Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Ramos Pazos, Rene - Derecho de Familia Tomo I PDF
Ramos Pazos, Rene - Derecho de Familia Tomo I PDF
almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico,
mecánico , óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor.
DERECHO DE FAMILIA
TOMO I
EDITORI AL
JURIDICA
DE CHILE
A MODO DE PRESENTACIÓN DE ESTA QUINTA
EDICIÓN
7
D E R EC H O DE F AM I LIA
9
INTRODUCCIÓN
GENERALIDADES
11
DERECHO DE FAMILIA
13
D ERE CH O D E F AM ILI A
15
individuales entre los miembros que la constituyen, y por ello no
puede ser regida por criterios de interés individual ni de autonomía
de la voluntad. Lo que se viene diciendo es importante, porque de
ello derivan una serie de características propias del Derecho de
Familia a que luego nos referiremos.
5.- DERECHO DE FAMILIA. Como toda rama del Derecho, puede ser
definido en sentido subjetivo u objetivo. En sentido subjetivo, se
habla de los "derechos de familia" para referirse a las facultades o
poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo
familiar mantiene cada uno de los miembros con los demás para
eh cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. Y
en sentido objetivo es "el conjunto de normas y preceptos que
regulan esas mismas relaciones que mantienen entre sí los
miembros de la familia" (Castán, ob. cit., p. 44). Más completa.
porque extiende su ámbito a las relaciones con terceros, nos
parece la definición de Ferrara, para quien sería "el complejo de
las normas jurídicas que regulan las relaciones personales y
patrimoniales de los pertenecientes a la familla entre sí y respecto
de terceros".
17
DERECHO DE FAMILIA
19
DERECH O DE FAM ILIA
21
D ER ECH O D E F A M I L I A
23
DERECHO DE FAMULIA
25
PRIMERA PARTE
DERECHO DE FAMILIA
C A P Í T U L O I DEL M A T R I M O N I O
29
D ER EC HO D F : FA MI LI A
31
D ER E CH O D F . F AM I LI A
33
D E R E C H O DE F AMILI A
35
16. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS. De acuerdo a lo que
establece el art. 8° de la Ley N° 19.947, los vicios de que puede
adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: el error y
la fuerza. El art. 33 de la anterior Ley de Matrimonio Civil con-
templaba también el rapto, pero la ley actual lo eliminó.
No se comprende el dolo, lo que corresponde a una tradición
que viene del Derecho Romano a través de Pothier y de los
inspiradores y redactores del Código francés. Según tal
tradición, establecer el dolo como vicio del consentimiento
significaba poner en peligro la estabilidad del vínculo
matrimonial, ya que es normal que en las relaciones que
preceden a las nupcias se adopten actitudes destinadas a
impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas de este vicio.
36
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - DEL MATRIMONIO
37
DERECHO DE FAMILIA
38
Este impedimento también estaba establecido en la ley
anterior (art. 4°, N° 1). Sin embargo, hay una diferencia que vale
la pena anotar. Con la nueva ley puede alegar la nulidad "el
cónyuge anterior y sus herederos", lo que no estaba dicho antes,
por lo que era dudoso que pudieran hacerlo, a menos que
probaren interés actual, vale decir, patrimonial. Al respecto
pueden verse dos sentencias, una publicada en la Revista de
Derecho y Ju risprudencia, t. 64, sec. lª , p. 177, y otra de la Corte de
Concepción del 30 de mayo de 1994. comentada por los
profesores Ramón Domínguez Benavente y Ramón Domínguez
Aguila en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepción N°
194, p. 189.
El incumplimiento de este impedimento no sólo tiene una
sanción civil (nulidad del segundo matrimonio), sino también
una penal, pues tipifica el delito de bigamia, sancionado por el
art. 382 del Código Penal.
En el caso en que el primer matrimonio se hubiere anula-do,
esa nulidad sólo va a producir efecto cuando la sentencia
respectiva se encuentre ejecutoriada (arts. 1683, 1684, 1687 y
1689 del Código Civil), sin que tenga trascendencia la falta de
subinscripción al margen de la inscripción matrimonial, pues ése
es un requisito de publicidad frente a terceros. De esta forma, sí
el nuevo matrimonio se celebra antes de estar ejecutoriada la
sentencia, se incurre en vicio de nulidad, por existir vínculo ma-
trimonial no disuelto.
Sin embargo, y en virtud del efecto propio de la declaración
de nulidad –volver a las partes al estado anterior a la celebración
del acto–, quiere decir que declarada la nulidad del primer
matrimonio, ellos pasan a adquirir retroactivamente la condición
de solteros, por lo que viene a resultar que el nuevo matrimonio
es válido. Esto empero sólo es así si el primer matrimonio fue
simplemente nulo, pues si ha sido putativo ha producido los
mismos efectos civiles del válido y entre estos efectos, según ha
sido entendido, está la mantención del impedimento. Así lo
resolvió una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago
publicada en RDj, t. 41, sec. 2a , p. 17, que tiene un comentario
favorable de don Manuel Somarriva. En sentido contrarío puede
verse sentencia publicada en Revista Fallos del Mes N° 330,
sentencia II, p. 264.
39
En relación con lo que se acaba de expresar, es importante
aclarar que el requisito fundamental para que haya matrimonio
putativo es la buena fe de a lo menos una de las partes. Esta
buena fe desaparece cuando se adquiere la conciencia de que
existe el vicio de nulidad. Ello ocurre respecto del demandante
cuan-do deduce la acción de nulidad, y respecto del demandado
cuan-do contesta la demanda. Por ello si se celebra el segundo
matrimonio después de deducida la acción o de contestada la
demanda, este último es válido, pues ya había desaparecido la
putatividad del primero.
De lo que se ha dicho se desprende que es básico para de-
terminar si existe este impedimento, la circunstancia de que el
primero sea válido, puesto que si es nulo, normalmente el
impedimento no existe (salvo el caso del matrimonio putativo
comentado). Por ello el art. 49 de la Ley de Matrimonio Civil
establece que "Cuando, deducida la acción de nulidad fundada
en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere también la
nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la
validez o nulidad del matrimonio precedente". Por esta razón, si
el bígamo plantea esa excepción en el juicio criminal, éste deberá
paralizarse hasta que el juez civil respectivo ante el cual se ha
planteado la acción de nulidad del primer matrimonio, resuelva
sobre su validez o nulidad. Ello por aplicación del art. 173 del
Código Orgánico de Tribunales.
40
fecha en que el cónyuge inhábil llegare a la mayoría de edad (art.
48, letra a).
41
estuviere en un intervalo lúcido (Somarriva, ob. cit., N° 20, p.
40). Además, el Derecho Canónico, fuente de inspiración de
varias disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil, acepta el
matrimonio celebrado por un demente en un intervalo lúcido. En
el mismo sentido Claro Solar y Barros Errázuriz.
Una opinión distinta encontramos en Eugenio Velasco, que la
funda del modo siguiente:
a) No hay ninguna razón valedera para no aplicar el art.
465, desde que esa norma es de alcance general y no ha sido
modificada por la Ley de Matrimonio Civil;
b) No es válido el argumento del Derecho Canónico, puesto
que la Ley de Matrimonio Civil no lo sigue en esta parte;
e) La tendencia actual de la psiquiatría es no aceptar los
intervalos lúcidos. En el mismo sentido de Velasco, Rossel (ob.
cit., N° 32, p. 42).
Participamos e esta última opinión, teniendo en cuenta
especialmente que no existen los intervalos lúcidos. Además nos
parece inconveniente, desde el punto de vista de la
descendencia, que las personas dementes puedan contraer
matrimonio.
Detengámonos ahora en la 2a parte del art. N° 3: padecer de
una anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, que
incapacite a la persona de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio. Este impedimento
tiene su origen en el Derecho Canónico, que establece que "son
incapaces de contraer matrimonio quienes no pueden asumir las
obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza
psíquica" (Canon 1095, Nº 3). Carlos López Díaz expresa que "no
estamos aquí en presencia de una privación del uso de razón,
como la anterior, sino de un trastorno o anomalía psíquica. Pero
no cualquiera: debe incapacitar para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio, y más todavía, de manera
absoluta". Y agrega este autor que pueden quedar incluidos en
este caso los trastornos de identidad sexual, como el fetichismo y
el travestismo (Carlos López Díaz, Matrimonio Civil, Nuevo
Régimen, Edit. Librotecnia, 2004, pp. 60-61). Por nuestra parte,
creemos que podrían encontrarse en este caso las personas que
padecen el Síndrome de Down. Sin embargo, como es sabido,
existen grados distintos de esta afección, lo que nos hace pensar
que aquellos que la padecen en forma mode-
42
rada no quedarían comprendidos en el impedimento. Será un
problema médico legal resolver si esa persona está incapacitada
en forma absoluta para formar la comunidad de vida que implica
el matrimonio.
43
tencia) se entiende comprendida dentro del error acerca de las
cualidades de la persona que haya sido determinante para otor-
gar el consentimiento, el cual vicia el consentimiento y acarrea
la nulidad" (Boletín 1759, p. 47). Luego, con la nueva ley, si una
persona impotente contrae nupcias, siendo ignorada esta
circunstancia por la otra parte, puede esta última demandar la
nulidad del matrimonio por haber padecido de un error que,
atendida la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estima-
do como determinante para otorgar el consentimiento.
44
el Derecho Canónico es más drástico, exigiendo, por ejemplo,
dispensas para la celebración del matrimonio entre primos.
Finalmente debe señalarse que los arts. 27 de la Ley N° 7.613
y 18 de la Ley N° 18.703 sobre Adopción, amplían el impedimento
de parentesco al establecer que "es nulo el matrimonio que
contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo
o viuda del adoptante". Si bien estas leyes se encuentran de-
rogadas por la Ley N° 19.620, que entró en vigencia el 27 de
octubre de 1999, las personas que en virtud de ellas tenían la
calidad de adoptantes o adoptados "continuarán sujetos a los
efectos de la adopción previstos en las respectivas disposiciones,
incluso en materia sucesoria" (art. 45 de la Ley N° 19.620).
45
El texto del art. 7" recién citado se había fijado por el art. 29
de la Ley Nº 19.335. Con anterioridad se prohibía a la mujer
casarse con su co-reo en el delito de adulterio. Como la Ley N°
19.335, despenalizó el adulterio al derogar los arts. 375 al 381 del
Código Penal, se había dado a la norma un sentido diferente que
afectaba tanto al varón como a la mujer que cometían adulterio
civil. La Comisión Mixta que estudió el proyecto que dio lugar a
la Ley Nº 19.335, consideró la posibilidad de suprimir ese
impedimento, idea que entonces no prosperó y que sólo vino a
producirse con la Ley Nº 19.947.
3 4 . C O NS E NT I MI E NT O DE C IE R T A S PE RS O NA S P A R A C O N T RA E R
MA T R IM O N I O . De acuerdo al art. 106 del Código Civil, los me-
nores de 18 años están obligados a obtener el consentimiento de
ciertas personas para poder casarse. Como la ley no hace ningún
tipo de distinciones, hay que entender que la exigencia rige
aunque no se trate del primer matrimonio. De forma que si un
menor se casó, enviudó y quiere casarse de nuevo, debe obtener
el consentimiento igual que si fuere su primer matrimonio, si
continúa siendo menor de edad.
El art. 105 del Código Civil establece que no podrá proce-
derse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de
la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según
las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el
respectivo contrayente no ha menester para casarse el consen-
46
timiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en
subsidio.
En relación con lo que señala la disposición recién transcrita,
el art. 9° de la Ley de Matrimonio Civil prescribe que al momento
de la manifestación deberán indicarse los nombres y apellidos "de
las personas cuyo consentimiento fuere necesario".
47
1) Hijo adoptado de acuerdo a la Ley N° 7.613. Cabe señalar, en
primer lugar, que la Ley N° 7.613 se encuentra derogada a partir
del 27 de octubre de 1999, por aplicación de la Ley N° 19.620, que
estableció el nuevo estatuto en materia de adopción. Sin
embargo, las personas que al 27 de octubre de 1999 ya tenían la
calidad de adoptadas de acuerdo a la Ley N° 7.613, requieren
para casarse de la autorización de su adoptante. Ello de acuerdo
a lo dispuesto en el art. I5 inc. 2° de la Ley N° 7.613 y en el art.
45 de la Ley N° 19.620.
No resuelve la ley lo que ocurre si falta el adoptante. La res-
puesta, empero, parece simple: deberá consentir en el
matrimonio quien corresponda, atendiendo a si el adoptado tiene
o no filiación determinada. Ello porque en el caso de la adopción
el adoptado continúa formando parte de su familia y conservará
en ella todos sus derechos y obligaciones (art. 15, inc. 1º, Ley N°
7.613).
2) Menor adoptado de acuerdo a la Ley N° 18.703. De acuerdo a
esta ley, los menores, además de la adopción de la Ley N° 7.613,
podían ser objeto de dos tipos de adopción: adopción simple y
adopción plena. También la Ley N° 19.620 ha derogado a la Ley Nº
18.703. Sin embargo, como estas personas "continuarán sujetos
a los efectos previstos en las respectivas disposiciones..." (art. 45
de la Ley N° I9.620), es necesario resolver a quién deben pedir la
autorización para casarse.
En el caso de la adopción plena, no hay problemas, porque el
menor pasa a tener el estado civil de hijo de los adoptantes, por
lo que se le deben aplicar las reglas estudiadas para esa clase de
hijos.
Respecto de la adopción simple, el problema lo resuelve el
art. 15 de la Ley Nº 18.703: "El adoptante tendrá el derecho de
consentir en el matrimonio del adoptado menor de edad. En el
caso de que los adoptantes sean cónyuges, este consentimiento
corresponderá otorgarlo al marido, y a falta de éste, a la mujer".
Respecto a la persona adoptada de acuerdo a la Ley N°
19.620, no hay problemas, pues en conformidad a ella el
adoptado pasa a tener el estado civil de hijo del adoptante, que-
dando desligado de su filiación anterior (arts. 1° y 37 de la Ley
Nº 19.620).
48
36. MOM ENTO Y FORMA DE OTORGAR EL CONSENTIMIENTO. Se
puede prestar por escrito o en forma oral. Así se desprende del art.
12 de la Ley de Matrimonio Civil: "Se acompañará a la
manifestación una constancia fehaciente del consentimiento para
el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario
según la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro
Civil".
El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir,
se debe indicar la persona con quien va a contraer matrimonio.
No basta una autorización general.
No se ye inconveniente para que el consentimiento se pueda
dar por mandatario, desde que la ley acepta que en esa forma se
pueda contraer matrimonio (art. 103). Tal mandato, pensamos,
deberá ser especial, y otorgarse a lo menos por escrito, para que
quede constancia del mismo.
49
3) Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la
licencia, o de la prole;
4) Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez
habitual de la persona con quien el menor desea ( asarse;
5) Haber sido condenada esa persona por delito que
merezca pena aflictiva (el texto de este número fue fijado por la
Ley Nº 19.585);
6) No tener ninguno de los esposos medios actuales para el
competente desempeño de las obligaciones del matrimonio".
50
persona adoptada de acuerdo a la Ley N° 7.613 se casare sin
obtener la autorización de su adoptante. Ello porque el art. 45 de
la Ley N° 19.620 estableció que "los que tengan la calidad de
adoptante y adoptado conforme a la Ley N° 7.613 o a las reglas de
la adopción simple contemplada en la Ley N° 18.703, continuarán
sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas
disposiciones, incluso en materia sucesoria". De consiguiente ese
adoptado debe ser autorizado por su adoptante.
Ahora en el caso de que el adoptado se casare sin la
autorización de su adoptante. ;cuál es la sanción? Esta situación
no ha sido resuelta por la Ley Nº 7.613.
Se estima que. como según el art. 31, en lo relativo a
incapacidades e indignidades v, en general, en todo lo referente a
inhabilidades y prohibiciones legales, se consideran a adoptan-te
y adoptado como padre e hijo, la sanción sería la pérdida de la
mitad de la cuota que le corresponde en la sucesión abintestato
del adoptante. Las demás sanciones no le serían aplicables, por
no ser legitimario (art. 24, inciso final. Ley Nº 7.613) y, en el caso
de la revocación de las donaciones, por no haber ningún texto que
contemple tal sanción. En este sentido Somarriva (Derecho de
Familia, Nº 40, p. 55); Rossel (ob. cit., N° 45, pp. 56-57); Fueyo,
Derecho Civil, t. VI. N° 117, p. 145).
En el caso del menor adoptado de acuerdo a la Ley N° 18.703,
deberá distinguirse si el menor está sujeto a adopción plena o
simple. En la primera situación, como el adoptado pasa a adquirir
el estado civil de hijo, cabe aplicarle las normas de tales hijos.
Para el caso de la adopción simple no se ha establecido ninguna
sanción. Por ello creemos que la falta del consentimiento del
adoptante no está sancionada.
51
La Ley N° 19.947 derogó los arts. 385 a 387 del Código Penal,
que también contemplaban sanciones penales para el menor.
52
cedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o
curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al
inventario solemne de los bienes que esté administrando y le
pertenezcan como heredero de su cónyuge difunto o con
cualquier otro título ".
"Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos
un curador especial".
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N°
19.947, este impedimento era aplicable sólo al "viudo o viuda"
que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria
potestad o bajo su tutela o curaduría y quisiere volver a casarse.
Se aplicaba al viudo o viuda, porque como el matrimonio se
disolvía por la muerte de uno de los cónyuges, era el único caso
en que alguno de ellos se podía volver a casar. Pero al
incorporarse la institución del divorcio vincular la situación
cambió, por-que los divorciados están habilitados para contraer
nuevas nupcias.
En el caso que el hijo no tenga bienes propios de ninguna
clase en poder del padre o madre (la madre la agregó la Ley N°
18.802), habrá lugar al nombramiento del curador para el solo
efecto de que certifique esta circunstancia. Así lo establece el art.
125.
Dados los cambios que se introdujeron al art. 124, hubo de
modificarse también el art. 126, que sanciona al oficial del Re-
gistro Civil que permita un matrimonio sin que se respete el
impedimento, dice: "El oficial del Registro Civil correspondiente
no permitirá el matrimonio del que trata de vol ver a casarse, sin
que se le presente certificados auténticos del nombramiento de
curador, especial para los objetos antedichos, o sin que preceda
información sumaria, de que el viudo o viuda no tiene hijos de
precedente matrimonio que estén bajo su patria potestad o bajo
su tutela o curaduría".
53
gencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el
inventario prevenido en el art. 124, perderá el derecho de suceder
como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes
ha administrado".
El art. 127 sanciona al viudo o divorciado o quien hubiere
anulado su matrimonio, cuando el inventario no se hace "en
tiempo oportuno". Ello quiere decir. antes que se produzca una
confusión entre los bienes del hijo con los del padre o de la
madre y con los de la nueva sociedad conyugal.
El art. 384 del Código Penal sanciona penalmente al que por
sorpresa o engaño obtiene que el oficial civil autorice el
matrimonio, sin haberse cumplido con este impedimento.
Además, hay sanción penal para el oficial del Registro Civil que
celebre el matrimonio sin hacer respetar el impedimento (art.
388, Código Penal).
54
tado los perjuicios que la omisión del inventario le irrogue,
presumiéndose culpa en el adoptante por el solo hecho de la
omisión. La explicación de la diferente sanción radica en que el
adoptante no es legitimario ni heredero abintestato del adopta-
do, luego no era posible la misma sanción del viudo o viuda,
anulado o divorciado.
55
4 7 . SANCIÓN A LA OMISIÓN DE ESTE IMPEDIMENTO. La sanción se
establece en el art. 130 inc. 2°, en los siguientes términos: "Serán
obligados solidariamente a la indemnización de todos los
perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de
la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere
pasado a otras nupcias, y su nuevo marido".
Además, tanto la mujer como el oficial civil que autoriza el
matrimonio incurren en responsabilidad penal, e acuerdo a los
arts. 384 y 388 del Código Penal, respectivamente.
56
cia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado por
quien corresponda, si fuere necesario según la ley y no se
prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil (art. 12).
En cuanto al contenido de la manifestación, dice el inc. 2°
del art. 9°, que se hará "indicando sus nombres y apellidos; el
lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o
divorciados y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge
fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio anterior, y el
lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio,
respectivamente; su profesión u oficio; los nombres y apellidos
de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo con-
sentimiento fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad
o prohibición legal para contraer matrimonio".
5 8
ción, la información para el matrimonio y la celebración de éste
se efectúen en su lengua materna".
"En este caso, así como en el que uno o ambos contrayentes
no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no
pudieren expresarse por escrito, la manifestación, información y
celebración del matrimonio se harán por medio de una persona
habilitada para interpretar la lengua de el o los contra-yentes o
que conozcan el lenguaje de señas".
"En el acta se dejará constancia del nombre, apellido y
domicilio del intérprete, o de quien conozca el lenguaje de
señas".
los efectos de esta ley. si se acredita su procedencia indígena por tres generacio-
nes, y c) Los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indígena, enten-
diéndose por tales la práctica de formas de vida. costumbres o religión de estas
etnias de un modo habitual o cuyo cónyuge sea indígena. En estos casos, será ne-
cesario, además, que se autoidentifiquen como indígenas".
59
vil que intervino en la realización de las diligencias de
manifestación e información”. Como, de acuerdo al art. 9°, la
manifestación se puede hacer ante cualquier oficial del Registro
Civil, quiere decir que las personas pueden casarse ante
cualquier oficial del Registro Civil, con tal que sea el mismo ante
el cual se hizo la manifestación e información de testigos. No vale
la pena ponerse en el caso de que se llaga la manifestación ante
un oficial del Registro Civil y se contraiga el matrimonio ante uno
distinto, pues tal situación jamás podrá producirse, pues
simplemente ningún oficial civil va a celebrar un matrimonio en
esas condiciones, no va a terminar un acto que se inició ante
otro funcionario.
La razón por la que se derogó el art. 35 de la Ley N° 4.808 y
se atribuyó competencia a cualquier oficial del Registro Civil, fue
eliminar la posibilidad de que se demandare la nulidad de un
matrimonio por incompetencia del oficial del Registro Civil que,
como es sabido, a falta de una ley de divorcio vincular, era la
puerta de escape para disolver los matrimonios.
60
El art. 45 de la actual ley establece que "es nulo el
matrimonio que no se celebre ante el número de testigos hábiles
determinados en el art. 17".
61
Agrega el art. 19 que "si se trata de matrimonio en artículo
de muerte, se especificará en el acta el cónyuge afectado y el
peligro que le amenazaba" (inc. 2°).
62
que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en
especial lo prescrito en este capítulo –Capítulo II de la Ley N°
19.947– de su inscripción ante un oficial del Registro Civil" (art.
20, inc. 1°).
63
dos en una inscripción en el Registro Civil puedan cumplir ese
trámite personalmente o a través de mandatarios. Ahora bien, el
inc. 2°, agregado por la Ley N° 19.947, dispone lo siguiente: "No
tendrá aplicación lo previsto en el inciso precedente, tratándose
de las inscripciones a que se refiere el art. 20 de la Ley de
Matrimonio Civil". La referencia al art. 20 de la Ley de
Matrimonio Civil corresponde al matrimonio religioso. Una
opinión distinta tiene I Hernán Corral. Afirma que "el texto del
art. 20 de la nueva ley no exige categóricamente tal
comparecencia personal, y la posibilidad de que el matrimonio
pueda contraerse por mandatario (art. 103 del Código Civil)
conduce a fortiori a la conclusión de que es posible que los
contrayentes del matrimonio religioso puedan otorgar poder a
un tercero para que, en su nombre, ratifique el consentimiento
ya prestado y requiera la inscripción competente (quien puede lo
más puede lo me-nos)". Reconoce, sin embargo, el profesor
Corral "que el inc. 2º que se agregó al art. 15 de la Ley de
Registro Civil tuvo por finalidad, en la intención de los
legisladores, que se excluyera la representación respecto de este
tipo de inscripción”, pero, a su juicio, el texto del precepto no
resulta concluyente (Hernán Corral T.: "Una ley de paradojas.
Comentario a la nueva Ley de Matrimonio Civil", R e v i s t a Chilena
de Derecho Privado, 2004, Nº 2, pp. 259-272).
b) El plazo es de ocho días corridos (art. 50 del Código Ci-
vil). Es un plazo de caducidad, puesto que de no inscribirse
dentro de los 8 días, "tal matrimonio no producirá efecto civil
alguno". Esto significa que el matrimonio es inexistente (nótese:
no nulo, sino inexistente).
c) El plazo es para presentar el acta ante el oficial del Re-
gistro Civil y para que se inscriba el matrimonio (para las dos
cosas). Ello es así porque el art. 20 inc. 2° parte final dice: "Si
no se inscribi ere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá
efecto civil alguno".
6°. Los comparecientes deben ratificar, ante el oficial del Re-
gistro Civil, el consentimiento prestado ante el ministro de culto
de su confesión, de lo que se deberá dejar constancia en la
inscripción respectiva que también deben suscribir ambos
contrayentes (art. 20, inc. 3°).
64
67. REQUISITOS DE LA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO RELIGIOSO
EN EL REGISTRO CIVIL. La Ley N° 19.947 incorporó a la Ley N°
4.808 el art. 40 ter, que establece los requisitos que deben con-
tener las inscripciones de los matrimonios celebrados ante
entidades religiosas.
Dentro de estas exigencias hay tres que, según el art. 40 ter
inciso final, son esenciales: a) debe contener el acta a que se re-
fiere el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil (acta de la entidad
religiosa); b) debe señalar el documento que acredite la personería
del respectivo ministro de culto; c) debe constar que se ratificó por
los contrayentes el consentimiento ante el oficial del Registro
Civil, y d) la firma de los requirentes de la inscripción y del oficial
del Registro Civil.
65
blema no es menor, ya que puede ser importante para varios
efectos, v. gr., para la aplicación de la presunción del art. 184 del
Código Civil; para determinar a qué patrimonio ingresa un bien
adquirido entre la fecha del matrimonio religioso y su ratificación
ante el Registro Civil, etc.
A mi juicio debe estimarse para todos los efectos legales que si el
matrimonio religioso se ratifica dentro de los 8 días ante el Registro
Civil, debe estarse a la fecha del matrimonio religioso, en-
tendiéndose que cuando se inscribe en el Registro Civil sus efectos se
retrotraen a la fecha del matrimonio religioso. En el mismo sentido
opina Hernán Corral: "Entendemos que el consentimiento
matrimonial válido se presta en estos casos ante el Ministro de Culto.
e allí -agrega- que se hable de `ratificar' el consentimiento va
prestado, y no e renovar o repetir dicha voluntad. Se ratifica lo que
ya existe, y esa ratificación operará, según las reglas generales, con
efecto retroactivo, bajo condición de que se practique la inscripción
en el Registro Civil del matrimonio religioso con-traído. Es decir –
concluye–, la fecha del matrimonio será la de su celebración
religiosa, sin perjuicio de que se proteja a los terceros por la falta de
publicidad de la unión en tanto no proceda la inscripción”
(comentario recién citado, p. 261). En una nota al pie de página,
explica el profesor Corral que "la naturaleza jurídica del acto
ratificatorio permite mantener esa conclusión a pesar de que la Sala
del Senado desechara una norma que establecía expresamente la
eficacia retroactiva del reconocimiento..." para evitar posibles
perjuicios a terceros (comentario cit., p. 261)."
66
travención producía en Chile los mismos efectos que si se
hubiere cometido en Chile.
El art. 80 de la nueva ley es más general, en cuanto señala
que este matrimonio celebrado en el extranjero podrá ser
declarado nulo de conformidad con la ley chilena si se ha
contraído contraviniendo lo dispuesto en los arts. 5°, 6° y 7°
de la ley, vale decir, sin respetar los impedimentos dirimentes.
Como se puede observar, la nueva norma es más general, por
cuanto no dice que la limitación rija sólo para los chilenos.
El art. 80 distingue entre: a) requisitos de forma; b)
requisitos de fondo, y c) efectos del matrimonio.
a) Los requisitos de forma están referidos a las
solemnidades externas. Se rigen por la ley del país en que el
matrimonio se celebra (lex locus regit actum). Se sigue en esta
materia el mismo principio que el art. 17 del Código Civil
adopta para la forma de los instrumentos públicos.
b) En cuanto a los requisitos de fondo (capacidad y
consentimiento), también se rigen por la ley del lugar de
celebración del matrimonio. Ello con dos excepciones: 1)
deben respetarse los impedimentos dirimentes contemplados
en los arts. 5°, 6° y 7º de la ley, y 2) priva de valor en Chile a
los matrimonios en que no hubo consentimiento libre y
espontáneo de los cónyuges (art. 80, inc. 3°).
No resolvió la norma el antiguo problema de lo que ocurre
si no se respeta en el extranjero el impedimento dirimente
con-templado en el art. 27 de la Ley N° 7.613 o en el art. 18
de la Ley N° 18.703 (matrimonio que contraiga el adoptante
con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del
adoptante). ¿Podrían estas personas contraer matrimonio
válido en el extranjero, puesto que el art. 80, inc. 2º de la Ley
de Matrimonio Civil se refiere sólo a los impedimentos
dirimentes señalados en los arts. 5", 6° y 7° de la Ley de
Matrimonio Civil, y no a éste que está en el art. 27 de la Ley
N° 7.613 y en el art. 18 de la Ley N° 18.703. El problema no
está resuelto en la ley. Somarriva opina que tal matrimonio
sería nulo, por aplicación del art. 15 del Código Civil (Derecho
de Familia, Nº 61, p. 73).
Finalmente en lo que se refiere a los efectos del matrimonio
celebrado en el extranjero (derechos y obligaciones entre los
cónyuges), éste produce en Chile los mismos efectos que si se
hubiere
67
contraído en Chile, siempre que se trate de la unión de un hombre
y una mujer.
Una sentencia de la Excma. Corte Suprema de 14 de
diciembre de 1992, resolvió que por ser una institución (el
matrimonio), "todo lo relacionado con el matrimonio conforma el
orden público familiar, en el cual, como es natural, tiene interés la
sociedad toda, más allá del que puedan hacer valer los interesados
directamente", para agregar en seguida "que sin perjuicio de lo
señalado, es de toda evidencia que no pueden reconocerse en Chile
aquellos matrimonios que contravengan el orden público chileno,
cualquiera que sea el valor que se les atribuya en la legislación del
país en que se contrajeron. Así, por vía de ejemplo, en Chile no
podría invocarse respecto de una persona residente en Chile, un
matrimonio múltiple (bigamia) o contraído por personas del mismo
sexo, puesto que ello vulnera la esencia de esta institución e
introduce un factor de desquiciamiento en la constitución de la
familia, dentro de la concepción judeo cristiana que inspira
nuestra legislación sobre la materia". La sentencia agrega que "los
ritos, las costumbres, los convencionalismos no pueden ser
considerados fuentes del matrimonio, cualesquiera que sea el valor
que se le asigne en el país de origen ("Estudios 1993, Sociedad
Chilena de Derecho Internacional", Santiago).
El art. 82 se refiere a un efecto específico del matrimonio, al
derecho de alimentos. Establece que el cónyuge domiciliado en
Chile podrá exigir alimentos del otro cónyuge ante los tribunales
chilenos y en conformidad a la ley chilena (inc. 1°). El inc. 2° agrega
que "Del mismo modo, el cónyuge residente en el extranjero podrá
reclamar alimentos del cónyuge domiciliado en Chile".
Para terminar con los matrimonios celebrados en el
extranjero, es útil consignar que el art. 135 inc. 2° del Código Civil
re-gula lo relativo al régimen matrimonial aplicable a los cónyuges,
materia esta que estudiaremos más adelante.
68
cias que de ella derivan: relaciones de los cónyuges entre sí y con
los hijos, cuidado de estos últimos; derecho-deber del padre o
madre que vive separado de los hijos de mantener con ellos una
relación directa y regular; alimentos para los hijos y para el
cónyuge más débil; administración de los bienes sociales y de la
mujer cuando están casados en sociedad conyugal, etc. Así se
desprende de los arts. 21 y ss. de la ley.
69
76. REQUISITOS PARA QUE EL ACUERDO OTORGUE FECHA CIERTA AL
CESE DE LA CONVIVENCIA. Según el art. 22, el acuerdo que venimos
tratando otorga fecha cierta al cese de la convivencia cuando consta
por escrito en alguno de los siguientes instrumentos: a) escritura
pública o acta extendida y protocolizada ante notario público
(nótese que debe cumplir ambos requisitos: extendida ante notario
público y protocolizada); b) acta extendida ante un oficial del Re-
gistro Civil, o c) transacción aprobada judicialmente.
Además "si el cumplimiento del acuerdo requiriese una
inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se
tendrá por fecha del cese de la convivencia aquella en que se
cumpla tal formalidad" (art. 22, inc. 2º). Al discutirse la ley se
puso como ejemplo de esta situación, el caso en que en el acuerdo
se constituya un usufructo sobre un bien raíz (Informe de la
Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento,
Boletín 1759-18, p. 146).
Este artículo agrega finalmente que "La declaración de nulidad
de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por
medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso
primero, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha
cierta al cese de la convivencia". Si se lee con cuidado este inciso,
se verá que contiene una excepción a los efectos de la nulidad
contemplados en el art. 1687 del Código Civil.
70
El art. 24 agrega que "Las materias de conocimiento conjunto
a que se refiere el artículo precedente se ajustarán al mismo pro-
cedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten (inc.
1º).
Como se puede observar, con estos artículos se obtiene
unidad de competencia (art. 23) y unidad de procedimiento (art.
24), lo que representa una evidente economía procesal para las
partes. Al discutirse estas normas en el Parlamento, el Ministro
de Justicia de la época expresó lo siguiente: "La experiencia nos
dice que cuando hay ruptura familiar, lo normal es que se llegue
a los tribunales, no porque estén separados, sino porque se
desea pedir alimentos, visitas o tuición, o por-que ha habido
violencia intrafamiliar. Con el Proyecto del ejecutivo –agregó el
Ministro– es mucho más fácil llegar al tribunal, puesto que
llevada una de estas materias. el juez tiene la obligación de
preocuparse de todas. y se concentra en una sola actividad lo
que se hace en etapas, lo que, a su juicio, es bueno".
80. RESUMEN SOBRE LOS CASOS QUE DAN FECHA CIERTA DEL CESE
DE LA CONVIVENCIA. De lo que se viene diciendo resulta que hay
fecha cierta del cese de la convivencia en los siguientes casos:
a) Cuando el acuerdo de los cónyuges conste, por escrito, en
alguno de los instrumentos contemplados en el art. 22;
b) Cuando a falta de acuerdo, se demande judicialmente al-
guna de las materias que indica el art. 23, caso en que la fecha
cierta será la de la notificación de la demanda (art. 25, inc. 1°, y
71
c) Hay todavía un tercer caso, contemplado en el art. 25 inc.
2°: "Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare acuerdo ni
demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de ellos
expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de
cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del
art. 22 o dejado constancia de dicha intención ante el juzgado
correspondiente, se notifique al otro cónyuge". En estos casos se trata
de una gestión voluntaria a la que se podrá comparecer
personalmente, debiendo la notificación practicarse según las
reglas generales.
72
monio Civil–, si los cónyuges obtienen de común acuerdo la se-
paración personal hay que entender que optan por esa fórmula
de regulación de ruptura, que en la ley aparece claramente como
un régimen de regulación de la ruptura alternativa al divorcio.
No será admisible, entonces –agrega–, que uno de ellos pretenda
extinguir el régimen jurídico de la separación invocando el cese
de la convivencia como fundamento del divorcio unilateral. Se
aplicará aquí –continúa– la doctrina de los actos propios. El
cónyuge que ha optado por una figura alternativa que mantiene
la vigencia del vínculo y lo ha hecho de común acuerdo con su
marido o mujer, no podría luego ir contra su propia de-cisión y
solicitar el divorcio unilateral, imponiéndole este esta-do civil a
su consorte" (Hernán Corral: "Una ley de paradojas. Comentario
a la nueva Ley de Matrimonio Civil". Rev. Chilena de Derecho
Privado, 2004, Nº 2, pp. 259-272). No comparto esta opinión. Creo
que la separación judicial y el divorcio son instituciones
diferentes, de tal suerte que lo que se resuelva respecto de la
primera no puede inhabilitar a los cónyuges para interponer una
demanda de divorcio.
73
85. MEDIDAS PROVISORIAS PARA PROTEGER EL PATRIMONIO FAMI-
LIAR Y EL BIENESTAR DE CADA UNO DE LOS MIEMBROS QUE LA INTE-
GRAN. De acuerdo al art. 30, cuando los cónyuges se encontraren
casados en el régimen de sociedad conyugal "cualquiera de ellos
podrá solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias
que estimen conducentes para la protección del patrimonio
familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la
integran. Ello sin perjuicio del derecho de las partes para de-
mandar alimentos o pedir la declaración de bienes familiares de
acuerdo a las reglas generales (art. 30, inc. 2º).
71
en común–, se "restablece el estado civil de casados" (art. 38).
Desde el momento que esta disposición habla de que se restablece
el estado civil de casados, podría entenderse que producida la
separación judicial, se pierde el estado civil de casados, ya que
sólo se puede restablecer lo que se ha perdido. Pero, ¿será ello
así? En un primer momento así lo entendimos. Empero, hoy, con
mayor reflexión, creemos que no puede ser así, que los se-
parados judicialmente mantienen su condición de casados. Nos
basamos para ello en el hecho de que entre las causales de
terminación del matrimonio que indica el art. 42, no se
contempla la sentencia que declara la separación judicial.
En otro orden de ideas, llama la atención que se requiera la
subinscripción para que los cónyuges adquieran la calidad de
separados, y no ocurra ello, como sería lo lógico, desde que la
sentencia quede ejecutoriada. Entendemos que esta exigencia
tiene por objeto la protección de terceros, por lo que en buena
técnica, la sentencia debería producir efectos entre los cónyuges
desde que quede ejecutoriada; y sólo respecto de terceros desde
que se practique la subinscripción.
;Cuáles son entonces los efectos de la sentencia que declara la
separación judicial? Veamos:
a) Como se acaba de señalar, a partir del momento en que
se subinscribe, se adquiere por los cónyuges el estado civil de
"separados judicialmente". La prueba de este nuevo estado se
hace con la correspondiente partida de matrimonio, según la
modificación que la Ley N° 19.947 introduce al art. 305 del
Código Civil;
b) Deja subsistentes los derechos y obligaciones personales
de los cónyuges, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea
incompatible con la vida separada de ambos, como los deberes
de cohabitación y de fidelidad (art. 33);
c) Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de
participación en los gananciales que hubiere existido entre los
cónyuges, sin perjuicio de que se pueda constituir
prudencialmente a favor del cónyuges no propietario, un derecho
de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares (arts.
34 y art. 1792-27 en el nuevo texto de la Ley N° 19.947).
d) En principio, no se altera el derecho a sucederse por cau-
sa de muerte, salvo que se hubiere dado lugar a la separación
por culpa de un cónyuge, caso en que el juez efectuará en 1
sentencia la declaración correspondiente, de la que se dejará
constancia en la subinscripción. Para estos efectos, la Ley N('
19.947 sustituyó en el art. 1 182 inc. 2º del C. Civil la frase "di-
vorcio perpetuo o temporal" por "separación judicial"' y dio una
nueva redacción al art. 994, que ahora pasó a decir: "El cónyuge
separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la
separación por su culpa, no tendrá parte alguna en la herencia
abintestato e su mujer o marido";
e) El cónyuge que dio lugar a la separación judicial pierde
el beneficio de competencia a que podría tener derecho (art.
1626, N° 2, en el nuevo texto).
f) En materia de alimentos, rigen las reglas especiales con-
templadas en el párr. Y del Título VI del Libro 1 del Código Ci-
vil. El nuevo texto del art. 175 (que establece la Ley Nº 19.947)
prescribe: "El cónyuge que haya dado causa a la separación
judicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo
provea de lo que necesite para su modesta sustentación, pero en
este caso, el juez reglará la contribución teniendo en especial
consideración la conducta que haya observado el alimentario
antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con
posterioridad a él".
g) De acuerdo al art. 178 del Código Civil, en el nuevo texto
dado por la Ley N° 19.947, se aplica a los cónyuges separados la
norma del art. 160, según el cual ambos cónyuges deben proveer
a las necesidades de la familia común en proporción a sus
facultades, debiendo el juez hacer la regulación en caso
necesario.
h) El hijo concebido durante el estado e separación no goza
de la presunción del art. 184 del Código Civil, de tener por padre
al marido (art. 37). No obstante, podrá el hijo ser inscrito como
hijo de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos.
Esto último es lógico, pues importa un reconocimiento
voluntario.
i) La sentencia firme de separación judicial autoriza para
revocar todas las donaciones que por causa del matrimonio se
hu-
76
hieren hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial
(art. 1790 en el nuevo inc. 2º agregado por la Ley N° 19.947)
j) Los cónyuges separados judicialmente pueden celebrar
contratos de compraventa entre sí (art. 1796, en el nuevo texto).
k) No se suspende la prescripción a favor de la mujer sepa-
rada judicialmente de su marido (art. 2509 en el nuevo texto dado
por la Ley Nº 19.947).
l) No podrá concederse la adopción a los cónyuges respecto de
los cuales se haya declarado la separación judicial mientras ésta
subsista (inc. 5" de la Ley N° 19.620, agregado por la Ley N°
19.947). Sin embargo, "los cónyuges que hubieran iniciado la
tramitación de una adopción podrán solicitar que ésta se conceda
aun después de declarada su separación judicial o el divorcio, si
conviene al interés superior del adoptado" (inc. 3° del art. 22 la
Ley Nº 19.620. agregado por la Ley Nº 19.947).
77
La reanudación de la vida en común no revive la sociedad
conyugal ni el régimen de participación en los gananciales, pero
los cónyuges podrán pactar por una sola vez este último en
conformidad con el art. 1723 del Código Civil (art. 40 y artículo
segundo N° 13).
Finalmente el art. 41 agrega que "La reanudación de la vida
en común no impide que los cónyuges puedan volver a solicitar
la separación, si ésta se funda en hechos posteriores a la
reconciliación”.
78
c) Cuando la presunción de muerte se haya declarado,
en virtud del número 7 del art. 81 del Código Civil –caso de
la persona que recibe una herida grave en la guerra o le
sobreviene otro peligro semejante–, transcurridos cinco
años contados des-de la fecha de las últimas noticias, y
d) En los casos de los números 8° y 9° del art. 81 del
Código Civil –persona que viajaba en una nave o aeronave
perdida; y caso del desaparecido en un sismo o catástrofe
que provoque o haya podido provocar la muerte de
numerosas personas, respectivamente–, el matrimonio se
termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la
muerte. En la ley anterior sólo se hacía referencia al Nº 8 y
el plazo era de dos años contados des-de el día presuntivo
de la muerte.
Respecto de la disolución del matrimonio por muerte
presunta, es importante tener presente que la sentencia
ejecutoria-da que declara la muerte presunta se inscribe en
el Libro de Defunciones del Registro Civil de la comuna del
tribunal que hizo la declaración (art. 5°, N° 5 de la Ley N°
4.808). Por ello, si el otro cónyuge pretende contraer nuevo
matrimonio, deberá acompañar un certificado de dicha
inscripción y probar que ha transcurrido el plazo
correspondiente.
Finalmente y respecto del caso de la muerte presunta,
es sabido que para determinar la administración de los
bienes del desaparecido se distinguen tres etapas: período
del simple desaparecimiento; concesión provisoria de los
bienes del desaparecido y concesión definitiva de los bienes
del desaparecido. Recordamos esto para precisar que no
hay ninguna correspondencia entre esas etapas –que miran
a la administración de los bienes del desaparecido– y la
disolución del vínculo matrimonial.
79
Nos parece, en principio, que no hay inconvenientes en
aplicar esas normas a esta materia, en cuanto no se produzca
incompatibilidad.
80
En definitiva y como lo observa Velasco (ob. cit., p. 81),
esta discusión es puramente teórica, puesto que la
distinción entre nulidad absoluta y relativa tiene
importancia para una serie de aspectos que aquí están
expresamente reglamentados. Es sabido que la distinción
entre nulidad absoluta y relativa interesa desde varios
puntos de vista: titulares de la acción; admisibilidad de
declarar de oficio la nulidad: plazos de prescripción y
posibilidad de ratificar el acto nulo. Pues bien. en materia de
nulidad de matrimonio, nada de esto interesa, puesto que la
ley ha resuelto cada una de estas materias en forma
expresa. Así, por ejemplo, señala en forma precisa los
titulares de la acción de nulidad (art. 46); establece como
norma general la imprescriptibilidad de la acción (art. 48),
etc. Sin embargo, puede importar la distinción para los
efectos de resolver si se aplica a la nulidad de matrimonio la
sanción contemplada en el art. 1683 (carecen de acción de
nulidad absoluta los que celebraron el acto y contrato
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba). Sobre
este punto hay abundante jurisprudencia.
3) En materia patrimonial, declarada la nulidad, las
partes vuelven al estado anterior a la celebración del acto o
contrato (art. 1687 del Código Civil). En materia
matrimonial, no ocurre lo anterior respecto del cónyuge que
de buena fe y con justa causa de error celebró el
matrimonio. Juega en la nulidad del matrimonio una
institución muy importante, el matrimonio putativo, destinada
justamente a evitar que se produzcan algunos efectos
propios de la nulidad. Esta materia estaba tratada antes en
el art. 122 del Código Civil, y hoy lo está en los arts. 51 y 52
de la Ley de Matrimonio Civil.
4) No puede alegar la nulidad de un acto o contrato el
que lo celebró sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba (art. 1683 del Código Civil). En materia de
nulidad de matrimonio, no rige esta regla, si bien ha habido
sentencias que han dicho lo contrario argumentando que
nadie se puede aprovechar de su propio dolo.
A nuestro juicio las razones que aconsejan la nulidad
matrimonial son de tanta trascendencia para la sociedad,
que debe admitirse que aun quien se casó sabiendo el vicio
pueda alegar la nulidad. Así, por ejemplo, si una persona
conociendo su parentesco, se casa con su hermana, ¿podría
alguien sostener que
81
no puede alegar la nulidad porque celebró el matrimonio
conociendo el vicio que lo invalidaba? Otro ejemplo, de más
fácil ocurrencia: el bígamo puede pedir la nulidad de su
segundo matrimonio invocando que se casó no obstante estar
casado. Así lo ha resuelto la Corte Suprema (RDJ,, t. 55, sec.
1º, p. 305). En otro caso, la Corte de Apelaciones de Santiago,
aplicando el principio de que nadie se puede aprovechar de su
propio dolo, resolvió que no podía alegar la nulidad de su
matrimonio la persona impotente que sabiendo que lo era
contrajo matrimonio (RDJ, t. 54, sec. 2º, p. 55). El mismo
tribunal, en sentencia publicada en Gaceta, Jurídica N° 123, p.
15, resolvió que "debe rechazarse la demanda de nulidad de
matrimonio invocando como causal la existencia de un
matrimonio celebrado en el extranjero, por cuanto al actor le
está vedado invocar en su beneficio la nulidad de que se trata
de acuerdo al art. 1683º (consid. 5"). En el mismo sentido,
Gaceta jurídica 97, p. 33. Puede verse también sentencia
publicada en RDJ, t. 94, sec. 2ª, p. 166).
5) Por regla general, la acción de nulidad de matrimonio no
prescribe, pero debe alegarse en vida de los cónyuges (arts. 47 y
48 de la Ley de Matrimonio Civil).
82
guientes causales, que deben haber existido al tiempo de su
celebración: a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de
las incapacidades señaladas en el art. 5°, 6° ó 7° de esta ley".
83
sona o por una circunstancia externa que hubiere sido deter-
minante para contraer el vínculo.
84
Como en Chile no hubo divorcio vincular hasta que entró en
vigencia la Ley N° 19.947 (18 de noviembre de 2004), las personas
que querían anular su matrimonio recurrían al artificio de
sostener que a la fecha de su casamiento el domicilio y la
residencia de ambos estaban en un lugar distinto de aquel en que
se habían casado, con lo que venía a resultar que el matrimonio
aparecía celebrado ante un funcionario incompetente. Y para
probar el domicilio y residencia que afirmaban haber tenido
recurrían a la prueba de testigos. Como se trataba de probar un
hecho negativo (que no tenían domicilio ni residencia en la
comuna o sección del oficial civil ante el que se casaron), se pro-
baba el positivo contrario, por lo que los testigos atestiguaban
que ambos contrayentes a la fecha del matrimonio y durante los
tres meses anteriores a su celebración tenían su domicilio y
residencia en un lugar distinto de aquel en que se casaron.
Esta situación comenzó a ser aceptada por nuestros tribuna-
les alrededor del año 1 9 5 y rápidamente se generalizó pasan-
do a constituir lo que un jurista alemán denominó "divorcio a la
chilena
La Ley N° 19.947 eliminó esta causal de nulidad al derogar el
art. 35 de la Ley N° 4.808 N - eliminar el art. 31 de la antigua Ley
de Matrimonio Civil.
85
101. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD. La acción de
nulidad tiene algunas características que le son propias:
1) Es una acción de derecho de familia. Por ello está hiera del
comercio; es irrenunciable; no es susceptible de transacción (art.
2450, Código Civil), no cabe a su respecto el llamado a
conciliación (art. 262 del Código de Procedimiento Civil); no puede
someterse a compromiso (arts. 230 y 357, Nº 4 del Código
Orgánico de Tribunales).
2) Por regla general su ejercicio sólo corresponde a cualquiera
de los presuntos cónyuges (art. 46).
3) Por regla general es imprescriptible (art. 48).
4) Por regla general, sólo se puede hacer valer en vida de los
cónyuges (art. 47 de la Ley de Matrimonio Civil).
86
Al respecto pueden consultarse dos sentencias, una publicada
en el t. 64 de la R e vi s t a d e D er ec h o y J u r i s pr u d en c i a, sec. 1º. p. 177,
y la otra de la Corte de Concepción de 30 de mayo de 1994,
comentada por los profesores Ramón Domínguez Benavente y
Ramón Domínguez Aguila, en la Revista de Derecho de la Universidad
de Concepción N° 194, p. 189.
Esta causal nos plantea un problema interesante: cuando el
segundo matrimonio se celebró en el extranjero, ¿desde cuán-do
se cuenta el plazo de prescripción de un año? Nos parece que
hay dos respuestas posibles:
1) Que se cuente desde la fecha del fallecimiento del
causante, que es lo que parece desprenderse del art. 34 de la Ley
de Matrimonio Civil, o
2) Que se cuente desde la fecha del fallecimiento del cau-
sante sólo a condición que a esa fecha se encontrare inscrito en
Chile ese matrimonio verificado en el extranjero, que sería la
solución que recomienda el sentido común, pues mientras no se
verifique dicha inscripción, no existe una forma cierta de que los
interesados en la nulidad puedan tomar conocimiento de la
existencia del matrimonio verificado en el extranjero.
Una interpretación literal de la norma llevaría a concluir que
la primera solución es la correcta, ya que podría afirmarse que la
letra de la disposición es clara en cuanto a que "la acción podrá
intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los
cónyuges". Todavía podría agregarse que como tal norma no
distingue entre matrimonios celebrados en Chile o en el
extranjero, no corresponde al intérprete distinguir, por lo que
debería aplicarse a ambos casos.
No estamos, sin embargo, por esa solución, que juzgamos
manifiestamente inconveniente, pues bastaría con no inscribir el
segundo matrimonio en Chile hasta que hubiere transcurrido un
año del fallecimiento de uno de los cónyuges, para que en la
práctica no fuera posible alegar su nulidad. Podemos dar las
siguientes razones:
1) No podemos aceptar una interpretación que conduzca al
fraude de la ley-;
2) Creemos que el art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil sólo
se ha puesto en el caso de que ambos matrimonios sean
celebrados en Chile, y no en la situación de que el segundo
matri-
87
monio se haya verificado en el extranjero. Así las cosas, nos en-
contramos frente a una laguna legal, que debe ser resuelta –
como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia– aplican-do
lo dispuesto en el art. 24 del Código Civil, vale decir,
recurriendo al espíritu general de la legislación y a la equidad
natural. Y ambos caminos conducen a rechazar la interpretación
que estamos cuestionando. Corresponde al espíritu general de
la legislación que al impedido no le corra plazo, como lo de-
muestran varias disposiciones del Código, v. gr., la que hace in-
útil la posesión clandestina (art. 709 en relación con el art. 713);
el art. 1691 inc. 2º, que, en el caso de los incapaces, hace correr
el plazo de prescripción de la acción de nulidad relativa desde
que cesa la incapacidad; el 2509, que establece la suspensión de
la prescripción, etc. Si se adopta el camino de la equidad
natural, se llega al mismo resultado, puesto que nada pudiera
resultar más injusto que estimar prescrita una acción de
nulidad respecto de un vicio que no había forma de verificar.
En conclusión, estimamos que en el caso vínculo
matrimonial no disuelto, cuando el segundo matrimonio se
celebró en el extranjero, el plazo de prescripción para alegar su
nulidad debe empezar a correr desde el fallecimiento de uno de
los cónyuges en el caso de que a esa fecha tal matrimonio se
encontrare inscrito en Chile; en caso contrario, el plazo del año
deberá contarse desde la fecha de esa inscripción. En este
mismo sentido, sentencia de la Excma. Corte Suprema de 27 de
noviembre de 1965, acordada por 5 votos contra 2 (RDJ t. 62,
sec. 1ª, p. 435).
e) La declaración de nulidad fundada en alguna de las
causales contempladas en los arts. 6º y 7º –vínculo de parentesco
y matrimonio de una persona con el que tuvo participación en el
homicidio de su marido o mujer– puede ser alegada, por
cualquier persona, en el interés de la moral y de la ley. La
naturaleza del vicio explica que se otorgue en este caso acción
popular para demandar la nulidad.
88
a) La causal fundada en la menor edad de uno de los con-
trayentes prescribe en el plazo de un año, contado desde la fe-
cha que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere
adquirido la mayoría de edad (art. 48, letra a).
b) Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la
acción prescribe en tres años contados desde que hubiere
desaparecido el hecho que origina el vicio de error o la fuerza (art.
48 letra b).
c) En el caso del matrimonio en artículo de muerte, la
acción prescribe en un año contado desde la fecha del
fallecimiento del cónyuge enfermo (art. 48 letra c).
d) Si la causal invocada es vínculo matrimonial no disuelto,
la acción prescribe en un año contado desde el fallecimiento de
uno de los cónyuges (art. 48, letra d), y
e) Si la causal de nulidad es la falta de testigos hábiles, la
acción prescribe en un año, contado desde la celebración del
matrimonio (art. 48, letra e).
89
105. SENTE NCIA QUE DE CLARA LA NULIDAD DEBE SUBINSCRIBIRSE
AL MARGEN DE LA INSCR IP CIÓN MA TRIMONIAL. Así lo dispone
el inc. 2° del art. 50. Sólo se trata de un requisito de oponibili-
dad frente a terceros, como lo reconoce expresamente esta
disposición. De consiguiente, si un cónyuge anulado contrae
nuevas nupcias antes de subinscribir la sentencia de nulidad, su
segundo matrimonio es válido, pues el vínculo matrimonial
anterior ya estaba extinguido.
90
107. MATRIMONIO PUTATIVO. Declarada la nulidad de un
matrimonio, deberían las partes volver al mismo estado en que se
hallarían si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras
cosas, aceptar que habrían convivido en concubinato, y que los
hijos que en ese estado hubieren concebido tendrían filiación no
matrimonial. Esta situación es de tal gravedad que desde antiguo
ha preocupado a los juristas y los ha llevado a elaborar la
institución del matrimonio putativo.
Los primeros vestigios de la institución se encuentran en las
obras de los intérpretes (Hugo de S. Víctor, Pedro Omabardo,
Uguccione de Piesa, etc.), a comienzos del siglo XII. A fines del
mismo siglo esta elaboración de la doctrina canónica fue
sancionada por las constituciones pontificias, con ocasión de
decidir algunos casos particulares. De manera que el
matrimonio putativo es uno de los tantos aportes al Derecho
introducidos por el Derecho Canónico.
El Código Civil dio cabida a la institución del matrimonio
putativo en el art. 122, que fue suprimido por la Ley N° 19.947,
que lo reemplazó por los arts. 51 y 52 de la Ley de Matrimonio
Civil. El inc. 1° del art. 51 prescribe que "El matrimonio nulo,
que ha sido celebrado ante oficial del Registro Civil produce los
mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de
buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo; pero dejará de
producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de
ambos cónyuges".
91
110. DEBE CELEBRARSE ANTE OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL. El
art. 51 contempla expresamente esta exigencia. Con anterioridad
a la reforma de la Ley Nº 10.271, el antiguo art. 122 del Código
Civil tenía una redacción distinta, que dio lugar a algunos
problemas. Decía "el matrimonio nulo, si ha sido celebrado con las
solemnidades que la ley requiere, produce..., etc.". Ese texto
arrojaba dudas acerca de lo que ocurría cuando el matrimonio se
celebraba ante oficial civil incompetente, pues, según algunos, en
ese caso no se había celebrado "con las solemnidades que la ley
requiere" y por lo mismo no podía ser putativo. El mismo
problema se planteaba en el caso de ausencia o inhabilidad de los
testigos. La jurisprudencia había resuelto que en esos supuestos
había matrimonio putativo (RDJ, t. 29, sec. 1º, p. 73).
La Ley Nº 10.271 puso fin al problema cambiando la redacción
del referido art. 122 del Código Civil. Por su parte, la Ley N°
19.947 derogó el art. 122, reemplazándolo por el 51 de la Ley de
Matrimonio Civil, que en su inc. 2° mantiene la misma redacción
anterior, salvo en cuanto agrega lo de "ratificado" ante el oficial del
Registro Civil, para comprender los matrimonios celebrados ante
una entidad religiosa, los que para que adquieran valor se deben
ratificar ante un oficial del Registro Civil.
92
excepción, cuando ha sido celebrado de buena fe y que, por tanto,
es al esposo que reclama un efecto civil a quien toca probar que lo
ha contraído de buena fe, desde que éste será el fundamento de
su demanda (ob. cit., t. I, N° 758, p. 423).
Hubo fallos en ambos sentidos. Así, la Corte de La Serena
resolvió en una oportunidad que la buena fe debía probarse
( G ace ta, 1939, 2º semestre, Nº 108, p. 44 7) . En cambio,
sostuvieron lo contrario algunos fallos de la Corte Suprema ( R D J
t. 3. sec. 1ª, p. 426; t. 29, sec. 1ª, p. 73) .
La Ley N° 19.947 vino a poner fin a esta discusión, resolviendo
el problema del mismo modo que lo había entendido la mayoría de
la doctrina, es decir, que la buena fe se presume. Así lo dice
expresamente el art. 52 de la Ley de Matrimonio Civil: "Se
presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe
y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se
probare lo contrario y así se declarare en la sentencia".
La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de
celebrarse el matrimonio. Si a ese momento uno solo estaba de
buena fe, sólo para él el matrimonio es putativo. El matrimonio
mantiene el carácter de putativo hasta que desaparece la buena
fe. No es claro lo que ocurre cuando ambos contraen el
matrimonio de buena fe y ésta desaparece en uno de los
cónyuges primero que en el otro. En general, la doctrina estima que
en este supuesto el matrimonio continúa como putativo
únicamente respecto del que mantiene la buena fe. Fueyo opina
diferente. Para él "si ambos (cónyuges) lo han contraído de buena
fe y con justa causa de error, basta que uno de ellos conserve la
buena fe para que los efectos del matrimonio válido alcancen a
ambos cónyuges; puesto que para cesar los efectos se precisa la
mala fe de `ambos cónyuges', como dice el Código" (hoy el art. 50
de la Ley de Matrimonio Civil) (ob. cit.. t. VI, Nº 154, pp. 171-172).
93
conocida (art. 8º del Código Civil). Por lo demás, si antes se
aceptaba que respecto de esta institución regía la presunción de
buena fe establecida en la posesión, un mínimo de consecuencia
obligaba a aplicar también el art. 706. ubicado en la misma
materia, según el cual "el error en materia de derecho constituye
una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario".
Pongamos un ejemplo para clarificar las cosas: si se casa una
pareja de hermanos, sin saber que lo eran, han padecido un error
de hecho, que permite la putatividad. En cambio, si la misma
pareja se casa a sabiendas que eran hermanos, pero ignorando
que la ley no permite tal matrimonio, han sufrido un error de
derecho que, según algunos, sería incompatible con la existencia
de un matrimonio putativo.
Somarriva es de opinión de admitir el error de derecho, por
cuanto el art. 122 (hoy art. 51) no hace ninguna distinción, sólo
habla de "justa causa de error". Además, por la función que
cumple la institución es conveniente ampliar su campo de
aplicación (Derecho de Familia, Nº 82, pp. 103-104).
94
Los autores hacen en esta materia las siguientes distinciones:
efectos en relación con los hijos; y efectos entre los cónyuges.
95
civiles del válido mientras se mantenga la buena fe a lo menos en
uno de los cónyuges. Desaparecida la buena fe en ambos, ce-san
los efectos del matrimonio putativo. Así lo señala el art. 51, inc.
1° parte final.
;Cuándo cesa la buena fe? Respecto del cónyuge que
demanda la nulidad del matrimonio, debe entenderse que el solo
hecho de presentar la demanda constituye prueba de que la buena
fe ha desaparecido para él, en ese momento. En cuanto al de-
mandado, Somarriva, aplicando por analogía la regla dada por el
art. 907 al hablar de las prestaciones mutuas, sostiene que la
buena fe desaparece con la contestación de la demanda (Derecho
de Familia Nº 86, p. 106). De acuerdo a lo que se viene diciendo, el
matrimonio nulo produce los mismos efectos civiles que el válido
hasta el momento de la contestación de la demanda. Ello sin
perjuicio de que pueda probarse que la buena fe desapareció
antes.
Atendido lo que se acaba de explicar, mientras se mantiene la
buena fe a lo menos en un cónyuge, el matrimonio produce todos
sus efectos, tanto en la persona de los cónyuges como respecto de
los bienes. Así, deben cumplir con todos los deberes y
obligaciones que surgen del matrimonio: fidelidad, ayuda mutua,
socorro, se ha generado entre ellos sociedad conyugal si se
casaron bajo ese régimen, etc.
La jurisprudencia, haciendo aplicación de estos principios, ha
resuelto que si una persona casada, durante la vigencia de su
matrimonio, contrae uno nuevo, este segundo es nulo, por existir
vínculo matrimonial no disuelto, aunque se declare la nulidad del
primero, pues tal matrimonio debe presumirse putativo y por ello
ha producido los mismos efectos civiles del válido, es decir, ha
generado el impedimento de vínculo matrimonial no disuelto
(RDJ, t. 40, sec. 2', p. 17, con un comentario favorable de So-
marriva, publicado al pie de la sentencia). En sentido contrario,
puede verse la sentencia de la Corte de Apelaciones Presidente
Aguirre Cerda, de 14 de mayo de 1996, en que se resolvió que "la
institución del matrimonio putativo tiene consecuencias muy
puntuales referidas a los bienes e hijos, pero en ningún caso
puede pretenderse que por el hecho de haber sido declarado
putativo un matrimonio nulo éste continúe vigente, existente, al
extremo de constituir por sí solo un impedimento dirimente..."
96
( RDJ, t. 93, sec. 2a , p. 51). Con anterioridad la Excma. Corte
Suprema, en un fallo de 27 de mayo de 1986, había acogido un
recurso de revisión que interpuso una persona que fue conde-
nada por bigamia, y que fundó en la posterior declaración de
nulidad del primer matrimonio. Tal fallo señaló: "Que en estas
condiciones se ha acreditado que con posterioridad a la
sentencia condenatoria, se ha constatado la existencia de un
hecho demostrativo de la inocencia de la condenada, como quiera
que la declaración de nulidad del primer matrimonio de la
recurren-te en virtud de su efecto retroactivo hace desaparecer
uno de los elementos esenciales del delito de matrimonio ilegal,
que motivó la condena..." (Revista Fallos del Mes 330, sentencia 11,
p. 264, consid. 3°).
Un estudio aparte merece lo relativo a la sociedad conyugal.
Declarada la nulidad del matrimonio, si el matrimonio ha sido
putativo, se disuelve la sociedad conyugal. Si el matrimonio ha
sido simplemente nulo, ésta no ha nacido y por ende no se puede
disolver lo que no ha existido. Así resulta del efecto retroactivo
de la declaración de nulidad (art. 1687). Por ello, cuando el art.
1764 indica entre las causales de extinción de la sociedad
conyugal la declaración de nulidad (N° 4), debe entenderse que
ello sólo es así si el matrimonio fue putativo. En caso contrario,
no se ha generado la sociedad conyugal, y sólo se ha producido
una comunidad o sociedad de hecho que habrá de disolverse y
liquidarse de acuerdo a las reglas generales.
En relación con la sociedad conyugal, cabe preguntarse qué
ocurre cuando los requisitos del matrimonio putativo sólo
concurren respecto de uno solo de los cónyuges. Es un problema
que antes de la Ley N° 19.947 no estaba resuelto. En todo caso
es claro que no puede haber sociedad conyugal para uno de
ellos, y no para el otro. O hay sociedad conyugal para ambos o
no la hay para ninguno. En general, se pensaba que el cónyuge
que celebró el matrimonio de buena fe tenía derecho a optar
entre liquidar la comunidad de acuerdo a las reglas dadas para la
liquidación de la sociedad conyugal o a las establecidas para
liquidar una comunidad o sociedad de hecho. Así Alessandri,
Tratado Práctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad
Conyugal y los Bienes Reservados de la Mujer Casada, N° 767, p. 480;
Somarriva, Derecho de Familia, N° 86, p. 107. Otros, en cambio,
estimaban que había sociedad conyugal que aprovechaba incluso
al cónyuge de mala fe, aplicando el principio mala fides superviniens
non nocet (Fueyo, ob. cit., t. VI, N° 164, pp. 181-182; Rossel, ob.
cit., Nº 81, pp. 909-910).
La Ley N° 19.947 resolvió este problema en la misma forma
que lo hacía la mayor parte de la doctrina. El art. 51, inc. 2° de la
Ley de Matrimonio Civil estableció que "Si sólo uno de los
cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá optar
entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes
que hubiere tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas
generales de la comunidad".
Otro efecto que produce el matrimonio putativo es permitir al
cónyuge de buena k conservar las donaciones que por causa de
matrimonio le hizo o prometió hacer el otro cónyuge. Así lo
establece el inciso final del art. 51: "Las donaciones o promesas
que, por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro
cónyuge al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la
declaración de la nulidad del matrimonio". Está de más decir que,
contrario sensu, las donaciones que se han hecho al cónyuge de
mala fe deben ser restituidas. Así, por lo demás, lo dice en forma
expresa el art. 1790 inciso primero del Código Civil.
98
D E L D I V O R C I O
99
Me parece razonable la incorporación del divorcio vincular,
pues a nadie puede merecer dudas que la realidad social del año
1857, cuando el Código Civil entró en vigencia, era muy distinta a
la actual. En ella la mujer cumplía la elevada función de traer
hijos al mundo, tanto como los que Dios quisiera darles, de
criarlos, y educarlos. Su actividad se reducía al cuidado de sus
hijos y de su marido. No trabajaba fuera del hogar . El marido,
por su parte, era el proveedor exclusivo de la familia. Ese era el
mundo de ayer, por emplear el nombre de uno de los más
conocidos libros de Stefan Zweig.
Era absurdo pensar que una legislación hecha para una
sociedad decimonónica pudiera satisfacer los requerimientos del
mundo de hoy, donde la mujer estudia carreras universitarias,
tiene los medios para regular su función reproductiva, trabaja
fuera del hogar, lo que le da una independencia económica que
hace 100 años no pudo imaginar, ocupa elevados cargos y aspira
a las más altas dignidades. Del mundo de la carreta de bueyes se
ha pasado al de las naves espaciales. Miradas así las cosas, era
una ilusión creer que la institución matrimonial podía man-
tenerse inconmovible.
Me complace que, por fin, después de tantos años,' se haya
encontrado una solución para el grave problema social de las
parejas que no han tenido la fortuna de lograr matrimonios
felices. Siempre he creído que se deben enfrentar los problemas
100
y no ocultarlos, como ocurrió entre nosotros durante tanto años,
pues con ello, al ser la realidad más fuerte que el derecho, los
afectados buscan soluciones recurriendo a puertas falsas, como
sucedió con las nulidades de matrimonio fundadas en la incom-
petencia del oficial del Registro Civil, que los tribunales y la
sociedad toda terminaron aceptando, a sabiendas que eran
manifiestamente fraudulentas, con lo que se producía un grave
daño a las instituciones.
101
guiente establece el divorcio como remedio para una convivencia
que ya no existe o que está gravemente deteriorada.
102
Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una
grave ruptura de la armonía conyugal". Dentro de estos títulos
están los delitos de aborto, abandono de niños o personas des-
validas, delitos contra el estado civil de las personas, rapto, vio-
lación, estupro y otros delitos sexuales, incesto, matrimonios
ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo,
calumnia, injurias.
"4°. Conducta homosexual";
"5°. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedi-
mento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o
entre éstos y los hijos", y
"6°. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos".
Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la ex-
presión "entre otros casos" y muchas de ellas reproducen las
causales de divorcio que contemplaba la anterior Ley de
Matrimonio Civil.
Un aspecto que me parece útil destacar es que cuando se
demanda el divorcio invocando causales, no rige la exigencia de
que haya un plazo del cese de la convivencia. Ella está
contemplada sólo cuando el divorcio se pide en conformidad al
art. 55 de la ley (divorcio-remedio), y el divorcio-sanción está
tratado en el art. 54.
103
ba confesional para acreditar la fecha de cese de la convivencia.
Así se dejó constancia en la Comisión de Constitución del Se-nado
(Barrientos y Novales, ob. cit., p. 383).
Los autores recién citados señalan que en la Comisión de
Constitución del Senado la mayoría estimó que en este caso "la
causa del d i vorcio no es el mutuo acuerdo, sino que el cese de la
convivencia...", explicación que ellos no comparten, puesto que
"aunque exista el cese de la convivencia, no puede ejercer-se la
acción de divorcio si no hay' mutuo consentimiento" (ob. cit., pp.
381-382).
Respecto a la tramitación que debe darse a esta petición, a
nuestro juicio, es la que corresponde a las gestiones no
contenciosas, por cumplirse las exigencias del art. 821 del Código
de Procedimiento Civil: no haber contienda entre partes (desde
que están de acuerdo) y existir tina norma legal –el mismo art.
55–que da competencia al tribunal para conocer del asunto. Lo
anterior no significa que en tal gestión no se deba probar el cum-
plimiento de las exigencias legales, en especial el cese de la
convivencia por el plazo del año. Tampoco que se pueda omitir la
sentencia. Debe haberla, igual que en toda gestión voluntaria.
Queremos aclarar que no todos están de acuerdo en esta
interpretación. Algunos piensan que atendido lo dispuesto en el
artículo primero transitorio, regla tercera, esta materia se debe
tramitar por las reglas del juicio ordinario con las modificaciones
que esa misma norma señala. No nos parece ello correcto, pues de
acuerdo a la regla recién citada, se deben tramitar de acuerdo a las
reglas del juicio ordinario "los procesos", y no vemos cómo puede
hablarse de proceso si hay acuerdo entre las partes.
En todo caso, recibida la solicitud de divorcio, el tribunal debe
citar a la conciliación especial de que tratan los arts. 67 y ss.,
llamado que persigue un doble propósito: examinar las
condiciones en que se podría superar el conflicto matrimonial; y,
cuando proceda, "acordar las medidas que regularán lo
concerniente a los alimentos entre los cónyuges y para los hijos, su
cuidado personal, la relación directa y regular que mantendrá con
ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado".
2) Cuando lo solicite cualquiera de los cónyuges por haberse
producido un cese efectivo de la convivencia conyugal, durante
104
a lo menos tres años (art. 55, inc. 3°). Nótese que estamos frente a
un caso de divorcio unilateral, muy resistido por algunos.
De acuerdo a este inc. 3°, los requisitos para que opere el
divorcio en el presente caso son: 1) Cese efectivo de la
convivencia conyugal; 2) que esta situación haya durado a lo
menos tres años, y 3) que el actor haya cumplido con su
obligación alimenticia respecto de su cónyuge e hijos.
a) En relación con el primer requisito, llama la atención que
esta disposición hable de "cese efectivo de la convivencia conyugal",
y no simplemente "cese de la convivencia", como lo establece el
inc. 1º. Se ha dado como explicación que, en el caso que nos
ocupa, no basta el hecho material de la separación, sino que
requiere además que falte el animus separationis, es decir, la
intención de no querer hacer vida común. Por ello se ha dicho
que no habrá cese "aunque haya separación material y los espo-
sos (sic) vivan en lugares diferentes v, por el contrario, si falta la
afecctio, tendrá lugar técnicamente el cese de la convivencia,
aunque convivan los esposos bajo un mismo techo" (Barrientos y
Novales, ob. cit., p. 390).
b) Respecto al segundo requisito –que el cese efectivo haya
durado a lo menos tres años–, sólo podrá probarse en la forma que
indican los arts. 22 y 25, esto es:
por alguno de los instrumentos que se indican en el art.
22: por la notificación de la demanda de regulación de sus
relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se de-
ban y las materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio y, si hubiere hijos, al régimen aplicable a los
alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y re-
gular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que
no los tuviere a su cuidado;
cuando no mediando acuerdo ni demanda entre los cónyu-
ge, uno de ellos haya expresado su voluntad de poner fin a
la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos
indicados en el art. 22 y se haya notificado al otro cónyuge.
Y – cuando uno de los cónyuges haya dejado constancia de
su intención de poner fin a la convivencia ante el juzgado
correspondiente y ello sea notificado al otro cónyuge (art.
25, inc. 2°).
105
La última de estas situaciones constituye una gestión
voluntaria a la que se podrá comparecer personalmente. La
notificación se practicará según las reglas generales (art. 23, inc.
2º, parte final).
Esta limitación probatoria para acreditar el cese de la convi-
vencia no rige para los matrimonios celebrados con anterioridad
a la entrada en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil. En
estos casos, las partes no tienen mayores limitaciones
probatorias, salvo que la sola confesión no es suficiente,
debiendo el juez analizar la prueba de acuerdo a las reglas de la
sana crítica, y acoger la demanda si los medios de prueba
aportados por las partes le permiten formarse plena convicción
sobre este hecho (art. 2º, transitorio, inc. 3°).
c) Si la parte demandada lo solicitare, se debe exigir al actor
probar que durante el tiempo del cese de la convivencia ha dado
cumplimiento a su obligación alimenticia respecto de su cónyuge
e hijos. El incumplimiento reiterado e injustificado de esta
obligación hará que la demanda de divorcio sea rechazada (art.
55, inc. 3º).
En relación a este tercer requisito algunos comentarios:
– La parte demandada para hacer exigible esta exigencia
debe oponer la correspondiente excepción perentoria.
− No es claro si para que se rechace el divorcio debe haber-
se incumplido la obligación alimenticia tanto respecto del
cónyuge como de los hijos o si basta el incumplimiento
respecto de cualquiera de ellos. A nuestro juicio, pese a
que la norma emplea la conjunción copulativa "y", dando a
entender que debe haberse incumplido respecto de ambos,
creemos que se debe rechazar la demanda sea que el
incumplimiento haya sido con el cónyuge o los hijos. La
finalidad de la disposición nos lleva a esta conclusión. En
sentido contrario opinan Barrientos y Novales (ob. cit., p.
391).
− Estimamos que atendido lo dispuesto en el art. 1698 del
Código Civil, el peso de la prueba incumbe al actor. El
tiene que probar el cumplimiento de la obligación
alimenticia.
La sentencia que rechace la demanda no produce cosa
juzgada, de tal suerte que se puede volver a demandar,
previo cumplimiento de los requisitos legales, es decir,
nuevo cese de la
106
convivencia, nuevo plazo de 3 años y cumplir en forma regular
durante este nuevo plazo los deberes alimenticios, con el cónyuge
e hijos.
11)7
cia quedó ejecutoriada), con lo que podrán volver a contraer
matrimonio".
El estado civil de divorciado se prueba en conformidad al art.
305, C. Civil (según el nuevo texto dado por la Ley Nº 19.947).
2) El divorcio pone término al matrimonio pero no afectará
la filiación ya determinada de los hijos ni los derechos y
obligaciones que emanan de ella. Luego los hijos continuarán
siendo hijos de filiación matrimonial de sus padres y tendrán,
respecto de ellos, los derechos y obligaciones que tal filiación
supone (art. 53).
3) Como consecuencia de la disolución del matrimonio, pone
término a la sociedad conyugal (art. 1764, Nº l) o al régimen de
participación en los gananciales (art. 1792-27, Nº 3).
4) El divorcio pone fin a los derechos de carácter patrimo-
nial, como el de alimentos' y sucesorios entre los cónyuges (art.
60). Ello sin perjuicio de que se acuerde o se fije judicial-mente
una compensación al cónyuge económicamente más débil,
determinada en la forma dispuesta en el párr. lº del Capítulo VII de
la ley, arts. 61 y ss.
5) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas
las donaciones que por causa e matrimonio se hubieren hecho al
cónyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que la
donación y su causa constaren por escritura pública (art. 1 790
en el nuevo texto).
6) Habilita al cónyuge para pedir la desafectación de un bien
de su propiedad que esté declarado como bien familiar (art. 145, C.
Civil, inciso final). Dice esta norma que en este caso el propietario
del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deberá
formular al juez la petición correspondiente.
9 El art. 171 del Código Civil parece decir algo distinto. Sin embargo, hay que
entender que esa norma se refiere al divorcio antiguo contemplado en la anterior
Ley de Matrimonio Civil. Así se desprende del art. 6 transitorio de la Ley Nº 19.947.
108
en conformidad a las leyes del mismo país, pero que no hubiera
podido disolverse según las leyes chilenas, no habilita a ninguno
de los cónyuges para casarse, mientras viviere el otro cónyuge".
Cabe recordar que esta norma creaba varios problemas, como
por ejemplo, si se aplicaba sólo a los matrimonios de chilenos o
también a los matrimonios mixtos de chileno con extranjero.
La Ley Nº 19.947 derogó este art. 120 y pasó a regular esta
materia en el art. 83 en los siguientes términos:
a) El inc. 1° establece que "El divorcio estará sujeto a la ley
aplicable a la relación matrimonial al momento de interponer-se
la acción”. ;Cuál es esa ley aplicable a la relación matrimonial?
La respuesta debe buscarse en los principios de derecho
internacional privado (puede ser la ley de la nacionalidad, del
domicilio, etc.).
b) El inc. 2° se refiere a un segundo aspecto: "Las
sentencias de divorcio y de nulidad de matrimonio dictadas por
tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las
reglas generales que establece el Código de Procedimiento Ci-
vil". Dicho en otras palabras, para cumplir esas sentencias en
Chile deberá darse el exequátur por la Corte Suprema, para lo
cual deberá acompañarse una copia debidamente legalizada de
la sentencia.
Los incisos siguientes del art. 83 privan de valor a las
sentencias de divorcio extranjeras. en los siguientes casos:
a) Cuando no ha sido declarado por resolución judicial (art.
83, inc. 3°).
b) Cuando se oponga al orden público chileno (art. 83, inc.
3°).
c) Cuando se ha obtenido con fraude a la ley (art. 83, inc.
4º). Y aquí se agrega algo importante, con el fin de evitar que las
personas domiciliadas en Chile se vayan a divorciar al extranjero
para evitar las limitaciones que establece la nueva ley. Dice la
norma que "se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley
cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción
distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido
domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores
a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges
aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o
109
durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si
discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o
la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia
sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur".
Nótese que este inc. 4º establece una presunción de derecho de
fraude a la ley.
Aunque la disposición tiene una redacción algo confusa, es
claro que lo que pretende evitar es que los interesados en el
divorcio viajen a hacerlo al extranjero para evitar el plazo de cese
de la convivencia que les exige la legislación chilena.
110
jer— cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las
labores propias del hogar no pudo durante el matrimonio
desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en
menor medida de lo que podía y quería, para que se le compense
el menoscabo económico que, producido el divorcio o la nulidad,
sufrirá por esta causa. Así aparece del art. 61
En el Código Civil español —art. 97— se contempla la misma
idea, cuando el divorcio o la separación han producido un des-
equilibrio económico en relación con la posición del otro, que
implique un empeoramiento de su situación anterior en el
matrimonio, obligando al que queda en mejor situación a pagar
una pensión, que se debe ir reajustando, la que después se puede
substituir por un usufructo, por la constitución de una renta
vitalicia o por la entrega de un capital en bienes o en dinero. La
pensión o las bases fijadas pueden ser modificadas por
alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge
(art. 100 del CC español). En el C. Civil argentino también
existen normas sobre la materia —art. 207—, que establece que
el cónyuge que hubiere sido causante de la separación o del
divorcio debe contribuir a que el otro, si no dio también lugar a
la separación, mantenga el nivel económico del que gozaron
durante su convivencia e incluso, en el caso de enfermedad, se
establece la obligación de contribuir a los gastos médicos,
pasando esta obligación a la sucesión. Como se puede observar,
en estas dos legislaciones, la compensación se produce median-
te el pago de una pensión que queda sujeta a modificaciones si
cambia la situación patrimonial de las partes. En Chile la
solución es diferente.
111
Estos rubros no son taxativos, pues el art. 62 dice que ello,
se deben considerar "especialmente".
112
Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el
monto de la compensación mediante las modalidades señaladas, el
juez puede dividirlo en cuantas cuotas fueren necesarias, para lo
cual tomará en consideración la capacidad económica del cónyuge
deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna unidad
reajustable (art. 66).
113
miento, por lo que no rige la limitación contenida en el art. 7° de
la Ley N° 14.908, de que no puede exceder del 50%, de las rentas
del deudor. Otra consecuencia importante es que una vez Fijada
no se debe alterar por circunstancias sobrevinientes, por ej., si el
cónyuge que tiene que pagar queda cesante, tenga otros hijos o
mejore su condición económica por cualquier razón.
114
Si las partes no la solicitan, puede ordenarla el tribunal, al
término de la audiencia de conciliación, salvo que estime que no
sería útil. Para ello citará a las partes a una audiencia para
proceder a la designación del mediador, que, si no es elegido de
común acuerdo, lo debe designar el tribunal de inmediato de
entre los que figuren en un Registro de Mediadores que debe
llevar el Ministerio de Justicia.
La mediación presenta las siguientes características:
a) Debe hacerse por profesionales idóneos, que aparezcan en
un Registro elaborado por el Ministerio de Justicia, salvo que los
mediadores sean designados de común acuerdo por las partes.
b) Es voluntaria en el sentido que por regla general sólo pro-
cede si las partes la piden (art. 71) y porque basta que alguna de
ellas, citada por dos veces, no concurra a la audiencia del
mediador para que ésta se estime frustrada.
c) Los acuerdos que deriven de la mediación son voluntarios.
d) El proceso de mediación tiene plazo de duración: no puede
durar más de 60 días desde que el mediador haya recibido la
comunicación del tribunal que lo designó, pero los cónyuges, de
común acuerdo, pueden pedir ampliación del plazo hasta por
otros 60 días.
e) Puede ser gratuita o remunerada. En este último caso, su
costo será de cargo de las partes, siendo los honorarios máximos
los establecidos en un arancel que dictará mediante decreto el
Ministerio de Justicia. Los que gocen de privilegio de pobreza o
sean patrocinados por la Corporación de Asistencia Judicial
recibirán atención gratuita.
f) No procede en los juicios de nulidad (art. 73, inc. 1°).
115
matrimonio y de divorcio perpetuo o temporal iniciados con
anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley N°
19.947; la situación de los que a la fecha de entrada en vigencia
de la ley se encuentran divorciados temporal o perpetuamente.
Finalmente, el art. 7º transitorio señala que las in capacidades
referidas a los imputados que se establecen en los arts_ 7° y 78 de
la Ley de Matrimonio Civil se entenderán hechas a los
procesados en las causas criminales seguidas por hechos
acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma
procesal penal en la región respectiva.
116
fueren deducidas conjuntamente con la demanda o con la
reconvención, en su caso.
La disposición segunda del art. 1° transitorio establece que
"cuando los cónyuges solicitaren conjuntamente que se declare
su separación judicial, de conformidad al art. 27 (cuando ha
cesado la convivencia entre ellos), el procedimiento se
sustanciará en conformidad a las reglas del Título I del Libro IY
del Código de Procedimiento Civil (Disposiciones generales de los
actos judiciales no contenciosos), y el juez resol verá con cono-
cimiento de causa".
En cuanto al procedimiento por el que se regirán los procesos de se-
paración judicial, nulidad de matrimonio y divorcio. Salvo la excepción
contemplada en el punto anterior –separación judicial pedida de
común acuerdo–, los juicios de separación judicial, nulidad de
matrimonio y divorcio se regirán por el procedimiento establecido
en la disposición tercera del art. 1° transitorio, esto es por las
reglas del juicio ordinario con algunas modificaciones, entre otras
las siguientes: no proceden los trámites de réplica ni dúplica; las
excepciones dilatorias deben deducirse en la contestación de la
demanda y se tramitarán junto a las demás excepciones en
forma conjunta con la cuestión principal; la prueba confesional
no es suficiente para acreditar la fe-cha de cese de la convivencia
entre los cónyuges: la prueba se rendirá en el plazo y forma
establecidos para los incidentes, se apreciará de acuerdo a las
reglas de la sana crítica y vencido el término probatorio el
tribunal de inmediato citará a las partes para oír sentencia; la
apelación de la sentencia definitiva se con-cederá en ambos
efectos, no se esperará la comparecencia personal de las partes y
tendrá preferencia para la vista de la causa. La apelación de las
demás resoluciones se concederá en el solo efecto devolutivo.
117
glas del procedimiento ordinario contemplado en la Ley Nº
19.968 (arts. 55 y ss.). Sin perjuicio de lo anterior, se aplicarán
las reglas especiales, contempladas en los arts. 89, 90, 91 y 92
de la ley:
1) Art. 89: "Las acciones que tengan por objetivo regular el
régimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la re-
lación directa y regular que mantendrá con ellos aquél de los
padres que no los tenga bajo su cuidado, cuando no se hubieren
deducido previamente de acuerdo a las reglas generales, como
asimismo todas las cuestiones relacionadas con el régimen de
bienes del matrimonio, que no hubieren sido resueltas en forma
previa a la presentación de la demanda de separación, nulidad o
divorcio, deberán deducirse en forma conjunta con ésta o por vía
reconvencional, en su caso, y resolverse tan pronto queden en
estado. de acuerdo al procedimiento aplicable" (inc. 1º). "La
misma regla se aplicará en caso de que se pretenda modificar el
régimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la
relación directa y regular que mantendrán con el padre o la
madre que no los tenga bajo su cuidado, que hubieren sido
determinados previamente. El cumplimiento del régimen fijado
previamente sobre dichas materias se tramitará conforme a las
reglas generales" (inc. 2º).
2) Art. 90: "En el llamado a conciliación a que se refiere el
art. 67, se incluirán las materias señaladas en el inciso segundo de
dicha disposición, aun cuando no se hubieren solicitado en
conformidad a lo dispuesto en el artículo precedente, y se
resolverán tan pronto queden en estado, de acuerdo al procedi-
miento aplicable".
3) Art. 91: "Cuando se haya interpuesto solicitud de divor-
cio, en cualquier momento en que el juez advierta antecedentes
que revelen que el matrimonio podría estar afectado en su
origen por un defecto de validez, se los hará saber a los
cónyuges, sin emitir opinión. Si en la audiencia, o dentro de los
treinta días siguientes, alguno de los cónyuges solicita la
declaración de nulidad, el procedimiento comprenderá ambas
acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciará
primero sobre la nulidad".
4) A t. 92: "Cuando la sentencia qu e dé lugar a la
separación judicial, a la nulidad o al divorcio no sea apelada,
deberá ele-
118
varse en consulta al tribunal superior, y si él estima dudosa la
legalidad del fallo consultado, retendrá el conocimiento del asunto
y procederá como si se hubiera interpuesto apelación en su
oportunidad. En caso contrario, aprobará la sentencia".
119
DERECHO DE FAMILIA
120
del ejercicio de derechos y demás efectos anexos que tengan lugar
después de su entrada en vigencia.
121
E F E C T O S DEL M A T R I M O N I O
123
TÍTULO 1
RELACIONES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES
124
4) Deber de respeto recíproco (art. 131) ;
5) Deber de protección recíproca (art. 131);
6) Derecho y deber de vivir en el hogar común (art. 133);
7) Deber de cohabitación, y
8) Deber de auxilio y expensas para la litis.
125
vacía con varón que no era su marido y el que yacía con ella
sabiendo que era casada. En cambio, el varón casado que yacía
con mujer soltera o con mujer casada ignorando que lo era, no
cometía adulterio penal. La Ley Nº 19.335 puso fin a estas in-
justas desigualdades al cambiar el art. 7º de la Ley de Matrimonio
Civil y suprimir el adulterio como delito penal, derogando los arts.
375 al 381 del Código Penal.
126
señala que "El marido y la mujer deben proveer a las necesidades
de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al
régimen de bienes que entre ellos medie". El art. 160 reitera lo
anterior, precisando que "en el estado de separación, ambos
cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común en
proporción a sus facultades".
3) Pueden estar separados judicialmente. En este caso opera
el art. 175: "El cónyuge que haya dado lugar a la separación judi-
cial por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo pro-
vea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este
caso, el juez reglará la contribución teniendo en especial consi-
deración la conducta que haya observado el alimentario antes del
juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él".
4) Pueden encontrarse separados de hecho. Rige en su in-
tegridad el art. 160 del Código Civil, recién transcrito.
5) Pueden haber anulado su matrimonio. En este caso cesa
la obligación de prestarse alimentos, aunque el matrimonio hu-
biere sido putativo.
6) Pueden encontrarse divorciados, caso en que cesa la obli-
gación alimenticia.
¿Cuál es la sanción para el caso de no cumplirse con esta obli-
gación? Después de la modificación de la Ley N° 18.802, la mujer
puede pedir la separación judicial de bienes (art. 155 del Código
Civil). Si el incumplimiento de esta obligación es grave y reiterado
tornando intolerable la vida en común, el cónyuge afectado podrá
demandar la separación judicial (art. 26 de la Ley de Matrimonio
Civil en relación el 131 del Código Civil) y el divorcio (art. 54, N° 2
de la Ley de Matrimonio Civil). Y, natural-mente, si un cónyuge
no proporciona alimentos al otro que los necesita, podrá verse
enfrentado a una demanda de alimentos, según lo estudiaremos
en su oportunidad.
127
uno, e servir el sano al otro e proveerle de cosas que menester le
ficieren (Federico Puig Peña, ob. cit., p. 222).
Este deber está consagrado en el art. 131 del Código Civil.
Por lo demás, se desprende de la propia definición de
matrimonio. Su incumplimiento por parte del marido autoriza a
la mujer para pedir la separación judicial de bienes (art. 155),
solución poco lógica, pues tratándose de una situación
eminentemente moral, no se justifica una sanción de contenido
patrimonial.
128
al hogar común (Puig Peña, ob. cit., p. 228). No es buena esta
solución, desde que es difícil precisar el monto de los perjuicios.
Algunos autores (Zacharie, Marcadé, Demolombe, etc.) es-
timan que se puede exigir el cumplimiento de la obligación con el
auxilio de la fuerza pública. Entre nosotros, Claro Solar admite
esta sanción: "No creemos, sin embargo, que deba rechazarse el
empleo de la fuerza pública dando como fundamento que
importaría un apremio personal no autorizado expresamente por
la ley, contrario a la libertad individual" (ob. cit., t. 1I, Nº 793, p.
32). Pero esta solución no es satisfactoria, por cuanto se
requeriría de un permanente auxilio de la fuerza pública, lo que la
hace impracticable. Además, resulta claramente vejatoria y
contraria a la libertad personal. La generalidad de la doctrina la
rechaza: Laurent, Delvincourt, Duranton. Duvergier, Baudry-
Lacantinerie, Huc (citados por Claro Solar).
En el caso de que sea la mujer la que se resista a vivir en el
hogar común, se ha dicho que cesaría la obligación del marido de
darle alimentos. Esta solución importa la aplicación en esta
materia del principio de que la mora purga la mora (art. 1552 del
Código Civil). Es evidente que esta sanción propia del derecho
patrimonial no se ajusta al incumplimiento de obligaciones
derivadas del Derecho de Familia. Sin embargo, existen viejas
sentencias que aceptaron esta Solución (v. gr., RDJ t. 24, sec. lª, p.
220). En contra de esa tesis, está la opinión de Elena Caffarena de
Jiles: ¿Debe el marido alimentos a la mujer que vive fuera del h o g a r
común? Nºs 160 y ss., p. 232; de Enrique Rossel, en comentario a
sentencia publicada en RDj t. 48, sec. p. 36, y de varios fallos
RDJ, t. 48, sec. 2ª, p. 25 y p. 13; t. 19, sec. 1ª p. 237; t. 52, sec.
1ª. p. 22L
Podemos concluir diciendo que el incumplimiento de este
deber puede llegar a constituir una causal de separación judicial y
de divorcio. En efecto el art. 54 N° 20 establece como causal de
divorcio "el abandono continuo o reiterado del hogar común”.
El art. 133 del Código Civil, en su parte final. contempla una
excepción al deber que se viene estudiando: "...salvo que a alguno
de ellos le asistan razones graves para no hacerlo". No ha
precisado la ley cuáles podrían ser estas razones. Creemos que
será la justicia la que, en cada caso, tendrá que resolver el
problema. Nos imaginamos que los trastornos siquiátricos que
pudiera padecer un cónyuge y la agresividad que e ellos se sigue,
pudiera ser un buen ejemplo.
129
154. DEBER DE COHABITACIÓN. Es distinto al anterior, pues mira
a la obligación que tienen los cónyuges de tener relaciones
sexuales entre sí. El incumplimiento grave y reiterado de este
deber puede llegar a constituir una causal para demandar la se-
paración judicial (art. 26, inc. 1°) y el divorcio (art. 54, N° 2).
130
ción la mujer resulta claramente desfavorecida frente a la
situación actual". Y agrega: "Pero cabe también entender que sólo
se trata de una inadecuada interpretación” y que lo que se quiso
decir es que ambos cónyuges se deben recíprocamente incluso
auxilios monetarios (expensas para la litis) "así como se deben
socorros mutuos" (art. 134, que permanece inalterado). La par-te
final no sería sino una precisión: "en caso de sociedad conyugal y
aunque el juicio lo siga la mujer contra el marido, éste le debe
expensas para la litis, a menos que ella tenga bienes suficientes
bajo su administración. Desde luego que teniendo en cuenta la
finalidad de la regla, criterio decisivo para la interpretación según
nuestro modo de ver, habría de preferirse este sentido, que, no
obstante, tiene en su contra el aparente tenor literal de la
disposición. Entendemos que los auxilios económicos para seguir
un juicio que un cónyuge debe al otro, deben depender
únicamente del hecho que el que los requiere los necesite por no
tener bienes bastantes y aquel a quien se los pide tenga me-dios
para suministrarlos. Esta conclusión no está amparada claramente
por el tenor de la ley".
2) En cuanto a la segunda parte del artículo, obliga al marido
a dar expensas para la litis a su mujer, para que atienda los
juicios que esta última siga con él. Vale decir, las expensas se
refieren exclusivamente a los pleitos entre marido y mujer. Esta
obligación sólo existe si se cumplen los siguientes requisitos:
a) Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe la
naturaleza de la acción deducida, ni la condición procesal de
cada uno. Sin embargo, esto último puede discutirse por la re-
dacción de la norma, que sólo confiere a la mujer expensas para la
litis que ésta (la mujer) siga en su contra (en contra del marido). Pese
a los términos de la disposición, pensamos que la situación
procesal de demandante o demandada carece de relevancia, pues
constituiría una justicia inadmisible que el marido pudiera
demandar a su mujer y que ésta por carecer de re-cursos no
pudiere defenderse;
b) Sólo cabe si los cónyuges están casados en régimen de
sociedad conyugal, y
c) Es indispensable que la mujer carezca de bienes
suficientes para atender por sí misma este gasto. Por ello si tiene
patri-
131
monio reservado, o los bienes a que se refieren los arts. 166 ó 167
no puede demandar expensas, a menos que sean insuficientes,
caso en que podrá pedir lo necesario.
Con la redacción del art. 136 dada por la Ley N° 18.802, se
puso término a toda una discusión que motivaba el inciso final
del antiguo art. 136, que obligaba siempre al marido a suministrar
a la mujer los auxilios que necesitaba para sus acciones o
defensas judiciales. Con ese texto, algunos entendían que el
marido debía dar expensas sea que estuviere casado en sociedad
conyugal sea que lo estuviere en régimen de separación de bienes
(Así Fallos del Mes N° 350, p.1)70, sentencia 11; Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t. 77, sec. 2º, p. 175; t. 67, sec. p. 145). En cambio,
en otros casos, la interpretación fue de que el marido debía
suministrar expensas para la litis cuando se encontrare casado
en régimen de sociedad conyugal únicamente, pues si estaba
casado bajo régimen de separación de bienes, la mujer tenía
bienes suficientes para poder atender este gasto (RDJ, t. 73, sec.
1ª, p. 50; t. 78, sec. 2ª p. 80; t. 84, sec. 2ª, p. 125).
Siempre nos pareció más razonable la última interpretación.
La obligación sólo tenía sentido en el régimen de sociedad
conyugal, en que por administrar el marido todos los bienes,
tanto los sociales como los propios de la mujer, no se veía cómo
podía ella atender estos gastos. El argumento de que éste era un
deber de tipo moral no era consistente, pues sí así fuere la
obligación habría sido recíproca y no sólo del marido. Con la
redacción dada por la Ley Nº 18.802, el problema que venimos
comentando quedó definitivamente resuelto en los términos
dichos.
132
b) Representación legal de la mujer por su marido (art. 43);
c) Deber de obediencia de la mujer (art. 131, inc. 2 °) ;
d) Obligación de la mujer de seguir a su marido a donde
quiera éste trasladare su residencia (art. 133, inc. 1°);
e) La mujer tenía como domicilio legal el de su marido
(art. 71) ;
f) Derecho del marido para oponerse a que la mujer
ejerciera un determinado trabajo o industria (art. 150).
Todos estos efectos que acabamos de enunciar
desaparecieron con la supresión de la potestad marital.
133
142, 143 y 144 fueron incorporados por la Ley N° 19.335, y
tratan de otras materias.
Sin embargo, es importante no confundir la capacidad que
pasó a tener la mujer con el derecho a administrar sus propios bienes y
los bienes sociales. En efecto, el art. 1749 del Código Civil man-
tiene el principio de que el marido es el jefe de la sociedad
conyugal y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer ; idea
que refuerza el art. 1750: "El marido es, respecto de terceros,
dueño de los bienes sociales..." y el art. 1754 inciso final, en cuan-
to establece: "La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar
ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido, sino en los casos de los arts.
138 y 138 bis" (el texto que se acaba de citar lo dio la Ley N°
19.335).
Luego, la capacidad que con la reforma de la Ley N° 18.802
adquirió la mujer no le sirve de mucho, desde que no se le da
ninguna participación ni en la administración de los bienes
sociales ni en la administración de sus bienes propios. Sólo
continúa con la administración de aquellos bienes que ya antes
administraba (arts. 150, 166, 167). Nada ha ganado.
TÍTULO II
RÉGIMEN MATRIMONIAL
134
2) "Este estatuto regula los intereses económicos de los es-
posos entre sí. Es decir, forma la carta económica del hogar en
todas aquellas relaciones patrimoniales que son del matrimonio y
sirven para el matrimonio. Por ello, las relaciones extrañas,
aunque sean laterales o concomitantes, no forman parte del ré-
gimen matrimonial, como sucede, por ejemplo, con el usufructo
de los padres sobre los bienes de los hijos, que aunque es de
orden económico y repercute en la posición patrimonial de la
familia, no corresponde a esta materia, sino que son relaciones
jurídicas emergentes de la patria potestad".
"Tampoco forman parte del régimen matrimonial aquellas
consecuencias jurídicas que, aunque converjan sobre el
matrimonio, vienen de campos totalmente distintos, bien del
Derecho Privado, como ocurre, por ejemplo, con la vocación
sucesoria de los cónyuges; como del Derecho Público, como su-
cede con los beneficios concedidos al cónyuge sobreviviente por
las leyes de previsión social";
3) "El régimen matrimonial actúa también como medida de
protección de los terceros. Por ello los legisladores ponen buen
cuidado en limitar la autonomía de la voluntad de las partes,
para que aquellos que contraten con el matrimonio sepan en
todo momento cuáles son las situaciones de responsabilidad y
los patrimonios que quedan afectos a la misma".
135
ría por el derecho común. La tendencia dominante, sin embargo,
es la contraria, estimándose necesaria una regulación
económica que resuelva algunos conflictos que no soluciona el
derecho común y que proteja el interés de los terceros.
b) Aceptada la premisa de que es necesario un régimen ma-
trimonial, cabe preguntarse qué intervención debe tener la
voluntad de los cónyuges en su establecimiento. Hay sobre el
punto opiniones muy diversas que van desde quienes piensan
que la voluntad de los cónyuges es decisiva hasta otros que, por
el contrario, opinan que esta materia no debe quedar sometida a
la autonomía de la voluntad, "pues no son ni deben ser
indiferentes a los Estados las condiciones en que queda
establecida la organización económica de la sociedad conyugal,
ya que siendo la familia una institución eminentemente pública,
las relaciones jurídicas que surjan de la misma deben estar
situadas en la previsión y cautela del legislador" (Puig Peña, ob.
cit., p. 265).
En España, el art. 1315 del Código Civil (después de la
modificación de 1981) permite a los cónyuges pactar en las
capitulaciones matrimoniales, con la más amplia libertad, la
manera como regirán sus relaciones patrimoniales durante el
matrimonio. No tienen más límite que el orden público, las
buenas costumbres y la moral. Si nada acuerdan, rige en forma
supletoria una sociedad de gananciales. En Chile, en cambio, los
cónyuges sólo pueden optar entre sociedad conyugal, separación
de bienes y, desde que entró en vigencia la Ley N° 19.335, del
año 1994, participación en los gananciales.
c) Finalmente, debe resolverse qué ocurre cuando las partes
nada previeron sobre régimen matrimonial. Lo normal es que el
legislador establezca uno que entre a operar en el silencio de las
partes. Es lo que ocurre en Chile, en que, de acuerdo con el art.
135 inc. del Código Civil, si los cónyuges nada dicen, se
entienden casados bajo el régimen de sociedad conyugal (art.
135, inc. 1° del Código Civil).
136
Diríamos que esto último es lo que prima en las legislaciones
reformadas de los últimos años; en cambio, en los libros,
doctrinariamente, se insiste en las estructuras más bien puras,
corno ajenas a combinaciones múltiples" ("Problemática General
del Régimen Patrimonial del Matrimonio", artículo publicado en la
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 82, 1 parte, pp. 1 a 12).
La elección de un régimen matrimonial supone un
pronunciamiento sobre las siguientes cuestiones:
a) Posición relativa de los cónyuges en la economía de la
familia;
b) Suerte de los bienes de que son dueños los cónyuges al
momento de casarse y de los que adquieran durante el
matrimonio;
e) Administración de los bienes, y
d) Derechos de los cónyuges o de sus herederos al finalizar el
régimen matrimonial (Enrique Barros: "Por un Nuevo Régimen de
Bienes en el Matrimonio", Rev. Estudios Públicos, N° 43, 1991, pp.
139-166).
La generalidad de los autores nacionales (Arturo Alessandri,
Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales, pp. 19 y ss.; Manuel
Somarriva, Derecho de Familia, pp. 1 79 y ss.: Enrique Rossel, Dere-
cho de Familia. pp. 148 y ss., etc.) distinguen entre los siguientes
tipos de regímenes:
1) Régimen de comunidad;
2) Régimen de separación de bienes;
3) Régimen sin comunidad;
4) Régimen dotal, y
5) Régimen de participación en los gananciales.
137
En la comunidad universal todos los bienes que tengan los cón-
yuges al momento de casarse y los que durante el matrimonio
adquieran, sin distinción alguna, forman un fondo común que
se repartirá entre ellos, por mitad, al momento de disolverse la
comunidad. De manera que durante el matrimonio existe un
solo patrimonio, que es el patrimonio común.
En la comunidad restringida sólo algunos bienes pasan a ser
comunes. Si la comunidad es restringida de bienes muebles y
ganancias, integran el patrimonio común los bienes muebles que
los cónyuges aportan y los que adquieren, a cualquier título,
durante el matrimonio. Además, forman parte del haber común
los in-muebles adquiridos durante el matrimonio a título oneroso
y las ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges durante
ci matrimonio. De manera que sólo quedan excluidos de la
comunidad los bienes raíces que aportan y los que adquieran
duran-te el matrimonio a título gratuito.
En la comunidad restringida de ganancias únicamente sólo ingresan
al haber común los bienes muebles o inmuebles que los cónyuges
adquieran durante el matrimonio a título oneroso y los frutos
producidos tanto por esos bienes como por sus bienes propios.
Todos los demás forman parte del haber propio de cada
cónyuge.
En Chile existe un régimen de comunidad restringida de ga-
nancias únicamente, porque si bien es cierto que los bienes mue-
bles que aportan o adquieran durante el matrimonio a título
gratuito ingresan al haber social, no lo es menos que confieren
al cónyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa o
crédito que se hará efectivo al liquidarse la sociedad conyugal.
Este régimen de comunidad restringida existente en Chile se
denomina Sociedad conyugal y es entre nosotros el régimen legal
patrimonial, esto es, el que la ley contempla cuando las partes
nada dicen. Así se desprende del art. 135 inc. 1º "Por el hecho
del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los
cónyuges...".
Siempre se ha asociado el régimen de comunidad de bienes
con la incapacidad de la mujer casada. Se dice, con algo de
ligereza, que tal régimen supone la incapacidad de la mujer con
el objeto de mantener una administración única de los bienes.
Sin embargo, la realidad legislativa de otros países en que existe
régi-
138
PR IM ER A P ARTE: D E R E C H O D E F A M I LI A - EF EC TOS DEL M A TR I MO N IO
139
régimen se consagra en carácter de convencional en Portugal y
también en Italia, después de la reforma introducida por una ley
de 1975 (Francisco Merino Scheihing, art. cit., p. 7).
140
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
141
nio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el
marido la administración de los de la mujer, según las reglas que
se expondrán en el título `De la sociedad conyugal' (inc. 1°).
Sin embargo, con la dictación del D.L. 328, de 28 de abril de
1925 –que posteriormente fue reemplazado por la Ley N° 5.521,
del año 1934–, la situación cambió, ¡'mes se permitió pactar separación
de bienes en las capitulaciones matrimoniales. Desde ese momento,
el régimen de sociedad conyugal quedó únicamente como régimen
legal matrimonial, es decir, pasó a ser el régimen matrimonial que
regía para los cónyuges que no pactaban sepa-ración de bienes.
Veremos más adelante que por una modificación posterior
establecida por la Ley N° 7.612, de 21 de octubre de 1943, se
permitió sustituir el régimen de sociedad conyugal bajo el cual
se habían casado, por el régimen de separación total de bienes.
El último hito en esta materia lo constituye la Ley N° 19.335,
que incorporó a nuestra realidad positiva el régimen de partici-
pación en los gananciales, en la variante crediticia. Como esta
ley entró en vigencia transcurridos 3 meses desde su publicación
en el Diario Oficial, ha podido establecerse a partir del 24 de
diciembre del año 1994, por haberse publicado la ley en el Dia-
rio Oficial del 23 de septiembre de 1994.
143
los bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es una fic-
ción que a nada conduce".
Otro razón para descartar la idea de comunidad es que la
comunidad nace precisamente al momento en que la sociedad
conyugal se disuelve. En esta comunidad que nace, lo repetirnos,
a la disolución de la sociedad conyugal, los comuneros serán los
cónyuges o el cónyuge sobreviviente con los herederos del
cónyug e fallecido, según sea el caso. Disuelta la sociedad, la
comunidad que se forma será liquidada de acuerdo a las reglas
que establece el Código Civil, en los arts. 1765 y ss.
La jurisprudencia ha hecho aplicación del principio de que
vigente la sociedad conyugal los cónyuges no son comuneros, al
resolver que si una mujer casada vende un bien social está
vendiendo cosa ajena (RDJ, t. 37, sec. 2a , p. L Corte de Temuco).
Otro fallo resolvió que "carece de objeto y por lo tanto debe re-
chazarse la medida precautoria de prohibición de celebrar actos
y contratos sobre derechos que a la mujer le corresponderían en
un inmueble de la sociedad conyugal, ya que no puede
prohibírsele la celebración de actos o contratos sobre derechos
que no tiene, los que sí corresponden al marido, vigente que se
halle la señalada sociedad" (RDJ, t. 82, sec. 1ª, p. 42).
Tampoco puede afirmarse que la sociedad conyugal sea una
persona jurídica, puesto que frente a los terceros, según ya se ha
dicho, sólo existe el marido. No se puede demandar a la sociedad
conyugal, sin perjuicio de que sea ésta la que en definitiva
soporte la deuda. Se demanda al marido, no en representación
de la sociedad conyugal, se le demanda directamente.
En resumen, la sociedad conyugal no es sociedad, no es
comunidad, no es persona jurídica. Se trata de una institución sui
géneris con características propias. Tal vez a lo que más se pare-
ce, como lo dice Josserand, es a un patrimonio de afectación,
esto es, a un conjunto de bienes aplicados a un fin determina-do
(satisfacción de las necesidades económicas de la familia), con
un activo y un pasivo propios.
144
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
145
personalmente o a través de mandatarios. Lo que la ley no
permite es que se preste el consentimiento a través de un
representante legal. Ello porque si alguno de los esposos es
absolutamente incapaz, simplemente no puede casarse; y si es
relativamente in-capaz –menor adulto o disipador en interdicción
de administrar sus bienes–, las capitulaciones las celebra el
propio incapaz, con aprobación de la persona o personas que lo
deben autorizar para que contraiga matrimonio. De manera que la
capacidad para celebrar capitulaciones matrimoniales es la misma
que se exige para casarse. Pero si se es menor de edad, requiere
contar con la autorización de las mismas personas que lo deben
autorizar para con-traer matrimonio. Así lo establece el art. 1721:
"El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las
capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la persona o
personas cuyo con-sentimiento le haya sido necesario para el
matrimonio, todas...". Pero esta misma norma agrega que si el
contrayente es menor de edad, requiere de autorización judicial
para celebrar las capitulaciones que tengan por objeto renunciar
los gananciales, enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipoteca,
censo o servidumbres.
El inciso segundo del art. 1721 establece que "el que se halla
bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesita de la
autorización de su curador para las capitulaciones
matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas
que el menor". Esta norma tiene aplicación únicamente en el caso
del interdicto por disipación, pues tratándose del demente, del
sordomudo que no pueda darse a entender por escrito o del
impúber, ninguno de ellos puede contraer matrimonio.
146
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
147
y art. 1°, Ley N° 19.335, inc. 2°), y c) si se casaron en régimen de
participación en los gananciales de bienes, pueden reemplazarlo
por el de separación de bienes (art. 1723 y art. 1°, inc. 3° de la
Ley N° 19.335.
Como se puede apreciar, si los cónyuges se casaron en
régimen de participación en los gananciales o de separación de
bienes, no pueden cambiarlo por el de sociedad conyugal. Si lo
hicieron en régimen de sociedad conyugal y después lo sustitu-
yeron por el de separación de bienes, tampoco les es permitido
volver a sociedad conyugal, pues eso está expresamente prohibido
en el art. 1723, inc. 2°, parte final.
Situaciones distintas no resueltas en la ley. Son las siguientes:
a) Si quienes se casaron en régimen de sociedad conyugal y.
posteriormente, usando el art. 1723, lo sustituyeron por el de
separación de bienes, podrían nuevamente y en virtud del art.
1723, celebrar un nuevo pacto en que reemplazaran la separación
de bienes por la participación en los gananciales, y b) si
habiéndose casado en sociedad conyugal, y habiéndolo sustituido
por el de participación en los gananciales, podrían celebrar un
nuevo pacto en virtud del cual reemplazaran la participación en
los gananciales por la separación de bienes.
Más adelante, cuando estudiemos el pacto del art. 1723,
trataremos de resolver estas incógnitas.
148
PRIMERA PAREE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
149
176. DEL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Entendemos
por haber o activo de la sociedad conyugal los bienes que la
integran. Para hacer este estudio es necesario formular un
distingo entre haber o activo absoluto y haber o activo relativo o
aparente.
El haber absoluto lo forman todos aquellos bienes que ingresan
a la sociedad conyugal en forma definitiva, sin derecho a re-
compensa; en cambio, el haber relativo o aparente lo integran
aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando
al cónyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa
que éste hará valer al momento de la liquidación. Pongamos un
ejemplo de cada caso: durante el matrimonio uno de los cónyu-
ges compra un automóvil. Ese bien ingresa al activo absoluto de
la sociedad conyugal (art. 1725, N° 5). En cambio si al momento
del matrimonio uno de los cónyuges era dueño de un automóvil,
tal bien ingresa a la sociedad conyugal, pasa a ser un bien social,
pero el cónyuge que era dueño (le llamaremos cónyuge
aportante) adquiere un crédito, recompensa que hará valer cuan-
do se termine la sociedad conyugal y se liquide. En ese momento
tendrá derecho para que se le reembolse el valor del automóvil
en valor actualizado. De manera que el automóvil en este último
ejemplo ingresó al haber relativo de la sociedad conyugal.
Es importante agregar que esta terminología –haber absoluto
y haber relativo– no la hace la ley, pero surge del art. 1725.
rarios, que se los pagan cuando ya está casado, ese bien no in-
gresa al haber absoluto, sino al relativo, porque no se devengó
"durante el matrimonio", sino antes.
Este caso crea algunas dificultades cuando se trata de servi-
cios que se comienzan a prestar de solteros y se terminan cuan-
do los cónyuges ya se encuentran casados. La doctrina soluciona el
problema distinguiendo si el trabajo que motivó los honorarios es
divisible o indivisible. Si es divisible, corresponderá a la sociedad
conyugal la parte del honorario devengada durante la vigencia de
la sociedad conyugal y al cónyuge aquella otra par-te devengada
mientras permanecía soltero. El ejemplo que suele ponerse es el
caso de los honorarios de abogados que se van devengando según
sea el progreso del juicio respectivo.
En cambio si el trabajo es indivisible, por ejemplo, se le en-
comienda a una persona la confección de una estatua, en ese
caso el honorario se entenderá devengado cuando la obra esté
terminada, pasando a ser los honorarios propios o sociales según
corresponda.
Otro aspecto importante relacionado con el art. 1725 N° l, que
estamos estudiando, es el que se refiere a las donaciones re-
muneratorias. Señalemos, en primer término, que según el art.
1433, se entiende por donaciones remuneratorias "las que
expresamente se hicieren en remuneración de servicios
específicos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse" (inc.
1°). Digamos, en seguida, que el art. 1738 resuelve sobre el
destino de esas donaciones remuneratorias, distinguiendo entre
donaciones muebles e inmuebles y distinguiendo también según
tales donaciones den o no den acción en contra de la persona
servida. Si la donación es inmueble y corresponde a servicios que
dan acción en contra de la persona servida, tal donación ingresa
al haber absoluto de la sociedad conyugal. En cambio si no dan
acción, ingresan al haber propio del cónyuge. Si la donación recae
sobre un mueble y corresponde al pago de servicios que dan
acción en contra de la persona servida, la donación ingresa al
haber absoluto de la sociedad conyugal. Si no dan acción en
contra de la persona servida, ingresan al haber relativo. Para
terminar con las donaciones remuneratorias, agreguemos que la
Ley N° 18.802 dio una nueva redacción al art. 1738, pues el texto
anterior no distinguía entre donaciones muebles e in-
151
muebles, de donde parecía desprenderse que para determinar si
ingresaban al haber social sólo había que estarse a si daban o no
daban acción en contra de la persona servida, con lo que se
producía una suerte de contradicción entre esta norma y el art.
1725.
Dos problemas deben ser estudiados en relación con el art.
1725 N° 1 del Código Civil:
a) suerte que siguen los dineros ganados en el juego, y
b) ingresos provenientes de la propiedad intelectual.
Respecto de los dineros obtenidos en el juego, ingresan al
activo absoluto de la sociedad conyugal, sin importar si se trata
de juegos de azar, de destreza física o intelectual.
En cuanto a los ingresos provenientes de la propiedad
intelectual, se ha discutido si ingresan al haber absoluto de la
sociedad conyugal o al haber relativo del cónyuge. Don Arturo
Alessandri afirma que se debe distinguir, entre "el derecho
mismo del autor, inventor o fabricante, y las utilidades
pecuniarias que provengan de su explotación. Estas pertenecen
a la sociedad, si se generan durante su vigencia" (art. 1725, N°
2), aun cuando la propiedad intelectual o industrial se haya
constituido antes del matrimonio. Por consiguiente –continúa
este autor– las ediciones ejecutadas o los ejemplares vendidos
durante la sociedad, los derechos que devengue la representación
de una obra teatral o la exhibición de una película
cinematográfica efectuada durante su vigencia, las utilidades que
provengan del aprovechamiento o de la cesión o venta de la
propiedad intelectual o de las patentes de invención, marcas
comerciales y modelos industriales que se efectúe "durante la
sociedad, ingresarán al haber social, sin cargo de recompensa,
cualquiera que sea la época en que se haya constituido la
propiedad intelectual o industrial". Y agrega, en seguida: "La
propiedad intelectual o industrial misma, esto es, el derecho de
autor, inventor o fabricante para explotar la obra artística o
literaria, o el invento, la marca comercial o el modelo industrial
en la forma autorizada por la ley, que es en lo que ella consiste,
pertenecerá a la sociedad, sin obligación de recompensa, si esta
propiedad se constituye durante su vigencia, por ser el producto
del trabajo intelectual de uno de los cónyuges" (art. 1725, N° 1).
Si se constituyó antes del matrimonio, es del cónyuge autor de la
obra, invento, marca o mo-
152
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
153
conyugal, en el caso en que esas remuneraciones las perciba la
mujer, en el ejercicio de un trabajo, profesión o industria sepa-
rada de su marido, será ella quien administrará tales recursos,
atendido lo dispuesto en el art. 150, que luego estudiaremos. Pero
esta circunstancia no le quita a esos bienes el carácter de
sociales, ya que su destino definitivo a la disolución de la
sociedad conyugal, será ingresar a la masa de gananciales, a
menos que la mujer los renunciare.
154
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
155
ma que no hay derecho de usufructo, pese a que el Código lo
llama de esa manera. Ello por las razones siguientes:
a) Si el marido tuviere un derecho de usufructo cuando
enajenare los bienes de la mujer, estaría enajenando únicamente
la nuda propiedad y eso no es así,
b) Hay un argumento de historia fidedigna. En los proyectos
del Código Civil sólo se hablaba del usufructo que tenía el padre
sobre los bienes del hijo de familia; no se hacía referencia a este
otro usufructo que sólo vino a ser establecido en el Proyecto
Definitivo, sin duda por inadvertencia del codificador:
156
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA- EFECTOS DEL MATRIMONIO
157
por haber sido destinado por dicho reo, que es administrador de
esa sociedad conyugal, para la comisión de un ilícito penal. Al
respecto es irrelevante que el móvil aparezca inscrito a nombre
de la mujer, por cuanto conforme al art. 1750 del Código Civil,
para los terceros, los bienes sociales se consideran que forman
parte del patrimonio del marido, de manera tal que como
administrador de la sociedad conyugal puede disponer de ellos a
su arbitrio " (Fallos del Mes N° 437, sentencia 3, p. 290).
Tengamos sí presente que si el bien lo adquiere la mujer den-
tro de su patrimonio reservado, ese bien forma parte de dicho
patrimonio y está sujeto en su administración a las normas con-
templadas en el art. 150.
158
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
159
Don Arturo Alessandri, explicando el alcance del art. 1729
expresa que "corno ha dicho la Corte Suprema, el cónyuge y la
sociedad no son condueños a prorrata de las cuotas que cada uno
tenga en la cosa, sino a prorrata del valor de la cuota que perte-
necia a aquél y de lo que haya costado la adquisición del resto, es de-
cir, a prorrata del valor invertido en esta adquisición y del que
tenía la cuota del cónyuge al tiempo en que adquirió la suya
no al tiempo de la liquidación de la sociedad conyugal". Y colo-
ca en seguida el siguiente ejemplo. "Supongamos, dice, que e
marido y A sean condueños de un fundo por mitad, que cuan
do aquél adquirió su cuota valía $ 200 y que durante la socie-
dad compre la de A en $ 260: ese fundo no pertenecerá a
marido y a la sociedad por mitad sino en la proporción de $ 20(
para el primero y de $ 260 para la sociedad; es decir, el fundo
se estima en $ 460 y en él corresponderá al marido un valor equi-
valente a $ 200 y a la sociedad, otro equivalente a $ 260" (ob.
cit., N ' 268, p. 222).
Para que tenga lugar lo previsto en el art. 1729, deben con-
currir los siguientes requisitos:
a) Que exista una indivisión entre uno de los cónyuges y otra
persona;
h) Que la cuota del cónyuge constituya un bien propio, y
c) que las demás cuotas se adquieran a título oneroso.
160
PRI MERA PARTE: DERECHO DF FAMI LIA - EFECTOS DEI. MATRIMONIO
161
correspondiente recompensa, y de acuerdo al art. 1734, también con el
texto dado por la Ley N° 18.802, tal recompensa debe enterarse
de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo
valor adquisitivo. Claramente del nominalismo se pasa al
valorismo.
Si se observa la redacción del art. 1725 N° 3, se verá que no
está dicho que para que los dineros ingresen al haber relativo
tienen que haber sido adquiridos a título gratuito. Sin embargo,
es así, pues si se adquieren a título oneroso, tales dineros ingre-
san al haber absoluto, sea porque correspondan al pago de
remuneraciones (art. 1725, Nº 1), sea porque correspondan a
réditos, pensiones, intereses o lucros generados por bienes
sociales o propios de un cónyuge (art. 1725, Nº 2).
162
Al establecer el numerando 4° que la sociedad queda obligada
a pagar la correspondiente recompensa, claramente está
indicando que esos bienes ingresan al haber relativo.
La Ley N° 18.802 modificó la redacción del artículo en lo
relativo al pago de la recompensa. En efecto, antes se decía: " Que
ando obligada la sociedad a restituir su valor según el que
tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisición”. Hoy la norma
prescribe: "Quedando obligada la sociedad a pagar la correspon-
diente recompensa". El cambio es trascendente, porque la
disposición había sido entendida en el sentido de que el valor de
la recompensa era la misma suma de dinero que el bien valía al
momento del aporte o de la adquisición. Es decir, regía cl
nominalismo. Siempre nos pareció absurda tal interpretación, que
hacía perder toda significación a la recompensa. justo es
consignar que conocemos por lo menos un fallo que resolvió el
problema de manera diferente, es decir, estableciendo que la
recompensa debía pagarse reajustada (fallo arbitral dictado por
don Mario Casarino Viterbo, de 20 de agosto de 1979, que
reproduce don Jorge López Santa María en su artículo "Las
obligaciones frente a la inflación. Corrección monetaria de
recompensa adeudada por la sociedad conyugal a uno de los
cónyuges". Revista de Derecho Universidad Católica de Valparaíso, V.
1980). Pero lo que ahora nos interesa es consignar que con la
nueva redacción dada al art. 1725 N° 4, queda perfectamente
resuelto que la recompensa se entera en valor reajustado, pues se
debe pagar la "correspondiente recompensa" y el art. 1734 dice
que las recompensas se pagan en valor actualizado.
El art. 1725 Nº 4, en su inc. 2º, establece que "podrán los
cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies
muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales". De
manera que si cl cónyuge, por ejemplo, al momento de casarse
tiene un número importante de acciones o es dueño de un
vehículo, y no quiere que estos bienes ingresen al haber relativo
de la sociedad conyugal, puede hacerlo excluyéndolos en las
capitulaciones matrimoniales.
189. TESORO. El art. 1 731 establece que "La parte del tesoro, que
según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber
de ha sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la
163
correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que según la
ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se
agregará al haber de la sociedad, la que deberá recompensa al
cónyuge que fuere dueño del terreno".
Para la acabada comprensión de esta situación, habrá de
relacionarse esta norma con los arts. 625 y 626 del Código Civil.
El primero, en su inc. 2º, define lo que se entiende por tesoro,
diciendo "se llama tesoro las monedas o joyas, u otros efectos
preciosos que elaborados por el hombre han estado largo tiempo
sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su
dueño". A su turno el art. 626 establece la forma como se re-
parte el tesoro entre el descubridor y el dueño del terreno en
que se encontraba oculto. Señala la norma: "El tesoro
encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre
el dueño del terreno y la persona que haya hecho el
descubrimiento".
"Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuan-
do el descubrimiento sea fortuito, o cuando se haya buscado el
tesoro con permiso del dueño del terreno".
"En los demás casos, o cuando sean una misma persona el
dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo el tesoro al
dueño del terreno".
Si se relaciona el art. 626 con el 1731, se tienen las
siguientes conclusiones:
1) La parte del tesoro que corresponde al descubridor -
50%– ingresa al haber relativo, quedando obligada la sociedad al
pago de la correspondiente recompensa a dicho cónyuge
descubridor;
2) La parte del tesoro que corresponde al dueño del terreno
-50%– seguirá la siguiente suerte:
a) Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los
cónyuges, la parte del dueño del terreno ingresará al activo
relativo de la sociedad conyugal, la que deberá recompensa al
cónyuge dueño del terreno, y
b) Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte
del dueño del terreno ingresará al activo absoluto de la sociedad.
Respecto del art. 1731, debe decirse que la Ley N° 18.802 le
dio una nueva redacción, que es la que recién transcribimos,
modificación que tuvo por objeto dejar establecido que la parte
164
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
165
la sociedad conyugal, con el claro objeto de que en esa forma
sociedad fuera más solvente y por ello pudiera tener un
mayor y más expedito crédito.
¿Por qué se suprimió este numeral 6º del art. 1725? Se ha
explicado esta supresión señalando que el art. 1725 N° 6 tenía
por objeto facilitar al marido la enajenación y gravamen del
bien raíz que al ser social sólo requería la autorización de la
mujer y no la autorización judicial que exigía eh art. 1754.
Como la ley N° 18.802 modificó el art. 1754 suprimiendo el
trámite de la autorización judicial, pasó a dar lo mismo —se
agrega— que el bien sea social o propio de la mujer, pues en
ambos casos sólo se re quiere de su autorización. Así las
cosas, dejó de tener utilidad L norma del art. 1725 N° 6. Esa
es la explicación de la supresión que da don Fernando Rozas
(Análisis de las reformas que introdujo, la Ley N° 18.802, Editorial
jurídica de Chile, 1990, p. 44).
Creemos que la derogación del numeral 6° de que se
viene tratando no constituye impedimento para que los
esposos en la capitulaciones matrimoniales puedan
establecer que la mujer pueda aportar un bien raíz a la
sociedad conyugal. Una estipulación de ese tipo no
contradice la ley ni las buenas costumbre ni lesiona los
derechos que la ley señala a cada cónyuge respecto del otro o
de los descendientes comunes, por lo que es perfectamente
lícita (art. 1717). En el mismo sentido se pronuncia Rozas
(ob. cit., p. 44).
166
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
5) Las recompensas, y
6) Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a
valores destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimonia-
les o en una donación por causa de matrimonio.
167
dad. Ello es lógico por cuanto, declarada la prescripción por
sentencia judicial, los efectos de la prescripción operan
retroactivamente al momento en que se comenzó a poseer.
Este caso ha pasado a tener una especial importancia con
el D.L. 2.695, que estableció normas para regularizar la
posesión de la pequeña propiedad raíz y para la constitución
del dominio sobre ella, pues en conformidad al art. 15 de
ese cuerpo legal, la resolución del Ministerio de Bienes
Nacionales que acoja la solicitud de saneamiento, se
considera como justo título, que una vez inscrita en el
Registro Conservatorio de Bienes Raíces da al interesado la
calidad de poseedor regular del inmueble para todos los
efectos legales. Transcurrido un año completo de posesión
inscrita, el interesado se hace dueño del inmueble por
prescripción. De manera que para saber si ese inmueble
ingresa al haber propio o al haber social, habrá que estarse
a la fe-cha de inscripción en el Conservatorio de la
resolución del Ministerio, pues en ese momento comenzó la
posesión.
b) La segunda dice relación con la adquisición del bien
raíz por transacción. La transacción en cuanto se limite a
reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo
título (art. 703, inciso final). Por ello si el cónyuge adquiere
el bien raíz disputado en virtud de una transacción que se
celebra vigente la sociedad conyugal, ese bien no es social,
sino propio del cónyuge, pues la transacción es en ese caso
un título declarativo.
168
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
169
tante se han motivado algunas dudas, que dicen relación con el
alcance de la voz "consolidación”. Así, para don Arturo
Alessandri, se producirá la situación que establece esta norma
"sea que esta consolidación se produzca por la terminación
170
CÓNYUGE LOS BIENES QUE ADQUIERA DURANTE I A SOCIEDAD EN
VIRTUD DE UN ACTO O CONTRAT() CUYA CELEBRACIÓN SE HUBIERE
PROMETIDO CON ANTERIORIDAD A ELLA., SIEMPRE QUE l A PRO-MESA
CONSTE DE, UN INSTRUMENTO PÚBLICO, O DE INSTRUMENTO PRIVADO
CUYA FECHA SEA OPONIBLE A TERCEROS DE ACUERDO CON EL ART.
1703º.
Con esta complementación al art. 1736, se vino a resolver un
problema que era fuente de conflictos. En efecto, era una
situación ma o menos corriente que una persona de soltero
celebrare un contrato de promesa de compra de un bien raíz y que
eh contrato definitivo se otorgara cuando va estaba en vigencia la
sociedad conyugal. En esta forma el problema queda
definitivamente aclarado: el bien raíz ingresa al babel propio del
cónyuge.
Sin embargo, para que opere esta situación excepcional es
necesario que la promesa conste en un instrumento público o en un instrumento
privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el art. 1703. La
frase final del N° 7: "de acuerdo con el art. 1703º, no la estimamos
feliz y nos parece simplemente de 'mis. Decimos que no es feliz por
cuanto puede ocurrir que ha promesa conste en un instrumento
privado que se protocoliza. En ese su-puesto, ese instrumento
privado tiene también fecha cierta respecto de terceros, de
acuerdo al art. 119 del Código Orgánico, y dada la redacción de la
frase que venimos comentando. podría pensarse que en ese caso
esa promesa no produce el efecto del art. 1736, Nº 7. Por cierto no
creemos que sea así, pues parece indudable que lo que se ha
querido es que se trate de una promesa que sea oponible a
terceros. cualquiera fuere el motivo (sea el art. 1703 del C. Civil o
el art. 419 del Código Orgánico de Tribunales).
Terminemos con el art. 1736, con dos observaciones finales:
a) En primer lugar señalando que la norma no es taxativa. Así lo
deja de manifiesto el enunciado y la frase "por consiguiente", ron
que se inicia el inc. 2°. De manera que siempre que se adquiera
durante la sociedad conyugal un bien raíz, no pertenecerá a ella
sino al cónyuge cuando la causa o título de la adquisición,
cualquiera fuere el motivo, ha precedido a la sociedad. Así, se ha
fallado que en el caso de viviendas asignadas por Cajas de
Previsión, el título de adquisición para los efectos de esta
171
norma estaría constituido por la asignación que hace la
institución a un determinado imponente. Debe estarse a esa fecha,
aun-que la escritura de compraventa se otorgue después (Causa
rol 6.849, 6° Juzgado Letras de Concepción "Moncada con
Ortega". La sentencia de primera instancia es de 19 de mayo de
1989 y la confirmatoria de la 1. Corte de Concepción del 26 de
diciembre de 1989).
b) Si el bien raíz se adquiere con bienes de la sociedad y del
cónyuge, éste deberá la recompensa respectiva. Así lo dice el
inciso penúltimo del art. 1 736, inciso que fue incorporado por la
Ley N° 18.802.
172
simultáneas que a título gratuito hicieran los cónyuges y quiso
salvar la omisión que había provocado discusiones entre los
comentaristas del Código Francés". Por nuestra parte podríamos
acotar que debió haberse aprovechado la Ley N° 18.802, que
modificó ambas disposiciones, para haber solucionado la repe-
tición.
173
valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este
valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo cl
importe de éstas ".
No escapará que la situación que venimos tratando tiene
mucha importancia cuando, por ejemplo, en un sitio de propiedad
de uno de los cónyuges se levanta durante la vigencia de la
sociedad conyugal un edificio de elevado valor. Es bien claro que el
edificio es un bien propio del cónyuge, no es un bien social,
aunque el edificio tenga mayor valor que el terreno. lo que
corrientemente ocurre hoy día con la tendencia de construir edi-
ficios de altura.
174
ciedad conyugal y que, no obstante ello, no ingresa al activo de la
sociedad conyugal, corno debería ocurrir atendido lo dispuesto en
el art. 1725, Nº 5 del Código Civil. Cierto es que el Nº 2 habla de
"cosas compradas", sin distinguir si es mueble o inmueble, pero es
claro que si la cosa fuere mueble, entraría al activo relativo de ha
sociedad conyugal (art. 1725, Nº 4).
Luego la institución que estamos estudiando constituye una
excepción a la regla contenida en el artículo 1 725 Nº 5, de que
todos los bienes adquiridos a título oneroso durante el
matrimonio ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal.
Con anterioridad a la Ley Nº 18.802, el Código normaba esta
subrogación en los arts. 1727 Nºs 1 y 2. 1733, 1734 y 1735. La ley
recién indicada no introdujo sustanciales modificaciones a esta
materia, salvo que lo dicho en los antiguos arts. 1733, 1734 y
1735, pasó a quedar en una sola disposición, art. 1733.
175
3) Que en la escritura de permuta se exprese el ánimo
de subrogar (art. 1733, inc. 1°, parte fina]);
4) Que exista una cierta proporcionalidad en los valores
de ambos bienes (art. 1733, inc. 6°), y
5) Que si el bien raíz que se subroga es de la mujer ésta
preste su autorización (art. 1733, inciso final).
176
cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad
obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca
enajenada o por los valores invertidos y conservando este el
derecho a llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca".
V e a m o s algunos ejemplos:
177
De estos requisitos, detengámonos únicamente en los seña-
lados en los puntos 2 y 3, dado que los otros son iguales a los ya
estudiados para el caso anterior.
Respecto del requisito signado con el Nº 2, sólo digamos que el
Código trata de la situación en que primero se vende el bien raíz
propio, y en seguida, con los dineros provenientes de esa venta,
se compra el nuevo bien. Sin embargo, no está considerada la
posibilidad de que se obre al revés, vale decir, que se compre
primero (por ejemplo, usándose dineros obtenidos en préstamo) y,
posteriormente, se venda el primer bien. Esta situación es lo que
en doctrina se llama "subrogación por anticipación” o
"subrogación por antelación”. Don Manuel Somarriva señala que
en el Derecho francés se acepta esta clase de subrogación,
agregando que en Chile las opiniones están divididas. La aceptan
Gonzalo Barriga (ob. cit., Nº 14, p. 265) y también Pablo
Rodríguez G. (Regímenes Patrimoniales, Editorial Jurídica de Chile,
1996, p. 86); en cambio, don Arturo Alessandri (ob. cit., p. 236,
N° 298) es de opinión que no tiene valor. La jurisprudencia
también es contradictoria. Así, mientras la Corte Suprema ha
repudiado tal subrogación (RDJ), u 18, sec. 1 ª, p. 478), la Corte de
Apelaciones de Temuco la acepta (Sentencia de 18 de diciembre
1934). Somarriva no ve inconvenientes en aceptarla (Derecho de
ramilla N° 213, p. 234). Por nuestra parte, estamos con la tesis de
don Arturo Alessandri de que no tendría valor, por cuanto siendo
la subrogación una institución excepcional, no puede dársele a
sus normas más amplitud que las que literalmente tienen. Ello no
obstante pensar que sería de mucha utilidad práctica
En cuanto al requisito Nº 3, de que en las escrituras de venta
y de compra se exprese el ánimo de subrogar, podemos decir que
tal exigencia está contemplada en la parte final del inciso primero
del art. 1733: "y que en las escrituras de venta y de compra se
exprese el ánimo de subrogar".
178
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EF ECTOS DEL MATRIMONIO
179
Para terminar con este punto. creemos de interés señalar que
Pablo Rodríguez sostiene, contra la opinión de la doctrina, que es
posible la subrogación de bienes muebles a valores (Regímenes
Patrimoniales, Editorial jurídica de Chile, 1996, pp. 87-88).
180
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
181
2) "Las deudas y obligaciones contraídas durante el
matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido,
o de la justicia co subsidio, y que no fueren personales de aquél o
ésta..." (art. 1740. N° 2, inc. 1°).
3) Pago de las obligaciones generadas por contratos
accesorios cuando las obligaciones garantizadas por ellos no
fueren personales de uno de los cónyuges (art. 1740, N° 2, inc.
2°).
4) "Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los
bienes sociales o de cada cónyuge" (art. 1740, N° 4).
5) Gastos de mantenimiento de los cónyuges; de
mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes
comunes: y de toda otra carga de familia (art. 1710, N° 5).
6) Dineros pagados a la mujer en virtud de haberse
consignado en las capitulaciones matrimoniales tal obligación, a
me-nos que se haya establecido que el pago sería de cargo del
marido (art. 1740, inciso final).
Veamos cada una de estas situaciones.
182
do va está casado en régimen de sociedad conyugal, tales inte-
reses ingresarían al haber absoluto de la sociedad conyugal, de
acuerdo al art. 1725 N° 2.
183
mujer con autorización del marido", en el numeral 2° del art.
1740.
184
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA EFECTOS DEL MATRIMONIO
185
porta la sociedad conyugal. Lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
b) Que el marido garantice con prenda. fianza o hipoteca una
obligación ajena. Antes de la vigencia de la Ley N° 18.802, se
discutía si cuando el marido constituía una garantía para cau-
cionar una obligación ajena, y pagaba, la sociedad tenía o no
derecho a recompensa en contra del marido. Con la modificación
que esta ley introdujo al art. 1749. el problema ha queda-do
solucionado, puesto que para que el marido pueda constituir esta
garantía requiere de la autorización de la mujer, y si no la
obtiene, sólo obliga sus bienes propios (art. 1749, inc. 5°). De
manera que si la mujer da su autorización, es incuestionable que
los pagos que por este concepto haga la sociedad conyugal, los
hace sin derecho a recompensa.
c) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una
obligación personal de uno de los cónyuges. En este caso, y en
virtud del principio de lo accesorio, la sociedad está obliga-da al
pago, pero con derecho de recompensa. Es decir, se trata de una
deuda que está en el pasivo relativo de la sociedad conyugal.
186
Tratemos de colocar algunos e j e m p l os . E l pago de contribuciones
de bienes raíces es una carga usufructuaria. Por ello, la sociedad
conyugal está obligada a su pago, sea que correspondan al bien
propio de un cónyuge, sea que el bien sea social, sin derecho a
recompensa. En cambio, si se trata de cambiar el techo de la
casa, es una reparación mayor y por ello, si el bien es social, lo
hace la sociedad conyugal sin cargo de recompensa (pasivo
absoluto), pero si el bien es propio del cónyuge, lo debe hacer la
sociedad conyugal, con derecho a recompensa (pasivo relativo,
art. 1716).
Aparentemente se pudiera ver como una situación injusta el
que sean de cargo de la sociedad conyugal las reparaciones
usufructuarias de un bien propio de un cónyuge. Sin embargo,
nada más equitativo, desde que esta norma viene a ser la
contrapartida de la establecida en el art. 1725 Nº 2, según la
cual, ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal "todos
los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier
naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los
bienes propios de cada uno de los cónyuges...".
187
establecimiento de los hijos, son de cargo de la sociedad
conyugal. según las reglas que tratando de ella se dirán...".
En relación con los gastos de crianza o gastos de
mantenimiento –que de las dos maneras pueden llamarse –,
comprenden la alimentación, habitación, vestido, atención de salud,
etc. (Alessandri, ob. cit., N° 458). Son de cargo de la sociedad
conyugal, puesto que, según el art. 224, toca de consuno a los
padres... "el cuidado personal de la crianza y educación de sus
hijos".
Respecto a los gastos de educación, comprenden los que de-
mande la enseñanza básica, media, profesional o universitaria. El
art. 1744 distingue entre expensas ordinarias o extraordinarias
de educación de un descendiente común. Los gastos ordinarios
son de cargo de la sociedad conyugal, aunque el hijo tuviere
bienes propios (arts. 231, 1740, Nºs 5 y 1744). Sólo se podrían
sacar de los bienes propios del hijo en caso necesario, o sea,
cuando los bienes sociales no fueren suficientes.
Los gastos extraordinarios de educación, en cambio, deberán
pagarse con los bienes propios del hijo, si los tuviere, y sólo en
cuanto le hubieren sido efectivamente útiles. Serán de cargo de la
sociedad conyugal, en caso contrario (art. 1744, inciso final).
Para terminar con este punto, agreguemos que se han es-timado
como gastos ordinarios de educación "los que demande la
educación normal y corriente del hijo, atendida la posición social
de los padres, como el pago de los colegios y de la universidad o
instituto industrial o comercial en que se eduque, de los libros y
uniformes que necesite, de los profesores que le den lecciones en
su hogar" (Alessandri, ob. cit., N° 464); y como extraordinarios "los
que salgan de ese límite, como el envío a estudiar al extranjero"
(Alessandri, ob. cit., Nº 164).
Conviene agregar que "las expensas ordinarias y
extraordinarias de educación de un descendiente común, y las
que se hicieren para establecerle y casarle, se imputarán a los
gananciales, siempre que no constare de un modo auténtico que
el marido, o la mujer o ambos de consuno, han querido que se
sacasen estas expensas de sus bienes propios" (art. 1744, inc.
1 º . Agrega la norma que "aun cuando inmediatamente se saquen
ellas de los bienes propios de cualquiera de los cónyuges, se
entenderá que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de
declaración contraria".
188
En relación con los gastos de establecimiento de los
descendientes comunes, cabe señalar que tienen este carácter
"los necesarios para dar al hijo un estado o colocación estable
189
234. PASIVO RELATIVO O APARENTE O PROVISORIO DE LA
SOCIEDAD CONYUGAL. Este pasivo lo componen aquellas deudas
que la sociedad está obligada a pagar, pero que le otorgan un dere-
cho de recompensa en contra del cónyuge respectivo. Dicho de otra
forma, lo integran aquellas deudas que la sociedad paga, pero que
en definitiva no soporta. O todavía podría agregarse que se trata de
deudas sociales desde el punto de vista de la obligación a las
deudas, pero personales desde el punto de vista de la contribución a
las deudas.
Este pasivo está integrado por las deudas personales de los
cónyuges. Así lo dice el art. 1740 N° 3. "La sociedad es obligada al
pago: " De las deudas personales de cada uno de los cónyuges,
quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta in-
vierta en ello". Subrayo la última parte, porque ella demuestra que
tales deudas integran el pasivo relativo. Confirma la misma idea el
N° 2 del mismo artículo, en cuanto dice que la sociedad es obligada
al pago: "de las deudas y obligaciones contraídas durante el
matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido o
de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o de ésta,
como serían, etc., y el inc. 2º del mismo Nº 2 "con la misma
limitación”.
El problema consiste en determinar cuáles son las deudas
personales de un cónyuge. No hay una definición exacta, peto la
ley ya indicando casos. Veamos algunos ejemplos:
1) Deudas anteriores al matrimonio. En ese sentido Gaceta de
los Tribunales, 1873, sentencia 1608, p. 709.
2) Deudas contraídas durante el matrimonio que ceden en
beneficio exclusivo de uno de los cónyuges. Ej. las que se hacen
para establecer a los hijos de un matrimonio anterior de uno de los
cónyuges (art. 1740, N° 2). El mismo principio lo confirman otras
disposiciones: art.. 137, inc. 2°: 138, inc. 3° y 138 bis, inc. 3º.
3) Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias
a que fuere condenado uno de los cónyuges por un delito o
cuasidelito (art. 1748).
4) Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una
herencia adquirida por uno de los cónyuges (art. 1745, inciso
final).
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
191
cónyuges sólo pueden hacerse donaciones revocables y la ley
quiere que las hagan ostensiblemente para asegurarse que tienen
ese carácter;
3º. Mantener la inmutabilidad del régimen matrimonial 1' el
equilibrio entre los tres patrimonios. La composición de cada uno
ha sido determinada por la ley o por las capitulaciones
matrimoniales y no puede alterarse una vez celebrado el
matrimonio; de ahí que cada vez que un valor sale de alguno de
ellos, para ingresar a otro, debe ser reemplazado por uno
equivalente;
4°. Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Si las
recompensas no existieren, sería fácil a éste, como administrador
de la sociedad y de los bienes de la mujer, enriquecerse a su
costa; "le bastaría utilizar los bienes sociales y de la mujer en su
propio beneficio" (Arturo Alessandri R., ob. cit., N° 490, p. 336) .
En definitiva, el fundamento de esta institución está en evitar
el enriquecimiento sin causa.
192
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
193
nal del cónyuge cuya era la cosa vendida; corno en el pago de sus
deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes
de un matrimonio anterior";
3) Porque durante la sociedad conyugal operó la subrogación
de inmueble a inmueble o a valores, y el bien adquirido era de
menor valor que el bien subrogado (art. 1733, incs. 3º, 4° y 5°);
4) Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educación
de un descendiente común o las necesarias para establecerle o
casarle se sacaren de los bienes propios de un cónyuge sin que
aparezca ánimo de éste de soportarlas (art. 1744, inc. 1°).
194
N° 18.802, la situación es diferente, por cuanto así lo
estableció el art. 1734. También, y ya lo liemos dicho, esta
nueva disposición sentó el principio de que las recompensas
deben pagarse reajustadas, lo que sí constituyó una
innovación de importancia, pues de no pagarse de esa
manera, la institución pierde toda su eficacia, que era lo que
había venido ocurriendo en Chile. Ya hemos tocado el punto
al tratar el activo relativo de la sociedad conyugal.
Consignemos, en todo caso, el texto de la norma: "Todas las
recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma
pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la
suma invertida al originarse la recompensa". "El partidor
aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural". Como
se puede observar, otorga amplias facultades al partidor o
liquidador de la sociedad conyugal, para poder establecer la
reajustabilidad.
195
246. ADMINISTRACIÓN ORDINARIA. La administración ordinaria de la
sociedad conyugal, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
propios de la mujer, corresponde únicamente al marido. Así se
establece en el art. 1749 del Código Civil y se reitera en los arts.
1752 .y 1754 inciso final. La primera de estas normas dice: "El
marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los
bienes sociales y los de su mujer, sujeto, empero, a..." (inc. 1º 1ª
parte). El art. 1752 agrega: "la mujer por sí sola no tiene derecho
alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los
casos del art. 145" (la referencia al art. 145, después de la Ley N º
19.335, debe entenderse hecha al art. 138). Y reitera la idea. en
relación a los bienes propios de la mujer, el art. 1754 inciso final:
"La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en
arriendo o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que
administre el marido, sino en los casos de los arts. 138 y 138 bis".
Es perfectamente claro que no obstante que la Ley Nº 18.802
otorgó plena capacidad a la mujer casada en régimen de sociedad
conyugal, mantuvo la administración de los bienes sociales y de los
bienes propios de la mujer, en el marido. En este aspecto —como
ya lo hemos dicho— poco o nada varió la situación de la mujer con
la Ley Nº 18.802.
196
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMI LIA - EFE CTOS DEL MATRI MONIO
recho que les confiere el art. 1720 irle. 2°, estipularen que la
mujer dispondrá de una determinada suma de dinero, o de una
determinada pensión periódica. Parece casi innecesario decir
que estos acuerdos de los esposos no pueden tener una amplitud
tan grande que se llegare por esta vía a privar al marido de la
administración de los bienes sociales o propios de la mujer,
pues si así ocurriere, tal pacto adolecería de objeto ilícito
atendido lo dispuesto en el art. 1717 y por ello sería
absolutamente nulo (art. 1682, en relación con el art. 1466 y
con el art. 1717).
197
mitaciones a la administración del marido. Estas limitaciones es-
taban contempladas en el art. 1749 y eran las siguientes:
1 ) El marido no puede enajenar voluntariamente los bienes
raíces sociales, sin autorización de l a m u je r :
2) No puede gravar los bienes raíces sociales, sin
autorización de la mujer, v
3) No puede dar en arriendo los bienes raíces sociales por
más de 5 años si son urbanos o por más de 8 años si son rústicos,
sin autorización de la mujer.
198
c) Se puede prestar personalmente o a través de mandatario;
d) Puede suplirse por la autorización judicial, si la mujer la
negare sin justo motivo o estuviere impedida de prestarla, y
e) Debe ser previa a la celebración del acto.
199
trayendo a futuro? A nuestro juicio, sostener que como la ley exige
autorización específica, no se puede constituir hipoteca garantía
general, es confundir el contrato principal (mutuo, por ejemplo)
con el contrato accesorio (hipoteca). La autorización de la mujer
se requiere para constituir la hipoteca, y tiene que ser específica
en ese sentido; no se necesita para contraer la obligación
principal. De consiguiente, en nuestro concepto, la autorización
es específica si la mujer la da para constituir una hipoteca garantía
general, sobre un bien raíz social determinado. No lo sería si la
mujer autoriza al marido para hipotecar, pero sin precisar el bien
raíz sobre el que la hipoteca recae.
En el mismo sentido se pronuncia Fernando Rozas: "De la
expresión `específica' no puede desprenderse que la Ley Nº
18.8 02 pretendió terminar con las cláusulas de garantía general,
a pesar de lo discutibles que, en doctrina, nos parecen, pero que
concerniente a algunas de ellas ha existido pronunciamiento
favorable de la jurisprudencia. La ley no innova sobre el
particular", y agrega: "Lo que se quiso evitar fue que la mujer,
presionada por su marido, diera autorizaciones genéricas en que
no se supiera hasta dónde se comprometía el patrimonio familiar.
Por ejemplo, que el marido diera en hipoteca cualquier bien social
para garantizar toda clase de obligaciones. Esta autorización sería
genérica, no específica, y no cumpliría con lo que dispone el art.
1749, al respecto". "Por el contrario, una autorización en que se
determine el bien que puede darse en hipoteca y en que se señala
el deudor en favor de quien se dala, nos parece específica,
aunque permita la cláusula garantía general" (ob. cit., p. 53).
La misma opinión tiene Pablo Rodríguez Grez ("El régimen
patrimonial del matrimonio y el derecho sucesorio", Revista d
Derecho, año 111, Nº 2, Facultad de Derecho Universidad Central, p.
63): "A mi juicio, la expresión `la autorización de la mujer deberá
ser específica' significa que la caución debe ser autorizada por la
mujer, sin que ella pueda genéricamente conferir autorización al
marido para que constituya cauciones en favor de ter-ceros, ya
sea en las capitulaciones matrimoniales o por acto posterior. Es
evidente que esta autorización no se opone a la constitución de
una garantía general para caucionar obligaciones presentes o
futuras. Lo que la mujer autoriza es la caución
200
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEI. MATRIMONIO
2 5 5. L A AU T OR IZ AC IÓ N E S S O LE M N E. Di ce el art. 1749 i n c. 7°
que
"la autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por
escrito o por escritura pública si el acto exigiere esta
solemnidad...". Expliquemos, en primer lugar, que con
anterioridad a la Ley N° 18.802, la solemnidad era siempre
escritura pública. Hoy puede ser por escrito o por escritura
pública, según lo sea el acto para el cual se va a dar la
autorización. Así, por ejemplo, Si se da la autorización para
vender o hipotecar un bien raíz, debe darse por escritura pública;
en cambio, si se requiere para celebrar un contrato de promesa
sobre un bien raíz social o para dar en arriendo un bien raíz
social, bastará con que se dé por escrito, porque ni la promesa ni
el arriendo requieren de escritura pública.
201
DERECHO DE FAMILIA
199
257. LA AUTORIZACIÓN DE LA MUJER PUEDE SER SUPLIDA POR LA
JUSTICIA. El inciso final del art. 1749, que trata de esta materia,
permite la autorización judicial en dos casos:
i. En caso de negativa de la mujer, y
ii. Si la mujer está impedida para otorgarla, Veamos ambos
casos:
200
DERECHO DE FAMILIA
204
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
205
262. RESCILIACIÓN DE LA COMPRA DE UN BIEN RAÍZ SOCIAL. En
relación con la limitación que tiene el marido para enajenar
bienes raíces sociales, debe apegarse que hay reiterada jurispru-
dencia en el sentido de que también debe la mujer prestar su
autorización para resciliar la compraventa de un bien raíz social;
RDj, t. 84, sec. 1ª, p. 76, Gaceta Jurídica 118, p. 19; Gaceta jurídica
112, p. 22. Encontramos estos fallos ajustados a derecho, desde
que el art. 1567 al tratar de la resciliación exige capacidad de
disposición, y claramente no la tendría el marido si la mujer no lo
autoriza.
203
en ambos sentidos, como podrá comprobarse si se examina cl
Repertorio del Código Civil, t. VI.
207
DERECHO DE FAMI LIA
208
Esta situación ha creado algunos problemas. Hay casos en que
la celebración de un contrato genera, como efecto del mismo
contrato, responsabilidad solidaria o subsidiaria. Así ocurre con la
celebración de una sociedad colectiva mercantil (art. 370 del
Código de Comercio). La pregunta que surge es la siguiente: ¿debe
la mujer autorizar la celebración de este contrato? Situación
parecida se presenta cuando se endosa una letra de cambio o un
cheque, en que de acuerdo al art. 25 de la Ley N° 18.092 surge
responsabilidad solidaria para el endosante. ¿Significa entonces
que tales endosos debe también autorizarlos la mujer para que las
obligaciones provenientes de ese acto se puedan hacer efectivas en
los bienes sociales?
Pablo Rodríguez G. respondía afirmativamente, Decía: "El art.
1749 está redactado en términos amplísimos. El inc. 5° del mismo
dice que si el marido otorga cualquier caución respecto de
obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes
propios. En consecuencia –agrega– si el marido endosa un
documento y de ello se sigue responsabilidad solidaria, sólo obliga
los bienes propios y' no los bienes de la sociedad conyugal' ("El
régimen patrimonial en el matrimonio y el derecho sucesorio",
Revista de Derecho, U niversidad Central, julio-diciembre 1989). Hoy
este distinguido profesor tiene una opinión diferente: "...esta regla
no afecta aquellas situaciones en que la responsabilidad solidaria
o subsidiaria del marido resulta de otro acto jurídico. f .n estos
casos, la responsabilidad solidaria del marido `deriva' de un acto
jurídico que no requiere de la autorización de la mujer para
ejecutarlo..." (Regímenes Patrimoniales, Editorial Jurídica de Chile,
1996, p. 116).
Pensamos que en ninguno de los ejemplos propuestos se re-
quiere de la voluntad de la mujer. Ello porque aparte de entorpecer
la administración de la sociedad conyugal. que la ley entrega al
marido, no fluye de lo que establece el art. 1749 inc. 5º.
Razonamos del modo siguiente: lo que reglamenta el art. 1 749 es
el acto en que la voluntad del marido está enderezada a constituir
el aval, la fianza o la obligación solidaria en favor de un tercero.
Pero no se pueden aplicar esas reglas al caso en que no es la
voluntad del marido la que genera la responsabilidad, sino la ley.
En efecto, es la ley, en los dos casos que vimos, la que establece la
responsabilidad solidaria. La voluntad
209
DERECHO DE F AMI LIA
210
1) Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento
(o aquel en que se cede la tenencia de un inmueble social) por
más de cinco años si es urbano o por más de ocho si es rústico.
La sanción es la inoponibilidad de esos contratos más allá de los
plazos máximos señalados. Así lo dice el art. 1757, inc. 1º, 2a
parte: "En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia,
el contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los arts. 1759 y
1756". Esto fue establecido por la Ley Nº 18.802. Con
anterioridad, se producía la nulidad relativa, lo que algunos
criticaban (véase Manuel Somarriva, Derecho de Familia, Nº 257,
pp. 274-275) .
2) Cuando el marido constituya cauciones para garantizar
obligaciones de terceros. La sanción consiste en que sólo obliga
sus bienes propios. No se obligan los bienes sociales (art. 1749,
inc. 5º). Se ha resuelto que si se embarga un bien social por una
caución otorgada por el marido sin la autorización de la mujer, la
forma de reclamar de esta situación es pidiendo se excluya el bien
del embargo de acuerdo a lo dispuesto en el art. 519, inc. 2º del
Código de Procedimiento Civil. Corte Suprema, 11 de marzo de
2002 (causa rol 2859-01). En igual sentido, Corre de Concepción.
28 de agosto de 2002 (rol 9-2002). En otro fallo del 4 de marzo de
2003, la Corte Suprema resolvió que si no cuenta –el marido– con
la autorización de la mujer; el acto jurídico es válido ante
terceros, pero inoponible a la sociedad conyugal (Gaceta Jurídica
273, p. 44) .
211
DERECHO DE FAMILIA
212
ponda a la mujer como socia, e incluso podría tenerlo sin ser
socia (art. 385 del Código de Comercio).
El art. 1749 inc. 2º señala que el marido como administrador
de la sociedad conyugal ejercerá los derechos de la mujer que
siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin
perjuicio de lo dispuesto en. el art. 150. Nos cuesta imaginarnos en
qué caso puede operar el art. 150, puesto que es requisito para
que exista patrimonio reservado el que la mujer tenga durante el
matrimonio una actividad separada de su marido que le produzca
ingresos. Y en la situación que estamos estudiando la mujer ha-
bía celebrado la sociedad de soltera, es decir, los ingresos con que
lo h i z o no pudieron provenir de una actividad separada de su
marido, porque era soltera. Fernando Rozas pone como un
ejemplo de esta situación una sociedad de profesionales. Dice que
en ese caso, "la mujer sigue ejerciendo los derechos sociales, sin
solución de continuidad, en el ejercicio de su patrimonio reserva-
do. Después de disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a los
derechos sociales las reglas que señala el art. 150" (ob. cit., p. 28).
213
D ER E CH O D E FA M I LI A
214
276. CASO DE IMPEDIMENTO DEL MARIDO, QUE NO SEA DE LARGA O
INDEFINIDA DURACION (PORQUE SI FUERE DE LARGA O INDEFINI D A
DURACIÓN ENTRAN A JUGAR LAS REGLAS DE LA ADMINISTRACIÓN
EXTRAORDINARIA) Y DE LA DEMORA SE SIGUIERE PERJUICIO. La
mujer puede intervenir con autorización judicial que deberá darse
con conocimiento de causa (art. 138 inc. 2º).
215
"quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos pudieren
intentar fundada en que el bien es social". En el fondo, con esta
frase "quedarán a cubierto de toda reclamación” presume de
derecho que el bien era de la mujer y que por lo mismo podía
venderlo. Para que opere esta situación tan excepcional, se deben
cumplir los siguientes requisitos que indica la norma:
1) Que se trate de bienes muebles;
2) Que el tercero esté de buena fe, esto es, que no sepa que
el bien es social;
3) Que se haya efectuado la tradición del bien (justamente
este requisito es el que justifica la buena fe del tercero), y
4) Que no se trate de bienes sujetos a régimen de
inscripción, pues sí así fuere y el bien está inscrito a nombre del
marido, desaparece la presunción de buena fe, desde que el
tercero tenía la forma de saber que el bien no era de la mujer (art.
1739, inc. 5)). Contrario sensu, si el bien está inscrito a nombre
de la mujer –situación muy corriente en el caso de los
automóviles– ) la mujer lo vende, el tercero adquirente queda a
cubierto de toda reclamación del marido.
De manera que si la mujer vende, como propios, un auto-
móvil, o acciones de una sociedad anónima, o una nave o
aeronave –todos bienes sujetos a régimen de inscripción–, tal
venta es inoponible ala sociedad y el marido podría
reivindicarlos, siempre que tales bienes se encontraren inscritos
a nombre del marido. Si están inscritos a nombre de la mujer, no
cabe la acción reivindicatoria del marido.
216
tar en el art. 1754 la enajenación de los bienes propios de la
mujer se señala que "La mujer, por su parte. no podrá enajenar o
gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes
de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los
arts. 138 y 138 bis" (inciso final, cuyo texto actual fue dado por la
Ley Nº 19.335). Estas dos normas dejan perfectamente perfilada la
idea de que es el marido quien administra los bienes propios de la
mujer sin que ella tenga más facultades que autorizar a su
marido en ciertos casos.
217
rativa y, por ende, la nulidad absoluta ha sido sustituida por la
nulidad relativa (Regímenes Patrimoniales, Editorial Jurídica de
Chile, 1996, p. 139).
La jurisprudencia ha optado por la nulidad absoluta: "la
compraventa de derechos hereditarios que recaen en un
inmueble perteneciente a la mujer casada en sociedad conyugal
y hecha por ésta, sin la intervención del marido, adolece de
nulidad absoluta. El inciso final del art. 1754 del C. Civil prohíbe
a la mujer gravar, enajenar o ceder la tenencia de los bienes de
su propiedad que administre el marido y por lo mismo,
tratándose de una ley prohibitiva, su infracción produce la
nulidad absoluta del negocio que la contraviene, por mandato
de los arts. 10, 1466 y 1682 del C. Civil. Esta sanción aparece
más conforme con los principios generales de la clasificación de
las leyes, pues el art. 1754 inciso final no permite a la mujer
enajenar por sí sola sus bienes inmuebles bajo ningún pretexto"
(Corte de Concepción, sentencia de 28 de septiembre de 1994,
causa rol 14-94, fallo citado en Revista de Derecho de la
Universidad de Concepción, N° 195, p. 155). La misma sentencia
agregó que "la mujer que interviene en el contrato nulo por falta
de concurrencia de su marido no puede menos que saber que es
casada y por lo mismo está impedida de demandar la nulidad
absoluta del negocio que celebró en estas condiciones".
El fallo tiene un comentario favorable de los profesores Ra-
món Domínguez Benavente y Ramón Domínguez Aguila, quienes
expresan que comparten la tesis de la nulidad absoluta, por
varias razones:
a) La regla de la nulidad relativa del art. 1757 no cabe
aplicarla, porque dicha norma sanciona con nulidad relativa la
falta de cumplimiento de requisitos del art. 1754, pero el inciso
final del art. 1754 no establece requisito alguno, "sino una
enfática orden: la mujer no puede celebrar actos de
enajenación, gravamen o arrendamiento de sus bienes raíces.
Sólo puede hacerlo en la hipótesis del art. 145 (debe entenderse
138, con el cambio de numeración que introdujo la Ley N°
19.335);
b) El art. 1754 contiene requisitos para aquellos casos en
que es el marido quien celebra el negocio y ese requisito
consiste en contar con la voluntad de la mujer. Luego la nulidad
relativa se produce cuando es el marido quien celebre el negocio
sin
218
el consentimiento de su mujer. Pero en el caso que nos preocupa
el acto lo celebra la mujer;
c) Finalmente, la nulidad relativa del art. 1757 está
establecida en interés de la mujer y no de su marido, "a diferencia
de lo que ocurría bajo el imperio del antiguo art. 1684, que
entendía conferida la acción de nulidad relativa, por incapacidad
de la mujer casada en sociedad conyugal, al marido, a ella y a sus
herederos y cesionarios. Pues bien —continúa el comentario de
los profesores Domínguez— si ahora la nulidad relativa del art.
1757 se concede a la mujer, no es posible aplicarla para el caso
en que sea ella quien enajene sus bienes sin intervención del
marido, porque se daría el absurdo de que quien concurre en el
vicio sería el titular de la acción...".
En la primera edición de este libro nos pronunciamos por la
tesis de la nulidad relativa. Hoy creemos mejor fundada la idea de
que la sanción es la nulidad absoluta. Ello, a pesar de que el
inciso final del art. 1754 fue modificado por la Ley N° 19.335,
haciendo menos estricta la prohibición.
Un último comentario sobre el inciso final del art. 1754. La
norma prohíbe a la mujer realizar sólo ciertos actos en relación
con sus bienes propios, ¿significa ello que estaría facultada para
ejecutar otros actos? Tomasello señala que "el hecho de que el art.
1754 inciso final del C.C. aluda sólo a la enajenación, gravamen o
arrendamiento y cesión de la tenencia de bienes que ad-ministra
el marido, es decir, que están en el haber propio de la mujer, no
significa en nuestro concepto que la mujer pueda realizar otros
actos respecto de idénticos bienes..." (Leslie Tomasello Hart,
Situación Jurídica de la Mujer Casada, Edeval, Valparaíso, 1989, p.
105). Estamos de acuerdo con esta opinión.
219
vención Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto
de San José de Costa Rica, art. 17 N° 4, Diario Oficial de 5 de
enero de 1991; y especialmente la Convención sobre eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer, art. 15,
N° 2 (Nuevo régimen matrimonial. Ley N° 19.335 analizada y
comentada", Edit. ConoSur, 1995, pp. 20-21).
Una opinión diferente encontramos en Pablo Rodríguez,
quien expresa que "las limitaciones consagradas en la ley en re-
lación a los bienes propios de la mujer, si bien tienen carácter
legal, han sido voluntariamente aceptadas por la mujer al
momento de contraer matrimonio y optar por el régimen de
sociedad conyugal", y agrega más adelante, "el derecho legal de
goce que la ley otorga al marido para hacer frente a las
necesidades de la familia común, no permite considerar que las
limitaciones que sufre la mujer en relación a sus bienes propios
sean injustificadas, arbitrarias, caprichosas o indebidas". Y
termina expresando que "los tratados internacionales no
impiden que los esposos, al contraer matrimonio, puedan fijar el
régimen patrimonial a que se someterán, ni que éste consagre
diferencias que se justifican en consideración a los deberes y
obligaciones que pesan sobre ellos..." (Regímenes Patrimoniales,
Editorial jurídica de Chile, 1996, p. 126).
Sin entrar al fondo del problema, nos parece, en todo caso,
necesario dejar constancia de que no participamos del argumento
de Pablo Rodríguez que por el hecho de haber aceptado la mujer
casarse en régimen de sociedad conyugal, desaparecería el
supuesto vicio de inconstitucionalidad. Aceptar esta razón es
desconocer el carácter de orden público que tiene la disposición
de la Carta Fundamental.
La razón de esta
2 8 2. FU ND AMENT O D E E ST A A D MIN IST R AC IÓN .
situación no es la incapacidad de la mujer, ya que ésta, desde la
entrada en vigencia de la Ley N° 18.802, es plenamente capaz.
El fundamento debemos buscarlo en el hecho de que los frutos de
los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la
sociedad conyugal (art. 1725, N° 2°) y por ello son
administrados por el marido. Cierto es, por poner un ejemplo,
que la mujer es dueña de un departamento, pero también es
verdad que las rentas del mismo departamento ingresan a la
sociedad
220
conyugal, por lo que a la sociedad no le es indiferente que ese
bien pudiere ser enajenado o arrendado en condiciones poco
convenientes para el interés social.
221
285. ACEPTACIÓN O REPUDIACIÓN DE UNA HERENCIA O LEGADO
DEFERIDO A LA MUJER. La Ley Nº 19.585 introdujo un inciso final
al art. 1225, que contiene esta limitación: "El marido requerirá el
consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad
conyugal para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella.
Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos
incisos del art. 1749".
222
PRI MERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIM ONIO
223
en o a los bienes inmuebles. 1)e consiguiente, está claro
estos "otros bienes" son muebles.
El art. 1755 se refiere a dos situaciones diferentes:
a) Enajenación de bienes muebles que el marido esté
gado a restituir en especie, y
b) Enajenación de bienes que el marido pueda estar
obligado a restituir en especie.
a) El marido está obligado a restituir en especie los bienes
muebles de la mujer que fueron excluidos de la sociedad
conyugal en conformidad al art. 1725 Nº 4 inc. 2º. Con
anterioridad a la Nº 18.802, se decía que el marido también
estaba obligado a restituir en especie los bienes muebles de
uso personal necesario de la mujer, porque tales bienes estaban
excluidos de la sociedad conyugal, por el inciso final del art.
1739. Sin embargo, la Nº 18.802 derogó ese inciso, por lo que
tal rubro desapareció.
b) El marido puede estar obligado a restituir en especie
aquellos bienes muebles que la mujer aporta en las capitulación
matrimoniales al matrimonio, debidamente tasados para que
marido se los restituya en especie o en valor a elección de
mujer. Tal estipulación en las capitulaciones matrimoniales p
rece perfectamente lícita, de acuerdo al art. 1717.
224
PRI MERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - E F E C TO S DEL MATR I MO NI O
225
La disposición sufrió importantes modificaciones con la Nº
18.802. En efecto, antes se decía: "no se podrán enajenar o
gravar los bienes raíces de la mujer que el marido esté o pueda
estar obligado a restituir en especie, sino...". Había que distin-
guir entre bienes raíces de la mujer que el marido estaba obli-
gado a restituir en especie de aquellos otros que podía estar
obligado a restituir en especie. Pertenecían al segundo grupo
aquellos bienes raíces que, en conformidad al art. 1725 N° 6,
mujer hubiere aportado en las capitulaciones matrimoniales
debidamente tasados para que el marido se los restituyera a la
disolución de la sociedad, en dinero o en especie, a elección de
la mujer. Pero, como la Ley Nº 18.802 suprimió el N° 6 de art.
1725, fue necesario cambiar la redacción del inc. 1 ° de art.
1754, por la que ya hemos trascrito, que es mucho más simple:
el marido no puede enajenar ni gravar bienes raíces de la
mujer, sino con voluntad de la mujer.
Antes de la Ley N° 18.802, el art. 1754 era más exigente para
la enajenación o gravamen de un bien raíz propio de la mujer.
Se requería copulativamente:
a) Consentimiento de la mujer, y
h) Autorización judicial, que debía darse con conocimiento
de causa y que sólo podía fundarse en la facultad concedida por
la mujer al marido en las capitulaciones matrimoniales o en la
necesidad o utilidad manifiesta de la mujer.
Esta doble exigencia quedó reducida exclusivamente a la
primera: voluntad de la mujer.
El inc. 2° del art. 1754 establece que "La voluntad de la
mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato es-
pecial que conste de escritura pública".
No requiere la norma mayor comentario, puesto que casi es
copia de la del art. 1749 ya estudiada. Deberá sí tenerse presente
que, en este caso, el mandato deberá constar siempre por es-
critura pública.
El inc. 3° del art. 1754 establece que "Podrá suplirse por el
juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare
imposibilitada de manifestar su voluntad". He destacado "imposi-
bilitada" para indicar que si la mujer se opone, no cabe la
226
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
227
bien raíz propio, y el marido se opone, puede hoy día recurrir
a la justicia, para que ésta lo autorice.
Al obrar la mujer autorizada por la justicia por negativa
del marido, "sólo obligará sus bienes propios y los activos de
sus patrimonios reservados o especiales de los arts. 150, 166 ó
167, mas, no obligará el haber social ni los bienes propios del
marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la
sociedad o el marido hubieren reportado del acto".
Si el marido está impedido para dar la autorización
(impedimento que no sea de larga o indefinida duración, pues
en caso contrario entran a operar las reglas de la
administración extraordinaria), la mujer puede solicitar
autorización al juez, que la dará con conocimiento de causa, si
de la demora se siguiere perjuicio. En este caso, la mujer
"obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma
manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus
bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular
que reportare del acto" (art. 138, incs. 2° y 3°).
228
PRIMERA PARTE: DER ECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
229
"Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren
estas curadurías a otra persona, dirigirá el curador la
administración de la sociedad conyugal".
La administración extraordinaria ha sido definida como "La
que ejerce la mujer como curadora del marido o de sus bien por
incapacidad o ausencia de éste, o un tercero en el misma caso"
(Arturo Alessandri, Tra ta do de las Capitulaciones Matrimonia les",
Nº 708, p. 454).
Lo que tipifica la administración extraordinaria es que la ejer-
za un curador del marido o de sus bienes, que puede o no se la
mujer. Lo normal será que la curadora sea la mujer y por ello le
corresponda la administración extraordinaria.
230
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
231
marido" (Arturo Alessandri, Tratado de las Capitulaciones
Matrimoniales", Nº 718, p. 457. En el mismo sentido,
Somarriva, Derecho de Familia, Nº 281, p. 297).
232
PRI MERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEI. MATRIMONIO
233
314. BIENES QUE OBLIGA LA MUJER ADMINISTRADORA DE LA
SOCIEDAD CONYUGAL. El art. 1760 señala que "Todos los actos y
contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren
vedados por el artículo precedente, se mirarán como actos y
contratos del marido, y obligarán en consecuencia a la sociedad
y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos
acto o contratos se hicieron en negocio personal de la mujer".
234
1) Por la muerte natural de uno de los cónyuges;
2) Por el decreto que concede la posesión provisoria o
definitiva de los bienes del cónyuge desaparecido:
3) Por la sentencia de separación judicial (art. 34 de la
Ley de Matrimonio Civil):
4) Por la sentencia e separación de bienes;
5) Por la declaración de nulidad del matrimonio;
6) Por la sentencia que declara el divorcio:
7) Por el pacto de participación en los gananciales según
el Título XXII-A del Libro Cuarto y el art. 1723 (modificación
introducida por la Ley Nº 19.335), y
8) Por el pacto de separación total de bienes celebrado en
conformidad al art. 1723.
232
su paradero, se puede solicitar judicialmente la muerte
presunta. También se sabe que hay que distinguir tres etapas en
relación con la suerte que siguen los bienes:
a) Etapa del simple desaparecimiento (5 años contados des
de la fecha de las últimas noticias o 6 meses en los casos de lo
números 6, 7 y 8 del art. 81);
b) Etapa del decreto de posesión provisoria de los bienes del
desaparecido; y
c) Etapa del decreto de posesión definitiva.
Pues bien, la sociedad conyugal se disuelve normalmente con
el decreto que concede la posesión provisoria de los bienes del
desaparecido. Así lo dice el art. 84, en su la parte: "En virtud del
decreto de posesión provisoria, terminará la sociedad conyugal o
el régimen de participación en los gananciales, según cual hubiere
habido con el desaparecido...". Hemos dicho que ésta es la
situación normal, y ello porque, por excepción, en algunos casos
no se concede la posesión provisoria, sino directamente la
posesión definitiva. Así ocurre cuando cumplidos 5 años desde las
últimas noticias, se probare que han transcurrido 70 desde el
nacimiento del desaparecido o, cualquiera que sea la edad del
desaparecido si viviere, si han transcurrido más de 10 años desde
la fecha de las últimas noticias (art. 82). Lo mismo acontece en el
caso de los números 7, 8 y 9 del art. 81.
Si bien la sociedad conyugal se disuelve con el decreto que
concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido (con
las excepciones recién señaladas), se reputa disuelta el día fijado
por el juez como día presuntivo de la muerte (último día del
primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias, art.
81, Nº 6). Y para los efectos de proceder a la liquidación de la
sociedad conyugal habrá que estarse a esa fecha, como lo prueba el
art. 85. Así, por ejemplo, si desaparece una persona y las últimas
noticias de su paradero se tienen el día 20 de septiembre de 1987,
el tribunal debe declarar como día presuntivo de la muerte el 20
de septiembre de 1989, pero el decreto de posesión provisoria no
podrá ser anterior al 20 de septiembre de 1992 (sal vo las
excepciones ya mencionadas), pues en esa fecha se cumplen los 5
años desde las últimas noticias. De manera que si con
posterioridad al 20 de septiembre de 1989 el otro cónyu-
233
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONI O
234
324. SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEL MATRIMONIO. Está
establecida en el art. 1764 Nº 4. Como ya lo hemos explicado, esta
situación se va a producir únicamente cuando el matrimonio que
se anula sea putativo, pues en caso contrario —matrimonio
simplemente nulo- las partes en virtud del efecto propio e la
nulidad (art. 1687) vuelven al estado anterior al matrimonio, con lo
que viene a resultar que como no hubo matrimonio, no hubo tam-
poco sociedad conyugal y, por ello, mal podría disolverse.
235
PRI MERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
236
Si un cónyuge menor de edad lo acordare, la sanción ser' la
nulidad absoluta por objeto ilícito, pues se habría celebrad un
acto prohibido por la ley (art. 1723 en relación con los arts.
1466 y 1682). También podría afirmarse que la nulidad e
absoluta por haberse omitido un requisito que la ley prescribe
para el valor el acto en consideración a su naturaleza y no en
atención al estado o calidad de quien lo ejecuta o celebra.
237
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEI. MATRIMONIO
241
gimen de participación en los gananciales), debe también in.
inscribirse para que afecte a terceros, desde que el art. 22 del
Código de Comercio no fue modificado por la Ley N° 19.335, y
sólo habla de "pacto de separación de bienes". Nos parece que
debe aplicarse la regla cualquiera sea el objeto del pacto. Donde
existe la misma razón, debe existir la misma disposición.
242
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMI LIA - EFE CTOS DEL MATRI MONIO
243
los terceros frente al pacto de separación total de bienes y la fór-
ma como ellos pueden defenderse. Plantea diversas alternativa
1) Impugnación del pacto y de la liquidación, que pudiera
atacarse por:
a) La acción pauliana;
b) La acción de simulación, o
c) La declaración de inoponibilidad.
2) Acción contra la mujer por las deudas sociales;
3) Ejecución al marido, con embargo de bienes adjudicado
a la mujer, y
4) Ejecución a la mujer.
Hay sobre esta materia variada jurisprudencia. Así se ha
declarado en varios casos que opera la inoponibilidad de pleno
derecho: RDJ, t. 46, sec. 2º, p. 23; Fallos del Mes 218, p. 340; RDJ, t.
81, sec. i', p. 149; Fallos del Mes 377, sentencia 4, p. 88; Gaceta
Jurídica 290, pp. 89 y ss. En sentido contrario, Fallos del Mes 246, p.
104.
La Corte Suprema, en sentencia de 16 de diciembre de 1996,
ha dicho que "el sentido muy claro del aludido art. 1723, hecho
suyo por la doctrina y la jurisprudencia, es que la referencia a
`los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del
marido o de la mujer' alude a los acreedores de uno u otro
cónyuge. Sólo éstos tienen derechos adquiridos en contra de
ellos. Y tener derechos adquiridos es sinónimo de ser acreedor,
vale decir, de tener un derecho personal o crédito vigente
respecto de cualquiera de los cónyuges". Se trataba en el caso de
una persona que había demandado el cumplimiento de un pagaré
en Estados Unidos por la suma de U$ 50.000 con vencimiento el
15 de abril de 1989, juicio en el cual se dictó sentencia de
primera instancia rechazando la ejecución, que se encuentra ape-
lada por el ejecutante. "Esto permite aseverar —afirma el fallo en
análisis— que no es el cumplimiento de una obligación incumplida
lo que fundamenta la acción de inoponibilidad entabla-da, sino el
evento incierto de una litis, motivo que impide que la acción (de
inoponibilidad) pueda prosperar" (Fallos del Mes 457, sentencia 12,
p. 2611). En otro fallo, de 26 de marzo de 1997, el más alto
tribunal resolvió que "como lo que persigue el legislador es
proteger a los terceros que detentan un crédito, que pueden
hacer efectivo en el patrimonio de la sociedad conyu-
244
PRIMER A PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
245
e pacto "no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento
de los cónyuges". Esta frase ya existía antes que la Ley Nº
19.335 diera la actual redacción a la norma. Y no creaba ni gima
dificultad, puesto que era claro que lo que pretendía era que los
cónyuges que habían sustituido el régimen de sociedad conyugal
por el de separación total de bienes, no pudieran volver al
régimen anterior.
Pero al dictarse la Ley Nº 19.335 se produce el problema, pues
si bien mantiene la misma frase "no podrá dejarse sin efecto por el
mutuo consentimiento de los cónyuges", no resulta claro si lo que
pretende es sólo evitar la vuelta a la sociedad conyu g a l o su
alcance es más general en el sentido de que obsta también a que
los cónyuges que se separaron de bienes puedan sustituir ese
nuevo régimen por el de participación en los gananciales. Como
seremos al tratar este último régimen, dos interpretaciones son
posibles: a) una primera, que no admite un nuevo cambio de
régimen, y que se apoya en la frase que estamos comentando "no
podrá dejarse sin electo por el mutuo consentimiento de los
cónyuges", y también en el principio consagra-do en el art. 1716
inciso final de que todo régimen matrimonial debe ser inmutable; y
b) una segunda, que acepta la posibilidad de que los cónyuges que,
en virtud del pacto del art. 1723, pasaron de sociedad conyugal a
separación total de bienes, puedan nuevamente cambiar de
régimen matrimonial, adoptando ahora el de participación en los
gananciales. Lo único que no podrían hacer, porque se lo impide el
art. 1723, sería regresar a la sociedad conyugal, pero nada
obstaría a que en virtud de un nuevo pacto celebrado en
conformidad al art. 1723, pudieran volver a cambiar el régimen
matrimonial, pasando ahora al de participación en los gananciales.
En apoyo de esta tesis se puede decir que la les no prohíbe esta
situación (sobre este punto puede verse artículo de Francisco
Merino Scheihing, "Consideraciones en torno al régimen de
participación en los ganancia-les en el Derecho chileno", contenido
en el Libro Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri,
Instituciones Mode rnas de De rech o Civil. Edit. jurídica ConoSur Ltda.,
1996, p. 193).
246
PRIMER A PARTE: DERECHO DE FAMILIA- EFECTOS DEL MATRIMONIO
Nº 10.271, que agregó al art. 1723 un inciso final que
contempla este principio en forma expresa.
248
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEI. MATRIMONIO
249
si la venta la hace la mujer, que se mantiene el patrimonio
reservado). En todo caso, con la modificación que la Ley N° 18.802
introdujo al art. 1739, el tercero adquirente ha quedado
protegido de situaciones como las que venimos comentando,
siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los incs.
4° y 5º de esa norma.
250
PRI MERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
251
nen por objeto establecer si existen o no gananciales, y en casi
afirmativo, partirlos por mitad entre los cónyuges, reintegrar las
recompensas que la sociedad adeude a los cónyuges o que éstos
adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad
conyugal" (Derecho de Familia, N° 306, p. 314).
Según este mismo profesor, la liquidación comprende las
siguientes operaciones:
1) Facción de inventario de los bienes;
2) Tasación de los bienes;
3) Formación del acervo común y retiro de los bienes
propios de cada cónyuge;
4) Liquidación de las recompensas que mutuamente se
deban la sociedad y los cónyuges;
5) Partición de los gananciales, y
6) División del pasivo.
252
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
253
348. OBLIGACIÓN DE HACER INVENTARIO SOLEMNE. Deberá
practicarse inventario solemne cuando entre los partícipes de
gananciales hubiere menores, dementes u otras personas
inhábiles para la administración de sus bienes. Así lo establece el
art. 1766 inc. 2º. En los demás casos bastará el inventario
privado, a me nos que alguno de los interesados pida inventario
solemne (art. 1765 en relación con el 1284).
254
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
255
Además, la mujer para gozar del beneficio de emolumento
contemplado en el inc. 1º del art. 1777, esto es, para no
responder de las deudas de la sociedad sino hasta concurrencia
de su mitad de gananciales, debe probar el exceso que se le
cobra, mediante inventario, tasaciones u otros documentos
auténticos. Así, pues, para ella es fundamental contar con un
inventario solemne.
256
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
257
352. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE TIENE EL CÓ
YUGE INOCENTE EN EL CASO DEL ART. 1 7 6 8 . Alessandri estima q
esta acción prescribe de acuerdo al art. 2515, por constituir e
disposición la regla general (ob. cit., N° 854, p. 524). En cambio,
Somarriva piensa que por tratarse de un hecho ilícito de
aplicarse el plazo de prescripción de 4 años contemplado en art.
2332 (Derecho de Familia, N° 309, p. 318). Nos parece más jurídica
esta última posición.
258
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
259
3 5 4 . FORMACIÓN DEL ACERVO COMÚN O BRUTO; RETIRO DE
LOS BIENES PROPIOS, Y PAGO DE LOS PRECIOS, SALDOS Y
RECOMPENSAS. Sobre la base del inventario se debe formar el
acervo bruto o común, que lo integran todos los bienes sociales,
reservados y propios de cada cónyuge. Se debe formar también
un cuerpo común de frutos que incluya los frutos provenientes
de los bienes recién indicados y también los frutos de los
bienes que la mujer administraba de acuerdo a los arts. 166 y
167.
Hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes
operaciones para llegar al acervo líquido partible:
1) Acumular imaginariamente –vale decir en valor– al
haber social todo aquello de que los cónyuges sean
respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa
o indemnización (art. 1769).
2) Cada cónyuge o sus herederos tiene derecho a deducir
del acervo bruto:
a) Las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan (bienes
propios), y
b) Los precios, saldos y recompensas que constituyan el
resto de su haber (art. 1770, inc. 1°).
260
PRIMERA PARTE: DE RECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
258
y a falta de éstos, bienes inmuebles. Así lo dice el art. 1773: las
que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al
marido, se ejecutarán sobre el dinero y muebles de la socia dad,
y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma".
Lo que se viene diciendo constituye una excepción a las
reglas generales, puesto que lo normal es que el acreedor persiga
su crédito en los bienes del deudor, exigiendo se vendan en
pública subasta para pagarse con su producido (art. 2469). La
excepción se explica por varias razones:
a) porque el acreedor es también comunero en el bien;
b) porque de esa forma se evita la venta de bienes que a los
cónyuges puede interesar conservar, y
c) se evita una venta que puede ser inconveniente y que
además causaría gastos.
Este derecho de los cónyuges a cobrarse directamente en los
bienes sociales, puede ser renunciado, exigiendo se vendan los
bienes sociales para pagarse con el producido del remate, según
las reglas generales. También, pueden ellos acordar que no se
respete el orden de prelación que indica el art. 1773.
C) Sólo puede hacerla el cónyuge cuando se le adeuda un
precio, saldo o recompensa proveniente de la indivisión. De modo
que los créditos extraños a la indivisión, como los que los
herederos pudieren tener entre sí por otras razones, no autorizan
esta deducción.
D) Los cónyuges hacen estas deducciones a título de acree-
dores-comuneros, no a título de propietarios, como ocurría en el
retiro de los bienes propios. Por ello, estos retiros constituyen una
adjudicación. Y esto es importante para varios efectos
a) Porque la nulidad o rescisión de la partición acarrea la
nulidad de estas adjudicaciones;
b) Porque, como toda adjudicación, ésta es declarativa, no
traslaticia de dominio, aunque se haga en pública subasta (sobre
este punto véase A. Alessandri, ob. cit., 899, 900 y 901).
E) Estos pagos deben hacerse dentro del año siguiente a la
terminación del inventario y avalúo, plazo que puede ampliarse o
restringirse por el partidor (art. 1770, inc. 2º).
F) Respecto de estos retiros, la ley otorga a la mujer algunos
beneficios especiales:
259
PRIMERA PARTE: DER ECHO DE FAMILIA-EFECTOS DEL MATRI MONIO
260
yo, los acreedores sociales podrán de todas formas hacer
efectivos sus créditos en la forma dispuesta en los arts. 1777
a 1779
Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de
hacer la liquidación, resolviéndose qué deudas soportará cada
cónyuge. Sin embargo, estos acuerdos a que puedan llegar
cónyuges sobre el pago de las deudas son inoponibles a los
acreedores, que de todas formas podrán dirigirse en contra de
que contrajo la deuda. Pero los acreedores podrían también
acatar este reparto de deudas y actuar en consecuencia (arts.
13 1359).
265
da personal de éste es deuda social" (cons. 7º) ( Corte Suprema ,
30 de agosto de 2001, Gaceta Jurídic a 290. pp. 89 y ss.).
267
3 6 3 . CONTRIBUCIÓN A LAS DEUDAS. El problema de la contribu-
ción a la deuda consiste en determinar en qué medida va a so-
portar cada cónyuge una deuda social. La respuesta la da el art.
1778: "El marido es responsable del total de has deudas de la
sociedad; salva su acción contra la mujer para el reintegro de la
mitad de estas deudas, según el artículo precedente". De manera
que ambos cónyuges soportan el pago de la deuda por mitades.
Y la regla es justa, puesto que si el activo se divide por mitad
(art. 1774), lo equitativo es que en la misma forma se divida el
pasivo (art. 1778). Hay, sin embargo, tres excepciones
importantes, en que los cónyuges no contribuyen al pago de una
deuda por partes iguales:
1) Beneficio de emolumento;
2) Cuando los cónyuges han convenido un reparto dife-
rente, y
3) Citando se trata de una deuda personal de un cónyuge.
268
cuando alegue el beneficio de emolumento respecto del marido,
pero no cuando lo alegue respecto de los acreedores" (Planiol y
Ripert, Tratado Práctico Derecho Civil Francés, t. IX, N° 924, p. 326;
Josserand, Curso de Derecho Civil Positivo Francés, t. III, 2ª edición,
N° 358, p. 198).
La razón que ha tenido la ley para limitar la responsabilidad
de la mujer está en que no ha sido ella quien ha administrado la
sociedad conyugal, sino su marido. Es una protección que se le
otorga para defenderla de la mala administración del marido.
El beneficio de emolumento no produce una separación de
patrimonios. Por ello, los acreedores pueden hacer efectivo su
crédito en todos los bienes de la mujer, no sólo en los que haya
recibido a título de gananciales. Alessandri explica que "la mujer
responderá siempre hasta concurrencia de la cantidad que en
cifras represente su mitad de gananciales", y agrega: "lo que
determina su responsabilidad no es el valor de los bienes que
haya recibido, sino el monto de los gananciales que le corres-
pondieron”. "La mujer que recibió mil pesos como mitad de ga-
nanciales, responde hasta por mil pesos, aunque los bienes con
que se le enteraron valgan, al tiempo de la demanda del acree-
dor, quinientos o dos mil pesos" (ob. cit. N° 989, p. 598).
269
una proporción diferente al cincuenta por ciento. Ello es
perfectamente posible, y lo aceptan los arts. 1340 y 1359 para
los herederos, normas que se aplican al caso de la liquidación
de sociedad conyugal de acuerdo al art. 1776. En el mismo
sentid Pablo Rodríguez G., quien expresa que ello es posible con
la s. vedad que los cónyuges o sus herederos no pueden alterar
las no mas sobre responsabilidad consignadas en la ley
(Regímenes Patrimoniales, Editorial Jurídica de Chile, año 1996,
p. 176).
270
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DE L MATRIMONIO
administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes
del matrimonio o después de la disolución de la sociedad". Y el
art. 1781 agrega que "Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus
herederos mayores tendrán la facultad de renunciar los
gananciales a que tuvieren derecho...".
Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer (o a sus
herederos), que consiste en que verificada esta renuncia, la mujer
no responde de las deudas sociales, que sólo podrán ser exigidas
y en su integridad al marido, sin derecho de reintegro. Constituye
un importante medio de protección que la ley otorga a la mujer
para defenderla de la mala administración del marido.
271
374. RENUNCIA HECHA CON POSTERIORIDAD A LA DISOLUCIÓN
DE LA SOCIEDAD. El art. 1781 señala que "disuelta la sociedad, la
mujer o sus herederos mayores tendrán la facultad de renunciar
los gananciales a que tuvieren derecho". Y agrega: "No se
permitirá esta renuncia a la mujer menor ni a sus herederos
menores, sino con aprobación judicial. Como se ve, hay perfecta
concordancia entre la norma del art. 1721 con la recién
transcrita, pues en ambos casos se permite a las menores de
edad renunciar, pero sujetas a la autorización o aprobación ju-
dicial.
La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier
momento, desde que se disuelve la sociedad conyugal y hasta
mientras no ingrese ningún bien social al patrimonio de la mujer.
Así lo dice el art. 1782 inc. 1º. Ello se explica porque el hecho de
recibir bienes a título de gananciales importa la aceptación de los
gananciales. Por ello, porque ya se aceptaron, no se pueden
renunciar.
Recordemos que cuando la sociedad conyugal se disuelve por
haber operado el pacto de separación de bienes establecido en el
art. 1723, puede hacerse la renuncia en la misma escritura
pública en que los cónyuges se separan de bienes.
Alessandri estima que la mujer o sus herederos podrían ser
obligados, a petición del marido, de sus herederos o de cualquier
otro interesado a que manifiesten su voluntad de aceptar o re-
pudiar. Ello aplicando por analogía los arts. 1232 y 1233 del
Código Civil (ob. cit., N° 1015, p. 610).
272
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
273
luntad de que el bien no entre a los gananciales, lo que implica
renunciarlos.
Pensamos que cuando hay bienes raíces, lo corriente será que
la mujer haga la renuncia en forma expresa, en escritura públi-
ca, que anotará en el registro de Propiedad del Conservatorio de
Bienes Raíces, al margen de la inscripción de dominio. No es
necesario practicar una nueva inscripción del bien a nombre de
la mujer, por cuanto el acto de renuncia no constituye un título
nuevo.
274
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
275
2) Es cierto que reconoció a la mujer, respecto del
patrimonio reservado, la capacidad de la separada de bienes.
Sin embargo, a esa época la mujer separada de bienes tenía
una capacidad muy restringida (por ejemplo, necesitaba de
autorización del marido para gravar y enajenar bienes raíces);
3) El principal defecto consistió en no haber dado normas
para la prueba del origen y dominio de los bienes reservados y
de la capacidad de la mujer. Ello hacía que los terceros para
con-tratar con ella exigían la autorización del marido, para no
correr riesgos, con lo que se desnaturalizaba la institución.
4) Finalmente, nada dijo el Decreto Ley 328 de la suerte
que corrían estos bienes a la disolución de la sociedad
conyugal.
Con el objeto de corregir estas deficiencias, la Facultad de
Leyes y Ciencias Políticas de la Universidad de Chile -que así se
llamaba entonces la Facultad de Ciencias jurídicas y Sociales-
preparó un proyecto, inspirado especialmente en la ley france-
sa de 1907, que vino a transformarse en la Ley N° 5.521, de 14
de diciembre de 1934, publicada en el Diario Oficial del 19 del
mismo mes. Conviene agregar que esta ley no sólo trató de los
bienes reservados, sino que su contenido fue más amplio. En
términos generales aumentó considerablemente la capacidad de
la mujer. Lo importante para este estudio es que reglamentó
cuidadosamente la prueba del origen y dominio de los bienes
reservados y de la capacidad de la mujer. Lo mismo en lo
relativo al pasivo y a la suerte que siguen los bienes a la
disolución de la sociedad.
276
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMI LIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
277
cial, profesional, lícito o ilícito, público o privado, es fuente de
bienes reservados.
278
PRI MERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEI. MATRIMONIO
279
todo patrimonio, nos encontramos con un activo y un pasivo.
Estudiemos primero el activo.
Integran el activo de este patrimonio los siguientes bienes:
1) Los bienes que la mujer obtenga con su trabajo;
2) Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo, y
3) Los frutos, tanto del producto del trabajo como de los bie-
nes que haya adquirido con ese producto.
280
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRI MONIO
281
Pablo Rodríguez G. tiene una opinión diferente en esta ma-
teria. Sostiene que a pesar de la derogación del inc. 7° del art.
150, las obligaciones personales de la mujer pueden hacer-se
efectivas en su patrimonio reservado. Da los siguientes argu-
mentos: a) "la reforma del art. 150, en cuanto se eliminó el inciso
séptimo, no tuvo por objeto sustraer estos bienes del
cumplimiento de las obligaciones personales de la mujer..."; b) el
inciso primero del art. 137 demuestra que "el espíritu de la ley es
que la mujer responda de las obligaciones personales con todos
los bienes que componen estos tres patrimonios (se refiere a los
arts. 150, 166 y 167); c) sería injusto que la sociedad respondiera
de los delitos y cuasidelitos cometidos por la mujer y que la
acción de perjuicios no pudiera dirigirse en contra de los bienes
reservados; d) la modificación del art. 150 no tuvo por objeto
beneficiar a la mujer sustrayéndola del deber de pagar estas
obligaciones" (Regímenes Patrimoniales, Editorial Jurídica de Chile,
1996, pp. 197-198).
282
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEI. MATRIMONIO
283
398. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES RESERVADOS. La
administración de los bienes reservados la ejerce la mujer con
amplias facultades. La ley la considera para estos efectos como
separada de bienes. Así lo establece el art. 150, inc. 2°: "La mujer
casada, que desempeñe algún empleo o ejerza una profesión,
oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará
separa-da de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio,
profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante
cualquier estipulación en contrario...".
La limitación se contiene en la segunda parte del inciso: "pero
si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización
judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los
bienes raíces". En esta parte la ley es absolutamente lógica. Se-
ría absurdo que por el hecho de estar casada la mujer tuviera
una capacidad mayor que si fuere soltera (el art. 254 le exige
autorización judicial en este caso).
Con la Ley N° 19.935, del año 1994, se ha generado la posi-
bilidad de que algunos bienes del patrimonio reservado de la
mujer sean declarados "bienes familiares", caso en que ya no
podrá la mujer enajenarlos ni gravarlos voluntariamente, ni pro-
meterlos gravar o enajenar, sin la autorización de su marido o de
la justicia en subsidio (arts. 141, 142 y 144 del Código Civil).
Volveremos sobre el punto al estudiar esa institución.
284
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
285
trato de prenda industrial, en el que indica que es industrial y
pide un préstamo para adquirir un vehículo, al suscribir el pagaré
que se le exige, obra en calidad de industrial, en el ejercicio de
una actividad comercial separada de su marido y en consecuencia
en los términos del art. 150 del Código Civil" (RDJ, t. 92, sec. 2ª,
p. 14).
Puede interesar esta prueba tanto a la mujer como al marido,
como a los terceros que contrataron con ella. A la mujer, porque
si demanda, por ejemplo, el cumplimiento de un contrato cele-
brado dentro de tal administración, tendrá que probarlo, pues, en
caso contrario, sería el marido, como administrador de la sociedad
conyugal, quien debería accionar; al marido, si un tercero lo
demanda por una obligación contraída por la mujer, para
excepcionarse alegando que tal deuda la contrajo la mujer dentro
de su patrimonio reservado, por lo que no se pueden dirigir en su
contra; y, finalmente, a los terceros que contrataron con la mujer,
que tienen un interés evidente en poder probar que la mujer actuó
dentro del patrimonio reservado cuando pretendan hacer efectivos
sus créditos en bienes de ese patrimonio.
286
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
287
Esta última sentencia –publicada también en Gaceta Jurídica 202,
p. 82– después de analizar los requisitos para que proceda el
patrimonio reservado, expresa: "En consecuencia, el hecho de
que la mujer casada se encuentre en posesión de un título
profesional o cumpla con los requerimientos necesarios para
desempeñar algún trabajo reglado, como ser, en el caso de la
mujer comerciante, haber obtenido la correspondiente patente
municipal a su nombre, no es suficiente, por sí solo, para dar por
establecida la existencia del patrimonio a que se refiere el art. 150
del Código Civil; es necesario. también, que la actividad
respectiva la ejerza la mujer de modo material, real y efectivo, y lo
haga en forma separada de su marido, es decir, sin que exista
colaboración entre ambos o, lo que es lo mismo, sin que pueda
sostenerse que el trabajo de uno de ellos constituya una
contribución a la actividad del otro".
Algunos exigen que sea más de un instrumento, por cuanto la
norma habla en plural de "instrumentos públicos o privados". No
pensamos que se deba dar a la norma tal alcance. No tendría
ningún sentido, desde que con un solo instrumento se puede
probar el trabajo separado de la mujer. Por lo demás, hay un
antecedente de historia fidedigna que demuestra que un solo
instrumento basta. Se trata del propio Mensaje con que el
Ejecutivo envió la ley al Parlamento. Allí se dice lo siguiente: "La
exigencia del proyecto no puede parecer muy rigurosa, porque
siempre la mujer que ejerza un empleo, oficio, profesión o indus-
tria. podrá procurarse un instrumento que acredite su ejercicio. Si
es empleada pública, exhibirá el decreto de nombramiento, si es
empleada particular u obrera, exhibirá un certificado de su
empleador, de su patrón o del jefe de taller o fábrica en que
trabaje; si es industrial, la patente profesional; y si ejerce alguna
profesión, el respectivo título profesional" (Historia de la Ley N°
5.521, Prensas de la Universidad de Chile, 1935, pp. 56 a 62).
c) Que el contrato de que se trata conste por escrito. Lo dice
la ley: "a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al
efecto" , y
d) Que en el acto o contrato se haga referencia al
instrumento público o privado que demuestre que la mujer ejerce
o ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesión separados
de su marido. El inc. 4º sólo habla de hacer referencia. Parece
pru-
288
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRI MONIO
289
sión del marido en orden a que un bien era del patrimonio reser-
vado de la mujer, no constituía prueba suficiente, en atención a lo
establecido en el art. 1739 inc. 2°. La misma sentencia consideró
que si bien la mujer tiene el peso de la prueba del origen de los
bienes reservados, no se puede ser con ella excesivamente exi-
gente, porque "el exceso de rigor puede llegar a ser contraprodu-
cente, pues la prueba puede llegar a tornarse imposible, ya que es
difícil y sin duda no es lo usual que la mujer mientras dure su
patrimonio reservado lleve una verdadera contabilidad, y vaya
guardando todos los comprobantes de sus ingresos y gastos", y
agregó: "de no actuarse con ponderación en esta materia, se
puede, por esta vía, llegar a desnaturalizar la institución de los
bienes reserva-dos, con las graves consecuencias que de ello
derivarían para la mujer que ejerce un trabajo separado de su
marido".
En relación con esta materia, puede verse sentencia de 2 de
abril de 1997 que resolvió el caso de una mujer casada en
sociedad conyugal y separada de hecho durante un largo tiempo,
que adquirió un bien raíz sin indicar que lo hacía dentro de su
patrimonio reservado. Se admitió que la mujer pudiera acreditar
posteriormente con diversas pruebas que el bien tenía la condición
de reservado (Fallos del Mes 461, sentencia 15, p. 304).
290
en favor del marido al establecer que sólo responderá hasta con-
currencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al di-
solverse la sociedad. Pero para ello deberá probar el exceso de
contribución que se le exige con arreglo al art. 1777 (art. 150,
inciso final).
Este beneficio e emolumento lo puede oponer el marido tanto
a los terceros, cuando lo demanden por deudas que exceden el
valor de la mitad de los bienes reservados con que se ha
beneficiado, como a la mujer, cuando ésta pagare una deuda
contraída en ese patrimonio y pretenda que el marido le reintegre
la mitad de lo pagado, podría éste defenderse alegando que lo
que se le está pidiendo reembolsar excede al beneficio que él
obtuvo con los bienes reservados.
291
Sin duda que con ella se favorece a la mujer, puesto que
impide que una vez que se disuelva la sociedad conyugal, sus
bienes propios puedan ser perseguidos por las obligaciones
contraídas dentro del patrimonio reservado. ¿Es injusta esta
situación? Como en todas las cosas, depende de como se mire el
problema. Podría decirse que es injusta, desde que deja un con-
junto de bienes de la mujer a salvo de las obligaciones que con-
trajo en la administración de su patrimonio reservado. Pero
también se puede decir que la norma es justa, pues quienes con-
trataron con la mujer dentro del patrimonio reservado, tuvieron
en cuenta al contratar que ella está respondiendo de esas
obligaciones únicamente con los bienes que integraban el
patrimonio reservado, no con sus bienes propios. Y no se ve por
qué esta situación tuviera que cambiar en favor del acreedor por
el hecho de haberse disuelto la sociedad conyugal.
Por otra parte, la eliminación de este inciso es perfectamente
concordante con la supresión del antiguo inc. 6°, que establecía
que las obligaciones personales de la mujer podían perseguirse
también sobre los bienes comprendidos en el patrimonio
reservado. Y digo que es concordante, porque, en definitiva, la
supresión de ambos conduce a que se produzca una absoluta
separación entre el patrimonio reservado y los bienes propios de
la mujer, haciéndose efectivo el siguiente principio: los bienes
reservados responden únicamente de las deudas con-traídas en
ese patrimonio; los bienes propios de la mujer sólo responden
de sus deudas personales.
292
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DE L MATRIMONIO
293
matrimonio (art. 1715, inc. 2°, después de la modificación de la
Ley Nº 19.335), y c) durante la vigencia del matrimonio, median-
te el pacto del art. 1723 (arts. 1°, inc. 2°, de la Ley N° 19.335 y
1792, inc. 2°, del Código Civil).
294
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA- EFECTOS DEL MATRIMONIO
295
gimen de participación en los gananciales, de lo que se dejará
constancia en dicha inscripción” Véase RDJ , t. 93, sec. 2ª, p. 119.
296
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
297
p. 59). El profesor Peña tampoco participa de la idea de que el
sistema rompa una tradición comunitaria fuertemente
arraigada, tradición que, a su juicio, es inexistente.
Hernán Troncoso L., por su parte, considera que las dos
variables presentan ventajas e inconvenientes, agregando que la
comunidad diferida implica mayor seguridad para el cónyuge
que durante el régimen ha obtenido menos bienes, pues pasa a
ser titular de un derecho real; en cambio, agrega, "esta alterna-
tiva es desfavorable para los terceros que contraten con los
cónyuges durante el matrimonio, pues éstos al hacerlo tuvieron
en vista el patrimonio de éste, para hacer efectivo su derecho de
prenda general y por un hecho que escapa totalmente a su
previsión y control aquél puede veme confundido con el del otro
cónyuge, lo cual puede implicar un riesgo para dicho tercero"
("Régimen e participación en los gananciales", Revista Derecho
Universidad de Concepción, Nº 195, pp. 7-20).
Enrique Barros es partidario de la modalidad crediticia,
dan-do varias razones: es más simple, cautela mejor el interés
de los terceros, es coherente con la forma efectiva con que los
cónyuges han actuado durante la vigencia del régimen de
bienes y, finalmente, es compatible con reglas que corrijan los
efectos indeseados (ob. cit., p. 127).
Personalmente me pronuncio por la variante crediticia. Creo
que si los cónyuges adoptaron el régimen de participación en
los gananciales y no el de sociedad conyugal, es porque. desean
que los bienes que cada uno adquiera sean de su dominio ex-
clusivo y ello en forma definitiva, idea que se desvirtúa en la al-
ternativa de la comunidad diferida. Concuerdo, por lo demás,
con lo dicho por los profesores Carlos Peña y Enrique Barros en
orden a que el sistema elegido no presenta los inconvenientes
que sus detractores señalan.
298
419. FUNCIONAMIENTO DURANTE LA VIGENCIA DEL RÉGIMEN. Durante
la vigencia del régimen, cada cónyuge es dueño de sus bienes, que
administra con libertad, sujeto, empero, a las siguientes
limitaciones:
a) Ninguno de ellos podrá otorgar cauciones personales a
obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro cónyuge
(art. 1792-3). Dicha autorización se sujetará a lo dispuesto en los
arts. 142, inc. 2º, y 144 del Código Civil, y
b) si un bien es declarado "bien familiar", el cónyuge propie-
tario no podrá enajenarlo. ni gravarlo voluntariamente ni prometer
gravarlo o enajenarlo, ni darlo en arrendamiento, comodato o
cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso y
goce, sin la autorización del otro cónyuge, o del juez si aquél la
niega o se encuentra imposibilitado de darla (art. 1792-3 en rela-
ción con los artículos 142 y 1 14 del Código Civil) .
Si se incumplen estas limitaciones, el acto adolecerá de nu-
lidad relativa. Y, en este caso, "el cuadrienio para impetrar la nu-
lidad se contará desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo
conocimiento del acto. pero no podrá perseguirse la rescisión
pasados diez años desde la celebración del acto o contrato" (art.
1792-4) .
291
4 2 2 . PATRIMONIO ORIGINARIO. "Se entiende por patrimonio ori-
ginario de cada cónyuge -agrega el inc. 2º del art. 1792-6- el exis-
tente al momento de optar por el régimen de participación en los
gananciales que establece este Título...". Se determinará aplicando
las reglas de los arts. 1792-7 y ss., del Código Civil. Ello significa
que se procede del modo siguiente:
a) Se deducen del activo de los bienes que el cónyuge tiene al
inicio del régimen, las obligaciones de que sea deudor en esa
misma fecha. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los
bienes, el patrimonio originario se estimará carente de valor (art.
1792-7 del C. Civil).
b) Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a
título gratuito efectuadas durante la vigencia del régimen, de-
ducidas las cargas con que estuvieren gravadas (art. 1792-7, inc.
2º, C. Civil).
c) También se agregan a este patrimonio originario las ad-
quisiciones a título oneroso hechas durante la vigencia del
régimen, si la causa o título de la adquisición es anterior al inicio
del régimen. Así lo dice el art. 1792-8 del C. Civil, que, después de
enunciar en su inciso primero el principio, indica en el inciso
siguiente algunos casos en que tal situación se produce. Como se
puede observar, se trata de una norma muy semejante al art.
1736 del Código Civil.
El art. 1792-8 contiene una enumeración no taxativa.
1) "Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del ré-
gimen de bienes, aunque la prescripción o transacción con que los
haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la
vigencia del régimen de bienes;
2) Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por
un título vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la
vigencia del régimen de bienes por la ratificación o por otro medio
legal;
3) Los bienes que vuelvan a uno de los cónyuges por la nu-
lidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una
donación;
4) Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquiri-
do cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del régimen;
5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la
nuda propiedad que pertenece al mismo cónyuge;
300
PRIMERA PAR TE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEI. MATRIMONI O
302
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMI LIA - EFECTOS DEI. MATRI MONIO
303
El inciso final del art. 1792-13 agrega que "Las reglas ante-
riores rigen también para la valoración del pasivo". Ello quiere
decir que tanto el activo como el pasivo del patrimonio
originario deben reajustarse, al término del régimen, a los
valores que corresponda.
304
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
persiguen sólo la utilidad del cónyuge que los hace (art. 1792-15,
Nº 3). Y, por la misma razón, no se siguen estas reglas si el otro
cónyuge los autoriza.
Al agregarse al patrimonio final estos rubros, se protege al
otro cónyuge, ya que se aumenta la diferencia entre el patrimo-
nio originario y el final, lo que conduce a que sean más altos los
gananciales, y como consecuencia, más elevado el crédito de
participación.
305
430. SANCIÓN AL CÓNYUGE QUE OCULTA O DISTRAE BIENES O SI-
MULA OBLIGACIONES. En conformidad al art. 1792-18, "Si alguno
de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o
distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio
final el doble del valor de aquéllos o de éstas".
Al sumarse al patrimonio final el doble del valor de los bienes
ocultados o distraídos o de las obligaciones simuladas, este
patrimonio final aumentará, y con ello los gananciales, lo que
hará mayor el crédito de participación en favor del otro cónyuge.
Esta norma nos recuerda a la establecida para la sociedad
conyugal por el art. 1768. Las formas verbales "oculta" o "distrae"
deberán ser entendidas en el mismo sentido que señalamos al
estudiar esa disposición.
Se trata de actos manifiestamente dolosos realizados en
perjuicio del otro cónyuge, desde que están destinados a
disminuir los gananciales para achicar el crédito de participación
que deberá pagar a este último. Ello explica la sanción. La
conducta dolosa deberá probarla el cónyuge que la alegue (arts.
1459 y 1698, inc. 1°).
la acción para hacer efectiva esta sanción prescribe, a nuestro
juicio, en conformidad a lo establecido en el art. 2332, en cuatro
años, por tratarse de un hecho ilícito.
306
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRI MONIO
307
b) Durante la vigencia del régimen, es eventual. Por ello,
es incomerciable e irrenunciable. Así lo consigna el art. 1792-
20, inc. 2°. Nótese que se trata de una disposición prohibitiva,
por lo que su incumplimiento produce nulidad absoluta (arts.
10, 1466 y 1682 del Código Civil). Nótese también que estas
características sólo se dan mientras está vigente el régimen,
pues sólo hasta ese momento tiene carácter eventual.
Producida su extinción, deja de ser eventual, por lo que nada
impide que pueda ser enajenado, trasmitido, renunciado. Y ello
es así aun antes de que se liquiden los gananciales.
Tomasello señala que "el mencionado crédito, antes del tér-
mino del régimen, es irrenunciable, pues si la renuncia fuere
posible en tal oportunidad, el régimen mismo desaparecería...",
y agrega que "nada impide la renuncia una vez terminado el
régimen, circunstancia en la cual la liquidación de los
ganancia-les se hará innecesaria..." (Leslie Tomasello Hart, El
régimen de participación en los gananciales. La reforma de la Ley N°
19.335, Edit. Jurídica ConoSur, 1994).
c) Es puro y simple (art. 1792-21, inc. 1°). Ello significa
que determinado el crédito de participación (lo que supone que
se liquidaron los gananciales), el cónyuge beneficiado puede
exigir el pago de inmediato. Sin embargo, se establece una
excepción en el inc. 2º del art. 1792-21: "Con todo, si lo
anterior causare grave perjuicio al cónyuge deudor o a los
hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez podrá
conceder plazo de hasta un año para el pago del crédito, el que
se expresará en unidades tributarias mensuales. Ese plazo no
se concederá si no se asegura, por el propio deudor o un
tercero, que el cónyuge acreedor quedará de todos modos
indemne".
d) Se paga en dinero. Esta característica no es de orden
público, por lo que nada obsta a que los cónyuges acuerden lo
contrario. El art. 1792-22, inc. 1° establece que "Los cónyuges, o
sus herederos, podrán convenir daciones en pago para
solucionar el crédito de participación en los gananciales".
La misma disposición (inc. 2º) ha previsto lo que ocurre si
la cosa dada en pago es evicta: "Renacerá el crédito, en los
términos del inciso primero del artículo precedente —renace la
obligación de pagarlo en dinero efectivo y de inmediato—, si la
cosa dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge
308
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
309
tarse de una prescripción ordinaria de largo plazo, admitirá
sus-pensión de acuerdo con las reglas generales (arts. 2509 y
2520) (ob. cit., p. 160).
Francisco Merino S., por su parte, señala que esta
prescripción "podría interrumpirse por el ejercicio de la acción
de liquidación de gananciales, conforme lo establecido en el
inciso final del art. 2518 de ese Código (se refiere al Código
Civil) (ob. cit., p. 208).
31()
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
311
cónyuges. 2) Por la presunción de muerte de uno de los
cónyuges, según lo prevenido en el Título II, `Del principio y
fin la existencia de las personas', del Libro I del Código Civil. 3)
P la declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de
divorcio. 4) Por la separación judicial de los cónyuges. 5) Por
la sentencia que declare la separación de bienes. 6) Por el
pacto de separación de bienes".
Esta disposición es equivalente al art. 1764 del Código Civil
que establece las causales e extinción de la sociedad conyugal
Ello nos ahorra un mayor estudio. Nos parece necesario, s
embargo, precisar lo siguiente:
a) En el caso de la muerte presunta, la extinción se
produce con el decreto de posesión provisoria. Así lo establece
art. 84 del Código Civil con el texto dado por la Ley Nº 19.335
Naturalmente que en aquellas situaciones en que no haya d
(reto de posesión provisoria, la extinción se producirá con
decreto de posesión definitiva.
b) En el caso de la nulidad de matrimonio, sólo operará
extinción del régimen cuando el matrimonio sea putativo, pues
si es simplemente nulo, no ha existido matrimonio y por lo
mismo no se generó régimen matrimonial alguno, en virtud del
efecto retroactivo de la declaración de nulidad, art. 1687 del
Código Civil, y
c) En el caso de la separación judicial, el art. 34 de la Ley
de Matrimonio Civil reitera que ella produce la extinción del
régimen de participación en los gananciales. Por otra parte
como en este caso el matrimonio se mantiene, lo que hace u
necesario un régimen matrimonial, debe entenderse que tal
régimen será el de separación de bienes.
312
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
313
moniales: el de sociedad conyugal, que es el régimen legal
matrimonial, o sea, el que opera en el silencio de las partes; el
régimen de participación en los gananciales, y el régimen de
separación de bienes. Estudiemos ahora este último, que está de-
finido en el art. 152, que en su texto actual, dado por la Ley N°
19.947, señala: "Separación de bienes es la que se efectúa sin
separación judicial, en virtud de decreto de tribunal competen-
te, por disposición de la ley o por convención de las partes".
El régimen de separación de bienes se caracteriza porque
cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que administra con
absoluta libertad, como lo señala el art. 159 (en su texto actual
dado por la Ley Nº 19.947) : "Los cónyuges separados de bienes
administran, con plena independencia el uno del otro, los bie-
nes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren
durante éste, a cualquier título" (inc. 1°). "Si los cónyuges se
separaren de bienes durante el matrimonio, la administración
separada comprende los bienes obtenidos como producto de la
liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de
participación en los gananciales que hubiere existido entre
ellos" (inc. 2°). "Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el
párr. 2 del Título VI del Libro Primero de este Código" (esta
referencia es a los bienes familiares).
314
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRI MONIO
315
b) Cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio
exclusivo del marido o de la familia común, en la parte en que
de derecho él haya debido proveer a las necesidades de ésta.
2) Que los acreedores del marido sólo podrán dirigirse sobre
los bienes de éste y no sobre los de la mujer, salvo que se haya
producido algunas de las situaciones de excepción recién
indicadas (deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o beneficio
exclusivo de la mujer o familia común).
De acuerdo al art. 162, si la mujer separada confiere poder
a su marido para que administre parte de sus bienes, el marido
será obligado a la mujer como simple mandatario.
Finalmente, rige el art. 163, según el cual "Al marido y a la
mujer separados de bienes se dará curador para la
administración de los suyos en todos los casos en que siendo
solteros necesitarían de curador para administrarlos". Sólo
habría que agregar que en este caso, por tratarse de una
separación total, rige el art. 503: "El marido y la mujer no
podrán ser curadores del otro cónyuge si están totalmente
separados de bienes" (inc. 1 º).
313
PRIMERA PARTE: DERE CHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
314
se casaron en el extranjero. Además es excepcional en cuanto
nos encontramos frente a una sociedad conyugal convenida.
Para probar la sociedad conyugal en este caso, bastará con
un certificado de la inscripción del matrimonio verificado en
Chile. En el caso de personas casadas en el extranjero, que no
han inscrito su matrimonio en Chile, si se quiere probar que es-
tán casados en régimen de separación de bienes, será necesario
exigirles una declaración jurada que exprese que no han
inscrito su matrimonio en Chile.
El nuevo texto del inciso segundo del art. 135 presenta
algunas interrogantes:
1) ¿Se aplica esta norma únicamente a los casados en el
extranjero que se vienen a domiciliar a Chile; o también a
aquellos que transitoriamente vienen a vivir a nuestro país, sin
ánimo de permanecer en él, como empresarios o trabajadores
que vienen a cumplir un cometido temporal?
2) Si las personas pactan el régimen de sociedad
conyugal, opera este régimen sólo hacia el futuro o tiene
también efecto retroactivo
Respecto a la primera cuestión, el problema se presenta por-
que el texto anterior sólo regulaba la situación de los que se
casaban en el extranjero y pasaban a domiciliarse en Chile; en
cambio, el nuevo únicamente expresa que "los que se hayan
casado en el extranjero se mirarán en Chile como separados de
bienes...", sin hacer ninguna referencia al domicilio. Nuestra
opinión es que se aplica tanto a los que pasan a domiciliarse en
Chile como a los que transitoriamente vienen a desarrollar
actividades en el país. Nos parece obvio que si el ánimo del
legislador hubiere sido restringir los efectos de la norma sólo a
los que se vinieren a domiciliar en Chile, lo habría dicho, tal
como se hacía antes. Al no decir nada, tenemos que pensar que se
quiso dar al art. 135 una aplicación amplia, que comprendiera
aun a los extranjeros transeúntes. Por otra parte, no vemos
con qué antecedentes se pudiera limitar la aplicación de la
norma, haciendo una distinción que el legislador no hace.
En cuanto a la segunda pregunta, pensamos que la sociedad
conyugal o la participación en los gananciales sólo operan
hacia el futuro, sin efecto retroactivo, pues no puede haber
retroactividad sin ley que la contemple en forma expresa.
Estamos
315
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMI LIA - EFE CTOS DEI. MATRI MONIO
316
h) que se haya beneficiado él o la familia común, en la par-
te en que de derecho haya debido él proveer a las necesidades
de ésta, caso en que responderá hasta el monto del beneficio
(arts. 161, 166, Nº 1) ;
4) Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra
de estos bienes a menos que probaren que el contrato cedió en
utilidad de la mujer o de la familia común en la parte en que de
derecho ella debiera proveer a la satisfacción de dichas
necesidades (arts. 161, inciso final, 166 Nºs 1 y 2);
5) Estos bienes responden en el caso de que la mujer hu-
biere realizado un acto o celebrado un contrato respecto de un
bien propio, autorizada por la justicia, por negativa del marido.
Así lo establece el art. 138 bis, incorporado por la Ley Nº
19.335;
6) Si la mujer confiere al marido la administración de una
parte de estos bienes, responderá como simple administrador
(arts. 162-166, Nº 1) ;
7) Si la mujer es incapaz, se le dará un curador para que
los administre (arts. 163, 166, Nº 1). El marido puede ser
curador de la mujer, pues no lo impide el art. 503, que se
refiere a los casos de separación total, y
8) Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con
ellos adquiera pertenece a la mujer, pero disuelta la sociedad
conyugal, los frutos y lo que adquirió con ellos ingresan a los
gananciales, a menos que la mujer los renuncie, caso en que los
hace definitivamente suyos (art. 166, Nº 3, en relación con el
art. 150). Si la mujer acepta los gananciales, el marido respon-
derá de las obligaciones contraídas por la mujer en esta
administración separada, sólo hasta el monto e la mitad de lo
que le correspondió por los frutos y adquisiciones hechas con
esos frutos. Esto último porque se aplican a este caso las
normas del art. 150 (art. 166, Nº 3), que otorgan al marido un
verdadero derecho de emolumento.
317
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA -EFECTOS DEL M A T RIMONIO
318
5) Mal estado de los negocios del marido por consecuencia de
especulaciones aventuradas o de una administración errónea o
descuidada, o riesgo inminente de ello (art. 155, inciso final).
6) Incumplimiento culpable del marido a las obligaciones que
le imponen los arts. 131 y 134 (art. 155, inc. 2°, del Código Civil).
7) Incurrir en alguna causal de separación judicial, según los
términos de la Ley de Matrimonio Civil (art. 155, inc. 2°, con la
modificación introducida por la Ley N° 19.947).
8) Ausencia injustificada del marido por más de un año (art.
155, inc. 3°, según texto dado por la Ley N(' 19.947).
9) Si sin mediar ausencia, existe separación de hecho de los
cónyuges por más de un año (art. 155, inc. 3°, parte final).
Veamos cada una de estas causales.
319
PRIMERA PARTE: DER ECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
320
gún el cual donde hay una misma razón debe existir una misma
disposición; el hecho de que la insolvencia supone mal esta-do de
los negocios; la circunstancia de que a diferencia del fraude el
marido no tendría inconveniente en confesar su in-solvencia, lo
que conduciría a aceptar juicios de separación de común
acuerdo, son razones de peso para estimar que el legislador al
referirse en el art. 157 al mal estado de los negocios también se ha
querido referir a la insolvencia; y que, por lo tanto, es posible
concluir que en ninguno de estos casos es aceptable la confesión
del marido" (Derecho de Familia, N' 383, p. 368).
324
PRI MERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
325
sultar a aquellos intereses de una administración errónea o
descuidada" (RDJ, t. 33, sec. lª, p. 324).
Con la reforma que la Ley N° 19.335 introdujo al inciso final
del art. 155, no es necesario que los negocios del marido se hallen
en mal estado para demandar la separación judicial de bienes.
Basta que exista riesgo inminente de ello.
Esta causal presenta dos particularidades:
a) El marido puede oponerse a la separación, prestando fian-
zas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de su
mujer (art. 155, inciso final), y
b) Que en este juicio la confesión del marido no hace prueba
(art. 156).
326
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMI LIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
327
indicado en la ley" (consid. 9º). La misma sentencia agregó en otro
de sus fundamentos que "en estrados se ha hecho cuestión por la
parte demandada en el sentido de que no tuvo responsabilidad en
la separación de hecho, por cuanto quien habría dejado la casa
familiar habría sido la mujer. Sin desconocer el fundamento que
una alegación de este tipo pudiera tener, si se tiene presente que
en el sistema del Código Civil la separación judicial viene a ser una
sanción al marido que por diversas razones tiene una conducta
inconveniente o perjudicial para los intereses económicos de la
mujer, en el caso de autos no se puede entrar a considerar tal
alegación, por no haber sido planteada como excepción al
contestarse la demanda y, por consiguiente, tampoco haber sido
objeto de prueba" (consid. 13º). Hemos reproducido esta parte de la
sentencia pues de ella parece fluir que si se hubiere planteado
oportunamente la excepción de la culpa de la mujer en la
separación, los ralladores pudieran haber considerado tal
excepción (causa rol N ' 1145-98 del Ingreso de la Corte: "Bancalari
con Zattera"). En el mismo sentido, Corte de Concepción, 7 de
enero de 2005, causa rol 4514-2003.
328
PRIMERA PARTE: DE RECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
329
g) Decretada la separación judicial de bienes, ésta es
irrevocable. Así lo dice el art. 165, inc. 1°. De manera que ya no se
puede volver al régimen de sociedad conyugal o de participación
en los gananciales.
Interesa destacar que no cabe en este tipo de separación la
posibilidad de que los cónyuges puedan pactar por una sola vez
el régimen de participación en los gananciales, en conformidad a
lo dispuesto en el art. 1723, como ocurre en la separación con-
vencional (art. 165, inc. 2º, en el nuevo texto dado por la Ley N°
19.947).
Con anterioridad a la reforma de la Ley N° 18.802, la sepa-
ración de bienes pronunciada por el mal estado de los negocios
del marido podía terminar por decreto del juez, a petición de
ambos cónyuges. Así lo decía el art. 164, que fue derogado por la
Ley Nº 18.802.
330
467. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL DE BIENES.
Son los mismos que estudiamos para la separación judicial, con la
salvedad de que en este caso el marido puede ser designado
curador de su mujer incapaz, pues el art. 503, inc. 2º, lo permite
en forma expresa. Sobre este punto es importante agregar que
hasta la Ley N° 18.802, si los cónyuges estaban parcialmente se-
parados de bienes, y el marido tenía la guarda de su mujer, no
podía administrar los bienes comprendidos en la separación.
Obstaba a ello el inc. 3º del art. 503, que fue derogado por la Ley
Nº 18.802. Otra diferencia con la separación judicial es que en la
separación convencional "los cónyuges podrán pactar por una sola
vez el régimen de participación en los gananciales, en conformidad
a lo dispuesto en el art. 1723, lo que no puede hacerse en la
separación judicial".
TÍTULO III
DE LOS BIENES FAMILIARES
331
sino con el consentimiento de ambos cónyuges. A falta de
acuerdo, la autorización debe darla la justicia. Corno podrá
observar-se lo mismo ocurre en Chile.
Está claro que la Ley N° 19.335 se inspiró en estos ordena-
mientos positivos extranjeros. Sólo nos resta agregar que varios
años antes, en nuestro país, algunos profesores ya se habían preo-
cupado de la situación de la vivienda familiar, especialmente de lo
que ocurría después de la disolución del matrimonio. Así, Fer-
nando Fueyo en un Proyecto de Ley sobre Divorcio Vincular,
elaborado el año 1972, señalaba que "al regularse la obligación
alimenticia, el juez decidirá sobre el uso y goce del bogar familiar
si lo hubiere, y en lo posible se concederá al cónyuge que obtenga
la tuición de los hijos; y si no fueren todos los hijos, aquellos que
más necesiten de la continuación en el mismo hogar (Fernando
Fueyo Laneri, "Hacia una primera Ley de Divorcio en Chile", pp.
46 y 47, Centro de Estudios Ratio Juris, año 1972. citado por
Mario Andrés Romero Kries, "Análisis de la Institución de los
Bienes familiares", Seminario de Titulación, Universidad de
Concepción, año 1996, pp. 30-31). También debe citarse la
opinión de don Sergio Fernández contenida en el encuentro de
profesores de Derecho Civil, organizado por el Instituto de
Docencia e Investigaciones Jurídicas, celebrado el año 1972, en
Jahuel, opiniones que vertió a propósito del proyecto de ley de
divorcio presentado por Fueyo Laneri. Según su parecer, las
especies que componen el hogar común deben determinarse en la
misma sentencia de divorcio y deben atribuirse a aquel de los ex
cónyuges -o al tercero en su caso- a quien se Confíe la tuición de
los hijos menores (Mario Romero K., ob. cit., pp. 32 a 35).
332
gar un nuevo número al art. 1 337 (normas dadas al partidor para
cumplir su cometido).
La institución que estarnos tratando evita que las disputas
patrimoniales entre los cónyuges o entre el sobreviviente y los
herederos del otro cónyuge, concluyan con el desarraigo de la
residencia habitual de la familia y es una garantía mínima de
estabilidad para el cónyuge patrimonialmente más débil" (Enri-
que Barros Bourie, "Proyecto para introducir en Chile la parti-
cipación en los gananciales como régimen de bienes normal del
matrimonio", contenido en la obra Fa mi lia y P erso n a s, Editorial
Jurídica de Chile, 1991, p. 130).
Constituyen una manifestación de lo que la doctrina del
Derecho Civil denomina "Régimen Matrimonial Primario", que se
define como el "conjunto de normas de orden público
matrimonial, aplicables incluso a los cónyuges casados bajo
separación de bienes y que no pueden ser dejadas sin efecto en
las capitulaciones matrimoniales" (Barros, ob. cit., p. 129).
330
da en que sólo vive la cónyuge demandante, sin los hijos (RDJ, t. 95,
sec. 2a, p. 26).
331
PRIMERA PARTE: DERECH O DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
332
apenas alejada de fa fuente de origen de su conflicto pidió de
inmediato la protección patrimonial-familiar que creó la Ley N°
19.335 (sentencia de 19 de enero de 1999, Corte de Apelaciones
de Concepción. causa rol Nº 1269-96). En el mismo sentido del
fallo de mayoría, Gian Carlo Rosso (ob. cit., p. 88).
Una opinión diferente sustenta doña Ana María Hübner
Guzmán, quien sostiene que, en una situación como la que se
viene planteando, "debe dársele al texto la interpretación que
más cuadre con la naturaleza de la institución, permitiendo su
declaración como bien familiar" (Ana María Hübner Guzmán.
"Los Bienes Familiares en la Legislación Chilena", trabajo que
forma parte de la obra "Los Regímenes Matrimoniales en Chile".
Cuadernos de Extensión, Universidad de los Andes, 1998, p.
110).
La Corte de Concepción, en sentencia de 21 de mayo de
1999, se acerca a esta última opinión: "El art. 141, inc. 1º. usa la
forma verbal "sirva" (de residencia principal de la familia), dan-do
a entender que este requisito tiene que existir al momento de
presentarse la demanda...", y agrega: "Estima esta Corte, sin
embargo, que es admisible –atendida la elevada función social
que la institución de los bienes familiares cumple– que se pueda
interpretar la norma con más amplitud de la que aparece de su
solo tenor literal, para evitar que el cónyuge que junio a sus
hijos tiene que abandonar la casa por haberse producido un grave
conflicto conyugal. quede desprovisto de la protección que la
institución pretende dar al grupo familiar..." (sentencia no
publicada).
b) Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 14 1). En
general la doctrina entiende que estos bienes son los señala-dos
en el art. 574 del Código Civil, que forman el ajuar de una casa
(Tomasello, ob. cit., p. 147; Claudia Schmidt, ob. cit., p. 57: Mario
Romero K., "Análisis de la Institución de los Bienes Familiares".
Seminario de Titulación, Universidad de Concepción, 1996, pp.
849) .
Hernán Corral, en cambio, afirma que "no obstante la
pertinencia de la invocación del art. 574 CC es bastante
discutible, va que se trata de una norma de carácter
instrumental y no de fondo". Y agrega que "en la legislación
extranjera existe también una cierta amplitud en el concepto de
bienes muebles del ajuar
333
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA -EFECTO DEL MATRIMONIO
334
los bienes que guarnecen el hogar, `se está refiriendo a bienes
muebles perfectamente individualizados, existentes en el momento
en que se pide fa declaración o se está pensando en una
universalidad de hecho, de tal suerte que si los bienes muebles
originarios se enajenan, puedan ser reemplazados por los que el
cónyuge propietario vaya adquiriendo en su reemplazo: Personal-
mente, me parece mejor solución la segunda, pues lo contrario
implicaría hacer un inventario al momento de producirse la afec-
tación y posteriormente tener que, estar concurriendo a los
tribunales cada vez que se adquiriera un nuevo bien para pedir que
se le considere bien familiar. El mismo hecho que la ley no haya
establecido la obligación de inventariar resulta sugestivo, y hace
pensar que el Código tomó la expresión "muebles que guarnecen
el hogar" como una universalidad de hecho. Por lo demás, esta
interpretación es la que más favorece al cónyuge no propietario y a
la familia, que es a quienes se pretendió proteger con el estable-
cimiento de los bienes familiares. Y, finalmente, guarda armonía
con el sistema del Código, que reiteradamente admite la
subrogación real (arts. 1504, 1672, 1727, Nºs 1 y 2, etc.).
Una opinión semejante a la nuestra encontramos en Rosso:
"De lo dicho se desprende que, respecto a los objetos de la de-
claración de bienes familiares que analizamos, la solicitud será
absolutamente genérica, así también como la afectación de los
mismos. Quedará claro que los muebles que guarnecen el hogar
son bienes familiares, pero no así cuáles en concreto han sido
afectados" (ob. cit., p. 105). En contra, Corral, para quien "un
principio mínimo de seguridad jurídica exige que la declaración
como familiares no pueda solicitarse u obtenerse con ex-presiones
generales, como `el mobiliario' o `los muebles' de una
determinada casa. Deberían precisarse en forma específica los
bienes muebles que entrarán en la categoría de familiares, con
una conveniente individualización, en lo posible mediante
confección de inventario" (ob. cit., p. 54).
En otro orden de ideas, aun cuando no esté expresamente
dicho en el art. 1141, deberá tenerse presente que los bienes mue-
bles pueden ser declarados como familiares siempre que sean de
propiedad de uno o de ambos cónyuges y que guarnezcan el
hogar, aunque esta familia tenga su hogar en un inmueble arren-
dado (en ese sentido, H. Corral, ob. cit., p. 52).
338
PRI MERA PARTE: DERECHO DE FAMI LIA- EFECTO S DEL MATRIMONI O
339
Es necesario señalar que la Ley N° 19.968, sobre Tribunales
de Familia, ha modificado este inciso, por lo que a partir de la
fecha en que entren a funcionar esos tribunales -1° de octubre de
2005– para declarar un bien como familiar "el juez citará a los
interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese
oposición, el juez resolverá en la misma audiencia. En caso
contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para
resolver, citará a la audiencia del juicio".
Cabe tener presente que el proyecto original establecía que esta
declaración podía hacerla cualquiera de los cónyuges, mediante
escritura pública, anotada al margen de la inscripción de dominio
respectiva. Posteriormente se cambió a la forma actual, por
cuanto el Senado consideró que "por razones e prudencia era
conveniente entregar la declaración de bien familiar a la decisión
de un órgano jurisdiccional..." y así fue finalmente aprobado.
Lo anterior explica lo establecido en el inciso final del art. 141.
En efecto, esta disposición expresa que "el cónyuge que actuare
fraudulentamente para obtener la declaración a que se refiere
este artículo –entiéndase de bien familiar– deberá indemnizar los
perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere
corresponder". Tal precepto tenía sentido en el proyecto original,
pero dejó de tenerlo cuando se aprobó que la declaración de
familiar la hacia la justicia, pues al ocurrir así mal puede hablarse
de declaración fraudulenta de un cónyuge.
340
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA -EFECTOS DEL MATRIMONIO
341
sas sobre declaración y desafección de bienes familiares y la
constitución de derechos de usufructo, uso o habitación de los
mis- mos" será de la competencia de los Tribunales de Familia
(art. 8º, N° 15, letra c) de la Ley N° 19.968, que conocerán de esta
materia en el procedimiento contemplado en el Título III de esa
ley (arts. 9 y ss.).
342
481. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE BIEN FAMILIAR. La decla-
ción de familiar de un bien no lo transforma en inembargab-
le, por lo que no se causa perjuicio a terceros; sólo limita la
facultad de disposición de su propietario (que ya no lo podrá
'enajenar o gravar ni prometer enajenar o gravar, ni arrendar,
ceder la tenencia, sin la autorización de su cónyuge) y otorga al
c ónyuge en cuyo favor se hace la declaración, un beneficio de
excursión, con el objeto de que si es embargado por un tercero,
pueda exigir que antes de procederse en contra del bien
familiar se persiga el crédito en otros bienes del deudor.
343
doble limitación: 1) no puede disponer de los derechos o acciones
en la sociedad, sino con autorización del otro cónyuge o de la
justicia en subsidio; y 2) requiere de la voluntad del otro cónyuge
para realizar los actos que deba hacer como socio o accionista,
siempre que recaigan sobre el bien familiar.
No cabe ninguna duda que el cónyuge propietario, en el caso
que estamos comentando, queda sujeto a la doble limitación
indicada. Ello lo prueba la expresión "asimismo", contenida en el
art. 146, inc. 2°, y lo confirma la historia fidedigna de la ley, pues
al aprobarse en el Senado, se incorporó esta expresión para dejar
en claro justamente que la limitación comprendía los dos
aspectos.
344
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA- EFECTOS DEL MATRIMONIO
342
No señala la ley desde cuándo se debe contar el cuadrienio
para alegar la nulidad relativa. Pensamos que debe comenzar a
correr desde la celebración del acto o contrato (en ese sentido
Claudia Schmidt, ob. cit., p. 60). Court, en cambio, es de
opinión que en esta materia debería seguirse la misma fórmula
que el art. 4° de la ley señala en el régimen de participación,
esto es, que el cuadrienio se cuente desde el día en que el
cónyuge que alega la nulidad tomó conocimiento del acto. Ello
siempre que se aplique también la limitación de los 10 años que
ese artículo contempla (ob. cit., p. 28).
343
bunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalida-
des si así pareciere equitativo".
El texto del art. 147 recién citado, anterior a la Ley N° 19.947,
comenzaba diciendo: "Durante el matrimonio o después de la
declaración de su nulidad". La ley recién citada eliminó la frase "o
después de la declaración de su nulidad...".
En relación con la constitución de estos gravámenes, es
importante tener en cuenta los siguientes aspectos:
a) Que el título de estos derechos reales lo constituye la re-
solución judicial. Así lo consigna el inc. 2º del art. 147: "La
declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como
título para todos los efectos legales". Esta sentencia deberá
inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes respectivo
(arts. 32, inc. 2°, y 52, Nº 1, del Reglamento del Conservatorio de
Bienes Raíces).
b) Que la sentencia judicial que constituya estos derechos
debe determinar el plazo de término. No pueden tener el carácter
de vitalicios. Cumplido el plazo, se extinguen (arts. 804 y 812 del
Código Civil).
c) Que la sentencia judicial puede establecer otras obliga-
clones y modalidades si así pareciere equitativo. Ello lo hará
teniendo presente el interés del cónyuge no propietario y de los
hijos y la fuerza de los patrimonios. Court señala que en uso de
esta facultad el juez. podría establecer, por ejemplo, que el
cónyuge beneficiario pague una renta al cónyuge propietario o a
sus herederos (ob. cit., p. 34).
e) Que estos gravámenes no podrán afectar los derechos de
los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su
constitución (art. 147. inc. 3°).
f) Que no aprovechan a los acreedores del cónyuge en cuyo
favor se constituyen estos derechos. Ello lleva a Tomasello a
concluir que "estos derechos de usufructo, uso o habitación
tienen un carácter personalísimo, no son embargables y los
acreedores no pueden subrogarse en su ejercicio" (ob. cit., p.
159). Por nuestra parte, estamos de acuerdo en la
inembargabilidad (con-firmada por lo demás, en el caso de los
derechos de uso y habitación, por los arts. 1618, N° 9, del Código
Civil y 445, N° 15, del Código de Procedimiento Civil) y en que no
opere la subrogación. Sin embargo, discrepamos que tratándose
del usufructo,
344
constituya un derecho personalísimo, pues de ser así no podría
cederse v, al no prohibir la ley esta cesión, estimamos que se
puede hacer, por aplicación de las reglas generales (art. 793 del
Código Civil). Hernán Corral estima que "no podrá prohibirse la
cesión del derecho de usufructo constituido sobre un bien
familiar, pero en este caso el cónyuge propietario (o sus
causahabientes) podrán solicitar el término de la afectación como
familiar al haberse cambiado el destino del bien, y esto
determinará consecuencialmente la extinción del usufructo" (ob.
cit., p. 77).
No pasa lo mismo con el uso y la habitación, que sí son de-
rechos personalísimos, por disponerlo de ese modo el art. 819 del
Código Civil.
345
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
346
La norma resulta absolutamente justificada, pues, en caso
contrario, el cónyuge beneficiado con estos derechos reales es-
taría recibiendo un doble beneficio.
350
PR IMER A PARTE: DERECHO DE FAMILIA - E FECTOS DE I. MATRI M ONIO
351
ción se debe concluir que se ha producido una desafectación
tácita". En el mismo sentido, Hernán Corral, ob. cit., p. 88, letra
c); y Gian Franco Rosso Elorriaga, ob. cit., p. 285. Este último
agrega que "entre las situaciones de enajenación en sentido
estricto deben comprenderse las expropiaciones, pues en estos
casos tampoco es posible entender que el bien familiar es re-
emplazado, en su uso, por el dinero constitutivo de la
indemnización correspondiente".
352
ÍNDICE
..................................................................................................................................................IN
TRODUCCIÓN
GENERALIDADES
1. Concepto de familia .........................................................................................................11
2. Falta de una definición legal .....................................................................................12
3. Concepto constitucional de familia ......................................................................12
4. La familia no constituye una persona jurídica .............................................14
5. Derecho de Familia ..........................................................................................................16
6. Características del Derecho de Familia .............................................................16
7. Principales leyes complementarias y modificatorias del Código
Civil, en materia de familia ..........................................................................................23
8. Parentesco ..............................................................................................................................24
P R IM E R A PARTE
DERECHO DE FAMILIA
CAPITULO I
DEL MATRIMONIO
9. Etimología de la voz matrimonio ............................................................................29
10. Definición ................................................................................................................................29
11. Ley de Matrimonio Civil ................................................................................................33
12. Requisitos del matrimonio ...........................................................................................33
353
13. Requisitos de existencia ...............................................................................................34
14. Matrimonio por poder ....................................................................................................35
DERECHO DE FA MILIA
354
Í NDI CE
355
DERECHO DE FAMILIA
356
INDICE
CAPITULO II
DEL DIVORCIO
118. DEL DlVORClO ..........................................................................99
119. Causales de divorcio ................................................................101
120. Causales de divorcio-sanción ...................................................102
121. Causales de divorcio-remedio ...................................................103
122. Características de la acción de divorcio ....................................107
123. Efectos del divorcio ..................................................................107
124. Divorcio obtenido en el extranjero ............................................108
125. Reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y di-
vorcio ......................................................................................110
126. De la compensación económica ................................................110
127. Concepto de compensación económica .....................................110
128. Rubros a los que hay que atender para su fijación ...................111
129. improcedencia o rebaja de compensación .................................112
130. Determinación de la procedencia y monto de la compensación ..112
131. Forma de pago de la compensación ..........................................112
132. En el caso del divorcio-sanción, se debe considerar, para la fi-
jación de la compensación, la culpabilidad del cónyuge .............113
133. Cuando la compensación se fija en cuotas, para los efectos del
cumplimiento, éstas se asimilan a los alimentos ......................113
134. De la conciliación .....................................................................114
135. De la mediación .......................................................................114
136. Disposiciones transitorias de la Ley N° 19.947 .........................115
137. Tribunal competente para conocer de las acciones de separar
ción judicial, nulidad o divorcio ...............................................116
138. Procedimiento para los juicios de separación judicial deman-
dada por ambos cónyuges ........................................................116
139. Tribunal competente y procedimiento vigente hasta el 30 de
septiembre de 2005 .................................................................116
140. Tribunal competente y procedimiento para los juicios que se
inicien a partir del 1º de octubre de 2005 .................................117
141. Procedimiento aplicable a los juicios de nulidad de matrimo-
nio y de divorcio perpetuo o temporal que al momento de
entrar en vigencia la Ley Nº 19.917 se encontraban en trami-
tación ......................................................................................119
357
DERECHO DE FAMILIA
CAPITULO III
EFECTOS DEL M A T R l M O N I O
Título I
RELACIONES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES
Título II
RÉGIM EN MATRIMONIAL
358
ÍNDICE
359
190. lngresa también al haber relativo de la sociedad conyugal, la
donación remuneratoria mueble que se hace a uno de los cónyuges,
cuando el servicio prestado no daba acción en contra de la persona
servida 165
191. Bienes muebles adquiridos por un cónyuge durante la vigencia de la
sociedad conyugal, cuando la causa o título de la adquisición ha
precedido a ella 165
192. Con anterioridad a la Ley N° 18.802, se contemplaba otro ru-
bro en el haber relativo .............................................................165
193. Haber propio o personal de cada cónyuge ..................................166
194. Bienes inmuebles que un cónyuge tiene al momento del matrimonio
167
195. Estudio de los casos del art. 1736. 1. "No pertenecerán a la sociedad
las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes
de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho
verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella" (Nº 1)
167
196. 2. No pertenecerán a la sociedad conyugal, sino al cónyuge, "los
bienes (raíces) que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero
cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificación, o por otro
medio legal" (N° 2) 168
197. 3. No pertenecen a la sociedad conyugal "los bienes que vuelven a
uno de los cónyuges por nulidad o resolución de un contrato, o por
haberse revocado una donación” (N° 3) 169
198. 4. No ingresan tampoco a la sociedad conyugal, sino al activo del
respectivo cónyuge, "los bienes litigiosos y de que durante la
sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión pacífica" (Nº
4) 169
199. 5. Tampoco ingresa a la sociedad conyugal, sino al haber propio del
cónyuge, "el derecho de usufructo (sobre un bien raíz) que se
consolida con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge..." (Nº 5)
169
200. 6. No pertenece a la sociedad conyugal, sino al cónyuge acreedor, "lo
que se paga (tiene que tratarse de un inmueble) a cual-quiera de los
cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del
matrimonio...". Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por
uno de los cónyuges antes del matrimonio y "pagados después" (N° 6)
170
201. 7. La Ley Nº 18.802 agregó un numeral 7° al art. 1736, que dice del
modo siguiente: "También pertenecerán al cónyuge los bienes que
adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya
celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre
que la promesa conste de un instrumento público. o de instrumento
privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el art.
1703º 171
ÍNDICE
361
227. Pago de deudas generadas por contratos accesorios .................... 185
228. Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes so-
ciales o de cada cónyuge ............................................................ 186
229. Gastos de mantenimiento de los cónyuges: de mantenimien-
to, educación y establecimiento de los descendientes comunes:
de toda otra carga de familia ................................................... 187
230. Gastos de mantenimiento de los cónyuges .................................. 187
231. Gastos de mantenimiento, educación y establecimiento de los
dese endientes comunes ............................................................ 187
232. Gastos para atender otras cargas de familia ............................... 189
233. Pago que, en conformidad a las capitulaciones matrimonia-les.
debe hacerse a la mujer para que pueda disponer a su
arbitrio ..................................................................................... 189
234. Pasivo relativo o aparente o provisorio de la sociedad conyugal ... 190
235. Presunción de deuda social ........................................................ 191
236. De las recompensas ................................................................... 191
237. Objetivos de las recompensas .................................................... 191
238. Clasificación de las recompensas ............................................... 192
239. Recompensa adeudada por uno de los cónyuges a la sociedad
conyugal ................................................................................... 192
240. Recompensas debidas por la sociedad conyugal al cónyuge ......... 193
241. Recompensas debidas por los cónyuges entre sí .......................... 194
212. Prueba de las recompensas ......................................................... 194
243. Recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado ............. 191
244. Recompensas no son de orden público ...................................... 195
215. DE LA ADMINISTRACION DE LA SOClEDAD CONYUGAL ............ 195
246. Administración ordinaria .......................................................... 196
247. Administración de los bienes sociales ........................................ 196
248. Limitaciones a la administración del marido impuestas en las
capitulaciones matrimoniales .................................................... 196
249. Limitaciones a la administración del marido impuestas en el
Título XXII del Libro lY .............................................................. 197
250. Desde la entrada en vigencia del Código hasta el 2 de junio de
1952 ......................................................................................... 197
251. Con la entrada en vigencia de la Ley N° 10.271 ......................... 197
252. Ultima etapa ............................................................................ 198
253. Características de la autorización de la mujer ........................... 198
254. La autorización debe ser específica ........................................... 199
255. La autorización es solemne ....................................................... 201
256. La autorización puede ser dada personalmente o a través de
mandatario ............................................................................... 202
257. La autorización de la mujer puede ser suplida por la justicia ..... 203
258. Autorización judicial dada por negativa de la mujer ................... 203
259. Autorización judicial dada por impedimento de la mujer ............ 203
362
ÍNDICE
363
287. Aceptación o repudiación de una donación hecha a la mujer .......222
288. Nombramiento de partidor en bienes en que tiene interés la
mujer ........................................................................................222
289. Sanción a la falta de consentimiento de la mujer ........................222
290. ;Puede la mujer pedir el nombramiento de partidor? ...................222
291. Partición de bienes en que tiene interés la mujer ........................223
292. Sanción a la falta de consentimiento de la mujer ........................223
293. La mujer puede pedir por sí sola la partición de los bienes en
que tenga interés .......................................................................223
294. Enajenación de bienes muebles que el marido esté o pueda es-
tar obligado a restituir en especie ...............................................223
295. Sanción a la falta de autorización de la mujer .............................224
296. Arrendamiento o cesión de tenencia de bienes raíces de la mujer
por más de cinco u ocho años, según se trate de pre-
dios urbanos o rústicos .............................................................224
297. Sanción a la falta de autorización de la mujer .............................225
298. Enajenación o gravamen de bienes raíces propios de la mujer .....225
299. Autorización supletoria de la justicia para el caso que e/ marido
se oponga a la enajenación de un bien propio de la mujer ...........227
300. El marido es quien realiza la enajenación ...................................228
301. Sanción a la falta de autorización de la mujer .............................228
302. Constitucionalidad de las normas sobre administración ordina-
ria de la sociedad conyugal ........................................................229
303. Administración extraordinaria de la sociedad conyugal ...............229
304. Casos en que tiene lugar la administración extraordinaria ..........230
305. La administración extraordinaria no requiere de decreto judi-
cial que la confiera ....................................................................230
306. Casos en que la administración extraordinaria le corresponde
a la mujer .................................................................................230
307. Casos en que la administración extraordinaria corresponde a
un tercero .................................................................................231
308. Derecho de la mujer que no quisiere asumir la administración
extraordinaria ...........................................................................231
309. Facultades con que se ejerce la administración extraordinaria
de la sociedad conyugal .............................................................232
310. Administración por un tercero ....................................................232
311. Administración hecha por la mujer ............................................232
312. Administración de los bienes sociales .........................................232
313. Sanción para el caso que la mujer realice algunos de los actos
recién señalados, prescindiendo de la autorización judicial .........233
314. Bienes que obliga la mujer administradora de la sociedad con-
yugal .........................................................................................234
315. Administración de los bienes propios del marido .........................234
316. La mujer debe rendir cuentas de su administración ....................234
364
ÍNDICE
365
351. Distracción u ocultación dolosa de un bien social ......................256
352. Plazo de prescripción de la acción que tiene el cónyuge ino-
cente en el caso del art. 1768 ....................................................258
353. Tasación de bienes ....................................................................258
354. Formación del acervo común o bruto; retiro de los bienes pro-
pios, y pago de los precios, saldos y recompensas .......................260
355. Retiro de las especies o cuerpos ciertos que pertenezcan al cón-
yuge ..........................................................................................260
356. Retiro de los precios, saldos y recompensas ...............................261
357. Liquidación de las recompensas que recíprocamente se adeu-
den sociedad y cónyuges ...........................................................263
358. Deducción del pasivo común .....................................................263
359. Reparto de los gananciales ........................................................264
360. División del pasivo social. Responsabilidad de los cónyuges por
este pasivo .....................................................................................
361. Obligación a las deudas ............................................................265
362. Títulos ejecutivos en contra del marido ......................................266
363. Contribución a las deudas ........................................................268
364. Beneficio de emolumento ..........................................................268
365. ¿A quién se opone el beneficio de emolumento? .........................269
366. Cónyuges pueden acordar la división de las deudas en una
proporción diferente ..................................................................269
367. Pago de una deuda personal .....................................................270
368. lrrenunciabilidad del beneficio de emolumento ...........................270
369. Pago por uno de los cónyuges de una deuda garantizada con
una caución real constituida sobre un bien adjudicado ..............270
370. Renuncia de los gananciales .....................................................270
371. Renuncia hecha por el marido ...................................................271
372. Momento en que se pueden renunciar los gananciales ...............271
373. Renuncia hecha en las capitulaciones matrimoniales .................271
374. Renuncia hecha con posterioridad a la disolución de la so-
ciedad ......................................................................................272
375. Características de la renuncia de gananciales ............................272
376. Forma de renunciar los gananciales ..........................................273
377. Efectos de la renuncia de los gananciales ..................................274
378. Aceptación de los gananciales ...................................................274
379. El derecho de los herederos a renunciar los gananciales es di-
visible ......................................................................................275
380. DE LOS BlENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA ...........275
381. Evolución histórica de la institución de los bienes reservados 275
382. Características de los bienes reservados ....................................276
383. Requisitos de los bienes reservados ...........................................277
384. Trabajo de la mujer ...................................................................277
385. Trabajo remunerado .................................................................277
366
ÍNDICE
367
416. Variantes del régimen de participación en los gananciales ......... 296
417. Sistema adoptado en Chile ....................................................... 296
418. Características del sistema chileno ........................................... 298
419. Funcionamiento durante la vigencia del régimen ....................... 299
420. Funcionamiento del sistema a la extinción del régimen .............. 299
421. Gananciales ............................................................................. 299
422. Patrimonio originario ................................................................ 300
423. No integran el patrimonio originario .......................................... 301
.424. Adquisiciones hechas en común por ambos cónyuges ................ 302
368
Separación legal parcial del art. 166 ...............................................
Separación judicial de bienes ................................................... 320
Características de la separación judicial ................................... 321
Capacidad para demandar la separación .................................. 321
Causales de separación judicial ................................................ 321
lnterdicción o larga ausencia del marido, si la mujer no quisiere
tomar sobre sí la administración extraordinaria de la so-
ciedad conyugal ni someterse a un curador ................................ 22
Cónyuge condenado a pagar una pensión de alimentos al otro
cónyuge o a los hijos comunes, que ha sido apremiado por dos
veces ....................................................................................... 322
lnsolvencia del marido ............................................................. 323
Administración fraudulenta del marido .....................................324
Mal estado de los negocios del marido ...................................... 325
Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que
le imponen los arts, 131 y 134 ................................................. 326
Caso del marido que incurre en alguna causal de separación
judicial, según los términos de la Ley de Matrimonio Civil .......... 326
Ausencia injustificada del marido por más de un año ................ 327
Separación de hecho por un año o más .................................... 327
Medidas precautorias en favor de la mujer ................................ 328
Efectos de la separación judicial de bienes ................................ 329
Separación de bienes convencional ........................................... 330
Efectos de la separación convencional de bienes ....................... 331
Título 111
DE LOS BIENES FAMILIARES
369
480. Constitución como bien familiar de las acciones y derechos del
cónyuge en la sociedad propietaria del bien raíz en que tiene
la residencia principal la familia ................................................342
481. Efectos de la declaración de bien familiar ...................................343
482. Limitación a la facultad de disposición .......................................343
483. Constitucionalidad de la institución de los bienes familiares .......344
484. Autorización judicial subsidiaria ................................................345
485. Sanción para el caso de que se realicen estos bienes sin la au-
torización del cónyuge no propietario .........................................345
486. Efectos de la nulidad respecto de los terceros adquirentes de un bien
familiar 346
487. Derechos de usufructo, uso o habitación constituidos judicial-
mente sobre un bien familiar ..................................................... 346
488. Estos derechos ;tienen carácter alimenticio? ............................. 348
489. Tribunal competente y procedimiento para constituir estos derechos
349
490. El usufructuario, usuario o habitador, no está exento de las obli-
491. gaciones establecidas en los artículos 775 a 813 del Código Civil
349
492. Si los cónyuges estuvieren casados en régimen de participación en los
gananciales, la constitución de estos gravámenes deberá considerarse
al fijarse el crédito de participación 349
493. Beneficio de excusión en favor del cónyuge beneficiado con la
declaración de bien familiar 350
193. Notificación al cónyuge no propietario del mandamiento de
ejecución .................................................................................. 350
494. Desafectación de un bien familiar ............................................... 350
370