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Parte la Sala por señalar como un hecho probado y no discutido, que el revisor
fiscal no presentó informes al representante legal de la sociedad relacionados con
el atraso de la contabilidad y de los libros oficiales. Se cuestiona por el contrario si
ello constituye una omisión negligente que permita configurar el incumplimiento a
los deberes éticos de la profesión. En el acto acusado, sobre este particular,
derivó un actuar negligente frente al deber de hacer una revisión permanente de la
contabilidad de la empresa y de cuidado de su patrimonio exigible al revisor fiscal,
fundado en tres razones; la primera, lo afirmado por el representante legal de la
empresa, quien indicó que solicitaba constantemente informes de gestión que no
se presentaron; en segundo lugar, lo que denominó como desconocimiento de las
funciones de revisoría fiscal apoyado en unos objetivos aceptados por la doctrina;
y en tercer lugar, según lo aceptado en la diligencia de descargos por el propio
señor LUIS EMILIO SILVA ESCOBAR, según la cual, cuando solicitaba
información no le era entregada y fue asaltado en su buena fe, hecho que por sí
mismo denota un total desconocimiento de las funciones de la revisoría fiscal.
Hecha una revisión de los antecedentes administrativos allegados y de las
pruebas del proceso, la Sala encuentra frente al primer argumento, que lo dicho
por el representante legal de la empresa, quien interpone la queja disciplinaria, no
tiene suficiente respaldo probatorio, […] Situación contraria ocurre en relación con
el desconocimiento de los objetivos que la doctrina ha establecido a la revisoría
fiscal y la declaración del propio sancionado quien acepta que la información
solicitada no le era entregada, desconociendo así las funciones que le
corresponden como revisor fiscal, […] lo que se denota es que la manifestación de
que no le fueron entregados los documentos y soportes solicitados al contador, no
constituye eximente de su responsabilidad, pues precisamente, por tratarse de
funciones legalmente establecidas a las que no se le han definido un término para
su realización y sin que en el caso particular se hayan fijado plazos o condiciones
para el ejercicio de la revisoría fiscal, ha de entenderse que las mismas son de
carácter permanente durante el periodo de vinculación de dicho profesional y
mientras dura la prestación de sus servicios; así, el revisor fiscal, de conformidad
con los artículos 207 del Código de Comercio y 8 de la Ley 43 de 1990, debió dar
oportuna cuenta de las irregularidades que ocurrían en el funcionamiento de la
sociedad y en el desarrollo de sus negocios; practicar las inspecciones y solicitar
los informes que sean necesarios para establecer un control permanente sobre los
valores sociales; observar las normas de ética profesional y actuar con sujeción a
las normas de auditoría generalmente aceptadas hasta la fecha de terminación de
su vínculo con la empresa Trendix E.U., esto es, desde el 1º de enero y hasta el
mes de agosto de 2008.
[E]n el caso bajo estudio, la sanción impuesta se encuentra dentro del parámetro
establecido por la Ley, esto es, la suspensión de la inscripción de un contador
público hasta el término de un (1) año; igualmente no observa exceso ni
desproporción alguna en la sanción impuesta, máxime cuando la demanda no
efectúa un análisis detallado ni aporta pruebas de la falta de proporcionalidad
aludida, y en relación con la medida impuesta al contador de la empresa,
RODRIGO ANTONIO GALINDO LAGUNA, nótese que, pese a que sobre uno de
Radicado: 11001 0324 000 2011 00472 00
Demandante: LUIS EMILIO SILVA ESCOBAR
CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN PRIMERA
SENTENCIA
ANTECEDENTES
2. LA DEMANDA
iii) Adujo que, mediante la Resolución nro. 208 de 7 de julio de 2011, el Tribunal
Disciplinario de la Junta Central de Contadores le impuso como sanción
disciplinaria la suspensión de la inscripción profesional por el término de seis
meses, destacando como consideraciones de la decisión que se vulneró el
estatuto ético de la profesión porque, al parecer, incumplió de manera
injustificada con sus deberes profesionales al abstenerse de realizar el registro
y actualizar los libros oficiales de contabilidad; en su calidad de revisor fiscal se
le imputaron como cargos que: a) omitió presentar informes al representante
legal de la sociedad relacionados con el atraso de la contabilidad y de los libros
oficiales, situación que perduró desde su ingreso en el mes de febrero de 2007
hasta el mes de julio de 2008, y b) omitió realizar arqueos a la contabilidad de la
sociedad que permitieran verificar el estado de la presentación y pago de las
obligaciones tributarias correspondientes a los años 2005 y 2006, por cuanto
presuntamente no emitió informe sobre este aspecto ni realizó una revisión de
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Demandante: LUIS EMILIO SILVA ESCOBAR
los soportes de las mismas. Dicha situación se prolongó hasta el mes de julio
de 2008;
El actor consideró que con la expedición de los actos acusados se vulneran los
artículos 25 y 29 de la Constitución Política, el artículo 46 de la Ley 43 de 1990,
así como la Circular 041 de 2004, el Acuerdo 006 de 2005 y los artículos 38, 35,
59, 52 y numeral 6 del artículo 76 del Código Contencioso Administrativo.
Explicó que, con los actos demandados, se incurrió en lo que denominó, por una
parte, errores de procedimiento, y por la otra, errores de fondo; en relación con los
primeros, manifestó que se violaron la Ley 43 de 1990 y la Circular 041 de 2004
por falta de prueba de la vinculación laboral; la Circular 04 de 2004 (sic) y el
Acuerdo 006 de 2005 por no acreditarse la representación legal de quien presentó
la queja disciplinaria; los artículos 3 y 39 del C.C.A. por haber operado la
caducidad o pérdida de la facultad sancionatoria de la administración. En relación
con los denominados errores de fondo adujo que se vulneraron los artículos 59 y
35 del C.C.A, tras considerar que: la motivación de las decisiones sancionatorias
no es cierta ni adecuada, no se les dio respuesta a las argumentaciones de
defensa por él presentadas durante la investigación disciplinaria, y los
comportamientos y sanciones impuestas no le son atribuibles;
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Demandante: LUIS EMILIO SILVA ESCOBAR
v) la queja presentada por Trendix E.U desconoció la Circular Externa nro. 041
de 2004 y el Acuerdo nro. 06 de 2005, según las cuales las quejas deben estar
debidamente soportadas por quien las presenta; en el caso de estudio no se
exigió el certificado de existencia y representación legal de la persona jurídica
que la radicó.
1 Sin perjuicio de lo anterior, el actor relató que aceptó realizar sus actividades profesionales como revisor
fiscal una vez al mes a fin de revisar los soportes de las declaraciones de impuestos y que los mismos
cumplieran con las exigencias tributarias, en otras palabras, que las declaraciones tributarias estuvieran bien
elaboradas por el contador.
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viii) carecen de motivación los actos porque se citan normas sin realizarse un
análisis de las mismas y el motivo por las que se aplican, se omiten los
argumentos de defensa del sancionado y se imponen cargos sobre hechos
inexistentes;
ix) agregó que resulta indebida la sanción porque si la empresa conocía del
atraso de la contabilidad, ello demuestra un inadecuado control del
representante legal de la empresa que no se puede ahora excusar cuando ni
siquiera requirió al revisor fiscal y lo acusado escapa a las obligaciones por él
adquiridas; existieron irregularidades por parte del representante legal de la
empresa que favorecieron el hurto y apropiación de los recursos destinados al
pago de impuestos por el contador de la empresa;
2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
i) En relación con la motivación del acto, indicó que existe una mala
interpretación de la parte actora, pues si bien los hechos por los que se
elevaron cargos provienen de los años 2005 y 2006, empezó a ejercer
actividades de revisor fiscal desde febrero de 2007; así mismo, las normas
citadas en los actos acusados respetaron la debida motivación que se exige a
los mismos.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA
En este contexto, resulta evidente que en aquellos casos en los que se pone en
conocimiento del juez un conflicto de contenido particular y económico, entre
otros, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y
aquél no se enmarca dentro de las excepciones previstas en las normas
anteriormente transcritas, será necesario agotar, previo a la presentación de la
demanda, la conciliación extrajudicial.
Si bien la Sala Unitaria ha adoptado una posición distinta para estos casos,
teniendo en cuenta que puede existir un perjuicio económico como consecuencia
de la suspensión en el ejercicio de la profesión, no es del caso adoptar tal postura
para el proceso que ahora se conoce, pues no era la que estaba vigente al
momento de presentarse la demanda.
ii) En el mismo sentido se puede establecer que Luis Emilio Silva Escobar prestó
sus servicios profesionales como revisor fiscal de la sociedad Trendix E.U. desde
el 7 de febrero de 2007 y hasta agosto de 2008, según se desprende del citado
certificado de la Cámara de Comercio, lo indicado en la Resolución nro. 208 de 7
de julio de 2011 y sin que ello sea objeto de controversia por las partes 6.
5
Véase la diligencia de versión libre (folios 35 y 36, cuaderno de los antecedentes
administrativos - Anexo 1), y el certificado especial, histórico de revisor fiscal 2007 al
2009, de la Cámara de Comercio (folios 150 y 151, cuaderno de los antecedentes
administrativos - Anexo 1), respectivamente.
6 Sin perjuicio de lo anterior, establece el artículo 164 del Código de Comercio que “…Las personas
inscritas en la cámara de comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, así
como sus revisores fiscales, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se
cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección (…) La simple
confirmación o reelección de las personas ya inscritas no requerirá nueva inscripción…”. En la
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Demandante: LUIS EMILIO SILVA ESCOBAR
iii) Concuerdan las partes en que el revisor fiscal, Luis Emilio Silva Escobar, no
presentó informes relacionados con la contabilidad y los libros oficiales al
representante legal de la sociedad Trendix E.U; así como que tampoco realizó
arqueos a la contabilidad de la sociedad respecto del pago de las obligaciones
tributarias correspondientes a los años 2005 y 2006.
Ha sido criterio de esta Sección en relación con la causal de falsa motivación que:
«[…] 3.4.2.2. La validez del acto administrativo también depende de
que los motivos por los cuales se expide sean ciertos, pertinentes y
tengan el mérito suficiente para justificar la decisión que mediante el
mismo se haya tomado. Es decir, que correspondan a los supuestos
de hecho y de derecho jurídicamente necesarios para la expedición
del acto administrativo de que se trate, y que se den en condiciones
tales que hagan que deba preferirse la decisión tomada y no otra.
En relación con este último periodo, y teniendo en cuenta que la primera conducta
que generó la sanción disciplinaria fue “la omisión de realizar arqueos a la
contabilidad de la sociedad que permitieran verificar el estado de la presentación y
pago de las obligaciones tributarias correspondientes a los años 2005 y 2006”,
debe indicarse que dicha conducta omisiva se encuentra cobijada por la caducidad
a la que hizo referencia la propia entidad demandada en la Resolución nro. 208 de
2011, en la medida que habiéndose declarado la caducidad hasta el 31 de
diciembre de 2007, no resulta explicable cómo sería exigible a la parte actora, en
su calidad de revisor fiscal, que mantuviera el deber de realizar arqueos del pago
de las obligaciones tributarias correspondientes a los años 2005 y 2006, máxime
cuando para la fecha de presentación y pago de dichas obligaciones la parte
actora no se había vinculado con la empresa; razón por la cual otro revisor fiscal, y
no el actor, sería el llamado a ejercer la vigilancia fiscal en la empresa respecto de
dichas anualidades.
Parte la Sala por señalar como un hecho probado y no discutido, que el revisor
fiscal no presentó informes al representante legal de la sociedad relacionados con
el atraso de la contabilidad y de los libros oficiales. Se cuestiona por el contrario si
ello constituye una omisión negligente que permita configurar el incumplimiento a
los deberes éticos de la profesión.
4.4.2.5.- Con el fin de establecer si el actuar del revisor fiscal comportó un daño a
la empresa por negligencia, se tiene dentro de los antecedentes administrativos el
informe fechado 15 de diciembre de 2008 por ASCOFITRI E.U. al director general
de Trendix E.U.15, donde se señaló que, según extractos de la DIAN, con relación
a la retención en la fuente éstos habían sido presentados y no pagados para los
periodos de octubre, noviembre y diciembre de 2007; del 2008 enero, febrero,
marzo, abril, mayo, junio por un valor de $42.357.000 de pesos; mientras que los
$51.184.000 de pesos restantes corresponden a lo que se perdió en las
declaraciones de renta de los años 2005 y 2007, en los siguientes términos:
16
La Corte Constitucional en sentencia C-530 de 2000 declaró exequible este numeral.
Radicado: 11001 0324 000 2011 00472 00
Demandante: LUIS EMILIO SILVA ESCOBAR
Visto lo anterior, y siendo claro para la Sala que el objeto del régimen
disciplinario establecido por la ley no es otro que asegurar el
cumplimiento estricto de las normas que rigen la profesión contable con
el fin de garantizar su ejercicio conforme a los más elevados niveles de
moralidad, legalidad y eficiencia, no observa exceso ni desproporción
alguna en la sanción impuesta; máxime cuando la demanda no efectúa
un análisis detallado ni aporta pruebas de la falta de proporcionalidad
aludida.
17
Sobre la posibilidad de integrar los vacíos normativos contenidos en la ley 43 de 1990 con lo
previsto en el CCA o en la legislación disciplinaria, véase la sentencia C-530 de 2000 de la Corte
Constitucional (FJ 13.3.4).
Radicado: 11001 0324 000 2011 00472 00
Demandante: LUIS EMILIO SILVA ESCOBAR
Así las cosas, no resultan prósperos los cargos formulados y se denegarán las
pretensiones de la demanda.
F A LL A:
18
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCION
PRIMERA. Consejera ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA. Sentencia de tres (3) de
diciembre de dos mil quince (2015). Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00197-00
Radicado: 11001 0324 000 2011 00472 00
Demandante: LUIS EMILIO SILVA ESCOBAR
Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por
la Sala en la sesión de la fecha.