de responsabilidad”.
Esta definición tiene algunos rasgos que es bueno destacar:
- Es una obligación que surge del “sistema normativo”, es decir no limitado
tan sólo al aspecto meramente legal, sino que tiene un fundamento supralegal
tanto en los usos, las costumbres, los principios generales del derecho, y sobre
todo en la ética. Todas las “normas” que surgen de estos distintos aspectos
aportan su parte para conformar el deber de secreto. Claro que no quiero
decir con esto que no se deba legislar, pero sí que esta legislación debe adecuarse
a todo el “sistema”. También existe la posibilidad de que sea fijada en forma
contractual, pero hay que tener en cuenta que por encontrarnos ante el tipo de
contratación denominado “por adhesión a cláusulas generales”, la parte
predisponente puede sólo puede ampliar los derechos de la otra parte, pero no
acotarlo, es decir que podrá reforzarlo, haciéndolo más gravoso para el banco.
- La confidencialidad abarca tanto la información brindada para contratar
como la operación contractual misma. Todo esto debe ser objeto del deber de
secreto y sigilo.
(14) VILLEGAS, Carlos G., “El secreto financiero”, Revista Jurídica del Banco de la Nación
Argentina, Nº 47, Bs. As., 1979, p. 17.
- No es una mera obligación de no hacer. A diferencia de Martorell (y los

autores citados) que dice “... Produce una obligación de ‘no hacer’. El
banco... está obligado a abstenerse de revelar las hechos e informacio-
nes que conoce acerca de su cliente…” (15), estamos ante un deber que
exige “actividad” por parte de la entidad financiera, no es que tan sólo deba
callar, sino que además es necesario que impida que otros conozcan los datos
que se tienen. Ya hemos visto que las bases de datos que pueden tener los
bancos requieren de una serie de requisitos para darles más seguridad, y es
que la información brindada por el cliente sirve al banco para tomar su deci-
sión de contratar, es decir que la información dada no es puesta de manifiesto
únicamente en interés del cliente sino también de la propia actividad de la
entidad financiera.
- El revelar un secreto es en principio una conducta ilegal conduciendo a la
injusticia de los daños causados de esta manera, y ha de mantener este carác-
ter a no ser que exista una causa de justificación que concebida como un
factor axiológico excluya la antijuridicidad de la acción. Son causas de justifi-
cación: el ejercicio de un derecho; el cumplimiento de un deber; el estado de
necesidad; la legítima defensa; el ejercicio de la autoridad o cargo; el consen-
timiento del damnificado. Estas actitudes no pueden llevarse adelante en for-
ma abusiva ni indiscriminada, sino que deben interpretarse en forma razona-
ble, y de no actuar según un parámetro de justicia, se caerá de todos modos en
responsabilidad civil.
- El deber de secreto no comienza ni se extingue con la realización o
concreción de un negocio determinado, sino que la obligación nace con la
exteriorización realizada para contratar y subsiste aun cuando la relación haya
tocado a su fin, mientras la información no sea de conocimiento público y
pueda causarse un daño revelándolo.
- Nos encontramos ante una obligación de “resultado” sustentada en el
factor de atribución denominado “Seguridad”, surgiendo en forma accesoria
de las prestaciones principales cargo del banco.
A nivel internacional y nacido en el marco del common law, encontramos
la institución en EE.UU., donde “el acta de derecho a la privacidad financie-
ra” restringe el derecho del gobierno federal al acceso a las bases de datos
(15) MARTORELL, Ernesto E., Tratado de los contratos de empresa, 2ª ed., Depalma, Bs.
As., 2000, t. II, p. 106.
financieros retenidas por los bancos. Una agencia federal puede obtener los
datos de los consumidores sólo para un propósito legitimo, y si el requerido es
seguido por medio de una investigación. El titular de los datos puede oponerse
al cumplimiento del requerimiento (aunque esta facultad de los ciudadanos se
halla francamente limitada en la actualidad por el poder que adquirió el gobier-
no federal tras la grave crisis del 2001 que llevó a cercenar muchas de las
garantías personales con que se contaban en EE.UU.).
Pero una entidad financiera puede notificar a las autoridades acerca de
una posible violación legal y ésta llegar a un conocimiento profundo de la
situación siguiendo el procedimiento establecido por “el acta de derecho a la
privacidad financiera”.
Un caso relacionado con esto ocurrió en 1985 cuando el gobierno multó al
Banco de Boston y a otros bancos por no haber informado que habían cobra-
do depósitos multimillonarios en moneda en efectivo de pequeño valor, forma
en que la mafia maneja el dinero.
Otro supuesto paradigmático del secreto bancario se encuentra en Sui-
za, nación que ha desarrollado este instituto en tal forma que ha llegado a
convertirlo en un producto reconocido a nivel mundial, codiciado por todos
aquellos que buscan la excelencia en lo referido a la protección de su intimi-
dad financiera, lo cual encontró su mayor depuración legislativa en la Fede-
ral Banking Act de 1934, que constituye lo medular en lo referente a la
estructura legal que regula al secreto bancario en Suiza. En ella se conside-
ra al deber de confidencia del banquero como un deber profesional por cuya
violación debe ser sancionado por la ley penal. Cualquier banquero que di-
vulgue secretos bancarios sobre sus clientes o terceras partes es castigado
con prisión o con multa.
El artículo 47 es el texto fundamental de esta ley: “1. Cualquier persona
que, en calidad de miembro de una corporación, empleado, representan-
te, liquidador o comisionado de un banco, observador de la Comisión
de Bancos, o miembro de una sociedad o un empleado de una firma
auditora autorizada, haya revelado un secreto que le hayan confiado y
que hubiera conocido por medio de su práctica o empleo, cualquier per-
sona que haya incitado a otro a violar el secreto profesional, será san-
cionado con prisión por un máximo de seis meses o con una multa que
no excederá los 50.000 francos.
2. Si el ofensor actuó con negligencia, la sanción consistirá en una
multa que no excederá los 30.000 francos.
3. La violación del secreto permanece sancionable aun cuando la

práctica o empleo hayan terminado o el sostenedor del secreto no traba-
je más en la industria bancaria.
4. Reservadas son las disposiciones de la legislación federal y cantonal
que rigen en cuanto a la obligación de informar a las autoridades y
testificar en Corte”.
Es importante indicar que esta ley permite al cliente del banco obtener que
el banquero acate el secreto bancario sin tener que argüir un interés específi-
co, es decir, incondicionalmente.
Sin embargo, existen varias excepciones al secreto bancario suizo conte-
nido en el art. 47 del Acta Bancaria que obligan al banquero a informar a las
autoridades y a testificar en la Corte. Estas excepciones están estrictamente
reguladas y definidas dentro del sistema legal. En casos civiles, se aplica res-
pecto de las herencias, divorcios y cobranzas de deudas y quiebras, mientras
que en los casos criminales concierne a los procedimientos legales referidos
al lavado de dinero.
Cabe señalar, debido a que no se menciona en el art. 47 del Acta Bancaria
suiza sino que se desprende de todo el armazón legal, que el secreto bancario
suizo es absoluto, estando prohibido revelar cualquier información que el banco
posea sobre un cliente, inclusive la misma existencia de una cuenta bancaria.
Se puede mencionar que al contratar con un banco de aquel país se puede
estipular a quién se autoriza acceso a la información sujeta a secreto bancario, o
posteriormente el cliente puede en forma expresa consentir lo ya indicado.
Los artículos del Código Penal suizo que regulan también el secreto banca-
rio son los dos siguientes: el art. 162, que considera la acción punitiva contra la
revelación de secretos comerciales o información de negocios confidencial; y el
art. 320 que trata de la confidencialidad ocupacional. También es importante
señalar que el Código Penal suizo cubre a la vez al espionaje económico. Así, el
art. 273 del Código Penal suizo amenaza con sentencia de prisión a los espías
extranjeros que traten de obtener información sobre clientes de bancos suizos.
Incluso si el cliente autoriza al banco a dar información a un gobierno
extranjero, por ley el banco no puede divulgar alguna. El propósito de esta
disposición es coartar cualquier presión o chantaje que autoridades extranje-
ras pudieran ejercer sobre un cliente de un banco suizo para que de esa mane-
ra aquel que pida al banco la revelación de la existencia de una cuenta banca-
ria en Suiza no tenga certeza alguna (considérese, por ejemplo, al régimen
nazi que utilizó tales prácticas sobre clientes judíos de bancos suizos).
El art. 271 del mismo cuerpo legal está dirigido contra las autoridades
administrativas extranjeras (policía, autoridades de impuestos y aduanas, et-
cétera) que conduzcan investigaciones en territorio suizo.
En lo que hace al análisis de la normativa argentina sobre el tema, lo
tenemos a nivel de legislación común en el art. 2207 C.C. que en el contrato
de depósito impone al depositario la obligación de guardar secreto sobre lo
recibido; también el C.P. en su art. 156 contempla la figura típica del “secreto
profesional”; en la legislación específicamente bancaria, el decreto-ley 14.962
impuso al Banco Central el deber de guarda respecto de los datos recogidos
en su actividad de ente fiscalizador y de control; la primera ley orgánica de
entidades financieras (18.061) establecía el secreto bancario para todas las
actividades activas, pasivos y de servicio imponiéndole este derecho-deber a
todos los integrantes del sistema financiero; “… en nuestro derecho el se-
creto bancario tiene raíz constitucional, guardando relación con la ga-
rantía de inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles
privados y con el principio de que nadie está obligado a declarar contra
sí mismo (art. 18 de la Constitución Nacional)…” (16).
Con la reforma a la ley de entidades financieras se circunscribió el secreto
únicamente a las operaciones pasivas, que comprenden los depósitos banca-
rios (a plazo y a la vista), las obligaciones negociables y también otros papeles
emitidos por los bancos a favor de inversores o acreedores financieros nacio-
nales o extranjeros. Aunque en el capítulo décimo trataremos en profundidad
el tema, podemos adelantar que son todas aquellas en las cuales ya sea a
priori o posteriori el banco o entidad financiera aparece como sujeto deudor
de la relación jurídica. La razón dada para circunscribir de esta manera la
esfera de protección de la ley, es la creación de base de datos de deudores del
sistema (operaciones activas en los que la entidad resulta ser acreedor). Para
una mejor comprensión de lo dicho, hay que estarse a lo dispuesto por la ley
25.326 o de habeas data (y su decr. regl. 1558/2000), especialmente en su
art. 26 (Prestación de servicios de información crediticia).
El sujeto obligado por el art. 39 estaría dado por “Las entidades com-
prendidas en esta ley…”; al respecto deben correlacionarse y entenderse
como un todo los arts. 1º, 2º, 3º y 38 de la L.E.F.. En lo que hace a este último
(16) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico... cit., ps. 319 y 320.
supuesto, y partiendo de considerar que estamos ante un derecho-deber nos

dice el Dr. Romero: “Por cierto que el régimen establecido en el art. 39 y
ss. de la ley que permite invocar el secreto está absolutamente descalifi-
cado para ser invocado contra terceros por los que actúan irregular-
mente como banca de hecho, sin perjuicio de la obligación de secreto de
los negocios mercantiles que establece el estatuto del comerciante, el
que no podrá ser invocado frente al B.C.R.A., por la aplicación de las
normas propias del estatuto bancario, en contra del B.C.R.A.” (17).
Para precisar el otro extremo de esta relación es necesario partir de
algo; en la generalidad de la normativa (Comunicación “A” 4548 y 4459;
Resolución 2/02 de la Unidad de Información Financiera - UIF, etc.), la
doctrina (v.gr.: Malagarriaga, Martorell, etc.) y jurisprudencia (P., R. D. c/
Banco de Formosa S.A., entre muchos otros), se habla de “cliente” pero a
la hora de definirlo surgen dificultades, esencialmente en aquellos casos en
que no ha mediado una relación contractual con la entidad, no se ha
perfeccionado ningún tipo de contrato. Se desarrollan así conceptos según
el grado de conocimiento que el banco tenga sobre ellos, según la naturaleza
jurídica de la relación, entre otros.
Como se ve, no es nada fácil delimitar el concepto de cliente, pero somos
de la idea que debería tomarse un concepto amplio, de tal modo que: “Cliente
es la persona física o jurídica que entra en contacto, ya sea en forma
ocasional o permanente, con una entidad financiera con la finalidad de
concretar un contrato de los propios de ésta, aunque en definitiva el
mismo no se suscriba, abarcando en todos los casos el iter contractual
que se extiende desde las tratativas preliminares y hasta, no sólo la fina-
lización de la relación contractual, sino también luego de concluida la
misma en tanto los datos conocidos por la entidad financiera, siguen
perteneciendo a la persona en tanto titular inalienable de los derechos
personalísimos, entre los cuales se encuentran sus datos”.
La L.E.F., en su art. 39 trae un listado de excepciones al deber de secreto,
que como tales desde ya que deben interpretarse en forma estricta y con
carácter taxativo, más allá de lo cual encontraríamos aparentes excepciones
en: a) cuando el cliente autoriza su revelación; b) cuando la información ha
perdido el carácter de secreto por causas ajenas a la entidad.

Aparecen enumeradas:
- Pedidos de informes a jueces en las causas judiciales: Está recogida
por el primer inciso de la norma en cuestión, y se refiere a los pedidos de
informes que realicen lo jueces en causas judiciales, cualquiera fuese el ámbi-
to de su competencia. Debe tratarse de un “juez” perteneciente al Poder
Judicial, excluyendo a toda otra autoridad (así no podría considerarse tal al
Senado de la Nación en un juicio político, o al Consejo de la Magistratura).
Además, debe tratarse de una causa judicial abierta y concreta, pudiendo
responder a un pedido de parte o a una actuación de oficio (siempre que se
respete la normativa reguladora de las medidas para mejor proveer). Los jue-
ces pueden pertenecer a cualquier materia (a diferencia de textos legales
anteriores donde sólo estaba abierto a los jueces en causas criminales), estan-
do abierto para los procesos donde se investiguen delitos, el fuero societario
(v.gr. para conocer el derrotero de fondos realizados por socios mayoritarios),
el fuero del trabajo (v.gr. para develar el pago de sueldos “en negro” al deter-
minar el monto de cheques firmados por patrones), el fuero de familia (v.gr.
para determinar la existencia de fondos para el pago de cuotas alimentarias
por asistencia familiar, o revisar la existencia de bienes que se han escabullido
a la sociedad conyugal), etcétera. Por último, se debe tener en cuenta que los
pedidos deberán cumplir con los requisitos de forma necesarios para la actua-
ción legal y garantizar el debido proceso.
- Informes que solicite el B.C.R.A.: Esta segunda excepción comprende
los informes que solicite el B.C.R.A a las entidades, los que tendrán un carác-
ter eminentemente confidencial. Esta excepción resulta elemental para que la
autoridad de aplicación pueda tener acceso a la operatoria de las entidades.
Sobre ella nos dice el Dr. Martorell (18): “1. El secreto únicamente se corre si
el requirente ‘está en ejercicio de sus funciones’ (art. 39, inc. B, in fine);
2. Esta excepción constituye una derivación de la facultad de control
que tiene el Banco Central en el sistema, frente a lo cual oponer el secre-
to bancario sería una contradicción lógica manifiesta;
3. La excepción analizada resulta extensible a la Superintendencia,
en virtud de las facultades que le otorga el art. 47, inc. A, de la ley
24.144;
(18) MARTORELL, Ernesto E., ob. cit., p. 102.

4. El inciso en cuestión (art. 39, inc. B) se complementa con la tutela

establecida por el art. 40 del mismo cuerpo legal....
5. Lo establecido al respecto, ... guarda relación con la situación
existente en los sistemas bancarios más ‘aggiornados’ del mundo...”.
Desde ya que el personal del Banco Central y de las auditorías externas
(así como los profesionales a cargo de éstas que quedan sometidos a las san-
ciones de los arts. 41 y 42) deberán guardar total reserva de lo que conozcan
con motivo o en ocasión de su actividad. Todo esto surge del art. 40 de la ley
21.526, el cual fue modificado por ley 24.144, y al respecto Villegas nos dice:
“... el artículo 39 de la nueva Carta Orgánica prevé que los estados
contables del Banco Central serán auditados por auditores externos. De
modo que estos profesionales podrán tomar conocimiento también de las
informaciones que los bancos y entidades proporcionen al Banco Cen-
tral y, como consecuencia, se hacía necesario extender a ellos la obliga-
ción de secreto y prever la sanción de su transgresión…” (19).
- Pedido de organismos recaudadores de impuestos nacionales, pro-

vinciales y municipales: como tercera excepción al secreto financiero tene-
mos los pedidos que efectúen los organismos recaudadores de impuestos, sean
nacionales, provinciales o municipales, siempre que se refieran a un responsa-
ble determinado, se encuentre en curso una verificación impositiva y el res-
ponsable hubiere sido requerido formal y previamente. Claro que estos requi-
sitos necesitan una aclaración para una mejor comprensión, y por lo tanto hay
que tener en cuenta que no basta con acreditar el formal y previo requeri-
miento, sino que además es necesario que el pedido sea incumplido en un
plazo dado en forma razonable.
Excepcionalmente se contempla el caso de la D.G.I., para quien no resul-
tará necesario que los informes se refieran a un responsable determinado y el
estado de verificación impositiva previa. Es decir que el pedido puede ser
particular o general, referido a sujetos determinados o no, bajo un proceso de
verificación y fiscalización o no. De esta forma a la D.G.I. el secreto financie-
ro le es prácticamente inoponible. Pero si bien ésta estaría eximida de cumplir
con los dos primeros puntos impuestos al resto de los organismos recaudado-

res (es decir que no sería necesario que el pedido de informes se refiera a un
responsable determinado, ni estar éste en curso de verificación), lo cierto es
que no está eximido del punto tercero referente al requerimiento formal y
previo, que según hemos entendido ut supra hace necesaria una intimación al
sujeto del cual a posteriori se pide el informe, siendo necesario que el orga-
nismo recaudador pruebe su realización (elemento positivo) y su falta de con-
testación en tiempo y forma (elemento negativo); por lo tanto nos podríamos
encontrar con la situación en que la D.G.I. solicite un informe sobre todos los
clientes pertenecientes a una categoría especial de la entidad financiera, pero
que al no identificarlos incurra en un incumplimiento con el subpunto tres más
arriba remarcado.
Respecto de este tema se pronuncia el Dr. Barreira Delfino en los siguien-
tes términos: “... lo que se pretende es posibilitar el requerimiento de in-
formaciones en forma indiscriminada, con el propósito de localizar po-
sibles evasores de impuestos de su jurisdicción o detectar falsas decla-
raciones juradas de los contribuyentes...” (20).
- De la entidades entre sí: finalmente el inc. d) del art. 39 se refiere a las
informaciones que pueden darse las entidades financieras entre sí. Esta ex-
cepción fue acotada con la última reforma legislativa ya que el texto anterior
expresaba que el intercambio de información podía hacerse de acuerdo con la
reglamentación que realizara el B.C.R.A., mientras que con el texto actual es
necesaria la autorización expresa de Banco Central y sólo sería otorgada en
casos especiales previa justificación. De todos modos la información una vez
entrada a la nueva entidad financiera conserva su carácter de “secreto”, no
pudiendo el personal de esta nueva institución revelar la información recibida.
El Banco Central dictó la Comunicación “A” 4010 (secreto financiero),
que en rasgos generales reproduce lo aquí dicho, reglamentado específicamente
la forma de pedido y entrega de informes entre entidades. Pero además fija
una nueva excepción al atacado “secreto”, cuando en su punto 3º dice que:
“El secreto financiero a que se refiere el presente régimen no rige respec-
to de la información que se brinde -en lo que resulte pertinente- como
consecuencia de la negociación bursátil de los cheques de pago diferi-
do, en las condiciones reglamentarias establecidas en la ‘Reglamenta-
ción de la cuenta corriente bancaria”.
(20) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Ley de entidades financieras, Colección Banca y
Futuro, ABRA, Bs. As., 1993, p. 171.
Estamos ante una clara extralimitación en la reglamentación (una más y

van…), que sin respetar los límites de la ley, quita la protección a situaciones
que a priori se encuentran cubiertas, porque la operatoria con cheques, hace
a la cuenta corriente, una operación que al menos a priori resulta pasiva,
existiendo la posibilidad de que sea neutra cuando se abre sin el depósito de
fondos o activa cuando da lugar a un saldo deudor; pero estas situaciones no
pueden presumirse como lo hace la normativa en crisis, y por tanto dejarla sin
el resguardo del secreto
F. Garantía de los depósitos
En el depósito bancario la obligación más importante y esencial a cargo

del banquero está representada por el deber de restituir lo depositado.
Depósitos: son fondos dejados en cuentas en un banco por su clientela.
En nuestro país, los sistemas relacionados con la garantía de los depósitos
bancarios han sido por demás variados. Siempre se ha planteado la necesidad
de asegurar la devolución de los depósitos realizados (aunque sea en una
determinada medida) para evitar las tan temidas corridas bancarias (en reali-
dad el desconocimiento sistemático del Estado de derecho a la propiedad en
nuestro país, poco han contribuido a lograrlo)
A partir de la constitución del B.C.R.A. y el simultáneo establecimiento
del régimen general de bancos, se inicia la historia reciente de tratamiento de
la garantía de depósitos.
A continuación repasaremos brevemente el periodo que se extiende desde
1935 y a lo largo de 60 años.
De 1935 a 1946 la primitiva Ley de Bancos (sancionada el 28/3/1935)
establecía en su artículo noveno un privilegio general, luego de los estableci-
dos por los códigos Civil y de Comercio y la ley de quiebras, para los depósitos
de ahorro hasta la suma de m$n 5.000, que podía elevarse a m$n 10.000 si el
depositante era una entidad mutual o cooperativa.
Posteriormente, entre 1946 y 1957, la llamada “primera nacionalización de
los depósitos” impuso de jure y de facto una garantía ilimitada y absoluta de
los depósitos bancarios por parte de la Nación, disponiendo
contemporáneamente que fueran recibidos y registrados en las entidades por
cuenta y orden del Banco Central de la República Argentina (estatizado).
Finalizado el periodo de estatización, de 1957 a 1969 la ley 14.467 ratifi-

có el decreto ley 13.127/57, denominado “Ley de Bancos”, que establecía
en su art. 11: “En caso de liquidación de un banco particular o mixto, el
Banco Central adelantará los fondos necesarios para la devolución
de los depósitos a sus titulares o su transferencia a otro Banco. Tales
adelantos serán respaldados por la afectación de activos del banco en
liquidación y otras garantías a satisfacción del Banco Central”. Esta-
ban excluidos los bancos oficiales. Por lo tanto no se vio afectado el sistema
anterior de garantía estatal.
De 1969 a 1971 la ley 18.061, llamada “Ley de Entidades Financieras”,
disponía en su art. 49: “Cuando un banco comercial nacional -particular o
mixto- entrare en liquidación, el Banco Central adelantará los fondos
necesarios para la devolución a sus titulares o la transferencia a otro
banco de los depósitos en moneda nacional”. Quedaban excluidas, de las
entidades comprendidas en la ley, los bancos oficiales y otros intermediarios
bancarios y no bancarios.
Entre 1971 y 1973 se da un hito al proyectarse la constitución de un fondo
de garantía que aparece por primera vez en la legislación argentina con la ley
18.939, del 16/2/1971. Fue creado el “Fondo Nacional de Garantía de los
Depósitos” para atender, en caso de liquidación de una entidad financiera
(bancaria y no bancaria), a la devolución de los depósitos y otras obligaciones
en pesos. Se formaba con aportes de las entidades incorporadas, según las
normas reglamentarias que dictara el Banco Central; una vez en funciona-
miento se derogaría el art. 49 de la ley 18.061. Sin haberse puesto en marcha
definitivamente, ese régimen fue derogado por la ley 20.040, del 23/12/1972.
Por esta ley se creaba el Fondo de Garantía de los Depósitos para reinte-
grar los depósitos en pesos en entidades financieras privadas nacionales que
no fueran bancos comerciales, cuya liquidación se dispusiera. La cobertura
era de hasta $ 20.000 por titular de cuenta de depósito en una entidad. La
normativa entró en vigencia el 1/1/1973, subsistiendo para los bancos comer-
ciales, la garantía del art. 49 de la ley 18.061.
De 1973 a 1977 y al reimplantarse el sistema de “nacionalización” (por
segunda vez como ya vimos) de los depósitos por ley 20.520, se estableció
nuevamente la garantía de la Nación sobre los depósitos en pesos, sin limitación
alguna en función del monto o de su titularidad, así como su recepción y registro
por cuenta y orden del Banco Central. Para los bancos comerciales y cajas de
ahorros el mecanismo rigió desde septiembre de 1973, y para los demás inter-
mediarios, a partir del 1/2/74, derogándose, desde las citadas fechas las previ-
siones del art. 49 de la ley 18.061 y de la ley 20.040, respectivamente.
Un nuevo vaivén y de 1977 a 1979 la ley 21.495, del 17/1/1977, dispuso la
“descentralización de los depósitos”, la cual entró en vigencia junto con la Ley
de Entidades Financieras 21.526, el 1 de junio de ese año. Este último instru-
mento legal establecía en su art. 56 que si alguna de las entidades financieras
autorizadas comprendidas en la citada ley entrase en liquidación, el Banco
Central podía optar entre acordar con otras entidades que se hicieran cargo
de los depósitos en forma total o parcial, o disponer del adelanto de los fondos
para la devolución a sus titulares. En ambos casos, se refería a depósitos en
moneda nacional.
En 1979 (y hasta 1982) se introduce una variante en nuestro sistema de
garantía, con la sanción de la ley 22.051, del 14 de enero de ese año, que
modificó el texto previsto en la ley 21.526 para la garantía de los depósitos. El
régimen era voluntario, oneroso y parcial en cuanto a la cobertura, abarcando
sólo a los depósitos en moneda nacional. Por vía reglamentaria se estipularon
los alcances de la garantía: del 100 % para aquellos depósitos de personas
físicas de hasta $ 1 millón -monto mínimo ajustable-, y del 90 % para las
restantes imposiciones. En posteriores ocasiones, se elevó el tope mínimo a $ 100
millones, sin ajuste (1980), y se procedió a disminuir el porcentaje del 90 %
antes señalado (1982). Las entidades debían efectuar un aporte mensual del
orden del 0,03 % del promedio de sus depósitos. El tiempo llevó a un lento
pero permanente éxodo de entidades adheridas, dado el carácter voluntario de
la adhesión, perdiendo importancia el sistema de garantía.
Las modificaciones introducidas en el sistema financiero a mediados de
1982 afectaron también al régimen de garantía, que tuvo que adaptarse a las
circunstancias imperantes. Con posterioridad, las normas respectivas se ac-
tualizaron en 1985, 1987 y 1988, distinguiendo siempre el tratamiento de los
depósitos de personas físicas del resto de las imposiciones. También se es-
tablecieron distinciones en razón de la clase de depósito y escalas en fun-
ción de los montos impuestos. En 1991 se constituyó el “Fondo Especial
Limitado” para hacer frente a la garantía de los depósitos, que se formó con
Bonos Externos de la República Argentina, serie 1989, por un valor nominal
de U$S 50 millones, y con los aportes de las entidades que eventualmente
adhirieran al régimen. De esa manera la garantía a cargo del Banco Central
quedaba limitada hasta la concurrencia de los recursos del Fondo; en caso
de agotarse, los depositantes, hasta el monto de los importes garantizados,
gozaban del privilegio previsto en la Ley de Entidades Financieras para los

gastos y adelantos del B.C.R.A.
Las modificaciones introducidas a la Ley de Entidades Financieras al re-
formarse la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina, en
octubre de 1992, eliminaron “de jure” la garantía de los depósitos. La Ley
24.144, aparte de suprimir tácitamente el art. 56 de la L.E.F. (referido a la
garantía de depósitos), dispuso reformar el art. 49 de dicha ley estableciendo
para los depositantes en moneda local un privilegio especial, exclusivo y ex-
cluyente sobre los fondos del encaje legal (efectivo mínimo) de las entidades
liquidadas, conforme a determinado orden de prelación. También se previó un
privilegio general respecto de todos los depósitos una vez satisfecho el crédito
del Banco Central.
Desde 1995 nos rige la ley 24.485, “Sistema de Seguro de Garantía de los
Depósitos Bancarios”, que dispone la creación del sistema que será: limitado,
obligatorio y oneroso. Cuyo objetivo es cubrir los riesgos de los depósitos
bancarios en forma subsidiaria y complementaria al sistema de privilegios y
protección de depósitos establecidos por la L.E.F., sin comprometer los recur-
sos del BCRA ni del Tesoro de la Nación (art. 1º).
Es limitado, en cuanto cubre un monto determinado y máximo de monto
dinerario por persona; obligatorio, ya que toda entidad que actúe en forma
regular debe formar parte del mismo; y finalmente oneroso, ya que la afilia-
ción implica la realización de aportes para su conformación.
Esta norma modificó en diversos aspectos tanto la L.E.F. como la COBC.
A través del decreto reglamentario 540/95, modificado por los decretos
177/96, 1292/96, 1127/98, 1292/99, 32/01 y 214/02, se crea el “Fondo de Ga-
rantía de los Depósitos” (FGD) con la finalidad de cubrir los depósitos banca-
rios (a su vez, el régimen de privilegios a favor de los depositantes establecido
por la L.E.F. fue objeto de posteriores modificaciones, habiéndose fijado por
último un privilegio general por sobre los demás créditos, con excepción de
aquellos con privilegio especial de prenda e hipoteca y los acreedores labora-
les. Se reconoce un primer orden de prelación a los depósitos constituidos por
hasta la suma de $ 50.000).
En el art. 2º se dispone la constitución de la sociedad “Seguro de Depósitos
Sociedad Anónima” (SEDESA) con el objeto exclusivo de ejercer las funciones
de fiduciario que oportunamente le encomiende el Estado Nacional o el B.C.R.A.
Cuando el Banco Central de la República Argentina dispusiera la suspen-
sión total o parcial de las operaciones o la revocación de la autorización para
funcionar de una entidad financiera, el Sistema de Seguro de Garantía de los

Depósitos deberá disponer el reintegro a sus titulares de las sumas deposita-
das en las cuentas especiales para la acreditación de remuneraciones, habili-
tadas en virtud de las disposiciones contenidas en el art. 124 de la ley 20.744,
en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles desde la fecha de la suspensión
o revocación de la autorización para funcionar.
Respecto de la conformación de esta S.A., el Dr. Villegas dice: “… En el
art. 2º de ese decreto se delega en el Ministerio de Economía y Obras y
Servicios Públicos la aprobación del acta constitutiva de esa sociedad,
que tendrá por socios al Estado -con una acción- y un fideicomiso cons-
tituido por las entidades financieras. Esto constituye un craso error, por-
que el fideicomiso es un contrato y no una ‘persona jurídica’, de mane-
ra que no puede ser socio de una sociedad anónima. De conformidad
con las normas de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 (t.o. decr.
841/84) hay sociedad cuando dos o más personas… (art. 1º), lo que no
ocurre en este caso. Aun la sociedad anónima requiere para su constitu-
ción de la existencia de, al menos, dos socios. La sociedad así constitui-
da resulta, en consecuencia, inexistente y ello determina la responsabili-
dad única, total e ilimitada del Estado Nacional, lo que pone en eviden-
cia la trascendencia del error cometido…” (21).
Nos permitimos disentir con tan prestigioso autor. Lo que el art. 2º dice es
que la sociedad anónima en cuestión estará constituida por “BANCO CEN-
TRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, con una acción como mínimo, y
a quien resulte fiduciario del contrato de fideicomiso a constituirse por
las entidades financieras autorizadas para operar”. Es decir que no es
socio el fideicomiso en sí, lo será el fiduciario nombrado y encargado de su
administración. Este tendrá a su cargo la realización de los aportes sociales,
pero éstos se verán siempre limitados al patrimonio fideicomitido sin que pue-
da ver mayormente comprometida su responsabilidad. Actualmente, y en con-
creto, SEDESA se halla constituida de la siguiente manera: El Estado Nacio-
nal, a través del Banco Central de la República Argentina (BCRA), es titular
de una acción Clase A; las restantes 999.999 acciones son Clase B y su titular
(21) VILLEGAS, Carlos G., Teoría y práctica del cheque y la cuenta corriente bancaria. Con
las reformas de la ley de competitividad, Villegas Grupo Editor - Vázquez Manzini Editores,
Bs. As., 2001, p. 46.
es la Caja de Valores S.A. en carácter de propietario fiduciario, conforme al

contrato de fideicomiso que se suscribiera con fecha 15 de agosto de 1995
entre las entidades financieras que desearon participar en la suscripción y la
Caja de Valores S.A.. Como vemos, el reproche planteado por el autor citado
no es real, ya que el seguro de depósitos, en su faz societaria, cuenta formal-
mente con dos personas jurídicas diferenciadas.
Otra cuestión a plantear sería la burla que resulta, que mientras que para
el común de las sociedades, el intentar constituirse de esta manera (dos so-
cios, uno de los cuales cuenta 1% o menos, como en este caso, de las accio-
nes) se les niegue sistemáticamente su calidad de sociedad al considerarse
que se está abusando del derecho. Mientras que en iguales circunstancias al
Estado se lo habilita, siendo que además pudo haber recurrido a otras figuras
como la S.E.
Están alcanzados por esta garantía los depósitos en pesos y en moneda
extranjera constituidos en las entidades participantes bajo la forma de cuenta
corriente, caja de ahorros, plazo fijo, u otras modalidades que determine el
BCRA. (art. 11)
NO están alcanzados por esta garantía (art. 12):
a) Los depósitos de entidades financieras en otros intermediarios, inclui-
dos los certificados de plazo fijo adquiridos por negociación secundaria.
b) Los depósitos efectuados por personas vinculadas, directa o indirecta-
mente, a la entidad según las pautas establecidas o que establezca en el futuro
el BCRA
c) Los depósitos a plazo fijo de títulos valores, aceptaciones o garantías.
d) Los depósitos constituidos con posterioridad al 1º de julio de 1995, sobre
los cuales se hubiere pactado una tasa de interés superior en dos puntos por-
centuales anuales a la tasa de interés pasiva para plazos equivalentes del
BCRA correspondiente al día anterior al de la imposición. El BCRA podrá
modificar la tasa de referencia establecida en este inciso, comunicándola con
cinco (5) días hábiles bancarios de antelación.
e) Los demás depósitos que para el futuro excluya la autoridad de aplicación.
La garantía cubrirá la devolución del capital depositado y de sus intereses,
devengados hasta la fecha de revocación de la autorización para funcionar o
hasta la fecha de suspensión de la entidad por aplicación del artículo 49 de la
Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina, si esta medida
hubiera sido adoptada en forma previa a aquélla, sin exceder -por ambos con-
ceptos- de $ 30.000.
En las cuentas e imposiciones constituidas a nombre de dos o más perso-

nas, el límite de garantía será de $ 30.000, cualquiera sea el número de perso-
nas titulares, distribuyéndose proporcionalmente el monto de la garantía que
corresponda entre los titulares.
El total garantizado a una persona determinada, por acumulación de cuen-
tas y depósitos alcanzados por la cobertura, según lo previsto precedentemen-
te, no podrá superar el límite de $ 30.000.
El Banco Central de la República Argentina podrá disponer, en cualquier mo-
mento y con carácter general, la modificación de ese importe de cobertura del siste-
ma de garantía, en función de la evolución que experimente el proceso de consolida-
ción del sistema financiero y los demás indicadores que estime apropiados.
Los depósitos por importes superiores al del monto de la cobertura tam-
bién quedan comprendidos en el régimen de garantía hasta el límite máximo.
La garantía se hará efectiva dentro de los 30 días hábiles contados desde
el día siguiente al de la revocación de la autorización para funcionar de la
entidad, en la medida en que los depositantes cumplan los requisitos estableci-
dos por el BCRA, que básicamente no son otros que acreditar que son legíti-
mos titulares de los depósitos y el FGD tenga disponibilidades.
Cuando los recursos fueren insuficientes para atender el pago de las su-
mas garantizadas, el reintegro se efectuará a prorrata de los fondos disponi-
bles. El saldo se liquidará dentro de los 30 días contados desde la fecha en que
el FGD informe la existencia de disponibilidades financieras.
La garantía rige en igualdad de condiciones para personas físicas y jurídi-
cas. Para determinar el importe alcanzado por la cobertura y su devolución al
depositante, se computará la totalidad de los depósitos que registre cada perso-
na en la entidad a la fecha de la revocación de su autorización para funcionar.
El pago de las sumas garantizadas se realizará en pesos o en moneda
extranjera, según la proporción de cada especie que resulte del total del capi-
tal depositado. A ese último fin y para homogeneizar los saldos del total depo-
sitado cuando se trate de depósitos en moneda extranjera, se tomará su equi-
valente en pesos según la cotización correspondiente al día anterior a la revo-
cación de la autorización para funcionar de la entidad comprendida (art. 18).
Jurisprudencia
C.S.J.N., 10/10/1996, “Palma, Sergio V. c/ Banco Central de la Re-

pública Argentina”, L.L., 1997-D-683.
“No resulta que el Banco Central de la República Argentina deba respon-

der de modo automático ante el inversor, sino que, por el contrario, su obliga-
ción -que encuentra su fuente en la leyes la de velar por la legitimidad de los
reclamos de los ahorristas, evitando un enriquecimiento sin causa de quienes
intentan beneficiarse de la situación de irregularidad con que operaba la enti-
dad financiera. Ciertamente, y en tanto la ley no presume la simulación, co-
rresponde al Banco Central allegar la prueba de los hechos que, en su caso,
pudieran formar convicción sobre la existencia de un negocio simulado, sin
perjuicio del deber de colaborar que pesa sobre el depositante en el esclareci-
miento de la operación cuyo cobro pretende”.
“Que surge claramente de autos que el certificado controvertido ha viola-
do la reglamentación del Banco Central de la República Argentina -circular
OPASI I- y que no se halla registrado contablemente en los libros de la ex
entidad, defectos que por sí solos no serían determinantes habida cuenta de
que las irregularidades de la entidad no pueden ser imputadas sin otras consi-
deraciones a los ahorristas. Sin embargo, en el sub judice la apreciación
global de los hechos de la causa genera razonables dudas sobre la legitimidad
de la operación”.
“No puede aplicarse aquí en forma estricta el principio general (art. 377
C.P.C.C.N.) que consiste en sostener que en casos como el de autos, por no
tratarse de un supuesto en el que la ley presume la simulación, sea el ente
rector el que deba allegar al proceso en forma exclusiva, la prueba de los
hechos en que se funda la simulación. Más bien, ocurre en estos casos que
por imperio de las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art.
512 del Código Civil), que se vivían por entonces, no cabe descartar
apriorísticamente tal posibilidad y los jueces deben extremar los recaudos en
aquellas entidades que de público y notorio devinieron con serios problemas
operativos” (del voto del Dr. Vázquez).
“Que así como es comprensible que la ley haya autorizado al Banco Cen-
tral de la República Argentina a exigir la presentación de una declaración
jurada referente a las imposiciones que los depositantes mantengan en las
entidades en liquidación, para establecer la responsabilidad de éstos especial-
mente en caso de detectarse irregularidades en las entidades financieras, tam-
bién lo es que no pueda imputarse a los depositantes el obrar irregular de los
depositarios” (del voto en disidencia del Dr. López).
“Salvo que una connivencia sea terminantemente probada la ley no auto-
riza a exigir de estas conductas más gravosas que las que habitualmente exi-
gen las entidades financieras a quienes les confían sus ahorros. En tal sentido
ha dicho la Corte que resultan inoponibles a los depositantes los defectos y
omisiones en que pueda incurrir el depositario, tales como la falta de contabi-
lización de las operaciones, o el hecho de que éstas no conserven los duplica-
dos de las boletas de depósito” (del voto en disidencia del Dr. López).
“Que el obrar irregular de los depositarios -las entidades financieras- no
debe imputarse a los depositantes, salvo connivencia terminantemente proba-
da, resultándoles inoponibles los defectos y omisiones en que pudieran haber
incurrido los primeros” (del voto en disidencia del Dr. Boldu).
“Que no debe exigirse a los depositantes más condiciones que las habi-
tualmente necesarias para obtener el retiro de sus depósitos en situaciones
normales, incluidas la acreditación de la imposición y la formalización del trá-
mite de declaración jurada en los casos que la ley prevé” (del voto en disidencia
del Dr. Boldu).
“Que, cumplidos por el depositante los requisitos exigidos por la ley, es al
Banco Central de la República Argentina a quien incumbe demostrar la false-
dad de los instrumentos que acreditan los depósitos o la inexistencia de cau-
sa” (del voto en disidencia del Dr. Boldu).
Esta causa aunque anterior al actual régimen de garantía de los depósitos,
presenta su interés por diversos aspectos. En primer lugar, la mayoría de la
C.S. decidió revocar lo resuelto en las instancias judiciales anteriores y, en
consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por el actor, para que se apli-
cara al mismo la garantía en ese momento imperante. Para resolver así, la
mayoría de los magistrados del cuerpo consideraron que si bien no se puede
responsabilizar al cliente por errores de la entidad, en tanto exista connivencia
simulatoria entre las partes, se hallaría excluido del sistema, y que aunque no
era posible inferir esto de la violación a la OPASI una serie de pruebas arri-
madas a la causa lo mostraban. Estamos plenamente de acuerdo con esto, la
garantía de los depósitos en ningún caso puede abarcar aquellos casos
defraudatorios y delictivos llevados a cabo por el depositante; pero tenemos
formando la mayoría (por su voto) al Dr. Vázquez; éste en su pronunciamien-
to achaca al actor haber contratado con una entidad que se encontraba en una
situación delicada, o más precisamente con “públicos y notorios problemas
operativos”, siendo que en este caso sería el depositante quien tendría a su
cargo probar que no se trató de un negocio simulado. La verdad no deja de
provocar cierto escozor este razonamiento, no tenemos que olvidar que esta-
mos ante un sistema regulado y fiscalizado hasta en sus mínimos detalles,
donde la autoridad de contralor tiene una amplia gama de herramientas para

actuar sobre las entidades, entonces como es posible que se castigue (no se
nos ocurre otra expresión) a un cliente por contratar con una entidad regular y
que contaba con el beneplácito del Central para actuar, ¿O es acaso que los
clientes debían tener un conocimiento aun mayor que aquel sobre la situación
de la entidad?, sinceramente, las inferencias de este magistrado dejan perple-
jos a cualquiera, y ante una prueba diabólica al pretensor, que tendrá que
demostrar que no existió fraude o simulación, cosa bastante dificultosa.
Por suerte, el voto de la minoría deja abierta la puerta a que sigamos
creyendo en la justicia. Tanto el Dr. López como el Dr. Boldu, ponen una regla
de manifiesto: no es imputable al depositante el actuar fraudulento del deposi-
tario, y que en el caso de que el Central sospeche la existencia de complicidad
entre ambos con el fin de abusar del sistema de garantía, será éste quien
deberá probar acabadamente tal situación, restando aun la posibilidad de que
(amparado en el derecho de defensa) el depositante presente las contra prue-
bas necesarias que hagan caer las probanzas del B.C., pero no se le puede
solicitar antes, y menos por la mera afirmación de que se trataría de una
conducta antijurídica.
CAPITULO 9
La moneda
A. CONCEPTO DE DINERO . 1. Naturaleza jurídica. 2.

Moneda y crédito. 3. Moneda de valor y papel
moneda. 4. Curso legal y curso forzoso. 5.
Estipulaciones en moneda extranjera.
B. RÉGIMEN MONETARIO ARGENTINO . 1. Autoridad de
emisión. 2. El sistema. a. Bimetalismo.
A. Concepto de dinero
Para empezar hay que decir que podemos encontrar diversas definiciones
de dinero. Esto no es sólo por la existencia de diversos autores, sino que el
concepto encuentra variantes según la disciplina de la cual se trate, así pode-
mos encontrar definiciones económicas y jurídicas (“... Hablar de un con-
cepto jurídico del dinero presupone o da a entender que existe otro con-
cepto no jurídico: un concepto económico del dinero. Y es evidente que
podemos pensar en el dinero bien desde el punto de vista de la econo-
mía, bien desde el punto de vista del derecho”) (1). En el primero de los
sentidos (y haciendo gala de un practicismo siempre presente en los econo-
mistas) se lo define por las funciones que cumple como: medio general de
cambio, medida común de valor e instrumento general de pago (a lo que se
suele agregar reservorio de valor). Desde el punto de vista jurídico encontra-
mos varias definiciones. Una de la mejores obras escritas sobre el tema (y
cuya lectura desde ya se recomienda) es Teoría jurídica del dinero de
Nussbaum. Este trae a colación las siguientes definiciones de los autores (2):
“... materia que tiene por misión jurídica ordinaria la de servir en último
caso de medio de pago forzoso...” (Hartmann); “... representante más
universalmente aceptado de del poder de compra...” (Hoffmann). Final-
mente, el reconocido autor opta por definirlo como “... aquellas cosas que
en el comercio se entregan y reciben, no como lo que físicamente repre-
sentan, sino solamente como fracción, equivalente o múltiplo de una
unidad ideal...” (3); esta caracterización también la realizó Vélez en el Códi-
(1) GARRIGUES, Joaquín, Contratos bancarios, 2ª ed., Madrid, 1975, p. 61.

(2) NUSSBAUM, Albert, Teoría jurídica del dinero, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1929, ps. 30 y 122.
(3) NUSSBAUM, Albert, ob. cit., p. 33.
go Civil argentino, cuando en la nota al art. 616 define: “El dinero pertenece
a las cantidades. Hay entre cada pieza de una determinada especie de
moneda una diferencia tan poco sensible como en cada grano de un
montón de trigo...”. También los autores de nuestro país han encarado el
tema y optado por definiciones como: “... todo bien económico dotado de
un valor interno propio, reconocido socialmente y sancionado por el
poder público, que le permite servir de intermediario en los cambios, de
medida común de los valores y de medio legal de pago...” (4).
Ya más cercano en el tiempo encontramos al Dr. Barreira Delfino. Este
publicista distingue entre dinero y moneda. Nos dice: “... ‘dinero’ configura
una unidad de medida patrimonial, de valor abstracto o ideal, que sirve
para posibilitar el intercambio de bienes, servicios y prestaciones entre
las personas... la ‘moneda’ constituye el símbolo representativo del dinero,
cuyo valor es concreto o real, que permite consumar cada intercambio de
bienes, servicios y prestaciones y que se encuentra subordinada a la nor-
mativa jurídica que la regula en cada país respectivo y a la situación
económica del mismo como determinante del grado de aceptación... ” (5).
Este mismo autor separa las llamadas características económicas del di-
nero de las jurídicas (6).
Medio de cambio (posibilita transacciones).
Caracteres económicos Unidad de cuenta o medida de productos y

del dinero servicios.
Acumulador de valor (haciendo posible el

ahorro y la inversión).
(4) LEISERSON, S., La moneda, Anales de F.C.J.S. de La Plata, t. XIV, 1943, p. 401, citado
por BUSSO, Eduardo B., Código Civil anotado, Ediar, Bs. As., 1951, t. IV, p. 211.
(5) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., “La Carta Orgánica del Banco Central y la emergencia
económica”, en Bancos y empresas (director: Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Jurídi-
cas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 136.
(6) BARREIRA DELFINO, ob. cit., ps. 136 y 137
Medio legal de pago creado por el Estado

para extinguir obligaciones.
Caracteres jurídicos Dependencia existencial del Estado a través

del dinero de la emisión.
Vigencia territorial necesaria en el Estado de

creación.
Pasada esta breve revista a distintas definiciones daremos la nuestra. En

tal sentido optamos por decir que: El dinero es la moneda que autoriza y
emite el Estado, con la finalidad primordial de servir como unidad de
medida del valor de todos los bienes, como instrumento de cambio y
como medio de pago de relaciones patrimoniales.
El concepto es comprensivo de los dos aspectos fundamentales a los
que suele hacerse referencia a la hora de hablar del dinero, pues comprende
tanto el instrumento u objeto que lo representa (la moneda), cuanto la refe-
rencia a las funciones económicas y jurídicas más destacables que cumple,
y pone de relieve que el dinero es aquel que el ordenamiento jurídico de
cada Estado le asigna sus funciones propias. Es el Estado quien establece
cuál es su dinero, determina su unidad de cuenta y emite los signos moneta-
rios en que aquél se materializa.
Debemos ahora destacar la diferencia que existe entre la noción de dinero
desde el punto de vista económico y desde el campo del derecho; en este
último, la noción de dinero es mucho más estricta, debido a que sólo constitu-
yen dinero aquellos bienes que son emitidos por el Estado, conforme con la
autoridad que le brinda la ley, denominados con referencia a una unidad de
cuenta, que tienen por objeto servir como medio generalizado de intercambio
de bienes y servicios dentro del territorio del emisor, mientras que para la
economía, la noción es más amplia, ya que para un economista es dinero todo
bien que sirve como medio general de cambio, englobando así, a los títulos
valores, a los depósitos bancarios, etc..
Evolución histórica: El dinero como medio de cambio apareció por pri-

mera vez en la historia del hombre en forma de mercaderías de muy diversos
tipos: ganado, aceite de oliva, cobre, hierro, oro, plata, etc., y no sólo eso, sino
que la evolución ha variado según las geografías, aunque hoy, con la
globalización, se ha llegado a plantear una mayor homogeneidad. De todas

maneras tenemos y tuvimos:
- Conchas: Usadas como moneda durante miles de años en grandes zo-

nas de Africa, el Océano Indico y Oceanía. Las conchas de caurí se usaron
como medio de pago en la India, en el Medio Oriente y en China, continuando
en circulación en los tiempos históricos en gran parte de Asia, Africa y en las
islas del Pacífico, en un área que iba desde Nigeria hasta Siam y desde Sudán
hasta las Nuevas Hébridas. Todavía hoy su uso no se ha extinguido del todo;
cuando los japoneses invadieron Nueva Guinea en 1942, distribuyeron gratui-
tamente cauríes, de tal forma que causaron un descenso en su valor, perjudi-
cando la estabilidad económica y financiera de la zona.
- Cacao: Moneda en la América precolombina y en los primeros años de
la colonización. Estas almendras de cacao utilizadas como moneda dieron
lugar a fraudes al vaciar con gran cuidado, el interior de la semilla para relle-
narla, posteriormente, con arena.
- Plumas exóticas: Diversas culturas de la América prehispánica hicieron
uso de las plumas de aves exóticas como el quetzal y otras. Hasta comienzos
de la colonización española, muchas de las culturas precolombinas hicieron
uso de estas plumas de aves exóticas.
- Sal: Amplias zonas del mundo, fundamentalmente, desérticas, usaron la
sal de la roca como valor de referencia en sus intercambios comerciales.
Durante el imperio romano el trabajo se pagaba con sal puesto que éste es un
producto imprescindible para la conservación de alimentos. De ahí viene que
actualmente utilicemos la palabra salario.
- Ambar: Resina fósil, se utilizó como moneda en el mundo antiguo junto
con otros minerales o rocas como el sílex tallado. Resina fósil de los árboles
de hace 300 millones de años, utilizada como moneda en la antigüedad, tanto
por su belleza como por su duración. Actualmente se utiliza fundamentalmen-
te en joyería.
- Pieles: Han convivido con el dinero convencional en amplias zonas del
mundo casi hasta nuestros días. Además de su utilidad para protegerse del
frío, las pieles de muchos animales se han utilizado en diferentes regiones y
épocas a lo largo de la historia como moneda de intercambio de otros bienes.
- Cereales: Junto con las legumbres, han sido desde antiguo patrón de
intercambio en culturas no relacionadas entre sí: México, China, Egipto, etc.
En las islas Filipinas, hasta hace muy poco tiempo se utilizaba el arroz como
patrón de cambio.
- Especias: La escasez de especias en Europa las convirtió en elemento

de intercambio desde antes de la Edad Media. Las especias venidas de Orien-
te fueron muy valoradas por su escasez y variadas aplicaciones, lo que las
convirtió en un valioso instrumento de cambio. La ruta de las especias dio
lugar a los grandes descubrimientos durante el Renacimiento.
- Cobre: Metales no preciosos como el cobre y el hierro, en forma de
varillas y utensilios, se usaron como dinero para pagos menores. El uso de los
metales como base y medida de valor dentro de las transacciones se genera-
lizó dada su inalterabilidad, maleabilidad, divisibilidad, etc..
- Plata: Metal precioso que, en crudo, en polvo o batido, circuló de mano
en mano, siendo su peso el criterio de intercambio. Su escasez le otorga un
mayor valor, lo que resulta ventajoso para evitar ir cargando con el peso que
supondría su equivalente en bronce o en hierro. En la época medieval, la plata
fue más valiosa que el oro.
- Oro: Su importancia como medio de pago le viene dada por ser escaso y
perdurable. Su uso, atendiendo sólo al peso, se extiende hasta la actualidad.
La fiebre del oro llevó a las gentes a vivir en zonas de la Tierra que van desde
el Artico helado hasta el desierto abrasador. El oro ha sido patrón de valor
hasta hace pocos años en Europa, y su mercado sigue moviendo mucho dinero
en nuestros días. Al igual que en el resto de metales era valorado según su peso.
- Monedas: Su aparición soluciona el doble problema de peso y número
hasta ahora resuelto separadamente. El valor de las piezas de metal estaba
relacionado con su peso. Para evitar esta incomodidad nace la moneda. De
esta manera, su valor se rige por sus inscripciones y dibujos.
En el siglo XIX, el dinero-mercancía consistía casi exclusivamente en

metales, como la plata y el oro. Estos tipos de dinero tenían un valor intrínse-
co, es decir, un valor de uso en sí mismos. No era necesario que el Estado
garantizara su valor, y la cantidad de dinero era regulada por el mercado a
través de la oferta y la demanda de oro o plata. Pero ya las primeras monedas
que se conocen, se acuñaron en Lidia, la actual Turquía en el siglo VII a. de C..
La era del dinero-mercadería dejó paso a la del dinero-papel. El pionero
en utilizar billetes, fue el emperador mongol, Kubali Khan en el siglo XI; para
él, era el certificado de propiedad de una cantidad de monedas de oro. En
Europa, en sus inicios, los billetes eran certificados sobre la existencia de un
depósito de oro en un banco.
A finales del siglo XVI, cuando el público empezó a usarlo para saldar
deudas y realizar pagos, los bancos emitieron certificados por cantidades fi-
jas; los primeros billetes oficiales se emitieron en 1694, por el Banco de Ingla-
terra, así nació un nuevo tipo de dinero, el fiduciario, a diferencia de las mone-
das de la época, el billete sólo tenía valor representativo.
Históricamente, nació primero la cédula del Banco Nacional de San Carlos
1798, segundo, la primera emisión de billetes del Banco de España 1856 y
tercero, los billetes de 50 pesetas, que circularon en la República española
de 1931.
El valor intrínseco del dinero es lo menos importante, su valor depende de
su poder adquisitivo. El dinero no se busca por sí mismo sino por las cosas que
pueden comprarse con él. No queremos consumirlo directamente, sino más
bien, utilizarlo desprendiéndonos de él. Aun cuando decidamos conservarlo, su
valor se deriva únicamente del hecho de que podemos gastarlo más adelante.
Existen diversas teorías que intentan explicar la naturaleza de la moneda.

Entre ellas podemos mencionar: 1) la teoría metalista; 2) la teoría estatal; 3) la
teoría social; 4) la teoría nominalista; 5) la teoría valorista.
- La teoría metalista: entiende que la moneda es una mercancía como

cualquier otra y su valor radica en aquello que la integra, el dinero sería idén-
tico al metal elegido como patrón. Su función de medida de valor de bienes
está asociada a dicho contenido intrínseco y a consecuencia de ello puede
tener fluctuaciones. El valor de la moneda no depende del que le atribuye la
autoridad que la pone en circulación, sino de su propio contenido intrínseco y,
sólo secundariamente del atribuido por el emisor. Pero resulta que para fijar el
valor del metal se debe recurrir a alguna unidad de medida, lo cual trae apare-
jado dos caminos, o se vuelve a un sistema posterior donde la medida estaba
dada por objetos extraños (ej., animales) o se cae en un círculo vicioso por-
que: ¿Cómo hago para medir el valor del metal si ya no tengo unidad de medi-
da? Además de no funcionar en este sistema la moneda de papel, por ser
representativa de una cosa y no un valor en sí mismo (salvo el caso extremo
de la Alemania post Primera Guerra Mundial, donde los billetes se vendían
como papel usado).
- La teoría estatal de la moneda: la moneda es un instrumento de crea-

ción legal, sujeto a estricto control del Estado, que es quien la reviste de curso
legal y le otorga el poder de cancelar deudas. La obra teórica fundamental de
esta doctrina pertenece a Knapp (Teoría estatal de la moneda). Para su
construcción se parte de dos premisas: la unidad básica de valor es fijada por
el Estado de manera discrecional y su esencia y valor reside en las disposicio-
nes legales que le dan origen (más tarde esto también sirvió de apoyo para el
desarrollo de la teoría nominalista). Desde un punto de vista puramente eco-
nómico se le critica que no toma en cuenta el crédito bancario que en los
países desarrollados se erige como el medio de pago más importante. Este
dinero bancario no tiene origen estatal, sino que es fruto de la función econó-
mica y financiera de los bancos y aparece, ignorada por esta concepción; a
esta crítica se le puede agregar que quien decide si un determinado bien puede
ser utilizado como medida de valor de bienes, como medio de intercambio y
reserva de valor de bienes es la sociedad y, específicamente, el mercado y no
los gobiernos y sus leyes. Por más curso forzoso que una moneda tenga, por
más regulaciones que determine un gobierno para obligar a utilizar la moneda
que él emite, si el mercado no la acepta, la moneda sólo conserva de tal su
nombre. Podríamos concluir que esta teoría funciona en los casos de norma-
lidad pero hace agua a la hora de enfrentar las dificultades a que están some-
tidos los Estados.
- La teoría sociológica: sostiene que las funciones de la moneda y su
entidad como medida de valor de bienes e instrumento de cambio no se
originan en la ley, sino en los usos y costumbres (entre sus autores encontra-
mos a Cottely). Lo importante es la actitud que la sociedad asume hacia el
dinero. Esta concepción significa una crítica fuerte a la anterior y pone de
relieve que el dinero es poder adquisitivo, un medio para adquirir bienes o
servicios. El dinero sería una unidad que indica la relación del poder adqui-
sitivo frente a los bienes, manifestándose en el nivel de los precios, es decir,
una unidad que mide el poder de compra frente a bienes y servicios. El valor
de la moneda se trataría “... de un hecho psicológico, cual es el que
despierte la confianza general alrededor de un signo monetario deter-
minado; en virtud de esa confianza la especie se da y se recibe en pago
y adquiere una circulación...” (7).
(7) BUSSO, Eduardo B., ob. cit., t. IV, p. 213.

- La teoría nominalista: otorga relevancia jurídica al valor nominal del

dinero. Es la regla según la cual la obligación pecuniaria se extingue de con-
formidad con su importe nominal. Una unidad monetaria es siempre igual a sí
misma. $1 = $1. Conforme con esta teoría el dinero que emite el Estado tiene
el valor nominal que éste le fija, con total prescindencia de su mayor o menor
poder adquisitivo. Aquí se disocia el elemento metálico de la concepción mo-
netaria, “... el nominalismo consagra la inmutabilidad ‘jurídica’ de la
moneda. De modo que aunque ella haya disminuido su poder de com-
pra... mil pesos siguen sirviendo para cancelar una deuda de mil pesos,
aunque haya sido contraída con anterioridad...” (8). Se distingue en esto
precisamente de la teoría del estatismo, que no se pronunciaba sobre las con-
secuencias ex tunc o ex nunc del cambio del valor otorgado por ley. Se la
considera una derivación necesaria de la ya nombrada.
- La teoría valorista: la extensión de las obligaciones dinerarias no se
determina por su valor nominal, sino en función del poder adquisitivo de la
moneda. Lo que importa no es la cantidad nominal adeudada, sino el valor
comprometido que, en caso de pérdida de poder adquisitivo de la moneda,
debe ser representado por las sumas nominales que sean necesarias para
alcanzarlo. Uno de sus expositores fue Savigny, para quien el dinero no es
sino un poder adquisitivo abstracto, razón por la cual no tiene más valor que
aquel que consigue imponer y que es resultante de un conjunto de factores
económicos que trasuntan el Estado del país correspondiente. Esta teoría
enfoca el aspecto funcional de la moneda; se la considera una especializa-
ción de la doctrina sociológica aplicable a las obligaciones dinerarias. Aquí
el pago por deudas anteriores a un cambio del poder de la moneda debería
estar reflejado en la responsabilidad del deudor, para de esta manera mante-
ner la equidad de la relación.
2. Moneda y crédito
La operación característica de los bancos es la intermediación en el crédi-

to indirecto, dando a crédito el dinero que ellos reciben a crédito, o mediando
en los pagos. Luego el dinero es el objeto correspondiente a los contratos

bancarios. Pero aquí el dinero no aparece ni como medio de cambio ni como
medida de valor, sino como una cosa de valor sometida al tratamiento jurídico
de las deudas pecuniarias.
El dinero será el objeto de la obligación asumida en esos contratos, unas
veces por el banco (operación pasiva), otras veces por el cliente (operación
activa). Pero también interviene el dinero en aquellas operaciones en el que el
banco interviene como mediador para efectuar un pago o un cobro por cuenta
del cliente.
Pero no se acaba todo allí, sino que como dijimos antes, con el paso del
tiempo el negocio bancario ha ido evolucionando; desde aquel primer momen-
to donde sólo eran guardas de valores, evolucionaron hasta comenzar a
prestarlos, pero fueron más allá y comenzaron a emitir lo que se conoce como
“dinero bancario”. Su creación está asociada a las constancias que entregaba
a los depositarios por sus operaciones; dichas constancias comenzaron a ser
utilizadas como medio de cancelación de obligaciones entre particulares a
medida que aumentaba la confianza en la entidad, confianza en que a su pre-
sentación dicho depósito le sería entregado al tenedor del título. Un último
paso se presentó cuando tal era la confianza en la entidad, que los títulos de
deuda que ella emitía eran considerados por los particulares como dignos de
valor aun cuando no existiera un depósito previo.
Como vemos el dinero recibido a crédito (donde la moneda funcionaba
como objeto del contrato) permitía realizar operaciones de intermediación al
entregarlo, pero luego, ya no hacia falta que el banco entregara el efectivo en
sí, sino que bastaba la mera entrega de un título representativo de él. Con esto
la banca lograba “prestar varias veces y al mismo tiempo los depósitos
que en ella se realizaban”, a decir de Garrigues: “... se crean reconoci-
mientos de deuda, que ya no representan dinero efectivo y que, al ser
admitidos en el tráfico de los pagos, vienen a aumentar la capacidad de
compra del público, al poner a su disposición nuevos instrumentos de
pago, nuevos medios de circulación...” (9). Como vemos, las entidades fi-
nancieras en su actuación, aunque no creen dinero propiamente dicho (medio
irrecurrible de pago sancionado por el Estado) afectan la base monetaria de
un país, al aumentar o disminuir el poder adquisitivo de sus habitantes.
(9) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 88.

La moneda empezó siendo objeto de crédito, para el crédito convertirse en

moneda (en un sentido amplio).
3. Moneda de valor y papel moneda
Existen distintas clases de moneda:

- Moneda metálica: de contenido intrínseco, acuñada en metales nobles,
preciosos como el oro y la plata cuyo valor está ligado al metal que ella repre-
senta. Esta moneda es utilizada principalmente como reserva monetaria que
respalda los billetes circulantes aunque esta función tiende a diluirse, pues es
más rentable afianzar ese circulante mediante divisas que permitan mayor
rentabilidad que el oro y la plata inmovilizadas.
- Moneda de papel: consiste en un billete emitido por el Estado cuando
éste garantiza al portador una cierta cantidad de oro, plata o divisas. Este
tipo es propio de un esquema de convertibilidad monetaria, pues el Estado
se obliga a entregar en canje, al portador de cada billete que así lo requiera,
determinada cantidad de metal precioso o de divisas. Tiene curso legal pero
no curso forzoso.
- Papel moneda: consiste también en billetes que emite el Estado, pero
éstos, carecen de respaldo en metálico o en divisas y no son susceptibles de
conversión alguna. El valor de esta moneda fiduciaria depende de la confianza
que merezca en la comunidad el Estado emisor que es quien le otorga curso
legal y forzoso.
4. Curso legal y curso forzoso
Curso legal: significa que el dinero goza de sanción y de promulgación

estatal y como consecuencia de ello, es irrecusable como instrumento de pago
cuando es ofrecido por el deudor en cumplimiento de su obligación, “... El
acto de potestad por el cual el Estado reconoce, respalda o impone la
circulación de determinada moneda constituye el fundamento legal de
su valor de cambio. En la técnica económica se admite que dicho valor
queda consagrado, mediante la asignación del llamado ‘curso legal’ en
cuya virtud los súbditos de una soberanía están obligados a aceptar
como medio de pago irrecusable a la especie monetaria respectiva... el

valor descansa en la obligación de reembolso... en la realidad esta ga-
rantía no es estable, pues ocurre siempre que en los momentos de dificul-
tades económicas los Estados defienden sus reservas metálicas e impo-
nen la inconversión; en tal forma el régimen de reembolso sólo funciona
en tiempos de bonanza en que precisamente la confianza de la gente no
recurre a él... los regímenes de conversión son un abrigo del que sola-
mente se dispone en verano” (10).
Curso forzoso: significa la calidad de curso legal aplicada al papel mone-

da inconvertible. Contiene dos elementos: la regla del curso legal, vinculada a
la relación deudor acreedor (entre los cuales es irrechazable como medio
cancelatorio de obligaciones), y la regla de la inconvertibilidad, vinculada a la
relación del emisor del billete y su tenedor. Podríamos preguntarnos la razón
por la cual se define al curso forzoso en forma negativa (dicese de la moneda
de curso legal que resulta inconvertible); la respuesta la encontramos en la
mera evolución del dinero, que como ya vimos comenzó en sus primeros tiem-
pos por tener un valor intrínseco o material, para con el tiempo pasar a un
valor extrínseco o fiduciario. A la moneda metálica que valía por el material
del cual se componía, le siguió la moneda de papel (representativa de un metal
que se otorgaba a cambio de ella), para desembocar en el papel moneda, cuyo
valor descansa en la confianza (o poder) que tiene su emisor.
La diferencia entonces entre curso legal y curso forzoso: el primero deter-

mina que la moneda se convierta en instrumento de pago irrecusable, el se-
gundo dispensa al emisor del dinero de efectuar reembolso alguno de los bille-
tes a la vista, “... en nuestro país la moneda nacional siempre reviste ca-
rácter de curso legal, lo que no sucede con la moneda extranjera (salvo
que la ley monetaria le asigne a la moneda extranjera carácter de curso
legal), debiendo ser pactada en cada caso, por lo que reviste carácter
convencional... la moneda nacional es de curso legal forzoso cuando no
es convertible por reservas en poder de la autoridad monetaria. Si fuera
admitida la conversión, entonces la moneda nacional reuniría, además,
(10) BUSSO, Eduardo B., ob. cit., p. 211.

el carácter de moneda de curso convertible o no forzoso, tal como suce-

dió desde el 1º de abril de 1991 hasta el 6 de enero de 2002, período
durante el cual rigió el sistema de convertibilidad” (11).
Respecto de lo ocurrido en nuestro país hemos de decir unas palabras. La
llegada de la convertibilidad allá por 1991 trajo consigo una serie de grandes
cambios en todo el sistema económico y jurídico. Se instaló un nuevo billete, el
peso ley 23.928, que reemplazó al devaluado austral (que a su vez había reem-
plazado al peso argentino, y éste a otro, y así por un largo camino). Este nuevo
signo monetario tenía una característica que a todas luces no podía dejar de
soslayarse, se “presentaba” como convertible a dólares, es decir que por cada
peso argentino que presentáramos ante el banco se nos debía retribuir un
dólar, o al menos ésta parecía ser la idea teórica.
La diferencia entre el curso legal y el curso forzoso es perceptible, en
tanto el primero determina que la moneda se convierte en instrumento de pago
irrecusable, el segundo dispensa al emisor del dinero de efectuar reembolso
alguno de los billetes a la vista. De esta forma vemos que mientras que el
curso legal se define en forma positiva, el curso forzoso recibe una concep-
tualización negativa (no ser convertible); de aquí que podamos decir que mien-
tras estuvo vigente la convertibilidad nuestra moneda revestía el carácter de
legal (era proclamada por el Estado, irrecusable y convertible en dólares),
mientras que tras la devaluación acontecida en el 2001 nuestra moneda ha
cambiado su calificación a de “curso forzoso” (al revestir los mismos caracte-
res que antes con exclusión de la posibilidad de su conversión). Todo este
proceso de cambio repercutió en la conformación material del billete, ya que
aunque a primera vista aparece como igual al anterior, en un análisis más
detallado vemos que se ha eliminado de él la frase: “Convertibles de curso
legal” que se encontraba al lado de la expresión literal del valor del billete en
forma vertical.
Resulta interesante en este sentido lo establecido por la página oficial de
Internet del Banco Central de la República Argentina, que en la sección des-
tinada a la información sobre monedas y billetes dice: “La ley N° 25.561, del
7 de enero de 2002, en su art. 3° deroga los arts. 1° y 2° de la Ley de
Convertibilidad (que fijaban que el peso fuera convertible en dólares
(11) BARREIRA DELFINO, ob. cit., p. 138.

estadounidenses en paridad uno a uno), por lo que se dispuso suprimir

el vocablo ‘convertibles’ en los billetes de la actual línea monetaria”.
5. Estipulaciones en moneda extranjera
El régimen normativo de las obligaciones en moneda extranjera en un

principio estuvo regulado por el Código Civil en sus arts. 617 y 619; más tarde
se dictó la ley monetaria 1130 (vigente desde noviembre de 1890 a enero de
1891 debido a que la moneda que creó en la realidad nunca tuvo vigencia real
en el mercado). Este decreto de tan escueta vigencia, mandó a que los tribu-
nales y oficinas públicas no dieran curso a gestiones y/o actos que se expresaren
en moneda extranjera (salvo aquellos destinados a ejecutarse en el exterior).
De todas formas, este sistema ha sufrido un profundo cambio luego de la
sanción de la ley de convertibilidad.
La deuda en moneda extranjera fue considerada por Vélez como una
obligación de dar cantidades de cosas, así lo disponía el derogado art. 617 del
C.C. (“Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere
estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la
obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas”), “...
La moneda extranjera no es de curso legal porque no habiendo sido
acuñada ni emitida por el Estado nacional carece de poder cancelatorio
irrecusable; pero su circulación está permitida... las obligaciones en
moneda extranjera son válidas... por aplicación combinada de este tex-
to y de las leyes monetarias, se admite como característico de las deudas
de moneda-cantidad que pueden solventarse con moneda de curso legal
al cambio corriente...” (12).
Como principio general se admitía que el deudor pudiera liberarse de una
obligación en moneda extranjera mediante la entrega de la moneda específica
o a través de su equivalente en moneda nacional al tiempo del vencimiento de
la obligación o del pago. Esta regla era de estricta aplicación cuando se trata-
ba de contratos internos, es decir aquellos que no proyectaban sus efectos
fuera del territorio. Al insertar dicha cláusula lo que se procuraba no era tanto
(12) BUSSO, Eduardo B., ob. cit., p. 260.

el pago en dicha moneda, sino asegurar su valor estable, constante, a la mane-

ra de una cláusula de estabilización. Al no ser considerada una deuda dineraria
la obligación de dar moneda extranjera, ésta no daba lugar al nacimiento de
intereses (un régimen especial tenían los depósitos bancarios, las letras de
cambio y los pagarés).
Como se dijo, la ley de convertibilidad 23.928 del 1º de abril de 1991 modi-
ficó sustancialmente el sistema al derogar el texto originario del art. 617 y
reemplazarlo por el siguiente: “Si por el acto por el que se ha constituido la
obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la
República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero”; es
decir, la obligación de dar moneda extranjera es tratada como una obligación
de dar dinero y no como obligación de dar cantidades de cosas. Podemos
preguntarnos si la moneda extranjera tiene curso legal en nuestro país, a lo
que se responde que ella no es técnicamente dinero en nuestro país y carece,
por ende, de curso legal. El curso legal es otorgado por el Estado, legislación
mediante, a la moneda que él emite y a la que le atribuye poder cancelatorio
irrecusable para toda obligación que tenga por objeto una suma de dinero.
Esto quiere decir que la moneda extranjera no puede ser impuesta al acreedor
sino en aquellos casos de obligaciones que la tengan por objeto.
Finalmente, cabe decir que el deudor de una obligación en moneda extranje-
ra debe la especie designada; así lo estipula el art. 619: “Si la obligación del
deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de mone-
da, cumple la obligación dando la especie designada el día de su vencimiento”.
Con la salida de la convertibilidad en el 2002 mediante el dictado de la ley
25.561, el Código Civil no sufrió variantes, la moneda extranjera sigue tenien-
do curso convencional, y si esto sucede adquiere curso forzoso entre las par-
tes, “... la ley 25.561 al dejar sin efecto la convertibilidad, el único cam-
bio que introdujo fue asignarle a la moneda nacional el carácter de
‘curso forzoso’. En lo demás, la situación se mantiene igual, aunque el
uso de la moneda extranjera no goza de la libertad jurídica que tenía
antes, atenta la limitación que impone la prohibición de ajustes,
indexaciones, variaciones de costos o repotenciaciones de deuda que la
citada ley reafirma al ratificar expresamente el mantenimiento del texto
del artículo 7º de la ley 23.928” (13).
(13) BARREIRA DELFINO, ob. cit., p. 142.

B. Régimen monetario argentino
Evolución: Las primeras piezas que se acuñaron en Hispanoamérica fue-

ron las macuquinas que es el tipo de moneda que se acuña desde 1652 hasta
1773; son las más imperfectas de todas las emitidas en la ceca (14) de Potosí;
las “columnarias” se acuñaron en Potosí desde 1767 hasta 1770 con el fin de
ir eliminando paulatinamente a las imperfectas monedas macuquinas. Las úl-
timas acuñaciones coloniales de la ceca de Potosí fueron realizadas bajo el
reinado de Fernando VII en 1825.
Producida la guerra por la independencia, Potosí fue ocupada en 1810,
1813 y 1815, las dos últimas ocupaciones fueron importantes desde el punto
de vista monetario. En 1813, el General Belgrano, victorioso en Tucumán y
Salta penetró en la Villa Imperial de Potosí, y recibida esta noticia en Buenos
Aires, el diputado Pedro José Agrelo presentó a la Asamblea General Consti-
tuyente un proyecto de Ley de Moneda, que se aprobó el 13 de abril de ese
año, y fue comunicado de inmediato a la ceca altoperuana. Se reemplazó el
perfil del rey de España en los diseños por el escudo que comenzó a represen-
tar la nueva Nación. Esta pieza se encuentra actualmente representada en la
moneda bimetálica de $ 1.
Cuando se pierde la casa de moneda de Potosí en manos del ejército
español, Córdoba es pionera en esta actividad porque allí se instala, hacia
fines de 1815, la primera Casa de Moneda de la Argentina, donde son batidas
las primeras monedas provinciales, alrededor de 1815-17. El diseño de sus
monedas incluye el escudo de la provincia y escudos nacionales según las
épocas. Esta ceca cerró sus puertas en 1855.
En 1824 se creó una Casa de Moneda provincial en La Rioja que amonedó
con el diseño similar a las acuñaciones patrias de Potosí. Se realizaron mone-
das de oro y plata con el nombre de las Provincias Unidas para que pudieran
circular a nivel nacional, aunque se usaron eminentemente en la Provincia.
Acuñaron piezas con el rostro del General Juan Manuel de Rosas y se clausuró
la ceca en 1860.
Durante el gobierno del General Martín Rodríguez en 1822 se creó el
Banco de Buenos Ayres, integrado con capitales particulares con contralor
(14) Ceca (del ár. hisp. sákka, y éste del ár. clás. sikkah). f. Casa donde se labra moneda.
del gobierno. Estaba facultado para emitir billetes y era depositario de todas
las entradas oficiales. Se emitieron por primera vez billetes con los rostros de
héroes de la Independencia Americana (retratos de los generales Jorge Was-
hington y Simón Bolívar, por ejemplo).
En mayo de 1836, el Gral. Juan Manuel de Rosas disolvió el Banco Nacio-
nal, creando en su reemplazo la Junta de Administración de la Casa de Mone-
da, encargada de la emisión periódica de billetes de curso forzoso, que permi-
tieron solucionar los déficits presupuestarios, los gastos de guerra y los difíci-
les momentos producidos por los bloqueos extranjeros de 1838 y 1845.
Desde la emisión de billetes de 1844 comenzaron a usarse las leyendas
políticas de intolerancia contra la oposición: “Viva la Confederación Argentina
- Mueran los salvajes unitarios”. El Banco Nacional creado en 1826 fue el
precursor del actual Banco de la Provincia de Buenos Aires; el segundo Ban-
co Nacional fue el de la Confederación de 1824 y liquidado ese mismo año. El
tercer Banco Nacional fue fundado en 1872 por el presidente Domingo Faustino
Sarmiento y a su cierre en 1891, fue reemplazado por el actual Banco de la
Nación Argentina.
A mediados de la década de 1860 circulaban en territorio argentino mone-
das de otros países, especialmente, la boliviana. La ausencia de metal acuña-
do en el país hizo que distintos emisores privados comenzaran a utilizar el
papel moneda en las provincias del interior, surgiendo una enorme variedad de
billetes regionales. En su mayoría tomaban como patrón de conversión la plata
boliviana. Se destaca, entre estas emisiones, el ejemplar del Banco de Lon-
dres y Río de la Plata que utilizó por primera vez en un billete el retrato del
General José de San Martín en la ancianidad, en 1869.
A todo esto desde 1853 ya se había sancionado nuestra Constitución Na-
cional, que en su art. 67 inc. 10 (actual art. 75 inc. 12) fijó: “Corresponde al
Congreso:... Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y
adoptar un sistema uniforme de pesas y medidas para toda la Nación” y el art.
108 (actual 126) dice que las provincias no pueden “… ni acuñar moneda, ni
establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin autorización del Congre-
so Federal”; esto debe correlacionarse con el art. 67 inc. 5 (hoy art. 75 inc. 6)
que facultó al Congreso para la creación de un banco nacional con facultad de
emitir billetes (hoy cerraría este sistema el art. 75 inc. 19 al decir que “Corres-
ponde al Congreso... Proveer lo conducente... a la defensa del valor de la
moneda...”) ; todas estas normas, en la realidad se encontraban con un verda-
dero libertinaje en materia monetaria, “... al sancionarse la Constitución,
convivían en el país distintas clases de monedas metálicas de oro y plata

como los doblones españoles, las águilas estadounidenses, los cóndores
chilenos, los soles peruanos y otras en el interior, principalmente de pla-
ta de baja ley, como las denominadas ‘chirolas’, además del papel mo-
neda que emitía el Banco de la Provincia de Buenos Aires, que había
sido Casa de Moneda en la época de Rosas y que tenía papel moneda de
curso legal forzoso...” (15).
La legislación derivada de la Constitución Nacional, comienza el 21 de
mayo de 1863 con el dictado de la ley 32 que asigna curso legal a la moneda
que hasta entonces circulaba legalmente en Buenos Aires; también la ley 71
del mismo año da curso legal a una serie de monedas de oro.
Ya en forma más sistémica en 1875 se dicta la ley 733; en el año 1979 la
ley 974 crea el peso plata.
La ley monetaria 1130 de 1881 creó un sistema bimetalista, estableciendo
como unidad monetaria el peso oro y el peso de plata, a los que asignó curso
legal y forzoso en todo el territorio nacional y aptitud para cancelar todo con-
trato u obligación contraídos dentro o fuera del país y que deba ejecutarse en
territorio de la República. Este sistema no tuvo mayor trascendencia debido a
que nunca se emitieron las monedas de oro y plata.
En 1883 se dictó la ley 1354, ésta puso fin al sistema bimetalista y dispuso
que los Bancos de Emisión del Estado sólo podrían emitir billetes pagaderos
en pesos oro. Desapareció el peso de plata como unidad monetaria y conti-
nuaron circulando en este período monedas emitidas por distintos bancos na-
cionales y provinciales, que en la mayoría de los casos eran convertibles en
oro o en plata.
En 1885, la ley 1734 declaró la inconvertibilidad monetaria de todos los
billetes que circulaban en nuestro país. Proclamó la coexistencia de dos mo-
nedas de curso legal: el peso oro (ley 1130) y el peso papel, inconvertible y de
curso legal en todo el país. Este peso papel fue, durante la mayor parte de su
historia una moneda inconvertible, aunque con algunos períodos de
convertibilidad.
Hasta el 1 de enero de 1970, la unidad monetaria era el peso moneda
nacional. A partir de esa fecha fue reemplazada por el peso ley 18.188, cuya
(15) DALLA VÍA, Eduardo R., El régimen constitucional de la moneda, “Justicia Constitu-
cional en Iberoamérica”, http://www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCI/00-portada.htm
equivalencia era de un peso de esa nueva moneda = 100 pesos moneda nacio-
nal. El peso ley 18.188 fue reemplazado luego por el peso argentino, mediante
decr. 1025/83, a partir del 1° de junio de 1983. La paridad era $ 1 = $10.000
ley 18.188. El peso argentino tuvo corta vida y fue sustituido por el Austral a
partir del 15 de junio de 1985 por decr. 1096/85, sobre la base de 1 austral =
1.000 pesos argentinos. A partir del 1 de enero de 1992, el decr. 2128/91
estableció el peso con la siguiente paridad $ 1 = 10.000 australes.
La ley de convertibilidad fue sancionada el 27 de marzo de 1991, su objeto
era estabilizar la moneda y erradicar la inflación, los lineamientos del sistema
eran los siguientes: a) declara la convertibilidad del austral con el dólar de
EE.UU., a partir del 1 de abril de 1991, paridad 10.000 australes por cada
dólar, para la venta. Consagrando un cambio legal fijo en base a una moneda
extranjera. Se considera al austral convertible como una nueva moneda res-
pecto a la existente antes de la ley 23.928, facultando al P.E.N. para reempla-
zar la denominación y expresión numérica del austral, fruto de ese cambio es
el actual peso. Nuestra moneda quedó anclada al dólar estadounidense. b) El
B.C.R.A. se compromete a vender las divisas que le sean requeridas para
operaciones de conversión a la relación de paridad 1 peso = 1 dólar, aseguran-
do el Estado que entregará a quien lo solicite dólares al precio legal predeter-
minado, y que esos pesos que ingresen a sus arcas como consecuencia de la
conversión serán retirados de circulación. c) desde el punto de vista puramen-
te económico, la convertibilidad implicó tomar de hecho al dólar estadouniden-
se, indirectamente, como moneda. Los pesos se presentan como vales a los
que el Banco Central se compromete a cambiar por dólares, que para algunos
economistas sería la moneda verdadera.
Dos notas salientes que presenta la ley de convertibilidad desde la pers-
pectiva económica y también jurídica son: la consagración rígida del principio
nominalista, y la prohibición de los mecanismos de actualización monetaria o
repontenciación de deudas a partir del 1 de abril de 1991.
Con la sanción de la ley 23.928 subsisten en nuestro país, al menos formal-
mente, dos tipos de moneda: el peso (decr. 2128/91) que hasta el 2002 era una
moneda de papel convertible, y el argentino oro, moneda de cuenta, que ha
coexistido con los distintos papeles monedas, convertibles e inconvertibles que
existieron. Dichas monedas metálicas no circulan y sólo son utilizadas como
unidades de cuenta en supuestos muy específicos. El Código Aeronáutico, la
ley general de navegación, por ejemplo, fijan en argentinos oro los topes
indemnizatorios para la responsabilidad del transportador.
Para finalizar, el 6/1/02 se sanciona la ley 25.561 de emergencia pública y

reforma del régimen cambiario declarando la emergencia en materia social,
económica, administrativa, financiera y cambiaria. La mencionada ley deroga
el art. 1º de la ley 23.928 que declaraba la convertibilidad del austral con el
dólar estadounidense a una relación de un austral = un dólar. También deroga
el art. 2° que imponía la obligación al B.C.R.A. de vender las divisas que le
sean requeridas para operaciones de conversión a la relación establecida en el
art. 1°, debiendo retirar de circulación los australes recibidos en cambio. Es
de destacar que la ley 25.561 no admite la actualización, indexación por pre-
cios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuese su cau-
sa, haya o no mora del deudor. Además, el art. 10 dice: “Mantiénense deroga-
das, con efecto a partir del 1° de abril de 1991, todas las normas legales o
reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actuali-
zación monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación
de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios.
Esta derogación se aplicará aun a los efectos de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula le-
gal, reglamentaria, contractual o convencional de fecha anterior, como causa
de ajuste en las sumas de pesos que corresponda pagar”.
1. Autoridad de emisión
Como vimos, el sistema constitucional delegó en el Congreso de la Nación

la facultad de hacer sellar moneda, fijando su valor y el de las extranjeras; a
su vez, con la creación de un banco nacional (actualmente federal). El art. 30
de la ley 24.144 determina que el B.C.R.A. “... es el encargado exclusivo de
la emisión de billetes y monedas de la Nación Argentina...”. El mismo artículo
puntualiza también que “... ningún otro órgano del gobierno nacional, ni las
municipalidades, bancos u otras instituciones cualesquiera, podrán emitir bille-
tes ni monedas metálicas, ni otros instrumentos que fuesen susceptibles de
circular como moneda...”.
Pero según Alberdi el único tipo de moneda que podría emitir el banco
consagrado por lo que en su momento fue el art. 67 inc. 5, era de curso legal;
esto porque el papel de curso forzoso se sustenta en su carácter fiduciario,
siendo un verdadero empréstito que solicita el Estado a su tenedor, siendo
función del Congreso de la Nación (art. 4º C.N.) el decretar tales empréstitos,
por lo que para cualquier intento de emisión sería necesario la autorización de

este cuerpo. Esto hoy en día ha quedado desvirtuado, al sostenerse que el
respaldo con que cuenta la moneda de curso forzoso no es tangible, sino que
reposa en las propias expectativas de los sujetos.
Pero éste no es el único problema que se ha presentado respecto a la
autoridad de emisión, no es su único cuestionamiento, “... En el año 1872 fue
dictada la ley número 581 de creación del Banco Nacional con facultad
de emitir billetes, en orden al mandato constitucional del ex artículo 67
inciso 5, sucediendo que se adoptó la forma jurídica de sociedad anóni-
ma, circunstancia que motivó un debate entre quienes aprobaban tal for-
ma jurídica y quienes entendían que el referido banco, como Banco de
Estado, debía integrar la administración pública también en cuanto a la
forma legal adoptada. La Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo
oportunidad de pronunciarse al respecto en autos ‘Banco Nacional c/
Villanueva, Francisco’ donde rechazó la tacha de inconstitucionalidad
planteada, considerando que la ley había creado un banco nacional
con facultad de emitir billetes, que cumplía una función estatal, más allá
de la forma social adoptada desde lo jurídico, dijo en tal oportunidad la
Corte que ‘... El Congreso, eligiendo el sistema de una gran compañía
por acciones, no ha hecho más que seguir los mandatos de la ciencia y
los consejos más caracterizados...’. Y en otra parte agregó: ‘... La facul-
tad de emitir moneda puede ser delegada por el Congreso a un ente no
estatal...’ (Fallos 176:5)...” (16).
2. El sistema
a. Bimetalismo
El bimetalismo se ha pensado en nuestro país, está compuesto por dos
tipos de monedas. Por un lado, tenemos la existencia (actual) del Peso
Inconvertible (ley 25.561), junto con el Peso Argentino Oro, que, aunque sin
vigencia en el mercado (más que a título numismático), está contemplado en
el Código Aeronáutico y la ley de navegación, al establecer los topes y pisos a
(16) DALLA VÍA, Eduardo R., ob. cit..

las indemnizaciones que resulten de los daños causados por tales actividades.
El valor de éstos es fijado por el Central.
Para finalizar, se ha dado un cambio fundamental en el sistema de pagos
de la República a través del dictado de la ley 25.345 (modificada por decr.
434/2000 y a posteriori por ley 25.413), que limitó la posibilidad de realizar
transacciones en efectivo. Mediante este cóctel legislativo se obligaba a utili-
zar depósitos bancarios, tarjetas de crédito o débito, transferencias bancarias,
cheques (y otros medios que autorice el Ejecutivo Nacional), para realizar
pagos superiores a mil pesos (o su equivalente en moneda extranjera). De
violarse esta normativa, el pago será inoponible inválido e inoponible (ante
terceros, de esto no cabe duda, distinta podría presentarse la situación de
oponibilidad o no entre las partes contratantes). Los efectos sustanciales de
esta reglamentación pueden encontrarse resumidos en las siguientes palabras:
“... Ni el depósito bancario, ni los giros o transferencias bancarias, ni el
cheque común y menos aún el cheque de pago diferido, ni la tarjeta de
crédito, tienen comúnmente, efecto cancelatorio de deudas. Son medios
de pago o para efectuar pagos, o medios de crédito. Sin embargo, la ley
25.345 les confiere ahora poder cancelatorio, irrecusable...” (17).
Jurisprudencia
CNCom., 9/7/2007, “Instrumentos Musicales S.A. c/ Automotores

Alvear S.A. s/ ordinario”, www.eldial.com
“La entrega de las Lecop (Letras de cancelación de obligaciones provin-
ciales) en pago, requiere de un particular análisis. Se trata de instrumentos
creados por el decr. 1004/01 con la finalidad prevista en sus considerandos, es
decir los específicamente previstos para ser utilizados en la cancelación defi-
nitiva de obligaciones tributarias nacionales; impuestos locales y el pago por el
Estado Nacional o de cualquier organismo o entidad financiera nacional a las
provincias o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -que hayan suscripto su
adhesión- de los recursos de coparticipación federal de Impuestos o por cual-
(17) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles, edición del autor, Bs. As., 2005, t. I
(Contratos mercantiles y bancarios), p. 210.
quier otro concepto (art. 4º incs. a, b y c). Es decir, no fueron instrumentos de

pago para cualquier deuda, sino sólo admitidos para ser aplicados a ciertas y
específicas obligaciones. De tal modo, el recibo de esos instrumentos -que
además quedaron sin identificar a pesar de indicarse en el recibo que se ad-
juntaba un listado- no pudo tener los efectos de ‘pago’ es decir cancelatorio
de las deudas que la demandada había contraído con la actora, sino que se
trató de una ‘dación en pago’, que no constituye pago en los términos del art.
725 del C.C.”.
“El art. 782 del Código Civil no autoriza a los representantes de los acree-
dores -necesarios o voluntarios- para aceptar pagos por entrega de bienes
(conf. Llambías, J. J. ob. cit., p. 15 ap. 1751) tal como ocurre en el caso con
la entrega de los Lecop”.
Todo este tipo de títulos emitidos por las provincias (especialmente a co-
mienzos de este siglo) creo varios problemas. Pero sea cual sea la solución, y
más allá de su tan extendido uso, no puede decirse que hayan revestido la
calidad de monedas en un sentido estricto según la COBC, porque este cuer-
po en su art. 30 plantea dos requisitos para que los instrumentos se considere
que circulan como moneda: que se emita por valores nominales inferiores o
iguales a 10 veces el valor del billete de moneda nacional de máxima nomina-
ción; el emisor imponga o induzca su aceptación forzosa para la cancelación
de cualquier tipo de obligación.
El primer requisito se cumplió en los “bonos”, pero no así el segundo, ya
que nunca se intentó que el mismo tuviera poder cancelatorio de todo tipo de
deuda, solamente servía, en principio, para cancelar deudas tributarias del
Estado emisor, y por si fuera poco, se bregó por su conservación, al pagarse
un interés por la presentación a su vencimiento, es decir que estaban garanti-
zados como verdaderos títulos de deuda.
Por estas razones, al no estar frente a dinero, a moneda de curso legal o
forzoso, compartimos la resolución de la Cámara.
II. OPERACIONES
Y CONTRATOS
CAPITULO 10
Operaciones y contratos
A. OPERACIÓN BANCARIA. 1. Concepto. 2. Clasificación.

B. CONTRATO BANCARIO. 1. Concepto. 2. Contenido. 3.
Características. 4. Clasificación.
C. OBJETO DE LA ACTIVIDAD. 1. Crédito. 2. Dinero. 3.
Títulos valores.
D. RESPONSABILIDADES. 1. Generalidades, responsa-
bilidad contractual. 2. Responsabilidad civil. 3.
Responsabilidad profesional: el crédito,
interrupción, concesión abusiva.
E. EL DERECHO DEL CONSUMIDOR EN LA CONTRATACIÓN
BANCARIA . 1. Régimen de protección del
consumidor. 2. Elementos y efectos.
F. T RANSFERENCIA BANCARIA . Cambio. Operaciones
bancarias en Internet. Clearing (remisión).
A. Operación bancaria
1. Concepto
Manuel Ossorio define la operación bancaria como “Todas y cada una

de las actividades o transacciones entre un banco y sus clientes, o entre
bancos, revistan carácter principal o accesorio” (1).
Claro que esa definición dice bastante poco, porque la próxima pregunta
sería ¿Qué es un banco? Atento a que esto fue tratado en el Capítulo 1 a lo ya
dicho nos remitimos; en resumidas cuentas centramos la categorización de
bancos, en aquellos sujetos que intermediaban en el crédito. Dicha
intermediación cuenta con una serie de opciones que otorga el ordenamiento
legislativo para concretarse, lo cual nos traslada la duda de si estos medios de
intermediación son típicos o comunes o, por el contrario, especiales (2).
En un sentido genérico, todo contrato en el cual una prestación de una de
las partes no se cumple coetáneamente con el de la otra, implica conceder un
crédito, pues se confía en que esta última habrá de cumplir en su momento.
De esta manera, quedan comprendidos aquellos contratos en los cuales una
de las partes (por lo común una entidad financiera) otorga crédito a la otra
(1) OSSORIO, Manuel, Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, Heliasta, Bs.
As., 1992, p. 675.
(2) “... Compleja es la cuestión relativa a la determinación del concepto y carácter de las
operaciones bancarias. Nuestro código declara mercantil toda ‘operación de banco’ (art. 8
inc. 3) sin precisar el alcance de tal expresión. El asunto merece alguna atención. Por una
parte se sostiene la inexistencia de operaciones específicamente bancarias, y sólo se admite
que ciertas operaciones comunes adquieren carácter bancario cuando son ejecutadas
profesionalmente por una entidad organizada en forma de empresa. En tanto otros afirman la
naturaleza típicamente bancaria de ciertos negocios, que no pierden tal carácter aunque
fuesen realizados por particulares...” (FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argen-
tino. Parte General, 5ª ed., Zavalía, Bs. As., 1976, p. 141).
parte, sea entregando una suma de dinero o de otros bienes fungibles (mutuo),
o bien obligándose a tener a disposición del otro contratante una cierta suma
de dinero por un período de tiempo determinado (contrato de apertura de
crédito), o sea para efectuar pagos a terceros por cuenta de la otra parte, sea
comprometiéndose a pagar cheques del cliente sin provisión de fondos hasta
un monto determinado (autorización para girar en descubierto), y todos aque-
llos otros supuestos en los que una entidad financiera coloca, a disposición del
cliente, dinero, bienes u otros valores.
En un sentido más específico, sólo cabe hablar de contratos financieros
cuando una de las partes (la dadora del crédito) es una entidad financiera
especializada en “el ejercicio en masa de la industria del crédito”, autori-
zada por el órgano de control pertinente (B.C.R.A.).
A su vez, un concepto más amplio que el de los contratos financieros lo
encontramos en los contratos bancarios, entendidos como aquellos en que una
de las partes es un banco autorizado a funcionar como tal, y se refieren a la
actividad que constituye el objeto de la entidad.
El derecho bancario permanentemente materializa muchas novedades para
agilizar la operatoria. Es difícil hoy delimitar cuáles constituyen el grupo que
podemos denominar “operaciones de banco”.
Empero no todas las operaciones de un banco interesan al derecho. Debe-
mos descartar las operaciones puramente materiales que no tienen relevancia
jurídica alguna. Dentro de aquellas que tienen trascendencia para el derecho,
hay que diferencia nuevamente el aspecto técnico y económico, del jurídico.
El aspecto técnico mira hacia la organización interna de los bancos y al
funcionamiento de los diversos servicios; en dicho aspecto, juega un papel
fundamental el contable, sobreponiéndose, a veces, al jurídico.
Toda operación bancaria puede ser considerada desde el punto de vista
contable y jurídico. En el primer supuesto hace referencia a la representación
numérica de la relación jurídica entre el banco y el cliente, “... La razón de
esta perspectiva contable de la operación bancaria reside, de una parte
en la existencia de un gran número de clientes; de otra, en la multiplici-
dad de relaciones del banco con cada uno de los clientes y de éstos entre
sí a través del banco, y de otra, en fin, en la interconexión de las opera-
ciones bancarias de distinto signo a los efectos del funcionamiento de la
empresa bancaria...” (3).

2. Clasificación
Según su importancia, hay quienes distinguen entre “operaciones funda-

mentales” de las “operaciones subsidiarias”. Las primeras son aquellas en
que la banca aparece como intermediaria en el crédito y determina el naci-
miento de las operaciones activas y pasivas. Son “operaciones subsidia-
rias”, los actos que no entran en la función económica de los bancos, y que se
ejercitan por ello como manifestación ulterior de su actividad y que están
aconsejadas por la misma organización personal y las especiales exigencias
de la clientela (depósito en custodia, cambio de moneda, etc.).
La clasificación más extendida de las operaciones bancarias toma como
punto de partida el hecho de que la operación bancaria por antonomasia es la
operación de crédito y clasifica estas operaciones desde el punto de vista del
sujeto de la concesión del crédito, contraponiendo las “operaciones activas”
(en las cuales el banco es quien concede el crédito al cliente), a las “opera-
ciones pasivas”, en las cuales es el cliente el que concede el crédito al ban-
co. Junto a esto dos grupos primarios, encontramos las denominadas “opera-
ciones neutras”, porque no implican concesión de crédito por ninguna de las
partes contratantes (4).
Dentro de las operaciones activas podemos mencionar algunas de las si-
guientes:
- Apertura de crédito.
- Apertura de crédito con cuenta corriente.
- Anticipos.
- Operaciones de descuento de documentos.
- Préstamo o mutuo.
- Locación financiera (leasing).
- Préstamos de títulos públicos.
- Operaciones de pase.
- Venta a término de moneda extranjera.
(4) “... operaciones activas y pasivas del banco (fuente de beneficios o pérdidas) consti-
tuye dos momentos de una única función económica, la intermediación en el crédito, con la
consiguiente relación de interdependencia que se expresa en una importante regla económica,
cuya aplicación se ejercerá en función del conocimiento del mercado y la profesionalidad de
Dentro de las operaciones pasivas, que giran en torno al depósito irregular

de dinero que es la fuente de los recursos que sustentan las operaciones acti-
vas que realiza el banco, podemos incluir las siguientes:
- Depósito en cuenta corriente.
- Depósito en caja de ahorro.
- Depósito a plazo fijo.
- Emisión de títulos de deuda y debentures en general.
- Redescuentos y adelantos del B.C.
Dentro de las operaciones de servicios o neutras se encuentran, entre

otras:
- Operaciones de cambio de divisas.
- Encargos fiduciarios: entrega de bienes (por ejemplo, de acciones).
- Fondos para su administración (por ejemplo, fondo común de inversión).
- Mandatos de cobro, pago y/o gestión.
- Cajas de seguridad.
- Venta de seguros.
B. Contrato bancario
1. Concepto
El contrato bancario representa el aspecto jurídico de la operación banca-

ria, más precisamente se puede decir que son aquellos contratos donde una de
las partes es un banco y cuyo objeto es el crédito (5). En consecuencia, siendo
el contrato bancario la vestidura de la operación bancaria, para que pueda
los banqueros, bajo la vigilancia del policía del sistema, sustentada por las previsiones de una
prudente liquidez. La división de las operaciones según este criterio está muy extendida y
aceptada, aunque se señalan ocasiones en las que las operaciones pueden ser calificadas
jurídicamente como pasivas en tanto económicamente son activas...” (ROMERO, José Ignacio,
“La actividad bancaria” RDCO 2203-101).
hablarse de un contrato bancario es necesaria la participación de una entidad

financiera y que la finalidad del contrato (la causa de éste) sea la intermediación
en el crédito, directa o indirectamente, expresa o tácitamente, “... debe dis-
tinguirse entre las operaciones y contratos mediante los cuales se realiza
una actividad compleja como la bancaria, que en muchos casos no im-
plicarán, individualmente considerados, una intermediación en el cam-
bio de crédito, como en el caso del mutuo, y lo que es la actividad del
sujeto que los emplea para ella, por lo que insertos en esa actividad o en
la mecánica de una operatoria compleja y habitual, permitirán configu-
rar la calidad de banquero en función de tratarse de una forma instru-
mental para la intermediación habitual en el cambio de crédito (6); estas
palabras del Dr. Romero nos ayudan a comprender mejor la operatoria profe-
sional del banco, que actuando en multiplicidad de contratos, concreta la ver-
dadera intermediación financiera; claro que hay contratos (cuyo mayor expo-
nente es la cuenta corriente bancaria) que se llevan adelante en una entidad
financiera, más allá de que ésta pueda recurrir a figuras contractuales comu-
nes para la realización de su actividad en un espectro más amplio.
2. Contenido
En lo que hace a su contenido, el crédito aparece como la materia genuina

que hace a su esencia. Los bancos actúan en el mercado del crédito, reco-
giendo activos inmovilizados para entregarlos a quienes los necesiten. Por
ello, los bancos pueden actuar en un doble papel: o como puros mediadores
aproximando a los cocontratantes (v.gr., colocando en el público las obligaciones
emitidas por una empresa), o realizando una doble operación, que consiste en
tomar dinero a crédito, para darlo después a crédito (intermediación en el
crédito); lo dicho sobre la discusión de la existencia o no de operaciones
épicamente bancarias puede traspolarse aquí (7), aunque somos de la idea de
(6) ROMERO, José Ignacio, ob. cit..

(7) “... es debatida la tipicidad de los contratos bancarios, entendiéndose por un sector de
la doctrina que no constituyen negocios jurídicos distintos del derecho común... pero ello no es
óbice para que, destacando las peculiaridades que plantea su contratación en masa y en serie
que una regulación demasiado específica no podría abarcar formas de contra-

tación que cambian según las necesidades del mercado.
3. Características
- La normativa que los regula es predominantemente de derecho privado,

aunque hay puntos de contacto con el derecho público, fundamentalmente
porque la actividad se encuentra fiscalizada por organismos públicos con com-
petencia administrativa.
- Son eminentemente onerosos (art. 8º C.Com.).
- “... sólo es mercantil para el banquero... constituye así un acto de
comercio unilateral” (8).
- Son contratos de adhesión, ya que el banco es el que impone las condi-
ciones, y el cliente sólo se limita a aceptarlas o no.
- Buena fe recíproca: Aparece como un deber jurídico, entre el cual está
el secreto bancario.
- La mayoría de los contratos bancarios son atípicos, ya que como resul-
tado de la incesante creatividad del hombre en la búsqueda de remedios
jurídicos que contemplen y den seguridad a nuevas operaciones bancarias.
A raíz de esto, hay autores que se oponen a la codificación en esta materia,
ya que afectaría a la dinámica propia que las caracteriza en la actualidad,
sin perjuicio de la necesidad de configurar legislativamente pautas genera-
les que los regulen.
- Por último, se caracterizan por la rapidez en la perfección y la fácil
comprobación de la ejecución. En cuanto a la rapidez, se logra con la unifor-
midad de las cláusulas y contratos en formularios impresos; la segunda carac-
terística mencionada, se logra mediante los asientos contables.
y las modalidades originadas por las prácticas y técnicas bancarias, se reclame una disciplina
legislativa específica...” (FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de Comercio Comen-
tado, Errepar, Bs. As., 2000, t. I, p. 43).
(8) FONTANARROSA, Rodolfo O., ob. cit., p. 147.
4. Clasificación
- Por la calidad del deudor: crédito público y privado.

- Según la duración del crédito: a largo, mediano y corto plazo.
- Según la garantía: personal (fianza) o real (prenda, hipoteca, etc.).
- Según la finalidad: de capitalización: de mejoras, de consumo, etc..
C. Objeto de la actividad
La operación característica de los bancos es la mediación en el crédito

indirecto, dando a crédito el dinero que recibieron a crédito. El dinero será el
objeto de la obligación asumida en los contratos bancarios algunas veces por
el banco (operación pasiva), otras por el cliente (operaciones activas). Tam-
bién interviene el dinero en las operaciones neutras. Y si consideramos las
operaciones de custodia y emisión de los bancos, los títulos de valores o títulos
de crédito constituirán igualmente un elemento esencial de la actividad banca-
ria (cheques, letras, colocación de acciones u obligaciones o debentures de
empresas por los bancos en carácter de mandatario, por ejemplo). Nos remi-
timos a lo que hemos dicho en la primera parte de este trabajo, especialmente,
capítulo nueve. Sin prejuicio de ello diremos algunas palabras sobre el crédito
y la moneda a título de resumen, y nos explayaremos aquí sobre el título valor.
1. Crédito
Etimológicamente la palabra “crédito” deriva de credere, que significa

creer, tener confianza. Crédito es para el que lo concede, la confianza que
tiene en el cumplimiento de la prestación prometida por el tomador del cré-
dito. No obstante ello, es posible la existencia de crédito sin confianza y
viceversa (v.gr., por temor, agradecimiento, etc.). El concepto de crédito es
ante todo un concepto jurídico, más allá de las consecuencias económicas.
La concesión de un crédito es siempre un acto jurídico; la voluntad consiste
en devenir acreedor de una obligación aplazada, es decir, la voluntad de
realizar una prestación y ser acreedor del equivalente económico. Los ele-
mentos esenciales del crédito son:
- La transmisión (actual o prometida) de la propiedad de una cosa del

acreedor al deudor con contrapartida económica diferida;
- La pausa o dilación en el ejercicio del derecho por parte del acreedor y el
cumplimiento de la obligación por parte del deudor;
- El interés como precio del tiempo que media entre las prestaciones de
ambos sujetos de la relación crediticia.
2. Dinero
El dinero es el objeto de la contratación bancaria. Puede hablarse del

dinero tanto desde un punto de vista económico como jurídico. Desde el eco-
nómico, se destaca su doble función: servir como medio general de cambio y
como medida común de valor. Como medio general de cambio es especial-
mente apto para la circulación de bienes, se da y se acepta como compensa-
ción de bienes de toda clase, eliminando las dificultades de la permuta respec-
to a la coordinación de las necesidades y a la diferencia de valor de los bienes
que se cambian. Respecto a su función como medida común de valor, la es-
timación en dinero es la característica de los bienes patrimoniales de toda clase.
Los economistas analizan el dinero como instrumento de pago, donde aparece
ya un elemento jurídico. Esto es así debido a que la ley le asigna poder cancelatorio
de las obligaciones que originalmente o por transformación de su contenido pri-
migenio tienden a la atribución de un poder patrimonial de adquisición.
Algunas de las notas jurídicas del dinero son:
- Es una cosa mueble sometida al art. 2412 C.C..
- Es fungible por excelencia.
- Es una cosa esencialmente consumible por estar destinado naturalmente
a la enajenación, debiendo aclararse en este sentido que se consume para el
individuo pero no para la sociedad como un todo.
Según Garrigues (9), en los contratos bancarios, el dinero no funciona como

medio de cambio ni como medio de valor, sino como una cosa mueble someti-
(9) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 83 y ss..

da al tratamiento jurídico propio de las deudas pecuniarias. El dinero aparece

en la mayoría de los contratos bancarios como cosa fungible. Cuando el dine-
ro no funciona como objeto de una deuda pecuniaria en sentido estricto, es
decir, cuando las monedas o billetes se entregan al banco individualizados
para su custodia, la figura de la deuda pecuniaria se esfuma por completo, ya
que entonces el banco asume la custodia de la caja que contiene el dinero, y
no la del dinero en sí mismo.
3. Títulos valores
Todo documento, en cuanto sirve para expresar gráficamente un derecho,

recibe su valor no del papel que constituye el título, sino del derecho a que éste
se refiera. El documento no tiene valor por sí mismo, el valor se lo da el
derecho expresado en él, el título sin el derecho no tiene valor.
Pero hay una cierta clase de documentos en los cuales acontece justa-
mente lo contrario, el derecho sin el título es inoperante. Por esta razón, al
título mismo se lo llama “valor” para expresar la diferencia esencial entre los
demás documentos en los cuales el valor lo da el derecho y estos otros en los
cuales el título también tiene valor, hasta el punto de que el título sin el derecho
nada vale. Valen para ejercitar el derecho, y valen con más intensidad que los
demás documentos relativos a un derecho. Y como en ellos, el título tiene
valor, los llamamos “títulos valores”; para establecer una diferencia podemos
decir que “... Títulos que expresan valor y títulos valor: en la primera
categoría se encuentran los documentos que sólo receptan un derecho
que no recibe su valor del título, sino que por el contrario el título recibe
valor por el derecho que expresa. Diferente es el título valor ya que éste
no depende del derecho que recepte sino que halla su valor en sí mismo,
de tal manera que no puede ejercerse el derecho sin la portación de
aquel primero...” (10).
Vivante, en un concepto que desde años se viene repitiendo, lo define
como sigue: “... Título de crédito es un documento de posesión necesaria
(10) MIRANDA, Juan S., “La excepción de inhabilidad de título”, Actualidad Jurídica de
Córdoba -General- 143, p. 941.
para ejercitar el derecho liberal y autónomo expresado en el mismo...” (11).

Nos explicamos. La primera parte (documento de posesión necesaria) indica
que son muebles corporales, que llevan incorporado un derecho, y cuya tenen-
cia es indispensable para ejercitar ese derecho por parte del acreedor. Ese
derecho que está incorporado al título es literal, se rige por lo que consta en él,
no puede ser ni más extenso ni más restringido. Finalmente se caracteriza por
ser un derecho autónomo, lo que significa que estando incorporado al docu-
mento, cada transmisión suya que se opera hace adquirir al nuevo portador un
derecho originario, como si el título hubiese sido creado para él, los vicios
posibles del anterior portador no se transmiten, quebrándose el principio reco-
gido en el art. 3270 C.C., de que nadie puede transmitir a otro un mejor dere-
cho que el que tiene.
Estos caracteres tienden a preservar el valor de los instrumentos al darle
la posibilidad de una circulación rápida y segura (12).
Estos títulos pueden clasificarse según diversos criterios:
- Por el objeto del derecho incorporado: personales (v.gr., acciones de
S.A. que dan la calidad de socio), reales (atribuyen al titular una dominación
sobre alguna cosa, v.gr., obligaciones hipotecarias) y obligacionales (v.gr., pa-
garé, cheque, etc.).
- Por la manera de emitirse: encontramos títulos singulares o aislados,
que ofrecen una individualidad propia (efectos de comercio, v.gr., cheque) y
títulos en serie o en masa cuyas características son genéricas (v.gr., accio-
nes). La diferencia está en que los títulos aislados son siempre infungibles,
mientras que los títulos en masa suelen ser fungibles.
- Por la forma de transmisión: títulos valores al portador (circulan por la
simple tradición), a la orden (se transmiten mediante endoso) y nominativos
(la transmisión opera previa comunicación al ente o sujeto que emitió el título).
(11) VIVANTE, Cesare, Trattato di ditrito comerciali, Vallardi, Milán, 1904, t. III, p. 154.
(12) “... El creador del título incorpora al documento una declaración de voluntad,
incondicionada e irrevocable, de carácter constitutivo y con un alcance patrimonial, mediante
la cual se coloca en una posición de obligado cambiario ante quien resulte portador legitimo
del documento... el documento como ‘cosa’ y el derecho como ‘bien’ son conceptualmente
distintos pero representan un instituto jurídico unitario...” (ESCUTI, Ignacio A., Títulos de
crédito. Letra de cambio, pagaré y cheque, 8ª ed., 1ª reimp., Astrea, Bs. As., 2005, p. 7).
- Por su vinculación con la causa: se clasifican en causales y abstrac-

tos. Los primeros son aquellos que en su circulación no se desvinculan nunca
de la causa que los originó (v.gr. las acciones de S.A. en las cuales el tenedor
se halla vinculado al estatuto); los abstractos están desvinculados de su causa
(pagaré, cheque, letra de cambio).
- Por su contenido: títulos que dan derecho al pago de una suma de
dinero (pagaré), títulos que dan derecho a una categoría (acción de sociedad),
título representativo de mercadería (v.gr. carta de porte en el contrato de
transporte terrestre).
- Por el ente que los crea: públicos (emitidos por el Estado, en cualquiera
de sus esferas) y privados (emitidos por los particulares, sean personas físicas
o jurídicas).
- Por la forma de ejercitarse el derecho incorporado: de ejercicio
instantáneo (pagaré) y de ejercicio continuado (acción).
La intervención del banco en la creación del cheque se relaciona directa-

mente con las operaciones de depósito, que originan las cuentas corrientes
bancarias, entregando los bancos a los depositantes talonarios de cheque a los
fines de que retiren sus fondos, o efectúen pagos mediante su libramiento (13).
Por su parte, el pagaré ha sido y es usado por los bancos como forma de
documentar los descuentos.
Aunque hoy, caída en desuso en nuestro país, la letra de cambio (14), nació
bajo la esfera de los negocios bancarios, “... nace en manos de los banque-
ros como medio documental de realizar pagos en el extranjero sin los
inconvenientes y los peligros del transporte del dinero metálico de un
lugar a otro... sustituyendo el envío material con el envío de un docu-
(13) Aunque ya no se discute que es innecesaria la existencia de cheque para la validez de

una cuenta corriente bancaria, distinta es la situación a si puede existir un cheque sin que se
relacione directamente con una cuenta corriente bancaria.
(14) Al respecto de ésta se dice: “... En la letra de cambio (cambiale tratta) la estructura
de la obligación asumida por el librador de que promete el hecho ajeno (del girado) y
subsidiariamente el hecho propio, lo cual supone la figura extracambiaria de la ‘provisión’
como supuesto técnico de la regularidad del libramiento...” (GÓMEZ LEO, Osvaldo R., Ley
cambiaria argentina sobre pagaré y letra de cambio, Lexis Nexis, Bs. As., 2005, p. 7). En esa
relación extracambiaria se percibe la existencia una relación bancaria de depósito previo.
mento notarial que contenía el recibo de dinero y la promesa de devol-

verlo en otro lugar geográfico...” (15).
Finalmente, los bancos tienen una activa participación, como actividad
mediadora, en la circulación de otros títulos de valores, como las acciones, los
debentures o las obligaciones negociables, procurando como mandatario su
colocación y asesorando en todos los aspectos legales y técnicos mediante el
underwiting; también en su depósito y custodia y en su préstamo como modo
de garantir obras (especialmente aquellas contrataciones del Estado donde se
necesitan presentar fianzas por parte de los contratantes).
D. Responsabilidades
Nada ha dado lugar a tantas publicaciones, y tantos procesos, como los

daños que se causan. Estos daños, se busca que sean soportados por algún
sujeto que no siempre ha sido el damnificado, y entonces surge la responsa-
bilidad, la cual ha sido definida en términos generales como “... un deber
que, como respuesta adecuada, soporta quien ha causado un daño,
perjuicio o detrimento. El responsable tiene que indemnizar a la
víctima...” (16). “... Compensa con un bien jurídico (la indemnización) a
quien ha sufrido el mal injusto. Abarca también la obligación de no
causar daños injustamente...” (17). Más aun cuando desde finales del siglo
pasado la C.S.J.N. le dio categoría constitucional al encuadrarlo en el art.
19, 2ª parte, C.N., esgrimiendo el apotegma romano alterum non laedere.
Además, esta responsabilidad puede tener fuente contractual o
extracontractual, con sus conocidas diferencias legales (18).
Hasta aquí la llamada “responsabilidad civil”. Pero existe también la posi-
bilidad de que otros sectores del ordenamiento jurídico vean con disfavor una
(15) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 95 y ss..

(16) BUERES, Alberto J. (director), Responsabilidad civil, 1ª ed., 2ª reimp.,. Hammurabi,
Bs. As., 1997, p. 21.
(17) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños. Prevenir. Indemnizar. San-
cionar, Hammurabi, Bs. As., 2004, p. 43.
(18) Entiéndase: extensión de la responsabilidad (según se cubran o no las consecuencias
mediatas, que en la responsabilidad extracontractual existe la posibilidad de prever), los térmi-
conducta, y ante su acaecimiento se aplique una sanción, así aparece la res-

ponsabilidad penal, administrativa, etc.
Como de la responsabilidad administrativa ya tratamos en los primeros
capítulos (recordemos que es la que deriva de la ilicitud frente a la autoridad
estatal de control o superintendencia del sistema financiero, generalmente, las
leyes prevén penas de revocación de la autorización para funcionar, además
de penas menores como multas, llamados de atención, etc.), y la civil se desa-
rrollará in extenso en el próximo subpunto, aquí diremos unas pocas palabras
sobre la responsabilidad penal “de las entidades financieras”.
Por responsabilidad penal se entiende la conducta ilícita prevista como
constitutiva de un delito penal, entonces, la sanción no será ya resarcitoria
sino represiva, tendiente a castigar a su autor. La responsabilidad penal de las
personas jurídicas (que dicho sea de paso es la personalidad que deben nece-
sariamente poseer quienes actúen como entes regulares en el sistema finan-
ciero) es un hecho admitido en muchas legislaciones (especialmente
anglosajonas, no así tanto en las romanistas donde sigue vigente el societas
delinquere non potest); en nuestro país, en este momento, esto no se encon-
traría regulado (más allá de discusiones sobre lo establecido en el régimen
penal tributario ley 24.769, así como también el Código Aduanero), pero en el
2006 se elevó un anteproyecto de reforma al Código Penal argentino. Este
incluía un Título XIII (arts. 67 y 68) destinado a sancionar a las personas
jurídicas. Aun cuando se encuentre en el citado código, la discusión (de lege
ferenda) continúa, y se sostiene que aun con esta incorporación, lo único que
se hace es establecer un sistema administrativo de sanciones, no uno penal,
“... la propuesta elaborada por la Comisión no se inclina por diseñar un
sistema directo de doble imputación sino, más bien, a establecer conse-
cuencias sancionatorias administrativas para las corporaciones...” (19).
nos de prescripción diferentes y harto conocidos, la atenuación equitativa de la indemnización

(posibilidad regulada para el tipo aquiliano), y la edad para la imputabilidad (en aquellos casos
en que la responsabilidad presupone antijuridicidad).
(19) CESANA, José D., “Reflexiones sobre algunas cuestiones vinculadas con la responsa-
bilidad penal de la persona jurídica en el Anteproyecto de Reforma Integral al Código Penal”,
en Actualidad Jurídica de Córdoba, Penal, Nº 106. Esta no pertenencia al sistema penal propia-
mente dicho de la proyectada regulación no la ha eximido de críticas, se ha dicho que “... No
obstante la naturaleza asignada, la imposición de sanciones administrativas conculca el prin-
cipio de culpabilidad respecto de los miembros de la corporación ajenos a la decisión y
Por ahora y de lege data, sólo se puede hablar de delitos cometidos en la

dirección de una entidad financiera por sus directivos. Ahora bien, uno de los
casos más preocupantes de su accionar está dado por el vaciamiento de las
entidades financieras, situación en la cual los clientes se pueden ver seria-
mente afectados, especialmente aquellos que habían realizado depósitos en la
entidad. ¿Qué tipo delictivo se puede imputar en este caso? Es en estas cir-
cunstancias donde el estudio de la naturaleza jurídica de las distintas figuras
contractuales cobra importancia, porque si como dijimos, la entidad se con-
vierte en acreedora y deudora directa de sus clientes, no le será aplicable a
ésta la figura de la administración infiel (art. 173 inc 7 C.P.) en el caso de que
no pueda cumplir con su prestación al finalizar el contrato; es que cuando se
comisión delictivas. En tal sentido, la previsión contenida en el párrafo 4° del artículo 67 no es

suficiente garantía para evitar la tensión constitucional apuntada... La naturaleza administra-
tiva de la sanción no permite eludir la problemática constitucional reseñada en la conclusión
anterior. En tal sentido, en la actualidad, la doctrina científica es pacífica respecto a la inexis-
tencia de diferencias cualitativas u ontológicas entre infracciones delictuales y administrati-
vas. Como consecuencia de este presupuesto, los principios propios del derecho penal con-
vencional deben extenderse respecto del derecho administrativo sancionador (entre ellos, en
especial, el de culpabilidad y el de legalidad)...” (BUTELER, José A. - BRUSA, Mariano - PAGLIANO,
Ana I., “Informe conteniendo sugerencias puntuales de modificación e interrogantes, deriva-
dos del estudio y análisis del Libro Primero, Disposiciones generales del Anteproyecto del
Código Penal de la Nación Argentina”, en Actualidad Jurídica de Córdoba, Penal, Nº 105). El
nombrado párrafo 4º del art. 67 proyectado nos merece una especial consideración por los
temas tratados en esta obra (especialmente, en su tercera parte como se verá). Su contenido era
el siguiente: “Cuando se trate de personas jurídicas que hagan oferta pública de sus acciones
o de otros instrumentos negociables, las sanciones deberán ser aplicadas cuidando de no
perjudicar a los accionistas o titulares de los títulos respectivos a quienes no quepa atribuir
responsabilidad en el hecho delictivo. A ese fin deberá escucharse al síndico de la sociedad”;
sinceramente esto parece una quimera, piénsese que una de las mayores razones que justifica
la aplicación de sanciones a las personas de existencia ideal, está dada por la dificultad de
identificar a quienes actuaron efectivamente en la comisión del acto: “... En aval a esta posi-
ción se señala que, en vista a la enorme magnitud de muchas empresas económicas, suelen
presentarse grandes dificultades a la hora de identificar al autor o autores individuales dentro
de la empresa...” (PIÑA, Gabriela R., “Problemática penal. La banca frente al ilícito. Manejo
fraudulento. ‘Vaciamiento’ de bancos. Situación del ahorrista y/o inversor perjudicado”, en
obra colectiva: Responsabilidad de los bancos frente al cliente”, KABAS DE MARTORELL, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 449, con cita de HIRSCH, Hans J.). Un flaco favor le hace esta norma
a un abúlico sistema bursátil como el argentino, donde con normas de este tipo se tiende a alejar
más a los inversores, mientras se sigue dejando en libres de culpa y cargo a los verdaderos
autores de los ilícitos a sancionar.
ha llevado a cabo un depósito, por ejemplo, en cuenta corriente, no existe el

deber de devolver los mismos billetes que se entregaron al contratar, que
han pasado a ser de propiedad del banco, provocando entonces la ruptura de
un elemento esencial de la nombrada figura delictiva como es la no
transmisión de la propiedad de los bienes; con todo esto, aun serán de
aplicación, en caso de poder probarse, artículos como el 176 y subsiguientes
del C.P, que castigan los casos donde el sujeto activo actúa sobre su propio
patrimonio perjudicado a los acreedores.
Puede presentarse mejor el tipo delictivo de estafa en general (art. 172 del
cuerpo legal citado). Hoy el centro de la discusión se plantea en aquellos casos
donde los directivos, conscientes de una situación calamitosa del banco que le
impedirá cumplir con sus obligaciones, siguen endeudándose ocultando informa-
ción vital; se trataría de un caso de estafa por omisión, pero habrá que estar en
un caso donde el silencio se comporte como un ardid suficiente y debido al cual
el sujeto pasivo dispuso de su patrimonio, y sobre todo si descansaba en el sujeto
activo la carga de informar al cliente sobre su situación, de considerarse esto
así, tendríamos posibilidades de ver configurado el tipo delictivo.
1. Generalidades, responsabilidad contractual
Adentrándonos en la responsabilidad, y rescatando algunas ideas de auto-

res de nuestro país podemos introducirnos al tema diciendo que Villegas (20)
entiende a la responsabilidad como aquella consecuencia derivada de la apli-
cación de una sanción a una conducta determinada. Mario Bonfanti (21) señala
que la responsabilidad de las entidades financieras puede ser ponderada des-
de el punto de vista civil, administrativo y penal. Para Martorell (22), la respon-
sabilidad de una entidad financiera puede ser juzgada desde distintos ángulos
o puntos de vista, puesto que, por ejemplo, hay quienes hablan de un derecho
laboral bancario (que se vincularía a una responsabilidad de este tipo).
(20) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y... cit., t. I.

(21) BONTANFI, Mario, Contratos bancarios: responsabilidad de la entidad financiera.
Secreto bancario. Descuento bancario. Leasing. Factoring. Underwriting, Abeledo-Perrot ,
Bs. As., 1993.
(22) MARTORELL, Ernesto E., ob. cit..
En cuanto a la responsabilidad del banquero encontramos situaciones re-

sueltas y otras que no lo están. Es prácticamente un lugar común hablar de la
responsabilidad profesional del banquero; en principio no se discute esa califi-
cación de la responsabilidad, pero se entiende que en primer lugar, ella depen-
de del concepto que se tenga sobre profesión y, en segundo lugar, dependerá
del caso particular.
El derecho francés pone el acento en lo que considera “culpa profesional”,
una responsabilidad profesional específica. En el derecho italiano, la tesis de
la inadmisibilidad de una responsabilidad extracontractual por lesión de dere-
chos de crédito aparece en franco retroceso, mientras se abre camino a una
concepción más amplia de la responsabilidad aquiliana que se fundamenta -ya
no sobre la tipicidad del ilícito- sino, concretamente, en su atipicidad-.
Pocos temas despiertan más interés que la responsabilidad de los bancos
y los banqueros. Como el banco es una persona colectiva o moral su respon-
sabilidad siempre habrá de derivar del hecho de las personas físicas que con-
curran a la realización de sus fines.
Martorell (23) establece algunas pautas para la resolución de casos prácti-
cos. El autor cree que ante la eventual hipótesis de responsabilidad de una
entidad financiera hay que ponderar las siguientes pautas:
- La banca es un sector altamente privilegiado y de enorme poder. Cuanto
mayor es la dosis de poder, mayor debe ser también la responsabilidad de
quien la tiene.
- Se debe abandonar todos los prejuicios ideológicos y/o personales.
- El banquero, como todo profesional, puede ver comprometida su respon-
sabilidad por la comisión de faltas dañosas. Esta responsabilidad podrá ser
tanto civil, como penal, administrativa, fiscal, etc. Desde la óptica de la res-
ponsabilidad civil, las disposiciones legales que la regulan expresamente ha-
brán de ser harto excepcionales, aplicándose en la especie, la normativa co-
mún que rige la llamada responsabilidad civil.
- Si bien es cierto que la responsabilidad civil del banco (banquero) ha sido
aceptada en forma prácticamente unánime como responsabilidad profesional
y específica, y agravada, no es menos cierto que la equidistancia que impone
(23) MARTORELL, Ernesto E., ob. cit..

el derecho obliga a no aceptar lo que Pelliza califica de “arbitrarias diatribas”

en contra de los bancos, que se originan en falsos prejuicios.
- Resulta asimismo fundamental considerar que el crédito supone con-
fianza, por lo cual puede aceptarse pacíficamente que no existe un derecho
del cliente al crédito. No pueden existir obligaciones abstractas asumidas
por el banco por la sencilla razón de que no corresponde pensar en una
obligación sin causa.
- El deber de resarcir habrá de regirse por las reglas establecidas por el
ordenamiento de fondo. Y la obligatoriedad reparatoria tendrá por sinalagma
genético el incumplimiento del negocio jurídico bilateral en el cual alguna de
las partes hubiere incurrido, o en una eventual violación al deber genérico de
no dañar. En cualquiera de los dos casos, el derecho establece la necesidad
de que se acredite que se han configurado los requisitos o presupuestos de
la responsabilidad civil (daño, antijuridicidad, relación de causalidad, factor
de imputación).
2. Responsabilidad civil
En 1983 se realizaron las “Primeras Jornadas de Derecho Civil en

Mendoza”. Como uno de los cuatro temas centrales, se analizó la responsabi-
lidad civil de las entidades financieras.
Surge la responsabilidad del banco sobre todas las relaciones comerciales
que realice con los usuarios de sus bienes y servicios. Se rige por los princi-
pios generales de la materia contenido en el Código Civil, supletorio del Códi-
go de Comercio.
En cuanto a la responsabilidad civil, Villegas (24) señala que los bancos y
demás entidades financieras asumen responsabilidad civil, por la indemniza-
ción de daños y perjuicios que su accionar doloso o culposo puede ocasionar
a sus clientes; pues toda persona que por su dolo o culpa cause un perjuicio
a otra está obligada a repararlo. La responsabilidad civil es dar cuenta del
daño que se ha causado. De los arts. 512, 902, 1109 C.C., surgen reglas
(24) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, t. II, Contratos bancarios,
edición del autor, Bs. As., 2005, p. 131 y ss..
fundamentales en las que se asienta la responsabilidad civil; se consagran tres

principios básicos:
- Para el juzgamiento de la culpa se deben tener en cuenta, en cada caso,
las circunstancias relativas a las personas, al tiempo y al lugar. Las circuns-
tancias de hecho que rodean la celebración y ejecución del contrato son ele-
mentos necesarios para apreciar la culpa de las partes.
- Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento
de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posi-
bles de los hechos. La severidad en el juzgamiento de las responsabilidades
está en directa relación con el mayor deber que tengan los contratantes de
obrar con prudencia, diligencia y pericia.
- Todo daño ocasionado a otra persona debe ser reparado, provenga o no
de una relación contractual previa.
Siendo el banco un profesional se presume una pericia especial para el

desempeño de su actividad y los deberes que le son impuestos, en conse-
cuencia, serán juzgados con mayor severidad al momento de determinar
responsabilidades (25). El Estado le confiere una verdadera patente o autori-
zación que le permite gozar del ejercicio de un auténtico monopolio. Las
circunstancias inherentes a la “persona” del banco, agravan singularmente
su responsabilidad (26).
Al hablar del banco como profesional, indudablemente se quiere hacer
referencia a las relaciones comerciales que las diversas entidades crediticias
realizan con sus clientes, en las que por lo general se ve una típica conexión de
un experto frente a un profano. Las entidades financieras son proveedores de
bienes en el sentido del art. 2º ley 24.240. La culpabilidad del banquero es
apreciada conforme con los módulos generales, lo cual precisamente por el
(25) CNCom., Sala B, 12/9/02, “Derderian, Carlos y Citibank N.A.”, inédito.

(26) “... la tendencia universal avanza claramente hacia un significativo agravamiento de
la responsabilidad bancaria, con toda seguridad raíz del apotegma de Stone que nos recuerda
que ‘a mayor poder mayor debe ser la dosis de responsabilidad’” (KABAS DE MARTORELL,
María E., “La banca hoy: revisión crítica de los criterios de responsabilidad: experiencia
nacional y extranjera con especial aplicación a la República Argentina del Tercer Milenio”, en
obra colectiva: Responsabilidad de los bancos frente al cliente” (directora: María E. Kabas de
Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 21).
carácter profesional de su actividad, hace aplicable los arts. 902 y 909 C.C.,
por cuanto impone deberes de diligencia.
También tienen fecunda aplicabilidad los standards jurídicos de moral, bue-
nas costumbres, buena fe. Rige nítidamente el orden público porque las enti-
dades financieras, en el ejercicio de la intermediación en el crédito, desempe-
ñan una función social que compromete el interés público. Tratándose de per-
sonas jurídicas, se aplican las disposiciones atinentes respecto de su respon-
sabilidad en cuanto a los hechos de sus órganos o sus dependientes.
Si por la actuación del banco se origina un daño a un tercero, en ambos
casos, la responsabilidad del banquero es consecuencia de su actuación pro-
fesional, que le obliga a obrar con prudencia y pleno conocimiento de las co-
sas. Se debe destacar que los distintos regímenes de responsabilidad determi-
nan también diferenciar en cuanto a la extensión del resarcimiento, prescrip-
ción, etc. (remitimos a lo dicho ut supra).
Ahondando en el tema de la responsabilidad civil, podemos dividir su
contenido en cuanto al sujeto dañado, podemos enfocar: daños al cliente y
daños a terceros.
Frente al cliente: asume responsabilidades derivadas de una relación con-
tractual cuando ésta se ha concretado en un acuerdo de voluntad, en cuyo
caso es determinada como cualquier otra persona y también asume una parti-
cular responsabilidad que es consecuencia de la relación de cocontratantes,
aunque no exista pacto expreso, por ejemplo, la derivada de la obligación del
banco de guardar absoluta reserva de las operaciones que realiza el cliente y
de las informaciones que el banco posee sobre él. También existe la posibili-
dad de que las tratativas previas para la realización de un contrato no lleguen
a buen puerto, en este caso, la responsabilidad también será para con un clien-
te, aunque revista el carácter de precontractual (lo cual la engloba en el régi-
men de la extracontractualidad).
Si el banco transgrede obligaciones contractuales, explícitas o implícitas,
será responsable si su accionar ocasiona perjuicios al cliente. En las múltiples
operaciones en que el banco actúa como mandatario del cliente debe cumplir
con sus indicaciones, siendo responsable de la menor desviación y de los per-
juicios que su negligencia o impericia le causen al cliente, “... no es suficiente
pactar cláusulas de irresponsabilidad porque los jueces no podrían ad-
mitir que un mandatario remunerado, profesional, empresarialmente or-
ganizado, pueda desligarse de la responsabilidad de su actuar despreo-
cupado...” (27). Si se trata de una responsabilidad contractual de prescripción

decenal, si no se ha concretado el acuerdo, será bienal.
Respecto de terceros: el banco será responsable por incumplimiento de
las normas que rigen su actividad si por esto causare un daño. En tales casos,
para que exista una obligación de resarcir, deben darse los elementos necesa-
rios (daño, antijuridicidad, relación de causalidad, factor de atribución). Cuan-
do el banco incumple normas legales o reglamentarias y tal infracción posibi-
lita la comisión de delitos que perjudican a terceros, hay obligación de resarcir
el daño patrimonial causado, sin perjuicio del juzgamiento de las conductas
para determinar si existe además un caso de responsabilidad penal. La res-
ponsabilidad del banco será extracontractual, con prescripción bienal.
Para quienes consideran a la actividad bancaria como una actividad profe-
sional privada, pero de interés público, la responsabilidad es de tipo subjetivo; en
tanto, quienes hacen alusión a la actividad bancaria como un servicio público
hablan de una responsabilidad objetiva. Benelbaz y Coll señalan: “... La actividad
bancaria es una actividad privada y de interés público, y la responsabilidad
que surge de ella es de carácter subjetivo, y nunca objetivo, por la índole
profesional-empresarial que inviste y porque los elementos e instrumentos
que maneja no constituyen cosa peligrosa y no generan riesgo específico
alguno de la cosa o vicio de ésta, y realiza la industria financiera...” (28),
sin entrar en esta discusión otros autores plantean que el “... factor de
atribución de culpabilidad... prevalece el subjetivo, tanto en materia
contractual como extracontractual. Pero debe tenerse presente que en
materia de obligaciones que competen al banco tenemos aquellas que
derivan de la ley o la reglamentación y aquellas que derivan del
contrato... Respecto de las primeras, el factor de atribución será objetivo,
con respaldo en el deber de seguridad que surge de la profesionalidad
de la entidad bancaria y la autorización diferencial para operar... En
cuanto a las segundas, procede distinguir entre obligaciones de medios...
y de resultados... Atento a que el factor de atribución objetivo presenta
la particularidad de que la culpa del incumplimiento se atribuye al banco,
el que sólo puede eximirse si prueba que el incumplimiento obedece a un
caso fortuito o fuerza mayor, o la culpa del propio... damnificado o de
(27) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y... cit., p. 466.
(28) BENELBAZ, Héctor A. - COLL, Osvaldo, ob. cit..
un tercero por el que no se debe responder, en la práctica considero

que la distinción no es tan relevante, puesto que en uno y otro caso el
banco siempre debe acreditar que ha procedido con la diligencia
debida...” (29), y que “... sin entrar a considerar la culpa ‘objetiva’ que
deviene para algunas legislaciones del ‘riesgo de la actividad’, que
según doctrina mayoritaria no es aceptable en nuestra ley, la diligencia
exigida al ‘profesional’ no es la requerida con carácter general y no se
corresponde con el cartabón del ‘buen padre de familia’...” (30). Como
se ve, retoma valor lo planteado sobre los parámetros exigidos para merituar
el actuar de las entidades, ya que aun en aquellos casos en que se considere
que el factor de atribución de la responsabilidad civil es subjetivo, en los
hechos, los criterios que aplicará el juez lo llevarán a “objetivizarla”, aplicando
las teorías de la carga dinámica de la prueba, colocando en cabeza de la
entidad la probanza de su buen y diligente actuar.
Resulta necesario hacer referencia a los elementos sobre los que recaerá
la responsabilidad en el caso de que un banco resulte culpable de un daño, y
aunque esto parecería irrelevante, ya que aunque a primera vista resultase
lógico que los bancos como cualquier otro sujeto debería responder con su
patrimonio, lo cierto es que, como ya dijimos, desde el 2003 esto no es así en
nuestro país ya que con el dictado de la ley 25.738 se ha limitado sobremanera
la capacidad para responder a las filiales o sucursales de entidades extran-
jeras que actúen en el país, como así también las entidades financieras locales
de capital extranjero (31).
(29) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., “Cuenta corriente bancaria. Operatoria. Problemáti-
ca. Abusos y responsabilidades”, en obra colectiva Responsabilidad de los bancos... cit. (direc-
tora: María E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 286).
edición del autor, Bs. As., 2005, p. 135.
(31) Al respecto comienza la citada norma: Art. 1º: Establécese que las entidades finan-
cieras locales de capital extranjero y las sucursales de entidades financieras extranjeras
autorizadas por el Banco Central de la República Argentina, deberán poner en conocimiento
del público en general, los supuestos en los que sus casas matrices o grupo accionario
mayoritario de capital extranjero responden por las operaciones bancarias realizadas en la
República Argentina y el alcance de dicha garantía. En el supuesto de no proceder dicha
responsabilidad, las entidades mencionadas deberán obligatoriamente dejar establecido que
sus operaciones bancarias no cuentan con respaldo alguno de sus casas matrices o grupos
accionarios mayoritarios de capital extranjero.
No puede dejar de llamarnos la atención la irresponsabilidad de la casa

matriz por sus sucursales, más cuando éstas hacen valer la publicidad y
confianza que derivan de aquellas, teniendo un grado de autodeterminación
sumamente limitado. Aun así podría llegar a aceptarse esto, pero luego la
ley termina por derribar cualquier confianza que pueda tener el hombre co-
mún en el sistema bancario, al burlar el deber de información que nítidamen-
te exige nuestra Constitución (32).
Lo cierto es que el B.C.R.A. como autoridad de aplicación emitió la Co-
municación “A” 3947, que dispone sobre las publicaciones y dispone: “Las
citadas publicidades deberán cumplir con las características enuncia-
das en el art. 4º LDC 24.240”, y que el incumplimiento no generará respon-
sabilidad civil sino que “... en caso de incumplimiento de la presente nor-
mativa, serán aplicables las disposiciones del art. 41º L.E.F. 21.526”.
Nos permitimos transcribir un sector de un meduloso trabajo del Dr. Richard
que en capítulos anteriores hemos destacado: “... Resultaba ya que las so-
ciedades controlantes radicadas en el exterior no respondían normal-
mente por las operaciones de las sociedades locales. Lo que en cambio
resulta novedoso es que la sociedad extranjera no responda por las ope-
raciones de sus sucursales, contrariando abiertamente el sistema actual.
La sucursal no es una persona jurídica, tiene un grado ínfimo de inde-
pendencia patrimonial y subjetividad, pero no es una nueva sociedad...
Al consignarle capital sólo se privilegia a los acreedores locales en caso
de quiebra, pero no se limita la responsabilidad de la casa matriz... No
entendemos que la ley, a contrapelo de las normas positivas, doctrina y
jurisprudencia, intente acotar la responsabilidad de los controlantes
extranjeros, quedando a la autonomía de su voluntad fijar los alcances
de su responsabilidad, al señalar en el mentado artículo 1º que ‘deberán
poner en conocimiento del público en general, los supuestos en los que
sus casas matrices o grupo accionario mayoritario de capital extranjero
(32) Establece el art. 2º de la ley en cuestión: Las empresas que resulten comprendidas
en los supuestos del artículo anterior, cumplirán con la obligación que el mismo establece
mediante avisos publicitarios que deberán ubicar en cada uno de sus locales, en lugares de
lectura accesible, e incorporar en sus correspondientes páginas web, y en toda publicidad
que realicen, por cualquier medio de comunicación o que entreguen en sus locales, con el
objeto de promover sus servicios.
responden...’ ... No tenemos dudas de que esta ley no puede pretender

aplicación retroactiva, ni modificar los supuestos de asunción de deu-
das o de imputación. Las responsabilidades generadas se mantendrán, y
las que por actuación abusiva o ilícita se acrediten impondrán las impu-
taciones y responsabilidades por los daños causados, cualesquiera sean
los condicionamientos que surgieran de la declaración de las controlantes
extranjeras o su publicidad, incluso con esta ley...” (33). De aquí a plantear
la inconstitucionalidad de la norma hay un paso muy corto, es que la mentada
limitación luce a simple vista extraña a nuestro sistema jurídico, dictada en
una situación de coyuntura y tras una fuerte crisis, pero ¿Por qué razón no
podrían exigir las sociedades dedicadas a otras actividades que también se
limite su responsabilidad en lo que hace a las sucursales?
Esta norma contraría, no sólo el derecho de daños y sus principios básicos,
sino también el ordenamiento societario nacional.
3. Responsabilidad profesional: el crédito, interrupción y concesión

abusiva
A nadie se les escapa la importancia que la actividad crediticia tiene

para el sano desenvolvimiento y el necesario crecimiento de la economía,
por eso, el banco que niega o suspende un crédito puede ser sancionado,
pero también si se da un crédito a personas físicas o jurídicas que están
virtualmente en cesación de pago.
Un banquero puede con créditos propios sostener una empresa
ineficiente, favorecer inversiones excesivas y manifiestamente poco
rentables, brindando crédito en plaza a un sujeto determinado, estaría
convirtiendo a este último en una persona inspiradora de confianza. Los
perjuicios podrían llegar a afectar tanto a los acreedores anteriores al
otorgamiento de la financiación como a los sucesivos.
(33) RICHARD, Efraín H., “Responsabilidad de bancos y matrices extranjeras: sobre

sucursales y pesificación de depósitos”, en obra colectiva Responsabilidad de los bancos...
cit., ps. 102, 103 y 104.
Los primeros se verían afectados por el hecho de que la financiación

“abusiva” importa una demora en una declaración de quiebra, o proceso equi-
valente, los acreedores recibirán menos de lo que les hubiere correspondido si
la quiebra se hubiese declarado con anterioridad. Y los acreedores posteriores
a la apertura de las “líneas de crédito” podrán verse perjudicados en razón de
haber sido inducidos a conceder crédito a la firma insolvente, en ciertas medi-
das engañadas por la aparente solvencia creada por esa financiación. Nos
encontramos ante un obrar culposo (arts. 512 y 902 conc.) que consistirá en
haber otorgado un crédito ha quien es insolvente si posibilidad de recuperación.
Esta situación de otorgamiento abusivo de un crédito también se patentiza
con la apertura de las cuentas corrientes bancarias. Estas permiten a su titular
operar con el servicio de cheques. El problema se plantea en aquellos casos
en que éstos son librados sin provisión de fondos y sin autorización para girar
en descubierto, y la entidad no ha tomado las medidas necesarias para cercio-
rarse de la identidad del titular de la cuenta. Esto se relaciona con los requisi-
tos de apertura de la cuenta, que hasta el dictado de la ley 25.413 los estable-
cía el Banco Central, pero a partir de la mentada ley de competitividad, los
requisitos los fija cada entidad; este cambio de sistema no trae aparejado ni un
mejoramiento ni un empeoramiento de la seguridad, las violaciones se daban
con el sistema anterior (34) y se verifican con el actual.
Una de las razones que podemos encontrar a esta proliferación de che-
ques librados sin fondos, por personas de las cuales no se han recabado los
datos necesarios, está dada por la “obligación” que tienen muchos gerentes de
sucursales y filiales del interior del país que se ven exigidos a abrir un número
determinado de cuentas por mes para conservar sus puestos (cumplir con los
objetivos y metas laborales propuestas desde la casa matriz); estas indicacio-
nes que son enviadas desde centrales que desconocen la situación del merca-
(34) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y finan-
cieras, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 208. Citan el caso: “Gulinio, José R. c/ Banco
Español del Río de la Plata S.A.” (CNCom., Sala B, 8/5/1978), en el cual se condena a la entidad
demandada a indemnizar al tenedor de cheques impagos librados por un cliente cuyos datos
habían sido juramentados por personas que desconocían al futuro cliente, uno de los cuales era
dependiente del propio banco (cabe agregar que la circular R.F. 9 del B.C.R.A. exigía que se
contara con el aval de dos sujetos, uno de los cuales al menos, debía ser cliente de la entidad,
sobre la solvencia material y moral del solicitante, debiendo asimismo verificar los datos en los
registros del Central).
do local llevan concesiones de créditos desmedidas y si “... esa persona

realiza una estafa con cheques, el banco será responsable de resarcir
los prejuicios económicos que sufran los damnificados...” (35), “... Cuan-
do la entidad bancaria incumpla normas legales o reglamentarias que
reglan el funcionamiento de la cuenta corriente bancaria y tal infrac-
ción posibilite la comisión de delitos que perjudiquen a terceros, habrá
obligación de resarcir el daño patrimonial causado, sin perjuicio del
juzgamiento de las conductas para determinar si existe, además, un caso
de responsabilidad penal...” (36).
Estos casos plantean supuestos de responsabilidad extracontractual, en
los que el banco aparece como dañando a un tercero con el cual no tenía
relación alguna; pero este tercero no puede tener una actitud pasiva a la hora
de recibir un cheque, ni amparase en su ignorancia sobre la situación de su
propio deudor para poder reclamar a la entidad; en todo caso habrá que estar
al caso concreto para determinar si el tercero actuó diligentemente. Esto ha
sido reconocido por la jurisprudencia en diversos casos. Una muestra de ello
aparece en las causas “Bradel” y “Prolider S.A.”.
En la primera se dijo: “... No procede la demanda contra un banco en
concepto de indemnización por el rechazo de cheques girados sobre una
cuenta abierta al librador, toda vez que no puede responsabilizarse al
banco por haber creado la aparente solvencia en el cuentacorrentista,
cuando por integrar los reclamantes el directorio de cierta sociedad
anónima con el librador no puede invocar desconocimiento de su situa-
ción patrimonial...” (37). En este caso se presumió el conocimiento de la si-
tuación del librador, y es que la cercanía que había entre el librador del cheque
y quien aparecía como beneficiario era tal que no permitía que naciese una
creencia basada en la apariencia de solvencia que otorgaba el contratar con
una entidad, por lo tanto resultaba abusivo condenar a ésta.
Bs. As., 2001, p. 665.
(36) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., “Cuenta corriente bancaria. Operatoria. Problemática.
Abusos y responsabilidades”, en obra colectiva Responsabilidad de los bancos... cit., p. 288.
(37) CNCom., Sala C, 10/7/02, “Bradel, Osvaldo c/ Banco Superville Societé Generle”,
citado por AMADEO, José L., Compendios de jurisprudencia: mala praxis bancaria, Lexis
Nexis, Bs. As., 2006, p. 34.
En la causa “Porlider S.A.”, la CNCom., dijo: “... Quien recibiera en

pago cheques de pago diferido, que al pretender cobrarlos fueron re-
chazados, no pudiendo cobrarlos tampoco en la quiebra del deudor, no
puede accionar tampoco contra el banco girado por los daños y perjui-
cios que ello le causara, toda vez que, no constando diligencia razona-
ble alguna de su parte para asegurarse de la solvencia de su deudora,
no puede luego, pretendiendo que el otorgamiento de que una cuenta
corriente supone apariencia de solvencia, trasladar la responsabilidad
al banco que abrió la cuenta corriente y contra la cual se libraron los
cheques impagos, por los perjuicios que tal incumplimiento le causó,
máxime cuando se aprecian cumplidos por la entidad bancaria los requi-
sitos impuestos por los reglamentos para la apertura de la cuenta...” (38). En
este caso, la regla es clara, aunque no se presenta en forma tan concreta
como el anterior. Hay que verificar el supuesto de hecho concreto, las condi-
ciones de tiempo, persona y lugar, para verificar si medió la creación de una
situación de aparente solvencia en el librador del cheque, y si eso causó un
daño al beneficiario, daño que deba ser reparado por la entidad. Lo que sí,
esta necesidad de diligencia por parte del damnificado, no puede llevarse a
tales extremos que deba investigar todo el patrimonio del librador; repetimos
hay que estarse a las circunstancias de las personas. Más allá de esto el
respetar lo establecido para la apertura hay que analizarlo en un sentido sus-
tancial y no meramente formal (ya vimos el caso citado por Bollini Shaw y
Boneo Villegas donde en apariencia se había cumplido con los requisitos de
ley). Con la nueva disposición que manda a que cada entidad sea la que fije
los requisitos de apertura, cabe verificar si los ítems impuestos son suficientes
para que no se preste a fraude la situación.
Hasta aquí vemos daños ocasionados a terceras personas sin una relación
con la entidad, responsabilidad que se ubicaría en la órbita extracontractual.
Pero, a su vez, cuando lo que constata es el cierre o clausura abusiva de
dichas “líneas” de crédito el principal perjudicado será el cliente afectado
(daños que tiene como antecedente una relación contractual) y, de modo in-
mediato, sus acreedores; en efecto, el cierre de una cuenta corriente por par-
(38) CNCom., Sala E, 18/2/03, “Prolider S.A. c/ Bank Boston NA”, citado por AMADEO,
José L., ob. cit., p. 34.
te de los bancos sin previo aviso (notificación) es arbitraria e intempestiva, ya

que si bien la entidad no tiene la obligación de contratar, una vez que lo ha
hecho debe actuar de buena fe.
Aquí nuevamente la ley 25.413 modificó el sistema anterior que establecía
que el Banco Central o la autoridad bancaria competente podrían reglamentar
las condiciones y requisitos de apertura, funcionamiento y cierre de las cuen-
tas sobre las cuales se podrá librar cheques. Fue en base a esta facultad que
el Central dictó la Comunicación “A” 2329 estableciendo la necesidad de un
previo aviso de diez días al cierre de las cuentas. Hoy son las propias entida-
des las que fijarán las condiciones de cierre, claro, siempre y cuando respete
normas, como por ejemplo, la resolución 9/2004 anexo III dictada por la Se-
cretaría de Coordinación la que infra será analizada.
Regresando al tema de los daños causados por la interrupción abusiva del
crédito, el banco será responsable en la órbita contractual y deberá resarcir
los daños y perjuicios, así lo ha reconocido la doctrina: “... el cierre de la
cuenta corriente bancaria provoca un efecto más profundo y negativo
en el crédito comercial que el hecho del concurso preventivo... Conf.
‘Pablo c/ Barbieri’, nota a fallo: Otro freno a la discrecionalidad en
materia de cuenta corriente bancaria, en L.L. 2000-F-3: ‘... el decisorio
se encolumna hacia la doctrina que propugna la responsabilidad ban-
caria por el cierre injustificado de la cuenta corriente bancaria que, en
otras palabras, implica un corte intempestivo del crédito del que gozaba
el cliente. Esta situación se potencia a partir de la entrada en vigencia
de la ley 24.760 que ha masificado el uso del cheque de pago diferido,
permitiendo al cuentacorrentista librar órdenes de pago contra dicha
cuenta corriente con vencimiento a futuro, potestad que se vería impedi-
da por el obrar arbitrario del banco...’...” (39); también lo ha hecho la juris-
prudencia, tanto en el sistema anterior a la ley de competitividad, como con
posterioridad a ésta. El primero de los ejemplos es la causa “Barreiro Cárde-
(39) CÁRDENAS, Héctor H., “Una medida cautelar innovativa en el concurso preventivo. La
reapertura de la cuenta corriente bancaria”, en obra colectiva: Medida innovativa (director:
Jorge W. Peyrano), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, ps. 446 y 447. Este autor llega a
plantear la obligación que tendría el banco a reabrir una cuenta corriente cerrada. Este tema será
analizado en el Capítulo 14.
nas” (40); ya en vigencia, el régimen de auto-regulación se produjo la causa

“Tecnología Médica” (41). En ambos casos se condena a la entidad a respon-
der, pero debemos estar atentos a que no es el sólo cierre de la cuenta lo que
provoca la indemnización, será necesario acreditar la existencia de un verda-
dero daño, para que proceda su reparación; esto no quita que éste se pueda
inferir de presunciones hominis (como ser el corte de una cadena de pagos
que se realizaba mediante el libramiento de cheques, que no pudo completar-
se), pero aun así deberá tener un asidero en la realidad, un sustento fáctico.
Un supuesto relacionado también con el contrato de cuenta corriente ban-
caria, pero no ya con su cierre, sino con el cambio de condiciones que se
habían prolongado por un tiempo más o menos prolongado, lo encontramos en
la causa “Corporación Lauhtec S.A.” (42), donde se decide que la situación de
crédito creada por la entidad no puede ser desvirtuada por ella de manera
unilateral e intempestiva, porque es con base en su actuar regular que el cuen-
tacorrentista ha planeado y diagramado las posibilidades de acceso al crédito,
dando nacimiento a una confianza que de violar, y causar daño, se verá en la
obligación de reparar; de otra manera, poco quedaría de aquel principio básico
de actuar de buena fe y de acuerdo con la doctrina de los actos propios.
(40) “... el banco no cumplió acabadamente con los compromisos asumidos, al cerrar
intempestivamente la cuenta corriente, infringiendo las directivas del organismo de contralor,
por lo que debe responder por los daños y perjuicios causados... Debe calificarse la actitud
del banco como arbitraria e intempestiva, si no cumplió con la obligación del previo aviso del
cierre de la cuenta corriente bancaria impuesta por la reglamentación del Banco Central...”
(CNCom., Sala C, 4/4/00, “Barreiro Cárdenas, José L. c/ Citibank”, citado por AMADEO, José
L., ob. cit., p. 30).
(41) “... Es responsable el banco que omitió notificar el cierre de la cuenta corriente, pues
es un deber de carácter general, siendo irrelevante el motivo en virtud del cual procede el
cierre...” (CNCom., Sala E, 19/12/05, “Tecnología Médica S.A. c/ Deutsche Bank Argentina
S.A.”, citado por AMADEO, José L., ob. cit., p. 30).
(42) “... Tanto en la hipótesis de contrato de apertura de crédito en cuenta corriente
bancaria por tiempo indeterminado, cuando en una situación, mantenida por un prolongado
lapso, de reiteradas y constantes autorizaciones para girar en descubierto, el banco abridor de
la cuenta ejerce abusiva y antifuncionalmente su derecho de cancelar el crédito o denegar
futuras autorizaciones cuando no preavisa al cuentacorrentista la modificación de la situación,
o bien no existe causa razonable que justifique esa modificación...” (CNCom., Sala D, 11/12/
1997, “Corporación Lauhtec S.A. c/ Banco Provincia de Buenos Aires”, citado por AMADEO,
José L., ob. cit., p. 31).
Pero no es solamente el caso de la cuenta corriente bancaria, el caso en el

cual hay un corte abusivo del crédito por parte de una entidad. Otro supuesto
está dado por la suspensión errónea del servicio de tarjeta de crédito, situa-
ción respecto de la cual nuevamente encontramos casos en los repertorios
jurisprudenciales (43).
E. El derecho del consumidor en la contratación bancaria
1. Régimen de protección del consumidor
Nadie puede dudar que la ley 24.240 (modificada en la última oportunidad

por la 26.361) en sus normas tuitivas comprenda a los clientes de los bancos o
usuarios de servicios financieros. Por lo menos alcanza a las operaciones para
el consumo, pues en tanto la ley señala que ella apunta a la “defensa de con-
sumidores o usuarios”, quedarían excluidas las operaciones de crédito desti-
nados a la producción y a la comercialización posterior de bienes o servicios.
La jurisprudencia se ha expedido en sentido asertivo, en varias oportuni-
dades, sobre la operatividad de la ley de consumo en la actividad bancaria.
Pero no podemos creer que es solamente esa legislación (o su decreto
reglamentario, y demás resoluciones dictadas en su consecuencia), el único
conjunto normativo protectorio del usuario y/o consumidor; muy por el contra-
rio, el sistema financiero cuenta con un amplio conjunto de reglas que desde
antaño han tenido protegido a quien contrata con las entidades financieras. Es
lo que se llama “protección indirecta” al consumidor: ¿O acaso la obligación
de formar parte del SEDESA no tiene una finalidad tuitiva de los contratan-
tes?; ¿O la obligación de informar si se cuenta o no con respaldo de las casas
matrices? En fin, optamos por definir a esta protección indirecta de la siguien-
te manera: conjunto de reglas generales que dirigidas directamente a las enti-
(43) CNCom., 21/9/07, “Lagorio, José Antonio c/ Banco Galicia y Buenos Aires S.A. s/
ordinario”, www.eldial.com.ar. El tribunal resolvió resarcir solamente el “interés negativo”,
la posibilidad de contratar, que se presumió que el daño se causa al no poder llevar a cabo
operaciones que normalmente se realizan, pero sin que éstas se hayan probado en toda su
extensión.
dades financieras que tiene por efecto beneficiar al cliente en su relación con
aquella, ordenando el sistema financiero de manera general sin que sea un
sujeto en especial el beneficiado, pero con sanciones administrativas que tien-
den a igualar a las partes.
Tenemos de tal forma una doble órbita de defensa, la directa y la indirecta.
Entrando a la primera de ellas, ya dijimos que se encuentra formada por la
ley 24.240 y demás normas dictadas en su consecuencia (44). La operatoria
bancaria con sus clientes, esto es, los servicios que prestan, se concretan a
través de los contratos específicos que se celebran a diario, de los más comu-
nes a los más sofisticados y novedosos, pero la mayoría pueden encuadrarse
en las normas clásicas del Código Civil, el Código Comercial y otras leyes
especiales. ¿En qué medida, entonces, habrá de admitirse una regulación pa-
ralela o sucesiva de la ley del consumidor sobre estos contratos?; ¿La ley de
defensa del consumidor ha venido a modificar la regulación de los clásicos
contratos bancarios? Debe responderse negativamente. No puede admitirse,
porque sería un despropósito, que las normas de la L.D.C., que son normas de
contenido general o principistas, tuitivas del consumidor, a quien considera
como la parte débil del contrato, hayan de sustituir a la normativa concreta,
específica, de la cuenta corriente bancaria; o la regulación también detallada
del crédito destinado, por ejemplo, a la adquisición de la vivienda.
Nada de eso, pues no es tal el propósito de la ley protectora del consumi-
dor. Simplemente porque esta ley busca “defender al débil”, tratando de equi-
parar “potencialidades” en la negociación de los respectivos intereses. Pero
(44) AITA TAGLE, Fernando - CIMA, Federico - BASALDÚA, Julián, La ley de defensa del
consumidor y su aplicación a bancos y aseguradoras como proveedoras de servicios,
www.actualidadjuridica.com.ar, citan razones por las cuales no sería aplicable esta normati-
va específica a tales entidades: “... La ley 24.240 no resulta aplicable a estas actividades
toda vez que se hallan controladas por las directivas del B.C.R.A., la SSN, etc., organismos
que además poseen poder sancionatorio ante el incumplimiento de las normas dictadas en la
materia, conforme lo prescripto por sus regulaciones especiales... La autoridad de aplica-
ción carece de competencia porque en la 24.240 se regulan actividades de naturaleza distin-
ta a las que prestan estas entidades. En el art. 19 de la ley 24.240 no se tipifica infracción
alguna, sino que tan sólo se reitera el concepto contenido en el art. 1197 C.C., referente a
que las convenciones de los contratos eran la ley para las partes y que en ningún artículo de
la ley se indica que ante el incumplimiento de un contrato corresponde aplicar las sanciones
contempladas en la norma citada...”.
nada más, y con esto basta para terminar con el desequilibrio y el abuso, lo
que es el leit motiv de la norma. Busca “acortar” las distancias entre los
contratantes, haciéndose cargo de que una es una parte débil y otra fuerte en
la convención, esta desmesura está dada por (45):
- Debilidad jurídica, pues desconoce con precisión el orden legal al que se
debe someter.
- Debilidad económica, máxime si se trata de un sujeto que posee escasa
capacidad económica, motivo por el cual ante la necesidad de adquirir bienes
o servicios, requiere o solicita un préstamo; está necesitado de adquirir distin-
tos bienes o servicios para garantizar su vida en condiciones de dignidad.
- Debilidad técnica, ya que el especialista en la materia es el proveedor.
- Debilidad probatoria, pues es el proveedor quien, usualmente, posee los
instrumentos que acreditan el estado de ejecución de la contratación.
- Debilidad operativa, ya que es el proveedor quien articula las bases y los
mecanismos de la contratación. Por ejemplo, es el proveedor quien dispone el
lugar y hora de atención, quien (sin perjuicio de la intervención estatal que
pueda existir) elabora el contrato, quien usualmente fija el precio. Es decir, es
el proveedor quien establece y, por ende, conoce todas las condiciones de la
contratación.
- Debilidad infraestructural, ya que el usuario carece, habitualmente, de
tiempo, y de recursos humanos, espaciales y físicos que le permitan articular
reclamos y quejas contra el proveedor.
2. Elementos y efectos
Los principios de la ley 24.240, en cierta manera y si se nos permite la

expresión, “sobrevuelan” toda la contratación bancaria ejerciendo su función
de control y tutela de los usuarios de los servicios. Están como por encima de
los contratos bancarios específicos, pero sin sustituirlos de ninguna manera.
Son los grandes principios encaminados a asegurar la “justicia contractual”,
que ya se contenían, por lo menos implícitos, en la legislación clásica ordinaria,
(45) LOWENROSEN, Flavio I., Breve análisis de la protección al usuario, frente a la usura,
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pero que han cobrado mayor vuelo y desarrollo en las últimas décadas del
siglo pasado, y aparecen plasmados de manera expresa en la ley del consumi-
dor. Adelantamos desde ya que entre los principios fundamentales de la ley
24.240, aplicables a los contratos de consumo, está el de buena fe, básico, sin
duda, pero que mucho antes de que se dictara esta ley especial ya había sido
recibido en el art. 1198 C.C.. También el deber de información (que es ade-
más obligación constitucional con la incorporación del art. 42 por la reforma
de 1994), en la etapa precontractual como en la de cumplimiento del contrato;
y la proscripción absoluta de cláusulas abusivas que desnaturalicen las obliga-
ciones o sólo limiten las responsabilidades de las partes predisponentes, en
este caso, la entidad financiera. Pero repetimos que todo esto es aplicación
del principio de buena fe.
Mas de otro lado, ponderando que la ley del consumidor es de orden público,
es aconsejable que los bancos cuiden que en la contratación, aun vaciada en sus
moldes clásicos, se observen aquellos grandes principios de la ley tuitiva del
consumo. En definitiva, que en los contratos se atienda el principio de “buena fe
probidad” en todas las etapas del contrato, lo que ha de redundar, además, en el
aumento del prestigio y la confianza que gane la entidad financiera.
La ley de defensa del consumidor es aplicable a las operaciones activas
destinadas a consumo y a las operaciones pasivas.
Respecto de las activas, dos campos son los regulados por la ley de usua-
rios y consumidores:
- Regulación de los contratos de adhesión y las cláusulas de contenido
predispuesto (arts. 37 y 38 ley 24.240).
- Regulación de las operaciones de venta de créditos (art. 36 ley 24.240).
Regulación de los contratos por adhesión y cláusulas de contenidos

predispuestos
El contrato es por adhesión o de contenido predispuesto, cuando su sustan-
cia no ha sido objeto de negociación individual, no pudiendo el usuario o consu-
midor influir en su contenido, es la llamada “estandarización” del contrato.
Es normal que las entidades financieras utilicen estos contratos por adhe-
sión, por lo que tales contratos y cláusulas no podrán transgredir el mandato
de buena fe y deberán ser revisadas cuando surge una situación de privilegio
en favor de la entidad.
Las cláusulas abusivas son reguladas por el art. 37 de la ley 24.240, por el
art. 37 del decreto reglamentario del P.E. de dicha ley, por la Resolución Nº
53/2003 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y Defensa del

Consumidor, y por la Resolución Nº 09/2004 de la Secretaría de Coordinación
Técnica.
Estamos frente a una cláusula abusiva cuando el proveedor elabora un
contrato o impone condiciones en el marco de la relación de consumo, que
colocan en situación de incertidumbre, indefensión o desventaja en el usuario
o consumidor “... si bien la terminología que se utiliza para designar las
cláusulas que favorecen desmedidamente a una de las partes en perjui-
cio de la otra y con transgresión del mandato de buena fe puede adoptar
distintas coloraciones, indica en general que, mediante la utilización de
ciertos recursos técnicos como las cláusulas de las condiciones genera-
les negociales, una de las partes se procura una situación de privilegio
en caso de litigio...” (46), esto no quiere decir que debamos demonizar a los
contratos por cláusulas predispuestas, ya que éstos son meras herramientas,
que bien utilizadas pueden ser de gran utilidad al masificar las relaciones aba-
ratando costos y permitiendo hacer previsible el desarrollo de la vida empre-
saria; sólo habrá que estar atento a su carácter de abuso o no.
Serán cláusulas abusivas aquellas que afecten inequitativamente al consu-
midor en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes (art. 37
del decreto reglamentario del P.E.).
Conforme lo establece el art. 37 de la ley, serán consideradas cláusulas
abusivas:
- Aquellas que desnaturalicen las obligaciones o limiten responsabilidad
por daños;
- Las que importen renuncia o restricción a los derechos del consumidor o
amplíen los derechos de la otra parte, y
- Aquellas que impongan la inversión de la carga de la prueba en perjuicio
del cliente.
Las cláusulas deberán reunir dos condiciones para calificarlas de abusivas:
desequilibrio significativo o relevante entre los derechos y obligaciones de las
partes y que dicha circunstancia genere un inequitativo perjuicio, una viola-
ción al principio de buena fe, y que afecte al usuario o consumidor.
(46) WAJNTRAUB, Javier H., “Aplicación del régimen de defensa del consumidor a la contra-
tación bancaria. Acciones colectivas y legitimación”, en obra colectiva: Responsabilidad de los
bancos... cit., ps. 204 y 205.
La interpretación debe hacerse en el sentido más favorable al consumidor

(contra proferentem). Las cláusulas podrán ser declaradas nulas, pero el
juez podrá a su vez, llevar a cabo una interpretación integrativa, directamente
integrar el contrato del modo o con una nueva cláusula que entiende más
adecuado al principio de buena fe y a la naturaleza de contrato.
La Secretaría de la Competencia y Defensa del Consumidor a través de la
resolución 53/2003 determinó “las cláusulas que no podrán ser incluidas
en los contratos de consumo por ser opuestas a los criterios establecidos
en el art. 37 de la ley 24.240 y su reglamentación”.
Esto genera certidumbre en el usuario, ya que le facilita el conocimiento
efectivo de sus derechos, al conocer qué cláusulas son o no abusivas.
Esta resolución contempla en forma expresa supuestos de cláusulas
abusivas (47).
(47) a) Confieran al proveedor el derecho exclusivo de interpretar el significado, alcance y

cumplimiento de las cláusulas contractuales y de las prestaciones respectivas. b) Otorguen al
proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto en aquellos casos que
la autoridad de aplicación determine conforme pautas y criterios objetivos. c) Autoricen al
proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento del consumidor. En
los contratos por tiempo indeterminado podrá rescindirse sin causa cuando se prevea la noti-
ficación al consumidor, con una antelación razonable conforme la naturaleza y características
del objeto del contrato. La autoridad de aplicación podrá prever requisitos adicionales para
casos especiales. d) Supediten la entrada en vigencia del contrato a un acto unilateral de
aceptación por el proveedor mientras que la voluntad del consumidor haya quedado irrevoca-
blemente expresada con anterioridad, salvo cuando se encuentre autorizado por normas legales
especiales. e) Impongan al consumidor cualquier limitación en el ejercicio de acciones judiciales
u otros recursos, o de cualquier manera condicionen el ejercicio de sus derechos, especialmente
cuando: I. Se disponga que las acciones judiciales puedan entablarse en jurisdicción distinta del
lugar del domicilio del consumidor al tiempo de la celebración del contrato, excepto cuando se
disponga que la acción se entable en el lugar del domicilio real del consumidor al tiempo en que
aquélla se inicie; II. Se limiten los medios de prueba, o se imponga la carga probatoria al
consumidor, salvo previsión en contrario autorizada por normas legales especiales; III. Se
limite la facultad de oponer excepciones, recusaciones u otros recursos. f) Establezcan que
cuando el consumidor se encuentre en mora, respecto de obligaciones previstas en el contrato,
el proveedor pueda cancelar la misma por compensación con otras sumas que el consumidor
hubiera suministrado al proveedor como consecuencia de otro contrato o de la provisión de
otro producto o servicio, excepto cuando la compensación se encuentre autorizada por normas
legales especiales, en cuyo caso el proveedor deberá informarlo al consumidor en el contrato.
g) Excluyan o limiten la responsabilidad del proveedor, por los daños causados al consumidor
por el producto adquirido o el servicio prestado y/o respecto de cualquier resarcimiento o
Consideramos que la enumeración no es autolimitativa, y si en el marco de

un contrato determinado, un juez observa que una cláusula es abusiva, sin que
esté expresamente determinado en la Resolución Nº 53/2003, debería deter-
minar su nulidad, ello debido a que los jueces deben interpretar el espíritu de la
norma, y ese espíritu es eliminar todo vestigio de abuso en las relaciones de
consumo. Por otro lado, esta resolución fue dictada con un carácter genérico
y aplicable a todo contrato de consumo. Posteriormente se dictaron otras nor-
mas que específicamente regularon los contratos financieros (Resolución Nº
09/2004 - Anexo III) (48).
reembolso legalmente exigible. h) Supediten el ejercicio de la facultad de resolución contractual

por el consumidor, a la previa cancelación de las sumas adeudadas al proveedor. i) Faculten al
proveedor a suministrar otros productos o servicios no incluidos en el contrato, sin la previa
y expresa aceptación por el consumidor y/o imponiéndole un plazo para comunicar que no los
acepta. j) Impongan al consumidor un representante o apoderado para que lo sustituya en el
ejercicio de los derechos que emanan del contrato, sus accesorios, o en otros negocios jurídicos.
k) Infrinjan normas de protección del medio ambiente o posibiliten su violación.
(48) En los contratos de consumo que tengan por objeto la prestación de servicios finan-
cieros y/o bancarios, serán consideradas abusivas las cláusulas que: a) Otorguen al proveedor
la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto en relación con los que se hubieran
celebrado por tiempo indeterminado y que, además, reúnan los siguientes requisitos: I. Los
eventuales cambios se hallaren expresamente previstos en el contrato; II. El cambio no altere el
objeto del contrato o pudiere importar un desmedro respecto de los servicios comprometidos
al momento de contratar; III. Se determinen criterios y/o parámetros objetivos dentro de los
cuales la modificación pueda producirse y siempre que los mismos no autoricen cambios que
afecten el equilibrio en la relación entre las partes; IV. Se encuentre prevista la notificación del
cambio al usuario, con antelación no inferior a sesenta (60) días de la entrada en vigencia del
cambio, y se prevea que el consumidor que no aceptare una modificación contractual tendrá la
opción de rescindir sin cargo el contrato. b) Cuando en contratos cuya duración sea superior a
los sesenta (60) días y se hubiere previsto la renovación automática, no establezcan la obliga-
ción del proveedor de notificar al consumidor con una antelación no inferior a sesenta (60) días,
los cargos por renovación u otros que, con carácter variable, se hallaren previstos en el contra-
to. Quedan exceptuados los contratos de depósitos a plazo fijo cualquiera fuera su duración. c)
Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento del
consumidor, excepto en relación con los celebrados por tiempo indeterminado, los cuales sólo
podrán rescindirse sin causa, previa notificación al consumidor, cursada con una antelación no
menor a sesenta (60) días, salvo que las normas que regulen específicamente la actividad
determinen un plazo distinto. d) Cuando por la naturaleza del servicio se encuentre prevista,
accesoriamente, la contratación de un seguro y el proveedor no ofrezca al consumidor la
posibilidad de elegir entre distintas compañías aseguradoras. Veamos un caso concreto de este
ultimo supuesto: “... Surge de la documental traída por el Banco Itaú Buen Ayre S.A. en
En rigor, juzgando estas “resoluciones” podríamos decir que se trata de

una “reglamentación de la reglamentación”; o, cuando menos, de una norma-
tiva reglamentaria que se agrega a la reglamentación de la propia ley. ¿Hacía
falta tan exhaustivo reglamento? Va de suyo que, por imperativo constitucio-
nal (art. 28), ninguna reglamentación puede modificar la ley ni agregar nada a
su contenido. Eso sería una actividad inconstitucional de la función ejecutiva,
que excedería su función propia de “poder reglamentador”.
Por ello, y sin perjuicio de estas reglamentaciones, habrá de estarse a los
módulos acostumbrados de los contratos bancarios, cuidando siempre el res-
peto a aquellos grandes principios protectivos del consumidor en el servicio
financiero. Es que las “resoluciones” de la Secretaría de Defensa, no pueden
ser sino un desarrollo del principio general que emana del art. 37 ley 24.240.
Si miramos la cosa con agudeza, paradojalmente habría que concluir que
toda esta profusa reglamentación normativa concretada a través de la propia
ley y de su reglamentación genuina, en primer término; y a posteriori por las
“resoluciones” especiales, podría resumirse simplemente en la vigencia y apli-
cación del amplio principio de la buena fe.
Así vemos que hubo supuestos no contemplados expresamente por la nor-
mativa, pero que el paso del tiempo se ha encargado de poner de resalto,
siendo la jurisprudencia quien se encargó de resolverlos. Uno de ellos es la
“prórroga de jurisdicción”. Esta cláusula que en un contrato común es
válida, puede adquirir ribetes abusivos en las relaciones de consumo, donde
las grandes empresas con sede en la Capital Federal u otras grandes ciuda-
cumplimiento parcial de la medida de prueba anticipada ordenada en fs. 92/3, que las primas
que una de las aseguradoras codemandadas cobra a los clientes de la entidad financiera en
concepto de seguro de vida sobre saldo deudor de los préstamos que aquél concede, no guardan
proporción con otras vigentes en plaza… ordénase al Banco Itaú Buen Ayre S.A. que se
abstenga de cobrar a sus clientes personas físicas tomadores de créditos, cargos en concepto de
seguros colectivos de vida de deudores que excedan los 60 centavos cada mil pesos de saldo
deudor, cuando el seguro cubra muerte e invalidez total y permanente, y los 30 centavos cada
mil pesos de deuda, en caso que la cobertura se extienda solamente al riesgo de muerte...”
(Juzgado Comercial de Primera Instancia Comercial Nº 13 -Secretaría 25º-, 12/12/07, “ADECUA
c/ Banco Itau Buen Ayre SA y otros s/ ordinario”), inédito. En este caso se resuelve un punto
muy en boga, es que en muchos casos estos pocos centavos se ven multiplicado por millones
de clientes, lo que a más de inflar el total del costo del servicio a pagar, crea una ganancia
desmedida para la entidad financiera.
des, fijan que serán los tribunales de allí los que contarán con jurisdicción para
resolver el conflicto (49).
Esta cláusula, al igual que las demás de este tipo, en las cuales aparece
como desproporcionada la posición final del proveedor, será nula o mejor di-
cho “inexistente” (50), por lo tanto, inconfirmable e insubsanable; pero esto no
hace caer el esquema contractual, sino que por el contrario, éste seguirá vigen-
te, debiendo integrarse él con las otras cláusulas, la ley, los usos y costumbres.
Pero hay todavía un tema referido a estas cláusulas predispuestas que no
podemos dejar de analizar. Como es sabido, el logro de los contratos por adhe-
sión es haber facilitado las técnicas de contratación en masa; pero esta pasi-
vidad en la contratación trajo aparejado un nuevo tipo de abuso. Nos referi-
mos a aquel abuso que insignificante con relación a cada cliente en particular,
al multiplicarse por miles, acarrea ganancias desmedidas al profesional. En
estos casos suele devenir antieconómico para un particular iniciar una acción
de reclamo que económicamente es de pocos centavos; surgen de tal manera
las acciones colectivas. Reconocidas en el art. 43 segundo párrafo C.N. (refor-
ma 1994), este poder jurídico se concede para la protección de “derechos
difusos” (51), legitimándose, a tal efecto, al afectado, al defensor del pueblo y a
las asociaciones que tengan por objetivo la protección de usuarios y consumi-
dores (para el tema que nos interesa). Esto que ya había sido recogido por el
art. 52 de la ley 24.240, adquirió de tal manera jerarquía constitucional. La
reglamentación de este art. 42, específicamente en lo que hace a las acciones
colectivas, nunca ha sido llevada a cabo, por este motivo, la jurisprudencia se
ha ido encargando de perfilarla. Así la C.S.J.N., en su función de máximo
órgano jurisdiccional del país ha tenido la posibilidad de pronunciarse en diver-
(49) CNCom., Sala E, 10/9/07, “Banco Piano S.A. s/ diligencia preliminar (inhibitoria)”,
inédito.
(50) ALTERINI, Atilio A., Contratos, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998.
(51) “... son ‘derechos subjetivos’ de pertenencia indeterminada, porque el derecho no es
tal sin sujetos que lo titularicen de modo que, inexorablemente, ha de ser subjetivo o no será
derecho, y se caracteriza por existir un cotitularidad de los sujetos en cuanto a un uso o goce
de los bienes objeto de la tutela. Hay una indeterminación relativa o absoluta de los titulares
respectivos que no impide la vigencia de tal categoría; aunque los derechos sí son identificables,
ciertos, concretos y determinados...” (GÓMEZ, Claudio Daniel, Constitución de la Nación Ar-
gentina. Comentada. Anotada. Concordada, Mediterránea, Cba., 2007, ps. 433 y 434).
sos fallos. En todos ellos se ve una postura clara y es reconocer legitimación

activa a estas asociaciones, siempre y cuando se trate de acciones de conte-
nido no patrimonial (v.gr., vida, ambiente, salud, etc.), no así en acciones de
contenido patrimonial (leading case: “Colegio de Fonoaudiólogos de Entre
Ríos c/ Estado Nacional sobre amparo”, C.S.J.N., 26/8/03; repetida por los
tribunales inferiores en los últimos tiempos ante los planteamientos de asocia-
ciones referidos al tema de las “retenciones”) (52).
Pero en los últimos años hubo un caso (donde el accionante era un ente
estatal) que levantó bastante revuelo por haber resuelto el fondo de la cues-
tión y no una mera medida cautelar.
Nos referimos a la “Dirección General de Defensa del Consumidor
G.C.B.A. c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A. s/ sumarísimo”. Este proceso
encuentra su génesis fáctica en el 2003, época en la cual la Dirección General
de Defensa y Protección del Consumidor del gobierno de la Ciudad de Bue-
nos Aires recibió un cúmulo de denuncias de usuarios de tarjetas de crédito
por la imposición de estos cargos que no están expresamente contemplados
en los contratos y que implicarían una modificación unilateral de éstos. Se
iniciaron las actuaciones de oficio y se intimó a las entidades bancarias y
financieras que brindan servicios de tarjetas de crédito a presentar los mode-
los de contratos a través de los cuales instrumentan el servicio con sus usua-
rios; asimismo, se adoptaron otras medidas y se instruyeron ciertas denuncias
contra la demandada; no obstante las imputaciones realizadas y las concilia-
ciones a las cuales se arribó en varias de las denuncias presentadas (con el
resultado de la devolución al usuario de los montos debitados por el cobro de
los cargos en cuestión); la práctica denunciada continuaba en crecimiento
afectando aproximadamente a 8.000.000 de usuarios en todo el país.
Ante esta situación, y mediante apoderado, la Dirección General de De-
fensa del Consumidor G.C.B.A. en ejercicio de la función de defensa de los
intereses de los usuarios de tarjetas de crédito emitidas por la Banca Nazionale
del Lavoro S.A., promovió demanda, a fin de que se impida el cobro de ciertos
cargos impuestos por la entidad accionada a sus representados, que fueran
liquidados en los respectivos resúmenes bajo el rubro de “cargo por diferir
(52) Juzgado Nacional Contencioso Administrativo Federal Nº 9, 28/3/08, “Asociación

Dirigentes de Empresa c/ Estado Nacional”, www.lexisnexis.com.ar.
pago”; y se ordene el reintegro de las sumas de dinero cobradas por tales

conceptos, con más intereses. Llegados los autos a decidir en primera instan-
cia, se le otorga razón a la parte actora (53).
Apela la parte demandada, correspondiendo resolver la cuestión a la Cá-
mara Nacional de Apelaciones Comercial, Sala E. Nuevamente, el resultado
le fue adverso (54).
Este fallo parece ir a contrapelo de los pronunciamientos de la Corte Su-
prema, al haberse reclamado un derecho puramente patrimonial, donde los
damnificados eran de fácil identificación, es decir que no era una situación, a
(53) Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 18, 31/8/04, “Dirección

General de Defensa del Consumidor G.C.B.A. c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A. s/ sumarí-
simo”, E.D., 211-74.
(54) CNCom., Sala E, 10/5/05, “Dirección General de Defensa del Consumidor G.C.B.A.
c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A.”, MJJ3859. “... No caben dudas que la actora posee interés
suficiente para demandar, tanto el cese del cobro del cargo reputado ilegítimo, como la restitu-
ción de lo cobrado por dicho concepto, en tanto resulta responsabilidad ‘primaria’ de la
Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor ‘vigilar el cumplimiento de la ley Nº
24.240 de defensa al consumidor y la ley 22.802 de lealtad comercial, para la defensa de los
consumidores, industriales y comerciantes; diseñando, proponiendo y ejecutando actividades
tendientes a la efectiva protección del consumidor. La legitimación de la actora deriva, enton-
ces, del cumplimiento de una de las finalidades para las que fue creada, de modo que cabe
concluir que posee interés legítimo y, por ende, aptitud para accionar en defensa de los consu-
midores de esta ciudad... Admitida la legitimación del accionante para accionar en defensa de
los intereses de los consumidores... no se aprecia óbice para que la pretensión se concrete
-como en la especie- en defensa de intereses patrimoniales individuales... No está controverti-
do que resulta aplicable la ley de defensa del consumidor (art. 36) a las operaciones de tarjetas
de crédito involucradas en el reclamo realizado. Conforme dicha norma, deben consignarse en
las operaciones de crédito, de modo de permitir su previo análisis, el ‘total de los intereses a
pagar, la tasa de interés efectiva anual, la forma de amortización de los intereses, otros gastos
si los hubiere, cantidad de pagos a realizar y su periodicidad, gastos extras o adicionales si los
hubiera’, como tampoco que el cobro de dicho cargo, no estaba contractualmente convenido
entre la entidad bancaria y sus clientes. En ese contexto, es claro que la pretendida ‘notifica-
ción’ -por medio de los resúmenes de cuenta- de la aplicación -unilateralmente decidida por la
entidad bancaria- de un nuevo cargo, es inidónea para avalar el cambio sobreviniente en las
condiciones originales de contratación, por infringir el deber de respetar los términos y condi-
ciones conforme las cuales fue convenido el servicio (LD.C. 19). Pero además, se trata de un
cargo cuyo cobro esta expresamente prohibido por el B.C.R.A. (conf. punto 1.7.2 de las
normas sobre ‘Tasas de interés en las operaciones de crédito’), de modo, que debe receptarse
el planteo demandado por la actora, en defensa de los intereses de los representados...”.
priori, indivisible (y somos de la idea que de llegar la Corte a considerar este

caso revocaría los decisorios anteriores al denegar la acción). Pero si ingresa-
mos un poco más a fondo en el análisis de la causa, vemos que si bien el daño
es patrimonial e individual, éste era tan acotado en cada situación particular,
que una demanda de cada uno de los damnificados era por demás improbable;
si a esto se le suman las ganancias que, como conjunto, recaudaba la entidad,
vemos una efectiva desproporción, que a no ser que se la frenase se reprodu-
ciría en todos los tipos contractuales, alcanzando cada vez a más sujetos. Si
seguimos con la concepción estrecha que identifica “intereses difusos” con
intereses extrapatrimoniales (55) queda una laguna de aquellos casos en los
cuales los daños en cada caso son ínfimos, pero que sumados son inmensos.
Creemos que esta solución es mejor que aplicar “indemnizaciones puniti-
vas” (56), aunque éstas hoy tengan recepción legal (art. 52 bis). Además si lo
reclamado en la causa se trasunta en un enriquecimiento sin causa por parte
del banco, y no directamente una acción de daños y prejuicios, porque: “... en
el caso de estudio, la acción no ingresó en el terreno de daño individual
diferenciado. Sólo se limitó, en este punto, a obtener la devolución cada
uno de lo que es suyo. Si después algún usuario del banco accionado
estima que por ello, por ejemplo, se quedó sin fondos suficientes y esto
le generó o un perjuicio mayor o supone tener derecho a una indemniza-
ción por el agravio moral inferido, consistente en la violación de debe-
res fundamentales no respetados por el banco, y requiere una indemni-
zación especial, pues bien, lo tendrá que hacer por su cuenta... La ac-
ción de incidencia colectiva desarrollada es de reintegro, restitución o
repetición...” (57).
(55) “... la distinción y limitación a determinados derechos no surge del art. 43 de la C.N.,
ya que la norma de base se refiere a ‘derechos de incidencia colectiva en general’, fórmula
amplia que no admite reducciones, por lo que la denegación de legitimación de las asociaciones
que pretenden proteger tales derechos, sean patrimoniales o extrapatrimoniales compartidos
con otros grupos -afectados o no-, cuando ello es el objeto de su funcionamiento, trasunta una
denegación de justicia...” (GÓMEZ, Claudio D., ob. cit., ps. 433 y 434).
(56) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, ob. cit., ps. 329 a 338.
(57) BERSTEN, Horacio L., “Un precedente señero en materia bancaria (acerca del fallo
“Dirección General de Defensa del Consumidor G.C.B.A. c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A
s/ sumarísimo”)”, www.eldial.com.ar.
Finiquitando este tema, no tenemos que confundir lo que hasta aquí se

ha dicho con la parte final de este anteúltimo párrafo del art. 52 L.D.C.
Manda la parte a la que no referimos: “... El Ministerio Público cuando
no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como
fiscal de la ley...”.
En este caso, la autoridad pública no fue quien ha iniciado la acción (más
allá de poder tomarla en caso de desistimiento u abandono). Al respecto hay
una diferencia entre el régimen nacional y el de nuestra provincia. Veamos
dos casos jurisprudenciales.
A nivel nacional se ha resuelto que sólo intervendrá cuando se trate de
acciones colectivas (58); mientras que en un caso donde se debía resolver lo
mismo, nuestro T.S.J. expresó la necesidad de intervención del Ministerio
(58) “… Si bien es cierto que el art. 52 -segundo párrafo, parte final- de la ley 24.240 prevé
la intervención obligatoria del Ministerio Público como fiscal de la ley cuando los intereses de
los consumidores o usuarios resulten afectados, la señora fiscal general ante esta Cámara
reiteradamente ha solicitado a este Tribunal -‘a los efectos de evitar una innecesaria sobrecarga
de trabajo que afecte su funcionamiento’- que sólo se le confiera vista en los casos en que se
trate de acciones colectivas (v. en ese sentido, la vista conferida y el dictamen 116.551, del
19/7/07 vertido en los autos: ‘Traverso, María del Carmen c/ Banco de la Ciudad de Buenos
Aires s/ Ordinario’). Fue por ese motivo, y dado que el presente es un juicio ejecutivo, que no
se ordenó correr vista al Ministerio Público. Por lo demás, es requisito básico para que proceda
la declaración de nulidad expresar el perjuicio sufrido del que derivare el interés en obtener la
declaración (CPr.: 172). Ese recaudo de procedencia no fue satisfecho en el caso. Consecuente-
mente, la solución no puede ser otra que el rechazo del planteo de nulidad...” (CNCom.,
29/8/07, “Banco Francés S.A. c/ Cañete, Alejandro Osvaldo s/ ejecutivo”), www.eldial.com.ar.
(59) “... Por lo dispuesto en el art. 52, segundo párrafo, de la ley 24.240 que literalmente
reza: ‘El Ministerio Público, cuando no intervenga como parte, actuará obligatoriamente
como fiscal de la ley’, el Ministerio Público Fiscal resulta parte obligada y debe necesaria-
mente dársele intervención en esta clase de procesos... Adviértase que la intervención del
Ministerio Fiscal cuando se encuentra vinculada esta categoría de derechos de incidencia
colectiva -denominados ‘de tercera generación’- es la constante, desde que así lo contempla
actualmente -en el orden nacional- la nueva ley de Ministerio Público (ley N° 24.946) que en
su art. 41, inc. a) establece la intervención del órgano en todas las causas en que el interés
público lo requiera de acuerdo al art. 120 de la Constitución Nacional; en particular para
prevenir o evitar daños en el patrimonio social, la salud, el medio ambiente y el consumidor
y así surge de la interpretación armónica de lo normado en los arts. 120 y 42 de la Constitu-
ción Nacional... El Ministerio Público no interviene en nombre propio ejerciendo la acción
de otro, sino que su participación en el litigio de consumo lo es en virtud del ejercicio de una
Público Fiscal (59).

Consideramos más provechosa la reglamentación que existe a nivel na-
cional que la provincial, es que a la cantidad de procesos que se inician diaria-
mente en nuestros tribunales, habría que clasificarlos (de antemano) si se
hallan o no regulados por la ley 24.240, lo que muchas veces no es claro; la
cantidad de causas a las cuales se debería abocar el Ministerio Público, serían
tantas que terminaría por perjudicar al proceso como un todo, al retrasarlo aun
más, contribuyendo a la morosidad judicial, o directamente sería inútil ya que
se tornaría un trabajo rutinario y sobrecargado para el propio cuerpo estatal,
que no aplazaría su dedicación a causas de mayor importancia y que se en-
cuentran enmarcadas en verdaderos problemas de índole colectiva.
Regulación de las operaciones de venta de créditos

Art. 36 de la ley 24.240: en estas operaciones deberá consignarse, bajo
pena de nulidad, la descripción del bien o servicio objeto de la compra o con-
tratación, para los casos de adquisición de bienes o servicios; el precio al
contado, sólo para los casos de operaciones de crédito para adquisición de
bienes o servicios; el importe a desembolsar inicialmente (de existir) y el mon-
to financiado; la tasa de interés efectiva anual; el total de los intereses a pagar
o el costo financiero total; el sistema de amortización del capital y cancelación
de los intereses; la cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar; los
gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere. En las operaciones finan-
cieras para consumo y en las de crédito para consumo deberá consignarse la
tasa de interés efectiva anual. Su omisión determinará que la obligación del
tomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del
mercado difundida por el Banco Central de la República Argentina vigente a
la fecha de celebración del contrato.
legitimación que le es propia y que tiene un fin distinto al perseguido por el consumidor o
usuario. La intervención obligada del Ministerio Público no es a los fines que represente al
particular damnificado en la relación de consumo, ni que actúe en el nombre de una asocia-
ción de consumidores, sino que interviene por un interés actual, colectivo y relevante, en
defensa del orden público y de la ley, resguardando la regularidad del proceso en el que se
encuentra en juego un derecho de incidencia colectiva y garantizando la fiel observancia de
los derechos expresamente consagrados en la propia Constitución Nacional...” (T.S.J. Cba.,
Sala Civil y Comercial, 27/7/03, “Jiménez, Tomás c/ Citibank N.A. y otra - Ordinario -
Recurso directo”, Actualidad Jurídica de Córdoba -General- 5740).
El B.C.R.A. ha sido señalado, en el último párrafo del art. 36, como el que
deberá adoptar las medidas conducentes para que las entidades sometidas a
su jurisdicción cumplan en las operaciones de crédito a consumo, con lo indi-
cado por la ley 24.240. Entre las normas que dictó tal cuerpo, encontramos:
- Comunicación “A” 2147: Publicidad de tasas de interés de operaciones
activas.
- Comunicación “A” 2689: Modalidades de aplicación de intereses y publi-
cidad de las tasas.
- Comunicación “A” 3052: Tasas de interés en las operaciones de crédito.
Texto ordenado.
- Comunicación “A” 2439: Comisiones y gastos por la apertura y funcio-
namiento de cuentas corrientes.
- Comunicación “A” 2434: Débitos automáticos. Reversión de operaciones.
- Comunicación “A” 2470: Débitos automáticos. Reversión de operaciones.
- Comunicación “A” 2508: Débitos automáticos. Reversión de operacio-
nes. Normas complementarias. Texto actualizado.
Pero esto no quita la posibilidad de los demás cuerpos de dictar normas

generales acordes con la L.D.C. En este sentido se ha dictado -entre otras- la
Resolución Nº 134/98 de la Secretaría de Industria, Comercio y Minería de la
Nación la que impone una serie de especificaciones y clarificaciones de modo
tal de advertir al responsable de todas las pautas que hacen a su contratación
a su obligación, pautas éstas tomadas en cumplimiento de lo determinado por
los arts. 42 C.N. y 4º de la ley 24.240, en protección a los derechos económi-
cos de los consumidores de crédito.
El art. 37 in fine en caso de que se violara el deber de buena fe (o de
cláusula alguna), si fuera necesario, procederá la integración del contrato de
modo equitativo y propio a la naturaleza de la relación jurídica de que se tratare.
Sanciones administrativas
La ley 24.240 ha establecido en su art. 37 una serie de sanciones por
infracciones a la normativa de defensa del usuario y consumidores, las que se
podrán aplicar independientemente o conjuntamente según el caso de acuerdo
al sistema de aplicación y graduación determinado por el art. 49 de la misma
norma legal. Una discusión planteada es si la referencia que realiza el art. 36
in fine, implica también que será el Banco Central quien aplique sanciones
por violación a la propia ley 24.240; al respecto se debe recordar que el art. 5º
de la ley 21.526 dice: “La intervención de cualquier otra autoridad queda limi-
tada a los aspectos que no tengan relación con las disposiciones de la presente
ley”, permitiendo, de tal manera, la intervención de otras autoridades, pero
poniendo un coto a este actuar, de tal manera que no se afecte el sistema
financiero; en tal sentido compartimos lo dicho por publicistas de reconocida
trayectoria cuando dicen: “... Está claro que la violación de las disposicio-
nes de la ley 24.240, inclusive por parte de las entidades financieras,
sólo puede ser sancionada por la autoridad de aplicación de dicho cuer-
po legal, sin prejuicio, claro está, de las sanciones que pudieran caberle
a los bancos por desconocer las órdenes de la autoridad de contralor
específica..” (60), decimos esto por cuanto lo que hace la mentada ley de
defensa, es fijar principios básicos de la contratación con las entidades, sin
que se refieran a su estructura, previsiones, etc., en cuyo caso sí debería
actuar el B.C.R.A.; esta posibilidad de actuación del Central como ente de
control de un proveedor de servicios ha llevado a plantear la posibilidad de que
sea responsabilizado como “miembro de la cadena de producción”, al decir
que “... tanto el Estado como las entidades financieras serían solidaria-
mente responsables por la reparación de este especial daño, conforme
lo establecido por la ley de defensa del consumidor Nº 24.240, reforma-
do por ley Nº 24.999, en cuanto establece la responsabilidad objetiva y
solidaria de todos los integrantes de la cadena de fabricación y
comercialización de bienes y servicios...” (61). Esta imputación a secas nos
parece apresurada y desmedida; sería un absurdo que se aplicara un grado de
responsabilidad al Central por el hecho de ser designado como autoridad (com-
plementaria) de aplicación de la L.D.C.; de todo lo que expresa la autora citada,
no surge una razón lo suficientemente fuerte como para hacer extensivo a esta
entidad una responsabilidad que no tienen otras autoridades de contralor.
Esto no quiere decir que la autoridad de contralor deba tener una actitud
displicente en su accionar, muy por el contrario, su proceder debe ajustarse a
un estricto control y sobre todo deben preverse fuertes sanciones para quienes
violenten los principios básicos del derecho del consumo y la competencia.
(60) WAJNTRAUB, Javier H., “Aplicación del régimen de defensa del consumidor a la contra-
tación bancaria. Acciones colectivas y legitimación”, en obra colectiva: Responsabilidad de los
bancos... cit., p. 191.
(61) WEINGARTEN, Cecilia, “La confiabilidad y la clientela bancaria”, en obra colectiva
Responsabilidad del Banco Central por la actividad financiera” (director: Carlos A. Ghersi),
La Ley, Bs. As., 1999, ps. 65 y 66.
F. Transferencia bancaria. Cambio. Operaciones bancarias en

Internet. Clearing (remisión)
En esta parte del capítulo haremos una breve introducción a temas que
serán tratados con mayor profundidad en el Capítulo 12 donde remitimos para
un estudio profundizado. Lo que sí trataremos aquí, será lo referido a la banca
electrónica, en cierta razón por la cercanía que encontramos con las regula-
ciones sobre el consumidor financiero.
Transferencia bancaria
También denominada “Traspaso de cuenta”.

Concepto: Operación contable realizada por una o más entidades banca-
rias para evitar el pago numerario entre clientes de un mismo establecimiento,
o de distintos establecimientos o entidades financieras que dependan de un
mismo banco central.
Antecedentes:
- Roma: “Transcriptio” - El deudor se liberaba frente al acreedor obligán-
dose frente a un tercero.
- Amsterdam: “Wechselbank”.
- Hamburgo: “Girobank”.
- Punto clave: Invento inglés del “cheque”.
Es una operación contable que realizan los bancos recibiendo instrucción

de sus clientes, consintiendo uno de ellos en que se deduzca de su cuenta la
cantidad objeto de la transferencia y se abone en la cuenta del otro.
Su objeto es evitar el pago de numerario entre clientes de un mismo banco,
o de distintos bancos, siempre que estos bancos dependan de un banco central
dedicado a realizar transferencias entre ellos.
Ejemplo:
- A y B son clientes de un mismo banco.
- A vende a B por la suma de $ 50.000 una casa.
- Para evitar el pago de numerario, B ordena al banco que acredite la
suma en la cuenta de A.
Clearing
En inglés, equivale a “cámara de compensación”. Su antecedente lo en-

contramos en Londres (1773) donde diversos bancos acudían al Clearing House
llevando instrumentos crediticios recibidos de sus clientes, y a cargo de otros
bancos, liquidando los créditos correspondientes a cada cartera por su com-
pensación, posibilitando la liquidación de las operaciones, para que mediante
ese mecanismo queden disminuidas o eliminadas ambas transacciones efecti-
vas de títulos valores.
Hoy la Cámara de Compensación es un organismo creado por los ban-
cos con el fin de que cada uno de ellos aporte sus créditos para refundir en
una sola operación los saldos recíprocos, que diariamente tengan entre sí,
originados en sus propias órdenes y en las de sus respectivos clientes, lo-
grando una liquidación única sin movimientos de fondos y sin que cada uno
de los bancos tenga que pagar o cobrar otra cantidad que la que aparezca en
su contra o en su favor.
La banca electrónica
La tecnología informática es un suceso que ha revolucionado al mundo

entero, la banca no podía estar ajena a este proceso; y ya no sólo en relacio-
nes entre bancos, sino de éstos con sus clientes; hoy es difícil imaginar la
existencia de una entidad que no preste el servicio de home-banking (62),
(62) El B.C.R.A. ha definido a la banca electrónica como “... la entrega de los productos
y servicios de las entidades financieras, a través de medios electrónicos, a los usuarios
internos o externos (clientes) de la entidad... se involucra a las tradicionales sucursales de las
entidades financieras -donde la explotación de los servicios electrónicos está destinada a
usuarios internos de las mismas- y a los accesos de clientes a los productos y servicios por
medio de dispositivos electrónicos de acceso directo, tales como: cajeros automáticos (ATM);
dispositivos de auto-consulta; computadores personales en lo tradicionalmente denominado
‘home banking’, aunque en la actualidad los accesos pueden realizarse por computadores
personales conectados a la Internet, desde cualquier emplazamiento, no solo desde el hogar
del cliente; asistentes digitales personales (PDA); dispositivos móviles de comunicación con
capacidad de navegación por Internet (teléfonos celulares, dispositivos móviles con capaci-
dad de conexión a Internet, otros); banca telefónica por dispositivos de tonos, y toda otra
tecnología presente o futura que sea de aplicación para que el usuario externo (cliente) acceda
“... El fenómeno de la banca on line ya muestra datos de un alto perfil de

usuarios que utilizan este servicio en Argentina... ‘Los usuarios de Internet
a fin de 2005 totalizaron 10 millones, mostrando un alza interanual del
33%. Este crecimiento también incrementó el número de personas que
utilizan el home banking en Argentina, estimados para este año en un
millón de usuarios’, indica el informe. El 66% de los usuarios de banca
electrónica pertenece a un nivel socioeconómico alto y medio y un 78%
de ellos lleva más de cuatro años en el uso de Internet. El 99% de los
usuarios al menos ha completado los estudios secundarios y un gran
porcentaje (el 44%) de éstos tiene título universitario. A la hora de rea-
lizar operaciones, el 75% utiliza Internet como principal canal, mientras
que un 21% usa medios electrónicos en la sucursal y un 4% la vía tele-
fónica...” (63). Es innegable esta situación, donde a diario se ven publicidades
que aparecen por los más variados medios de comunicación, sobre las posibi-
lidades de sus usuarios, poniendo especial atención en la comodidad que re-
presenta el mismo para su usuario, pero: ¿Cómo se inició esto? Para empezar
marcamos unos hechos fundamentales (64):
- En primer lugar, la implantación de los cajeros automáticos. Esto tiene
lugar en Estados Unidos a fines de la década del ‘70 y principios de la década
del ‘80 y supone la inclusión del concepto de twenty four hours banking. Así
lo llamaban en el Citibank, que fue el primer banco de los Estados Unidos en
implantar los cajeros automáticos. Este concepto no es otra cosa que “el ban-
co por 24 horas”. Hoy es una realidad que todos vivimos. Todos hoy por hoy
operamos 24 horas, pero en aquel momento era algo innovador.
- El otro hito importante en esta materia es la aparición de los códigos
SWIFT, iniciales que en inglés significan “Society for Worldwide Interbank
Financial Telecommunication’”. Se trata de códigos encriptados que comien-
zan a usar los bancos para transferencias internacionales. Básicamente se
usan en trade commerce y en comercio internacional. Cualquier banco que
a los servicios ofrecidos por las entidades financieras” (definición dada en la Sección 6ª de la
Circular “A” 4609).
(63) Nota periodística publicada en Clarín el 11/4/06, Crece el uso de la banca on line en
Argentina.
(64) RICARDO, Alejandro R., Banca electrónica, www.cpacf.org.ar/verde/vAA_Doct/
archDoctri/Cicardo.htm.
opera una carta de crédito, una garantía de una línea de corresponsal con el
exterior o cualquier otra operación no sólo lo hace en soporte papel sino que,
desde hace ya 25 años, lo hace con estos códigos SWIFT.
En nuestro país el uso de los cajeros automáticos (65) como primera mani-
festación de la banca on line data de la década del ochenta, aunque fue a
mediados de ésta cuando toma un verdadero impulso a reunir a distintos gru-
pos de bancos mediante las redes “Banelco” y “Multibanco”.
Pero no todas son rosas en este nuevo sistema; en verdad hay una serie
de problemas, tanto técnicos como jurídicos que dificultan la situación. Dentro
de esos últimos, se ve una gran cantidad de lagunas jurídicas, hechos no con-
templados por una legislación que no tuvo el tiempo necesario para adecuarse
a la realidad. Esto no quiere decir que estemos naufragando en un mar de
inseguridad jurídica, sino que muchas de las soluciones dadas, surgen de la
jurisprudencia mediante la aplicación de los principios generales del derecho
aplicado a las nuevas tecnologías. Hace ya un tiempo en Buenos Aires una
clienta quiso hacer un depósito en un cajero automático. Al efecto colocó
$ 600 en un sobre y, siguiendo las instrucciones de la pantalla, una vez introdu-
cido el sobre en la ranura, retiró el ticket que indicaba que el depósito se había
efectuado con éxito. Cuando tiempo después controló la información de su
cuenta se percató de que tenía acreditado sólo $ 60 lo que motivó su reclamo
a la entidad financiera depositaria. Esta negó el pedido del depositante, por
entender que el error era de parte de ésta y no de la institución bancaria. Ello
derivó en una acción judicial que finalizó con la condena al banco (66).
En un caso similar, un señor concurrió a un cajero a retirar dinero. Luego
de ingresar su clave y corroborar la existencia de fondos decidió extraer
$ 390, pero al ingresar los datos necesarios para realizar la operación, el caje-
(65) También llamados “Contrato de cajero permanente” (VILLEGAS, Carlos G., Compen-
dio jurídico, técnico y... t. I, p. 720 y ss.) .Dice además: “Se trata de un contrato complemen-
tario del servicio de caja que se deriva del contrato de cuenta corriente bancaria, y por ello
requiere como condición especial la preexistencia de este contrato”. Consideramos que esta no
es una relación necesaria ya que puede funcionar también mediante una caja de ahorro o cuentas
de pago de salarios, aunque sí será lo más normal que aparezca unido a una cuenta corriente
como pacto accesorio.
(66) Citado por GRANERO, Horacio R., “Los bancos, la Comunicación BCRA 4609/2006
y la doctrina de la carga dinámica de las pruebas”, www.eldial.com.ar.
ro le entrego sólo $ 90, pero quedando constancia en el cajero de que se le

habían entregado $ 390. Realizado el reclamo ante la entidad, ésta rechazó el
pedido. Se iniciaron las acciones administrativas ante la Defensoría del Pue-
blo de Buenos Aires, donde se condenó al pago al banco (67).
Este ínfimo muestreo de los casos que se pueden presentar en la utiliza-
ción de la banca electrónica, y los cajeros automáticos en particular, dejan
vislumbrar la problemática que se oculta tras ellos.
A nivel reglamentario el Banco Central ha dictado la Circular “A” 4609 (68),
que pasó a formar parte del texto ordenado RUNOR. Esta Circular se titula:
“Requisitos mínimos de gestión, implementación, y control de los riesgos rela-
cionados con tecnología informática y sistemas de información”; los sistemas
a implementar deben estar regidos por una serie de principios que enumera la
Sección 1ª de dicha norma, a saber: eficacia, eficiencia, confidencialidad, inte-
gridad, disponibilidad, cumplimiento y confiabilidad. Se responsabiliza al direc-
torio de cada entidad financiera (o autoridad equivalente en las sociedades
cooperativas, sucursales de entidades extranjeras, o bancos gubernamentales
que no se conformen como sociedad anónima), de las políticas y estrategias, así
como la implementación de los instrumentos de informatización y el respeto por
la mentada normativa, debiendo existir un “Comité de Tecnología Informática”.
La Sección 6ª de la circular se presenta como especialmente interesante
al referirse, en particular, a los distintos canales por los cuales se puede viabilizar
la contratación e indica:
- Operatoria y control de las transacciones cursadas por cajeros auto-
máticos (ATM’s). Respecto de éstos, la regulación es amplia, pero aquí que-
remos destacar dos cosas fundamentales. Por un lado, en las transacciones
que impliquen movimientos de fondos, se deberá emitir el comprobante co-
(67) Ver: www.defensoria.org.ar/institucional/resoluciones/r1762-07.doc.

(68) “... La norma del Banco Central obliga ahora a las instituciones bancarias a actua-
lizar sus estándares tecnológicos en un compendio de exigencias y recomendaciones técnicas
y metódicas, cuyo fin último es asegurar un estándar mínimo de calidad de gestión en las áreas
de sistemas y tecnología alcanzando todas las funciones y actividades que desarrolla el área
de sistemas y tecnología y reproduce el ordenamiento temático de la Norma ISO/IEC 17799,
reconocida a nivel mundial como la mejor práctica a aplicar para gestionar los riesgos de
tecnología y sistemas. Su fundamento radica principalmente en el contexto del alto uso de tecno-
logías de automatización, el auge del comercio electrónico...” (GRANERO, Horacio R., ob. cit.).
rrespondiente o, como mínimo, se deberá dar al usuario la opción de su

impresión, en caso de que el cajero automático haya agotado el papel para
la impresión de los comprobantes, éste deberá quedar fuera de servicio para
ese tipo de transacciones. Pero además de esto, los cajeros automáticos, en
todos los casos, deben imprimir en tiempo real una cinta de auditoría, donde
quede reflejada toda su actividad; éstas deben reunir todas condiciones de
seguridad e integridad en relación con la no alteración del estado registrado
originalmente, con el fin de garantizar su confiabilidad y mantenerse en guarda
durante 10 (diez) años (69).
- Operatoria y control de las transacciones cursadas por medio de puntos
de venta (POS) utilizando débito directo en cuentas con tarjetas de débito. En
este tema se reconoce el alto grado de nivel de riesgo operacional; por esta
razón es que los puntos de venta deben exigir el D.N.I. junto con la tarjeta
para realizar la transacción, debiendo entregarse una copia del documento de
la transacción a quien realiza la operación. Al igual que en el caso anterior se
deben registrar todas las transacciones y mensajes del sistema que administra
los puntos de venta, para uso de los responsables del control y de la auditoría.
Este registro debe reunir todas condiciones de seguridad e integridad en rela-
ción con la no alteración del estado registrado originalmente, con el fin de
garantizar su confiabilidad conservándose durante 10 (diez) años.
- Operatoria y control de las transacciones cursadas por medio de Internet
(e-banking). Se aplicarán mecanismos de seguridad para delimitar la red
interna de la entidad y la red externa, y controlar la no existencia de intromisiones
indeseadas a los sistemas internos de las entidades financieras, mediante la
utilización de barreras (firewalls), sistemas de detección de intrusos, tanto a
nivel de red, de servidores, como al procesador de datos central, y sistemas de
detección de virus. Todo acceso a funciones monetarias (sean éstas de con-
sulta o transaccionales) en la banca por Internet, debe basarse en la utiliza-
(69) A su vez, la Comunicación “A” 3390 sobre medidas de seguridad mínimas de las
entidades financieras establece que los cajeros deberán contar con cámaras de seguridad que
registren los sucesos que ocurran alrededor de él, y dichas grabaciones deberán mantenerse por
no menos de 60 días corridos. En caso del eventual registro de un siniestro, el soporte con esa
información, deberá desafectarse de la grabación continua y resguardarse por separado por un
período de 365 días, como mínimo, en condiciones de entregar una copia a la Justicia cuando
sea requerido. Este caso es diferente al regulado por la normativa “A” 4609 ya que aquí lo que
se registra son hechos, mientras que en aquella se refiere a las operaciones que registre el cajero.
ción de una identificación de usuario y una clave de identificación personal

distinta a la utilizada en otros canales de banca electrónica. Las entidades
deben poseer registros lógicos de toda la actividad realizada por los usuarios
externos. Estos registros deben ser resguardados en carácter de históricos y
por un término no menor 10 (diez) años. En el caso de que las entidades
financieras hayan decidido delegar en terceros actividades de hosting,
housing, o incluso, la actividad total de e-banking, serán responsables direc-
tos por exigir a los terceros la existencia de planes de continuidad de procesa-
miento de datos y servicios por Internet.
- Operatoria y control de las transacciones cursadas por medio de disposi-
tivos móviles, que utilicen comunicaciones de telefonía celular o de redes
inalámbricas de área amplia. En este caso, a más de aplicarse lo regulado
para el caso de la e-banking, se debe asegurar la confidencialidad de los
datos que se comunican por medio de las redes de comunicación inalámbrica
y redes de comunicación de telefonía celular, por medio de encriptación extre-
mo a extremo.
- Operatoria y control de las transacciones cursadas por medio de aten-
ción telefónica (Phone Banking). Los servicios que las entidades financieras
ofrezcan por medio de atención telefónica, no podrán basarse en la comunica-
ción oral de datos críticos de los usuarios (como las claves de seguridad rela-
cionadas con cualquiera de los sistemas de identificación, o cualquier otro
dato que requiera medidas de confidencialidad y, en ningún caso, la clave de
identificación personal podrá ser visualizada por el operador que atiende o
monitorea la llamada). Por cada transacción realizada a través de este canal,
se deberá proveer al usuario el número de transacción registrado y, en caso de
atención personalizada, la identificación del operador interviniente. Para toda
transacción de índole monetaria o vinculada con la gestión de claves de segu-
ridad, se deben registrar en tiempo real toda la información cursada por este
medio, para uso de los responsables del control y de la auditoría. Este registro
debe reunir todas las condiciones de seguridad e integridad en relación con la
no alteración del estado registrado originalmente, con el fin de garantizar su
confiabilidad y se conservará durante 10 (diez) años.
Esta enumeración no es taxativa, sino que de surgir una nueva manera

de contratación, o variar las existentes, el directorio de la entidad evaluará
su aplicación, pidiendo para ésta, autorización a la Superintendencia de En-
tidades Financieras.
Toda esta regulación tiene por fin último el brindar seguridad en el uso de
las nuevas tecnologías, intentando generar confianza en ellas, para estimular
su utilización; pero a su vez se pone en cabeza de las entidades la obligación
de registrar toda acción que se realice, colocándola en una posición de mayor
facilidad para probar la existencia y cuantía de las transacciones lo que lleva
a que “... la entidad financiera, como prestadora de servicios... y por los
medios tecnológicos con los que cuenta... produce la inversión de la
carga de la prueba por aplicación de la doctrina de las cargas dinámi-
cas probatorias” (70), es decir que no basta una negativa genérica de la ope-
ración o reclamo del cliente, sino que será la entidad quien deberá acreditar lo
que realmente ocurrió, y de no hacerlo se verá perjudicada en sus derechos,
creándose cuanto menos una fuerte presunción en su contra (71).
Firma digital
Uno de los elementos esenciales de todo acto jurídico es la manifestación

de la voluntad, y la prueba más contundente de dicha manifestación es la
(70) RIBERO, María M., La banca electrónica y el consumidor financiero, www.eldial.com.ar.

(71) “... la denunciada... ostenta la información, las aptitudes técnicas y se halla calificada
para aportar todos los elementos necesarios para dirimir la controversia... Si bien, en principio,
cada parte debe probar los hechos que alega como sustento de su pretensión, ya sean éstos
constitutivos, impeditivos o extintivos -artículo 301 del CCAyT-, este criterio general se ve
morigerado, a su vez, por la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas según
la cual, cuando una de las partes está en mejores condiciones fácticas para producir cierta
prueba vinculada a los hechos controvertidos de la causa, ésta debe soportar el onus probandi.
Así, cuando por la índole de la controversia o de las constancias documentales de la causa surge
evidente que uno de los litigantes se encuentra en una posición dominante o privilegiada en
relación con el material probatorio -ya sea porque se encuentra en posesión del instrumento
probatorio o por el rol que desempeñó en el hecho litigioso-, su deber procesal de colaboración
se acentúa, al punto de atribuírsele una carga probatoria más rigurosa que a su contraparte…”
(Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, “Banco Río de la Plata S.A. c/ GCBA”). También se ha dicho que: “... quien accede a un
cajero electrónico no cuenta habitualmente con testigos ni, menos aún, lo hace en presencia de
funcionarios federativos que permitan acreditar fehacientemente si algún inconveniente ocurre
en la operatoria del cajero automático. Esta advertencia impone examinar las circunstancias que
rodean al afirmado suceso y juzgar acerca de su verosimilitud sobre la base de los elementos
indiciarios acreditados y las presunciones que sean capaces de producir convencimiento, en los
términos del artículo 226 del C.P. Civiles...” (Juzgado de Primera Instancia de Circuito de
firma, a tal punto que “... mediante su firma autógrafa, un individuo, o

varios, manifiestan su voluntad de reconocer el contenido de un docu-
mento, y en su caso, a cumplir con los compromisos que el documento
establezca para con el documento...” (72). Así, por lo tanto, la firma digital
será la prueba de la manifestación de la voluntad informáticamente expresada (73).
En nuestro país, en el 2001 se sancionó la ley 25.506 (reglamentada por el
decr. 2628/02). Esta norma define dos cosas que no hay que confundir. Por un
lado, la firma electrónica y, por otro lado, la firma digital. La primera es defi-
nida como un “... conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asocia-
dos de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario
como su medio de identificación, que carezca de algunos de los requisitos
legales para ser considerada firma digital...” (art. 1º); en cambio, la firma
digital es, según la ley, el “... resultado de aplicar a un documento digital un
procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento
del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital
debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verifi-
cación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier
alteración del documento digital posterior a su firma...” (art. 2º). La diferencia
radica en el valor probatorio atribuido a cada uno de estos mecanismos; para
el supuesto de la firma digital existe la presunción iuris tantum de que si un
Rosario, “Slepoy, Víctor Gabriel c/ Nuevo Banco Bisel S.A. y/u otro s/ Daños y perjuicios”).
Ambos fallos citados en la resolución de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (1762/07), www.defensoria.org.ar/institucional/resoluciones/r1762-07.doc.
(72) LANDRIEL, Daniela, “La firma digital”, en Bancos y Empresas, año 2, Nº 3 (director:
Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005, p. 193.
(73) En un curioso caso del fuero laboral, se tuvo que decidir sobre si la renuncia cursada
por mail, sin la existencia de una firma digital propiamente dicha podía surtir efectos legales. El
tribunal dijo: “... Un e-mail sin firma digital no posee eficacia alguna de acuerdo al art. 1012
C.C. por lo que no se debe confundir con una renuncia, máxime si no está dirigido a la
empresa como tal... Si bien la voluntad del actor expresada por mail, es clarísima en cuanto a
su deseo de no pertenecer más a la empresa, el medio empleado carece de eficacia para
producir la desvinculación, pues la ley establece formalidades especiales de las cuales no es
posible apartarse porque son de orden público y porque su sanción, en dicho caso, sería la
nulidad... Lo que está en juego es la posibilidad de que el actor se arrepienta, y puede hacerlo
en cualquier momento pues su acto (envío de e-mail) carece de la virtualidad jurídica que le
asignó la empleadora...” (CNTrab., Sala VI, 23/2/04, “Huberman, Fernando Pablo c/ Indus-
trias Audiovisuales Argentinas S.A. s/ despido”), www.actualidadjuridica.com.ar, 7552.
documento firmado digitalmente es verificado correctamente, se presume

-salvo prueba en contrario- que proviene del suscriptor del certificado asocia-
do y que no fue modificado. Por el contrario, en el caso de la firma electróni-
ca, de ser desconocida por su titular, corresponde a quien la invoca acreditar
su validez, es decir deberá probarse de quien proviene el documento y su
autenticidad, teniendo la firma electrónica un escaso valor, y en los hechos, no
considerándose “firma”.
La ley 25.506 regula distintas cuestiones, a saber:
- Otorga al documento digital con firma digital la misma validez que al
documento escrito en papel.
- Consagra la firma digital como manifestación válida de la voluntad.
- Crea la infraestructura de la firma digital.
- Equipara la firma digital a la firma ológrafa. Este punto constituye la
esencia de la normativa al permitir que quienes opten por utilizar documentos
digitales suscriptos digitalmente obtengan garantías legales similares a las que
brinda la firma ológrafa sobre el soporte papel.
- La firma ológrafa permite simultáneamente identificar a su autor así
como imputarle la autoría del texto que precede a ésta. Por ello, el mecanismo
de firma digital a ser utilizado deberá cumplir con estos requisitos básicos de:
simultáneamente identificar al autor, y asegurar la integridad del contenido.
- Actos jurídicos:
Susceptibles de digitalizarse: la regla es la libertad, se pueden digitalizar
todos aquellos actos no prohibidos expresamente en la ley.
No susceptibles de digitalizarse: testamentos, filiación, adopción, eman-
cipación, patria potestad, divorcio; donación de órganos.
Conjugación en el ordenamiento jurídico
La ley de firma digital se inserta en el ordenamiento jurídico argentino y,

por lo tanto debe armonizarse con éste.
En cuanto al sistema financiero, siendo el ámbito específico y no modifica-
do por la nueva ley, será el B.C.R.A. quien deberá controlar el uso de la firma
digital. Será entonces el Banco Central, el encargado de velar por la aplica-
ción de la ley en el sistema financiero, deberá dictar todas las normas necesa-
rias para regular la actividad. Será indispensable normar atendiendo, sobre
todo, a la inseguridad a que podrían ser sujetas las operaciones bancarias,
dados los grandes riesgos que suponen, por ejemplo, las operaciones realiza-
das vía Internet, “... no queda duda pues que las entidades financieras
tienen un interés altamente sensible en la digitalización de firmas: por
una necesidad de identificación de sus clientes; por la necesidad de
homogeneizar los sistemas de identificación con el resto del sistema
financiero; por la comodidad que ello supone para la comprobación
de la validez del certificado al hacer la operación; por la seguridad
implícita en el hecho de que el propio sistema digitalice y genere los
anticuerpos necesarios para los virus que puedan ingresarse con las
firmas digitales; por la enorme gama de operaciones que, en el presen-
te y un futuro muy próximo, deberán efectuarse tomando como soporte
a la firma digital, etc...” (74).
Las entidades financieras poseen gran interés en la digitalización de las
firmas, atendiendo a:
- identificar sus clientes;
- homogeneizar los sistemas de identificación con el resto del sistema fi-
nanciero;
- facilitar la comprobación de la validez de un certificado al realizar una
operación;
- la creciente gama de operaciones digitalizables.
El B.C.R.A. deberá establecer los requisitos para que las entidades pue-
dan desarrollar esta actividad de forma masiva. Conforme con la Comunica-
ción “A” 3086 2.2.3 y 2.210 B.C.R.A., los bancos autorizados podrán ser
autoridades certificantes licenciadas, según comunicación del B.C.R.A., si
reúnen los requisitos estipulados por la ley, lo que les permitiría:
- Emisión de un certificado de clave pública cuando el cliente concurre al
banco para ahorrar trámites posteriores.
- Seguridad que tal emisión da al banco y a todo el sistema bancario.
A su vez, el B.C.R.A. puede determinar los siguientes sistemas:
- Sistema cerrado: Los bancos no pueden operar con clientes en el ámbi-
to de la banca electrónica en las operaciones que requieran firma digital, salvo
(74) SALEME MURAD, Marcelo A., El dinero. Firma digital. Banca electrónica. Infraestruc-
tura bancaria de firma digital, www.eldial.com.ar.
que sea un banco o entidad que emita el correspondiente certificado de acuer-

do con la ley 25.506.
- Sistema mixto: Autorizar a los bancos y entidades financieras a “homo-
logar” los certificados de firma digital emitidos por empresas no financieras.
Según el art. 27 queda por diseñar el Sistema de Auditoría: es posible que
el auditor para el sistema financiero sea la Superintendencia de Entidades
Financieras.
¿Qué es una firma digital? Una firma digital es un conjunto de datos aso-
ciados a un mensaje que permite asegurar la identidad del firmante y la inte-
gridad del mensaje. La firma digital no implica que el mensaje esté encriptado,
es decir, que éste no pueda ser leído por otras personas; al igual que cuando se
firma un documento holográficamente, éste sí puede ser visualizado por otras
personas.
Landriel, en la obra citada, se encarga de introducirnos al tema diciendo lo
que no es la firma digital, así enumera (75):
- “NO ES una firma ológrafa escaneada”.
- “NO ES una firma ológrafa estampada por cualquier otro medio en
la pantalla”
- “NO ES una impresión digital”.
- “NO ES nunca una firma igual a otra; cambia en cada documento
porque se nutre de un resumen del mismo instrumento”.
Para comprender el procedimiento mediante el cual se logra colocar la
firma digital en un documento, hay que conocer tres conceptos básicos:
- Criptografía: escritura escondida.
- Cifrar o encriptar: aplicar técnicas criptográficas para esconder un ele-
mento.
- Descifrar o desencriptar: aplicar técnicas criptográficas para visualizar
el elemento escondido.
El procedimiento utilizado para firmar digitalmente un mensaje es el si-
guiente: el firmante genera mediante una función matemática una huella
digital del mensaje. Esta huella digital se encripta con la clave privada del
firmante, y el resultado es lo que se denomina firma digital, la cual se envia-
(75) LANDRIEL, Daniela, ob. cit., p. 196.

rá adjunta al mensaje original. De esta manera, el firmante va a estar adjun-

tando al documento una marca que es única para ese documento y que sólo
él es capaz de producir.
El receptor del mensaje podrá comprobar que el mensaje no fue modifica-
do desde su creación y que el firmante es quien dice serlo a través del siguien-
te procedimiento: en primer término generará la huella digital del mensaje
recibido, luego desencriptará la firma digital del mensaje utilizando la clave
pública del firmante y obtendrá de esa forma la huella digital del mensaje
original; si ambas huellas digitales coinciden, significa que el mensaje no fue
alterado y que el firmante es quien dice serlo.
Podemos resumir las principales características de la firma digital dicien-
do que (76):
- “A diferencia de la firma autógrafa, si dos documentos son diferen-
tes entonces la firma digital es diferente”.
- “Si dos sujetos firman un mismo documento, se obtienen dos dife-
rentes documentos firmados”.
- “Si parte del documento o la parte de la firma son modificados, el
procedimiento de autenticación indicará que el documento es auténtico”.
- “Si un documento firmado autentica con una determinada llave
pública, entonces, el documento fue firmado con la correspondiente lla-
ve privada”.
- “A diferencia de la firma autógrafa que prueba el acto personal del
firmado, la firma digital sólo prueba que se utilizó la llave privada del
sujeto y no necesariamente el acto personal del firmado”.
- “Cada persona debe responsabilizarse de mantener su llave priva-
da en total secreto y no revelársela a nadie, pues de hacerlo se hace
responsable del mal uso de la misma”.
- “Existen dos problemas: gran cantidad de personas para autenticar;
falta de garantía en el vínculo persona-llave”.
¿Dónde residen la clave pública y la privada? La generación del par de
claves (pública y privada) es un proceso sencillo, pero que requiere de pre-
cauciones especiales. Cuando se crea el par, una de las claves, que es en
(76) LANDRIEL, Daniela, ob. cit., p. 203.

realidad una secuencia muy larga de números, es designada como clave pri-
vada, o sea, la que en el futuro se empleará para firmar los mensajes, por ello
su almacenamiento requiere máxima seguridad debido a que no debe ser co-
nocida ni utilizada por nadie, excepto por su titular (quien la generó). En con-
secuencia, la clave privada se encripta y protege mediante una contraseña y
se la guarda en un disco, diskette o, idealmente, en una tarjeta inteligente.
La clave pública, en cambio, debe ser conocida por todos, por tal motivo
es enviada a una autoridad certificante (que actúa como tercera parte
confiable), quien la incluye en un certificado digital.
¿Qué es un certificado? Los certificados son documentos digitales que
dan fe de la vinculación entre una clave pública y un individuo o entidad (este
certificado a su ves aparece firmado por el titular de la clave y la autoridad
certificadora). Permiten verificar que una clave pública específica pertenece,
efectivamente, a un individuo determinado. Los certificados ayudan a preve-
nir que alguien utilice una clave para hacerse pasar por otra persona. En
algunos casos, puede ser necesario crear una cadena de certificados, cada
uno certificando el previo, para que las partes involucradas confíen en la iden-
tidad en cuestión.
¿Qué contiene un certificado? En su forma más simple, los certificados
contienen una clave pública y un nombre. Habitualmente, un certificado tam-
bién contiene una fecha de expiración, el nombre de la autoridad certificante
que emitió ese certificado, un número de serie y alguna otra información. Pero
lo más importante es que el certificado propiamente dicho está firmado
digitalmente por el emisor del certificado.
Jurisprudencia
Cámara C. y C. de San Martín, Sala 2ª, 1/8/1999, “Umeres, Mirta B.

c/ Credifácil S.A.”; J.A., 1999-IV-450.
“La entidad financiera que otorgó crédito para la compra de mercaderías
sin realizar averiguación alguna acerca de la identidad del solicitante debe
responder por los daños ocasionados a un tercero que resultó incluido en una
lista de deudores morosos de uso público por entidades financieras y comer-
ciantes, sin que hubiese contraído obligación alguna.
“Si la entidad financiera no tomó ningún recaudo para evitar ser burlada
mediante la presentación de una solicitud de crédito avalado por un documen-
to de identidad robado, esa actitud causante de daño al titular del documento a

quien calificó de moroso o puede resultar desplazada por la omisión de denun-
cia del robo”.
En esta causa vemos un claro actuar desaprensivo por parte de la entidad.
Los hechos que se presentan en este caso son de común ocurrencia. Ocurre
que cuando compañías financieras otorgan créditos de pequeño monto y alta
tasa de interés, sólo exigen la presentación del D.N.I., pero esta solicitud debe
ir acompañada de las gestiones necesarias para determinar que el solicitante
sea quien se refleja en el documento, al respecto cabe acotar que el banco lo
que hace es invitar a ofertar a las personas (por este motivo es que las publi-
cidades contienen la leyenda: “... sujeto a aprobación crediticia...”), es
decir, que ante la solicitud del crédito se llevan a cabo las averiguaciones
correspondientes para determinar la posibilidad de su otorgamiento al sujeto
en concreto. Cuando esto no ocurre, deberá la entidad responsabilizarse por
su proceder, en un primer sentido al no poder exigir el cobro de lo adeudado a
un sujeto con el que no contrató, y por otro lado, tampoco podrá incluirlo como
un deudor; de hacer esto, o iniciar gestiones tendientes al cobro una vez que
ya sepa que no era tal el sujeto con el que contratara, deberá responder por
los daños y perjuicios que su conducta ocasione, tanto materialmente como
moralmente. Vemos con buenos ojos el fallo en cuestión que pone el acento en
la necesidad del banco de tener una actitud diligente en su actuar.
CAPITULO 11
Depósitos. Régimen
A. A NTECEDENTES . 1. Concepto. 2. Evolución. 3.

Naturaleza jurídica.
B. CLASES. 1. Naturaleza jurídica. 2. Depósitos en caja
de ahorro. a. Régimen. b. Ahorro postal. 3.
Depósitos a plazo fijo. a. Clases. b. Certificados,
forma y régimen. 4. Depósitos en caja de
seguridad. 5. Depósito de títulos: regular e irregular.
C. G ARANTÍA DE LOS DEPÓSITOS . 1. Antecedentes y
evolución. 2. Régimen vigente.
D. FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN: EL DEPOSITARIO.
Si bien el proceso de bancarización exorbitó la clásica clasificación de las

operaciones bancarias en típicas o principales (las que tienen por objeto el
crédito) activa o pasivas y operaciones neutras, complementarias o acceso-
rias (cuyo objeto es la prestación de servicios) es desde el punto de vista
jurídico la clasificación más clara. Entre las operaciones típicas pasivas se
encuentra el depósito bancario en sus diversas modalidades, tema que desa-
rrollaremos en el presente capítulo
A. Antecedentes
1. Concepto
Al hablar de contrato de depósito no podemos perder de vista algo que ha

expuesto sobre el tapete por el Dr. Romero cuando dice “... también se refie-
re con ese nombre a las imposiciones para identificar el acto de entre-
ga... de una suma de dinero para aplicar a una cuenta...” (1), es decir que
para tratar el tema tendremos que distinguir, por un lado, la operación jurídica
que se denomina contrato de depósito (con las imprecisiones que esto implica
como infra se vera) y, por otro lado, cada uno de los actos por los cuales se
concreta la operación.
Realizada esta previa aclaración, y entrando específicamente a lo que es
la “operación de depósito” podríamos esbozar una definición de depósito ban-
cario diciendo que es la “... operación por la cual el banco recibe fondos
de sus clientes y tiene la obligación de devolverlos cuando el cliente
depositante lo exija (a la vista) o al vencer el plazo por el cual se depo-
(1) ROMERO, José I., “La naturaleza jurídica de los depósitos bancarios”, J.A., 1995-III-816.
sitó... En el primer caso generalmente es gratuito, salvo cuando éste

conviene con el cliente que le dará intereses, si su promedio en cuenta
corriente sobrepasa cierta suma, generalmente considerable, y es siem-
pre oneroso el depósito a plazo fijo, en el cual el banco da intereses al
depositante...” (2). En estos casos hablamos de depósitos de dinero, que son
los primeros que se nos vienen a la mente cuando nos referimos a este tema,
dicen los autores de reconocida trayectoria: “... El depósito bancario es un
contrato por el cual el cliente ‘transfiere’ al banco dinero y éste se obli-
ga a devolverlo, en el tiempo convenido...” (3); pero estos conceptos pecan
por defecto al no incluir aquellos casos en los cuales el depósito que se realiza
son títulos perfectamente identificados, y no sólo eso, sino que también peca
por exceso al tratar jurídicamente como depósitos a simples y llanos mutuos,
como son las operaciones a plazo fijo, que por tradición y en un lenguaje
vulgar se puede llamar comúnmente “depósito” pero para el jurista avezado,
debe existir la posibilidad de indagar en su verdadera naturaleza para determi-
nar las normas aplicables.
Preferimos definirlo en los términos más simples posibles diciendo que es:
“El contrato bancario por el cual el banco recibe una cantidad determinada de
bienes con la obligación de restituirlos al cliente o entregarlos a un tercero a
orden del primero”.
Sus caracteres son:
- Mercantil: en los términos de los arts. 8º y 572 (4) C.Com..
- Típico: ya que tiene denominación y regulación específica.
- Real: no basta el consentimiento, sino que es necesario la entrega del bien.
- De ejecución continuada: como es el deber de custodia.
(2) BOLLINI SHAW, Carlos - BONEO VILLEGAS, Eduardo J., Manual para operaciones banca-
rias y financieras, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 267.
(4) “Sólo se considerará comercial, el depósito que se hace con un comerciante o por
cuenta de un comerciante y que tiene por objeto o que nace de un acto de comercio”.
2. Evolución
La más antigua de las operaciones de la banca fue el depósito de dinero;

desde la antigüedad, los bancos fueron los depositarios de la riqueza de la
gente que los entregaban en depósito como un medio de ponerla a buen res-
guardo y cuidado y, por ello, es la operación bancaria más antigua que se
conoce, existiendo pruebas históricas de que en Babilonia se conocía esta
operación tres mil años antes de Cristo (5) funcionando en los templos y siendo
“banqueros” los propios sacerdotes; en Roma se planteó a los jurisconsultos
el problema de admitir el depósito de dinero ajeno con la facultad de uso. Es
que el uso era hacer pagos en la propia casa, sino que se recurría a la figura
de los argentarii, con quienes previamente el deudor había celebrado un
contrato por el cual aquél se obligaba a pagar las deudas de éste, claro que
el deudor entregaba el dinero en primer lugar para saldar la deuda, realizan-
do de esta manera operaciones de pagos por acreedores o deudores apare-
ciendo entonces operaciones con los rasgos de cheques y giros, pero crean-
do el conflicto, que aun hoy aparece como inacabado, de si estábamos ante
un depósito o ante un préstamo atento a que el dinero entregado al argentarii
pasaba a ser de su propiedad.
Los estatutos de la Edad Media citan numerosos ejemplos de los depósitos
de los estados en poder de los banqueros privados, lo que constituyó, en un
primer momento, la diferencia entre los banqueros y los cambistas, ya que el
primero podía disponer libremente de lo que se le había entregado hasta que le
fuera exigida su restitución. Ya entonces y, en especial, en España en los
siglos XVI y XVII se puso de relieve que pese a denominar depósitos a estas
operaciones siempre nos hallamos ante operaciones de préstamos. El gran
desarrollo se dio a partir del siglo XIX como causa de la revolución industrial
y la conveniencia de no conservar dinero en las casas, al amparo de los distin-
tos medios y recursos que ha proporcionado la actividad bancaria en pro de
obtener un acrecentamiento de su clientela y de los depósitos.
Un tema que despierta polvareda es el de la naturaleza jurídica de los

“depósitos bancarios”, pero el adentrarnos en esta tarea tiene una marcada
incidencia práctica: “... resulta una gravitante incidencia práctica en cuan-
to a los efectos jurídicos que pueda significar…” (6). Para algunos, todos
los depósitos bancarios tendrían una naturaleza uniforme, siendo precisamen-
te eso, contratos de depósito (7), ya sean regulares o irregulares son depósitos
de uso, o sea que no son otra cosa que un mutuo o préstamo, o sea, cuando
una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta última está auto-
rizada a consumir, devolviéndole en el tiempo convenido igual cantidad de
cosas de la misma especie y calidad; pero también podríamos decir que esta-
mos ante un mutuo, y por qué no decir que se puede tratar de un depósito
regular en el caso de las cajas de seguridad o títulos individualizados. Lo que
sí descartamos son aquellas posiciones que hablan de un contrato sui generis,
ya que nada aclaran (8).
Otros distinguen según se haya fijado un término para la devolución de
la suma depositada y en ese caso consideran que se trata de un verdadero
mutuo, mientras lo consideran un depósito irregular si el depositante puede
pedir en cualquier momento la restitución de la suma depositada Para acla-
rar decimos que hay contrato de depósito según el art. 2182 C.C.: “cuando
una de las partes llamado depositario, se obliga a guardar gratuitamente una
cosa mueble o inmueble que la otra parte llamada depositante, le confía y a
restituir la misma e idéntica cosa”. Este es el concepto de depósito regular;
el depósito irregular que es al que se refieren varios autores, es aquel depó-
sito que se realiza con objetos consumibles o fungibles, por lo que el deposi-
tario adquiere la propiedad de la cosa (pudiendo consumirla) dada en depó-
sito ya que la cosa puede ser sustituida por otra de la misma calidad y espe-
cie de las dadas en depósito.
(6) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y... cit., p. 143.

(7) BOLLINI SHAW, Carlos - BONEO VILLEGAS, Eduardo J., ob. cit., p. 268. Consideran que el
contrato de depósito a la vista y el de plazo fijo, participan de la misma naturaleza jurídica, y
en el depósito a la vista prevalece el negocio de custodia o de servicio de caja y en el plazo fijo,
la idea de la colocación de capital.
(8) ZAVALA RODRÍGUEZ, Juan C., Código de Comercio comentado, Depalma, Bs. As., 1964,
t. V, p. 179.
El depositario queda obligado a restituir al depositante ya no la misma cosa

sino la misma calidad y cantidad de cosas dadas en depósito.
A su vez, el art. 2185 inc. 4 C.C. establece que a los depósitos en bancos
se les deben aplicar con preferencia las leyes que les sean especiales, sobre
las disposiciones del Código Civil y el de Comercio. Lo que este contrato
privilegia es la custodia y la conservación del dinero en especie, teniendo
especialmente en cuenta el prestigio y la seriedad del depositario.
Somos de la idea de que para entender bien el tema es necesario distinguir
los distintos supuestos englobados cuando se habla de “depósito bancario”.
Así, en cuanto al plazo fijo, resulta completamente inadecuado hablar de
depósito. Sucede que en el depósito, tal y como aparece definido en el art.
2182 C.C., es el depositante quien puede remunerar espontáneamente (9) al
depositario por la tarea de custodia (mas aun en materia comercial donde el
art. 573 C.Com. dice: “El depositario puede exigir por la guarda de la
cosa depositada, una comisión estipulada en el contrato, o determina-
da por el uso de plaza...” (10)), pero en el régimen del plazo fijo, se pactan
intereses por su realización, intereses cuyo pago estará a cargo de la enti-
dad financiera, la cual no deberá restituir la cantidad entregada, sino al ven-
cimiento del plazo estipulado. A todas luces nos encontramos ante un verda-
dero mutuo, donde el mutuario (deudor) sería el banco, y el mutuante (acree-
dor) el cliente (11). Además de estos elementos diferenciadores entre el mu-
tuo y el depósito, que indican con claridad a cuál sector pertenece el contra-
(9) Ver al respecto: LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos, Parte especial
(3), Zavalía, Bs. As., 2003, t. IV, ps. 384 a 394.
(10) FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de Comercio Comentado, Errepar,
Bs., As., 2000, p. 588, al comentar el artículo dice: “... En el régimen civil es la esencia del
depósito su gratuidad (art. 2182) pues de pactarse una remuneración en el contrato es de
locación de servicios y no de depósito. El régimen comercial sigue el criterio opuesto: no sólo
se permite que se estipule una retribución, sino que, a falta de estipulación expresa, concede el
derecho a exigirla...”.
(11) “... Cuando el depositante está obligado a respetar un plazo, la doble disponibilidad
que caracterizaba al depósito... se reduce entonces a una disponibilidad unilateral a favor del
Banco... cabe preguntarse qué es lo que queda en realidad del contrato de depósito. Esta es la
razón que ha llevado a un sector de la doctrina a calificar como préstamos a los depósitos a
plazo...” (GARRIGUES, Joaquín, Contratos bancarios, 2ª ed., Madrid, 1975, ps. 376 y 377).
Aunque este autor termina concluyendo que “... como... la intención de los contratantes no es
la de conceder ni recibir un préstamo, tendremos que llegar a la conclusión... que estamos en
to de plazo fijo, el Dr. Romero (para quien también nos encontramos ante un
mutuo) agrega otra razón al decir que “... el legislador ha hecho interpre-
tación auténtica del tema en la ley 20.663, relativa a los certificados
de depósito a plazo fijo, de la que surge claramente que el legislador
ha considerado estos llamados depósitos como indudables supuestos
de mutuo sin dudar un instante que se trata de préstamos efectuados
por el cliente al banco, con el interés de percibir por ellos una remune-
ración al tiempo que buscando tener la mayor disponibilidad posible;
así se echa de ver el contenido mínimo que deben tener estos documen-
tos, del hecho de que exija que se indiquen los intereses a par por
quien recibe los fondos y se obliga (mutuario, banco) y demás datos de
la operación; también resulta y muy especialmente de la remisión al
régimen de la letra de cambio, vale y paré, que hace en el art. 4º, un
régimen francamente incompatible con el contrato de depósito; que de
habérselos considerado a estos contratos como supuestos de depósito
propiamente dicho, la remisión no debería haberse hecho a estos pre-
ceptos, propios de las obligaciones de dinero y del mutuo, sino a las
reglas pertinentes. Si esta línea de pensamiento, acorde con la reali-
dad, no fuere admitida, tendríamos que decir que todos los depósitos a
plazo fijo son nulos, porque son actos jurídicos contrarios a la ley,
porque al ser depósitos no son gratuitos y porque siendo depósitos, se
remuneran inversamente, etc., lo cual es un disparate…” (12). Conclui-
mos entonces que el contrato de plazo fijo es un verdadero mutuo, aunque
por una cuestión de costumbre se lo siga denominando como depósito (13).
A continuación veremos la situación de los depósitos a la vista. Dentro de
éstos tenemos dos modalidades: la cuenta corriente bancaria y la caja de aho-
presencia de un contrato sui generis, que no es un préstamo ni un depósito, aunque se siga

llamando depósito...”.
(12) ROMERO, José I., ob. cit..
(13) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y... ob. cit., t. II, Contratos bancarios,
p. 159, establece una diferenciación según quien sea el sujeto acreedor del mutuo al decir que
“... cabría efectuar una distinción entre imposiciones que realizan los ‘inversores institucionales’
y las empresas, por montos importantes y mayores plazos, de aquellos que efectúan clientes
particulares por pequeños montos y plazos muy breves, porque sin duda, es distinta la finali-
dad económica que en esos casos persiguen los depositantes. Los primeros serían depósitos
que se regirían por las reglas del mutuo y los segundos depósitos donde la finalidad básica es
rro. Trataremos ambos contratos a la vez dejando esclarecido que las teorías
que se han desarrollado se han referido a la cuenta corriente bancaria, pero
son plenamente aplicables al contrato de caja de ahorro (14).
Respecto de este tema, en sus primeros tiempos, los depósitos irregulares
de dinero no transmitían la propiedad, sino sólo la posibilidad de su uso y goce,
quedando fuera de la posibilidad del depositario, el disponer jurídicamente de
lo entregado (15), ya que debía devolverlo ante el requerimiento del depositante,
y en caso de que no lo hiciera cometía el delito de “hurto”.
No fue sino hasta principios del s. XIII cuando se comienza a pensar en la
posibilidad de reservas que no fueran del 100% de lo depositado, surge de tal
manera el encaje fraccionado, es decir, el depositante ya no tenía en su poder,
la capacidad de devolver lo depositado, a todos los depositantes en el momen-
to en que le fuera requerido, a decir de Garrigues: “... los depósitos de dinero
a la vista que practican los bancos se separan tanto de los rasgos clási-
cos del depósito, incluso del depósito irregular, que vienen a constituir
realmente una figura jurídica sustantiva basada en una relación típica-
mente fiduciaria...” (16). Con estas palabras vemos ya un alejamiento de la
figura jurídica del depósito para acercarnos al “negocio fiduciario”. Esta teo-
ría más tarde será recogida por el Dr. Villegas (17), y rechazada por el Dr.
la ‘custodia’...”. Creemos errada esta concepción que distingue las finalidades de inversores
institucionales e inversores particulares, en ambos casos, la esencia del negocio es la misma, y
no puede pasarse por alto la real existencia de numeroso casos donde el llamado “plazo fijo” es
tomado como una inversión por los simples clientes, es más, una de las variantes más analizadas
a la hora de contratar con tal o cual banco, es la tasa de interés que se nos abonará, lo que implica
la ganancia que la operación dejará. Por este motivo es que rechazamos tan artificial diferencia-
ción y sostenemos que en todos estos casos nos encontramos ante un verdadero mutuo.
(14) El Dr. Romero pone de relieve al final de su análisis sobre la naturaleza jurídica de los
depósitos a la vista que “... Esta situación planteada en los párrafos precedentes es especial
para la cuenta corriente bancaria, es idéntica con los demás depósitos a la vista, normalmente
instrumentados a través de los servicios de cajas de ahorro, que tienen con la cuenta corriente
bancaria una diferencia que jurídicamente es apenas apreciable, ya que tienen similar sistema
de movimiento...” (ROMERO, José I., ob. cit.).
(15) LÓPEZ de ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos, t. V, Parte Especial (4),
Zavalía, Bs. As., 2003, ps. 435 y 436, donde dice que “... para que haya depósito irregular
basta con que la cosa haya sido mentada como incierta en la restitución...”.
Romero (18). Rechazamos la idea del negocio fiduciario por más atractiva que
parezca. Hacemos nuestros los argumentos del maestro cordobés, y además
agregamos que en la cuenta corriente bancaria el dinero depositado pasa a
formar parte del patrimonio propio de la entidad y no se conforma un patrimo-
nio separado, sino que los acreedores del banco podrán atacar estos fondos
por deudas ajenas a la propia cuenta. Otro tema es el de los frutos que da la
cosa dada en fiducia. En el sistema romanista recogido por Vélez pertenecían
al fiduciario, mientras que en la ley 24.441 éstos pasan a formar parte del patri-
monio del fideicomiso, sin mezclarse con el del fiduciario y, por lo tanto, pertene-
cen a quien finalmente fuese el beneficiario/fideicomisario del contrato (19), en el
Bs. As., 2001, ps. 31 y 32 concluyendo su exposición en los siguientes términos: “... El
fideicomiso es un negocio fiduciario, porque en esta institución existen las dos relaciones que
integran a este tipo de negocios. La relación real que se establece mediante la transmisión del
fideicomitente al fiduciario, de la titularidad de los bienes o derechos que constituirán la
materia del fideicomiso y da origen a la ‘propiedad fiduciaria’, y la relación personal que
surge de la obligación que asume el fiduciario de afectar los bienes o derechos recibidos a la
realización de los ‘fines’ del fideicomiso y no en su propio provecho, esto es, el ‘pactum
fiduciae’... creemos demostrar acabadamente la proximidad causal con estas transferencias
de dinero que tienen por finalidad la atención del servicio de caja que el banco se obliga a
brindar al cliente en la cuenta corriente bancaria. Además, la responsabilidad que asume el
banco en la cuenta corriente bancaria efectuando débitos en la cuenta y compensando perma-
nentemente los saldos, es típicamente la de un fiduciario a quien se le transmiten bienes (en este
caso, dinero y valores) para que los ingrese en la cuenta y mantenga los saldos acreedores
permanentemente disponibles a favor del cliente, desempeñando una tarea de administración
de recursos ajenos fundado esencialmente en la confianza y profesionalidad...”.
(18) ROMERO, José I., ob. cit., explicita su posición negatoria del negocio fiduciario en la
cuenta corriente bancaria al decir: “... la idea de cuenta corriente bancaria, su modalidad de
funcionamiento y su estructura, no se adecua correctamente al concepto de fideicomiso que
contiene esta ley, y hasta podría decirse que es ajena a él: sobre todo porque la gestión de la
cuenta corriente no implica un pacto de fiduciaria por el que se encarga a uno disponer y
administrar bienes para entregarlos a otro, sino una estructura distinta en la que el dominio
se transmite sin limitaciones, pero la capacidad de disposición no se entrega; por lo demás, el
pacto de fiducia explica bastante mal la situación de la cuenta corriente ya que en este tipo de
pactos (fideicomiso) entregado que sea el bien, el fiduciante no puede intervenir en su adminis-
tración ni disposición, carece de forma alguna de dominio de los bienes y de la posibilidad de
utilizarlos de cualquier forma, habiendo delegado en el fiduciario las decisiones tendientes a
instrumentar el fin propuesto; por el contrario, todos estos poderes de administración y
disposición se conservan intactos en el contrato de cuenta corriente...”.
(19) “... si los frutos civiles son cosas accesorias... ¡accesorium sequitur principale! Y
titularidad fiduciaria será la que tenga. Para decirlo en otros términos: los frutos entran al
caso de que los fondos depositados en cuenta corriente sean reinvertidos, ¿a

quien pertenecerá la ganancia? (en nuestro país quienes sostienen la naturaleza
fiduciaria de la cuenta corriente bancaria, se apoyan en sus exposiciones en el
texto de la ley de financiamiento de la vivienda y la construcción).
Pero no son éstas las únicas teorías sobre su naturaleza jurídica, también
podemos encontrar otras explicaciones. Entre ellas tenemos la teoría del man-
dato (Valpuesta Gastaminza), la teoría de gestión de negocios ajenos (Garrigues),
contrato de crédito (Zavala Rodríguez), comisión (Irujo), modalidad de cuenta
corriente mercantil (Vasseur), etc..
De todo lo analizado nos queda una respuesta: pocos creen hoy que la
cuenta corriente sea un contrato de depósito. Es que la realidad la ha ido
desbordando a una institución que según algunos, nació de manera meramen-
te instrumental y para registros de debe y haber. En este momento nos inclina-
mos por adherir a la postura de Molle cuando dice que “... la cuenta corrien-
te es un contrato innominado, mixto, resultante de la unión de muchas
prestaciones propias de otros contratos nominados, que se coordinan en
torno a una prestación principal de mandato...” (20). Tomamos este con-
cepto del maestro italiano y lo llevamos a nuestro sistema, donde la cuenta
corriente es un contrato nominado y típico según el Código de Comercio (arts.
790 a 793), pero que ha quedado escaso en una regulación general, lo que ha
dado lugar al dictado de una extensa normativa por parte del Central; un con-
trato donde existe un marcado “servicio de caja”, funcionando de variadas
maneras, que ya no se halla unido indisolublemente al cheque, permitiendo su
movimiento a través de otros medios.
Un verdadero depósito lo podemos encontrar en el “depósito de títulos”:
“... el fabuloso crecimiento de los valores mobiliarios como consecuen-
cia de la expansión industrial ocurrida en el siglo XIX es causa de una
nueva actividad bancaria consistente en el depósito y administración de
títulos de crédito y de participación social emitidos en masa...” (21); estos
patrimonio fiduciario -por hipótesis, patrimonio separado- y la titularidad sobre ellos será la
que resulta de la titularidad de ese patrimonio...” (LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de...
cit., t. V, Parte Especial (4), p. 748).
(20) MOLLE, Giácomo, Manual de derecho bancario, traducción de Mario Bonfanti, 2ª
ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1987, p. 166.
títulos pueden presentarse de dos maneras, como aquellos emitidos en masa

donde hay grupos que son homogéneos entre sí y donde los derechos otorga-
dos por unos y otros son los mismos, y aquellos otros emitidos en forma indivi-
dual, donde cada título es único y distinguible; en el primer caso nos hallamos
ante un depósito irregular (donde se quiere que se devuelva el tantudem) y, en
el último supuesto, en un caso de un depósito regular, donde lo devuelto debe-
rá ser la misma cosa entregada. En lo que hace a su naturaleza jurídica nos
permitimos coincidir en un todo con Villegas al decir: “... Dado el papel
activo que realiza el banco, actuando por cuenta del cliente, si bien en
nombre propio, se ha querido ver en este contrato un mandato sin repre-
sentación. Creemos, con Zavala Rodríguez, que estamos en presencia de
un depósito, con la particularidad innegable y conexa de la obligación
del banco de realizar ciertos actos en beneficio del cliente. Pero la
obligación principal del banco será tener los títulos-valores a disposi-
ción del cliente para cuando éste quiera retirarlos...” (22). Este deber ac-
cesorio que marca el autor encuadra en dos artículos del Código de Comercio.
Por un lado, el art. 574 que dice: “El depósito se confiere y se acepta en los
mismos términos que el mandato y la comisión, y las obligaciones recíprocas
de depositante y depositario, son las mismas que se prescriben para mandantes,
mandatarios y comisionistas...”; por otra parte, el art. 577 prescribe que “Con-
sistiendo el depósito en documentos de crédito que devengan intereses, estará
a cargo del depositario su cobranza y todas las demás diligencias necesarias
para la conservación de su valor y efectos legales...”. De estos dos artículos
se desprende una clara postura activa por parte del depositario en lo que hace
a su actuación. Esta necesidad de una actividad se agudiza aún más cuando
quien actúa como guardador es una entidad financiera, habituada a la activi-
dad negocial, de tal manera que deberá llevar adelante los actos necesarios
para que no se vean perjudicados los derechos emergentes de los títulos depo-
sitados, y aunque el art. 577 se refiera solamente al tema de los intereses, su
aplicación se debe realizar analógicamente para supuestos como ser el cobro
de dividendos de sociedades anónimas.
Finalmente nos queda referirnos al contrato de Caja de Seguridad. Este
servicio brindado por entidades financieras y casas de cambio del país, suele
(22) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y... cit., t. I, p. 579.
ser publicitado como: “Contrato de Locación de Cajas de Seguridad”. Esta

forma de nominar el contrato no es algo casual, más bien diríamos que es algo
causal o que al menos intenta convertirse en tal. Nos debemos preguntar si la
forma en que se denomine un contrato afecta a su esencia jurídica. La res-
puesta es: no. Por lo tanto debemos ponernos en la tarea de desentrañar cuál
es la exacta relación jurídica que une a las partes en este contrato para de tal
manera poder identificar sus derechos, obligaciones y responsabilidades.
Podemos decir que hay tres teorías fundamentales sobre la naturaleza jurí-
dica de esta institución. Para unos estamos ante una locación, para otros ante un
depósito y para un tercer grupo se trataría de un contrato mixto o de seguridad.
En realidad hay casi unanimidad en la doctrina (23) y jurisprudencia (24) que se
trata de un contrato con características propias con orientación a la seguridad (25).
Las razones que llevan a adoptar esta teoría sobre el depósito son que “...
no requiere que el cliente le entregue algo al banco, sino que tiene plena
eficacia desde que se firmó el contrato... el contrato tendrá plena vigen-
cia aunque el cliente no utilice nunca el cofre, aunque nunca guarde allí
objetos ni valores...” (26), y como ya sabemos el depósito es un contrato real
(23) Aun autores que nominan a este contrato como “Locación de Cajas de Seguridad”
(BOLLINI SHAW, C. - BONEO V ILLEGAS, E., ob. cit., ps. 509 a 518), terminan admitiendo que
“... es evidente que es un contrato con las características de la locación, custodia y prestación
de servicios por el banco, pero no es ninguno de ellos específicamente...” (p. 516).
(24) CNCom., Sala C, 4/2/03, “T., G.R. y otro c/ Banco Mercantil Argentino S.A.”, L.L.,
2003-D-247. En el mismo sentido: CNCom., Sala B, 4/10/1996, “Quiquisola, Roberto H. y
otro c/ Banco Mercantil Argentino S.A”, L.L., 1997-B-80.
(25) ZINGMAN DE DOMÍNGUEZ, Nydia, “Responsabilidad derivada del contrato de cajas de
seguridad. Monto: prueba”, en obra colectiva: Responsabilidad de los bancos frente al cliente
(directora: María E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 298: “... el
objetivo del usuario es la custodia y la confidencialidad de los efectos que deposita, eligiendo
para ello o por su profesionalidad, e imagen a la entidad prestadora del servicio a quien
abona un precio que no guarda relación con el contenido de la caja de seguridad... existen
similitudes con el contrato de locación y con el de depósito, pero... se diferencia de ellos atento
a que existe primordialmente un deber de brindar vigilancia activa por parte del banco al
usuario, siendo ésta la causa fin...”. GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 453: “... si este contrato
se limitase al goce de una cosa ajena se convertiría en un puro arrendamiento. Y si el deber de
custodia del banco se actuase sobre las cosas introducidas por el cliente en la caja, se trans-
formaría en un contrato de depósito...”.
(26) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y... cit., t. I, 2ª reimp., p. 708.
para cuyo perfeccionamiento necesita de la entrega de la cosa por parte del

depositante (27).
Por otra parte, la teoría del arrendamiento tampoco es exacta. Y para
sostenerla los autores se fundan principalmente en que “... falta, en primer
término, la posesión de la cosa arrendada, que corresponde siempre al
arrendatario, sin que pueda atribuirse a la entrega de la llave el valor
de una tradición simbólica de la posesión. Existe, por otra parte, un
deber de vigilancia activa que no es propio de los deberes típicos del
arrendador. Finalmente el arrendatario normal no sufre ninguna limita-
ción en su derecho de uso, mientras que en el contrato que estudiamos ese
uso está condicionado por la intervención constante del banco...” (28); a
esto se le puede sumar que según al art. 1516 C.C., el locatario puede introdu-
cir mejoras en la cosa locada, cosa que aquí no se da (29).
Por estas razones es que sostenemos que se debe considerar a éste un con-
trato de seguridad, por ser ésta la orientación que lleva el contratar de las partes.
Concluimos entonces que ni el contrato de plazo fijo, ni la cuenta corriente
bancaria, ni la caja de seguridad son verdaderos depósitos, sino que las
imprecisiones y ambigüedad del lenguaje nos llevan a llamarlos así, pero reite-
ramos que a la hora de aplicar la normativa, deberemos estar a la verdadera
esencia del contrato.
Reglamentación de los depósitos

El Banco Central de la República Argentina en ejercicio de la facultad
reglamentaria otorgada por la ley de entidades financieras dictó la Circular
OPASI II, el 27 de mayo de 1988, estableciendo las normas para la apertura,
mantenimiento de las cuentas de depósito y también contemplando las distin-
tas modalidades previstas de operaciones pasivas a saber: depósitos en cuen-
ta corriente, en caja de ahorro y depósitos a plazo fijo como también otros
depósitos como las usuras pupilares, etc..
(27) CNCom., Sala C, 23/3/1998, “Simao de Busico, Elena M. v. Banco Mercantil Argen-
tino S.A.”, L.L., 1999-D-721.
(29) La jurisprudencia de nuestros tribunales también le ha negado este carácter (CNCiv.,
Sala C, 21/3/1996, “Schmukler de Dozretz, Eva v. Banco Mercantil Argentino S.A.”, J.A.,
1997-III-156).
Todas las disposiciones revisten carácter de generales y básicas, es decir,

son de cumplimiento obligatorio por parte de las entidades, las que en la cap-
tación de recursos no pueden adoptar formas distintas de las previstas, las
restantes disposiciones, esto es, las particulares, pueden ser establecidas li-
bremente las entidades o en su caso pactadas con los clientes; por ejemplo: la
tasa de interés, plazo, etc..
B. Clases
Con la aclaración previa sobre la naturaleza jurídica de lo que comúnmente

se llama “depósitos”, nos damos a la tarea de clasificarlos. Al respecto podemos
hacer dos clasificaciones de éstos. Una económica y otra jurídica (30).
Analizando una esfera netamente jurídica, es posible clasificar los depósi-
tos o por el criterio de disponibilidad en favor del depositante o por el criterio
de la actuación del derecho del depositante.
Económicamente se toma en cuenta la finalidad tenida por el depositante
diciéndose que tenemos:
- Income deposits: cuando el depósito sirve para obtener un beneficio
cubriendo el lapso que corre entre ingresos y egresos
- Business deposits: que hace el hombre de negocios con la finalidad de
disponer en cualquier manera de ellos de acuerdo con los avatares de su
negocio, con un margen de seguridad para sus futuras contingencias.
- Saving deposits: es el mero depósito de ahorros, que no tiene por fina-
lidad atender gastos corrientes.
El dato presente en todos ellos, es que el hombre de negocios siempre

busca mediante su depósito el obtener un beneficio de su colocación, sea ésta
del tipo que fuere, percibiendo del banco el mayor rédito posible.
Podemos concluir que:
(30) ROMERO, José I., ob. cit..

1) Los criterios económicos referidos, propuestos por Keynes, se tradu-

cen en criterios jurídicos cuando no se atiende al motivo del depositante sino al
momento en que puede ejercitar el derecho a la devolución del dinero o dicho
desde otro punto de vista, el plazo del depósito; desde esta óptica pueden
distinguirse en depósitos a la vista o pagaderos a la vista y depósitos a plazo
fijo o pagaderos a plazo; los depósitos a la vista, cubren normalmente el es-
pectro de los income deposits y los business deposits en tanto que los sa-
ving deposits normalmente son efectuados a plazo fijo.
2) Según el modo de ejercicio del derecho del depositante, los depósitos se
pueden dividir en depósitos simples y depósitos en cuenta corriente, que se
distinguen entre sí por la forma de retirar las sumas de dinero o de disponer de
los fondos que están en poder del banco.
Depósitos a la vista. Concepto: La propiedad del dinero la transfiere el

cliente al banco y el depositante adquiere como contraprestación un crédito
contra el banco por esa suma. Los depósitos en dinero se clasifican ahora en
la actividad bancaria en: “a la vista” y a “plazos”, existiendo, además, en
algunos ordenamientos, los depósitos “de ahorro” o en “cajas de ahorro”. El
depósito a la vista es aquel que se realiza sin que exista plazo para su retiro, ni
aviso previo al banco. Razón por la cual el banco viene obligado a mantener
permanentemente “disponible” el dinero en favor de su cliente. A la especie de
depósito a la vista pertenece el depósito en cuenta corriente y en caja de ahorro.
Importancia: Pasaron a constituir una fuente de recursos sin costos
para el banquero y le proporcionaron la fuente para realizar préstamos, los
que acreditados en las cuentas bancarias de los clientes le permitieron
multiplicar el crédito.
2. Depósitos en caja de ahorro
a. Régimen
Cuando utilizamos las palabras “caja de ahorro” inmediatamente nos vie-
ne a la mente que nos encontramos, en lo que económicamente sería un sa-
ving deposits, pero “... que un depósito deba calificarse o no como de
ahorro dependerá más de la intención del depositante que del mecanis-
mo jurídico de la operación (restitución a plazo o a la vista), ya que un
depósito a la vista se transforma en depósito de ahorro si el titular deja
largo tiempo las sumas en poder del banco. De aquí se infiere que el
instrumento jurídico más adecuado para el ahorro será el depósito ban-
cario a plazo, aun cuando las demás formas de depósito puedan servir
también finalidades de ahorro... el depósito llamado de ahorro no está
necesariamente vinculado a una forma especial de depósito...” (31), esto
es, aun más claro en el actual sistema del contrato de caja de ahorro donde ya
no existen límites de extracciones como sucedía en el régimen anterior donde
existía un límite de cinco extracciones mensuales y una sexta para su cierre,
demostrando la preponderancia al servicio de caja que en la nueva regla-
mentación se vislumbra y su acercamiento con la cuenta corriente bancaria
“... los servicios de caja de ahorro... tienen con la cuenta corriente
bancaria una diferencia jurídica... apenas apreciable, ya que tienen
similar sistema de movimiento, aunque sin el cheque como instrumento
para la operatoria...” (32) (refiriéndose al retiro de fondos).
Actualmente el texto ordenado de “Depósitos de ahorro, por de remu-
neraciones y especiales”, cuya última modificación fuera introducida por la
Comunicación “A” 4662 unifica un régimen que anteriormente diferenciaba
entre caja de ahorro común y especial (en esta última se permitía sólo una
extracción mensual sin límite en cuanto al importe). La norma actual indica
que podrán ser titulares de una caja de ahorro personas físicas capaces (ante-
riormente se incluían a personas de existencia ideal sin fines de lucro tal el
caso de asociaciones, fundaciones, etc.) y los menores de edad de entre 18 y
(31) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., ps. 373 y 374.

(32) ROMERO, José I., ob. cit. Sin embargo, VILLEGAS, Carlos Gilbert,o cita en su obra:
Compendio jurídico, técnico y... cit., t. I, 2ª reimp., p. 488, un caso jurisprudencial: “... donde
se ha centrado la diferenciación entre depósitos en caja de ahorro y depósitos en cuenta
corriente, en la documentación que el banco otorga al cliente... se responsabilizó al banco
frente a extracciones realizadas en una cuenta de caja de ahorro por terceros que no habían
presentado la libreta otorgada por el banco al cliente…” (“Lapidus, Jacobo M. c/ The Royal
Bank of Canadá”). Más aquí en el tiempo encontramos un pronunciamiento en este sentido
diferenciador. En la causa se habían realizado extracciones mediante la presentación de docu-
mentación falsificada; la entidad en su defensa citó la ley de cheques en cuanto la falsificación
no era manifiesta y, por ende, inadvertible en la práctica bancaria usual, argumentando que son
aplicables analógicamente las reglas sobre cheque. Ante esta defensa dijo el tribunal: “... la
aplicación analógica al caso de las reglas para la cuenta corriente no aparece proponible
dada la diversa naturaleza jurídica de ambos contratos...” (CNCom., Sala E, 14/10/05, “Loza,
Gustavo Orlando y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”, inédito).
21 años, siempre que cuenten con la previa autorización del padre, madre o
tutor que deberán asumir la responsabilidad que se origine por los actos del
menor titular de la cuenta, pudiendo constituirse en pesos argentinos, dólares
y otras monedas extranjeras si media autorización del Central. El retiro de los
fondos depositados podrá realizarse por ventanilla, mediante el cajero auto-
mático, transferencia electrónica u orden telefónica y débitos pactados sin
que en ningún caso pueda resultar un saldo deudor (no funciona al descubier-
to). El titular puede realizar depósitos en dinero, cheques propios o de terceros
de los que sea beneficiario o endosatario, también mediante transferencias. La
liquidación y capitalización de intereses se efectúa por períodos no inferiores a
30 días. Para el supuesto que la entidad resolviese el cierre de la cuenta deberá
notificar tal decisión al último domicilio registrado del titular y transferir los sal-
dos existentes a una cuenta general a disposición de sus respectivos titulares.
Los depósitos en caja de ahorro son la especie de mayor difusión dentro
de la clientela del consumidor bancario; ha sido el medio tradicional utilizado
en muchos países, por el cual los pequeños ahorristas han efectuado sus impo-
siciones en los bancos y entidades financieras (33). El objeto inmediato es la
entrega de dinero por parte del ahorrista y la recepción por parte de la entidad
financiera para su guarda, el objeto mediato lo constituye el dinero, moneda de
curso legal o bien documentos representativos de dinero como por ejemplo:
cheques y órdenes de pago. La entidad responde por la custodia del título
como obligación característica del mandato. La causa es acrecentar un capi-
tal que se va integrando con nuevos depósitos y los intereses devengados, sin
soslayar la posibilidad de disponer de los fondos con alguna amplitud de acuer-
do con las condiciones pactadas.
Como se dijo, una de las maneras en que se movilizan los fondos de estas
cuentas, está dada por la posibilidad de pactar operaciones de pago y cobro
por cuenta del cliente, el que debe dar mandato expreso. Así se prevé la
posibilidad de que en este sistema se incluyan:
- Operaciones propias de la entidad (pago de préstamos, alquiler de cajas
de seguridad, etc.).
- Operaciones de servicios de cobranza por cuenta de terceros, concerta-
dos directamente con el banco o a través de dichos terceros (débitos automá-
(33) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y... cit., t. I, 2ª reimp., p. 487.
ticos o directos) para el pago de impuestos, tasas, contribuciones y aportes,

facturas de servicios públicos o privados, resúmenes de tarjetas de crédito,
etc. cuando se encuentre asegurado el conocimiento por el cliente con una
antelación mínima de 5 días hábiles respecto de la fecha fijada para el débito
que el titular haya contratado. En los convenios que las entidades financieras
concierten con los titulares para la adhesión a sistemas de débito automático
para el pago de impuestos, facturas de servicios públicos o privados, resúme-
nes de tarjetas de crédito, etc. deberá incluirse una cláusula que prevea la
posibilidad de que el cliente ordene la suspensión de un débito hasta el día
hábil anterior a la fecha de vencimiento y la alternativa de revertir débitos por
el total de cada operación, ante una instrucción expresa del cliente, dentro de
los 30 días corridos contados desde la fecha del débito.
Las causales de cierre de la cuenta son: por decisión del titular (mediante
presentación en la entidad y el retiro total del saldo de capital e intereses); por
decisión de la entidad, en cuyo caso se comunicará a los titulares, otorgándose
un plazo no inferior a 30 días corridos antes de proceder al cierre de la cuenta
y traslado de los fondos a saldos inmovilizados (en la comunicación, se hará
referencia a la comisión a aplicar sobre esos importes y a la fecha de vigencia);
por fallecimiento o quiebra del titular; por orden de la autoridad competente.
En caso de cierre de la cuenta se debe notificar al cliente y comunicar que
los fondos se encuentran a su disposición salvo orden judicial.
Obligaciones del cliente: comunicar todas las modificaciones contrac-
tuales que impliquen cambio de responsabilidad, su revocación o modifica-
ción; comunicar los cambios de domicilio; actualizar la firma; pagar las cargas
convenidas por el mantenimiento de la caja de ahorro; mantener la provisión
de fondos y verificar los saldos; mantener un saldo mínimo en la cuenta; cus-
todiar la libreta de ahorro o tarjeta habilitante; reserva de la clave de identifi-
cación personal, que en caso de extravío o robo deberá efectuar la denuncia
pertinente en forma inmediata.
Obligaciones del banco: tener la cuenta al día; tiene el deber de infor-
mación sobre el estado de la cuenta; deber de informarle al cliente sus obliga-
ciones, entregándole copia de la reglamentación del funcionamiento de la caja
de ahorro; cumplir con el servicio de caja efectuando los débitos y créditos
pertinentes; devolver el dinero recibido en el mismo tipo de moneda y a quien
resulte legitimado conforme su forma de apertura; pagar intereses en la mis-
ma moneda depositada de acuerdo con la tasa convenida con el cliente; liqui-
dar y capitalizar los intereses por períodos vencidos no inferiores a 30 días ni
superiores a un año; entregar el instrumento que habilite al usuario a operar;

emitir junto con las extracciones, los recibos, considerándose recibos también
los comprobantes que emiten los cajeros automáticos; las compensaciones de
débito por otros servicios deben tener la conformidad expresa del cliente y
como todo mandato puede ser revocado; toda modificación que implique un
cambio en el funcionamiento de la cuenta o de las comisiones o gastos, recién
podrá aplicare a los 30 días si no ha mediado rechazo expreso del cliente y si
se lo ha notificado fehacientemente este plazo se reduce a 5 días; mantener
una base de datos correspondiente a las personas que ingresen depósitos de
caja de ahorro superiores a $ 10.000.
b. Ahorro postal
El denominado ahorro postal se implementó en el país alrededor del año
1915 con la creación de la Caja Nacional de Ahorro Postal (aún hoy existente
pero privatizada y orientada totalmente al mercado asegurador). Mediante
este mecanismo se posibilitaba a menores de edad el contar con fondos depo-
sitados al tener en su poder libretas con estampillas representativas de dinero
depositado en dicha Caja Nacional. Hoy ésta es una costumbre perdida y aun
prohibida, al estar circunscripta la posibilidad de contar con una caja de ahorro
a mayores de 18 años. Sin embargo, en el último año desde el Banco Central
se ha venido gestando la idea de retomar el sistema, aunque claro, esta vez,
digitalizado. El proyecto básicamente consistiría en que el menor podrá depo-
sitar de 1 a 100 pesos por mes, sólo pudiendo retirar el monto total (depósitos
más los intereses devengados) cuando cumpla 18 años. La cuenta estará a
nombre de unos de los padres o tutores, siendo que éstos no podrán hacer
utilización de la cuenta para sus ahorros, sino para beneficio del menor (34).
Finalmente se habla de depósitos especiales en la reglamentación para referirse
a: fondo de desempleo para los trabajadores de la industria de la construcción (35);
(34) Pueden consultarse las minucias de esta idea en: http://www.parlamentario.com/noticia-

10970.html; http://www.lanacion.com.ar/archivo/nota.asp?nota_id=946885&origen=relacionadas;
http://www.elcomercioonline.com.ar/Nota.asp?NotaNro=17739, etc..
(35) Cada cuenta se abrirá a nombre del trabajador para el cual el respectivo empleador
efectúa los depósitos a simple requerimiento de éste y sin condicionamiento alguno, aun
cuando no posea la correspondiente libreta de aportes. Deberá consignar únicamente y dejar
para círculos cerrados (36); usuras pupilares (37); depósito corriente (38); cuentas
a la vista especiales en moneda extranjera (39); especial para garantía para
operaciones de futuros y opciones (40).
constancia de su código único de identificación laboral. Estas cuentas no generarán comisiones

ni gastos de ninguna índole para el beneficiario, sólo pueden constituirse en pesos. Los depó-
sitos podrán efectuarse en efectivo, transferencias, en cheques o giros librados sobre las
mismas casas pagadoras de dichos documentos y que a su vez sean receptoras de los fondos.
No se aceptarán valores a cargo de otras entidades. No se determinarán importes mínimos ni
máximos. El retiro de los fondos sólo podrá realizarse por el saldo total de la cuenta.
(36) Las entidades financieras podrán abrir “cuentas especiales para círculos cerrados” a
las entidades autorizadas por la Inspección General de Justicia para operar con planes de
ahorro, en forma individual para cada uno de los grupos que administren. Cada cuenta se abrirá
a nombre de los suscriptores que formen el correspondiente grupo. Cada imposición deberá
permanecer por un período no inferior a 14 días (no se admitirán extracciones antes de trans-
currido ese lapso). Se admitirán hasta 4 extracciones por todo concepto, por mes calendario,
sin límite de importe. Se admitirá una extracción adicional para posibilitar el cierre de la cuenta,
a condición de que cada uno de los depósitos efectuados haya permanecido 14 días como
mínimo. El cierre se operará una vez concluida la última rendición ante los suscriptores,
quedando los saldos a la vista (sin devengar intereses) en las condiciones generales, con aviso
a la entidad administradora (ver Capítulo 19).
(37) Se trata de fondos depositados por orden de un juez a nombre de menores de edad
amparados bajo el régimen tutelar, incapaces con curador, o ausentes declarados tales en juicio.
Se les aplica en lo genérico lo previsto para la caja de ahorro
(38) Se trata de cuentas corrientes especiales para personas jurídicas de todo tipo. En lo
demás es idéntica a una caja de ahorro.
(39) Pueden ser titulares, los organismos o entes oficiales a cargo de la ejecución de
convenios de préstamo o donación suscriptos con organismos multilaterales de crédito para el
financiamiento de proyectos de inversión. Se prevé que funcionará con dólares u otras mone-
das extranjeras.
(40) El contrato de futuros puede definirse como aquel en el cual “... un vendedor se
obliga a entregar a un comprador una cantidad específica de un activo subyacente de calidad
determinada en una fecha fijada en el futuro y a un precio fijado al cierre del mismo y, por su
parte, el comprador se compromete a pagar el precio en la fecha estipulada...” (LUEGMAYER,
Sebastián, “Derivados financieros y su tratamiento jurídico”, en Bancos y empresas, año 1, Nº
2 (director: Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 209);
por su parte, las opciones son “... contratos que otorgan a una parte (el tomador) el derecho
de elegir, durante un período determinado, comparar o vender una cantidad específica de un
activo subyacente a un precio establecido en el inicio del mismo. Por este derecho, el tomador
debe pagar una prima al emisor del contrato de opción...” (LUEGMAYER, Sebastián, ob. cit., p.
214). Ambos tipos contractuales se celebran en el marco de entidades autorreguladas que
garantizan el pago de las operaciones, para esto se crean estas cuentas de las cuales serán
Cuenta corriente bancaria

Aunque el tema requiere de un tratamiento pormenorizado que se le brin-
dará en el Capítulo 14, a cuyos términos remitimos, por ser la principal opera-
ción pasiva de las entidades, y por aglutinar en su seno una gran cantidad de
manifestaciones contractuales, diremos unas palabras ahora. Resumidamente
es una operación pasiva en virtud de la cual el cliente se obliga a mantener
crédito en su cuenta, sea mediante depósitos o de otra forma y el banco se
obliga a mantener ese crédito siempre disponible para el cliente no limitándose
solamente a la guarda de depósitos sino prestado a un servicio de caja, aten-
diendo las órdenes del cliente sobre cobros, pos y transferencias.
Distintas formas de funcionamiento: art. 791 C.Com.

Cuenta a descubierto o con anticipo de fondos por el banco: esto quiere
decir sin previos depósitos de dinero por parte del cliente, sino mediante ade-
lantos de dinero que realiza el banco. El banco transfiere dinero al cliente y los
deposita en su cuenta corriente pactando un plazo de devolución y la tasa de
intereses aplicables. Funciona esencialmente mediante:
- Apertura de crédito en cuenta corriente: es un contrato de crédito cele-
brado entre el banco y el cliente en virtud del cual se compromete a poner en
disposición del cliente un crédito por un monto determinado por un tiempo
preestablecido y a una tasa de interés convenida.
- Adelantos transitorios en cuenta corriente: pero no siempre el descubier-
to en la cuenta corriente bancaria obedece a una transferencia de dinero que
el banco realiza a una apertura de crédito en la cuenta corriente, es excepcio-
nal y transitoria
- Depósito en la cuenta corriente: mediante depósitos que el cuentaco-
rrentista mantiene con el banco. La cuenta corriente bancaria es una opera-
ción pasiva mediante la cual una persona efectúa depósitos a la vista en un
banco, de allí emana la primigenia obligación del banco de mantener esos
fondos permanentemente disponibles en favor del cliente.
titulares los mercados autorregulados sujetos al control de la Comisión Nacional de Valores.

Podrán mantenerse estas cuentas a la vista en las entidades financieras para el depósito de las
garantías requeridas en las operaciones de futuros y opciones que se cursen en dichos merca-
dos. La moneda de constitución prevista son únicamente dólares.
3. Depósitos a plazo fijo
El contrato de plazo fijo (cuya naturaleza jurídica es de mutuo según se

demostrara oportunamente) es una de las formas tradicionales por las cuales
el banco toma fondos del público. Mediante este contrato, la entidad se hará
de una suma determinada de fondos que deberá restituir con más los intereses
devengados, al cumplirse el plazo pactado. Ha sido reglamentado por el
B.C.R.A. mediante la Comunicación “A” 3043 (aunque se lo modifica en
reiteradas oportunidades, la última de ellas, el 29/1/08, siendo su inmediata
anterior del 27/11/07 demostrando de esta manera el pandemonium normati-
vo que existe en la materia), a esto cabe sumarle la ley 20.063 regulatoria del
contrato de plazo fijo cuando se instrumenta mediante la emisión de un certi-
ficado transmisible.
Pueden suscribir este contrato todo tipo de personas físicas o jurídicas con
capacidad para administrar sus bienes, pudiendo tratarse de pesos, dólares o
euros (el Central tiene la posibilidad de habilitar la contratación en otras espe-
cies monetarias), existiendo también la posibilidad de que se depositen títulos,
valores públicos o privados. La retribución se otorga mediante la tasa de inte-
rés pactada, la cual puede ser fija o variable (éstos se abonarán al vencimien-
to final para imposiciones a plazos inferiores a 180 días, admitiéndose el pago
periódico de los intereses devengados, antes del vencimiento de la imposición
en la medida en que se efectúe en forma vencida, con periodicidad no inferior
a 30 días y se refiera a imposiciones a plazos de 180 días o más). Tienen una
fecha de vencimiento que en los contratados con interés fijo no puede ser
inferior a treinta días, y en los de interés variable, el mínimo varía de 120 a 180
días, en la que el depositante tiene derecho a retirar la suma depositada, pero
las entidades financieras podrán intermediar o comprar los certificados trans-
feribles, siempre que desde la fecha de emisión o última negociación o trans-
ferencia, cualquiera sea el motivo que las origine, haya transcurrido un lapso
no inferior a 30 días, es decir que en estos casos se producirá una cancelación
anticipada del contrato, pero en la transmisión se descontarán los intereses
que correspondían al tiempo que aún faltaba transcurrir. Los titulares de los
depósitos a plazo fijo nominativo intransferibles podrán autorizar la reinversión
del capital impuesto por períodos sucesivos predeterminados, pudiendo capi-
talizarse los intereses devengados hasta el momento; tal autorización para la
renovación automática deberá extender por escrito en el momento de la cons-
titución del depósito, pero en los casos en que el certificado quede en custodia
en la entidad, la renovación podrá ser ordenada por otros medios (telefónicos,
electrónicos, etc.), dicha autorización tendrá vigencia hasta nuevo aviso. Aquí
hay que ser claro, ya que el banco no puede sustituir la iniciativa del cliente y
renovar, sin autorización, el plazo fijo contratado, ya que de otra manera se lo
privaría al sujeto de fondos que le pertenecen (41).
Lo principal es la persecución del lucro por el arrendamiento de dinero que
está por sobre el interés de satisfacer un deseo de seguridad, pero en la mayo-
ría de los casos quien realiza este tipo de inversiones (salvo institucionales) no
cuenta con demasiados fondos, por esto se necesitaba contar con un mecanis-
mo que otorgara una mediana liquidez al inversor, es así que surgen los “cer-
tificados de depósitos”, mediante los cuales se logra “... incrementar la ca-
pacidad bancaria de obtención de fondos, garantizar la estabilidad de
los recursos obtenidos y ofrecer a lo ahorradores un mayor grado de
liquidez para las imposiciones a plazo...” (42). El librador de estos títulos es
la entidad financiera autorizada para recibir depósitos y la obligada al pago y
el tomador o beneficiario es el depositante. Respecto a su naturaleza jurídica
el maestro español Garrigues dice que se trataría de “... títulos valores, pues
en ellos concurren las notas de incorporación del derecho al titulo,
literalidad y aptitud para la circulación…” (43), pero no deben confundirse
con otros instrumentos por los cuales las empresas captan dinero del público
como son los bonos, debentures y obligaciones negociables, ya que “... mien-
tras los bonos u obligaciones son causa de la captación, los títulos valo-
res que se emiten como consecuencia de un depósito a término son resul-
tado de la misma...” (44); en otras palabras, mientras los demás títulos de
deuda son emitidos para obtener fondos, los certificados de depósito se emiten
por haber conseguido fondos.
(41) CNCom., Sala B, 20/11/00, “Surchi, Alberto D. c/ Banco del Buen Ayre S.A.”, citado
en AMADEO, José L., Compendios de jurisprudencia: mala praxis bancaria, Lexis Nexis, Bs.
As., 2006, p. 57. Es más, el punto 1.16.1.2 de la reglamentación, prohíbe expresamente que se
renueven automáticamente estos contratos (también se encuentran vedados los casos de plazo
indefinido, o donde se prevea la obligación de cancelación anticipada).
(43) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 381. Tanto se los iguala a otros títulos valores, que le
son aplicables (art. 4º ley 20.063) supletoriamente el decr. ley 5965/63 (ratificado por ley
16.478) relativos a la letra de cambio y el pago.
(44) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Contratos bancarios. Su significación en América Latina,
5ª ed., 2ª reimp., Legis, Bogotá, 2004, p. 419.
Los certificados de depósito deberán contener necesariamente, en su tex-

to la referencia a su causa que es el contrato de depósito y sus condiciones
básicas, como por ejemplo, el importe, la tasa de interés, la forma de liquida-
ción, fecha de vencimiento y lugar de pago, sin perjuicio de los requisitos
formales que los certificados de depósito deben contener, regulados en el art.
1º de la ley 20.063 de depósitos a plazo fijo nominativos transferibles que
establece las siguientes enunciaciones: la inscripción “certificado de depósito
a plazo fijo nominativo transferible”; nombre y domicilio de la entidad que
recibe el depósito; designación del lugar y fecha que se expide; nombre, ape-
llido y domicilio completo del depositante; cantidad depositada; tasa y período
de liquidación de los intereses; fecha de vencimiento del depósito; lugar de
pago; firma de la entidad receptora.
Son títulos a la orden por su esencia en los que la cláusula puede estar
implícita, como en los certificados nominativos transferibles o deben ser
librados en favor de personas determinadas como los certificados
nominativos intransferibles.
Su ley de circulación será en el primer supuesto por endoso (45) y en el
segundo supuesto sólo por la cesión de éste. Siempre deberá efectuarse
su tradición.
(45) El “endoso” es la manera tradicional de transmisión de títulos valores; se lleva a cabo

colocando en el reverso del documento (o en una hoja anexa cuando no queda espacio en éste)
la firma del endosante (quien lo transmite). La ley 20.026 prevé en su art. 2º: “Los certificados
serán transmisibles por vía de endoso, el que deberá ser puro y simple. Toda condición a que
se lo subordine se considerará no escrita. Los endosos indicarán con precisión al beneficiario.
No serán válidos los endosos al portador o en blanco”. Esta norma se refiere obviamente a los
certificados transferibles, y prohíbe el llamado endoso en blanco y al portador, es decir que
siempre será necesario que se coloque el nombre del endosatario, para no perjudicar el cobro
del documento. Como al momento de presentarse el certificado para su cobro, puede suceder
que haya pasado por varias manos, la ley prevé la situación de control a cargo de la entidad.
Esta estará obligada a verificar la regular continuidad de los endosos (es decir que quien
contrató con la entidad sea el primer endosante, que si hay una nueva transmisión este endosatario
se convierta en el nuevo endosante y así sucesivamente hasta llegar a quien se presenta al
cobro), pero no a comprobar la autenticidad de las firmas de los endosantes. No obstante,
deberá identificar al beneficiario del reembolso. El reembolso efectuado en estas condiciones,
en principio, libera a la entidad, salvo que haya procedido con dolo o culpa grave (ver CNCom.,
Sala B, 21/6/05, “González, Hugo Alberto c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”, citado en
AMADEO, José L., ob. cit., p. 133).
Como dijimos, el contrato puede ser suscripto por cualquier persona física
o jurídica con capacidad para obligarse cambiariamente, en las oficinas de la
entidad financiera depositaria, debiendo la entidad entregar el certificado en el
momento, no pudiendo utilizarse recibos de depósitos provisorios. La única
excepción la constituyen los depósitos con valores compensables por cámara
de 24 o 48 horas, dependiendo si el cheque es de la misma casa es en 24 horas
y si es de otra casa es en 48 horas, por los que se confecciona un certificado
provisorio hasta la acreditación de los fondos. Tanto la emisión como el pago
de los certificados quedan registrados en un libro foliado. No puede constituir-
se a nombre de otra entidad financiera comprendida en la ley 21.526 (L.E.F.)
y sus reformas, con plazo indefinido u obligación de restituirlo antes de su
vencimiento o con vencimiento en días inhábiles.
a. Clases
Los contratos de plazo fijo presentan diversas modalidades que permiten
una variada clasificación, así podemos encontrar:
- Por su objeto: en moneda nacional, extranjera o en títulos valores públi-
cos nacionales, a plazos no menores de 30 días.
- Por su transferibilidad: nominativos transferibles o nominativos
intransferibles, ambos con tasas de interés a convenir; los primeros son trans-
misibles por endoso y tradición de efectos limitados, los segundos, por cesión
y entrega del documento (siempre la cesión debe ser notificada al banco antes
de su vencimiento).
- Por la tasa de interés: tasa a convenir libremente por las partes o con
la cláusula de reparto de intereses. Ambos pueden ser transferibles o
intransferibles. Los certificados a tasa flotante no pueden emitirse a plazos
inferiores a 120 días y el mecanismo de fijación de la tasa a su vencimiento
difiere según se traten de depósitos en pesos o en dólares.
b. Certificados, forma y régimen

Negociación secundaria: Los bancos pueden realizar operaciones de
intermediación y compra de certificados de plazo fijo en pesos o dólares o de
títulos públicos siempre que desde la fecha de emisión o de la última negocia-
ción cualquiera sea su causa, haya transcurrido un plazo no inferior a 30 días.
Las entidades pueden adquirir certificados propios, con pago en la respectiva
imposición, la que deberá ser automáticamente cancelada. Los nominativos

transferibles se negocian por endoso, debiendo los endosantes consignar la
fecha de éste. En los intransferibles, la negociación secundaria deberá reali-
zarse por cesión y, en su caso, de tratarse de títulos no librados por la cesiona-
ria se deberá notificar en forma fehaciente a la entidad emisora.
En el 2001, la ley 20.063 que modifica, agregándose la posibilidad de una
nueva forma de transmisión, la bursátil. Por el decr. 1045/2005 se estableció que
los certificados de plazo fijo constituidos a trescientos sesenta y cinco días o por
el plazo mayor que al efecto pueda establecer el B.C.R.A., podrán ser negocia-
dos en Bolsas de Comercio y Mercados de Valores autorregulados por medio
de modalidades de negociación que garanticen la interferencia de ofertas con
prioridad precio-tiempo. La oferta primaria y la negociación secundaria de los
certificados mencionados no se considerarán oferta pública en los términos de
los arts. 16 y concs. de la ley 17.811 y no requerirán autorización previa.
Los certificados deben ser pagados a su vencimiento, salvo: falsificación o
adulteración en donde la entidad deberá retenerlo, otorgar recibo y efectuar la
denuncia policial; si el certificado contiene enmiendas o raspaduras que afec-
ten requisitos constitutivos del título (número de certificado, monto, tasa y
monto de interés y firma); robo o extravío, para lo cual el tenedor legítimo
deberá notificar por escrito a la entidad y efectuar la denuncia policial, cuya
copia deberá entregar al banco.
4. Depósitos en caja de seguridad
Ut supra nos hemos referido a la naturaleza jurídica de este contrato; allí

se analizaron las diversas posturas, ubicándonos nosotros entre aquellos que
propugnan la existencia de un contrato mixto, que no es ni locación ni depósi-
to. Ahora podemos conceptualizarlo y decimos que es aquel pacto de adhe-
sión por el cual una entidad especializada coloca a disposición de un sujeto,
por un tiempo determinado, un espacio cerrado y vigilado, en el cual se cuentan
con medidas especiales de seguridad, para que éste opte por colocar allí diver-
sos elementos, a cambio del pago de una suma determinada de dinero (46).
(46) En el último tiempo, la jurisprudencia la ha definido como “... aquél por el cual la
entidad bancaria cede a un tercero (generalmente, cliente de la institución), por un plazo
Se suele encontrar un primer antecedente de este contrato en Roma don-

de existían almacenes fortificados donde se podían depositar cosas de valor
para poder recuperarlas ante el requerimiento; más aquí en el tiempo, durante
la Edad Media, se cita a la Orden de los Templarios. Estos ofrecían
fortificaciones que en su interior, se subdividían en pequeños compartimentos,
entregándose una llave al depositante y conservando una copia ellos. Esta
tendencia se acentúa en el siglo XIX fundándose The Safe Deposit Company
Of New York, una entidad especializada en la prestación del servicio de guar-
da, que se caracterizaba en sus inicios por vender los espacios bajo su custo-
dia, para luego pasar a cederlos temporalmente. Posteriormente se extiende a
Europa donde se terminan de perfilar los caracteres actuales.
Actualmente podemos decir que éstos son:
- Un contrato de consumo (en tanto se celebra a título oneroso entre un
consumidor final, persona física o jurídica, con un banco, que actuando
profesionalmente presta un servicio, por lo cual se le aplica a este contrato la
ley 24.240).
- Oneroso (en la mayor parte de las cosas el banco descuenta el importe del
costo del préstamo del servicio de la cuenta corriente o caja de ahorro del cliente).
- Bilateral (en tanto genera obligaciones para ambas partes).
- Consensual (se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, por
lo que aleja la tentación de asimilarlo al depósito, no siendo necesario el depó-
sito de elemento alguno en el espacio destinado por el banco para que se
perfeccione).
- No formal (no requiere formas, no obstante suele celebrarse por medio
de formularios predispuestos, a los que el cliente adhiere).
- De duración o de tracto sucesivo (atento en que está destinado a durar
por un plazo determinado).
- Atípico (no tiene regulación, pero posee la llamada “tipicidad social”,
pues funciona en base a un conjunto de comportamientos sociales homogé-
neos que no están expresamente incluidos en disposiciones vigentes).
determinado, el uso de un espacio instalado en una dependencia especial del banco (habitual-
mente, en el subsuelo, con acceso protegido y vigilado) a cambio del pago de un precio, a fin
de que este tercero deposite valores o cosas en ese espacio, sin que importe que sean o no de
su propiedad, con la finalidad de que sean preservadas o protegidas por aquella...” (CNCom.,
15/2/08, “Loonin Group S.A c/ Nuevo Banco del Chaco S.A. s/ Ordinario”, inédito).
- Conmutativo (porque las obligaciones y los derechos se encuentran es-

pecificados de antemano, siendo su resultado cierto y, en este sentido, se ha
pronunciado la jurisprudencia al decir: “... el contrato de caja de seguridad
no es un contrato aleatorio; si el riesgo juega una función, ésta incide
directamente en el ámbito de la organización general de la empresa ban-
caria, el riesgo del resarcimiento que el banco asume por la idoneidad
del servicio, es inherente al ejercicio empresario...” (47)).
- De adhesión (siendo un contrato con cláusulas predispuestas al que el
cliente sólo puede adherir sin cambiar su contenido) (48).
- Bancario (si bien éstos han sido definidos como aquellos en los cuales
una parte es el banco y que tiene por objeto la intermediación en el crédito, el
contrato de caja de seguridad ha sido incluido en esta especie aun cuando su
objeto no es la realización de operaciones de crédito, y esto es así en tanto la
contratación bancaria supone una actividad profesional, controlada o fiscali-
zada por el Estado).
- De custodia (el cliente busca: máxima seguridad, confidencialidad, secreto).
Como dijimos, éste es un contrato que genera obligaciones para ambas

partes, así tenemos:
Obligaciones del cliente: pagar el precio convenido (la falta de pago es
causa de resolución del contrato); utilizar adecuadamente el servicio, lo que
importa no introducir en el cofre cosas o elementos nocivos, explosivos, etc.;
no sublocar el cofre; identificarse ante la entidad al momento del ingreso;
informar el extravío de las llaves al banco y devolverlas al finalizar el contrato.
Obligaciones de la entidad financiera: entregar las llaves; facilitar el
acceso al lugar donde se encuentra dicha caja concediéndose su uso (“... la
obligación de asegurar al cliente el uso exclusivo de la caja se desdobla
a su vez en dos deberes a cargo del banco: el de permitir al cliente el
libre acceso a la caja de seguridad en las horas previstas en el contrato
(47) CNCom., 7/12/07, “Feldman, Néstor y otro c/ Banco de Crédito Argentino S.A. s/
Ordinario”, inédito.
(48) CNCom., Sala A, 23/3/1995, “Taormina, Adela v. Banco de Galicia y Buenos Aires”,
E.D., 162-688.
y el de permitirle asimismo introducir o retirar de la caja los objetos que

tenga por conveniente...” (49)); llevar un registro puntual de las personas que
ingresen al recinto de las cajas de seguridad verificando la identidad de cada
sujeto; garantizar un espacio de reserva al cliente para que actúe sobre la caja
de seguridad; conservar un duplicado de la llave entregada al cliente u otro
medio de acceder al contenido de la caja (50); custodiar la integridad de la caja,
respondiendo por cualquier daño que sufra su contenido, que no sea por el
riesgo, vicio de la cosa, caso fortuito o fuerza mayor, o culpa del cliente.
Esta última obligación del banco nos lleva al siguiente interrogante: ¿el
deber de custodia representa una obligación de medios o de resultado?
Es una cuestión controvertida, al no estar regulado este contrato, por lo
que aún hoy es objeto de debate. La tendencia jurisprudencial se inclina a
calificarla como obligación de resultado (51), por lo que ante el incumplimiento
el banco sólo se eximiría probando la causa ajena, concepto que no incluiría al
robo, pues la finalidad del contrato es, precisamente, sustraer los efectos de la
posibilidad del robo. Debería la entidad probar la ruptura del nexo causal para

(50) En este sentido, RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., ps. 794 y 795 plantea que la
posibilidad de guarda de un duplicado de la llave o una llave maestra encuentra su fundamentación
en que “... donde se establece como carga para la entidad crediticia, la obligación se cumple
a través de depositar el duplicado en manos de un tercero, por lo general, otra entidad de
crédito o la propia Superintendencia de los bancos o la entidad de control. Quieren preverse
los casos de pérdida o extravío de la llave en los cuales, y a petición del cliente, podrá
entregarse el duplicado... también puede utilizarse el duplicado por el mismo banco en ciertas
hipótesis en las que la ley autoriza a proceder unilateralmente a la apertura de la cajilla. En
todos estos supuestos, la existencia del duplicado evita la necesidad del empleo de la fuerza
para violentar las medidas individuales de seguridad de que goce la cajilla...”. Un supuesto
de esta última situación se analizará infra al tratar el tema de la posibilidad de embargo del
contenido de la caja de seguridad. De todas formas, y en lo que hace a la existencia de un
“duplicado” de la llave, consideramos una mejor práctica comercial, la cláusula contractual que
prevé que ante el supuesto de extravío de la llave, se sustituirá la cerradura con costo a cargo del
cliente, de esta manera se evitan suspicacias sobre la existencia de más llaves de algo que debe
permanecer por regla cerrado y, por otro lado, creará en el cliente una mayor diligencia en el
cuidado de la llave que se le entregó.
(51) CNCom., Sala A, 26/3/1993, L.L. del 5/12/94; CNCom., Sala A, 23/3/1995, “Taormina,
Adela v. Banco de Galicia y Buenos Aires”, E.D., 162-688; CNCom., Sala A, 27/12/1996,
“Menéndez de Menéndez, Mercedes v. Banco Mercantil Argentino S.A.”, E.D., 175-53.
encontrarse liberado del deber de responder, no pudiendo acreditar la mera

diligencia en su accionar (52).
Orientados hacia la protección contra los robos, el banco asume, en defi-
nitiva, una custodia “efectiva” y no meramente “disuasiva”. Se trata de que el
banco tome todos los recaudos para protegerse aun de un “arduo trabajo de
los delincuentes” (53) pues cobra por vender un servicio de seguridad profesio-
nal y de este modo debe ejecutar la obligación a su cargo. No se releva el
banco sino en caso de que acredite que para cumplir hubiera sido necesario
una exigencia desproporcionada con relación a la obligación asumida (54).
(52) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., ps. 460 y 461: “... la obligación de conservación íntegra
de la caja de seguridad se desdobla en dos: una obligación relativa a la integridad interna
(garantía de clausura) y una obligación relativa a la integridad externa (garantía de conser-
vación)... para liberarse de responsabilidad por incumplimiento de esa obligación es preciso
que el banco demuestre la intervención de fuerza mayor o caso fortuito... por esta faceta de la
responsabilidad el contrato se aproxima más al depósito que al arrendamiento... el banco
responderá cuando, por falta de diligencia, la caja se abre sin la voluntad del usuario y los
objetos que contiene desaparecen o sufren daño; o cuando, por la misma causa, y aunque la
caja no haya sido abierta, los objetos contenidos en ella sufren daños o desaparecen...”.
(53) En lo que hace al supuesto robo es interesante y muy citado el razonamiento que hace
la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala A, en el fallo “Menache, David c/ Banco Mercantil
Argentino”, publicado en L.L. del 8/10/04: “... la parte demandada afirma, sin demostrarlo,
haber cumplido las normas de seguridad exigidas por las leyes vigentes, y que existió una
fuerza mayor irresistible respecto del hecho perpetrado por ‘especialistas’. Empero, el robo
per se, proviniendo de la obra del hombre, no tiene carácter de caso fortuito ni de fuerza mayor,
porque para sustraer los valores al peligro de tal evento está destinada la caja de seguridad
(conf. este Tribunal, in re ‘Menéndez de Menéndez, Mercedes c/ Banco Mercantil Arg. S.A.’,
del 27/12/1996; en igual sentido, Sala B, en autos, ‘Sucarrat, Gustavo Adolfo c/ Banco de
Galicia y Bs. As.’, del 26/3/1993); aunque debe reconocerse que a los efectos liberatorios de
responsabilidad nuestro ordenamiento jurídico asimila el llamado caso fortuito a la fuerza
mayor (arts. 513, 889, 893, 1091, 1522, 1568, 1570 y concs. C.C.), pese a que el primero se
refiera a un hecho extraño al hombre que rompe el nexo causal, mientras que el segundo, al
contrario, proviene del hecho del hombre que carece de esa aptitud. En consecuencia, de
conformidad con lo expuesto en el art. 377 del Cód. Procesal, para deslindarse de la responsa-
bilidad, el demandado tendría que haber demostrado no sólo el hecho del robo, sino que éste no
ha podido ser evitado a pesar de haber observado con el grado de diligencia deseable por el tipo
concreto de obligación, todas las medidas de seguridad requeridas para una óptima prestación
del servicio de custodia comprometido. Lo que entiendo que no ha hecho el accionado...”.
(54) ZINGMAN DE DOMÍNGUEZ, Nydia, ob. cit., p. 309: “... el robo... proviniendo de la obra
del hombre, no tiene carácter de caso fortuito, porque para sustraer los valores al peligro de
Por otro lado se intenta liberar convencionalmente de la responsabilidad

mediante “Cláusulas limitativas o liberatorias de la responsabilidad del ban-
co”. Estas se presentan principalmente de tres maneras: exoneración total de
responsabilidad por robo; limitación del monto por el cual responderá la enti-
dad; carga de las pruebas.
Estas cláusulas resultan nulas en dos sentidos, aunque su efecto sea el
mismo. Por un lado se perdería la razón principal para contratar, ya que si el
deber principal de la entidad es conservar a resguardo los bienes depositados,
poco quedaría de éstas, si ante su incumplimiento el banco se encontrara
exonerado de responsabilidad, se desnaturalizaría la razón del convenio, sien-
do la obligación de una de las partes una mera expresión de deseos de cumpli-
miento potestativo a cargo de un sujeto especializado.
Por otro lado hemos caracterizado a este contrato como de consumo, ello
nos lleva a la aplicación de la ley 24.240 y su reglamentación. Esta norma es
clara en el sentido de que son nulas las cláusulas que desnaturalicen las obli-
gaciones o limiten la responsabilidad por daños de quien resulta prestador del
bien o servicio, y también corren la misma suerte las cláusulas que contengan
cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en per-
juicio del consumidor (art. 37 incs. A y C, respectivamente). Tanto jurispru-
dencia (55) como doctrina (56) mayoritaria califican de tales pactos como inváli-
dos y no oponibles al cliente.
tal evento, está destinada la caja de seguridad. La seguridad es una obligación de resultados
no de medio... no exime al banco de su propia responsabilidad... la corresponsabilidad even-
tual de la Policía Federal, del Banco Central o de cualquier otro tercero...”.
(55) CNFed. C. y C., Sala I, 13/4/1999, “Ferrer de Freidenberg, Sara c/ Banco de Galicia y
Buenos Aires y otros”, D.J., 2000-1-632; CNCom., Sala C, 1/2/02, “Martín, Raúl P. c/ Banco
de la Provincia de Buenos Aires”, L.L., 2002-D-560; CNCom., Sala B, 30/12/1998, “Ravaglia,
Clemente y otros c/ Banco Mercantil Argentino S.A.”, J.A., 1999-IV-248; CNCom., Sala A,
27/12/1996, “Menéndez de Menéndez, Mercedes c/ Banco Mercantil Argentino S.A.”, E.D.,
175-43, entre muchos otros.
(56) Con justeza lo dice ZINGMAN DE DOMÍNGUEZ, Nydia, ob. cit., p. 312: “... si se mantu-
viera su validez se podría considerar que en el contrato de cajas de seguridad, el banco no se
obliga a nada ya que está dispensado de responsabilidad en caso de inejecución de su princi-
pal obligación...”. Y desde hace ya mucho tiempo tenemos las palabras del autor español
GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 462: “... ¿Qué sentido tienen los estatutos y los formularios
cuando dicen que el banco no contrae responsabilidad alguna en cuanto a la naturaleza, a la
cantidad, al valor, o al demérito de los documentos, títulos u objetos encerrados en la caja? En
nuestra opinión, no tienen estas cláusulas ningún sentido si el cliente prueba que la caja
contenía tantos títulos de tal clase o valor...”.
Los precedentes judiciales reseñados han señalado reiteradamente la in-

validez de las cláusulas que liberan de la responsabilidad al banco, y tampoco
puede limitar esta responsabilidad. Existe la tendencia de las entidades en los
últimos tiempos a plantear la posibilidad de que sea el propio cliente quien
contrate en paralelo un seguro para cubrirse por los daños que le cause la
sustracción o pérdida de los bienes depositados, que podría estar hecho tam-
bién en una cláusula inserta en el mismo formulario de adhesión. Pero esto es
un contrasentido ya que lo que se busca con la contratación de la caja de
seguridad es precisamente la protección de los bienes, es decir que el cliente
debería pagar dos veces por el mismo servicio.
Aclarada la cuestión sobre la extensión de la responsabilidad en general
por pérdidas de elementos depositados en cajas de seguridad, nos toca en-
frentarnos a un tema de mayor casuística, porque si bien las entidades no
pueden limitar su responsabilidad por los daños causados, queda determinar
en el caso concreto la ocurrencia de éste (que se produciría esencialmente en
el acto material de desaparición de los bienes aunque no cabe excluir la exis-
tencia de un daño moral), lo cual en este especial contrato no siempre resulta
fácil de determinar; piénsese que en estos contratos el banco no sabe a cien-
cia cierta qué es lo colocado en el espacio predispuesto, y ni siquiera si se ha
colocado algo en su interior, y más difícil será para el cliente lograr una prueba
acabada y contundente de lo depositado. Al fin de cuentas, en este tema no se
puede escapar a la regla de que el daño indemnizable debe ser un daño cierto.
Repetimos que esta prueba es difícil toda vez que el banco no tiene que cono-
cer el contenido y si lo conoce debe guardar secreto, pero las presunciones
recurren en su auxilio, porque exigir una prueba directa, rigurosa e inequívoca
sobre la veracidad del contenido que se dice sustraído haría recaer sobre el
invocante del hecho una carga cuyo cumplimiento sería virtualmente imprac-
ticable. Sí deberá acreditar acabadamente la relación contractual que lo unía
a la entidad, así como también la ocurrencia del suceso. Lo primero siempre
resulta sencillo atento a la firma de contratos de adhesión, una de cuyas co-
pias se entrega al usuario; el hecho que genera el daño puede resultar sencillo
en los casos en que son violadas varias cajas de seguridad como generalmen-
te ocurre cuando se trata de robos de “boqueteros”, aunque puede presentar
cierta dificultad cuando se realizan hurtos “hormiga” por parte de empleados
del banco que han tenido acceso a una copia de la llave para acceder al
contenido de la casilla.
Recurriendo a los parámetros que estableció la jurisprudencia respecto
del contenido de la caja de seguridad: “... se evita... la falacia de que aun-
que estuviera demostrada la responsabilidad bancaria por el incumpli-

miento de sus obligaciones, ésta no se podría hacer efectiva por imposi-
bilidad de probar plenamente el contenido saqueado...” (57).
No obstante, no puede decirse que baste con alegar la mera tenencia de
un bien en la caja, para que la entidad cargue con la responsabilidad por su
desaparición, y esto también se ha encargado de ponerlo de resalto la jurispru-
dencia (58); y por demás está decir que la entidad podrá acreditar que los obje-
tos denunciados no se encontraban en la caja de seguridad, o que estamos
ante un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor que lo exima de responder
(como sucedió en España durante 1936 y 1939, años durante los cuales, en
medio de la guerra civil que envolvió a aquel país, se produjeron constantes
saqueos a los bancos, hecho ante el cual la propia autoridad pública no pudo
actuar, convirtiendo el supuesto en un caso de ruptura del nexo causal (59)).
A más de esto al iniciar una demanda por daños y perjuicios por el extravío
a destrucción de los bienes depositados, la entidad especializada presentará
una batería de defensas para intentar no responder por el daño reclamado,
así podemos citar:
- Falta de legitimación activa: esto se da cuando se denuncia que los
bienes depositados no pertenecían a quien era titular del servicio y es éste
quien reclama a la entidad por el contrato que los unía, o cuando demanda sólo
un sujeto el resarcimiento por el todo de lo depositado siendo dos o más los
titulares de la caja de seguridad.
- Prejudicialidad: se busca atar el resultado de la acción civil a lo deter-
minado en un juicio penal, aunque cabe recordar que la razón de demandar
sea distinta ya que a quien le han desaparecido los elementos depositados,
poco le importa la razón por la cual se ha producido esto.
- Defecto legal en el modo de proponer la demanda: en el supuesto en
que no se ha aclarado con precisión el monto por el cual se reclama, especial-
mente en el caso de daño moral, pero esto es fácilmente solucionable colocando
la mención “... o en cuanto más o menos surja de las pruebas...” en la demanda.
(57) ZINGMAN DE DOMÍNGUEZ, Nydia, ob. cit., p. 315.

(58) CNCom., 15/2/08, “Loonin Group S.A c/ Nuevo Banco del Chaco S.A. s/ Ordinario”,
inédito.
- Falta de acreditación: nuevamente se trata del supuesto en el cual no

se arriman probanzas suficientes (a juicio de la entidad) de los elementos
depositados; se suele alegar falta de denuncia de bienes a los organismos
recaudadores de impuestos, pero se debe estar atento de que se trata de
cuestiones distintas, y en nada logra empecer a la demanda de daños la falta
de pago de obligaciones impositivas, si existen otras maneras de acreditar la
existencia de los objetos.
- Pesificación: otra de las defensas es que con posterioridad al dictado
de la ley 25.561 es que las deudas que se tenían se encontrarían pesificadas,
debiendo el banco devolver las sumas a $ 1,40 por cada dólar que se tenían
a resguardo en la caja de seguridad y que habían sido robados con anterio-
ridad a tal normativa. La jurisprudencia en general ha rechazado de plano
tales planteos (60).
Otro tema en boga respecto de la caja de seguridad y al cual nos queda

referirnos es la posibilidad de embargo de su contenido. El contenido de la
caja de seguridad se presupone que pertenece al cliente y, por lo tanto,
integra su patrimonio, prenda común de sus acreedores, en tanto no se trate
de cosas sin valor o bienes que estén fuera del comercio, notificado el banco
del embargo dispuesto por la autoridad judicial, deberá prohibir el acceso al
cliente, a fin de no desbaratar la medida, aunque ésta sólo quedará trabada
cuando se abra la caja por orden del juez competente. Algunos autores le
asignan al banco una preferencia para el cobro. Hasta aquí no vemos ningún
problema, pero éste se plantearía en el supuesto de que se proceda sin or-
den judicial por parte de los organismos recaudadores de impuestos, en cuyo
caso no dudamos en pronunciarnos por su inconstitucionalidad en atención
al carácter privado de estos espacios, y el deber de inviolabilidad que consa-
gra la Constitución Nacional.
Más espinoso se presenta el caso en que el fisco recurre al juez solicitan-
do que éste dicte una orden de embargo sobre el contenido de una caja de
seguridad. Puede suceder que el sujeto titular de una caja de seguridad cuente
con otros bienes que le puedan asegurar normalmente al Estado el cobro de
(60) SCJ de Mendoza, Sala 1ª, 9/5/06, “Segarra, José Hugo c/ Banco Río de la Plata S.A.”,
www.actualidadjuridica.com.ar, código unívoco: 11140.
los tributos adeudados, en esta situación: ¿puede el tribunal negarse diciendo

que se debe ir en primer lugar contra aquellos otros bienes? La jurisprudencia
presenta decisiones contrarias sobre el tema:
Por la negativa a otorgar el embargo del contenido de la caja tenemos un
fallo de Juzgado Contencioso Administrativo Nº 1 de La Plata donde el juez
rechazó la medida cautelar (61).
Por otra parte hay tribunales que han dado vía libre a este tipo de peti-
ciones (62).
Consideramos más acertada la primera de las posturas, es decir que en el
caso de existir otros bienes sobre los cuales puedan recaer las medidas
cautelares, deberá dirigirse sobre éstos en forma primaria, es que no podemos
ser ilusos ni engañarnos sobre los motivos que llevan al fisco a actuar así, lo
que se persigue es un “golpe mediático” que en muchos casos resultará con-
traproducente hasta para la misma causa, ya que no será raro encontrar cajas
(61) Juzgado Contencioso Administrativo Nº 1 de La Plata, 4/5/05, “Fisco de la Provincia

de Buenos Aires c/ R., C.A. s/ apremio provincial”, www.actualidadjuridica.com.ar, código
unívoco: 9346. esgrimiendo que: “... si bien es cierto que el patrimonio es la prenda común de
los acreedores, el contenido de una caja de seguridad no implica necesariamente la existencia de
bienes de naturaleza patrimonial... frente al desconocimiento de los bienes resguardados en la
caja de seguridad, su apertura compulsiva puede comprometer o afectar el derecho a la privacidad
e intimidad de las personas (arts. 18, 19 y 28 de la C.N.; arts. 23, 24, 26 de la CPBA) razón por
la cual su procedencia, al igual que el allanamiento de domicilio para el embargo de bienes
muebles, es de carácter excepcional y sólo resulta procedente en supuestos donde no sea
posible identificar bienes a embargo y se demuestre que se hayan efectuado maniobras tendien-
tes a sustraer bienes del alcance del acreedor fiscal)... si bien la evasión fiscal constituye una
conducta reprochable, ello no justifica en modo alguno la adopción de medidas extraordinarias
que puedan afectar derechos amparados por la Constitución cuando existan otros remedios
cautelares susceptibles de lograr el mismo efecto sin perjudicar los derechos personalísimos
que también garantiza el orden constitucional...”.
(62) Juzgado Contencioso Administrativo Nº 1 de Mercedes, 28/4/05, “Provincia de
Buenos Aires c/ Gómez, Lucas R. y otro”, citado por VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercan-
tiles y... cit., t. II, Contratos bancarios, p. 422 y ss.: “... En atención a lo peticionado, decretó
el embargo preventivo de los bienes muebles contenidos en la caja de seguridad... limitándose
a aquellos necesarios para cubrir el crédito que se reclama... el oficial de Justicia interviniente
deberá realizar un prolijo inventario, no pudiendo recaer la medida sobre bienes
inembargables... y preservando el derecho de la privacidad (art. 26 Const. Pcial. de Bs. As.)
de aquellos otros elementos que pudieren encontrarse... que resulten inconducentes como
medios para asegurar el crédito reclamado...”.
vacías o con cosas de escaso o nulo valor comercial; es más, se utiliza este
mecanismo de un modo cuasi-extorsivo, violentando no sólo un espacio físico,
sino también el precepto constitucional que manda a respetar las acciones de
los hombres que no perjudiquen a un tercero. Nos preguntamos: ¿Cuál sería el
motivo de intentar acceder a una caja de seguridad con tanto ahínco cuando
existen otros elementos sobre los cuales cobrarse? Estamos ante un verdade-
ro abuso de derecho por parte del Estado que intenta amedrentar a los ciuda-
danos de la peor manera posible.
Finalmente, este contrato concluye por expiración del término contratado
(si no existe pacto de prórroga), por decisión de una de las partes si no se
estipuló un período determinado, por liquidación de la entidad, por muerte del
titular o por incumplimiento de las obligaciones básicas del contrato (ej., pagar
el precio por el uso).
5. Depósito de títulos: regular e irregular
Como ya nos pronunciáramos al referirnos a la naturaleza jurídica de los

contratos que trataríamos en este capítulo, en este caso nos encontramos ante
un verdadero contrato de depósito.
Podemos encontrarlos de dos tipos distintos: depósitos bancarios indivi-
duales y colectivos.
Depósitos individuales (regular): pueden ser en custodia si se entregan
en cajas o sobres cerrados, y sólo respondería el banco por la seguridad exter-
na del sobre o de la caja cerrada.
Sería un depósito regular, en custodia, y sólo existiría la obligación por
parte del depositante de pagar el precio convenido, o puede ser un depósito en
administración, donde el banco además de la custodia deberá efectuar todas
las gestiones administrativas pertinentes.
El cliente entrega al banco títulos, por ejemplo: acciones, debentures, etc.;
el banco le entrega un recibo por dichos títulos y, oportunamente, o en el
mismo acto le entrega un resguardo definitivo en el que se identifican los
títulos, números y clases de éstos y cupones que tengan adheridos. Este es un
contrato real que se perfecciona con la entrega de los títulos. Lo importante
es que estén precisamente determinados los bienes depositados, y no sólo en
su tipo o carácter, sino en su propia individualidad, determinando con exacta
precisión todos sus elementos.
El banco tiene la obligación de guardarlos, custodiarlos, efectuar todos los

actos administrativos que fueren necesarios para su conservación cobro de
intereses, cupones, derecho de preferencia, etc., y también la obligación de
devolverlos cuando lo requiera el cliente, o en el plazo que hubieren conveni-
do. Si no se pagan los honorarios estipulados, el banco tiene derecho a retener
los títulos hasta el pago total de lo que le es debido.
El banco no puede usar los títulos en provecho propio, pero sí en provecho
ajeno, si el cliente lo ordenara.
El banco actúa como fiduciario, tiene la propiedad de los títulos, pero reco-
noce que el verdadero propietario es el depositante y sólo hace uso de ese
dominio fiduciario para el cobro de los dividendos en gestiones inherentes a la
administración de los títulos, pero no puede disponer de ellos.
El banco debe ser diligente como si fueran los títulos de su propiedad, si no
responde por daños y perjuicios frente al depositante.
Los títulos que pueden ser objetos de estos depósitos son: los títulos emiti-
dos en masa y por cantidades redondas.
En cuanto a los resguardos, se entiende que éstos son un simple recibo
probatorio de que el cliente ha entregado al banco una cantidad determinada
de títulos, pero no es un certificado representativo de los títulos. Por ello, en
principio, es intransferible. El solo hecho de tener resguardo de los títulos no
quiere decir que éstos no hayan sido devueltos si se lo puede demostrar.
Es decir que el banco no debería entregar los títulos a quien aparece con el
resguardo, no es su titular.
Respecto del trámite para retirar los títulos, los bancos normalmente
tienen un formulario especial para retirar los valores que tienen en custodia.
En esos formularios se deben enunciar los títulos, su enumeración, cantidad
de cupones, etc..
La obligación se extingue, (la de restitución), por la pérdida de los títulos no
imputable al banco, debiendo comunicarlo inmediatamente al depositante.
Depósitos colectivos (irregular): En este sistema, al depositar sus títulos
valores, se le entrega al depositante un certificado que lo acredita como co-
propietario de una cuota alícuota de títulos genéricos.
Es decir que se utiliza para los títulos valores al portador y se depositan en
lo que llama Caja de Valores.
La transmisión de los títulos desde su depósito en la Caja se transfiere por
una escritura. La calidad del depositante no se modifica, pero conserva sola-
mente un derecho a una restitución “en género”.
Los títulos pierden su individualidad al depositarse, por ello, el organismo

depositante debe devolver un título de la misma especie pero no el mismo
título identificado.
La Caja de Valores funciona en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires,
que tiene por función, contabilizar, controlar, asegurar la conexión de las ope-
raciones, guardar y administrar los títulos valores.
Los títulos depositados entran a la masa de títulos que se hallan deposita-
dos perdiendo su individualidad y se convierten sus dueños en copropietarios
en proporción de los títulos depositados.
Los depósitos son realizados por entidades financieras, agentes bursátiles
y extrabursátiles.
C. Garantía de los depósitos
1. Antecedentes y evolución
Remitimos al Capítulo 8 in fine donde en extenso se desarrollaran estos

puntos.
2. Régimen vigente
Idem anterior.
D. Fondos comunes de inversión: el depositario
El tema de los fondos comunes de inversión no es un apartado menor y

por eso se le destinará un capítulo integro a cuyos términos remitimos; sin
embargo podemos decir que en una apretada síntesis, un fondo común de
inversión es una modalidad de inversión consistente en que un administrador
capta el capital de diferentes inversores, construye con él un fondo y, respe-
tando ciertas reglas y principios (como, por ejemplo, el de la diversificación de
riesgos), coloca ese patrimonio en diferentes inversiones. En esta modalidad
de inversión colectiva participan, además de los ahorristas o cuotapartistas,
una sociedad gerente o administradora y un banco de custodia o depósito. En

la mayoría de los casos las cuotapartes de los fondos de inversiones son ofre-
cidas a los ahorristas por los mismos bancos que cumplen el rol de custodios
del patrimonio del fondo, los cuales, además, usualmente pertenecen al mismo
grupo empresario de la sociedad gerente del fondo. El capital invertido por
cada ahorrista se sumará al de los otros inversores y formarán juntos el patri-
monio del fondo. Los bienes que integran este patrimonio se mantendrán bajo
la custodia del banco depositario y serán administrados por la sociedad geren-
te quien, de acuerdo con las características de cada tipo de fondo común (que
surgen y se detallan en el contrato respectivo), elegirá las inversiones en las
que se posicionará el fondo. Y en todos los casos, ese patrimonio del fondo se
mantendrá estrictamente separado del de la sociedad gerente, del de los
cuotapartistas y obviamente del propio banco depositario. El depositario pue-
de ser una entidad financiera o una sociedad anónima constituida con ese
exclusivo objeto, con un patrimonio neto mínimo de $ 100.000 por cada fondo.
Su función es primordialmente de guarda.
Jurisprudencia
Caso 1º: CNCom., Sala B, 30/12/1998, “Ravaglia, Clemente c/ Ban-

co Mercantil Argentino”; L.L., 1998-C-359.
“El robo per se proviene de la obra del hombre, no tienen carácter de caso
fortuito ni de fuerza mayor, porque para sustraer los valores al peligro de tal
evento, está destinada la caja de seguridad”.
“El banco debió adoptar mayores medidas de seguridad, atento la existen-
cia de cajas de seguridad en el local, que las establecidas por el art. 1º, ley
19.130, para las destinadas a operaciones comunes”.
“El argumento del banco, que las pertenencias y divisas pudieron ser reti-
radas por alguno de los cotitulares de la caja de seguridad, no obsta a la pre-
sunción de existencia de depósito de las mismas, ya que la entidad bancaria no
probó su concurrencia en el lapso que medió entre el día del depósito y del
siniestro, pudiendo hacerlo mediante los comprobantes de acceso que even-
tualmente hubieran quedado en su poder”.
“Exigir al peticionante de resarcimiento por violación de cajas de seguri-
dad, una prueba rigurosa e inequívoca sobre la veracidad del contenido que
dice sustraído, haría recaer sobre el invocante del hecho una carga cuyo cum-
plimiento será virtualmente impracticable, dada la ausencia de exteriorización

que se sigue respecto de los objetos ingresados en ese lugar”.
Este fallo se inscribe en la corriente ya expresada de la obligación de

seguridad a cargo del banco por el contenido de la caja de seguridad y la
carga probatoria que surge en caso de supuestos daños a los bienes deposi-
tados en ella, claro que repetimos que siempre habrá que estarse al caso
concreto para determinar las particularidades de la situación y de allí aplicar
las reglas enunciadas.
CAPITULO 12
Contratos de mediación
en los pagos
A. ANTECEDENTES .
B. CLASES. 1. Transferencia bancaria, giro.
C. C OMPENSACIÓN BANCARIA O CLEARING : ANTECE -
DENTES, CÁMARAS COMPENSADORAS .
D. OPERACIONES SOBRE TÍTULOS. 1. Venta. 2. Prenda. 3.

Pase (swaps).
Con el análisis y desarrollo de estas distintas modalidades operativas y

contratos bancarios, procuraremos poner de manifiesto que el común deno-
minador que se presenta en todos, es procurar una mayor agilidad en el
circulante, llegando en algunos casos a tal extremo que esa circulación se
reduce a un mero asiento contable, generando de esta forma la alternativa
de que el cliente pueda hacer un cobro o pago sin necesidad de la traslación
física del dinero, con el consabido riesgo que ello puede generar; en cuanto
al banco interviniente, también reviste interés, por cuanto el pago se hará
mediante un asiento contable, sin tener que desprenderse de ese dinero, el
que podrá destinar a otras colocaciones.
A. Antecedentes
Cabe advertir que todas estas modalidades contractuales son producto de

un desarrollo y avance dentro del derecho bancario, no estando éstas presen-
tes con el sentido y alcance que hoy las estudiamos en sus orígenes incipien-
tes. Ahora bien, cabe hacer la salvedad de que no se puede minimizar estas
operaciones y circunscribirlas a meros asientos contables, sino que por el con-
trario, éstos serán el resultado de un “negocio jurídico” mediante el cual se
extinguió o se dio origen a una obligación. Es decir, los asientos contables
serán la exteriorización gráfica de ese negocio jurídico subyacente, encuadre
jurídico que deberá ser motivo de estudio por nuestra parte en esta oportuni-
dad, ya que la graficación en cuanto a tal, será tratada por otras disciplinas,
tales como la ciencia económica, el derecho fiscal, etc..
Remontándonos en la historia encontramos:
- Grecia: aceptación de órdenes de pago a distancia, la carta de crédito en
favor del viajero, etc..
- Roma: el sistema de pago se basaba en la simple anotación en los libros
de contabilidad utilizado originariamente en dicha ciudad. Por medio de la
transcriptio el deudor se liberaba frente al acreedor obligándose frente a

un tercero. Este instituto era denominado por los jurisconsultos romanos
como “delegación”
- En la Edad Media, este mecanismo se desarrollaba ya con la interven-
ción de los banqueros. En muchas ciudades italianas estaba previsto el pago
mediante transferencia equiparando el resultado metálico como medio de ex-
tinción de las obligaciones. El sistema se perfecciona después en Amsterdam
con el Wechselbank (1609) y en Hamburgo con el Girobank (1619). Alcanza
pleno rendimiento con la invención del cheque.
Importancia del instituto:

- Tiende a evitar el pago en dinero en efectivo y la movilización.
- El pago queda realizado cuando el banquero hace asiento de cargo en
la cuenta del ordenador de la transferencia y un asiento de abono en la
cuenta de su beneficiario.
B. Clases
1. Transferencia bancaria, giro
La transferencia bancaria es una operación contable que realizan los ban-

cos siguiendo las instrucciones de sus clientes (1).
Si bien en un primer momento se operaba en forma casi manual, hoy a la
expresión “Transferencia de fondos” se le ha unido la palabra “electrónica”
(1) Definición texto ordenado hasta Comunicación “A” 4229 - Sistema Nacional de
Pagos - Operaciones - Transferencias - BCRA. Refiriéndose más precisamente a la
“Transferencia Electrónica de Fondos” se ha dicho que es una “... operación bancaria,
accesoria a un contrato de cuenta corriente bancaria, que consiste en el traslado, o
circulación, de una suma de dinero de una cuenta bancaria a otra, o dentro de la misma
cuenta, sin desplazamiento de dinero en efectivo u otros valores (cheques, letras de cambio,
etc.), por medio del empleo de un sistema de computación, a través de órdenes de crédito y
de débito...” (RANDICH MONTALDI, Gustavo E., “Aspectos jurídicos de la Transferencia
Electrónica de Fondos (T.E.F.)”, Actualidad Jurídica, Región Cuyo, Nº 40).
utilizándose a nivel internacional la sigla E.F.T. (Electronic Funds Transfer),

por la operatoria surgida en EUA durante la década del setenta del siglo pasado.
El sistema de compensación electrónica de transferencias es abierto, en el
sentido que un cliente que desee realizar movimientos de fondos entre distin-
tas entidades financieras utilizando transferencias (“cliente originante”) pue-
da realizar estos movimientos a través de transacciones de crédito en las
cuentas de los clientes de entidades bancarias (“entidades receptoras”) dis-
tintas de donde ordena la transferencia, (“entidad originante”). Esto es factible
a través de la compensación que realizará la CEC (Cámara Electrónica Com-
pensadora) de la información que le enviarán las entidades participantes.
Deberá reunir los siguientes requisitos obligatoriamente:
- Información relativa al cliente originante (Nombre/Razón Social, CUIT,
CUIL, o CDI del ordenante)
- Información relativa a la cuenta a acreditar a partir de la clave bancaria
uniforme (CBU).
- Información monetaria relativa al movimiento de fondos (importe y mo-
neda de la transferencia).
- Información relativa a la identificación del movimiento de fondos (enti-
dad origen, identificación unívoca).
- Que sean en pesos o moneda extranjera autorizada por este B.C.R.A..
Efectos de la transferencia:
- Desde el punto de vista del banco es una operación ejecutada dentro del
servicio de caja que estaba obligado a realizar en virtud del contrato de cuenta
corriente bancaria.
- Desde el punto de vista del cliente es un instrumento de pago de su
propia deuda. Al autorizar el débito para el deudor y hecho el asiento corres-
pondiente, surge un crédito para el beneficiario, entre tanto, el banco, ajeno al
negocio que unía a las partes y por el cual se formaliza la transferencia, inter-
media en la forma de cancelar.
Relación entre ordenador y banco: es una obligación a cargo del banco,

que recibirá por escrito, teléfono, etc., del ordenante y que debe llevar a cabo
en el lapso más breve. El límite normal de esta obligación del banco son los
fondos disponibles.
Relación entre banquero y beneficiario: efectuado el asiento, nace
el crédito del beneficiario para con el banquero. Este asiento vendrá a
aumentar los depósitos del beneficiario o disminuir su deuda con el banco

(apertura de crédito).
Relación entre ordenador y beneficiario: el banco es ajeno a esta rela-
ción. El banco es un instrumento de liquidación de la relación jurídica existente.
Sobre la naturaleza jurídica de este instituto se han planteado varias
teorías, algunas que van desde considerarla una simple operación técnica
sin mayor abundamiento jurídico, hasta otras que intentan desentrañar
qué es lo que se oculta de una figura que a primera vista puede presentar
una gran simpleza.
Una delegación de deuda podríamos llegar a ver, entendiéndose por tal
instituto, la iniciativa del deudor de proponer a su acreedor otro deudor, pu-
diendo aceptar o no esta propuesta el acreedor. Esta modalidad tiene regula-
ción legal en nuestro Código Civil, art. 814 (delegación perfecta y delegación
imperfecta), estableciéndose que para que haya delegación perfecta será ne-
cesario que el acreedor libere expresamente al primitivo deudor, descartándo-
se la posibilidad de una manifestación tácita de voluntad. En este caso, no se
exige una manifestación de voluntad bajo formas estrictas o sacramentales,
sino siendo suficiente que resulte ineludible la intención por parte del acreedor
de liberar al primer deudor. Sí se exigirá que quien libere al deudor primitivo
como consecuencia de la delegación, tenga capacidad para renunciar. En cuanto
a la delegación imperfecta, exige que el acreedor no libere al deudor primitivo,
de forma tal que no se ve alterado el vínculo jurídico existente entre el deudor
delegante y el acreedor, lo que importa una mayor garantía para el acreedor
en el cumplimiento de la obligación, ya que podrá dirigir su acción contra
cualquiera de los deudores, y en supuesto de reclamar el pago íntegro a uno de
ellos y no lograr su objetivo, podrá reclamar el saldo impago contra el otro.
Ahora bien, la sola aceptación por parte del acreedor (beneficiario de la trans-
ferencia) de la intervención de un nuevo deudor (banco), desobliga al deudor
originario (ordenador de la transferencia) posicionando a éste tal cual como si
hubiera abonado en efectivo, extinguiendo la antigua deuda. La consecuencia
práctica de este cuadro de situaciones, está dada por la consecuencia propia
de la novación, cual es la “transformación de una obligación en otra” (art. 801
C.C.), de donde se desprende que ante la aceptación por parte del acreedor
de este nuevo deudor, desaparece el anterior vínculo jurídico que mantenía
con el otro deudor, lo que importa que ante un supuesto de insolvencia de este
nuevo deudor (banco), no podrá dirigir reclamo alguno contra su deudor origi-
nario (ordenador de la transferencia): esta extinción de la obligación origina-
ria, alcanza a todos sus accesorios y garantías. Lo aquí reseñado es una

consecuencia práctica y lógica de la novación, ya que el vínculo que existía
entre acreedor y deudor en un comienzo era producto de un contrato parti-
cular (compraventa, mutuo, locación, etc.), donde dada la aceptación por
parte del acreedor de la intervención de este nuevo deudor, nos estaremos
circunscribiendo a un contrato de cuenta corriente bancaria o caja de aho-
rro, a la cual corresponde que se haga la imputación ordenada por el anterior
deudor. Además, la “transferencia” se puede producir sin que sea necesaria
la existencia de un tercer sujeto, sino que puede producirse entre las cuen-
tas de un mismo cliente en una misma entidad financiera (aunque lo más
común es la presencia de un tercer y hasta de un cuarto sujeto interviniendo
de alguna manera en la operatoria).
Podemos plantear que nos encontramos ante una estipulación en favor de
terceros, del beneficiario de la transferencia (art. 157 2º párr. C.Com.). Pero
a esta teoría se le podría objetar que el estipulante puede revocarla antes que
el beneficiario la acepte, pero la transferencia es irrevocable una vez anotada
en el debe y el haber. Desde ya es aplicable lo dicho respecto a la
innecesariedad de la existencia de un tercer sujeto.
Quizás se encuadraría en la figura de la cesión de crédito del ordenador
contra el banco en favor del beneficiario. Pero otra vez fallamos resultando
incompatible porque en la cesión de crédito la relación es entre cedente y
cesionario y el deudor sólo es notificado. En cambio, en la transferencia, el
banco interviene activamente, materializado entre el ordenador de la transfe-
rencia (deudor en razón de un contrato particular) en favor del beneficiario de
la transferencia (acreedor) en razón de la cual habilita a este último a dirigirse
en contra del banco y satisfacer su crédito. No deja de resultar forzada esta
interpretación, desde el momento en que esta modalidad contractual (la ce-
sión) se circunscribe a un contrato en el que intervienen “el cedente” y “el
cesionario”, vale decir, el ordenador de la transferencia (cedente) y el benefi-
ciario de ésta (cesionario), cuando la realidad de los hechos ha demostrado
que en la transferencia como tal, el rol del banco como deudor de una relación
interna cliente-banco, producto ella de una caja de ahorro o cuenta corriente,
es activa, dinámica y esencial. Para esta corriente de pensamiento, el crédito
cedido en cabeza del “cesionario” por parte del “cedente” sería él y tendría
los mismos beneficios y/o garantías que originariamente revestía, cosa que en
la realidad no es así por cuanto el beneficiario no puede oponer las excepcio-
nes que originariamente tenía el ordenador de la transferencia.
Otra posibilidad es ver en la operación un contrato de “mandato”, en vir-

tud del cual el mandante (ordenador) habilita a quien transmite el crédito man-
datario (beneficiario) para que lo reclame de su deudor (banco). Los riesgos y
obstáculos que se presentan son varios y serios en su consecuencia. Si nos
ajustamos a un mandato, el “supuesto beneficiario” puede no resultar tal, ya
que en atención a la acción (actio mandati) en cabeza del mandante, éste
puede reclamar al mandatario aquello que ha cobrado: Es más, el mandatario,
nuestro “supuesto beneficiario” de la transferencia, “está obligado a dar cuen-
ta de sus operaciones, y a entregar al mandante cuanto haya recibido en virtud
del mandato, aunque lo recibido no se debiese al mandante” (art. 1909 C.C.);
sumado a lo dicho cabe destacar el marco endeble que se generaría desde el
momento que estamos en presencia de un contrato que se extingue con la
muerte del mandante o del mandatario.
La verdad es que nos encontramos ante una operación de encuadramien-
to difícil en una de las posturas clásicas; es que surgiendo como una mera
operación técnica, su importancia creció aritméticamente, aumentando en el
mismo sentido la problemática que la rodea, que encontrará distintos matices
según las características de las transferencias, existiendo, en muchos casos,
una “mediación en los pagos” una figura con matices propios.
Efectos
Habiendo dado ya el marco jurídico que contiene a esta realidad contrac-
tual, cual es la transferencia, amerita que nos detengamos en sus efectos. En
primer lugar, bien cabe traer a colación que se exige la existencia previa de
caja de ahorro o cuenta corriente bancaria por parte de los particulares
intervinientes, de donde se desprende que el débito que le hará a uno de ellos
el banco y la imputación en favor del otro en concepto de crédito, resulta una
obligación propia del banco derivada del servicio de caja. Posibilitando de esta
forma que un cliente abone una deuda propia a otro mediante este instrumen-
to, naciendo así dos órbitas de interés: una dada en la relación banco-particu-
lar (relación interna) y otra (relación externa) particular-particular. Esa rela-
ción interna, se encontrará enmarcada dentro de la órbita particular del con-
trato suscripto entre banco-particular, que como ya se dijo podrá ser de caja
de ahorro o cuenta corriente, siéndole aplicable toda la normativa bancaria al
respecto. Del juego de estas órbitas de intereses, se advierte que se extingue,
por una parte, el crédito que tenía el “ordenante de la transferencia” contra el
banco y por otra nace un nuevo crédito en cabeza del “beneficiario de la
transferencia” contra el banco, desapareciendo el crédito que originariamente

tenía el “beneficiario de la transferencia” contra su “ordenador”.
En la relación “ordenador/banco”, este último deberá dar cumplimiento a
las instrucciones que le fueran impartidas por su cliente, ello en razón del
contrato que los vincula (caja de ahorro o cuenta corriente bancaria), es así
que la imposición de transferencia tiene el alcance de una extracción de fon-
dos, por la que el banco se libera de la deuda que mantenía con su cliente
(ordenante de la transferencia), tal como si éste hubiera hecho un retiro de
efectivo por caja. Lo aquí dicho es plenamente entendible en la medida que
existan fondos acreditados en la cuenta del ordenador; mas se plantea una
situación particular que es en la que el banco por error propio, imputa a la
cuenta del beneficiario un importe mayor al que podría disponer el ordenador;
en tal supuesto, la acreditación en la cuenta del beneficiario es plenamente
válida y produce pleno efecto cancelatorio, ya que él está habilitado a tal
efecto desde el momento que es acreedor del “ordenador” de la transferen-
cia, por lo que no será viable la acción de repetición de pago en su contra por
parte del banco, ya que se encuentra facultado para cobrar. En este caso, la
acción queda circunscripta a la relación banco/cliente.
Una situación análoga se plantearía en el supuesto en el que el banco
interviniente no haya recibido orden alguna de su cliente (ordenador de la
transferencia) y realiza un asiento en el que debita al ordenador y acredita al
beneficiario el mismo importe. Ante este caso, deberá volver las cosas a su
estado anterior, reponiendo el importe deducido en la cuenta del “supuesto
ordenador” y procediendo en idéntico sentido con respecto a la cuenta del
“supuesto beneficiario”, por cuanto desde el momento en que no existió dele-
gación, no existió orden en tal sentido por parte del ordenante al banco, sino
que dicho asiento ha sido producto exclusivo de un “error esencial” por parte
del banco, por lo que mal puede una parte verse beneficiada de éste.
En cuanto a la relación “beneficiario de la transferencia” y “banco”, eje-
cutado por parte de este último, la acreditación a la cuenta del beneficiario,
éste pasa a tener un crédito contra el banco. Pero, ahora bien, ingresada esa
“partida” a la cuenta del receptor, se da como efecto propio de la novación el
de la pérdida del origen e identidad de su crédito que operará como antece-
dente de esta transferencia, por lo que al ingresar a la cuenta del beneficiario,
le permitirá contar con un mayor giro desde el momento que tendrá más dis-
ponible en su cuenta, una baja en los intereses, o la cancelación de algún
crédito que pudiera tener con el banco, supuestos en los que habrá que estarse
a la real situación de la cuenta beneficiario/banco.
Hasta este momento se ha estado analizando la alternativa a través de la

cual dos clientes de un mismo banco valiéndose de la “transferencia”, llevan a
cabo la cancelación de obligaciones entre ellos asumidas. Pero bien se puede
dar la alternativa de que esta “transferencia” se lleve a cabo en distintas
cuentas pertenecientes todas al mismo titular. En este supuesto, válido y de
uso corriente en la realidad, el efecto si bien puede ser el de cancelar obligacio-
nes asumidas por el mismo titular mediante este movimiento de fondos, la dife-
rencia radica en el hecho que no existe la “delegación de deuda”, propia de la
transferencia de fondos, desde el momento que no se da una sustitución de
deudor como se estudió, sino que en el supuesto bajo examen más bien queda
dentro del campo puramente contable, por medio del cual el banco lo que hará
será acreditar y debitar en distintas cuentas todas pertenecientes al mismo sujeto.
En cuanto a la alternativa de que los sujetos intervinientes no sean ambos
clientes de un mismo banco, se dará la misma figura de la delegación de
deuda, con la particularidad de que, en este caso, las partes intervinientes en
vez de ser tres, serán cuatro: 1) ordenante de la transferencia; 2) banco del
ordenante; 3) banco del beneficiario de la transferencia; 4º) beneficiario de la
transferencia. En virtud de esta relación, el banco del ordenante girará los
fondos al segundo, ya sea, en efectivo o valiéndose de una cámara compensa-
dora y este último procederá a la imputación ordenada. El marco jurídico de
esta relación banco/banco, es la del mandato, siendo por ello onerosa, por lo
que da derecho al segundo banco interviniente al cobro de una “comisión”.
Cabe destacar que en la actualidad, dado el desarrollo técnico-instrumen-
tal, la transferencia puede llevarse a cabo de distinta manera, sin que la esen-
cia del negocio se vea alterado. Así podrá darse por intermedio de cajeros
automáticos, banca telefónica, home banking, modalidades todas éstas que
hacen a distintos medios electrónicos de gestión bancaria.
La reglamentación intenta cubrir una serie de aspectos en lo que hace a
las responsabilidades (2) correspondientes a las entidades participantes, ya sea,
en calidad de originantes o receptoras, y las atinentes a la cámara electrónica.
(2) Sin embargo, son varios los casos que podemos encontrar en la jurisprudencia que
tratan temas que no están expresamente regulados sobre responsabilidad. Una de esas causas
es “Saad, Amelia Graciela del Valle c/ Banco Río de la Plata S.A. - Abreviado” (Cámara 7ª C. y
C., 22/4/04, Sent. Nº 52). Se reclamaban daños por la transferencia errónea de fondos, que se
había debido al ingreso equivocado de los números correspondientes a la sucursal a la cual debía
dirigirse la transferencia. Por voto mayoritario fue rechazada la acción fundando tal postura, en
lo que aquí nos interesa, en que: “... La circunstancia de que el cajero sea quien tipea los
números de la cuenta ‘a depositar’, no puede llevar a pensar que es quien cometió la negligencia
en el obrar, pues -se supone- realizó el depósito conforme lo que se le indica por el cliente. La
naturaleza de la acción de “depositar” también exigía del depositante un mayor deber de obrar
con cuidado y previsión... Si bien el banco tiene a través de sus dependientes una responsabi-
lidad profesional y específica, ello no libera al cliente de tomar la debida diligencia y precaución
en la operación que realiza, más aún cuando es él, quien, conociendo los datos (número de
cuenta y sucursal), puede controlar que los consignados en el ticket fueran los correctos, y en
el caso de existir un error efectuar el reclamo en forma inmediata... El hecho de que el cajero es
quien ingrese los datos, ello no implica o autoriza suponer que haya cometido el error, porque
sin dudas pudo ser el propio depositante quien indicó en forma incorrecta el número de
sucursal. La sola manifestación de la actora sobre el error del cajero no autoriza a tenerlo por
acreditado, sino, resultaba necesaria la ratificación por prueba independiente, o por distintos
elementos que analizados en forma integral, nos permitieran concluir sobre la culpa del emplea-
do bancario...”; por su parte, el voto de la minoría (Dr. Daroqui) considero que se debía hacer
lugar a la demanda de daños porque: “... Si el sistema informático utilizado por el banco está
autorizado o reglamentado, se debió probar esa situación y si se pretende endilgar al cliente la
obligación de conocer los códigos de todas las sucursales del banco para que pueda indicarle al
empleado el número de la misma, cada vez que realiza un depósito para una cuenta de otra
sucursal, se debió también acreditar que al abrir la cuenta se le entregó al cliente un listado con
el código de todas las sucursales, o al menos que el mismo está a la vista de los clientes en todas
las cajas... Aceptado por las partes que el sistema informático funciona mediante el dictado de
datos al empleado bancario, sin constancia escrita alguna, salvo la que expide el cajero y por la
gran posibilidad de cometer errores de tipeado que ello implica, es evidente que es obligación
de quien opera en esas condiciones extremar las precauciones para que el dinero ingrese efec-
tivamente a la cuenta a la que está destinada y no a otra de igual número pero radicada en otra
ciudad... Es mucho mayor la obligación del banco de procurar por todos los medios que esos
errores materiales de tipeado no se cometan, no teniendo cuentas con igual numeración y
haciendo que sus cajeros verifiquen los datos consignados o interroguen al cliente sobre la
seguridad de la información que suministra o tal vez estableciendo turnos rotativos más cortos,
que eviten el agotamiento y la automatización de quien está operando el sistema, porque los
errores los soportará el cliente, que debe ser beneficiario de un servicio eficientemente prestado
y que no tiene ninguna posibilidad de mejorar o cambiar las pautas o sistemas de funcionamien-
to establecidas en un contrato con cláusulas predispuestas...”. Creemos mejor este voto que el
mayoritario, más ajustado a la realidad, y que tiene más en cuenta la calidad de profesional de
la entidad financiera, que debe tomar las medidas necesarias para evitar la comisión de errores
por partes de los distintos intervinientes en las operaciones; es más el punto 3.1 de la Comu-
nicación “A” 4229 dice: “La solicitud de transferencias por parte del cliente originante podrá
ser efectuada en las entidades originantes a través de los procedimientos que éstas fijen para la
captura de las mismas. Dichos procedimientos deberán garantizar la correcta autorización de la
transferencia por parte del cliente, independientemente del medio en que ésta se ordene”.
De la entidad originante: la entidad originante asume la responsabilidad

por su debida actuación en los casos que se enumeran a continuación. Dicha
entidad debe:
- Garantizar la fidelidad de la información ingresada en el sistema.
- Generar la información conforme con los estándares definidos.
- Enviar la información a la cámara dentro de los horarios que ésta defina.
- Enviar un archivo con valor nulo por cada centro de transmisión que
utilice rutinariamente la entidad, en caso de no poseer información a enviar.
De esta forma queda informada la cámara de que no se ha entregado ninguna
transferencia para compensar durante el transcurso del día.
- Responsabilizarse por la guarda de la documentación respaldatoria de
solicitudes de transferencias.
- Acreditar o pagar en el mismo día de recibida la comunicación el importe
correspondiente a las devoluciones de las transferencias adecuadamente soli-
citadas.
- Realizar los controles de validez de las devoluciones de transferencias.
De la cámara electrónica: en lo que respecta al procesamiento de los

datos, la cámara debe:
- Asumir la responsabilidad por el correcto tratamiento de la información
recibida de las entidades y los resultados del procesamiento de ésta, una vez
validados y aceptados los archivos enviados por las entidades.
- Efectuar los controles correspondientes sobre las transacciones recibi-
das y presentadas a los efectos de asegurar su integridad y exactitud.
- Enviar los archivos de salida a las entidades en los tiempos definidos.
- Presentar la información a las entidades de destino según los estándares
definidos.
- Almacenar la información procesada en medios adecuados, de manera
de asegurar su recuperación.
- Administrar las claves de seguridad para la transmisión y recepción de
información.
- Administrar la red de telecomunicaciones entre su propio centro de cóm-
putos y los centros de transmisión de las entidades participantes.
- Proveer la información necesaria a las entidades para el cálculo de fac-
turación de comisiones interbancarias.
De la entidad receptora:
- Informar a los clientes las transferencias efectuadas en el medio y plazo
correspondientes.
- Garantizar la fidelidad de la información aportada al sistema.
- Asegurar la transmisión de la información conforme con los estándares
definidos.
- Enviar la información a la cámara dentro de los horarios que ésta defina.
- Conservar la información correspondiente a las transferencias recibidas
y devueltas.
- Acreditar según los plazos de compensación establecidos entre entida-
des el importe correspondiente a las transferencias recibidas.
- Realizar los controles de validez de las transferencias recibidas.
- Enviar un archivo con valor nulo por cada centro de transmisión que
utilice rutinariamente la entidad, en caso de no poseer devoluciones de trans-
ferencias minoristas (pago a proveedores y entre clientes o terceros). De esta
forma queda informada la cámara que no se ha entregado ninguna devolución
relacionada con transferencias minoristas recibidas el día anterior.
- Mantener disponibles los centros de transmisión que utilice durante todos
los días en que se efectúe liquidación de operaciones en el B.C.R.A.
- Devolver las transferencias que no pudieron ser imputadas en las cuen-
tas de los clientes receptores, en el plazo de devolución previsto de 24 horas.
Giro. Concepto. Definición: El instituto del “giro” y, en este caso, el

“giro bancario” (ya que existen otras modalidades de éste, tal es el caso del
“giro postal”, los que en su esencia son idénticos, con la salvedad de la institución
interviniente), consiste en la entrega de fondos por parte del tomador del giro,
por el cual, el banco interviniente (banco emisor) da una orden a una de sus
sucursales o banco corresponsal (banco girado) a fin de que proceda a pagar
una suma de dinero en favor de persona determinada (beneficiaria) previa-
mente determinada por el tomador. Se hace la salvedad de que la calidad de
beneficiario, bien puede estar dada también en cabeza del mismo tomador,
con lo cual lo que él está evitando es justamente el desplazamiento físico a su
cargo de dinero. De esta orden se expide un documento el que le es entregado
al tomador, en el que se hace constar los datos identificatorios de las partes
intervinientes (tomador/ beneficiario/s), la moneda e importe del giro, cobrán-
dose el banco por esta gestión una comisión, la que está en proporción al
importe, orden ésta que se hará efectiva por parte del banco girado contra la
presentación del documento por parte del beneficiario, no siendo transferible

vía cesión o endoso. Esto último pone de manifiesto que no se trata de un
“título de crédito”, sino que, por el contrario, es representativo de un “derecho
creditorio” por parte del beneficiario en contra del banco girado.
Naturaleza jurídica: En sí el giro es considerado un mandato, en el que

el tomador previo depósito en el banco emisor del importe a girar, el banco por
intermedio de su sucursal o corresponsal se obliga a pagar dicha suma de
dinero contra la presentación de la documentación respaldatoria del giro al
beneficiario de él. Es una orden que imparte bajo las condiciones ya indicadas
el tomador al banco girado, revistiendo ésta el carácter de onerosa, desde el
momento que el banco cobra una comisión por esta gestión. Las órbitas de
responsabilidad que se generan son: entre tomador y banco emisor, las deriva-
das del mandato, ya que la institución recibió los fondos y las instrucciones de
pago, por lo que de no hacerlo es pasible de las acciones derivadas del contra-
to arriba indicado, más los daños y perjuicios que ello pueda generar. En cuan-
to a la relación banco girado y beneficiario, la falta de pago a éste por parte
del banco, dará lugar a las acciones derivadas del derecho común por respon-
sabilidad extractontractual, por cuanto el beneficiario no es parte en este con-
trato de mandato; destacándose en esta oportunidad que de haber existido una
relación jurídica entre tomador y beneficiario en virtud de la cual uno era
deudor y el otro acreedor; ante este incumplimiento por parte del banco gira-
do, el tomador no queda liberado ante su acreedor.
Encuadre legal: La única normativa referida al giro bancario, es la con-

signada en el art. 28 inc. E de la ley de entidades financieras (ley 21.526) en
cuanto ella faculta en forma expresa a esta operatoria a los bancos comercia-
les, quedándole vedada ésta a los que no revistan esta forma (bancos de in-
versión, Banco Hipotecario, etc.). Este vacío legal ha sido interpretado y lle-
nado por la jurisprudencia la que entendió que “Si bien es cierto que el giro
bancario carece de reglamentación legal, su asimilación al mandato hace apli-
cable las normas del CCOM y del CCIV relativas a ese contrato. Se infiere
de lo manifestado, que la mandante (tomadora del giro) puede en cualquier
momento revocar el mandato, debiendo el mandatario (banco emisor) restituir
aquella suma de dinero que en su oportunidad le entregara su mandante, ade-
más de la comisión abonada, atento a que el mandato -si bien por causas
inimputables a las partes- nunca se cumplió”. Es decir, esta reparación de un
daño por parte del banco hacia el beneficiario, es producto de un obrar

antijurídico, en cuanto importan una infracción a la normativa legal expresa en
tal sentido emitida por el Banco Central o a un deber general de conducta,
cual es el que exige a quien ejerce profesionalmente este tipo de actividad el
art. 902 C.C., no exigiéndose en tal sentido que exista dolo para la reparación,
siendo suficiente la configuración de culpa conforme con los términos de los
arts. 512, 902 y 1109 C.C..
C. Compensación bancaria o clearing: antecedentes, cámaras

compensadoras
Al masificarse la utilización del cheque, se produjo un fenómeno nuevo.

En Inglaterra, los banqueros cada vez que sus clientes remitían cheques para
cobrar se veían obligados a enviar un mensajero a los establecimientos contra
los cuales eran girados para percibir su importe. Quisieron simplificar esta
tarea y disminuir los riesgos reuniéndose todos los días a una misma hora en
un lugar determinado.
Luego se instalaron cámaras compensadoras (clearing houses), a las
que en un principio sólo tenían acceso los banqueros de la ciudad y luego los
corresponsales de los bancos de provincia, “... en 1733 los bancos de Lon-
dres habían establecido una cámara de compensación (clearing house)
a través de la cual cancelaban las obligaciones entre sí que se compen-
saban y liquidaban con cheques girados contra la cámara. Posterior-
mente, partiendo de la experiencia que de manera inmediata aportaba
la Casa de Liquidación de los banqueros, en 1854 se inicia diariamente
la liquidación de las operaciones con giros sobre el Banco de Inglate-
rra, en el que los bancos participantes y la propia clearing house tenían
abiertas unas cuentas a las que transferían, mediante cheques, el impor-
te de sus deudas...” (3).
A las cámaras compensadoras se las puede conceptualizar como organis-
mos creados por los mismos bancos para facilitar el cobro de cheques y otros
Bs. As., 2001, p. 574.
papeles bancarios, etc. Cuando los cheques no son cobrados por ventanilla,
deben ser depositados en la cuenta corriente bancaria del tenedor. Cuando se
trata de cheques girados contra otros bancos, sea de la misma plaza o de
distinta plaza, el cobro se realizará normalmente con la presentación del che-
que en un cámara compensadora (4).
En la cámara cada banco tiene una cuenta corriente en la cual se le acre-
ditan los valores que presenta al cobro y se le debitan los que contra este
banco son presentados por las demás entidades. De esa forma, mediante asien-
tos contables se compensan los créditos y débitos de todas las entidades miem-
bros y se evita el desplazamiento de dinero en efectivo.
El Código de Comercio prescribe en los arts. 834 y 835, las reglas básicas
de estos entes. Los bancos podrán compensar sus cheques en la forma que
convengan, a cuyo efecto están autorizados para formar cámaras
compensadoras, en las plazas de la República. La Carta Orgánica del B.C.R.A.,
ley 24.144, estableció en el art. 14 entre las atribuciones del directorio del
banco, la facultad de reglamentar la creación y funcionamiento de las cáma-
ras compensadoras (Circular CAMCO).
El B.C.R.A. administra dichas cámaras y ha delegado en el Banco de la
Nación Argentina la administración de las cámaras del interior del país.
Las cámaras tienen a su cargo la compensación y liquidación de todos los
documentos pagaderos en el día, presentados por una entidad y a cargo de otra
de la misma plaza y de sus casas ubicadas en la zona de influencia de ella.
Cada banco concurre por intermedio de representantes y lleva consigo y
presenta a la cámara todos los cheques y otros valores cuya compensación es
admitida, que ha recibido en depósito al cobro y que son girados contra los
demás bancos. La cámara tiene abiertas cuentas a nombre de cada banco y
en ella se debitan los cheques y valores a su cargo y se le acreditan los che-
ques y valores por ella presentados y a cargo de los demás bancos. En una
(4) La Comunicación “A” 4229 en su punto 2.2.3.6. dice: “Son las instituciones que
administran la compensación electrónica de los instrumentos de pago originados por opera-
ciones de clientes o terceros ajenos a las entidades financieras. Trabajan en libre competencia
brindando los servicios de compensación definidos en estas Instrucciones. Se comunican entre
sí para intercambiar las transacciones cruzadas, lo que posibilita a las entidades comunicarse
sólo con una CEC, y ésta hacerse cargo de las transacciones de todas las entidades, sin
importar si son clientes de ella o no”.
sesión los bancos presentan esos valores y retiran los que han presentado los
demás bancos. En la sesión siguiente (llamada de rechazos) los bancos de-
vuelven únicamente los cheques rechazados cuyos pagos no aceptan realizar.
Luego las cuentas se compensan y liquidan al fin del día, debiendo cada ban-
co, depositar el saldo deudor que hubiere en su cuenta, en su caso.
Luego cada banco en particular, acredita o debita, a su vez, la cuenta de
sus clientes, de los que depositaron cheques contra otros bancos y de los que
giraron contra ese banco.
Documentos compensables: De clientes o terceros (cheques comunes;
cheques de pago diferido; cheques certificados; certificados nominativos trans-
feribles representativos de los cheques de pago diferidos avalados; facturas
de crédito; débitos directos; transferencias; certificados de depósito a plazo
fijo; órdenes de pago bancarias; giros y transferencias, postales y telegráfi-
cos; letras de cambio a la vista libradas contra las cuotas partes de un fondo
común de inversión), de entidades financieras (transferencias).
Cada banco debe mantener una cuenta corriente en el B.C.R.A., o en el
Banco de la Nación Argentina (en el interior) donde se le efectúan los débitos
y créditos de los pagos y cobros de valores que realiza por intermedio de la
cámara. Los créditos y los débitos correspondientes a los documentos com-
pensados sólo tienen carácter definitivo una vez transcurridos los plazos esta-
blecidos para la devolución de los valores rechazados (48 horas.).
Los cheques rechazados por las causales de falta de fondos disponibles,
suspensión del servicio de pago de cheques, cuenta cerrada y orden de no
pagar dada por el librador; no admiten una segunda presentación. Los che-
ques rechazados por otras causales sí. (CEC - Cámara Electrónica de Com-
pensación - ACH S.A. - COEL S.A. julio de 1997 - Comunicación “A” 2557).
Se incorporan al documento físico caracteres magnéticos cuya lectura
efectúan máquinas lectoras. De esta forma se pueden incorporar al cheque
datos magnéticos como la entidad y casa libradora, número de cheque, núme-
ro de la cuenta libradora, número de CUIT del titular de la cuenta y donde sólo
debe incorporarse a mano, en cada caso, el importe del cheque. Esto permite
incorporar inclusive un número de control. El valor queda en poder de la enti-
dad receptora, y ésta sólo transmite datos. Esa información se transmite vía
MODEM a la CEC. Cada entidad recibirá entonces, vía electrónica, el detalle
de los cheques girados en su contra, y presentados en el día por todas las
demás entidades miembros de la CEC.
Para los cheques de bajo valor se aplica el procedimiento de truncamien-

to, porque el valor se trunca y se reduce a algunos cuantos datos.
La entidad transmite datos que debe permitir individualizar los valores y la
entidad girados recibe tales datos. Con la información recibida, que no repro-
duce la firma del librador, la entidad girada decide sobre el pago o no de cada
valor. Para ello verificará con el dato del número de cheque y número de la
cuenta y titular, si el formulario presentado corresponde a una chequera pro-
vista por la entidad girada, además si existen sobre esa chequera o ese formu-
lario alguna denuncia por extravío, sustracción, adulteración, efectuada por el
titular de esa cuenta. Luego se verificará los fondos disponibles (no hay con-
trol de firma).
Responsabilidad: la cámara asume el riesgo poniendo límites a los valo-
res. Comunicación “A” 3244: Las pautas contenidas en los convenios entre
entidades, el girado asume la responsabilidad si paga un cheque con la firma
visiblemente falsa. En la falsificación de la firma, el responsable es el titular
de la cuenta cuando no ha advertido ni denunciado el extravío o sustracción.
En los llamados cheques mellizos la responsabilidad es de la empresa que
confecciona los cheques.
Solución: Por convenios interbancarios, es decir, los bancos, miembros
de la cámara han convenido entre ellos actuar otorgándose recíprocamente
poderes para actuar como bancos girados. De manera que el Banco deposi-
tario que retiene el valor, luego colocará el sello en aquellos cheques que
sean rechazados al pago por el girado, y firmará por aquél, “por poder del
girado”. Además prevé un mecanismo de reparto de riesgos. Asimismo las
entidades depositarias deberán informar a las entidades giradas si en el valor
observan raspaduras, enmiendas, sobreañadidos, etc. que puedan ocasionar
un rechazo por “defecto formal”.
Una situación a prever es la derivada del pago por el banco depositario de
un cheque falsificado sin advertir tal situación. Indudablemente que en tales
casos la entidad girada asumirá tal obligación legal, sin perjuicio de resarcirse
de la entidad depositaria que actuó como apoderada o bien del fondo común
creado por todas las entidades miembros de la cámara, en su caso, y según lo
hubiera previsto el convenio interbancario suscripto.
Las únicas entidades autorizadas a captar depósitos “a la vista” y a
operar con cuentas corrientes son los bancos comerciales, por decisión del
B.C.R.A., por ello son las únicas entidades que pueden girar cheques comunes
y de pago diferido.
Bonos, títulos públicos

Los títulos públicos, son certificados de deudas, que emiten el Estado, las
provincias, las municipalidades. Periódicamente, devengan intereses, y algu-
nos se amortizan pagando parte del capital antes del vencimiento del plazo
fijado para el rescate total. La compra y venta de títulos públicos, se realiza en
los mercados de capitales. Las publicaciones especializadas se ocupan de
presentar información sobre las cotizaciones, rendimientos y fechas de pagos
de amortizaciones y rentas devengadas. Con estos papeles, también se puede
realizar operaciones, a través del M.A.E. “Mercado Abierto Electrónico”.
Las entidades privadas -sociedades anónimas- también pueden emitir bonos -
certificados de deuda-. Por ejemplo son los Eurobonos, que se emiten en euros.
Los elementos formales, que contiene la propuesta para emisión de los
bonos son los siguientes:
- Fecha de emisión: momento de emisión del título.
- Moneda de emisión: en pesos o en dólares
- Monto: se emiten en serie y cada serie contiene su número y el monto
total de su valor nominal.
- Plazo: fecha de rescate del bono.
- Amortización: puede rescatarse en forma parcial en cuotas, o al final del
plazo.
- Cláusula de ajuste: con independencia de la moneda de emisión, puede
contemplar cláusulas de ajuste que pueden aplicarse a su valor nominal o a su
valor residual si se realizan amortizaciones periódicas.
- Interés: es la renta prevista por el bono, se aplica, de acuerdo con las
condiciones pactadas en su emisión y con las tasas del mercado que se eligió.
Rentabilidad: Está dada por una tasa fija, pactada por todo el período de
duración de la inversión por la posibilidad de vender el título antes de su ven-
cimiento al precio de mercado
Ejemplo (en una economía no inflacionaria):
A la par: compro a $ 100 un bono (valor facial $ 100) la rentabilidad está
dada por el interés.
Bajo la par: compro a $ 90 un bono (valor facial $ 100) la rentabilidad está
dada por los intereses más la diferencia de la compra.
Sobre la par: compro a $ 110 un bono (valor facial $100) la rentabilidad
está dada por el interés menos el sobreprecio del bono.
Colocación de títulos públicos: voluntaria, forzosa

Paralelamente al fuerte crecimiento de la emisión de títulos públicos se
evidenció un cambio cualitativo en su composición entre títulos de colocación
forzosa y voluntaria.
Los títulos de colocación forzosa son aquellos que, destinados en
general a saldar deudas salariales o con proveedores, son entregados en
forma compulsiva como medio de pago de dichas deudas. Dentro de este
grupo se encuentran también aquellos títulos que la sociedad ha adoptado
como medio de cambio.
Este tipo de financiamiento ha seguido las pautas de los Bonos de Conso-
lidación del Tesoro Nacional (Bocon), ya que en muchas oportunidades se han
destinado a la consolidación de deuda de las provincias a una fecha determi-
nada (en muchos casos a 04/91). A su vez, las condiciones de emisión adopta-
das por las provincias son similares en plazos e incluso en tasa de interés y
forma de amortización, aunque en muchos casos no cotizan en bolsa.
En cambio, la emisión de deuda voluntaria se coloca a través de suscrip-
ción directa; licitación; venta en bolsas de comercio; consorcios financieros,
para ser adquiridos por inversores que no están compelidos a aceptarlos.
Al comparar el stock de deuda entre 1996 y 1997 se puede advertir que el
rubro “títulos públicos” (y en menor cuantía el correspondiente a organismos
internacionales) registró un significativo crecimiento.
Dicho incremento estuvo basado, principalmente, en los títulos de coloca-
ción voluntaria, frente a aquellos de colocación forzosa, los cuales eran am-
pliamente mayoritarios en 1995.
Comparación de los títulos públicos con las acciones preferenciales

Las acciones preferentes son parecidas a los bonos, ya que tienen un
valor facial y proporcionan un dividendo predeterminado (parecido al cupón
de los bonos). La diferencia estriba en que las acciones preferentes, a dife-
rencia de los bonos, no tienen un plazo de vencimiento, y en que se puede no
pagar los dividendos anualmente durante varios años, sin que ello implique la
quiebra del emisor. Las acciones ordinarias no tienen ni plazo de vencimiento
ni dividendos anuales estipulados. Estos títulos valores tienen un periodo de
vida ilimitado, y sólo se pagarán dividendos si el emisor obtiene unos benefi-
cios satisfactorios. Dado que los rendimientos de los bonos son los más
seguros, constituyen la inversión menos arriesgada, pero a su vez tienen un
menor rendimiento. Las acciones preferentes comportan mayores riesgos
que los bonos, pero menores que los que comportan las acciones ordinarias.
Estas son las más arriesgadas, por lo que su tasa de rendimiento esperada
es también la más elevada.
D. Operaciones sobre títulos
1. Venta
Son operaciones bancarias accesorias, los títulos se depositan en custodia

y en administración. La aplicación práctica de este tipo de operaciones es a
partir de la segunda mitad del siglo XIX, correlativamente con la aparición de
emprendimientos importantes en la actividad, lo que hiciera posible la satis-
facción de necesidades de los clientes, particularmente, de inversores.
En cuanto a la naturaleza jurídica de estos depósitos, no es, pasiva la doc-
trina, pero en general se inclinan por considerarlo un contrato real.
El depositario -banco- tiene obligaciones de guarda y custodia de los
títulos, llevando a cabo todos los actos de administración que fueren necesarios
para su conservación; el banco deberá restituir los títulos a su cliente cuando
éste los solicite.
El banco no puede usar la cosa depositada ni puede entregarla en depósito
a otro sin consentimiento del depositante; debe resguardar el título y éste (res-
guardo) es intransferible. El banco se encarga de cobrar los dividendos e
intereses; pero puede quedar exonerado de tal obligación.
Puede eximirse convencionalmente en los supuestos de caso fortuito o
fuerza mayor. No asume la representación del depositante, si los títulos son
robados o perdidos.
2. Prenda
Es la garantía por la cual el deudor o un tercero entrega al acreedor un

bien mueble, con la finalidad de asegurar una obligación. Es una obligación
accesoria, de garantía, real y comercial.
La prenda sobre títulos debe hacerse por escrito utilizándose la modalidad
de los contratos-formularios de los bancos, cumplimentar los recaudos fisca-
les, entregar los títulos al banco y registrar contablemente la operatoria.
El acreedor prendario tiene derecho a cobrarse sobre el título dado en

prenda. Si los títulos no son cotizables en bolsa, debe presentárselos a su
cobro y si no fueren pagados hay que protestarlos, efectuando las notifi-
caciones de rigor. Si cotizan en bolsa, el banco debe vender esos títulos
por un corredor del mercado al precio de cotización del día siguiente del
vencimiento de la obligación.
3. Pase (swaps)
Orígenes: aspecto económico del contrato

De esta moderna forma de contratación podemos encontrar su razón eco-
nómica, su fundamento más próximo, en el siglo XVII con la teoría económica
sostenida por David Ricardo de la ley de ventajas comparativas. Este postula-
do tomaba como punto de partida dos países, los cuales producían tela y vino.
Si el país A puede producir tela más eficientemente que el país B, entonces
tiene una ventaja absoluta en tela sobre el país B. De tal forma que el país A
debe concentrarse en producir el producto en el cual tenga más ventaja com-
parativa, dejando la producción del otro producto para B. De esta forma
ambos pueden intercambiar sus productos en exceso uno con otro, permitien-
do a ambos completar sus requerimientos para el producto que no producen
con el resultado neto de que ambos se beneficiarían.
El término swap es de origen inglés y significa trueque, intercambio; a
los efectos de aportar una definición de éste, la proporcionada por T.Fitch
en el Dictionary of Banking Tems, (Barron´s, Nueva York, 1990), posible-
mente sea la más clara en tal sentido, dice: “Es un acuerdo o contrato para
intercambiar el pago de intereses calculados a tipo fijo por el pago de intere-
ses calculados a tipo variable (swap de tipo de interés) o una divisa por otra
(swap de divisa) o para intercambiar pago de intereses calculados a tipo fijo
en una divisa por pago de intereses calculados a tipo variable en otra divisa
(swap mixto)”.
Un swap es un contrato por el cual dos partes se comprometen a inter-
cambiar una serie de flujos de dinero en una fecha futura. Dichos flujos pue-
den, en principio, ser función ya sea de los tipos de interés a corto plazo como
del valor de índice bursátil o cualquier otra variable. Es utilizado para reducir
el costo y el riesgo de financiación de una empresa o para superar las barre-
ras de los mercados financieros.
Un contrato a plazo o forward es cualquiera cuya liquidación se difiere

hasta una fecha posterior estipulada en él. Las transacciones forward son
uno de los instrumentos derivados más habituales en todo tipo de actividades
financieras.
1. Clasificación
Los swaps se dividen en:
- Swaps de tipos de interés (swap de vainilla): contrato por el cual una
parte de la transacción se compromete a pagar a la otra parte un tipo de
interés fijado por adelantado sobre un nominal también fijado por adelantado,
y la segunda parte se compromete a pagar a la primera un tipo de interés
variable sobre el mismo nominal. El único intercambio que se realiza son los
pagos de interés del capital, al tiempo que los pagos correspondientes a los
capitales no participan en la transacción.
- Swaps de divisas: es una variante del swap de tipo de interés, en que el
nominal sobre el que se paga el tipo de interés fijo y el nominal sobre el que se
paga el tipo de interés variable son de dos monedas distintas. La forma tradi-
cional del swap de tipo de cambio, generalmente denota una combinación de
una compra (venta) en el mercado al contado spot y una venta (compra)
compensatoria para la misma parte en el mercado a plazo forward, pero éste
puede a veces referirse a transacciones compensatorias a diferentes venci-
mientos o combinaciones de ambos.
- Swaps sobre materias primas: Tras la aparición de estos swaps, ha sido
posible separar el riesgo de precio de mercado del riesgo de crédito, y conver-
tir a un productor de materias primas en una simple fábrica que procesa ma-
teriales sin tomar riesgo de precio.
- Swaps de índices bursátiles: el mercado de los swaps sobre índices bur-
sátiles permite intercambiar el rendimiento del mercado de dinero por el rendi-
miento de un mercado bursátil.
Los forwards se dividen en:

- Forward sobre tasa de interés FRA: Los FRA son contratos específicos
individuales entre dos partes para entrar en una inversión en una fecha futura
particular, a una tasa de interés particular.
- Forward sobre divisas o sobre tasa de cambio: posibilitan a los partici-
pantes entrar en acuerdos sobre transacciones de tipo de cambio extranjero
para ser efectuadas en momentos específicos en el futuro. El tamaño y venci-
miento de este tipo de contrato a plazo son negociados entre el comprador y el

vendedor y las tasas de cambio son generalmente cotizadas para 30, 60 o 90
días o 6, 9 o 12 meses desde la fecha en que se suscribe el contrato.
- Forward sobre activos que no pagan intereses ni dividendos: Estos acti-
vos generalmente son materias primas que presentan una anomalía en el pre-
cio a plazo producida entre otras razones porque el mercado no es un merca-
do eficiente ya que, por ejemplo, en el caso del petróleo, es imposible vender
corto puesto que no es posible pedirlo prestado y los usuarios que almacenen
petróleo lo hacen porque las consecuencias de una falta de petróleo son terri-
bles y, por lo tanto, no están dispuestos a prestarlo a nadie.
1. Personas o instituciones encargadas de su expedición

- Intermediarios del mercado cambiario.
- Corredores miembros de las cámaras de compensación de las bolsas de
futuros y opciones del exterior, calificados como de primera categoría según
reglamentación de carácter general que adopte el Banco de la República.
- Entidades financieras del exterior calificadas como de primera catego-
ría según reglamentación de carácter general que adopte el Banco de la
República.
El mercado de swaps y forward, en general, en nuestro país, lo manejan

los usuarios convencionales de divisas que son:
- Importadores de bienes y servicios: En el curso normal de sus operacio-
nes realizan transacciones que se pactan por determinada cantidad de una
divisa (o de varias) a cancelar en una fecha futura, por recibir mercancías o
servicios de otro país.
- Exportadores de bienes y servicios: En el curso normal de sus operacio-
nes realizan transacciones que se pactan por determinada cantidad de una
divisa (o de varias) a recibir en una fecha futura, por enviar mercancías o
prestar servicios a otro país.
- Deudores de obligaciones en divisas: Que no son otra cosa que empre-
sas que adquieren créditos en cualquier otra moneda diferente a la colombia-
na y/o de operación pagaderos a futuro.
- Otros agentes (empresas privadas o públicas, inversionistas institucionales,
inversionistas particulares, etc.): Que por la naturaleza de sus actividades es-
tán expuestos a la variación en las tasas de cambio o en las tasas de interés
Jurisprudencia
CNCom., Sala A, 27/3/07, “Global Packaging Solutions S.A. c/ Ban-

co de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”, inédito.
“Puesto que, en el caso, no se halla demostrado que el banco accionado
haya procedido, tal como lo marca la buena práctica bancaria, a obrar la pri-
mera transferencia de fondos al exterior cuestionada en autos el mismo día en
que le fuera requerida -30/11/01-, cabe concluir que, desde el punto de vista
del estándar de conducta que profesionalmente le era exigible, hubo respon-
sabilidad de dicha entidad por el incumplimiento de la orden de transferencia
antes del dictado del decreto 1570/01 y antes de que surgieran las trabas
para su perfeccionamiento, por lo cual, deberá afrontar las diferencias
cambiarias, asumiendo en su perjuicio el valor de cambio a la fecha en que
recibió la orden”.
“A pesar de que cabe reconocer la responsabilidad del banco accionado por
no haber tempestivamente cumplido la primera transferencia de fondos al exterior
cuestionada en autos el mismo día en que le fuera requerida -30/11/01-, evitando
así que su perfeccionamiento se viera trabado por el dictado del decreto
1570/01 el día 1/12/01, resulta inadmisible atribuir responsabilidad al
demandado por las demoras sufridas por la segunda transferencia al exterior
encomendada por la actora -el 20/12/01- que quedó atrapada en conductas
encuadrables como hechos del príncipe, que permiten eximir de responsabi-
lidad a dicha entidad por la demora en concretar dicho acto que, finalmente,
no se llevó a cabo”.
CAPITULO 13
Mutuo, apertura de crédito,

descuento, comodato
A. MUTUO. 1. Concepto, 2. Caracteres. 3. El mutuo

comercial, a. Obligaciones del mutuario. b. Los
intereses: clases de intereses. Tasa y fórmula.
B. L AS OPERACIONES DE MESA : MUTUOS , OTROS
CONTRATOS .
C. EL CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO. 1. Concepto

y caracteres. 2. modalidades;
D. DESCUENTO. 1. Concepto. 2. Naturaleza. 3. Función.
4. El redescuento, concepto, función económica.
E. C OMODATO O PRÉSTAMO DE USO . 1. Concepto. 2.
Aplicación en materia comercial.
A. Mutuo
Es muy común hablar de razones de índole históricas y religiosas a la hora

de entender los motivos que llevan a plantear la existencia de un mutuo gratui-
to; se suele remontar a Roma, para allí encontrar la figura del mutuo y decir
que se hacía encuadrar al mutuo entre los contratos gratuitos debido a que
tratándose de un contrato real (por oposición a los consensuales), sólo impo-
nía la obligación al mutuario de devolver igual cantidad de cosas de la misma
especie y calidad de las recibidas en calidad de mutuo, excluyendo de tal
manera la introducción de cláusulas sobre réditos o intereses en el mismo
contrato y la consiguiente reclamación de ellos, sin perjuicio de lo cual era por
demás común que se estipularan en contratos o cláusulas accesorias, pero
ajenas al contrato mismo de mutuo. Y la verdad es que esto tiene algo de
verdad, pero una verdad a medias que termina por convertirse en una mentira.
Lo cierto es que la cultura romana supo distinguir distintas situaciones, ya que
no era lo mismo quien hacía del recibir y dar dinero a plazo su profesión
habitual, de quien lo hacía esporádicamente; así a los primeros se los eximía
de la necesidad de pactar una cláusula específica de intereses para que éstos
corrieran, sino que se consideraba tácitamente incluida; lo que siempre fue
motivo de preocupación y prohibición expresa es lo referente a la usura; cosa
que con posterioridad se ve reflejada en la doctrina eclesiástica, que nueva-
mente intentó luchar contra este flagelo, pero estése atento a que la Iglesia no
prohibía el pacto de intereses entre particulares (es más, piénsese en la pará-
bola del padre que entrega dinero a sus hijos, siendo castigado aquél que en-
tierra la suma y no la invierte).
Más allá de esta situación, nuestro legislador, tanto en materia civil, como
en materia comercial, determinó que el contrato de mutuo, puede ser gratuito
u oneroso, estableciendo las bases para el cálculo de los réditos o intereses
que podría devengar, sólo en el último de los casos. Por ello, y especialmente
con la presunción legal que establece el art. 560 de nuestro Código de Comer-
cio, el mutuo o préstamo de consumo es considerado gratuito “en los casos
en que la ley no hace correr expresamente los intereses (compensatorios),

o cuando éstos no estén estipulados en el contrato”, lo cual no se condice
en nada con la realidad comercial y bancaria de nuestros días.
En la práctica, esta regla legal es comúnmente modificada o dejada a un
lado por las estipulaciones contractuales de las partes, que adecuan la instru-
mentación de sus negocios a la realidad de la vida cotidiana. Tal temperamen-
to encuentra fundamento en la autonomía de la voluntad de las partes (art.
1197 C.C.), así como en las normas generales sobre contratación mercantil,
especialmente con el art. 218, inc. 5 C.Com., sobre interpretación de los con-
tratos, que determina que los actos y contratos de los comerciantes se presu-
men onerosos.
Nuestro legislador, se sirvió principalmente del Código de Comercio de
España de 1829 a la hora de regular esta figura. Vélez y Acevedo, destinaron
veintidós artículos de su Código Mercantil para la provincia de Buenos Aires,
definiendo al préstamo comercial como todo hecho o toda obligación que cual-
quiera que sea su causa, crea una deuda pagable en moneda u otra cosa
fungible (art. 700); regla legal que ha sido por demás criticada.
Con la sanción del Código Civil, que legisló separadamente el mutuo (arts.
2240 a 2245) del comodato (arts. 2255 a 2287), fue necesario adecuar el
Código de Comercio. Con esa finalidad la Comisión Reformadora de 1889
mantuvo, inexplicablemente el comodato, por lo cual con mayor propiedad
pudo denominarse “Del mutuo comercial”. Suprimió al criticado art. 700, y
además, a los arts. 702, 703, 704, 706, 711, 716 y 720, pero agregó uno nuevo
(el art. 571), con lo cual la normativa quedó reducida a catorce artículos, que
son los actualmente vigentes, con la sola modificación del art. 565, introducida
por el decr. ley 4777/63.
Hoy el Código de Comercio vigente no define al mutuo o préstamo de
consumo, limitándose en el art. 558, C.Com., a determinar las condiciones
para atribuirle comercialidad y, por consiguiente, para que quede sujeto a la
legislación y jurisdicción mercantil.
1. Concepto
Nuestro Código de Comercio no define lo que debe entenderse por con-

trato de mutuo, sino que se limita a enumerar los requisitos para que sea
considerado mercantil. Según el art. 558 del Código de Comercio: “El mutuo o
préstamo está sujeto a las leyes mercantiles, cuando la cosa prestada puede
ser considerada género comercial, o destinada a uso comercial, y tiene lugar
entre comerciantes, o teniendo por lo menos el deudor esa calidad” (1).
La definición legal y genérica del contrato de mutuo la encontramos en el
art. 2240 del Código Civil, que dice: “Habrá mutuo o empréstito de consumo,
cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta ultima
está autorizada a consumir, devolviendo en el tiempo convenido, igual cantidad
de cosas de la misma especie y calidad”.
Por su parte, la doctrina más especializada en materia bancaria ha dicho
respecto de la caracterización de esta figura tan difundida que: “… Es el
contrato por el cual se obliga a entregar al beneficiario, en el momento
convenido, una cantidad de dinero para que éste lo use y lo devuelva al
finalizar el plazo establecido… el beneficiario debe pagar intereses y los
costos del contrato…” (2), “… es un contrato de crédito y como tal impli-
ca una transferencia de la propiedad con cargo para el recipiendario de
devolver ulteriormente bienes de la misma especie y calidad…” (3), “… es
aquel por el cual un banco transfiere a un cliente cierta cantidad de
dinero en propiedad, y éste se obliga a devolverla en un plazo determi-
nado, con más los intereses convenidos…” (4), etc.
Por nuestra parte, antes de dar una definición de lo que entendemos por mu-
tuo bancario, creemos que es necesario deslindarlo de otras instituciones afines.
La primera aproximación a esta operación, dijimos que se encontraba en
el orden civil. Es en esta materia donde se entiende por mutuo aquel contrato
por medio del cual una persona “mutuante” entrega en propiedad una suma de
dinero o una cantidad de cosa fungible a otra “mutuario”, quien se obliga a
(1) Tiene dicho la jurisprudencia: “… El art. 558, C.Com., consigna las condiciones o
requisitos que debe reunir el mutuo para ser considerado comercial. De su examen resultan
dos condiciones: una subjetiva, que ambas partes o por los menos el prestatario sea comer-
ciante, y la otra objetiva, que estriba en que la cosa prestada pueda ser considerada género
comercial o destinada al uso comercial…” (E.D., 86-329).
(2) BOLLINI SHAW, C.- BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y financie-
ras, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 295. Estos autores prefieren nominar al capítulo
donde tratan este tema directamente como “Préstamo bancario”.
(3) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, op. cit., p. 478.
2ª reimpresión, Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 496.
devolver una cosa igual del mismo género y calidad en un plazo cierto, carac-
terizándose por:
- La necesidad de entrega efectiva de la cosa por el mutuante (por ser
contrato real) y que sea de propiedad de éste, no puede entregarlo quien tiene
la cosa por otro derecho que no sea el dominio.
- Que la cosa sea consumible (lo cual surge de la naturaleza de ésta) o
fungible (que depende de la intención de las partes).
- Puede ser gratuito u oneroso pero existe una presunción de gratuidad, ya
que si no se pactan intereses compensatorios éstos no corren.
- Otorga autorización para consumo.
Como otra figura afín a éste se suele presentar el mutuo comercial. El

mutuo será comercial cuando la cosa prestada se considere de género comer-
cial o destinado a un uso comercial y se celebre entre comerciantes o al me-
nos cuando el prestatario sea comerciante.
A no dudar que por ser los bancos comerciantes según el art. 8º inc. 3 del
Código de Comercio los préstamos que realizan las entidades bancarias a sus
clientes son mutuos mercantiles. El Código de Comercio no exige que el mu-
tuo sea oneroso, sin embargo jurisprudencialmente se ha establecido la pre-
sunción de su onerosidad en virtud del lucro que está presente en cada una de
sus actividades (5).
La devolución debe realizarse en el lugar y tiempo convenidos, y cuando
no se estipula puede reclamarlo el mutuante pasados los diez días de la cele-
bración y en el domicilio del deudor.
2. Caracteres
Este contrato se caracteriza por:
(5) “… en materia comercial, los intereses siempre corren, pues el dinero nunca perma-
nece inactivo para los comerciantes, de manera que no sería equitativo que el deudor comer-
cial de una suma de dinero concedida en mutuo, estuviera dispensado del pago de intereses
(CCom., Sala B, E.D., 55, 606)”. Citado por FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de
Comercio comentado, Errepar, Bs. As., 2000, t. I, p. 583.
- Es indiferente la condición de comerciante o no, del mutuante o presta-

mista.
- Una de las dos condiciones esenciales para atribuir comercialidad al
mutuo, es que por lo menos el mutuario o prestatario sea comerciante (condi-
ción subjetiva).
- Si cualquiera de las partes es comerciante, se presume, hasta que se
produzca la prueba en contrario, que el mutuo es comercial, por aplicación del
art. 5º del Código de Comercio (6).
- Además de la condición subjetiva, es imprescindible la concurrencia de
la condición objetiva para tener por comercial al mutuo; ella es que las cosas
recibidas por el mutuario sean destinadas al uso comercial de este último.
- El mutuo es un típico contrato real; como tal se perfecciona con la entre-
ga de la cosa; razón por la cual, mientras ello no se verifique, podrá existir una
promesa de mutuo, pero no éste.
- A pesar de que el Código de Comercio trae pautas legales sobre el lugar
y oportunidad en los cuales el mutuario debe cumplir con su obligación, en la
actualidad las partes estipulan cuidadosamente estos aspectos, pues tales re-
glas legales son sólo supletorias de la voluntad de las partes, y derogables por
pacto expreso en contra.
- El art. 560 consagra el principio de gratuidad del mutuo comercial, y a
pesar de que entra en colisión con el principio general en materia contractual,
de interpretación de las convenciones mercantiles, establecido en el art. 218,
inc. 5, C.Com., y hasta con la propia definición de comerciante y de acto de
comercio, por tratarse de una regla legal específica para el mutuo es de ley y
debe ser observada; ella determina que el contrato de mutuo comercial puede
ser oneroso o gratuito, y que tendrá este último carácter si la ley no hace
correr expresamente los intereses (compensatorios), o cuando éstos no estén
estipulados (art. 560, 1er párrafo).
- Tal presunción legal no se compadece con la realidad de la vida comer-
cial y bancaria, y la doctrina -que la ha criticado en forma unánime- está de
acuerdo en que en la práctica no existen mutuos comerciales gratuitos. Es
(6) Art. 5º: Todos los que tienen calidad de comerciantes, según la ley, están sujetos a la
jurisdicción, reglamentos y legislación comercial. Los actos de los comerciantes se presumen
siempre actos de comercio, salvo prueba en contrario.
decir que normalmente el mutuo mercantil es feneraticio, esto es, cargado con
intereses.
- En el caso de que no se hubieran estipulado intereses compensatorios, y
el deudor espontáneamente los pagara, no puede repetirlos, ni imputarlos al
capital según el art. 566. Así como que si hubiera estipulación de intereses
compensatorios y el mutuario, vencido el término, no cumpliera con la obliga-
ción a su cargo frente al mutuante, se considera que tales intereses continúan
devengándose, sin necesidad de una nueva estipulación a esos efectos (art.
568 C.Com.).
Como una especie típica del mutuo comercial ubicamos al mutuo banca-
rio. Este contrato tiene el mismo concepto que el dado anteriormente pero con
algunas características especiales:
- Es realizado por un banco o entidad financiera autorizada.
- Se deben intereses convenidos.
- De adhesión: la redacción de sus cláusulas corresponde al banco, mien-
tras que el mutuario debe limitarse a aceptarlas o rechazarlas, sin poder modi-
ficarlas (7).
- Siendo aplicable, en principio la ley de defensa del consumidor.
Algunos autores (8) han calificado al mutuo bancario como un contrato

consensual (a lo que le suman el carácter bilateral), ya que se encontraría
perfeccionado con la mera firma del contrato. Sin embargo, no se puede du-
dar que estamos ante un contrato real ya que así lo indica la ley. López de
Zavalía señala otra de las razones que habitualmente en materia comercial
para caracterizar el mutuo como contrato consensual, nos dice el citado autor:
(7) Son cláusulas usuales en este tipo de contratación: tener los aportes jubilatorios al día,
permitir que el banco verifique que el crédito se aplicó al fin para el que se solicitó, intereses
punitorios en un tanto por ciento de los compensatorios, en el caso de las sociedades deben
presentar memoria y balance general, referencias bancarias, estatutos y contrato social, foto-
copia del acta de asamblea que aprobó el balance, CUIT, IVA, etc.; en los casos de las exigencias
de las personas físicas, generalmente se piden sólo la primera vez y no en los créditos sucesi-
vos que vaya sacando. Respecto de las personas jurídicas, hay requisitos que inevitablemente
deben presentarse en todas las ocasiones sin excepción.
(8) BOLLINI SHAW, C.- BONEO VILLEGAS, E., ob. cit., p. 295 y ss.
“… algunos autores… en materia comercial creen poder extraer la posi-

bilidad de una celebración coactiva del mutuo a través de una interpre-
tación a contrario del art. 559 mercantil. Pero, dejando a un lado la
siempre recordada peligrosidad de las interpretaciones ‘a contrario’,
parécenos que la que se sugiere está completamente fuera de lugar, pues
ni siquiera ‘a contrario’ podría deducirse del texto citado…” (9). Este
artículo dice: “Si nada se ha estipulado acerca del plazo y lugar en que
deba hacerse la entrega, debe verificarse luego que la reclame el
mutuante, pasados diez días de la celebración del contrato, y en el domi-
cilio del deudor”; la norma es clara y se está refiriendo a la obligación que
nace a cargo del prestatario de cumplir con su obligación de entregar lo debi-
do, es decir el capital recibido con más los intereses que se hubiesen pactado.
Calificar al contrato como de naturaleza consensual o real, no es una cuestión
baladí; de celebrarse un contrato por el cual un sujeto se obligue a entregarle
una suma de dinero a otra, y esta última a devolverla al cabo de un tiempo, no
llegaría a configurarse el contrato de mutuo por su carácter esencialmente
real. Dentro de ella es importante diferenciar entre la gratuita, la cual no otor-
ga acción alguna, y la onerosa que una vez que ha sido aceptada genera un
derecho para accionar por daños y perjuicios en el término de 3 meses; si se
tratase de una obligación de dar, se podría exigir coactivamente, pero por
tratarse de una obligación de hacer (celebrar el contrato de mutuo) sólo existe
la posibilidad de reclamar daños y perjuicios.
Este contrato celebrado a nivel bancario, generalmente se instrumenta por
escrito, y la institución, además exige al prestatario la firma de un pagaré que
documente la deuda. Esto puede traer inconvenientes en los casos en que el
deudor no correlacione al contrato con el pagaré, ya que podría encontrarse
con que puede reclamarse dos veces lo mismo (10).
(9) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos, Parte Especial (4), Zavalía,
Bs. As., 2003, t. V, p. 245.
(10) Cámara C., C., Flia. y Cont. Adm. de Villa María, 11/11/04, “Serangelli, Gloria c/
Carriazo, Mario Osvaldo”, Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 66, p. 4135 y ss.
3. El mutuo comercial
Como dijimos, el mutuo bancario es una especie de mutuo comercial ca-

racterizado específicamente por la masividad de la contratación que hace a la
propia esencia de la actividad bancaria.
Podemos esbozar una clasificación de la siguiente manera:
- Según su duración: a corto plazo (hasta 180 días pueden llegar a ser de
mediano plazo si se renuevan, ej.: cuando se otorgan a un fabricante para que
se provea de bienes de circulación, como materias primas); a mediano plazo
(hasta dos años y medio, ej.: capitalizaciones de fábricas); a largo plazo (más
de dos años y medio). En los créditos a mediano y largo plazo, en caso de
fábricas, deben prever el beneficio y mayor producción que traerá la inver-
sión. El interés puede ser variable, además de indexarse el capital.
- Según su destino: de consumo (de pequeñas sumas y por plazos breves);
de producción (de monto mayor, y a mediano y largo plazo); hipotecario (des-
tinado a la construcción, ampliación o refacción de inmuebles) (11).
- Otros: a sola firma (sin garantía adicional, o sólo con garantías colatera-
les); otorgados a más de un deudor; créditos de fomento: para inversiones
determinadas, como forestaciones. El banco verificará que se haya utilizado
el crédito para los fines determinados, consistiendo el estímulo en aplicar una
tasa de interés menor a la corriente.
Generalmente, en esta clase de mutuo el mutuario garantiza la obligación

de devolver el dinero con la misma producción. En caso de una forestación,
con los árboles.
(11) Sobre el tema de los bienes inmuebles destinados a ser vivienda única y construidos/
adquiridos con préstamos del Banco Hipotecario Nacional se presenta una interesante discu-
sión acerca de si una vez abonado el crédito, el inmueble conserva el carácter de inembargable
e inejecutable consagrado por el art. 35 de la ley 22.232. sobre el tema encontramos fallos
contradictorios en los tribunales de nuestra provincia; por el mantenimiento de estos caracte-
res la Cámara 1ª C. y C., 21/12/05, in re “Morales, Daniel Gerardo c/ Ochi Itala Crisóloga y
otro”, en la vereda del frente encontramos el pronunciamiento de la Cámara 3ª C. y C.,
“Ferreira Fazzy, Eugenio R. c/ Koraj Silvia María”. Ambos fallos aparecen citados en GONZÁLEZ
CASTRO, Manuel A. (director), Medidas cautelares. Visión jurisprudencial, Nuevo Enfoque
Jurídico, Cba., 2006, ps. 135/136 y 138 respectivamente.
Un ejemplo de esta clase de crédito es aquel otorgado a las pymes, en

dólares, siendo la garantía los mismos bienes adquiridos.
Para tener acceso a éste deben detallarse los bienes a adquirir, las mejo-
ras productivas que la adquisición acarrearía, la factura de la compra, acredi-
tar el personal ocupado y sus respectivas boletas de depósito de la jubilación
por seis meses
El crédito es por cuatro años, pagable mensualmente, capital e intereses
teniendo un premio de seis meses de gracia iniciales en los cuales sólo paga
intereses.
a. Obligaciones del mutuario

Al haber calificado este contrato como real y unilateral, debemos concluir
que las obligaciones sólo surgen para el mutuario o prestatario. Generalmente
son dos tipos de obligaciones las que surgen (una esencial y otra eventual):
- Esencial: Entregar o devolver la suma recibida, en el tiempo establecido
y el lugar fijado “… conlleva la obligación del banco de efectuar un co-
rrecto análisis de su patrimonio, composición, liquidez, grado de endeu-
damiento…” (12).
- Eventual: Pagar los intereses compensatorios que se hayan estipulado.
b. Los intereses. Clases de intereses. Tasa y fórmula

Los “intereses”, en un sentido genérico han sido definido como “… los
aumentos paulatinos que experimentan las deudas de dinero en razón de
su importe y del tiempo transcurrido, ‘prorrata temporis’. No brotan ín-
tegros en un momento dado sino que germinan y se acumulan continua-
mente a través del tiempo…” (13); también en la jurisprudencia encontramos
definiciones genéricas sobre este concepto: “… los intereses, cualquiera
sea su especie, son frutos civiles de un capital: o sea, su importe o cuan-
tía no es discrecional sino que proviene de una tasa o porcentaje que se
calcula con referencia a un capital determinado, una de las característi-
cas fundamentales de la deuda por interés, es entonces, la existencia de
(12) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico... cit.,, p. 499.

(13) LLAMBÍAS, Jorge J., Código Civil anotado, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1979, t. II-A
(Obligaciones), p. 365.
proporcionalidad al capital tiempo…” (14). Estas dos definiciones aunque

distintas reúnen las características que tienen todos los intereses. Así por un
lado, el Dr. Llambías nos da un concepto descriptivo que marca el surgimiento
progresivo de la deuda de intereses, la cual sólo podrá saberse en su exacto
monto, el día de pago; por otro lado la definición que extraemos de la jurispru-
dencia, esboza la fórmula de cálculo de la deuda de intereses, la que podemos
esquematizar de la siguiente manera:
TxRxC
——————— =
100
Como vemos, es una simple fórmula matemática compuesta por tres fac-
tores: tiempo, tasa o razón y capital, todo ello sobre 100.
Las características de los intereses son: eventualidad, ser accesorios de
una obligación principal, es de contenido monetario (a diferencia del régi-
men civil donde puede ser -por ejemplo- en granos), se devenga por perío-
dos uniformes, necesitan del paso del tiempo para su surgimiento, se calcu-
lan en base a una tasa.
En cuanto a los conflictos en torno al quantum de los intereses, los tribu-
nales tratan (y están obligados) que su imposición sea razonable buscando no
perjudicar a una parte en desmedro de la otra, declarándose improcedente la
exigibilidad de obligaciones usurarias no obstante provengan de libres conven-
ciones, en razón de contrariar la moral, las buenas costumbres, y la equidad (15).
Ahora bien, determinar en concreto cuándo una tasa resulta abusiva no siem-
pre resulta fácil; hay que considerar que la tasa se compone de dos elementos
principales, por un lado el “costo de dinero” o ganancia que se espera obtener
(interés puro), y por otro lado las llamadas “escorias”, que comprenden ele-
mentos que encarecen el crédito y tienen en cuenta especialmente gastos de
(14) Cámara 6ª C. y C. de Córdoba, 4/2/04, “Fideicomiso Suma c/ Establecimiento Yerbacid

S.R.L.”, Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 70, p. 4396 y ss.
(15) T.S.J. Cba., Sala C. y C., 14/4/99, “Albino Cristina c/ Debarre, Norberto E.”, Sema-
nario Jurídico, ed. especial Nº 1 (23/11/04), p. 21. Cámara 8ª C. y C. de Córdoba, 20/12/05,
“Fideicomiso Suma c/ López María E.”, L.L.C., 2006, p. 379.
recupero, riesgo de recupero, etc.; pero hay un escorial que es definitivamen-

te significativo en nuestro país, nos referimos a la “prima de alza” o más
comúnmente “elemento-inflación”, así no será lo mismo la tasa a pagar en
estos momentos, en comparación con la que se cobraba en la primera mitad
de los años ´90 del siglo pasado (16).
Otro tema relacionado con la impugnación de los intereses por
considerárselos excesivos, es el referido al momento de su planteamiento y
decisión. En este punto nos encontramos con dos vertientes antagónicas; por
un lado están aquellos que dicen que el momento para cuestionar la tasa, se
halla en la ejecución de sentencia del juicio ejecutivo; otro sector opina que
sólo es posible hacerlo en un juicio ordinario posterior de repetición, en el
cual, y dentro de su amplio espectro cognoscitivo, podrán ventilarse todas
las cuestiones que hacen a la causa. Es mas, el T.S.J. de Córdoba tiene
dicho que: “… lo que es materia de intereses no puede ser introducido como
fundamento de una excepción de inhabilidad de título ni como plus petición…
la discusión relativa a los intereses no posee virtualidad para contrarrestar o
enervar el proceso compulsorio, en tanto por tratarse de una cuestión acceso-
ria no impide que prospere la ejecución por el capital, pudiendo este aspecto
ser dilucidado en la etapa de ejecución de sentencia…” (17).
Los intereses pueden clasificarse de las siguientes maneras:
- Según su origen: voluntarios: (surgen del consenso de las partes); legales
(reconocen su origen de la propia ley); judiciales (en ausencia de las anterio-
res, pueden fijarla los jueces).
- Según la posición asumida por la entidad financiera: de tasa activa (es
aquella que la entidad cobra a sus clientes por los préstamos realizados); de tasa
pasiva (es la que abona el banco por los “depósitos” que se realizan en él).
(16) BUSSO, Eduardo B., Código Civil anotado, Ediar, Bs. As., 1951, t. IV, p. 285, “… la
fijación del límite dentro del cual pueden convenirse los intereses es una cuestión eminente-
mente variable dependiente de las circunstancias que influyen en el mercado de valores y que
van dando un tipo determinado a las operaciones de crédito. Por eso los tribunales han
señalado que no se pueden dar reglas fijas y que no importa contradicción entre los fallos el
hecho de que se haya modificado paulatinamente el máximo admitido…”.
(17) T.S.J. Cba., Sala C. y C., “Banco Provincia de Córdoba S.A. c/ Pedro M. Halac e
Hijos SAC y otros”, citado por SALAZAR, Claudia, “Limitación de los intereses en los contratos
bancarios. Defensa del consumidor. Jurisprudencia”, Actualidad Jurídica de Córdoba, General,
Nº 130, p. 8598.
- Según la manera de cálculo: lineal o directo (se toma en cuenta siempre

el mismo monto de capital para el cálculo. A su vez presenta dos variantes ya
que cuando es la entidad financiera quien debe abonarlos quiere decir que su
devengamiento no se irá capitalizando, por otro lado cuando es a cargo de la
entidad su cobro quiere decir que aunque se vayan cancelando montos parcia-
les del mutuo, el interés se calculará sobre el total del crédito otorgado); Con
capital actualizado (nuevamente aquí tendremos la misma diferenciación que
en el caso anterior. Puede suceder que los intereses devengados se vayan
sumando al capital y de tal manera generen nuevos intereses, lo que común-
mente se conoce como anatocismo (18), o entenderse que los intereses a
calcular lo sean sobre el saldo restante de lo adeudado y no sobre el capital
original); tasa fija o tasa variable (en todos los casos anteriores es posible
prever que la tasa para el cálculo de los intereses se mantenga constante o
varíe según parámetros preestablecidos, en el primer caso la tasa será fija y
en el segundo variable).
- Según su función económica: compensatorios (se adeudan como
contraprestación o precio por la utilización de un capital ajeno, nada tienen
que ver con la responsabilidad civil, para que puedan ser exigidos, es necesa-
rio que se fije no sólo su existencia, sino también la tasa de éstos y el momento
a partir del cual comenzarán a correr, es decir que deben estar perfectamente
individualizados); moratorios (se deben en caso de mora del deudor en el
(18) Sobre la capitalización de intereses o anatocismo, fue durante muchos años notable
la diferencia entre el régimen civil y el régimen comercial. En el primero Vélez sólo lo admitía
si existía pacto expreso posterior a su devengamiento y en las deudas judiciales (art. 623). Por
su parte, la ley mercantil admitía el pacto anterior (“convención especial” reza el art. 569 del
Código de Comercio, además de los supuestos de cuenta corriente mercantil y bancaria). Con
la ley 23.928 la norma comercial se extiende a la civil. Con posterioridad a esta unificación han
existido dos fallos plenarios dictados por la Cámara Nacional Comercial. El primero fue “Uzal
S.A. c/ Moreno, Enrique” (2/10/91), en el cual se decidió que los supuestos contemplados por
el art. 569 (pacto previo y deuda judicial) no eran los únicos casos de anatocismo, sino que se
aplicaba analógicamente el art. 565, y se lo empleaba en forma amplia ya que el mismo indica
que la tasa a tomar en cuenta para intereses sancionatorios se tomaba la cobrada por los bancos
públicos, pero además consideraron que se debía utilizar el mismo método que éstos para
liquidarlos y por tanto se admitía la capitalización. Posteriormente, en 2003 se dicta un nuevo
plenario, que ante la constante descalificación de que había sido el anterior por la C.S.J.N., se
resolvió limitar la posibilidad de aplicar el sistema de capitalización a los casos expresamente
previstos en la ley (Plenario: “Calle Guevara, Raúl”).
cumplimiento de su obligación, por la cual estaría privando ilegítimamente al

acreedor de su derecho a percibir un capital, en caso de que no exista pacto
sobre ellos, en cuyo caso nos encontraríamos en el supuesto de intereses
punitorios, comenzaran a correr desde el día de interposición de la demanda,
art. 560 C.Com.); punitorios (requieren la configuración de la mora para su
procedencia, siendo cuantitativamente mayores que los intereses moratorios;
vendrían a ser una especie de pena privada con virtualidad como para compe-
ler al deudor a cumplir la obligación, y escarmentarlo en caso de que no ajuste
su conducta a lo debido, en el caso de que se estipule su devengamiento, pero
no la tasa, el Código de Comercio, art. 565, 1er párrafo, establece que le es
aplicable la tasa que cobran los bancos públicos y desde la fecha de mora (19));
Sancionatorios: son una especie de intereses punitorios, pero en el ámbito
procesal, se establecen, por ejemplo, ante una dilación maliciosa del proceso,
también ante “… conducta mendaz, contradictoria y totalmente ajena a
la lealtad procesal observada en la absolución de posiciones… desco-
nocimiento malicioso de la propia firma… litigar sin razón atendible…
falta de fundamentos de la excepción… oposición de excepción de false-
dad de título y sin intentar ninguna medida probatoria…” (20), y puede,
según el art. 565 segundo párrafo del Código de Comercio, alcanzar, unidos a
los moratorios y compensatorios, dos veces y media las tasa de los bancos
oficiales para las operaciones de descuento).
El Banco Central ha dictado un texto ordenado denominado “Tasas de
Interés en las operaciones de crédito” (cuya ultima modificación fue introdu-
cida por la Comunicación “C” 48370) (21).
(19) Cámara 6ª C. y C. de Córdoba, 4/1/04, “Fideicomiso Suma c/ Establecimiento Yerbacid

S.R.L.”, Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 70, p. 4396 y ss.
(20) FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de Comercio comentado, Errepar,
Bs. As., 2000, t. I, ps. 585 y 586.
(21) De la referida regulación podemos rescatar algunas pautas rectoras: Sólo se pueden
cobrar intereses sobre los saldos de los capitales efectivamente prestados y por el tiempo que
estuvo a disposición del cliente. En las operaciones de pago único y hasta 180 pueden cobrarse
tanto por adelantado o vencida, en todos los demás casos debe ser al vencimiento. La tasa de
interés se conviene libremente. No hay tasa legal. La tasa puede ser fija (no podrán contener
cláusulas que prevean su modificación) o variable (deberán especificarse claramente los
parámetros que se emplearán para su determinación y periodicidad de cambio). El divisor fijo
que se utilizará para el cálculo es 365 días. En los préstamos amortizables mediante pagos
B. Las operaciones de mesa: mutuos, otros contratos
Como dijimos al tratar el tema en el capítulo noveno, las mesas de dinero

son operaciones que en un principio resultaban válidas, pero que actualmente
se entiende por ellas, el grupo o conjunto de operaciones que realizan entida-
des autorizadas excediendo los límites de tal autorización. También hemos
dicho a lo largo de esta obra que nuestro sistema opta por una postura inter-
media entre la banca integrada y la banca especializada, al haberse previsto la
existencia de bancos comerciales que cuentan con la capacidad de llevar a
cabo todos los actos de intermediación financiera que no les estén expresa-
mente prohibidos, mientras que por otro lado tenemos bancos con la posibili-
dad de realizar un conjunto de operaciones enumeradas. No obstante esto,
como es lógico, a toda entidad, se le brinda la posibilidad de conceder présta-
mos, siendo el contrato de mutuo una especie dentro de este género; pero de
esto no se debe derivar necesariamente que todo mutuo sea “legal” sino que,
por un lado las distintas especies de entidades que no se constituyen como
bancos comerciales, tienen regulada la finalidad para la cual se destinarán los
préstamos (mutuos), y en caso de violarse la teleología de la inversión por
pactarse otra cosa en el contrato, nos colocaríamos en el supuesto de las
mesas de dinero (no sería igual la situación si el cliente actuando de mala fe
desviara los fondos recibidos, pero en este caso el banco advertido de esta
situación tendría el deber de resolver el contrato con justa causa). Por otra
parte, la situación, aunque con matices propios, también se puede dar en el
caso de los bancos comerciales, los cuales no son ajenos a las regulaciones
del Central, por ejemplo en lo referido, a la expansión del crédito; si se sobre-
pasara el límite fijado normativamente, la entidad sería pasible de sanciones al
conceder prestamos (mutuos) en violación o exceso a la normativa vigente.
Lo dicho sobre esta operación activa es aplicable a otras que a continua-
ción desarrollaremos, como son la apertura de crédito, el descuento, etc.
periódicos, los intereses punitorios sólo podrán aplicarse sobre el monto de las cuotas venci-
das e impagas y no sobre el saldo de deuda total. Respecto de cargos o comisiones adicionales,
su aplicación queda circunscripta sobre los importes no utilizados de los acuerdos de asigna-
ción de fondos. En caso de operaciones en mora, su percepción resulta posible en la medida en
que se trate del reembolso de erogaciones efectivamente realizadas por las entidades para la
protección o recuperación de sus créditos (gastos de protesto, judiciales, de constitución de
garantías u otros de índole similar).
C. El contrato de apertura de crédito
1. Concepto y caracteres
Es el contrato eminentemente bancario cuyo objeto es el crédito, por el

cual una entidad financiera se compromete a mantener a disposición de un
sujeto una suma de dinero determinada (renovable o no) durante cierto tiem-
po, satisfaciendo las órdenes de pago que el cliente libre ya sea a su favor o a
favor de terceros, por su parte este último se compromete a abonar una comi-
sión por la posibilidad de disponer de ese dinero y al pago de intereses en el
caso de librar órdenes de pago y desde que éstas se efectivizan.
De esto se desprende que el objeto principal de esa operación es conse-
guir un crédito. Es una operación principal y autónoma, pero nada obsta y en
la práctica efectivamente así sucede, de que sea combinada con otros con-
tratos. Comúnmente con la cuenta corriente bancaria, en la cual se acredi-
tan los montos reclamados., “… el banco recurre, como medio operativo,
a ‘vincular’ este contrato con otros, según la modalidad de utilización
o finalidad del crédito. Aquí es donde aparece la vinculación de la
apertura de crédito con la cuenta corriente bancaria, o con la tarjeta
de crédito, o con el crédito documentario, o bien con el descuento de
documentos comerciales…” (22).
La apertura de crédito es una operación compleja, ya que por un lado
podemos enunciar sus efectos inmediatos, principales o esenciales, que se-
rían; la puesta a disposición de una suma de dinero que realiza el banco en
favor del acreditado y mediando como contraprestación, el correlativo pago
de una comisión por ese servicio que está a cargo de este último. Por otro lado
se encuentran los efectos diferidos, accesorios o eventuales: el efectivo retiro
del dinero por parte del cliente y otras prestaciones que realiza el acreditante,
naciendo la obligación del cliente de devolver las sumas efectivamente utiliza-
das con más sus intereses.
Esta operación técnica-financiera supone la noción de “disponibilidad”, es
decir, el banco pone a disposición del cliente una cantidad de dinero que éste
(22) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, ed. del autor, Bs. As., 2005,
t. II (Contratos bancarios), p. 369.
puede o no usar, se inmoviliza una cantidad de dinero que guarda como propie-
tario, hasta que el cliente ordene que le sean pagados a su persona o a la de un
tercero, es decir que puede por una orden de pago convertirse el en propieta-
rio o bien transferir.
Desde que hay disponibilidad el banco está cumpliendo y el cliente
debe remunerarlo, si éste luego ordena un pago deberá intereses desde
que usa el dinero.
El acreditante debe dar aviso de que sus cajas se hallan dispuestas a cum-
plir las órdenes del cliente. La apertura de crédito ya es ejecución, aunque no
se retiren las sumas, aun si el acreditante falla en su obligación de provisión.
El acreditado debe pagar en el momento convenido la provisión al
acreditante. Esta operación tiene los siguientes costos:
- El banco cobra una comisión de confirmación, que fija por anticipado en
proporción al dinero que debe inmovilizar y al término.
- Por otro lado, se cobran los intereses, por el tiempo que se utilicen los
fondos, una vez acreditados en la cuenta.
- Por último, un porcentaje para gastos, para cubrir el costo de eventua-
les operaciones, puede ser una comisión elástica, según cómo se utilicen los
fondos.
Generalmente quienes recurren a este tipo de operaciones se encuentran

con que no les es conveniente optar por el contrato de mutuo ya que no saben
con exactitud cuál es con precisión el monto que necesitan, ni tampoco saben
con exactitud el momento en que su necesidad se producirá; o también, puede
suceder que se cuente con un plan de obra que hace presumir con cierto
grado de exactitud el momento en que será necesario contar con efectivo, y
siendo una carencia que surge en periodos determinados, le resulta más eco-
nómico contar con este mecanismo. Para su funcionamiento efectivo es ne-
cesario que las comisiones a pagar sean inferiores al costo efectivo de los
intereses compensatorio que se pagarían de recurrir a un mutuo.
El contrato puede finalizar por diversas causas, a saber:
- Mutuo consentimiento: como todo contrato, las partes en cualquier mo-
mento puede decidir, de común acuerdo su finalización.
- Resolución: en caso de incumplimiento de lo pactado se podrá solicitar la
resolución del contrato con más los daños y perjuicios causados a la parte
cumplidora. Si el incumplimiento parcial, las partes cumplidas quedan firmes,
resolviéndose para el futuro y con idéntica opción de reclamar por los daños y
perjuicios ocasionados.
- Desistimiento unilateral: es por demás común observar en los contratos
cláusulas que permiten al banco la ruptura unilateral del vínculo, en cuyo caso
debe comunicar previamente. Creemos que estas cláusulas son válidas sólo
en el supuesto de que no se haya fijado un plazo de duración de la disponibili-
dad de los fondos, y en tanto se otorgue un preaviso suficiente al cliente y no
se le cause un perjuicio. Debe aplicarse de buena fe, es excepcional y si no
hubiera justa causa (peligro de incumplimiento, incumplimiento de obligación
anterior) da lugar a daños y perjuicios.
- Renovación: aunque muchas veces se habla de una renovación (o eso se
lee en los contratos), se suele pactar la posibilidad de celebrar un nuevo
contrato sin vinculación con el anterior. Opera una compensación de las obli-
gaciones de restituir (cliente) y cumplir las órdenes de pago (banco).
- Muerte del acreditado o disolución en el caso de tratarse de una persona
jurídica: por ser un contrato intuitu personae.
- Concurso o quiebra: ipso iure.
- Cumplimiento: aquí hay que ser cuidoso en el sentido de que el contrato
no finaliza necesariamente por llegar a su final el plazo estipulado, ya que de
haberse utilizado efectivamente los fondos, el contrato continua vigente, aun-
que ahora la obligación que resta está en cabeza del cliente y será la de cum-
plir con la devolución del capital extraído con más sus intereses. Menos aún
finaliza el contrato cuando el cliente utiliza el máximo puesto a su disposición,
caso en el que sólo se extingue la obligación del banco de mantener acreditada
la suma de dinero prometida, pero sigue vigente la obligación de devolución
mencionada.
- Liquidación o quiebra de la entidad financiera.
Este contrato se caracteriza esencialmente por ser:

- Consensual: El banco se obliga a pagar las sumas que el cliente opte por
ordenarle pagar. Esta obligación nace desde la misma celebración del contra-
to, cuyo perfeccionamiento no necesita del acreditamiento, ya que antes de
ese momento las partes cumplían con prestaciones esenciales como son el
pago de las comisiones por parte del cliente, y la disposición a cargo del ban-
co. Este carácter de consensualidad permite que el cliente pueda exigir
coactivamente la entrega del dinero.
- Bilateral: Ambas partes del contrato tiene obligaciones que se encuen-

tran unidas entre sí. Las obligaciones a cargo del banco son, el mantenimiento
y puesta disposición del dinero, por el tiempo y en las condiciones pactadas
(Ej.: rotativo), y en su caso (obligación eventual) cumplir con las órdenes de
pago que emita el cliente (ya sea para su cobro por sí mismo o por terceros).
Por su parte, el cliente se obliga a cumplir con las comisiones previstas, y en
caso de hacer uso del dinero a su disposición, devolverlo en el plazo estipulado
con más sus intereses pactados.
- Definitivo: Este carácter hace a la discusión sobre la naturaleza de esta
institución. Al respecto se presentan tres teorías principales. Una primera pos-
tura sostiene que se trata de un contrato de mutuo sin más, pero esta teoría
pone el acento en una obligación (eventual, aunque no potestativa) del banco
como es la entrega del dinero, con el nacimiento de la correlativa obligación
del cliente de devolverlo junto a sus intereses, pero ésta es sólo una fase del
contrato que quitaría continente a la primera parte del mismo porque se perde-
ría en una nebulosa la obligación de pagar la comisión por parte del cliente;
además esta teoría choca con el carácter real que le hemos asignado al
contrato de mutuo. Otra corriente doctrinaria, intentando salvar las defi-
ciencias de la anterior, hablan de que estaríamos en presencia de un contra-
to preparatorio de un mutuo, el cual se perfeccionaría con la entrega de la
suma prometida (23). Finalmente están quienes sostiene que estamos ante un
contrato definitivo, de crédito, complejo, que se perfecciona con la mera
firma de él, surgiendo obligaciones esenciales y otras eventuales dependien-
tes de la voluntad del cliente (24).
(23) “… la apertura de crédito sería una promesa de préstamo que se transforma en

préstamo el día en que se cumple… pero esta opinión no es convincente. Concebido el contrato
preparatorio como un contrato matriz que se desdobla en una serie de contratos… es evidente
que la teoría en cuestión sería exacta si el contenido de la obligación del banco consistiese
siempre en entregar dinero al cliente. Pero los actos de disposición del crédito son de índole
muy variada y, por tanto, imposibles de unificar en el préstamo de dinero…” (GARRIGUES,
Joaquín, op. cit., ps.190 y 191).
(24) “… el contrato se perfecciona, pues, cuando se concede el crédito, es decir cuando el
banco, aceptando la solicitud del acreditado, le manifiesta que se encuentran los fondos a su
disposición, pasando a ser dicho banco deudor dentro de los límites del monto convenido. De
ahí surge que el acreditado no tiene una obligación inherente al contrato de utilizar el crédito,
pero al adquirir una disponibilidad frente al banco, debe en compensación abonar una comi-
sión…” (MOLLE, Giácomo, op. cit., p. 138).
- De tracto sucesivo: las obligaciones de las partes se van desarrollando

a lo largo del tiempo, siendo constante el deber del banco de mantener la
disponibilidad pactada por el periodo suscripto (25).
- De adhesión: será la entidad la que ofrecerá las cláusulas marco de la
contratación; en todo caso lo que el cliente podrá hacer, será optar por las
opciones coyunturales que permiten integrar el contrato para el caso particu-
lar (ej.: el monto a acreditar que puede optarse entre $15.000 y $25.000).
- Conmutativo: las partes conocen de antemano cuáles son las ventajas
y desventajas de la operación ab initio.
- Atípico: en nuestro sistema legal, a diferencia de lo que ocurre en otros
países (ej.: Código de Comercio de Bolivia, arts. 1309 a 1317, Ley General de
Títulos y Operaciones de Crédito de México, arts. 291 a 301, Código de Co-
mercio del Salvador, arts. 1105 a 1118, etc.), no existe una regulación sobre el
tema. Hay autores que creen encontrar una incipiente regulación de este con-
trato en el art. 791 del Código de Comercio en cuanto dice: “La cuenta co-
rriente bancaria es de dos maneras: a descubiertos cuando el banco hace
adelantos de dinero; o con provisión de fondos, cuando el cliente los tiene
depositados en él”; como se ve en el primer supuesto se habla de adelantos, y
pareciera que puede entenderse que estamos ante una “apertura de crédito”
pero esto en realidad no es así; estos anticipos forman parte de un contrato en
particular como es la cuenta corriente bancaria y cuentan con una prolífica
regulación por parte del B.C.R.A. que impone topes y plazos muy específicos
para su realización; por su parte la apertura de crédito es un contrato especí-
fico, sujeto a sus propias reglas que puede volcarse en su funcionamiento
mediante la apertura de una cuenta corriente bancaria, pero ni en estos casos
(25) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico... cit., p. 585, dice: “… de ejecución
continuada si los retiros o la utilización del crédito por el cliente se hace en sucesivas
etapas. En cambio, si se pacta que se hará uso en una sola oportunidad, no lo será…”,
disentimos con estas palabras por cuanto el contrato ya tiene un obligación esencial a
cargo de la entidad financiera que es mantener la disponibilidad prometida, y esta obliga-
ción surge desde la celebración del compromiso y se extiende hasta su finalización (o hasta
la utilización del total; por otra parte si se considerara que la obligación del banco es
solamente dar el dinero, la clasificación a realizar estaría dada por las opciones contrato de
ejecución diferida o de ejecución inmediata.
se trataría de un adelanto, sino del mero cumplimiento de una prestación ya

fijada y sujeta a la voluntad de las partes (26).
- Eminentemente bancario: la propia obligación de disponibilidad a que se
obliga la entidad, lleva casi necesariamente a que nos encontremos con un pro-
fesional del crédito que pueda hacer frente a los pedidos por parte del acredita-
do sin convertir en antieconómica a la operación (recuérdese que -como diji-
mos- el monto de las comisiones resulta menor a la tasa de interés vigente).
- Oneroso: por cuanto la disponibilidad, y el derecho a hacer uso de ella
por parte del cliente, existirá, en tanto éste abone las comisiones y gastos
acordados, con independencia de que finalmente utilice o no la posibilidad de
acceder a los fondos disponibles. Una vez que éste haya hecho uso de los
fondos, deberá restituirlo en el plazo fijado y abonar los intereses pactados.
- De contenido subjetivo personal: este contrato es de los llamados
intuitu personae, en el sentido de que la entidad tendrá muy en cuenta la
capacidad creditoria del cliente a la hora de celebrar el pacto; pero además,
esta calificación nos introduce en otro tema de acuciante importancia. Una
vez celebrado el contrato, nacerá en cabeza del cliente la posibilidad de utili-
zar los fondos que el banco se obligó a mantener a su disposición; su utiliza-
ción dependerá de un acto unilateral potestativo emanado del cliente, hasta
tanto no exista este hecho previsto, el dinero no entrará en su activo, ni la
deuda de capital más intereses podrá formar parte de su pasivo. Dicho esto se
pueden plantear dos situaciones, por un lado la posibilidad de que este sujeto
realice otras operaciones con la misma entidad, resultan a la postre deudora
de ella, y que el banco quiera compensar este saldo deudor, con el acreedor
resultante de la apertura de crédito; por otro lado pueden existir acreedores
del acreditado que, en su caso, soliciten la traba de una medida cautelar sobre
los fondos a disposición de su deudor. En ambos casos nos pronunciamos por

Bs. As., 2000, t. III, p. 1958: “… hay que distinguir entre el descubierto de una cuenta
corriente bancaria y el contrato de apertura de crédito puesto que: 1) en el descubierto, de
existir una obligación del banco, ésta es limitada, en relación a la llamada masa de negocios…
2) en la apertura de crédito la concesión de crédito constituye el fin esencial y la causa típica del
contrato, mientras que en el descubierto la situación se invierte, porque la concesión del
crédito es un medio para lograr la finalidad contractual; 3) el anticipo es económicamente un
préstamo, pero no lo es jurídicamente. Se trata del efecto secundario de otro contrato…”.
la ilegalidad de este proceder hasta tanto se haya manifestado por parte del
acreditado el requerimiento de que se le entreguen los fondos a su disposi-
ción; es que hasta ese momento, sólo existe un derecho eventual, que puede
llegar a nacer o no dependiendo de la voluntad del cliente su nacimiento; en
el caso de los terceros no podría ni admitirse una subrogación en los dere-
chos de su deudor, si no existe un acuerdo en este sentido con la entidad.
Aquí también se observa otra deficiencia con la teoría del mutuo ya que el
dinero no ha ingresado a formar parte del patrimonio del cliente y por tanto
no puede ser atacado por otros sujetos.
2. Modalidades
Podemos plantear el contrato de apertura de crédito desde distintos pun-

tos de vista, a saber:
Por su instrumentación:
- Entrega de fondos al cliente, ya sea en mano o en depósito de cuenta
Corriente Bancaria: en este caso se hace una mera entrega de los fondos
contra recibo o se los deposita en una cuenta corriente del cliente. En este
caso los intereses correrán desde el mismo momento en que se realiza el
depósito, ya que desde allí se considera que están en poder del cliente.
- Atención de libranza de cheques contra una cuenta corriente abierta
previamente: aquí el banco se obliga a abonar los cheques librados por el
cliente, corriendo los intereses desde el momento de su pago.
- Atención de letras de cambio (27): este supuesto implica que el banco es
el girado, siendo el cliente el librador; los intereses compensatorios y la obliga-
ción de devolución, surgirá cuando el banco cumpla efectivamente con el pago
de lo prometido en la letra girada.
(27) Una definición simple, pero precisa, de este instrumento es la que da Legón, en su
obra Letra de cambio y pagaré: “… título de crédito abstracto por el cual una persona,
llamada librador, da la orden a otra, llamada girado, de pagar incondicionalmente a una
tercera persona, llamada tomador o beneficiario, una suma determinada de dinero…”. Cita-
do por ESCUTI, Ignacio A., op. cit., p. 27.
- Descuento de documentos: la operación de descuento se verá seguida-

mente. Sólo diremos aquí, que la entidad queda obligada a “adquirir” los docu-
mentos que le presente el cliente.
Por su forma de concreción: aunque el objeto del contrato es el crédito,

éste se puede dar de dos formas diferentes:
- Otorgamiento de dinero: es la forma más clásica de apertura de
crédito. El banco está obligado a entregar dinero en efectivo ante el pedi-
do del cliente.
- Otorgamiento de firma: en este caso el banco, se compromete a ga-
rantizar obligaciones del cliente hasta una suma determinada, “… el ban-
co concede en primera instancia… el respaldo que significa su firma,
que no sólo posibilita una más rápida y conveniente negociación de
los títulos, cuando de garantía o aval se trate, sino la celebración de
contratos con terceros que gracias a la presencia del banco, los rea-
liza sin dificultad…” (28) .
Por el plazo:
- Determinado: este es el supuesto más común. En este caso el banco no
podrá resolver el contrato son causa justificada antes del cumplimiento del
plazo, sin que se genera responsabilidad a su cargo.
- Indeterminado: este supuesto, menos frecuente, permitiría al banco,
dando un plazo prudente, decidir la finalización del contrato, sin que por esa
situación se genere necesariamente responsabilidad a su cargo.
Según la posibilidad de su disposición:

- Simple: se pacta un monto máximo por el cual se otorga crédito, y una
vez agotado éste, finaliza la obligación del banco de mantener acreditada una
suma de dinero. La devolución del cliente del dinero utilizado, no hará renacer
la obligación del banco de acreditar los fondos.
- Rotativo: en este caso también se pacta un máximo, pero el cliente tiene
la posibilidad de ir devolviendo la suma retirada, en cuyo caso vuelve a existir

la suma de dinero para su utilización. La obligación del banco de crédito fina-

liza definitivamente con el cumplimiento del plazo fijado en el contrato, hasta
tanto pueda renacer.
Seguidamente veremos esquematizadas las principales diferencias que se

presentan entre el contrato de mutuo y el de apertura del crédito:
Mutuo bancario Apertura de crédito
Es un contrato real y unilateral cuyo objeto Es un contrato consensual y bilateral cuyo

es el dinero. objeto es el crédito.
Al concederlo se resuelve el momento en Al formalizar el contrato las partes deciden

que se acreditará el dinero en la cuenta co- que el banco tendrá disponible el dinero para
rriente del cliente, o en la forma en que se va cuando el beneficiario, o quien éste designe,
a entregar el dinero. solicite que se le acredite o se disponga de ese
dinero, o cuando se cumpla alguna condición.
El banco comúnmente acredita el dinero en Hasta que el beneficiario no lo disponga, el

una cuenta corriente, convirtiéndose en de- banco va a seguir siendo el propietario del
positario hasta que el beneficiario lo retire. dinero.
Los intereses corren desde que se perfec- En la apertura del crédito el cliente puede
ciona el contrato. optar por no pedir que se le acredite el dine-
ro en su cuenta para no pagar más que la
comisión; o pedir que se le acredite a una
fecha posterior al momento de contratar.
D. Descuento
1. Concepto
En nuestro país este contrato no cuenta con una regulación especifica a

nivel legislativo, como ocurre en otros países (29), no obstante lo cual la mayoría
(29) Ejemplo: Bolivia, arts. 1324 a 1329; El Salvador, arts. 1119 a 1124 , etc.
de las legislaciones en materia bancaria lo mencionan como una de las opera-

ciones características de la banca (Ley General de Bancos y Otras Institu-
ciones Financieras de Venezuela art. 4; Ley de Instituciones de Crédito de
México art. 46; Ley General de Instituciones del Sistema Financiero de
Ecuador art. 70; etc.), estando nombradas en la ley 21.526 en el art. 27,
como una de las operaciones que está permitido tener a las entidades entre
sí. Además se las considera tácitamente incluidas entre las operaciones per-
mitidas a los bancos comerciales.
Podemos definirlo como el contrato en virtud del cual una de las partes
(banco-descontante) se obliga con la otra parte (cliente-descontado) a pa-
garle el importe de un crédito no vencido que esta parte posee contra un
tercero, descontándose los intereses que aún se restan por devengar más
una comisión y gastos administrativos, a cambio de la cesión del título valor
donde consta aquel crédito, pactándose que la liberación del descontado
respecto del descontante queda supeditada al pago por parte del tercero
obligado del crédito cedido (30).
Esta operación, en sus aspectos jurídicos, se caracteriza por ser: consen-
sual, bilateral, oneroso, nominado pero atípico, conmutativo, de crédito, que
recae sobre un título-valor (a su vez de éste deberá surgir una deuda dineraria
contra terceros líquida y no vencida, por ejemplo: pagarés, letras de cambio,
títulos públicos, warrants, debentures, facturas de crédito, etc.).
Uno de los efectos que caracterizan a este contrato y pretenden distin-
guirlo de una simple cesión de créditos, se da, en tanto es esencial al descuen-
to la transmisión pro solvendo (es decir para pagar o sujeta a su efectivo
pago) y no pro soluto (en pago o cancelación de la obligación) del crédito; por
otro lado en la cesión solo se responde por la existencia y legitimidad del
crédito, mas no por su efectivo pago, por lo cual, y salvo pacto en contrario,
con el traspaso se extingue la obligación del cedente. Además de esta diferen-
cia es remarcable también, que la cesión puede recaer sobre todo tipio de
derechos, mientras que el descuento opera sobre títulos valores. Esta es una
(30) CNCom., Sala A, 26/10/1987, “Cazzarre, Francisco E. c/ Cirugía Norte S.R.L. y

otros”, L.L. 1988-C-500.
de las principales obligaciones del cliente-descontado, quien previamente debe

cumplir con traspasar el título y la legitimidad para su cobro (endosarlo en su
caso) a la entidad-descontante.
Por su parte, el banco se obliga a entregar la suma nominal resultante
del título, restándole los intereses compensatorios que corresponderían has-
ta su vencimiento (que se consideran incluidos en el monto del título-valor),
más los gastos administrativos de la operación y una comisión. Allí tenemos
la razón de la designación de esta figura, ya que la cantidad a entregar al
finalizar un plazo se ve reducida en la dación previa que hace el descontante
(el banco exige con la presentación de los documentos, el pago de intereses
que se descuentan anticipadamente teniendo en cuenta el vencimiento de
los documentos, pago de comisión y entrega el saldo al cliente). Además es
a su cargo llevar a cabo los pasos necesarios para poder cobrar al tercero lo
que surge del documento dirigiéndose contra el descontado en tanto aquél
no pague, y en ningún caso debe perjudicar la posibilidad de ejecución del
crédito por parte de su cliente (necesidad de actuar con debida diligencia).
En suma el banco debe efectuar todas las gestiones necesarias para su
cobro y la conservación del crédito (31). No obstante esto, es usual que las
entidades financieras coloquen en sus formularios una cláusula, que los
exonera de toda culpa en caso de negligencia de su parte en cumplir con lo
establecido. Esta cláusula, queremos remarcarlo, es de ningún valor desde
dos puntos de vista. Si se considera que el realizar los actos necesarios para
conservar la posibilidad de accionar contra el tercero, la misma sería ilícita
por desobligar al banco de una prestación esencial a su cargo. Desde otos
punto de vista podemos considerar (y lo creemos más acertado) que el ban-
co tiene una “carga”, un imperativo del propio interés, que implica la nece-
sidad de llevar adelante los pasos necesarios para mantener vivo el crédito
que se le transmitió; de no cumplir con esto, no le será reclamable por parte
(31) “… cuando una cesión pro solvendo fracasa, el cesionario puede restituir el título
al cedente y reclamar el pago de la deuda que motivó la cesión del crédito. Pero la restitución
ha de hacerse en el mismo estado que tenía el crédito cuando fue cedido… de aquí surge otra
carga para el banco: la de realizar todos los actos que exige la ley para que una letra de
cambio no se perjudica. Esto significa que ha de presentar oportunamente la letra al libra-
dor y ha de levantar el protesto notarial en caso de negativa al pago…” (GARRIGUES, Joa-
quín, op. cit., p. 283).
de su cliente, pero, al mismo tiempo, no podrá luego a éste reclamarse el

pago de un título que en forma negligente fue perjudicado.
Los contratos de descuento son generalmente a corto plazo, es decir hasta
noventa días y, excepcionalmente, más prolongados.
2. Naturaleza
Sobre la naturaleza jurídica de este contrato son varias las teorías que se
han esbozado-, en un corto repaso podemos ver que se lo ha tildado de:
- Teorías negatorias de su caracterización como contrato: esta teoría
estaba influenciada por la característica de que muchas veces el contrato en
sí mismo no se instrumentaba, bastando la contraentrega del título para que el
descontante entregase la suma prometida; pero al hacerlo se la asimilaba a un
traspaso, y se perdía la obligación del banco o entidad financiera de llevar a
cabo las gestiones necesarias para cobrar al tercero antes de dirigirse contra
su propio cliente.
- Teoría de la compra-venta: aquí se intenta explicar la operatoria me-
diante su asimilación a la compraventa, pero no puede dejar de remarcarse,
que de ser así, el descontado no respondería por la imposibilidad de cobro, sino
tan sólo por su existencia y legitimidad. Y no únicamente eso, sino que además
aquí el contrato no se encuentra completamente cumplido con la entrega del
título y la correlativa obligación de entregar la suma que surge de él, sino que
además siguen las partes respondiendo por un contrato vigente, en tanto sub-
sisten obligaciones a cargo de ambas. Finalmente el “precio” que el descontante
abona, se calcula según el plazo faltante para que venza y sea exigible la
obligación documentada, en tanto son los interese lo principal a descontar, no
pudiendo éstos ser usurarios.
- Teoría de la cesión de crédito: como una postura superadora de la
anterior, encontramos aquella que dice que se trataría de una cesión de crédi-
tos. Nuevamente encontramos diferencias. La forma de determinar la
contraprestación a cargo del “cesionario” (en nuestro caso el descontante) es
distinta, como ya lo dijimos al hablar de la tesis anterior. A esto habría que
sumarle la carga o imperativo del propio interés que pesa sobre la entidad
financiera, y el carácter esencial de dación pro solvendo de la transmisión,
siendo accidental o eventual en la cesión.
- Teoría del mutuo: esta teoría parte del supuesto de considerar que nos
encontramos ante una operación compleja o gemela que finaliza con un con-
trato. Para empezar se considera que existió un mutuo por parte del desconta-
do para con un tercero, y que luego lo que el banco hace es conceder un
mutuo de segundo grado. Esta teoría, creemos es más acertada que las ante-
riores, en el sentido de que verdaderamente nos encontramos ante una opera-
ción de crédito, que plantea el diferimiento de la prestación principal por una
de las partes, y que por tanto se debe aplicar a su “costo” la teoría de los
intereses con todo lo que esto implica. Pero al mismo tiempo fracasa ya que
estamos ante un contrato consensual y bilateral, que crea una serie de obliga-
ciones colindantes que se aúnan en este contrato y que no son explicadas por
la simple operación de un mutuo.
- Teoría de la apertura de crédito: esta doctrina se adecua al carácter
consensual y bilateral del descuento, pero choca con un par de problemas. El
primero es que en la apertura de crédito hay una puesta a disposición del
dinero por parte de la entidad, el cual recién pasará a ser de propiedad del
acreditado cuando éste se pronuncie en tal sentido, aquí por otro lado la entre-
ga del dinero es concomitante, y en caso de no serlo, el banco se encontraría
en mora desde el momento en que la contraria cumpla con la contraprestación a
su parte (traspaso del crédito). Por otra parte, en la apertura de crédito, el banco
sólo contará con un obligado al cual reclamar el cobro de lo retirado, mientras
que en el descuento, se hallara unido con dos sujetos, una relación netamente
cambiaria con el tercero, y una relación cambiaria-causal con su cliente.
- Teoría del contrato de crédito: enrolándonos en esta corriente dire-
mos que el contrato de descuento tiene una existencia propia, que tanto el
juez como el legislador tienen la obligación de pensarla al tratarlo. Por un
lado, es una operación financiera donde hay que tener en cuenta que hay un
cálculo de intereses para determinar el monto que corresponde descontar
de lo nominalmente expresado en el título; por lo tanto, éste -en principio- no
podrá ser arbitrario, y mucho menos abusivo, siendo misión de la jurispru-
dencia aplicar los conceptos de buena fe cuando lleguen a los estrados re-
clamos fundados en estas operaciones. Desde otra óptica, no está de más
decir que se tiene en cuenta no sólo la capacidad de pago del descontado,
sino también del emisor del título y todos los obligados cambiarios al cliente,
por lo que la documentación hace las veces de garantía del crédito otorgado,
donde los intereses compensatorios son pagados por adelantado. En defini-
tiva, lo que busca el cliente es hacerse de un capital líquido, mientras que la
entidad busca el cliente, hacerse de uno solvente, tomando una ganancia por
el diferimiento en su conversión líquida.
3. Función
No puede hacerse a un lado la importancia de una institución que desde

antaño aparece fuertemente instalada en la actividad bancaria. Para empezar,
ya dijimos que esta operación tiene la ventaja de tener al menos dos deudores
a los cuales el descontante, el banco, le podrá reclamar por el cobro del
título; y al hablar de título-valor, ya salvamos otra característica de suma
importancia, cual es que para proceder a su cobro por juicio ejecutivo, no
tendrá que irse por la preparación de la vía ejecutiva como en el caso del
mutuo, sino que se podrá iniciar directamente la vía expedita, al ser uno de
los títulos que traen aparejada ejecución.
Para el cliente-descontado, le es por demás positiva esta operación ya que
permite que sujetos que no califican para conseguir un préstamo, pero que
cuentan con deudores que sí lo hacen, acceder al mercado financiero, ya que
el banco indagará especialmente los caracteres de aquellos a la hora del des-
cuento (piénsese que si se trata de libradores de títulos de poca solvencia,
renuentes, o directamente incumplidores de su obligaciones, las gestiones que
tendría que realizar la entidad antes de proceder a su cobro, aun contra su
propio cliente, encarecerían significativamente el costo restándole rentabili-
dad a la operación); por otra parte, “… el comerciante no está obligado a
esperar el vencimiento previsto para percibir el importe de su crédito.
Esto representa para él una facultad valiosa, puesto que puede conver-
tir en dinero líquido un crédito a plazo y emplear este dinero en saldar
sus nuevas compras. De este modo reconstruye su stock…” (32).
(32) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 248. Es interesante la reflexión de Rodríguez Azuero
cuando dice: “… se supone que el descuento de títulos-valores implica la existencia de una
operación comercial, de un eslabón dentro del proceso económico que ha llevado al tercero a
aceptar la letra de cambio a favor del cliente que solicita el descuento y que, en consecuencia
fuera de las garantías de tipo personal existe un movimiento patrimonial de ambas partes
-cliente del banco y tercer aceptante de la letra- que, en cierta manera, constituye una garantía
adicional…” (RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., p. 531). No puede dejar de considerarse
que en todo emprendimiento comercial hay una serie de activos intangibles, que al momento
de su transmisión podemos identificarlos con el denominado “valor llave”, que en muchos
casos tiene más importancia que los propios bienes tangibles, y que siempre resultan de
suma importancia para considerar por parte de quien otorga la posibilidad de aplazar el
cobro de sus acreencias.
4. El redescuento, concepto, función económica
El redescuento es la operación por la cual un tercer banco celebra con el

banco que primeramente fue descontante un nuevo contrato por el cual éste le
transfiere en propiedad y sujeta a cláusula de buen fin, los créditos que recibiere
del cliente descontatario, y este nuevo banco redescontante le anticipa una
suma de dinero determinada que corresponde al monto de los créditos objeto
de la operación, deducidos los intereses convenidos por el término que falta
para el vencimiento de los créditos retransmitidos, más gastos y una comisión
(esto último en caso de tratarse de entidades privadas). Villegas agrega que
“… como la operación conlleva la responsabilidad subsidiaria del ban-
co ‘redescontatario’ de restituir la suma de dinero que recibe el banco
‘redescontante’, la tasa de interés de ‘redescuento’ es siempre inferior a
la tasa común de “descuento”, ya que presupone la garantía del banco
redescontatario…” (33), debemos aclarar que aquí la tasa bajará en lo que
hace a las escorias, más concretamente a las previsiones por falta de recupe-
ro, lo que abaratará el crédito.
La Carta Orgánica del Banco Central contempla esta operación en su art.
17 (34). Esta regulación de la operación (sumada a la que casi en forma cons-
(34) La parte pertinente dice: “El banco está facultado para realizar las siguientes opera-
ciones:... b) Otorgar redescuentos a las entidades financieras por razones de iliquidez transito-
ria, que no excedan los treinta (30) días corridos, hasta un máximo por entidad equivalente al
patrimonio de ésta… Cuando sea necesario dotar de adecuada liquidez al sistema financiero, o
cuando circunstancias generales y extraordinarias lo hicieran aconsejable a juicio de la mayoría
absoluta del Directorio, podrán excederse los plazos máximos por entidad previstos por el
inciso b) precedente y en el primer párrafo de este inciso, sin que en ningún caso puedan
comprometerse para ello las reservas de libre disponibilidad que respaldan la base monetaria…
con caución, cesión en garantía, prenda o afectación especial de: I) créditos u otros activos
financieros cuyo deudor sea el Estado Nacional. II) títulos de deuda o certificados de partici-
pación emitidos por fideicomisos financieros cuyo activo esté compuesto por créditos u otros
activos financieros cuyo deudor sea el Estado Nacional. En estos casos no regirán las restric-
ciones establecidas en los incisos b)… Los recursos que se proporcionen a las entidades
financieras a través de los regímenes previstos en los incisos b)… bajo ninguna circunstancia
podrán carecer de garantías o ser otorgados en forma de descubierto en cuenta corriente. Los
valores que en primer lugar se deberán afectar como garantía de estas operaciones serán aque-
tante emite el Banco Central especialmente para fijar las tasa que aplicará a
los redescuentos) demuestra la importancia que tiene para dotar de liquidez al
sistema, piénsese que una tasa más baja que la de mercado (la que abonaron
los bancos en su descuento) llevaría a las entidades a ser descotados de la
operación en las que ellas fueron descontantes, para ganar con la diferencia
que esto otorga; por otra parte, una tasa alta llevaría a retraer lo más posible
el redescuento por parte de las entidades a las cuales les convendría más
esperar el vencimiento del plazo para así poder cobrar el total de lo adeudado.
En una mirada parcial de la situación, pero por demás útil, Garrigues dice:
“… tiene gran interés para los bancos privados, cuando a causa de una
anormal retirada de depósitos, necesitan reponer rápidamente su tesore-
ría. El procedimiento consistirá entonces en redescontar la cartera de
efectos en el Banco Central…” (35); como se ve, este autor limita la operatoria
a la realizada entre los bancos particulares y el Central, pero lo cierto es que
no existe ningún inconveniente en que la operación se lleve a cabo entre ban-
cos privados, en cuyo caso la tasa de interés será la que fijen las partes dentro
de parámetros de razonabilidad.
E. Comodato o préstamo de uso
1. Concepto
Sobre lo que debe entenderse por comodato bancario hay una pequeña
gran discusión, que llega al punto de negar su propia existencia.
Por un lado tenemos a Villegas, quien trae colación que “… un concep-
to… que pretendía la existencia de un ‘comodato bancario’ surgió en
Italia en 1920 (Banco Italiano di Scoto), cuando esta institución banca-
ria ofreció tomar títulos públicos que eran entregados en ‘depósito irre-
llos que tengan oferta pública y serán valorados según su cotización de mercado. Los recursos
que se proporcionen a las entidades financieras a través de los regímenes previstos en los
incisos b)… podrán ser renovados luego de transcurrido un período de cuarenta y cinco (45)
días desde su cancelación”
(35) GARRIGUES, Joaquín, op. cit., p. 287.
gular’, que el banco convertiría luego en dinero, con la facultad de

hacer con ellos ‘cualquier operación financiera’, obligándose a devol-
ver la misma ‘especie’ de títulos. Producida la quiebra de dicho banco,
se discutió la naturaleza jurídica de esa operación, que el banco había
llamado ‘comodato bancario’. Algunos juristas sostuvieron que se trata-
ba de un ‘préstamo de uso’, por el cual el cliente entregaba al banco
esos títulos sin transmitirle la propiedad de ellos, sino que habían sido
entregados ‘por un tiempo’, pero no definitivamente. De este modo se
pretendían ‘reivindicar’ estos títulos. Fue Vivante quien rebatió esa tesis,
ahondando en la intención de las partes y demostrando que los clientes
entregaron los títulos al banco en propiedad, no en ‘comodato’…” (36),
ésta sería la teoría negatoria de su existencia.
Por otro lado, una serie de autores en nuestro país sostiene su verdadera
existencia, entre ellos se cita la respetada palabra del Dr. Martorell que dice:
“… el comodato bancario, que no es otra cosa que un préstamo de uso,
es un simple acto mediante el cual el propietario de títulos al portador se
los presta a una entidad financiera, constituyendo una típica operación
pasiva…” (37). Aunque consideramos atinada esta postura en cuanto reconoce
su existencia, somos totalmente contrarios al modo en que está planteada.
Para empezar es claro que por la ubicación metodológica que le hemos
otorgado, nos encontramos ante una operación activa, es decir una de aque-
llas en que el banco resulta ser acreedor.
La postura en favor de su existencia la encontramos en la vida profesio-
nal, donde nos ha tocado presenciar la existencia de contratos, en los cuales
un banco entrega a un particular títulos (generalmente públicos) para que éste
los otorgue como medio de garantía a un tercero.
Por estas razones es que optamos por definirlo como aquel contrato por el
cual una entidad entrega a un sujeto uno o más títulos determinados por un
plazo estipulado, y el cliente se compromete a restituirlos vencido éste, so
pena de responder por los daños y perjuicios.
Son características del comodato la inconsumibilidad y la no fungibilidad,
ya que en el comodato siempre se deben las mismas cosas.
(36) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico... cit., ps. 577 y 578.
(37) MARTORELL, Ernesto E., op. cit., p. 639.
El prestador de los títulos recibe algún beneficio de la relación, aunque no

siempre “sea inmediato”.
La única parte obligada es el receptor, quien debe devolver los mismos
títulos recibidos al vencimiento.
El caso fortuito es a cargo del comodante.
Si el receptor de los títulos al portador los vende a un tercero de buena fe,
no podrán ser reivindicados, y sólo caben la acciones de daños y perjuicios
penales.
2. Aplicación en materia comercial
Aunque a primera vista este contrato parecería no tener mayor aplicación,

son muchos los casos en que grandes empresas contratistas del Estado se ven
en la necesidad de garantir su actuación dando en caución títulos o bonos. A
su vez estas grandes empresas suelen tener sólidas y duraderas relaciones
con entidades financieras. A éstas recurren en estos casos, las cuales buscan
consolidar una situación de fidelidad con estos grandes clientes institucionales,
y por tanto otorgan en “comodato” los documentos necesarios para que aque-
llas puedan realizar las obras o presentar caución necesaria en las licitaciones
en que se presenten
Hay aquí una relación subyacente al propio contrato de comodato que
permite al receptor hacerse de títulos sin ninguna contraprestación inmediata,
pero que a la larga redundará en beneficios para la entidad financiera, al per-
mitirle acceder a clientes de mayor envergadura.
CAPITULO 14
A. CONCEPTO Y ANTECEDENTES .
B. NATURALEZA. FORMA.
C. CARACTERES.
D. PARTES, CAPACIDAD .
E. MODALIDADES. 1. Pluralidad de cuentas. 2. Nombre

y orden. 3. Con provisión de fondos y en
descubierto.
F. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES . 1. Del
cliente. 2. Del banco.
G. CIERRE DE LA CUENTA CORRIENTE.
H. EJECUCIÓN DEL SALDO DEUDOR.

A. Concepto y antecedentes
Conceptualizar la cuenta corriente bancaria no es tarea fácil. Por un lado, su

existencia es añeja, partiéndose de una simple configuración contable, y adap-
tándose a los cambios, hasta convertirse en el corazón mismo de la operatoria
bancaria; por otra parte, en nuestro país, a nivel legislativo, la encontramos regu-
lada en el Capítulo II del Título XII, en este marco no aparece definida, a dife-
rencia de la cuenta corriente mercantil, a lo que se debe sumar la tendencia a
considerar a este típico contrato bancario, con el simplemente mercantil, lo que
trae más confusión a la hora de definir correctamente esta figura.
Por estas razones, consideramos útil revisar los antecedentes de la cuenta
corriente bancaria, para delinear sus aspectos básicos, redescubriendo su fun-
ción actual, para a partir de allí explicitar su contenido.
Evolución normativa
En estos últimos tiempos, la cuenta corriente bancaria ha adquirido mayor

trascendencia comercial y financiera con la sanción de la ley 25.345 (sancio-
nada el 10/10/00) cuyo art. 1º estableció que los pagos superiores a $ 10.000 o
su equivalente en moneda extranjera deberán ser realizados exclusivamente
mediante: depósitos en cuentas en entidades financieras; giros o transferen-
cias bancarias; cheques o cheques cancelatorios; tarjetas de crédito; restán-
dole virtualidad al pago que se hiciera por otros medios (incluso en efectivo).
En fecha posterior, mediante la ley 25.413 publicada en el Boletín Oficial
el 26/3/01 y llamada de “competitividad” se reduce a $ 1.000 el importe esta-
blecido por la anterior en su art. 1º (conf. art. 9º ley 25.413). Dichas disposi-
ciones persiguen una finalidad evidentemente tributarista, ya que la primera
fue sancionada juntamente con la ley de “antievasión” y la segunda estableció
además un impuesto a aplicar sobre los créditos y los débitos en cuenta co-
rriente bancaria, afectado a un Fondo de Emergencia Pública que administra

el Poder Ejecutivo (conf. art. 3º ley 25.413).
Otra de las reformas de la ley 25.413 (y quizá una de las más importantes
que hacen a la materia) es la que se refiere a la ley de cheques, permitiendo a
cada banco tener autonomía para decidir sobre las condiciones de apertura y
las causales para el cierre de cuentas corrientes mediante los contratos res-
pectivos que celebre cada entidad (confr. art. 66 inc. 1, ley de cheques 24.452).
Anteriormente era el B.C.R.A. quien poseía la facultad de establecer las
normas reglamentarias de apertura, funcionamiento y cierre de las cuentas
corrientes bancarias (confr. OPASI II). Ahora cada banco tiene que poseer
un “Manual de Procedimientos”, dictado sin más requisito que su comunica-
ción al B.C.R.A., que no ejerce un control real sobre ellos. Así, con la legisla-
ción actual, se corre el peligro de que un banco use mal de sus facultades
otorgando chequeras indiscriminadamente, sin una cabal demostración de la
solvencia y honestidad de su cliente, o que permita que una cuenta corriente
siga abierta a pesar de haber tenido doce cheques sin fondo, todo lo cual da una
gran inseguridad para la aceptación y circulación de estos títulos de crédito.
Por otro lado, la reciente ley 25.730, sancionada el 1° de marzo de 2003,
restauró las sanciones que habían sido derogadas por la ley de competitividad.
En su art. 1° impone una multa al librador de un cheque rechazado por falta de
fondos o sin autorización para girar en descubierto o por defectos formales.
En caso de no ser satisfecha la multa dentro de los 30 días del rechazo ocasio-
nará el cierre de la cuenta corriente bancaria y la inhabilitación.
El art. 64 de la ley de cheques ( 24.452 ) dispone: “Contra los rechazos
efectuados por la entidad financiera girada que dieren origen a sanciones
(...), los libradores y titulares de cuentas corrientes podrán entablar acción
judicial, ante los juzgados con competencia en materia comercial que co-
rresponda a la jurisdicción del girado, debiendo interponerse la acción den-
tro de los 15 días de la notificación por parte del girado, siendo de aplicación
el Código Procesal Civil y Comercial de la jurisdicción interviniente. Las
acciones que se promovieran contra los girados, sólo producirán efecto
suspensivo respecto de las multas que correspondieren aplicarse (...)”. Se
da así la paradoja que la multa antes debitada de la cuenta corriente se
devuelve pero su cuenta corriente permanece cerrada.
La cuenta corriente bancaria es la única operación que corresponde típi-
camente a las entidades financieras expresamente regulada en el Código de
Comercio (arts. 791 a 797). Pero a pesar de estar prevista y normada, como
ya dijimos, no es posible extraer de las normas citadas una definición precisa
de esta operatoria. Cuando una persona quiere hacer negocios con el banco,
ya sea para efectuar depósitos, solicitar créditos, que el banco haga pagos a
su nombre, le cobre giros o cheques de terceros, le cobre avales, fianzas o le
administre títulos o propiedades, o le alquile una caja fuerte, como un paso
previo se le requerirá, generalmente, que abra una cuenta corriente, esto se
debe en gran medida a la forma de ejecución que presupone y la utilización de
la figura del cheque.
A manera descriptiva, se puede decir que se presenta como la entrega de
dinero por parte del cliente a la entidad financiera en calidad de depósito (ésta
es una faz de la operatoria) y, por otro lado, la posibilidad de éste de librar
órdenes de pago contra el banco para que la entidad, ya sea con provisión de
fondos o en descubierto (es decir, cuando no hay depositado suficiente dinero
para responder a la orden de pago, previa autorización en tal sentido), las haga
efectiva al tenedor del documento, que consiste generalmente en el tan cono-
cido “cheque” (pero también pueden ser “cartas”, “telegrama” o “teléfono”,
si el banco lo admite).
Asimismo, a pesar de la íntima relación entre la operatoria y el título, tam-
bién debe consignarse que la disponibilidad de fondos de parte del cliente por
medios distintos del cheque no desnaturaliza la cuenta corriente bancaria, se-
gún se ha expedido la jurisprudencia de la Capital Federal (CNCom, Sala E,
fallo “Citibank c/ Gravina, Víctor y otro s/ejecutivo”, del 10/8/97, RDCO 1997).
La contratación en estudio no se limita a los débitos o créditos por depósito
de fondos, sino que son utilizados como se dijo para volcar otro tipo de opera-
ciones (v.gr., los débitos automáticos por pagos de servicios o tributos, saldos
de tarjetas de crédito). A través de la cuenta corriente se reglan negocios o
actos jurídicos que generan las diversas imputaciones (que surgen del resu-
men que la entidad debe entregar al cliente periódicamente) que en definitiva
conforman los resultados o saldos de dicha operativa.
La cuenta corriente bancaria es un contrato normativo y consensual, cele-
brado por la jurisprudencia que la ha definido en forma sintética como el pacto
celebrado por el “... banco con su cliente de acuerdo a los presupuestos
del art. 791 del Código de Comercio, y que consiste, en principio, en un
mero servicio de caja prestado por medio de cheques...” (1).
(1) CNCom., Sala A, 9/9/86, “Banco Nueva Era, Coop. Ltdo. c/ Deutsch, Silvia”, L.L.,
1987-D-620.
El concepto de cuenta corriente presenta un doble aspecto: a) técnico, y

b) jurídico.
En cuanto operación lisa y llana, es decir desde el punto de vista técnico
bancario, la cuenta corriente es una gran matriz en la que confluyen todas las
demás operaciones y servicios prestados por el banco a sus clientes.
La cuenta corriente como contrato, es decir, en su aspecto estrictamente
jurídico, genera la obligación a cargo de la entidad depositaria de prestar un
servicio de caja, atendiendo a las cobranzas y a todos los pagos, a través de
cheques o por otros medios, tales como tarjeta de débito, giros, órdenes de
pago, etc., todos los encargos y gestiones que le encomiende el cliente cuen-
tacorrentista y, particularmente, a mantener disponibles para el cuentacorren-
tista los depósitos que éste efectúe en dicha cuenta.
Como contrapartida, el cliente se obliga a mantener fondos en la cuenta,
ya sea por depósitos o por medio de créditos que el banco le otorgue.
En palabras de Villegas, el contrato de cuenta corriente bancaria pue-
de resumirse como “... la cobertura de una operación típicamente pa-
siva, en virtud del cual el cliente se obliga a mantener el crédito en
esa cuenta, sea mediante depósitos, o de otra forma, y el banco se
obliga a mantener ese crédito siempre disponible para el cliente, no
limitándose solamente a la ‘guarda’ de depósitos sino prestando un
activo servicio de caja, atendiendo las órdenes del cliente sobre co-
bros, pagos y transferencias...” (2).
Por su parte, Raymundo L. Fernández y Osvaldo Gómez Leo sostienen
que la cuenta corriente bancaria es “... un contrato mediante el cual se
disciplinan futuras relaciones jurídicas, emergentes de relaciones plura-
les, con especial referencia a las que el banco, en los límites de su orga-
nización empresaria, realiza por cuenta y orden del cliente...” (3). De esta
definición podemos extraer las siguientes conclusiones: 1. Es un contrato ban-
cario autónomo; 2. Tiene como base económica los resultados de una serie de
actos, operaciones o negocios que por voluntad de las partes quedan someti-
2001, Bs. As., p. 27.
(3) FERNÁNDEZ, Raymundo L. - GÓMEZ LEO, Osvaldo R., Tratado teórico práctico de
derecho comercial, Depalma, Bs. As., 1997, t. III-D, p. 165.
dos a su régimen; 3. Su base jurídica es la disponibilidad de los créditos que

surgen de los actos, operaciones o negocios que el banco realiza, según lo
pactado, por cuenta e interés del titular de la cuenta. 4. La disponibilidad de
fondos se materializa a través del servicio de caja prestado por el banco, por
medio de las instrucciones que el cliente imparte.
Por nuestra parte y tras ver las definiciones dadas por jurisprudencia y
doctrina nos inclinamos por decir que nos encontramos ante un contrato con-
sensual, bilateral, típicamente bancario, que engloba una operación natural-
mente pasiva (pudiendo convertirse en activa), transaccional y que amalgama
el conjunto de relaciones que se pueden plantear a lo largo de un período entre
una entidad bancaria y un cliente, una figura jurídica con límites que va su-
friendo una expansión y que hace difícil de caracterizar, donde las obligacio-
nes de las partes variarán en gran medida según el fin específico con el que
opere la cuenta corriente, más allá de conservar un núcleo básico.
Y queremos remarcar esto de la “finalidad de la cuenta”, porque no son
pocos los casos en que nos encontramos con la apertura de este contrato con
la mera finalidad de debitar en ella otras relaciones que tienen las partes,
planteándose un abuso de esto por parte de los bancos que recurren a este
sistema por la posibilidad que otorga la ley de crear unilateralmente un título
que trae aparejada ejecución.
B. Naturaleza. Forma
Sobre la naturaleza jurídica de esta figura ya hemos dicho nuestras pala-

bras en el Capítulo 11, expresamos que originariamente se identificó la operatoria
con el depósito, pero a poco que se analice la figura se advierte que ello no es
así, se complementa con un “servicio de caja” (la expedición de cheques que
implican órdenes de pago para el banco) que hacen que éste sea un contrato
autónomo, que reviste una serie de particularidades que no permiten su plena
asimilación a otras figuras.
Genera este contrato una relación de confianza con alto predominio de la
buena fe (el cliente promedio desconoce las normas y reglamentaciones de la
operatoria, en consecuencia deposita -valga el término empleado- toda su con-
fianza en la entidad financiera elegida), de allí que el banco no podrá alegar
negligencia ni ligereza por parte del cliente, pero esto no la convierte en una
“operación fiduciaria”. Finalmente nos quedamos con las palabras de Molle
en el sentido de que estamos frente a un contrato donde existe un marcado

“servicio de caja”, funcionando de variadas maneras, que ya no se halla unido
indisolublemente al cheque, permitiendo su movimiento a través de otros me-
dios, pero poniendo de resalto esa figura que se trasluce por detrás, un man-
dato sin representación.
Desde otro punto de vista, como dijimos al esbozar un concepto, es natu-
ralmente pasiva ya que las sumas recibidas en calidad de “depósito” deben
estar disponibles para el cliente en cualquier momento, siendo la entidad deu-
dora. Pero en la medida que se autorice a girar en descubierto, o permita
volcar otras operaciones como son la tarjeta de crédito o el pago de otras
imposiciones, dicha operatoria implica un crédito en favor del banco y como
tal una operación activa. Y aun así en su interior engloba operaciones neutras
porque como vimos una de las posibilidades que existen es que la entidad
realice pagos por cuenta y cargo del cuentacorrentista cuando existe autoriza-
ción en este sentido.
Entrando al tema de las formas de este tipo contractual, el Código de
Comercio no establece requisito alguno, tampoco lo hace la reglamentación
del Banco Central. Esto nos llevaría a decir que no existe una formalidad
específica para este contrato; pues bien más allá de esto y de la costumbre y
práctica bancaria de formalizar el contrato mediante la existencia de docu-
mento de adhesión que a posteriori sirve como prueba de la convención,
consideramos aplicable analógicamente el art. 10 en cuanto establece la do-
cumentación para las operaciones a realizarse sobre bienes, específicamente
en lo que hace a la obligación del doble ejemplar.
C. Caracteres
Los caracteres del contrato de cuenta corriente son: a) bancario; b) autó-

nomo y típico; c) consensual; d) normativo; e) de adhesión; f) bilateral; g)
oneroso; h) de ejecución continuada; i) intuitu personae (4).
- Bancario: Es el más frecuente y el principal contrato bancario, no pue-
de haber operación bancaria, si al menos una de las partes no es una empresa
(4) FERNÁNDEZ, Raymundo L. - GÓMEZ LEO, Osvaldo R., ob. cit., ps. 166 a 181.
bancaria. Así lo ha entendido la jurisprudencia al afirmar que “... uno de los

elementos esenciales que diferencia a la cuenta corriente mercantil de la
bancaria es que ésta debe tener por parte forzosamente a un banco...” (5)
y que “... la cuenta corriente bancaria constituye un contrato autónomo,
entre un banco y el cliente...” (6). Por otra parte sólo cuentan con autoriza-
ción irrestricta para su celebración los bancos comerciales, pudiendo hacerlo
otras entidades si cuentan con autorización expresa del Central. Es esencial la
actuación de una entidad financiera, ya que es en virtud de su propia caracte-
rización que muchos autores fundan la posibilidad y legitimidad de la existen-
cia de un instrumento tan particular como lo es el certificado del saldo deudor.
- Autónomo y típico: aunque en un primer momento apareció estrecha-
mente unido a la cuenta corriente mercantil (cosa que aún se mantiene en
países como Francia y que se refleja en nuestro Código de Comercio por su
ubicación sistemática), y que actualmente se lo ha intentado identificar con
otras figuras (v.gr., fideicomiso), la verdad es que tiene una fisonomía especial
que lo diferencia de otros contratos. Entre esas características específicas
encontramos la necesidad de que el depósito efectuado por el cliente debe
estar siempre disponible para el depositante; la actividad de gestión que reali-
za la banca, etc. El contrato de cuenta corriente bancaria es autónomo y
consecuencia de dicha autonomía es que él mismo es la causa de la obligación
y no de las operaciones que en él individualmente se reflejan. El contrato está
regulado específicamente en el Código de Comercio a partir del art. 791, y
una extensa reglamentación por parte del texto OPASI dictado por el Central,
por lo que reviste el carácter de típico.
- Consensual: Se perfecciona con el consentimiento de las partes, sin
que sea necesario que se deposite dinero o que se acredite algún crédito.
- Normativo: esta característica quiere reflejar la actividad amalgamadora
de la figura, en la inteligencia de que “... no es un medio para crear, modi-
ficar o extinguir derechos, sino un acuerdo de voluntades destinado a
regular relaciones jurídicas complejas que se derivan y son consecuen-
cia de la propia actividad bancaria...” (7).
(5) CNCiv., Sala A, J.A., 1955-II-279.

(6) C.C.C., I, Santa Fe, J.A., 1987-I-372.
(7) VILLEGAS, Carlos G., Teoría y práctica del cheque y... cit., p. 81.
- De adhesión: El contrato se instrumenta a través de la adhesión a las

condiciones impuestas por el banco. El cliente sólo se limita a manifestar su
conformidad a través de la firma del formulario propuesto, pudiendo sí, deter-
minar qué importes serán debitados para el pago de cuentas de deudas ajenas
a la entidad y en cuyo caso el banco actúa como mandatario sin representa-
ción (v.gr., Impuestos).
- Bilateral: Surgen obligaciones para ambas partes, algunas esenciales, otras
naturales y otras accidentales, que más adelante se analizarán. Queremos re-
marcar esta característica, aunque parezca de un simplicidad exasperante ya
que es una de las razones que lo distinguen y alejan de un contrato de depósito.
- Oneroso: Ambas partes tiene un deber de pago según sea el funciona-
miento de la cuenta; así, el cliente debe abonar un monto fijo por su manteni-
miento, pero en los casos de grandes imposiciones, el banco paga un interés
por las sumas depositadas; por otro lado, cuando hay giro en descubierto, será
el cliente quien deberá los intereses pactados.
- De ejecución continuada: Es propio de este contrato su extensión por
un tiempo, el cual muchas veces resulta indeterminado, pudiendo las partes
ponerle fin cuando lo crean conveniente aun de forma unilateral, aunque en
este último caso la entidad deberá respetar el plazo de preaviso fijado por el
Código de Comercio, art. 792 (10 días).
- Intuitu personae: Muchos contratos bancarios revisten esta específica
particular. Es que el banco, no puede contratar con cualquier sujeto, sino que
sus previsiones tienen que permitir avizorar con cierto grado de seguridad el
desenlace de la operatoria. No obstante esto aquí el relieve es casi único
diríamos, es que quien tiene una cuenta corriente bancaria accede al servicio
de cheques, y esto implica el tener a su disposición un medio generalmente
aceptado para el cumplimiento de obligaciones y otorgamiento de crédito en-
tre particulares (ya hemos hechos referencia a la concesión abusiva del crédi-
to como factor de responsabilidad de las entidades crediticias). Y no sólo eso,
es tal el nivel de operaciones que se vuelcan en este contrato que a primera vista
nos parece tan simple, que el Central, ha establecido en la circular OPASI punto
1.3 todos los requisitos necesarios y mínimos con los cuales identificar al cliente
sea éste persona física (8) o jurídica (9). Estos están en consonancia con la san-
(8) Nombres y apellidos completos; fecha y lugar de nacimiento; estado civil; profesión,
oficio, industria, comercio, etc., que constituya su principal actividad, determinando el ramo o
ción en el año 2000 de la ley de represión al encubrimiento y lavado de activos

de origen delictivo y la creación de la Unidad de Información Financiera.
Para finalizar el tema de las características de este contrato, queremos

hacer un diferenciación, somera pero útil, de esta figura y la de la cuenta
corriente mercantil. Para empezar, la cuenta corriente mercantil es un contra-
to bilateral y conmutativo, por el cual una de las partes remite a la otra, o
recibe de ella en propiedad, cantidades de dinero u otros valores, sin aplica-
ción o empleo determinado, ni obligación de tener a la orden una cantidad o un
valor equivalente, pero a cargo de “acreditar” al remitente por sus remesas,
liquidarlas en las épocas convenidas, compensarlas de una sola vez hasta la
concurrencia del débito y crédito, y pagar el saldo.
Entrando de lleno a su comparación con la bancaria vemos que se aseme-
jan en cuanto ambas poseen un soporte contable, es decir, ambas son cuentas,
especialidad a que se dedica; domicilios real y especial, debiendo constituirse este último
obligatoriamente en la República Argentina, el que será considerado a todos los efectos legales
y reglamentarios derivados del funcionamiento de la cuenta, incluyendo los emergentes del
cheque. En caso de que exista más de un titular se constituirá un solo domicilio especial; Clave
Unica de Identificación Tributaria (CUIT) o Código Unico de Identificación Laboral (CUIL) o
Clave de Identificación (CDI), según corresponda; nombres y apellidos del cónyuge; nombres
y apellidos de los padres; tipo y número del documento para establecer su identificación
(extranjeros ingresados al país con carácter permanente o temporario, con plazo de permanen-
cia mayor de tres meses y aun no radicados: pasaporte de países limítrofes, cédula de identidad
otorgada por autoridad competente de los respectivos países limítrofes; extranjeros con menos
de tres meses de permanencia en el país: permiso de ingreso a la República, otorgado por la
Dirección Nacional de Migraciones o por funcionario consular argentino, pasaporte visado por
autoridad consular argentina, salvo que convenios suscriptos por la República lo eximan de
ello; tarjeta individual, expedida por la Dirección Nacional de Migraciones, cédula de identidad
o cualquier otro documento identificatorio otorgado por autoridad competente de los respec-
tivos países limítrofes; extranjeros que sean funcionarios internacionales y representantes y
funcionarios diplomáticos: documentos de identificación correspondientes otorgados por el
Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto).
(9) Denominación o razón social; domicilios real, legal y especial, debiendo constituirse
este último en la República Argentina, el que será considerado a todos los efectos legales y
reglamentarios derivados del funcionamiento de la cuenta, incluyendo los emergentes del che-
que; fecha del contrato o estatuto, objeto social y plazo de duración de la sociedad; fecha y
número de inscripción en el pertinente registro oficial; Clave Unica de Identificación Tributaria
(CUIT); nómina de las autoridades y de los representantes autorizados para utilizar la cuenta,
respecto de los que deberán cumplimentarse los requisitos establecidos para las personas físicas.
desde el punto de vista de la contabilidad. En ambas existe un debe y un haber,

donde se asientan los movimientos que las partes efectúan.
Pero más allá de estos puntos de contactos son varias las diferencias:
- En la cuenta corriente bancaria hay una compensación sucesiva o esca-
lonada entre el debe y el haber, de modo tal que en cualquier momento se
puede conocer su saldo y de esta manera quién es el deudor y quién el acree-
dor. En la cuenta corriente mercantil no se produce esta compensación sino
en la época y momento convenidos, mecanismo mediante el cual ninguna de
las partes es considerada deudora ni acreedora de la otra sino a la conclusión
de la contratación (art. 771 C.Com.). Y es de la esencia de la cuenta corriente
mercantil que las partes asumen el compromiso de acreditar al remitente sus
remesas, liquidarlas en las épocas convenidas, compensarlas de una sola vez
hasta la concurrencia del débito y el crédito y pagar el saldo.
- Mientras que en la cuenta corriente mercantil, las partes no asumen
obligación de tener a la orden una cantidad o un valor equivalente, es de la
esencia de la cuenta corriente bancaria que los créditos en favor del cliente
estén siempre a su libre disposición. Esto se relaciona directamente con lo
dicho ut supra, ya que la única forma de saber si existe ese saldo en todo
momento, es mediante la compensación inmediata.
- En la cuenta corriente mercantil la inclusión de toda remesa en la cuenta
produce efecto novatorio, ya que al final se reclamará en virtud de ésta, tras la
compensación definitiva. En la cuenta corriente bancaria no existe novación.
- La cuenta corriente bancaria es embargable, lo que recae sobre el saldo
que tiene el cliente en la cuenta embargada, pero no sobre otras cuentas que
puede tener el cliente de ese banco en otra sucursal, ni sobre otras remesas o
depósitos que se efectúen sobre esa cuenta con posterioridad a la fecha del
embargo, salvo nueva orden de embargo por el juez. En cambio, la cuenta
corriente mercantil es inembargable, salvo por el saldo que resulte una vez
que se cierre el ejercicio ya que hasta ese momento no se puede determinar
quién es acreedor y quién deudor.
- La cuenta corriente bancaria necesita de la participación de una entidad
bancaria, y cuenta con el servicio de cheque (naturalmente); nada de esto
ocurre en la mercantil.
- En lo que hace a la prescripción. Mientras que existe un plazo especial
para el supuesto de la mercantil (5 años, art. 790 C.Com.) mientras que la
bancaria, al no contar con uno específico, entra dentro del plazo genérico de
10 años (art. 846 C.Com.).
- La cuenta mercantil sólo prevé la acción de rectificación, mientras que a la

bancaria se le agrega la de revisión; finalmente, mientras esta última cuenta con
la posibilidad de expedir el certificado de saldo deudor, no la primera.
D. Partes, capacidad
Las partes dentro de este contrato son: el cliente (persona física o jurídica)
y el banco. Cabe recordar, y lo repetimos, que las únicas entidades financieras
habilitadas para recibir depósitos a la vista son los bancos comerciales, des-
cartándose, de este modo, los otros tipos de entidades (bancos de inversión,
bancos hipotecarios, compañías financieras, sociedades de ahorro y cajas de
crédito), salvo autorización expresa por parte del Central.
El contrato analizado se instrumenta en un documento al que se denomina
“solicitud de apertura de cuenta corriente”. Este debe contener los datos
personales de las partes y las estipulaciones que regirán el funcionamiento y
desarrollo de la cuenta. Dicho documento es trascendente porque de él se
infieren los derechos y obligaciones de las partes.
Por su forma de celebración podríamos encuadrar a este tipo de contrato
dentro de los “contratos de adhesión a condiciones generales” en donde una
de las partes (el banco), es la que impone las cláusulas contractuales, sin
posibilidades de deliberación, a través de formularios predefinidos por ella y
donde el cliente (en este caso, el adherente), tiene la facultad de aceptar o no
las formulaciones que se le ofrecen sin posibilidades, en términos generales,
de modificar las cláusulas del contrato.
Para complementar lo anteriormente expuesto, cabe citar un fallo de la
Cámara de Apelaciones en la Civil y Comercial de Mar del Plata del 20/11/97,
en autos: “Martinelli, José A. c/ Banco del Buen Ayre” donde se califica a la
cuenta corriente bancaria de “contrato de adhesión” y hace aplicación en el
supuesto de la ley 24.240 de defensa al consumidor (arts. 38 y 40), en cuanto
que reúnen calidad de usuario y, por ende, merecedores de la tutela en la
relación de consumo.
Retomando los requisitos esenciales de la “solicitud de apertura de la cuenta
corriente”, debemos destacar entre ellos la correcta identificación del cliente.
Dicho dato es de incorporación obligatoria y la importancia del requerimiento
radica en que la entidad financiera, por las características de su operatoria,
asume frente a la población en general una cierta responsabilidad en cuanto a

la identificación y solvencia de sus clientes. El incumplimiento de dichos
recaudos acarrea responsabilidad por “negligencia”, que se traduce en res-
ponsabilidad civil en caso de producir perjuicios a terceros. En este momento
y tras la sanción de la ley de competitividad (Nº 25.413), las entidades, son las
que deben fijar las condiciones de apertura y cierre de estas cuentas, facultad
que antes recaía sobre le Central, pero que ahora ha pasado a manos de las
instituciones, las que deben extremar su precaución.
Con relación a la temática expuesta, podemos mencionar un fallo de la
Cámara Nacional Comercial de Capital Federal, Sala A, en autos: “Morea,
César Alberto c/ Banco Mayo ” del 10/6/97, en donde se expone la clara
responsabilidad de la entidad mencionada por haber actuado con notoria negli-
gencia e imprudencia, ya que no solamente le abrió una cuenta a un impostor,
sino que además uno de los responsables de la entidad bancaria dio consenti-
miento al acto sin conocer la circular OPASI II del B.C.R.A..
Por ende, el banco previo a “aceptar la solicitud” y de esta manera dar por
concluido el acuerdo que la cuenta implica, deberá pedir informes que com-
prueben los datos personales y de solvencia del futuro cliente ante los organis-
mos privados que tienen nóminas de deudores (por ejemplo: el Veraz, el Procom,
el Nosis, entre otros).
Finalmente resta decir que existe la posibilidad que en el polo del cuen-
tacorrentista, exista más de un sujeto como es en el caso de las cuentas con-
juntas e indistintas. Como es natural, no se debe confundir el concepto de
parte con el de persona, ya que si bien es necesario ser persona (ente sus-
ceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones) para ser parte, una parte
puede estar constituida por más de una persona que persigan un mismo interés.
Entrando de lleno en lo referente a la capacidad en los contratos de aper-
tura de cuenta corriente bancaria, se aplican los artículos del Código de Co-
mercio, relativos a la capacidad legal para ejercer el comercio.
Para empezar, tenemos el art. 9º, que hace referencia al principio general:
“Es hábil para ejercer el comercio toda persona que, según las leyes comunes,
tiene la libre administración de sus bienes…”; y, seguidamente, el art. 10:
“Toda persona mayor de 18 años puede ejercer el comercio con tal que acre-
dite estar emancipado o autorizado legalmente”.
Por ende cabe preguntarnos: ¿podrá celebrar este contrato un menor de
edad?, como regla general no, se debe contar con 21 años cumplidos, y no
estar afectado por una incapacidad especial (v.gr., dementes declarados en
juicio, sordomudos que no saben darse a entender, condenados a más de tres

años de prisión, los quebrados), salvo los siguientes supuestos de excepción:
- Si se trata de un menor que ha contraído matrimonio, podrá celebrar este
contrato, pero como importa un verdadero acto de disposición, necesitará del
consentimiento del juez, o de su cónyuge si éste fuese mayor. En el supuesto
que se hubiese casado sin consentimiento de los padres o venia judicial, no
podrá celebrar este contrato con bienes que no sean adquiridos con el ejerci-
cio de su labor, ya que queda privado de la libre administración y disposición
de los bienes adquiridos a título gratuito.
- Si se trata de un menor que ha adquirido título habilitante, sólo podrá
realizar este contrato con aquellos bienes adquiridos con su trabajo.
- El menor que obtiene la emancipación dativa o habilitación de edad, sólo
podrá celebrar este tipo de contrato cuando inscriba dicha autorización en el
Registro Público de Comercio.
- El menor que hubiera obtenido la autorización expresa de los padres en
los términos y condiciones del art. 11 (Código de Comercio), puede celebrar
este contrato.
- Por último, dentro de estos supuestos, el menor que ha obtenido autoriza-
ción tácita para ejercer actos de comercio conforme al art. 12, no estaría
capacitado para celebrar este contrato por cuanto dispone de una capacidad
limitada a los negocios mercantiles de la sociedad de hecho que mantiene.
En lo que hace a las personas jurídicas, el contrato debe ser celebrado por
sus representantes legales, en los límites de su función y respetando el objeto
social del ente. Las sociedades extranjeras que no estén inscriptas en el Re-
gistro Publico, no podrán abrir cuentas a su nombre, sino a la orden personal
de sus representantes en el país (OPASI 1.3.2.4. in fine).
Tanto en el caso de las personas físicas como jurídicas, la entidad debe
controlar que no se trate de un sujeto inhabilitado para operar en cuenta co-
rriente, a cuyo fin es necesario controlar la “Central de Cheques Rechaza-
dos” que administra el Central (1.4.4.).
Para finalizar debemos mencionar que existe la posibilidad de realizar este
tipo de contrato por medio de “mandatario”, teniendo en cuenta que dicha
facultad debe constar en un poder especial, en donde se acredite la autoriza-
ción expresa del principal, ya que no nos debemos olvidar que se trata de un
contrato intuitu personae y es necesario saber si el apoderado es de confian-
za del principal.
Un tema especial y relacionado con esto es la voluntariedad del acto.

Como dijimos anteriormente, el banco no está obligado a contratar (no reviste
el carácter de obligatoriedad que hace a los servicios públicos), por otro lado,
cuando lo hace, y al tratarse la cuenta corriente de un contrato de ejecución
continuada que generalmente no tiene fijado un plazo de duración, cualquiera
de las partes (incluida desde ya la entidad) puede decidir unilateralmente fini-
quitar el contrato (cumpliendo con el preaviso de 10 días y en tanto su actuar
no sea abusivo, en cuyo caso se generaría responsabilidad civil por su accio-
nar). Ahora bien, a este cóctel sumémosle un nuevo ingrediente: el concurso
preventivo del cuentacorrentista.
Esta circunstancia desemboca generalmente en el cierre por parte de la
entidad de la mentada cuenta y se ha dicho que este actuar causa que “... el
empresario, al que se le cierra la cuenta corriente bancaria, queda en
una situación de imposibilidad de comerciar...” (10). Ante esto se plantea la
posibilidad de que se ordene mediante una medida judicial la reapertura de la
cuenta, siempre y cuando esta relación haya existido, y exista un mero servi-
cio de caja, es decir que no exista la posibilidad de giro en descubierto. Vea-
mos, desde el punto de vista de la capacidad del cliente, no existe duda de que
esta operación sería factible ya que la apertura de este proceso universal
permite conservar la administración de los bienes bajo vigilancia del síndico
(art. 15 L.C.Q. 24.522); también en el marco de un proceso de este tipo es
posible el dictado de una medida innovativa para satisfacer los pedidos del
concursado; ahora bien, ¿es factible que el banco se vea compulsado a con-
tratar? El autor citado ut supra no tiene dudas en afirmarse por esta posibili-
dad “... en la dura elección entre respetar el derecho subjetivo del banco
a elegir al cliente con quien desea contratar y el fracaso del empresario
concursado, que no puede operar por carecer de ‘chequera’, me inclino
por sacrificar el derecho del banco en pos de tutelar la finalidad de la
ley de concursos (de mantenimiento de la actividad empresaria, con los
puestos de trabajo)...” (11); concluye el autor en que no hay ningún daño para
la entidad si es obligada a proceder de esta manera, craso error. Más allá de
(10) CÁRDENAS, Héctor H., “Una medida cautelar innovativa en el concurso preventivo. La
reapertura de la cuenta corriente bancaria”, en obra colectiva Medida innovativa (director:
Jorge W. Peyrano), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 441.
(11) CÁRDENAS, Héctor H., “Una medida cautelar innovativa...” cit., ps. 447 y 448.
las buenas intenciones del autor, hay cosas que no podemos pasar por alto, por
un lado se habla de una fuerte caída de las empresas y una situación genera-
lizada de emergencia empresaria que hace peligrar los puestos de trabajo,
pues bien con este sistema lo que se haría sería ampliar el espectro de la
insolvencia a las entidades financieras, transmitiéndole riesgos que pueden
afectar sobremanera a esta frágil actividad. Piense en las previsiones que
debe hacer la entidad financiera sobre los fondos a disposición, la responsabi-
lidad emergente de la apertura de una cuenta corriente, que quiérase o no
seguiría estando presente (especialmente si no se impugna el decisorio que
manda a contratar); por otra parte tenemos los gastos que se generan con la
apertura y mantenimiento de la cuenta. Finalmente, la existencia de cheques
que en ningún caso están en cuentas que pueden girar en descubierto trae
mayor inseguridad jurídica en los casos de transmisión por endoso; a todo esto
le podemos sumar las reflexiones de Rodríguez Azuero, quien haciéndose car-
go de las “Recomendaciones de Prevención del Código de Conducta de Ban-
queros” (elaborado por la Asociación Bancaria Suiza y refrendado por el Co-
mité de Basilea), nos dice al referirse a las condiciones de apertura de la
cuenta: “... para la apertura de la cuenta, el banco adopta algunas pre-
cauciones orientadas identificar a la persona de su eventual contratan-
te y, sobre todo, su moralidad y buena reputación... en cuanto a la sol-
vencia económica, demandándole sus estados financieros para determi-
nar la composición de su patrimonio, la rentabilidad de su negocio, las
relaciones entre sus activos y pasivos, su grado de solvencia, liquidez,
capacidad de autofinanciamiento, etc...” (12), porque no debe olvidarse que
el sistema, en gran medida, brinda seguridad de que quienes forman parte de
él son sujetos con solvencia financiera, y que eximen a cada particular de
analizar la situación de con quién va a contratar, el crédito no es sólo una suma
de dinero, es credere, confianza, seguridad en las transacciones.
(12) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., ps. 322 y 323

E. Modalidades
1. Pluralidad de cuentas
Esta modalidad es, en realidad, la presencia de un sujeto con varias cuen-

tas corrientes en una misma entidad financiera, ya sea porque una es en dóla-
res y otra en pesos, o por otro motivo especial, “... ocurre a veces que una
misma persona desea ser titular de varias cuentas, que funcionan de
manera independiente... cuando esto ocurre se entiende que los saldos
de las cuentas acreedoras sirven de garantía a los saldos de las deudo-
ras...” (13), para que sea posible esta compensación debe mediar un pacto
expreso en tal sentido.
2. Nombre y orden
Este caso presenta más de un sujeto (dejamos de lado el caso en que la

cuenta sea a nombre y orden de una misma persona por no presentar dificul-
tades); puede suceder que las distintas personas aparezcan como deudores/
acreedores de la cuenta, o que siendo un sujeto el que reviste esta categoría
en forma personal, otro sea quien esté facultado para librar cheques y demás
órdenes de pago contra la cuenta de aquél (en este caso subyace un contrato
de mandato entre el sujeto a cuyo nombre está la cuenta, que sería el mandante,
y aquel a cuya orden se encuentra, mandatario). Más esquemáticamente, po-
demos ver las distintas combinaciones de lo dicho:
- A nombre de una o más personas: ésta a su vez puede ser de dos maneras:
- A la orden recíproca e indistinta de dos o más personas: en la cual, sus
titulares podrán realizar extracciones o librar cheques, respondiendo solidaria-
mente por el pago del saldo deudor frente al banco; esta solidaridad debe
pactarse expresamente ya que en caso contrario se trataría de una obligación
simplemente mancomunada. Por su parte, el crédito que existe ante la entidad
pertenece a ambos, y mientras uno de ellos conserve capacidad para disponer,
(13) GARRIGUES, Joaquín, Contratos bancarios, 2ª ed., Madrid, 1975, ps. 150 y 151.
la cuenta no se verá impedida de funcionar salvo decisión judicial en contrario

(OPASI 11.3.1. “La entidad aceptará los cheques librados por cualquie-
ra de los titulares, aun en los casos de fallecimiento o incapacidad
sobreviniente de los demás, siempre que no medie orden judicial en con-
trario”), y en caso de que no se pueda determinar la proporción cierta que
corresponde a cada parte, se deben aplicar los arts. 689 y 2708 C.C., y dividir
por mitad. El Dr. Villegas plantea una diferenciación entre lo que se debe
entender por cuenta recíproca y por cuenta indistinta al decir que orden indis-
tinta de dos o más personas es posible utilizarla en cuentas de sociedades o
asociaciones irregulares, cuando la titularidad del crédito corresponde a esa
persona y la disponibilidad se adjudica a dos o más directivos que deben fir-
mar en forma conjunta la ‘reciprocidad’ alude generalmente al uso de simila-
res facultades de disposición por parte de todos los cotitulares (14), considera-
mos artificiosa esta diferenciación, o cuando menos erróneamente categorizada,
se trata de cuentas (en el supuesto planteado por Villegas) a nombre de una
persona y orden de otras personas, donde estas últimas deben actuar conjun-
tamente para proceder a su retiro, mientras que en la calificación esbozada se
trata de cuentas que están abiertas y funcionan a la orden de las mismas
personas (este autor titula el punto donde trata el tema como: “Cuenta a
nombre de dos o más personas y orden indistinta o recíproca de cual-
quiera de ellas”).
- A la orden conjunta: en cuyo caso se requiere la firma conjunta de todos
los titulares de la cuenta para poder realizar extracciones o emitir órdenes de
pago (OPASI punto 11.3.2. (15)); si no existe constancia especial sobre la pro-
porción en que cada uno es titular del crédito o deudor del banco la solidaridad
no se presume, deberá pactarlo expresamente (16).
- A nombre de una persona y a la orden de otra: en dicho supuesto la
cuenta es solicitada por una persona, que autoriza a un tercero a girar en su
cuenta, el cual cuenta en realidad con un mandato de aquél, no resultando ni
acreedor ni deudor de los saldos de la cuenta, en cuyo caso, el propietario de
(14) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, edición del autor, Bs. As.,
2005, t. II (Contratos bancarios), p. 229.
(15) “La entidad sólo aceptará cheques firmados por todos los titulares y, en caso de falleci-
miento o incapacidad de algunos de ellos, se requerirá orden judicial para disponer del saldo”.
(16) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles ... cit., p. 230.
las fondos es el titular de la cuenta, pero los saldos serán entregados al titular
de la orden quien también puede librar órdenes de pagos, emitir cheques, etc.;
en este caso también es posible que se fijen dos o más sujetos a cuya orden
esté la cuenta y que éstos deban actuar conjunta o indistintamente. Las enti-
dades aceptarán, en todos los casos, los cheques librados por la persona a
cuya orden esté la cuenta, salvo si sobreviniera el fallecimiento o la incapaci-
dad de la persona a cuya orden esté la cuenta; el saldo de la cuenta corriente
se entregará a su titular o bien a la persona a la cual corresponda la adminis-
tración de sus bienes conforme con lo establecido en el Código Civil. De
ocurrir el fallecimiento del titular de la cuenta, los fondos depositados queda-
rán a disposición de quienes resulten ser sus causahabientes (OPASI 11.3.3.).
3. Con provisión de fondos y en descubierto
Desde otro punto de vista, la cuenta corriente bancaria puede operar con
provisión de fondos (generalmente es así), o poder realizar la operación de
“giro al descubierto” (operación en la cual se requiere previa autorización del
banco, facultando al titular de la cuenta emitir órdenes de pago sin tener pro-
visión de fondos).
Por último, para que quede en claro cómo funciona la cuenta corriente, debe
destacarse que en ella pueden figurar como “acreditaciones” (refiriéndose a su
“haber”, es decir, en la columna derecha), los depósitos que se realicen, sean
por el titular o por un tercero y las colocaciones del propio banco (por ejemplo:
cuando le concede un crédito o efectúa un cobro a cuenta del cliente). Estos
rubros “suman” en la cuenta del cuentacorrentista en su favor.
Por otro lado encontramos a los “débitos”, que se originan en las extrac-
ciones de fondos que realiza el titular, mediante el libramiento de cheques,
transferencias a otras cuentas, cargos del banco por cobro de intereses, (por
mantenimiento de la cuenta, por cuenta en descubierto, entre otros) y gastos
(pago de libreta de cheques, entre otros). Dichos rubros restan.
La diferencia entre el total de los débitos y créditos nos da el “saldo de la
cuenta corriente”, que puede ser favorable al cliente (siempre que sea positi-
vo), o puede ser favorable a la entidad bancaria (cuando éste es negativo).
Cuando el debe sobrepasa al haber existe necesariamente un saldo deu-
dor y, por lo tanto, de hecho; aunque no esté pactada, la cuenta está actuando
sin provisión de fondos y el banco está en condición de emitir el Certificado de

Saldo Deudor.
Esta categoría se halla reconocida por el art. 791 C.Com..
F. Derechos y obligaciones de las partes
1. Del cliente
Podemos decir que en primera medida sus obligaciones y cargas (1.5.1.

OPASI) están dadas por:
- Mantener suficiente provisión de fondos para que la entidad cumpla con
las órdenes de pago libradas contra la cuenta, aclarando que para el pago
libramiento de cheques diferidos sólo es necesario que los fondos estén a
disposición al vencimiento de éste; en caso contrario no emitir cheques apar-
tándose de las condiciones convenidas (sin autorización de girar al descubier-
to). Es decir que no está obligado a tener depositado dinero, basta con que no
libre cheques en estos casos; es factible que un sujeto se limite a tener abierta
la cuenta corriente pagando los gastos de administración, sin que pueda ser
compelido por la entidad a realizar depósitos.
- Al recibir los extractos hacer llegar a la entidad su conformidad con el
saldo y en caso de que no estuviere conforme hacer las correspondientes
observaciones (el plazo se verá en el punto siguiente) del extracto, caso con-
trario la omisión supone su conformidad.
- Actualizar la firma registrada cuando la entidad lo estime conveniente y
en caso de operar con créditos actualizar la declaración jurada; esta obliga-
ción alcanza muy especialmente a quien está habilitado para el libramiento de
cheques aunque no sea el efectivo titular de la cuenta. Además es necesario
que el sujeto informe sobre sucesos que puedan haber hecho variar su firma,
para que la entidad, de creerlo conveniente solicite su actualización.
- Dar cuenta a la entidad por escrito de cualquier cambio de domicilio y
reintegrar los cuadernos de cheques donde figure el domicilio anterior.
- Tratándose de una persona jurídica es su deber comunicar a la entidad
cualquier modificación en sus contratos sociales, estatutos, poderes y la revo-
cación de éstos.
- Dar aviso a la entidad por escrito sobre el extravío, sustracción, adultera-
ción de la fórmula de los cheques, de la fórmula especial para pedirlos, de los
cheques en blanco, de cheques librados y no entregados a terceros, como

también el extravío de los certificados nominativos transferibles de cheques
de pago diferido. La ley de cheques manda que esta comunicación se realice
por escrito (para brindar mayor seguridad sobre la realización de esta carga,
pero nada impide que se pueda probar fehacientemente por otros medios),
existiendo también la posibilidad de que sea el tenedor desposeído quien co-
munique lo sucedido al banco
- Integrar los cheques óptimamente y firmarlos de puño y letra o mediante
el uso de sustitutos que autorice el Banco Central (no se admiten cheques que
lleven más de tres firmas).
- Pagar los intereses, comisiones y cargos convenidos.
- Prestar conformidad ante la entrega de libreta de cheques, mientras el
cliente no preste su conformidad, el banco no podrá dar curso a los cheques
que el cliente libre ya que ello lo haría incurrir en responsabilidad.
- Recurrir y pagar las multas que se le hayan podido aplicar según las
disposiciones de la nueva ley de cheques (Nº 24.452).
- Estampar su firma en el registro del banco, unificándose en una tarjeta
para todas las cuentas abiertas para el mismo titular.
- En el caso de librar un cheque de pago diferido con defectos formales
deberá corregirlo dentro de los siete días hábiles de librado.
- Al solicitar el cierre de la cuenta, o dentro de los cinco días de haber
recibido la comunicación de la suspensión del servicio de pago del cheque
como medida previa al cierre de la cuenta devolver a la entidad todos los
cheques en blanco que conserve.
Por otra parte, este polo de la relación tiene una serie de prerrogativas,
pero además de las que son una correlación de los deberes de la entidad
depositaria, queremos poner de resalto un tema que presenta cierta dificultad:
las acciones del cliente, revisión y rectificación. Ambas acciones responden a
distintos objetivos y presentan tenues líneas divisorias entre una y otra.
Como dijimos, una de las cargas del cliente es observar los resúmenes que
le envía la entidad sobre el movimiento sufrido por la cuenta corriente banca-
ria, “... la clave de todo el sistema de impugnación de que dispone el
cuentacorrentista respecto de la evolución de su cuenta corriente ban-
caria, descansa en el oportuno y adecuado cuestionamiento de los ex-
tractos o resúmenes de la cuenta que periódicamente debe remitir el ban-
co...” (17). El plazo para pronunciarse fue en un primer momento de cinco días
(art. 793 C.Com.), ampliándose vía reglamentaria por parte del B.C.R.A., en
un primer momento a diez días, y actualmente a sesenta días. A su vez, el
banco debe enviar al menos una vez al mes y dentro de los ocho días corridos
de finalizado el mismo, el extracto pertinente. Si no hay observaciones a él,
según la ley, se tendrían por firmes los saldos informados.
Pues bien, ese plazo de sesenta días con que cuenta el cliente para obser-
var el saldo da lugar a la denominada acción de revisión prevista en los párra-
fos primero y segundo del art. 793. Mediante esta vía es posible acceder a la
discusión sobre la presencia o no de determinados ítems en el saldo, se procu-
ra discutir la composición global o sectorial de la cuenta corriente bancaria,
abarcando la “causa” de cada una de las partidas objetables incorporadas a la
cuenta, o sea, que se ataca los fundamentos mismos que constituyen la cuen-
ta, en base a la detección de errores sustanciales y jurídicos cometidos por el
banco, como ser: ausencia de pacto de intereses o falta de autorización para
debitar cuotas o primas de seguros.
Compete al cuentacorrentista, presuntamente afectado, iniciar la acción
de revisión antes de consentir el primer saldo enviado por el banco. Esta rigu-
rosidad, se sustenta en el hecho que de no ser así, se favorece a los
cuentacorrentistas deudores de mala fe o renuentes en hacer valer sus dere-
chos, que dilatarían la impugnación para luego plantear la revisión, procurando
obstaculizar la acción de cobro de la cuenta morosa. Por supuesto que si la
cuenta que se pretende revisar se encuentra aprobada, pero los elementos de
juicio verificados demuestran que se encuentra comprometido el orden públi-
co, resulta viable la revisión dado que la transgresión al orden público no pue-
de ser convalidada expresa o tácitamente.
La vía para su andamiento es la del juicio ordinario, advirtiéndose que la
discusión de partidas sustancialmente viciadas no puede discutirse en el juicio
ejecutivo iniciado para cobrar el saldo deudor arrojado por el cierre definitivo
de la cuenta corriente bancaria. Y decimos esto ya que estamos ante “accio-
nes” no “excepciones”, si bien es cierto que con toda justicia se postula que
(17) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., “Cuenta corriente bancaria. Operatoria. Problemáti-
ca. Abusos y responsabilidades”, en obra colectiva Responsabilidad de los bancos frente al
cliente (directora: María E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 279).
“... siempre que el cuentacorrentista hubiere observado las partidas

(presuntamente incluidas en forma indebida) en tiempo y forma opor-
tunos, y tuviese constancias de ello, al contestar el traslado de la de-
manda del cobro ejecutivo iniciado por el banco con fundamento en el
certificado de saldo deudor, podría interponer una excepción que sin
paralizar la acción, por lo menos lograr abrirla a prueba, para deter-
minar el saldo deudor que corresponda legalmente y así evitar un jui-
cio ordinario posterior...” (18).
Por otra parte, la ley contempla, en favor del cliente la denominada “ac-
ción de rectificación”. Mediante esta acción se persigue la corrección o elimi-
nación de errores relativos a determinadas partidas incluidas en la cuenta
corriente bancaria. Si bien la rectificación tiene en mira la corrección de cues-
tiones matemáticas u objetivas, muchas veces se asemeja a la revisión, puesto
que para analizar la procedencia o improcedencia de la inclusión impugnada
necesariamente habrá que analizar la causa que la origina. Puede darse, en-
tonces, un marco de superposición que corresponderá esclarecer en cada
caso concreto, a fin de definir si la acción a intentar es de revisión o simple-
mente de rectificación, pero los supuestos errores a rectificar son de carácter
material, como ser: errores de cálculo o duplicación de ellas, aspectos de fácil
detección por responder a circunstancias objetivas, que dan lugar a la denomi-
nada “falsa anotación” (asientos que obedecen a partidas ciertas pero mal
cuantificadas) o a la “doble anotación” (asientos que resultan de duplicar una
partida determinada).
Esta rectificación tiene su basamento legal en el art. 790 C.Com., que aun
cuando esté inserta en el capítulo referido a la cuenta corriente mercantil, es
aplicable a la cuenta corriente bancaria (art. 790: “… la acción para solicitar
el arreglo o la rectificación de la cuenta corriente por errores de cálculo, omi-
siones,... o duplicación de partidas, se prescribe por el término de 5 años...”).
Puede intentarse “antes” como así también “después” de la aprobación
expresa o tácita del resumen de saldos que contenga el error en cuestión,
porque “... cuando el cliente del banco aprueba expresa o tácitamente el
saldo de su cuenta corriente, no dispone un deber ser futuro, sino que
(18) CROCCO, Guillermo E., “Revisión y rectificación de la cuenta corriente bancaria”, en

Bancos y empresas, Nº 4 (director: Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Jurídicas Cuyo,
Mendoza, 2005, p. 100.
reconoce un hecho anterior. Su voluntad negocial se concreta en el re-

conocimiento de una obligación anterior ya existente (art. 718 del Códi-
go Civil), formula, en consecuencia, una declaración de verdad. Ello
presupone necesariamente una deuda a cargo de quien se reconoce deu-
dor... si resultare luego que la obligación no existía en realidad al tiempo
de ser reconocida el acto de reconocimiento carecerá de valor... los efectos
de la declaración negocial de reconocimiento quedan ineludiblemente
subordinados a la verdad del hecho reconocido... el control judicial... se
fundamenta en que no se verificaron los dichos que se dicen ocurridos
(prestación de servicio por el banco) y tal premisa ha de extenderse a
aquellos que no se abastezcan tampoco en estipulaciones concertadas
expresamente y que carezcan de su necesaria acreditación contable e
instrumental, como en el caso de débitos efectuados en la cuenta que no
hayan sido autorizados...” (19).
Ello se compagina con lo prescripto por el art. 793, 2º párr., C.Com., y
normas reglamentarias del BCRA, que asigna al silencio del cuentacorren-
tista que recibe el saldo pertinente, el efecto de tener por reconocida las
cuentas en la forma presentada y de considerar definitivos sus saldos en la
fecha de la cuenta.
En función de ello, cabe resaltar que el hecho de no haberse recibido los
resúmenes de cuenta carece de ponderabilidad, puesto que el cuentacorren-
tista tiene a su disposición los medios para controlar y hace rectificar even-
tualmente, los errores o excesos en las registraciones del movimiento de su
cuenta; ergo, si no los usa, existe una presunción que ampara al banco. Pero
también procede agregar que la aprobación de las cuentas y sus saldos, con-
forme lo puntualizado precedentemente, no hace precluir el derecho de obte-
ner una rectificación por errores u otros vicios palmarios que padezcan, de
manera análoga a lo que acontece con la aprobación de cuentas rendidas
conforme lo dispuesto por el art. 73 C.Com..
La vía a interponer es al igual que en la otra, la del juicio ordinario,
advirtiéndose que la discusión de partidas materialmente viciadas no puede
discutirse en el juicio ejecutivo iniciado para cobrar el saldo deudor arrojado
por el cierre definitivo de la cuenta corriente bancaria.
(19) CROCCO, Guillermo E., ob. cit., ps. 105 a 107.

A la hora de diferenciar estas acciones a nivel legislativo diríamos a pri-

mera vista que la acción de rectificación es más limitada en su contenido que
la acción de revisión, ya que abarca errores de cálculo o duplicación de parti-
das. Pero, tiene mayor amplitud temporal para su planteamiento, pues puede
articularse antes o después de haberse aprobado el resumen de cuentas per-
tinente, es decir que no está sujeto a un plazo de caducidad sino directamente
a uno de prescripción (que es de cinco años y comienza a correr desde la
notificación del saldo). Por el contrario, la acción de revisión es de más amplio
contenido, puesto que comprende el análisis de la causa de cada partida incor-
porada a la cuenta. Pero es menor su amplitud temporal, ya que resulta viable
mientras no se haya aprobado el saldo correspondiente (una vez vencido el
plazo que actualmente es de sesenta días, ya no existiría posibilidad de esgri-
mirla). En su esencia: “... el contenido de una y otra acción, es
radicadamente diferente. La revisión tiene un asiento prioritariamente
jurídico; en cambio, la rectificación presenta una base administrativa.
La primera merece una instancia juzgadora del hecho impugnado y del
funcionamiento integral de la cuenta; la segunda lleva una instancia
meramente verificadora del error enunciado...” (20).
Sin embargo, en los últimos tiempos, a nivel jurisprudencial, se ha llevado a
cabo un acercamiento entre ambos tipos de acciones borrando fronteras que
antes las distinguían, o al menos volviéndolas difusas.
En primer lugar tenemos el fallo de la Sala B de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial (24/6/02) “Magri, Silvana c/ Banco Itatu Buen
Ayre S.A” donde resulta que, vencido el plazo de ley para impugnar los resú-
menes enviados por la entidad, los actores reclaman por la usura que repre-
sentaban los intereses cobrados en virtud del giro en descubierto con que
contaban; en primera instancia, la acción es desestimada en tanto había falta-
do un presupuesto de ley como era la observación, y teniendo en cuenta que
entrar al análisis de éstos era una cuestión estrictamente jurídica que no hacía
ya a la existencia o no de una partida, sino a su justicia. Apelado este deciso-
rio, el ad quem lo revocaba. Para hacerlo se parte de considerar que: “... la
conformidad expresa o tácita del cliente con el extracto o liquidación
recibida (art. 793, 2° párr., C.Com.; regla 1.2.3.4, OPASI 2/88; arg. art.
(20) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., “Cuenta corriente bancaria…”, cit., ps. 280 y 281.
73 C.Com.; y arts. 915 y 919 C.C.) no obsta al derecho del cliente para
obtener la rectificación de la cuenta por error de cálculo, comisiones,
artículos extraños o indebidamente llevados al débito o crédito o du-
plicación de partidas (art. 790 C.Com.) pues la aprobación del saldo
no implica una declaración de verdad, que tiene naturaleza confesoria
de un hecho pasado, y que, por tanto, presupone la real existencia del
hecho reconocido; en el caso, la realidad aritmética de los asientos en
la cuenta...”.
En el fallo, la acción convalidada no es la de rectificación sino la de revi-
sión, ya que fue necesario indagar en la causa de la partida de intereses obje-
tada, para determinar que en la especie no surge que las partes hayan acorda-
do la tasa de interés aplicable a la par que resulta inequívoco que las tasas
aplicadas por el banco fueron usurarias. O sea, que la Cámara convalidó la
excepción de la viabilidad de la acción de revisión de una cuenta corriente que
contaba con aprobación tácita de los resúmenes pertinentes, por parte del
cuentacorrentista.
Posteriormente encontramos un fallo que es trascendente y bisagra en la
cuestión, “Avan S.A. c/ Banco Tornquist S.A.” (21) (que viene a formar un
tridente en esta materia junto a “Corvera c/ Banco Mayo” y “Mademat S.R.L.
c/ Banco Mercantil Argentino”). Nuevamente se impugnaron los intereses
correspondientes al giro en descubierto, esta vez orientados a su capitaliza-
ción. Nuevamente el fallo del a quo fue revocado haciéndose lugar a la ac-
ción. En primer lugar, el voto de la Dra. Míguez niega una diferencia entre las
acciones de revisión y rectificación, diciendo que en realidad es una sola y que
en ningún caso se halla sujeta a caso de caducidad alguno; los votos restantes
de la mayoría, no son tan tajantes en cuanto a la unificación del sistema, pero
igualmente hacen lugar a la acción al considerar que no era necesaria la im-
pugnación previa para entrar al análisis de si era justa la capitalización pacta-
da. En la minoría encontramos el voto del Dr. Viale, quien rechaza la acción
en base a dos fundamentos. Por un lado esgrime una razón jurídica cuando
dice que: “... el art. 793 del Código de Comercio, acorde con la exigencia
(21) CNCom., Sala A, 17/2/04. Esta vez participaron de la decisión los Dres. Míguez,
Piaggi, Fraga, Rotman, Cuartero, Butty y Viale (este ultimo en minoría) mientras que en el
anteriormente citado los Dres. Piaggi y Butty (la primera había adherido al voto del segundo).
de la preclusión de determinados actos que requiere la dinámica propia

del comercio, establece que si en el plazo que la norma fija el cliente no
contestare, se tendrán por reconocidas las cuentas en la forma presenta-
da...”, es decir que da un valor superlativo a la observación necesaria para
que no se produzca la caducidad; otro aspecto que remarca, es uno práctico,
pero con fuerte incidencia en la seguridad jurídica y sobre todo, de las tran-
sacciones: “... es inadmisible pensar que las instituciones bancarias pue-
dan operar con la inseguridad jurídica que significa estar sujetas a
revisión todas las cuentas de sus clientes durante el plazo antes aludido
de cinco años...”.
2. Del Banco
Pasando a la órbita de la institución financiera podemos decir que son sus

deberes (1.5.2. OPASI):
- Acreditar en el día los importes que se le entreguen para el crédito de la
cuenta corriente y los depósitos de cheques en los plazos de compensación
vigentes: es decir que debe tener al día las cuentas informando al cliente el
saldo registrado (generalmente, el informe se hace retrasado). Cuando se
habilita la cuenta (ya sea después del depósito o dada la autorización por la
entidad de girar al descubierto) el banco entrega cuadernos de cheques me-
diando recibo y para el caso de cheques de pago diferido, el banco debe enviar
detalladamente los cheques registrados. Encuentra su primera consagración
en el art. 797 del Código mercantil, y se deriva de una de las características
propias de este contrato (y que lo diferencian de la simplemente mercantil), en
el sentido que el saldo resultante debe ser automático para los depósitos en
efectivo, estando sujetos a plazos especiales en el caso de cheques en función
de la operatoria de clearing a cuyo tratamiento remitimos.
- Enviar al cuentacorrentista, como máximo 8 días corridos después de
finalizado cada mes y/o el período menor que se establezca y en las condi-
ciones que se convenga, un extracto de la cuenta con el detalle de los débi-
tos y créditos, cualquiera sea su concepto, y los saldos registrados en el
período que comprende, pidiéndole su conformidad por escrito. En el resu-
men se hará constar la clave bancaria uniforme (CBU) para que el cliente
pueda formular su adhesión a servicios de débito automático. En ese extrac-
to o resumen de cuenta, las entidades informarán los débitos correspondien-
tes al servicio de débito automático, con los siguientes datos mínimos: deno-
minación de la empresa prestadora de servicios, organismo recaudador de
impuestos, etc., al cual se destinaron los fondos debitados; identificación del
cliente en la empresa o ente (apellido y nombre o código o cuenta, etc.);
concepto de la operación causante del débito (mes, bimestre, cuota, etc.);
importe debitado; fecha de débito.
- Este es el informe que como dijimos se debe observar en el plazo de
sesenta días corridos para que según la ley sea viable la acción de revisión.
- Enviar al titular de la cuenta, cuando se utilice la modalidad de cheques
de pago diferido, una información que contendrá como mínimo, además del
movimiento de fondos ya verificados, un detalle de los cheques registrados,
vencimiento e importe.
- Informar al cuentacorrentista el saldo que registren las correspondientes
cuentas en las oficinas de la entidad y/o en los lugares que los titulares indi-
quen, pudiendo efectuarse tal comunicación a través de medios electrónicos.
- Pagar a la vista los cheques librados regularmente; en el caso de che-
ques de pago diferido el plazo se da a los treinta o sesenta días contados desde
el vencimiento, en los cheques cruzados se pagará al cliente a cuyo efecto se
entenderá la entidad cruzada o girada a su caja de ahorro o cuenta corriente.
Los cheques no se abonarán en efectivo cuando sean por importes superiores
a $ 50.000 o su equivalente en dólares estadounidenses, salvo que se trate de:
cheques librados en favor de los titulares de las cuentas sobre las que se giren,
exclusivamente cuando sean presentados a la entidad girada por ellos mismos,
y valores en favor de terceros destinados al pago de sueldos y otras retribu-
ciones de carácter habitual por importes que comprendan la nómina salarial
en forma global, para lo cual el librador deberá extender, en cada oportunidad,
una certificación en la que conste expresamente la finalidad de la libranza,
que quedará archivada en la entidad.
- Adoptar los procedimientos necesarios para efectuar el pago de che-
ques, asumiendo las responsabilidades legales pertinentes en el caso de docu-
mentos incorrectamente abonados. Para el caso de cheques comprendidos en
la operatoria de truncamiento, observar, en ese aspecto, las pautas contenidas
en los convenios formalizados entre las entidades.
- Comprobar antes del pago del cheque que éste corresponde al cuaderno
entregado para el giro de la cuenta verificando la firma del librador; identificar la
persona que presenta el cheque al cobro por ventanilla incluso en el caso de que
esté librado al portador consignando al dorso el D.N.I. y demás datos de ésta.
- Constatar tanto en los cheques como en los certificados nominativos, la

regularidad de la serie de endosos pero no así la autenticidad de la firma del
endosante verificando la firma del que lo presenta en un recibo. Cuando la
presentación se efectúe a través de mandatario o beneficiario de una cesión
ordinaria, deberá verificarse además el instrumento por el cual se haya otor-
gado el mandato o efectuado la cesión, excepto cuando la gestión de cobro
sea realizada por una entidad financiera no autorizada a captar depósitos en
cuenta corriente.
- Comunicar al cuentacorrentista y obtener su consentimiento, con por lo
menos cinco días hábiles de anterioridad a su aplicación, respecto de los cam-
bios que afecten el funcionamiento de la cuenta, parcial o totalmente, y/o
modificaciones en el importe de las comisiones o gastos cuyo débito hubiese
sido aceptado. Siempre que no medie oposición expresa del cliente, las nuevas
condiciones podrán aplicarse luego de transcurrido un lapso no inferior a trein-
ta días corridos, contados desde la fecha de vencimiento del plazo que se haya
establecido para el envío o puesta a disposición de los resúmenes, salvo que
se opte por la notificación fehaciente al cliente, en cuyo caso, dicho lapso se
reduce a cinco días corridos. En el caso de cambios que signifiquen disminu-
ciones en las comisiones o gastos, los nuevos importes, podrán ser aplicados
sin necesidad de aguardar el transcurso de los citados plazos. Los fondos
debitados por comisiones o gastos sin el previo conocimiento de los clientes o
a pesar de su oposición, conforme con lo establecido precedentemente, debe-
rán ser reintegrados a los titulares dentro de los cinco días hábiles siguientes a
la fecha en que aquél presente su reclamo ante la entidad. Adicionalmente,
corresponderá reconocer el importe de los gastos realizados para la obtención
del reintegro y los intereses compensatorios pertinentes hasta el límite equiva-
lente al 100% de los débitos observados.
- Informar al Banco Central: el rechazo de cheques por motivos formales;
rechazo a la registración del cheque de pago diferido; rechazos de cheques por
insuficiencia en la cuenta por no contar por autorización de girar al descubierto.
- Comunicar al Banco Central cuando lo requiera expresamente denun-
cias de extravío, sustracción o adulteración informados por el cuentacorren-
tista de cheques, formularios de cheques y certificados nominativos transferi-
bles de cheques de pago diferido.
- Resguardar el secreto bancario.
- Responder por los gastos que hubiese incurrido su cliente, a raíz de la
falta o incorrecta información sobre el estado de su cuenta corriente, hacien-
do aplicación del art. 42 C.N., y de la concurrente ley de defensa al consumi-

dor y usuario.
- Pagar impuestos, facturas y servicios de carácter periódico indicados
por el cliente. Al respecto debe mediar un pacto expreso para que se puedan
debitar fondos de la cuenta; éstos podrán estar concertados directamente con
el banco o a través de dichos terceros (débitos automáticos o directos) para el
pago de impuestos, tasas, contribuciones y aportes, facturas de servicios pú-
blicos o privados, resúmenes de tarjetas de crédito, etc., cuando se encuentre
asegurado el conocimiento por el cliente con una antelación mínima de cinco
días hábiles respecto de la fecha fijada para el débito que el cuentacorrentista
haya contratado. En caso de que el cliente formalice su adhesión al servicio
de débito automático a través de la empresa prestadora de servicios, organis-
mo recaudador de impuestos, etc., a fin de efectuar los débitos será suficiente
la comunicación que la empresa o ente envíe a la entidad notificando la adhe-
sión, cuya constancia podrá quedar en poder de la empresa o ente. El cliente
podrá formalizar su adhesión al sistema de débito automático a través de la
entidad financiera en la cual mantiene su cuenta o a través de la empresa
prestadora de servicios, organismo recaudador de impuestos, etc., en la medi-
da en que, en los aspectos pertinentes, se observen los requisitos señalados
precedentemente. Igual opción cabrá para manifestar la desafectación o baja
de un servicio de este sistema (22).
- Informar al cliente, el detalle de las comisiones y gastos, cualquiera sea
su concepto, con mención de importes, porcentajes, etc., por los servicios a
prestar por la entidad, vinculados al funcionamiento, atención y mantenimiento
de las cuentas, así como las fechas y/o periodicidad de esos débitos.
- Cerrar las cuentas corrientes acorde a lo que requiere la ley, de lo con-
trario podrán ser pasibles de multas diarias desde $ 500 a $ 15.000 por cada
cuenta corriente.
En cuanto a los derechos del banco:
- El cobro de intereses, comisiones y gastos pactados: sobre esto quere-
mos detenernos en lo referido a las comisiones y los gastos, muchos de los
cuales en los informes brindados por los bancos son prácticamente
indescifrables jeroglíficos (v.gr., CFra, GtMas, etc.), lo que conspira contra el
(22) CNCom., Sala E, L.L., 1987-D-619; CNCom., Sala A, E.D., 55-606.

principio de buena fe que debe regir esta relación, y aun entre aquellos que
están perfectamente identificados se suelen plantear discusiones sobre su le-
galidad, por ejemplo, en el caso del envió de los resúmenes, que en sí es una
obligación legal a cargo de la entidad cuyo valor hace recaer sobre el cliente
(algunos llevan a diferenciar entre su emisión y su envío), también se cobra
por la emisión de la tarjeta magnética (lo cual es totalmente lícito), pero
además se cobra por su utilización aun en aquellos casos en que se realiza
una mera tarea de información (contrariando el principio de gratuitidad de la
información establecido para las relaciones de consumo); finalmente mien-
tras se abona un monto determinado por el mantenimiento de la cuenta, en
ciertas entidades también se agrega una suma por tener bajo promedio de
saldo acreedor, lo que lleva a una doble imposición por lo que en el fondo
sería el mismo servicio (23).
- El rechazo de cheques que se pretenden cobrar, cuando no hay provisión
de fondos, o ausencia de autorización para girar al descubierto y el cierre de la
cuenta ante los reiterados rechazos de cheques sin fondos, es un derecho
inalienable del banco, aunque -ante el primer supuesto señalado- éste tiene la
facultad de autorizar el giro al descubierto, si considera que el cliente merece
tal atención.
G. Cierre de la cuenta corriente
Hasta la sanción de la ley 25.413 denominada de “competitividad”, era el

Banco Central de la República Argentina, el ente encargado de fijar las condi-
ciones de apertura y cierre de la cuenta corriente bancaria. A partir del 2001
quedó en poder de los bancos la libertad para fijar cuáles serían las causales y
motivos para proceder a la finalización de este contrato, quedando únicamen-
te subsistente la regla del art. 792 (cierre con preaviso); esta norma sólo pue-
de modificarse, pensamos, en favor del cliente especialmente si consideramos
que estamos muchas veces ante un contrato de consumo, por lo tanto es
(23) La jurisprudencia ha tenido, lamentablemente, y en virtud de los abusos por parte

de las entidades bancarias, varias ocasiones para pronunciarse sobre el tema: CNCom., Sala
A, 26/11/97, “Bidou, Juan C. c/ Banco de Crédito Argentino”; CNCom., Sala A, 19/5/03,
“Nicolino, Felipe y otro c/ Lloyds Bank Ltd.”.
posible que el banco se obligue a mantenerla abierta durante un período míni-

mo (en cuyo caso sólo será posible la ruptura del vínculo mediando causa
justificada), o ampliar el plazo de preaviso.
No obstante esta nueva situación jurídica, quedan en pie razones emer-
gentes de otras normas y principios generales del derecho, en cuyo casos
procede el cierre de la cuenta aun cuando no estuviese expresamente pacta-
do. Así tenemos que el cierre de la cuenta corriente puede originarse por
diversos motivos:
- Por decisión judicial o administrativa: en los casos de fraudes me-
diante la utilización de cheques incurriendo en daños a terceras personas, o
cuando se produzca inhabilitación del cuentacorrentista. Por otro lado, en los
supuestos de cancelación de la autorización para funcionar de la entidad de-
positaria. Cuando el banco se liquida voluntariamente o forzosamente, en este
supuesto, el cierre no es automático, sino que la cuenta puede mantenerse
operativa, mientras dura el proceso de liquidación.
- Por el libramiento de cheques sin provisión de fondos o con ausen-
cia de autorización para girar al descubierto: este supuesto estuvo siem-
pre contemplado en la legislación de un modo taxativo, siendo el Central quien
indicaba cuántos cheques debían librarse en estas condiciones en el plazo de
un año para que se procediera a la terminación del contrato. Si bien hoy esto
ya no está reglamentado, al mantenerse la “Central de cheques rechazados”
como una base de datos a cargo del Banco Central, serán las propias entida-
des quienes deberán establecer la cantidad necesaria de rechazos para que se
proceda a su cierre, no pudiendo existir esta situación sine die ya que de otra
manera se generaría responsabilidad para el banco al mantener operativa una
modalidad de frustración a los derechos de terceros. Los mismos conceptos
son aplicables para el caso de que se libren cheques reiteradamente con
defectos formales que perjudiquen su cobro, o extravíos o sustracción de
chequeras (este ultimo supuesto aparece enunciado en el art. 5º in fine de la
ley de cheques; pero recordamos que ahora son las partes las que dispon-
drán el número de casos necesarios para que se pueda proceder a la resolu-
ción del contrato).
- Por fallecimiento, incapacidad o quiebra del cliente: respecto de los
dos primeros supuestos hay que tener en cuenta que “... en el caso de cuen-
tas individuales el cierre de la cuenta resulta inexorable. En caso de las
cuentas colectivas (de más de un titular) corresponde distinguir según se
trate de cuentas a la orden conjunta o recíproca. En el primer caso (or-
den conjunta) también el cierre deviene inexorable porque faltará uno

de los firmantes necesarios. Pero en el otro supuesto (cuentas a orden
indistinta o recíproca) el cierre no deviene inexorable, sino sólo si exis-
tiera una orden judicial al respecto...” (24). Por otro lado, una de las conse-
cuencias de la declaración de la quiebra es el desapoderamiento de los bienes
(a diferencia del concurso en cuyo supuesto el concursado conserva la admi-
nistración de su patrimonio bajo vigilancia del síndico), por lo que el cierre de
la cuenta es necesario, pudiendo abrirse una nueva cuenta a nombre del juz-
gado donde tramita la causa (si bien el concurso no causa el cierre necesario,
es por demás común que se pacte que si se produce, se procederá a la clausu-
ra de la cuenta).
- Por violación a las obligaciones genéricas de las partes: aplicando
la doctrina de los arts. 216 C.Com. y 1204 C.C., y considerando que nos
encontramos ante un contrato bilateral, el incumplimiento de una de las partes
permite la facultad de la otra parte de resolver el contrato. Además “... es
común que las partes prevean en estos contratos cláusulas de termina-
ción del contrato derivadas de la sustancial modificación de la situación
patrimonial de las partes... previsiones relacionadas con situaciones de
insolvencia del cliente o cesación de pagos, manifestadas por embargos
en sus créditos en cuenta, o pedidos de quiebra por un tercero... en el
caso de sociedades se puede establecer que determinadas modificacio-
nes estatutarias o contractuales pueden determinar la resolución del
contrato...” (25).
La Sección 9 de la circular OPASI reglamenta todo lo referido al procedi-
miento para proceder al cierre de la cuenta. Se establecen pautas mínimas
una vez que el banco o el cliente ha tomado la decisión de proceder al cierre;
esta reglamentación no es contraria a la ley de competitividad, sino que por el
contrario, busca ordenar un marco para la finalización del contrato, teniendo
especialmente en cuenta que estamos ante un acuerdo que puede afectar a
terceros de buena fe que tengan en su poder cheques librados contra tal cuen-
ta. Por lo tanto, al verificarse cualquiera de las causales establecidas en el
contrato, el cuentacorrentista está obligado a:
(24) VILLEGAS, Carlos G., Teoría y práctica del cheque… cit., ps. 156 y 157.
(25) VILLEGAS, Carlos G., Teoría y práctica del cheque… cit., p. 160.
- Acompañar la nómina de los cheques (comunes y de pago diferido) libra-

dos a la fecha de notificación del pertinente cierre, aún no presentados al
cobro, consignando su tipo, fechas de libramiento y, en su caso, de pago, con
indicación de sus correspondientes importes, informar los anulados y devolver
los no utilizados.
- Mantener acreditados los fondos por el importe correspondiente al total
de los cheques comunes y de pago diferido con fecha de vencimiento cumpli-
da, aún no presentados al cobro y que conserven su validez legal, que hayan
sido incluidos en la nómina informada.
- Cumplimentar la totalidad de ambas obligaciones dentro de los 5 días
hábiles bancarios, contados desde la fecha de la notificación.
- Depositar en una cuenta especial, en tiempo oportuno para hacer frente
a ellos en las correspondientes fechas indicadas para el pago, los importes de
los cheques de pago diferido (registrados o no) a vencer con posterioridad a la
fecha de notificación de cierre de la cuenta, que hayan sido incluidos en la
nómina informada.
En conclusión, la finalización del contrato de cuenta corriente, genera la
obligación por parte del cuentacorrentista de integrar a la entidad las chequeras,
formularios y demás documentos o instrumentos que tuviesen en su poder
(por ejemplo, tarjetas).
Si producido el cierre definitivo de la cuenta, ésta arroja saldo acreedor,
los fondos serán transferidos a una cuenta general denominada “saldos
inmovilizados de cuentas corrientes”. En este caso, el banco debe comuni-
car fehacientemente al titular que éstos se encuentran a su disposición.
H. Ejecución del saldo deudor
La diferencia entre el total de los débitos y los créditos, o entre el debe y el

haber es lo que se denomina el saldo de la cuenta. De resultar éste favorable
al cliente, es decir, si tiene saldo positivo, podrá retirarlo.
Pero puede suceder que por haber existido, por ejemplo, un giro en descu-
bierto, existe la posibilidad en favor del banco, de emitir el Certificado de
Saldo Deudor. Dispone el art. 793, 3er párr., C.Com. (modificado por decr. ley
15.354/46, ratificado, a su vez, por ley 12.962), que las constancias de saldos
deudores en cuenta corriente bancaria, otorgados con las firmas conjuntas del
gerente y contador (26) de la entidad financiera, serán considerados títulos que

traen aparejada ejecución, siguiéndose para su cobro de la vía ejecutiva.
Como vemos, esta norma fue dictada en un momento en que la banca
pasó por un período de nacionalización, donde los bancos actuaban como sim-
ples mandatarios del Central, acercando este nuevo título a tener “... una
entidad similar a la de los libros públicos...” (27), fundándose en la legitimi-
dad y legalidad que presupone toda actividad estatal, y otorgándole de esta
manera un instrumento ágil para hacerse de sus acreencias. Pero cuando el
péndulo cambió de extremo, y se liberó la actividad privada financiera, este
argumento ya no permitía sustentar teóricamente la creación unilateral de un
título ejecutivo por parte de un acreedor, es por eso que se han ido esbozando
otras teorías que le otorguen legitimidad a la legalidad con que se cuenta.
Tenemos dos posturas principales; en primer término están aquellos que con-
sideran que por el control que ejerce el Central, por la regulación del mercado,
la capacidad de supervisión y sanción, las entidades tienen la posibilidad de
proceder al cobro de las acreencias que se vuelcan en este contrato (28); en
otra postura se dice que en realidad al acceder a la apertura de la cuenta
corriente, el cliente otorga tácitamente un poder, y consiente la facultad del
banco de emitir en forma “unilateral” el saldo, aunque en realidad no sería
unilateral, ya que existirá una integración con la voluntad previa del cuentaco-
rrentista (29). Puesto ante estas dos posiciones, no dudamos en inclinarnos por
la primera; la segunda, si bien denota un esfuerzo por parte de sus sostenedores,
no termina de explicar bien cuál es el límite exacto para determinar qué es lo
(26) El legislador, al colocar en cabeza de estos sujetos la facultad para emitir dichos
instrumentos, lo hizo basándose en el presupuesto de que ambos llevan el control cruzado de
los asientos contables y de los saldos que arrojan las cuentas corrientes al cierre de las opera-
ciones diarias, siendo por ello quienes conocen más fidedignamente la situación y, por lo tanto,
pueden certificar al respecto.
(27) MARTORELL, Ernesto E., Tratado de los contratos de empresa, 2ª ed., Depalma, Bs.
As., 2000, p. 243.
(28) Cámara 5ª C. y C., 1/6/04, “Bank Boston N.A. c/ Marhuenda, Silvia”, Foro de
Córdoba Nº 97, p. 258; Cámara C. y C. de Río Cuarto, 3/4/06, “Banco de la Provincia de
Córdoba c/ Bertone, Jorge A. y Barrotto, María N.”, Actualidad Jurídica de Córdoba General
Nº 105, p. 6091.
(29) Cámara 3ª C. y C., 28/6/05, “Lloyds TSB Bank c/ Boncini, Angel Fernando”, Foro de
Córdoba Nº 106, p. 236.
que acepta el cliente, más si se tiene en cuenta que estos contratos son
instrumentados mediante pliegos de adhesión y que en muchos casos el sujeto
se ve compelido a su firma, más hoy donde se intenta bancarizar el movimien-
to económico nacional. Ahora bien, el acogernos a la primera teoría no implica
aceptarla sin reparos, hay que poner de resalto que es necesario integrar esta
posición con el principio de responsabilidad por su mal uso y abuso, así, quien
aparece como firmante de los títulos debe ser considerado responsable en
forma personal, y el Banco Central, que por las facultades conferidas por ley,
tiene una amplia batería de medios de regulación, supervisión y sanción, debe
ver comprometida su propia responsabilidad cuando las entidades por cuya
actividad regular debe señalar, no cumplan con la ley.
Entrando al análisis de la ejecución de este título, vemos que, en general,
la mayoría de la jurisprudencia de las provincias, entienden que el título
será hábil si, estando firmado por los dependientes indicados, y en el que
se determina el saldo de la cuenta corriente en ocasión del cierre de ella
(30)
, sin que sea menester demostrar que se ha comunicado al cliente, toda
vez que tal comunicación y conformidad o disconformidad, no agregan ni
quitan la validez al título (31).
(30) Doctrina y jurisprudencia son uniformes en exigir este requisito desde el leading case
“Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c/ Lussich, J. P. A. y otros”, de la Cámara de Apelacio-
nes Comercial Cap. Fed. 205/6/69 cuyo fundamento radica en que de lo contrario no resultaría
un crédito líquido ni exigible en favor de la entidad bancaria por cuanto el certificado podría
contener un saldo inexacto al momento de promoverse la ejecución; pero esta uniformidad no
significa unanimidad, y así encontramos que se ha sostenido que el título es hábil sin perjuicio
que no se haya consignado en ésste el cierre de la cuenta y la fecha en que ello se produjo, pues
la sola expedición de aquél, conteniendo suma líquida y exigible y la determinación de los
sujetos pasivos y activos de la obligación, presupone esa clausura (Cámara C. y C. de San
Nicolás, Sala 1ª, 21/9/00, “Banco Río de la Plata S.A. c/ García”; Cámara 1ª C. y C. de Mar
del Plata, Sala 2ª, 28/12/00, “Banco Bisel S.A. c/ Padrón”). En una postura, claramente
contraria al primer fallo citado encontramos una cita de FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (direc-
tor), Código de Comercio comentado, Errepar, Bs. As., 2000, t. III, p. 1967, cita el fallo del
T.S.J Cba. contrario a esta postura “Banco de la Provincia de Córdoba c/ Nacachian y
Vásquez S.R.L.” (5/8/1988) E.D., 135-533, donde se colige que la entidad suspende la cuenta
y ejecuta el saldo existente en ese momento, pudiendo continuar operando con aquélla por lo
que, ante la existencia de un nuevo saldo deudor, el banco estaría facultado para crear un
nuevo título y ejecutarlo judicialmente.
(31) En un principio se exigía la notificación del cierre de la cuenta y el vencimiento del
plazo para observarlo por parte del cliente (“The First Natonal City Bank of New Cork c/
También se ha calificado de “título inhábil” al certificado de saldo deu-

dor de cuenta corriente suscrito por el “subcontador y el encargado del
banco”, sin surgir de la rúbrica que actuaban en sustitución del contador y
gerente. Tal sustitución sólo sería admisible en supuesto de necesidad o
respondiendo a la estructura empresarial de la actual actividad financiera, y
su expansión territorial, pero no por razones de “comodidad” del banco (32).
Pero además existe la posibilidad de que este instrumento aparezca firmado
por otros sujetos en supuestos particulares como el receptado por el art. 54
L.E.F. (33), norma muchas veces olvidada pero que debe integrarse con lo
prescripto por el Código de Comercio (34).
Además de estos requisitos, es necesario que en el título exista la consig-
nación del banco y del cliente que hace a la legitimación activa y pasiva del
proceso judicial, por ello es conveniente la individualización detallada en el
certificado de saldo deudor de ambas partes. Así, resulta sumamente impor-
tante que se acredite el carácter de cuentacorrentista aportando datos como,
por ejemplo, su nombre y apellido completo, su número de documento nacio-
nal de identidad o de inscripción en personas jurídicas, su domicilio, entre otros.
Rivadulla, Andrés A.”, CNCom., Sala B, 15/3/61; J.A., 1961-V-277), ya que se consideraba al
art. 793 como un todo uniforme y no regulador de distintas situaciones. Hoy se dice que “… la
comunicación que el banco debe efectuar a los titulares de las cuentas sobre los saldos no
significa que la formación del título esté subordinada a dicho recaudo, porque la ley otorga
fuerza ejecutiva al certificado firmado por el gerente y contador independientemente de otra
condición, ya que el tercer párrafo del art. 793 del C.Com., fue agregado justamente para suplir
la conformidad expresa o tácita del cliente... la excepción de inhabilidad de título es improce-
dente con fundamento en no haberse cumplido con la notificación que impera el art. 793...”
(Cámara 2ª C. y C., 12710/04, “Banco Río de la Plata S.A. c/ Greco, Alicia Edith”, Actualidad
Jurídica de Córdoba General Nº 84, p. 5358). Actualmente encontramos autores que propug-
nan la vuelta al sistema anterior: GIRALDO, Pedro M. (“En torno a la fuerza ejecutiva de la
constancia de saldo deudor en cuenta corriente bancaria”), y VILLEGAS, Carlos G. (Teoría y
práctica del cheque y... cit., los cuales siguen los lineamientos básicos del fallo “Banco de Entre
Ríos c/ Genética Porcino S.A.” (Cámara de Apelaciones Comercial Cap. Fed. 21/11/86).
(32) CNCom., Sala C, 5/5/72, “Banco Comercial de Buenos Aires S.A. c/ Cooperativa de
Crédito California”; Cámara 5ª C. y C., 5/4/99, “Banco de Crédito Argentino c/ Jorge R.
Martínez Casas”.
(33) A los efectos del art. 793 C.Com., las certificaciones de los saldos deudores en cuenta
corriente serán suscriptas por los funcionarios que actúen en la administración del proceso de
autoliquidación, el liquidador judicial o el síndico de la quiebra de las ex entidades de que se trate.
(34) Cámara 8ª C. y C., 4/12/07, “Banco del Centro Coop. Ltdo. c/ Huergo, Juan Carlos
y otros” (Actualidad Jurídica de Córdoba, General Nº 146, p. 9616).
De esta forma se evita la posibilidad de confusiones como errores tipográ-

ficos u homónimos que podrían acarrear la interposición de excepciones. De
otro modo cabría la eventualidad de exigir que el título se complete con la
solicitud de apertura de cuenta u otra prueba que acredite la relación contrac-
tual obviando la completividad del título ejecutivo (35) o, atendiendo al principio
de autosuficiencia, podría generarse la ejecución de una persona ajena a la
relación contractual.
Sin embargo, se ha resuelto que, más allá de la falta de identificación del
presunto deudor en el certificado, con las firmas obrantes en el referido ins-
trumento y la mención que pertenece al contador y gerente, aparecen debida-
mente cumplimentados los requisitos exigidos por el art. 793 (36).
Además, el certificado debe hacer referencia necesariamente a la cuenta
corriente bancaria, puesto que su existencia es presupuesto necesario para la
habilidad ejecutiva. En tal caso será indispensable que la entidad la identifique
con claridad, indicando su número y la sucursal bancaria (37). Por otra parte
recordemos que en principio sólo los bancos comerciales cuentan con la fa-
cultad de operar con depósitos a la vista y, por lo tanto, no podría una entidad
perteneciente a otra categoría expedir este título (38).
En este punto cabe hacer alusión a un interesante fallo en donde se sostu-
vo que si bien la mención del número de cuenta no es requisito indispensable
para la procedencia de la vía ejecutiva (art. 793 C.Com.), resulta útil para
identificar a aquélla cuyo saldo se intenta ejecutar. Por lo que, si es voluntaria-
mente señalado por el ejecutante y el certificado contiene un número de cuen-
ta que no pertenece a la ejecutada, corresponde rechazar la ejecución (39).
La suma debida y la moneda de pago (que debe coincidir con aquella en
que se había abierto la cuenta corriente) se deben expresar con toda claridad.
Y de aquí se suele partir y decir que el cuestionamiento relativo a la liquida-
ción realizada por el banco no puede tener lugar en los procesos de ejecución,
(35) Cámara C. y C. de Rosario, Sala 1ª, 15/10/93, “Banco Horizonte Coop. Ltdo. c/
Eujanian”, inédito.
(36) Cámara C. y C.. de La Matanza, Sala 1ª, 13/6/02, “Scotiabank Quilmes S.A. c/
Sánchez”, inédito.
(37) BERGIA, Marcelo R., Cuenta corriente bancaria, Quorum, Bs. As., 1997, p. 162.
(38) C.C.C. de Santa Fe, Sala I, 18/9/73, J.A., 20-1973-626.
(39) CNCom., Sala D, 3/12/00, “Banco Bansud S.A. c/ Junovich”, J.A., del 12/9/01, ps. 26/27.
en virtud de la “abstracción” (40) de la causa que caracteriza a los títulos ejecu-

tivos, condición que favorece la celeridad de la transmisión y circulación de
los títulos de crédito, otorgando el rápido trámite del juicio ejecutivo al titular.
Aun para quienes sostienen esta postura, excepcionalmente se han admitido
tal posibilidad, cuando por ejemplo fue la propia actora quien ingresó en el
debate sobre la composición del crédito, en tales casos, la jurisprudencia ha
entendido necesario declarar inhábil el título cuando incluye improcedentes
débitos que ocasionan gran incidencia en el resultado.
Pero como lo han puesto de resalto algunos autores, el certificado de saldo
deudor es un título ejecutivo absolutamente causal, debido a su necesaria vin-
culación con el contrato de cuenta corriente bancaria. No es un título de ca-
rácter abstracto debido a que exhibe en su contenido la causa que lo originó.
La abstracción “... consiste en la desvinculación del documento respecto
de la relación causal: carece de importancia que exista o no causa en
orden a las relaciones cambiarias, o que dicha causa esté o no mencio-
nada...” (41), pero aquí no nos encontramos ante un título cambiario, sino ante
un mero título ejecutivo que no tiene por fin circular, y que por lo tanto deviene
en absurdo exigir para él el carácter de abstracción. Esto no quiere decir que
pueda entrarse en el marco acotado de un juicio ejecutivo; una discusión am-
plió sobre cada punto, pero sí debe existir la posibilidad de acreditar y discutir
los presupuestos mínimos e indispensables (42).
No es, tampoco, un título completo, ya que de su propio texto surge su
vinculación directa y su accesoriedad a una cuenta corriente bancaria (43), su
previo cierre y la existencia de un saldo definitivo (44). Contrariamente, cierta
jurisprudencia ha entendido que se trata de un título que se basta a sí mismo (45),
(40) CNCom., Sala E, 5/12/99, “Banco Tonquist c/ Cardenes Hnos. S.A.”, L.L.,. 2000C-367.
(41) ESCUTI, Ignacio A., ob. cit., p. 35.
(42) C.C.C.de Bahía Blanca, Sala II, 22/8/96, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/
López Leyton, Marta”, J.A., 2/7/97, p. 56.
(43) Cámara 2ª C. y C., “Banco de Crédito Argentino S.A. c/ Suluz Electricidad S.A.”,
inédito.
(44) VILLEGAS, Carlos G., Teoría y práctica del cheque... cit., ps. 168 y 169.
(45) Cámara C. y C. Dolores, DJBA, 123, p. 171.
y que es autónomo, en cuanto no necesita ser completado por otros elementos si

ha sido emitido conforme con la ley sustancial (46).
Para el caso de la producción de “mora” en abonar los saldos deudores
de la cuenta corriente, la capitalización de los intereses, no sólo repara más
adecuadamente al acreedor sino que a su vez encuentra sustento expreso
en la disposición del art. 795 C.Com. (se capitalizan trimestralmente salvo
pacto en contrario; este pacto puede ser tanto para su no capitalización, ya
que en caso contrario existirá, como para la ampliación del período necesa-
rio para su capitalización).
Mucho se ha debatido con respecto a la institución prescripción de la eje-
cución de cuenta corriente bancaria, dado que no existe entre las normas de
los arts. 791 al 797 del C.Com. (Título XII, Capítulo II), disposición alguna al
respecto.
Las alternativas planteadas son tres: a) la prescripción quinquenal del art.
790 del mismo cuerpo legal, norma que está inserta en el Capítulo I del mismo
Título y que pertenece a la cuenta corriente mercantil; b) la prescripción de
cuatro años por tratar la cuestión de las cuentas aprobadas (art. 847 inc. 1 del
mismo código, y c) la residual decenal legislada en el art. 846 de ese cuerpo legal.
Por nuestra parte ya nos hemos pronunciado por la imposibilidad de apli-
car analógicamente el plazo fijado para la cuenta corriente mercantil al tratar-
se de un medio de extinción de obligaciones y que por lo tanto debe interpretarse
en forma estricta y taxativa. No obstante nuestra postura, reconocemos que
hay fallos donde se indica que si bien no existe en el Código de Comercio
previsión concreta acerca del término de prescripción de las acciones emer-
gentes de saldos en cuentas bancarias, del ordenamiento sistemático de ese
cuerpo legal resulta que las reglas de la cuenta corriente mercantil pueden ser
llevadas al régimen de la bancaria y de allí que el plazo de prescripción conte-
nido en el art. 790 de dicho texto legal le sea igualmente aplicable (47). Ahora
(46) S.T.J., E.D., 135, p. 527;Cámara 2ª C. y C., Sala I, Paraná, Z.R., 7, g. 533; Cámara C.
y C. de Rosario, Sala I, J.A., 1992-III, síntesis; CNCom., Sala E, J.A., 1992-II, p. 464;
CNCom, Sala B, L.L. 1995-E, p. 458.
(47) CNCom., Sala A, 19/5/99, “Banco de Galicia y Buenos Aires c/ Olmedo”; L.L., 2000-
A-457; CNCom., Sala E, 13/4/87, “Banco del Interior y Buenos Aires S.A. c/ Shneider”,
E.D.126-564; Cámara 8ª C. y C. del 14/2/08, “Banco Israelita de Córdoba S.A. (Quiebra) c/
Brakin, Silvia Karina”, Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 150.
bien, se ha establecido que el referido plazo quinquenal se cuenta a partir del

cierre de la cuenta (48). Pero en determinadas ocasiones, los bancos no emiten
el certificado de saldo deudor el mismo día de la clausura de aquélla, por lo
que existen casos en que transcurrió el término prescriptivo entre el cierre y la
confección del título.
En algún pronunciamiento que no compartimos, se dijo que aquél se compu-
ta desde que se notifica al deudor el cierre de la cuenta y el saldo respectivo (49).
No lo compartimos, en el sistema actual, que en términos mayoritarios no exigen
la notificación del saldo definitivo para proceder a su ejecución, estando expedi-
ta la vía ejecutiva desde el mismo momento del cierre de la cuenta corriente (en
realidad, y por el método de computar los plazos fijado en el Código Civil, se
comenzará a computar desde las cero horas del día siguiente).
La postura que contempla el plazo de 4 años, podría regir por aplicación
analógica del principio de rendición de cuentas (arts. 73 y 847 inc. 1 C.Com.),
pero no nos parece adecuada, ya que tiene aún menos relación con esta ope-
ración deviniendo en arbitraria su aplicación.
Finalmente, la teoría que propugnamos sostiene la liberación decenal ya
que al no contener el Código de Comercio un término especial que contemple
la prescripción de la acción por cobro del saldo deudor de la cuenta corriente
bancaria, debe concluirse en que es el previsto para la prescripción ordinaria
contemplada por el art. 846 de la citada norma sustantiva (50).
Otra situación que merece especial análisis es que no hay en la cuenta
corriente bancaria un plazo de prescripción para la acción ejecutiva y otro
diferente para el proceso ordinario de cobro de pesos (acción causal) por el
cual podría optar el banco al momento de interponer la demanda tal como
ocurre en materia de cheques. Sea cual fuera la elección de la actora, el
término es el mismo para ambas vías procesales (51).
(48) CNCom., Sala A, 14/8/1995, “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c/ Fundación
Centro Infantil para Rehabilitación Incapacitados Neuromotrices”, L.L., 1996-A-43.
(49) CFCiv., Sala III, Capital Federal, 11/4/00, “Banco de la Nación Argentina c/ Estable-
cimientos Mirón S.A.”, L.L., 2001-B-605.
(50) C.C.C. de Mar del Plata, Sala 1ª, 10/8/89, “Banco Los Pinos Cooperativa c/ León”,
inédito. También Cámara 5ª C. y C., “Banco Israelita de Córdoba c/ González, Mariana E.”, inédito
(51) Con similar criterio, “Banco Credit Lyonnais Argentina S.A. c/ Carvajal”, L.L,.
1997-B-459.
Sin embargo, otros tribunales han resuelto que aplicando analógicamente

las reglas de ejecución de cheques y pagarés, cada vía tendría un plazo de
fenecimiento diferente. Es decir, para el proceso ejecutivo se aplica el art. 790
C.Com., y para el de conocimiento el decenal previsto en el art. 846 del mismo
cuerpo legal (52).
Para finalizar esta exposición no podemos dejar de referirnos a uno de los
temas más acuciantes en esta materia. Nos referimos al fenómeno conocido
como “cuenta corriente no operativa o instantánea”.
El término “cuenta no operativa” o “instantánea” ha sido creado por la
jurisprudencia mayoritaria de la Capital Federal. Entre mediados y fines de la
década del ‘80, una importante cantidad de pronunciamientos judiciales utili-
zaron el concepto de “cuenta corriente no operativa” para denominar a la
cuenta en la que el titular no tuvo la posibilidad de librar cheques, impidiéndosele
gozar del servicio de caja.
Más adelante, se identificó con este tipo de cuenta, a aquéllas utilizadas
para lograr el cumplimiento de obligaciones pendientes derivadas de relacio-
nes jurídicas de las cuales no se deriva la posibilidad de accionar ejecutivamente
contra el deudor.
En una última etapa, se crea el concepto de cuenta “instantánea”, encua-
drando en él a las cuentas abiertas exclusivamente para registrar el saldo
deudor, y una vez hecho esto, cerradas inmediatamente para emitir el certifi-
cado necesario para promover el juicio ejecutivo (53).
En este momento creemos poder dar una distinción sobre estos concep-
tos, distinguiendo distintas situaciones que aunque a primera vista pueden
parecer similares hay, entre ellas, sutiles diferencias que hacen variar el
resultado final:
- Cuenta corriente no operada. Es aquella en la cual el banco cumple
con todas las obligaciones a su cargo, pero donde el cliente no ha recurrido
nunca a la utilización de los talonarios de cheques entregados por el banco,
sino que los ha utilizado para otros menesteres realizando los débitos a través
de otros mecanismos. No creemos que en este caso exista un obrar contrario
a derecho por parte del banco.
(52) CNCom., 11/10/77, E.D., 74-417.

(53) MARTORELL, Ernesto E. , ob. cit., p. 270.
- Cuenta corriente no operativa. Este supuesto se diferencia con el

anterior en que aquí la entidad financiera no hace entrega de los talonarios de
cheques, sino que tiene por finalidad primordial abarcar un período temporal
de obligaciones y relaciones con el cliente. La cuenta corriente bancaria tuvo
una existencia en la realidad, y hasta se podría decir que ella fue licita, pero se
encontraba reñida, consideramos, con los fundamentos de esta institución.
- Cuenta corriente instantánea. Aquí lo que se hace al concretar una
operación cualquiera entre una entidad y su cliente, se le hace firmar una
solicitud de apertura de cuenta corriente, reservándose el banco este pedido
para el supuesto en que el cliente no cumpla con las obligaciones de aquel
primer contrato, poder recurrir a la apertura inmediata de una cuenta corrien-
te en la cual volcar esa operación y emitir el certificado de saldo deudor para
facilitar su cobro. Este caso es completamente ilegal.
Jurisprudencia
A continuación y a modo de jurisprudencia que colocamos al finalizar cada

capítulo, pasaremos revista a las distintas posturas sustentadas por la Cámara
Nacional en lo Comercial de la Capital Federal y algunos tribunales del inte-
rior del país.
CNCom., Sala A: La Sala A tiene dicho, desde mediados de 1986, que si
el saldo no proviene de una cuenta corriente bancaria, sino de un contrato de
emisión de tarjeta de crédito, el título no es de aquellos que la ley autoriza al
banco a expedir, sino una variante sui generis que lo desnaturaliza. Ese uso
abusivo no puede ser convalidado ni siquiera por la conformidad del cliente,
porque la justificación del instituto no se origina en la voluntad de las partes
sino en la ley misma (54). No se está cuestionando la validez de la cuenta no
operativa, sino la eficacia ejecutiva del certificado (55). El certificado de saldo
deudor expedido basándose en una cuenta corriente no operativa, es decir
(54) CNCom., Sala A, 22/4/86, “Banco Nueva Era Cooperativo Ltdo. c/ Deutsch, S.A.”,
L.L., 1987-D-620.
(55) POLOTTO, Susana - JUÁREZ CAMPOS, Silvia, “Tarjeta de crédito: saldo en cuenta corrien-
te bancaria no operativa”, E.D., 20/5/98, p. 4.
aquélla sobre la que no se libran cheques, no está comprendido en la previsión

del art. 793 Código de Comercio (56).
Es así como la Sala plantea la posibilidad de que la cuenta hubiese sido
utilizada para otras operaciones legítimas, generadoras de débitos y créditos,
posición que es receptada por la reglamentación del Banco Central de la Re-
pública Argentina sobre la cuenta corriente bancaria pero siempre y cuando
ello haya sido objeto de una decisión exclusiva del cliente y que no se trate de
una cuenta “instantánea” (57). Resulta inhábil el certificado de saldo deudor de
cuenta corriente bancaria que incluye débitos de gastos generados por el uso
de una tarjeta de crédito, si el actor no acreditó la conformidad prestada por el
titular de la cuenta para que los mismos puedan ser incluidos en ella, pues
conforme al art. 793 del Código de Comercio, los bancos sólo pueden debitar
las operaciones generadas directa o indirectamente por el libramiento de che-
ques o de otras relaciones cuando exista conformidad expresa (58). Siguiendo
la línea indicada, la Sala considera que “... no existe óbice que impida la
preparación de la ejecución mediante el reconocimiento de resúmenes
de cuenta emitidos en la operación de tarjeta de crédito, conforme el
mecanismo previsto por el art. 525 del C.P.C.C., ya que el art. 523, inc. 4
de este cuerpo legal expresamente habilita como título ejecutivo a la
cuenta aprobada y reconocida...” (59). En el presente pronunciamiento, el
tribunal de primera instancia entendió que “... la economía moderna ha ge-
nerado nuevas formas de contratación”, y que por ello, se debe permitir
un ágil procedimiento, debido a que “de habilitar sólo la vía ordinaria,
el sistema se trabaría en un aspecto relevante para las empresas finan-
cieras que administran la actividad...” (60). La Cámara hace suyos los fun-
(56) CNCom., Sala A, 29/5/1996, “The First National Bank of Boston c/ Arzt, Daniel B.
y otro”, J.A., 2000-III; CNCom., Sala A, 27/6/97, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/
Alives, Nicolás R. y otros”, L.L., 1997-D-749.
(57) CNCom, Sala A, 23/4/99, “Banco del Buen Ayre c/ Perrotti, Oscar A.”, L.L., 15/2/
00, p. 4.
(58) CNCom, Sala A, 11/3/99, “Compañía Financiera Argentina S.A. c/ Tchukran, Moisés
S.”, L.L., 1999-C-785.
(59) CNCom., Sala A, 17/12/97, “Banco Río de la Plata S.A. c/ Riemersma, Jorge Eduardo
y otro”, E.D., 20/5 /98, p. 6.
(60) Se funda en lo expresado por la CNCom., Sala D, “Gimeza Cía. Financiera S.A. c/
Soler, Sergio Martín”, 19/12/86, y “Viento Sur S.A. c/ Héctor A. Del Piano S.A.”, 4/4/89.
damentos del a quo y afirma que los demandados no hicieron ninguna obje-
ción cuando fueron citados a reconocer las cuentas, por lo que es tardía la
alegación de la inhabilidad del título. La declaración de procedencia de la vía
ejecutiva se basa en considerar a la cuenta no como “instantánea”, sino en
como una verdadera cuenta corriente bancaria, en la que se han generado
débitos y créditos. Si el tribunal considera que se trata de una cuenta no
operativa, entonces no procederá el juicio ejecutivo.
CNCom., Sala B: Considera que la cuenta corriente bancaria es un contrato

comercial de coordinación, no formal y de duración, nominado y autónomo,
que se sustenta económicamente en los contratos de depósito en cuenta co-
rriente y de apertura de crédito, produciéndose como consecuencia del servi-
cio de caja que la entidad le brinda al cliente, la obligación de cumplimentar
sus órdenes y poner a su disposición los fondos requeridos. Sin embargo, en
un pronunciamiento relativamente reciente manifestó que “... si la cuenta
bancaria era apta para generar una disponibilidad, pudieron incluirse
en ella débitos de la tarjeta de crédito...” (61). El Tribunal hace una distin-
ción entre la cuenta corriente no operativa y la cuenta operable pero no ope-
rada, es decir, una cuenta con servicio de cheque que no fue utilizado, y en la
que sí es viable el régimen del art. 793 del Código de Comercio (62). En el
precedente “Banco Mayo Coop. Ltdo. c/ Bruchmann, Lucía” (63) la Sala B
reconoció habilidad ejecutiva al certificado de saldo deudor de una cuenta
vinculada al uso de la tarjeta de crédito. Se basó en dos fundamentos: 1)
Queda fuera del marco de la cuenta corriente no operativa el solo hecho de
que en la solicitud de apertura se mencione la prestación del servicio de che-
que. 2) El reconocimiento del cheque como medio esencial pero no único de
disposición. Su carácter tipificante no excluye la idoneidad y legitimidad para
dar lugar a la certificación de saldo deudor ejecutivamente hábil de los otros
(61) CNCom, Sala B, 31/8/00, “Banco Río de la Plata S.A. c/ Esposti, Rubén H. y otro”,
J.A. 2001-II-207.
(62) CNCom., Sala B, “Banco Mayo Coop. Ltdo. c/ Laiquera, Eduardo s/ Ejecutivo”,
30/4/1993; CNCom., Sala B, “Banco Francés del Río de la Plata S.A. c/ Colina, Vilma s/
Ejecutivo”, 25/8/94.
(63) CNCom., Sala B, 17/3/1993, L.L., 1994-C-351.
medios de disposición de los saldos que se le añadan (64). En el citado fallo, el

tribunal expresó que no hay desnaturalización de la cuenta corriente bancaria,
si no surge que ésta haya sido abierta por el Banco con el único fin de debitar
saldos negativos emergentes de la relación jurídica nacida de la tarjeta de
crédito (65).
En otro fallo, decidió que el Banco ejecutante incluyó una cláusula de mane-
ra extraña en la solicitud emisión de tarjeta de crédito a través de la cual preten-
de justificar la apertura de la cuenta corriente. Si bien existió acuerdo de volun-
tades, no es suficiente para configurar un contrato de cuenta corriente (66).
CNCom., Sala C: Es similar la postura de la Sala C a la anteriormente

comentada de la Sala B con relación a que si la cuenta tuvo el único fin de
debitar saldos deudores emergentes de una relación paralela nacida del con-
trato de emisión de tarjeta de crédito, sin posibilidad de utilizar el servicio de
cheque, carece de aptitud para ser reclamado por la vía ejecutiva (67). Consi-
deró también que se trataba de una cuenta “instantánea”, es decir, aquélla que
fue abierta exclusivamente para que fuera registrada la deuda y fue cerrada
“en un instante” para hacer procedente el reclamo ejecutivo.
En otro caso, el tribunal recalcó que la apertura de la cuenta tuvo por
finalidad la acreditación de los intereses provenientes de un préstamo, sin que
hubiera existido la posibilidad, de emitir cheques sobre los fondos depositados
o descubierto autorizado por el banco (68). No se contó con el servicio de che-
que, rasgo esencial del contrato de cuenta corriente bancaria.
CNCom., Sala D: La jurisprudencia elaborada por la Sala D postula un

criterio diferente al del resto de la Cámara. Admite que la cuenta corriente
(64) SANTUCCIONE, Gabriela, “Cuenta corriente operable no operada. ¿El eslabón perdido
en la relación tarjeta de crédito cuenta corriente bancaria?”, L.L., 1994-C-351.
(65) CNCom., Sala B, 14/9/87, “Banco Mayo Coop. Ltdo. c/ Centanni, F.E. y otra”, E.D.,
127-407, con nota de LEGÓN, Fernando A., “¿Cuenta corriente bancaria sin cheques?”.
(66) KABAS DE MARTORELL, María E., “Saldo impagos de tarjeta de crédito. Utilización por
los bancos de la certificación de saldo deudor en cuenta corriente”, L.L., 1999-C-297.
(67) CNCom., Sala C, 24/8/1987, “Banco Coop. de Caseros Ltdo. c/ Arangio”, E.D.,
127-410; CNCom., Sala C, 10/5/96, “The First National Bank of Boston c/ Pérez, Elsa”,
L.L., 10/10/96, p. 7.
(68) CNCom., Sala C, 27/4/85, “Banco de Galicia y Bs. As. c/ Curto, E.”, L.L., 1986-B-620.
bancaria no necesariamente debe operar con cheques, sino que puede hacerlo
a través de otros medios instrumentales distintos del cheque y aun con exclu-
sión de ellos, dado que la existencia de éstos no es legalmente necesaria ya
que ninguna norma impone su utilización (69). La Sala sostiene que la cuenta
corriente no se identifica con el cheque, sino que ocurre lo contrario: el che-
que se identifica con la cuenta corriente bancaria, debido a que la misma
existencia y operatividad del cheque supone una cuenta contra la cual girarlo.
Complementa su fundamento afirmando que el art. 791 del Código de Comer-
cio no dispone que sea de la esencia de la cuenta corriente la existencia de
cheques. Al no imponerlo expresamente, tampoco restringe la posibilidad que
los fondos sean extraídos por otros medios distintos del cheque. De allí se
infiere que la existencia del cheque no es legalmente exigible. La opinión del
tribunal es coincidente con el resto de las salas con relación a la inhabilidad de
título del certificado de saldo deudor proveniente de una cuenta corriente “ins-
tantánea”, es decir aquélla abierta con el único fin de ser inmediatamente
cerrada para obtener un título ejecutivo hábil para reclamar una deuda emer-
gente de una tarjeta de crédito.
CNCom., Sala E: Ha adoptado un criterio más amplio con relación a los

nuevos servicios brindados por el banco. Así, sostuvo que no se desnaturaliza
la cuenta corriente bancaria, ya que se posibilita al cliente disponer de fondos,
aun a través de medios distintos al cheque. El libramiento de cheques puede
considerarse fundamental para movilizar fondos, pero ello no significa recha-
zar que la cuenta pueda ser operada por medio de otros instrumentos jurídicos
otorgados por las partes (70).
Los Tribunales de la Provincia de Córdoba, también han seguido esta

corriente (71), aunque no siempre distinguiendo entre cuenta no operativa e
(69) CNCom., Sala D, 19/5/88, “Banco Coop. de Caseros Ltdo. c/ Caso, Roberto”, L.L.,
1989-D-154.
(70) CNCom, Sala E, 13/10/97, “The First National Bank of Boston c/ García, María del
Carmen Lucía y otro”, Revista del Derecho Comercial, 1998, año 31, ps. 196 y 197; CNCom.,
Sala E, 5/12/99, “Banco Tornquist c/ Cardenes Hnos.”, L.L., 2000-C-369.
(71) Cámara C. y C., 20/2/92, “Banco de Crédito Argentino v. Soria de Vázquez, Lucía M.
y otro”, J.A., 1994-I-23.
instantánea (72). Pero esto no quiere decir una negativa genérica a esta
operatoria (73).
(72) “... la habilidad del certificado deudor en cuenta corriente bancaria queda supeditada
a que exista cuenta real y efectiva, creada por acuerdo entre el banco y su cliente, lo que no
ocurre cuando el banco, en forma unilateral, procede a habilitar una supuesta cuenta corriente
instantánea, aunque para ello haga uso de facultades acordadas en el contrato adhesivo de
otorgamiento de la tarjeta de crédito, bajo la figura del mandato irrevocable, ya que cabe
recordar que la validez de las facultades conferidas en un poder irrevocable, se encuentra
acotada por la norma de los artículos 1892 y 1907 del C.C. que vedan la posibilidad del Banco
de abrir una cuenta corriente no operativa al solo fin de debitar en ella la deuda derivada del uso
de la tarjeta de crédito, ‘al establecer que el mandato no puede ser conferido en exclusivo interés
del mandatario y que éste debe abstenerse de ejecutarlo cuando sea manifiestamente dañoso
para el mandante’... la apertura de la cuenta corriente que no reporta ventaja alguna al supuesto
cuentacorrentista sino meramente al mandatario viola la regla de la buena fe negocial y no puede
ser tolerada porque importa un mecanismo de actuación en fraude a la ley. De lo expuesto se
sigue que si el ejecutado niega la existencia de la cuenta corriente, ello no supone incursionar en
la causa de la obligación, habida cuenta que lo que se trata es de dilucidar una circunstancia
esencial, preexistente al certificado en ejecución, cuyo esclarecimiento resulta ineludible a los
efectos de determinar si el título tiene o no habilidad ejecutiva... aun si se asignase suficiencia
a la presunción que nace del certificado de saldo deudor, teniéndose por cierto, conforme a él,
que la actora efectivamente abrió una cuenta corriente no operativa y al solo fin de descargar en
ella los saldos impagos correspondientes al uso de la tarjeta de crédito, tal conducta debe
rechazarse en cuanto comporta un ejercicio abusivo y en fraude a la ley del mandato otorgado
en el contrato de otorgamiento de la tarjeta de crédito...” (Cámara 4ª C. y C., “Banco Caseros
S.A. c/ Scalerandi, Daniel Antonio y otro”, inédito). En el voto de la minoría el Dr. Sahab dijo:
“... lo pactado en las Condiciones Generales y Particulares que rigen el Otorgamiento de las
Tarjetas de crédito a las que las partes se obligan no violenta ninguna disposición de orden
público y aparece -a mi modo de ver- como un simple mecanismo para el funcionamiento de la
tarjeta de crédito. No puede pensarse en un exceso o abuso de la entidad bancaria pues es
indiscutible que tanto la cuenta corriente bancaria común cuanto la tarjeta de crédito están
apoyadas en un grado de confianza mutua. Lo que no puede desdeñarse la intención manifies-
ta del deudor de apartarse de lo convenido, violando la norma que voluntariamente ha
contribuido a formar con la acreedora, lo que se manifiesta en una conducta tendiente a
violentar el principio de que los contratos se celebran para ser cumplidos. Constituye un
ejercicio abusivo del derecho y viola la buena fe la conducta de quien pretende volver sobre
sus propios actos (arts. 1071 y 1198 C.C.)...”.
(73) Cámara 8ª C. y C., “Ruiz Bustamante, E. c/ De León, Juan Felipe”, inédito.
CAPITULO 15
Crédito documentario
A. INTRODUCCIÓN Y ANTECEDENTES.
B. NORMATIVA APLICABLE . VALOR.
C. CONCEPTO. NATURALEZA JURÍDICA.
D. INSTRUMENTOS. 1. Medios de pago, modalidades.

2. La carta de crédito. 3. Clases de crédito
documentario. 4. Forma: prescripción, plazos.
E. D ERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES . 1.
Naturaleza jurídica. 2. Clases de crédito
documentario. 3. Obligaciones del banco. 4.
Deberes del ordenador.
F. R ELACIONES . 1. Comprador y vendedor. 2.
Ordenante y emisor, 3. Usuario y ordenante. 4.
Emisor y beneficiario. 5. Incumplimiento, acciones.
G. RESPONSABILIDADES. 1. Banco acreditante. 2. Banco
notificador. 3. Entre bancos. 4. Ordenante.
H. CONCLUSIÓN DEL CRÉDITO DOCUMENTARIO.
A. Introducción y antecedentes
Al iniciar este capítulo no podemos dejar de recordar que estamos ante

una modalidad operativa de pago como una modalidad de facilitar el intercam-
bio comercial en las compraventas en las que intervienen partes de diferentes
países, aunque no se puede negar la posibilidad de su utilización en el medio
local para casos especiales; de todos modos nosotros limitaremos nuestro aná-
lisis al plano internacional.
Sin lugar a dudas que se trata de una importante herramienta que ha per-
mitido sortear la dificultad de la distancia, permitiendo una expansión del co-
mercio y de la producción; han jugado un rol muy importante en todo este
proceso los diferentes acuerdos de integración financiera entre los países miem-
bros, aportando una fluida interconexión y coordinación de todos ellos lo que
trae aparejado una mayor disponibilidad de los recursos financieros, optimizando
de esta forma su utilización dentro de una perspectiva de largo plazo.
El crédito documentario surgió como un medio para solucionar los proble-
mas que se suscitaban en el comercio internacional y que se vinculaban a la
disyuntiva que tenía el vendedor de entregar la mercadería sin el pago del
precio, así como la que se le planteaba al comprador de pagar el precio antes
de que se le hiciera entrega de la mercadería.
Para solucionar este dilema se requería que tanto vendedor y comprador
recurrieran a un tercero, que a su vez confiase en ellos o al menos en el
adquirente. Este tercero al convertirse en el apoyo de la operación debía re-
unir ciertas condiciones especiales para inspirar la confianza del vendedor.
Quienes cumplían este requisito fueron los grandes comerciantes londinenses
(generalmente extranjeros).
A fines del siglo XIX la institución funcionaba con habitualidad. Cabe
mencionar que en un principio los bancos se abstuvieron de participar en esta
operación (pero se entiende que los bancos negociaban o descontaban las
letras avaladas por los grandes comerciantes).
Más tarde los bancos se incorporan a esta actividad y los grandes comer-
ciantes decidieron descontar y negociar por sí mismos las letras emitidas con
motivo de estas compraventas, para lo cual crearon una sección de banca
como una más de sus actividades. Ello llevó a la consolidación del crédito
documentario como operación típica bancaria y la de una nueva banca: los
merchant banks o merchant bankers.
El crédito documentario es una operación compleja que a grandes rasgos
puede ser descripta de la siguiente manera:
- Importador y exportador celebran un contrato de compraventa y acuer-
dan que el pago del precio se realizará por intermedio de un banco.
- El importador solicita a un banco la apertura del crédito documentario.
- Aceptada la solicitud, el banco abre el crédito documentario en el cual se
contienen todos los datos referidos a la operación comercial y aquellos vincu-
lados estrictamente con el crédito documentario como, por ejemplo, la forma y
condiciones de pago.
- El banco emisor comunica al corresponsal (otro banco o una sucursal del
emisor en la plaza del exportador) la apertura del crédito y las condiciones a
que habrá de sujetarse.
- El corresponsal notifica al exportador (beneficiario) la apertura del cré-
dito a su favor y la posibilidad de cobrar el importe según lo convenido.
- Normalmente el exportador contra la entrega de determinada documen-
tación (constancia de embarque, nota del contenido, certificado de origen o
factura consular y certificado de seguro) procede al cobro del crédito, aunque
también puede presentar letras de cambio o realizar descuentos.
- El corresponsal remite los documentos al banco emisor, con la notifi-
cación de haber pagado. Al corresponsal se le debitan los importes corres-
pondientes.
- El importador paga al banco emisor el importe o según lo convenido y
recibe los documentos que acreditan su propiedad, con lo que se cancela
el crédito.
B. Normativa aplicable: valor
El crédito documentario al ser una operación tan compleja requiere de

cierta uniformidad. La Cámara de Comercio Internacional (CCI), en un enco-
miable esfuerzo, ha procurado lograr esa uniformidad por medio de la recopi-

lación de las reglas y usos corrientemente utilizados en materia de crédito
documentario; más allá de no compartir todas las soluciones que brinda dicha
normativa (especialmente en lo que hace a algunos supuestos casuísticos de
irresponsabilidad) lo cierto es que no puede dejar de destacarse el predica-
mento a nivel internacional del que ha sido receptor, hasta el punto de que hoy
no se piensa en esta operación separada de dichas Reglas.
La última recopilación es de 1994, y se conoce como Brochure 500 o
como Reglas y Usos Uniformes de los créditos documentarios, revisión 1993,
sobre su naturaleza se ha dicho que “… parece quedar definida en el texto
del acuerdo adoptado en Lisboa, y según el cual ‘la revisión de las Re-
glas y Usos Uniformes tiene por objeto codificar los usos y reglas tal
como existen en la actualidad’. Se trata, pues, de una codificación de
los usos vigentes y relativos al contrato de apertura de crédito
documentario…” (1); pero vista su naturaleza jurídica en general, y vista como
una codificación, resta analizar su situación en el marco de un marco jurídico
nacional. Al respecto se discute acerca del carácter que debe asignarse a
estas reglas, “… algunos han sostenido que se trata de meros usos
interpretativos que no pueden, en ningún caso, equipararse a la ley en
virtud, entre otras cosas y en primer término, de que no han sido acepta-
das en ningún país como tratado internacional y por tanto carecen de
fuerza legislativa…” (2), pero desde el punto de vista de nuestro ordenamien-
to jurídico en particular hay cosas que son innegables, así se considera que:
- Son de aplicación obligatoria siempre que se establezca en el texto del
crédito, por ende alcanzan a todas las partes salvo que expresamente se dis-
ponga lo contrario, todo esto en virtud del principio de que los contratos son
ley para las partes en tanto no sean contrarios al orden público ni norma ex-
presa (art. 1198 C.C.).
- Puede suceder que las partes se remitan a este texto sin transcribir su
contenido, en cuyo caso habrá que analizar el caso concreto para determinar
a qué texto se refiere en particular (teniendo en cuenta las modificaciones que
ha sufrido), y debiendo interpretarse como obligatorio, en todo caso, el núcleo

básico y no sujeto a modificaciones de los sucesivos textos, y sobre todo la

aplicación del resto de la normativa en cuanto no sea modificada por otras
cláusulas expresas del contrato, o la propia actuación de los contratantes.
- Pero no puede negarse la posibilidad de que no se haya hecho mención
expresa de ningún tipo a esta codificación. Este es el caso más complejo, pero
la respuesta también la encontramos en nuestro Código de Comercio. Como
dijimos, las RR.UU.UU. no son sino la recopilación de la costumbre interna-
cional, y la costumbre (3) es una fuente de derecho según la ley mercantil
nacional (especialmente surge de los arts. II y V del Título Preliminar, y los
arts. 217 a 220), suministrando el contenido a las normas tanto las que surgen
del Código como de los propios contratos; esto significa que “… del hecho de
que los usos y costumbres constituyen el contenido de una norma jurídi-
ca mercantil, derivan dos consecuencias: a) el uso mercantil que forma
el contenido de una norma de derecho comercial debe ser aplicado como
parte integrante de la legislación mercantil, y por consiguiente, con pre-
ferencia al Código Civil… b) el uso mercantil que forma el contenido de
un precepto legislativo comercial adquiere su fuerza obligatoria de la
misma disposición legal que lo invoca, y no de la voluntad de las par-
tes…” (4), con esto también queremos significar que lo codificado por la Cá-
mara Internacional de Comercio, no tendrá un mero valor interpretativo de lo
contratado sino que lo integrará en forma supletoria, aunque sí cabe hacer
mención a que dentro del propio texto de las reglas hay normas que son “im-
perativas”, mientras que otras son a su vez meramente “interpretativas”.
C. Concepto. Naturaleza jurídica
Podemos decir que es “… el contrato en virtud del cual el ordenante,

haciendo o no, provisión de fondos, obtiene del banco, a cambio de una
retribución, que asuma el compromiso autónomo de realizar uno o más
(3) Optamos por definirla como la conducta normativa reiterada en forma uniforme
(elemento objetivo) con conciencia de su obligatoriedad (elemento subjetivo) que no es contra-
rio a la buena fe y la moral (elemento teleológico).
(4) FONTANARROSA, Rodolfo, Derecho comercial argentino. Parte general, 5ª ed., Zavalía,
Bs. As., 1976, p. 60.
pagos, en otra plaza, al beneficiario a sus endosatarios por sí, o por

intermedio de otro banco, por cuenta del ordenante y contra entrega de
la documentación indicados…” (5).
Como dijimos, se regula en la práctica por las costumbres y prácticas
uniformes en materia de crédito documentario de la Cámara de Comercio
Internacional.
Las llamadas Reglas y Usos Uniformes sobre Crédito Documentados
exponen que éste es “… todo convenio, cualquiera sea su denominación
o designación, por medio del cual el banco (banco emisor), obrando por
solicitud y de conformidad con las instrucciones del un cliente (el
ordenante del crédito):
1) Debe hacer un pago a un tercero (el beneficiario) o a su orden, o pagar,
o aceptar letras de cambio giradas por el beneficiario, o
2) Autoriza a otro banco para que efectúe el pago o para efectuar dicho
pago o aceptar y pagar dicha letra de cambio;
3) Autoriza a otro banco a negociar; contra la entrega de documen-
tos exigidos, siempre y cuando se cumplan los términos y condiciones del
crédito” (6).
Se trata de un crédito que un banco abre en favor de una persona y del
cual sólo se puede hacer uso una vez presentados los documentos comercia-
les que se indiquen en la carta de crédito respectiva.
Constituye una operación compleja nacida de la necesidad de asegurar a
los exportadores el pago de la mercadería venidas en el extranjero y en gene-
ral la seriedad de las operaciones internacionales.
La descripción de la operación en términos modernos hace referencia a
una operación compleja en la cual los bancos tienen una importante participa-
ción y que se instrumenta mediante el recurso de a “carta de crédito”, recu-
rriendo a este instrumento, el banco notifica al vendedor que en sus libros se
ha abierto una carta de crédito, a petición del comprador por un tercero o por
encargo del comprador, para atender la operación de compraventa en las con-
diciones que se ha convenido. La carta de crédito no genera de por sí una
obligación y es revocable, de modo que para que sea posible su utilización ha
(5) MILELLA, Mario - SKODNIK, Margarita, “Crédito documentario”, R.D.C.O., 1974, p. 261.
(6) Conf. art. 2º de las Reglas y Usos Uniformes de los créditos documentarios.
de hacerse irrevocable, con lo que otorga una plena seguridad de cobro al

vendedor de las mercaderías. A partir de la utilización de este recurso técnico,
pueden aparecer distintas modalidades que se ha procurado uniformar en re-
glas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios.
Sobre su naturaleza jurídica son muchas las posiciones al respecto.
- Apertura de crédito: en general se opina que es un contrato de apertura
de crédito cuyo beneficiario no es el solicitante (ordenante), sino un tercero
como es el exportador o el vendedor.
- Estipulación a favor de terceros: otros sostienen que se trata de una
clásica estipulación a favor de un tercero del art. 504 C.C., pero se diferencia
de ésta en que el banco no puede oponer al beneficiario las defensas o excep-
ciones que pudiera tener contra el ordenante.
- Mandato (7): en el cual el banco recibiría el encargo de pagar una suma de
dinero en favor de un tercero, previo cumplimiento de ciertos requisitos. Si bien
algunas relaciones surgidas del contrato pueden explicarse por el mandato ello
no es suficiente para satisfacer la secuencia lógica de la totalidad de las relacio-
nes ni el conjunto integrado que ellas originan. Así, el mandato es esencialmente
revocable mientras que el crédito documentario (en su forma más utilizada) no
lo es. Por otra parte no se terminaría de entender la obligación directa que tiene
la entidad financiera (mandataria) ante el beneficiario del crédito.
- Comisión: es decir, la forma de mandato mercantil en la cual el comisio-
nista obra por cuenta de su comitente, pero en nombre propio, de manera que
se obliga frente al beneficiario directamente y sólo con posterioridad transfie-
re los derechos surgidos de su actuación al comitente. Esta posición, sin em-
bargo, no explica la verdadera intervención del emisor, ya que éste, si bien se
obliga en forma directa, actúa en nombre y representación de su cliente y,
como consecuencia, sus actuaciones también lo vinculan.
- Cesión de crédito: hecha por el ordenante en favor del beneficiario.
La celebración del contrato genera un derecho de crédito en favor del
(7) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y finan-
cieras, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, ps. 373 y 374. Estos prestigiosos autores
demuestran cómo es perfectamente aplicable a este contrato, aunque limitan su análisis prin-
cipalmente a la relación entre ordenante y banco, sin analizar en profundidad lo que sucede con
el beneficiario, por lo que consideramos que su postura sólo es parcialmente adecuada. No
obstante esto, en la página 400 de la obra citada terminan por inclinarse por la figura del
contrato plurilateral al no poder englobar todo el haz de relaciones dentro de un figura cierta.
ordenante y permite que éste lo ceda de inmediato al beneficiario para que

demande su pago al banco emisor. Pero en la cesión, el deudor se obliga
frente al cesionario en virtud de la notificación que se le hace, mientras que
en el crédito documentario la obligación del banco surge por su simple mani-
festación de voluntad.
- Título valor: sería simplemente un negocio formal y abstracto destinado
a facilitar la negociación a nivel internacional, pero esta teoría va al resultado
del contrato y olvida la primera parte, ya que se detiene en la carta de crédito
que surge de este acuerdo.
- Negocio jurídico complejo: o sea un negocio en el cual se presentan
varios contratos distintos pero unidos entre sí por una idéntica finalidad econó-
mica. Se trataría de un contrato complejo y atípico. Es complejo por la canti-
dad de relaciones que genera, la participación de varias partes y la posibilidad
de que las distintas relaciones jurídicas que lo integran puedan interpretarse
con asimilación a otra figura típica y clásica. También sería atípico por su falta
de regulación legal (innominada en nuestro Código Civil), pero tiene una
tipicidad social que da respuesta a las necesidades particulares del comercio
internacional.
- Teoría de la delegación imperfecta: se tratará de la suma de deudores
a una relación preexistente, donde el ordenante señala al banco (tercero) para
hacerle el pago a su primigenio acreedor (beneficiario), “… la crítica más
severa que se le ha formulado radica en que la obligación del delegado
sólo es irrevocable cuando ha sido aceptada por el delegatario, mien-
tras que en la carta de ésta surge para el banco de la simple emisión del
título… nada obsta que se acepte como forma de aceptación tácita del
beneficiario la misma circunstancia de consagrar en el contrato funda-
mental la posibilidad de que su acreencia le sea pagada a través de la
apertura de crédito y que, incluso, pueda decirse que existe una previa
aceptación…” (8). Consideramos que esta es la teoría que mejor se adecua a
lo que verdaderamente pasa en esta operación, y que si bien la critica a la
carta de crédito es grande, lo cierto es que ésta es sólo una modalidad de
realización de la operación, y que además puede pactarse, y considerarse
pactado aun tácitamente, la existencia de la aceptación de la inclusión de las

entidades financieras para el cumplimiento de las obligaciones de pago emer-

gentes del contrato base (9).
D. Instrumentos
Se instrumenta mediante una solicitud de apertura de crédito documenta-

do en una cuenta corriente en descubierto (modalidad de la apertura de crédi-
to, mayormente usada pero no la única), presentada por el ordenante al banco
señalando los datos pertinentes, montos, tipos de divisa, beneficiario, domicilio,
término de validez, forma de crédito, y de su utilización, descripción de las
mercaderías, documentación que debe exigirse al vendedor y garantías que
ofrezca.
Este contrato usualmente se materializa en un instrumento emitido por el
banco emisor y conformado por el cliente importador, el cual se denomina
“carta de crédito”. La operatoria de la carta de crédito documentaria es la
siguiente: una vez que las partes han llegado a un acuerdo sobre las caracte-
rísticas fundamentales de la operación, el comprador se dirige a su banquero y
procede a completar la solicitud de apertura de carta de crédito que éste le
entrega, donde se perfeccionaran los datos completos de toda la operación. Si
el banco acepta, abre el crédito documentado en favor del beneficiario. La
carta de crédito deberá normalmente contener:
- Datos del solicitante (tomador).
- Datos del beneficiario.
- Si el crédito debe ser o no confirmado.
- Forma en que debe ser avisado al exterior.
- Importe del crédito y la condición de compra.
- Lugar y fecha de vencimiento para la negociación de los documentos.
(9) GARRIGUES, Joaquín, op. cit., ps. 605 a 613 se pliega a esta postura, y pone de resalto
que la incorporación de un segundo banco en el país del acreedor no desnaturaliza esta situa-
ción tripartita, sino que la complejiza, siendo que en ningún momento el primer banco queda
exonerado de su deuda sino que la confirmación del segundo sólo tiene por fin otorgar más
seguridad a la operación (se detiene especialmente en el art. 3º de las RR.UU.UU. para corro-
borar esta afirmación)
- Si hubiera un arreglo entre partes o algún requisito de tipo legal, también

se indicará el vencimiento de embarque.
Forma de pago:
- A la vista, o sea, inmediato contra prestación de los documentos en orden.
- Pago a término: por ejemplo pagadero a “X” días de la fecha de embarque.
- Pago a término con aceptación de la letra, en cuyo caso se deberá indi-
car quién aceptará la letra (el banco negociador, el banco emisor, etc.) dejan-
do constancia de cuál de las partes se hará cargo de los gastos de aceptación
y/o descuento si los hubiere.
- Pago adelantado contra simple recibo de una parte de la operación y
compromiso de entregar los documentos requeridos dentro de los plazos de
crédito, o compromiso de devolución inmediata de los importes percibidos en
caso de concretarse la operación, indicando además las condiciones en que se
abonará el saldo.
- Documentos requeridos, cantidad de ejemplares y condiciones formales.
También se dejará constancia de los documentos que el tomador considera
necesarios para asegurarse de la cantidad o calidad de mercadería solicitada
(ejemplo: nota de empaque, certificado de peso).
- Forma de embarque (vía aérea, marítima etc.).
- Si se admitieran embarques parciales, trasbordos, etc.
- Cantidad y detalles de la mercadería en el idioma del país tomador.
- Condiciones propias de la operación que, habiendo sido pactadas por las
partes, deban ser puestas en conocimiento de los bancos para poder obtener
una adecuada conclusión de la operación.
1. Medios de pago, modalidades
Cuando nos referimos a esto queremos hacer mención al método o modali-

dad por la cual se saldará la deuda entre comprador y vendedor, la manera en
que actuará el banco o entidad financiera intermediando o en ocasiones median-
do en esta relación. Así, en primer lugar es posible que exista entre ordenante y
banco una relación de crédito o una mera transferencia, en este último caso al
vendedor beneficiario, se le entregará una suma determinada de dinero; pero
también puede ocurrir que exista un compromiso por parte de la entidad o enti-
dades de aceptar letras giradas por el beneficiario, o darle a éste un mutuo o una
apertura de crédito. En fin, serán innumerables las modalidades que se pueden
plantear para poder saldar la obligación que surge del contrato base y antece-
dente del crédito documentario, y variarán según la legislación del país en el que
se concrete el pago y las necesidades de los contratantes.
Podemos esbozar una enumeración de estos métodos de la siguiente manera:
- Crédito revocable: Los créditos pueden ser modificados o cancelados
en cualquier momento sin que el banco esté obligado a notificarlo al beneficia-
rio. No crea un vínculo jurídico entre el banquero y el beneficiario. Este tipo
de crédito es poco usual por los inconvenientes y falta de seguridad jurídica
que acarrea.
- Crédito irrevocable: El banco se obliga frente al beneficiario por la
sola comunicación a éste y sin necesidad de su aceptación. La obligación
del banco se mantiene irrevocable por el plazo establecido. Se compromete
a cumplir su parte en el contrato si el beneficiario cumple con sus obligacio-
nes contractuales. Esta operación da certeza al beneficiario respecto a que
cobrará el dinero si él, a su vez, cumple con las condiciones requeridas, en el
plazo establecido. Es de uso común en los negocios internacionales. El pres-
tigio del banco se asienta en el cumplimiento cabal de sus obligaciones. Es
por ello que la orden irrevocable a un banco debe permanecer como tal,
justificada por la necesidad de seriedad, respaldo y efectivo cumplimiento
que la intervención bancaria implica.
- Crédito a la vista: Contra la presentación de la documentación dentro
del plazo estipulado, el beneficiario cobra al contado.
- Crédito de aceptación: En este caso el beneficiario cobra a plazo.
Cuando el beneficiario presenta los documentos al banco acepta una letra en
la cual se compromete a pagarla, por ejemplo, a noventa días de plazo. El
banco notificador es el girado de la letra. El beneficiario puede descontar la
letra si necesita cobrar el dinero.
- Crédito irrevocable no confirmado: El banco corresponsal del emisor,
o sea el notificador, sólo comunica al beneficiario que el banco emisor se ha
obligado en favor del beneficiario.
- Crédito irrevocable confirmado: El banquero notificado además de
notificar al beneficiario, confirma el crédito, es decir que asume la responsa-
bilidad personal y directa del banquero emisor. Adiciona su compromiso al del
emisor. Esto da mayor seguridad al beneficiario. Generalmente se usa el tipo
de crédito irrevocable y confirmado para la mayor parte de las exportaciones
que se efectúan en este país.
- Crédito simple o con reembolso: Se trata de la relación entre los bancos

emisor y notificador. Si el banco emisor tiene abierta una línea de crédito con el
notificador, éste debita al emisor lo que le paga al beneficiario más comisiones y
gastos. Si no tuviera una línea de crédito, el notificador le pedirá anticipadamen-
te, o no, el reembolso de lo pagado o a pagarse, más comisiones y gastos.
- Crédito circular: Es aquel en el que el banco emisor o el mismo ordena-
dor lo envían directamente al beneficiario. Ello es para evitar las malas
interpelaciones que pueden dar de las ordenes del emisor los bancos notifica-
dos (cheque del viajero).
- Crédito de notificación especial: Es aquel por el cual el emisor utiliza al
banco notificador para cumplir las instrucciones del emisor. Es el más común.
- Créditos directos o “straight”: El banco emisor emite la carga de cré-
dito obligándose solamente con el beneficiario. No puede pagar a un tercer
banco el crédito que hubiera eventualmente descontado.
- Créditos negociables: El banco emite la carta de crédito con la cláusu-
la de que se obliga a pagarlo a cualquier banco que la presente. Ello permite
que el crédito sea previamente descontado. Es un descuento común que tiene
por girado al banco emisor.
- Créditos reembolsables: Cuando un banco emisor designa a un banco
notificador pagador, y el exportado es desconocido por este pagador, puede
requerirle al beneficiario que designe a un banco a fin de que el pago se
efectúe en dicho banco.
- Crédito reembolsable telegráficamente: En los créditos negociables,
el emisor puede adelantar al beneficiario fondos telegráficos. Este pago anti-
cipado deberá reembolsarse en el caso de que el beneficiario no cumpla con
todas sus obligaciones contractuales.
- Crédito transferible: Normalmente, el crédito se abre a nombre de un
beneficiario quien lo cobra. Pero se puede transferir, si está expresamente
establecido en el contrato, a un tercero, generalmente por una sola vez. Ello
no impide que pueda fraccionarse el crédito documentado, si es divisible, y
transferible a varios segundos beneficiarios. Si no estuviera expresamente
establecida la autorización para transferir, su banco podría rehusarse a trans-
ferir el crédito hasta tener orden expresa al respecto, o podrá pedir por telex
autorización al banco emisor, o podrá negociarlo, y dejando librado al emisor
su aceptación o rechazo. La transferencia se hace normalmente por endoso
de la carta de crédito transferible por el beneficiario. Cuando el beneficiario
exportador y el fabricante o proveedor no son la misma persona, al beneficia-
rio necesita tener el dinero para pagarle al exportador. A veces no le conviene

decir al comprador quién es el exportador y por ello puede recurrir a este tipo
de crédito. Para obtener los fondos para pagarle al proveedor y poder expor-
tar, el exportador solicita al banco acreditante, que con la garantía de la carta
de crédito que tiene abierta a su favor, le abra un crédito al proveedor pagade-
ro contra documentos de transporte. Este es un crédito que se abre con la
garantía de otro crédito. Tiene el inconveniente de hacer más costosa la ope-
ración, ya que se debe pagar una comisión al banco, y por si, por caso de
fuerza mayor no se puede embarcar la mercadería dentro del plazo establecido,
expira la carta de crédito; la garantía del banco acreditante se habrá perdido.
- Crédito divisible: En las cláusulas de la carta de crédito se establece si
el banco le pagará en un solo acto, o escalonadamente, esto es lo normal en el
caso de que se vayan efectuando varios embarques. El exportador va presen-
tando los documentos de cada embarque y va cobrando el valor correspon-
diente a cada uno de ellos separadamente.
- Crédito rotativo o “revolving credit”: Se trata del caso en que se
efectúan pagos periódicos. El beneficiario podrá girar contra el banco
acreditante cada vez que transcurra un nuevo plazo, si ha realizado el embar-
que correspondiente a ese período, hasta que se pague la totalidad del crédito,
estando latente la posibilidad de que se sumen nuevos fondos a medida que el
ordenante los va a acreditando a cuenta. El banco a fin de no tener la respon-
sabilidad del pago total del crédito al beneficiario, a medida que va cumpliendo
con su compromiso, hasta que se pague la totalidad del crédito.
- Crédito subsidiario: En el caso del crédito transferible y divisible, el
banquero debe un crédito intransferible, y luego a pedido del beneficiario que
quiere transferir una parte del crédito, emite una carta subsidiaria del anterior,
a nombre del nuevo beneficiario que deduce de la carta de crédito primitiva.
En la carta subsidiaria los bancos pueden establecer nuevos plazos, condicio-
nes más rigurosas y comisiones a cargo del segundo beneficiario, reforzando
las garantías primitivas.
2. La carta de crédito
Es el documento que emite el banco que abre el crédito y que contiene las
condiciones del compromiso del banco y las enunciaciones necesarias para su
correcta utilización.
En ella figura si el crédito es revocable o irrevocable; transferible o no; si

es confirmado o no; si es utilizable en cajas del banco emisor o avisador o de
un tercer banco; si es con anticipos de fondos o no; si es de pago, de acepta-
ción o de negociación; si se admiten despachos parciales o no, etcétera.
Figuran también los documentos comerciales que debe presentar el bene-
ficiario para poder utilizar el crédito y la fecha en que debe presentarlos.
También suele contener una referencia a la operación base que es la causa
de ese crédito; sin embargo, es necesario destacar que se trata de un documen-
to autónomo de esa causa ya que nada tiene que ver con el contrato base.
La carta de crédito puede ser de importación o de exportación según que
sea emitida por un banco local en favor del exportador por la importación de
bienes del exterior o que sea emitida por un banco extranjero en favor del
exportador situado en nuestro país.
Las cartas de crédito se expiden en dos ejemplares, original y copia. El
original es lo que se envía al beneficiario, la copia la guarda el banco que
interviene y dice claramente que es copia no negociable. Concluida la apertu-
ra, el banco envía la carta de crédito al beneficiario o al corresponsal que
notificará al beneficiario, informándole que ha abierto el crédito.
El banco debe vigilar que formalmente toda la documentación requerida
sea presentada, y que lo que está descripto en ella coincida con la mercadería
adquirida.
En general, los ítems previstos en la carta son: nombre de los bancos y del
tomador u ordenante; nombre del beneficiario; objeto del crédito; suma que
debe entregarse o por la cual deben negociarse títulos al beneficiario; plazo
para la utilización del crédito; documentos que deben presentarse; número y
fecha del crédito; previsiones sobre irrevocabilidad, trasbordo, embarques par-
ciales, transferencias, etc.; forma de reembolso; avisos a algunas de las partes;
autorización de cargo en cuenta corriente bancaria; constitución de garantía;
puerto de embarque y destino; sujeción a las Reglas y Usos Uniformes.
No debe creerse en la identidad entre esta “carta de crédito” y la regulada
en nuestro Código de Comercio en los arts. 484 a 491. Esta última ha sido
definida como “… un contrato en virtud del cual una persona, llamada
dador (arts. 486, 488, 489 y 490), ‘a cambio de una suma que debe o se
le entrega a otro a cuyo reembolso se le promete (arts. 489 y 490), expide
y entrega a otro, que se califica indistintamente de tomador (art. 488) o
de portador (arts. 488, 485, 487, 489 y 490) un documento que faculta
a éste a retirar dentro del plazo convenido o del que se fije judicialmente
(art. 490) de manos de un tercero, o de varios, fondos hasta cierto limite,

aunque sin tener relación directa para reclamarlos (art. 487)’…” (10) figura
eminentemente pensada para evitar el traslado de dinero entre distintos puntos
geográficos, donde no existía un tercero acreedor, donde la finalidad era una
transferencia de fondos; nada de esto ocurre en el crédito documentario, donde
más bien, su finalidad típica es asegurar el cobro de una operación subyacente,
garantir el comercio internacional.
3. Clases de crédito documentario
Son varias las clasificaciones que se pueden hacer del crédito documentario,
entre ellas tenemos como más usuales y destacadas:
Según el tipo de obligación que asuma el banco emisor:
- De pago: Es el crédito cuando el banco emisor se obliga a pagar una
suma determinada, en una especie de moneda también establecida, en favor
del beneficiario, contra la presentación de los documentos comerciales indica-
dos en la carta de crédito, en tiempo y forma.
- De aceptación: Es aquél donde el banco emisor o su corresponsal, se
obliga a aceptar letras de cambio que gire el beneficiario. El banco emisor se
obliga frente al beneficiario, siempre contra presentación de los documentos
indicados en el crédito, a aceptarle letras que éste gire por el importe del crédito.
- De negociación: El banco emisor se obliga a negociar letras de cambio
que libre el beneficiario, es decir a “descontárselas” adelantándole su importe
en efectivo, deducido los intereses por el descuento.
Según la posibilidad de revocación:

- Créditos irrevocables: Son los créditos comúnmente en uso en la acti-
vidad bancaria internacional. El crédito será siempre irrevocable, mientras no
conste en forma expresa en la carta de crédito que el crédito es revocable. El
crédito irrevocable constituye un compromiso en firme del banco emisor de
pagar, aceptar o negociar letras, contra la presentación por el beneficiario de

Bs. As., 2000, t. I, p. 477.
los documentos comerciales indicados en la carta de crédito. Un compromiso

de irrevocabilidad no puede ser modificado por el banco una vez emitido, sino
que requiere además la conformidad del ordenante y beneficiario.
- Créditos revocables: Son aquellos que han sido emitidos expresamente
como revocables y así se lo hace constar, de modo expreso, en la carta de
crédito que emite el banco emisor. Un crédito revocable puede ser modificado
o cancelado por el banco emisor en cualquier momento y sin previo aviso al
beneficiario. El banco emisor puede revocar el crédito porque así se lo ha
pedido el ordenante o por su propia voluntad, aun en contra de la opinión del
ordenante. El crédito puede ser revocado mientras no haya sido utilizado por
el beneficiario.
Según la obligación asumida por el banco corresponsal:

- Crédito avisado o notificado: Cuando el banco corresponsal no asume
la obligación de pagar ni de aceptar, la cual queda a cargo del banco emisor. El
banco corresponsal se limita a entregar la carta de crédito al beneficiario.
- Crédito confirmado: Aquél en el cual el banco corresponsal le ha adi-
cionado su compromiso, directo y principal, de pagar, sin excluir al banco emi-
sor. En este caso el beneficiario obtiene que el banco de su plaza, se obligue a
pagarle el importe del crédito, contra la presentación de los documentos co-
merciales que indique la carta de crédito. Sólo los créditos irrevocables pue-
den ser confirmados.
Según la forma de pago:

- A la vista: El vendedor-exportador no otorga plazo para el pago al com-
prador-importador, sino que el pago debe efectuarse al contado, contra la en-
trega de los documentos comerciales que acrediten el envío de las mercade-
rías objeto del contrato de compraventa internacional.
- De pago diferido: El pago diferido se puede instrumentar mediante una
letra de cambio que debe girar el beneficiario, librada en su favor y contra el
banco emisor o el corresponsal que haya avisado o confirmado su aceptación.
La letra permite instrumentar un crédito a plazo, consignando en ella como
fecha de vencimiento de la letra, la del plazo otorgado.
Según la forma en que se utilizará el crédito:

- Indivisibles: Son aquellos créditos que han de ser utilizados de una
sola vez, de modo que el beneficiario deberá presentar también en un solo
acto los documentos que deberán corresponder a un único despacho. De modo

que el uso del crédito y el despacho de las mercaderías se hacen en una sola
oportunidad.
- Divisibles: Cuando los envíos son fraccionados y, en consecuencia el
beneficiario presentará separadamente y en distintas oportunidades los docu-
mentos que acreditan los despachos, el banco efectuará los pagos contra cada
presentación, de modos que el crédito es utilizado fraccionadamente por el
beneficiario, dentro del plazo máximo señalado en la carta de crédito.
Según la posibilidad de transferir o no el crédito:

- Intransferible: Es aquél que no se puede transferir por no haberse
previsto en la carta de crédito, de modo expreso, su transferibilidad. Esto
advierte que la regla es la no transferencia y la excepción, que debe ser ex-
presa, es la transferibilidad del crédito.
- Transferible: Se da cuando expresamente así se lo consigne en la carta
de crédito.
Según intervenga o no un banco corresponsal:

- Créditos directos: Son aquellos créditos donde no se utiliza un banco
corresponsal, sino que el banco emisor es el único banco que interviene.
- Créditos indirectos: Son aquellos donde interviene un banco correspon-
sal en el país del beneficiario, sea como avisador-notificador o como banco
confirmante.
Según haya o no anticipo de fondos del beneficiario:

- Créditos “cláusula roja” (red clause): En estos créditos se otorga el
anticipo o varios anticipos del crédito al beneficiario contra el solo compromi-
so de éste de presentar los documentos designados en la carta de crédito en
tiempo y forma. Se trata de una financiación que otorga el comprador al ven-
dedor y está fundada en una gran confianza existente entre ellos.
- Créditos “cláusula verde” (green clause): En este tipo de anticipos los
fondos se entregan al beneficiario contra la presentación de algún tipo de
documentos provisionales, tales como certificados de depósitos de las merca-
derías, debidamente cubiertas por un seguro, o bien contra un trust receipt
que el beneficiario le firma al ordenante y por el cual se obliga a custodiar las
mercaderías hasta el momento de su despacho.
4. Forma: prescripción, plazos
En lo que hace a la celebración de este contrato no existe una forma

determinada impuesta por la ley, aunque será muy difícil encontrar casos en
que no exista una instrumentación debido a la complejidad que se pone de
manifiesto a lo largo de toda la contratación y su ejecución.
Cabe acotar que en toda la ejecución de este contrato, las partes se “mue-
ven” mediante el manejo de documentación y nunca por los propios elementos
que hacen a la compraventa que le da origen. En las RR.UU.UU., desde el
art. 20 al 38, se habla sobre los distintos documentos utilizables: conocimientos
de embarque, guías de transporte marítimo, de transporte aéreo, de transporte
por carretera, ferrocarril o navegación fluvial, o por correo, contratos de fleta-
mento, de transporte multimodal, facturas comerciales, fletes, seguros, certifi-
cados de peso, etc.
La prescripción para algunos es la prescripción ordinaria de diez años, art.
846 C.Com., y para otros es la prescripción de tres años del art. 848 inc. 2.
Finalmente, el plazo de duración queda librado a la autonomía de las partes
sabiendo que variará considerablemente si se trata de los llamados revolving
credit en cuyo caso sigue vigente el crédito mientras la operatoria de suminis-
tro permanezca vigente, y hasta tanto las partes no comuniquen su intención de
dar por finiquitada la relación creditoria. Si no existe un plazo máximo de dura-
ción, cualquiera de las partes puede ponerle fin siempre que no actúe con mala
fe o desaprensivamente (en cuyo caso deberá indemnizar los daños causados).
E. Derechos y obligaciones de las partes
Una vez emitida la carta de crédito, la obligación del banco con el cliente
es autónoma y abstracta. Resulta independiente de la compraventa efectuada
entre el comprador ordenante y el vendedor beneficiario de la relación que
vincula al ordenador y al banquero.
Por ello son inoponibes las excepciones emanadas de esas relaciones,
sean por comisiones, contrato de apertura de crédito, etc.
La obligación del banco subsiste aun después de declarada la nulidad de la
compraventa. Pero una vez declarada dicha nulidad es evidente que la obliga-
ción de la entrega de la documentación ya no podrá efectuarla y, por ello, el

banco tampoco le pagará el dinero que tiene disponible. Ello hace que en cierta
medida subordine a la causa el cumplimiento del contrato. El crédito documen-
tado es el medio (pago) dirigido a un fin (la liquidación de la compraventa).
2. Clases de crédito documentario
Volvemos aquí a hacer hincapié en las clases de crédito documentario, y lo

hacemos sabiendo que las obligaciones y derechos de las partes sufrirán varia-
ciones según sea el tipo de operación de que se trate y de cómo sea la contrata-
ción subyacente que exista. Dicho esto y antes de comenzar a analizar expresa-
mente lo que hace a las figuras de la entidad financiera y el ordenador, enuncia-
remos las principales formas de contratación a nivel de compraventa internacio-
nal. Entre sus principales concreciones se encuentran los Incoterms o reglas
para la interpretación de los principales términos usados en el comercio interna-
cional. La forma de contratarse variará de acuerdo con las cláusulas estipula-
das y la modalidad del lugar y derecho aplicable a cada una de ellas, según la
mayor responsabilidad y onerosidad que tenga el comprador o el vendedor con
las obligaciones específicas que a cada uno de ellos corresponda.
- Ex works: La más onerosa para el comprador es la ex factory, ex work,
ex mills; en la cual el comprador deberá pagar todos los gastos desde que la
mercadería salga de la fábrica del vendedor, quien se obliga solamente a con-
seguir el transporte, pero va a ser pagado por el comprador.
- F.A.S o Free Alone Ship (libre al costado del puerto): El vendedor paga
el transporte hasta el muelle del puerto establecido o del país exportador y allí
entrega la mercadería y el conocimiento; el comprador paga la carga, flete,
seguro y descarga en su país.
- F.O.B. o Free on Board (libre a bordo): El vendedor paga todos los
gastos hasta la carga arriba del buque en al puerto preestablecido, y el com-
prador debe pagar los gastos de flete, seguro, importación, etc. La propiedad
se transmite al ser cargada la mercadería el buque (11).
(11) CNCom., Sala D, 23/6/1986, “Dalca Industrial y Comercial Ltda. c/ Shekel S.A.”,
inédito; CNCom., Sala D, 29/10/84, “IN.AL.CA. SPA c/ Sepal S.A.”, inédito.
- C.I.F. o Cost, Insurance and Freight: El vendedor paga el costo que

acarrean las mercaderías hasta el puerto de destino, pagando flete y seguro.
Los riesgos corren por cuenta del comprador desde el embarque y la propie-
dad se transfiere desde la entrega de los documentos (entrega simbólica de la
propiedad).
- C. and F. (Cost and Freiht) o costo y flete: El vendedor paga los gastos
de transporte hasta el puerto de destino. El seguro está a cargo del compra-
dor, en lo demás es análoga al C.I.F.
- Ex dock o ex muelle: El vendedor cotiza el costo de las mercaderías y
todos los gastos adicionales para ponerla en el muelle del puerto de importa-
ción que se indique, inclusive impuestos de importación si los hubiera.
- Ex ship: Se entregan las mercaderías en el puerto de destino indicado en
el que se acostumbra a entregar esta clase de mercancía. El vendedor debe
descargarla y el comprador tiene que señalar una dirección donde deben en-
tregarse los bienes. El riesgo corre por cuenta del vendedor hasta que aban-
donen el barco o sean descargadas.
- No arrival, no sale: El vendedor debe embarcar la mercadería y encar-
garse de que ésta llegue efectivamente, si se perdiera o deteriorara parte de la
mercadería con o sin culpa del vendedor, y éste no cumple con el término del
contrato, el comprador debe actuar como si hubiera existido un accidente en
las mercaderías identificadas. Es decir, el comprador puede o no aceptar la
mercadería deteriorada, pero no puede pedir resarcimiento al vendedor.
3. Obligaciones del banco
Son obligaciones genéricas de la entidad financiera: abrir un crédito y re-

mitir la carta de crédito; retirar los documentos de embarque que entregue el
vendedor, examinarlos y enviarlos al comprador; pagar el crédito o aceptar las
letras giradas a su cuenta según esté convenido, los documentos deben estar
exactamente indicados por el comprador.
Más esquemáticamente tenemos que son obligaciones del banco emisor:
- Confeccionar la carta de crédito de modo que contenga todos los enuncia-
dos y constancias necesarias, así como las instrucciones que transmita a los
bancos corresponsales y las modificaciones que se introduzcan en las cartas.
- Debe dar instrucciones completas y precisas para avisar, confirmar o
notificar un crédito.
- Debe reembolsar al confirmante o banco designado para el pago, acep-

tación o negociación.
- No debe modificar ni cancelar el crédito irrevocable, sin la conformidad
del banco confirmante y del beneficiario, una vez notificado el crédito.
- Debe utilizar los servicios del banco notificador para notificar cualquier
modificación.
- Debe desaconsejar o desestimular la emisión de créditos con excesi-
vos detalles o referidos a créditos anteriormente emitidos que hayan tenido
enmiendas.
- Debe examinar los documentos con razonable cuidado. El banco tiene
la obligación de examinar los documentos en virtud de los cuales efectuará
el pago; su apertura de crédito en favor del tercero importa siempre una
actuación por cuenta de su mandante, pero no en su nombre sino en nombre
propio. Deberá, pues, controlar que el vendedor haya cumplido sus obliga-
ciones y revisar los documentos propios de la operatoria para luego hacerle
el pago correspondiente. Es oportuno indicar que el banco actúa sobre do-
cumentos de modo que no controla la mercadería ni aspectos ajenos a los
meramente documentales (12).
- En el caso de rechazar los documentos que no se ajusten a las especifi-
caciones de la carta de crédito debe comunicarlo inmediatamente al banco
corresponsal o al beneficiario si actuó directamente, señalando las discrepan-
cias e indicando que los documentos son devueltos o quedan a su disposición.
Si decide abonar de todos modos el crédito, lo hará actuando bajo su propio
riesgo y costo. Un caso especial se presenta con el denominado “documento
sucio”, siendo aquellos que informan sobre algún defecto en el estado de la
mercadería o su embalaje, en cuyo caso habrá que estarse a si se previó
alguna tolerancia sobre eso.
(12) Cobra un gran valor en esta cuestión la figura del despachante de aduana, el cual si
bien es un tercero ajeno al contrato, tendrá que desarrollar una actividad decisiva para llevar a
buen puerto no sólo este contrato, sino también el que subyace en él, y de cierta manera en todo
el comercio internacional. De allí que se bregue por la capacitación y profesionalización de esta
actividad por lo delicado de su función en la inserción de cada país en el mercado globalizado
internacional. Un país que cuente con malos funcionaros, será un país que se vea privado del
crédito internacional y de la entrada de divisas y productos de otros Estados.
Para el supuesto de que la entidad que actúa en el exterior tenga una

personería jurídica distinta del banco emisor, será necesario para este segun-
do banco, llamado corresponsal:
- Verificar la “autenticidad” del crédito cuya notificación o confirmación
se le pide.
- Notificar la existencia del crédito al beneficiario.
- Si un banco es designado como confirmante (y no sólo corresponsal), y
no acepta actuar como confirmante de un crédito debe manifestarlo de inme-
diato al banco emisor.
- Debe requerir las precisiones y aclaraciones necesarias cuando juzguen
que las instrucciones del banco emisor son incompatibles o insuficientes.
- Debe preavisar los créditos cuando así lo solicite el emisor, o considere
que la comunicación cursada por el emisor es incompleta o imprecisa; en este
último caso dar un “aviso preliminar”, sin responsabilidad.
- Debe notificar de inmediato los créditos transmitidos en forma completa
y precisa o cuando se formularon las aclaraciones solicitadas.
- Debe examinar con razonable cuidado los documentos presentados por
el beneficiario a fin de comprobar que cumplen todas las exigencias emana-
das de la carta de crédito en el plazo pertinente. Vale lo dicho en cuanto al
deber de una verificación de documentos y no de bienes.
- Debe rechazar los documentos presentados por el beneficiario fuera de
término, o que no cumplan las especificaciones de la carta de crédito y comu-
nicarlo de inmediato al banco emisor.
- Debe informar de inmediato al banco emisor de la utilización del crédi-
to por el beneficiario, la suma pagada y los gastos adicionales que debe
reembolsarle.
Si por otra parte, este banco corresponsal confirma el crédito abierto y

no se limita a notificarlo, se obligará en forma personal con el beneficiario, y
estará a su cargo el pago de lo convenido aunque este monto no le sea
reembolsado por el ordenante ni el banco emisor. Se encontrará ante el
vendedor en la misma condición del banco acreditante, y deberá reclamar lo
pagado del banco que le pidió la apertura de la carta de crédito, cuando la ha
satisfecho según lo que se había contratado. Además, en este caso, el
confirmante no puede modificar su compromiso sin el acuerdo previo del
banco emisor y del beneficiario.
4. Deberes del ordenador
El cliente-ordenador tiene una serie de deberes que derivan de su posición

de impulsor de esta contratación; cabe tener presente que el contrato de cré-
dito documentario, se celebra primigeniamente entre éste y el banco emisor,
pudiendo aparecer luego como obligado un segundo banco, y siendo benefi-
ciario último de este contrato y sus efectos el exportador.
- Indicar al emisor los documentos y condiciones del crédito en forma
clara, precisa y sencilla.
- Pagar al banco emisor la comisión de apertura, en tanto éste asume una
obligación eventual de pagar al beneficiario, extremo que si efectivamente
ocurre puede devengar otros gastos o comisiones por la gestión, rubros que
también deben ser satisfechos.
- Proveer en forma oportuna o reembolsar al banco emisor la suma pagada
por éste, al tiempo de hacerse efectivo o dentro de los plazos previstos y con
los intereses pactados, si junto con la apertura del crédito documentario se
acuerda un crédito en favor del ordenante.
- Constituir en favor del emisor las garantías comprometidas, incluyendo
la orden al beneficiario que extienda el conocimiento de embarque en blanco,
o la orden del emisor de modo que opere a favor de éste la transferencia de la
mercadería, o bien prendar esta mercadería a favor del emisor o emitir un
trust receipt en virtud del cual se deje constancia de que el ordenante ha
recibido la mercadería, pero que ella permanece afectada a la garantía de
pago del crédito.
- Retirar los documentos una vez recibidos por el banco emisor.
- El ordenante debe reembolsar al banco la comisión correspondiente, gastos
de telegrama, cartas, impuestos, etc.
F. Relaciones
1. Comprador y vendedor
Existe un contrato previo celebrado entre el comprador y el vendedor

(ordenante y beneficiario) en el cual podrá o no constar que el precio se paga-
rá mediante la apertura de un crédito documentado.
El hecho de que exista esta enunciación no implica un estado de subordi-

nación entre el contrato y el crédito documentado. El contrato es independien-
te del crédito. En el crédito existe un vínculo de “abstracción relativa” respec-
to del contrato que vincula al comprador y vendedor. La intervención de los
bancos se limita a garantizar al vendedor la satisfacción de su crédito y finan-
ciar la operación.
En la relación fundamental, el comprador suele acordar con el vendedor
que deberá obtener del banco una apertura de crédito a su nombre, en una
entidad determinada o no, para poder ser utilizado por el vendedor contra la
entrega de documentación. Impone al comprador una actividad dirigida a un
resultado, si no lo consigue, se resuelve el contrato (condición resolutoria).
Deberá establecerse un plazo para que el comprador abra el crédito o
embarque la mercadería. En caso contrario se podrá solicitar al juez (o más
comúnmente a un arbitro) que fije plazo para su cumplimiento.
El crédito documentario reconoce en general su presupuesto en el contra-
to de compraventa internacional concluido entre el importador y el exportador,
aunque las relaciones jurídicas de aquél se establecen en forma independiente
de la compraventa. No obstante, puede suceder que la carta de crédito tam-
bién se emita para atender la obligación de pago del ordenante derivada de
cualquier otro contrato distinto de la compraventa internacional.
Frecuentemente, los términos y modalidades de la carta de crédito se
adecuan a lo previsto en el contrato subyacente para atender el pago a cargo
del ordenante, aunque el banco emisor se limita en la apertura del crédito a los
términos en que fuera acordado con el ordenante, sin que deba ajustarse a las
condiciones de contrato concluido entre, por ejemplo, importador y exportador.
La intervención de las instituciones bancarias se limita a garantizar al
vendedor la satisfacción de su crédito y financiar la operación. Permanecen
ajenos a negocio básico, su obligación respecto del vendedor sólo consiste en
pagar el precio de las mercaderías.
El obligado al pago no queda desobligado hasta tanto el acreedor reciba
efectivamente el pago. Las vicisitudes que impidan el pago atribuidas al
ordenante o su banco (incluso el banco corresponsal) habilitan al beneficia-
rio a recurrir el pago al ordenante, sea que la apertura no se realice, que se
realice en términos diversos de los previstos en el contrato subyacente, que
opere su revocación o que mediase el rechazo injustificado de los documen-
tos por parte del banco, entre otros supuestos. Si el pago no puede hacerse
por causas atribuidas al beneficiario, es el ordenante quien tiene las accio-
nes derivadas del contrato subyacente para demandar el cumplimiento o la

resolución.
2. Ordenante y emisor
Generalmente, se conviene por medio de una concesión de crédito, pero

podría ser también con provisión por parte del vendedor.
Si el banco girado se compromete a adelantar dinero en caso de cumplirse
los requisitos exigidos, se trataría de una apertura de crédito (ello se puede
instrumentar por la apertura de un crédito en cuenta corriente o por el banco de
abrir una nueva cuenta especial en la cual se autoriza a girar en descubierto).
Si fuere irrevocable, una vez otorgada la autorización, ni el ordenante ni el
beneficiario, hasta no cumplir con sus obligaciones, tienen derecho a girar
contra las disponibilidades que reserva el banco.
Es decir una apertura de crédito en la cual el banco tiene disponible a
favor el beneficiario, debido a un contrato o relación fundamental entre terce-
ros, una suma de dinero para el caso de que el beneficiario cumpla con los
requisitos (mandato) impuesto de entregar la documentación en orden; en
caso contrario no entrega el dinero y de acuerdo con lo que se haya convenido
con el banco, el cliente rescinde la operación.
Deberá pagar los gastos de la apertura de crédito ya producida. Para ello
pueden establecerse cláusulas de garantía.
La naturaleza jurídica de esta relación es de consenso casi unánime en la
doctrina, se trata de un mandato, constituye un mandato sin representación o
interposición gestora del negocio ajeno obra y se obliga exclusivamente para
sí, ya que los efectos de la gestión no se le producen al mandante.
Las relaciones entere el importador y el banco emisor surgen del contrato
de crédito documentario y en función de los compromisos asumidos por el
importador y por el exportador en el contrato de compraventa, aunque limita-
dos al contenido de la apertura del crédito.
En función del contrato de crédito documentario, el banco asume ante el
importador la obligación de abrir la carta de crédito a favor al exportador y
asume el pago por aquél, similitud con un mandato de la apertura del crédito.
El mandatario actúa en nombre y por cuenta de su mandante y la circuns-
tancia de que agregue a la responsabilidad de este último su propio carácter
de obligado en la operación, no quita la existencia del mandato representativo.

Queda clara la individualización de la persona en nombre y por cuenta de
quien el banco emisor actúa.
Pero a diferencia del mandato comercial, en donde el mandatario no que-
da personalmente obligado por los deberes de su mandante, en razón del acuer-
do contractual se produce una verdadera asunción de deuda y de allí resulta
una delegación imperfecta, en tanto el mandante (comprador-importador) no
resulte obligado. Para satisfacer el mandato el banco deberá oportunamente
honrar el crédito abierto en favor del exportador por indicación del importador,
para lo cual este último puede proveer los fondos antes, coetáneamente o
después. Según sea el caso, la carta de crédito será “con provisión de fondos”
o “sin provisión de fondos”.
Para satisfacer el pago, el importador usualmente otorga el mandato sufi-
ciente para debitar el importe necesario de sus cuentas en el banco emisor,
sea de cuentas corrientes o de otros depósitos a la vista o al plazo.
No existe provisión de fondos, configurándose, un crédito en sentido genérico.
3. Usuario y ordenante
Aquí tenemos los mismos dos sujetos que conforman la operación subyacen-
te, el comprador y el vendedor, pero en este nuevo contrato que se ha celebrado
una pasaría a ser un tercero beneficiario (el vendedor) de un crédito abierto a su
favor. Aquí el contrato de crédito documentario ya se ha celebrado y está en pleno
curso de ejecución, volviéndose autónomo de otro pacto anterior.
El banco que paga al vendedor extranjero lo hace en ejercicio de su fun-
ción bancaria y no como mandatario o representante de su cliente.
Ello no empece a la teoría de la delegación imperfecta, ya que el benefi-
ciario, luego de haber sido notificado de la apertura de la carta de crédito,
tiene dos deudores, el banco notificador y el ordenante, este último obligado
por la relación fundamental o extracambiaria. Si el banco notificador puede
dirigirse contra el obligado original (ordenante), atento a que no se ha produci-
do una novación en la obligación original.
El delegado sería el banco notificador, que se obliga con el delegante,
banco emisor, a realizar un pago a un tercero (beneficiario). En este caso el
delegado no desobliga al delegante y por ello sería una relación imperfecta.
4. Emisor y beneficiario
Las relaciones nacen de la emisión de la carta de crédito. Por ella el banco

se obliga irrevocablemente a pagar al beneficiario, o aceptar sus letras, o
descontarlas si éste cumple en su plazo predeterminado con sus obligaciones.
Si la documentación estuviere en orden, no coincidiere formalmente con la
que debe presentarse o se presentase fuera de término, el banco no deberá
pagar al beneficiario.
El banco asume frente al exportador las obligaciones del importador ordenante
de la carta de crédito, emergentes de la compraventa en cuanto al pago.
La relación entre banco emisor y beneficiario está sintetizada en la carta
de crédito, cuyas notas típicas son la autonomía, la literalidad y la abstracción,
los elementos relativos al negocio causal sólo son invocables en cuanto hubie-
ran sido incorporado a la carta de crédito.
El emisor debe satisfacer el pago al beneficiario en la medida en que se
verifiquen las condiciones previstas en la carta de crédito, examinar si los
documentos presentados por el vendedor son acordes con aquellos que el
comprador le ha dado orden de recibir.
Será necesario en todo caso, tener en cuenta especialmente la existencia
de un segundo banco en el país del exportador, y determinar qué tipo de obli-
gación ha asumido, es decir si se trata de un banco corresponsal meramente
notificador (su obligación es prácticamente nula ya que se debe limitar a co-
municar el crédito dado por el banco emisor verificando su autenticidad), o si
es pagador (abona fondos enviados por el emisor actuando como mandatario
de éste), aceptante (debe notificar, verificando la autenticidad de lo notificado,
y obligándose a aceptar las letras de cambio que el beneficiario libre contra
él), negociador (en ese supuesto su compromiso es descontar las letras de
cambio u otros instrumentos cartulares que le sean presentados) o confirman-
te (el corresponsal se obliga a título propio a abonar el crédito de manera
directa sin esperar el envío de fondos, esta actuación envuelve siempre una
relación continua de crédito entre las entidades de distintos países).
Además, esto nos lleva a otras relaciones, como por ejemplo la existente
entre el banco emisor y banco corresponsal. Los bancos operan en el país del
exportador por medio de sus propias sucursales, las que actúan por cuenta y
riesgo del emisor o mediante uno o varios bancos corresponsales, generándose
con ellos, un verdadero mandato, con objeto variable según la extensión con
que se haya acordado, en cuyo caso éstos participan por cuenta y riesgo de tal
ordenante. En efecto, los bancos no asumen obligación ni responsabilidad si

las instrucciones que transmiten no se cumplen, aunque ellos mismos hayan
tomado la iniciativa en la elección de esos otros bancos.
Esto es así porque cuando el banco emisor contrata con el corresponsal y
le otorga un mandato que es sustitución del que se le encomendara original-
mente, está contratando en nombre y por cuenta de su ordenante, sin perjuicio
de satisfacer las obligaciones que les son propias, y no responde por su in-
cumplimiento, incluida la ejecución deficiente del corresponsal, la situación
resulta una relación contractual entre ordenante y corresponsal. De tales pre-
visiones surge que el ordenante de la carta puede accionar contra el corres-
ponsal y éste puede reclamar lo pagado en virtud de la carta de crédito contra
el banco emisor, contra el importador ordenante. Del objeto y alcance del
mandato surge la caracterización del banco corresponsal como banco
notificador, que es quien notifica al beneficiario la apertura del crédito, sus
términos, condiciones, plazo de vigencia, fecha en que debe efectuar el despa-
cho, documentación que debe presentar. Asimismo, cumplidos por su parte los
recaudos exigidos en la carta, podrá exigir el pago; banco confirmante que es
quien confirma le crédito al exportador y asume frente a éste una obligación
autónoma y directa; como banco pagador al cual le cabe pagar la carta de
crédito a su vencimiento con los fondos que le gire el banco emisor o con
débito a su cuenta corriente con imputación a líneas de crédito previamente
convenido. Si al mismo tiempo el banco pagador, también asumido el carácter
de confirmante, debe pagar siempre que el beneficiario presente la documen-
tación correspondiente, de igual modo debe cumplir con la obligación de acep-
tar o negociar la letra de cambio librada por el exportador a su favor cuando
así se le requiera si se hubiese comprometido en ese sentido; banco
reembolsante designado por el emisor para atender el pago que efectuó el
banco pagador por cuenta y orden de aquél.
5. Incumplimiento, acciones
Vimos que, en primer lugar, en el comprador surge una obligación de ha-

cer, deber a cargo del comprador, que debe celebrar un contrato de crédito
documentario con una entidad financiera, que puede estar o no designada por
el vendedor (lo mismo que la corresponsal); de no hacerlo se tiene derecho a
resolver el contrato exigiendo los daños y perjuicios correspondientes, pero de
no estar fijado un plazo para hacerlo, será necesario primero, solicitar que
éste sea fijado por un juez o árbitro (este último supuesto es más común en el
comercio internacional). Esta suma de un nuevo deudor, deberá ser comunicada
al acreedor, ya que hasta ese momento puede ser revocada, de allí que la
obligación de celebración de este contrato, se integre con el deber de comunica-
ción para con el vendedor-exportador (13). De otro modo no hay posibilidad de
oponer por parte de éste la obligación al banco, subsistiendo sólo acción por
incumplimiento para con el contratante de la relación obligacional subyacente.
A su vez, y respecto de la deuda que pueda surgir con la entidad financie-
ra, cabe acotar que el banco como comisionista respecto del ordenante, en
ningún momento se convierte en propietario de las mercaderías y, por lo tanto,
tampoco es poseedor. Es un mero tenedor de ellas por cuenta del cliente,
como lo es la compañía que realiza el transporte. El banco recibe la tradición
simbólica de las mercaderías cuando el beneficiario endosa a su orden o en
blanco los documentos que las representan. Oportunamente deberá entregar
los documentos al ordenador. No se despoja al banquero de la tenencia de las
cosas importadas que garantizan el pago de lo debido y, por lo tanto, podrá
atacarlas para cobrar su acreencia.
G. Responsabilidades
En esta materia, como en todas, rigen los supuestos necesarios para que
exista responsabilidad y que ya analizáramos (daño, antijuridicidad, relación
de causalidad y factor de atribución). Pero queremos comenzar poniendo de
resalto una situación muy común en esta materia, las cláusulas de eximición de
responsabilidad porque “… en general se estiman excesivas algunas ‘libera-
ciones’ o ‘exenciones’ establecidas en las Reglas y Usos Uniformes…” (14).
Es posible la incorporación tácita o expresa a los contratos concluidos en
particular de las cláusulas de irresponsabilidad contenidas en las Reglas y
Usos Uniformes, aunque consideramos que no todas ellas son válidas. Al res-
(13) CNCom., Sala A, 23/3/95, “Alcalá, Jorge A. c/ Banco de Entre Ríos”, inédito.
(14) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, t. II (Contratos bancarios),
pecto son válidas las cláusulas que establecen la exoneración del banco por
fuerza mayor o por actos de terceras personas.
Existen diferentes supuestos que pueden presentarse en la materia y que
son necesarios para que estemos ante una limitación válida:
- Cuando el solicitante realiza una operación aislada o esporádica, la acep-
tación será eficaz en tanto y en cuanto sea coherente con la oferta y para
evitar discrepancias o conflictos resulta idóneo fijar por escrito las cláusulas
de irresponsabilidad para el adherente.
- Cuando han existido tratativas previas con relación a las mismas cláusu-
las, la doctrina considera que tales tratativas deberían reunir ciertas condicio-
nes específicas, tales como haber sido duraderas, reiteradas y continuas.
- Que la contraparte haya tenido razonable conocimiento a los efectos de
las cláusulas de irresponsabilidad, debiendo ser tal conocimiento suficiente y
contemporáneo a la conclusión del contrato.
Pero se debe tener en cuenta que el comerciante tampoco puede tener
una actitud relajada y menos aún debe ir contra sus propios actos, lo que
conlleva que si el ordenante del crédito retira los documentos transmitidos por
el banco no podrá más tarde hacer valer la irregularidad de esos documentos
para accionar contra del banco. De esta manera estaría ratificando la gestión
del mandatario quedando excluida toda indemnización.
Al ordenante del crédito puede convenirle retirar los documentos, llegando
a perfeccionar la compraventa sin por ello hacer renuncia a la acción de in-
demnización contra el banco. En este caso deben probarse los daños y perjui-
cios de acuerdo con el grado de culpa en que el banco hubiere incurrido.
Puede ocurrir que al ordenante le conviniere dejar los documentos en
manos del banco y negándose también a reembolsar al banco del crédito
concedido y de los gastos realizados. No cumplidas las instrucciones que
el banco hubiese recibido, éste debe soportar las consecuencias de una
acción por daños y perjuicios con la consiguiente indemnización reclamada
por el ordenante.
1. Banco acreditante
El banco acreditante es una empresa profesional, que con una estructura

empresaria y con la posibilidad de imponer contratos de adhesión, no puede
exonerarse de sus obligaciones esenciales, las cuales ya hemos enumerado ut

supra. Por lo tanto:
- El banco responde ante el importador, como mandatario por todos los
daños y perjuicios que ocasionare por su culpa en el cumplimiento del encar-
go, especialmente ante la inobservancia de los procedimientos establecidos
para la transmisión de instrucciones y su recepción, como también retardos en
avisar el rechazo de documentación presentada.
- El banco responde si obra con dolo o culpa grave en la utilización de
otros bancos en la plaza del exportador (15).
Con relación a este tema, las Reglas y Usos establecen (art. 18) que “Los
bancos que utilicen los servicios de otro banco no asumirán ninguna responsabili-
dad (salvo culpa de su parte) en el caso de que las instrucciones que hayan trans-
mitido no sean cumplidas con exactitud, aun en el caso de que dichos bancos
hubieran tomado ellos mismos la iniciativa en la elección de su corresponsal”.
También establece que “los bancos que utilicen los servicios de otro banco
u otros bancos con objeto de dar cumplimiento a las instrucciones del ordenante,
lo hacen por cuenta y riesgo del ordenante”, teniendo por lo tanto el ordenante
del crédito acción directa contra el banco corresponsal.
Puesto que todas las partes intervinientes en un crédito documentario ne-
gocian con documentos y no con mercadería, servicios u otras prestaciones a
los que se refieren tales documentos, las vicisitudes derivadas del contrato
subyacente no son oponibles al banco emisor o a los otros bancos intervinientes,
salvo que hubiesen obrado dolosamente o con culpa grave. Al respecto las
Reglas y Usos Uniformes establecen que los bancos no asumen obligación o
responsabilidad:
- Respecto de la forma, suficiencia, exactitud, autenticidad, falsedad o
valor legal de documento alguno, ni respecto de las condiciones generales o
particulares que figuren en los documentos o que se añaden a ellos,
- Tampoco por descripción, cantidad peso, calidad, estado, embalaje, des-
pacho, valor o existencia de las mercaderías representadas por cualquier do-
cumento,
(15) CNCom., Sala A, 19/2/1982, “Eternit Argentina S.A. c/ The First National Bank of
Boston”, inédito.
- Tampoco respecto de la buena fe, a los actos y/o las omisiones, a la

solvencia, al cumplimiento de las obligaciones o a la reputación de los
expedidores, de los transportistas, de los transitorios, de los consignatarios, o
de los aseguradores de las mercancías o de cualquier otra persona y
- Tampoco de las consecuencias que pueden resultar de la interrupción de
su propia actividad provocada por decisión de autoridad pública.
No tenemos ningún tipo de duda en pronunciarnos terminantemente por la

invalidez del primer supuesto de irresponsabilidad, es que sería una liberación
total de las obligaciones a cargo del banco, si pudiese eximirse de revisar la
documentación, o hacerlo de un modo desaprensivo, si de todas formas ningún tipo
de responsabilidad le será achacable tal como aparece en las RR.UU.UU. (16).
En fin, hay que tener en cuenta que la actividad bancaria implica un cono-
cimiento acabado de la normativa, y no sólo de las Reglas y Usos Uniformes,
sino de todo el complejo jurídico y su propia actividad empresaria permite que
se le exija una conducta acorde a la de un comerciante organizado y capacita-
do para actuar.
Si estamos de acuerdo con la exclusión de su responsabilidad por los de-
fectos que puedan surgir del contrato base en su ejecución, así como también
de los pagos realizados bajo reserva (arts. 3º y 14 respectivamente)
2. Banco notificador
El banco notificador (u corresponsal en cualquiera de sus funciones) res-

ponderá por un lado ante el banco emisor y su ordenante por la correcta
revisión de los documentos que le presente el exportador beneficiario, así como
también estará a su cargo el exigirle la presentación de todos los elementos
que surjan de la carta de crédito.
Por otra parte será responsable ante el beneficiario si no revisó la autenti-
cidad de la notificación que debió cursar, y en el caso de haber confirmado el
(16) En el mismo sentido ver: GARRIGUES, Joaquín, op. cit., ps. 628 a 630; también VILLEGAS,
Carlos G., Contratos mercantiles... cit., ps. 855 y 856, quien trae a colación la exoneración por
errores en la traducción supuesto que también consideramos inválido.
crédito, si no lo paga (o acepta letras) contra la presentación de la documental

necesaria.
3. Entre bancos
Es una relación de mandato. El banco notificador, a pedido del emisor,

notificará al vendedor que se le abre una carta de crédito que deberá ser
pagada contra entrega de la documentación requerida (ello siempre y cuando
no reciba orden del emisor de abrirle un crédito documentado, en ese caso
hace el papel de banco emisor).
El banco emisor, según lo dispone el art. 12 de los Usos y Prácticas Unifor-
mes, no asume responsabilidad si las instrucciones que se le transmitieran no son
cumplidas, aun si ellos mismos tomaran la iniciativa en la elección del otro banco.
4. Ordenante
El importador ordenante responde frente al banco emisor de la carta de

crédito por todo lo que éste hubiese desembolsado con motivo del mandato
cumplido. Y responderá ante el exportador si fue él quien designó o eligió los
bancos con quienes tenía que concretarse la operación, no así si fue el bene-
ficiario quien los determinó.
H. Conclusión del crédito documentario
La operación de crédito documentario termina cuando el banco emisor

entrega al ordenante los documentos concernientes al despacho de las merca-
derías presentado por el beneficiario. Pueden ocurrir dos cosas: a) el ordenante
paga al banco el crédito, comisión y gastos realizados; b) el ordenante tiene un
crédito abierto con plazo suficiente para vender las mercaderías importadas.
Se plantea en este momento el problema para el banco emisor de que si no
entrega los documentos que acreditan la disponibilidad de las mercaderías el
ordenante-importador no podrá retirarlas de la Aduana y luego venderlas y, en
consecuencia, no podrá pagar su deuda con el banco emisor. Y si le entrega
tales documentos, el banco se queda sin un elemento de garantía que le permi-

ta disponer de las mercaderías.
Para solucionar este problema los bancos internacionales utilizan un ins-
trumento ideado por los ingleses, por el cual entregan al ordenante la docu-
mentación, pero no en propiedad, sino en confianza. Esos documentos le son
entregados entonces al ordenante previa la firma por éste de un instrumento
que se denomina trust receipt, en el cual consta dicha entrega y que el
ordenante recibe los documentos como mero tenedor precario o depositario y
no como propietario, al solo efecto de poder realizar los trámites en la Aduana
y retirar las mercaderías a que aluden esos documentos.
Jurisprudencia
CNCom., Sala B, 8/8/80, “Ijim SCA c/ Banco Ganadero Argentino”,

inédito.
“El banco confirmador incumplió su obligación de pagar si se fundó en una
discrepancia en la determinación de la mercadería que no pudo ser atribuida a
culpa del accionante, ya que éste se ajustó estrictamente a los términos del
contrato de compraventa original y la documentación que presentó al banco
reunió el requisito de ser representativa de la mercadería adquirida por el impor-
tador chileno, la que a su vez garantizaba al banco la reintegración de lo pagado
al actor de quien debía recibir esa mercadería o bien del banco ordenador”.
“Si es cierto que el art. 7º de las ‘prácticas y usos’ dice que los bancos
deben examinar todos los documentos con cuidado, para comprobar que éstos
se ajustan a los términos y condiciones del crédito, el banco obligado a pagar,
debe efectuar la verificación de los documentos, no de un modo automático y
exclusivamente objetivo y literal, de manera tal que cualquier diferencia, por
mínima que ella sea en los documentos justifique el rechazo del banco confir-
mador, sino que debe proceder, en virtud del grado de especialización que
tiene como institución bancaria en el negocio de cartas de crédito, a valuar las
condiciones de lo que en la apertura del crédito se ha expresado respecto de
la mercadería, sobre todo cuando se está ante un caso como el presente, en
que la diferencia no fue esencial porque la discrepancia versaba sobre menos
del 10% de los cierres adquiridos y, además, el error en la descripción de la
mercadería adquirida, podía haber sido subsanado por el banco con una simple
confrontación con lo detallado en el ‘registro de importación’ extendido por el
Banco Central de Chile que fue quien ordenó la apertura de la carta de crédito
a favor de la sociedad actora”.
“Si el error en la individualización de la mercadería lo produjo el banco que
hizo la orden, la responsabilidad fue del propio banco confirmador, quien debió
en la apertura del crédito verificar la regularidad de la operación en cuanto a
la mercadería se refiere, sobre todo porque tuvo que advertir la discrepancia
existente entre el detalle de la mercadería con que abrió el crédito y al obrante
en la planilla del registro de importación a la que se alude expresamente en al
apertura del crédito documentario. Además, si tal circunstancia pasó inadver-
tida al banco confirmador a la apertura de la carta de crédito ello no debió
suceder al presentar la actora toda la documentación pertinente, entre la que
se encontraba la planilla de registro de importación que coincidiera en detalle
con la carta de porte”.
“Si bien por aplicación del llamado formalismo documentario el banco que
ha abierto la carta de crédito está sólo obligado a verificar únicamente los
documentos requeridos a fin de cumplir estrictamente las instrucciones de
quien le ha dado la orden, resulta claro que él no puede llegar al extremo de
justificar un rechazo cuando del conjunto de documentos presentados y exigi-
dos al vendedor, aparece un error que no proviene del exportador, sino de
quien ha dado la orden de apertura del crédito, a lo que debe unirse que en la
especie, la diferencia de descripción no era esencial, tomada ésta en compa-
ración con el conjunto de la mercadería como en cuanto al rubro individualizado
que originó el rechazo”.
“Con referencia a créditos documentarios, algunos casos jurisprudenciales
extranjeros que han justificado rechazos del banco confirmador debidos a di-
ferencias cualitativas en las mercaderías, han merecido desigual comentario
por parte de quienes se aferran a un criterio formalista estricto y de quienes
apoyan uno menos rígido buscando que el banco cumpla no con una simple
tarea de confrontación sino por el contrario, efectúe el análisis de la
documentación presentada a negociar bajo crédito documentado con sentido
funcional, que lógicamente siempre deberá transitar dentro de los límites
estrechos”.
“Querer modificar el término elástico que se prevé en el art. 41 de las
‘prácticas y usos’ para créditos documentarios (versión anterior a 1975) por
el plazo máximo abstracto de 10 días, no puede ser aceptable, sobre todo si se
tiene en cuenta que el segundo párrafo de dicho art. 41 expresa textualmente
que ‘los bancos negociantes aceptantes o pagadores podrán rehusar los docu-
mentos si, a su juicio son presentados con demora extrema’ y esto último no
ha sido probado en autos”.

“En el presente caso la documentación debió ser considerada demorada
cuando el banco que confirmó la carta de crédito perdió la posibilidad de ha-
cerla llegar a quien la ordenó antes del arribo de la mercadería al lugar de
destino, porque en tal caso es evidente el daño que puede sufrir el comprador
al estar afectado por las cargas que genera la estadía de la mercadería en el
lugar de llegada sin poder disponer su despacho a plaza. Téngase en cuenta
que el plazo para la presentación de los documentos luego de la expedición de
la mercadería por tren no fue establecido ni por el comprador ni por el banco
del extranjero al dar orden al banco confirmador, ni por éste al confirmar la
carta de crédito”.
Esta causa presenta un caso común en los estrados judiciales y muy refle-
jado en laudos arbitrales; sucede que se cancela una operación por deficien-
cias en la documental presentada. Somos de la idea de que el banco siempre
tiene la posibilidad de no abonar el crédito abierto cuando el material con el
que se maneja, documentos, no es acorde al solicitado; hemos visto más arriba
que en este caso, cuando las deficiencias son escasas estaremos ante lo que
se llama “documento sucio”, y la entidad tendrá la posibilidad de abonar el
crédito pero lo hará bajo su propio riesgo. Hoy con la posibilidad de comunica-
ción casi instantánea que existe, lo que se le podría achacar al corresponsal es
el no comunicarse de manera inmediata y a la brevedad con el emisor para
determinar si se consideran salvadas estas pequeñas diferencias, y en todo
caso pactar que éstas no influirán en la operatoria. De otra manera creemos
que la negativa al pago por parte de la entidad es conforme a derecho.
CAPITULO 16
Factoring y underwriting
A. FACTORING. 1. Antecedentes. 2. Nociones generales.

3. Clases: old linne factoring, new style factoring,
maturity factoring, credit cash factoring. 4.
Mecánica de la operación, 5. Operaciones en
nuestro medio. 6. La situación jurídica. 7.
Elementos.
B. UNDERWRITING. 1. Concepto, 2. Naturaleza. 3. Precio.
4. Modalidades, 5. Obligaciones. a. Del banco. b.
Del emisor. 6. Responsabilidad del banco. a. Ante
el emisor. b. Ante el suscriptor.
A. Factoring
1. Antecedentes
Bucear en los registros históricos en busca de los primigenios brotes de

una institución puede ser tentador, pero no siempre es fácil, menos aun en
figuras como la que ahora analizamos, la cual ha ido sufriendo variaciones en
los últimos cien años, que ha tomado caracteres de otras operaciones, volvién-
dose más compleja. No podemos confundir este contrato con otras figuras
como son el mandato, la sociedad, el seguro o el descuento. Estamos ante una
verdadera operación de financiación de trámite complejo que en su seno re-
úne una serie de relaciones coligadas.
Primeramente debemos hacernos cargo, y hacer nuestras las palabras del
Dr. Villegas en cuanto dice: “… la denominación de ‘factor’ con la que se
califica a la empresa que presta este servicio, nada tiene que ver con el
‘factor de comercio’ de nuestras legislaciones, que hace referencia a la
persona que se encarga de la administración de todo o parte de un esta-
blecimiento mercantil o fabril por cuenta de su mandante” (1). Sólo en una
concepción muy amplia de factoring podemos encontrar puntos de contactos
con el factor del Código de Comercio, pero aquél es algo más que éste (mu-
cho más diría), presentándose como una relación compleja cuyo rasgo más
destacable es la técnica de financiación a que da lugar.
Muy lejos en el tiempo, algunos autores citan el Mar Mediterráneo como
cuna de estas actividades (2). Es más, aun hay quienes vislumbran orígenes en
2005, t. II (Contratos bancarios), p. 681.
(2) “… venecianos, genoveses y florentinos más tarde, en su actividad viajera, al estilo
de los viajes de Marco Polo, ensayarían, en sus ocupaciones mercantiles, fórmulas contrac-
el Código de Hammurabi, en prácticas comerciales neobabilónicas (3). En tiem-

pos menos lejanos se cita a la Edad Media “… en algunas grandes casas
comerciales europeas, como Fugger y Wesler, propietarios de sucursales
comerciales en el exterior dedicadas al comercio internacional” (4).
De todos modos hay acuerdo en la doctrina en que los orígenes modernos
de la institución se encuentran en el siglo XV-XVI por el comercio entre Eu-
ropa y Norte América (5). Estos factors comenzaron siendo representantes y
depositarios, ampliando su actuación rápidamente a asesoramiento, garantes
y financistas, reconociéndoseles, como garantía por el crédito otorgado, un
privilegio especial sobre la mercadería recibida (leading case “Kruger vs.
Wilcox”), extendiéndose posteriormente a la materia prima adquirida por el
deudor para la producción, y los créditos derivados de las ventas (New Cork
Factor´s Act 1911).
Actualmente se percibe su expansión en todo el mundo, aunque en países
como el nuestro su desarrollo es incipiente (por causas que posteriormente
analizaremos), dando lugar a la aparición de “cadenas internacionales de
factoring” como son International Factoring Group; World E. Factoring; Heller
International Group (éstas “cerradas” es decir que para operar entre sí, las
distintas sociedades de factoring debe estar asociadas a la cadena); la Shield
Factors Ltda.; Factors Chain Internacional (estas ultimas “cadenas abiertas”,
es decir que basta el mero acuerdo entre las empresas sin participación del
resto de la cadena).
tuales próximas al factoring” (BESCÓS TORRES, Modesto, Factoring y franchising, Pirámide,

Madrid, 1990, p. 17).
(3) “… una primera forma de factoring se advierte en la cultura neobabilónica de los
caldeos. Su nacimiento está ligado a la actividad desarrollada por el Shamgallu, agente
comercial operante en Caldea hace 4.000 años, que revestía la forma de un comisionista, es
decir, una persona que por el pago de una comisión garantizaba a su comitente el pago de los
créditos” (LEYVA SAAVEDRA, José, “El factoring, un negocio de autofinanciamiento”, http://
www.injef.com/revista/empresas/factoring2a.htm).
(4) LISOPRAWSKI, S. - GERSOVICH, C., Factoring, Depalma, Bs. As., 1997, p. 5.
(5) “… los comerciantes ingleses, franceses y españoles encargaban a un factor resi-
dente en las colonias, la venta de mercaderías a clientes solventes para obtener seguridades en
las transacciones” (BARREIRA DELFINO, E., “El factoring como técnica de financiación”, en
Bancos y Empresas, año 1, Nº 2 (director: Eduardo Barreira Delfino), Ediciones Jurídicas
Cuyo, Mendoza, 2004, p. 17).
2. Nociones generales
En la doctrina podemos encontrar varias definiciones (6). Por nuestra parte

lo conceptualizaremos como: operación típicamente financiera -compleja- de
ejecución continuada por la cual el factor mediante una cesión adquiere los
créditos que nazcan de la actividad empresaria del factorado y que cumplan
con los requisitos objetivos descriptos en el contrato, a cambio de una suma
determinable en dinero, con carácter de exclusividad en relación con el factor
y por un tiempo predeterminado, pudiendo prestarse una serie de servicios
complementarios orientados a la gerencia de ventas.
Preferimos dar una definición simple pero inclusiva partiendo de que para
que estemos ante esta operación será necesario como requisito sine qua non
la financiación y la extensión en el tiempo, poniendo de resalto que el contrato
es uno solo y que sus efectos son los que se extienden.
Características principales de la operación:

Es de financiamiento parcial: el factor no financia el ciento por ciento de
los créditos que compra, sino que normalmente lo hace hasta un determina-
do porcentaje, generalmente un ochenta o noventa por ciento del importe de
las facturas cedidas. El saldo del diez o veinte por ciento constituye una
garantía para el factor, que éste restituirá al cliente al momento del pago de
los créditos cedidos.
También se puede convenir que con ese porcentaje o parte de él, se cons-
tituya un “fondo de retenciones”.
El cliente se debe obligar a transferir todos sus créditos: no se puede per-
mitir que el cliente seleccione los créditos que va a ceder pues de esta forma
el factor asumiría un grave riesgo. Es el factor quien efectúa la selección de
los créditos que comprará o no.
(6) ARGERI, Saúl A., “Contrato de factoring”, L.L. 1978-D-1253; LINARES BRETON, S.,
“Factoring: un nuevo contrato bancario y financiero”, L.L. 137-1005; LISOPRAWSKI, S. - GERSOVICH,
C., ob. cit., ps. 15 y 16; VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles… cit., p. 682; BARREIRA
DELFINO, E., “El factoring como…”, cit., p. 25. FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código
de Comercio Comentado, Errepar, Bs. As., 2000, t. I, p. 487. http://www.superfinanciera.gov.co/
Normativa/doctrinas2000/factoring013.htm. LEYVA SAAVEDRA, José, ob. cit..
Esto se conoce como el principio de universalidad en la cesión de cré-

ditos. Esto significa que en el factoring hay exclusividad, ya que el cliente no
puede tener más que un factor, aunque esto presenta excepciones y situaciones
especiales, como ocurre en factoring internacional, donde es común que la
empresa tenga un factor local y otro distinto, en el plano internacional.
El factor estudiará y clasificará la cartera de deudores. Comúnmente en
la etapa de negociaciones previa a la formalización del contrato, el factor
analiza la cartera de créditos que posee el cliente y la clasificará, pudiendo
fijar un límite de riesgo a asumir en forma general o por cada uno de los
créditos que va a adquirir.
Comprende otros servicios, como son los administrativos, contables, de
asesoramiento sobre clientes, proveedores, marketing, ventas, etc.
Asunción del riesgo crediticio: Una característica de esta forma de fi-

nanciación es que el factor asume la insolvencia. Esto es lo que lo diferencia
del contrato del “descuento” donde el banco recibe los documentos transferi-
dos en propiedad por el descontado, pero con cláusula de “buen fin”, contando
con la responsabilidad subsidiaria del cliente descontado o descontatario.
Este riesgo obtiene su respaldo en la existencia de una triple obligación a
cargo de la empresa cliente a saber:
- Principio de exclusividad en la relación: Obligación de enviar sus
facturas a un solo factor.
- Principio de universalidad: El cliente debe hacerle llegar al factor la
totalidad de sus facturas, de modo que el cliente no pueda seleccionarlas.
- Principio de continuidad: Se traduce en la obligación de mantener la
continuidad en las cesiones de los créditos que vayan naciendo de la actividad
económica que realiza el cliente durante el periodo de duración del contrato.
Estos principios admiten excepciones, como es el caso del factoring in-

ternacional, donde se requiere de la intervención de dos factores o más, uno
en la plaza del exportadores y otro en la de los deudores importadores.
Cuando el banco factor asume los compromisos que toma a su cargo,
debe realizar un profundo análisis de la situación de la empresa usuaria y de
los riesgos que ella implica. Para ello no sólo examina la situación actual del
cliente sino también sus perspectivas futuras, en el corto y mediano plazo,
política comercial, etc.
A raíz de la difusión internacional del factoring (con el surgimiento en su

última fase de las llamadas “cadenas”) el Instituto Internacional para la Unifi-
cación del Derecho Privado (en inglés Unidroit), en 1988, sacó a la luz un
conjunto de “Reglas Uniformes”, que entró en vigor en 1995 con el depósito
del tercer instrumento de adhesión, contando en la actualidad con más de 50
países adheridos a él, entre los cuales no se encuentra la República Argentina (7).
En nuestro país el negocio es mínimo, en parte por una legislación que no
da seguridad pero sobre todo por un sistema económico que pervierte cual-
quier especie de contrato a largo plazo.
Por un lado encontramos la legislación del Código Civil aplicable en lo
referido a la cesión de derechos (sobre la cual nos explayaremos infra pero
que, adelantamos, actúa sólo de modo instrumental).
En la ley 18.061 y posteriormente en la 21.526, se fijó como facultad de
las compañías financieras la “… posibilidad de otorgar anticipos sobre
créditos provenientes de ventas, adquirirlos, asumir sus riesgos, ges-
tionar su cobro y prestar asistencia técnica y administrativa” (art. 24
inc. D), operatoria que es extensible a los bancos comerciales en cuanto
éstos pueden realizar todas las operaciones de intermediación financieras
que no le sean prohibidas.
(7) Esta convención pretende regir los contratos y las transferencias de créditos en el
caso en los que el cedente y los deudores cedidos tienen sus establecimientos en distintos
estados (excluyendo los créditos derivados de relaciones de consumo), los cuales sean signata-
rios de la convención (o las partes lo incorporen expresamente y en tanto no se viole el orden
público). Afronta en forma prioritaria lo relativo a la cesión y su oponibilidad a terceros.
Define al contrato como aquel celebrado entre una parte (el proveedor) y otra (cesionario-
factor) por el cual el primero cede al segundo créditos nacidos de su operatoria comercial; el
cesionario debe hacerse cargo de al menos dos de las siguientes obligaciones: financiar al
proveedor, llevar las cuotas relativas a los créditos, cobranza de los créditos, protección contra
el incumplimiento; la cesión debe notificarse a los deudores. Respecto de este último acto, la
Convención se explaya aclarando que deberá ser realizada por escrito, telegrama, telex o cual-
quier otro medio de telecomunicación capaz de dejar una traza material que deje prueba feha-
ciente, considerándose que la cesión se perfecciona con la llegada de la notificación. El pacto de
no cesión es inoponible al factor. La cesión global es posible en tanto se trate de operaciones
lícitas y determinables (no es necesario un nuevo pacto para la transferencia). El deudor podrá
oponer al factor todas las defensas que hubiera tenido contra el proveedor al tiempo de la
notificación de la cesión. La Convención excluye uno de los requisitos típicos del factoring
interno como es la exclusividad.
El B.C.R.A. como autoridad de aplicación de la L.E.F. no ha explayado

esta lacónica mención (cosa que no creemos que esté mal), limitándose a
mencionarla en las circulares conocidas como CONAU (Contabilidad y
Auditoría), prescribiendo que a los efectos contables la diferencia entre el
valor nominal de cada documento objeto del contrato y el importe efectiva-
mente desembolsado debe registrarse en la cuenta “intereses documenta-
dos” (se inscribe la diferencia).
Sujetos
Tenemos en primer lugar al factoreado. Este servicio está destinado prin-
cipalmente a pequeñas y medianas empresas las cuales no tienen desarrollado
en forma rentable su sector “ventas” siendo éstas poco redituables. El tipo de
“cliente” caracterizado de esta manera, se halla a nivel mundial, así leemos en
diarios españoles: “el 80% de las sociedades clientes de este servicio en
nuestro país son pequeñas y medianas empresas, pymes” (8), también puede
ser útil para cooperativas productoras de bienes o prestadoras de servicios (9).
Se puede decir que las características primarias que deberán revestir los
posibles usuarios de esta técnica de financiación son (10):
- Debe comercializar sus productos o servicios a crédito.
- El producto, en general, no debería presentar defectos que puedan llevar
a la resolución del contrato.
- Los plazos de venta no deben superar los 180 días (al respecto se debe
tener en cuenta que el factor no debe dejarse llevar linealmente por los plazos
efectivos de cobro sino por los proyectados, ya que una de las razones de
recurrir a este contrato es la optimización del cobro de las deudas).
- Carecer de una estructura organizativa y un sistema de valoración e
información que le permita desarrollar una política de venta con concesión
de plazo.
(8) GÓMEZ, Mercedes, “Siempre al contado - El ‘factoring’ permite a las pequeñas em-
presas cobrar de inmediato el importe de las ventas a plazos”, http://www.el-mundo.es/sudinero/
noticias/act-151-09.html.
(9) Ver al respecto: O’BRIEN, Juan Carlos, Las cooperativas y el contrato de factoring,
http://www.neticoop.org.uy/article1852.html
(10) LISOPRAWSKI, S., GERSOVICH, C., ob. cit., ps. 27 y 28.
- Dificultoso acceso a otras vías de financiación para el manejo de los

gastos corrientes
Una empresa con una organización eficaz en el sector ventas, ya tiene

incorporado estos costes como “costos fijos” y por lo tanto recurrir a esta
técnica le resultaría contraproducente y de muy poca utilidad.
El factor y su encuadre necesitan de un amplio estudio que en esta oportu-
nidad no desarrollaremos, pero presentaremos algunas de sus aristas. El fac-
tor será una empresa. Pero hay que tener en cuenta algo que enunciamos
como carácter de esta institución: estamos ante un contrato financiero pero no
necesariamente bancario. Decimos esto porque podría pensarse que el factor
será siempre un banco o entidad financiera que cuente entre sus facultades
con la posibilidad legal y específica de hacerlo (en nuestro país serían los
bancos comerciales y las compañías financieras), pero esto no es necesaria-
mente así, existe siempre la posibilidad de que una empresa especializada
preste el servicio de factoring.
Esta no es una distinción baladí, sino que tiene repercusiones trascenden-
tes. En el primer caso, es decir cuando el factor es un banco (en sentido
amplio), necesariamente se cernirá sobre el control del Banco Central debien-
do ajustarse a los requisitos técnicos que éste indique y debiendo prestarle
toda la información de sus operaciones. En cambio si nos encontramos en el
segundo de los supuestos, el adelanto de los fondos por parte de la prestataria
se hará con recursos propios (intermediación financiera atípica) quedando
latente la posibilidad de que el B.C.R.A. intervenga en virtud del art. 3º L.E.F.,
pero para esto resulta necesario que se den dos requisitos de fondo: que lo
aconsejen el volumen de las operaciones por un lado, y que existan razones de
política monetaria y crediticia. Además debe existir un acto administrativo
válido que expresamente, y basado en las razones expuestas y conjuntas, haga
extensible la ley de entidades financieras a esta sociedad especializada (un
tema aparte merecería determinar qué normas de la ley 21.526 serían exten-
sibles, pero por la amplitud de esta tarea no la trataremos en esta oportuni-
dad). Este acto deberá ser dictado por la Superintendencia de Entidades Fi-
nancieras y Cambiarias previa consulta a la presidencia del B.C. (art. 47 inc.
E Carta Orgánica B.C.R.A.).
“La distinción es importante porque de la inadecuada calificación
doctrinaria de las empresas de factoring sólo queda a un paso para que
sean sometidas la autoridad de fiscalización (léase Banco Central de la
Republica Argentina), y con ello los requerimientos de capitales míni-

mos, límites de riesgo, etc.” (11), es innegable que estar bajo la supervisión y
el control de una entidad tan burocrática como el B.C.R.A. es por demás
inconveniente al acrecentarse los costos del “crédito” y vulnerarse en muchos
casos esta estrecha relación de confianza que necesariamente se debe de dar
entre factor y factoreado; recuérdese que el primero, para realizar su tarea
con la mayor eficiencia posible debe conocer a fondo la situación del segundo.
Tenemos también a “los terceros”. Al momento de hablar sobre “terce-
ros” respecto de este contrato es necesario hacer una serie de disquisiciones.
Por un lado tenemos a los “terceros no interesados” que se definen en forma
negativa como todos aquellos sujetos de derecho que no son parte en el con-
trato sin que puedan verse afectados en sus derechos u obligaciones por las
cláusulas de éste. Por otro lado están los “terceros interesados” definidos
como “aquellos que habiendo sido ajenos o extraños a la cesión, preten-
den tener respecto del crédito cedido derechos que la cesión tiene a
destruir o restringir” (12); como se observa, el autor citado habla de terceros
respecto de la “cesión” que es en definitiva la forma de instrumentación del
traspaso de los derechos objeto del factoring y por los efectos prácticos que
tiene esta situación, será la que tomaremos para el desarrollo de este trabajo.
Dentro de estos últimos tenemos a dos grupos de sujetos: los propios deu-
dores cedidos, y los acreedores del cedente anteriores y posteriores a la ce-
sión. Variando los requisitos de oponibilidad de la cesión en uno y otro caso.
Así en el primero bastará la notificación por cualquier medio, mientras que
para que ella sea oponible a los demás terceros interesados, se exige que la
notificación o aceptación sea realizada por “acto público”.
3. Clases: old linne factoring, new style factoring, maturity factorig,

credit cash factoring
Cualquier libro que tomemos sobre el tema trae una extensa clasifi-
cación sobre lo que se entiende por “tipos” (13) del factoraje, se titula
(11) LISOPRAWSKI, S., GERSOVICH, C., ob. cit., p. 27.

(12) BARREIRA DELFINO, E., ob. cit., p. 81.
(13) LISOPRAWSKI, S., GERSOVICH, C., ob. cit., ps. 18 a 21.
esta sección también como “modalidades” (14) , “procedimientos

operativos” (15), “formas” (16), etc.
En realidad, consideramos que para hablar de factoring en la actualidad
es necesario no perder de vista la “financiación” que provee el negocio, finan-
ciación que se extiende en el tiempo. Si consideramos dentro de esta figura al
simple pacto de gestión para el cobro (junto a tareas de gerenciamiento del
sector “ventas”) tendríamos simplemente una locación de servicios. Aquí
queremos marcar una diferencia con el Dr. Barreira Delfino. Dice el
renombrado publicista: “… El factoring comercial… la prestación del
factoring está a cargo de sociedades comerciales especializadas… sin
posibilidades de actuar como intermediarios financieros institucionales…”
(17)
. En realidad, en el caso de que las prestaciones sean realizadas por una
entidad comercial y no por una institución financiera, no hace a la esencia
para determinar si es o no financiero el factoring. En todo caso, en el supuesto
planteado por el Dr. Delfino, si se da financiación, ésta sería atípica (“… una
persona que efectúa préstamos con fondos o recursos propios…” (18)). Es
decir, será importante la tipificación del factor para determinar la autoridad de
aplicación (como posteriormente se verá) pero no para determinar si estamos
o no ante el factoring.
En lo que hace al resto de las clasificaciones que se hacen de esta opera-
ción, se pueden encontrar largas listas en las obras citadas, pero en ninguna se
pierde la esencia de negocio de financiación. Del mismo modo que no cambia
la compra venta por ser el pago a plazo o al contado, o pactarse la posibilidad
de retro venta, no debe cambiar la consideración del factoring porque éste
sea con o sin notificación, o con o sin recurso.
(14) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles…cit., ps. 690 y 691.

(15) BARREIRA DELFINO, E., “El factoring…”, cit., ps. 26 a 33.
(16) BOLLINI SHAW, C., BONEO VILLEGAS, E., ob. cit., ps. 433 a 436. Estos autores distin-
guen entre “formas de sociedades de factoring” y “formas del contrato de factoring”. Distin-
ción bastante interesante pero mal desarrollada según nuestra opinión.
(17) BARREIRA DELFINO, E., “El factoring…”, cit., p. 25.
(18) VILLEGAS, Carlos G., Régimen bancario. Ley 24.144, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1995, p. 146.
Según su forma de ejecución:

- Notification factoring: En esta modalidad el cliente se obliga a notificar
a los deudores cedidos la cesión a favor del factor. De esta manera, la cesión
sólo deviene eficaz respecto de terceros desde la notificación misma.
Normalmente, el cliente se encarga de hacerlo enviando cartas documen-
to a sus deudores, y para mayor seguridad, se da a conocer dicho contrato
publicando edictos en el Boletín Oficial.
- Non notification factoring: En este caso las partes convienen no notificar
las cesiones a los deudores cedidos, buscando guardar reservas de sus actos.
Según su financiamiento:
- Maturity factoring o factoring “al vencimiento”: En esta modalidad, no
existe por parte del factor obligación de efectuar anticipos de fondos, sino
solamente brindar los demás servicios convenidos, especialmente la cobranza
de los créditos con asunción de los riesgos de impago y liquidación al cliente.
El factor liquida la cobranza al vencer el periodo convenido de cobranza a partir
de la entrega de las facturas (periodo de madurez) o al vencimiento de cada una.
- Credit cash factoring: En este caso el factor se obliga a anticipar fon-
dos o bien a liquidar el pago de los créditos (o una parte sustancial de ellos,
generalmente entre un 80 y un 90%) cuando se le efectúen las cesiones con-
venidas.
Según quien asuma el riesgo de incobrabilidad:

- Factoring “sin recurso”: El factor asume el riesgo de impago del crédi-
to, con la única excepción que ello no obedezca a un incumplimiento del clien-
te con el deudor, derivado de la relación base (contrato de mercadería o de
prestación de servicios).
Esta modalidad prevalece en la práctica internacional y es por la cual el
contrato adquiere una característica esencial tipificante, que lo distingue nota-
blemente de otras figuras como el contrato de “descuento” y las simples ce-
siones de créditos.
- Factoring “con recurso”: En este caso el factor no asume el riesgo de la
cobranza, sino que las cesiones que recibe son con cláusula de “buen fin”, es
decir, sujetas a su efectivo cobro. Y si en tal caso el factor hiciera adelantos,
es común pactar que el cliente deberá hacerse cargo de los créditos impagos
o reemplazarlos por otros a satisfacción del factor.
Factoring internacional: Se vincula con la financiación y la cobranza de

las exportaciones y comprende la prestación al exportador de una serie de
servicios complementarios que adquieren singular importancia en la medida
de las dimensiones de la empresa exportadora, su experiencia internacional y
la naturaleza de los bienes que exporta.
Como presupuesto necesario, debe existir una operación comercial inter-
nacional (compraventa o prestación de servicios), realizada por empresas si-
tuadas en distintos países.
Reviste el carácter de internacionalidad como consecuencia de la
internacionalidad del contrato base, que le sirve de presupuesto. Lo interna-
cional del factoring tiene más que ver con esta situación que con el hecho de
que las partes contratantes tengan su domicilio en el mismo país.
Dada la situación anterior, el factoring internacional es comúnmente, sin
recurso, tomando el factor el riesgo de insolvencia del deudor cedido.
Modalidades:
- Sistema the two factor: Es el sistema predominante en la práctica inter-
nacional y por él, actúan dos factores, uno en la plaza del cliente exportador
(export factor), y el otro en la plaza de los deudores cedidos (import factor).
Los dos factores van a desarrollar las tareas que en el factoring nacional
realiza un solo factor. En la práctica se dan dos tipos de relaciones:
- Cliente-export factor: Se plasma en el contrato de factoring y en ella
se conviene que el cliente cederá al factor todos los créditos que surjan como
consecuencia de las exportaciones que realice a tal país, o a tales importadores,
durante un determinado tiempo, y los servicios que brindará el factor. Sus
funciones son: actuar de intermediario entre el exportador y el factor importa-
dor; anticipar los recursos económicos al exportador.
- La relación entre los factores: Mediante un contrato los factores pac-
tan que el import factor se obligará, a cambio de una comisión, al cobro de los
créditos que le sean cedidos, sin recurso alguno contra el exportador, y a su
liquidación durante su vencimiento posterior al pago, al export factor. Asimis-
mo se pueden convenir otros servicios.
Esta relación es comúnmente de colaboración internacional, actuando las
partes como miembros de asociaciones internacionales de factores, conoci-
das como “cadenas”, que regulan estas relaciones y el arbitraje en caso de
conflicto entre algunos de ellos.
Sus funciones son: proporcionar información sobre el cliente que realizará

la importación; clasificar y evaluar el nivel de riesgo del importador; asumir la
cobertura por insolvencia; efectuar la gestión de cobro al importador.
- Sistema single factor sistem: Esta modalidad implica la actuación de
un solo factor, que puede estar ubicado en la plaza del exportador (direct
export factoring) o en la del importador-deudor (direct import factoring).
En el primero se establece una relación directa entre la empresa exportadora
y el factor de su plaza, el cual se sirve de un agente o una sucursal suya en
la plaza del deudor importador. En el segundo, se establece una relación
contractual directa entre la empresa exportadora y el factor del país de la
empresa importadora.
4. Mecánica de la operación
En su desarrollo más evolucionado podemos decir que es una operación

que consiste en la prestación de una serie de servicios del banco o entidad
financiera o empresas especializada, a un cliente, vinculados con la atención
financiera, administrativa y contable de su cartera de créditos, por un precio
previamente estipulado, por un tiempo más o menos prolongado.
El factor, que puede ser un banco o entidad financiera o empresa especia-
lizada, le brinda al cliente todos esos servicios y, especialmente, le provee de
financiación, mediante la compra de la cartera de créditos que éste posee y
que provienen de sus ventas (bienes o servicios).
El cliente del factor es siempre una empresa que vende mercaderías o
presta servicios a crédito a una gran cantidad de comerciantes o empresarios.
Mediante el factoring, se compromete a ceder masivamente esos crédi-
tos presentes y futuros al factor, durante toda la vigencia del contrato.
Es una operación de ejecución continuada, que no se agota inmediatamente,
por la cual el banco se compromete a adquirirle al cliente todos los créditos que
se originen de su actividad económica, reservándose la facultad de selección y
rechazo de esos créditos, durante un periodo de tiempo determinado, o no.
En esta operación participan dos partes: el factor y una empresa, pero
involucra también a un tercer elemento, que son los deudores de esta última.
Es una operación que consiste en la prestación de una serie de servicios
del banco o entidad financiera o una empresa especializada, a un cliente, vin-
culados con atención financiera, administrativa y contable de su cartera de
créditos, por un precio previamente estipulado, por un tiempo más o menos

prolongado; es decir, es un contrato entre una empresa y una entidad financiera,
donde la primera le transfiere a la segunda créditos a cobrar originados por su
actividad comercial o de servicios, ej.: facturación de una Pyme, pagarés, etc.
El factor, que puede ser un banco o entidad financiera, empresa, etc., brinda
al cliente todos los servicios y provee financiación, mediante la compra de car-
tera de créditos que éste posee y de donde provienen sus ventas. El cliente del
factor es siempre una empresa que vende mercaderías o presta servicios, es
una operación de ejecución continuada que no se agota inmediatamente.
Es una técnica de financiación de suma importancia en la actividad econó-
mica contemporánea, pues permite al empresario cobrar al contado sus ven-
tas a plazo, desligarse de todo lo concerniente al cobro de sus ventas, poder
gozar de las ventajas de asesoramiento sobre marketing, ventas, informes
sobre clientes y aspectos contables.
La banca de servicios financieros completos, al brindar a las empresas
estos servicios contribuye eficazmente a incrementar su eficiencia y produc-
tividad, despojándola del pesado aparato de la infraestructura administrativa.
Partes:
- Factoreado: empresa cedente de los créditos provenientes de su activi-
dad profesional y su actividad regular.
- Factor: comprende tanto compañías financieras como bancos comer-
ciales.
Pasos en la operación de factoring:

- Actos preparatorios: permite evaluar las características de los créditos y
las conductas de los obligados cedidos.
- Celebración del contrato: no hay una forma solemne, en la práctica se
celebra por escrito, considerando los montos indicados, tiene mucha similitud
con la cesión de créditos, pero es en realidad un contrato autónomo y atípico,
porque su perfección puede darse sin que se produzca la cesión.
Derechos y obligaciones del factor: pagar los créditos cedidos; efec-

tuar los servicios convenidos (ej.: los de la administración y contabilización);
perseguir el cobro de los créditos cedidos, liquidarlos y/o pagarlos; llevar la
contabilidad de los servicios de factoring prestados al cliente; asumir la insol-
vencia del cliente, pero puede que no se pacte, factoring con recurso.
Derechos y obligaciones del cliente: cumplir con el pacto de exclusivi-

dad relativo a la cesión de facturas, en razón del cual el factoreado se inhibe
de celebrar nuevos contratos de factoring durante la vigencia de otro; entre-
gar al factor las facturas emitidas, así como cualquier otra documentación que
hubiere en su poder necesarias para exigir a los deudores cedidos los pagos, o
para dirimir cuestiones de legitimidad y composición del crédito; proveer toda
la información necesaria para la administración de los créditos cedidos, inclu-
yendo la autorización para que el factor pueda controlar y verificar sus regis-
tros contables; notificar a los deudores cedidos la transmisión de los créditos
de cobrar sin autorización del factor.
5. Operaciones en nuestro medio
En nuestra legislación bancaria se ha previsto esta operación como potesta-

tiva de los bancos comerciales y las compañías financieras, y se la ha descripto
como la que consiste en “otorgar anticipos sobre créditos provenientes de
ventas, adquirirlos, asumir su riesgo, gestionar su cobro y prestar asis-
tencia técnica y administrativa”. Esta descripción fue prevista por la ley
18.061 de 1969 y adoptada por la ley 25.526 de 1976, no modificada hasta la
fecha en este aspecto.
La ley argentina privilegia el servicio financiero, el financiamiento que el
factor provea al cliente mediante el anticipo de fondos por las transferencias
de crédito que éste le efectúe, es lo que tipifica a esta operación como finan-
ciera. Pero es de destacar que además del aspecto financiero, también inclu-
ye otros servicios:
- Asumir los riesgos de los créditos, lo que implica que la adquisición es sin
recurso contra el cliente cedente;
- Gestionar el cobro de los créditos, función que se vincula con la actividad
normal de un factor;
- Prestar asistencia técnica y administrativa, concepto que involucra di-
versos servicios como los de asesoramiento, llevar la contabilidad, investiga-
ción y clasificación de la clientela, contabilización de deudores, y en general,
servicios de similar carácter que tiendan a favorecer la seguridad y financia-
ción de los créditos comerciales.
En la circular CONAU-1 del BCRA, se ha previsto que el factoring con-
figura una técnica de financiación y de servicios en beneficio del sector em-
presario, ubicándolo en el rubro “préstamos”, prescribiendo que a los efectos

contables la diferencia entre el valor nominal de cada documento objeto del
contrato y el importe efectivamente desembolsado por cada uno de ellos, debe
acreditarse en la cuenta “intereses documentados”.
De esta manera, nuestra legislación adopta un concepto amplio, compren-
sivo de otros servicios complementarios, ofreciendo así una buena base para
el desarrollo de este negocio en el país.
Los beneficios del factoring son variados, algunos financieros (19) y
otros no (20).
6. La situación jurídica
Es un contrato complejo o mixto, que comprende varios contratos o rela-

ciones derivadas de varios contratos, es autónomo, no debe ser asimilado a
otros contratos tradicionales, como por ejemplo la cesión de créditos, ya que
se utiliza este contrato para un tramo de su contenido, ya que el cliente debe
transferir los créditos al factor, transmisión que se efectúa en propiedad.
El nuevo factoring es de imposible reducción a cualquier contrato tradi-
cional, ni la cesión de créditos, ni el descuento, ni el mandato por sí solos
pueden comprender la trama de relaciones emergentes de una operación de
factoring moderna.
(19) Mejorar la liquidez de las empresas. La entidad financiera puede ser una de las
fuentes más importantes de obtención de capital de trabajo. Le permite financiar sus necesida-
des de equipamiento tecnológico. Cubren la necesidad de liquidez de las empresas para crear
stocks con el fin de abastecer los picos estaciónales de la demanda. Proveen de efectivo a las
empresas para la compra en grandes cantidades de materias primas. Permiten obtener mayor
capital de trabajo para hacer frente a grandes órdenes de compra. Permite a las empresas tener
mayor capital de trabajo para poder hacer frente a los competidores que ofrecen mejores
condiciones de crédito.
(20) Los servicios administrativos que brindan entidades financieras especializadas en
factoring son particularmente convenientes para las Pymes debido a su mayor eficiencia.
Estos servicios administrativos comprenden: la evaluación crediticia de los clientes y el esta-
blecimiento de los límites para ellos; servicios contables de las ventas realizadas; el cobro de
facturas; protección contra las deudas incobrables. En compra de las facturas sin recurso, el
riesgo del cobro de la factura le queda completamente a la entidad financiera, que evaluará a los
deudores y establecerá un límite crediticio para cada uno de ellos.
En nuestra legislación es un contrato innominado, atípico, que ofrece una

cantidad de aspectos que las partes deben regular, pudiendo incluir servicios o
desecharlos.
Muchas veces nos encontramos con análisis sobre la “naturaleza jurí-
dica” de los diferentes institutos del derecho que son grandes muestras de
erudición. No es este nuestro fin, creemos que en realidad la naturaleza que
le otorguemos o descubramos en las cosas sólo será importante en tanto nos
ayude a solucionar problemas prácticos, no queremos filosofar, queremos
que nos traiga más soluciones que problemas, que a través de ella podamos
encuadrar de mejor manera las posibles soluciones a los inconvenientes que
se nos presenten.
Por estas razones es que obviaremos, por un lado referirnos a si esta
operación tiene o no naturaleza financiera (creemos que nuestra opinión en tal
sentido es clara), tampoco nos detendremos a considerar si es un contrato
normativo o simplemente “cuadro”. Nos limitaremos a analizar si estamos
ante un contrato definitivo o ante uno preliminar, si cada cesión de derechos
resulta en sí un nuevo contrato o no.
Partamos de plasmar en resumidas líneas estas dos posturas antagónicas:
- Factoring como contrato preliminar: sería sólo un preludio de poste-
riores acuerdos de transmisión de los créditos que vayan naciendo en cabeza
del cliente. Esta posterior cesión sería el contrato definitivo. Hasta ese mo-
mento sólo pesaría sobre la cabeza del factorado, la carga de ofrecer los
créditos que nazcan, es decir su obligación sería de hacer; mientras el factor
tendría la posibilidad de adquirirlos.
- Factoring como contrato definitivo: se trataría de un contrato comple-
jo, donde los créditos nacidos en favor del cliente se han trasladado desde un
primer momento al factor, el cual no puede rechazarlos si se ajustan a lo
establecido en el contrato (obviamente conserva la facultad de controlar que
así sea). En todo caso la obligación del empresario sería de dar y no de hacer,
porque los créditos son desde su mismo nacimiento propiedad del factor, y los
hechos posteriores sólo tienen por finalidad exteriorizar esta situación para
oponerla a terceros; lo que existiría en todo caso sería la ejecución de una
concertación anterior.
Plantearnos en una u otra posición trae aparejada la calificación de las
obligaciones de las partes (en el primer caso las principales obligaciones con-
sistirán en obligaciones de hacer, mientras que en el segundo obligaciones de
dar, todo lo cual se ve reflejado en las vías aptas para lograr su cumplimiento),
así como también el régimen de responsabilidad por la no cesión de una o

algunas operaciones (responsabilidad por el interés negativo o positivo). No
está de más recordar que ante una cesión ya concretada (y aun cuando no se
hayan llevado a cabo los actos necesarios para lograr su oponibilidad a terce-
ros), el cesionario cuenta con la posibilidad de ejercer la llamada “tutela
conservatoria del crédito” (arts. 1472 y 1473 C.C.), actos que aunque no
representan la ejecución actual del derecho cedido, permitirán que esta posi-
bilidad no se vea frustrada para el futuro.
Caracteres jurídicos
En términos generales son sus caracteres:
- Carácter mercantil: Ya que es un contrato que se da entre comercian-
tes o empresarios.
- Innominado y atípico: A lo sumo existe una conceptualización de las
leyes bancarias, pero carece de previsión en la legislación y de un régimen
específico. Nuestra Ley de Entidades Financieras resalta el contenido más
típico del factoring: “otorgar anticipos sobre créditos provenientes de ven-
tas, adquirirlos, asumir su riesgo, gestionar su cobro y prestar asisten-
cia técnica y administrativa”.
- Consensual: Se perfecciona mediante el acuerdo de voluntades de las
partes, generalmente por escrito, donde se establece en un instrumento cuáles
serán los derechos y obligaciones de las partes.
- Bilateral: Del contrato surgen obligaciones para ambas partes, tanto
para el factor como para el cliente.
- Conmutativo: En el sentido de que las partes se obligan a prestaciones
ciertas y determinadas previamente conocidas y que no dependen de hechos
o acontecimientos extraños.
- Oneroso: Tratándose de un contrato mercantil, es de su naturaleza que
sea oneroso.
- De tracto sucesivo o de duración: Es un contrato destinado a perdu-
rar un cierto tiempo, y comúnmente renovable indefinidamente, mientras
las partes no manifiesten su deseo de extinguirlo. El factoring, por su
propia naturaleza y complejidad, requiere un cierto tiempo para desenvol-
verse en condiciones que resulte útil y rentable a las partes. La duración
del contrato es un elemento esencial y tipificante que sirve para diferen-
ciarlos de otros, como el descuento.
Es de tracto sucesivo porque periódicamente se reitera la operatoria que

lo caracteriza: el cliente cede los créditos nacidos durante cierto periodo de
duración del contrato al factor, y éste clasificará los clientes y si los acepta,
efectuará los fondos o bien reembolsará la cobranza realizada.
- De colaboración: Es un contrato de colaboración entre “empresas eco-
nómicas” donde una de ellas brinda a la otra, una gama de servicios, a cambio
de una retribución. El aspecto central del factoring es que comprende servi-
cios que la empresa moderna necesita para su desenvolvimiento en condicio-
nes de competitividad y para su crecimiento.
- De crédito: Siendo el financiamiento un aspecto central del factoring,
sea bajo la forma de anticipos o de descuentos de facturas, existe una transfe-
rencia de fondos del factor al cliente por un cierto tiempo y por un precio
determinado (los intereses convenidos) de manera que estamos frente a una
operación de crédito.
7. Elementos
- Obligaciones del factor: Anticipar fondos o pagar poscréditos cedidos;

asumir la insolvencia del cliente; cobrar los créditos, liquidarlos y/o pagarlos;
efectuar la selección y rechazo de los créditos cedidos dentro del plazo fijado;
llevar la contabilidad de los servicios de factoring prestados al cliente; infor-
mar al cliente sobre riesgos advertidos (dada la naturaleza de “colaboración”);
guardar confidencialidad.
- Obligaciones del cliente: Constituir las garantías exigidas; suministrar
toda la información contable y económica al factor; ceder la totalidad de los
créditos por ventas; responder por la existencia, legitimidad y exigibilidad de
los créditos cedidos; abstenerse de alterar, condonar transigir, realizar des-
cuentos etc. Con relación a los créditos cedidos; notificar la cesión a los deu-
dores. (modalidad notification factoring); pagar la retribución convenida;
mantener exclusividad.
Garantías a favor del factor

La primera medida de garantía y sin duda la más eficaz, surge del estudio
previo que el factor debe realizar de la cartera de créditos que tiene el futuro
cliente, a los efectos de su clasificación y fijación de los límites de anticipos,

con relación a cada uno o al promedio de toda la cartera. Sin perjuicio de ello,
se puede pactar entre las partes todo tipo de garantías que consideren conve-
nientes a los fines de proteger los intereses del factor en supuestos de incum-
plimiento por parte del cliente.
Fondo de retenciones: La empresa de factoring se puede reservar la
posibilidad de efectuar retenciones con cargo a los anticipos que efectúe a sus
clientes, para constituir este fondo de retenciones, con el que se reembolsará
de los posibles incumplimientos que se deriven de la ejecución del contrato.
Cuando efectúa la cobranza y normalmente a la hora de liquidar los créditos
cobrados, el factor no liquida el ciento por ciento de la cobranza, sino que
retiene un cierto porcentaje, previamente estipulado, con lo que constituye un
“fondo” que tiende a dar cobertura a la actividad del factor. También puede
darse que de los anticipos que realiza el factor a su cliente, retenga un porcen-
taje y lo destine al fondo.
Terminación del contrato

- Por vencimiento del plazo estipulado. Normalmente, el plazo es de
uno o dos años renovable automáticamente o por decisión de las partes. Re-
cordar que el tiempo hace a la rentabilidad del factoring.
- Por decisión de las partes: Es una consecuencia del principio de la
autonomía de la voluntad. Las partes, de común acuerdo, pueden dejar sin
efecto el contrato en cualquier tiempo.
- Por quiebra del factor o del cliente: La quiebra del factor producirá
inevitablemente la ruptura del contrato, ya que no podrá seguir operando una
vez que sea declarada y esté firme el auto de quiebra.
Distinta es la situación de la quiebra de la empresa cliente, porque si du-
rante el proceso de quiebra se decidiera judicialmente la continuación de la
actividad de la empresa fallida, será decisión de los órganos de la quiebra
resolver sobre la rescisión o no del contrato.
- Por rescisión de una de las partes: Debemos tener en cuenta en
este aspecto que el Código de Comercio, en su art. 216, al regular sobre el
pacto comisorio, regula el pacto comisorio implícito en los contratos con
prestaciones recíprocas, para el caso de que una de las partes no cumplie-
ra su compromiso.
B. Underwriting
1. Concepto
Para hablar sobre este contrato conviene poner de resalto dos cosas; por
un lado se da una operación de intermediación en el crédito, siendo una opera-
ción activa para la entidad financiera, que adelanta fondos a la empresa emi-
sora; pero además se deriva de ésta una operación de mediación, ya que es
por demás común que la sociedad se dirija a un banco no sólo por su especia-
lización y profesionalismo, sino por el conocimiento que éste tiene de posibles
inversores a los cuales ofrecerá la adquisición de los títulos emitidos, existien-
do de tal manera una operación de mediación.
Garrigues (21) encuentra el origen de este contrato en Roma donde por
medio de los “bancos” se buscaban socios para repartir el riesgo de una ope-
ración, más adelante se lo relaciona con la emisión de títulos del Estado con
fines militares, aunque se termina destacando el siglo XIX, y el nacimiento de
la sociedad anónima, como punto de inflexión en esta materia ya que fue
desde allí que esta operación encontró su configuración actual.
En este momento, y sin entrar aún en las distintas modalidades que puede
tener, puede ser definido como aquel contrato en virtud del cual una empresa
privada o ente estatal dispuesto a emitir valores negociables o acciones, para
ser colocados en mercados de valores, acuerda con un banco o entidad finan-
ciera autorizada, que éste prefinancie una emisión y colocación de determina-
dos títulos valor y le brinde el asesoramiento y asistencia técnica complemen-
taria necesaria para el correcto resultado de la emisión.
Una entidad financiera se obliga a prefinanciar a una empresa la emisión
de acciones o títulos de deuda, en forma total o parcial, encargándose además
de colocar luego los títulos en el mercado.
El objeto de este contrato, es decir su fin específico, presenta varias aristas:
- Prefinanciar una emisión de acciones u obligaciones negociables que
realiza la sociedad comercial, objeto inmediato.
- Facilitar el acceso al mercado de capitales de la emisora.
(21) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., ps. 662 y 663.

- Traslada el riesgo de la emisión.

- Asegura los fondos a la emisora.
- Obtener asesoramiento para la colocación.
- El underwriter se beneficia con la diferencia entre el precio de compra
con el de venta y el de determinados casos con el pago de comisiones.
Son sus caracteres jurídicos:

- Autónomo: Se diferencia de otros por el contenido financiero que es
parte necesaria del underwriting.
- Complejo: Reúne en su seno un conjunto de relaciones jurídicas.
- Consensual: Porque se perfecciona con el acuerdo de voluntades entre
el banco y la sociedad o ente emisor de los valores negociables.
- Bilateral: Porque genera obligaciones para ambas partes
- Innominado: Por falta de regulación específica, sin perjuicio de que la
en la ley de entidades financieras la operación aparece descripta.
- No formal y de adhesión: Porque generalmente se perfecciona sobre
las base de modelos confeccionados por los bancos.
- De colaboración: El banco y la empresa emisora, pues ambas partes
deben cooperar para mejorar el resultado esperado.
A nivel legislativo “… se prevé una pequeña variante en cuanto al

alcance de la operación en el caso de bancos y de las compañías finan-
cieras. Los primeros pueden ‘realizar inversiones en valores mobiliarios
vinculados con operaciones en que intervinieren, prefinanciar sus emi-
siones y colocarlas’; en cuanto a las compañías financieras sólo pueden
‘realizar inversiones en valores mobiliarios a efectos de prefinanciar sus
emisiones y colocarlas’…” (22). De esta diferenciación se deriva que los
bancos de inversión (art. 22 inc. e) tienen la capacidad de adquirir los títulos y
colocarlos a nombre propio, mientras que las compañías financieras sólo po-
drían actuar como mandatarios de la sociedad emisora. Esto se funda en el
giro lingüístico “… a efectos…” contenido en el inc. f del art. 24 referido a las
2ª reimpresión, Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 689.
compañías financieras, siendo que las inversiones sólo pueden tener por fin la
emisión, colocación y prefinanciación de los títulos; en cambio, los bancos de
inversión podrían realizar esto libremente. Pero veamos más detenidamente;
en primer lugar también tenemos a los bancos comerciales como posibles
sujetos participantes de esta operación al poder realizar todas las operaciones
de intermediación financiera que no le sean prohibidas; en segundo lugar de-
bemos recordar la prohibición que pesa sobre las entidades de explotar por
cuenta propia otras empresas consagrada en el inc. a del art. 28. Ya hemos
analizado el contenido, el entendimiento y la extensión que le otorgamos a esta
prescripción (ver Capítulo 8), pues bien, creemos que aquí también son aplica-
bles los límites impuestos por la normativa dictada por el Central en cuanto a
la cantidad de acciones que se pueden tener de una sociedad en particular, ya
que de este modo se evitará que tras la apariencia de la realización de una
operación de underwriting defectuosa (digamos que la adquisición por parte
de la entidad financiera tiene por fin en este contrato su posterior venta y no la
intromisión en la vida societaria) se vulnere el artículo citado
2. Naturaleza
Este es un contrato típico de los mercados de valores (tan poco difundidos

en la Nación), vinculado con la actuación de los bancos de inversión (o el
departamento de inversiones de los bancos comerciales) en los mercados de
valores. Porque tiene por finalidad financiar o prefinanciar la emisión de valo-
res negociables en esos mercados. Es decir que en primer lugar tenemos que
desligar de lo aquí tratado aquellos supuestos en que el banco realiza una
inversión de constituir una sociedad o capitalización de ésta, como también el
supuesto donde hay una simple gestión en la emisión o en la colocación de los
títulos emitidos. Es una operación compleja, donde hay que poner de resalto su
carácter financiero. La empresa que necesita fondos por tiempo prolongado y
a buena tasa de interés, recurre a un banco de inversión o una casa de bolsa y
conviene con alguno de ellos un contrato underwriting.
Las empresas se dirigirán a entidades financieras para que éstas tomen a
su cargo la colocación de esa emisión de acciones, o de los valores negocia-
bles de deuda pero, dejémoslo en claro, será necesario la anticipación de los
fondos de cuenta de dicha emisión, para luego colocarla.
La prefinanciación es un término que se define como cualquier parte de la

contribución financiera de la comunidad que se pague antes de la presenta-
ción de pruebas de que se ha realizado el trabajo, con el fin de proporcionar
los fondos por adelanto para permitir que se incide el trabajo en el proyecto.
Las bancas de los servicios financieros están en óptimas condiciones para
prestar ese servicio a las empresas que revisten la forma de sociedad por
acciones. Ya que por su vinculación conocen a sus compradores y proveedo-
res y saben que otras empresas o personas tienen interés (o pueden tenerlo);
en consecuencia, cuando toman el compromiso de colocar una emisión de
valores negociables o los adquiere para colocarlos, ya tiene prevista una
cantidad de posibles suscriptores.
3. Precio
Al ser un conjunto de obligaciones coligadas las de la entidad financiera,

que por un lado actúa como asesor y por otra como financista, su retribución
se encontrara conformada por varios ítems:
- Comisiones de gestión para la emisión: Las diversas presentaciones
que se deben hacer ante la Comisión Nacional de Valores, y las Bolsas y
Mercados, para lograr tanto la autorización de emisión como de cotización de
ser necesario, implica una serie de gastos y elementos (v.gr. el prospecto),
que adelantados por la entidad, a la larga serán retribuidos por la emisora
- Comisiones de emisión: La emisión en sí implica una serie de gastos
que nuevamente, más allá de ser adelantados, deberán ser soportados por
la sociedad.
- Comisión de colocación: Esta es una obligación innegable a cargo del
banco y por la cual cobra una suma de dinero.
- Devolución de intereses más capital adelantado: Cuando existen
adelantos por el valor de la suscripción de las acciones o títulos, quien adelan-
tó tendrá derecho a su devolución en el plazo convenido con más los intereses
compensatorios y en su caso los derivados de la mora. Los propios papeles
emitidos servirán como garantía de esta situación si el estudio del financista
resultó acertado. Veremos seguidamente que una de las modalidades de con-
tratación implica una adquisición por parte del underwriter de los valores sin
que tenga la posibilidad de reclamar a la emisora por la no venta de éstos. En
este caso se diluye la prefinanciación y aparece directamente una financia-
ción de lo actuado, pero remarcamos que la adquisición no se hace con ánimo

de explotación sino de intermediación.
4. Modalidades
Este contrato de financiación ha desarrollado ciertas líneas para lograr

ajustarse a los requerimientos de cada situación en particular, pero en todos
los casos se mantiene la noción financiera que hace a su naturaleza:
- “A mejor esfuerzo”: El banco adelanta los fondos correspondiente a la
emisión de acciones, debentures o bonos de deuda, es decir “prefinancia”. Y
realizar los mejores esfuerzos a efectos de la posterior colocación de los valo-
res negociables entre los inversionistas. El underwriter cobra de una comi-
sión por los servicios prestados y los intereses de los fondos de dineros antici-
pados por el tiempo que dure el reembolso de esos fondos, deuda que se irá
saldando a medida que se vayan transmitiendo los documentos.
- “En firme”: es donde el banco asume los mayores riesgos, pues él decide
prefinanciar la emisión de los valores negociables mediante la adquisición en
firme de los valores a emitirse. El underwriter percibe como retribución, una
comisión por su actuación y las ganancias por el sobreprecio de colocación, es
decir que su ganancia será en gran medida aleatoria. Para evitar conculcar el
derecho de preferencia del que pueden gozar algunos socios de la emisora, se
suele pactar que en primer lugar les serán ofrecida la suscripción, y que siem-
pre tendrán prioridad ante la oferta de un tercero siempre que se presenten en
las mismas condiciones.
- Stand by: el underwriter se compromete a la colocación de los valores
negociables emitidos, durante un cierto tiempo (durante uno o dos años) y a la
compra del remanente no colocado de los valores negociables emitidos duran-
te ese período de colocación, modalidad denominada también underwriting
“de garantía”. En esta modalidad, la retribución del banco underwriter estará
dada por la comisión de colocación, más el sobreprecio que obtenga en la
colocación en el periodo convenido. Es una combinación de los dos modelos
anteriores ya que existirá un adelanto de los fondos durante el plazo pactado, y
lo que no pudo transmitirse pasará a ser de propiedad de la entidad financiera.
- Otra modalidad está dada por la participación de más de un sujeto ac-
tuando como underwriter; es un supuesto especial de sindicato bancario, y en
donde, de pactarse que sea “en firme” o stand by, su obligación no será soli-
daria sino simplemente mancomunada.
5. Obligaciones
Cabe acotar que la emisión de títulos valores para proceder a su venta

pública no es una tarea fácil ni automática, resulta necesario contar con una
serie de autorizaciones y permisos, por este motivo y en razón de que el con-
trato de underwriting será firmado luego de suplidas estas trabas, se firma
una “carta de intención o entendimiento” en pro de realizar las gestiones ne-
cesarias para que la emisión sea legal y legítima, conteniendo las principales
características que a la postre tendrá el contrato de underwriting propiamen-
te dicho (23). Bollini Shaw y Boneo Villegas (24), nos hablan de etapas de la
operación (no únicamente del contrato), marcando tres. En la primera se ana-
lizara la posibilidad fáctica, económica y jurídica de la emisión por parte de la
entidad especialista; la segunda estaría dada por la firma del contrato en sí; y
finalmente en tercer lugar se desarrollaría la actividad de colocación de los
papeles emitidos. Nos parece que esta división, presentada en estos términos
es poco clara. Consideramos que en todo contrato las partes llevan adelante
tratativas previas para acordar el contenido del contrato y la posibilidad mis-
ma de su celebración (por regla no se contrata si se sabe que la ejecución de
las obligaciones que surjan del pacto no se podrán concretar), y tan real es
esto que la jurisprudencia y la doctrina han creado el concepto de “interés
negativo” para indemnizar por su ruptura abusiva; lo que sucede en este con-
trato en particular, es la existencia de la ya nombrada “carta de intención” que
no es otra cosa que un contrato preparatorio (variará el régimen de la respon-
sabilidad presentando un notable cambio en nuestro país en lo que hace a la
prescripción ya que la responsabilidad abandona el campo extracontractual).
Ya dentro de lo que es específicamente el contrato en estudio, y si bien las
obligaciones de las partes pueden sufrir una considerable variación en rela-
ción a una emisión en masa de valores mobiliarios (25), podemos encontrar un
núcleo duro que sirve para tipificar esta operación:
- Del banco: celebrada la “carta de intención”, estará a cargo del banco
realizar los tramites necesarios ante las autoridades para lograr las autoriza-
(23) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles… cit., p. 775.

(24) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., ob. cit., ps. 456 a 458.
(25) BRETON LINARES, Samuel, “La operación financiera de underwiting”, L.L. 140-1113.
ciones pertinentes (allí se debe pactar la forma de pago, la moneda de pago y

los servicios complementarios que brindará el banco, especialmente referido a
la asistencia técnica y asesoramiento en orden a la emisión). Conseguidas
éstas, y cumplidas las obligaciones a cargo del cliente, se verá compelida por
el primer pacto, a celebrar el contrato de underwriting Adquirir los valores
negociables a emitirse y luego ofrecer dichos valores al público en el caso del
underwriting “en firme”, adelantar los fondos e intentar la colocación de los
valores en el “mejor esfuerzo”. Cuando los underwriters son varios, la obli-
gación que contraen de adquirir los valores negociables es simplemente man-
comunada, como ya dijimos.
- Del emisor: realizar los actos necesarios para que desde el punto de
vista de la interna societaria sea posible la emisión de valores (ya sean accio-
nes u otros títulos, v.gr.: aprobación en asamblea). Emitir valores negociables
(acciones u obligaciones) y venderlos al underwriter. Además, debe pagar la
comisión convenida al underwriters (generalmente en orden al 3% o 4% de
los importes efectivos de la operación). Realizar el registro y el pedido de
autorización de oferta pública sea aprobado; comunicar al underwriter cual-
quier orden de suspensión o calificación de la presentación, no vender nuevas
emisiones de esos calores negociables en el mercado en un periodo de tiempo
determinado a fin de no afectar los precios de éstos.
Terminación del contrato

- Por ejecución de contrato: El contrato underwriting termina normal-
mente por cumplimiento o ejecución de contrato, una vez colocados en el
mercado de valores negociables emitidos (underwriting a mejor esfuerzos) o
por compra por parte del banco de los valores remanente (underwriting stand
by) o por compra de la totalidad de la emisión (underwriting “en firme”).
- Por resolución de una de las partes: Comúnmente se pactan en estos
contratos “eventos de terminación”, es decir el acaecimiento de ciertos he-
chos externo a las partes, que por su gravedad harán imposible la normal
ejecución del contrato; si el emisor sufre cualquier evento que afecte en for-
ma material su negocio; si ocurre una suspensión general en la negociación de
valores negociables en las principales bolsas del mundo o en la bolsa local
donde éstos iban a cotiza; el inicio de cualquier escalada de hostilidades, de-
claración de guerra o cualquier evento de fuerza mayor que se hace imprac-
ticable seguir con la oferta.
6. Responsabilidad del banco
a. Ante el emisor
Ante el emisor el underwriter tendrá las obligaciones de todo contratante,
rigiéndose por la normativa común y debiendo poner especial énfasis en la
prolijidad de su tarea a tratarse de un profesional en la materia. En especial no
podrá eximirse de su responsabilidad en los casos de actuación ante autorida-
des administrativas relativas a la documentación a presentar o plazos a cum-
plir para llevara buen puerto la emisión (contando siempre con la colaboración
del emisor, el cual previamente debe estar avisado de sus deberes y en todo
caso ser intimado a su cumplimiento si no lo hace en un plazo prudencial). En
estos casos su obligación sería de resultado; no así en lo que hace a la coloca-
ción de la emisión la cual conserva su carácter de “mejor esfuerzo”.
b. Ante el suscriptor
Para con el suscriptor, el banco tendrá una responsabilidad, ya que si bien
lo que hace, por ejemplo, en el “mejor esfuerzo” es mediar en la colocación,
en el propio asesoramiento ya existe el germen de un contrato, y le son plena-
mente aplicables los principios emanados de la L.D.C.. Sobre la posibilidad de
aplicar el régimen del consumidor hay que tener en cuenta que “… a primera
vista parece contradictorio equiparar a inversores y consumidores, ya
que desde el punto de vista económico se trata de nociones excluyentes:
sólo se puede invertir la parte de la renta que no se consume. Pero esto
no impide que en el inversor concurran de hecho aquellas característi-
cas del consumidor… el hombre medio se encuentra expuesto
sustancialmente a las mismas dificultades con las que tiene que enfren-
tarse al adquirir otras clases de bienes o servicios: las dificultades para
tener una información adecuada que le permita elegir bien su inversión
y no ser objeto de engaños o de abusos y las dificultades para hacer
valer sus derechos…” (26); si se ha reconocido la responsabilidad, especial-
mente en Europa luego del default argentino para con las entidades que ase-
(26) BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, A. - BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, R., “La protección
jurídica del inversor en valores mobiliarios”, en obra colectiva Estudios jurídicos sobre la
protección de los consumidores (dir. BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, Alberto), Tecnos, Madrid,
1987, p. 304.
soraban sobre las inversiones, más grande será la posibilidad de existencia de

esta responsabilidad si ha sido el propio banco quien ha participado en la emi-
sión de tales títulos. Podrá plantearse el supuesto de responsabilidad solidaria
entre el emisor y el underwriting, no únicamente por las disposiciones de la
ley del consumidor, sino por el conocimiento mutuo, y deber de custodia que
debe existir entre ellos para incluir a un tercero en sus operaciones, no se
puede dañar a un tercero mediante los contratos o su ejecución.
Jurisprudencia
Cámara 6ª Civil y Comercial, 20/9/06, “Patrianelli, Walter Oscar y otro

c/ Martín, Luis Jorge”, Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 111.
“El art. 1471 C.C. dispone que ‘los acreedores del cedente pueden, hasta
la notificación del traspaso del crédito, hacer embargar el crédito cedido; pero
una notificación o aceptación después del embargo, importa oposición al que
ha pedido el embargo’. La norma comentada contempla el supuesto de un
crédito cedido pero no notificado y que en el ínterin ha sido embargado por los
acreedores, produciéndose la notificación o la aceptación después del embar-
go. El embargo del crédito cedido priva de eficacia a la notificación de la
cesión al deudor o a la aceptación por parte de éste, si son ulteriores. En este
caso, el embargo logra así bloquear la cesión e impide que el crédito cedido
salga del patrimonio del acreedor embargado”.
Como ya vimos, el contrato de factoring se instrumenta normalmente en

nuestro medio por medio de la cesión de créditos, pues bien, una vez cedido el
crédito, para poder perfeccionar el traspaso y oponerlo a terceros, será nece-
sario que se notifique al deudor cedido, y para oponerlo a otros terceros resul-
ta necesario además, que dicha notificación se realice mediante acto publico.
Sobre lo que es acto público no hay unanimidad doctrinaria ni jurisprudencial
cuando se trata de llevarlo a casos límites; así, si bien se acepta que la escri-
tura pública lo es, no todos acuerdan que, por ejemplo, la carta documento lo
sea. Somos de la idea de que ésta cumple al cometido, más si se tiene en
cuenta que se le otorga fecha cierta y que una copia de ella queda reservada
en el correo (institución oficial) para su posible cotejo.
CAPITULO 17
Leasing
A. ANTECEDENTES.
B. FUNCIÓN ECONÓMICA.
C. CONCEPTO: 1. Leasing y otras instituciones afines.

2. Clases.
D. ACREEDORES.
E. CARACTERES.
F. NATURALEZA.
G. INSCRIPCIÓN.
H. PACTO COMISORIO. 1. Quiebra del dador. 2. Quiebra
del tomador. 3. Incumplimiento en el leasing. 4.
Naturaleza de la acción. 5. Pago.
A. Antecedentes
Ubicar los orígenes de leasing entraña una tarea que muchas veces pre-
sentada de manera simple dista de ser así. Claus Olor Livjn (1), en su obra Los
cinco mil años de leasing, realiza un magistral estudio de la materia, y lo
ubica en la Mesopotamia hace unos cinco mil años, pasando luego por Egipto
y Grecia (donde era usual el leasing de esclavos).
Modernamente, y en su forma empresarial y sofisticada actual, cabe ubi-
car los orígenes del leasing en los Estados Unidos de Norteamérica, en pleno
siglo XIX para la comercialización de aparatos telefónicos mediante Bell
Telephone System; posteriormente en la primera mitad del siglo XX la
operatoria es repetida por IBM, International Cigar Machinery y la United
Status Shoes Machinerya, esta última ya a comienzos de los ‘50 y en oportu-
nidad de la Guerra de Corea.
Se cita comúnmente a P. Boorhe Jr. como el padre del leasing moderno,
aunque como bien se ha dicho, en realidad él englobó fórmulas muy anteriores.
La gran expansión institucional se atribuye a Booth, quien creó en San
Francisco, en 1952 la United States Leasing Corporation, de la que se separó
en 1954 para crear su propia compañía denominada Leasing Corporation.
En los años ‘60, esta modalidad contractual redescubierta en EE.UU. y
con el tamiz empresarial mencionado, llega a Europa y a Sudamérica (Brasil).
El nacimiento del leasing como contrato autónomo, se produce en el mo-
mento en que los empresarios desean promover las ventas de sus bienes,
garantizando el pago del precio aplazado mediante la retención de la titulari-
dad sobre éstos.
(1) Citado por VIDAL BLANCO, Carlos, “El leasing en la financiación del sector público”,
Revista Española de Financiación y Contabilidad, vol. XVII, Nº 53 ps. 437 a 450.
A nivel internacional, se aprobó en Ottawa (1988) la Convención sobre

Leasing Internacional (C.U.L.I.), tomando como base la tarea desarrollada
por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado
(Unidroit). Este texto normativo destinado a la regulación del contrato cuan-
do es celebrado por sujetos radicados en diferentes Estados, no ha sido
aprobado por nuestro país.
En Argentina el primer cuerpo normativo en ocuparse sistemáticamente
del tema fue la ley 24.441, Título II (2). Anteriormente, López de Zavalía (3) da
cuenta de su existencia como contrato innominado y con tipicidad social (4),
pero pone de resalto que bajo la denominación leasing se encolumnaban un
vasto conjunto de operaciones que en muchos casos no se asemejaban en
nada a la esencia de este contrato.
En la actualidad en nuestro medio rige lo dispuesto por la ley 25.248
del año 2000.
B. Función económica
Desde siempre esta operatoria ha estado unida a la producción (5). Una

empresa que necesita incrementar su capacidad productiva o renovar su plan-
ta, deberá adquirir bienes de capital, equipos, instalaciones y maquinarias.
Para conseguirlo, en general, se suele recurrir a dos métodos principales
(2) Aparecían referencias a esta operación en las leyes 18.061 y 21.526.

(3) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos, Parte Especial (4), Zavalía, Bs.
As., 2003, t. V, ps. 835 a 840.
(4) Es continuamente citado como introducción a la temática el leading case “Compañía
Singer c/ Chagra”, fallado por la CNCom. de la Cap. Fed., 15/11/13, J.A. 32-373.
(5) El intento por parte del gobierno nacional en el 2006, de instrumentar mediante éste la
adquisición de viviendas fue criticado por los distintos profesionales especializados y no tuvo
una recepción buena en la sociedad. Se dijo en ese momento “… el leasing de viviendas
familiares no existe en ningún lugar del mundo. Sólo se utiliza para financiación de empre-
sas… para viviendas familiares es impensado que se use porque las personas, a diferencia de
las empresas cambian. Por ejemplo, si una persona se muere, el dador del leasing debería
lidiar con los sucesores. Además, si no paga, es mucho más difícil que pueda pedirse el
desalojo…”, diario La Nación, Sección 2 (Economía y Negocios), p. 3.
para lograr el acceso a los fondos necesarios; o bien a sus propios recursos
ya sea mediante la emisión de acciones o títulos de deuda; o a una fuente de
financiación externa, sea que se trate de un banco solicitando un préstamo o
a una compraventa a plazo a un proveedor que en sí mismo le financie la
adquisición del bien.
El leasing se presenta como una tercera alternativa de financiación ex-
terna (junto a lo que podría ser el factoring) que utiliza el negocio actual para
acceder al mercado creditorio para la compra de equipos, instalaciones u otros
instrumentos de producción, “… constituye una nueva modalidad en don-
de el dueño de los recursos no se vincula como socio, ni como tenedor de
bonos, sino que los destina a la adquisición de bienes para darlos en
arrendamiento al industrial… una fórmula alternativa de financiación,
flexible y rápida, que tiene la gran ventaja de no implicar una inversión
inicial por parte del usuario de la misma y que, como consecuencia,
permite ampliar en el equivalente el capital de trabajo de las empre-
sas…” (6). Esto estaba presente en la tipicidad social del negocio, ya que para
encontrarnos ante él debían darse dos caracteres: “… financiación y garan-
tía… el tomador obtenía financiación del dador por un contrato que
llevaba ínsito el otorgamiento de garantía… no se trataba de un crédito
con una garantía accesoria (fianza, prenda, hipoteca) sino de un asegu-
ramiento en sentido económico…” (7).
Tenemos a dos sujetos que se benefician de la misma operación. Por un
lado, un empresario/tomador, que acude a tal fórmula de financiación adqui-
riendo la posibilidad de la utilización de un bien de capital/producción sin un
gasto inicial importante. Adquiere el “uso” del bien, como contrapartida el
pago de una cuota o canon periódico, lo que le permite que sea la propia cosa
adquirida la que genera los fondos necesarios para cubrir las amortizaciones
que debe realizar la entidad financiera o empresa de leasing. Un uso que le
permitirá producir y no una propiedad ociosa u obsoleta
Se evidencia como una fórmula de financiamiento de gran utilidad para
Pymes al no necesitar el uso de capitales importantes para obtener la actua-

(7) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos…, cit., p. 837.
lización productiva de equipos, maquinarias, instalaciones y otros bienes de

producción, y al posibilitar que sea el mismo uso y goce de las cosas toma-
das en leasing el que genere los recursos con los que se van a pagar los
cánones convenidos.
A su vez, y como contrapartida tenemos la posición del dador, el cual
“… a través del leasing, procura instrumentar una operación de présta-
mo… implica un proyecto de inversión, cuyo flujo de fondos inicial es
negativo atento el desembolso que origina la adquisición del equipo que
se afecta al contrato y, posteriormente el flujo de fondos se transforma
en positivo, pues se inicia una serie de pagos…” (8).
Podemos decir, siguiendo al Dr. Villegas (9), que las características que
hicieron útil a este negocio y atractivo tanto para empresas como para
financistas, pueden resumirse de la siguiente manera:
- Provee de una financiación del ciento por ciento, ya que el banco o
empresa de leasing entrega el bien objeto del leasing al tomador, sin que esté
obligado a pagar una parte de él.
- No requiere anticipos ni pagos adicionales por parte del tomador. Este
debe pagar desde el primer momento una cuota periódica, lo que implica una
gran ventaja financiera que no se puede obtener de otra forma.
- El tomador selecciona el bien y la firma proveedora, sin perjuicio de que
el dador pueda brindarle un adecuado asesoramiento sobre el particular.
- El bien o equipo objeto del leasing comienza a producir y rendir benefi-
cios desde el momento de la entrega.
- El precio de la cuota y del valor residual se fijan en función del plazo de
vida útil del bien y del período de utilización previsto en el contrato y del valor
del bien objeto del leasing.
- El bien objeto del leasing es la mejor garantía del dador, ya que conserva
la propiedad de aquél y sustituye con ventajas la hipoteca o la prenda con regis-
tro, sin perjuicio de utilizar, complementariamente, garantías personales como la
fianza, en refuerzo de la seguridad del pago a cargo del tomador.
(8) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., “Naturaleza financiera del leasing”, en Bancos y
Empresas, año 2, Nº 3 (director: Eduardo Barreira Delfino), Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza,
2005, ps. 110 y 111.
2005, t. II (Contratos bancarios), ps. 608 y 609.
- Es una modalidad operativa que permite a las empresas mantener sus

bienes de producción actualizados conforme al progreso tecnológico.
- La empresa tomadora no ve agravada su situación impositiva o fiscal,
pues el bien tomado en leasing no ingresa en su patrimonio.
La causa del leasing consiste en el financiamiento para la adquisición de

la disponibilidad inmediata de un bien, con el compromiso del usuario de reem-
bolsar periódicamente la suma anticipada por el financiador, incrementada por
los intereses y por la remuneración del capital por el riesgo de la operación.
Podemos decir, a modo de colofón, sobre la función económica de esta
operación que “… sin financiación no habría leasing, en el sentido de
negocio jurídico auténticamente autónomo; sólo habría una unión de
contratos independientes entre sí, que impediría la consecución de las
finalidades jurídico-económicas y prácticas que caracterizan al leasing
como una unidad total e indivisible…” (10).
Dicho esto podemos describir los aspectos de la contratación.
- Actos preparatorios: El cliente interesa a la entidad mediante una soli-
citud generalmente escrita, en la concertación del contrato, le informa acerca
del bien cuyo uso y goce desea detentar e individualiza al proveedor con el
cual previamente ha discutido el precio y las condiciones de venta y obtenido
una factura en favor de la entidad financiera.
- Celebración del contrato: Cuando el dador deba comprar el bien por
indicación e intervención previa del tomador, el dador se limita a adquirir el
bien, pudiendo librarse convencionalmente de las garantías de evicción y vi-
cios redhibitorios, y el tomador queda legitimado para reclamar del proveedor
todos los derechos derivados del contrato de compraventa.
En los supuestos en que el bien pertenezca al dador antes de celebrar el
contrato de leasing con el tomador, así como en los casos en que es el fabri-
cante, importador, vendedor o constructor del bien objeto del contrato, debe
entregarlo sin librarse de la garantía de evicción y vicios redhibitorios.
(10) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., “Naturaleza financiera…”, p. 111.

Elementos estructurales del contrato

- Elección del bien: La elección de la cosa recae siempre e inexorable-
mente sobre el tomador del leasing, indicándole tal elección al dador, quien
puede disponer de ella ya sea por haberla fabricado, importado o comprado, si
se trata de bienes muebles, o bien porque la posea a título de propietario, si se
trata de inmuebles.
Las modalidades de elección del bien pueden ser (art. 5° ley 25.248):
a) Comprarse por el dador a persona indicada por el tomador.
b) Comprarse por el dador según especificaciones del tomador, o según
catálogos o folletos.
c) Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un
contrato de compraventa que este haya celebrado.
d) Ser de propiedad del dador con anterioridad.
e) Adquiere por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo
adquirido con anterioridad.
f) Estar a disposición jurídica del dador por título que le permita constituir
leasing sobre el.
Si el dador ha de comprar los bienes a un tercero, satisface la obligación a
su cargo precisamente adquiriéndolos; si el bien ya le pertenecía, no satisface
la obligación central a su cargo sino hasta entregar el bien.
Determinación del precio: El precio en el contrato de leasing, por lo

general, se denomina canon y es representativo tradicionalmente de un pago
periódico y constante durante el plazo de utilización del bien. En ocasiones
puede integrarse con un precio residual, dada la posibilidad del tomador de
optar por la compra del mismo bien.
El precio regularmente guarda vinculación con la vida útil del bien, con su
valor de amortización, dado que allí reside el atractivo para el tomador, quien
al cabo de un tiempo, satisfaciendo un pago periódico relativamente poco sig-
nificativo, puede adquirir la propiedad del bien, sumado ello al atractivo fiscal
que ello importa.
El monto y la periodicidad de cada canon se determinan convencional-
mente (11). Con relación a la frecuencia de pagos, se ha seguido un criterio
(11) Atento a que la actual ley no contiene el termino “amortización”, se tuvo que
recurrir vía regulaciones de la AFIP que se fijara un plazo máximo de los contratos en relación
con su vida útil contablemente.
flexible, dado que ellos pueden no ser constantes, abriendo la posibilidad de

acordarlos según la posibilidad del tomador.
El canon debe ser cierto, determinado en dinero y serio. Puede fijarse en
cuotas iguales o escalonadas en forma creciente, decreciente o alternada,
asimismo puede fijarse en moneda de curso legal extranjera.
Opción de compra: Sucede cuando el tomador ejerce la opción reserva-

da en el tiempo de celebrar el contrato o su renovación, de donde se concluye
una verdadera transferencia de la propiedad en virtud de la ejecución de la
obligación oportunamente asumida por el dador. Si no hubiese plazo fijado
para el ejercicio de la opción de compra, podrá ser ejercida por el tomador una
vez que haya pagado tres cuartas partes del canon total convenido.
Precio de la opción: El precio de ejercicio de la opción de compra debe

estar fijado en el contrato o ser determinable según procedimientos o pautas
pactadas. El precio de la opción, por ser una condición estructural de leasing,
debe responder a las pautas objetivas, claras y precisas para permitir su de-
terminación con certeza, ya que no puede quedar sujeto a una condición me-
ramente potestativa. Se deben seguir ciertos criterios, como la vida económi-
ca del bien, el valor esperado de éste a la finalización del término inicial del
contrato, su valor de mercado, el valor de compra, deducido el valor total de
los cánones representativos de la parte del precio prorrateada. Esta opción
debería siempre partir del valor residual que tiene el bien tras la depreciación
contable que se produjo en el espacio temporal anterior.
C. Concepto
El art. 1º de la ley 25.248 establece el concepto de leasing, de la siguiente

forma: “En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la
tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de
un canon y le confiere una opción de compra por un precio”.
Este concepto es aplicable a todas las modalidades de leasing comprendi-
das en la ley mencionada.
Fuera de una definición legal, e intentando sustraer el concepto a un mar-
co jurídico determinado, decimos que es aquel contrato por el cual un sujeto
(dador) se compromete a entregar a otro (tomador) el uso y goce de un bien

del que puede disponer o dispondrá por un título legítimo, por un plazo determi-
nado a cambio de un canon determinado, fijado en proporción a la vida útil del
bien y los intereses resultantes, otorgándole una opción de compra por su
valor residual al finalizar el contrato, o al transcurrir un plazo mínimo.
Con esta conceptualización amplia queremos poner de resalto el elemento
financiero de la operación, dada una cuota periódica formada por el valor de
amortización del capital otorgado (representado por el bien otorgado), los inte-
reses compensatorios por el diferimiento del costo total, y demás gastos admi-
nistrativos. No se trata de un valor fijado arbitrariamente (o al menos no debe-
ría serlo), y en este sentido era más sabia la ley anterior que indicaba que el
precio a pagar en la fase de entrega del uso de bien, debía estar atado a
criterios contables de amortización (art. 27 inc. c). De todas maneras creemos
que este es un elemento salvable, en tanto el Poder Judicial, al resolver los
casos que llegan a sus estrados, sepan apreciar la naturaleza financista del
contrato, y nulifiquen aquellos frecuentes abusos de derecho que ocultan una
verdadera compraventa a plazo o una simple locación de cosas.
Volviendo a la normativa nacional, se trata de una regulación que destaca
por un lado el carácter consensual del contrato de leasing y además, sus
elementos esenciales: las partes, a saber, el dador y el tomador; la transferen-
cia al tomador, de la tenencia del uso y goce de un bien cierto y determinado,
no así de su propiedad que se mantiene en cabeza del dador; el pago de un
canon periódico por parte del tomador al dador; y la opción de compra que el
dador debe conferir, en todos los casos, al tomador.
Profundizando la cuestión de los elementos de este contrato, debemos
destacar:
- La existencia de una empresa que actúa como “dador”: será un banco o
una entidad financiera o sociedad de leasing; una sociedad comercial, o fabri-
cante o importador o empresa constructora o inmobiliaria. En este sentido la
regulación es amplia pudiendo tratarse de cualquier sujeto que tenga legitima-
ción suficiente para constituir este contrato; sin embargo, la característica
empresaria de este sujeto no es un tema menor, ya que su organización y
profesionalidad son las que permiten concretar toda una serie de operaciones
coligadas. No hay que incluir como “dador” y por lo tanto como parte de este
contrato, al sujeto que pueda proveer el bien, el cual en principio resulta un
tercero ajeno a la contratación y que no es afectado jurídicamente por esta
operación, siempre aclarando que el tomador podrá exigirle directamente la
entrega del bien pactado y los demás derechos que surjan del contrato de
compraventa entre “dador”-proveedor (art. 6º).
- El “tomador”: como ya dijimos, este es un contrato dirigido a la produc-
ción; tiene por fin una acercamiento mayor entre quienes ahorran y quienes
producen, y la calidad del tomador será un elemento indiciario a tener en
cuenta en los casos de plantearse dudas sobre si estamos ante una operación
real o ante una simulación que esconde otro negocio.
- El bien objeto del leasing: pueden ser muebles, inmuebles, marcas, pa-
tentes, modelos industriales o software. Comúnmente nos encontraremos con
que el bien recae sobre equipos, instalaciones, y en general activos de produc-
ción y que son adquiridas por el dador previa selección por el usuario, que
comúnmente también elige el proveedor; o que lo elige el tomador en el nego-
cio del dador o de los inmuebles que ofrece la empresa constructora o inmobi-
liaria. Esto se debe en muchos casos a las dificultades de realización y poco
conocimiento que hay sobre las demás posibilidades, siendo un problema es-
pecial el de las marcas (atento a la responsabilidad que recae sobre quien
adquiere su uso y goce de mantenerla como pauta de identificación de un
productos sin que pierda la calidad de tal (12), al lado la posibilidad indefinida de
su renovación, que perjudica la posibilidad de calcular el canon en base a su
amortización por vida útil (13), y el “secuestro” a producirse en caso de incum-
plimiento del contrato), y al software (le es aplicable también el problema del
“secuestro” y además el de la inscripción como infra veremos).
- Un canon periódico (mensual, semestral, trimestral, etc. siempre y cuan-
do revista el carácter de periódico, ya que estamos ante un contrato de ejecu-
ción continuada) a pagar durante el plazo de duración del contrato durante el
cual se otorga el uso y goce del bien. Como ya dijimos, debe servir para
amortizar el valor de la cosa objeto de la operación, y para retribuir y generar
un beneficio para el dador presentados mediante los intereses, “… es un quid
(12) Debe saber el lector que la existencia de una marca implica una unión psicológica
entre un signo y un producto o servicio que permite a los consumidores distinguirlos de otros
indicando una calidad de su emisor. Es decir que un dibujo, palabra, etc., puede perder su
calidad marcaria.
(13) Según el art. 5º de la ley 22.362, la duración registral de una marca es, en principio, de
10 años, pudiendo renovarse indefinidamente por plazos iguales si se la utilizó dentro de los
cinco años anteriores al vencimiento.
distinto de un alquiler… tampoco se confunde con un precio de venta en

cuotas. Se encuentra a medio camino entre uno y otro concepto…” (14).
- Una opción de compra en favor del tomador: dicha prerrogativa podrá o
no ejercerse una vez vencido el denominado plazo “irrevocable” o de arrenda-
miento; o vigente este plazo al haberse pagado el número mínimo de cuotas
fijadas en el contrato y transcurrido un plazo fijado. Este precio definitivo no
debe derivar del mero arbitrio de las partes, como parecería surgir de un en-
tendimiento fragmentado del art. 4º de la ley de leasing, sino que debe res-
ponder a su valor residual. Téngase en cuenta que de otra manera podría
ocultarse una compraventa simulada al ser irrisorio el precio de opción de
compra (15). Tal precio debe estar pactado en una suma determinada, o al
menos ser determinable atento la posibilidad de que el tomador ejerza dicha
opción antes de la finalización del período pactado. Este es una de los carac-
teres principales del negocio; es que el “dador” debe reconocer al cliente, al
vencimiento del período contractual, el derecho de adquirir la cosa (opción de
compra), no puede excusarse de ninguna manera ni entorpecer el derecho de
éste, y es que dentro de la legitimación necesaria para constituir el leasing,
debe estar la capacidad para su transferencia en propiedad al finalizarlo.
Este derecho de opción que el leasing reconoce al tomador, junto a la
forma de cálculo del canon y el precio final, son las notas diferenciadoras de
esta figura, con otras figuras afines. La opción de compra, como elemento
necesario del leasing, deja sin sustento real todo parecido de este contrato
con el arrendamiento o locación. La opción de compra es intrínseca al con-
cepto en estudio, cualquiera sea la modalidad con que se presente, y se inte-
gra con la fijación del valor a pagar por el tomador en el momento de finalizar
(15) Si la propiedad se traspasa mediante la compraventa, y ésta es pagadera en cuotas,
como será el caso de un leasing con un precio de opción irrisorio, los acreedores del “tomador”
podrían atacar directamente el bien, ya que de otro modo no podrían embargarlo hasta tanto
éste no haga uso de la opción. La misma situación cabe acotar citándose la trata de un precio
final excesivamente alto en relación a las cuotas periódicas, donde el negocio simulado sería una
locación. En tal sentido, FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de Comercio comen-
tado, Errepar, Bs. As., 2000, t. I, p. 469 dice: “… el valor residual no puede dejar de pactarse
ni ser irrisorio. Las operaciones celebradas sin valor residual o con valor residual irrisorio
desvirtúan la naturaleza del leasing, resultando presumible una venta a plazo, disfrazada…”.
el acuerdo, valuación que necesariamente debe relacionarse con el importe

residual del bien, esto es la parte todavía no amortizada del valor total de la
cosa al momento de ejercitarse el derecho de opción, más un plus que es la
ganancia del “dador” (16).
1. Leasing y otras instituciones afines
Debemos diferenciar el contrato en estudio con otros negocios afines,

para lo cual, lo compararemos con:
- La compra a plazo: En ella es exigencia común que el empresario
pague un porcentaje importante a cuenta del precio y antes que el vendedor le
entregue la cosa (entrega que oscila entre un 15% y 35%). La propiedad
queda trasmitida una vez que se reúnen título y modo (entrega en caso de
muebles), y desde ese momento se transfiere la propiedad, pudiendo el vende-
dor exigir el pago del precio restante El empresario pequeño o mediano prefe-
riría la opción del leasing porque con ella obtiene el uso y goce del bien de
producción sin necesidad de desembolso adicional. Es que las finalidades de la
operación, más allá de la posibilidad de financiación, estriba en diríamos, “la
mentalidad social”, en el sentido de quien opta por celebrar un leasing no se
encuentra atado al concepto de propiedad, sino que busca el uso del bien, su
capacidad productiva, y la posibilidad de ir adecuando los medios de produc-
ción a las nuevas tecnologías, hay una interiorización en el sentido de que el
mejor capital no son los bienes materiales, sino la capacidad productiva.
- La locación de bienes: En primer lugar el marco jurídico aplicable es
totalmente diferente, uno se halla inmerso en una operación financiera, lo que
influirá en su valor final que estará compuesto por el valor amortizable más
intereses y gastos, mientras que la cuota a abonar por la locación se basa en
un concepto de renta pura; además le falta a este ultimo, la opción de compra,
que es un requisito tipificante la figura del leasing. El locador se encuentra
obligado a garantir al locatario contra los vicios que presente la cosa
(remarcamos “cosa” como demostrativo de la limitación de este contrato en
(16) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles… cit., p. 610.

relación con el objeto sobre el que puede recaer, en contraposición al leasing),

mientras que en el contrato bajo análisis, el dador puede eximirse a no ser que
el bien sea de su propiedad con anterioridad a su vinculación contractual con
el tomador así como en aquellos casos en que éste es fabricante, importador,
vendedor o constructor del objeto del contrato (17). Para finiquitar este somero
repaso queremos remarcar la intención de financiación que lleva a las partes
a contratar un leasing, elemento que no se presenta en la locación y que
repercute en la estructura toda de la operación.
- Locación-venta: Más allá de este nombre, lo cierto es que nos encon-
tramos ante una compraventa pagadera en cuotas con reserva de dominio.
Como advierte el lector, se trata de una simple operación de transferencia de
la propiedad, cuya parte vendedora busca asegurarse de mejor manera su
posibilidad cobro; cambia sustancialmente la posición ya que en el leasing el
tomador no se encuentra atado a la opción de compra, siendo posible su no
utilización si considera que el método productivo ha quedado obsoleto. Mien-
tras en el caso de la compra-venta con reserva de dominio la transmisión de la
propiedad es condicional (el pago del precio), en el leasing es eventual (la
declaración de tomador).
- El renting: Este contrato permite a los empresarios obtener el uso y
goce de bienes en arrendamiento a corto y mediano plazo (hasta 5 años),
unido a la prestación de algunos servicios relacionados con el correcto fun-
cionamiento del bien o bienes objeto del contrato, pero siendo responsable
en tal sentido (cosa que puede dejarse de lado en el leasing salvo que el
dador hubiese tenido la propiedad del bien dado con anterioridad). A diferen-
cia del leasing, este contrato no otorga opción de compra al tomador y esto
es puesto de resalto por la jurisprudencia “… el contrato de ‘leasing’ debe
diferenciarse del ‘renting’, que es un sistema utilizado por algunas
sociedades en Europa, y por el cual los automotores se alquilan por
periodos breves, asegurándose en algunos casos los servicios de man-
tenimiento, garaje, etc.…” (18).
(17) Para la modalidad del lease-back será necesaria una cláusula expresa para que se
encuentre obligado.
(18) CNCom., Sala B, 28/7/81, “Lama S.A. c/ Ford-Finanford S.A.”, L.L. 1983-A-81. Ver
en el mismo sentido BOLLINI SHAW, C., BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones banca-
rias y financieras, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, ps. 415 y 416; también VILLEGAS,
- El préstamo bancario: Ya el aditamento de bancario limita la posibilidad

de quiénes pueden ocupar la faz pasiva del contrato, aparte de lo cual, común-
mente es a corto plazo y en el caso del financiamiento de equipos y máquinas
en el mediano plazo, la operación requerirá de garantías suficientes, además
de la prenda con registro sobre la máquina, equipo o bien de producción. Esto
dificulta el acceso al crédito bancario a las microempresas y las pequeñas
empresas o lo supedita a la obtención de garantías colaterales además de la
prenda sobre los o equipos o bienes de producción, cosa que no se da en el
leasing. Por otra parte, y específicamente en lo que hace a los créditos para
inversión (siendo que en determinados países son entidades financieras espe-
ciales las que financian los proyectos de inversión, o bien los bancos comer-
ciales cuando se admite, como en nuestro país, que éstos realicen todo tipo de
operaciones activas que no estén expresamente prohibidas), la financiación
de tales proyectos queda supeditada a un tratamiento especial que requiere la
elaboración de estudios de factibilidad y retorno de la inversión, para que pue-
dan otorgarse esa asistencia crediticia.
2. Clases
Son diversas las modalidades (19) que ha receptado la legislación argentina

sobre el contrato de leasing. Estas aparecen en el art. 5º aunque no se en-
cuentren nominadas:
- El leasing financiero: Es una operación crediticia típica, a mediano
plazo que tiene lugar entre un banco o una sociedad de leasing especializada,
y una empresa industrial, comercial o de servicios, u otra persona jurídica o
física, interesada en incorporar, renovar, modernizar o, en fin, aumentar su
capacidad productiva mediante la incorporación de nuevos elementos de pro-
ducción, se trate de maquinarias, equipos, instalaciones, o tecnología en gene-
ral. Se encuentra receptado en los tres primeros inciso del artículo menciona-
Carlos G., Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria, 2ª reimpresión,

Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 679. En contra RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., p. 709.
(19) PAOLANTINO, Martín E., Régimen legal del leasing. Ley 25.248, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2000, p. 19 y ss.
do cuando dice: “… a) Comprarse por el dador a persona indicada por el

tomador; b) Comprarse por el dador según especificaciones del toma-
dor o según catálogos, folletos o descripciones identificadas por éste; c)
Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un
contrato de compraventa que éste haya celebrado…”.
La típica naturaleza financiera de esta operación hace que sean los ban-
cos y otras entidades financieras las que han desarrollado el leasing.
Se caracteriza (20) por la provisión de fondos materializado mediante la
compraventa de un bien por parte de un ente especializado, el canon se compone
por los intereses activos de plaza, el tomador asume el cuidado del bien y su
mantenimiento, de lo que deriva su interés en la contratación de los seguros
pertinentes, se reconoce en éste una opción de compra, debiendo existir
compensación para el dador en caso de resolución anticipada por parte del
tomador. En realidad, lo importante del negocio es la financiación, tanto para
el que da como para el que recibe, ya que el primero adquiere bajo mandato
del tomador o reemplazándolo en sus derechos (inc. c); se considera que
el segundo es quien necesita del bien (y en este sentido especializado en
su conformación que permite al dador eximirse por los vicios que dichos
objetos presenten), y para hacerse de éste recurre a un método económi-
co de financiación.
Una característica tipificante del contrato de leasing financiero es que la
entidad financiera, o la sociedad de leasing, a petición del cliente, debe adqui-
rir el bien que previamente el usuario ha seleccionado, y posteriormente en-
tregar el bien seleccionado al tomador, para su utilización durante un período
de tiempo fijado de común acuerdo. El proveedor del bien es ajeno al contrato
de leasing. Es más, el contrato se perfecciona entre el dador y el tomador
antes de que el dador sea propietario del bien y lo adquiera al proveedor y se
reserva el derecho de pagar al precio a éste, y hasta que el tomador haya
recibido el bien, y no es parte del contrato de leasing, sino un tercero ajeno a
él, pero desde el punto de vista operacional es importante su aporte en el
sentido de que de necesitar un empresario actualizar su línea de producción,
en lugar de dirigirse primero a un banco a obtener un préstamo, y luego a un
fabricante en busca de concretar una compraventa para hacerse de una ma-
(20) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., “Naturaleza financiera…”, cit., ps. 86 y 87.
quinaria, “… el leasing le permite una triangulación capaz de satisfacer

la finalidad económica: el industrial obtiene que el banco, en lugar de
prestarle los fondos invierta la suma solicitada en adquirir la cosa del
fabricante, procediendo a concederle el uso…” (21), de esta manera pue-
den reducirse los intereses de la operación al comenzar a cobrarse desde el
momento de la entrega del bien, y permite al propietario de la Pyme desligarse
de una pesada negociación legal y técnica que queda en manos de expertos y
pudiendo dedicarse completamente a la producción.
Analizando todas sus etapas vemos que este contrato se compone de las
siguientes (22):
1. Elección del proveedor y de los bienes y servicios, por el empresario
(cliente) que necesita del equipo o cosa que va a ser objeto del contrato.
2. Presentación de la solicitud por el empresario cliente a la sociedad
de leasing.
3. Análisis y resolución por la sociedad de leasing de la solicitud presenta-
da, del bien o bienes objeto del contrato de la persona del proveedor.
4. Formalización del contrato entre la sociedad de leasing y el cliente,
individualizando correctamente el bien o bienes seleccionados y provee-
dor elegido.
5. Compra por la sociedad de leasing del bien o bienes seleccionados por
el cliente y que son el objeto del contrato, al proveedor indicado.
6. Entrega de los bienes al tomador y recepción por este.
7. Comienzo de la etapa “irrevocable” o locativa, durante la cual el toma-
dor tiene el uso y goce del bien y el dador conserva su propiedad, estando a
cargo del tomador la obligación de pagar las cuotas periódicas pactadas.
8. Al finalizar la etapa anterior, nace la opción de compra en favor del
tomador, al precio (valor residual) fijado en el contrato.
El lease-back: Esta modalidad, cuya existencia y viabilidad, en algún

momento se discutió, fue recogida expresamente por la nueva ley 25.248, que
no deja dudas de su posibilidad, cuando contempla expresamente esta cir-
cunstancia en el art. 5º al regular sobre las modalidades en la elección del bien
(22) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles…, cit., ps. 613 y 614.
objeto del leasing, específicamente en su inc. e) cuando dice: “… Adquiere

por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo adquirido
con anterioridad…”. Se trata de un supuesto donde el futuro dador adquiere
al que seguidamente se convertirá en tomador un bien de los descriptos en el
art. 2º, y simultáneamente se lo facilita en leasing para que lo continúe usando
y realizando su explotación económica, “... el industrial moviliza sus acti-
vos fijos haciéndose a capital de trabajo, pero con la ventaja de seguir
utilizándolos para la misma finalidad productiva a los cuales los tenia
asignado…” (23), es decir que el tomador convierte así sus activos fijos en
activos líquidos para facilitar su desenvolvimiento. Hay una compraventa uni-
da a una promesa de leasing. En este caso para que la entidad dadora res-
ponda por los vicios del bien, será necesario su consentimiento expreso.
Este medio de financiación ha sido utilizado especialmente como modali-
dad financiera en la adquisición de inmuebles donde se asientan fábricas o
establecimientos industriales, comerciales o de servicios.
- El leasing operativo: Esta figura, al contrario de la anteriormente ana-

lizada, tuvo existencia legislativa ya en la anterior ley de leasing (actualmente
se trata del inc. d: “… Ser de propiedad del dador con anterioridad a su
vinculación contractual con el tomador…”), sin embargo su correcto en-
cuadramiento como operación financiera se ha discutido (24). En primer término,
está dirigido a “… bienes cuyo mercado es ampliamente demandado y, por
consiguiente, permite volverlos a arrendar con cierta facilidad…” (25),
por medio de este contrato, un comerciante, fabricante o importador, etc.,
entrega al tomador un bien de su propiedad o sobre el cual tiene la disponibili-
dad jurídica para dar en leasing (inc. f), por un canon periódico que no se fija
necesariamente por su valor de amortización, durante el término de duración
del contrato (que en general es corto y no tiene en cuenta la vida útil del
objeto), debiendo aquí preverse también el derecho de opción de compra en
(23) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., p. 709.

(24) Ver en extenso las posturas en BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Leasing financiero,
Ed. Roberto Guido, Bs. As., 1996, quien se pronuncia por la negativa. En el mismo sentido
y no citado por dicho autor, FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de Comercio…
cit., ps. 469 y 470.
(25) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., p. 708.
favor del tomador por el “precio” fijado en el contrato, que “debe” guardar
relación con el valor residual de la cosa dada en leasing, cosa bastante difícil
si se tiene en cuenta que se trata de sucesivos contratos de leasing sobre el
mismo objeto y que se encuentra por demás amortizado; en todo caso somos
de la idea de que el valor a considerar deberá ser el real de mercado y a partir
de éste realizar cálculos de amortización y fijar el valor para el caso de ejer-
cerse la opción de compra.
En el art. 6º de la ley 25.248 se establece que cuando el dador es el propie-
tario del bien o en aquellos casos en que el dador es fabricante, importador,
vendedor o constructor del bien dado en leasing, el dador no puede liberarse
de la obligación de entrega y de la garantía de evicción y vicios redhibitorios
en ningún caso, cosa perfectamente entendible si se considera que él es per-
fecto conocedor de los bienes dados.
Este contrato está dirigido principalmente para las sociedades de
leasing, y demás sujetos habilitados, pero no así para los entes regulados
por la ley 21.526 que no pueden darse el lujo de tener inmovilizados bienes
a la espera de la celebración de este contrato, sino que deben manejarse
con la mayor liquidez posible.
Son sus elementos los siguientes: la presencia de una empresa comercial o
industrial que actúa como “dador”; otra empresa colectiva o unipersonal que
actúa como “tomador”; el bien objeto del leasing, que pueden ser muebles o
inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software; un canon pe-
riódico que en principio se debe pactar libremente pero con la aclaración rea-
lizada ut supra; una opción de compra en favor del tomador que éste podrá o
no ejercer una vez pagadas las dos terceras partes de los cánones pactados o
el plazo menor fijado por el contrato (art. 14 ley 25.248) cuyo valor debe
encontrarse fijado de antemano.
También se habla de otra modalidad de leasing, según se trate de un bien
mueble o uno inmueble basándose en el distinto sistema otorgado para las
acciones de rescisión por incumplimiento del tomador y las consecuencias que
de él derivan (arts. 20 y 21):
- El leasing inmobiliario: Utilizado principalmente por industrias a insta-
larse o en proceso de expansión que no pueden o no desean financiar por sí
mismas el proyecto de construcción que necesitan. Consiste en la adquisición
que hace un banco, entidad financiera o sociedad de leasing, de un determi-
nado inmueble seleccionado por el cliente, con el objeto de construir en el
terreno adquirido un edificio destinado a industria, establecimiento fabril o
explotación comercial, el cual una vez terminado es inmediatamente ocupado

y utilizado por el cliente en locación financiera; o bien en la adquisición que
hace la entidad financiera o sociedad de leasing de un inmueble ya edificado,
previamente seleccionado por el tomador. Pero también esta modalidad de
leasing se puede contratar directamente con una empresa constructora o
inmobiliaria, y también puede ser concertado con cualquier persona titular del
inmueble o que posea la disponibilidad jurídica de éste, comprendiendo tanto
inmuebles nuevos como ya usados. La ley 25.248 no contiene exclusiones ni
exigencias especiales para esta modalidad.
- Leasing mobiliario: Este tipo de leasing ha recibido un tratamiento
específico en la ley al fijarse la posibilidad de traslado del bien mueble a cir-
cunscripciones ajenas al del lugar de inscripción, salvo acuerdo de partes y la
inscripción necesaria para oponerla a terceros, de este modo se evita la posi-
bilidad de fraude a los acreedores de las partes, en especial a los del dador.
También se fijan dos posibilidades del dador para el caso de incumplimiento
por parte del tomador de las obligaciones a su cargo.
Como otra clasificación, tendríamos la diferencia entre leasing nacional e
internacional (cuando las partes se domicilien en distintos Estados), al cual le
serian aplicables las reglas de la Convención de Ottawa de 1988 con el alcan-
ce mencionado al tratar el tema de crédito documentario.
D. Acreedores
Los acreedores son una clase especial de terceros ajenos al contrato. Se

caracterizan por tener un interés mediato en la regularidad de las operaciones
que se realizan al tener como garantía de sus derechos sobre su deudor, el
patrimonio de éste. En la posibilidad de no ver frustrados sus derechos y en
sus expectativas, es que el sistema jurídico les otorga ciertas posibilidades.
Recordemos que la propiedad se conserva en cabeza del dador, pudiendo
pasar a ser de propiedad del tomador si éste ejerce la opción de compra (26);
(26) El derecho del tomador a la transmisión del dominio nace con el ejercicio de la opción
de compra y el pago del precio del ejercicio de la opción conforme a lo determinado en el
contrato. El dominio se adquiere cumplidos esos requisitos. El dominio no pasa del dador al
hasta tanto esto no ocurra, los acreedores de este último no pueden ejercer
sus derechos sobre el bien (hay que tener en cuenta la posibilidad de un contrato
simulado con un precio de opción irrisorio, en cuyo caso el dominio se encon-
traría en cabeza del “tomador”-“comprador” desde el primer momento).
Para empezar, tanto para los acreedores del dador como del tomador, la
ley exige la inscripción del contrato para que les pueda ser oponible; una vez
celebrado e inscripto el leasing, los acreedores del dador podrán atacar los
cánones que deba abonar el tomador, y en su caso ejercer los derechos sobre
la opción de compra, para esto será necesaria la inscripción del libramiento
judicial de un embargo.
Por su parte, los acreedores del tomador pueden ejercer su derecho sobre
la producción que se origine mediante la utilización del bien, y ejercer, en su
caso, la opción de compra sobre el bien “… se trata de una facultad que se
confiere a los acreedores a fin de que puedan remediar la incuria o
desidia de su deudor, que verosímilmente, si está cargado de deudas, no
habrá de preocuparse por procurar el ingreso a su patrimonio, de bie-
nes que aquellos acreedores habrán de ejecutar para enjugar sus crédi-
tos. De ahí que para suplir la inactividad del deudor remiso en el ejerci-
cio de sus propios derechos, los acreedores están autorizados para obrar
en nombre de su deudor, y ya colocados en el lugar de éste pueden obte-
ner de terceros la entrega de bienes con los cuales harán efectivos sus
créditos…” (27), sin embargo, y más allá de la legalidad que le otorga el art. 11
en su primer párrafo de la ley de leasing, opiniones muy calificadas se han
pronunciado en el sentido de que “… resulta incomprensible este derecho
de subrogación, porque jurídicamente y fácticamente es de imposible
ejercicio…” (28). Para determinar esto recordemos que el art. 1196 C.C. es la
tomador hasta una vez satisfecho el precio de la opción y la consiguiente inscripción en el

Registro de la Propiedad Inmueble, en caso de que éste sea el objeto del contrato, obteniéndose
en el mismo acto la cancelación de la inscripción del leasing. Cuando se trate de bienes muebles,
con la acreditación de una manifestación fehaciente relativa al ejercicio afirmativo de la opción
y una constancia de pago del precio de la opción emitida por el dador, el tomador podrá
reclamar judicialmente la cancelación de la inscripción del leasing.
(27) ROBLEDO, Horacio F., “El leasing ante el derecho concursal”, en Bancos y Empresas,
año 1 Nº 2 (director: Eduardo Barreira Delfino), Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza,
2004, ps. 171 y 172.
(28) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., “Naturaleza financiera…”, cit., p. 123.
manda madre sobre la cuestión y de ella se deriva que “… los acreedores no

ejercen los derechos de su deudor como terceros extraños al contrato,
sino en su nombre y representación… cuando el deudor por sus actos
aumenta o disminuye su patrimonio, les aprovecha o les daña, porque se
puede decir que representa a sus acreedores cuyo caudal maneja. Se
comprende, desde luego, que en caso de negligencia o abandono de
esos derechos tengan interés directo en intervenir… el acreedor no pue-
de estorbar al deudor en el ejercicio de sus derechos y acciones y no
está autorizado a obrar sino en tanto que éste descuide o rehuse hacerlo
él mismo…” (29), de esta interpretación aceptada por la doctrina se parte para
decir que no puede existir desidia por parte del tomador, ya que hasta tanto no
se esté ante el vencimiento del plazo para detentar el bien contra el pago del
canon, no existiría desidia del tomador, y una vez vencido este plazo ya no
existiría la posibilidad para demandar que se cumpla con la opción de compra;
sin embargo no se puede negar la posibilidad de ejercicio de la opción de
compra por parte de los acreedores, puede darse la situación contemplada en
el art. 20 inc. c, en cuyo caso un acreedor puede presentarse durante el plazo
de noventa días que otorga la ley y ejercer el derecho de compra.
Una cuestión distinta será el crecimiento del crédito por parte del sujeto
que hace uso de la acción, y las modalidades de cobro. Respecto de esto hay
que decir que, no obstante que el título del artículo sea Oponibilidad - Quie-
bra, la posibilidad que da a los acreedores funciona tanto en el caso de cesa-
ción de pagos del tomador (30), como en los casos en que su patrimonio no
esté en tal supuesto; en este último supuesto, lo mejor será para el acreedor
trabar un embargo sobre el bien que ahora ha pasado a ser de propiedad de
su deudor, para con su posterior ejecución hacerse de los fondos necesarios
para cobrar su acreencia.
Si por el contrario, nos encontramos ante el primer supuesto planteado,
esto es que el tomador se encuentre en concurso o quiebra, la situación ya no
será tan fácil ya que los acreedores sin privilegio concurren en pie de igualdad
para cobrarse sobre su producido; consideramos positiva la propuesta de re-
conocer una preferencia especial (art. 120 último párr. L.C.Q.) para el acree-
(29) MACHADO, José O., Exposición y comentario del Código Civil Argentino, Bs. As.,
1903, t. III, ps. 525 a 527.
(30) En este caso se debe sumar a la desidia del deudor, la del síndico a cargo del proceso.
dor que inició la acción sobre los bienes ingresados “… que el juez del con-
curso podría determinar entre la tercera y la décima parte del producido
de éstos, todo ello -siguiendo los liniamientos de la ley concursal- con
límite en el monto de su crédito…” (31). Consideramos justa esta solución,
que sin representar un desequilibrio entre los acreedores, permite mantener
viva, no sólo en la letra de la ley, la opción de compra por subrogación.
E. Caracteres
De acuerdo con el régimen legal que establece la ley 25.248, podemos

señalar los siguientes caracteres del contrato de leasing:
- Principal: Es un contrato con fisonomía propia y que no se encuentra

atado a ningún otro en el sentido de dependencia jurídica o social para su
existencia.
- Nominado y típico: En nuestro sistema jurídico desde la sanción de la

ley 24.411 se ha convertido en un contrato nominado y típico, aunque con
posterioridad ésta fue reemplazada en su Título II estando regulado hoy en día
en la ley 25.248, con características específicas que destacan su cualidad de
negocio autónomo y distinto de cualquier otro.
- Bilateral: El leasing es un contrato bilateral en tanto crea derechos y
deberes para ambas partes contratantes, el dador y el tomador. El dador tiene
la obligación de entregar el bien prometido, debiendo además mantener al otro
contratante en el uso y goce pacífico del bien y otorgarle el derecho de com-
pra por el valor residual fijado en el contrato. El tomador debe pagar el canon
fijado en los términos acordados y, además, en caso de hacer uso de la opción
de compra, deberá pagar el valor residual, o devolver el bien si no le interesa
adquirirlo. Además debe destinar el bien al uso normal, cuidarlo y cumplir con
las otras obligaciones pactadas ya que son a su cargo los gastos ordinarios y
extraordinarios de conservación y uso, incluyendo seguros, impuestos y tasas
que recaigan sobre los bienes y las sanciones ocasionadas por su uso, salvo
(31) ROBLEDO, Horacio F., ob. cit., ps. 171 y 172.

convención en contrario. Hay participación necesaria de dos partes y, usual-

mente, la participación concurrente con un tercero, sin obviar que, en ocasiones,
una de las partes (el dador) puede al mismo tiempo ser el proveedor del bien.
Resumiendo:
a) El dador es quien adquiere o posee el bien por un título legítimo que le
permita disponer de él, requerido por el tomador.
b) El tomador del leasing es quien obtiene el uso y goce a cambio del pago
de un canon y, eventualmente, el pago de un valor residual para adquirir la
propiedad al cabo del tiempo acordado con el dador, el que por regla es infe-
rior al previsto para la amortización técnica de su valor o bien está vinculado
a la vida útil de la cosa.
c) Cuando el dador de leasing no es propietario del bien objeto del con-
trato aparece en la escena el fabricante, productor o proveedor del bien,
comúnmente seleccionado por el tomador que como ya dijimos no integra
ninguno de los polos de la relación contractual, más allá de que la ley prevea
la posibilidad de que sea demandado directamente por parte del tomador,
para exigir el cumplimiento de sus obligaciones respecto del traspaso y man-
tenimiento del bien (32).
- Consensual: En tanto se perfecciona con el consentimiento de las par-

tes, no con la entrega del bien en leasing. Desde el mismo momento de su
celebración nace en cabeza del dador la obligación de dar el bien, desde allí él
ya se encuentra obligado.
- Oneroso: Como todo contrato mercantil, bancario y financiero, el leasing

es siempre un contrato oneroso. Es a cargo del tomador el pago del precio
representado en un primer momento por la cuota periódico (canon) y el valor
residual o valor fijado para ejercer la opción de compra.
- Conmutativo: Las partes deben saber ab initio las posibilidades de

desarrollo del contrato, y así es que el precio de opción de compra debe estar
(32) En contra, RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., ps. 705, para quien (y en un análisis
ajeno a nuestra ley y enfocado en termino generales) “… podría tenerse como plurilateral si se
incorpora dentro de la estructura contractual al proveedor, lo que puede ocurrir con cierta
fijado y sufrir variantes en lo que hace al quantum efectivo según el momento

en que se ejerza la opción (no será lo mismo que se realice al final de contrato
o al cumplirse exactamente tres cuartos de él (33)).
Formal: Por cuanto el leasing debe instrumentarse en escritura pública si

tiene como objeto inmuebles, buques o aeronaves. En los demás casos puede
celebrarse por instrumento público o privado. Es clara la exigencia de una
forma escrita para su celebración, y aunque no deben crearse formalidades
donde no las manda la ley, lo cierto es que el art. 8º primer párrafo es termi-
nante en el sentido de su necesidad (34). Otra cosa es que para oponerlo a
terceros sea necesaria inscripción.
De tracto sucesivo: Porque no es de cumplimiento instantáneo, no se agota

con una prestación, sino que el contrato se va desarrollando durante el tiempo
de duración pactado entre las partes, generalmente son contratos de mediano
plazo, pero pueden ser de largo plazo en el caso del leasing inmobiliario.
De adhesión: Pues se instrumenta mediante un contrato cuyas condicio-

nes generales son prefijadas por el banco o entidad financiera o sociedad de
leasing.
De cooperación: Tal carácter surge si se considera que las partes

intervinientes deben estar interesadas en que se cumpla la “finalidad” del con-
trato durante toda su duración, que es la asistencia financiera de una parte a la
otra, a través de la cesión del uso de un bien de producción.
Financiero: Esta es una característica esencial del negocio, ya que es

su causa-fin, y los textos legales deben ser interpretados en función de este
frecuencia cuando la sociedad de leasing desplaza hacia este último algunas de las obligacio-
nes que le correspondían en su función de arrendador…”.
(33) El art. 14 de la ley es terminante en que si no hay pacto especial que permita ejercer
la opción con anterioridad, ésta no se puede negar una vez que hayan abonado tres cuartas
partes del canon.
(34) En contra, VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles… cit., p. 635.
carácter. Esto no quiere decir que sea necesariamente bancario ya que

pueden intervenir asumiendo la calidad de sujeto dador un sujeto ajeno al
sistema financiero (35).
Intuitu personae: La naturaleza financiera o crediticia referida, tiñe a

este contrato de un elemento personal, donde la persona del tomador es de
particular relevancia.
F. Naturaleza
Analizaremos seguidamente las distintas concepciones y sus expresiones.

Primero partamos de que ya hemos visto las diferencias entre esta operación
y otros contratos como la compraventa o la locación a los cuales casi natural-
mente se lo quiere asimilar:
Es un arrendamiento: Una posición primigenia ha sido que el leasing no
era más que un arrendamiento común al que se le yuxtaponía una promesa
unilateral de venta.
Esta fue la primera de las posiciones sostenida por la doctrina, fundada en
que la esencia de la relación jurídica entre la sociedad leasing y el usuario se
encuentra en el cambio entre la atribución temporaria del goce de un bien y el
pago de la contraprestación, la cual constituye la causa típica del contrato de
arrendamiento. Sería ese uso y goce lo más importante de toda la figura en
análisis, siendo lo demás simplemente eventual o colateral.
Esta posición resulta inaceptable al tiempo que se percate el lector sobre
la existencia de múltiples elementos que son característicos de esta opera-
ción, como la determinación del precio del uso con un criterio de matemática
financiera, de manera que los cánones cubran el total o la mayor parte del
valor de la cosa durante el período de duración del contrato, la opción de
compra, la traslación convencional de los riesgos y la conservación de la pro-
piedad por parte de la sociedad de leasing con finalidad de garantía, etc..
(35) A dichos sujetos se le podrían hacer extensivas las normas referentes a las entidades
financieras en el marco del art. 47 inc. d (ver al respecto lo dicho en la primera parte de esta obra
sobre las posibilidades de extensión).
Es una venta con reserva de dominio: Con fundamento en la función

económica del contrato, se ha postulado que el leasing es una compraventa
pagadera en cuotas con reserva de dominio. El argumento más fuerte de los
sostenedores de esta tesis lo constituye el hecho de que, en la mayoría de los
casos, la contraprestación debida por el usuario no guarda relación con el
valor de utilización del bien, sino que representan auténticas cuotas de precio,
amortizando aceleradamente el valor económico del bien. Se le critica a esta
posición, que ignora que el leasing puede terminar por devolución del bien o
por renovación del contrato, y que al fijarse un precio arbitrario tanto en las
cuotas periódicas como en el valor final, en verdad se esconde tras esta figura
una compraventa. Sólo cuando los parámetros de amortización sean respeta-
dos para delinear los valores a abonar por el tomador, estaremos ante la figura
de leasing y deberá recibir la protección legal.
Es un contrato mixto sui generis: La tesis que lo trata de contrato mixto

donde se yuxtaponen varios contratos o relaciones jurídicas de varios de ellos,
no es otra cosa que superponer las normas sin comprender su verdadero sentido,
y desde ya debe ser rechazada. Idéntica suerte corre la postura que parte de
que se trata de operaciones pactadas sobre la base de la libertad de contratación
de las partes, fijando de esta forma las bases del mismo, por lo que en todo
caso será necesario el examen de cada supuesto, eso es una actitud simplista
que no es de utilidad para los supuestos en los cuales hay que determinar si
estamos o no ante una contrato de leasing; tratarlo de sui generis es darse
por vencido en la búsqueda de una respuesta.
Es un negocio fiduciario: Donde la sociedad de leasing actuaría como

comprador fiduciario y propietaria de los bienes, y como propietaria actúa
frente a terceros, pero frente al usuario debe cumplir el pacto de fiducia. Se la
ha descartado por no reconocerse el negocio abstracto, sino que para cada
contrato se requiere una causa propia y adecuada.
Es un derecho real de garantía: Siguiendo el criterio de la legislación

norteamericana, algunos ven al leasing como un mecanismo de garantía
real para asegurar el pago del precio de la cosa sobre la que recae, cuando
se vende en cuotas, similar a una prenda sin desplazamiento. Y no dudamos
que es una manera útil de conservar la garantía de una forma económica,
pero allí no se agota el negocio.
- Es un préstamo de dinero o mutuo: Algunos autores asimilan el leasing

a un contrato de préstamo o mutuo, por el cual la sociedad de leasing entrega
la suma prestada al proveedor, designado por el usuario, en base al mandato
recibido de éste. Así resultaría el usuario quien adquiriría la propiedad de los
bienes y simultáneamente los vendería a la sociedad (venta en garantía) con-
virtiéndose esta última en propietaria fiduciaria de ellos hasta la definitiva de-
volución del préstamo.
Algunos autores han sostenido la incorrección de esta tesis, porque se aleja
de la realidad, pues la sociedad de leasing no presta ningún dinero al usuario, ya
que es ella con su propio dinero, la que adquiere al proveedor los bienes dados
en leasing al usuario. En realidad, como ya vimos, lo que hace el leasing es
simplificar esta operación otorgándole dinamismo, sencillez y economía.
En definitiva es esencialmente un contrato de crédito que participa

en parte de los rasgos arriba reseñados: Pues en todas las modalidades
implica la transferencia de poder adquisitivo del dador al tomador del leasing.
Aunque el objeto no sea dinero sino un bien de capital que se transfiere para el
uso del tomador, con opción para adquirir su dominio, importa otorgar asisten-
cia financiera al empresario para la renovación y mantenimiento de sus bienes
de producción. De allí que sea un contrato tan vinculado con la actividad
bancaria o financiera.
El dador en vez de entregarle dinero al cliente para que éste compre un
bien determinado, destina ese dinero a comprar el bien previamente seleccio-
nado por el cliente. Es una típica operación financiera porque es un medio o
forma de proveer asistencia crediticia al cliente.
G. Inscripción
La forma del contrato se vincula con la naturaleza de los bienes objeto de

éste. Así en el caso de inmuebles, buques o aeronaves, el contrato se deberá
celebrar por escritura pública, en los demás casos podrá celebrarse por ins-
trumento público o privado (art. 8º ley 25.248); pero esto sólo hace a la esen-
cia de la exigibilidad de las obligaciones entre las partes (36). Pero frente a
(36) Tanto es así -que entre las partes basta la celebración del contrato con las formas
prescriptas por la ley- que consideramos un equívoco legal el art. 21 cuando en los incs. a y b
terceros esto no será suficiente, surge la necesidad de la registración como

herramienta necesaria para informarlos sobre la situación de los bienes que
pertenecen a cada parte y su posición jurídica. Sin este paso imperioso no
será posible al dador ampararse ante terceros por los daños que provoque el
bien y que encuadren en el art. 1.113 C.C. (37) (el art. 17 ley 25.248 lo coloca
en cabeza del tomador), ni ejercer el derecho de reivindicación sobre bienes
muebles normalmente no registrables transmitidos a terceros de buena fe.
A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato se deberá
inscribir (38) en el registro que corresponda según la naturaleza de los bienes
objeto del leasing, es decir, si se trata de inmuebles en el Registro de la Pro-
piedad Inmueble, si se trata de un automotor en el Registro de la Propiedad
del Automotor, en el caso de aeronaves o embarcaciones también en el Regis-
tro establecido para inscribir dichos bienes, para marcas, modelos industriales
o patentes ante el INPI, etc.; para el resto de los bienes que pueden darse en
leasing y que no cuenten con un registro especial o propio, el lugar idóneo
para su inscripción, será en principio el Registro de Créditos Prendarios de la
circunscripción en la cual se encuentren los bienes. Al respecto la ley prescribe
en el art. 9º que en el caso de cosas muebles no registrables o software, se
aplican las normas registrables de la Ley de Prenda con Registro (t.o. por
decr. 897/95).
La inscripción en el registro respectivo se podrá efectuar a partir de la
fecha de celebración del contrato de leasing, y con prescindencia de la fecha
que corresponda para hacer entrega de la cosa objeto de la prestación com-
prometida. Pero será desde esa misma fecha de celebración que comenzará a
correr el plazo de celebración del contrato.
Para que la inscripción registral produzca efectos contra terceros desde la
fecha de la entrega del bien objeto del leasing, la inscripción deberá solicitarse
exige la presentación del contrato “inscripto” para proceder al secuestro y ejecución de bienes
muebles; distinta es la situación de bienes muebles no registrables que hayan pasado a manos
de un tercero de buena fe.
(37) El citado art. 1113 establece que la obligación del que ha causado un daño se
extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que
se sirve, o que tiene a su cuidado. Para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de
su parte no hubo culpa.
(38) La registración no será obligatoria para las partes, sino que meramente se trata de una
carga, entendida ésta como un imperativo del propio interés.
dentro de los cinco días hábiles administrativos posteriores. Pasado ese térmi-
no, producirá ese efecto desde que el contrato se presente para su registración.
Como vemos, el texto legal habla de inscripción del contrato de leasing,
pero esto no debe entenderse en un sentido literal, ni mucho menos como
derogando los principios que subyacen en el derecho registral argentino, ya
que más allá de que a primera vista “… podría creerse que la ley ordena
que el contrato se incorpore al Registro para que haya leasing y pueda
ser oponible a terceros… ‘inscribir’ un documento no es sinónimo de
transcribirlo de manera íntegra, sino que el efecto inscriptorio se logra
también tomando razón de forma resumida de los elementos relevantes
para caracterizar inequívocamente la relación jurídica que se desea
publicar… individualización de los sujetos que lo suscriben… indivi-
dualización del bien… plazo de duración del uso, y periodicidad de las
cuotas… el canon arrendatario, y la forma de calcular el valor residual
para el ejercicio de la opción de compra… la posibilidad de prórro-
ga…” (39), esto por cuanto nuestros registros se caracterizan por ser de ins-
cripción y no de transcripción (40).
En el caso de los inmuebles, la inscripción se mantiene por el plazo de
veinte (20) años; en los demás bienes se mantiene por diez (10) años. En
ambos casos puede renovarse antes de su vencimiento, por rogatoria del da-
dor u orden judicial.
Para proceder al traslado de los bienes muebles será necesario dejar cons-
tancia de este hecho en el registro con la inscripción pertinente.
H. Pacto comisorio
La finalización del contrato puede ocurrir por diversas causas. Además de

la terminación por vencimiento del plazo estipulado y por el ejercicio de la
(39) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “Aspectos registrales del leasing en la ley argentina 25.248”,
Sem. Jur., t. 83, 200-B-354/355.
(40) MUSTO, Néstor J., Derechos reales, Astrea, Bs. As., 2000, t. II, ps. 438 y 439,
explica: “… característica del registro que no exige que el documento íntegro sea transcripto
en el asiento registral, sino que bastan los datos esenciales que exterioricen la mutación…”.
opción de compra por parte del tomador, hay otros supuestos que se pueden
dar y que pueden dar lugar a ciertos inconvenientes.
Un supuesto especial que se dio especialmente luego del año 2000 en
nuestro país, fue la cláusula que se podía leer en los contratos de leasing
donde, la entrega de bienes se prolongaba en el tiempo, suministrándose en
forma escalonada los bienes objeto del contrato, la posibilidad de dar por res-
cindido el contrato si había cambios importantes en la situación económica.
De esta manera se trataba de evitar la discusión sobre si tales variaciones se
podían considerar condiciones sobrevinientes ajenas a las partes que les im-
posibilitaran cumplir con las prestaciones a su cargo, supuesto en el cual se
verían eximidos de abonar indemnizaciones en tanto la ruptura obedecería a
una causa no imputable a las partes (caso fortuito o fuerza mayor).
En presencia de estos casos, los tribunales debieron pronunciarse sobre la
validez de tales cláusulas. Aunque cada uno exigía una valoración especial
para determinar las condiciones particulares de contratación y las actitudes
que habían desarrollado las partes a lo largo del contrato, somos de la idea que
en principio dichas cláusulas serían válidas, y eximirían al dador de seguir
suministrando bienes al dador, quedando vigentes y firmes, las prestaciones
cumplidas, pero (ante la posibilidad cierta de que estas variaciones afectaran
a las dos partes) con la prerrogativa a cargo del tomador de dar por resuelto
todo el contrato hacia el futuro sin deber de resarcimiento a su cargo (41).
(41) CNCom., Sala D, 2/3/05, “Intervet Argentina S.A. c/ The Capita Corporation Argen-
tina S.A.”, inédito: “… la cláusula invocada por la demandada para resolver el contrato celebra-
do con la actora prescribe que la entrega del equipamiento y, por ende, el comienzo del leasing,
se encontraba sujeto ‘... a que, a la fecha de dicha entrega, ... no haya ocurrido desde la fecha de
suscripción del CLES correspondiente -‘Contrato de Leasing de Equipamiento Suplementa-
rio’, de fecha 25/9/01- cualquier hecho o circunstancia que implique un cambio significativamente
adverso... en las condiciones económicas, financieras o políticas de la República Argentina que,
a juicio razonable del dador, pueda afectar el cumplimiento de las obligaciones del tomador bajo
la operación de leasing’ (v. fs. 8 cláusula 2, inc. C). Esa cláusula no parece constituir una
condición meramente potestativa, es decir, que ‘dependa absolutamente la fuerza de ella de la
voluntad del deudor’ (art. 542 C.C.), estipulaciones que se encuentran vedadas por nuestro
ordenamiento jurídico, toda vez que sólo operaría en caso de ocurrir alguna circunstancia que
encuadre en los supuestos allí enumerados. Si bien las situaciones contempladas en la cláusula
podrían considerarse formuladas en forma genérica y sujetas a la apreciación del dador, lo
cierto es que se hallan delimitadas por factores externos a su voluntad y que alcanzan cierta
magnitud, como lo evidencia la previsión de que el cambio en las condiciones económicas,
Una situación particular es la caída en cesación de pagos, ya sea que se

trate de dador o del tomador. Cuando se entra en esta situación donde el
pasivo corriente supera al activo normalmente realizable, quien se encuentra
en esta situación puede, en un primer momento optar por iniciar el proceso de
concurso preventivo o el de quiebra.
En primer lugar queremos dejar en claro la situación de entrada en con-
curso preventivo de alguna de las partes del contrato. Respecto de esto, ya
vimos que la ley 21.526 no admite el concurso preventivo en lo que hace a las
entidades reguladas por ella, por lo tanto cuando actúe como dador no podrá
presentarse esta situación; para el resto de los sujetos que pueden revestir la
categoría de “dador”, la situación es distinta ya que se encuentran habilitados
para pedir la apertura de su concurso. El contrato continuará vigente, y a
diferencia del régimen general establecido por el art. 20 ley 24.522 (contrato
con prestaciones recíprocas pendientes), no será necesaria autorización del
juez para que las partes cumplan las obligaciones a su cargo, pudiendo ejercer
el derecho de opción el tomador según lo estipulado en el contrato (42).
Si por el contrario quien ingresa en concurso preventivo es el tomador del
contrato de leasing, éste puede resolverlo o solicitar su continuación al juez,
debiendo existir una resolución definitiva en el plazo de treinta días hábiles, ya
que de lo contrario se considerará resuelto, debiendo restituir sin pérdida de
tiempo el bien, pudiendo ser exigido por el dador con la sola presentación del
contrato inscripto; sobre este proceso se han despertado dudas en cuanto a
que se podría dejar sin posibilidad de defensa al tomador, por eso se sostiene
que “… no se debe soslayar que en el caso es deber preservar el princi-
pio de defensa en juicio -de raigambre constitucional- y de igualdad de
los acreedores, en consecuencia, a pesar del silencio legal no parece
razonable que pueda obviarse la previa vista al concursado…” (43), como
financieras o políticas sea ‘significativamente adverso’… no cabe considerar como irrazonable

o abusiva la actitud asumida por la accionada en ese entonces, pues una interpretación de
buena fe de la condición estipulada, teniendo en cuenta la fecha de celebración del contrato,
conduce a inferir que se encontraba orientada a prever acontecimientos como los invocados
por la accionada en autos…”.
(42) Art. 20, parte pertinente: “… debe requerir autorización del juez, quien resuelve
previa vista al síndico…”.
medio necesario para adecuar el sistema de la ley al debido proceso (44). Si se

opta por continuar con la operación, el dador podrá solicitar: que se tengan por
vencidos los plazos y por lo tanto poder exigir el pago inmediato de las presta-
ciones a cargo de su deudor (art. 753 C.C. (45) por aplicación de lo normado en
el art. 20 ya citado); cumplir con la prestación a su cargo, conservado una
preferencia sobre que le da el art. 240 (ley 24.522) a los gastos de conserva-
ción y justicia; o bien pedir la resolución del contrato ante el incumplimiento
del tomador de las obligaciones a su cargo. Un hecho interesante es que aun
cuando el tomador no quiera seguir con la contratación, si se ha ingresado en
el periodo donde es posible el ejercicio de la opción de compra, cualquiera de
sus acreedores podría exigir su cumplimiento.
A continuación veremos el supuesto en que la falencia patrimonial desen-
cadene en la quiebra de una de las partes.
1. Quiebra del dador
El contrato de leasing -recordemos- no tiene por finalidad, en principio,

transmitir la propiedad del bien objeto del mismo, por lo tanto ante la declara-
ción de quiebra del dador, el bien que integraba su patrimonio pasaría a ser
administrado por el síndico, ante el desapoderamiento que sufre quien entra en
situación declarada de quebranto pero la introducción del leasing, como ley
especial y posterior se ve constreñido a su propia normativa. Por lo tanto, y
hasta tanto no se ataque la operación por fraudulenta, el tomador sigue en la
tenencia, uso y goce del bien transferido, sin que lo afecte el concurso del
dador y sin que el síndico concursal pueda tener injerencia en la contratación
habida, continuando el contrato hasta la finalización del plazo y subsistiendo la
(44) De este modo se integraría el art. 11 de la ley con los arts. 138 y 188 de la L.C.Q.
que regulan lo referente a bienes de terceros en posesión del concursado y su devolución al
propietario, para lo cual es requisito previo “… correrse vista al síndico y el fallido que se
encontraba en posesión del bien…”.
(45) Caducidad del plazo por insolvencia del deudor, art. 753: “Puede el acreedor exigir
el pago antes del plazo, cuando el deudor se hiciese insolvente, formando concurso de
acreedores. Si la deuda fuese solidaria, no será exigible contra los codeudores solidarios, que
no hubiesen provocado el concurso”.
opción de compra (art. 11 segundo párrafo), conservando, el tomador la posi-

bilidad de dar por resuelto el contrato, en los términos y según el procedimien-
to enunciado en el art. 144 L.C.Q..
Paolantino (46) plantea el supuesto de que en el contrato exista la cláusula
de renovación del contrato (art. 15). Compartimos la opinión del citado autor,
en que en dicho supuesto será necesaria la autorización judicial, previo informe
del síndico, para no considerar rescindido el contrato.
2. Quiebra del tomador
En el supuesto de que el sujeto falencial, y mediando declaración de quie-

bra, sea el tomador del contrato bajo análisis, la ley (art. 11 3er párr.) da la
posibilidad al síndico de merituar, durante el plazo de 60 días, la conveniencia
o no de continuar con el contrato en curso de ejecución, para optar entre
continuar el contrato en las condiciones pactadas o resolverlo. Pasado dicho
plazo sin haber ejercido la opción, el contrato se considera resuelto de pleno
derecho, debiendo restituirse el bien (47). El dador puede reclamar en la quie-
bra el canon devengado hasta la sentencia de quiebra y los demás créditos
que resulten del contrato. Este sistema, aunque similar al regulado por la ley
de concursos y quiebras para el caso de los contratos con prestaciones
recíprocas pendientes, no deja de presentar algunas diferencias, la más impor-
tante de ellas es la que resulta de los legitimados para pronunciarse sobre la
utilidad de la continuación del contrato y el plazo de ley, al respecto “… en la
ley de concursos el contratante, un acreedor o un tercero tienen un pla-
(46) PAOLANTINO, Martín E., ob. cit., p. 57 y ss.

(47) Cuando existan en poder del fallido bienes que le hubieren sido entregados por título
no destinado a transferirle el dominio, los terceros que tuvieren derecho a la restitución pueden
solicitarla, previa acreditación de su derecho conforme. Debe correrse vista al síndico y el
fallido que se encontraba en posesión del bien al tiempo de la quiebra, en el caso de que éste
hubiese interpuesto recurso de reposición contra la sentencia de quiebra. Si no ha concluido el
proceso de verificación de créditos, el juez puede exigir, de acuerdo con las circunstancias, que
el peticionario preste caución suficiente (este sistema surge de la aplicación combinada de los
arts. 138 y 188 de la ley 24.522 aplicables a dicha situación al no contarse con una reglamen-
tación especifica en el ley 25.248).
zo de veinte días para manifestar su opinión sobre la conveniencia o la

resolución del contrato. En cambio, en la ley de leasing el plazo es de
sesenta días y no se contempla que terceros u otros acreedores puedan
hacerlo…” (48).
3. Incumplimiento en el leasing
La ley 25.248 confiere al dador el derecho de resolver el contrato de

leasing si el tomador no cumple su obligación de pagar los cánones que el
contrato pone a su cargo. A tal fin la ley distingue según el objeto del contrato
sea un inmueble o un bien mueble. Veamos:
Resolución del contrato cuando el objeto es un inmueble

En este caso el art. 20 de la ley 25.248 distingue tres situaciones, según los
cánones pagados por el tomador. En todos los casos la norma prevé que la
mora se produce automáticamente, es decir por el solo vencimiento de los
plazos convenidos:
- Si el tomador ha pagado menos de un cuarto (1/4) del monto del canon
total convenido: el dador puede demandar judicialmente el desalojo. En el juicio
se debe dar vista por cinco (5) días al tomador, quien puede probar
documentalmente el pago de los períodos que se le reclaman o paralizar el
trámite por única vez, mediante el pago de lo adeudado, con intereses y cos-
tas. Caso contrario el juez debe disponer el lanzamiento sin más trámite (49).

(49) Queremos marcar una diferencia en el trámite que da la ley de leasing y lo previsto
por los códigos de procedimiento provincial y nacional para el juicio de desalojo. En nuestra
provincia el juicio de desalojo está enmarcado en los arts. 750 a 768, remitiendo al juicio
abreviado en lo que hace al trámite (con las modificaciones precisas que le otorga el articulado
nombrado), es decir que para contestar la demanda el plazo es de seis (6) días, a diferencia de
la acción de desalojo específica de la ley que es de cinco (5) días. En el sistema de la ley
especial, el régimen de excepciones está limitado al pago documento (en la ley procesal es
posible probar el pago por confesión de la contraria), además se otorga la posibilidad de
paralizar el trámite abonando los cánones debidos (no obstante, sí serán aplicables otras
normas procedimentales de la ley adjetiva como, por ejemplo, lo relativo a las notificaciones de
- Si el tomador ha pagado un cuarto (1/4) o más pero menos de tres cuartas

partes (3/4) del canon convenido: El dador debe intimarlo (50) al pago del o de
los períodos adeudados con más sus intereses y el tomador dispone por única
vez de un plazo no menor de sesenta (60) días, contados a partir de la recepción
de la notificación, para el pago del o de los períodos adeudados con más sus
intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se verifique, el dador puede
demandar el desalojo.
En el juicio, igual que en el caso anterior, se debe dar vista por cinco (5)
días al tomador. Dentro de ese plazo, el tomador puede demostrar el pago de
lo reclamado (51), o paralizar el procedimiento mediante el pago de lo adeudado
con más intereses y costas, si antes no hubiese recurrido a este procedimien-
to. Si, según el contrato, el tomador puede hacer ejercicio de la opción de
compra, en el mismo plazo puede pagar, además, el precio de ejercicio de esa
opción, con sus accesorios contractuales y legales. Caso contrario, el juez
deberá disponer del lanzamiento sin más trámite.
- Si el incumplimiento se produce después de haber pagado las tres cuartas
(3/4) partes del canon: El dador debe intimarlo al pago y el tomador tendrá la
opción de pagar dentro de los noventa (90) días, contados a partir de la
recepción de la notificación, lo adeudado reclamado más sus intereses si antes
no hubiere recurrido a ese procedimiento, o el precio de ejercicio de la opción
de compra que resulte de la aplicación del contrato, a la fecha de la mora, con
la demanda). Finalmente, aunque la ley 25.248 no dice nada, consideramos apelable la sen-
tencia, aunque no tendrá efecto suspensivo, y sólo podrá detenerse el mandamiento median-
te medida cautelar de no innovar. En el régimen del Código Procesal Nacional, el art. 679
remitía al trámite del juicio sumario (arts. 686 a 497), hoy al haber sido derogado por ley
25.488, queda por aplicar el juicio sumarísimo, donde el plazo es el mismo que en la ley, con
los puntos ya dichos respecto de las restantes diferencias entre el sistema de nuestra provin-
cia y la ley de leasing.
(50) En este supuesto y en el siguiente, aparece la necesidad de intimación previa del
dador al fiador para que abone los pagos periódicos adeudados, aunque la ley no lo diga se debe
recurrir a un medio fehaciente de notificación (carta documento es un método muy utilizado),
y deberá ser acompañada en la demanda de desalojo que se entable ante la consecución de la
conducta contumaz del tomador.
(51) En este caso la ley no limita la probanza de lo pagado a la prueba documental (no dice
pago documentado) lo cual nos podría llevar a plantear la duda de si son admisibles otros
medios de prueba. Creemos que no, que la ley debe interpretarse como un todo, resultado
ilógico que aquí sea posible extender el proceso y permitir otras probanzas.
intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se hubiese verificado, el dador
puede demandar el desalojo. En el juicio también se debe dar vista al tomador
por cinco (5) días, quien sólo puede paralizarlo ejerciendo alguna de las opciones
previstas en este inciso, agregándole las costas (52).
Resolución del contrato cuando el objeto es un bien mueble (53)

Ante la mora del tomador (que se produce de pleno derecho al tratarse de
una fecha cierta y determinada) en el pago de los cánones pactados, el dador
debe intimarle el pago por un plazo no menor a cinco (5) días (54). Vencido ese
plazo puede obtener judicialmente el inmediato secuestro del bien. Para ello
deberá presentar el contrato inscripto y demostrar haber interpelado al toma-
dor (55). Producido el secuestro (56), el contrato queda resuelto (57). El dador
(52) Aunque el inciso no lo diga, quedará siempre la posibilidad de probar documentalmente

el pago de los cánones que se dicen adeudados.
(53) ¿Quedará un vacío normativo para los bienes inmateriales que es posible dar en
leasing (patentes, modelos industriales, marcas, software)? Aunque eso aparezca así, creemos
que se debe aplicar lo prescripto para las cosas muebles (en lo que hace a las opciones y
trámite), y arbitrar los medios procesales idóneos para cumplir con la finalidad de la ley,
ejemplo: a más de exigir la cancelación de la anotación del contrato, retirar, en cuanto estén en
manos del tomador, los productos a los cuales se les haya adicionado la marca dada en leasing,
lo mismo que los bienes conseguidos mediante la aplicación de la patente o modelo industrial,
o el hardware en el cual se halle implantado el software dado en leasing, con la devolución en
un plazo fijado por el juez (que en todos los casos debe ser expedito) para la devolución a su
legítimo propietario de tales objetos (materia prima, productos, computadores, etc.).
(54) Nuevamente recalcamos la necesidad de que se trate de un medio fehaciente para no
desvirtuar la celeridad que se le intenta imprimir a todos estos trámites.
(55) Se ha intentado ver en este procedimiento, un supuesto similar al contemplado en el
art. 39 del decr. ley 15.348/46 (secuestro del bien dado en prenda con registro), pero “… el
‘secuestro’ del inciso (a) del artículo 21 no presupone la misma situación jurídica que la
descrita para el ‘secuestro prendario’. Por el contrario, en el caso de la figura prevista por la
ley de leasing nos encontramos ante un bien cuya propiedad permanece en cabeza del dador,
actor de la acción de secuestro… este secuestro tiene por finalidad no facilitar la venta de la
cosa a los fines de cobrar un crédito sino, lisa y llanamente, a recuperar la tenencia de
aquella…” (ALBOR, Christian F., “Vías de acción del dador en el leasing mobiliario”, en Bancos
y Empresas, año 1, Nº 1º (director: Eduardo Barreira Delfino), Ediciones Jurídicas Cuyo,
Mendoza, 2004, p. 90), no obstante esto, el secuestro procede in audita parte, sin que esto
lesione el derecho de defensa de la contraria, sino que por el contrario, como se verá, goza de
una acción donde podrá hacer valer sus prerrogativas.
(56) Se ha planteado la posibilidad de que quien como tomador, notificado de la orden de
secuestro y resolución del contrato, no pone el mismo a disposición del dador y/o autoridad
puede promover ejecución por el cobro del canon que se hubiera devengado
ordinariamente hasta el período íntegro en que se produjo el secuestro (“… el
contrato de leasing habrá quedado resuelto como consecuencia de la
acción de secuestro iniciada por el dador, no obstante lo cual con poste-
rioridad a esta resolución el mismo dador podrá demandar el cumpli-
miento de las obligaciones incumplidas. No se reclama una reparación
de daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la resolución
contractual y el inicio del trámite de secuestro, sino que se demanda
específicamente el cumplimiento de las obligaciones dinerarias no cum-
plidas…” (58)), la cláusula penal pactada (59) en el contrato y sus intereses;
todo ello sin perjuicio de la acción del dador por los daños y perjuicios (60), y la
acción del tomador (61) si correspondieren.
pública, incurra en el delito de defraudación por retención indebida de bienes de terceros (art.
173 inc. 2 C.P.), y en el marco de la ley anterior, en sentido afirmativo respondió la jurispru-
dencia al resolver que: “… el prevenido no se halla justificado en forma alguna para eludir la
responsabilidad que prima facie le corresponde en el delito que debe considerarse como
defraudación por retención indebida…” (CNCrim.Correc., Sala VI, 1/7/97, “Said, Marcos H.
s/ procesamiento”, E.D. 176-477).
(57) En realidad, el contrato quedará resuelto desde la manda de secuestro, a partir de cuyo
momento existe la obligación reconocida judicialmente de devolución; pero lo que quiere poner de
resalto la norma es que los cánones seguirán corriendo hasta el momento mismo en que se lleve a
cabo la desposesión al ex tomador. Asimismo en ese resolutorio deberá ordenarse la cancelación
de la inscripción del contrato mediante el libramiento de oficio al registro pertinente.
(58) ALBOR, Christian F., ob. cit., ps. 105 y 106.
(59) Al fijarse la cláusula penal (arts. 655 y 656 C.C.) se da seguridad a la relación jurídica
al tarifar los daños futuros otorgando previsibilidad. Sin embargo, de la misma manera en que
es posible que los jueces la reduzcan cuando en el caso concreto se configuren en un abuso (art.
656 in fine incorporado por ley 17.711), es posible el reclamo del dañado cuando se proceda
con dolo (en la formación o la ejecución) o se trate de daños que no pudieron contemplarse de
ninguna manera al fijar la cláusula (aplicación del art. 186 C.Com.).
(60) Repetimos que ésta puede existir aun cuando se haya fijado una cláusula penal en el
contrato (ej.: art. 507 C.C., el dolo no es dispensable).
(61) En un acertado comentario nos dice ALBOR, Christian F., ob. cit., p. 114: “… la ley
de leasing está previendo una acción ordinaria en cabeza del tomador mediante el cual éste
podrá reclamar tanto los daños y perjuicios sufridos como eventualmente la nulidad del
contrato de leasing, la falsedad de la notificación por cinco días prevista como requisito de
la acción de secuestro, o la inexistencia de deuda por cánones… todo con las más amplias
posibilidades de alegar y probar…”; con esta posibilidad que otorga la ley creemos que
queda salvada la posibilidad de que se propugnara la inconstitucionalidad del secuestro por
Pero también es posible la resolución del contrato por incumplimiento del

dador. En este sentido el contrato puede terminar también anticipadamente,
en el caso de que sea aplicable su resolución, a instancia del tomador y funda-
do en el incumplimiento contractual del dador.
Normalmente, el contrato de leasing preverá las causales de resolución que
pueden invocar las partes o los incumplimientos que hacen viables esta vía.
Tendríamos, por ejemplo, que la falta de entrega en tiempo y forma del
bien objeto del contrato constituye un grave incumplimiento del dador que da
derecho a la resolución del contrato por el lado de la otra parte.
4. Naturaleza de la acción
Sobre la naturaleza jurídica de la acción que tendrá el dador, por un lado

tenemos la relación del dador para con terceros, relación que es extraña al
contrato de leasing pero que es recogida por la ley en el art. 13 (“… La venta
o gravamen consentido por el tomador es inoponible al dador. El dador tiene
acción reivindicatoria sobre la cosa mueble que se encuentre en poder de
cualquier tercero, pudiendo hacer aplicación directa de lo dispuesto en el artí-
culo 21 inciso a) de la presente ley, sin perjuicio de la responsabilidad del
tomador…”), en este caso la acción es netamente real y reivindicatoria.
Ahora bien, con relación al tomador, y más allá de las discusiones que
puedan plantearse, consideramos que estamos ante una acción personal, fun-
dada en el propio contrato de leasing. Fíjese que puede dar en leasing, aun
aquel que no tenga la propiedad del bien, sino que es suficiente que el bien se
encuentre “… a disposición jurídica del dador por título que le permita
constituir leasing sobre él…” (62), y si se viera desde otro punto de vista se
quitaría la posibilidad de reclamo directo por parte de este sujeto.
Un problema distinto se planteará si se ha intervertido el título por el cual
detentaba el tomador. En este caso, creemos, se suman las dos acciones (real
y personal) en cabeza del dador-propietario.
violarse el derecho de defensa, y se da una justa protección a los principios de seguridad,

celeridad y justicia.
(62) Art. 5º inc. f.
5. Pago
Respecto del pago del canon, éste puede ser compulsivo o voluntario.
Como ya lo analizamos ut supra, en el caso del leasing sobre inmuebles, una
vez citado de desalojo, se puede paralizar el trámite procesal abonando las
cuotas adeudadas; pero de no hacerlo, la ley prevé que producido el desalojo,
el dador puede reclamar el pago de los períodos de canon adeudados hasta el
momento del lanzamiento, con más sus intereses y costas, por la vía ejecutiva.
El dador puede también reclamar los daños y perjuicios que resultaren del
deterioro anormal de la cosa imputable al tomador por dolo, culpa o negligen-
cia por la vía procesal pertinente (63).
En el caso de tratarse de un leasing sobre bienes que no sean inmuebles
(muebles e inmateriales), si el dador no desea recurrir a la vía del secuestro,
tiene la posibilidad de accionar por vía ejecutiva por el cobro del canon no
pagado, incluyendo la totalidad del canon pendiente (64); si así se hubiere con-
(63) Art. 20 inc. d.

(64) Se produce la caducidad de los plazos pactados (algo que ya aparecía contemplado
en el Código de Vélez, arts. 572, 753 y 754, referidos a la falencia del deudor, aunque aquí
tenemos la diferencia fundamental del acuerdo previo), existiendo el presupuesto legal, que
engloba a los dos incisos del art. 21, de atraso en los cánones debidos. No hará falta aquí
intimación previa alguna desde que la mora es automática y la ley no lo exige en el caso
específico. Queda la duda de que podrá reclamarse. Recordemos que el precio del canon se
constituía en parte por la financiación que se daba, es decir el diferimiento en el tiempo del pago
de las cuotas, un verdadero interés compensatorio que no tendría razón de ser si dicho plazo ya
no existe. Al respecto, el Tribunal Superior de nuestra provincia tiene resuelto para los supues-
tos de caducidad de plazos y los intereses compensatorios: “… si los intereses lucrativos sólo
pueden ser exigidos por el acreedor en la medida en que transcurran los períodos de tiempo
previstos para la restitución del dinero prestado, cuando en un contrato de mutuo dinerario se
ha pactado la caducidad de los plazos para el supuesto de incumplimiento de alguna de las
obligaciones asumidas por el deudor, la falta de cumplimiento genera en el polo pasivo de la
relación jurídica una doble consecuencia: por un lado el deudor pierde el beneficio del plazo;
pero, por el otro y como contrapartida, cesa su obligación de afrontar el pago de los intereses
compensatorios futuros aún no devengados por cuanto el plazo inicuamente concedido ya no
existe…” (T.S.J.Cba., Sala Civil y Comercial, 29/11/04, “Banco Roela S.A. c/ Layus, Rodolfo
E. y otros”, Actualidad Jurídica de Córdoba, Nº 68, p. 4231), doctrina que consideramos
aplicable al supuesto en consideración en lo que hace a los cánones no devengados y desde el
momento de su efectivo pago; de tal manera deberá restarseles su componente de interés.
venido, con la sola presentación del contrato inscripto y sus accesorios (65). En
este caso sólo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del
leasing sin haberse pagado el canon íntegro y el precio de la opción de com-
pra (66), o cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservación del
bien, debiendo el dador otorgar caución suficiente (67). En el juicio ejecutivo
puede incluirse la ejecución contra los fiadores o garantes del tomador. El
domicilio constituido será el fijado en el contrato (68).
(65) Como dijimos, es necesario que las partes hayan pactado esta posibilidad; estamos
ante una cláusula eventual, que por encontrarnos en contratos estandarizados, es de normal, y
casi segura, inclusión. Respecto de los elementos necesarios para la presentación, la ley sólo
exige la presentación del contrato “inscripto” y sus accesorios. Esta inscripción ya dijimos que
tenía por único fin oponer la operación a terceros, por lo que no será un requisito sine qua non
para el inicio de este juicio ejecutivo inter partes (lo que sí será necesario es la preparación de
la vía ejecutiva citándose a la contraria para el reconocimiento de la firma si no estuviese
concluido en escritura pública). Respecto de los accesorios, más allá de las dudas que se
presentan en la doctrina, estimamos que se refiere a otras condiciones que puedan agregar las
partes como requisitos para el inicio de la acción (no es raro encontrar en dichos contratos la
necesidad de intimación previa).
(66) En este supuesto estamos ante un contrato de leasing ya resuelto, porque al vencer
el plazo y no haber hecho uso de la opción de compra el tomador, éste ya no tiene un título
legitimo para detentar el bien. Queda por considerar si es aplicable el primer inciso del art. 21
en cuanto a la posibilidad de exigir el pago del “canon” hasta tanto se produzca el secuestro
efectivo del bien o su puesta a disposición.
(67) ALBOR, Christian F., ob. cit., p. 124: “… el dador que ejecuta al tomador las sumas
de dinero que éste le adeuda en razón del leasing puede asegurar el cumplimiento de la
sentencia de ejecución que eventualmente obtenga mediante la solicitud el juez de una medida
cautelar de secuestro del bien en cuestión… el secuestro del bien no implicará la recuperación
de la tenencia sobre el mismo, sino que el bien secuestrado deberá ser sometido al procedi-
miento judicial que para los bienes embargados prevean los ordenamientos procesales…”.
(68) Para despejar dudas sobre la validez de la notificación cursada a este domicilio, será
necesario que el contrato se encuentre inscripto o al menos que se haya celebrado por instru-
mento público, de otra manera, para su reconocimiento será necesario que la citación se lleve a
cabo en el domicilio real del demandado si estamos en el régimen de la Nación (plenarios: “Casa
Testai S.R.L.” y “Herbath”). En nuestra provincia, consideramos mejor aplicada la doctrina del
domicilio constituido, que lo admite aun en aquellos casos de instrumento privado, “… resulta
plenamente válida la citación de comparendo del demandado efectuada en el domicilio contrac-
tual establecido por las partes, y a ello se agregó que la validez de la citación se mantenía aun
cuando tal domicilio especial hubiere sido constituido en instrumento privado…” (T.S.J. Cba.,
Sala Civil y Comercial, 25/11/03, “Soriano, Luis A. y otra c/ Hitt, Ernesto F. y otros”).
Jurisprudencia
CNCom., 31/10/07, “HSBC Bank Argentina S.A. c/ Rodríguez,

Aníbal”, inédito.
“El juicio de secuestro, que en el caso tuvo como exclusiva y excluyente
finalidad obtener la restitución de bienes que nunca dejaron de pertenecer al
acreedor, lo que lo diferencia del secuestro prendario, carece de vinculación
directa o aun mediata con la demanda de cobro de los alquileres adeudados,
por lo que no interrumpe la prescripción para el ejercicio de esta acción”.
“Si un mismo título confiere la posibilidad de ejercitar dos acciones -en el
caso, según ley 25.248: a) obtener el inmediato secuestro del bien y promover
ejecución por el cobro del canon devengado hasta la efectivización del se-
cuestro, o b) accionar por vía ejecutiva por el cobro del canon no pagado,
incluyendo la totalidad del canon pendiente-, el efecto interruptivo producido
por la demanda no se extiende de una acción a otra si difieren en la causa
petendi, el objeto o en ambos elementos, aun cuando pudiere existir afinidad
entre ambas (Salas-Trigo Represas, Código Civil anotado, Bs. As., 1987, t.
3, p. 315, apartado 5 y jurisp. cit. en nota 2); la demanda tiene efecto interruptivo
sólo en la medida del derecho ejercido (Luis Moisset de Espanés, Interrup-
ción de la prescripción por demanda, Cba., 1968, ps. 64/65; CApel. Rosa-
rio, Sala 3, 20/12/46, L.L. 45-399; CNAT, Sala V, 30/6/88, “Zaidam, Salomón
c/ Grinberg, Argentina I. s/ despido”; id., Sala VIII, 12/7/96, “Isetta, Juan c/
Banco de Corrientes S.A. s/ despido”)”.
“En consecuencia, juzga la Sala que la actuación desplegada en el pedido
de secuestro no puede hacerse valer para interrumpir la prescripción de la
acción que motivó este cobro ejecutivo”.
CAPITULO 18
Tarjetas de crédito
y fideicomiso
A. T ARJETA DE CRÉDITO : 1. Generalidades 2.

Denominación, 3. Concepto. 4. Función
económica. 5. Origen, 6. Naturaleza jurídica. 7.
Funcionamiento. Derechos y obligaciones de las
partes. 8. Autoridad de aplicación. 9. Evaluación
del sistema.
B. F IDEICOMISO : 1. Antecedentes. 2. Concepto. 3.
Partes. a. Fiduciante, b. Beneficiario. c. Fiduciario.
4. Objeto. 5. Forma. 6. Contenido. 7. Clases. 8.
Efectos. 9. Extinción, 10. Cese del fiduciario. 11.
Sustitución. 12. Derechos y obligaciones del
fiduciario. 13. Fideicomiso financiero. Régimen
especial.
A. Tarjeta de crédito
1. Generalidades
Hablar de tarjeta de crédito resulta algo tan común en su uso que en

muchos casos aparece como sobreabundante. Es que, especialmente en los
últimos años, su manejo se ha extendido en toda la sociedad, particularmente,
por la posibilidad que se otorga de realizar pagos sin intereses. Sin embargo, la
complejidad de este sistema es alta, intervienen en él varios sujetos que terminan
conformando lo que es la “operación” de tarjeta de crédito, tanto que nuestra
ley habla de “Sistema de Tarjeta de Crédito” (1). Veamos.
Tenemos a los siguientes sujetos intervinientes en el sistema según la L.T.C.:
- Emisor: es la entidad financiera, comercial o bancaria que emite tarjetas
de crédito, o que hace efectivo el pago.
- Titular de tarjeta de crédito: aquel que está habilitado para el uso de la
tarjeta de crédito y quien se hace responsable de todos los cargos y consumos
realizados personalmente o por los autorizados por él.
- Usuario, titular adicional, o beneficiario de extensiones: aquel
que está autorizado por el titular para realizar operaciones con tarjeta de
crédito, a quien el emisor le entrega un instrumento de idénticas
características que al titular.
- Proveedor o comercio adherido: aquel que en virtud del contrato
celebrado con el emisor, proporciona bienes, obras o servicios al usuario acep-
tando percibir el importe mediante el sistema de tarjeta de crédito.
(1) Las entidades financieras actúan en este sistema de dos maneras distintas, o bien como
sociedad emisora (junto a otras entidades) tal es el caso de la Tarjeta Cabal; o como
representantes y mandatarias de organizaciones internacionales, como por ejemplo, Visa.
Pero pueden existir otros sujetos que no aparecen en dicha enumeración:

- Empresa titular de la franquicia: es una empresa comercial especiali-
zada en la emisión de tarjetas de crédito, que surgió en la mayoría de los casos
como tarjeta de compra dentro del propio negocio y que posteriormente se
expandió, lo que lleva al empresario a requerir la ayuda de entidades financie-
ras especializadas, ya sea para su colocación y cobro, o para su extensión a
países donde no cuenta con la infraestructura necesaria. Esto se ve bastante
mal enfocado en el texto argentino, donde el art. 23 llama “emisor” al banco
que se relaciona como representante de éste.
- Fiador del usuario: es un requisito genérico en estos contratos de
adhesión a cláusulas generales, la presencia de un tercero garante del usuario
y sus extensiones, para emitir la tarjeta en cuestión.
Todos estos sujetos se hallan interrelacionados entre sí. La actual L.T.C.

centra su atención especialmente en la relación emisor/usuario, regulando algo
del vínculo proveedor/emisor y sin decir absolutamente nada de la relación que
puede existir entre el emisor de la tarjeta y su colocador (cuando dichas figuras
aparecen separadas). De todas maneras “... se trata de una típica negociación
masiva, pues... para su funcionamiento se necesita de un número mínimo
de usuarios y de comercios que adhieran al régimen...” (2), de allí la
importancia de que los contratos sean previamente verificados por la autoridad
de contralor para otorgarle validez (arts. 7º inc. d y 38) (2).
2. Denominación
El elemento material resultante de este contrato ha sido objeto de distintos

nombres o denominaciones según el tiempo y lugar en que se mire, así se las
ha llamado carnet de crédito, tarjeta de compra, etc. Según el art. 4º de la ley
25.065 (4), en nuestro país se denomina tarjeta de crédito, la cual pasa a ser el
(2) FARINA, Juan M., Contratos comerciales modernos, Astrea, Bs. As., 1993, p. 573.
(3) Aunque dicha aprobación no los deja exentos del control judicial a posteriori. Aun-
que su no aprobación tampoco los nulificará, sino que solamente les quitará fuerza ejecutiva.
(4) Cuyas disposiciones son de orden público (art. 57).
“... instrumento material de identificación del usuario, que puede ser

magnético o de cualquier otra tecnología, emergente de una relación
contractual previa entre el titular y el emisor”, de tal manera se intenta
diferenciar de otros instrumentos como son la tarjeta de compra (aquella que
las instituciones comerciales entregan a sus clientes para realizar compras
exclusivas en su establecimiento o sucursales), y la tarjeta de débito (material
que las instituciones bancarias entregan a sus clientes para que al efectuar
compras o locaciones, sus importes sean debitados directamente de una cuen-
ta de ahorro o corriente bancaria del titular), institutos que no son alcanzados
en principio por el mencionado texto legal (5).
3. Concepto
La tarjeta de crédito se ha definido diciendo que es un “... documento

nominativo legitimante, intransferible, cuya finalidad es permitir al
usuario beneficiarse con las facilidades de pago pactadas con el emisor
y las resultantes del contrato celebrado entre éste y el proveedor...” (6), sin
embargo, no es sólo el “plástico” lo que se debe conceptualizar; muy por el
contrario, nos encontramos con una relación de suma complejidad en la cual
pueden llegar a tener hasta cuatro polos, tres de los cuales son esenciales (7).
Este verdadero sistema aparece definido en el art. 1º de la ley argentina
sobre la materia al decir que es un “... conjunto complejo y sistematizado
de contratos individuales cuya finalidad es: a) Posibilitar al usuario
efectuar operaciones de compra o locación de bienes o servicios u obras,
obtener préstamos y anticipos de dinero del sistema, en los comercios e
(5) Art. 56: “Tarjetas de compra exclusivas y de débito. Cuando las tarjetas de compra
exclusivas o de débito estén relacionadas con la operatoria de una tarjeta de crédito, le serán
aplicables las disposiciones de la presente ley”.
(6) FARINA, Juan M., ob. cit., p. 570. Dicha definición no varía demasiado de la que surgió
posteriormente de la ley 25.065 (art. 4º ya visto). La jurisprudencia también se ha referido a
ella como “... documentos mercantiles impropios de naturaleza probatoria de vínculos
contractuales...” (ver Actualidad Jurídica de Córdoba - General, Nº 82, p. 5190 y ss.).
(7) La presencia de distintos sujetos ocupando la posición de colocador y emisor, agrega
una relación contractual más al sistema, siendo hoy lo más usual.
instituciones adheridos. b) Diferir para el titular responsable el pago o

las devoluciones a fecha pactada o financiarlo conforme alguna de las
modalidades establecidas en el contrato. c) Abonar a los proveedores de
bienes o servicios los consumos del usuario en los términos pactados” (8);
dicha conceptualización del sistema atiende a su finalidad crediticia, especial-
mente dirigido a la relación de consumo y en dichos términos debe entenderse.
4. Función económica
Se dice que la tarjeta de crédito y el sistema que ella implica, envuelven

una triple función económica (9):
- De crédito: consideramos ésta como la función más importante del sis-
tema (sin perjuicio de las que posteriormente se analizarán), su finalidad y
razón de ser. Este instrumento de crédito se dispara en varios sentidos por
cuanto el usuario ve diferida la entrega de efectivo por la realización de una
compra, en un lugar con el que directamente no tenía ninguna relación y, por lo
tanto, en principio no gozaba de crédito; por otro lado, el proveedor otorga un
crédito (10) al propio emisor de la tarjeta al ver diferido su cobro a lo dispuesto
en el contrato de adhesión al sistema.
- De pago: en cuanto su titular (o las extensiones autorizadas por él)
mediante la utilización de la tarjeta cancela deudas en los negocios adheridos
al sistema. Y tanto es así que el art. 45 dice que el titular que hubiera abonado
sus cargos al emisor queda liberado frente al proveedor de pagar la mercade-
ría o servicio aun cuando el emisor no abonará al proveedor.
(8) Esta definición ha sido objeto de críticas en duros términos por parte del Dr. Martorell
al decir que “... se desprende que al legislador lo único que le ha importado contemplar es un
vínculo bipolar: la relación entre el ‘emisor’ del plástico y el usuario...” (MARTORELL, Ernesto
E., Tratado de los contratos de empresa, 2ª ed., Depalma, Bs. As., 2000, p. 510).
(9) ROMERO DÍAZ, José I., Manual de derecho comercial. Parte General, Depalma,
Bs. As., 1996, p. 400.
(10) No negamos, ni somos inocentes al formular esto ya que somos conscientes de los
abusos que se suelen presentar por parte de las empresas emisoras para con los negocios, los
cuales ven diferidas sus acreencias sin posibilidad de plantear otras cláusulas contractuales, más
allá de que se trate de instrumentos aprobados por la autoridad de contralor (art. 38 L.T.C.).
- De garantía: en cuanto el proveedor puede exigir el pago al emisor de

la tarjeta de las compras realizadas por el usuario habilitado, con la mera
presentación de los cupones firmados por éste, y controlando la identidad del
cliente y la vigencia de la tarjeta y el límite de su crédito (11).
5. Origen
Sobre el origen de la tarjeta de crédito, podemos ubicarla en la conocida

anécdota de John Davison Rockefeller (conocido como el hombre más rico de
todos los tiempos), el cual mediante la simple entrega de sus tarjetas persona-
les obtenía crédito de los negocios a los que concurría, tarjetas que eran paga-
das a su simple presentación en sus oficinas (12).
Dicha mecánica se institucionaliza en el siglo XX en Estados Unidos (13),
alcanzando su total expansión en la segunda mitad de dicho siglo mediante la
participación de instituciones bancarias, convirtiéndose en una relación trian-
gular ya que el emisor y el proveedor se disocian
En nuestro país comenzó la implementación de ese instrumento durante la
década del sesenta; primero mediante la oferta de tarjetas emitidas en EE.UU.,
y luego con el establecimiento local de sucursales de las emisoras.
Al tratarse de un sistema de contratos coligados (14), podemos decir que se

trata de una operación de crédito, pero si se analiza más detalladamente la
(11) Ver CNCom., SAla B, 6/12/02, “Gómez, Carlos c/ Argencard S.A. y Citibank NA”,
citado en AMADEO, José L., Compendios de jurisprudencia: mala praxis bancaria, Lexis Nexis,
Bs. As., 2006, p. 45.
(12) Esta misma forma de actuar se atribuye a Frank McNamara ya en el siglo XX.
(13) Aunque muchas veces no comenzaron participando los bancos, sino que se daban
dentro de las distintas ramas del comercio por los empresarios pertenecientes a ellos. Tal fue
el caso de la Diner´s Club, que comenzó utilizándose para realizar pagos en restaurantes. El Dr.
Romero Díaz ubica como movimiento institucionalizado primigenio, la utilización de tarjetas
que se otorgaban dentro de los hoteles para que los huéspedes atendieran sus gastos en él
mientras durase su estadía (ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 401).
(14) CNCom., Sala B, 31/6/05, “Hilgenberg, Olga S. y otro c/ Visa Argentina S.A. y otro”,
Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 82, p. 5190 y ss
relación emisor/usuario, y se lo ve dentro de los distintos tipos de contratos de

préstamo, podemos ubicarlo como una apertura de crédito (15) abierto en favor
del usuario adherente, obligándose el emisor a abonar los gastos realizados
hasta un tope máximo por un tiempo límite (16), pero agregándosele que sólo a
las deudas contraídas con sujetos predeterminados, lo cual limita el ámbito de
actuación de esta “apertura”.
Por otra parte, la operatoria de tarjeta de crédito (con todos los sujetos
intervinientes y relacionados por contratos autónomos orientados hacia un mis-
mo fin) constituye una figura compleja (17), al haber un haz de relaciones que
unen de distinto modo a: emisor/usuario, proveedor/emisor (18), proveedor/usua-
rio (19), colocador/emisor (20), etc., las cuales no se encuentran todas recogidas en
la ley, pero que de todas maneras se ve su unión a través de distintas normas (21).
7. Funcionamiento. Derechos y obligaciones de las partes
La mecánica de la operación, ya dijimos que involucra distintos contratos

y sujetos, por lo tanto también distintos tiempos. Por ello son distintos los dere-
chos y obligaciones que surgen de dicha actuación.
- Relación entidad emisora-entidad financiera: ya expresamos que se
trata de un contrato empresario. En general, el banco actúa como
(16) Si ese tope máximo no es sobrepasado se acredita nuevamente el monto hasta que una
de las partes decida dar por terminado éste (modalidad que se asemejaría al revolving ya visto)
(17) FARINA, Juan M. , ob. cit., ps. 572 y 573.
(18) Algunos ven aquí un contrato que se encuadra o bien en una estipulación en favor de
terceros (lo usuarios de las tarjetas), o una promesa de cesión (lo que lleva a considerarlo un
contrato normativo), pero se califica como un contrato empresario sui generis.
(19) Se tratara de un contrato común, de compraventa o locación generalmente, que en la
mayoría de los casos se haya encuadrado en una relación de consumo.
(20) Este es un claro contrato de empresas que se podrá presentar ya sea bajo la forma de
un mandato o de una franquicia según la relación que se plantee entre las partes.
(21) Los arts. 43 a 45 son claros en este sentido, especialmente, el art. 44 que permite al
emisor dar por rescindido el contrato con el proveedor cuando éste incumple su prestación
para con el usuario.
contraprestación por el pago de un “canon” periódico, libremente fijado entre

partes, obligándose a colocar y gestionar el manejo de los plásticos en sí, sin
que en ningún momento pierda control sobre la actividad la emisora y, por lo
tanto, no se pueda desligar de su responsabilidad. En general, y siguiendo la
metodología de la ley argentina, no diferenciaremos entre estos sujetos, ni nos
explayaremos sobre su relación particular.
- Relación emisor-usuario: esta es la relación jurídica en donde con mayor
claridad se ve la función de crédito de toda la operación. Sobre el momento de
su inicio hay que aclarar que se perfecciona mediante la firma del contrato,
siendo la entrega de la tarjeta el primer acto de cumplimiento de las obligacio-
nes por parte del emisor (22), se trata pues de un contrato consensual, que debe
ser redactado claramente y con tipografía fácilmente legible en ejemplares
para todas las partes (incluido fiador y autorizados), donde las cláusulas que
generen responsabilidad para el titular adherente estén redactadas mediante
el empleo de caracteres destacados o subrayados (23).
(22) Se aplicarán por tal motivo el régimen de las obligaciones de dar y no de hacer a esta
primigenia obligación de la entidad emisora y, en tal sentido, debe interpretarse el art. 8º de la
L.T.C. En contra, ver MUGUILLO, Roberto A., “Responsabilidad de la banca frente al usuario de
tarjeta de crédito”, en obra colectiva: Responsabilidad de los bancos frente al cliente (directora:
María E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 425.
(23) Dicho contrato debe contener: plazo de vigencia especificando comienzo y cese de
la relación (plazo de vigencia de la tarjeta sin perjuicio de poder pactarse su prórroga automá-
tica). Plazo para el pago de las obligaciones por parte del titular; porcentual de montos míni-
mos de pago conforme con las operaciones efectuadas. Montos máximos de compras o locacio-
nes, obras o retiros de dinero mensuales autorizados. Tasas de intereses compensatorios (el
límite de los intereses compensatorios no podrá superar en más del 25% a la tasa que el emisor
aplique a las operaciones de préstamos personales, en caso de emisores no bancarios el límite
de los intereses compensatorios no podrá superar en más del 25% al promedio de tasas para
operaciones de préstamos personales publicados B.C.R.A.) y punitorios (sólo procederá la
aplicación de intereses punitorios si no se hubieran efectuado los pagos mínimos indicados en
el resumen enviado por el emisor, no podrán superar en más del 50% a la efectivamente
aplicada en concepto de interés compensatorio, los intereses punitorios no serán capitalizables).
Fecha de cierre contable de operaciones. Tipo y monto de cargos administrativos o de perma-
nencia en el sistema. Procedimiento y responsabilidades en caso de pérdida o sustracción de
tarjetas. Importes o tasas por seguros de vida o por cobertura de consumos en caso de pérdida
o sustracción de tarjetas. Firma del titular y de personal apoderado de la empresa emisora. Las
comisiones fijas o variables que se cobren al titular por el retiro de dinero en efectivo. Conse-
cuencias de la mora (además de la existencia de los intereses moratorios). Una declaración en el
sentido de que los cargos en que se haya incurrido con motivo del uso de la tarjeta de crédito
De este contrato surge una serie de obligaciones para las partes, y más
allá de las comunes (como ser la obligación del cliente de abonar los saldos (24)
con más sus gastos e intereses y del emisor de procurar la posibilidad de la
utilización de la tarjeta de acuerdo a lo pactado (25)), queremos detenernos en
la emisión del “Resumen”. Su confección y envío en forma mensual al titular (26),
es una de las obligaciones básicas de la emisora; debe ser remitido al domicilio (27)
informado por él y contener: datos identificatorios del emisor (28), del titular y
autorizados adicionales; la fecha de cierre contable del resumen actual y del
cierre posterior; las operaciones realizadas (29); fecha de vencimiento del pago
actual, anterior y posterior; monto hasta el cual el emisor otorga crédito; tasa
de interés compensatorio y fecha a partir de la cual se aplica, igualmente para
los intereses punitorios; monto del pago mínimo que excluye la aplicación de
intereses punitorios; monto adeudado por el o los períodos anteriores, con
especificación de la clase y monto de los intereses devengados con expresa
prohibición de la capitalización de los intereses; monto y concepto detallados
de todos los gastos a cargo del titular, plazo para cuestionar el resumen en
lugar visible y caracteres destacados. El resumen podrá ser cuestionado por
son debidos y deben ser abonados contra recepción de un resumen periódico correspondiente
a dicha tarjeta. Causales de suspensión, resolución y/o anulación del contrato.
(24) Algo destacable en esta materia es lo normado por el art. 31 en cuanto dispone que
las operaciones se realicen en moneda extranjera, el titular podrá cancelar sus saldos en la
moneda extranjera o en la de curso legal en el territorio de la República al valor al tiempo del
efectivo pago del resumen sin que el emisor pueda efectuar cargo alguno más que el que realiza
por la diferencia de cotización el Banco Central.
(25) Una obligación que despertó mucha polémica en su momento (especialmente luego
del dictado de la ley 25.326 o de habeas data) fue la prohibición que tenía tal sujeto de informar
a las bases de datos de antecedentes financieros personales sobre los titulares y beneficiarios
de extensiones de tarjetas de crédito u opciones cuando el titular no haya cancelado sus
obligaciones, se encuentre en mora o en etapa de refinanciación. Hoy la C.S.J.N., se ha pronun-
ciado por la derogación tácita de esta obligación (6/3/07, “Organización Veraz S.A. c/ E.N.-
P.E.N.-M.E. y O.S.P.”, Actualidad Jurídica de Córdoba - General, Nº 123, ps. 8093 a 8106).
(26) Con una anticipación mínima de cinco días anteriores al vencimiento de su
obligación de pago.
(27) Se prevé la posibilidad de que se trate de una dirección de correo electrónico.
(28) Y de la entidad bancaria que actué con el según el caso.
(29) A saber: fecha en que se realizó cada operación, número de identificación de la
constancia con que se instrumentó la operación de identificación del proveedor, e importe
de cada operación.
el titular (la ley no habilita tal potestad a los autorizados ni a los fiadores)
dentro de los 30 días de recibido (30), detallando claramente el error atribuido y
aportando todo dato que sirva para esclarecerlo. El emisor debe acusar recibo
de la impugnación dentro de los 7 días de recibida y, dentro de los 15 días
siguientes (31), deberá corregir el error si lo hubiere o explicar claramente la
exactitud de la liquidación, aportando copia de los comprobantes o funda-
mentos que avalen la situación. Dadas las explicaciones por el emisor, el
titular debe manifestar si le satisfacen o no en el plazo de 7 días de recibi-
das. Vencido el plazo, sin que el titular se expida, se entenderán tácitamente
aceptadas las explicaciones. Si el titular observare las explicaciones otorga-
das por el emisor, este último deberá resolver la cuestión en forma fundada
en el plazo de 10 días hábiles, vencidos los cuales quedará expedita la ac-
ción judicial para ambas partes (32). Mientras dure el procedimiento de im-
pugnación, el emisor no podrá impedir ni dificultar de ninguna manera el uso
de la tarjeta, pudiendo exigir el pago del mínimo pactado por los rubros no
cuestionados de la liquidación (33).
Por los saldos adeudados, el emisor podrá preparar la vía ejecutiva contra
el titular y su fiador, pidiendo el reconocimiento judicial del contrato de emisión
de la tarjeta y el resumen de cuenta, debiendo acompañar declaración jurada
sobre la inexistencia de denuncia, previa a la mora, por extravío o sustracción
de la respectiva tarjeta, ni impugnación del resumen. De no cumplirse con
estos requisitos, sólo se podrá accionar por vía ordinaria.
(30) VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 507 dice: “... si el titular no impugna el resumen en
tiempo y forma el saldo del mismo se considera aceptado... de todos modos tal reconocimiento
tácito no impide la impugnación fundada mediante ejercicio de la correspondiente acción
judicial...”; en el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia provincial, excluyendo
aplicaciones de intereses excesivos aun con aceptación expresa de éstos (ver Actualidad Jurí-
dica de Córdoba, General, Nº 71, p. 4453 y ss.).
(31) El plazo de corrección se ampliará a 60 días en las operaciones realizadas en el
exterior.
(32) Siendo competentes los jueces del domicilio del titular y del fiador (si la acción se
dirige hacia los dos, tiene primacía el del domicilio del titular), y prescribiendo las acciones
ejecutivas al año y las ordinarias a los tres.
(33) El pago del mínimo que figura en el resumen antes del plazo de impugnación o
mientras se sustancia éste, no implica la aceptación del resumen practicado por el emisor.
- Relación emisor-proveedor: la entidad emisora, para lograr la

comercialización de la tarjeta debe brindar al usuario una serie de negocios en las
cuales podrá utilizarla; éstos se adhieren al sistema firmando un contrato (34) por el
cual se obligan a recibir la tarjeta como mecanismo para el saldo de las deudas
que asuman los clientes particulares con ellos. Dicha relación se encuentra
regulada específicamente en los arts. 32 a 38 y 40, de los cuales se deriva que:
- El emisor, sin cargo, deberá suministrar a los proveedores todos los ma-
teriales e instrumentos de identificación y publicaciones informativas sobre
los usuarios del sistema; también el régimen sobre pérdidas o sustracciones a
los cuales están sujetos en garantía de sus derechos; las cancelaciones de
tarjetas; deberá informar inmediatamente a los proveedores sobre las cance-
laciones de tarjetas de crédito antes de su vencimiento sin importar la causa
(la falta de dicha información no perjudicará los derechos del proveedor) (35).
Por su parte, el proveedor está obligado a aceptar las tarjetas de crédito que
cumplan con las disposiciones legales; verificar siempre la identidad del porta-
dor de la tarjeta de crédito que se le presente; no efectuar diferencias de
precio entre operaciones al contado y con tarjeta; solicitar autorización en
todos los casos (36); deberá confrontar la firma registrada con la que el usuario
coloque en el cupón de venta respectivo y completar los datos pertinentes.
(34) El contrato tipo entre el emisor y el proveedor deberá ser aprobado por la autoridad
de aplicación y contendrá como mínimo: plazo de vigencia (por tratarse de un contrato de
duración, aunque un contrato que se establezca sine die será posible si se pactan mecanismos
de rescisión en poder de ambas partes con un preaviso suficiente); topes máximos por opera-
ción de la tarjeta de que se trate (esto último hace referencia a los distintos tipos de tarjeta que
puede emitir un mismo sujeto, y al límite de crédito con que contará su usuario); determinación
del tipo y monto de las comisiones, intereses y cargos de cualquier tipo (el emisor no podrá
fijar aranceles diferenciados en concepto de comisiones u otros cargos, entre comercios que
pertenezcan a un mismo rubro o con relación a iguales o similares productos o servicios y en
ningún caso efectuará descuentos ni aplicará cargos, superiores a un 3% sobre las liquidaciones
presentadas por el proveedor); las obligaciones que surgen de la L.T.C., plazo y requisitos para
la presentación de las liquidaciones, tipo de comprobantes a presentar de las operaciones
realizadas, obligación del proveedor de consulta previa sobre la vigencia de la tarjeta.
(35) Los emisores instrumentarán terminales electrónicas de consulta para los proveedo-
res. En todo caso es un deber de colaboración del comerciante proveedor denunciar toda
irregularidad que se presente en la utilización del “plástico” y retener la tarjeta presentada y
que según la información brindada por el emisor, se encuentre cancelada por cualquier motivo.
(36) Obligación escasamente cumplida en general.
- Siendo la obligación básica del emisor con el proveedor el abonar las

compras o locaciones realizadas por el usuario, el atraso o su cumplimiento
efectivo diferido (utilización de cheques u otros valores que posterguen real-
mente el pago efectivo), devengarán un interés igual al compensatorio o por
financiación cobrados a los titulares por cada día de demora en la efectiva
cancelación o acreditación del pago al proveedor.
- Las transgresiones a la regulación vigente (37) serán inoponibles al
proveedor, si el emisor hubiera cobrado del titular los importes
cuestionados, impidiéndose de tal manera que el sujeto emisor obtenga
un enriquecimiento incausado (38).
- El proveedor podrá preparar la vía ejecutiva contra el emisor pidiendo el
reconocimiento judicial del contrato con el emisor para operar en el sistema;
las constancias de la presentación de las operaciones que dan origen al saldo
acreedor de cuenta reclamado, pudiendo no estar firmadas si éstas se han
formalizado por medios indubitables; copia de la liquidación presentada al emisor
con constancia de recepción, si ella se efectuó. Al igual que en el supuesto de
la relación emisor-usuario, de negarse la autenticidad de uno de estos instru-
mentos caduca esta vía y queda latente la ordinaria (en todos los casos es
competente el juez del domicilio del proveedor).
- Relación proveedor-usuario: esta relación está regida por el derecho
común, estableciendo la L.T.C. que el emisor es ajeno a las controversias
entre el titular y el proveedor derivadas de la ejecución de las prestaciones
convenidas (39) salvo que promoviera los productos o al proveedor. Eso en el
caso concreto puede ser de difícil dilucidación, y los autores en una búsqueda
por determinar qué se debe entender por tales verbos han dicho que “... es
adelantar un apoyo... induciendo al usuario a su contratación... la res-
ponsabilidad deviene sobre la entidad emisora o entidad bancaria por
estar otorgando al proveedor o producto una suerte de ‘aval’ del mismo,
y si está promocionándolo debe entenderse que lo es por tener razona-
ble conocimiento del mismo...” (40).
(37) Por ejemplo, no controlar el límite de crédito de la tarjeta cuando ésta es excedida, o
su vigencia o la legitimación del usuario.
(38) MARTORELL, Ernesto E., ob. cit., p. 525.
(39) No obstante que como dijimos puede ser el incumplimiento del proveedor para con
el usuario, causa de la resolución del contrato por parte del emisor.
(40) MUGUILLO, Roberto A., ob. cit., p. 443.
8. Autoridad de aplicación
Respecto de este tema, la ley actual establece una disociación entre los
distintos sujetos controlantes de la operatoria; esta pluralidad de sujetos debe
ser complementaria y no excluyente una de la otra, ya que se trata de una
operación compleja pero siempre con la misma finalidad. Son las autoridades:
- El Banco Central de la República Argentina, en todas las cuestiones que
versen sobre aspectos financieros. No debe perderse de vista que el art. 47
inc. e) de la Carta Orgánica del Banco Central, pone en cabeza de la
Superintendencia la obligación de aplicar las disposiciones legales que dicte el
directorio del Central sobre la materia.
- La Secretaría de Comercio Interior, dependiente del Ministerio de Eco-
nomía y Producción, en todas aquellas cuestiones que se refieran a aspectos
comerciales, pudiendo dictar las respectivas normas reglamentarias y ejercer
las atribuciones de control, vigilancia y juzgamiento sobre su cumplimiento. La
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias actuarán como autorida-
des locales de aplicación, ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento sobre
el cumplimiento de la presente ley y sus normas reglamentarias respecto de
los hechos sometidos a su jurisdicción, pudiendo delegar atribuciones, en su
caso, en organismos de su dependencia o en las municipalidades. Sin perjuicio
de ello, la autoridad de aplicación nacional podrá actuar concurrentemente
aunque las presuntas infracciones ocurran sólo en el ámbito de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires o de las provincias.
9. Evaluación del sistema
Haciendo nuestras las palabras del maestro Romero podemos decir que
“... el sistema puede ser mirado desde dos puntos de vista... analizándo-
lo como negocio, el sistema de tarjetas de crédito... constituye una
operatoria rentable que proporciona crédito y agiliza las negociacio-
nes; donde presenta falencias es en los aspectos individuales, sobre todo
en la dificultad de promover acciones para la cobranza por mora, para
acreditar las deudas, la morosidad, etc...” (41). Una de las principales críti-
(41) ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 402. Ni qué hablar de las duras críticas vertidas por
el Dr. Martorell al texto de la ley 25.065, que al comenzar su análisis se despacha con palabras
cas que se le han hecho a la ley actual, es la necesidad que se plantea que
para iniciar la vía ejecutiva se debe recurrir al reconocimiento de distintos
instrumentos (contratos, resúmenes, etc.) y declaraciones juradas (42), sumado
esto a la imposibilidad de volcar estos saldos en cuenta corriente para ejecu-
tarlos mediante la emisión del título del art. 793 C.Com. (43). Todo esto desen-
cadena en que la posibilidad para exigir el pago de lo adeudado en una forma
eficaz sea en la práctica imposible (44), siendo un resultado contraproducente
para el sistema, encareciendo el crédito.
B. Fideicomiso
1. Antecedentes
El fideicomiso es una figura de vieja data que ha sido reconocida tanto por
el derecho latino como por el derecho anglosajón.
Dentro del primero tenemos al derecho romano, en el cual las instituciones
de la fiducia (45) y el fideicomisario testamentario (46) eran figuras ampliamente
conocidas. Pero es en el derecho anglosajón donde esta figura se asemeja
más a la actual configuración.
Comenzó como una forma de evitar confiscaciones por parte de los
reyes, cuando los señores feudales se alzaban contra esto y eran derrotados;
contundentes diciendo que “... nos hallamos ante una nueva y lastimosa ‘oportunidad perdi-
da’, en tanto y en cuanto nuevamente se cayó... en una ‘chapuza’, legislando mal, de modo
incompleto y con una técnica jurídica lamentable...” (MARTORELL, Ernesto E. , ob. cit., p. 508).
(42) Ver arts. 39 y 40.
(43) Ver art. 42, especialmente porque, en muchos casos, se aplica de mala manera, en el
sentido de que lo que la norma prohíbe no es toda acción de cobro mediante este sistema, sino
que condena la apertura de la cuenta corriente con ese solo fin. Lamentablemente, en algunos
estrados, esto se aplica a todo tipo de saldo deudor de cuenta corriente.
(44) En general se termina recurriendo a la preparación de la vía ejecutiva mediante el
reconocimiento de la firma o directamente al juicio abreviado.
(45) Tenía múltiples funciones, una de las cuales era la garantía, y básicamente consistía
en transmitir la propiedad de una cosa que sería devuelta al ocurrir un hecho determinado (ej.,
pago de la deuda).
(46) Que buscaba evitar las inhabilidades para heredar o ser legatario.
para que su familia pudiera seguir gozando de los bienes los transmitía a
un tercero para que adquiriera la propiedad de ellos pero utilizándolos en
favor de éstos, de allí que se diga que sus padres sean el dolo y el miedo,
y su institutriz, la confianza (47).
Ya en nuestro país, Vélez se refirió expresamente al dominio fiduciario en
los arts. 2661 y 2662 (existiendo otras normas que hacen referencia a dicho
instituto como son los arts. 2841, 3730, etc.), aunque era escasamente utilizado.
Actualmente rige la ley 24.441 (titulada: financiamiento de la vivienda y la
construcción).
Sobre su naturaleza jurídica se han debatido distintas teorías: del negocio
abstracto, del negocio indirecto, del negocio simulado, del mandato, del trust,
del patrimonio de afectación, de la fiducia, etc. (48), inclinándonos por esta
última por tratarse de una transmisión de derechos reales subordinada a la
finalidad de amparar y satisfacer derechos personales, lo que fundamenta la
existencia del mentado derecho sobre las cosas (49).
2. Concepto
El fideicomiso es el negocio a través del cual un sujeto transmite la propie-

dad de ciertos bienes, determinados o determinables, a otro sujeto, con el
objeto de que sean destinados a cumplir un fin determinado, con obligación de
transmitirlos al finalizar el pacto. En esta conceptualización genérica se desta-
can dos aspectos claramente definidos. Uno, la transferencia de la propiedad
del bien; otro, un mandato en confianza.
Para que el contrato tenga virtualidad jurídica, entonces, se requiere la
presencia del fiduciante y del fiduciario (50), apareciendo las figuras del bene-
(47) López de ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos. Parte Especial (4), Zavalía,
Bs. As., 2003, t. V, p. 727.
(48) Ver BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y
financieras, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, ps. 521 a 524.
(49) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Contratos bancarios. Su significación en América Lati-
na, 5ª ed., 2ª reimp., Legis, Bogotá, 2004, p. 835.
(50) Ello no obsta a que, en caso de cesación de este último, se apele al procedimiento de
sustitución previsto en la misma ley (arts. 4º inc. e, y 10).
ficiario y el fideicomisario como electos propios de la ejecución del contrato, y

que en caso de no estar identificados, será considerado tal el fiduciante. La
aceptación del beneficiario no es requisito necesario para que se configure el
contrato de fideicomiso pero, en cambio, para que el acto tenga validez jurídi-
ca, sí se exige que el beneficiario exista y se encuentre individualizado o, en
caso de no existir al momento de la celebración, que consten los datos que
permitan su futura individualización.
Se puede constituir ya sea por contrato o por disposición de última volun-
tad (en cuyo caso la transmisión al fideicomisario no puede estar condicionada
a la muerte del fiduciario)
Cuando se constituye por contrato, éste tiene las siguientes características (51):
- Nominado y típico: hoy es más que claro que se trata de un contrato
típico con una regulación específica.
- Bilateral: surgen obligaciones recíprocas para fiduciante y fiduciario
- Consensual: desde la misma celebración del contrato, las partes tienen
obligaciones a su cargo. En especial, la del fiduciante de entregar los bienes
que formarán parte del fideicomiso.
- No formal: el contrato de fideicomiso no tiene una forma determinada
(sí un contenido como se verá), aunque para los bienes que se transmitan por
él hará falta cumplir con los requisitos de cada clase para la oponibilidad de la
transferencia a terceros.
- Normalmente oneroso: salvo pacto en contrario, el fiduciario tiene de-
recho a exigir una remuneración por su tarea.
- De duración: se trata de un contrato destinado a durar hasta el cum-
plimiento de una condición o plazo, que tiene un tope máximo de 30 años
(salvo que su beneficiario sea un incapaz, en cuyo caso podrá extenderse
por toda la vida de éste).
- Unitario: se integra con la transmisión del derecho real de propiedad
fiduciaria por un lado, y la limitación personal a la actuación de las partes en
vista del cumplimiento del fin del negocio.
- De confianza: es un negocio de confianza en el sentido de que se
transmite a un tercero una masa de bienes para que éste los administre y su
producido sea entregado a un beneficiario.
(51) VILLEGAS, Carlos G. , ob. cit., ps. 559 y 560.

- De colaboración: el carácter durable de la relación que tiene, así como

los vaivenes que se pueden dar requiere de la colaboración permanente de
todos los polos que conforman el fideicomiso.
3. Partes
El contrato se completa con el acuerdo de voluntades de dos sujetos, el

fiduciante y el fiduciario; sin embargo, su esencia es que el segundo adminis-
tre una serie de bienes en favor de un tercero, y que dichos bienes, que nunca
pasan a formar parte del fiduciario, pasen al finalizar el contrato a poder del
fideicomisario.
Por existir esta multiplicidad de sujetos (52) y remarcando qué partes pro-
piamente dichas son el fiduciante y el fiduciario, los analizaremos seguidamente.
a. Fiduciante
El fiduciante (o fideicomitente o instituyente o constituyente) es la persona
que transmite los bienes al fiduciario (o fideicomitido), que es quien recibe
los bienes en propiedad fiduciaria. Puede ser cualquier persona física o jurídica,
y hasta ocupar las posiciones de beneficiario y fideicomisario (no la de
fiduciario), bastando que cuente con la capacidad genérica para disponer de
sus bienes a transmitir.
- Son sus derechos: individualizar los bienes que se dan en fideicomiso
(incluso el método a seguir para la inclusión de nuevos bienes), señalar su
finalidad, designando al fiduciario, beneficiario y fideicomisario; cuidar que el
fiduciario cumpla con sus obligaciones, solicitando su remoción en caso de
incumplimiento (art. 9 inc. a); proponer nuevo fiduciario si éste por cualquier
causa cesa en sus funciones; exigir del beneficiario la contraprestación pro-
(52) Existen en la figura legal otras dos personas como terceros interesados: el beneficia-
rio, quien percibe los beneficios que produzca el ejercicio de la propiedad fiduciaria y el
fideicomisario, que es el destinatario final de los bienes fideicomitidos. Estos últimos no son
partes del contrato; sus respectivas posiciones jurídicas quedan amparadas por las estipula-
ciones en favor de terceros del art. 504 C.C..
metida; ejercer las acciones de protección y recuperación de los bienes en

sustitución del fiduciario (art. 18); revocar el fideicomiso si se previó tal facul-
tad en el contrato (no tiene efectos retroactivos).
- Por su parte tiene que cumplir con: transmitir los bienes objetos del nego-
cio; reembolsar los gastos en que incurra el fiduciario en cumplimiento del
fideicomiso, abonándole la contraprestación prometida.
b. Beneficiario
Es aquella persona en favor de quien se constituye el fideicomiso (en
realidad más que una persona o sujeto es un polo que puede estar constituido
por uno o más sujetos (53)), sean personas físicas o jurídicas, bastando que
existan datos suficientes para su identificación en el acto de constitución del
fideicomiso si no existiesen en ese momento. De no llegar a existir o renun-
ciar, y no haberse previsto sustitutos, los beneficios pasarán al fideicomisario
y, en defecto de éste, ya sea por dejar de existir, renunciar o no estar previsto,
éstos corresponden al fiduciante.
- Son sus derechos: además de lo que se establezca en el contrato tendrá
derecho a exigir al fiduciario el cumplimiento del fin del fideicomiso (solicitan-
do la rendición de cuentas y remoción judicial del fiduciario en caso de incum-
plimiento de sus deberes), ejerciendo las acciones en lugar del fiduciario (con-
tando con autorización judicial previa).
- Sus obligaciones surgen del texto del contrato y tiene todo el derecho a
rechazar el puesto de beneficiario.
Un sujeto especialísimo es el fideicomisario, a cuya persona, pocas nor-
mas se refieren en la ley 24.441. Este que será quien en definitiva reciba el
remanente de los bienes al finalizar el fideicomiso, siendo éste su principal
derecho (los autores agregan la posibilidad de ejercer las acciones de protec-
ción de los bienes en defecto del fiduciario conforme al art. 18 (54)), siendo sus
deberes los que surjan del contrato o disposición de última voluntad.
(53) De no estar pactado el porcentaje que corresponde a cada uno, se dividirán los
beneficios en partes iguales, y de reducirse su número posteriormente, los demás acrecentarán
su beneficio en razón de la parte que correspondía a cada uno.
(54) MUSTO, Néstor J., Derechos reales, Astrea, Bs. As., 2000, p. 379; VILLEGAS, Carlos
G., ob. cit., p. 570.
c. Fiduciario
El fiduciario podrá ser cualquier persona física o jurídica. Sólo podrán
ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras
autorizadas a funcionar como tales sujetas a las disposiciones de la ley res-
pectiva y las personas jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valores
quien establecerá los requisitos que deban cumplir. En caso de ser varios los
fiduciarios, éstos pueden designarse para que ejerzan su tarea separada o
conjuntamente, y en este último caso se resolverá por mayoría las cuestiones
que se presenten, dependiendo del juez en caso de empate (55).
Por ser éste el sujeto que vivifica el contrato, a sus derechos y obligacio-
nes los trataremos en particular.
4. Objeto
Por su parte, este negocio da nacimiento a un derecho real especial, se

transmite la propiedad de un modo imperfecto, un dominio fiduciario en cabe-
za del sujeto administrador (fiduciario), que pasa a formar un patrimonio inde-
pendiente, un verdadero patrimonio de afectación, que no puede ser usado y
dispuesto a su mero placer (56); dicha propiedad es:
- Absoluta: oponible a cualquier tercero una vez que se cumplan con los
pasos legales de transmisión de bienes y constitución de derechos reales pre-
vistos para cada bien. No obstante que no pueda hacer un uso libre de él al
estar delimitado por la finalidad del negocio.
- Ejercida en interés de un tercero: no debe perderse de vista que éste
es el interés final del negocio, por tal motivo es que se transmite la propiedad.
Porque se transfiere para que cumpla una finalidad, y no adquiere “para sí”.
- Exclusiva: el fiduciario es el único propietario de los bienes dados en
fideicomiso, es exclusivo (lo que supone que dos personas no pueden tener
cada una “en el todo” el dominio de una cosa, ya que, si hay titularidad común
de dos o más personas, el derecho real no es ya dominio sino condominio, que
es otro derecho real).
(55) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E. , ob. cit., p 526.

(56) ROMERO DÍAZ, José I. , ob. cit., p. 407.
- Imperfecta: es imperfecta en el sentido de que va a durar por un plazo

determinado o determinable, o una condición, es transitoria y está destinada a
pasar a cabeza del fideicomisario. Este carácter temporario debe entenderse
que alcanza también a la propiedad fiduciaria propiamente dicha (que recae
sobre bienes que no son cosas). La ley olvidó generalizar pero la solución no
puede ser otra, conforme al principio de congruencia y dado que la diferencia
no tendría sentido ni razonabilidad, lo que surge del art. 25 inc. a). Además, el
dominio fiduciario, aparte de ese límite temporario o el menor que se establez-
ca, que es un plazo resolutorio o extintivo, puede quedar sujeto a una condi-
ción resolutoria (art. 1º de la ley 24.441) y al producirse su cumplimiento,
también se extingue (art. 25 inc. a) (57).
5. Forma
La ley no disciplina un modo especial de instrumentar el negocio, sin em-

bargo hay que tener en cuenta que:
- Si se constituye mediante testamento habrá que estarse a las disposiciones
que fija el Código Civil para la validez de dichos actos.
- Si se celebra por contrato, entre partes será plenamente válido, pero
para poder oponerse a terceros la transmisión de los bienes objeto de la con-
vención, hay que seguir lo dispuesto para cada cosa en particular (58).
6. Contenido
La L.E.F. indica que el contrato deberá contener:
(57) El dominio perfecto es perpetuo (en el sentido de que subsiste independientemente

de su ejercicio salvo que otra persona lo adquiera por prescripción, en cuyo caso, el anterior
titular pierde el dominio en razón del carácter exclusivo).
(58) El carácter fiduciario del dominio tendrá efecto frente a terceros desde el momento
en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo con la naturaleza de los bienes respec-
tivos. Cuando se trate de bienes registrables, los registros correspondientes deberán tomar
razón de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario. Cuando así resulte
del contrato, el fiduciario adquirirá la propiedad fiduciaria de otros bienes que adquiera con los
- La individualización de los bienes (59) objeto del contrato. En caso de no

resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomi-
so, constará la descripción de los requisitos y características que deberán
reunir los bienes.
- La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al
fideicomiso, aunque de no establecerse nada al respecto, no por eso será nulo el
contrato, sino que en principio no podrán incorporarse nuevos bienes (60).
- El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca
podrá durar más de 30 años desde la celebración del contrato o entrada en
vigencia del testamento (61), salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en
el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad.
- El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso.
- Los derechos y obligaciones del fiduciario (aplicándose de otra manera
lo establecido en la ley) y el modo de sustituirlo si cesare.
Sin embargo es común establecer también:

- La cláusula que indique la retribución al fiduciario ya que de no pactarse
nada el quantum será establecido judicialmente (queda siempre la posibilidad
de que por disposición expresa se pacte que éste no recibirá ningún tipo de
remuneración por su tarea).
- La forma de reemplazar al fiduciario ya que de otra manera quedará a
elección del juez.
Por otro lado, son supuestos especiales de cláusulas prohibidas:

- Que el fiduciario adquiera para sí los bienes fideicomitidos
- Que el fiduciante sea a la vez fiduciario
- Dispensar al fiduciario de rendir cuentas
frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposición sobre éstos,
dejándose constancia de ello en el acto de adquisición y en los registros pertinentes.
(59) Concepto entendido según el art. 2311 C.C. (todo objeto inmaterial susceptible de
tener un valor y también las cosas).
(60) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., ob. cit., ps. 798 y 799.
(61) De pactarse una duración mayor se debe considerar finalizado éste al expirar el
plazo de ley (VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 557).
- Dispensar al fiduciario de su culpa o dolo o de la culpa o dolo de sus

dependientes.
7. Clases
La ley ha previsto dos clases de fideicomisos que se distinguen en función

del sujeto que ejerza el carácter de fiduciario; por una parte está el fideicomi-
so común regulado con carácter general en el ordenamiento de la ley y el
financiero, regulado en el arts. 19 y ss., y dos clases según la forma de cons-
titución: contractual y testamentario.
Sin embargo, con el desarrollo de la operativa se han ido desprendiendo
tipologías especiales de fideicomisos; así es que hoy tenemos (62):
- Fideicomiso de administración: generalmente se utiliza en aquellos
casos donde el fiduciario es al mismo tiempo beneficiario y fideicomisario,
transmitiendo sus bienes a un ente especializado para que se los administre de
forma segura y le entregue la renta fija que surge de ellos.
- Fideicomiso de inversión: en este caso se trata de inversiones de ries-
go donde el fiduciario está mandado a colocar los fondos que se le brinden en
activos volátiles que puedan dejar un amplio margen de ganancias, pero cuya
ocurrencia no es segura.
- Fideicomiso de seguros: se designa a la entidad fiduciaria como bene-
ficiaria del seguro de vida para que al fallecimiento del cliente, la suma se
destine a un fin específico (63).
- Fideicomiso de desarrollo: se caracteriza por tratarse de grandes
emprendimientos que se intenta sustraer de cuentas de gastos comunes desti-
nándose una cantidad de dinero específica que podrá ser ampliada pero no
disminuida. Cuando participa el Estado se los denomina fideicomisos públicos,
y la gran crítica que se realiza está dada por la imposibilidad de control que
tienen los miembros de la sociedad, al ser asignaciones que no se prevén ni
encausan por medio de la ley de presupuesto anual.
(62) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., ps. 884 a 901.

(63) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., ob. cit., p. 540.
- Fideicomiso inmobiliario: con esta modalidad de construcción, tan ex-

tendida en nuestro país, se busca por parte de los inversores, una limitación a
su responsabilidad y una previsión en los gastos que se puedan presentar.
- Fideicomiso de garantía: constituye el negocio por el cual un sujeto
transfiere uno o más bienes en propiedad fiduciaria a otro, para que en el caso
del incumplimiento de una obligación dineraria a su cargo, los liquide y con su
producido abone lo debido al acreedor y el remanente le sea nuevamente
entregado (64), “... el fideicomiso de garantía tiene como única finalidad
asegurar el repago del crédito otorgado...” (65).
8. Efectos
Del negocio de fideicomiso surgen, como dijimos, dos tipos de relaciones,

unas reales y otras personales, pero éstas se encuentran indisolublemente
unidas formando un todo y no se pueden separar; tanto es así que el nacimiento
del derecho real en cabeza del fiduciario (66), no se entiende si no es por el
deber de administración en favor de un tercero (el beneficiario en forma in-
mediata, el fideicomisario de manera mediata) que pesa sobe él. Así es que
sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria que se
rige por lo dispuesto en el Título VII del Libro III del Código Civil y cuando se
trate de cosas, o las que correspondieren a la naturaleza de los bienes cuando
éstos no sean cosas.
Constituyendo un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del
fiduciante, y donde la responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del art.
1113 C.C., se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese
causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado.
(64) ROMANELLO, Eduardo, “El fideicomiso de garantía ante la insolvencia del fiduciante”,
en obra colectiva: Cuestiones complejas de derecho mercantil moderno (directora: Ana Piaggi),
Lexis Nexis, Bs. As., 2007, t. I, p. 135.
(65) CNCom., Sala B, 3/4/08, “Cía. de Serv. Hipotecarios S.A. (CASH) s/ concurso
preventivo s/ incidente de revisión (Banco Hipotecario S.A.)”, inédito.
(66) Que permite a éste disponer o gravar los bienes cuando lo requieran los fines del
fideicomiso, y ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes, tanto
contra terceros como contra el beneficiario.
Al existir esta verdadera escisión del patrimonio de cualquier sujeto, los

bienes sujetos a este régimen quedarán exentos de la acción singular o colec-
tiva de los acreedores del fiduciario del mismo modo que su patrimonio no
responderá por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las
que sólo serán satisfechas con los bienes objeto del contrato; pero tampoco
podrán agredir dichos bienes, los acreedores del fiduciante (quedando siem-
pre a salvo la acción de fraude por parte de los acreedores de éste).
Por su parte, los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos
sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos.
Por no tratarse de una persona jurídica, sino que la simple suma de bienes,
la insuficiencia de éstos para atender las obligaciones que de ellos resulten,
no dará lugar a la declaración de su quiebra ni concurso preventivo. En tal
supuesto y a falta de otros recursos procederá a su liquidación, la que estará
a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y
entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios
previstos para la quiebra.
9. Extinción
El fideicomiso se extinguirá por:

- Cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido o el
vencimiento del plazo máximo legal (30 años desde su celebración con excep-
ción de que el beneficiario sea un incapaz).
- La revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa fa-
cultad (por regla no podría hacerlo); la revocación no tendrá efecto retroactivo.
- Cualquier otra causal prevista en el contrato (67).
- La acción de revocación por fraude intentada por los acreedores del
fiduciante.
Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a en-

tregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario (de no estar previsto, corres-
(67) “... podría preverse que el fiduciario pueda renunciar y que su renuncia no dé lugar
a sustitución sino a extinción del fideicomiso...” (LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., ob. cit., p. 774).
ponderán al fiduciante) o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y con-

tribuyendo a la cancelación de las inscripciones registrales que correspondan.
Los actos de disposición sobre los bienes realizados hasta ese momento por el
fiduciario quedan a salvo (art. 2670 CC.).
10. Cese del fiduciario
El fiduciario como administrador de un patrimonio de afectación cesará en

sus funciones como tal por:
- Remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del
fiduciante; o a pedido del beneficiario con citación del fiduciante.
- Por muerte o incapacidad judicialmente declarada si fuera una persona
física.
- Por disolución si fuere una persona jurídica.
- Por quiebra o liquidación.
- Por renuncia, si en el contrato se hubiese autorizado expresamente esta
causa. La renuncia tendrá efecto después de la transferencia del patrimonio
objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto (68).
11. Sustitución
Producida una causa de cesación del fiduciario, será reemplazado por el

sustituto designado en el contrato o de acuerdo al procedimiento previsto por
él. Si no lo hubiere o no aceptare, el juez designará como fiduciario a una
entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión
Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, las cuales, en
principio no podrán negarse a asumir el cargo (69). Los bienes fideicomitidos
serán transmitidos al nuevo fiduciario.
(68) Si la causa de la dimisión se debiera a una causal que no admite ningún tipo de
dilación, los bienes podrán consignarse judicialmente quedando siempre en pie la posibilidad
de accionar por los daños que tal comportamiento acarree (ver LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J.,
ob. cit., p. 808).
(69) Salvo el caso de que no se prevea retribución por su tarea.
12. Derechos y obligaciones del fiduciario
Como ya dijimos, se trata de un sujeto que recibe los bienes en una propiedad
imperfecta con la finalidad de administrarlos, entregando su producido a un
tercero hasta el suceso de una condición o la expiración de un plazo, en cuyo
caso debe entregar los bienes al fideicomisario. Su existencia es esencial al
momento de constituirse el fideicomiso y tratándose de un contrato de dura-
ción será sobre este sujeto el mayor número de obligaciones a cumplir, aunque
su cese no traiga como consecuencia inmediata la disolución del negocio ya
que será reemplazado (ya sea mediante el trámite previsto en el contrato o lo
designe supletoriamente el juez). El fiduciario deberá cumplir las obligaciones
impuestas por la ley o la convención con la prudencia y diligencia del buen
hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él (70),
siendo su incumplimiento causa de remoción judicial, sin descontar la posibili-
dad de la existencia de las respectivas acciones por daños y prejuicios.
En resumen éstas son:
- Ejecutar los actos que permitan cumplir con el fin encomendado.
- Rendir cuentas de su actuación. El contrato no podrá dispensar al fidu-
ciario de la obligación de rendir cuentas, con una periodicidad no mayor a un
año, la que podrá ser solicitada por el beneficiario.
- Mantener separados los bienes dados en fideicomiso como un patrimo-
nio de afectación a un fin preestablecido.
- Defender el patrimonio fideicomitido. Se halla legitimado para ejercer
todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos,
tanto contra terceros como contra el beneficiario.
- Asegurar los bienes que forman parte del fideicomiso.
- Entregar los bienes restantes al finalizar el fideicomiso y prestar la cola-
boración necesaria para que su transmisión se ajuste a ley.
A su vez cuenta con la posibilidad de: ser retribuido de los gastos y ser
reembolsado por su actuación (si ésta no hubiese sido fijada en el contrato, la
(70) No debe perderse de vista que no hay que analizar la conducta en abstracto, sino que
se deben considerar las condiciones de tiempo, persona y lugar a la hora de juzgar la conducta
del fiduciario (art. 512 C.C.).
fijará el juez teniendo en consideración la índole de la encomienda y la impor-

tancia de los deberes a cumplir, solamente se verá resentido este derecho por
pacto especial en el contrato); disponer de los bienes que se le han transmitido
en fideicomiso sin necesidad de consentimiento ni del fiduciario ni del benefi-
ciario (salvo estipulación en contra), incluyendo la posibilidad de gravarlos (en
ningún caso podrá adquirirlos para sí).
13. Fideicomiso financiero. Régimen especial
Nos queda finalmente referirnos al fideicomiso financiero (cuya especial

autoridad de contralor es la Comisión Nacional de Valores). A éste se le apli-
can supletoriamente las normas del fideicomiso común (71), por lo cual remiti-
mos a lo ya dicho, aunque la ley ha previsto varias cuestiones que merecen un
análisis especial.
Aparece definido en el art. 19 de la ley 24.411 como “... aquel contrato de
fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una
entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión
Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiario son
los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títu-
los representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos...”.
De esta definición legal se derivan los dos caracteres de esta figura: la actua-
ción de un sujeto profesional asumiendo la calidad de fiduciario, y la presencia
de inversionistas catalogados como beneficiarios (72).
Se trata de un mecanismo adecuado para la securitización de créditos,
proceso en el cual suele intervenir un originador (transmite la cartera de cré-
ditos); un estructurador (realiza las proyecciones financieras del negocio, di-
seño de títulos y estudio de mercado); un emisor (es el fiduciario, quien en
general realiza todos los trámites tendientes a obtener la aprobación de la
emisión y el due diligence sobre la calidad jurídica de la cartera), un adminis-
(71) El contrato de fideicomiso deberá contener las previsiones del art. 4º y las condicio-
nes de emisión de los certificados de participación o títulos representativos de deuda.
(72) VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 577. Al respecto no está de más recordar que los
beneficiarios son identificados mediante la tenencia de certificados de participación y títulos
de deuda, los cuales son considerados títulos valores y pueden ser objeto de oferta pública
trador (que se encarga del manejo y cobranza de la cartera) y un colocador

(que se encarga de la colocación de los títulos en el mercado). Visto esto
desde el punto del fideicomiso financiero, el originante de las deudas (o el
estructurador en su caso) es quien siendo titular de una cartera homogénea de
créditos y haciendo las veces del fiduciante, los transmite en propiedad fidu-
ciaria al emisor/administrador (que sería el fiduciario) que los aísla del patri-
monio de todo otro sujeto, recibiendo títulos representativos de sus derechos
emergentes, los cuales luego podrán ser transmitidos a inversionistas particu-
lares (que aparecerán como beneficiarios del fideicomiso).
Pero la ley es aún más amplia y prevé dos tipos de situaciones:
- Tenemos por un lado el régimen de los “Certificados de participación”.
En realidad, no se participa del dominio fiduciario que aparece sólo en cabeza
del fiduciario, sino que se trata de negocios en los cuales los tenedores de
estos títulos no esperan un beneficio inmediato, sino el resultado final de una
administración (en el objetivo de la ley, una vivienda). En dicho caso no se
persigue un flujo de dinero, y cobra mucha importancia la figura del
fideicomisario al cual irán a parar los bienes si se logra el fin del fideicomiso.
Pero al tener una garantía de carácter importante por detrás, resultan inver-
siones de bajo riesgo. Los certificados de participación serán emitidos por el
fiduciario en base a un prospecto en el que constarán las condiciones de la
emisión, y contendrá las enunciaciones necesarias para identificar el fideico-
miso al que pertenecen, con somera descripción de los derechos que confie-
ren. Podrán emitirse certificados globales de los certificados de participación,
para su inscripción en regímenes de depósito colectivo. A tal fin se considera-
rán definitivos, negociables y divisibles. Pueden emitirse diversas clases de
certificados de participación con derechos diferentes. Dentro de cada clase
se otorgarán los mismos derechos. La emisión puede dividirse en series.
Por otro lado tenemos los títulos representativos de deuda, que aparecen
como obligaciones negociables sujetas a un régimen especial (73). Esta figura
se orienta a aquellos tenedores que buscan hacerse de un flujo de fondos,
los cuales adquiriendo dichos títulos, pasan a ser beneficiarios de, por ejemplo,
ejecución de créditos. Los títulos representativos de deuda garantizados por
los bienes fideicomitidos podrán ser emitidos por el fiduciario o por terceros,
según fuere el caso.
(73) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., ob. cit., p. 825.

Los certificados de participación y los títulos representativos de deuda

podrán ser al portador o nominativos, endosables o no, o escriturales confor-
me al art. 8º y concs. de la ley 23.576 (con las modificaciones de la ley 23.962).
El fideicomiso financiero finaliza por cumplimiento de la finalidad de él, o
por el no cumplimiento y consiguiente liquidación mediante asamblea de los
tenedores de títulos que decidirán dicho procedimiento realizando la asamblea
dentro de los 60 días.
También cuando el patrimonio es insuficiente, en cuyo caso, y de no existir
previsión contractual, el fiduciario citará a asamblea de tenedores de títulos de
deuda y certificados de participación, lo que se notificará mediante la publica-
ción de avisos en el Boletín Oficial y un diario de gran circulación del domicilio
del fiduciario, la que se celebrará dentro del plazo de sesenta días contados a
partir de la última publicación, a fin de que la asamblea resuelva sobre las
normas de administración y liquidación del patrimonio.
Puede preverse directamente en el contrato, o decidirse en la Asamblea que:
- Se transfiera el patrimonio fideicomitido como unidad a otra sociedad
de igual giro.
- Modificar el contrato de emisión.
- Se continúe de la administración de los bienes fideicomitidos hasta la
extinción del fideicomiso, en cuyo caso se trataría de una mera liquidación;
- Se enajenen los bienes de acuerdo a un procedimiento especial (por
ejemplo, sea aquel que tendrá a su cargo la enajenación del patrimonio como
unidad o de los activos que lo conforman).
Pero dicha asamblea es soberana, y en tanto no proceda contra la ley
podrá decidir cualquier otra materia que determine la asamblea relativa a la
administración o liquidación del patrimonio separado.
Esta se considerará válidamente constituida cuando estuviesen presentes
tenedores de títulos que representen como mínimo dos terceras partes del
capital emitido y en circulación (74).
Los acuerdos deberán adoptarse por el voto favorable de tenedores de títu-
los que representen, a lo menos, la mayoría absoluta del capital emitido y en
(74) Podrá actuarse por representación con carta poder certificada por escribano públi-
co, autoridad judicial o banco, no siendo necesaria legalización.
circulación, salvo que se trate de modificar el contrato de emisión en cuyo caso

la mayoría será de dos terceras partes de los títulos emitidos y en circulación.
Si no hubiese quorum en la primera citación se deberá convocar a una
nueva asamblea la cual deberá celebrarse dentro de los 30 días siguientes a la
fecha fijada para la asamblea no efectuada; ésta se considerará válida con los
tenedores que se encuentren presentes. Los acuerdos deberán adoptarse con
el voto favorable de títulos que representen, a lo menos, la mayoría absoluta
del capital emitido y en circulación.
Jurisprudencia
CNCom., 21/9/07, “Lagorio, José Antonio c/ Banco Galicia y Buenos

Aires S.A.”, inédito.
“La privación de crédito que debió soportar el actor, como consecuencia
del negligente obrar del banco, fue el que podía disponer y que había organiza-
do -mediante el uso de compras con la tarjeta y el pago mínimo automático-
constituyendo ese el perjuicio del que resultó privado como consecuencia de
la indebida suspensión del servicio de Visa (art. 1069 C.C.), el que habitual-
mente utilizaba y que en el caso constituye pauta de interpretación del modo
en que se trabó esa relación contractual (art. 218 inc. 4 del C.Com.)”.
“Al estar afectado el derecho del actor al crédito, el fundamento de la
responsabilidad resulta de la violación del deber del banco de dar el servicio
de la tarjeta de crédito emitida por su intermedio a favor del actor, empero
lo que técnicamente ha perdido él actor es la chance de disponer de ese
crédito, era una expectativa cierta de contar con crédito para adquirir algún
bien o servicio, pero el crédito tenía su costo, de modo que en punto a
mensurar el valor, no es el del crédito mismo, sino una ventaja estimada, la
que en base a lo expuesto y al art. 165 del Cód. Procesal estimó en $
1.500 a favor del Sr. Lagorio”.
“Respecto de la tarjeta de débito, sostiene el banco que la responsabilidad
por la errónea entrega no le puede ser atribuida, sino que debe ser asignada a
OCA. Sin embargo, fue el banco quien contrató con OCA la distribución de la
correspondencia a sus clientes, de modo que esa elección no le permite libe-
rarse de la responsabilidad frente al cliente de la entidad financiera por la
indebida entrega de la correspondencia, ello sin perjuicio de los derechos que
estime le puedan corresponder contra esa empresa de correo”.
“... Al mediar incumplimientos en los servicios dados por el banco -tal

como lo admite el propio recurrente aunque los califica como parciales- justi-
fica la procedencia de la reparación por los padecimientos sufridos como con-
secuencia del destrato al no responder los distintos reclamos que cursó el
actor. Es por ello que procede la reparación del daño moral...”.
CAPITULO 19
Otras operaciones y contratos
A. A CEPTACIONES BANCARIAS . 1. Generalidades. 2.

Concepto. 3. Partes.
B. AHORRO CON PROMESA DE PRÉSTAMO: RÉGIMEN.
C. O TROS CONTRATOS Y SERVICIOS . 1. Seguros. 2.

Mandatos y comisiones. 3. Intermediación
inmobiliaria. 4. Servicios.
D. SINDICATOS BANCARIOS.
E. CLUBES DE BANCOS.
A. Aceptaciones bancarias
1. Generalidades
Este instrumento de crédito supone la existencia de una letra de cambio (1)

(o en algunos casos un pagaré (2)) a la cual se recurre como elemento instru-
mental que el banco o la entidad financiera se limitará a “aceptar” (3), asegu-
rando a su beneficiario (tomador) su percepción al vencimiento del término de
ella; de este modo se genera una serie de obligaciones, en primer término
entre librador (que es quien contrató con el banco el servicio de aceptación) y
tomador (tercero en el contrato de aceptación) se genera una obligación de
restituir una suma de dinero que el librador ha percibido, en virtud de la cual se
gira la letra aceptada por el banco, éste queda a la vez también como obligado
directo, en caso de que el librador no pague.
El banco que hubiere pagado puede volver en ejercicio de la acción regre-
siva tendiente a recuperar el importe de su erogación contra el librador, y en
su caso podrá hacerlo también mediante de alguna otra documental que ga-
rantice el crédito.
(1) Ver decr. ley 5965/63.

(2) En dicho caso al celebrarse el contrato se firma el pagaré por parte del cliente, el cual
es avalado en ese mismo momento por la entidad financiera. Nos referiremos especialmente al
caso de la letra de cambio por ser el que presenta más dificultades y por ser la figura básica de
la cual se desprende el pagaré avalado.
(3) “… la aceptación es el acto jurídico cambiario, unilateral, que se comporta como
negocio abstracto, mediante el cual el girado, o quien desempeñe su rol, asume la obligación
incondicionada, literal autónoma, principal y directa de pagarle al portador legitimado de la
letra cuando ella se torne exigible…” (GÓMEZ LEO, Osvaldo R., ob. cit., p. 259). Ver especial-
mente arts. 23 a 31 (Cap. III) del texto legal citado.
Se trata de un mecanismo de financiación de corto y mediano plazo que

estuvo vigente hasta principios de los ‘80. Tuvo gran difusión a partir de la
primera mitad de la década del ‘70 cuando se creó el mercado de aceptacio-
nes bancarias con tasa de interés libre. En aquellos tiempos era una alternati-
va para escaparle a la regulación de tasas máximas para depósitos a plazo fijo
fijada por el B.C.R.A.. Luego este mecanismo cayó en desuso ante las múlti-
ples alternativas crediticias que aparecieron en los ‘90.
Hoy nuevamente aparece revitalizado este medio crediticio como mo-
dalidad de otras operaciones, ya sea la apertura de crédito o el crédito
documentario.
2. Concepto
La definimos como la operación financiera por la cual una entidad finan-

ciera se compromete a “aceptar” las letras de cambio que se le presenten y
en las cuales el librador sea el cocontratante, por un periodo de tiempo deter-
minado y hasta un monto máximo. Una vez que “acepte” la letra surgirá en su
cabeza la obligación cambiaria de abonarla a su tenedor legitimado. Se trata
de una obligación de hacer y por tanto sujeta a su régimen. Para con el bene-
ficiario será una obligación cartular.
Existe la posibilidad de que el beneficiario sea el propio librador y que más
tarde la transmita ya aceptada a un tercero.
3. Partes
En el contrato de aceptación bancaria, las partes son:

- La entidad financiera (futura aceptante): El banco se compromete a
“aceptar” las letras libradas, percibiendo una comisión por la obligación asu-
mida. En el caso de verse en la necesidad de abonar la letra aceptada y
presentada, el librador (cliente) le deber abonar el monto de la letra cancelada
y sus intereses. La obligación de la entidad será una obligación de hacer.
Podríamos decir, como algunos, que se trata de un “crédito de firma” (4), en el
2ª reimp., Depalma, Bs. As., 1989, t. I, ps. 597 a 606.
sentido de que la propia fama con que cuenta la entidad bancaria es en sí un

método de financiación, ya que su colocación se volverá mucho más fácil,
conscientes de que el dinero en efectivo no es la única manera de obtener un
préstamo. Sin embargo, no debe obviarse la posibilidad de que se convierta en
un préstamo de dinero, si es que el banco aceptante paga la letra/pagaré sin
haber recibido provisión de fondos por parte de su cliente.
- El cliente (futuro librador): El cliente celebra con el banco un contrato
por el cual éste se obligará a “obligarse” (valga la redundancia) cambiariamente
en un papel de comercio. A su cargo será el pago de una comisión, la provisión
de fondos necesarios para que la entidad abone la letra que se le presente al
pago, en caso contrario correrá a su cargo el pago del título valor cancelado.
- El beneficiario de la letra/pagaré: Este es un tercero ajeno al con-
trato de aceptación, que podrá exigir el pago de la letra o pagare sin importar
las razones por las cuales se libró o los vicios que pudo contener el contrato
a que dio lugar.
B. Ahorro con promesa de préstamo: régimen
El denominado “ahorro con promesa de préstamo” consiste en un sistema

por el cual un banco o entidad financiera o sociedad especial dedicada a ello,
presenta un régimen en el cual quienes se incorporen por adhesión al plan,
gozarán de la posibilidad de tener un crédito en las condiciones establecidas
en el plan, siempre que en forma previa hayan aportado en forma de ahorro
una suma determinada de dinero, todo como parte del mismo plan, de tal modo
que al momento de otorgarse el préstamo, quien lo recibe se convierte en
prestatario de una parte de los fondos que configuran el sistema al cual él
mismo aportó para su configuración (5); por otro lado, el sistema se limita a
(5) Se ha dicho respecto a la categorización de estos contratos que “… la expresión

‘ahorro y préstamo para fines determinados’ implica un concepto genérico que comprende
todo sistema que descansa sobre el necesario ahorro previo que el adquirente debe hacer
hasta haber completado un monto mínimo previsto en el contrato, lo que, logrado, le otorgará
el derecho a recibir un préstamo o un bien o un servicio, cuyo saldo deberá abonar en el
número de las restantes cuotas estipuladas. Si se trata de un bien, se aplicará a cuenta del
precio el monto ahorrado…” (FARINA, Juan M., ob. cit., ps. 539 y 540).
fines expresamente determinados (adquisición de viviendas, automóviles, etc.),

“… tanto la doctrina como la jurisprudencia se han preocupado de ana-
lizar la estructura compleja del contrato, la que sigue los siguientes pa-
sos: a) un contrato de suscripción del plan de ahorro; b) un poder irre-
vocable a la adminstradora para que realice determinada gestión; c) la
adjudicación por el fabricante de la cosa que se pretende adquirir…” (6).
Sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda: En su momento,

el régimen de estas sociedades estaba regulado por el decr. 368/62 y sus
modificatorios, empero la ley 21.526 las incluyó en el régimen de entidades
financieras.
Sociedades de ahorro para fines determinados. El sistema de capitali-

zación de ahorro y préstamo se ha extendido a objetos que no son vivienda
(generalmente automotores).
Es frecuente que una persona que desea adquirir un vehículo, ingrese en
un plan de financiación, conforme con el cual irá abonando una serie de cuo-
tas hasta obtener luego de un tiempo el vehículo en cuestión.
Este sistema de financiamiento de consumidores no es un contrato o ne-
gocio autónomo y autosuficiente, pues si bien con la simple entrega del dinero,
el ahorrista persigue el denominado proceso de “capitalización”, tiene una
función conexa concreta, la adquisición de un determinado automotor.
Así las cosas, la finalidad perseguida se consigue mediante un sistema
de estructuras relacionadas: el financiamiento o auto-ahorro y la compra-
venta (a los que se pueden añadir, según los casos, el contrato de mandato,
el contrato de prenda, etc.; todos ellos tendientes a la misma causa-fin
sistemática mencionada) (7).
(6) RINESSI, Antonio Juan, “El auto crédito para fines determinados”, ver su publicación
en www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artautocredito/at_download/file.
(7) “… consistiendo el objeto del ‘contrato de ahorro previo’ en una operación compleja,
se trata de un contrato atípico que posee características propias de diversos tipos contractuales
como el mandato y la compraventa, sin perjuicio de que en los casos en que la sociedad adminis-
tradora se halla vinculada a la terminal-fabricante de los bienes respectivos se desvanece la idea de
la relación de mandato con los ahorristas por la existencia de un originario conflicto de intereses
entre las partes, resumiéndose el sistema en supuestos de compraventa a plazos con ciertas
En este sentido, como sostienen Weingarten y Ghersi, “… detrás de la

apariencia formal de independencia de estos distintos acuerdos... se oculta
un único negocio (global) puesto que todos responden al mismo propósi-
to económico que a través de ellos se pretende obtener, a pesar de que
las prestaciones sean diferentes. Lo que en realidad ocurre, es que esa
única unidad económica que representa el negocio realizado -la com-
praventa- ha sido fraccionada en dos relaciones distintas…” (8).
Este nexo económico funcional entre ambos acuerdos que se concluyen,
lleva a que desde el aspecto jurídico éstos no puedan ser considerados como
absolutamente independientes, pues ello implicaría desvincularlos de la ope-
ración que quiere articularse, haciendo aparecer como formalmente separado
lo que desde el plano del contenido económico-jurídico, constituye una indi-
soluble unidad.
Es que más allá de la “forma jurídica” que se utilice para instrumentar
la operación hay un resultado común que trasciende a cada contrato par-
ticular, lo que obliga a atender más que nada a la verdadera realidad eco-
nómica subyacente, con independencia de los límites formales de cada
uno de los contratos.
Si el cumplimiento de uno de estos contratos deviene de cumplimiento
imposible, por una causa ajena al “ahorrista-comprador”, la consecuencia es
que la ineficacia de ese contrato se debe trasladar al otro pues la operación
económico-jurídica global es querida por el comprador como un todo.
Por tal motivo, si la empresa vendedora no puede entregar el vehículo
prometido y perfectamente individualizado, como consecuencia de un motivo
que le es imputable, no puede pretender que quede sin efecto el contrato de
compraventa, pero manteniendo la vigencia del contrato de ahorro previo para
inducir al “ahorrista” a adquirir cualquier otro objeto que comercialice la em-
presa. Es más, la sociedad administradora de los fondos no puede librarse de
particularidades, en atención a la técnica de comercialización que importa la operatoria, donde la

‘administradora’ actúa como intermediaria o como integrando lisa y llanamente un grupo econó-
mico con la terminal, constituyen el ‘ahorro previo para fines determinados’ un mero sistema de
comercialización…”. (CNCont. Adm., Sala I, 30/12/98, “Autolatina Argentina S.A. de Ahorro
para Fines Det. c/ Sec. de Com. e Inv., Disp. DNCI 2718/95”, inédito).
(8) WEINGARTEN, Celia - GHERSI, Carlos, “Los contratos conexados”, L.L. 1997-F-1350.
responsabilidad ante el incumplimiento de la prestación final prometida, por

cuanto se trata de contratos estrechamente unidos (9).
En cuanto a las distintas modalidades operativas encontramos:
Capitalización y ahorro: El adherente suscribe el contrato por una suma

determinada (valor suscripto) y paga cuotas mensuales, hasta el final de la
duración del contrato. Durante la vigencia del contrato, se realizan sorteos
periódicos, y los beneficiarios obtienen anticipadamente el valor suscripto, sin
obligación de continuar con el pago de las cuotas, mientras que los no favore-
cidos reciben lo ahorrado a la finalización de su contrato, con más un premio
por la inversión de los fondos por la sociedad.
Ahorro para fines determinados por “ciclo abierto”: Se basan en el

aporte de cuotas mensuales, por los adherentes, las cuales se vinculan a un
valor nominal fijo y la expectativa de su adjudicación a través de un sistema
de puntaje relacionado con la cantidad de cuotas pagadas, las que pueden ser
ordinarias o extraordinarias, y con el período de ahorro que lleva cada suscriptor.
Existe un llamado “tiempo medio de espera o vacancia”, consistente en el
lapso que debe transcurrir en período de ahorro, antes de que el suscriptor
pueda resultar beneficiario de la adjudicación del préstamo. Producida la ad-
judicación del préstamo, y entregado éste (normalmente, previa constitución
(9) “… debe responder civilmente la administradora por la inejecución de la obliga-

ción de entrega del rodado, aun cuando el incumplimiento sea de la concesionaria, y aun sin
que exista culpa o dolo; ello en virtud de lo previsto en el art. 1° de la resol. 8/82 de la IGJ,
en tanto dispone que las sociedades administradoras deben cuidar de la correcta y leal
ejecución hasta la entrega del bien y liquidación final, extendiéndose su responsabilidad a las
consecuencias de los actos de los concesionarios y agentes de los fabricantes e importadores
de los bienes a adjudicar, en cuando se refiere al sistema en cualquiera de sus aspectos… no
es aceptable una actitud pasiva por parte de la administradora de un sistema de ahorro,
puesto que es quien debe impulsar las gestiones tendientes al cumplimiento del mandato que
le fue conferido, su mayor diligencia le evitará correr con las responsabilidades que la mora
le ocasiona. Poner tal diligencia en cabeza de la parte más débil de la relación, esto es el
adherente, significa dejar librado el término de cumplimiento de la obligación a la resolución
final de la administradora, que será en definitiva quien resuelva el plazo en que le resulte
cómodo entregar el bien adjudicado, con la consiguiente inseguridad contractual…” (CNCiv.,
Sala A, 12/12/03, “García, Guillermo Jorge c/ Autolatina Argentina S.A. de Ahorro para fines
determinados y otro”, inédito).
de una garantía sobre el bien adquirido), el suscriptor deja de abonar las

hasta allí denominadas “cuotas de ahorro”, y pasa a adeudar las de “amortiza-
ción” del préstamo que recibió de la colectividad de ahorristas, representa-
dos al efecto por la sociedad de ahorro. De dicho fondo debe, además, re-
servarse un porcentaje para atender los pedidos de “rescate”, ya que los
suscriptores, en período de ahorro, tienen en todo tiempo el derecho de res-
cindir unilateralmente sus contratos, debiendo la sociedad reintegrarles lo
ahorrado en un plazo determinado.
Ahorro para fines determinados por “ciclo cerrado” o “grupos sin repo-
sición”. La modalidad conocida como “grupo cerrado de suscriptores” o “gru-
po de ciclos cerrados sin reposición”, es la más practicada actualmente, en
especial con el objeto de la adjudicación directa de bienes semidurables, como
automóviles o electrodomésticos aunque también se la puede aplicar para la
adquisición de sumas de dinero para la adquisición de bienes. A diferencia de
la modalidad de “ciclo abierto”, en la que los pagos de los suscriptores conflu-
yen a la formación de un fondo único de adjudicaciones y reintegros o resca-
tes, en ésta se constituyen los denominados “grupos de suscriptores”, con una
cantidad inicial de éstos, igual al doble de la duración total del plan (p. ej. en
contratos de 50 meses, el grupo es de 100 suscriptores), realizándose el agru-
pamiento sobre pautas homogéneas e igualitarias (igual plazo, cuota, bien o
suma de dinero, etcétera). Dichos “grupos” son “cerrados” en cuanto su nú-
mero inicial de suscriptores no puede excederse (sí disminuirse por extinción
de contratos individuales por renuncia, rescisión o resolución durante su vi-
gencia), y “sin reposición”, pues los contratos extinguidos no pueden ser re-
emplazados con otros concertados posteriormente; sólo cabe la transferencia
de contratos, que no altera dicho número, sino que produce novación subjetiva
por la sustitución de la persona del suscriptor. Los fondos de adjudicación y
reintegros son múltiples e independientes; cada “grupo” tiene uno distinto.
Ahora bien, en estos contratos se suele pactar que la obligación del suscriptor
de abonar la cuota comienza desde el momento de su adhesión, estando toda-
vía pendiente la constitución del grupo y siendo a su riesgo el caso de que no
se forme, en este sentido dicha estipulación resulta vejatoria en tanto, “… se
hace depender la suerte del suscriptor de la formación o no del grupo,
es una estipulación que contraría el equilibrio de los intereses pactados,
por cuanto se hace asumir al consumidor un riesgo estrictamente empre-
sario, cual es la posibilidad de crear un mercado de colocación por el
fabricante de sus productos, al contado, de manera que el grupo que se
forma sea el que autofinancia la adquisición del producto. Sí el suscriptor

solicita su inscripción, abona la primera cuota mensual y paga el dere-
cho de suscripción, no puede quedar sujeto a una condición suspensiva,
desde que ya ha ejecutado prestaciones propias del contrato. En conse-
cuencia, los riesgos de que se forme o no el grupo dentro del cual está
insertado el suscriptor es ajeno a éste, y sólo le incumbe al empresario
que ha promovido este sistema de venta…” (10). Lograda la constitución del
“grupo”, desde entonces, nacerán los principales derechos y obligaciones de
las partes. Los suscriptores deben pagar cuotas, en las oportunidades previs-
tas en el contrato. El monto de las cuotas se determina como una alícuota del
valor del bien adjudicable por lo que puede variar en función de cambios en
dicho valor (“valor móvil”). La cantidad de cuotas coincide con la duración
del contrato, aunque puede abreviarse mediante pagos anticipados, antes o
después de recibido el bien o suma de dinero que la entidad no puede rehusar.
La composición incluye una parte “pura” directamente destinada a la adquisi-
ción del bien u otorgamiento del préstamo y otros conceptos adicionales como
seguros (de vida del suscriptor y sobre la cosa adjudicada) y la propia retribu-
ción de la entidad de ahorro llamada “carga administrativa”. Las cuotas “pu-
ras” confluyen a la formación del llamado Fondo de Adjudicaciones y Reinte-
gros. Todos los meses la entidad de ahorro debe realizar actos de adjudica-
ción. Los integrantes del “grupo”, con contratos en vigencia, pueden resultar
adjudicatarios por “sorteo” o “licitación”, consistiendo ésta en ofrecer en pago
una cantidad determinada de cuotas enteras “puras” anticipadamente, y re-
sultando triunfador el suscriptor oferente de una mayor cantidad.
Otras modalidades. Las operatorias denominadas “60 x 1.000” (11), con-

sisten en el agrupamiento de 1.000 contratos, por un lapso de 60 meses, de los
cuales sólo los titulares de 60 de ellos resultarán beneficiarios por sorteo del
bien previsto, cesando desde entonces su obligación de seguir con el pago de
las cuotas, en tanto que a la finalización del plazo, a los restantes les será
restituida una parte de los importes que hubieren aportado con mas un interés
(inferior siempre al de plaza). Estas modalidades no satisfacen la igualdad ni
la equidad y no fomentan, por ende, el ahorro público. Su contenido es
(10) RINESSI, Antonio Juan, ob. cit..

(11) FARINA, Juan M., ob. cit., ps. 565 a 567.
preponderantemente aleatorio y la entidad obtiene beneficios excesivos, sin

causa legítima, lo que ha llevado a ver estas operaciones en pugna con el art.
953 C.C., y de allí que se propugne su nulidad.
En el año 2004 la Inspección General de Justicia dictó la Resolución General

Nº 26 (12), por medio de la cual se vino a poner una suerte de norma marco
aglutinadora de toda una serie de resoluciones que se dictaron desde la década
del ‘70 (se expresa en los considerandos: “… subsiste a la fecha la dispersión
normativa resultante del ejercicio por parte de esta Inspección General de
Justicia…”, y dice el art. 3º de la resolución: “A partir de la vigencia de la
presente, quedan derogadas todas las resoluciones generales dictadas por
la Inspección General de Justicia en el ejercicio de las facultades regla-
mentarias reconocidas por las leyes Nros. 11.672 -t.o. del año 1999-, 18.805
y 22.315, por el decreto Nº 142.277/43 y por toda otra norma de habilita-
ción, en cuanto se opongan a las Normas que se aprueban”, reafirmando
de tal manera el carácter genérico de esta nueva regulación).
C. Otros contratos y servicios
1. Seguros
Hay seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o cotización,

a resarcir un daño o cumplir una obligación convenida si ocurre el evento previsto.
Este tiene por objeto toda clase de riesgos salvo prohibición expresa de la ley.
Es un contrato de naturaleza consensual, aleatorio, celebrado de buena fe,
y se presume que el periodo de seguro es anual, salvo que por su naturaleza se
calcule por un tiempo distinto.
La responsabilidad del asegurador comienza desde las 12 del día en que
comienza la cobertura y finaliza a las 12 del día en que finaliza el plazo esta-
blecido, salvo pacto en contrario.
Se entiende por riesgo todo hecho eventual generalmente futuro, del cual
puede derivar un daño. Por prima se entiende el precio que paga el asegurado.
(12) El art. 6º de la ley 11.672 (y sus modificatorias) otorga esta facultad.

Las entidades financieras participan en él de varias maneras, ya sea ofre-

ciendo al público su contratación, o pactándose su celebración en forma coac-
tiva para lograr obtener un préstamo por parte de la entidad.
2. Mandatos y comisiones
El mandato comercial es un contrato por el cual una persona (el mandante),

encomienda a otra (mandatario), la administración de uno o más negocios
comerciales que el primero encarga.
El Código de Comercio no tiene normas relacionadas a su forma, por lo
cual no tiene formalidad extrínseca alguna y éste puede ser expreso o tácito.
El mandato comercial se presume oneroso. Cuando no se ha determinado
en forma expresa su retribución se deberá recurrir a los árbitros, entendiéndo-
se que el precio debe ser el habitual en el medio (art. 1627 C.C.).
El mandato podrá ser absoluto o limitado. Será absoluto cuando confiera
al mandatario la facultad de realizar el acto del modo que mejor le pareciera,
mientras que será limitado cuando reciba instrucciones precisas para cumplir
su función.
También podrá ser general o especial. Será general cuando es otorgado
para la realización de generalidades de actos, será especial cuando esté refe-
rido a un acto determinado.
En la actividad bancaria se desarrolló como un complemento de su activi-
dad intermediadota del crédito y en virtud de la profesionalidad que su activi-
dad implica lo que trae aparejado una fuerte confianza por parte de sus clien-
tes; en este sentido “… el mandato puede ser bancario por su propia
naturaleza: realización de una operación bancaria o de un acto o ges-
tión vinculada a una operación bancaria; o porque así lo dispone la ley,
como cuando la Ley de Sociedades Comerciales prescribe que un banco
debe actuar en representación de los suscriptores de acciones de la so-
ciedad anónima que se constituya por el procedimiento de ‘suscripción
pública’…” (13); hoy se ve magnificado con el pago de servicios mediante la
operación de débitos en cuentas corrientes bancarias, cajas de ahorro, etc.
(13) VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., ps. 565 a 566.

Por su parte, en la comisión existe una relación de género a especie con el

mandato. Habrá comisión cuando quien realice negocios por otro los haga
actuando en nombre propio y sobre negocios perfectamente individualizados.
La comisión genera una relación interna (comitente y comisionista) y otra
relación externa (comisionista con el tercero). La relación se consuma entre
comitente y comisionista y el tercero permanece ajeno a ello. Los bienes que
adquiere el comisionista hasta que los transfiere son de su titularidad.
Para finalizar, recordemos que la L.E.F. (14) prevé la posibilidad de realizar
mandatos y comisiones conexas con las operaciones para las cuales cada
entidad se encuentra habilitada.
3. Intermediación inmobiliaria
Esta forma negocial se desarrolló como una necesidad de la banca de

contar con otra fuente de recursos, posibilitando un robustecimiento del siste-
ma financiero.
En una primera etapa se desplegó la actividad inmobiliaria por las entida-
des financieras con el fin de canalizar para la venta todos los inmuebles reci-
bidos en dación de pago, por arreglos de deudas con los clientes.
Con el desarrollo y el libre ejercicio de la actividad bancaria, ésta se ex-
pandió más allá de la simple mediación entre la oferta y la demanda de recur-
sos financieros e ingresó en el mercado de servicios por medio de mandatos y
comisiones. Esta actividad está permitida por la Constitución Nacional, por los
arts. 14 y 17 que privilegian la libertad de ejercer toda industria lícita. La ley
de entidades financieras (21.526) la permite en los arts. 21, 22 inc. k, 23 inc. g,
24 inc. 1, 25 inc. g, 26 inc. f y, a contrario sensu, por el art. 28 inc. a.
Para cierta doctrina, la actividad inmobiliaria estaría reservada a los bancos
hipotecarios y, como actividad colateral, a los bancos comerciales, que por el
art. 21 pueden realizar todos los actos que no le estén expresamente prohibidos.
Respecto del corretaje, actividad mediadora entre la oferta y la demanda,
el Código de Comercio establece que sólo puede ser ejercida por una persona
(14) Art. 22 inc K; art. 23 ing. G; art. 24 inc. L; art. 25 inc. G; art. 26 inc. E.
física. Se prohíbe que esta profesión sea ejercida por una sociedad en el art.
105 inc. 1 del Código de Comercio. El 29/1/93 el B.C.R.A., mediante la reso-
lución “A” 2056, autorizó expresamente a las entidades financieras para ac-
tuar como agentes intermediarios en operaciones inmobiliarias que realicen
terceros entre sí, cumpliendo mandatos expresos pactados entre clientes. Esta
resolución, aunque aparenta lo contrario, en nada modifica la comunicación
B-50S5, ya que ésta prohíbe la intermediación y la resolución A-2056 la per-
mite, siempre que medie mandato expreso, en cuyo caso técnicamente no
habrá intermediación sino representación.
La actividad intermediadora sólo se permitirá por expresa autorización
del B.C.R.A., estableciendo los límites y las condiciones, de acuerdo con
lo establecido en el art. 28 inc. a de la L.E.F., según la reforma introducida
por la ley 24.144.
4. Servicios
Si bien la actividad esencial de las entidades financieras es la intermediación

lucrativa entre la oferta y la demanda de recursos financieros (operaciones
típicamente bandadas) en su faceta activa y pasiva; también realizan opera-
ciones accesorias, conexas, subsidiarías, entre las que se encuentran las opera-
ciones de servicio. Estas no suponen la intermediación en el crédito, sino
que son realizadas por los bancos respondiendo a exigencias y comodidades
de su clientela. Incluye las operaciones de cobranzas, transferencias de di-
nero, locación de cajas de seguridad, depósitos regulares de bienes, etc.
También entran en la categoría de servicios los mandatos que reciben los
bancos de sus clientes.
Generalmente no se dan estas operaciones en su forma pura, sino que se
suelen complementar las operaciones principales de crédito con otros contra-
tos accesorios de servicios por los que el banco cobra una comisión. Por esto
es que generalmente no se celebra un único contrato sino que se trata de
operaciones jurídicas complejas compuestas por una serie de contratos. Ejem-
plos típicos de contratos bancarios que llevan conexos una serie de contratos
de servicios son los contratos de cuenta corriente bancaria, los de créditos
documentados, los de factoring y underwriting: estos últimos son más un
servicio que una operación de crédito.
D. Sindicatos bancarios
En ocasiones las necesidades de financiación de los clientes superan con

creces la disponibilidad crediticia de la propia entidad o exceden sus márge-
nes de asunción de riesgos.
Esto conspira contra la empresa que le insume mayores costos en tanto
debe salir a realizar contratos ante distintas entidades para financiar un pro-
yecto único.
El sindicato bancario busca lograr la participación de varias entidades en
un solo negocio, contenido además en un solo contrato.
Se utiliza la expresión “sindicatos bancarios”, para referirse al acuerdo de
más de tres bancos para la celebración de un contrato común con un mismo
cliente. Generalmente se trata de grandes clientes institucionales, ya sean
públicos y privados, que desean realizar operaciones de gran complejidad que
no pueden ser soportadas por una sola institución, por esto y con motivo de la
necesidad de diversificar riesgos, es que la operación es emprendida por va-
rias instituciones que actúan bajo la representación de un banco gerente, está
destinado a dar respuesta al financiamiento de proyectos de inversión de en-
vergadura, o bien a empresas altamente profesionales requirentes de asisten-
cia crediticia en gran escala. El cliente recurre a una institución de su confian-
za la cual, por imposibilidades técnicas o bien por conveniencia, teniendo pre-
sentes los riesgos que supone todo crédito de importancia no sólo en el monto
sino también en sus plazos, se toma la decisión de no abordar el compromiso
financiero en forma individual, desde allí la institución liderará una suerte de
licitación privada que éste organizará en búsqueda de entidades colegas in-
teresadas en apoyar el emprendimiento y participar en el sindicato financiero (15).
(15) La figura de este banco “líder” del emprendimiento, suele denominársela banco “jefe
de fila”, “lider”, “arranger bank” o “auspiciante”. A su vez, el banco líder o jefe de fila suele
recurrir a los denominados “bancos directores” que son aquellos que en colaboración con él y
con la aprobación del tomador del crédito o emisor de títulos, colaboran en la etapa precontractual
de la formación del sindicato. Mientras transita la etapa previa a la constitución efectiva del
sindicato de bancos, el arranger bank en conjunto con sus bancos manager, o directores,
comienza con el intercambio de información del cliente, relativo a la situación patrimonial y
financiera de la empresa, antecedentes comerciales, análisis de la trayectoria empresaria, todo
con el objeto de que los futuros integrantes del sindicato puedan efectuar un análisis de tales
datos (la preparación de ese prospecto del cliente y su posterior divulgación por parte del
La opción de sindicatos bancarios simplifica la tarea de los clientes, pues no

tienen que presentar simultáneamente informaciones y documentos en varias
entidades bancarias.
Desde un punto de vista interno, nos hallamos ante una figura de colabo-
ración interempresarial de carácter financiero para la realización de una
operación concreta que origina una agrupación temporal de entidades
crediticias participantes en un contrato bilateral de cambio, es un negocio de
cooperación atípico
En este sentido, partiendo del dato referencial de que estamos ante un
acuerdo de unión de empresas, hay que señalar que normalmente se trata de
contratos duraderos, normativos, entendiendo esta acepción en sentido amplio
de contrato que se caracteriza por disciplinar la conducta futura de las partes.
Colaboración que al ser plurilateral, requiere unas reglas organizativas y, en
consecuencia, un modelo complementario de la autonomía de la voluntad.
Generalmente se ha presentado de dos maneras, o bien en la figura del
“crédito sindicado” (que se materializa ya en forma de mutuo, ya en forma de
apertura de crédito), o en el “sindicato de emisión de acciones” (conformando
una forma especial de underwriting); en este último caso “… es necesario
que medie un pacto cuya finalidad esencial estriba no sólo en el reparto
de títulos entre los banqueros sindicados, sino en el reparto entre ellos
de los riesgos de la operación…” (16), lo mismo puede decirse de la dación
de un crédito en sí, donde hay una serie de relaciones internas entre los ban-
cos que hacen que se trate de algo más que de la suma de créditos individua-
les en un mismo contrato. Con la sindicación los bancos pretenden exclusiva-
arranger en procura de conseguir apoyo de otras entidades colegas, no puede ser entendido
como una violación al secreto que pesa sobre las entidades financieras, lo que sí sucede es que
el arranger será responsable, en el caso de que el documento incluya informaciones falsas,
inexistentes o inexactas, si ellas resultaron determinantes para que los demás bancos parti-
ciparan en el crédito sindicado). La preparación de la operación, gráficamente se denomina
“montaje” a causa de su complejidad, suele encomendarse por el cliente a uno o varios
bancos (llamados bancos jefes de fila o arranger bank) encargados de reunir a los restantes
integrantes del sindicato, por lo cual reciben una remuneración del propio cliente (el documento
mediante el cual se establece la relación entre el arranger bank y el cliente se denomina term
sheet o engagement y contiene las pautas de entendimiento entre ambos y las referidas al
financiamiento propiamente dicho).
mente la distribución de los riesgos que acompañan a esta clase de operacio-

nes, pero manteniendo la unidad de la relación contractual.
Se puede hablar de sindicatos a priori o a posteriori. En el primero, el
sindicato estará constituido a la hora de la celebración del contrato de crédito
sindicado o emisión de títulos; en el segundo, el contrato será celebrado por
una o más entidades bancarias, pero con la posibilidad de que en el desarrollo
de aquél se le incorporen nuevas entidades.
Comúnmente, en función de la complejidad (17) de las relaciones nacidas
de estos contratos, los sindicados suelen constituirse a priori, no obstante, no
es extraña la formación del sindicato a posteriori.
Otro motivo de distinción entre los sindicatos bancarios lo representa la
“variabilidad” en sus componentes. Algunos sindicatos bancarios se constitu-
yen con cláusula de estabilidad, o sea que sus integrantes deben permanecer
en ellos mientras perduren las relaciones jurídicas asumidas en el contrato
sindicado, en otros, la metodología de la operación prevé expresamente la
intervención de nuevas entidades bancarias no participantes en el inicio del
contrato, pero que podrán hacerlo mediante la adhesión.
La pluralidad de sujetos integrantes del sindicato bancario produce efec-
tos jurídicos internos y externos.
En el frente externo de la operación crediticia, los acreditantes represen-
tan la titularidad de una obligación colectiva de concesión de crédito o emisión
de acciones, que se traduce en la asunción, por parte de cada una de ellas, de
una parte correspondiente al crédito, o sea la prestación total asumida por el
sindicato. Se trata de una obligación mancomunada que origina un haz de
deudas y créditos independientes, que recaen sobre las fracciones de la tota-
lidad de la prestación. Cada entidad acreditante se compromete a contribuir al
sindicato con una cuota del crédito, y será a su vez acreedora de dicha cuota,
en su totalidad o a prorrata con los restantes integrantes del sindicato si el
cumplimiento de la operación fuere parcial.
(17) Los contratos basados en la sindicación bancaria suelen contener una enorme canti-
dad de previsiones, muchas de ellas muy extensas. Son minuciosos a la hora de describir los
más ínfimos detalles de la operación de crédito, las relaciones internas y externas del sindicato,
y demás temas operativos. Suelen contener un capítulo inicial en donde son definidos ciertos
términos que aparecen claros, no obstante lo cual, a los fines de evitar equívocos, se les
determina el contenido exacto.
Es interesante analizar la peculiar relación con el sindicato; hay obligaciones

individuales en el frente externo, pero existe solidaridad pasiva entre los bancos
a la hora de asumir las pérdidas que el negocio pueda traer aparejada (18).
Es la operación de “crédito sindicado” la que ha tenido mayor desarrollo
en los últimos años, especialmente referido a tomadores estatales, y a éste
orientaremos esta exposición.
Tuvo su origen en Estados Unidos en las décadas del ‘60 y ‘70, y es a
partir de los años ‘80 que el uso del crédito sindicado se orientó al
financiamiento de operaciones de toma de control societario. Se lo define
como “… aquel por el cual varias entidades bancarias, entre las que se
encuentra la entidad que actúa como banco agente entidades
acreditantes, se obligan a poner a disposición del acreditado a través
del banco agente los fondos hasta el límite y por el plazo estipulado,
obligándose al acreditado a su vez, al reembolso de dichos fondos y al
pago de intereses, comisiones y gastos correspondientes, todo ello
conforme a lo pactado en el contrato, siendo que en algunos contratos
el acreditado podrá volver a utilizar los fondos reembolsados dentro
del mismo período de disposición…” (19).
En nuestro país, los contratos de créditos sindicados no se encuentran
regulados por ninguna disposición legal, ni reglamentaria, que permitan a las
partes intervinientes enmarcar jurídicamente sus proyectos de financiamiento,
no existen disposiciones del Banco Central de la República Argentina que
regulen expresamente al contrato. Tampoco es enunciado por la ley de en-
tidades financieras ni por la carta orgánica del B.C.R.A.. Estamos en
presencia de un contrato atípico (20).
(18) Se debe tener presente que las entidades sindicadas conservan la titularidad indivi-
dual de los derechos y obligaciones que les competen frente al acreditado, que configuran en
cierto modo una posición contractual independiente para cada una de ellas, y que no sólo
eluden cualquier esquema societario, sino que excluyen expresamente la responsabilidad soli-
daria por el incumplimiento de una obligación colectiva que es asumida en forma parciaria.
(19) AMESTI MENDIZÁBAL, Chistri, “El contrato de crédito sindicado y el crédito de
subasta”, en obra colectiva Contratos bancarios (director Rafrael García Villaverde), Civitas,
Madrid, 1992, p. 235.
(20) Aparece solamente enunciado y, por lo tanto, podemos decir que se trata de un
contrato nominado, en las comunicaciones “A” 3843 (punto 1.4.2) y también “A” 3998
(puntos 1 y 1.B).
La estructura compleja, ya mencionada, implica la participación de varias

entidades que se ubican en distintos estratos; tenemos:
El arranger bank o banco jefe de fila: El arranger bank es el que

recibe el pedido del solicitante del crédito, y tiene a su cargo obtener de otros
bancos colegas su participación en este sindicato de prestamistas, con el fin
de que efectúen también desembolsos para su participación. O sea que es el
encargado de organizar el sindicato de bancos. Su papel trascendental se desen-
vuelve, por lo tanto, en los momentos previos a la celebración del contrato de
crédito, y en ello radica precisamente una de sus diferencias esenciales con el
banco agente, que desarrolla su actuación ya en fase de ejecución del contra-
to. Esto no impide, como veremos, que aquél o el arranger, sean la misma
entidad, situación perfectamente compatible. El arranger asumirá, entonces,
responsabilidad por el contenido de dicho informe, el banco jefe de fila será un
verdadero auditor de la situación empresaria del solicitante del crédito. No
vemos dificultad en calificar como mediación a la relación jurídica que nace
en el momento en que el solicitante del crédito sindicado encarga a los bancos
jefe de fila que se pongan en contacto e inicien los tratos con aquellas entida-
des que puedan estar interesadas, según ellos, en formar parte del futuro contra-
to. En el ámbito de nuestro derecho, podríamos convenir en que la relación entre
el arranger y el peticionante del crédito se enmarcaría respecto del primero, en
la figura del “agente de comercio sin representación”.
Los bancos managers o directores: En el desarrollo del negocio de cré-

dito sindicado, en la etapa precontractual, el arranger puede solicitar la parti-
cipación de otras entidades colegas que actuarán como gerentes de la opera-
ción y participarán no sólo en la búsqueda de entidades bancarias interesadas
en intervenir de la operación crediticia sindicada, sino inclusive en la elabora-
ción y aprobación del informe del cliente.
Bancos partícipes o simples participantes: Estos bancos son los pres-

tamistas que participan en el crédito sindicado, pero que no tienen título o
papel publicitario alguno. Generalmente intervienen con montos menores que
otros bancos que ostentan título gerencial en la transacción. En una gran ope-
ración de sindicación, la mayoría de los bancos se ubica en esta categoría y
poseen menor nivel de compromiso. La obligación fundamental que tienen los
bancos acreditantes es la puesta a disposición del cliente de los fondos con-
cedidos por el sindicato. Por ser ésta la obligación principal de los bancos
sindicados, también es muy importante tener presente que los bancos
acreditantes especificarán contractualmente previsiones o cláusulas de salva-
guarda ante situaciones excepcionales que impidan poner a disposición del
acreditado los fondos convenidos. Los bancos acreditantes ponen límites a la
obligación principal referida precedentemente que son limitaciones de carác-
ter cuantitativo, temporal y modal (21).
El banco agente: La presencia del banco agente en los contratos de

créditos que estamos examinando es una consecuencia directa del carácter
sindicado de la operación. En efecto, la plural estructura subjetiva del lado
acreditante, junto con la complejidad intrínseca de su ejecución, aconsejan
contar con un protagonista dotado de facultades de representación de los
acreditantes y de capacitación especial para servir de órgano de relación en-
tre ellos y el cliente. Estos objetivos son los que se intentan cubrir con la
actuación del banco agente. El banco agente es un mandatario de carácter
mercantil que actúa por cuenta y en nombre de las entidades acreditantes,
realizando cuantos actos jurídicos resulten necesarios para procurar el cum-
plimiento y ejecución del contrato de crédito sindicado (22).
(21) El límite cuantitativo está determinado por el total de la línea crediticia habilitada al
acreditado. Este importe, distribuido entre las entidades acreditantes conforme a las cuotas de
crédito que respectivamente hayan asumido, permite calcular cuál es la cantidad máxima que
cada una de ellas debe mantener disponible, es decir, le posibilita al agente cuantificar las
prestaciones que pueden verse obligados a realizar. La obligación de cada banco acreditante se
encuentra expresamente determinada en el contrato, o sus anexos. Se configura contractualmente
como una obligación de carácter mancomunado En cuanto a la limitación temporal, consiste en
el acuerdo expreso del plazo por el cual se dispondrá del crédito concedido. Vencido éste y no
utilizado o utilizado sólo parcialmente, se extinguirá la obligación de los bancos sindicados. La
utilización total de la línea crediticia por el acreditado, suele ser acordada como vencimiento del
plazo de disponibilidad del crédito. Pero también rige la modalidad mediante la cual, no obstan-
te la disponibilidad total, si ella es cancelada antes de su vencimiento, el acreditado dispondrá
nuevamente de la línea crediticia acordada. Por último, hay limitaciones de índole modal. En los
créditos sindicados, dada la pluralidad de entidades acreditantes, así como la elevada cuantía y
complejidad de la operación, nunca se deja de estipular de forma expresa y detallada la
modalización de la obligación de los miembros del sindicato. Por ejemplo, se suele acordar
expresamente que el acreditado no podrá utilizar la línea crediticia en una sola oportunidad,
sino que deberá hacerlo fraccionadamente y mediante el otorgamiento de porcentuales.
(22) Son sus funciones: recibir las solicitudes de disposición de fondos por parte del
cliente; centralizar los pagos que el acreditado debe realizar, por amortización, intereses y
El período de devolución del crédito suele estipularse a mediano o largo

plazo, fijando las fechas respectivas de cancelación. Como en todo contrato
de crédito, los términos tienen un significado sustancial, atento a que el incum-
plimiento que de ello derive provocará, según las previsiones contractuales, la
mora y caducidad de plazos estipulados.
Los pagos de los créditos sindicados deben ser efectuados en cuentas del
banco agente, a los fines de obtener la liberación que todo pago supone. El
banco agente, representante del sindicato, canaliza todos y cada uno de los
movimientos de fondos provenientes de la operación crediticia sindicada.
Si se trata de créditos de carácter internacional, es habitual que la cuenta
del agente esté radicada en el país de origen de la divisa estipulada, lo cual
comporta la incidencia de sus leyes sobre la lex contractus, cuestión que en
determinados casos, como se verá, puede tener gran trascendencia.
En los créditos sindicados, la moneda pactada para el pago suele ser con-
siderada como un elemento esencial del contrato, porque hay que pensar en
que habitualmente se trata de la misma moneda con que los bancos han reali-
zado sus prestaciones, y por esta razón la imposibilidad objetiva que el acredi-
tado pueda tener para conseguirla no suele ser considerada a los efectos de
exonerarle de su obligación de pago puntual y, por lo tanto, de liberarle de las
consecuencias de su incumplimiento
comisiones; distribuir los pagos de capital e intereses en función de cada aporte que efectúan
los bancos acreditantes; determinar, conforme pautas contractuales, los servicios de intereses
que debe pagar el acreditado; recibir y transmitir las múltiples comunicaciones entre el acredi-
tado y los bancos acreditantes; llevar a cabo un claro papel negociador; también podría asumir
el carácter de fiduciario a los fines de recibir garantías en beneficio del propio sindicato. Si bien
los bancos agentes suelen reservarse atribuciones discrecionales, en caso de duda con relación
al contenido u obligaciones a su cargo deberá obtener instrucciones expresas por parte del
sindicato para quedar liberado de responsabilidades. Deberá guardar observancia de las dispo-
siciones legales o reglamentarias que incidan directa o indirectamente en el negocio de crédito
sindicado que se haya realizado. Tendrá como compromiso adicional priorizar la defensa de los
intereses colectivos del sindicato, y no los intereses propios, recordando que el banco agente
también suele actuar como banco acreditante. Se trata, en síntesis, de una obligación de lealtad
del banco agente hacia el sindicato, debiendo mostrarse equilibrado a los fines de evitar los
conflictos de intereses que podrían plantearse con motivo de las relaciones comerciales con el
acreditado. El banco agente debe respetar el destino de los fondos y hacer entrega de ellos al
cliente, conforme han sido dispuestas las instrucciones o acuerdos en el crédito sindicado.
Debemos recordar que los bancos ponen el dinero a disposición del acreditado por medio de las
cuentas del banco agente, que es el encargado de liquidar la etapa crediticia correspondiente.
Esta operación se garantiza mediante dos tipos de seguridades: típicas y

atípicas. Las primeras son similares a todos los tipos creditorios comunes; en
cuanto al segundo grupo tenemos:
- Cláusulas relativas a las personas y situación del acreditado: Re-
cordando que todo contrato de crédito supone un negocio intuitu personae, y
que tienen capital importancia; en consecuencia, la persona del acreditado y
su situación económica y financiera al momento de la organización y confor-
mación del crédito sindicado, los bancos exigirán -sin perjuicio del informe que
al efecto prepare el arranger para los bancos acreditados- la inclusión de una
cláusula en virtud de la cual el propio acreditado efectúe una serie de declara-
ciones que proporcionen garantía acerca de los extremos mencionados, que
no son otros que los que han llevado a los bancos acreditantes a formar el
sindicato y asistirlo crediticiamente. Encontramos como derivación de este
principio las siguientes cláusulas que hacen las veces de garantía: declaracio-
nes y garantías (23), cláusulas pari passu (24), cláusulas de mantenimiento de
determinados ratios financieros y presentación de cuentas (25), cláusulas de afec-
tación o destino del crédito, garantía negativa (26), obligación de no disponer (27).
(23) El acreditado debe realizar una serie de declaraciones relativas a aspectos como los
siguientes: que se halla operando bajo forma de sociedad comercial legalmente constituida,
que tiene capacidad jurídica y facultades para concertar la operación, que no existe impedi-
mento estatutario ni reglamentario alguno para la realización del acto, que no existen actos o
contratos, similares o no, que puedan afectar la situación económico financiera denunciada e
informada por el arranger bank. Si bien este tipo de cláusulas parecen, a esta altura de los
acontecimientos, superfluas, no puede olvidarse que en esta clase de contratos de créditos
sindicados suelen intervenir entidades bancarias internacionales y mediante estas declaracio-
nes convencionales se pretende, por lo tanto, evitar cualquier incertidumbre jurídica o fáctica
en la relación con ellas; todo esto sin perjuicio de las consecuencias contractuales que traerá
aparejado su incumplimiento.
(24) Se refieren a la obligación que asume el acreditado de asegurar a las entidades
consorciadas una posición idéntica a la que ocupen los demás acreedores del cliente, en caso de
insolvencia de éste, y en relación a la liquidación de su pasivo.
(25) Implica mantener un estado financiero acorde, para lo cual deberán brindarse infor-
mes periódicos al banco gerente, y adoptarse la modalidad contable establecida.
(26) Los contratos prevén cláusulas mediante las cuales el acreditado se obliga a no consti-
tuir ni permitir que de algún modo sean constituidos derechos reales de garantía sobre todos o
algunos de sus bienes, mientras permanezca vigente el plazo de la operación crediticia sindicada.
(27) Es frecuente en los contratos de crédito la utilización de este tipo de cláusulas de
garantía atípicas, que consisten en la obligación del acreditado de no modificar su situación
- Cláusulas de prohibiciones de afianzar y limitaciones a la distribu-

ción de dividendos.
- Otras obligaciones negativas: En líneas generales, los compromisos u
obligaciones de carácter negativo transcriptos son los que usualmente se in-
corporan en contratos como los que se analizan; sin embargo, hay otras obli-
gaciones adicionales, entre las cuales pueden encontrarse la de limitar el mon-
to de inversiones, no constituirse en estado de disolución y liquidación, no
efectuar fusiones sin el consentimiento previo del sindicato bancario, no tomar
participaciones en otras sociedades sin consentimiento del sindicato.
- Cláusulas de protección ligadas a las circunstancias que rodean a la
operación de crédito: Como se ha advertido en el desarrollo de las cláusulas
de garantía atípica, una preocupación permanente de los acreditantes estriba en
que el crédito continúe rodeado de las mismas circunstancias fácticas y jurídi-
cas que se han considerado como determinantes a la hora de decidir la realiza-
ción de la operación. Encontramos: cláusula de ilegalidad (28), cláusula de in-
cremento de coste (29), cláusulas de protección ligadas a los incidentes del mercado (30).
económico financiera durante la vigencia del contrato, evitando de esa forma que se produzca
el desmembramiento de sus activos, por ejemplo como transferencias de bienes inmuebles,
ventas de marcas de fábricas, liquidación de carteras de títulos u obligaciones, etc.
(28) No es otra cosa que prever contractualmente la imposibilidad sobrevenida por fac-
tores externos a la voluntad de los partícipes.
(29) Los contratos de créditos sindicados suelen prever los aumentos de coste derivados
de la modificación de tasas de intereses o tipo de cambio, o sea previsiones habituales en tal
sentido. Se trata entonces de disposiciones legales o reglamentarias que obliguen a las entidades
bancarias consorciadas, o a alguna de ellas, a efectuar reservas especiales, encajes, modificacio-
nes de su relación técnica patrimonial, cargos por pasivos obtenidos para la conformación del
sindicato, de modo tal que incremente el coste de los fondos que dichas entidades han puesto
a disposición del acreditado por medio del sindicato bancario. A manera de solución contractual
de esta situación, cláusulas como la analizada prevén que tales costes serán asumidos por el
acreditado, o bien que el banco acreditante tendrá la posibilidad de ser sustituido en el sindicato
bancario, por otra entidad financiera que no se halle afectada por medidas como las indicadas.
(30) Con este tipo de cláusulas se tiende a incluir en los contratos mecanismos de salva-
guarda del sindicato frente a los posibles y diversos incidentes que pueden acontecer en el
mercado, incidentes que se producen como consecuencia del mal funcionamiento del mercado,
o bien por un cambio en el contexto legal o reglamentario en que se desenvuelve, pero que se
traduce -en definitiva- en la imposibilidad para alguna o varias de las entidades consorciadas,
sea de obtener la moneda pactada para hacer honor al crédito, o de fijar el tipo de interés
conforme a las reglas previstas.
- Cláusulas de garantía no vinculadas a ningún riesgo concreto: La

necesidad de asegurar el recupero de la acreencia por el sindicato bancario
genera la inclusión de este tipo de cláusulas, que si bien no están vinculadas a
ningún riesgo concreto, como las que hemos presentado precedentemente,
tienden a utilizar determinados mecanismos e instrumentos que faciliten y ase-
guren el cobro de lo prestado (31).
La particular circunstancia de que el contrato de crédito sindicado no se

encuentre regulado en los ordenamientos positivos conduce inevitablemente a
recurrir a las convenciones de las partes como fuente de sus condiciones de
extinción.
La extinción del contrato de crédito sindicado puede ser analizada desde
dos posiciones totalmente distintas.
Por una parte, como contrato de apertura de crédito bancario y por la otra,
atento a la particular naturaleza intuitu personae que tiene aquél, a todas y
cada una de las condiciones pautadas dentro del convenio de crédito. En sín-
tesis tenemos:
- Causales comunes al contrato de apertura de crédito: Vencimiento
del plazo, caducidad del plazo (32), consentimiento de las partes, voluntad unila-
teral (33), resolución por justa causa, muerte, interdicción, inhabilitación, de-
(31) Son básicamente dos. Cláusulas de compensación: esta cláusula es común a todos
los contratos de créditos, y consiste en la reserva que efectúan las entidades para aplicar al
pago de cualquiera de las cantidades debidas los saldos que se hallen a disposición del acredi-
tado. Cláusulas de solidaridad: esta cláusula tiene como objetivo establecer que para el supues-
to caso de que el acreditado cancelare sus obligaciones en forma distinta de la prevista en el
contrato, o sea, mediante la participación del banco agente quien será el responsable de distri-
buir luego a prorrata el importe correspondiente entre los bancos sindicados, y lo efectúe en
forma directa respecto de alguno de los bancos sindicados, éste tendrá la obligación de poner a
disposición del sindicato las partes proporcionales de las cuales no es titular.
(32) Se producirá por la culminación forzada, y cuando el acreditado entre en estado de
insolvencia, aun sin declaración judicial de ella, hará caducar todos los plazos otorgados.
(33) Debemos considerar que en el caso de inexistencia de pacto de denuncia y frente a un
contrato con plazo de vigencia determinado, en nuestro derecho no hay normas generales
positivas que permitan el desistimiento unilateral de la disolución del contrato de apertura de
crédito, de lo cual se sigue, como regla general, salvo convención expresa en contrario, que no
es lícito que las partes que celebraron un contrato de apertura de crédito en el caso, sindicado,
con plazo determinado, puedan desistir unilateralmente de él, disolviéndolo.
mencia o quiebra del acreditado, liquidación judicial o administrativa de un

banco acreditante (34).
- La denuncia del propio acreditado: Por regla general, además de
establecer una serie de justas causas que le permiten al acreditado denunciar
unilateralmente el contrato, esta facultad viene siéndole reconocida de mane-
ra incondicional, si bien su ejercicio está sometido a la observancia de deter-
minados requisitos. Respecto de la denuncia del contrato efectuada por el
propio acreditado, se consideran causales de justa causa aquellas circunstan-
cias que derivan de la aplicación de las cláusulas de incremento de coste, o
bien de la cláusula de ilegalidad.
- La denuncia de los miembros del sindicato bancario: Para concluir
este punto nos parece conveniente transcribir algunos supuestos de denuncia
del contrato “por justa causa” de cualquiera de los miembros del sindicato (35).
(34) La liquidación de uno de los bancos acreditantes que integran el sindicato bancario
no produce necesariamente la extinción del contrato. Esta es una de las interesantes cuestio-
nes que trae aparejada la constitución del sindicato bancario. Por previsiones contractuales
se han de establecer los mecanismos que el propio sindicato bancario adoptará para sortear
el obstáculo de la quiebra de uno de los bancos acreditantes. Tales previsiones contractuales
tienen como objetivo, justamente, el de evitar que dicha circunstancia derive hacia la extin-
ción del contrato.
(35) Son consideradas justas causas los supuestos vinculados a la conducta del acredita-
do tales como falta de pago de cualquiera de los servicios o amortizaciones convenidas; incum-
plimiento de cualesquiera de las restantes obligaciones nacidas del contrato, pero en especial
aquellas que dieron origen a las denominadas “garantías atípicas”; falseamiento o inexactitud de
las informaciones proporcionadas durante la elaboración del contrato, o durante su vigencia,
principalmente de aquellas que hayan dado lugar a la formación de la voluntad contractual por
parte del sindicato. Supuestos vinculados a la situación patrimonial y financiera del acreditado:
declaración de quiebra o presentación en concurso preventivo del acreditado; disolución o
liquidación voluntaria de la sociedad del acreditado; pérdida de la administración societaria, o
su control por mecanismos de intervención judicial o veedurías; embargo sobre bienes de la
empresa; el incumplimiento de compromisos de pago para con terceros, incluido el Fisco;
iniciación de acciones judiciales en su contra, que puedan poner en peligro la continuidad de la
empresa, en especial si en tales procesos se pretende llevar adelante la ejecución de garantías
reales constituidas; enajenación de activos importantes, y en particular de los no autorizados
en el contrato de crédito sindicado celebrado. La cláusula cross default: entre las justas causas
de denuncia que se reserva el sindicato bancario, se halla la denominada cláusula cross default,
en virtud de la cual las entidades acreditantes pueden provocar la extinción anticipada del
contrato de crédito, en el supuesto de que el acreditado deje de cumplir las obligaciones
derivadas de los otros contratos que haya podido celebrar con terceras personas.
E. Clubes de banco
El concepto de clubes de banco lo encontramos principalmente en el mar-

co del derecho concursal donde se dice que “… la palabra ‘club’ deriva de
la referencia a una mesa ‘amigable y extrajudicial’ de negociación, y el
término ‘bancos’ deviene de la circunstancia constante histórica perma-
nente de que este tipo de instituciones son los acreedores más fuertes en
los pasivos concursales y con quienes hay que renegociar…” (36); como
vemos, con él se quiere hacer referencia a la suma de al menos dos entidades
financieras con las cuales un tercero negocia en forma conjunta persiguiendo
un acuerdo común. Durante mucho tiempo tales actos fueron prohibidos se-
gún un sector importante de la doctrina y la jurisprudencia, al tratarse de “so-
ciedades de hecho de objeto ilícito” (37) por la imposibilidad que existía en las
antiguas leyes falenciales acerca de la composición de intereses privados. Sin
embargo, en el actual régimen se los ve como un elemento positivo que permi-
tiría al deudor lograr una composición entre todos sus acreedores, siendo un
modelo para los acreedores que pueden formar un comité que analiza las
causas del desequilibrio de la empresa y facilita la búsqueda de soluciones que
contemplen adecuadamente los derechos de éstos y los coordinen con las
posibilidades de la empresa en crisis (la razón de haber surgido orientado a los
bancos se debe a que éstos eran los grandes acreedores con los cuales se
volvía imperioso llegar a un acuerdo y para aprovechar su capacidad y
profesionalidad en el mundo financiero a los fines de analizar las causas de la
situación deficitaria (38)).
(36) JUNYENT BAS, Francisco - MOLINA SANDOVAL, Carlos A., “El acuerdo preventivo
extrajudicial en la ley 25.589”, J.A. 2002-III-1421.
(37) Con todo lo impreciso de esta terminología, que en este punto no analizaremos pero
que queremos poner de resalto.
(38) GRISPO, Jorge Daniel, “Acuerdo preventivo extrajudicial (según ley 25.589)”, http:/
/www.mba.fcecon.unr.edu.ar/articulos/Derecho%20Empresario/ALEGRIA1.pdf, dice al res-
pecto: “… Este tipo de acuerdos extrajudiciales, tuvieron principalmente, mucha aceptación a
principios de la década del ochenta, en la cual, mediante los denominados clubes de bancos,
los deudores acuciados por crisis financieras coyunturales, negociaban primordialmente con
las entidades bancarias, las cuales por lo general eran sus principales acreedores, acuerdos
tendientes a refinanciar sus pasivos. El régimen de la ley 24.522, ha introducido un sistema
específico para el acuerdo preventivo extrajudicial, mediante el cual se pretende dar una
solución preventiva extrajudicial a la crisis empresaria. …”.
Jurisprudencia
CNCC.Fed., 14/2/08, “Quercia, Roberto Juan Aquiles c/ Banco de la

Nación Argentina s/ daños y perjuicios”, inédito.
“El señor Roberto Quercia, fallecido el 5/5/98, celebró un contrato banca-
rio de servicio de caja de ahorro con el Banco de la Nación Argentina S.A.,
sucursal Luis María Campos, siendo consumidor final de una relación que la
doctrina y la jurisprudencia califican de consumo… No necesito profundizar
en posiciones doctrinales para sostener que, frente a los señores Quercia
-Roberto y Roberto Juan Aquiles- el banco aparece como un prestador que se
halla dedicado profesionalmente a la actividad de crédito activa y pasiva y a la
actividad de asistencia financiera. Ello permite sustentar el estándar de apre-
ciación de sus conductas en el art. 902 del Código Civil y, desde este enfoque,
me parecen suficientemente demostradas la violación al deber de información
y la frustración culposa de un derecho crediticio del cliente, como era el dere-
cho del beneficiario del seguro a cobrarlo una vez ocurrido el siniestro”.
“El banco cometió errores groseros y, por tanto, no actuó con idoneidad
profesional y su conducta merece el calificativo de culpable o negligente en
las siguientes situaciones: a) consideró inmovilizada una cuenta que no lo es-
taba, pues en ella se efectuaba un débito automático mensual -nada menos
que la prima de un contrato de seguro en vigor celebrado por el titular de la
cuenta con un grupo de aseguradoras, de conformidad con un ‘producto’ ofre-
cido por el banco-, b) tomó la decisión equivocada de transferir a ‘saldos
inmovilizados’ los fondos existentes en la cuenta Nº 69005517 de los señores
Quercia, provocando por error el cierre de la cuenta y la rescisión del contrato
de seguro -cuya prima no se pudo debitar en los períodos siguientes-; y c)
omitió la comunicación fehaciente al titular o titulares de la cuenta del ‘pase
del saldo a Inmovilizados’. Esto significa que a partir del 1/2/95 los señores
Roberto Quercia o Roberto Juan Aquiles Quercia, de haber sido notificados
de la errada decisión de la entidad bancaria, podrían haber reclamado y exigi-
do la rectificación del error, manteniendo la cuenta activa y disponible para el
débito automático de la prima mensual. Como el Banco de la Nación Argenti-
na omitió la comunicación, los titulares de la cuenta permanecieron en igno-
rancia de la equivocada transferencia bancaria y no pudieron evitar sus gra-
vosas consecuencias…”.
“… La rescisión del seguro guarda relación de causalidad apropiada con
el comportamiento negligente del banco respecto de la caja de ahorro Nº
699005517. La frustración de la cobertura contratada fue la consecuencia

directa de la mala prestación del servicio bancario y estimo que los herederos
deben ser resarcidos de la pérdida de los siete mil pesos que hubieran recibido
en virtud del seguro, una vez acontecido el fallecimiento del asegurado, don
Roberto Quercia…”.
CAPITULO 20
Garantías
A. PRENDA COMERCIAL. 1. Concepto. 2. Clasificación.

3. Caracteres. 4. Forma y prueba. 5. Objeto. 6.
Capacidad. 7. Obligaciones garantizables. 8.
Extensión. 9. Efectos. 10. Ejecución de la garantía.
a. Ejecución extrajudicial. b. Ejecución judicial.
B. PRENDA CON REGISTRO. 1. Problemática. 2. Prenda
agraria. 3. Prenda con registro. a. Concepto. b.
Denominación. c. Naturaleza jurídica. d.
Caracteres. e. Clases. f. Elementos. g. Negociación.
h. Efectos del contrato. i. Extinción del contrato. j.
Protección penal.
C. FIANZA . 1. Concepto. 2. Fianza y otras figuras
afines. a. Aval y fianza. b. Otras figuras afines. 3.
Caracteres, 4. Fianza civil y comercial. 5.
Capacidad, 6. Objeto. 7. Efectos. 8. Extinción.
D. OTROS INSTITUTOS. 1. Carta de crédito. a. Clases. b.
Objeto. c. Requisitos. d. Efectos. e. Arbitros. 2.
Cartas de recomendación. 3. Garantías a primera
demanda o primer requerimiento.
A. Prenda comercial
1. Concepto
El Código de Comercio argentino, en su art. 580 nos da un concepto del

contrato de prenda comercial al decir que “... es aquel por el cual el deudor o
un tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble, en seguridad y
garantía de una operación comercial.”
Su calidad de comercial está determinada por haber sido dada en garantía
de una obligación u operación comercial (art. 580) pero también cuando una
de las partes sea un comerciante (acto de comercio unilateral, doctrina de los
arts. 6º y 7º).
Se trata de un típico contrato de garantía real, al limitarse al valor máximo
que pueda tener la cosa (por oposición a la fianza que tiene efecto personal al
comprometer todo el patrimonio del deudor), que además es real en el sentido
que para su perfeccionamiento necesita de la entrega de la cosa.
2. Clasificación
En términos generales la prenda puede clasificarse de la siguiente manera:
PRENDA CIVIL
COMERCIAL Común (con desplazamiento)
Con registro (sin desplazamiento)

3. Caracteres
Los caracteres de este contrato (art. 580 C. Com. y ss.) son:
- Real: para que el contrato quede perfeccionado es necesario que se
entregue la cosa objeto de él.
- Unilateral: solamente engendra obligaciones para una de las partes, el
acreedor, que se ve obligado a restituir la cosa (art. 1138 C.C.).
- No formal: entre los contratantes no se exige ninguna forma especial en
cuanto a su celebración siempre que se entregue el bien en cuestión.
- Accesorio: es un contrato accesorio de un contrato principal.
Por otra parte da nacimiento a un derecho real de garantía cuyas caracte-

rísticas son:
- Accesorio: por cuanto su extinción y existencia están supeditadas a una
obligación principal.
- Indivisible: en tanto todo el bien se halla sometido al derecho prendario
hasta tanto se abone la totalidad de la deuda. Esto puede ser dejado sin efecto
por una convención entre partes.
- Convencional: más allá de admitirse la prenda tácita, este derecho real
sólo puede surgir por acuerdo de partes.
- Especial: tanto en cuanto al bien otorgado como a la obligación garantizada.
4. Forma y prueba
Como dijimos, estamos ante un contrato que no requiere de una forma

especial (se perfecciona con la simple entrega de la cosa). Por lo tanto, la
prueba de su existencia no está atada a una prueba tasada; sin embargo para
oponer este contrato ante terceros, es decir hacer valer su existencia, se exi-
ge su otorgamiento por escrito. En materia civil se exige que cuando se cons-
tituya por instrumento privado, se otorgue fecha cierta a él, cosa que en mate-
ria comercial es suplida por las anotaciones en los libros llevados por los co-
merciantes siempre que éstos se encuentren en debida forma (1).
(1) “… para juzgar los efectos de la prenda respecto de terceros, deben aplicarse las
disposiciones del Código de Comercio y, por consiguiente, cuando fuera necesario probar la
5. Objeto
La ley comercial argentina otorga una gran amplitud a los bienes que
pueden ser objeto de este contrato; dice el art. 583: “Pueden darse en pren-
da bienes muebles, mercancías u otros efectos, títulos de la deuda pública,
acciones de compañías o empresas, y en general cualesquiera papeles de
crédito negociables en el comercio”, de esta manera no existe ningún incon-
veniente en prendar diversos tipos de bienes siempre que tenga existencia
actual (2), y así tenemos:
- Prenda sobre todo tipo de bienes muebles (es el caso más común y no
requiere ningún tipo de explicación especial).
- Prenda sobre derechos industriales (marcas, patentes, modelos indus-
triales y de utilidad) e intelectuales.
- Prenda de conocimientos de embarque, además de la entrega es necesa-
rio el endoso “en garantía” de dicho documento.
- Prenda sobre títulos valores y papeles de comercio: dentro de este ítem
incluimos tanto aquellos documentos que se negocian en el mercado de va-
lores (acciones, debentures, etc.) como a los que se negocian directamente
entre los sujetos (pagaré, factura, etc.). En todos estos casos, donde el deu-
dor del documento es un tercero, no hará falta su notificación para perfec-
cionar el contrato; y si aun no se inscribiera en el título que la entrega de él
fue “en garantía”, el otorgante podría probar por cualquier medio esta situa-
ción (art. 586); si se trata de acciones será necesaria la entrega sumada a la
inscripción del contrato (art. 213 inc. 4 L.S.C., al ser nominativas no
endosables, el dominio de ella se perfecciona con la inscripción en el libro de
registro de accionista, de modo que el gravamen deberá constar en él), no
así en el caso de acciones llevadas solamente en anotaciones de cuenta y de
fecha cierta o la identidad de la cosa o el monto del crédito, debe recurrirse a los medios de
prueba establecidos en el mismo, entre ellos, los libros de los comerciantes, con independencia
de lo que prescribe a este respecto el Código Civil…” (CNCom., Sala A, 31/10/1988, “Cica
S.A. s/ Concurso preventivo s/ Verificación de créditos por Carlés Cía. Financiera S.A.”, L.L.,
1989-A-468).
(2) Aun cuando se trate de cosa ajena (sea robada, perdida, etc.), si el acreedor es de buena
fe conservará los derechos personales contra el fiador (doctrina de los arts. 3213 a 3216 del
Código Civil aplicable supletoriamente).
acciones de sociedad de responsabilidad limitada (3), en cuyo caso sólo es

necesaria la inscripción (decr. 677/01 arts. 4º y 156 L.S.C.). Aun cuando se
trate de otro tipo de créditos que no conste en documentos cambiarios o
negociables, será posible constituir prenda sobre éstos siempre que conste
por escrito, resultando necesario que se notifique al deudor de la obligación
prendada para oponerlo a terceros.
El fondo de comercio, requiere que la prenda sea constituida con regis-
tro, no obstante que “... cuando se trata de fondos de comercio, por la
naturaleza de él y de los bienes que comprende, no es concebible fácil-
mente la constitución de una prenda común, no obstante lo cual es
susceptible de prenda...” (4).
6. Capacidad
Para poder constituir una prenda es necesario tener la propiedad de la

cosa (art. 3213 C.C:), pero como la posesión de la cosa mueble vale por título,
quien entregó en prenda una cosa de la cual estaba en posesión, la prenda
constituida es válida y el acreedor podrá repeler cualquier acción reivindicatoria,
salvo que se probare que la cosa era perdida o robada.
Entonces, para dar cosas en prenda es necesario la posesión (para poder
entregarla al acreedor) y la propiedad (5) de la cosa y, por lo tanto, capacidad
para disponer; se debe ostentar idéntica capacidad para recibir cosas en pren-
da (art. 3213 C.C.), “... la razón es que al constituirse este derecho real
queda implícita la concesión del ius distrahendi, es decir, la facultad del
acreedor, en caso de incumplimiento de hacer vender la cosa para satis-
(3) En contra: ROMERO DÍAZ, José I., Curso de derecho comercial. Parte General, Depalma,
Bs. As., 1989, vol. II, p. 481.
(4) ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 481.
(5) Si se trata de bienes registrales deben estar inscriptos a nombre del sujeto que otorga
la prenda y si se trata de títulos de crédito se debe tener legitimación resultante del propio
documento. Tanto en el caso de bienes en condominio como en el supuesto de bienes ganancia-
les no registrables, será necesario el acuerdo de todos los dueños (en el caso de gananciales
registrales basta la conformidad del otro cónyuge), esto se puede suplir por poder especial, el
mismo que le hace falta a todo mandatario para constituir prenda en nombre de su mandante.
facerse con el precio. Quien recibe... debe tener capacidad... pues se

obliga a conservarla y restituirla una vez pagada la deuda...” (6).
7. Obligaciones garantizables
Son susceptibles de garantía prendaria las obligaciones presentes, futuras,

ciertas o inciertas, a plazo o bajo condición, sin distinción de si la condición es
resolutoria o suspensiva, no obstante lo cual, un problema especial se presenta
en el caso de garantías de obligaciones futuras. Veamos la hipótesis específi-
ca de la prenda que garantiza el pago del saldo deudor de una cuenta corriente
bancaria; en ese supuesto, cuando dicha deuda no existía al momento de la
constitución y que puede o no llegar a existir “... las obligaciones son futu-
ras y eventuales y la prenda parece garantizar obligaciones que aún no
se han producido... la prenda viene a garantizar el desempeño futuro del
cuentacorrentista... de modo que si bien puede constituirse en futura la
consecuencia de la prenda, la garantía es actual por una obligación
inmediata...” (7); en realidad, la causa de la obligación ya se encuentra identi-
ficada, y la posibilidad de que surja el crédito garantizado limitado, por lo tanto
no existe inconveniente en su constitución; en definitiva “... lo habitual es
que la prenda se dé en garantía de un préstamo, pero nada obsta a que
las obligaciones emerjan de otro tipo de contrato o hayan sido genera-
das por otra causa...” (8).
8. Extensión
La obligación de la cual la prenda es garantía, marca la extensión de ella (9)

(art. 3229 C.C.), que comprende: la obligación principal y sus intereses. Si
(6) MUSTO, Néstor J., Derechos reales, Astrea, Bs. As., 2000, t. II, p. 366.
(8) MUSTO, Néstor J., ob. cit., p. 366.
(9) CNCom., Sala A, 31/10/1988, “Cica S.A. s/ Concurso preventivo s/ Verificación de
créditos por Carlés Cía. Financiera S.A.”, L.L., 1989-A-468.
llega a ser necesario ejecutar el bien para cobrarse de su producido, las costas
correspondientes en caso de ejecución judicial formarán parte de los gastos a
abonar con el producido. También quedan comprendidos en la garantía los
gastos necesarios para la conservación de la cosa y aquellos gastos útiles que
hayan aumentado su valor (art. 3228) (10).
Asimismo si el bien es expropiado, o destruido y reemplazado por una
indemnización, el acreedor prendario verá subrogado su derecho y cobrarse
sobre este nuevo bien.
9. Efectos
Podemos ver distintos tipos de efectos que surgen de la celebración de

este contrato, a saber:
- Con relación a terceros: como ya dijimos, para que sea oponible a
terceros, la prenda debe haberse constituido por escrito; de otro modo, más
allá de la validez de la prenda con relación a terceros, no podrá oponerse y
perderán los principios más importantes de esta cuestión que es el derecho de
preferencia y persecución de los bienes.
Derecho de privilegio: El acreedor prendario tiene un privilegio frente a
los demás acreedores para cobrarse con precio resultante de la realización
forzada de la cosa. Esto es así aun cuando se realice una nueva prenda sobre
la cosa (art. 3210 C.C.). Esta preferencia no se ve perjudicada por el concur-
so o quiebra del deudor, ya que da un privilegio especial para su cobro, pero
“... el privilegio que la ley otorga es sobre el precio de venta de la cosa
(10) Se excluye cualquier mejora suntuaria realizada sobre el bien, la cual sólo podrá ser
retirada siempre que no se perjudique al bien; las mejoras útiles sólo dan derecho a indemniza-
ción cuando otorguen un mayor valor a la cosa; las necesarias siempre son resarcibles y dan
derecho a retener la cosa hasta su pago total (art. 3229 C.C.). Esto no debe entenderse en un
concepto puramente material, sino que, por el contrario incluye aquellos actos necesarios para
la conservación del crédito cuando éste sea el prendado, respondiendo ante su propietario en
caso de no hacerlo (art. 587 C.Com.). Sin embargo, esto no quiere decir que pueda el deudor
tener una actitud pasiva y menos aun negligente, y así lo ha resuelto la jurisprudencia (CNCom.,
Sala C, 20/9/02, “Sorridi c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, citado en AMADEO, José L.,
Compendios de jurisprudencia: mala praxis bancaria, Lexis Nexis, Bs. As., 2006, p. 60).
prendada... lo que no impide que otros acreedores puedan hacer vender

la cosa prendada, pero en tal caso el acreedor pignoraticio tendrá privi-
legio sobre el producido de la venta...” (11).
Derecho de retención: Como la entrega de la cosa es esencial para la
constitución de la prenda, su mantenimiento en poder del acreedor prendario
es también esencial para la subsistencia de la prenda, en virtud de cuya situa-
ción tiene el derecho de retener la cosa hasta tanto haya sido garantizada, con
más los accesorios que ha dicha prenda corresponde (arts. 3204, 3206 y 3209
C.C.). Por lo tanto, los terceros que intenten privarlo de la posesión del bien,
podrán ser atacados mediante las acciones posesorias y petitorias que otorga
el ordenamiento legal, es que si por cualquier causa el acreedor prendario
fuese privado de la tenencia de la cosa sin su consentimiento, tiene derecho
de perseguir la cosa el bien en poder de quien se hallare (acción
reipersecutoria).
Goza también el acreedor del derecho de retener la cosa, hasta tanto sea
pagado cualquier otro crédito que, siendo posterior a la prenda, sea exigible
antes del vencimiento de la obligación garantizada y aunque no hubiere una
convención para afectar la prenda al pago de esta obligación (3218 C.C.) lo
que se ha denominado prenda tácita.
- Entre partes: Derecho y obligaciones del acreedor. Para empezar

goza del “... derecho de retención, que a su vez constituye una obligación
para conservar la posesión del propietario y una necesidad para con-
servar el privilegio que representa la prenda...” (12) no pudiendo demandarse
su devolución sino hasta el saldo total de la deuda, sus intereses y gastos
realizados. Por este motivo es que en el caso de ser privado de la posesión, la
ley le otorga los remedios necesarios para recobrarla; se trata de una verda-
dera facultad de retención, que unida a la preferencia para el cobro, hacen de
la base operativa de este contrato, su causa fin.
Tiene también la prerrogativa de percibir los frutos e intereses del bien
prendado y en caso de tratarse de títulos de crédito debe cobrar sus intereses
2005, t. I (Contratos mercantiles), p. 560.
y amortizaciones, de los cuales deberá presentar en tiempo y forma la respec-

tiva rendición de cuenta a su deudor, con imputación de estos frutos a intere-
ses o capital, según se debieren.
El acreedor no puede usar la cosa sin consentimiento expreso de quien
se la entregó en prenda, bajo pena de procederse a su secuestro (art. 3230
C.C.), mucho menos puede apropiarse de la cosa, o enajenarla. Puede con-
siderarse una excepción a esto lo normado por el art. 3223 de la ley civil
(aplicable supletoriamente), en tanto permite que el acreedor se haga de la
propiedad del bien siempre que el valor de ésta sea fijada al momento del
vencimiento de la obligación
Como ya dijimos, tiene derecho a ser reembolsado de todos los gastos que
hubiere tenido que realizar para la conservación de la cosa, siempre que hu-
biesen sido gastos necesarios o que sin serlo fueron útiles y le proporcionaron
un mayor valor y sin perjuicio de que la cosa pereciere con posterioridad.
Si al vencimiento de la obligación no fuere atendida, el acreedor prendario
goza de la posibilidad de ejercer la garantía prendaría, con derecho a satis-
facerse con el producido de la cosa en forma preeminente (art. 582 Código
de Comercio se procede por remate público anunciado con diez días de
anticipación (13), si se trata de títulos de crédito la ley prevé un régimen espe-
cial tratado infra) del acreedor. Dicha preferencia alcanza a los valores
obtenidos en la realización de los bienes entregados, pero si éstos no fueren
suficientes para satisfacer la totalidad del crédito y sus accesorios, este
conserva su derecho para continuar la ejecución sobre otros bienes del deu-
dor de la obligación principal.
Producido el vencimiento de la obligación, si ésta fuere pagada correcta-
mente, se produce la extinción de la obligación principal y naturalmente de
todos sus accesorios, incluyendo entre éstos a la garantía prendaria, naciendo
para el acreedor la obligación de restituir la cosa entregada en prenda con
todos los frutos que hubiere percibido de ella, y que debió percibir, rindiendo
cuentas a su deudor (art. 3228 C.C.).
Derecho y obligaciones del constituyente: el constituyente de la prenda, no
pierde la propiedad del bien entregado en prenda, por lo tanto conserva de sus
(13) “... la ley le reconoce el derecho de proceder, por sí, a la venta de la cosa prendada,
sin tener que recurrir a juicio previo...” (VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 553).
prerrogativas de tal, aunque la posesión se encuentre diluida. Es por esto que

puede efectuar inspecciones para determinar que no se está desnaturalizando la
misma, ni deteriorándose por causa de la acción del acreedor prendario; si esto
ocurre podrá solicitar el secuestro del bien (depositándose en poder de un terce-
ro); y de ya no poder ser esto posible, exigir la indemnización correspondiente.
Puede exigir la restitución de la cosa cuando se extinga por cualquier
motivo la obligación principal a la cual garantiza. Conserva la nuda propiedad
de la cosa, por lo que tiene derecho a disponer de la cosa, traspasándola o
gravándola, siempre que no alteren los derechos del acreedor prendario, sien-
do menester que comunique al acreedor prendario que partir de ese momento
tiene la cosa para nuevo propietario. Puede constituir prendas sucesivas. Si
hubiere sido ejecutada la cosa, tiene derecho a percibir el excedente cuando
hubiese sido cubierto el monto del capital, más sus accesorios y exigir la ren-
dición de cuentas a su acreedor prendario, lo mismo cuando se procedió al
cobro de intereses, amortizaciones y frutos de la cosa.
Son sus deberes responder por la evicción del bien, reemplazarlo en caso
de haber pertenecido a un tercero que la reivindica de las manos del acreedor,
e indemnizar a éste por los perjuicios que la cosa le produjo y los gastos que
tuvo que soportar para su cuidado.
10. Ejecución de la garantía
El art. 585 C.Com. establece que el acreedor prendario comercial goza de

la opción de ejecutar la prenda en sede judicial o extrajudicialmente discipli-
nando las distintas opciones.
a. Ejecución extrajudicial
Es la ejecución privada de los bienes. El artículo nombrado autoriza a
proceder directamente a la venta de los bienes cuando no se hubiese hecho el
pago y no se hubiese pactado otra forma de enajenación (14), pero exige que la
(14) Las partes tienen la posibilidad de fijar de común acuerdo cualquier forma de realiza-
ción del bien, siendo el texto de la ley supletorio; lo que no puede existir es una cláusula
prohibitiva de tal realización, lo que convertiría al contrato en una estructura vacua.
venta se realice en remate público, anunciado con diez días de anticipación,

como dijimos; esto no quiere decir que la ejecución transite la vía judicial
En el supuesto de tratarse de títulos negociables en la Bolsa de Comercio,
la venta podrá hacerse sin necesidad de publicación de ninguna especie, por
medio de una agente de bolsa, al precio de cotización del día siguiente al
vencimiento. Como se ha dicho “... el sistema es extremadamente riguroso,
ya que no es menester la notificación previa al deudor, con la sola limi-
tación de no provocarle daños...” (15), cosa superflua ya que de producirse
éstos (y darse los distintos elementos de la teoría del daño) deberán ser resar-
cidos pero nada más que eso.
b. Ejecución judicial
Como enseña el maestro Romero Díaz (16), la posibilidad que da la norma
comercial no impide, que aun sin estar pactado, el acreedor decida, para ma-
yor seguridad, recurrir a un procedimiento judicial para proceder a la ejecu-
ción del bien y cobro de la deuda. La vía será ejecutiva u ordinaria, aunque no
resulta extraño que primeramente se recurra a la preparación de la vía ejecu-
tiva al ser celebrado por instrumento privado este contrato.
Recurrir a este sistema también puede ser útil cuando el deudor prendario
es el mismo que el de la deuda garantida y se considera que no podrá saldarse
ésta con la mera ejecución del bien dado en prenda; de tal modo producida la
ejecución forzada de los bienes, el acreedor se cobrará su crédito del resulta-
do de ella.
Si tras la venta queda un saldo insoluto, conserva la acción para accionar
y ejecutar otros bienes del deudor; pero si hubiere un excedente, el acreedor
tiene la obligación de rendir cuenta y entregar al deudor prendario el saldo
correspondiente.
Cuando el acreedor se aparte de las formas de la ley y negocia la cosa
prendada sin observar las formas que establece el art. 585 C.Com., queda
sometido a responsabilidad civil y penal por el delito de estelionato, y deberá
responder también en sede civil por los daños y perjuicios ocasionados.

B. Prenda con registro
1. Problemática
Con el desarrollo del comercio y los negocios fuera de un número limita-

do de sujetos, surgió la necesidad de confiar la seguridad de cumplimiento
en algo más que el patrimonio de los sujetos; fue así que se empezaron a
constituir garantías sobre bienes determinados. Los buenos resultados obte-
nidos hicieron que este tipo de operaciones se multiplicaran. Pero como
contrapartida, se advirtieron inmediatamente las dificultades, sobre todo, en
cuanto a la desposesión del deudor y la correlativa posesión del acreedor,
impidiendo de hecho, la utilización del bien prendado para otro tipo de ope-
raciones comerciales y productivas, lo que conspiraba contra la posibilidad
de pago del crédito garantizado.
Como solución se pensó en entregar el bien prendado a un tercero deter-
minado de común acuerdo entre los contratantes, esto fue evolucionando y
concluyó en la prenda sin desplazamiento, que “... sustituye la eficiencia
publicitaria y constitutiva de la traditio de la cosa, por la inscripción en
un registro predeterminado...” (17).
2. Prenda agraria
En nuestro país encontramos como antecedente inmediato de la prenda

con registro a la denominada prenda agraria regulada por la ley 9644, que
posibilitaba la constitución de la garantía sin necesidad de disponer ni mover
los bienes y aperos. Las disposiciones de esta ley dieron lugar a interpretacio-
nes contradictorias por tener preceptos ambiguos. Luego fue modificada en
su art. 2º constituyéndose en una suerte de prenda industrial, ya que admitió la
prenda de productos industriales. A poco de dictada la ley comenzaron a pre-
sentarse intentos de reforma, dado que no estaba clara la acción reipersecutoria,
la posibilidad de otorgamiento de prenda por terceras personas, tampoco cuá-
les son las obligaciones garantizables.

Eran sus principales disposiciones:

- La cosa prendaria se mantiene en poder del deudor, que asume las obli-
gaciones de un depositario regular.
- Se debe hacer por escrito en los contratos que deben ser inscriptos en el
registro, so pena de nulidad, originándose el certificado, que funciona como
título prendario.
- El contrato debe contener: identificación de las cosas entregadas, identi-
ficación de la deuda, naturaleza de la obligación, situación de la prenda.
- El contrato inscripto es título ejecutivo.
- Solamente es admisible la excepción de pago.
- Inscripto el contrato surge el privilegio que dura dos años.
- El certificado es transmisible por endoso.
La ley 9644 fue sustituida por la ley 12.962 de prenda con registro.
3. Prenda con registro
a. Concepto
La prenda con registro es un contrato consensual, unilateral, gratuito, por
el cual surge un derecho real, mediante la inscripción registral, para garantizar
cualquier clase de obligación, recayendo prevalecientemente sobre cosas
muebles de propiedad del deudor o de un tercero, que continúan en su poder
sin salir de su dominio, quedando afectadas al cumplimiento de una obligación.
b. Denominación
La ley denomina al instituto “prenda con registro”. Algunos autores enten-
dieron que la denominación no es correcta, ya que la prenda no tiene registro
sino que es objeto de registro, de donde habría sido más correcto denominarla
prenda registrada o prenda en vía de registración. También se propone prenda
registrable. Finalmente en una de las obras más recordadas se la ha llamado
“hipoteca mobiliaria” (18).
(18) CÁMARA, Héctor, Prenda con registro o hipoteca mobiliaria, Ediar, Bs. As., 1961.
c. Naturaleza jurídica
Existen distintas y variadas posiciones sobre la naturaleza que debe asig-
narse a esta institución, las cuales inciden, fundamentalmente, las normas
supletorias aplicables:
- Algunos ponen en duda la existencia de un verdadero derecho real, y nos
hallaríamos no frente a un derecho real propiamente dicho, sino más bien ante
un privilegio; a una prioridad para el cobro sobre el resto de los acreedores,
siempre y cuando la inscripción se haya realizado en forma y se encuentre
vigente. Pero esta teoría cae si se tiene en cuenta que aun cuando la inscrip-
ción esté caduca y, por lo tanto, sea inoponible ante terceros, igualmente es
ejecutable entre partes.
- Tomando en cuenta el objeto y partiendo de la ley 9644, hay quienes no
dudan en decir que estamos ante una especie de un género común que es la
prenda.
- Se habla también de una figura novedosa y no encuadrable en ningún
término anterior.
- Otros autores la encuentran más cercana a la hipoteca por las caracte-
rísticas asumidas por la ley 12.962.
d. Caracteres
- Del contrato de prenda:
- Accesoria: Según surge con claridad del art. 1º de la ley 12.962 presu-
pone una obligación que hace las veces de causa fuente Aun cuando pueden
garantizarse todo tipo de obligaciones, cuando éstas no sean en dinero deberá
establecerse una suma de dinero por la cual se responderá (19).
(19) Este carácter actúa como corolario de las siguientes consecuencias: no puede nacer
sin la preexistencia de una relación válida que le sirve de antecedente y soporte, el acreedor, es
al mismo tiempo, único titular de la garantía real ya que ambos derechos son inescindibles,
siendo que sin embargo, en el polo pasivo la prenda puede ser constituida por quien es deudor
de la obligación principal; la transmisión del crédito involucra el traspaso de la garantía; la
prenda desaparece como consecuencia de la extinción del crédito que accede; la obligación
garantizada y el derecho real constan en el mismo documento (VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 582).
- Consensual: el contrato se perfecciona con el consentimiento de las par-

(20)
tes , sin necesidad de entrega de ningún bien, y si bien para oponerlo a terce-
ros será necesaria su inscripción, entre las partes es plenamente exigible.
- Formal: debe ser otorgado en formularios que proveerán las oficinas del
registro de prenda y debe ser inscripto.
- Unilateral: solamente afecta el derecho de aquel que entregó la cosa en
prenda y que está obligado por la garantía.
- Gratuito: no debe abonar valor alguno el acreedor por este contrato.
- Del derecho real de prenda: la celebración del contrato da nacimiento a

un derecho real con los caracteres de persecución y preferencia:
- Accesorio: la prenda con registro, al igual que todos los derechos de
garantía, no tiene sentido por sí misma, sino solamente en virtud del dere-
cho que viene a asegurar, por lo tanto, su extinción suprime el derecho
real. Esta característica pertenece tanto al derecho real prendario como
al contrato de prenda.
- Convencional: en este sentido, el nacimiento del derecho es convencio-
nal al surgir únicamente de un contrato, y no poder exigirse ni por ley ni por
orden judicial.
- Indivisibilidad: las alteraciones del crédito garantizado o de las cosas
afectadas, no pueden afectar de modo alguno el derecho real de garantía. De
allí que cada una de las cosas gravadas o prendadas y cada parte de ellas
queda afectada íntegramente al pago de la obligación, “... la relación jurídi-
ca prendaria permanece inmutable, no obstante las alteraciones que
puedan sufrir el crédito garantizado o las cosas afectadas...” (21).
- Especialidad: nuestro Código Civil fijó este principio para evitar la cons-
titución de gravámenes que afectarán totalmente el patrimonio del deudor,
impidiéndole actuar de cualquier modo. Este principio de especialidad, de de-
terminación concreta afecta tanto a la cosa (especialidad objetiva) como al
crédito (especialidad subjetiva). En cuanto a la cosa, este principio exige la
perfecta determinación de las que sean entregadas en garantía del crédito, so
(20) En esto se diferencia de la prenda común que como dijimos es un contrato real y, por
lo tanto, necesita del traspaso de la posesión del bien otorgado en garantía.
(21) CÁMARA, Héctor, ob. cit., p. 149.
pena de nulidad. Quedan proscriptas las llamadas hipotecas generales y toda

otra forma de gravamen general e indeterminado sobre los bienes del deudor.
Su exigencia es esencial para el derecho real y, por lo tanto, su omisión en el
contrato determina ineludiblemente la nulidad del acuerdo y, por ende, de la
garantía. En cuanto al crédito, la ley exige también su identificación concreta,
fija así que el crédito sea estimado en una suma fija de dinero (22).
- De la garantía:
- No pasa la posesión del bien a manos del acreedor.
- La garantía otorga un derecho de subasta que puede hacerse efectivo
aun en el caso de concurso o quiebra del deudor.
- Otorga a ciertos acreedores la posibilidad de la ejecución extrajudicial.
- Prevé un juicio ejecutivo especial (23).
- Admite la persecución del bien si éste es transmitido por el deudor.
e. Clases
La prenda con registro puede ser de dos clases según la calidad de bienes
que afecte (24):
- Prenda fija: Es propiamente un derecho real que cae sobre cosas per-
fectamente determinadas (25). Se puede dar en garantía de todo tipo de crédito
expresado en dinero y sin importar su plazo (considerando siempre que la
inscripción tiene un plazo de duración de cinco años renovables). En esta
prenda, la relación que media entre la cosa entregada en garantía y el crédito
la afecta sustancialmente, de modo que no puede ser objeto de disposición por
parte del deudor sin afectar la garantía. La prenda fija puede en principio
(22) Ver E.D., 33-146.

(23) A título de ejemplo, mientras que en el juicio ejecutivo general se cita al demandado
por tres días para que se presente y constituya domicilio y luego tres días más para oponer
excepciones, en la L.P.R., el plazo es de tres días por todo concepto (art. 29).
(24) Ver L.L., 107-59.
(25) Pueden prendarse todos los bienes muebles o semovientes y los frutos o productos
aunque estén pendientes o se encuentren en pie. Las cosas inmuebles por su destino, incorpora-
das a una finca hipotecada, sólo pueden prendarse con la conformidad del acreedor hipotecario.
garantizar todo tipo de obligaciones (ya no existe la primigenia limitación para

constituirla sobre deudas en moneda extranjera). En cuanto a su inscripción
debe hacerse en el domicilio en el que se hallan los bienes entregados en la
prenda y tiene, como dijimos, una validez de cinco años.
- Prenda flotante: esta institución “... fue creada de manera de poder
satisfacer el crédito rápido que a su vez permita al deudor seguir evolu-
cionando su negocio con la disponibilidad de la mercadería, mientras
que la garantía se traslada de un bien a otro... flota sobre el patrimonio
del deudor sin ser tocado, mientras no suceda el... incumplimiento...” (26),
por esto es que constituye un privilegio antes que un derecho real (27). Esta
afirmación parte de considerar que el deudor prendario tiene derecho a usar,
transformar y disponer los objetos dados en prenda; es la naturaleza misma de
los bienes la que posibilita esta condición, pues solamente pueden gravarse
con prenda flotante las mercaderías y materias primas (28).
Esta característica hace que su inscripción sea en el domicilio del deudor
y no en el lugar de ubicación de los bienes, que no pueda hacerse valer la
protección penal que dispensa la ley, y que solamente pueda garantizar obliga-
ciones a no más de ciento ochenta días.
f. Elementos
- Personales: en la prenda con registro se constituye una relación jurídica
que tiene dos elementos:
- Sujeto activo, acreedor prendario: la ley limitaba en su art. 5º a los
sujetos que podían ser acreedores prendarios; actualmente, este artículo se
encuentra derogado (en el marco de la desregulación económica producido
durante la década del ‘90) por lo que cualquier sujeto puede ser acreedor
prendario. Basta que se cuente con capacidad genérica para contratar.

Bs. As., 2000, t. III, p. 1719.
(28) Recae sobre mercaderías y materias primas en general, pertenecientes a un estableci-
miento comercial o industrial, e incluso los créditos que conforman la actividad de los bancos.
Este tipo de prenda afecta las cosas originariamente prendadas y las que resulten de su trans-
formación, tanto como las que se adquieran para reemplazarlas; y no restringe la disponibilidad
de todas ellas, a los efectos de la garantía.
- Sujeto pasivo: la prenda con registro constituye un acto de disposición

de bienes, por lo tanto hay que contar con tal capacidad (29). Pero además
debe contar con la legitimación suficiente, es decir debe ser el propietario
legal del bien (con la debida inscripción para aquellos bienes que lo requieren),
debe ser el titular del dominio de las cosas (30), salvo la hipótesis de la actua-
ción de un tercero con mandato de un titular siempre que cuente el mandatario
con un poder especial, siendo insuficiente un poder general (31).
La ley no exige calidad especial en el deudor prendario cuando se trata de
constituir prenda fija. Al contrario, cuando se trata de prendas flotantes es
menester que el deudor prendario sea comerciante, ya que solamente es ad-
misible constituirla sobre materias primas y mercaderías en general (32).
La prenda con registro, al igual que la común, puede ser constituida por un
tercero con relación a la obligación garantizada; este tercero no es deudor de
la obligación principal y, por ende, es solamente el titular de una cosa que está
afectada por un derecho real de garantía pero no tiene la obligación personal
del pago, limitando su débito en un doble sentido, la deuda garantizada, por un
lado, y el valor máximo del bien, por el otro.
En ambos supuestos, el sujeto otorgante de la garantía, además de ser
propietario de la cosa deberá tener la posesión de ella.
- Reales: estos elementos son dos:

- La obligación asegurada: con respecto a ésta cabe indicar que se
debe respetar, en todos los casos, el principio de especialidad en cuanto al
crédito, bajo pena de nulidad; también que puede asegurarse una suma de
dinero o cualquier otro tipo de obligación, en la medida en que se traduzca en
una suma de dinero (33). Esta prenda puede constituirse en garantía de obliga-
ciones presentes o anteriores, pero en caso de concurso o quiebra del deudor
(29) “... se requiere capacidad común para disponer de los bienes. Los menores de más
de dieciocho años de edad autorizados para ejercer el comercio están habilitados para afectar
bienes en prenda...”. FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), ob. cit., p. 1714.
(30) Caso contrario se incurre en una forma especial de defraudación.
(31) Remitimos a lo ya dicho al tratar las prendas comunes para el tratamiento de bienes
en condominio, gananciales y de personas jurídicas.
(33) Ver L.L., 19836-D-584.
prendario, el gravamen puede ser objeto de declaración de ineficacia. Es con-

cebible el otorgamiento de una prenda sobre obligaciones futuras, pero cuan-
do la prenda se ha constituido para garantizar cualquier tipo de obligación
futura que el deudor pueda llegar a tener, se ha entendido que la prenda es
nula por violación al principio de especialidad, es decir que la causa fuente de
la prenda debe existir al momento de su concreción. Al contrario cuando la
prenda en garantía de obligaciones futuras se constituye para asegurar el pago
de determinadas obligaciones que al momento de constituirse no existen, pero
que se prevé lógicamente que exista la prenda es válida, por ejemplo, la pren-
da se constituye para garantizar el pago de los saldos deudores que pueda
arrojar una cuenta corriente bancaria (34); alcanza a la deuda principal, sus
intereses y gastos.
- Bienes prendables: hay que distinguir según se trate de:
Prenda fija: pueden ser objeto de esta prenda los muebles y semovientes,
y los frutos y productos aunque estén pendientes y las cosechas futuras en
general, también las cosas que son inmuebles por su destino, por ejemplo,
grandes maquinarias o molinos de viento (35), pero no es posible la prenda
sobre partes indivisibles de una cosa al no admitirse la prenda parcial.
Prenda flotante: puede constituirse sobre mercaderías y materias primas
en general, pertenecientes a un establecimiento comercial o industrial, éstas
son las dos exigencias de la ley. Este tipo de bienes, por la naturaleza que
tienen, el propietario puede disponer de ellos, pesando la prenda sobre los
bienes que entren en su lugar, siendo obligación del deudor mantener el valor
de la garantía mediante la introducción de nuevos bienes (36). El privilegio en
todos los casos se extiende a los bienes resultantes de la transformación de la
(34) Ver L.L., 1983-D-584; E.D., 33-16481.

(35) Representan supuestos especiales: los bienes inembargables, que sólo pueden ser
objeto de esta garantía cuando aseguren su cobro; la constitución de una segunda prenda
sobre el mismo bien, en cuyo caso hace falta autorización expresa del primer acreedor; los
bienes litigiosos pueden prendarse pero bajo la condición suspensiva de que la sentencia sea
favorable a la pretensión del deudor; los inmuebles por accesión de un bien hipotecado
necesitan autorización especial de dicho acreedor; la prenda obre un fondo de comercio
comprende las instalaciones, contratos de locación, marcas, patentes, enseñas, dibujos y
modelos industriales, distinciones honoríficas y todos los derechos que comporta la propie-
dad comercial, industrial y artística.
(36) CÁMARA, Héctor, ob. cit., p. 238.
materia prima, los frutos de dichos bienes, y las indemnizaciones que se otor-
guen por ellas, y debe tratarse de cosas que estén en el comercio y suscepti-
bles de tener un precio (37).
- Formales:
- Carácter de la forma: ésta es solemne, y sin ella la manifestación
de voluntad queda viciada sin que pueda ser suplida por alguna otra for-
malidad; la forma es solemne con relación al gravamen pero no lo es con
relación al contrato (38) en sí mismo ya que entre partes será plenamente
válida, no obstante su inoponibilidad a terceros. Los contratos prendarios
serán otorgados por escrito, en documento privado que se extenderá en
los formularios que facilitarán las oficinas de registro prendario (39) o en
escritura pública, de lo contrario carece de absoluta eficacia como contra-
to prendario, sirviendo en todo caso probatorio del negocio base, y también
puede servir como un precontrato en las partes por las cuales se compro-
meten a celebrar tal contrato.
- Contenido: en general, los datos a consignar en la documentación son
los mismos y están numerados en el art. 11 de la L.P.R., a saber: todos los
datos personales tanto del deudor como del acreedor, la cuantía del crédito,
lugar y manera de pagar y la tasa de interés, individualización de los bienes
mencionados y sus particularidades, privilegios preexistentes; todos estos da-
tos son esenciales e indispensables para la validez del contrato (40). En el caso
de las prendas flotantes es necesario que se deje constancia de si las merca-
derías son o no fungibles, determinando la especie, calidad graduación y va-
riedad, y los seguros que tengan. Se busca individualizar precisamente todos
los elementos de la relación jurídica para no crear garantías inexistentes ni
defraudar a terceros. No es extraño que las partes agreguen cláusulas propias
que tienen por finalidad facilitar las tareas del acreedor (imposibilidad de dar
en arrendamiento el bien, determinar su lugar de guarda, obligación de contra-
tar un seguro, facultades de inspección, etc.).

(39) Esto ha sido denominado por parte de la doctrina como contrato de adhesión a
cláusulas generales preestablecidas (VILLEGAS., Carlos G., ob. cit., p. 583).
(40) Ver E.D., 116-622
- Publicidad: es condición que el contrato sea inscripto en el registro para

poder ser eficaz frente a terceros (41). La inscripción puede ser solicitada por
el escribano que otorgó la escritura o por las partes, o por cualquier otra per-
sona que tenga interés en asegurar el derecho real de garantía (42), otorgándo-
se un certificado de inscripción que tiene el carácter de nominal (43) extendido
a nombre del acreedor quien podrá transmitirlo por endoso. Constituye un
título ejecutivo para reclamar lo que consta en él (44).
- Duración: el privilegio se conserva hasta la extinción de la obligación
principal, mas nunca más allá de cinco años; el término se computa a partir de
la inscripción y no desde su celebración; en el caso de la flotante se garantiza
solamente por 180 días; el término es fatal y opera de pleno derecho sin que
exista dispensa a este respecto (por tal motivo es oponible por cualquier ter-
cero y se puede pedir su cancelación en el registro). Para evitar la caducidad
es necesario solicitar la reinscripción en forma judicial (se utiliza cuando se
está en pleno proceso de ejecución para evitar perder la preferencia) o parti-
cular (45), mandándose a inscribir antes de que venza el plazo para poder con-
servar el privilegio. Caduca la inscripción, se pierde la fuerza ejecutiva del
título y no logra oponerse a terceros, no obstante lo cual se mantiene la acción
ordinaria (46). La inscripción puede cancelarse, más allá de su caducidad, por:
orden judicial, se presente el deudor con el certificado endosado a su nombre,
(41) Entre partes es oponible desde su celebración y ante terceros desde su inscripción,
con excepción de que se inscriba dentro de las 24 horas de su celebración en cuyo caso es
oponible a todos desde un primer momento (Ver E.D., 66-633).
(42) Sobre el lugar de la inscripción corresponde diferenciar si se trata de una prenda fija
o flotante. En este último caso corresponde que se lleve a cabo en el registro del domicilio del
deudor; para la prenda fija es competente el de la jurisdicción del lugar donde se encuentran los
bienes. De inscribirse en otro registro se deberá comunicar al correspondiente, pero lamenta-
blemente no existe una sanción específica por la demora en hacerlo.
(43) Si el contrato se realiza en los formularios otorgados por el registro, estos mismos
servirán como certificado de inscripción conteniendo la firma y sello en el dorso. Cuando se
celebra por escritura pública se otorga un instrumento especial separado del testimonio.
(44) Ver: Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 14, p. 803; L.L., 110-941.
(45) Sobre la posibilidad de renovar la inscripción, al utilizar la ley el término
“reinscripción” se considera que ésta procede por una sola vez (CÁMARA, Héctor, ob. cit., p.
301), pero este límite no existiría cuando las solicitudes de renovación se realizan en el marco
de un proceso de ejecución (ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 527).
(46) Ver: Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 103, p. 6760.
se presente nota de depósito por el valor de la garantía a nombre del acreedor,

y si se extingue de otro modo la obligación principal.
g. Negociación
Con la debida inscripción del contrato, el acreedor obtiene del registro un
título donde consta su derecho y los demás datos de la obligación garantizada
permitiendo, de tal manera, un manejo ágil del derecho de garantía en cues-
tión, pudiendo transmitirse a terceros como todo derecho patrimonial (47). El
certificado prendario circula mediante endoso por ser considerado un verda-
dero título de crédito (48), pero para que surta efectos ante terceros debe ser
inscripto en el registro (49).
Se destacan (50) como particularidades de este régimen: el endoso es rea-
lizado en el cuerpo del certificado por el mismo encargado del registro de
créditos prendarios, no requiere notificación alguna al deudor, no es válida su
realización en blanco, se encuentran obligados a su pago tanto el primigenio
deudor prendario como los endosantes anteriores, pero se requiere que ante-
riormente se hayan ejecutado los bienes de la garantía (51).
h. Efectos del contrato

- Entre partes: respecto del acreedor, debemos reconoce que éste tiene
derechos y cargas que se limitan a cooperar para la cancelación de la prenda
(47) “... el acreedor puede, después de la sanción de la ley 24.441, ceder libremente sus
créditos prendarios, como componente de una cartera de créditos, y por acto único, sin
necesidad de notificar al deudor cedido y sin que puedan ser opuestas por el cesionario
defensas personales, con excepción de la invalidez del crédito y el pago documentado... de esta
forma la mencionada ley facilita los procesos de ‘securitización’...” (VILLEGAS, Carlos G., ob.
cit., p. 588).
(48) Aplicándose en todo lo no normado por esta norma especial, lo preceptuado por el
decr. ley 5965/1963.
(49) De no inscribirse no se puede considerar titular del derecho prendario y no se podría
iniciar su ejecución ni solicitar el secuestro del bien; del mismo modo si se ha producido dicha
inscripción, los pagos realizados por el deudor son inoponibles al endosatario.
(50) FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), ob. cit., p. 1726.
(51) Ver E.D., 41-661.
cuando así corresponda. En cuanto a sus derechos se extienden en primer

término a la percepción del crédito y todos sus accesorios, tiene derecho a
controlar las cosas prendadas (fiscalizar), pudiendo solicitar su secuestro (52), y
también transferir sus derechos; a obtener un refuerzo de su garantía (53).
Puede oponerse a la constitución de una nueva prenda sobre los mismos bie-
nes. Tiene acción reipersecutoria para perseguir la cosa cuando ésta fuera
entregada a un tercero, y goza del privilegio de ser pagado con preferencia del
producido de la cosa. Ciertos acreedores gozan de la posibilidad de recurrir a
la ejecución extrajudicial (54) (se considera que se trata de sujetos que se en-
cuentran bajo una especial fiscalización por lo cual cuentan con ciertas pre-
rrogativas que no tienen otros acreedores), pero ésta es una mera posibilidad
y siempre tendrán subsistente la vía judicial (55). Sobre la naturaleza de la inter-
vención del juez, ordenando el secuestro del bien en la opción extrajudicial, se
ha discutido su carácter, especialmente por la necesidad o no de realizar el
pago de las tasas judiciales y la eventualidad de poder solicitarse o no la
perención de la instancia (56).
El propietario del bien dado en prenda tiene derecho a la tenencia de las
cosas prendadas, y a su utilización. En el caso de la prenda fija sólo puede
(52) Se trata de un secuestro cautelar que procede además cuando el bien es trasladado del
lugar de su ubicación original en infracción las normas legales.
(53) Esto surge sin lugar a dudas en el caso de que lo hayan previsto las partes, por
ejemplo, ante la disminución en el mercado de la cotización del bien. Se alega también que
resultaría aplicable el art. 3159 del Código Civil que para las hipotecas se prevé legalmente
(VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 588).
(54) Art. 39.- Cuando el acreedor sea el Estado, sus reparticiones autárquicas, un banco,
una entidad financiera autorizada por el Banco Central de la República Argentina o una insti-
tución bancaria o financiera de carácter internacional, sin que tales instituciones deban obtener
autorización previa alguna ni establecer domicilio en el país, ante la presentación del certificado
prendario, el juez ordenará el secuestro de los bienes y su entrega al acreedor, sin que el deudor
pueda promover recurso alguno. El acreedor procederá a la venta de los objetos prendados, en
la forma prevista por el artículo 585 del Código de Comercio, sin perjuicio de que el deudor
pueda ejercitar, en juicio ordinario, los derechos que tenga que reclamar el acreedor. El trámite
de la venta extrajudicial preceptuado en este artículo no se suspenderá por embargo de bienes
ni por concurso, incapacidad o muerte del deudor.
(55) La razón para optar por uno u otro camino dependerá de la posibilidad o no de ver
satisfecho su crédito con la ejecución del solo bien prendado. Si esto es posible será mejor
proceder por vía extrajudicial para abaratar costos y acortar tiempos.
(56) Ver L.L. del 15/12/1995, “Banesto Banco Shaw S.A. c/ Méndez Lemus, Jorge”.
transferir la prenda conservando su responsabilidad solidaria con el adquirente

que debe conformar el gravamen y la obligación, previa anotación en el regis-
tro y notificación al acreedor. Puede constituir nuevos gravámenes, pero ne-
cesita autorización previa del acreedor bajo pena de nulidad. Puede cancelar
anticipadamente su obligación (57).
El deudor puede ser o no ajeno a la relación prendaria. Cuando lo es está
sometido a las condiciones de la obligación que asumió en el contrato respec-
tivo; cuando no lo es, está sometido a las condiciones en que se halla el propie-
tario de la cosa (58).
- Frente a terceros: al surgir de este contrato un derecho real y un privile-
gio, él pasa a ser oponible a terceros, contra los cuales la relación prendaria
tiene efecto.
i. Extinción del contrato

El contrato, la garantía y el derecho real al que da lugar se encuentran
estrechamente unidos y por eso las causas que afectan a uno inciden sobre el
otro. Tenemos que analizar diversos supuestos:
- Por cancelación de la inscripción:
- Cuando así lo disponga una resolución judicial.
- Cuando el propietario de la cosa o el acreedor así lo soliciten al registro.
Para ello deben adjuntar el certificado de prenda endosado debidamente. El
registro archivará el certificado y dejará constancia en la inscripción de haber
sido cancelada.
- Cuando lo solicite el propietario, acreditando que depositó en el banco el
importe total de la deuda a la orden del acreedor. La cancelación no es inme-
diata. El registro debe notificar al acreedor por carta certificada.
(57) CÁMARA, Héctor, ob. cit., p. 516. En el mismo sentido: VILLEGAS, Carlos G., ob.
cit., p. 593.
(58) “... la caducidad de la inscripción registral de la prenda conlleva la extinción de los
efectos de ésta en relación a terceros, aunque el privilegio subsiste entre las partes hasta la
extinción de la obligación que garantiza... tanto en el supuesto del contrato de prenda no
inscripto como en el de aquél cuya inscripción caducó y no obstante que el deudor conserva su
calidad de tal (art. 4º ley cit.), éste resulta pasible de ser ejecutado por la vía común...” (“Citibank
N.A. c/ Cáceres, Ricardo H.”, inédito).
- Causas que afectan al gravamen:

- Por renuncia del acreedor a la garantía.
- Por acuerdo de voluntades de las partes, aun cuando no lo comunicaran
al registro.
- Por venta de los bienes prendados en ejecución.
- Por pérdida de los bienes prendados, cuando no exista subrogación; cuando
exista la prenda continuará sobre los bienes que se entren en su lugar.
- Por caducidad del término por el cual la inscripción es válida, vencido
el cual la prenda queda sin efecto de pleno derecho, salvo excepciones que
la ley prevé.
- Causas que afectan al crédito: La prenda es un derecho real accesorio y

de garantía de modo que su suerte sigue siempre la del crédito principal al cual
garantiza, y está sometida a todas las contingencias que este crédito pueda
sufrir, y en virtud de las cuales pueda extinguirse. Así queda extinguida por
pago de la obligación principal, por confusión, por prescripción liberatoria, etc..
j. Protección penal
El legislador ha hecho aplicables las disposiciones sobre la estafa, en ga-
rantía a la seriedad del instituto. Constituyen acciones típicas de defraudación:
disponer de una cosa prendada como libre, constituir prenda sobre bienes
ajenos, gravar como bienes libres aquellos ya gravados, gravar un bien litigio-
so o sujeto a medida cautelar no aclarando dicha situación.
Por su parte se encuadran en la figura de desbaratamiento de derechos:
esconder o destruir el bien gravado, abandonarlo maliciosamente, desarmarlo
o retirar piezas de él.
C. Fianza
1. Concepto
Podemos dar el concepto de fianza desde un punto de vista amplio y otro

estricto, conforme al primero; la fianza comprende todo contrato de garantía,
se lo utiliza como sinónimo de garantía (59). En el segundo sentido, la fianza es

un contrato por el cual una persona se constituye en garante de las obligacio-
nes asumidas por otra persona a título personal.
Es un contrato por el cual un sujeto (fiador) se constituye en garante, con
todo su patrimonio y sin determinación de bien alguno, de la obligación con-
traída o a contraer por un tercero (deudor de la obligación principal). Se trata
de una garantía de carácter personal (en cuanto se ve comprometido por ella
todo el patrimonio del deudor) que no genera ninguna preferencia en cabeza
del acreedor sobre el patrimonio del fiador, y accesoria. Puede darse en ga-
rantía de obligaciones presentes o futuras del deudor garantizado. El fiador,
respecto al contrato de fianza no es un tercero, sino que es parte principal de
él. Es tercero respecto del vínculo que une a acreedor con deudor.
El concepto legal aparece en el Código Civil, art. 1986: “Habrá contrato
de fianza, cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente
por un tercero, y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación acce-
soria”; esta noción es aplicable en materia mercantil, aunque para que entre-
mos en dicha esfera del derecho, será necesario que la obligación principal
sea mercantil (art. 478 C.Com.) (60). De este concepto resulta que la fianza es
un contrato, pues exige acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor,
cuyo crédito es garantizado. No se requiere el consentimiento del deudor,
aunque por lo general él es el principal interesado. No interesa su consenti-
miento, ni su misma oposición, porque la relación obligatoria se establece en-
tre fiador y acreedor.
El art. 1987 C.C. introduce una confusión en el concepto, al decir: “Puede
también constituirse la fianza como acto unilateral antes de que sea aceptada
por el acreedor”. Se hace referencia a la posibilidad de constituir la fianza por
un acto bilateral o por un acto unilateral. Pero la fianza exige siempre el con-
sentimiento del acreedor, a menos que ella sea legal (61) o judicial (62), en cuyo
(59) Ver E.D., 82-314.

(60) Ver J.A., 1958-III-11.
(61) Ordenada por la ley imperativa, no se trata de un deber previsto, sino de un deber
impuesto por el texto legal. El fiador debe estar domiciliado en el lugar de cumplimiento de la
obligación principal, ser abonado, o por tener bienes raíces conocidos o gozar de crédito y
puede reemplazarse por prendas o hipotecas.
(62) Se ordena por decreto judicial y en ningún caso es preciso la previa excusión de los
bienes del deudor principal (art. 2013 inc. 8 C.C.).
caso a priori tampoco se puede saber si será bilateral, unilateral, etc., debien-
do estarse al caso concreto. Compartimos, en definitiva, la opinión de López
de Zavalía (63) en cuanto a que existe una estipulación en favor de terceros
(contrato entre estipulante/deudor principal y promitente/fiador), que desde la
perspectiva del acreedor aparece como un acto unilateral caso este consenti-
miento es innecesario, pudiendo el fiador retirarla mientras no sea aceptada
de manera expresa o tácita. Esto último significa que en definitiva siempre se
produce un acuerdo de voluntades.
2. Fianza y otras figuras afines
a. Aval y fianza
Es frecuente la confusión entre ambas figuras de garantía, sin embargo
corresponde su distinción.
El aval se constituye solamente en garantía de obligaciones cambiarias, y
se otorga en el mismo cuerpo del documento, o bien en una instrumentación
separada, en cuyo caso debe indicar el lugar dónde fue otorgado. La fianza
por el contrario puede garantizar cualquier tipo de obligación, inclusive, una
obligación cambiaria.
El avalista asume una obligación directa e independiente, por lo que no
podrá valerse de las defensas que tenía el deudor primigenio, y solamente la
nulidad formal del título avalado hace caducar el aval, no así los avatares que
pueda tener la obligación a que dio nacimiento el aval.
A diferencia de la fianza, el aval constituye una garantía de pago del docu-
mento, más que una garantía de cumplimiento del deudor principal, de donde
tiene vida independiente de la obligación avalada, obligándose en los mismos
términos del deudor principal, con una obligación válida aun cuando la que ga-
rantizó fuere nula. La fianza es siempre subsidiaria y accesoria, y en caso de
invalidez de la obligación principal, pierde su vigor como obligación de garantía.
Se trata de un acto unilateral, no así la fianza que es un acto bilateral, un
verdadero contrato, aunque como tal es un pacto unilateral en el sentido de
que las obligaciones surgen sólo para el fiador.
(63) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos, Parte Especial (4), Zavalía,
Bs. As., 2003, t. V, p. 16.
Jurisprudencialmente se ha establecido que no es posible considerar que

el aval pueda convertirse en fianza por la relación subyacente en el título de
crédito cuando éste se vea perjudicado en su carácter cambiario (64).
b. Otras figuras afines

Son múltiples las figuras que se utilizan para garantir obligaciones pro-
pias o de terceros “... tal es el supuesto del seguro de crédito, el endoso,
o bien el reaseguro y la prenda. En ninguno de estos casos se halla
realmente presente un contrato de fianza, si bien son obligaciones de
garantía...” (65), cuyo tratamiento excedería a este trabajo pero cuyas ma-
nifestaciones más importantes se desarrollan en este capítulo a cuyos térmi-
nos remitimos (66).
3. Caracteres
Son los caracteres principales de este contrato:

- Consensual: ya que por el mero acuerdo de partes se encuentra perfec-
cionada la operación sin que sea necesaria la entrega de ningún tipo de bien.
- No formal: es un contrato que puede concretarse aun verbalmente y
cualquiera sea la obligación principal, aunque para su prueba se exige que sea
escrito (pudiendo aplicarse el concepto de principio de prueba por escrito (67)).
- Unilateral: surgen obligaciones para una sola de las partes, el fiador. El
acreedor sólo tendrá cargas, entendidas como imperativos del propio interés
(no agravar la situación del fiador, obrar con diligencia en la excusión de los
bienes del deudor principal, y respecto de sus propios derechos) (68).
(64) Citado por ESCUTI, Ignacio A., Títulos de crédito. Letra de cambio, pagaré y cheque,
8ª ed., 1ª reimp., Astrea, Bs. As., 2005, ps. 117 y 118. Ver también: Actualidad Jurídica de
Córdoba, General, Nº 97 ps. 6277 a 6279.
(66) Ver: Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 100 ps. 6488 a 6493.
(67) Ver L.L., 106-918.
(68) VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 496, plantea la posibilidad de que la fianza sea un
contrato bilateral y oneroso cuando el fiador cobra al acreedor por la asunción de sus obligacio-
- Gratuita: el acreedor no deberá abonar ningún tipo de retribución al

fiador. La relación onerosa que pueda unir al futuro fiador con el deudor de la
obligación principal en nada incide sobre la gratuidad de la fianza ya que es un
contrato ajeno a éste.
- Accesoria: es un contrato accesorio de una obligación que actúa como
principal. No hay fianza sin obligación garantizada (69).
- De garantía: es un pacto que no tiene por fin el cumplimiento de pres-
taciones concretas e inmediatas, sino que su utilidad es de garantía del cumpli-
miento de las obligaciones asumidas por un tercero, que en su caso se podrá o
no hacer efectiva (70).
4. Fianza civil y fianza comercial
Nuestra legislación tiene prevista una regulación bifronte en lo que hace al

contrato de fianza: el del Código Civil y el del Código de Comercio. El régimen
general está contenido en el Código Civil y resulta aplicable subsidiariamente al
régimen mercantil, en tanto que el Código de Comercio (71) regula la situación de
las fianzas constituidas para garantizar el cumplimiento de una obligación co-
mercial, con prescindencia de la calidad personal de los intervinientes en ella.
Así lo dispone el art. 478 C.Com.: “Para que una fianza se considere
mercantil, basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o
contrato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante”, es decir que la
accesoriedad es lo que otorga tal carácter, sin perjuicio de ser de aplicación la
doctrina de los actos unilaterales de comercio.
nes. Disentimos ya que en dicho caso nos encontraríamos ante un seguro o caución y no
técnicamente ante un contrato de fianza.
(69) Ver J.A., 1942-I-252; E.D., 42-78.
(71) El mencionado Código Mercantil establecía una regulación detallada del contrato,
hasta que en 1889 se redujo dicha regulación, dejando subsistentes únicamente seis artículos
únicos que no estaban repetidos en el Código Civil. Entre los artículos derogados se disponía
que la fianza es un contrato por el cual un tercero toma sobre sí la obligación ajena para el caso
de que no cumpla quien la contrajo. Concepto que merecía críticas, ya que como se dijo
anteriormente, el fiador no es un tercero en relación al contrato de fianza, y además no es cierto
que dicho sujeto tome sobre sí la obligación ajena.
Como contraste fundamental entre ambos regímenes encontramos que en

la fianza comercial quedan excluidos los beneficios de excusión y subdivisión,
quedando el fiador comercial obligado siempre solidariamente como el deudor
principal (art. 480: “El fiador o fiadores responden solidariamente como el
deudor principal, sin poder invocar el beneficio de división ni el de excusión
que nunca se admiten en materia comercial. Puede solamente exigir que el
acreedor justifique que ha interpelado judicialmente al deudor”). De lo que se
trata es de otorgar a la fianza comercial mayor seguridad y vigor.
Además, en las jurisdicciones donde estén divididas las competencias civi-
les y comerciales, los jueces de las causas serán distintos
5. Capacidad
En materia de capacidad es aplicable el régimen general, así conforme al

art. 2011 C.C., pueden obligarse como fiadores, en cualquiera de sus catego-
rías, quienes tengan capacidad para contratar mutuos, esto es, todos los que
pueden tomar préstamos. Ahora bien como la ley no ha fijado una capacidad
especial para esto, como principio general se exige capacidad para disponer
de los bienes.
Es una excepción a esta regla que no pueden constituir fianza:
- Los menores emancipados, aunque obtengan licencia judicial y aunque la
fianza no exceda de $ 500.
- Los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las perso-
nas jurídicas que representaren (necesitarán un apoderamiento especial para
dar fianza y no se obligarían ellos personalmente sino la persona jurídica que
representen).
- Los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus
representados, aunque sean autorizados por el juez (aquí lo que es deficiente
es la legitimación del sujeto que quiere contratar)
- Los administradores de sociedades si no tuviesen poderes especiales.
- Los mandatarios en nombre de sus constituyentes, si no tuvieren poderes
especiales.
- Los que tengan órdenes sagradas cualquiera que sea su jerarquía, a no
ser por sus iglesias, por otros clérigos, o por personas desvalidas.
Respecto de las personas jurídicas, es necesario que las éstas lo prevean

en su objeto social en el estatuto, por cuanto rige en nuestro sistema el princi-
pio de capacidad funcional (en materia de sociedades comerciales tenemos la
doctrina ultra vires). Es decir que para la validez de una fianza dada por uno
de estos sujetos es necesario que: surja expresamente del estatuto social di-
cha capacidad (o tenga una relación con el objeto social consagrado) y el
representante cuente con poder especial para hacerlo (deben identificarse las
características de la obligación a contraer y de la obligación contraída).
6. Objeto
La fianza, como dijimos es una garantía, su finalidad es suplir el incum-

plimiento de una obligación a la cual accede. El objeto del contrato es ase-
gurar el cumplimiento de una obligación, pudiendo precisarse a este respec-
to que cualquiera obligación (art. 1993 (72) C.C.) puede ser objeto de la ga-
rantía personal de fianza (73), debiendo ser comercial para que la fianza siga
esa suerte. Poco importa el extenso casuismo que sigue al artículo nombra-
do luego de enunciar la regla general, el cual no puede considerarse limitativo,
sino por el contrario es meramente enunciativo (es más, del resto del articu-
lado surge la posibilidad de afianzar obligaciones futuras aunque la norma
en cuestión no las mencione).
En fin la fórmula del art. 1993, aplicable en materia comercial, es lo sufi-
cientemente amplia, admitiendo la fianza en garantía de cualquier obligación
sea que se trate de una obligación de dar, hacer o no hacer. La fianza com-
prende no solamente su importe nominal, sino también los intereses corres-
pondientes a ella, aun cuando no hubieren sido convenidos, pudiendo obligarse
en menos pero no en más que su deudor (fianza parcial).
Una mención especial merecen los siguientes casos:
(72) “Toda obligación puede ser afianzada, sea obligación civil, o sea obligación natural,
sea accesoria o principal derivada de cualquier causa, aunque sea de un acto ilícito; cualquiera
que sea el acreedor o deudor, y aunque el acreedor sea persona incierta; sea de valor determina-
do o indeterminado, líquido o ilíquido, pura o simple; a plazo o condicional, y cualquiera que
sea la forma del acto principal”.
(73) Incluso puede afianzarse un contrato de fianza (art. 1995 C.C.).
- Obligaciones futuras: el art. 1988 admite la posibilidad de que la fianza

proceda de la obligación que garantiza, con la sola exigencia de que tenga un
objeto determinado, aun cuando el crédito futuro sea incierto y su cifra inde-
terminada (74).
La referencia a que el objeto de la fianza esté determinado reviste singular
importancia ya que de tal manera se prohíben las llamadas fianzas abiertas.
No sería éste el caso de las fianzas que se suelen celebrar sobre el saldo de
las cuentas corrientes bancarias, ya que en dicho caso, la causa de la obliga-
ción estará determinada; se trata del resultante del debe y el haber de dicho
contrato, en tal sentido no puede alegarse indeterminación en dicho supues-
to. En suma, es suficiente la identificación de las operaciones de que se
trata para que queden comprendidas en la garantía. En este sentido es de
uso diario el pactar que dicha garantía abarque todas las obligaciones que
contraiga el deudor para con tal acreedor; sin embargo, se ha propugnado la
ilicitud de tal pacto (75), por no tener identificada la causa de la obligación.
Finalmente, cabe apuntar que en estos casos, el fiador tiene derecho a re-
tractarse, mientras no exista la obligación principal, pero queda responsable
para con el acreedor y terceros de buena fe que ignoraban la retractación
de la fianza, en los términos en que queda el mandante que ha revocado el
mandato, es decir que para con el acreedor dicha revocación será de ningún
valor y podrá demandarse su cumplimiento (76).
- Obligaciones de hacer o de entrega de un cuerpo cierto: los arts.
1991 y 1992 C.C. establecen que la fianza no puede tener por objeto una
prestación diferente de la que forma el sustrato de la obligación principal, pero
cuando la obligación principal no tuviere por objeto el pago de una suma de
dinero, o de un valor apreciable en dinero, sino la entrega de un cuerpo cierto,
o algún hecho que el deudor debe ejecutar personalmente, el fiador de la
obligación sólo estará obligado a satisfacer los daños e intereses que se deban
al acreedor por inejecución de la obligación. Dichas normas toman en cuenta
el caso de que la obligación prometida sea una obligación de hacer, que de ser
intuitu personae e incumplirse, no podrá solucionarse de otra manera que en
una indemnización de los daños y perjuicios que se causen; lo mismo se puede
(74) ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 581. Ver: art. 1989 C.C..
(75) VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 506.
(76) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., ob. cit., p. 82.
decir de una obligación de no hacer que siempre se resolverá de dicha mane-

ra. En cuanto al tratamiento de las obligaciones de dar, se debe partir de
considerar qué cosa fue la prometida; si se trata de una cosa fungible no
existirá ningún inconveniente en que se cumpla in natura por parte del fiador,
pero si se tratase de un bien infungible, nuevamente la solución se resolverá
con la indemnización de daños y perjuicios, sin descartar la posibilidad de que
el fiador se encuentre en condiciones de cumplir con la prestación específica.
- Obligaciones indeterminadas: repitiendo los conceptos ya dados, deci-
mos que la fianza puede comprender cualquier forma de obligaciones y si
nada se expresa en ella, la extensión de la garantía es comprensiva del pago
de la obligación en su totalidad y sus accesorios. Pero el fiador tiene derecho
a obligarse a menos que el obligado principal, y no a más que éste. Si se
hubiese obligado a más se reducirá su obligación a los límites de la del deudor.
En caso de duda si se obligó por menos, o por otro tanto de la obligación
principal, entiéndase que se obligó por otro tanto. Pero no se debe limitar esto
únicamente al quantum de la obligación, sino que deben incluirse las demás
condiciones de modo (77), tiempo (78) y lugar (79). En todos estos casos, la fianza
quedará subsistente pero limitada en los términos de la principal.
7. Efectos
De la fianza surgen distintas relaciones que dan lugar a múltiples efectos

jurídicos:
- Entre acreedor y deudor de la obligación principal. En principio la fianza
no produce efectos entre deudor y acreedor, puesto que se trata de un contra-
to celebrado entre éste y el fiador. Pero el deudor no es ajeno al contrato,
ordinariamente es el principal interesado, porque ella suele ser la condición
(77) En tal sentido, si la obligación principal es condicional, la fianza no puede ser incon-
dicional; ni tampoco sería posible que si es única la prestación del principal, sea alternativa y
con elección del acreedor, la obligación del fiador.
(78) Es el caso de que la obligación principal fuese a plazo y la fianza sin él.
(79) Tal es el supuesto en el que tanto el deudor principal y el fiador habitan una misma
ciudad, siendo ésta la designada para el cumplimiento de la obligación principal, y el garante se
comprometiera a cumplirla en otra ciudad.
para que la otra parte preste su consentimiento para la celebración del contra-
to principal. Ello explica la disposición del art. 2001 C.C., según el cual si el
fiador luego de prestada la fianza llegase a estado de insolvencia, puede el
acreedor pedir otro que sea idóneo. Sin embargo para la misma situación, el
Código de Comercio parece establecer otra solución; así el art. 479 marca
que cuando el fiador que fue aceptado por el acreedor espontánea o judicial-
mente, cayere en insolvencia, no tiene derecho el acreedor a exigir otro fiador,
sino cuando la designación de él hubiere sido a consecuencia de una estipula-
ción especial en ese sentido. El texto de la norma puede presentar alguna
dificultad para su comprensión pero no es más que decir, que se podrá pedir la
sustitución del fiador, a no ser que haya sido el mismo acreedor quien hubiese
elegido tal o cual fiador
- Entre acreedor y fiador. La relación entre el acreedor y el fiador varían
en el orden común con relación al mercantil (80); en el Código Civil se establece
como regla general (81) que el fiador no puede ser compelido a pagar al acree-
dor sin previa excusión de todos los bienes del deudor, mientras que el ordena-
miento comercial elimina el beneficio de excusión, agilizando el trámite y,
sustituyéndolo por una mera interpelación judicial. Esto no quita que las partes
puedan convenir lo contrario (82) (ésta no será necesaria en todos los casos en
que constituya un trámite inútil, esto es, en todos aquellos casos en el que el
beneficio de excusión no puede ser invocado (83)). Siendo en todos los casos
una defensa facultativa del fiador (84).
Por otra parte, conforme al art. 481 C.Com., si el fiador fuese ejecutado
con preferencia al deudor principal, podrá ofrecer al embargo los bienes de
éste, si estuviesen libres; pero si contra ellos apareciese embargo o no fuesen
suficientes, correrá la ejecución contra los bienes propios del fiador, hasta el
efectivo pago del ejecutante, y “... cuando los bienes del deudor se hallen
en el extranjero, tampoco es válida la oferta, procediendo la ejecución
(80) Ver E.D., 42-659.

(81) Ver las excepciones de los arts. 2013 y 2014.
(82) Ver L.L., 107-262.
(83) Ver al respecto el interesante fallo E.D., 75-582.
(84) Ver L.L., 97-373.
en su contra; e inclusive... cuando los bienes se hallen en otra provin-

cia...” (85) se correrá la misma suerte.
El fiador tendrá siempre la posibilidad (86) de oponer al acreedor todas las
excepciones que le podía oponer el deudor principal, salvo aquellas que estén
fundadas en su incapacidad, por tratarse de una obligación accesoria y como
tal dependiente de la principal. Es más, aunque hubiese existido un juicio ante-
rior donde se discutió la obligación principal, y si no fue citado el fiador, a éste
o le será oponible dicha sentencia.
Para concluir este punto de las relaciones entre acreedor y fiador, debe-
mos referirnos al beneficio de división. En el régimen del Código Civil, los
fiadores gozan de este beneficio, que consiste en la posibilidad de exigir la
partición de la deuda porciones iguales cuando los fiadores fueren más de
uno. En cambio en el orden comercial es inadmisible (art. 480 primera parte).
El fiador comercial responde en forma solidaria e ilimitada con el deudor prin-
cipal. Si hubieren varios fiadores cada uno de ellos puede ser demandado para
el pago del todo (87). El fiador que pagare la deuda queda subrogado al acree-
dor para percibir de sus cofiadores la parte correspondiente, quedándole a los
restantes cofiadores el derecho de oponerle todas las excepciones que pudiere
oponer el deudor principal al acreedor, salvo las que sean de carácter perso-
nal, o las que correspondieran al fiador que pagó contra el acreedor, y de las
que él no quiso valerse.
- Entre fiador y deudor. En primer lugar, una vez hecho el pago de la
obligación, queda automáticamente subrogado (88) para exigir del deudor todo
lo que hubiere tenido que erogar en virtud de la garantía que otorgó por él.

(86) Preferimos llamarla carga y no derecho u obligación ya que el fiador quedará subrogado
en los derechos de su acreedor, y podrá dirigirse contra el deudor principal o los demás
fiadores, pero éstos tendrán la capacidad de oponerle todas las defensas que no hizo valer en
su oportunidad. Refiriéndose al deudor principal enseña el profesor Romero: “... si el deudor
acreditare que el fiador no opuso al acreedor las excepciones que podía ejercer el deudor
contra su acreedor, siempre que las excepciones no fueren personales, queda liberado de la
acción de repetición de su fiador...” (ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 588).
(87) “... si los cofiadores hubieran convenido entre ellos su participación ‘mancomuna-
da’, ese pacto no es oponible al acreedor de la obligación mercantil...” (VILLEGAS, Carlos G.,
ob. cit., p. 525).
(88) Ver E.D., 73-700.
Pero antes del pago, el fiador goza también de derechos: así podrá recla-
mar su liberación (89) en los supuestos que establece el art. 482 C.Com. Son
tales causas: cuando el fiador es demandado para el pago; cuando el deudor
empieza a disipar sus bienes, o se le forma concurso; cuando la deuda se hace
exigible por el vencimiento del plazo estipulado; cuando han pasado cinco años
desde el otorgamiento de la fianza, si fue contraída por tiempo indefinido, salvo en
el supuesto en que el fiador cobrara retribución por haber prestado la fianza.
Como se dijo, el fiador tiene derecho a denunciar bienes a embargo, y
tiene que repetir lo que pague, en contra del deudor principal, por ello goza del
derecho a solicitar medidas precautorias. Es decir, actos conservatorios nece-
sarios y permitidos por la ley para la garantía de los derechos (90).
En caso de concurso preventivo o quiebra del deudor principal, y aun an-
tes de pagar la deuda garantizada, el fiador tiene derecho a verificar su crédi-
to ante la masa de acreedores.
8. Extinción
Como todas las obligaciones de garantía, tiene dos formas de extinción:

directas e indirectas.
- Directas: todas aquellas que extinguen la fianza afectándola como contrato:
- Todas las formas de extinción de las obligaciones (queremos aclarar
solamente que el plazo de prescripción es el genérico de diez años desde el
momento en que se celebra el contrato de fianza).
- En los supuestos de liberación del art. 482 C.Com. ya visto, aunque con
respecto al deudor, ya que con relación al acreedor es menester su conformidad.
- Si la deuda tenía otorgadas con anterioridad a la fianza hipotecas o pren-
das en garantía del cumplimiento de la obligación, y la subrogación del fiador
(89) “... la liberación de la fianza se refiere a las relaciones entre fiador y deudor...”
(FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), ob. cit., p. 574).
(90) Podrá solicitar embargo sobre los bienes del deudor cuando se le demanda judicial-
mente el pago, o la deuda no es saldada a su vencimiento, en caso de disipar sus bienes, contraer
negocios peligrosos o crear garantías el deudor afectando sus bienes, o quisiese ausentarse de
la República sin dejar bienes suficientes.
se hiciere imposible por un hecho positivo o por negligencia del acreedor. Si la

subrogación es imposible sólo en parte, la garantía se ve afectada en la misma
proporción.
- Cuando sin el consentimiento del fiador el acreedor prorroga el término
de la deuda (art. 2046 C.C.).
- En caso de ver perjudicada su posibilidad de subrogación por el accionar
del acreedor (ya vimos que eran cargas del acreedor, y si bien no eran exigi-
bles, su incumplimiento acarrea la extinción de la obligación).
- Indirectas: por estas vías se extingue la fianza cuando se produce a

consecuencia del fenecimiento de la obligación que garantiza, por no perder
nunca su carácter de accesoriedad. De este modo, la fianza se extingue por el
cese de la obligación principal, y por las mismas causas que las obligaciones
en general.
En caso de novación, la fianza se extingue, aun cuando el acreedor formu-
lara la reserva que autoriza el Código Civil en su art. 803.
También si el acreedor acepta en pago de la deuda otra cosa que la que le
era debida, aunque después la pierda por evicción, queda libre el fiador.
D. Otros institutos
1. Carta de crédito
Se conceptualiza este instrumento como “... la orden que da una perso-

na a otra para efectuar al portador -que debe estar expresamente desig-
nado- el pago de sumas de dinero hasta un máximo fijado en ella...” (91),
destacándose su carácter nominativo, intransferible y creditorio.
Normalmente son utilizadas en las operaciones de crédito documentario,
en que se suele abrir una carta de crédito por parte de un banco, en otro
banco, el cual le notifica al beneficiario de su existencia.
(91) ZAVALA RODRÍGUEZ, Juan C., Código de Comercio comentado, Depalma, Bs. As.,
1964, t. II,. p. 331.
Como se pone de resalto, “… por su naturaleza podrían ser civiles y,

por otra parte, constituyen por sí mismas negocios principales y autóno-
mos, de modo que tampoco puede hablarse de la aplicabilidad del princi-
pio de lo accesorio. Pero como ordinariamente tales cartas se emplean en
el comercio, el código les ha atribuido carácter mercantil objetivo…” (92).
Son los sujetos en esta operación: el dador (que es quien expide la orden), el
portador o tomador (beneficiario de la carta nominado en ella), y el pagador
(es el destinatario de la carta y quien pagara en virtud de ella).
a. Clases
Las principales clases de carta de crédito son:
- Por la cantidad de sujetos a los cuales está dirigida pueden ser: simples o
circular, en el primer caso estará dirigida a un solo sujeto, mientras que en el
segundo, a una pluralidad.
- Por su posibilidad de ser dejadas sin efectos tenemos cartas de crédito
revocables e irrevocables: según que el librador conserve el derecho a dejarla
sin efecto en cualquier momento, o bien, renuncia a dicho derecho obligándo-
se a mantenerla abierta irrevocablemente por determinado lapso. La
revocabilidad sin responsabilidad sólo es posible en caso de no haber otorgado
el tomador, los fondos necesarios al dador.
- Por la posibilidad de exigir su pago tenemos confirmadas y no confirma-
das: ya sea que quien la recibe confirme que pagará su importe o no lo haga.
La carta de crédito, en principio, no obliga al pago a quien está dirigida, salvo
que éste confirmara que pagará su importe.
b. Objeto
El contrato para la emisión de la carta de crédito importa la realización de
un acto de cambio condicional, ya que, el tomador puede o no hacer uso de la
carta, y ésta puede ser o no atendida, ya que como dijimos, si no media confir-
mación del destinatario, éste no se encuentra obligado a su pago.
(92) FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argentino. Parte general, 5ª ed.,
Zavalía, Bs. As., 1976, p. 168. En contra: ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 595, quien dice que
es comercial por su carácter accesorio.
Desde otro punto de vista, la carta de crédito en sí misma, como instru-

mento del comercio, implica una orden de pago nominativa, no transmisible, ni
obligatoria y libremente revocable, que se entrega a un tomador para que
presentándola a un destinatario éste pague su importe.
c. Requisitos
Son requisitos necesarios para su existencia:
- Límite al monto de la carta: se exige que se emita por la cantidad fija que
como máximo se podrá entregar al portador, la falta de este recaudo le quitará
su carácter de carta de crédito y valdrá tan sólo como carta de recomenda-
ción (art. 484 in fine).
- Nominatividad de la carta: la carta de crédito debe ser necesariamente
nominativa. No se la puede hacer al portador ni a la orden, sino siempre a
nombre de una persona determinada. Art. 485: “Las cartas de crédito no pue-
den darse a la orden sino que deben referirse a persona determinada. Al ha-
cerse uso de ellas, el portador está obligado a probar la identidad de su perso-
na, si el pagador no le conociese”.
d. Efectos
- Entre dador y tomador: Las relaciones entre dador y tomador depen-
den del contrato que originó su emisión. Es decir, de la causa de emisión de la
carta, ya que del instrumento mismo, de su funcionalidad como tal, no surgen
obligaciones de ninguna especie. Puede tener como antecedente múltiples y
variadas relaciones jurídicas, pero éstas serán inoperantes en lo que hace a
este nuevo negocio, no obstante lo cual, entre el librador y el tomador existe
una sutil diferencia en cuanto a la causa de su libramiento, en cuanto a si
medió una entrega previa de fondos por parte del tenedor. La diferencia estri-
ba en que si no se entregaron los fondos con anterioridad, el librador puede,
sin responsabilidad alguna, dejarla sin efecto mediante una contraorden (93)
(salvo que se probare que procedió sin causa fundada o con dolo, en cuyo
(93) En tal supuesto, de no ser cancelada y abonada, el tomador debe reembolsar al dador
en forma y tiempo convenidos los importes que hubiere percibido en virtud de la carta de
caso debe la indemnización de daños y perjuicios) de donde se deriva que si

recibió los fondos con anterioridad, de cualquier modo que sea, no tiene la
posibilidad de revocación.
De la expedición misma de la carta de crédito no surge acción alguna del
tomador contra el dador, aun cuando su pago no hubiere sido atendido. Lo que
puedan reclamarse deberá provenir de otra relación anterior; una acción de
reembolso como se la nomina en la parte final del art. 487.
Por otra parte, el Código de Comercio prescribe los términos para la utili-
zación de la carta de crédito, estableciendo que si hubiere un término conveni-
do y no se hubiere utilizado dentro de él; o bien si no hubiere término conveni-
do, y en el plazo que el tribunal fijara en aplicación de las circunstancias del
caso, no la hubiere utilizado, el portador debe restituirla, o afianzar su importe
hasta que conste su revocación al destinatario (art. 490).
- Entre dador y destinatario: No existe entre ellos acción en principio,
salvo las condiciones emergentes de otras convenciones colaterales a la emi-
sión del título. En el supuesto en que el destinatario hubiere atendido el pago,
el librador queda obligado hacia él, para restituirle lo que hubiere pagado en
virtud de la carta de crédito, que no exceda su límite máximo, y por los intere-
ses correspondientes a partir de la fecha en que hizo el pago.
- Entre destinatario y tomador: No existe relación alguna. En caso de
falta de pago, el portador no puede protestar la carta de crédito, ni tiene ac-
ción de ninguna especie, “... su situación se asemeja a la del girado de
una letra de cambio...” (94). Se le reconoce, sin embargo, la posibilidad de
ejercer las acciones del dador en uso de la subrogación.
e. Arbitros
El art. 491 preceptúa textualmente: “Las dificultades que se susciten so-
bre la inteligencia de las cartas de crédito o de recomendación, y de las obliga-
ciones que ella comporte, serán siempre decididas por arbitradores”; esta nor-
ma que tiene en cuenta un procedimiento especial para la resolución de los
crédito, así como los intereses correspondientes. El dador del título tiene acción para reclamar-
le el monto, así como todos los gastos.
conflictos, más allá de no chocar con la facultad provincial de dictar los códi-
gos de forma, encuentra la dificultad de que a “... falta de acuerdo sobre la
designación de arbitradores, deberán las partes recurrir a la justicia...” (95).
2. Cartas de recomendación
La carta de recomendación se presenta como una suerte de carta de

crédito a la que le falta el monto a pagar en virtud de ella y, por lo tanto, no
constituye en sí una fianza, sino que se limita a expresar ciertas condiciones
del recomendado, pudiendo ser definida como una comunicación por la cual el
otorgante afirma al destinatario la probidad y solvencia del portador identifi-
cado en ella, para su presentación en la gestión u obtención de una opera-
ción, “... puede significar una garantía de orden moral respecto de las
condiciones de solvencia y seriedad del recomendado, pero no
responsabilizada a la persona que la otorga...” (96) en principio como
infra se verá.
Aparecen enunciadas en el art. 484 C.Com. y en el art. 2008 C.C., de
donde surge que su otorgamiento no convierte al librador en fiador. No obs-
tante esta claridad, en la práctica no siempre se presenta tan cándida, y se
citan casos donde esta verdadera invitación al préstamo de dinero puede re-
sultar en una fianza y obligar como fiador a su librador (97).
Siempre queda vigente la acción de daños y perjuicios contra el firmante
de la carta si aseguró la solvencia del sujeto recomendado (por aplicación del
art. 1109 C.C.), es decir si procedió de mala fe (art. 2009) a sabiendas de “la
insolvencia” (98) del sujeto. Claro que esta mala fe, este conocimiento, deberá
demostrarse, y ser anterior a la libranza de la carta, de otro modo, el sujeto no
deberá responder, idéntico caso si prueba que la contratación no se produjo en
base a la falsa información por él brindada (art. 2010).

(97) Ver los ejemplos de Troplong citado en MACHADO, José O., Exposición y comentario
del Código Civil argentino, Bs. As., 1903, t. V, p. 359.
3. Garantías a primera demanda o primer requerimiento
No es nuestra intención en esta oportunidad embarcarnos en un tema que

tanta complejidad presenta y que a tantas disputas ha dado lugar, solamente nos
limitaremos a presentar algunos fundamentos básicos de esta operatoria (99).
Este tipo de garantías cuyo ungimiento comenzó a nivel internacional (100)
en las ultimas décadas del siglo pasado, pero que cada día se extiende más y
más a todas las esferas negociales, parte de intentar de dar celeridad y segu-
ridad al cobro de deudas; en un mundo donde el tiempo vale oro, y la inactivi-
dad es castigada resultaba absurdo enfrascarse en largas discusiones para
lograr el cobro de una deuda mientras se veía la imposibilidad de acceder a
nuevos negocios si se realizaban meros depósitos de valores en caución; en
respuesta a esto surge esta operación como un tertium genius. Se las puede
definir como aquel “... contrato por el cual un sujeto, dotado de una sóli-
da posición financiera (normalmente un banco o una compañía de segu-
ros), se obliga a pagar un determinado importe al beneficiario, con el
fin de garantir la prestación de un tercero, a simple demanda del benefi-
ciario mismo y, por regla, con renuncia a hacer valer cualquier excep-
ción relativa a la existencia, validez o coercibilidad del vínculo garantido,
existente entre el beneficiario y el deudor principal, al cual el garante
permanece extraño...” (101), lo cierto es que la imposibilidad de alegar cual-
quier tipo de defensa basada en la obligación garantida es el centro de interés
de toda esta operación, que intenta abstraerse y aparecer como una obliga-
(98) Más allá de que el articulado se refiera a insolvencia del recomendado, esta situación
no puede ser limitativa y se deberían incluir otros supuestos, como por ejemplo, la inscripción
en registros de deudores morosos de cuotas alimentarías.
(99) Remitimos para su mejor tratamiento a la obra argentina clásica sobe el tema: ALE-
GRÍA, Héctor, “Las garantías abstractas o la primera demanda en el derecho moderno y en el
Proyecto de Unificación Argentino”, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones,
año 20, Depalma, Bs. As., 1987, p. 685 y ss..
(100) Ver al respecto las “Reglas Uniformes Relativas a las Garantías a Primer Requeri-
miento”, publicadas por la Cámara de Comercio Internacional, cuyo valor es el mismo que el de
la regulación del crédito documentario a cuyo tratamiento remitimos.
(101) Citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R., “Las garantías a primera demanda”,
en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 2, Garantías, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1996, p. 98
ción independiente de la otra. Estas garantías son, mayoritariamente, opera-

ciones de alto riesgo y complejidad financiera, que sólo pueden ser asumidas
por quienes son profesionales en la materia.
No obstante esta abstracción ya nombrada (el requerido se limitará a con-
trolar las condiciones de validez externas del requerimiento), lo cierto es que
el deudor no renuncia de ninguna manera a las defensas que pueda oponer en
virtud de la propia garantía (no hay una abdicación al derecho a excepcionar
sobre el propio débito el garante no debe inmiscuirse en las relaciones internas
entre ordenante y beneficiario, pero mantiene viva y, en toda su integridad, su
relación para con el beneficiario); así es necesario que en ellas se pacte un
espacio temporal determinado por el cual funcionara, un plazo resolutorio,
vencido el cual, se extingue la obligación del garante; ésta será una excepción
totalmente legítima para oponerse a realizar el pago de la suma prometida,
renuncia a oponer las excepciones que podrían plantear el deudor. De todas
maneras, la autonomía de la garantía no impide que operen las acciones
recursorias de los diversos sujetos implicados entre sí.
Sobre la posibilidad de ser celebradas en nuestro medio y al amparo de
nuestras formas la respuesta es afirmativa ya que “... no existe ninguna
disposición de ‘orden público’ que impida este tipo de obligaciones que
asumen personas jurídicas profesionales, como un riesgo común de su
actividad, se trate de un banco, de una compañía financiera o de una
empresa de seguros. El ámbito de la libertad de contratación que consa-
gra el artículo 1197 del Código Civil y el régimen constitucional nacio-
nal, ampliamente liberal, brindan el marco jurídico de legalidad que
impide hacer reparos...” (102); sin embargo, a pesar de lo dicho no puede
obviarse que el uso generalizado de este tipo de garantías para ser emitidas
por cualquier persona es cuanto menos inconveniente, atento que puede dege-
nerar en una vulneración injustificada de los derechos y garantías legales de
los sujetos; piénsese en las cauciones prestadas por empresarios, o socieda-
des en general, que mediante formularios con condiciones predispuestas por
los bancos, se ven coaccionados a aceptar estas garantías de tan inmediata
resolución preparadas para sujetos con un amplio conocimiento de finanzas.
Por otra parte, la capacidad de exigencia casi infranqueable que tiene el bene-
(102) VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 618.

ficiario, exige que se trate de un sujeto de reconocida solvencia, no sólo mone-

taria, que impida abusos por parte de éste, esto funciona muy bien en el co-
mercio internacional donde la “buena fama” de los sujetos les permite realizar
un mayor número de negocios.
Jurisprudencia
CNCom., en pleno, 11/4/06, “Banco Bansud S.A. c/ Cruz, Hugo R. s/

Secuestro prendario”, Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 101,
p. 6588 y ss.
“La decisión que deniega, en el trámite del secuestro prendario, la autori-
zación para una nueva inscripción del contrato, una vez producida la caduci-
dad prevista en el art. 23 de la ley 12.962-XI, es definitiva en tanto pone fin al
procedimiento especial previsto en el art. 39”.
“Toda vez que el ejercicio de la facultad que confiere dicho art. 39 de la
ley de prenda supone la vigencia de la inscripción de la prenda, de la caduci-
dad de dicha inscripción se deriva inoperablemente la imposibilidad de las
entidades referidas por la norma de continuar con el trámite del secuestro
prendario”.
“Producida la caducidad de la inscripción de la prenda, la decisión de no
autorizar una nueva inscripción involucra la insubsistencia misma del privile-
gio y, por ende, de la posibilidad de oponer la garantía real frente a terceros”.
“No corresponde autorizar una nueva inscripción del contrato una vez
transcurrido el plazo de cinco años previsto por el art. 23 de la ley de prenda”.
“El art. 39 autoriza a ciertos acreedores institucionales a requerir judicial-
mente el secuestro del bien prendado al solo efecto de proceder a su venta por
subasta extrajudicial. El trámite especial no importa iniciación de un proceso
de ejecución, sino que sólo está destinado a preparar -secuestro mediante- la
venta privada del bien sobre el que reposa la garantía prendaria”.
“No corresponde autorizar, en el marco de este trámite judicial acotado,
una nueva inscripción del contrato prendario. Conceder esa autorización en
un trámite acotado implicaría eludir los límites impuestos por la finalidad ex-
clusiva que atribuye la ley a la intervención judicial y carecería, por tanto, de
sustento normativo”.
“Autorizar al acreedor prendario a efectuar una nueva inscripción del
contrato, una vez transcurrido el plazo de caducidad previsto por el art. 23,
implicaría revestir al solicitante de la facultad de hacer renacer

unilateralmente un privilegio”.
“La misión del juez sólo atiende a efectivizar el secuestro del bien y
concluye al ponerlo a disposición del acreedor prendario. Allí finaliza su
intervención”.
En la causa se unifica la jurisprudencia en el sentido de si es posible, en
el trámite de secuestro prendario regulado en el art. 39 L.P.R., solicitar una
reinscripción del derecho una vez vencido el plazo de cinco años (art. 23).
La Cámara Nacional Comercial por unanimidad se pronunció en contra de
esta posibilidad.
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INDICE
I. RÉGIMEN GENERAL
E INSTITUCIONAL
Capítulo 1
Concepto y naturaleza
A. Concepto ................................................................................................ 13
1. La palabra banco, significado, concepto general y concepto jurídico ..... 13
B. Objeto ..................................................................................................... 15
1. El crédito ........................................................................................... 15
2. La moneda ......................................................................................... 16
C. Naturaleza ............................................................................................. 17
1. Comercialidad. especialidad .............................................................. 17
2. Ubicación en el derecho (público o privado) ..................................... 18
3. La actividad como servicio público impropio ..................................... 18
D. Caracteres generales ............................................................................. 20
Jurisprudencia ............................................................................................. 20
Capítulo 2
Antecedentes
Antecedentes .............................................................................................. 25
A. Edad Antigua ......................................................................................... 25
1. Babilonia ............................................................................................ 26
2. Grecia ................................................................................................ 26
3. Egipto ................................................................................................. 26
4. Roma ................................................................................................. 27
B. Edad Media ............................................................................................ 28

1. Las ferias, la Iglesia, el derecho ........................................................ 28
2. Italia: los montes, las ciudades italianas ............................................ 29
C. Edad Moderna ....................................................................................... 30
1. Venecia: Banco de Rialto .................................................................. 30
2. Banco de San Jorge .......................................................................... 31
3. Banco de Inglaterra ........................................................................... 31
D. Antecedentes nacionales ....................................................................... 32
1. La colonia, la moneda ........................................................................ 32
2. Intentos organizativos ........................................................................ 32
3. 1880 y la década del ‘80, el ‘90 ........................................................ 33
4. El régimen de 1935, caracteres, estructura ....................................... 34
5. El régimen de 1946 ............................................................................ 35
6. El régimen de 1957 ............................................................................ 36
7. La ley 18.061 ..................................................................................... 37
8. La reforma de 1973 ........................................................................... 37
9. La reforma de 1977 ........................................................................... 38
10. Otras reformas posteriores .............................................................. 40
Capítulo 3
El régimen vigente
A. La actividad financiera .......................................................................... 45
1. Naturaleza jurídica ............................................................................. 45
2. Formas ............................................................................................... 46
3. Operaciones ...................................................................................... 47
B. Derecho bancario .................................................................................. 48
1. Concepto ............................................................................................ 48
2. Caracteres y autonomía .................................................................... 49
3. Normativa .......................................................................................... 50
C. Régimen general .................................................................................... 50
1. Orden jurídico, bases constitucionales ............................................... 50
2. Derecho aplicable .............................................................................. 51
3. Sujetos ............................................................................................... 51
D. Responsabilidad de los bancos y del B.C.R.A. ..................................... 53
Jurisprudencia ............................................................................................. 58
Capítulo 4
Poder de policía bancario
A. Poder de policía ..................................................................................... 63
1. Concepto ............................................................................................ 63
2. Fundamento y responsabilidad del Estado, control jurisdiccional ...... 65
3. Extensión y competencia ................................................................... 65
B. Autoridad de aplicación .......................................................................... 67
1. Concepto, antecedentes ................................................................. 67
2. El B.C.R.A.: funciones .................................................................. 68
a. Función económica .................................................................. 68
b. Función jurídica .......................................................................... 70
c. Régimen legal ............................................................................. 75
d. Ambito de actuación ................................................................... 75
e. Organización, requisitos, designación, duración, remoción ........ 77
3. La Superintendencia de Entidades Financieras ................................. 78
a. Carácter ................................................................................... 79
b. Atribuciones ............................................................................... 79
c. Responsabilidades ...................................................................... 80
Jurisprudencia ............................................................................................. 81
Capítulo 5
Régimen jurídico del ejercicio del poder de policía (continuación)
A. Control: auditoría y calificación ............................................................. 85
B. Liquidez y solvencia ............................................................................... 88
C. Suspensión de entidades financieras ..................................................... 93
D. Regularización y saneamiento ............................................................... 96
E. Reestructuración .................................................................................... 97
F. Intervención judicial: efectos ................................................................ 103
Jurisprudencia ........................................................................................... 105
Capítulo 6
A. Autorización para funcionar ................................................................ 109
1. Otorgamiento ................................................................................... 109
a. Naturaleza ................................................................................ 109

b. Requisitos ................................................................................. 110
2. Revocación ...................................................................................... 115
I. Autoliquidación, casos en que procede ............................................ 121
II. Liquidación judicial.......................................................................... 123
B. Quiebra ................................................................................................ 124
1. Procedencia ..................................................................................... 124
2. Privilegios ........................................................................................ 127
Jurisprudencia ........................................................................................... 128
Capítulo 7
A. Facultad normativa .............................................................................. 131
1. Antecedentes y límites ..................................................................... 132
B. Facultad sancionadora ......................................................................... 135
1. Fiscalización .................................................................................... 135
2. Suspensión de entidades .................................................................. 137
3. Revocación de entidades ................................................................. 137
4. Sanción ............................................................................................ 138
C. Régimen penal cambiario ..................................................................... 142
1. Estructura del régimen penal cambiario .......................................... 143
2. Régimen de sanciones ..................................................................... 145
Jurisprudencia ........................................................................................... 149
Capítulo 8
Entidades financieras
Ley de entidades financieras (21.526) ..................................................... 153
A. Sujetos comprendidos .......................................................................... 153
1. Requisitos para funcionar ................................................................ 154
2.1. Autorización para funcionar ......................................................... 154
2.2. Revocación de la autorización ...................................................... 154
a. Actividad regular y actividad de hecho .................................... 155
b. Las mesas de dinero ................................................................ 156
3. Estructura ........................................................................................ 156
a. Forma societaria ....................................................................... 156
b. Capital ...................................................................................... 160

c. Limitaciones a la negociación de acciones .............................. 161
d. Restricciones a los cargos directivos ....................................... 161
B. Clases de entidades ............................................................................. 162
1. Operaciones permitidas ................................................................... 164
2. Operaciones prohibidas ................................................................... 168
C. Régimen patrimonial ............................................................................ 172
1. Responsabilidad patrimonial ............................................................ 172
2. Liquidez y solvencia ........................................................................ 173
3. Regularización y saneamiento ......................................................... 174
D. Régimen informativo y contable .......................................................... 176
E. Secreto bancario .................................................................................. 180
F. Garantía de los depósitos ...................................................................... 190
Jurisprudencia ........................................................................................... 196
Capítulo 9
La moneda
A. Concepto de dinero .............................................................................. 203
1. Naturaleza jurídica ........................................................................... 208
2. Moneda y crédito............................................................................. 210
3. Moneda de valor y papel moneda ................................................... 212
4. Curso legal y curso forzoso ............................................................. 212
5. Estipulaciones en moneda extranjera .............................................. 215
B. Régimen monetario argentino .............................................................. 217
1. Autoridad de emisión ....................................................................... 221
2. El sistema ........................................................................................ 222
a. Bimetalismo .............................................................................. 222
Jurisprudencia ........................................................................................... 223
II. OPERACIONES Y CONTRATOS
Capítulo 10
Operaciones y contratos
A. Operación bancaria ............................................................................. 229
1. Concepto .......................................................................................... 229

2. Clasificación .................................................................................... 231
B. Contrato bancario ................................................................................ 232
1. Concepto .......................................................................................... 232
2. Contenido ......................................................................................... 233
3. Características ................................................................................. 234
4. Clasificación .................................................................................... 235
C. Objeto de la actividad .......................................................................... 235
1. Crédito ............................................................................................. 235
2. Dinero .............................................................................................. 236
3. Títulos valores ................................................................................. 237
D. Responsabilidades ............................................................................... 240
1. Generalidades, responsabilidad contractual ..................................... 243
2. Responsabilidad civil ........................................................................ 245
3. Responsabilidad profesional: el crédito, interrupción y
concesión abusiva ................................................................................ 251
E. El derecho del consumidor en la contratación bancaria ...................... 257
1. Régimen de protección del consumidor .......................................... 257
2. Elementos y efectos ........................................................................ 259
F. Transferencia bancaria. Cambio. Operaciones bancarias
en Internet. Clearing (remisión) ......................................................... 273
Jurisprudencia ........................................................................................... 286
Capítulo 11
Depósitos. Régimen
A. Antecedentes ....................................................................................... 291
1. Concepto .......................................................................................... 291
2. Evolución ......................................................................................... 293
B. Clases ................................................................................................... 303
2. Depósitos en caja de ahorro ............................................................ 304
a. Régimen ................................................................................... 304
b. Ahorro postal ............................................................................ 308
3. Depósitos a plazo fijo ....................................................................... 311

a. Clases ....................................................................................... 314
b. Certificados, forma y régimen .................................................. 314
4. Depósitos en caja de seguridad ....................................................... 315
5. Depósito de títulos: regular e irregular ............................................ 325
C. Garantía de los depósitos ..................................................................... 327
1. Antecedentes y evolución ................................................................ 327
2. Régimen vigente .............................................................................. 327
D. Fondos comunes de inversión: el depositario ....................................... 327
Jurisprudencia ........................................................................................... 328
Capítulo 12
Contratos de mediación en los pagos
A. Antecedentes ....................................................................................... 333
B. Clases ................................................................................................ 334
1. Transferencia bancaria, giro ............................................................ 334
C. Compensación bancaria o clearing: antecedentes,
cámaras compensadoras ..................................................................... 345
D. Operaciones sobre títulos .................................................................... 351
1. Venta ................................................................................................ 351
2. Prenda ............................................................................................. 351
3. Pase (swaps) ................................................................................... 352
Jurisprudencia ........................................................................................... 355
Capítulo 13
Mutuo, apertura de crédito, descuento, comodato
A. Mutuo ................................................................................................... 359
1. Concepto .......................................................................................... 360
2. Caracteres ....................................................................................... 362
3. El mutuo comercial .......................................................................... 366
a. Obligaciones del mutuario ........................................................ 367
b. Los intereses. Clases de intereses. Tasa y fórmula ................. 367
B. Las operaciones de mesa: mutuos, otros contratos ............................. 372
C. El contrato de apertura de crédito ....................................................... 373
1. Concepto y caracteres .................................................................... 373

2. Modalidades .................................................................................... 379
D. Descuento ............................................................................................ 381
1. Concepto .......................................................................................... 381
2. Naturaleza ....................................................................................... 384
3. Función ............................................................................................ 386
4. El redescuento, concepto, función económica ................................ 387
E. Comodato o préstamo de uso ............................................................... 388
1. Concepto .......................................................................................... 388
2. Aplicación en materia comercial ..................................................... 390
Capítulo 14
A. Concepto y antecedentes .................................................................... 393
B. Naturaleza. Forma ............................................................................... 397
C. Caracteres ........................................................................................... 398
D. Partes, capacidad ................................................................................ 403
E. Modalidades ......................................................................................... 408
1. Pluralidad de cuentas....................................................................... 408
2. Nombre y orden .............................................................................. 408
3. Con provisión de fondos y en descubierto ....................................... 410
F. Derechos y obligaciones de las partes ................................................. 411
1. Del cliente ....................................................................................... 411
2. Del banco......................................................................................... 418
G. Cierre de la cuenta corriente ................................................................ 422
H. Ejecución del saldo deudor .................................................................. 425
Jurisprudencia ........................................................................................... 434
Capítulo 15
Crédito documentario
A. Introducción y antecedentes ................................................................ 443
B. Normativa aplicable. Valor .................................................................. 444
C. Concepto. Naturaleza jurídica ............................................................. 446

D. Instrumentos ........................................................................................ 450
1. Medios de pago, modalidades .......................................................... 451
2. La carta de crédito .......................................................................... 454
3. Clases de crédito documentario ...................................................... 456
4. Forma: prescripción, plazos ............................................................. 459
E. Derechos y obligaciones de las partes ................................................. 459
2. Clases de crédito documentario ...................................................... 460
3. Obligaciones del banco .................................................................... 461
4. Deberes del ordenador .................................................................... 464
F. Relaciones ............................................................................................ 464
1. Comprador y vendedor .................................................................... 464
2. Ordenante y emisor ......................................................................... 466
3. Usuario y ordenante ........................................................................ 467
4. Emisor y beneficiario ....................................................................... 468
5. Incumplimiento, acciones................................................................. 469
G. Responsabilidades ................................................................................ 470
1. Banco acreditante ........................................................................... 471
2. Banco notificador ............................................................................ 473
3. Entre bancos .................................................................................... 474
4. Ordenante ........................................................................................ 474
H. Conclusión del crédito documentario ................................................... 474
Jurisprudencia ........................................................................................... 475
Capítulo 16
Factoring y underwriting
A. Factoring ............................................................................................ 481
1. Antecedentes ................................................................................... 481
2. Nociones generales ......................................................................... 483
3. Clases: old linne factoring, new style factoring,
maturity factoring, credit cash factoring .................................... 488
4. Mecánica de la operación ............................................................... 492
5. Operaciones en nuestro medio ........................................................ 494

6. La situación jurídica ......................................................................... 495
7. Elementos ........................................................................................ 498
B. Underwriting ...................................................................................... 500
1. Concepto .......................................................................................... 500
2. Naturaleza ....................................................................................... 502
3. Precio............................................................................................... 503
4. Modalidades .................................................................................... 504
5. Obligaciones .................................................................................... 505
6. Responsabilidad del banco ............................................................... 507
a. Ante el emisor .......................................................................... 507
b. Ante el suscriptor ..................................................................... 507
Jurisprudencia ........................................................................................... 508
Capítulo 17
Leasing
A. Antecedentes ....................................................................................... 511
B. Función económica .............................................................................. 512
C. Concepto .............................................................................................. 517
1. Leasing y otras instituciones afines ................................................ 521
2. Clases .............................................................................................. 523
D. Acreedores .......................................................................................... 528
E. Caracteres ........................................................................................... 531
F. Naturaleza ............................................................................................ 534
G. Inscripción ............................................................................................ 536
H. Pacto comisorio ................................................................................... 538
1. Quiebra del dador ............................................................................ 541
2. Quiebra del tomador ........................................................................ 542
3. Incumplimiento en el leasing .......................................................... 543
4. Naturaleza de la acción ................................................................... 547
5. Pago ................................................................................................ 548
Jurisprudencia ........................................................................................... 550
Capítulo 18
Tarjetas de crédito y fideicomiso
A. Tarjeta de crédito ................................................................................. 553
1. Generalidades .................................................................................. 553
2. Denominación .................................................................................. 554
3. Concepto .......................................................................................... 555
4. Función económica .......................................................................... 556
5. Origen .............................................................................................. 557
7. Funcionamiento. Derechos y obligaciones de las partes ................. 558
8. Autoridad de aplicación ................................................................... 564
9. Evaluación del sistema .................................................................... 564
B. Fideicomiso .......................................................................................... 565
1. Antecedentes ................................................................................... 565
2. Concepto .......................................................................................... 566
3. Partes ............................................................................................... 568
a. Fiduciante ................................................................................. 568
b. Beneficiario .............................................................................. 569
c. Fiduciario .................................................................................. 570
4. Objeto .............................................................................................. 570
5. Forma ............................................................................................... 571
6. Contenido ......................................................................................... 571
7. Clases .............................................................................................. 573
8. Efectos ............................................................................................. 574
9. Extinción .......................................................................................... 575
10. Cese del fiduciario ......................................................................... 576
11. Sustitución ...................................................................................... 576
12. Derechos y obligaciones del fiduciario .......................................... 577
13. Fideicomiso financiero. Régimen especial .................................... 578
Jurisprudencia ........................................................................................... 581
Capítulo 19
Otras operaciones y contratos
A. Aceptaciones bancarias ....................................................................... 585
1. Generalidades .................................................................................. 585

2. Concepto .......................................................................................... 586
3. Partes............................................................................................... 586
B. Ahorro con promesa de préstamo: régimen ........................................ 587
C. Otros contratos y servicios .................................................................. 593
1. Seguros ............................................................................................ 593
2. Mandatos y comisiones ................................................................... 594
3. Intermediación inmobiliaria .............................................................. 595
4. Servicios .......................................................................................... 596
D. Sindicatos bancarios ............................................................................ 597
E. Clubes de bancos ................................................................................. 608
Jurisprudencia ........................................................................................... 609
Capítulo 20
Garantías
A. Prenda comercial ................................................................................. 613
1. Concepto .......................................................................................... 613
2. Clasificación .................................................................................... 613
3. Caracteres ....................................................................................... 614
4. Forma y prueba ............................................................................... 614
5. Objeto .............................................................................................. 615
6. Capacidad ........................................................................................ 616
7. Obligaciones garantizables .............................................................. 617
8. Extensión ......................................................................................... 617
9. Efectos ............................................................................................. 618
10. Ejecución de la garantía................................................................. 621
a. Ejecución extrajudicial .............................................................. 621
b. Ejecución judicial. ..................................................................... 622
B. Prenda con registro .............................................................................. 623
1. Problemática .................................................................................... 623
2. Prenda agraria ................................................................................. 623
3. Prenda con registro ......................................................................... 624
a. Concepto .................................................................................. 624
b. Denominación .......................................................................... 624
c. Naturaleza jurídica ................................................................... 625

d. Caracteres ................................................................................ 625
e. Clases ....................................................................................... 627
f. Elementos .................................................................................. 628
g. Negociación ............................................................................. 633
h. Efectos del contrato ................................................................. 633
i. Extinción del contrato ................................................................ 635
j. Protección penal ........................................................................ 636
C. Fianza ................................................................................................... 636
1. Concepto .......................................................................................... 636
2. Fianza y otras figuras afines ............................................................ 638
a. Aval y Fianza ............................................................................ 638
b. Otras figuras afines .................................................................. 639
3. Caracteres ....................................................................................... 639
4. Fianza civil y comercial ................................................................... 640
5. Capacidad ........................................................................................ 641
6. Objeto .............................................................................................. 642
7. Efectos ............................................................................................. 644
8. Extinción .......................................................................................... 647
D. Otros institutos ..................................................................................... 648
1. Carta de crédito ............................................................................... 648
a. Clases ....................................................................................... 649
b. Objeto ....................................................................................... 649
c. Requisitos ................................................................................. 650
d. Efectos ..................................................................................... 650
e. Arbitros ..................................................................................... 651
2. Cartas de recomendación ................................................................ 652
3. Garantías a primera demanda o primer requerimiento .................... 653
Jurisprudencia ........................................................................................... 655
Bibliografía ................................................................................................ 657

Se terminó de imprimir en
Editorial Advocatus, Obispo Trejo 181,
en el mes de agosto de 2008

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