APUNTES DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL I

JUAN PABLO MAÑALICH

Nicolás Padilla- Luis Felipe Manques- Joao Castillo – Elías Alcántar –

Sebastián Aedo

01 de Agosto 2017

Caso Nabila Rifo

Circunstancias de hecho comprobadas: conociendo recurso de nulidad

de la sentencia del TOP de Coyhaique.

El recurso de nulidad en principio pone la vista en la aplicación del

derecho que se hace sobre determinadas circunstancias de hecho, sin
que el tribunal pueda modificar la aplicación de los hechos que se
tengan por comprobados.

El TOP condena a pena de 540 días de reclusión menor en su grado

mínimo, más accesorias legales por su responsabilidad en calidad de
autor de un delito de violación de morada violenta y a dos penas de 12
años y 180 días de presidio mayor en su grado medio, más accesorios
legales por femicidio en grado de frustrado y lesiones graves
gravísimas.

Tras acoger el recurso de nulidad por quien había sido condenado, la

C.S. La corte suprema entiende como nula la condena por femicidio
frustrada, pero las circunstancias de hecho fueron entendidas de forma
consumada como un delito distinto. Manteniendo así la condena de
violación de morada pero cambiando la de femicidio frustrado a
lesiones simplemente graves por 4 años.

El femicidio (art. 390) es una variante nominativa del parricidio. Eso

tiene las implicaciones de favorecer una perpetuación de la reducción
del problema de la violencia de género a la violencia doméstica. Eso
privatiza la violencia de género.

¿Qué quiere decir que la Corte Suprema haya cambiado la categoría a

derechos simplemente graves? ¿Qué distinciones hay?

La noción de delito frustrado (que es la palabra que hay que

enfatizar); solo es compatible, con una forma que llamamos dolo
directo, contrapuesto a lo llamado dolo eventual. La Corte
Suprema, dice que al final no se puede decir que haya habido dolo
directo, si uno mira lo ocurrido solo podría concluir que el dolo
atribuible solo es eventual y no directo y si no hay no puede haber
responsabilidad de delito frustrado.

El foco de la teoría general del derecho punible es el análisis

sistemático de las condiciones necesarias y suficientes para que a una
persona sea imputable un hecho punible.

¿De qué depende que el Estado pueda imponer y ejecutar una condena?
¿Qué condiciones deben satisfacerse para que el Estado pueda imponer
legítimamente una pena?

03 de Agosto 2017

I. Introducción general al Derecho Penal.

1. El sistema del Derecho Penal.

a) Perspectiva fenoménica y perspectiva institucional

El fallo pronunciado por la C-S a través de la sentencia de reemplazo

del tribunal de Coyhaique luego de acoger en parte el recurso de
nulidad, impuso sobre el condenado tres penas.
1. Delito de violación de domicilio calificado por violencia
2. Delito de lesión simplemente grave (sustituye femicidio frustrado)
3. Pena de delito por lesión corporal gravísima (remoción de los
globos oculares)

Si nos quedamos con esa sentencia propiamente tal, nos encontramos

con el meollo de lo que se ocupa la última parte de este ramo.

El punto de partida para algo como esto generalmente siempre será un

artículo (normas de sanción penal plasmadas en el CP). Entonces, la
pena que la CS confirma en cuanto a (1) es una que se obtiene a partir
de lo dispuesto en el art. 144 del CP. Los penalistas hablan
característicamente en términos de que el artículo 144 tipifica el delito
que denominamos violación del domicilio y lo correlaciona con un
determinado marco penal. Lo que vamos a entender por marco
penal es la pena abstractamente prevista por la ley. El inciso
primero de ese artículo formula una norma de sanción que correlaciona
un determinado supuesto de hecho con una determinada consecuencia
jurídica que es la pena en abstracto. Al formular ese supuesto de
hecho, aquello cuya realización es antecedente de una
consecuencia jurídica. “entrar en morada ajena contra la voluntad
del morador” esa descripción la vamos a identificar como el tipo y la
realización de ese tipo tiene la consecuencia que se le asocia. Su
estructura (en este caso) hace esta pena alternativa marcada por el “o”
se deja claro que no pueden ser ambas.

En principio, salvo que nos encontremos en alguna de las fases que el

tribunal tiene que recorrer a partir de la fijación legal de este marco, a
menos que nos encontremos con alguna directriz vinculante con el
tribunal que lo lleve a tener que privilegiar una sobre la otra, esto será
discrecional para el tribunal.

El marco a partir del cual tuvo lugar la calificación de la pena en que se

imputa en este caso en particular es el que encontramos en el inciso 2º.
La circunstancia de que el delito tipificado en el inc. 1º sea perpetrado
con violencia o intimidación opera en una situación calificante.

La parte esencial de esto (ahora) en este ejemplo es que una pregunta

fundamental de la que se ocupa la dogmática de la determinación de la
pena consiste en el proceso a través del cual el tribunal habilitado para
aplicar la respectiva norma de la sanción (sea cualquiera de los incisos)
puede arribar a una pena individualizada. Si nos quedamos con solo lo
que prevé el inciso primero, lo que el tribunal está fijando es un
espectro que va de 61 días a 540 días de reclusión. Esta cantidad de
días, esta definición es algo conceptualizado en otras disposiciones que
se interrelacionan con este artículo. El grado mínimo de la preclusión
menor es (61 días), si lo que hace la norma de sanción (art. 144 1º) es
simplemente establecer este marco acompañado de una disyunción con
la pena de multa. Asumimos que el tribunal de manera discrecional
debe arribar a la elección de una pena singularizada en la que fije
exactamente hasta el periodo (la cantidad) que la persona debe
compadecer con arreglo a ciertos parámetros como el del inciso 2º que
es de 541 días a 3 años.

En virtud de la violencia el tribunal dijo que serían 540 días de

reclusión menor en su grado mínimo. ¿Qué ocurrió para que el tribunal
no subiera al grado medio siendo que tenían la permisión? ¿Por qué
entre la serie de variables el tribunal arriba a llegar al límite de grado
mínimo? Pueden existir atenuantes que puedan mermar la idea de que
este aumento de pena insinuado por el inciso 2º del 144, regrese
solamente al inciso 1º.

Ahora, para decidir porque es 540 y no 61; eso tiene que ver con grados
de discrecionalidad donde se encuentran reglas que el tribunal debe
seguir. Para arribar a una definición el tribunal debe seguir una serie
de fases (concreción o determinación legal del marco penal) y otra fase
de determinación de la pena dentro del marco ya concretado).

Un factor, a modo de mera referencia, que puede tener mucha

importancia en algunas condiciones es el factor que diga que en el
marco de una misma situación legal, una persona pueda resultar
imputada por más de un delito y que la ley proponga la idea de que se
puedan alterar las penas en virtud de que serán más de una. Esto lo
vamos a denominar concurso de delitos.

Lo que queda pendiente es el análisis de que obtenida una pena ya

singularizada, esa pena es ejecutada, el problema de la ejecución de la
pena. Ahí el foco va a estar puesto en ciertas particularidades que
exhiben las penas que privan la libertad. Una pena de multa también
debe ser ejecutada, pero para efectos prácticos en términos de
legitimación de la pena en un estado de derecho es la privación de
libertad. Qué ocurre al interior de las cárceles y cómo eso es
congruente con que el derecho defina lo que consiste como una pena de
encierro o carcelaria.

Ahora, para haber llegado a ese punto y podamos asumir que un

tribunal va a poder tomar el marco legal previsto en una norma de
sanción para poder arribar en ese conjunto de variables para llegar a
una pena exacta, es necesario asumir que se van a haber tenido que
satisfacer algunas condiciones de las cuales depende la validez de esa
decisión de aplicar la norma de sanción de modo tal de obtener una
decisión de imposición de una pena ya individualizada. La aplicabilidad
judicial de la correspondiente norma de sanción, la del art. 144 del CP
(o la que fuera); está sometida a ciertas condiciones y estas pueden ser
genéricamente denominadas como “Condiciones de validez”. Una serie
de problemas que conciernen a la validez de la ley penal. Los manuales
lo resumen en (1) ámbito de validez temporal; (2) espacial y (3)
personal.

Esto quiere decir que hay determinadas condiciones de aplicabilidad

que ponen el foco en el factor tiempo. ¿Qué hubiese pasado si esa
norma entraba en vigencia luego de la perpetración del hecho? Podría
serlo en caso de entenderse favorable al imputado. ¿Qué implicancia
tiene que haya sido en Chile o en Argentina? Que influencia tiene la
jurisdicción. Se suele decir que hay condiciones de aplicabilidad de la
ley penal que ponen el foco en la persona cuya posible punición se
trata, como la inmunidad de un jefe de estado.

Para que el tribunal pueda asumir una individualización de una norma

exacta, la que opera como premisa mayor, era una norma aplicable. Por
eso vamos a estudiar eso primero.
La primera parte del curso que es la más extensa trata de algo más
general, cuáles son los presupuestos de los cuales depende que al
interior de un Estado de Derecho, un tribunal pueda, dando aplicación a
una determinada norma de sanción penal imponer y por tanto hacer
ejecutable una determinada pena. Este conjunto de presupuestos que
son definitorios de un modelo de derecho penal propios de un estado de
derecho, responde o son expresivos de lo que podríamos llamar presión
legitimadora a lo que se encuentra inmerso un conjunto de potestades
públicas que vamos a agrupar bajo la denominación de potestad
punitiva del estado. A que constreñimientos se encuentra sometida la
actuación del estado constitucional y democrático.

Esa denominación genérica, potestad cognitiva del estado, no designa

(por eso es una mera etiqueta) una potestad unitaria sino muchas
heterogéneas. Hay potestades privativas que se radican en diversas
entidades y no funcionan necesariamente de forma conjunta aunque
también pueden ser coadyuvantes. A pesar de todas las diversas
potestades penales, se encuentra la legislativa que es la que puede
asociar una determinada pena en abstracto a la conducta que
asociamos por delictiva. ¿Cuáles son las condiciones de legitimación de
esas potestades? Y para responder ello hay que diferenciar estándares
de acuerdo a cada una. Asociándose el principio de legalidad y algunos
criterios de legitimación que no tienen carácter formal sino que
material y ahí encontramos los estándares de los principios de
proporcionalidad y de culpabilidad. Ahí entenderemos cuestiones de
naturaleza procedimental que afectan en el modo que se desarrolla la
persecución penal. Analizando algunas cuestiones de los rasgos
distintivos de un modelo de persecución. En el caso, por ejemplo, las
medidas cautelares y su pugna con la presunción de inocencia.

¿Cuál es la estructura de estas potestades heterogéneas? ¿Qué tipo de

respuesta ha sido ofrecida a la pregunta acerca del sentido y finalidad
que animan o controlan el ejercicio de esa potestad? esta última
pregunta es la última de la justificación de la pena. ¿Qué clase de
razones pueden ser esgrimidas para legitimar una pretensión punitiva
del estado? ¿Cómo se regula y legitima esa violencia? La pena es
privación coercitiva de un derecho fundamental.

Dar un recorrido por algunos lugares comunes de porque el ejercicio de

la pretensión punitiva del estado se encuentra sometida a este abanico
de control. Cómo se entiende que ello sea crecientemente
problematizado en la esfera política.

¿Cuáles son los lugares comunes de lo que llamamos ideología punitiva?

Una de las cosas a examinar acerca de esto es como los sistemas
modernos de derecho penal llegaron a ser hegemónicamente de
derecho penal público y que se relaciona mucho con la consolidación
del estado absoluto, unitario. El Estado absoluto, reclamó ser víctima
de todo delito. En sentido paradigmático es un modelo en que su
intuición debería esta estar afectada como se entiende en el estado
moderno, es anómalo que un privado actúe. Son menos escandalosas o
más escandalosas de acuerdo a la participación que se le da al
particular. Lo que se formaliza es la investigación, no las personas y
ello tiene un plazo que le da un conjunto de garantías al imputado. El
principio de objetividad llegando a término el plazo se define si hay o no
hay mérito para dar lugar a una investigación. Sin embargo, la víctima
puede seguir como actor aunque por el principio de oportunidad el
fiscal haya optado por no investigar.

Hablar de víctima, bajo la presunción de inocencia, es algo que recién

podría ser declarado con la sentencia. Esas concesiones a la víctima,
son consecuenciales a que la herramienta de la querella sirva para dar
lugar a una negociación.

Uno puede encontrar perspectivas desde las cuales aproximarse y estas

perspectivas no son del todo excluyentes, uno debería tener claridad de
que es posible tener una aproximación fenoménica y una institucional.

La fenoménica es la que distintivamente asumen los periodistas

y la institucional es la propia de los juristas. Si uno apela al sentido
común que un vasto grupo de personas puede creer que algo es
distintivamente penal es diferente. La contrapartida a eso es que uno se
entrampa en discusiones de “estoy siendo tratado como un delincuente
cuando en realidad no lo soy” son aseveraciones que se dotan de
importancia a medida que uno se acerca a una conceptualización
fenoménica.

a) Pena, hecho punible y proceso penal como instituciones

del Derecho Penal.

Que alguien sea un criminal quiere decir que a esa persona le es

imputable de acuerdo un supuesto de hecho una sanción penal,
que a alguien se le pueda atribuir la pena prevista por la
disposición normativa. Que a esa persona se le pueda atribuir la
pena, es que es un criminal y ello es desde una perspectiva
institucional.

Lo que vamos a entender por pena es una consecuencia jurídica de

carácter institucional, quiere decir, que su imposición queda
sometida a condiciones que se encuentran regladas. Que el
encierro de una persona en un establecimiento revestido de rejas y una
celda cuente como una pena privativa de libertad y no de un secuestro,
depende que desde el punto de vista del derecho, que no necesita ser
compartido por el condenado, se satisfagan condiciones. Esto quiere
decir, que pensar acerca de la pena como una institución supone
entender que las reglas que imponen las condiciones de la pena
son constitutivas. En el mundo natural no hay tal cosa como la pena,
este es un entramado artificial y construido. Esto vale no solo para la
pena sino que también el delito o hecho punible que es su antecedente.
El proceso penal es también un entramado institucional.

04 de Agosto 2017

Tanto la pena como el delito, y así el proceso penal, pueden ser

entendidos como constructos institucionales y la importancia de
sostener esto, es que por esta vía hacemos explícito que un sistema de
derecho penal no es algo que esté dado naturalmente, sino que tiene el
carácter artificial que tiene toda la realidad institucional humana, y
tratándose, de estas instituciones en particular, ello tiene una
importancia adicional, ya que cuando pensamos acerca del derecho
penal en perspectiva institucional resulta sumamente fácil advertir
porque el ejercicio de las potestades que están involucradas en la
operación de derecho penal queda sometido a una presión legitimaria
tan intensa. Esta presión está dada por el hecho de que desde un
punto de vista fenoménico podemos llegar incluso a advertir que
entre pena y delito, hay identidad; desde un punto de vista
fenoménico un homicidio y un verdugo ejecutando una pena de
muerte es lo mismo, al igual que secuestro y privación de
libertad.

Esto es crucial para entender porque puede ejercer alguna atracción

esa forma de pensamiento que asociamos a la ley del talión: la intuición
de que una pena para un asesino tiene que ser la muerte, parece
descansar en la advertencia de esta relación de equivalencia. Esto nos
enseña acerca de la delgada línea que separa a aquello que puede
contar como la legítima ejecución de una pena y aquello que puede
contar como la perpetración de un delito. Si uno se toma enserio esta
equivalencia, puede sostener que lo que hace el Estado en un recinto
carcelario, es demasiado parecido a un secuestro, uno puede entender
que la presión legitimadora que cae sobre el Estado, es muy difícil de
superar bajo un con contexto de Estado de Derecho.

2. Los tipos de discurso acerca del Derecho Penal.

2.1 Dogmática jurídica y criminología

Si hay similitud fenoménica entre pena y delito, el único plano donde se
pueden diferenciar será uno donde podamos ver qué condiciones
adquiere el estatus jurídico institucional de la respuesta a la
perpetración de un delito, esta puntualización tendría que permitirnos
entender porque un curso como este privilegia uno de los varios tipos
de discursos que es posible asumir en referencia a los sistemas penales
en general, en particular el chileno. Este tipo de discurso es el de la
dogmática jurídica, entendida como un discurso que esgrima ciertas
pretensiones de adecuación teórica y que pretende contribuir a la
racionalización del derecho, en este caso, el penal, y para esto, se
constituye como un meta discurso que se encuentra referido al lenguaje
de la regulación legal y de la praxis judicial, y por esta vía, reconstruye
y sistematiza el material jurídico y la aplicación de este, en lo tocante a
la administración, en lo respectivo al sistema de derecho penal.

Desde luego, este discurso coexiste con otros, que tienen un impacto en
esta dogmática y su elaboración para el derecho penal. Se contrapone a
este, el discurso de la criminología, que se distingue por el hecho de
que se trata de un discurso que favorece ante todo una aproximación
empírica al estudio de los sistemas penales, que en tal medida se nutre
del instrumental teórico elaborado por las ciencias sociales y algunas
disciplinas académicas complementarias, para dar cuenta sobre todo
como se devuelve el comportamiento de los agentes involucrados en el
sistema penal, entendido como sistema de control social en este caso.
Lo que distingue al sistema penal de un sistema cualquiera de
control social, es su formalidad.

La criminología se esforzó por dar cuenta la manera en que los sistemas

penales interactúan con otros sistemas de control social, por ejemplo,
con un sistema educacional en su totalidad o el gran conjunto de
ordenaciones de la producción industrial-empresarial. La irrupción del
paradigma de la criminología crítica supuso un vuelco, ya que el
paradigma dominante era el etiológico (positiva), esto remite a aquello
que se ocupa del origen de algo, esta criminología era preocupada por
explicar la criminalidad desde un punto de vista causal, aquello que
condiciona al fenómeno, para lo cual hay diferentes etapas, la idea
descansaba en una antropología biológica, investigando lo que hacía a
ciertos grupos humanos ser propensos al comportamiento delictivo.
Con el vuelco o cambio de paradigma, adopta una concepción
psicosocial, basada en ciertas evaluaciones que llevan de acuerdo a un
contexto a la conducta delictiva.

Lo que ocurre, es que la criminología influenciada por corrientes

marxista o post-estructuralistas, empieza a tomar en cuenta de mayor
manera de que forma el fenómeno es construido, por lo que el foco pasa
no al criminal, sino que es puesto sobre las agencias de control, que
construyen “carreras” criminales, por ejemplo, un niño del SENAME,
surge la idea de la ley del “etiquetamiento”: se etiqueta a una persona
como un criminal a través de un proceso construido (cerca del 50% de
la población carcelaria en Chile, tiene a lo menos, un paso cercano por
el SENAME).

La dogmática jurídica, se aproxima a la estructura de los

sistemas penales desde un punto de vista interno al derecho, en
cambio, la criminología lo hace desde un punto de vista externo.

El discurso de la dogmática jurídica puede en determinados contextos

mostrar una postura crítica, es decir, deslegitimadora.

2.2 Política criminal

Hay un tercer discurso, la política criminal, es política especificada

por referencia penal, es decir, aquella dimensión de la política
institucional en toda su heterogeneidad (todas las instituciones del
proceso), que pretende nutrirse del saber empírico que puede proveer
de la criminología, para luego tener impacto de sus inferencias de lege
ferenda, de la elaboración del material jurídico que se va ocupando en
la dogmática jurídica, por ejemplo, proyecto de aborto 3 causales,
pretende adoptar una política de descriminalización y criminalización,
sobre la cual, es posible tener juicios muy diversos.

En el ámbito de la política más simbólica, tiene que ver con que lo

penal, trae consigo cierto estigma, es decir, si la realización de cierto
tipo de comportamiento debería traer a su vez la acción más peyorativa
por parte del Estado (castigo). La doctrina penal es política, no
ciencia, pero se puede nutrir de la ciencia.

3. PARADIGMAS DE IDEOLOGIAS PUNIBLES

El objetivo es comprender la manera en que contemporáneamente las

sociedades entienden el proceso penal, las instituciones de este, los
derroteros de la política penal y en definitiva, de lo que cuenta como
delito, pena y proceso penal.

3.1 La ilustración penal (Beccaria).

Como primer hito, es necesario aludir a la “Ilustración Penal”. El

manifiesto programático de esta noción, está en la bibliografía, “de los
delitos y las penas” (BECCARIA). Alude este autor a cuál debería ser la
fisonomía de un sistema penal ilustrado.
¿En qué consiste este conjunto de radicales demandas? Aunque puede
parecer trivial para nuestro tiempo, en la época, es un contenido
subversivo (escandaloso) en comparación al Antiguo Régimen. Para
entender la formulación de estas demandas radicales, Beccaria indica
los rasgos del sistema penal antiguo, algunas de sus notas distintivas
era a) la no problemática imposición y ejecución regular de penas
corporales, b) penas que tenían una connotación públicamente
infamante (azotes en la plaza pública) con un espectacularidad para la
población, c) amplísimos grados de discrecionalidad administrativa y
judicial, d) falta de legitimación jurídica vinculante de especificación
penal y de sanción penal, e) generalizado uso y abuso de prerrogativas
de gracia, f) generalizada aplicación de la tortura como método de
obtención de prueba, g) carácter radicalmente inquisitivo de la
estructura del proceso penal, en términos tales que, se remonta a una
concepción católica (La Inquisición), entre otras características.

Frente a este estado de cosas lo que uno encuentra recepcionado por

Beccaria, como sentir de la voz crítica de la sociedad liberal burguesa
emergente, es una apuesta por la secularización del ejercicio del
poder de criminalizar y castigar, o sea, de definir delitos,
ejecutar y hacer ejecutar penas; todo esto iba apuntado al
ideario del contrato social, por lo que, el autor parte con que la
única manera que el soberano tenga la potestad punitiva pasa a
ser verosímil, es que dentro de las pequeñas porciones de
libertad que cada cual ha cedido al soberano en el paso del
estado de naturaleza al estado civil a través del pacto social, se
encuentren comprendidas aquellas libertades que se ven
afectadas por el poder de castigar, de manera tal, que el
estándar de generación del poder de castigar sea el
consentimiento de quienes están sometidos a dicho poder
(Beccaria se dirigía directamente al monarca). El soberano no
puede seguir esgrimiendo que posee derechos por voluntad divina, sino
que el único fundamento es el contrato, por lo tanto, el propósito de
esta cesión es el aseguramiento generalizado de la libertad.

08 de Agosto 2017

La agenda de la ilustración penal se entiende encaminada a la radical

impugnación de esa configuración del poder penal, en el contexto del
Antiguo Régimen, acompañada esa impugnación de un conjunto de
propuestas cuyo éxito consiste en la fisonomía que, al día de hoy tienen
con notas más o menos comunes los sistemas de derecho penal de las
sociedades liberales occidentales.
Dimos cuenta del punto de partida de esta ilustración penal, tomando el
escrito eficaz de Beccaria. El canon de aplicación de la ley penal, que
según el autor, tendría controlar el comportamiento judicial, para lo
cual, hay que explicitar ciertas cuestiones.

Beccaria pone por escrito, entre otras, la demanda por una radical
sujeción de la aplicación judicial, o más bien, de la imposición
judicial de penas a una fijación legal de que cuenta como el respectivo
crimen y la pena asociada a dicho crimen. La fundamentación
contractualista liberal del poder de castigar, nos puede llevar a un
punto concerniente a la subordinación de una potestad jurisdiccional
sobre potestades legislativas preexistentes.

De acuerdo, con la metáfora del contrato social, el autor entiende que

el único sustento que podía encontrar la atribución al soberano, sobre
la base de la cesión recíproca de esferas de libertades de cada uno,
para asegurar el resto de la libertad de cada cual (racionalidad del
contrato social que fundamenta el orden político), se constituye un
ámbito de decisión radicado en el poder del soberano que entonces
tiene que ejercer por el poder constituido vía contractual, para
asegurar el ámbito de libertad restante que cada cual ha conservado,
entonces, la consecuencia que Beccaria extrae, es lo que al día de hoy
la generalidad de las constituciones de los Estados de Derecho,
consagran en la forma del llamado principio de legalidad penal.

El mecanismo a través del cual tendrían que quedar formulados estos

incentivos (motivos sensibles) en qué consisten las penas, o más bien,
los anuncios de pena, de manera tal que ante el anuncio de la
imposición de una pena de cierta envergadura como consecuencia de la
realización de una cierta forma de comportamiento, cualquiera persona
pase a tener un motivo prudencial (no ético) para evitar realizar esa
forma de comportamiento (socialmente indeseable). El mecanismo a
través del cual se pretende conseguir esta evitación de dichos
comportamientos dañinos, es con el anuncio de alguna pena que
pasa a estar asociada a la realización de esa misma forma de
comportamiento, y este mecanismo caracterizado funcionalmente,
tiene que operar a través de la forma de la ley, porque es la ley como
forma de producción del derecho la única que puede asegurar que la
formulación de ese incentivo para la evitación un comportamiento
socialmente dañino pueda ser reconducible a esta cesión de libertad
que cada cual efectúa para sí poder asegurar un margen de libertad
restante (que conserva cada uno), por lo tanto, es una
fundamentación contractualista del principio de legalidad. Se
traduce entonces en la exigencia según la cual, tanto el delito
(entendido como la realización imputable de esa forma de
comportamiento socialmente dañina) como la pena (entendida como la
consecuencia que se anticipa a la realización de esa forma de
comportamiento para así evitar la realización de este), tienen que
estar determinados por ley, por lo que, solo un órgano habilitado
para producir legislación queda políticamente y legítimamente
autorizado para formular legislación penal.

Entonces, esto quiere decir que, no puede haber establecimiento de

penas ni definición de delitos a través de una forma jurídica distinta de
la que asociamos a la ley, y eso en particular quiere decir que un
órgano habilitado para ejercer una potestad jurisdiccional, por
definición, no se encuentra habilitado para definir un delito y su
asociada pena que el delito trae consigo. Esto hoy, parece una
trivialidad y se ha convertido en una auto evidencia constitucional, pero
no era así cuando se publicó este trabajo de Beccaria, lo cual para esa
época no era problema que se estableciera pena y delito por un órgano
jurisdiccional en el Antiguo Régimen (crímenes extraordinarios).

Por lo que, de esto se sigue que lo que le corresponde al juez, es

simplemente solo subsumir las circunstancias fácticas del caso en la
forma de un silogismo perfecto bajo la respectiva ley penal, de
manera tal que por forma de silogismo ese tribunal se limite a extraer
por conclusión, la consecuencia punitiva que ya debe estar
suficientemente establecida por la propia ley. Esto como exigencia de la
separación de poderes, es necesario desconocer la legitimidad de todo
ejercicio de discreción en la aplicación judicial de la legislación penal,
porque para el ideario ilustrado un ejercicio de discreción equivale a
una erosión de la subordinación del juez a la ley.

El ideario de la concepción ilustrada de la codificación rechaza

la interpretación. Debe haber una aplicación estricta de la ley penal
por el tribunal. Conforme a este ideario, la pena impuesta por el juez
sobre un ciudadano cualquiera esta proveída por la ley, y el sufrimiento
de esta pena por el ciudadano puede ser justificada y es producto del
contrato social, quien sufre el castigo consiente en ella producto de la
legislación penal y la idea del contrato social.

a. 1. Beccaria y la abolición de la pena de muerte

Sostiene (criticado por Hegel y Kant) que era impensable que dentro
del ámbito que cada cual fijaba al momento de efectuar esta cesión de
libertad para la constitución del poder político, quedase comprometida
su propia vida. Beccaria pensaba que era enteramente insensato que
una persona auto interesada hubiera aceptado ex ante quedar sometida
a ser castigado con pena de muerte (además de otros argumentos de
carácter meramente utilitarista). Según Kant y Hegel, encerraba una
falacia en que se confunde la voluntad del potencial criminal con la
autorización legal para la imposición de la pena, por lo que no hay
ninguna razón para excluir a priori la eventual inclusión de la
disposición de la propia vida en el ámbito de libertad que cada cual
cede en la medida que el individuo esté suficientemente seguro de que
se va abstener de realizar un delito que acarree pena de muerte y de
manera razonable estar consciente que puede ser víctima de un delito
que tenga una pena de muerte.

a. 2. Prohibición de analogía

(Relacionado a la interpretación judicial de la ley penal como resabio

contemporáneo), la idea de que puede tener algún sentido imaginar una
operación judicial de la ley que pueda ser puramente deductiva que
sugiere la constitución de un silogismo, desde nuestros ojos parece
ingenua (debate formalistas y no formalistas, no hay una postura de que
tenga sentido imaginar una práctica de aplicación judicial del derecho
en que no aparezcan practicas interpretativas, la discusión es sobre el
margen que pueda tener esta tarea, para corrección, aludiendo a
ciertos casos fáciles y difíciles).

La manera en que Beccaria pretendía ver sometida la voluntad de los

jueces a le ley a una prohibición de interpretación parece enteramente
ingenua, pero eso no quiere decir que el sentido político de esa
demanda haya perdido todo sustento, que se conserve en cierta medida,
es el algo que se muestre en los hechos que al día de hoy nadie dudaría
que el principio de legalidad se conserva en la prohibición de analogía
(no es esta una prohibición de la ley penal), que es un estándar de
aplicación de la ley penal que responde a la preocupación que es propia
del principio de separación de poderes en la cual el tribunal no puede
sustituir al legislador en la producción de penalización y
criminalización.

Más allá de los diferentes argumentos, es claro que la radicación en la

legislatura para el establecimiento de penas, sigue teniendo impacto en
el órgano institucional que está llamado a dar aplicación de esta ley
penal. Es indudable que el ideario ilustrado fue exitoso en el esfuerzo
por radicar la potestad para producir normas de sanción penal, que
expresan decisiones de criminalización y penalización, en el ámbito de
competencia de quienes ejercen un poder legislativo, desconociendo
potestades a órganos jurisdiccionales destinados a la aplicación del
derecho.

Esta aversión a la arbitrariedad y esta incondicional preferencia por la

certeza que el principio de legalidad expresa tiene importancia para
entender la cuestión de cómo interactúan esta opción institucional por
la seguridad jurídica y demandas vinculadas a los juicios de justicia
material, en la mentalidad de los juristas de la ilustración penal que ha
sido muy exitoso en la posterior reproducción de la academia y
profesión jurídica, la manera algo cándida de decirlo, sería que un
ejercicio de un poder penal sometido al principio de legalidad es
un ejercicio de poder penal respecto del cual deja de tener
sentido reconocer lagunas, o sea, desde el punto de vista de la
teoría general del derecho el principio de legalidad penal opera
en una forma de regla de clausura, por lo tanto, toda forma de
comportamiento que no se encuentra identificada con el
supuesto de hecho de una norma de sanción penal es una forma
de comportamiento que resulta bajo ese ordenamiento jurídico
no punible, por supuesto, eso deja intacta la posibilidad de identificar
lo que se llama lagunas axiológicas (no jurídica).

Puede ser que en discursos de lege ferenda alguien diga que hay un
vacío de punibilidad en el derecho chileno porque no se encuentra
tipificado un delito de administración desleal del patrimonio ajeno, lo
que trae consecuencia según lo que hacen las AFP en el manejo de los
recursos de los trabajadores asalariados que cotizan un porcentaje por
ley, el hecho de que no exista una norma de sanción penal que tipifique
este delito da lugar a que si hubiere gestión desleal desde el punto de
vista de los intereses de los cotizantes, será difícil de lege lata
identificar un título de punibilidad que conlleve imponer pena sobre
quienes hayan malversado los recursos. Es un laguna axiológica porque
el principio de legalidad clausura el derecho vigente, para lo cual solo
es punible un comportamiento que resulta subsumible bajo el supuesto
de hecho de norma de acción penal, de manera tal, que un
comportamiento que no caiga bajo el supuesto de hecho de la norma es
no punible. Esto controla la manera en que es posible discutir de lege
lata, la fisonomía del sistema de derecho penal de un determinado país.

La historia del moderno sistema penal internacional (que se origina con

los juicios de Núremberg) es una progresiva o manifiesta erosión del
principio de legalidad, lo que llegó a tener aplicación en algunos de
esos países al cabo de la crisis respectiva. Por ejemplo, tras la caída del
muro de Berlín (reunificación alemana), los tribunales federales se
entendieron habilitados para imponer condenas contra quienes habían
efectuado disparos antes de la caída del muro en la frontera,
ejecutando órdenes de la jerarquía de la Alemania comunista (caso
disparadores del muro), se entendió por el TC como exigencia de
justicia desconocer la autorización de las órdenes a esos funcionarios
según el derecho de la Alemania democrática, es decir, hay un
desconocimiento retroactivo de esa autorización, esto da lugar a un
problema jurídico manifiesto. Esto hace por lo menos comprensible
porque las defensas de quienes han sido condenados o están siendo
juzgados por crímenes de la dictadura chilena, tiendan a esgrimir
argumentos con el canon de la aplicación formal del derecho penal para
intentar desvirtuar las acusaciones, como desconocer
retrospectivamente el Decreto de Ley de amnistía o la discusión del
carácter imprescriptible de dichos crímenes.

La agenda ilustrada que retrata Beccaria, muestra una aversión general

por la arbitrariedad que va más allá de la sujeción e imposición de
penas a la legislación, que llevaba por ejemplo a que Beccaria mostrase
mucha preocupación por la manera que en el contexto del Antiguo
Régimen los monarcas, en general, ejercían potestades de gracia que
lograban deshacer lo que pudiera haber sido judicialmente zanjado a
través de indultos. Beccaria, por lo tanto, es especialmente crítico del
reconocimiento de potestades de gracia que, de nuevo, resultan difíciles
de conciliar con el principio de separación de poderes, en este caso, el
ejecutivo no debería quedar habilitado para poder privar de eficacia
jurídica a decisiones judiciales.

Hay una muy importante reforma de los regímenes procesales que

queda plasmada en este escrito, a través de la denuncia de la práctica
generalizada de la tortura como medio para confesión de prueba en el
sistema inquisitivo, en la cual plantea la presunción de inocencia, lo
que es la inversión de la presunción de culpabilidad de un sistema
penal antiguo (Chile hasta la reforma procesal penal), esto trae
consecuencias radicales en que la presunción de inocencia se entiende
como regla de trato al imputado, lo que se vuelve problemático con la
concepción del antiguo régimen, y en contra de la encarcelación de
personas sin ser condenadas (medida cautelar personal de prisión
preventiva). Uno podría, además, dar una radical transformación
también del catálogo de penas que es congruente con la racionalización
y humanización de las prácticas punitivas.

Si hay algo difícil de discutir, siguiendo su agenda reformista, que tuvo

como objetivo y consecuencia sustituir el catálogo de penas que eran
característicamente impuestas y ejecutadas antes de la irrupción del
ideario iluminista que eran penas que se distinguían por su carácter
corporal e infamante, por (reemplazo) la pena privativa de libertad, eso
no quiere decir que el Antiguo Régimen no tenían conocimiento del
encierro de personas en celdas, pero no era propio el compromiso
de que la pena jurídica por antonomasia era la pena privativa de
libertad, acompañada de la pena de muerte.

3. b. La sociedad disciplinaria (Foucault)

Sería difícil poner en duda que una dimensión de esa serie reformas
exitosas, que se traduce en que la generalidad de los ordenamientos
jurídicos de hoy en los países con estructura de Estado de Derecho
constitucional, conozcan la pena privativa de libertad y la pena de
multa como sanciones por defecto, y una dimensión de ese tránsito es
inequívocamente que uno puede asociar a las etiquetas favorables de
humanización y racionalización de la crueldad. El punto es que la
implementación de esta agenda ilustrada muestra también una
dimensión sombría que coexiste con la anterior, en la cual no hay un
pensador más importante que Foucault, a quien le intereso rastrear los
antecedentes inmediatos de un modelo de sociedad disciplinaria en la
propia agenda penal ilustrada, es decir, rastreó como el ideario
ilustrado contribuyó decisivamente de manera no puramente
inadvertida a una progresiva sofisticación, economización y
racionalización de dispositivos de disciplinamiento, como la inequívoca
muestra de una sociedad con formas disciplinarias, eso es algo que en
algunos de los pasajes de su obra formula en el tránsito del Antiguo
Régimen (torpemente cruel) al ilustrado (humanizado y fríamente
racional), lo que estaba en juego es el paso de una forma de
control sobre los cuerpos a una forma de control sobre las almas,
por lo que no es casualidad que Foucault diga sorprendentemente que
en dos siglos la pena de cárcel terminó volviéndose una obviedad, esto
piensa el autor que no pueda ser desconectado del éxito del ideario
ilustrado.

En términos abstractos, el delito es per se una forma o

manifestación de la arrogación de la libertad de otro, o sea, quien
se comporta delictivamente en general somete a otro a un trato que es
incompatible con la idea de igual libertad, por lo tanto, es
comprensible que la sanción sea una privación de libertad (ambulatoria
o de su patrimonio; penas de cárcel y multa).

10 de Agosto de 2017

Michel Foucault trata de advertir en qué medida esa agenda de

la ilustración puede ser vista como funcional a la aparición de
formas o técnicas de control social, que en definitiva van
articulándose para dar forma a un proyecto de sociedad
disciplinaria. El profesor destaca el aspecto de que es especialmente
elocuente que el lugar absolutamente preponderante que va
adquiriendo la pena de privación de libertad, y la cárcel como lugar e
institución definitoria que da fisonomía a los sistemas penales de hoy en
día.

El diseño de los establecimientos carcelarios, favorecido por

Bentham, es lo que llama la atención de Foucault respecto de la
propuesta que comenta de Bentham para proyectar cual debería ser la
arquitectura de los recintos carcelarios adecuados a un fin utilitarista
de los sistemas penales, tiene que ver con la manera de la arquitectura
de una cárcel que da lugar, según Foucault, a una forma de vigilancia
que resulta eficiente hasta el obvio, esto se expresa, en la denominación
de la que se vale Bentham, esta es, un panóptico, denominación que
sugiere o connota visión total.

La arquitectura de los recintos carcelarios ajustados a un modelo de

panóptico, las celdas estarían dispuestas a lo largo de una
circunferencia al centro de la cual se erigiría una torre en cuya cúspide
habría un observatorio que podría ser ocupado por quien realice las
tareas de vigilancia, de manera tal que desde este observatorio pueda
verse hacia dentro cada uno de los espacios que conforman las celdas,
sin que quien se encuentre en ella pueda avizorar quien se encuentre
en el lugar de vigilancia. Ese diseño asegura que quien se encuentra
recluido en cualquiera de esas celdas tenga que asumir que está siendo
observado, sin que sea necesario que sepa que está siendo observado.
A Foucault le llama la atención de esta arquitectura carcelaria,
que, al final, es una metáfora de toda una ordenación de
relaciones sociales, para lo cual lo que hace es bosquejar cual es
el proyecto de una sociedad disciplinaria que queda retratada en
la arquitectura propia del panóptico.

La razón para detenerse en esto, es doble, por una parte, a) hay que
tomar nota del impacto que tuvo el modo de pensar acerca de lo penal
que Foucault desarrolló para entender porque, por ejemplo, la
criminología adopto este giro critico mencionado en otra sesión
anterior.

Pero al mismo tiempo, b) ofrece un punto de vista que hace

considerablemente más fácil de advertir en qué consiste el modelo
político criminal que hoy en día es absolutamente hegemónico desde lo
que uno podría llamar un paradigma de ideología política punitiva, este
es, el modelo de la seguridad ciudadana, que se distingue por un
grado de inusitado entusiasmo de legitimidad del control y vigilancia
que antes estaban anticipados por la apuesta entrada por racionalizar
los sistemas de derecho penal, pero antes, hay que ilustrar los
argumentos de Beccaria de abolición de la pena de muerte sustituida
sistemáticamente por la pena de privación de libertad.

Hay una notoria ambigüedad del discurso de Beccaria respecto de la

pena privativa de libertad, lo que este dice, es que hay una moderación
de su uso y un reclamo por la dignificación de las condiciones de los
recintos carcelarios. Expone un argumento de carácter propiamente
consecuencialista a favor de la abolición de la pena de muerte y su
reemplazo por la pena privativa de libertad, en lo fundamental el
argumento con el que pretende persuadir a los monarcas europeos para
que estos asuman la necesidad de renunciar a la pena de muerte y
aceptar que en las correspondientes legislaturas se establezcan penas
de cárcel, es un argumento que apunta a como el espectáculo de
crueldad dotado de mucha teatralidad consiste en la ejecución en una
plaza pública, es en último término un espectáculo que conspira contra
la identificación de la masa popular con quien ejerce el poder penal, es
decir, hay una cierta ambivalencia emocional que puede llevar a que el
público se identifique con la víctima y no con el verdugo, lo que vuelve
confuso el mensaje para restablecer el derecho quebrantado, entonces
Beccaria sostiene en esa línea que habría que apostar por purgar
de toda emocionalidad la maquinaria de la punición, “esa purga
emocional” encontraría su versión más adecuada en una pena de
encierro.

Hay una relación acá con la intensión o agudeza de la pena, en este

caso, una pena de ejecución instantánea como la de muerte es una
pena inmediata que no la sufre, quien es condenado por error judicial
(esto a favor de la pena de muerte), lo que llamaba Bentham, a
diferencia de una pena de ejecución permanente, que es crónica (se
mantiene en el tiempo), en caso de error judicial lo que tolera esta pena
es una compensación, en la pena de muerte, no hay compensación
fáctica, lo cual hace menos problemática a la privación de libertad. La
invisibilización del castigo con el reemplazo de la pena de
muerte por una pena privativa de libertad, esto es el meollo del
argumento de Beccaria.

El hecho de que la condena de pena aflictiva (3 años y 1 día), traiga

consigo una privación de la ciudadanía, representa una consagración
constitucional e institucional de la idea de invisibilizacion del castigo,
por lo cual, la población carcelaria es irrelevante políticamente, en el
sentido de que su bienestar es políticamente insignificante, en términos
tales que para un político demagogo no hay incentivos para mejorar las
condiciones carcelarias, porque no hay votos, esto permite entender la
función política de los recintos carcelarios.

Foucault menciona la curiosa sustitución del condenado por el

delincuente (ingreso al recinto carcelario), porque hay todo un status o
etiqueta que es administrado por el ingreso de una persona a la cárcel,
de un modo que sugiere que la cárcel es algo más que el lugar donde se
ejecuta una pena privativa de libertad. Esto desde el punto de la
situación chilena, es pornográficamente evidente, ya que lo menos malo
que le sucede a un condenado en Chile es estar privado de libertad.

Hay economías de escala en que una pena privativa de libertad,

conforme a la extensión de la pena, produciría un efecto disuasivo
mayor (que la pena de muerte), que se mantiene en el tiempo, según
Beccaria. La cuestión de la disuasión una la puede plantear en dos
sentidos diferentes, por un lado, de la eficacia disuasiva de una forma
de pena en atención a una cierta tasa de criminalidad, por lo que, es
más eficiente recurrir a tal o tal pena en el sentido de que contribuyen
en mayor o menor medida a disminuir las tasas de criminalidad, o bien,
la disuasión sin tomar en cuenta las tasas de criminalidad. El carácter
extenso de la pena privativa de libertad contribuye a la generalidad de
que los ciudadanos tenga una impresión de que comportarse de tal o
cual manera trae un riesgo (impresión dada porque la pena sigue en
ejecución), pero esto desconoce que el argumento de la teatralidad
queda completamente escondido, o sea, el carácter contraindicado de la
ejecución de la pena de muerte es algo que Beccaria vincula
indudablemente a su carácter público, es decir, que es una pena con su
espectacularidad que el autor considera contraproducente, desde este
punto, fundamenta la invisibilización del castigo que ocurre dentro del
recinto carcelario.

El argumento que apunta a la representación de ese padecimiento para

así generar en cada cual de nosotros, que somos un potencial
delincuente, es un argumento que se puede vincular a la noción de
prevención general negativa (de cara a la ciudadanía), esto es, la
disuasión generalizada a través de la pena, la punición sería legítima en
la medida que contribuya a la disuasión generalizada de quien pretende
delinquir. Cuando Beccaria destaca el carácter contraproducente de la
pena de muerte, se apoya en una intuición de la prevención general
positiva, que se vincula con que la finalidad de la punición sería
confirmar la posición de la generalidad de las personas y comportarse
de manera leal con el ordenamiento jurídico, se entiende como una
prevención general de “integración”, o sea, la pena buscaría ante todo
confirmar en la generalidad que el crimen no se tolera y que “los
buenos no delinquen”, es desde este punto de vista, que el argumento
de la teatralidad se vuelve comprensible.

3. c. La sociedad del riesgo y el paradigma de la seguridad

ciudadana

Es un modelo de política criminal, que desde punto de vista de la

nostalgia por el viejo derecho penal ilustrado, significa la bancarrota de
la sensatez y la administración del derecho penal como la última ratio
de la que dispone el estado para llevar adelante sus tareas de
protección o seguridad, y en alguna manera, representa la bancarrota
de la concepción de lo penal que es heredera de la reforma penal de la
ilustración, lo que hoy llamamos <<garantismo>>. Aparece en el foco
académico (cierta concepción intelectual de la fisonomía de un sistema
penal) y político como las críticas a los jueces de garantía, por ser
demasiado garantistas valga la redundancia. La presión apunta a lo
insostenible que sería la preservación de un modelo penal garantista
ante las demandas de seguridad ciudadana.

El sentido de que sea un modelo que se ha vuelto enteramente

hegemónico, hasta el punto que el compromiso con este modelo ya no
parece tener fisuras discursivas en el espectro de los partidos políticos
tradicionales, en el sentido de que, en particular, las posiciones sociales
demócratas ya han perdido el pudor que antes tenían para no abrazar
derechamente el ideario de la seguridad ciudadana, de modo tal, que
sugiera el establishment de esos ciudadanos (partidos) ha perdido todo
compromiso con una idea que sugiere una corresponsabilidad social.
Hay cuestiones socialmente estructurales que no se pueden olvidar,
para el sistema penal.

El delito, bajo este paradigma, es expresión de una disposición

individual y la generalidad de las personas estamos llamados a
ocupar el lugar de víctimas de la delincuencia. Este ideario queda
de manifiesto en el último proyecto de ley de agenda corta. Lo
interesante no es tanto la propuesta regulativa, sino que la retórica del
mensaje, porque es una que uno hace 10 años hubiera esperado que
fuera compatible con un gobierno conservador, esto muestra que la
aceptación hasta ciertos niveles acríticas e irreflexible resulta
incontrastable. El imaginario colectivo hoy dominante, es uno que ve a
un ciudadano como potencial víctima de un delito frente a otro
ciudadano.

La mentalidad con que se discute lo penal hoy en día, es una posición

de alguien con derechos subjetivos a prestaciones de seguridad que el
Estado debe realizar como sujeto de deberes de seguridad. El
posicionamiento del ciudadano se ha invertido, el problema no es que el
Estado ejerza con demasiada intensidad sus potestades, aquí es
relevante que las ejerza con demasiada poca intensidad.

11 de Agosto 2017

4. El Derecho Penal chileno

El modelo de la seguridad ciudadana representa el paradigma

dominante, el cual tiene una vehemencia con la que se ha asumido de
manera políticamente transversal. Lo importante es que hay ciertos
pasajes muy elocuentes del mensaje del proyecto de ley de agenda
corta que retrata algunos de los compromisos más representativos de
esta idea.

En algún pasaje el proyecto de ley, proponía una modificación de la

regulación de los delitos constitutivos de hurto, de robo con fuerza en
las cosas, de robo con violencia o intimidación, y asociado a ello del
delito de receptación (consiste en la tenencia, adquisición y
comercialización de cosas que han llegado al mercado negro a través de
un delito de robo o hurto), la modificación termina dando lugar a un
reforma de los párrafos del título IX del libro II del Código Penal, que
no guarda congruencia con la primera reforma que preveía, pero
mantiene la tónica de tomarse en serio la idea de que la preocupación y
la alarma de los atentados contra la propiedad, como apropiación de
cosas ajenas y receptación, estaría produciendo en la ciudadanía miedo
como lo revelan encuestas de victimización, esto ya hace posible hacer
una puntualización que tiene relevancia para entender cómo se
encuentra configurado el debate político criminal acerca de un
fenómeno que no siendo idéntico con él, guarda una estrecha conexión
con el surgimiento del paradigma de la seguridad ciudadana, fenómeno
que se conoce bajo la etiqueta de “expansión del derecho”. Se trata
de un diagnóstico a lo largo de tres o cuatro décadas las legislaciones
penales de los sistemas jurídicos de las sociedades del riesgo, que
serían las sociedad liberales en su fase post industrial, se les llama así
porque estarían determinadas por la decencia generalizada y
reconocible en cada lugar de factores de riesgo que ya no logran ser
sometidos a parámetros de control que logren producir márgenes
tolerables de seguridad (riesgos ambientales, del tráfico vehicular, de la
producción de medicamentos, etc.) Entonces, la manera en que las
legislaciones penales contemporáneas estarían respondiendo ante la
progresiva consolidación de estas estructuras generativas de riesgo
masivo, sería apostando por una expansión del derecho penal, es decir,
una superación o desbordamiento de los marcos de intervención que
tradicionalmente le fueron fijados al ejercicio del poder penal, y eso
quiere decir desde luego un desbordamiento de los márgenes a los
cuales tradicionalmente se entendía sometida la potestad legislativa de
criminalizar formas de comportamiento, de manera tal que algunos
hablan de la llamada “administritivación” del derecho penal, una fuerte
apuesta por la criminalización de delitos de connotación
inmediatamente individual, de disponibilidad sobre objetos, o sea, lo
que se denomina tradicionalmente bienes jurídicos individuales para
dar paso a una inequívoca tendencia a favor de la criminalización de
delitos que se distinguirían por llevar aparejado el menoscabo de bienes
jurídicos de índole colectivo frente a formas de menoscabo de estos que
estarían muy lejos a lo que se conoce (y asociaríamos) como noción de
“lesión” o “daño efectivo” para esos mismos bienes jurídicos,
favoreciendo en cambio una técnica legislativa sobre delitos de “peligro
abstracto”, tiendan a convertirse en el paradigma de las formas de
comportamiento que son objeto de criminalización.

Lo que importa aquí, es hacer una relativización entre la asimilación de

expansión y seguridad ciudadana, cuando se habla en estos términos
del fenómeno de la expansión (como regímenes de intervención penal
ambiental o en el mercado financiero), se deja reconducir a una de dos
dimensiones o sentidos que cabe atribuir a esta expansión de lo penal,
la dimensión relevante es la que Diez Ripolles denomina expansión
“extensiva”, o sea, que consiste en un desbordamiento hacia fuera de
los márgenes a los que tradicionalmente se ha entendido circunscrita la
legitimidad jurídica de la intervención penal, es decir, que consiste en
ampliar la extensión del campo de intervención penal. Diez Ripollés
llama la atención acerca de que el sentido en que uno puede decir que
el modelo de la seguridad ciudadana ha fomentado esta expansión es
de manera intensiva, es decir, una expansión que no logra superar los
márgenes tradicionales, se trataría aquí de un reforzamiento de la
intervención penal en el ámbito en que la propia intervención penal
tradicionalmente reclamó legitimidad, o sea, aquí no se trata de
demandas de criminalización de formas de comportamientos que han
quedado inmunizada a la intervención penal, se trata de demandas de
intensificación de la manera en que se adoptan decisiones de
penalización y persecución en el ámbito de la criminalidad
tradicional, y es exactamente eso, lo que el mensaje del proyecto de
ley anunciaba, o sea, los delitos del mensaje que caracteriza de mayor
connotación social, son los viejos y buenos delitos contra la pequeña
propiedad y seria la perpetración masiva de esos delitos lo que
representaría el principal foco de preocupación ciudadana en el sentido
del incremento del temor ante la delincuencia.

Añade el mensaje también, una brutalidad bien inusitada desde el punto

de vista del discurso político de la centro izquierda, lo cual refiere a que
la apuesta por incrementar la intensidad de la persecución de delitos
contra la propiedad va aparejada de una apuesta por intensificar el
recurso a la pena privativa de libertad efectiva como el modo para
alcanzar esa finalidad de prevención, no desde el punto de vista
siquiera de que la amenaza de la imposición y ejecución de penas
privativas de libertad efectiva vaya a contribuir a la disuasión: se trata
de validar una finalidad de prevención especial negativa (de
neutralización de individuos peligrosos), es decir, se va a sacar a las
personas de las calles para que no sigan cometiendo delitos
(aumentando la población carcelaria).

Lo que llamamos prevención especial, tiene el foco puesto en la

incidencia en la imposición y ejecución de una pena cualquiera sobre la
persona que la padece, lo que el mensaje anuncia es un fuerte
compromiso con un determinado método de prevención especial, como
efecto de neutralización, o sea, tenemos a alguien a quien se impone
y ejecuta una pena cuya finalidad es entendida como la neutralización
de la capacidad delictiva de esa persona, por lo tanto, la apuesta es
remover de las calles a personas que de no ser removidas van a seguir
perpetrando delitos de esta índole, por lo que la prevención se consigue
incapacitando a esas personas del medio libre (con la idea de que no
puedan delinquir fuera del recinto carcelario), por otro lado, un efectivo
preventivo positivo, sería resocializar a las personas (mecanismos
terapéuticos o cuasi terapéuticos).

La Convención Americana de Derechos Humanos obliga a los Estados

contratantes a fomentar la resocialización de los condenados para la
mayor inserción social de estos.

La finalidad que el mensaje declara perseguir, es una finalidad de

prevención especial de neutralización, lo que tiene algo que resulta
problemático, lo cual es que si la razón por la cual se impone una pena
privativa de libertad sobre una persona determinada es un diagnóstico
conductual de peligrosidad de esa persona, en el entendido que se
encuentre gozando de libertad en el espacio social entendiendo que
probablemente va a delinquir, hay algo contraindicado en que la
persona sometida a privación de libertad tenga límites temporales (a
menos que haya un esfuerzo reformista, para que cuando recupere su
libertad dicha persona no represente una amenaza para la sociedad).
Lo estratégicamente racional sería combinar la prevención de
neutralización y la finalidad de reinserción, no es casualidad que
ciertos modelos han tomado partido de manera trágicamente inmaterial
de la neutralización hayan favorecido un régimen con la pena
judicialmente indeterminada, en que una comisión administrativa va
evaluando si puede dejar en libertad a dicha persona que en principio
puede ser condenada indefinidamente.

Una manera muy persistente de presentar la distinción en las teorías

de la prevención y retribución, es la distinción que apunta a que una
pena retributivamente justificada es una pena que se impone porque
alguien ha delinquido, lo distinguido de toda variante de teoría de la
prevención es que una pena preventivamente justificada es una que se
impone para que no se delinca a futuro. Esto tiene una traducción que
se puede plasmar en términos de la proyección temporal de la pena,
porque una retributivamente justificada mira al pasado, en
cambio, preventiva justificada mira al futuro.

En términos de principio, ¿el pensamiento retributivo y preventivo son

compatibles? esta es una de las preguntas más álgidas de la
justificación de la pena. En el siguiente capítulo, se verá una distinción
entre teorías monistas y pluralistas de la justificación de la pena,
las primeras son aquellas que intentan invocar un único principio para
la justificación de la punición estatal (entendiendo que juntos no se
llevan bien) y las pluralistas intentan llevar a cabo ambos principios
para justificar la pena (combinándolos).
Uno puede preguntarse si el diseño de un sistema de derecho penal
como el chileno, hace reconocible la coexistencia de estas dos
orientaciones, y en un sentido puede ser una respuesta trivialmente
afirmativa según ciertos estándares y reglas, pero hay otras
orientaciones en el Código Penal que tienen inequívocamente un tinte
claramente prevencionista de diversa índole (consistencia o
inconsistencia del sistema penal), por ejemplo, si decimos que la
determinación de la pena susceptible de ser impuesta sobre una
persona por haber cometido algún delito es una operación que debería
quedar sometida al principio de culpabilidad según el cual la pena así
determinada no puede sobrepasar un margen de merecimiento por el
hecho punible perpetrado, si eso tiene algún anclaje en nuestro
ordenamiento constitucional (como lo ha dicho la jurisprudencia o que
es posible inferirlo de ciertas reglas), como esto resulta más o menos
coherente el hecho de que esa persona registre condenas previas
(reincidencia) puede dar lugar a que la pena que se le impone ahora
se debe incrementar, porque la reincidencia opera como un factor de
agravación (mayor severidad de la pena), entonces, lo que la
reincidencia mostraría es un compromiso biográfico con la perpetración
de delito, lo que tiende a evocar una preocupación de prevención
especial a través de un compromiso delictivo persistente, que esta
persona ha dado muestra de una peligrosidad que vuelve
preventivamente indicado un tratamiento punitivo más severo, eso
puede ser difícil de compatibilizar con la idea de que la pena que se le
impone ahora es una pena que debe merecer por haber perpetrar el
delito por el que ahora fue condenado y no por los que fue condenado
en el pasado. Hay ordenamientos jurídicos que convencidos de las
incompatibilidades de los principios (reincidencia y principio de
culpabilidad) han decidido abolir la agravación pro reincidencia
(sistema penal alemán).

Prosigue el mensaje de la ley, tomando una posición especialmente

elocuente que declara y se corresponde con la completa disolución de la
idea ilustrada de que el conflicto jurídico penal (procesado a través
de la operación del sistema penal) es asimétrico, porque enfrenta al
ciudadano de cuya eventual punición se trata (el que enfrenta el riesgo
de ser castigado) y el Estado que esgrime una pretensión punitiva
contra él (reclama legitimidad para castigar), y que eso explica, desde
luego, que el ciudadano tenga que contar con la garantía de poder
defenderse adecuadamente, ante la comprobación de que la pretensión
punitiva del Estado esté justificada la idea de que habría que
“emparejar la cancha”, es una idea que no puede estar más en las
antípodas de esa preocupación ilustrada, pero también hay una muestra
de solidaridad con la dignidad procesal de la víctima, la que supone una
radical erosión del derecho penal como público, o sea que se tematice
que lo problemático es que la víctima tiene que defenderse con sus
medios, supone desde luego que el Ministerio Público (órgano estatal
con el monopolio de la acción penal) ejerce la acción penal en nombre
del Estado y eso quiere decir también en nombre de la presunta
víctima, esto es claro indiciario de un favorecimiento de la privatización
del conflicto.

Lo que es interesante del trabajo de Diez Ripollés, en otras cosas,

además de ofrecer una caracterización precisa del modelo de la
seguridad ciudadana, da cuenta también de como la academia jurídico
penal ha contribuido quizás de buena fe a posibilitar la irrupción sin
contrapeso de este modelo, por la vía de mantener un compromiso con
un modelo de derecho penal mínimo, es esto, lo que el modelo jurídico
penal de la seguridad ciudadana encontró al adversario más fácil de
derrotar, eso tiene lugar porque los penalistas académicos han
defendido un modelo de política criminal garantista (mínimo) de un
modo tal que ha dejado el campo abierto para que cualquier demanda
de expansión de lo penal quede inmediatamente sin mayor respaldo
intelectual, de manera tal que todas las demandas de incremento de
intervención penal que pueden responder a intereses o agendas
políticas de la más diversa índole, ha llevado a que esas demandas no
encuentren en la academia jurídica un eco favorable capaz de
encauzarlas por un tránsito racional y congruente de un modelo de
acción penal anclado a principios que le confieran legitimidad, en
términos tales lo cual han hecho los penalistas es que se denuncien lo
inaceptable de toda forma de expansión penal.

Entonces, el autor denuncia la total impotencia critica en que se

encuentra sumido del derecho penal mínimo garantista que se limita a
declarar que tal o cual expansión de lo penal es inadmisible,
observando que este derecho penal mínimo no nos da las claves para
interpretar los distintos cambios sociales políticos criminales, de ahí
que las críticas se pierde en el vacío de la incomprensión social.

Diez Ripolles hace el punto que cuando se discute de expansión del

derecho penal el foco crítico no esté usualmente puesto en las
maniobras de acción intensiva, sino en las de acción extensiva que lleva
a que muchos penalistas digan la criminalización de delitos de peligro
abstracto es inaceptable porque es contraria al principio de
intervención mínima, en circunstancias de que esos argumentos
resultan vacíos, carentes de poder de impugnación para hacer frente a
una propuesta de regulación humana, como cuando se pretende
penalizar la colusión, porque según estos, es un ámbito que debería
estar reservados a otros modos de intervención estatal, como el
derecho administrativo.
Entonces, una síntesis de los ejes de la política criminal de la seguridad
ciudadana que ya no encuentra antagonismo (porque no hay otro
modelo), solo hay una queja del compromiso liberal con un derecho
penal mínimo que ya no logra incidir con alguna eficacia en el debate
político criminal: Protagonismo de la delincuencia clásica,
prevalencia de la inseguridad ciudadana, populismo e insensatez
(idea de que hay recetas para el poder político para reducir las tasas de
delincuencia), sustantividad de los intereses de la víctima,
revalorización de la aflictividad de la pena (la intervención penal
tiene que hacer posible penas que efectivamente duelan para que sea
disuasiva), redescubrimiento de la prisión (más cárceles más
seguridad), ausencia de recelo ante el poder sancionatorio estatal
(el ciudadano reclama más intervención del estado por la amenaza que
reclama la delincuencia), implicación de la sociedad en la lucha
contra la delincuencia (expansión de la seguridad privada),
transformación del pensamiento criminológico (idea de que hay
delincuencia porque no hay suficiente control social, lo que trae consigo
una completa prescindencia de una corresponsabilidad social por el
delito).

3.d. ¿Derecho Penal del enemigo?.1

Entonces para cerrar el capítulo, es necesario analizar dos cuestiones,

la primera es diferenciar el debate de la irrupción del modelo de la
seguridad ciudadana de otro que ha sido coetáneo y responde a algunas
variables de otro índole, lo que se reseña en el programa como derecho
penal del enemigo, es un debate de origen enteramente académico que
básicamente se remonta a los trabajos de Jakobs, quien en 1985,
anticipaba en un tono sumamente crítico que habían ciertos factores
que hacían reconocible la posibilidad de que emergiera dentro de los
sistemas de derecho penal de sociedades liberales, emergiera un sub
modelo de derecho penal definido como antitético de un modelo de
derecho penal en forma del ciudadano, este modelo antitético
seria uno en el cual el individuo en contra de quien el Estado
ejerce su potestad punitiva no es un ciudadano, sino un enemigo,
en particular, al combate de la criminalidad organizada y terrorista.
Cuando ocurre el atentado a las torres gemelas, Jakobs ve confirmada
su hipótesis por la manera en que los Estados Occidentales lo asumen,
y después de un modo descriptivo da cuenta de las transformaciones de
los sistemas de derecho penal que responden a la lógica de un sistema
de derecho penal del enemigo. En Latinoamérica ha sido recibido de
manera descontextualizada.
1
Acá se trata un tema que había quedado pendiente que es lo respectivo al planteamiento de Jakobs dispuesto
en el programa en la parte 3 del Capítulo I.
En particular, uno ve la noción de enemigo que introduce Jakobs, que
no es la noción Schmidt, sino que distingue explícitamente la noción de
“hostis” traducida como enemigo al castellano, de la noción de
“inimicus”, y el enemigo de Schmidt es el hostis, es decir, el enemigo
externo a la comunidad política. El concepto de inimicus es el concepto
de un enemigo interno que le interesa a Jakobs, del cual no hay relación
política de conflictividad, pero quien se posiciona frente al estado como
una amenaza que hace insoportable reaccionar en la forma decente,
como lo hace un derecho penal del ciudadano, esto ha tenido
importancia respecto de los delitos terroristas.

17 de Agosto de 2017

II. LA ESTRUCTURA DE LA POTESTAD PUNITIVA

Segundo capítulo del programa, sobre una perspectiva sistemática

de cómo se encuentra estructurado este complejo de potestades que a
grueso modo decíamos podíamos conducir a la noción genérica de la así
llamada potestad punitiva del Estado.

1. Derecho penal objetivo y derecho penal subjetivo.

Hay que introducir una distinción elemental (en la explicación

doctrinaria de los fundamentos de un régimen de derecho penal) entre
dos sentidos del que se puede hablar de derecho penal, por un lado, un
sentido objetivo y por otro, uno subjetivo.

La idea de un derecho penal en sentido subjetivo, no es una obviedad

(desde punto de vista de las ideas jurídico penales). La manera en que
los penalistas están acostumbrados a hablar del así llamado ius
puniendi sugiere fuertemente esta noción de derecho penal en sentido
subjetivo. Es necesaria hacer un precisión, porque es muy usual que
cuando se habla de ius puniendi lo que se pretenda designar con ello,
es lo que tematizamos como la potestad punitiva del Estado, que
se trata de un complejo de potestades heterogéneas (legislativas,
administrativas, judiciales, persecutorios o policiales), en sentido más
técnico y preciso, sin embargo, se puede entender como la pretensión
punitiva que bajo un régimen de derecho penal público el Estado puede
dirigir en contra de una persona, pretensión que en caso de llegar a
materializarse dará lugar a la punición de esa persona, y por punición
de esa persona, se entiende la imposición y ejecución de una pena
sobre esa persona. Esa noción técnica de pretensión punitiva, es lo se
identifica con un derecho subjetivo a castigar que el Estado puede
reclamar para sí.
Cuando hablamos, en cambio, de derecho penal en sentido objetivo,
lo que usualmente se designa es un conjunto de normas, reglas o
estándares a los cuales se sujeta el ejercicio y materialización de
esa eventual pretensión punitiva. Algunas de estas normas son de
carácter propiamente sustantivo, otras de carácter procesal, entonces,
el derecho penal en sentido objetivo tiene una dimensión sustantiva
(derecho penal sustantivo) y una dimensión procesal (derecho procesal
penal).

Lo que está en juego en esta distinción, se puede traer a colación para

esto a un famoso penalista “el derecho penal es la carta magna del
delincuente”, es decir, el derecho penal en sentido objetivo representa
un estatuto de garantía para el delincuente expuesto a ver dirigida en
su contra, eventualmente, la pretensión punitiva del Estado. Es en este
sentido, que el derecho penal objetivo fija las condiciones de
existencia y de ejercicio de una pretensión punitiva que el Estado
eventualmente pueda esgrimir en contra de una persona, y eso
es definitorio de lo que se denomina “la función garantizadora”
del derecho penal en sentido objetivo.

2. La norma de sanción penal como estándar para el ejercicio

de la pretensión punitiva.

El presupuesto de existencia con arreglo al derecho penal en sentido

objetivo de una pretensión punitiva cualquiera (o sea de un derecho
subjetivo al castigo) es lo que técnicamente se puede entender por
hecho punible. A veces (la mayor parte), la expresión hecho punible es
usada como sinónima de la expresión delito, y en muchos contextos no
es un absoluto problema, la definición con que se abre el Código
Penal chileno en su artículo 1 inc. 1° es una definición del delito,
este concepto definido de ese modo es, en sentido estricto, un
concepto de hecho punible, es decir, lo que define como “delito” el
Código Penal consiste en un comportamiento que tiene que exhibir
algunos atributos, pero que resulta marcado por las circunstancias de
que ese comportamiento (acción u omisión) se encuentra “penada por
la ley”, y un comportamiento se encuentra penada por la ley cuando
este es punible, es decir, se trata de un comportamiento subsumible
bajo lo que técnicamente vamos a entender como una norma de sanción
penal.

El artículo 391 del Código Penal es aquel en que está tipificado el

homicidio tanto en su forma básica (N°2), como en sus cinco formas
calificadas (N°1), eso quiere decir que esta norma expresa o formula
dos normas de sanción, digamos la norma de sanción de que define que
cuenta como homicidio simple (N°2) y la que define que cuenta como
homicidio calificado o asesinato en términos del N° 1, que cuenta
con cinco sub variantes. Un determinado artículo del Código Penal
plasma dos normas de sanción y cada una de estas especifica una forma
de comportamiento punible, porque somete a una determinada sanción
penal distinta en cada caso (una más severa que la otra), a la respectiva
forma de comportamiento, por lo tanto, lo que entendemos por
derecho penal en sentido objetivo en su dimensión sustantiva
consiste por de pronto en un conjunto de normas de sanción
penal que fijan condiciones de punibilidad para ciertas formas de
comportamiento, a la vez que fijan la penalidad a la que quedan
asociadas esas formas de comportamiento punible, fijando un supuesto
de hecho (el que mate a otro) y correlacionando con este supuesto de
hecho un marco penal abstracto (será castigado con presidio mayor en
su grado medio). Entonces, reconocemos como punible una forma de
comportamiento que se deja extraer del supuesto de hecho de la
respectiva norma de sanción y la reconocemos como punible porque la
consecuencia jurídica que se correlaciona de este supuesto es una
pena.

Si asumimos que la condición de existencia de una pretensión punitiva

el Estado pueda dirigir en contra de una persona, a título de homicidio
es un hecho punible constitutivo de homicidio que tiene que ser
imputable a esa persona, entonces, es claro que la generación de esta
pretensión punitiva tiene que quedar de inmediato supeditada a los
términos de la respectiva norma de sanción penal.

Si el comportamiento de una persona que el Estado esgrime como

fundamento para dirigir en su contra una pretensión punitiva no se deja
subsumir bajo el supuesto de hecho de la norma de sanción (homicidio
frustrado), entonces el Estado quedará inhabilitado para dirigir su
pretensión punitiva en contra de esa persona (porque el
comportamiento no es consistente con el supuesto de la norma). Por lo
tanto, si es que dicho comportamiento no es constitutivo de homicidio
consumado, sino de frustrado, puede ser punible pero no en los
términos del artículo 391, va a ser necesario que esa norma de sanción
sea complementada con otra regla que amplía las condiciones de
punibilidad, en términos que una tentativa de homicidio resulte,
asimismo, punible (artículo 7 Código Penal).

El derecho penal, tal como hablamos de él rutinariamente, consiste en

un conjunto de normas de sanción penal que correlacionan algún
supuesto de hecho con una pena abstractamente determinada en un
marco penal, y por esa vía cada norma de sanción controla la eventual
materialización de una pretensión punitiva que el Estado pueda dirigir
en contra de una persona.
 2.a. La distinción entre norma de sanción y norma de
comportamiento: delito y hecho punible.

Por hecho punible, se puede entender un comportamiento subsumible

bajo una norma de sanción penal y que a su vez satisfaga el conjunto de
condiciones que reglas complementarias de la respectiva norma de
sanción penal puedan fijar para que ese comportamiento resulte en
definitiva uno en cuya virtud pueda imponerse y ejecutarse una pena
abstractamente determinada pena por una norma de sanción.

Una de dichas condiciones complementarias, que tienen que

satisfacerse para que un comportamiento subsumible de una norma
resulte punible es, por ejemplo, que ese comportamiento resulte
imputable a la persona en cuestión ya sea a título de dolo o de culpa, tal
como ello, se encuentra establecido en los términos del artículo 2 del
Código Penal, lo que hace esta norma es introducir una distinción entre
lo que la ley denomina delito (delito doloso) y cuasidelito (delito
culposo), la importancia de esto es que de esta doble definición se
puede extraer un exigencia de imputación subjetiva que condiciona la
punibilidad de cualquier comportamiento, no hay punibilidad de
comportamiento alguno si este no es imputable a título de dolo o culpa
a una determinada persona, porque eso somete la punibilidad de todo
tipo de comportamiento, con arreglo al derecho penal chileno, a una
exigencia de lo que se denomina principio de culpabilidad (se
condiciona la punibilidad de todo comportamiento, eventualmente
punible, a una exigencia de imputación subjetiva). El estudio
sistemático de las condiciones de punibilidad complementarias
generales, es aquello a lo que ocupa la teoría general del hecho punible
(Derecho Penal II).

La teoría de las normas del derecho penal, en su versión más asentada,

arranca de la consideración de que por de pronto un sistema de
derecho penal objetivo se deja identificar con un conjunto de normas de
sanción, complementadas por condiciones de punibilidad que pueden
estar fijadas en reglas más o menos generales (artículo 2 Código Penal).
El padre de la teoría de las normas del derecho penal es Karl Bilding,
porque a él debemos una observación que al día de hoy se entiende
trivial pero que en su momento representó una muestra de gen, porque
se permitió desafiar el uso lingüístico que era habitual, en el sentido
que tendría sentido decir que el autor (delincuente) de tal o cual delito
quebranta la ley penal y debe ser sancionado, eso sería para Bilding es
“hablar como idiota”, su observación es respecto de ¿qué es la ley
penal? Él la entendía como norma de sanción penal (correlación
del supuesto de hecho con una determinada consecuencia
jurídica abstracta), tiene sentido decir que el autor de un homicidio
ha quebrantado la norma de derecho penal (artículo 391), Bilding dice
que el delincuente no quebranta la ley penal sino que le da
cumplimiento, en el sentido de que el autor del respectivo hecho
punible se comporta de una manera que es coincidente con el supuesto
de hecho de la respectiva norma de sanción penal, ¿cómo se da cuenta
de la insistencia de este uso terminológico? Hay algo que nos lleva a
intuir que es necesario decir el comportamiento punible ha
quebrantado el derecho, y esa intuición es la que según la cual sino
podemos decir eso, entonces, no vamos a poder diferenciar la
consecuencia jurídica en que consiste la pena asociada por la norma de
sanción a ese comportamiento de un mero impuesto, o sea, la diferencia
intuitiva entre pena e impuesto (tributo), este último constituye un
gravamen que afecta a una persona sin que esta sea merecedora de
crítica alguna por el supuesto de hecho que lleva aparejado ese
gravamen, nadie podría decir que lo que se expresa en el cobro de ese
impuesto IVA por la realización de una compra represente en alguna
medida desaprobación por la realización de esa compra (no hay crítica
alguna, no se entiende como una sanción), esto es precisamente lo que
intuitivamente se quiere decir sobre una pena susceptible de ser
impuesta sobre una persona que ha realizado el supuesto de hecho, el
problema es que para dar cuenta de la pena como consecuencia
jurídica que expresa desaprobación por la realización del
supuesto de hecho contenido en la norma, necesitamos poder
decir que al realizar el supuesto la persona en cuestión se ha
comportado ilícitamente, pero no podemos asociar esa
antijuridicidad al quebrantamiento de la norma de sanción penal
porque lo que hace la persona es comportarse con arreglo a la
norma realizando el supuesto de hecho.

Bilding dice que lo que necesitamos explicitar es que las normas de

sanción penal son normas secundarias, en la medida que refuerzan
normas primarias, que son las normas quebrantadas a través del
comportamiento punible, tratándose de un homicidio la norma que
fundamenta la anti juridicidad de ese homicidio, tiene que identificarse
con la prohibición de matar a otro y no con la que establece el artículo
391, el comportamiento punible es uno contrario a la prohibición de
matar a otro, entonces, la manifestación y desaprobación jurídica
de la imposición y ejecución de la pena es una referida al
quebrantamiento de una norma primaria. El autor observa que una
objeción que puede esperarse es que se están sacando normas que “no
existen” desde un “sombrero” de dudosa reputación, para lo cual dice
que ha habido épocas en que inequívocamente las normas de
comportamiento delictivo han tenido formulación expresa (“lo que
Moisés recibió de Yahvé fueron las tablas en que se encontraban
formuladas requerimientos y prohibiciones de comportamiento”), no
era en absoluto extraño que en textos dotados de autoridad se
encontraran formulaciones explícitas de normas de comportamientos
(lo que Hart llamaría reglas primarias de obligación), lo que ocurre es
que la generalidad de códigos penales contemporáneos no recurren a
esa técnica legislativa, no hay normas de comportamiento reforzadas
con normas de sanción establecidas en otras partes, para lo cual se
pueden ofrecer dos explicaciones, primero hay una cuestión de
economía lingüística, en la medida que resulte más o menos evidente
por la connotación de la noción pena, las formas de comportamiento
que resultan punibles son aquellas que reciben ilicitud, por lo que
parece sensato asumir que hay normas que fundamentan la ilicitud de
estas normas de sanción, y efectivamente, parece relativamente seguro
asumir que a partir de un cierto catálogo de normas sanción penal
vamos a poder inferir la existencia implícita de algún conjunto normas
de comportamiento (un argumento pragmático trascendental). Se da
por sentada una cierta interpretación de la palabra pena, como
consecuencia jurídica que expresa desaprobación, entonces, como se
puede dar cuenta de lo que hacemos cuando comprobamos que a una
persona resulta imputable la realización del supuesto de hecho de una
determinada sanción penal, para lo cual asumimos que quien realiza el
supuesto ha quebrantado una norma que hace pertinente esa
desaprobación (pena) que la norma expresa.

La segunda explicación, es que Bilding observaba que los códigos

penales modernos son códigos que plasmaban decisiones de
criminalización expresadas en normas de sanción penal que se
encontraban referidas a formas de comportamiento cuya criminalidad
era más o menos autoevidente (si discutimos sobre homicidio, sería
raro que alguien dudara de su punibilidad). Si uno piensa en este
catálogo, como núcleo de derecho penal, la molestia de explicitar las
normas de comportamiento seria superflua, porque cualquier persona
mínimamente socializada es una persona que en algún momento se
hace más o menos obvio que resulta prohibido, por ejemplo, matar a
otro. La discusión legislativa, solo hace evidente normas de
comportamiento de cierta complejidad técnica que pueden resultar no
evidentes para la sociedad (en materias que se alejan un poco del
derecho penal, por lo tanto, se puede hablar en términos de la
expansión del derecho penal).

3. La pretensión punitiva ante la jurisdicción y la ejecución

penal

Normalmente no es problemático en algunos casos hablar de

hecho punible y delito como cosas distintas, hecho punible ya fue
definida como un comportamiento que realiza el supuesto de hecho de
alguna norma de sanción penal y que satisface el conjunto de
condiciones complementarias de punibilidad fijadas por reglas que
acompañan al catálogo de reglas de sanción penal, por delito, en
cambio, Bilding entendía el quebrantamiento (imputable) de la
respectiva norma de comportamiento, esto quiere decir que para
Bilding todo hecho punible presuponía un delito sin que todo delito
llegue a constituir un hecho punible, un delito no contará como hecho
punible en la medida que falle alguna condición de punibilidad que
pueda dejar intacto como tal el quebrantamiento de la respectiva norma
de comportamiento.

El artículo 93 del Código Penal, establece un catálogo de circunstancias

la extinción de la responsabilidad penal, que obstan la punibilidad de un
comportamiento a pesar de que este ha hecho nacer la pretensión
punitiva del Estado. El paradigma de una causa de extinción, de este
modo, se puede encontrar en la amnistía o en el indulto, quien resulta
beneficiado por una amnistía queda exento de sufrir una sanción penal
a pesar de que ha quebrantado de manera perfectamente imputable la
norma respectiva, por lo demás esta es una condición que en rigor
modifica retrospectivamente las condiciones de punibilidad al momento
de tener lugar un comportamiento delictivo y punible, es una decisión
legislativa posterior, constitutiva de la amnistía, la que modifica
retrospectivamente el status de ese comportamiento, de manera tal que
ese comportamiento pierde su punibilidad (del indulto es similar), no
todo comportamiento que llega a dar origen a una pretensión
punitiva, es uno que en definitiva va a resultar punible respecto
de la materialización de dicha pretensión punitiva.

18 de Agosto 2017

El tema de hoy es sobre la comprensión más o menos cabal de la

distinción cabal de normas de sanción y comportamiento. Sobre
esta base de la norma de comportamiento como estándar
prescriptivo de conducta, es decir, que dispone que el destinatario va
a ejecutar o no un acción y la norma de sanción como aquel
dispositivo institucional formulado en el Código Penal que
establece las condiciones bajo las cuales la irrogación de un
determinado mal por parte del Estado, cuenta como reacción
punitiva frente a un determinado comportamiento, dada la estructura
de la norma de sanción que opera bajo un programa condicional
(supuesto de hecho asociado a una consecuencia), dada la idea de que
el delincuente pudiese quebrantar la norma de sanción es un sin
sentido, porque el delincuente realiza un comportamiento que es el
supuesto de hecho que hace que se aplique la consecuencia jurídica que
establece la ley. Sobre esta distinción de tipos de normas descansa
la distinción de dos categorías que son delito y el hecho punible.

Entra ambas categorías existe una cierta asimetría respecto a su

estructura, por delito entendemos como aquella conducta que cuenta
como infracción de una norma de comportamiento que es imputable a
un sujeto, es decir, que es una conducta que no simplemente cuenta
como contraria a una norma, sino que además es reconocible como una
obra del sujeto (es decir, por la cual puede responder), para determinar
cómo responde el sujeto (en qué medida) es necesario comprender las
reglas de imputación (Derecho Penal II). El estándar relevante del
delito entonces es la norma de comportamiento, del hecho que una
conducta sea delictiva no se sigue sin más que sea que la misma sea
punible, lo cual implica que todo hecho punible supone un delito
mas no todo delito supone un hecho punible, todo hecho
merecedor de sanción penal ha de ser un hecho delictivo, pero de que
sea un hecho delictivo no se sigue sin más que sea merecedor de
sanción penal (hecho punible). Entonces, lo particular del derecho
penal es que se hace cargo de comportamientos delictivos que por la
razón que sea han de ser merecedoras de sanción penal. Para que una
conducta sea delictiva es necesario que se satisfagan ciertos
presupuestos relativos a los estados mentales, las consideraciones
características del carácter punible merecedor de sanción penal de un
hecho, en un primer nivel material tienen que ver las preguntas de la
justificación de la pena (bajo que parámetros asumimos que es legítimo
que una conducta ilícita sea merecedora de sanción penal), pero hay
otro nivel desde un punto de vista institucional, de cómo la aplicación
de una pena no es una aplicación puramente mecánica (sino que hay
cuestiones institucionales que operan entre medio).

¿De qué depende que un delito sea además un hecho punible? Para dar
un respuesta a esta interrogante, es necesario favorecer una
concepción radicalmente institucional de la pena por oposición a
una fenomenológica de la pena, lo cual alude a que la pena (de
libertad ambulatoria o patrimonial) no se reduce a su dimensión fáctica
sino que le lleva una dimensión de sentido, es decir, significa algo (no
es un mero hecho bruto), es además de un hecho fáctico, un hecho con
significación institucional, eso es lo que nos permite afirmar que
cuando el gendarme encierra al delincuente no realiza un delito de
secuestro o cuando el verdugo ejecuta la pena de muerte, no es un
delito de homicidio. Entonces, que el delito sea un hecho punible, más
bien, que una conducta delictiva sea además considerada hecho punible
no es más que la contra cara de la afirmación de que la reacción en
contra de esa conducta (por parte del Estado) cuenta en términos
institucionales como pena. La pena es irreductiblemente un hecho
institucional. En un nivel más abstracto de análisis, la reacción
puramente administrativa (multa o parte) no hay expresión de reproche
alguno (esto vale para cualquier medida coercitiva estatal puramente
instrumental como en el caso de la gripe porcina), es decir, es una
medida meramente preventiva (no una pena institucional que tiene sus
propias reglas para su reconocimiento).

El daño como tal no es determinante en materia penal como en

materia civil (donde hace que surja la responsabilidad civil), existen
los delitos de peligro abstracto en lo penal para los cual incluso no es
necesario siquiera comprobar en el caso concreto que hay un bien
jurídico en peligro, viene dado en lo penal por la infracción de una
norma y no por el daño generado de una conducta. Se puede ver desde
un punto de vista de la reacción también, la reacción estatal en lo
civil es de indemnización de perjuicios, o en principio una reacción
compensatoria (volver al lugar anterior en que se encontraba antes del
daño), en cambio la reacción estatal punitiva no es necesariamente
compensatoria, porque se trata de reafirmar la vigencia de la autoridad
estatal, desde luego, adicionalmente a la pena pueden tener en
consideración formas de compensación pecuniaria (acción civil dentro
del proceso penal).

La pena como hecho institucional, reconoce un conjunto de normas y

estándares que le confieren este carácter. Estas normas constitutivas
tienen una cierta operatividad institucional, o sea, suponen ciertos
procedimientos (no solo el proceso penal), que son importantes tener a
la vista porque permiten graficar la asimetría entre delito y hecho
punible. Desde el punto del derecho penal objetivo, el sentido
institucional se adquiere por el establecimiento de un conjunto de
reglas, pero desde el punto de viste de la operatividad de la imposición
de una pena, es decir, no interesa mirar la parte estática (objetiva) sino
que mirarlo dinámicamente (derecho subjetivo del Estado a castigar),
entonces, en el fondo las reglas que condicionan el carácter de punible
de un delito son reglas que condicionan el derecho subjetivo del Estado
a castigar (ius puniendi en sentido estricto). La idea de ius puniendi
expresa es la idea de actividad, de aquí que se pueda mirar la potestad
punitiva del Estado como estática (ius penale) o dinámica (ius
puniendi).

La función habilitante de la sentencia condenatoria.

En rigor, dentro de la operatividad del ius puniendi hay que reconocer

dos derechos subjetivos distintos porque, desde luego, hay un sentido
obvio de un derecho subjetivo del Estado a ejecutar una pena en
contra de alguien que comete un delito, pero el punto es que ese
derecho subjetivo ha de ser realizado institucionalmente poniendo en
marcha procesos o procedimientos y la prerrogativa para ponerlo en
marcha se conoce como el derecho subjetivo a ejercer la acción
penal, o sea, un derecho a perseguir la perpetración de un delito con
cargo a ejecutar un pena, en términos tales, que el primero es un
derecho substantivo mientras que el segundo es puramente procesal o
adjetivo. Ahora, estar en condiciones de distinguirlos no quiere decir
que no estén relación, al contrario, tienen una dependencia funcional.
El autor que quebranta un deber, deber que a su vez tiene correlato un
derecho subjetivo del Estado a que el ciudadano no haga lo que hizo, en
ese quebrantamiento del deber (comportamiento delictivo) surge un
derecho para el Estado a ejecutar la pena y al mismo tiempo un deber
al autor del delito a respetar la pena, este derecho subjetivo público se
vuelve operacionalmente plausible en la medida que haya una sentencia
condenatoria en un proceso penal (institución), entonces, la relación
funcional entre estos derechos subjetivos es consistente en que el
derecho de acción penal es habilitante para posibilidad de ejercer el
derecho de la ejecución de la pena. En la relación conceptual no
significa que el primer derecho subjetivo sea accesorio, porque los
obligados correlativos son distintos, el derecho a la acción penal no
supone que la persona sea, solo hay un grado de sospecha, en cambio
en el derecho de ejecutar la pena supone que es culpable. La única
fuente del Estado a castigar y el deber de aceptarlo por el sujeto,
es la sentencia condenatoria (que cumple una función
institucionalmente habilitante para la ejecución del derecho
subjetivo, más no constitutiva).

En último término, el criterio para establecer la justicia del proceso

penal, es externo al proceso porque lo que justifica es que sea culpable
la persona no que se hayan cumplido ciertas razones procedimentales,
la razón de justo o injusto no la provee el mismo sistema, eso hace que
el sistema procesal penal no sea de justicia procesal pura, y a su vez es
imperfecta porque aun en el cumplimiento de todos las formalidades
establecidas no asegura que esa sentencia sea correcta, entonces eso
muestra que tratándose de una sentencia absolutoria, su sentido es
declarativo, no así constitutivo. Tratándose de una sentencia
condenatoria si es correcta entonces tiene sentido puramente
declarativo asumiendo que el derecho subjetivo del Estado existe con
anterioridad a la perpetración del delito, pero cuando es incorrecta (se
culpa alguien que de hecho no lo es), en esta hipótesis se configura
como constitutiva de un derecho subjetivo, esto muestra la instancia de
la configuración institucional de la distinción entre delito y hecho
punible.

5. La extinción de la pretensión punitiva.

¿Cómo se relaciona el Estado con la renuncia al derecho subjetivo a

castigar? Para lo cual es importante revisar las causales de extinción de
la responsabilidad penal, que se contienen en el artículo 93 Código
Penal, no se trata de excusas legales absolutorias, porque las causales
de extinción presuponen la existencia previa de responsabilidad
penal, lo cual supone que la invocación de una causal de extinción nada
tiene que ver con un juicio de absolución (en este último no se
configura la responsabilidad penal). Esta norma enumera en un
catálogo de 7 numerales, con la muerte, cumplimiento de la
condena, por amnistía, por indulto, por perdón del defendido,
por prescripción de la acción penal, por prescripción de la pena.

¿En qué consiste la amnistía y el indulto? Son formas de gracia, ya

sea el estado renuncia a castigar con cargo a razones que están más
allá de la justicia sino que son razones que suponen un acto de gracia
por quien es titular del ius puniendi (de perdón), y por eso que su
justificación en un Estado de Derecho es difícil, porque el bien supremo
es la justicia. La amnistía y el indulto son meros resabios monárquicos.
La amnistía supone la renuncia al ius puniendi por la dictación
de una ley (Senado), mientras que el indulto es una prerrogativa
del Poder Ejecutivo (indulto presidencial), ¿cómo se justifican estas
instituciones? La gracia como ejercicio de una prerrogativa exclusiva
del soberano no nos compromete con una idea de arbitrariedad, a pesar
de que la gracia es el “reino de la particularidad” porque depende de
consideraciones concretas de un caso, en términos tales que el
fundamento para el ejercicio de gracia es radicalmente político (el
soberano se expresa de manera cruda), no son razones jurídicas. La
razón de una ley de amnistía es de una reafirmación de la autoridad
política del soberano, este se muestra más poderoso que nunca.

Entonces en el ámbito de la regulación penal chilena, a extinción de la

responsabilidad penal se operativiza a través de dos tipos de ejercicio
de gracia, por abolición y en sentido estricto, en el canon
tradicional de la dogmática, se conocen como amnistía propia e
impropia, distinción que atiende al modo en que se hace operativo del
ejercicio de gracia por la vía en el primer caso renunciando al derecho
de perseguir el delito (acción penal) por lo que opera antes de la
sentencia condenatoria, y en sentido estricto supone la renuncia a
ejecutar una pena ya impuesta o ya incluso en ejecución, esto es lo que
se conoce como amnistía impropia, y lo relevante para el sistema
chileno es que en principio la amnistía puede ser ambos tipos. Lo
fundamental del indulto es que no quita el carácter de condenado, o
sea, opera como gracia en sentido estricto.

Por otro lado, la distinción la prescripción de la acción penal y la

renuncia a ejecutar el derecho de castigar cuando ha sido
establecido en una sentencia condenatoria, tratándose de la
prescripción tiene un fundamento controversial, pero lo interesante es
que la institución de la prescripción penal supone como requisito
inmanente para sea efectiva algún nivel de contingencia de la
pretensión punitiva o sea la imposición de la pena va a permanecer
como una cuestión contingente abierta, en términos tales que, si se
tratase el plazo de prescripción de un tiempo en la cual el tiempo de la
posibilidad de ejecución de una pena esta de hecho de excluida,
entonces hay buenas razones para que los plazos de prescripción de la
ejecución de la acción penal no corra (por ejemplo, respecto de los
delitos perpetrados en dictadura).

22 de Agosto 2017

III. LA JUSTIFICACIÓN DE LA PENA

El tercer capítulo del programa se ocupa del problema de la

justificación de la pena. Se ocupa del catálogo de respuestas que han
sido tradicionalmente invocadas frente a la pregunta acerca de los
principios (o las razones) a las que el Estado puede echar mano para
justificar o intentar justificar el conjunto de acciones involucradas en el
ejercicio de las potestades que a su vez están involucradas en la
eventual materialización de una pretensión punitiva que el Estado
pudiera esgrimir en contra de una persona (es decir nos referimos al
derecho subjetivo a la pena, que queda fijado por las condiciones
sustantivas que establece la legislación penal).

Las posiciones teóricas que ofrecen una respuesta, que presenta y

sistematiza una posible respuesta a esa pregunta, pueden ser, de
inmediato, clasificadas según si ellas privilegian un único principio (una
única razón con potencial fuerza legitimadora) o si, en cambio,
privilegian dos o más principios con potencial fuerza legitimadora, esto
puede ser reformulado en la distinción de teorías monistas y
pluralistas (mixtas) de la justificación de la pena estatal. No es
irrelevante poner el énfasis en el adjetivo estatal, porque la discusión
sobretodo filosófica acerca de la justificación del castigo, ha tendido a
integrar ciertos puntos de vista que no son directamente pertinentes a
la especificidad de la naturaleza estatal (jurídica) del castigo (hay
ciertas posiciones que hacen abstracción del castigo, justificadas en
cualquier ente que pueda reclamar autoridad como en un sentido
moral, que para este ámbito no interesa, solo interesa en un ámbito
jurídico estatal), entendiendo que bajo cualquier modelo de derecho
penal moderno (público) la pena es siempre y en todo caso configurada
de una reacción estatal que reclama legitimación jurídica, esto es algo
que tiene considerable relevancia para desvirtuar algunos lugares
comunes que tienden a caricaturizar ciertas posiciones como
incompatibles con la lógica de una justificación secular de la pena
estatal.
Esta explicitación del objeto de estudio, nos hace descartar algunas
posiciones que son difíciles de conciliar con los parámetros de
legitimación secular propios de un Estado de Derecho, como la teoría
de la expiación, en la cual hay una idea del castigo viene de algo así
como la pretensión de purgar, algo parecido a un pecado, cuya marcada
connotación religiosa es difícil conciliar con los parámetros seculares
de un Estado de Derecho. Entonces, el foco está en las concepciones
que reclaman ser compatible con estos parámetros de legitimación
secular, a pesar de que algunas lo nieguen.

1. El mapa teórico

a) Concepciones monistas y concepciones pluralistas

Entonces a partir de esta distinción entre teorías monitas y mixtas

(pluralistas) de la justificación de la pena estatal, se podría dibujar un
mapa para organizar el análisis, partiendo con las teorías monistas para
entonces poner el foco después en las más celebres variantes de teorías
pluralistas.

Las teorías monistas tienden a ser agrupadas en una bifurcación que se

entiende como fundamental, lo que nos lleva a distinguir entre teorías
de la prevención y teorías de la retribución, esta distinción suele
ser muchas veces reformulada con una distinción entre teorías de
justificación relativa y teorías de justificación absoluta
(reformulación todo menos que virtuosa), en términos de la evolución
del debate, esta última distinción introduce un sesgo a favor de la
prevención y en contra de la retribución, porque usualmente va
especificada en cuanto a que las teorías de la prevención (en cuanto
relativas) serían teorías de la finalidad de la pena, en el sentido de que
lo propio sería someter la justificación de la pena estatal a una
finalidad, la justificación de la prevención lo que ofrece es relativa a la
realización de un cierto fin a través de la pena, por lo que esta será
legitimable en la medida que una práctica punitiva estatal funcione de
manera tal que la finalidad sea realizada, en cambio, las de la
retribución serian de la justicia de la pena, porque harían dependiente
(absolutamente) la justificación del castigo de la justicia de la reacción
punitiva, con total independencia de que la reacción punitiva en
cuestión contribuya a una finalidad socialmente ventajosa, entonces,
esta reformulación tiende a favorecer a que las teorías de la retribución
serian disociadas de la noción de fin, por lo que serían difícilmente
conciliables con parámetros de legitimación secular (poner en
funcionamiento el aparato estatal para una realización de justicia
parece difícil de conciliar con los parámetros). Entonces, esto va de la
mano de una lectura de la obra de los partidarios más celebres de la
retribución, encaminada a mostrar la irracionalidad latente desde un
punto de vista secular de esa concepción, esto es lo que hasta hace un
par de décadas se entendió en la obra de Kant y Hegel (partidarios de
teorías de la retribución), y esto explica que todo penalista (hace un par
de décadas) mínimamente progresista (comprometidos con paradigmas
de legitimación secular) tendiera a asumirse como partidario de una
teoría de la prevención, en todo caso, complementada esta con el
reconocimiento de algún límite a la realización de la respectiva
finalidad preventiva, impuesto por consideraciones de culpabilidad y
más ambiciosamente razones de merecimiento. Esto explica una teoría
pluralista porque se entiende un límite a la realización de la finalidad,
limitada por ciertas exigencias de culpabilidad, de manera tal que se
haga frente con esto a la objeción kantiana, la cual dice de que una
teoría de la prevención haría una instrumentalización de la persona,
tratándola como un medio para la realización de una finalidad que no le
incumbe.

Esto quiere decir, que al día de hoy el debate tiende a estar cifrado en
un enfrentamiento de los partidarios de las teorías de la neo retribución
y partidarios de una teoría pluralista que pretenda combinar la
realización de una finalidad de prevención de cierta índole con la
salvaguarda de ciertos constreñimientos culpabilísticos. No hay
partidarios de teorías monistas de la pura prevención que estén
dispuestos a llegar a la conclusión de una teoría monista, a saber la
conclusión de que puede ser adecuado castigar a un inocente, entonces,
los constreñimientos impuestos por el principio de culpabilidad,
funcionan de manera tal que la finalidad de prevención no puede tener
lugar a una reacción punitiva sobre una persona que no lo merece.

2. Teorías prevencionistas.

a) Teorías de la prevención especial.

Siguiendo con el esbozo del mapa, podemos distinguir entre teorías de

la prevención especial y general, esta subdistinción responde a la
necesidad de diferenciar teorías de la prevención (especial) que
identifican la finalidad preventiva cuya realización es buscada por la
punición en un efecto de prevención que habría de tener lugar sobre la
propia persona penada, es decir, en contra de la cual se materializa la
punición, en cambio, las teorías generales son aquellas que identifican
la finalidad de la prevención a través de la punición con un efecto
preventivo que se encuentra referido a la generalidad del respectivo
grupo social.

b) Teorías de la prevención general negativa y positiva

Al interior de las teorías de la prevención general, hay que
introducir una ulterior distinción, entre aquellas negativas y
aquellas positivas. La diferencia específica de esta distinción
responde a la orientación de ese efecto preventivo general, para
una teoría de la prevención general negativa el efecto que se busca es
de intimidación generalizada por eso es que estas son
característicamente descritas como teorías de la prevención general
negativa intimidatorias, en cambio, para una teoría de la prevención
general positiva el efecto preventivo general buscado a través de la
punición es un efecto de, ya sea, fortalecimiento de la cohesión de ese
grupo social desde el punto de vista de la vigencia del ordenamiento
jurídico, o bien, la demostración socio pedagógica de la importancia de
tomar partido por el derecho, o bien, de la confirmación fáctica de la
vigencia del derecho, en ese sentido se distingue en entre teorías
prevención general positiva de la integración, educación y de
confirmación. Lo que es claro que una teoría de la intimidación tiende
a asumir un modelo antropológico que se corresponde con el de un
individuo hobbesiano maximizador de su propia utilidad, entonces ante
la posible ocasión de realizar un delito que efectúa un cálculo, de
manera tal que decide perpetrar un delito según el balance neto de
utilidad que pueda resultar optar por una u otra decisión, lo que tiene
consecuencias obvias de cuales deberían ser las variables para formar
la amenaza de pena, para que el efecto intimidatorio sea alcanzado. El
índice de disuasión obtenible a través de una amenaza de pena
depende de tres factores, que son 1. Magnitud del mal que se
anuncia, 2. Probabilidad de su efectiva materialización y 3.
Celeridad de su materialización.

El modelo antropológico es el de un homus económico en esta teoría, en

cambio, el modelo antropológico que tiende a subyacer en una teoría de
la prevención general positiva sería el de un individuo socialmente
integrado a una comunidad como las que idealizadamente proponen las
variantes del así llamado comunitarismo, es decir, tenemos una
comunidad de personas que exhiben de manera relevante una
disposición generalizada al seguimiento del derecho, por lo tanto la
punición orientada a la prevención general positiva tiene como
audiencia no a un grupo de potenciales delincuentes que realizan un
cálculo de utilidad sino que a un grupo de personas que comparten una
cierta forma de vida que esta co-definida por el reconocimiento de la
vigencia del derecho como algo a lo que hay contribuir virtuosamente,
por lo que está destinada a reforzar esa disposición de la generalidad a
dar seguimiento efectivo al derecho.

Hay versiones de teorías de la prevención general positiva que tienden

a tomar distancia del énfasis sociológico de la elaboración de la teoría
para favorecer un énfasis jurídico, en el límite esto puede llegar a ser
muy difícil para diferenciar una teoría de la prevención general positiva
orientada al derecho (y no a la sociología) de una alguna variante de la
teoría de la retribución, en particular, de la variante hegeliana que se
distingue por la idea de que la pena traería consigo una reafirmación
del derecho operada dialécticamente, y por eso, en el debate hoy
asentado hay una zona de posible superposición entre determinadas
variantes juridificadas y determinadas reglas de una concepción
retribucionista hegeliana.

Es usual que a propósito de las teorías de la prevención especial , se

sostenga que sería posible llegar a una distinción congruente con la
anterior, es decir, entre positivas y negativas.

Una teoría de la prevención especial negativa pondría el foco en un

efecto que habría que desplegarse respecto del propio individuo
castigado, que consistiría en su neutralización (incapacitación) o
inocuización, o bien, en su intimidación, en tanto que una teoría de
la prevención especial positiva tendría su foco puesto en un efecto
de resocialización o reeducación del propio individuo castigado. Esta
manera de efectuar un desglose de la teoría de prevención especial, es
poco afortunado, porque lo propio de estas teorías consiste en asumir
un punto de vista radicalmente instrumental para dar cuenta de la
individualidad de la persona respecto de quien se busca obtener este
efecto preventivo especial, el gran articulador de esta versión
representativa de una teoría de la prevención especial es Franz Von
Liezt, quien entendía que la intimidación o re educación específica del
condenando eran finalidades preventivas que debían ser privilegiadas a
través de una decisión táctica, dependiendo de cuál sea la específica
configuración biográfica de la persona cuya punición se trata, la re
educación del condenado tendría que ser buscada allí donde el
condenado es un delincuente ocasional pero todavía corregible en sus
disposiciones conductuales, la intimidación específica del condenado
tendría que buscarse donde el condenado es un delincuente ocasional
pero ya no corregible, y la incapacitación, tendría que buscarse donde
el condenado es un delincuente habitual. Lo que a eso subyace es una
vinculación de la receta punitiva con una tipología de delincuentes
criminológicamente orientada.

En cuanto teorías monistas, las teorías de la prevención general

negativa y las teorías de la prevención especial, se entiendan como
implausibles, eso deja a salvo la posibilidad de alguna teoría que ponga
el foco en las teorías de la prevención general negativa pueda ser
reformulada en una teoría pluralista (o también que se puede
reformular una teoría de prevención general positiva), lo que ocurre en
versiones más celebres como la teoría de Hart y Roxin. Las razones que
hacen implausible la defensa de una teoría de la prevención especial, si
esto no ocurre es porque de las tres variantes de efectos preventivos
especial que distinguía Von Liezt, la única que se ha hecho interesante
o atractiva es la de la re educación o resocialización, esto se explica
porque en parte por la irrupción del discurso de la criminología crítica,
el descrédito que hacia los años 60 70 en los países escandinavos y
anglosajones cayó el recurso generalizado a la pena de encarcelamiento
por los efectos criminógenos que el recurso masiva tendía a arrojar, en
otras palabras, tendría a incrementar las expectativas de que las
personas que habrían sufrido encarcelamiento mostrasen tasas de
reincidencia superior a quienes no habían pasado por la cárcel, en
parte ese diagnóstico llevó a la búsqueda de alternativas a las penas de
encarcelamiento, que culminase en un favorecimiento progresista del
ideario de la resocialización, acompañado de la inclusión de la noción
de una co-responsabilidad social por el derecho, y esto lo desfavoreció,
a su vez, la idea de que al respecto personas que mostraban tendencia
al comportamiento delictivo, las sociedades decentes mostrasen formas
de comprensión que diluyesen su vocación punitiva y más bien se
adhieran a que se dicten políticas sociales para remover alguno de los
factores que mostrarían pervivencia de la tendencia a perpetración de
delitos, de maneta tal, que una pena orientada a resocialización es una
orientada a promover a la reintegración de la persona a su grupo social
de un modo que debilitase el carácter vindicativo o punitivista que
mostraba la reacción penal. Este es un ideario que conserva su
atractivo en términos tales que hay cartas constitucionales como la
española que lo han transformado como estándar que fija la finalidad
que debe seguir toda pena privativa de libertad, tal como por su parte
lo asume la Convención Americana de Derechos Humanos ratificada por
Chile.

Hay algunas objeciones en contra de las teorías de la prevención

especial (comunes), en términos generales, podríamos decir que una
teoría monista de la prevención especial enfrenta una dificultad
considerable para determinar que puede contar como una pena por un
lado y una medida de seguridad por otro, lo que quiere decir que para
cualquier ordenamiento jurídico que lleve a cabo las dos vías, es decir,
consecuencias jurídicas consistentes en penas y medidas de seguridad
(post delictivas), entonces parece sumamente difícil ofrecer una
reconstrucción de ese ordenamiento jurídico, si no se logra explicar la
distinción, porque las teorías de la prevención especial tienden a la
asimilación, y por ende, a la disolución a la distinción entre medidas de
seguridad y penas, porque al poner el foco en la etiología tienden a
difumar la distinción básica de la diferencia básica en que descansa
institucionalmente la distinción de ambas, la cual es la idea de
culpabilidad, por ende, en algún sentido la idea de merecimiento y la
idea de peligrosidad por otra parte, las medidas de seguridad se
imponen sobre la base de un diagnóstico de peligrosidad, es definitorio
que su imposición no esté sometida a exigencias de culpabilidad alguna
(en el derecho chileno incluso hay que comprobar una falta de
culpabilidad, a excepción de una), en cambio, en general, la imposición
de una pena tiende estar anclada a un juicio de culpabilidad (de
responsabilización personalísimo), eso quiere decir que la pena en
alguna dimensión opera en un juicio de responsabilización que es
sumamente difícil de compatibilizar con la imposición de una
consecuencia jurídica impuesta por un juicio de peligrosidad individual,
eso es algo que llega a mostrarse incluso en el paradigma de la
resocialización, es decir, en algún sentido la persona cuya
resocialización es buscada no puede ser culpabilizada
(responsabilizada) para la imposición de una consecuencia jurídica (las
medidas de seguridad se condicen con formas de comportamiento
fuerte o débilmente terapéuticos, mientras que la pena tiene que estar
desprovista de todo factor terapéutico). Una teoría de la prevención
especial de la pena hace inestable en último término la distinción entre
pena y medidas de seguridad, y tiende a convertir la justificación de la
pena en la justificación de una medida de seguridad (sin perjuicio de
que hay ciertas premisas normativas supra legales que obligan a dar
alguna relevancia a una índole re socializadora).

Esta objeción tiene que ser complementada, con que la racionalidad de

la prevención especial es radicalmente difícil de compatibilizar con la
exigencia impuesta por el principio de legalidad penal, de que la pena
sea una legal y judicialmente determinada, porque la racionalidad de la
prevención especial es más favorable a un régimen de pena
indeterminada, porque la eficacia del tratamiento al que la persona es
sometida tendría que estar asociada a un régimen de evaluación
progresiva a cargo de una comisión de expertos. Por lo que los modelos
de lege ferenda propuestos, han propuesto modelos de pena legal y
judicialmente indeterminada, esto es incompatible con la exigencia del
principio de legalidad.

La dificultad capital que enfrenta una teoría monista de la

prevención general negativa es doble, por una parte la cuestión
de que la racionalidad de buscar la prevención general por
intimidación a través incluso de dirigir la reacción punitiva en
contra de una persona de hecho que no la merece, eso va de la
mano con que las teorías de la prevención negativa tiendan a
descansar en una ética utilitaria, que esta pornográficamente
expuesta a la objeción kantiana, y en segundo lugar, en el
desglose de los factores la lógica de la prevención general
negativa puede llevar al aislacionismo, porque la perpetración de
cada delito es una demostración de la insuficiencia empírica de
la amenaza legislativa de sanción.
24 de Agosto 2017

Las objeciones que, en general, se dirigen a las éticas utilitaristas

resultan esgrimibles también en contra de la teoría de la prevención
general negativa, en la medida que la consideremos como variante de
una teoría monista, cuestión distinta es que la persecución de una
finalidad de prevención general negativa pueda quedar sometida a un
constreñimiento que vuelva a la correspondiente como una teoría
mixta.

La teoría de la prevención general negativa concibe la ley penal,

o cada norma de sanción penal en la forma de una amenaza
condicional, lo que quiere decir que la respectiva norma de
sanción penal anuncia la irrogación de un mal en el que consiste
la pena para el evento en que satisfaga una condición (amenaza),
consistiendo esa condición en la perpetración de un determinado
delito (artículo 391 Código Penal, homicidio). El articulador más
renombrado de una teoría de la prevención general negativa es
Feuerbach que el asociaba a la noción de coacción psicológica,
entendía que la legislación no es sino un conjunto de amenazas
condicionales de manera tal que la finalidad de la ley penal es la
intimidación generalizada del supuesto, o sea, la coacción psicológica
en pos de la aislación de delitos, lo que es necesario subrayar de esto es
que estamos hablando de una finalidad de prevención general que está
siendo atribuida de la ley penal como tal y no de la pena, lo que según
el autor puede llegar a desplegar un efecto de prevención general (un
efecto de coacción psicológica generalizada) en este sentido es en rigor
la ley penal.

Si lo vemos desde el punto de vista antropológico del homus

economicus, entonces podemos entender que la forma de interacción
que esta teoría asume como existente entre el Estado y cada una de las
personas a quienes puede encontrarse dirigida la amenaza legislativa,
es una interacción denominada estratégica, porque el Estado fija un
costo cuya anticipación tendría que llevar a una persona
utilitaristamente racional, o sea que está interesado en maximizar su
propia utilidad, a abstenerse de realizar el delito, la consecuencia de
esto es que en rigor cada vez que llega a perpetrarse un delito, lo que
nos deja a saber esto es que la estrategia estatal fracasó, y si esta
fracasó y la pena legislativa anunciada ex ante demostró ser
insuficiente para disuadir o inhibir la decisión favorable a la
perpetración de un delito, entonces la pregunta es porque imponer esa
pena si la estrategia demostró ser fallida, Feuerbach observaba que
esto se traduce que en rigor la finalidad de prevención general
intimidatoria solo pueda predicarse de la ley penal como tal, la finalidad
es puramente parasitaria porque lo que hace el Estado es meramente
es demostrar la seriedad de su amenaza fallida. La sutileza que plantea
el autor, es lo que al día de hoy recibe la denominación de conminación
legal de la pena (formulación de la amenaza) y la efectiva imposición y
ejecución de la pena legalmente conminada.

Las propuestas más actuales, dicen que las finalidades de cada una de
esas operaciones pueden ser divergentes, las muestras más palpables
de esto se encuentran en el texto de Roxin, que ha elaborado una teoría
que se toma en serio esa necesidad de diferencias los momentos para la
legitimar las actuaciones estatales.

Hay dos ideas que resulta necesario indicar. Parece ser innegable que
el pensamiento de la prevención general negativa lleva en si una
tendencia irrefrenable a lo que se llamaría el islacionismo punitivo,
precisamente porque cada perpetración de un delito demuestra que la
estrategia amenazadora del Estado falló, porque la conminación legal
de la pena no resulto suficientemente disuasiva, entonces se podría
decir que la reacción estatal tendría que ser la de alterar la base de
cálculo en la que tendría que incurrir cualquiera de los destinatarios
futuros de la correspondiente amenaza legislativa. En stricto sensu, si
uno entiende que cada perpetración de un delito es indicativa de un
fracaso de la estrategia conminatoria, uno podría preguntar dónde pudo
haber estado radicado el fracaso, entonces decir que el fracaso de la
estrategia necesariamente tendría que ser salvado a futuro
incrementado la magnitud de la pena amenazada, supone
centrarse en la magnitud de la sanción, uno de los factores de la
base de cálculo. Lo que importa en términos del análisis económico
del derecho se necesita alterar la base de cálculo en que se encuentra
situado el que debe tomar la decisión de perpetrar o no un delito. Una
forma de refrenar esta tendencia es la magnitud de la pena. Por
supuesto, que uno podría problematizar si acaso es el único factor de
relevancia, porque hay evidencia empírica en el sentido de quienes han
intentado modelar esto, que apunta a que el índice de disuasión
susceptible de ser alcanzado a través de esta estrategia se obtiene
multiplicando tres factores: la magnitud de la sanción, la probabilidad
de la efectiva materialización del anuncio de pena (en caso de
perpetrarse el delito), la proximidad en el tiempo de la eventual
materialización del castigo previamente anunciado. Todo esto supone
que el destinatario promedio de la amenaza legislativa formulada a
través de la correspondiente norma de sanción penal, es una persona
que se comporta como lo sugieren los cultivadores más ortodoxos del
análisis económico del derecho, este es un supuesto cuya similitud
empírica hoy en día es altamente controversial, por ejemplo, respecto
de la delincuencia pasional (en el que existe una variable emocional
involucrada con ciertos patrones de delincuencia que no es en absoluto
marginal) la teoría se vuelve enteramente ciega.

Por otra parte, todo esto supone que la eficacia disuasiva de la ley penal
descansa en el masivo y relativamente acabado conocimiento de la ley
penal que tendría la generalidad de las personas expuestas a la sanción
penal, esto requeriría que cada uno de nosotros cuente con
conocimiento de las condiciones de punibilidad o de las cuales depende
que puede imponerse pena por un tal o cual comportamiento, además
del régimen de penalidad asociado al comportamiento, este es un
presupuesto cuya base empírica parece completamente fantasioso
(quienes conocen más son los profesores de derecho penal o criminales
avezados).

La segunda objeción, es que no hay ninguna razón para asumir que

primero, la eficacia disuasiva que eventualmente pueda llegar a tener la
legislación penal dependa de que objetivamente alguien se encuentre
de hecho expuesto a tal o cual riesgo punitivo, en realidad lo que se
trata es de su propia representación de encontrarse ante tal hecho,
entonces, eso puede explicar que pueden haber modificaciones
legislativas que se introducen para modificar este sistema de incentivos
sin que haya un compromiso suficiente (de invertir recursos) para que
el Estado llegue a estar en condiciones de materializar todos los
castigos que han de ser impuestos. Esto puede favorecer una política
legislativa irresponsable, lo que importa es el mensaje y la creencia
subjetiva puede ser formada por cualquiera en atención a ese mensaje.

El acto utilitarista en sentido estricto de la teoría, se hace más fácil

advertir ante la teoría general de prevención negativa, el problema
del “chivo expiatorio”, (recordando a Feuerbach, la razón para
imponer y hacer ejecutar una pena hay que confirmar la seriedad de
dicha pena, para que el Estado no caiga en descredito como un agente
que amenaza sin estar dispuesto a cumplir lo que amenaza), en el caso
de un delito que genera preocupación o temor, el ministerio publico
bajo presión dice que tienen que encontrar a alguien rápidamente para
pacificar la situación para demostrar la eficacia en la persecución y que
cuando el Estado amenaza lo hace enserio, entonces resulta que
aparece alguien de quien no hay cierta certeza que sea culpable, una
persona objetivamente inocente en contra de quien se formulan cargos,
desde el punto de vista de la teoría de la prevención general negativa
¿hay alguna objeción de que resulte sacrificada una persona para la
materialización de la seriedad de la amenaza estatal? la respuesta
sería que no, bajo este pensamiento la irrogación futura de delitos es
algo que se vuelve congruente con el bienestar agregado, por lo tanto
la finalidad perseguida por esa vía es una que reclama legitimidad
desde un punto de vista utilitario. Entonces, el utilitarismo como tal
no dispone de ningún criterio para distribuir los costos de una
oportunidad, porque no distingue entre personas, solo considera
tasas netas de utilidad, por lo que si es necesario para maximizar
el bienestar agregado someter a sanción penal a una persona
que no merece ser tratado así, se puede hacer, esto se explica
porque la noción de merecimiento del castigo no tiene
pertinencia alguna en un modelo como este, lo que nos hace
posible sentar la consideración de que si una teoría de la prevención
general negativa pretende hacerle frente a la objeción kantiana que
apunta a la manera en que una punición orientada a la prevención, es
una que llega a dar al condenado un tratamiento de alguien que es visto
como mero medio para el cumplimiento de los fines, entonces si una
teoría de la prevención general negativa pretende sortear esa objeción
lo que tiene que hacer es complementar su finalidad orientada a la
producción de bienestar agregado, con un exigencia que se traduzca
con la imposibilidad o aminoración de la probabilidad de que el costo de
la obtención de esa finalidad sea distribuido injustamente, el punto es
que por esa vía la teoría de la prevención general negativa, pasa
de una teoría monista a una pluralista.

Sobre Rawls y la institución del castigo en el contexto de las

reglas como resúmenes y como prácticas, una distinción no fácil de
hacer, el argumento para la justificación del castigo que el autor
plantea y defiende, es respecto de una forma de utilitarismo que se
contrapone con la premisa recién reseñada (del utilitarismo
tradicional, del acto o acción), hay una serie de acciones por las que
cabe castigar a una persona, desde este punto de vista del utilitarismo
tradicional hay que preguntarse si cada una de las instancias de la
punición se legitiman conforme a un principio de utilidad para la
sociedad, es decir, si la sociedad estará mejor o peor una vez que la
persona es castigada, en contraposición lo pretendía Rawls era
defender una forma más sofisticada (que quedaría inmunizada de las
criticas propias hechas al utilitarismo tradicional), lo que se conoce
como utilitarismo de la regla (una forma indirecta de utilitarismo),
bajo este esquema no se pregunta si cada una de las instancias del
castigo es útil, sino que la pregunta es respecto de la práctica misma, el
argumento es que para que la práctica sea útil, esta debe estar definida
por ciertas reglas que especifican en que consiste ejecutar cada acto
(reglas constitutivas y no como resumen), Rawls piensa que algunas
reglas de estas van a establecerse para maximizar la utilidad de la
práctica pero que van a quedar en cada instancia de aplicación
inmunizando si hay o no castigo conforme a un criterio de utilidad, que
podría ser el principio de culpabilidad, ahí para Rawls la práctica del
castigo se define porque solo puede ser castigado una persona si es
culpable. En este contexto, surge la práctica del telishment, inventada
por él, orientada a un telos preventivo, la práctica como tal del
punishment (castigo) va a ser preferible sobre el telishment porque si
cualquiera de nosotros asume que sometido a esta práctica del
telishment entiende que puede llegar a ser castigada una persona con
independencia de que sea o no culpable, no vamos a tener razones
poderosas para delinquir o no, porque siempre hay riesgo de ser
castigado, en cambio, la práctica del punishment nos permite tener
razones prudenciales para no delinquir porque esta práctica nos
asegura que el castigo solo se impone a quien va a delinquir.

La cuestión que esto suscita es si en general las formas de utilitarismo

indirecto es en ultimo termino consistente, Muhr construye un
experimento mental que va en la línea de imaginar un caso en el cual la
única manera de demostrar la seriedad de la amenaza legislativa es
dirigiendo la persecución contra un inocente, imaginando que todos los
riesgos asociados a que la eventual sanción de que se castigue a un
chivo expiatorio están controlados (el Ministerio Público toma todos los
resguardos), ¿en ese caso el partidario de esta forma de rawlsiana de
utilitarismo tendría objeciones para castigar al inocente? Lo importante
del argumento de Muhr es que si se puede decir que uno se atiene a la
regla según la cual no procede castigar al inocente, si se dice eso, ¿uno
podría decir que esa regla se justifica por utilidad? Lo que pasaríamos a
ser es retribucionista encubiertos, porque el compromiso no resulta
últimamente anclado a consideraciones utilitaristas, porque tendríamos
que estar dispuestos a prescindir de la regla si así lo fuéramos (lo cual
nos dejaría en un punto de utilitarismo de la acción).

La variante teórica que hay que diferenciar es la de Hart, que hace una
distinción entre la finalidad del castigo en general de la pregunta de la
justicia y su distribución, la diferencia con Rawls es que Hart no
pretende que las razones que sean a favor de esta exigencia de justicia
por merecimiento en la distribución sean razones de la finalidad
general de prevención, o sea, hay una solución de compromiso con
la exigencia de culpabilidad que limita la finalidad preventiva
general negativa (Hart es defensor de una teoría mixta).

25 de Agosto 2017

3. Las justificaciones mixtas, pluralistas o combinatorias de la

pena

El problema que tiene una teoría como la de Rawls (que no es

precisamente sobre la pena), es que por la vía de justificar o
fundamentar lo que este llama el principio de retribución como criterio
justificación de operaciones internas de la práctica, sobre la base de
consideraciones preventivas y utilitarias, Rawls termina quitándole el
piso a la fuerza de su argumento, porque (crítica hartiana) pese a lo
elegante de su solución, esta no puede garantizar que en un
determinado caso el castigo de un inocente como operación interna a la
práctica, se encuentre justificado por razones de utilidad, si se quiere
justificar el principio de retribución como un criterio de
fundamentaciones de operaciones internas a la práctica siempre está
expuesto al peligro que se tenga en consideración cierta utilidad para
aun cuando un sujeto es inocente es necesario castigar. En el fondo
parece ser una concepción dualista porque pretende reconciliar ambos
principios de justificación, pero termina siendo monista prevencionista
porque su justificación tiene lugar un cargo únicamente a razones
utilitaristas.

Hart ve ese problema, para lo cual plantea que hay que ofrecer un
fundamento externo a la lógica de la utilidad social con un principio de
retribución, el hecho de castigar siempre a culpables y nunca inocentes,
es un principio que solo se justifica con cargo con razones distintas al
utilitarismo, en ese sentido, la tesis de Hart es genuinamente
combinatoria.

Entonces la crítica de Hart es que si la razón para justificar las razones

internas a la práctica en último término es de utilidad, entonces no se
puede garantizar que no hayan casos donde no se pueda abrir el velo de
la ignorancia (donde se castigará a un inocente), por lo que no se hace
frente a la objeción kantiana. La crítica de Muhr con la de Hart, a Muhr
(retribucionista) le interesa justificar la intención moral básica según la
cual es correcto a quien ha cometido un delito, en cambio, a Hart le
interesa mostrar que es correcto en último término una justificación
utilitarista de la pena, pero lo que este muestra es que la tesis
rawlsiana no alcanza a cuidar del todo el principio de utilidad. Muhr
quiere mostrar que hay de intrínsecamente correcto en la idea que la
perpetración de un delito es una condición necesaria y suficiente para
castigar.

Para entender bien a Hart, hay que revisar la tesis de Roxin quien
plantea la teoría dialéctica de la unión, porque lo que le interesa es
mostrar que en la justificación de la pena pueden convivir
armoniosamente principios contrapuestos, en particular los de
prevención y retribución, y la forma para mostrarlo es por la vía de
diferenciar entre tres momentos:

1. Primero, la conminación (amenaza) donde se formula la norma

de sanción, donde la pena tiene el status de un mero anuncio o
futuro mal a ser irrogado sobre una persona en caso de que se
cumpla el supuesto de hecho especificado en la norma,
 2. Segundo, la imposición judicial y especificación del
quantum de la pena, y

3. El tercer momento es la ejecución propiamente tal de la pena.

Para lo cual dice que no hay ninguna razón para encontrar una
justificación unívoca o única para la pena en el sentido que el principio
de justificación que se considera para cada uno de los momentos es
variado; en el primer momento se justifica por principios de prevención
general, en cambio, en el momento de la imposición judicial (segundo)
de la pena la justificación, que viene en consideración, que tiene que
dar cuenta del principio de culpabilidad (no se castiga al inocente),
tanto al nivel de la decisión del castigo o no, y del quantum (intensidad
de la pena), el principio de culpabilidad aquí opera como un criterio
negativo que limita las razones de utilidad, es decir se puede castigar
en la medida que el sujeto sea culpable y la intensidad de la pena será
proporcional, el principio de culpabilidad no cuenta como una
condición suficiente, sino que necesaria, es por esto que dice Roxin
que no fundamenta la pena sino que la limita, y en el tercer momento
de la ejecución de la pena se basa en consideraciones de prevención
especial, para lo cual es plausible que una pena de 15 años en el
transcurso de su ejecución sea acortada conforme a normas sociales
que permiten presumir que no volverá a delinquir.

La idea de que hay razones que escapan del principio de utilidad,

genera cierta incomodidad. El gran problema de esta teoría de Roxin es
que si la justificación de la pena es utilidad social, pero siempre
sometida al límite de la culpabilidad (que opera como criterio negativo
a la imposición de la pena), entonces es meramente plausible que en un
caso donde las necesidades preventivas justifiquen la imposición de una
pena de 20 años pero en atención del principio de culpabilidad la pena
a imponer sea como máximo 10 (por correspondencia de
proporcionalidad delito y pena), lo que este caso muestra que hay
necesidades de prevención que no están satisfechas por el sistema, esto
supone que hay un valor importante a cautelar en el sistema de otro
modo no tendría sentido justificar la renuncia a esta finalidad
preventiva, esto supone que hay algo relevante en el
merecimiento con independencia de la estructura morfológica de
los principios. Desde luego los principios se limitan uno a otro de
manera tal que pueden llegar a neutralizarse (prevención/retribución),
lo cual implica tener que renunciar a una justificación de carácter mixto
de la pena, lo que permite decir que una justificación suficientemente
racional de la pena, tendría que favorecer una concepción monista de la
prevención o de la retribución. Un sistema penal no puede ser
comprendido si se le quita la práctica del merecimiento (principio de
culpabilidad).

4. ¿Las medidas de seguridad y corrección como segunda vía?

Si hay un argumento que se encuentra extendido en la doctrina penal

en relación al modo que se caracteriza al sistema penal como práctica
general, es que los sistemas penales son en último término
sistemas dualistas, es decir, que hay imposición de penas y a su vez
medidas de seguridad, los cuales son dos modos de intervención
coercitiva estatal distintos. El punto es que tratándose de medidas de
seguridad estas son medidas para asegurar la conservación de ciertos
estados de cosas (como protección de sujetos peligrosos), por lo tanto,
su fundamento es pura prevención. El problema se aparece en torno a
la distinción del derecho penal, según se entienda desde un punto de
vista erradicada de consideraciones de peligrosidad entonces las
medidas de seguridad no son medidas penales, en cambio, si se
favorece una concepción con ciertos matices prevencionistas si cabe
hablar de medidas de seguridad como penales, siendo ambas
expresiones de pretensión estatal punitiva. Las medidas de seguridad
constituyen el límite de lo penal.

Cuando hablamos de medidas de seguridad se suele tener a la vista a

las que se imponen a los imputados enajenados mentales que no son
susceptibles de ser objeto de un reproche penal propiamente tal,
entonces el Estado los reconoce como agentes morales en base a datos
objetivos de la naturaleza, pero estas no son todas las medidas de
seguridad.

En rigor, las medidas de seguridad se pueden distinguir en medidas

cautelares y medidas de seguridad stricto sensu, cuya forma de
operatividad es distinta en un contexto de un proceso penal. Lo
interesante de esto es que desde un punto de vista puramente fáctico
no se puede reconocer diferencia alguna entre estos tres tipos de
actuación coercitiva estatal, la pena de privación de libertad, una
medida cautelar de prisión preventiva y una medida de seguridad en un
recinto psiquiátrico, fácticamente pueden ser iguales (afectación de la
libertad del sujeto) pero sus significados son totalmente distintos, si se
trata de una pena lo que expresa el encierro en términos hegelianos es
reconocimiento de agencia moral, el hecho de ejercer violencia
encerrándolo es reconocerlo como alguien que nos interpela como
comunidad política, y eso es precisamente lo que no sucede con las
medidas de seguridad ya que el Estado no actúa de manera reactiva
sino puramente objetiva (a través de un juicio de la peligrosidad del
sujeto, este el criterio para imponerla), el punto es que la peligrosidad
se evalúa de distinta manera tratándose de una medida cautelar o de
una medida de seguridad stricto sensu, tratándose de la prisión
preventiva el legislador exige que existan antecedentes del sujeto más o
menos razonables, hay un juicio de pronóstico en que el delito haya
acaecido y el sujeto ha participado y además, un segundo juicio
respecto de lo que el sujeto pueda hacer en el futuro por eso se dicta la
prisión preventiva, eso no sucede en las medidas stricto sensu (respecto
de un enajenado mental) en que el sujeto ha realizado un juicio típico y
antijurídico (de relevancia penal) y el segundo juicio es respecto de si el
sujeto puede atentar contra sí mismo, la razón por la que no se impone
una pena en estos casos, es por razones de peligrosidad en prisión
preventiva, en el segundo caso es porque a pesar de que ha realizado
un hecho típico y antijurídico no se encontraba en condiciones de estar
consciente de lo que hacía, pero en ambos casos de medidas de
seguridad el fundamento es la peligrosidad. El legislador contempla
esta posibilidad porque en el Código Penal, en el artículo 10 sobre las
causas de extinción penal se reconoce explícitamente que un cierto
grado de imputabilidad es condición necesaria para la imposición de
una pena, en tanto en la medida que no se cumplan estas condiciones
no se impone la pena sino una medida de seguridad, por ejemplo,
respecto de los dementes.

La función de las medidas de seguridad es puramente preventiva

especial, dentro de esta función hay sub funciones, como por ejemplo,
curativas en el contexto de la ley N°20.000 (para aquellos sujetos que
manifiesten un grado tóxico dependiente de la droga, estableciendo un
programa de recuperación), sucede lo mismo con personas que sufren
de alcoholismo y respecto de las que tengan problemas mentales, el
legislador tiene una preocupación especial por diferenciar pena y
medidas seguridad en que se expresa en el artículo 457 inciso 2°. Es
necesario precisar que si la medida de seguridad no es castigo contra el
delito, porque el legislativo indica que el imputable haya realizado un
hecho típico y anti jurídico, no es raro que la doctrina chilena diga que
el legislador ha querido penalizar las medidas de seguridad, lo
distintivo del modo en que entendemos el encierro de un sujeto es el
hecho de que el encierro es manifestación de reproche, entonces lo
distintivo es que el sujeto pueda haber actuado responsablemente por
lo que tiene fundamental importancia el principio de culpabilidad. El
legislador lo que hace es considerar un criterio de seguridad abstracto
exigiendo que el hecho sea típico y anti jurídico, es decir, un filtro en
que el sujeto puede ser muy peligroso, pero esa peligrosidad puede ser
evaluada en su magnitud cuando caiga dentro de los límites que
establece la norma, se puede discutir la sensatez de esto, desde un
punto de vista puramente abstracto no tiene mucho sentido porque lo
que marca la diferencia es la culpabilidad.
Hay una excepción a que toda medida de seguridad se impone sobre
alguien que carece de culpabilidad, porque la pena también ha de ser
sustituida por una medida de seguridad sobre el imputado que cae en
enajenación durante el proceso penal o incluso una vez dictada la
sentencia, lo que tiene como significado de que al momento de actuar el
sujeto es plenamente responsable desde el punto de vista de la
comprobación de lo realizado que cuenta como delito (no hay problema
alguno en la comprobación del supuesto de hecho), la pregunta es ¿por
qué corresponde sustituir una pena por una medida de seguridad
cuando el sujeto ya ha sido condenado habiendo recaído en una
enajenación mental? La respuesta es trivial, porque la pena se expresa
en el hecho de que el sujeto esté encerrado (reproche brutal que
expresa el Estado), la pena es pena ejecutada (a pesar de su
distinción teórica en etapas), el reproche que expresa el Estado con la
internación carcelaria es donde se constituye la culpabilidad, es por eso
que aún aquel que ha actuado plenamente responsable o de manera
culpable si se cae el requisito de culpabilidad que hubiese tenido que
operar, no se puede imponer la pena porque no habría correspondencia
entre el encierro y el reproche penal que se ejerce sobre él.

Por otro lado, es importante distinguir las medidas de seguridad que se

le imponen a las personas enajenadas de razón y a la sanción que se le
imponen a quienes cometen delitos y son menores de 18 años, que se
someten al régimen especial de responsabilidad adolescente, la cual
establece expresamente una finalidad de prevención especial
positiva, entonces desde luego los adolescente no son tratados en el
mismo nivel que los imputables por enajenación mental, pero si se
encuentran en un nivel suficientemente parecido.

29 de Agosto 2017

5. Teorías retribucionistas

Para el análisis de estas hay que aludir a las obras de Kant y

Hegel, donde se puede rastrear su respectiva articulación de una
teoría monista de la justificación de la pena, sobre la base del principio
de retribución (que pueden ser sobre una matriz de ética utilitarista o
de ética deontológica).

5.1. Kant.

Si vamos a la Metafísica de las costumbres de Kant, nos vamos a

encontrar con un texto que es una y otra vez invocado para atribuir a
Kant una manera de la concepción de la justificación retribucionista de
la pena (que usualmente se presenta contrario a los parámetros de
legitimación secular de un Estado de Derecho), porque lo que se dice
que este hubiera dicho consiste en que la pena se justificaría como una
forma de realización incondicional de la justicia. Probablemente no hay
un aspecto en que esa distorsión por vía de caricatura se haga más
patente que a propósito de como Kant caracteriza la ley penal como un
imperativo categórico (las personas no pueden ser tratadas como
medios). Su obra a veces es leída como si el autor caracterizase la
punición como un imperativo categórico, imperativo que estaría
fundamentado en una idea de justicia, sin embargo esto no tiene
sustento alguno, sino que este caracteriza la ley penal, lo que esto
quiere decir que sea entendida como imperativo categórico,
ciertamente no quiere decir que la ley penal debe ser derivable del
imperativo categórico (este en sus diferentes formulaciones Kant lo
presenta como el principio último de la moral crítica en la
fundamentación de la metafísica de las costumbres), Kant utiliza la
noción el imperativo categórico de manera mucho más general no solo
para caracterizar este último estándar de moralidad critica, Kant
utiliza la expresión imperativo categórico para designar
cualquier premisa normativa que se distinga por el hecho de que
estructuralmente la necesidad, que esa premisa normativa
fundamenta, respecto de hacer o no hacer algo, no es
relativizada por condición ulterior alguna, tampoco por alguna
condición concerniente a un juicio prudencial. Un imperativo
categórico depende de la necesidad de la satisfacción del auto interés
como presupuesto de la acción, y es insensible a las consideraciones
prudenciales.

Trivialmente la ley penal vuelve necesaria la imposición de una pena

que esa ley especifica como consecuencia jurídica de un modo que para
honrar el carácter categórico de ese imperativo, quien ha de darle
aplicación no pueda relativizar su aplicación en función de la obtención
de tal o cual finalidad, eso supone que la ley penal en cuanto imperativo
categórico satisface la forma de una ley en el marco de un estado que
Kant en último término concebirá la forma de una República, pero que
en todo caso hace suya la diferenciación entre potestades legislativas y
jurisdiccionales, por lo tanto, si la ley penal es un imperativo categórico
es una ley en sentido estricto (forma jurídica de ley) y el órgano
jurisdiccional ha de darle aplicación con cargo a la satisfacción de los
presupuestos de aplicación de esa propia ley y nada más, eso quiere
decir que el tribunal no debe preguntarse si la aplicación y ejecución de
esa sanción penal va a promover el bienestar general o del propio
condenado, esto sería lo que uno asociaría a una decisión punitiva
basada en una teoría de prevención positiva (bienestar del condenado).

Entonces, el presupuesto de aplicación de las normas de sanción penal

se reduce a la constatación de que la persona en cuestión ha delinquido
de manera tal que bajo la ley penal el criminal debe sufrir la imposición
y ejecución de la pena prevista por la ley penal en exclusiva
consideración a que él o ella ha delinquido.

¿Qué es lo que en último término justifica que la ley penal sea

entendida como imperativo categórico? Kant da una pista al observar
que el ser humano nunca puede ser tratado como un medio para los
fines de otro, ni ser mezclado bajo los objetos del derecho de las cosas
aun cuando sea condenado a perder su personalidad civil, lo que quiere
decir, por de pronto, la punición puede ciertamente traducirse en
un menoscabo de la personalidad civil del condenado, el status
de persona desde el punto de vista del derecho queda definido
por la conjunción de ciertas posiciones deónticas, algunas de las
cuales va ser distintivamente vulneradas a través de la correspondiente
punición. Esa es la idea de que la pena es una consecuencia jurídica
que se distingue por la vulneración (que reclama ser legítima) de un
derecho fundamental del condenado, por eso la punición queda
sometida a tal presión legitimatoria, pero esa vulneración de algún
aspecto constitutivo de la personalidad civil descansa en el
reconocimiento de la personalidad innata del condenado, este
reconocimiento es lo que está detrás de la observación de Kant según la
cual una persona no puede ser jamás meramente tratada como un
medio; esta es la fórmula de la humanidad (una de las formulaciones
del imperativo categórico).

Falls (filósofa) sostiene que la mejor manera de dar cuenta de la

retribución jurídica kantiana es postulando un principio del
respeto, como la base de la que arranca la concepción de Kant, este
principio de respeto se traduce en la idea de que por el solo hecho de
ser persona, para Kant esto es ser un agente capaz de intervenir el
mundo de una manera que reclama el reconocimiento de los demás, se
sigue que el agente merece ser responsabilizado por lo que hace, con
independencia de que sea aquello que haga, por el solo hecho ser un
agente somos seres que merecemos en virtud de esa personalidad
innata ser responsabilizados para bien o para mal. Esto quiere decir,
más técnicamente, que ser un agente quiere decir ser alguien a
quien puede resultar imputable lo que hace o deja de hacer. La
noción de imputación en su etimología connota algo así como poner
algo en la cuenta de alguien, entonces, ser un agente es equivalente a
ser alguien de quien los demás deben responder a lo que ese agente
hace o deja de hacer de un modo que responsabilice a ese agente de lo
que hace y deja de hacer.

Entonces, cuando lo que otro hace o deja de hacer es constitutivo de

delito, el principio de respeto hace pertinente responsabilizar al que ha
delinquido por el hecho de haber delinquido, en términos tales, que la
correspondiente reacción punitiva que se materializa en su contra da
cuenta de un juicio de merecimiento que formula el Estado, en sentido
que esa persona merece recibir esa reacción porque en general esa
persona merece ser responsabilizada por lo que hace o deja de hacer, y
es esto, anticipando, lo que lleva a Hegel a observar que el
criminal tiene derecho a la pena, en el sentido que merece
recibir la reacción que demuestra el reconocimiento de su
condición de agente que la comunidad política manifiesta a
través de esa reacción. Entonces, cuando Kant observa que la
renuncia a dar aplicación a la ley penal, en cuanto imperativo
categórico, por la vía de hacerla prudencialmente derrotable supone
una erosión del compromiso de la comunidad política de cuya
legislación se trata, con la realización de la justicia, la realización que
es consistente en la materialización de una consecuencia jurídica
establecida en una regla legal, o sea, es justicia desde el punto de vista
del derecho.

Otra de las razones por las cuales Kant es tan frecuentemente asociado
a una concepción metafísica de la retribución ética, se encuentra en su
recurso al derecho a la retribución, el pasaje de su obra muestra que
no está justificando la pena fundada en el jus tallionis, el pasaje lo
que hace inequívoco es que la pregunta en cuya respuesta aparece jus
tallionis es una concerniente a la determinación de la clase y la
magnitud de la pena, no a la fundamentación de su imposición, o sea la
expresión jus tallionis aparece en relación a cuál va a ser la magnitud
de la correspondiente pena, a través de cuya imposición y ejecución el
estado materializa una consecuencia punitiva merecida por quien la
padece, en exclusiva consideración de que ha delinquido. Entonces, lo
que Kant observa es que por razones de practicidad parecería no
haber mejor parámetro para fijar cual habría de ser naturaleza y
medida de la pena en cuestión, que el jus tallionis (o derecho a
la retribución). Esto quiere decir que ante el temor de la arbitrariedad
en la determinación de la pena que ha de ser impuesta sobre quien ha
delinquido, parece haber sabiduría en la tradición según la cual la pena
impuesta y ejecutada sobre el criminal sea congruente ya
fenoménicamente con el crimen cuya perpetración hace que la persona
merezca recibir esa reacción, y eso se vincula con una observación
adicional que hace Kant en el sentido de que quien roba a otro, se roba
a sí mismo (quien se lesiona, se lesiona a sí mismo), no es que la pena
sea una auto lesión consentida sino que el principio subjetivo que
explica el comportamiento criminal del condenado es uno que con
cargo al reconocimiento de su racionalidad practica él tendría que estar
dispuesto a convertir en una ley universal, o sea si el criminal se mostró
dispuesto a someter a otro que reclama igual reconocimiento de su
personalidad innata que él, entonces habría una auto contradicción si el
criminal esgrimiera después cuando se reacciona punitivamente en su
contra que es reacción resultaría menoscabadora de su propia
dignidad, porque es su propio compartimento criminal lo que nos
muestra cual es la máxima subjetiva que él ha estado dispuesto a
instrumentar.

Es imprescindible reconocer que el jus tallionis no puede reclamar

vigencia irrestrictica porque hay algunos crímenes cuya perpetración
haría adecuada una reacción punitiva que como tal no puede reclamar
justificación alguna, eso quiere decir que de entrada el Estado no puede
reaccionar punitivamente, en todo caso, como ha delinquido el criminal,
porque a diferencia de lo que sucede con el crimen la pena necesita
exhibir una pretensión de justicia, y para que se satisfaga es necesario
que la pena pueda ser merecida por quien la reciba, y hay formas de
trata que per se no pueden ser merecidas por alguien, ya que
socavarían el respeto de su condición de agente que la pena
pretende honrar.

Kant pone ejemplos de que hay penas que estarían excluidas por
imposibilidad lógica y moral. De los primeros (imposibilidad lógica)
seria del delito del pederasta (delito de pedofilia) porque para el
Estado es imposible darle un trato al criminal como el trato que este le
dio a la víctima (si el criminal no es un infante, no hay un trato
fenoménicamente congruente), de los segundos (imposibilidad moral)
es el delito de violación, porque Kant entiende que al autor de una
violación no es posible someterlo al trato al que él ha sometido a su
víctima por la sola razón de que el Estado no puede permitirse hacer de
esa manera responsable al criminal (someter al criminal al
padecimiento de una violación es incompatible con la manera en que la
reacción punitiva en cuestión tiene que honrar el merecimiento que en
general corresponde se muestra merecedor de ser responsabilizado).
Hay ciertos debates en que la violación es entendida como un
paradigma de la objetivación de la víctima.

Entonces, Kant piensa que a pesar de la necesidad de restringir el

alcance del jus tallionis en casos de imposibilidades lógica o moral, de
reaccionar al hecho del criminal de un modo fenoménicamente
congruente con el crimen que le es imputado, esto no procedería
respecto del asesinato (pena de muerte) si el asesinato perpetrado
ha conllevado ensañamiento (artículo 391 Código Penal, irrogación
deliberada de dolo o sufrimiento innecesario a la víctima), entonces en
rigor, Kant muestra que respecto del asesinato hay un límite a la
operatividad literal del jus tallionis (el Estado no puede matar con
ensañamiento al delincuente). Esto es interesante porque una de las
cuestiones más álgidamente discutidas tiene que ver con la idea de si a
partir de la concepción de la pena jurídica que Kant delinea es posible
extraer una conclusión (que Kant no extrajo) en el sentido de que por
definición la pena de muerte tenga que ser incluida en aquellas formas
de trato que llevan asociada una imposibilidad moral desde el punto de
vista del respeto que subyace a la concepción del propio Kant. El mejor
argumento en esa línea es ofrecido por Nozich que sostiene que la pena
de muerte resulta siempre retributivamente injusta porque esta nunca
puede lograr instaurar la relación comunicativa que una pena
retributiva (merecida) tiene que al menos ofrecer al condenado, o sea,
la pena de muerte por su sola configuración fáctica lo que hace
es suprimir la condición de agente del condenado socavando la
chance de que el condenado llegue a validar la pretensión de
justicia que el Estado reclama para la reacción que somete al
condenado. Argumentos algo más débiles, que intentan demostrar esta
concepción a través de penas privativas de libertad de larga duración
en la medida que eso quede asociado a una consideración empírica, en
el sentido que esta pena(que supere 15-20 años), es una que conlleva la
despersonalización del condenado, esto es que una pena que
despersonaliza al condenado, es algo que ridiculice la pérdida de la
personalidad civil del condenado (que una pena siempre), más bien
entra a comprometer la personalidad innata del condenado, lo cual
quiere decir que lo transforma en otra persona.

Otro punto de la concepción kantiana, conocido como el ejemplo de la

isla, es un experimento mental que Kant construye para mostrar qué
está en juego producto de la ley penal como imperativo categórico. Es
interesante que Kant sostenga que lo que ocurre cuando se impone el
castigo fundado en merecimiento sobre alguien, es que ese individuo
por esa vía logra experimentar de vuelta lo que valen sus propios
hechos (refuerza esto la idea del jus tallionis), “el criminal debe
poder experimentar en su propia persona con el trato injusto que
hizo a su víctima”, lo que es compatible con su condición de agente,
entonces, el experimento es interesante porque precisamente muestra
la tensión entre lo que se llama la prospectividad (referencia al futuro)
y retrospectividad (referencia al pasado) de la punición en general,
porque lo interesante del experimento que Kant construye es que se
trata de una comunidad que como tal no va a existir a futuro,
pero se trata al mismo tiempo de una comunidad que todavía
existe en el momento que resuelve disolverse, por lo tanto,
sometida a las leyes que se ha dado, en la medida en que esa
comunidad siga existiendo como tal en el sentido de
conformidad con el principio del derecho público, cada una de
esas sentencias que impusieron pena de muerte tienen que ser
ejecutadas porque en caso contrario quienes hayan renunciado a dar
aplicación o hacer efectivas esas sentencias válidamente impuestas se
harán cómplices de la injusticia resultante de esa falta de ejecución de
sentencias que reclaman ser ejecutadas, y uno podría decir que es
justamente aquí donde uno puede advertir que está el problema que
enfrenta un modelo de utilitarismo de la regla como el favorecido por
Rawls porque la dificultad de este modelo es que siempre vamos a
poder imaginar un caso en el cual tengamos suficiente certeza de que el
apego a esa regla no va a redundar en utilidad alguna, ni siquiera
marginalmente, y en ese escenario se presenta el dilema de advertir sí,
no obstante, esa constatación debe por esa razón abandonar su
compromiso con la regla o debe en todo caso mantenerlo, lo que Kant
sugiere acá es que esa comunidad queda atada a esas reglas que se ha
dado de un modo radicalmente sensible a un punto de vista de utilidad,
no hay futuro colectivo, por el solo hecho de que esas reglas hayan sido
puestas en vigor por la comunidad política, esta queda obligada a
ejecutar las sentencias que se dieron por sus leyes; está en juego en
rigor el modelo de obligación política al derecho que Kant
promueve, esto es enteramente congruente con la noción kantiana de
autonomía (quedar sometido a reglas para sí mismo), por lo que esto
que vale para la autonomía individual vale también para la autonomía
colectiva.

Kant parece reducir la justificación retributiva de la pena a lo

que podríamos llamar principio subjetivo de la pena, o sea que
pone énfasis en la manera el merecimiento de una persona que
reclama ser responsabilizada de lo que hace en virtud de lo que
es al coexistir bajo el imperio del derecho, lleva a que esa persona
deba recibir el trato conforme a las leyes públicas. Por otro lado un
principio objetivo será complementario, no sustitutivo. La concepción
de Kant resulta promisoria pero insuficiente por lo que hay que dar un
paso a la concepción de Hegel.

5.2. Hegel

La concepción hegeliana de la retribución jurídica es importante

ya que es Hegel quien ofrece la estocada de muerte a cualquier
pervivencia del jus tallionis, o sea, a cualquier pervivencia de la idea
de que la justicia de la pena debe tener una correspondencia
fenoménica entre el crimen y la pena. Hegel pone la concepción
retribucionista en un trayecto que tiene importancia hasta el debate
contemporáneo que la separa enteramente de esta noción intuitiva que
de que tiene que haber correspondencia fenoménica entre crimen y
pena en el entendido de que la relación de congruencia que tiene que
darse entre crimen y pena, que es por lo demás lo que gobierna si la
pena es proporcionada al merecimiento del criminal, para Hegel la
pena merecida es siempre proporcionada, entonces desde este
punto de vista, la innovación es que esta relación de
correspondencia de crimen y pena no puede ser entendida de
manera alguna vinculada a la noción de jus tallionis porque se
trata de una relación de correspondencia semántica, es solo en
atención a lo que el crimen significa que la pena puede presentarse
como la reacción merecida por quien la padece desde el punto de vista
de lo que la pena significa, y lo que pena significa en atención a que lo
que el crimen significa es la base de lo que Hegel denomina en el
principio objetivo de justificación de la pena, dicho a modo de
slogan “la manera en que la pena se presenta como una reacción al
crimen que restablece la vigencia del derecho, por ende, que restablece
la autoridad del derecho que se ve comprometida por la perpetración
de un delito”.

31 de Agosto 2017

a) Hegel: lineamientos fundamentales de la filosofía del

derecho

Principio objetivo y subjetivo de justificación de la pena. Kant habla del

principio subjetivo de la justificación del castigo en el sentido de que la
reacción punitiva impuesta sobre el criminal en exclusiva atención a
que aquel ha delinquido (lo que quiere decir merecimiento) supone dar
cumplimiento a legislación y por ende a reglas públicamente
vinculantes de modo congruente con el respeto del criminal en cuanto
agente racional amerita recibir. Mientras que lo que Hegel entiende
como el principio objetivo de justificación de la pena que complementa
al subjetivo, concierne a la manera en que la retribución punitiva
restablece la autoridad del derecho que ha sido puesta en cuestión por
el comportamiento del criminal.
 
Entonces el punto de partida para esto, está en la conceptualización
que hace Hegel del crimen como una primera coerción o coacción.
Entenderíamos por esto el doblegamiento de una voluntad ajena. Y la
voluntad cuyo doblegamiento trae consigo el crimen, piensa Hegel, en
términos abstractos es la voluntad universal que el derecho representa.
Hegel introduce estas disquisiciones en “derecho abstracto”, esto tiene
importancia porque está pensando aquí en la manera en que
determinadas posiciones y relaciones jurídicas quedan constituidas en
atención a su sola forma, eso cree Hegel además, sería suficientemente
representativo de cómo el derecho romano clásico se habría entendido
a sí mismo. Hay una aproximación conceptual y otra histórica, dos
planos que no están disociados. Básicamente la idea de Derecho, de una
comunidad de sujetos libres que lo son en cuanto comparten un espacio
de coexistencia que contribuye a la realización de la libertad de todos
en virtud de instituciones. La idea de Derecho se obtiene si uno
combina el concepto de derecho con su relación histórica.
En jerga hegeliana, una idea no es lo mismo que un concepto, una idea
es un concepto históricamente encarnado. Persigue el objetivo de
identificar las condiciones en virtud de las cuales el concepto de
Derecho (de voluntad libre) necesita de la superación de condiciones de
resistencia que están históricamente configuradas, de manera tal que el
concepto de derecho debe reconciliarse con su propia negación. Y este
momento de negación está dado por la moralidad, y la reconciliación
entre derecho abstracto y moralidad se produce una vez que
emerge una forma de vida ética (una reconciliación entre libertad de
los antiguos con la libertad de los modernos).
 

b) Coacción como contradicción performativa

A Hegel le interesa dar cuenta de la forma jurídica que corresponde al

concepto de crimen. Desde el punto de vista de su sola forma, en la
medida que el crimen materializa una pretensión particular de doblegar
la voluntad universal, el crimen aparece entendido como una
exteriorización de una voluntad que cancela la existencia de otra
voluntad. Y la voluntad cuya existencia es cancelada a través de la
exteriorización de otra voluntad, es como tal el derecho. Esto determina
que esa coerción, sea ya abstractamente considerada injusta, o sea no
susceptible de ser compatibilizada de la existencia de esa voluntad que
identificamos con el derecho. Uno puede ponerlo en términos más
amigables (más fácil de conciliar), en un contexto en el cual todavía no
disponemos de criterios propiamente institucionalizados para reconocer
la validez de normas de comportamiento correcto o incorrecto desde el
punto de vista del derecho ( en un contexto en el cual la respectiva
forma de vida no conoce aquello que Hart llama reglas secundarias de
reconocimiento que fijen un criterio de validez de normas), la validez de
una norma antes de que emerja este aparato de criterio
institucionalizados depende de que estas normas sean
generalizadamente seguidas. La única forma de que, con prescindencia
de criterios institucionalizados, una norma sea reconocida como válida
y vinculante pasa por que esta norma sea entendida (internalizada)
como vinculante por aquellos que están sometidos a la norma. Por lo
tanto un comportamiento de alguna gente que muestra falta de
internalización de la norma como premisa vinculante es per se
generador de una puesta en cuestión de validez de esa norma, por
cierto una vez que hay criterios institucionales la cuestión se
descomprime. Hay que imaginarse la radicalidad del punto cuando
todavía no se dispone de criterios institucionalizados, porque acá
depende la validez de la norma solo de su seguimiento generalizado. Si
la práctica de un grupo muestra que la norma de hecho no es
seguida y no se dispone de criterio de segundo orden que
especifiquen que una norma es válida entonces lo que estamos
viendo es que la norma no vincula. Ese es el sentido en que per
se el crimen se constituye como primera coerción.
 
c) Cancelación de la coerción como segunda coerción

La coerción es cancelada a través de coerción. Lo que quiere decir que

si vamos a entender el crimen como una primera coerción, es decir, que
el crimen se presenta como la exteriorización de una voluntad que
cancela una voluntad que reclama validez, entonces se puede avizorar
como podría tener lugar la cancelación de esa coerción, o sea, Hegel
está anticipando cual sería el modo a través del cual el derecho podría
restablecerse a sí mismo frente a esta puesta en cuestión. Y si esta
puesta en cuestión tiene naturaleza coercitiva, entonces la manera en
que el derecho puede restablecerse es doblegando la voluntad que
pretende doblegar la voluntad del derecho, eso quiere decir la
cancelación de esa primera cancelación tiene a su vez que
exhibir forma coercitva.
 
Hegel no piensa todavía en la pena en estricto sensu. Piensa en
términos generales acerca de cómo una voluntad que se sostiene a sí
misma, y resulta doblegada por la manifestación de una voluntad ajena
que pretende privar a esa voluntad de aquello que la hace reconocible
como tal. Para ser persona es imprescindible que alguien pueda
esgrimir una pretensión de realizar una cierta voluntad sobre una cosa
que es externa a esa voluntad, aquí nace la posibilidad de distinguir
persona y cosa, nadie puede ser persona sino por la vía de manifestar
su pretensión de desplegar su voluntad sobre algo que esta fuera de sí
mismo con cargo a que esa pretensión encuentre reconocimiento en
voluntad de otros. La falta de obtención de ese reconocimiento sería
violencia y por ende coacción en contra de mí. Hegel piensa en la
posición de cada propietario (o potencial propietario) que está expuesta
a ver como la cosa le es privada o arrebatada por otro, de modo que esa
voluntad ajena resulta per se injusta de manera tal que la conservación
de esta existencia constituye una acción exterior y una violencia que
cancela la otra. Hegel está pensando en una forma de una relación
jurídica, en que se establece una pretensión con cargo a una voluntad,
que en cargo a no ser reconocida resulta puesta en cuestión. Lo que
importa es la manera de asegurar la condición de existencia para
cualquier persona de su propio estatus de persona depende,
empíricamente, de que sea posible responder coercitivamente a aquella
intromisión coercitiva que aquella persona puede ser víctima.
 
d) El crimen como primera coerción

El paso siguiente es mostrar que el crimen no es simplemente una

instancia de injusto sino que es un injusto cualificado. Por injusto
entenderíamos una contradicción del derecho en su forma
puramente abstracta.

Hegel piensa que la forma básica y elemental de injusto, es el injusto

civil (“inferno”), lo que hace que sea un inferno en un contexto de que
si se produjera un conflicto civil cualquiera, siendo obvio que ambos no
pueden tener razón, ambos no pueden tener título para poseer como
propietario, resulta que el injusto asociado a la pretensión de uno de
esos dos en el sentido de conocer la propiedad que de hecho le
corresponde a otro, no supone de parte del desafiante nada más que la
disputa acerca sobre este pedazo de tierra, el otro tiene o no un
derecho de propiedad. Esto es lo definitorio de un injusto puramente
ingenuo, puesto que lo que está en cuestión es y si el otro tiene la
posición jurídica frente al objeto. Frente a eso, la forma de contrariedad
a derecho que es propia del crimen se distingue por el hecho de que la
pretensión del criminal es una que pone en cuestión no simplemente
que la víctima sea alguien que tiene propiedad sobre esa objeto y nada
más. Lo que representa el crimen es una puesta en cuestión de la
aptitud de la otra persona para ser persona. Se trata de la puesta en
cuestión de la propia capacidad de personalidad del otro.

La cuestión es si la segunda coerción en que consiste la pena, que es

respecto de la voluntad del criminal, la materialización de una
pretensión de doblegamiento sobre esa voluntad puede entenderse
como nada más que una segunda coerción. Si esto fuera correcto, lo
que trae consigo la segunda coerción sería lo mismo que trae para la
victima la primera coerción. Por ende el que padece la segunda
coerción sería víctima de un crimen en su contra. Hegel entiende que
esto es superficial, o sea que mantiene la vista puesta en la superficie
del fenómeno y que no logre ver que esta segunda coerción puede
distinguirse por no resultar criminal como la primera, en la medida de
quien parece esta segunda coerción no pueda sino racionalmente
reconocer la legitimidad de la voluntad que se exterioriza.

Hegel entiende que la posibilidad de que la segunda coerción no sea a

su vez criminal, pasa porque ésta se distinga de la primera por el hecho
de que ella no exterioriza una voluntad particular, sino la
exteriorización de una voluntad universal que restablece la primacía de
la voluntad universal que fuera originalmente en cuestión, lo que tiene
condiciones de realización institucional.

La pena debe ser siempre judicialmente impuesta,  garantía de

judicialidad es una garantía de que la voluntad exteriorizada en la
punción sea una no radicada en un punto de vista particular, lo que la
convierte en voluntad imparcial. Y esto es incompatible con la
pretensión particular indicativa de alguien que pretende estar haciendo
justicia para sí mismo y no para todos. Solo puede haber pena
pública, lo que maximiza la chance de que la pena no sea
confundida con la venganza. Un ejercicio de venganza es uno que
simplemente adiciona a una primera coerción, una segunda que nada se
distingue de la anterior. Esto muestra que Hegel es sensible a la
identificación a que una función latente de la punción es poner término
a la violencia por la vía de fijar un límite binario entre aquello que es
nueva violencia de aquello que es cancelación de la violencia, la
paradoja es que esa cancelación de la violencia es violenta, entonces la
pregunta es en qué medida una cancelación violenta de la violencia no
se presenta a sí misma como nada más que un punto de arranque de un
ejercicio de violencia, esto sería hegelianamente justificar la pena.

La medida en que la reacción punitiva al criminal extraño a una

determinada comunidad política resultaría imposible de conciliar con la
idea de que la voluntad universal que es hecha valer en contra de la
particular, es una voluntad universal con la que ese criminal debería
poder identificarse. Para que el Estado se entienda haciendo justicia
punitiva (y no venganza) tiene que poder pretender que el reclamo de
legitimidad que el Estado hace para su reacción punitiva, es uno que el
afectado podría validar en primera persona. El hecho de que el paciente
del castigo sea extraño a la comunidad política de cuya voluntad
universal se trata determina que de per se resulta imposible una
identificación de ese criminal con la voluntad reafirmada en la reacción
punitiva. 

Mañalich: Hay un vínculo constitutivo entre legitimidad del

castigo y ciudadano. Esta es una fundamentación de la legitimidad de
la punción con raíces en el liberalismo moderno. En términos
sustantivos la respuesta es que el reproche va a poder ser más o menos
legítimo mientras más cerca esté la persona de ostentar el estatus de
un ciudadano aun cuando de iure no lo sea. Hay ciertos indicadores de
que esto tiene cierta viabilidad, poniendo un ejemplo, en general para
que un reproche de culpabilidad que sustenta una reacción punitiva sea
legítimo necesitamos comprobar que el potencial autor del hecho
punible haya sido capaz de advertir la ilicitud de su comportamiento
(conciencia de la ilicitud), entonces esa conciencia puede verse excluida
en virtud de un error de cierta clase, denominado error de prohibición
que excluye la conciencia de ilicitud, en principio la eximente puede ser
esgrimente por cualquier persona, pero su plausibilidad es sensible a
la posición relativa que ocupa alguien, si fuera un funcionario público
es altamente inverosímil en un caso de malversación de caudales
públicos, en el otro extremo uno se imaginaria un ciudadano de un
Estado extranjero recién avecindado en el país al que se le imputara un
delito cuyo fundamento de ilicitud no fuera tan fácil de vincular a la
idea cosmopolita de ciertas normas fundamentales, como un inmigrante
que llega desde un país donde se reconoce la poligamia, en este caso
sería mucho más plausible imputar un error de prohibición, la duda es
si es una cuestión meramente psicológica o más bien, política en
términos tales que el Estado de Chile reconoce la debilidad de la
expectativa como premisa vinculante para cualquiera, en esto se trata
de una norma valorativamente controversial, respecto de la cual el
Estado esté dispuesto a relativizar el reconocimiento ciego del
destinatario en cuestión, en la que no puede esperar la muestra de
fidelidad que se muestra de los ciudadanos, seria por lo tanto una
distinción gradual, quien ingresa al territorio de un Estado puede ser
visto racionalmente capaz de satisfacer ciertas exigencias normativas
para quienes se desenvuelven bajo su soberanía, quien se asienta en un
Estado extranjero al mismo tiempo esgrime una pretensión de
someterse a normas que difícilmente van a entenderse como normas en
cuya generación dicha persona haya tenido dos, el hecho mismo de esa
migración da cuenta de una pretensión de sometimiento, eso deja la
posibilidad de que en ciertos ámbitos marginales, el Estado se muestre
dispuesto a relativizar su pretensión de señorío respecto de la voluntad
de quien tiene un vínculo más lejano con el centro de decisión política. 

e) La lesividad “empírica” del crimen.

Para Hegel desaparece enteramente el resabio del pensamiento

taleónico (a diferencia de Kant) para determinar qué forma de reacción
coercitiva puede ser congruente con la especificidad del respectivo
crimen. Hegel interpreta semánticamente que es el crimen y que es la
pena. El crimen es algo a través de lo cual se manifiesta una
pretensión. Se trata de perfilar la forma jurídica propia del
derecho en tanto a aquello que puede ser lesionado. El asesinato
se distingue por el carácter absoluto y pleno del desconocimiento de la
personalidad de otro. El hurto, en cambio, se manifestaría como un
crimen que afecta la personalidad del otro solo en una de sus partes y
en una cierta medida, en atención a una dimensión cualitativa porque
ser persona no es solo ser propietario.
 
f) La negatividad semántica del crimen.

La lesión del derecho, el crimen, tiene existencia positiva desde el

punto de vista de su valor declarativo, el crimen piensa Hegel es pura
negatividad, desde el punto de vista del derecho el crimen es la
exteriorización de una voluntad de contenido negativo. La pretensión de
obligatoriedad del derecho no nos vincula. Esto es independiente de
cual sea su específica fisonomía del crimen en cuestión en que consista
su existencia positiva.
Esto nos hace posible decir que Hegel piensa en la pena como en
la cancelación de la cancelación del derecho, si el crimen pretende
ser la cancelación del derecho entonces la pena es la cancelación
dialéctica de esa misma cancelación que muestra la nulidad del crimen.
Para que el crimen sea confirmado en su nulidad el derecho debe
cancelarlo y mostrar esta nulidad.
  
g) Justificación objetiva de la segunda
coerción: restablecimiento coercitivo del derecho.

Lo que importa aquí es que el crimen es desde el punto de vista de su

forma una negatividad, pero asume una existencia positiva para que el
derecho pueda cancelar el crimen y restablecerse a sí mismo y debe
responder de manera objetiva. El Derecho debe cancelar el crimen de
un modo congruente con la cancelación de este, por lo tanto, lo que
significa la cancelación es la manifestación de su nulidad, pero este
valor declarativo debe esta materializada en la irrogación de un daño al
criminal, para reconocer que el vehículo declarativo del que se vale el
restablecimiento del derecho discurre en un mismo nivel de
comunicación que la coerción criminal frente a la cual el derecho
pretende restablecerse a sí mismo.

Hegel a diferencia de Kant, no tiene compromiso alguno con la máxima

del talión. Hegel piensa que necesita asumir una forma exterior pero
que no está dada por la necesidad de honrar cierta correspondencia
fenoménica. No existiendo criterios institucionales la seriedad de la
validación del derecho debe responder al criminal de un modo
congruente con el modo en que se ha manifestado la voluntad del
criminal. Hegel muestra mucha menos proximidad al argumento
intuitivamente retribucionista de la ley de talión.
 
h) Justificación subjetiva a la segunda coerción.

El criminal al haber actuado adoptando una máxima según la cual él

podría tratar a otro de tal o cual manera, el criminal en cuanto agente
racional no puede sino ser juzgado de manera que si el esgrime esa
pretensión, ésta puede ser esgrimida en contra de él. En los términos
que él ha puesto.
 

i) Retribución y equivalencia semántica.

Lo que importa es el valor declarativo materializado de un modo que es

objetivamente reconocible. El derecho debe respetar la declaración de
voluntad de un modo performativamente congruente, el derecho debe
reaccionar de un modo que exteriorice esa voluntad de cancelación de
un modo que sea objetivamente palpable. Pero esto no quiere decir que
el Estado someta al criminal al mismo trato, significa que la pena como
cancelación de voluntad necesita darse objetividad tal como el crimen
realizó la cancelación de voluntad. 
 
01 de Septiembre 2017

IV. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

1. El principio de legalidad como estándar de legitimación

formal de la producción y aplicación de las normas de
sanción penal.

El Principio de legalidad constituye el estándar de legitimación

formal al cual se encuentra sometida la producción y la aplicación de
normas de sanción penal. Tenemos que dar cuenta de lo que vamos a
considerar el sentido y alcance de lo que entendemos por este principio
a través de un desglose de sus cuatro concreciones fundamentales,
para preguntarnos sobre quienes cuentan como destinatarios de estas
cuatro exigencias (lo que quiere decir qué órganos están habilitados
para el ejercicio de tales o cuales potestades son los destinatarios
inmediatos), para después examinar en qué nivel y con qué
consecuencias se encuentran explícitas o implícitamente consagradas
estas cuatro exigencias al interior del ordenamiento jurídico chileno
(tomando en cuenta la CPR, el Código Penal y algún articulado de
tratados internaciones ratificado por Chile).

A pesar de que su formulación más canónica consiste en un latinasgo,

lo que entendemos contemporáneamente por principio de legalidad
expresado en “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege” es
una conquista del ideario de reforma penal ilustrada, en
particular, el latinasgo en cuestión es atribuido al gran referente de la
ilustración penal alemana Feuerbach. El principio de legalidad
adquiere el protagonismo que tiene hasta el día de hoy, recién en el
tránsito de la última parte del siglo XVIII hacia comienzo del siglo XIX y
encuentra su consagración positiva en las primeras manifestaciones del
proceso de codificación europea. La auto-evidencia con que la
penalística contemporánea apela al principio de legalidad para zanjar
ciertas cuestiones, para encontrar una zona de confort en lo que
respecta a la argumentación jurídico penal pero también desde el punto
de vista del sistema de fuentes formales del derecho penal moderno, es
algo muy reciente.

Entonces a través de cuatro adjetivos que ponemos en relación con el

sustantivo “lege” damos con las cuatro exigencias diferenciadas que se
derivan del principio de legalidad así formulado, las cuales son,
“nullum crimen, nulla poena sine lege scripta, stricta, certa y
praevia”. Por tanto, estas son las cuatro exigencias normativas que
entendemos derivables del principio de legalidad entendido como
estándar de producción y aplicación formal de la ley penal.

2. Las concreciones del principio de legalidad y sus

destinatarios.
2.1. Ley escrita

La primera concreción “nullum crimen, nulla poena sine lege

scripta” (ley escrita), puede ser reformulada como una de reserva de
ley, lo que quiere decir (siguiendo a Hart) que el criterio de
reconocimiento formal de la formulación de una norma de sanción
penal es la existencia de un texto que satisfaga la noción de ley,
esta noción que desde el punto de vista del desarrollo de los
ordenamientos jurídicos contemporáneos normalmente va a ser una
noción constitucionalmente definida y especificada (es la CPR la que a
través de un entramado de reglas define que cuenta como ley y
especifica las condiciones para que sea producida y entre en vigencia
una ley), por tanto la exigencia de reserva de ley es la de que las
normas de sanción de penal y las reglas que la complementan, es
decir, que inciden en la fundamentación de la punibilidad y en la
determinación de la penalidad que se sigue de esa punibilidad,
se encuentren plasmadas en un texto autoritativo que satisfaga
la noción formal de ley, lo que quiere decir es que desde ya la
posibilidad de dar apoyo a la postulación de una norma de sanción
penal en derecho consuetudinario resulta proscrita sin más, la
posibilidad de dar apoyo a una norma de sanción penal en un
reglamento, producido a través del ejercicio de la potestad
reglamentaria del Presidente de la República está proscrita también, la
posibilidad de que haya una formulación judicial autónoma propio de la
tradición del common law de normas de sanción penal se encuentra sin
más proscrita.

2.2. Ley cierta.

La exigencia de ley cierta (“nullum crimen, nulla poena sine lege

certa”), puede ser reformulada sobre como lo que ya muy
asentadamente denominamos mandato de determinación; la
formulación legislativa de una norma de sanción penal debe
satisfacer ciertos parámetros de especificación semántica, tanto
en la formulación del supuesto de hecho (tipo de hecho punible)
como en lo relativo a la consecuencia jurídica (sanción penal
abstractamente correlacionada con el supuesto de hecho), cuáles
sean estos estándares de precisión semántica es controversial y desde
luego es controvertido. Una muestra de una disposición legal con la que
se puede problematizar la satisfacción del mandato de determinación,
el articulo 373 Código Penal (“Los que de cualquier modo ofendieren el
pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o
trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos de
este Código, sufrirán la pena de reclusión menor en sus grados mínimo
a medio.”) establece una norma indeterminada, ¿podríamos decir sin
más que la consecuencia jurídica ahí establecida satisface el mandato
de determinación? pensándolo por ejemplo de la lógica de la prevención
general negativa, alguien que debe hacer un cálculo en el que se
arriesga a una pena que puede llegar hasta los 3 años, esto muestra
cuales son los problemas de presupuestos pragmáticos y comunicativos
de la teoría de la prevención general negativa (porque presupone un
conocimiento cabal de la pena a la que se enfrenta), en este caso la
consecuencia jurídica no es problemática, lo problemático es si la
formulación del supuesto de hecho resulta satisfactoria desde el
estándar de determinación que el principio de legalidad trae consigo, a
través de la noción de ofensa al pudor y a las buenas costumbres.

Uno puede distinguir siempre entre un concepto y sus criterios de

aplicación, a veces se dispone de indicadores que son criterios
codificados de cierto concepto (como que el concepto de muerte es
unívoco y lo que introdujo la ley de trasplantes para los efectos de que
el cese de las funciones encéfalo craneanas da paso a la muerte), desde
algún punto de vista relevante para hacer comprensible una diferencia,
es que más allá de que pueda haber controversia en algún límite el
acaecimiento la muerte de un ser vivo en algún sentido es algo
que constatamos, la pregunta es si constatamos una ofensa al
pudor o las buenas costumbres o se trata de una descripción que por
su connotación irreductiblemente valorativa que la hace sensible al
contexto puede traer consigo en virtud de su vaguedad o la textura
abierta de esto, nos puede llevar a indeterminación de la aplicación
de ese concepto. Esta disposición era recurrentemente invocada por
funcionarios policiales hasta los últimos años de la dictadura para
detener a personas del mismo sexo que se manifestaban afecto, con el
objeto de dar lugar a detención de personas porque “satisfacían” el
supuesto de hecho y por lo tanto incurrían en delito flagrante (por lo
que, podemos entender que además de la arbitrariedad judicial en la
imposición de la pena, puede traer aparejado decisiones cuestionables
de persecución penal policial).

2.3. Ley estricta (Prohibición de analogía).

La tercera exigencia de ley estricta (“nullum crimen, nulla poena

sine lege stricta”) , lo que se entiende por esta exigencia se deja
reformular sin más por la prohibición de analogía, que es tratada en
la obra de Beccaria cuando exigía la aplicación de la ley penal en la
forma de una silogismo perfecto, que si pusiéramos en el
vocabulario de la moderna teoría del razonamiento jurídico lo que
Beccaria estaría diciendo es que en rigor la justificación de la
decisión de dar aplicación a la ley penal tiene que reducirse a su
justificación interna, la premisa mayor la provee la ley penal
como tal, y es por vía de subsunción del comportamiento de la
persona que deductivamente deberíamos llegar a la conclusión
de que la consecuencia jurídica asociada al supuesto de hecho es
posible ser aplicada al comportamiento realizada. Si lo ponemos
de ese modo podemos advertir que la pretensión de Beccaria es que no
hubiere tal cosa como la justificación externa, o sea que la premisa
estuviere dada de ante mano para el tribunal sin que este pudiera tener
incidencia alguna en la determinación de esa premisa, lo que se
entiende es que no puede haber interpretación de la ley, esta
concepción de la adjudicación resulta demasiado ingenua después de lo
que el siglo XX nos enseñó de las propiedades de los lenguajes
naturales (textura abierta, vaguedad, indeterminación), si se entiende
en el sentido ridículo es obvio que no va a ser posible eliminar de la
praxis de aplicación judicial de la legislación penal el momento de la
justificación externa, que es complejo porque hay un conjunto de
operaciones que llevan a que el adjudicador especifique las premisas de
su operación, entre otras cosas lo que requiere es atribuir significado al
texto en el cual en virtud de la exigencia de reserva de ley tendríamos
que encontrar formulada la norma de sanción penal (distinción
disposición/norma, por disposición se entiende un texto que
satisface la noción constitucional de ley, por norma vamos a
entender el significado atribuido a ese texto, por lo tanto, es por
vía de interpretación de una disposición que el tribunal
identifica a las normas de cuya aplicabilidad se trata). Si
asumimos que un texto adquiere significado por vía de atribución,
entonces, la cuestión es insalvable en el sentido de que la prohibición
de analogía entendida como una exigencia de que las normas de
sanción penal resulten aplicadas por vía de subsunción y no vía de
analogía necesariamente va a traer aparejado algunos criterios
interpretativos que la hagan operativa, porque necesariamente el
tribunal respectivo va a tener que interpretar los textos que tiene a la
vista para identificar el derecho aplicable (las normas de sanción
eventualmente aplicables).

2.4. Ley previa (Principio de irretroactividad de la ley penal).

La cuarta exigencia de ley previa (“nullum crimen, nulla poena sine

lege praevia”) , puede ser reformulada como el así llamado principio
de irretroactividad de la ley penal que dispone que la aplicación
retroactiva de normas de sanción de penal y en general de
normas que contribuyen a fijar las condiciones de punibilidad y
penalidad de determinadas formas de comportamiento, no
pueden tener lugar retroactivamente en todo aquello que sea
desfavorable al acusado o condenado, por lo tanto, el así llamado
principio de irretroactividad puede ser más precisamente
formulado como una prohibición de retroactividad desfavorable
al condenado, eso trae como correlato un criterio de aplicabilidad de
las normas de sanción penal en conformidad con el cual una norma de
sanción penal solo en principio puede resultar aplicable respecto de
hechos punibles perpetrados con posterioridad a su entrada en
vigencia, o sea un criterio de aplicabilidad prospectiva de las normas de
sanción penal.

El principio de favorabilidad (mandato de aplicación retroactiva de

la legislación penal favorable que se encuentra en el artículo 18 del
Código Penal) no se deriva del principio de legalidad, lo único que se
deriva es una prohibición de retroactividad desfavorable, y el correlato
de una aplicación prospectiva de la ley penal, el principio de
favorabilidad que impone como necesaria la aplicación de legislación
penal favorable se deriva de otro estándar. Esto es relevante porque el
error que se deriva de la praxis judicial resulta dramático.

¿Qué órganos son destinatarios de las exigencias de la principio

de legalidad? Respecto de a) la exigencia de reserva de ley se dirige a
los tribunales como órgano adjudicador y por añadidura los órganos
persecutorios, b) del mandato de determinación se dirige al legislador
porque define la formulación de la norma de sanción penal, c) de la
prohibición de analogía por antonomasia el tribunal y por añadidura los
órganos de persecución y finalmente, d) respecto de la prohibición de
retroactividad desfavorable directamente el tribunal, la CPR lo somete
directamente, eso deja adicionalmente abierto si se puede dejar
sometido al legislador en su actividad de formulación de normas de
sanción penal, ya que resulta relevante porque para efectos prácticos
aun cuando si no lo estuviera el legislador y pudiera poner en vigor con
retroacción normas de sanción penal en la medida que el adjudicador
resulte directamente sometido, la prohibición de retroactividad
desfavorable sería ineficaz (por lo que es problemático definir si el
legislador está o no destinado a cumplir esta).

07 de Septiembre 2017

3. Fundamentos del principio de legalidad.

¿En qué nivel y en qué manera se encuentra consagrado el

principio de legalidad, eso quiere decir en cuál de sus
concreciones en el contexto del derecho chileno vigente? y
adicionalmente, entrar en la cuestión ¿qué razones de índole
justificatorias son susceptibles de ser esgrimidas para explicar
cada una de esas cuatro concreciones?

Partiendo por lo último, una primera vía de justificación política del

principio de legalidad la ofrece la noción de proscripción de la
arbitrariedad que es propia del modelo de un Estado de Derecho, uno
puede reconocer dos articulaciones posibles de esta noción en lo que
aquí interesa, una más tradicionalmente vinculada a al noción de
seguridad jurídica enfatizando la idea de que la fijación formal, y eso
quiere decir que en la forma de ley de las normas de sanción penal y, en
general, de la regulación con incidencia para fundamentar la
punibilidad o agravar la penalidad de tales o cuales formas de
comportamiento, sirve para el aseguramiento de una medida elevada de
certeza del ciudadano desde el punto de vista de los riesgos punitivos
que pueden estar aparejados a comportarse de tal o cual manera, y por
lo tanto, en esta primera interpretación de este fundamento
inmediatamente asociado a la noción de seguridad jurídica, el énfasis
aparece puesto en la posición del ciudadano susceptible de verse
afectado por el ejercicio de potestades concernientes a la creación o
aplicación de normas de sanción penal, esta comprensión es propia de
la tradición ilustrada más depurada, en el sentido de que la
proscripción de la arbitrariedad en el ejercicio de la potestad punitiva
del Estado es exigida para promover y resguardar la autonomía lato
sensu del ciudadano, susceptible de verse expuesto al ejercicio de ese
poder terrible (de castigar).

Una segunda articulación posible de esta idea, ya no pone

énfasis en la posición individual del ciudadano sino que pone
énfasis en la actuación de los organismos o instituciones
paradigmáticamente del Estado que están habilitadas para el
ejercicio de esas potestades, de manera tal que respecto de la
actuación de estos organismos podamos decir que el comportamiento
de esas instituciones o agencias satisface una determinada garantía de
objetividad, por lo tanto, la noción de proscripción de arbitrariedad no
aparece directamente conectada con el aseguramiento de certeza para
el ciudadano, sino que con la idea de objetividad de la actuación de los
órganos habilitados para el ejercicio de este cumulo de poderes que
están relativamente involucrados en la producción y aplicación de
normas de sanción penal. Ahora, bajo cualquiera de estas dos
formulaciones de este primer fundamento es claro que se trata de un
fundamento que responde al ideario del liberalismo político que concibe
el poder estatal per se como una amenaza para la posición del individuo
de manera tal que ese poder debe quedar sometido a parámetros de
control que en tal medida aseguren la indemnidad del individuo frente
al ejercicio arbitrario de los poderes relevantes.
Otro fundamento que se pueda esgrimir, es el de la división de
poderes, que ante todo parece tener pertenencia de cómo se
encuentran distribuidas las potestades, apuntaría a un punto de vista
que tiende a ser predilecto para la tradición democrática y republicana
porque hay una cuestión políticamente fundamental desde el punto de
vista de como se encuentran distribuidas potestades entre órganos
capaces de exhibir mayor o menor legitimidad democrática o desde el
punto de vista de legitimidad desde el punto de vista del principio de
soberanía popular, lo que aparece en juego es la manera en que el
principio de legalidad pretende someter al órgano jurisdiccional al
poder de decisión del legislador, entonces, en particular para
concepciones que se aproximan a la pregunta por la legitimación de los
modelos de derecho penal, desde una aproximacion democrática a lo
que significa legitimar un modelo de derecho penal, este es un
fundamento extraordinariamente importante porque se piensa en esta
línea que la legitimidad de la punición individualmente experimentada
por una persona a consecuencia de la aplicación de normas de sanción
penal, depdende críticamente de que se trate de normas que han sido
desde ya producidas de un modo que satisface ciertos parámetros de
legitimación democrática, de manera tal que esta aparece vista como
transferida desde la producción de la norma a su propia aplicación en la
medida que el órgano llamado a darle aplicación a esas normas no
sustituya al legislador en qué determinar que debe ser punible y con
qué consecuencias punitivas eso debe ser punible.

Podríamos detener el analisis aquí porque estos dos son los

fundamentos genuinamente pertinentes, Roxin enuncia otros dos
cuya fuerza es comparativamente más débil, por una parte
menciona la noción misma de prevencion general negativa de un
modo que es obviamente rememorativo de la concepcion de
Feuerbach, que había formulado de un modo extraordinariamente
excluyente una teoria de la coaccion psicologica (prevención general
negativa) en el debate de la justificación de la pena, y por otra parte,
habia acuñado la formulacion canonica del principio de legalidad
(“nullum crimen, nulla poena sine lege”), el punto es advertir que a lo
menos en términos internos las dos cuestiones estan conectadas entre
sí, o sea, el autor explícitamente deriva de su defensa de una teoría de
la coacción psicológica la consecuencia de que la amenaza legislativa
digamos la conminación penal (amenaza de pena) dirigida a disuadir a
la generalidad de los individudos de la perpetración de delitos futuros
necesita ser legislativamente formulada sobre todo por una razón
concerciente a la publicidad de ese anuncio, digamos que la
plausabilidad de esta fundamentación del principio de legalidad se
sostiene y se cae con la fundamentación de una teoria de prevencion
general negativa sostenida por Feuerbach, lo único que se tendría que
explicitar es que la eficacia disuasiva de la formulacion legislativa de
una amenaza de sanción penal parece depender, no del hecho de que
en virtud es propia de la forma que entedemos por ley ello vaya a traer
consigo cierta publicidad de la correspondiente amenaza punitiva, sino
que esa publicidad, en efecto, termine dando lugar a un conocimiento
generalizado y exacto del alcance de esa misma amenaza de sanción
penal, solo así el ciudadano va poder practicar este cálculo de utilidad,
que lo lleve a abstenerse de delinquir para para evitar ser sancionado,
entonces el presupuesto que ello tiene es demasiado inversosímil, desde
ya, porque que la norma se encuentre formulada legislativamente esta
lejos de asegurar su conocimiento generalizado y porque si lo fuera hay
variables que de iure y de facto van a incidir en cual es el riesgo
punitivo al que este expuesto el individuo que no podrán ser anticipados
con la percepción que tiene el ciudadano (por ejemplo una eficacia
fáctica de la persecución), entonces diríamos que este es un
fundamento que tiene pertinencia en la medida que uno este
persuadido de una teoría de prevencion general negativa en esta línea y
los problemas sugieren más bien que el principio de legalidad tiene que
sustentarse de manera independiente a esta aproximación.

Como cuarto y último fundamento que Roxin enuncia, aparece la

noción de culpabilidad y lo que uno podría estar diciendo con esto es
que para sustentar la eventual punición de una persona a quien se le
imputa la perpetración de un determinado hecho punible como
antecedente de la imposición y ejecución de la pena respectiva parece
necesario asumir que esa imputación susceptible de ser dirigida a esa
persona va a resultar legítima, en la medida en que el comportamiento
que se le imputa a esa persona sea un comportamiento cuya punibilidad
haya sido anticipable o previsible para esa persona, de manera tal que
podamos decir que para esa persona la perpetración del hecho punible
por el cual arriesga ser sancionada le era evitable, para que fuera
evitable su carácter de punible, el status de hecho punible del
comportamiento realizado por esa persona necesita haber sido quizás
no conocido pero si cognocible antes de haberse comportado
precisamnete de esa manera, por lo tanto, diríamos que hay una
condición de legitimidad de la atribución de culpabilidad, entendida
como una operación de imputación que depende de que la
correspondiente decisión de criminalización que fundamenta la
punibilidad de un comportamiento por el cual una persona puede ser
sancionada, sea una plasmada en una norma que exhibe forma de
ley con anterioridad a la perpetración del hecho punible, esta es
una idea extraordinariamente importante, pero lo es de manera no auto
suficiente sino que sólo con cargo a la hipótesis de que la legitimación
del castigo depende de la satisfacción de una exigencia que
identificamos con el principio de culpabilidad, por lo tanto, esta vía de
fundamentación es dependiente de una aproximación a la legitimidad
de la punición que, en todo caso, descansa en la previa formulación de
una exigencia de culpabilidad como presupuesto sustantivo de
merecimiento de pena. Esta es una manera de arribar al principio
de legalidad que arranca de una aproximacion culpabilística al
derecho penal en general.

Entonces, desplegado este esquema de fundamentos posibles al

principio de legalidad, omitiendo el tercero y recordando que el último
tiene una base no autosuficiente, hay que preguntarse cómo
correlacionar este ejercicio de fundamentacion heterogénea del
principio de legalidad con la derivación de las cuatro exigencias
normativas del principio de legalidad, o sea, en que medida uno o más
de estos fundamentos tiene inmediata pertinencia para explicar que el
principio de legalidad de lugar a una exigencia de lex scripta (reserva
de ley), lex certa (mandato de determinación), lex stricta (prohibición
de analogía), lex previa (principio de irretroactividad).

Pensando en el principio de reserva de ley, ¿cuál fundamento hace

racionalizable este principio? ¿podemos decir qué el principio de
proscripción de la arbitrariedad lleve a hacer comprensible que la
aplicación de normas de sanción penal quede sometida a una norma
como esta? Tomando una posición subjetivista (basado en márgenes de
certidumbres para el ciudadano en qué la forma de ley resulta apta
para asegurar certeza), probablemente podríamos decir algo similar si
seguimos la variable objetivista respecto de la actuación de los propios
órganos. Uno podría, no obstante, plantear la cuestión de si el principio
de reserva de ley alcanza a quedar fundamentado plenamente, en
atención a todas sus consecuencias, sobre la sola base del principio de
prescripción de la arbitrariedad, diríamos que argumentando de ese
modo reconoceríamos como problemático que una norma de sanción
penal cualquiera se encontrase formulada en un reglamento de
ejercicio de potestad reglamentaria del Presidente de la República. Si
uno quiere, no solo, excluir la fundamentación de normas de sanción
basadas en el derecho consuetudinario, y quiere ley en sentido
stricto necesitamos un fundamento adicional, porque de lo contrario no
tendremos una premisa fuerte para descartar que por vía reglamentaria
pudiese ponerse en vigor una norma que judicialmente aplicada da
lugar al castigo de una persona.

Para dar un alcance mayor al principio de proscripción de la

arbitrariedad, por ejemplo que llegare a problematizar sobre normas de
sanción producidas por un reglamento, es necesario mencionar que lo
que explica que ciertas materias sean de reserva de ley en tal medida
no puedan ser objeto de regulación reglamentaria, tiene que ver con
una preocupación por la estabilidad en el tiempo de al respectiva
regulación, generalmente pensando en una potestad reglamentaria de
ejecución, la cuestiones que la legislación deja entregada a esta, son
aquellas en que se necesita un margen de adecuación más veloz que lo
que hace posible la producción de leyes, entonces uno puede decir que
si la exigencia de seguridad jurídica o garantía de objetividad van de la
mano de una exigencia de relativa estabilidad, entonces podría decirse
que hay ciertas razones el principio de reserva de ley puede en todo su
alcance ser fundamentado así.

Ahora, para efectos prácticos parece más sensible pensar en otra

posibilidad no en esta, diríamos que se encuentra zanjado como
autoevidente que una norma de sanción penal no puede ser identificada
judicialmente como tal en atención a un reglamento producido por vía
de ejercicio de potestad reglamentaria, si uno piensa en la eventualidad
de que a través de la delegación de facultades legislativas, los órganos
co legisladores facultasen a un órgano incapaz de reglamentar por sí
mismo (Presidente de la República) a reglamentar una materia que en
principio puede estar sometido por principio constitucional a reserva de
ley (Decreto con Fuerza Ley), ¿cuál es el status de un Decreto Fuerza
de Ley bajo esta noción relevante de ley? es un acto del ejecutivo
conducente al establecimiento de regulación que queda estricamente
equiparada a la legislación penal en sentido estricto, entonces nos
tenemos que preguntar ¿qué hacemos con lo que el flagelo de la
tradicional doctrina constitucional chilena conoce como Decreto Ley?
Lo que entraremos pormenorizadamente después. Para anticipar
podríamos decir que hay un diferencia según si nos apoyemos en uno u
otro fundamento.

¿Qué diríamos ahora sobre la exigencia de lex certa, o sea, del llamado
mandato de determinación con arreglo al cual tanto el supuesto de
hecho como la consecuencia jurídica que conforman la estructura de
una norma de sanción penal necesitan satisfacer un cierto estándar de
precisión semántica en su formulación, qué fundamento de los ya
ventilados podríamos esgrimir para darle sustento? Poniendo sobre
todo el foco en la actuación de los órganos habilitados para dar
aplicación para la norma de sanción penal y por parte de la
persecucion también, parece imprescindible que se encuentre
suficientemente precisado que es lo punible y con que
consecuencias, lo mismo habría que decir si favorecemos una
posición subjetivista porque el ciudadano necesita reconocer
bajo que condiciones incurrirá en el comportamiento punible y
que consecuencias se derivarán de ello. Si ponemos énfasis, no en
como legitimamos al Leviatán, sino en como podemos legitimar en
algún sentido una atribución de responsabilidad personalísima, en
términos de lo que Hegel llamaría el principio subjetivo de justificación
de la pena, o sea, como podemos en algún sentido sostener que el
condenado ha decidido hacer algo a sabiendas de la consecuencia que
eso se seguía para ponerlo en los términos más débiles posibles, la
respuesta probablemnte apuntará a que el ciudadano necesita poder
anticipar que comportándose de tal o cual manera se exponía a que el
Estado reaccionara de tal o cual manera, por lo tanto, para el mandato
de determinación contamos con un doble fundamento que resulta
suficientemente elocuente. Podríamos complementar el punto
mostrando como la idea de división de poderes también parece apoyar
este mandato de determinación, en la medida que ponemos el foco, en
particular en la judicatura y los órganos de persecución, que necesitan
quedar sometidos a una decisión legislativa vinculante en términos
tales que lo va a ser (vinculante) sí y solo sí, los órganos pueden
reconocer que es o cual es el alcance de la decisión de criminalización
que ha adoptado el legislador.

Esto muestra a su vez que hay una conexión interna entre el

mandato de determinación y la prohibición de analogía, para que
tenga sentido entender sometidos (al tribunal y los órganos de
persecución) es imprescindible que la norma cuya aplicación analógica
queda vedada o descartada, sea una norma respecto de cuya aplicación
tenga sentido distinguir entre una forma de aplicación subsuntiva y una
forma de aplicación analógica, para que respecto de la aplicación de
una norma cualquiera esa distinción sea practicable la norma debe
encontrase formulada de un modo tal que haga posible perfilar que sea
aplicar esa norma por subsunción de manera tal que una aplicación de
esa norma que no satisface la noción de subsunción pueda ser
calificada como analógica y, por tanto, excluida por prohibición, por lo
tanto, lo que dijimos recién a propósito de la exigencia de lex certa en
lo tocante a la producción de normas, vale para enclave de la
prohibición de analogía para quienes están llamados a darle aplicación
a esa norma.

Por supuesto, la prohición de analogía resguarda la vigencia del

principio democrático de separación de poderes en la medida que
en particular respecto del tribunal la prohibición de analogía impide
que el tribunal sustituya al legislador en la definición de que es punible
y que consecuencias punitivas se siguen de esa punibilidad

¿Qué hacemos, finalmente, con la prohibición de retroactividad

desfavorable? Aquí las fundamentaciones pertinentes son
nuevamente la proscripción de la arbitrariedad y la exigencia
que asociamos al principio de culpabilidad en la medida que la
prohibición de retroactividad desfavorable asegura que una persona no
quede expuesta al riesgo de sufrir la imposición y ejecución de una
pena por un comportamiento cuya punibilidad no le haya sido
reconocible de antemano, y que al mismo tiempo, no quede expuesto a
sufrir alguna cosecuencia punitiva que no haya sido posible para él
anticipar de antemano, lo que si cabe decir al mismo tiempo que como
tal el principio de división de poderes aquí no tiene impacto alguno.

08 de Septiembre 2017

Hoy tendremos que cerrar el capítulo dedicado al principio de legalidad

y para eso lo que teníamos pendiente es, por una parte, revisar cómo y
en qué nivel se encuentran consagradas las exigencias normativas que
se derivan del principio de legalidad en el marco del derecho chileno y
después entrar en algunos problemas particulares que se suscitan en
torno al alcance preciso de alguna de esas exigencias. Respecto de esto
último como lo anticipaba ayer las cuestiones propiamente refereidas
al alcance de la prohibición de retroactividad las vamos a examinar más
adelante cuando entremos en el capiítulo que está dedicado al ámbito
de validéz temporal de la norma de sanción penal y para problematizar
sobre todo la manera en que la sección correspondiente del tratado de
Roxin se encuentra caracterizada la prohibición de analogía (revisar un
enfoque menos cándido de esta cuestiones en el breve apunte que subió
el Profesor sobre la prohibición de analogia y la interpretación de la ley
penal). Revisemos cómo por de pronto en el nivel constitucional se
encuentra consagrado el principio de legalidad, especificamente en lo
actuales incisos octavo y noveno del n3 del art 19.

4. Consagración del principio de legalidad en el Derecho

chileno
5. Bases supra-legales del principio de legalidad.

Podemos reconocer entonces explícitamente consagrada la reserva de

ley en alguno de los dos incisos que estamos observando. En los
términos del inciso octavo, al Tribunal competente le está vedado
castigar algún delito con alguna pena distinta que otra pena que
señalare una ley promulgada con anterioridad a su perpetración.
Puesto que sabemos que lo que cuenta como delito necesita estar
definido por la propia ley según el inciso noveno. Entonces mirados
ambos incisos conjuntamente obtenemos la conclusión de que la
correlación entre una determinada especie de hecho punible y
una determinada pena tienen que estar establecidas por ley
correlativamente.

En seguno lugar, ¿podemos entender o reconocer como explícitamente

formulado el mandato de determinación?. Efectivamente. El inciso
noveno formula expresamente una exigencia de determinación de lo
que cuenta como la conducta punible: “ninguna ley podra establecer
penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita
en ella”. Por lo tanto la exigencia de descripición expresa de la
conducta de cuya punubilidad se trata es reformulable sin más como la
exigencia de que la forma de comportamiento punible se encuentre
espresamente definida por la ley.

Ello rige solo para la forma de comportamiento punible como tal que
queda determinado por el supuesto de hecho de la respectiva norma de
sanción. Podemos obtener mirando como un conjunto los dos incisos
que la Constitución al mismo tiempo ofrece un punto de apoyo textual
en este articulado para una exigencia de determinación en lo tocante a
la pena de que se trate en la medida que ya el inciso octavo dispone que
ningún delito se castigará con otra pena de la que sea dispuesta en una
ley. Si el inciso octavo prevé que no puede imponerse una pena distinta
que la señalada, con eso nos deja entender que la ley en cuestión
necesita establecer una pena en constraste con la cual podamos
concebir una pena distinta que no es susceptible de ser impuesta en la
medida en que no esté asociada a ningun delito en cuestión.

La consagración asimétrica de la exigencia de determinación en lo

tocante al supuesto de hecho y la consecuencia jurídica correlativa,
consagración asimétrica mostrada en que el inciso noveno se ocupe
específicamente de la determinación de la conducta punilbe, nos da una
pista en cuanto a que bajo el mandato de determinación la exigencia de
determinación legal precisa de lo que cuenta como hecho punible no
necesita ser equivalente en su intensidad a la exigencia de
determinación legal de la pena en cuestión. En principio la CPR parece
tolerar que la exigencia de determinación de la consecuencia juridica
en la que consiste la pena opere con menos intensidad que la exigencia
de determinación que se encuentra referida a la definición de la
conducta punible.

Por lo tanto, del mandato de determinacion podemos extraer por

una parte una exigencia de tipicidad de la conducta punible, lo
que la doctrina más tradicional llama el principio de tipicidad, lo
cual quiere decir en lo que a la legislación respecta la norma de sanción
penal en cuestión necesita tipificar la forma de comportamiento punible
en términos tales que esa tipificación satisfaga la exigencia de
descripción expresa, ese es el estándar, la descripción expresa de la
conducta punible.

La cuestión es considerada menos clara tratándose de la exigencia de

fijación del marco penal, es decir, de la pena en abstracto prevista para
tal o cual forma de hecho punible. Lo que resulta pacífico al díaa de
hoy, desde ya considerando el desarrollo del derecho constitucional
comparado, es que la exigencia de determinación legal de la pena en
todo caso se traduce en la exigencia de que la pena en abstracto
prevista por la ley quede definida en cuanto a su naturaleza (lo que
Hegel llamaría su determinación cualitativa) y en todo caso en su límite
superior, de manera tal que el umbral máximo de gravedad en el que
pueda imponerse una pena de esa naturaleza se encuentra fijado por
ley.

En ese marco los regímenes de determinación de la pena que conoce el

derecho comparado son sumamaente heterogéneos. El derecho chileno
implementa un régimen de determinación legal relativa que satisface,
salvo algunos ámbitos problemáticos, la exigencia de determinación
legal en cuanto a clase, naturaleza y límite máximo por el hecho de que
el marco penal fijado legalmente es uno que va a resultar
eventualmente concretizado en atención a factores que la propia ley
establece en circunstancias tales que el marco penal concretizado de
esa manera en atención a un cúmulo de factores como los agravantes o
atenuantes que concurran, va a dejar al tribunal en posición de efectuar
la individualización de la pena exacta dentro de ese marco bajo criterios
valorativos que la propia ley impone, de manera que el tribunal va a
ejercer una potestad de discreción vinculada a parámetros legalmente
establecidos. Por lo tanto un régimen de determinación legal relativa
que satisface la exigencia constitucional indudablemente supone la
opción de un sistema de divisón del trabajo entre la legislación y la
jurisidicción para los efectos de arribar a partir de un marco penal en
abstracto fijado por la ley a una pena judicialmente individualizada en
cuanto a pena exacta. Esta pena en definitiva debera de ser ejecutada.

¿Qué podríamos decir ahora respecto de cómo el texto constitucional

consagra la prohibición de analogía? Parece claro que la Constitución
no consagra la prohibición de analogía expresamente, pero es posible
infirir su reconocimiento a partir de la lectura conjunta, nuevamente,
de ambos incisos. El inciso noveno consagra una exigencia fuerte de
tipificación en la que consiste la exigencia de determinación en lo
relativo a la forma de comportamiento punible. El inciso octavo reza
que ningun delito se castigará. ¿Qué cuenta como delito? como delito
cuenta una conducta que satisface la descripcion expresa fijada por ley.

El tribunal no puede calificar como delictiva una conducta que no es

subsumible bajo la descripción expresa formulada por ley. Al mismo
tiempo el inciso octavo prevé que el delito en cuestión o propiamente a
la persona que le es imputable el delito en cuestión no puede ser
castigada sino con la pena señalada por la ley promulgada con
anterioridad a su perpetración. Por lo tanto la pena tiene que ser
aquella legalmente prevista y no una distinta. Si la ley no prevé una
pena para la conducta que es imputable a la persona en cuestión la
corrspondiente norma de sanción penal no resulta aplicable respecto de
esa persona por vía de subsunción. Por lo tanto aun cuando solo
implícitamente podems decir que la consagración del principio de
legalidad tal como se encuentran construidos los incisos octavos y
noveno hace derivable, sin hacer violencia al texto constitucional, la
prohibición de analogía.

¿Finalmente que podemos decir de la cosagración del principio de

irretroactividad?. Explícitamente el inciso octavo consagra la exigencia
de una aplicación prospectiva de la ley penal. La ley que prevé la pena
a ser impuesta, tiene que ser una ley que haya estado vigente al
momento de la perpetración del delito, por lo tanto, no es posible la
aplicación retroactiva de una ley que haya entrado en vigencia con
posterioridad a la perpetración del delito. En esos términos se
encuentra consagrada la prohibición de retroactividad.

Existe una excepción a la prohibición de aplicación retroactiva de la ley

penal descrita en la parte final del mismo inciso octavo. El alcance de
una excepción a una prohibición en sentido lógico es una permición,
esto quiere decir que si la ley que entra en vigencia con posterioridad a
la perpetración del delito, lo que el inciso denomina la nueva ley, es una
ley que favorezca al afectado, es decir, que configure un régimen de
punibilidad más favorable en comparación con el régimen vigente al
momento de la perpetración del delito, entonces es posible dar
aplicación a esa ley posterior. Esto quiere decir que la aplicabilidad
retroactiva de la ley posterior más favorable se encuentra permitida en
virtud de esta excepción de este principio de irretroactividad. Es
fundamental que nosotros quedemos vacunados contra el error
masificado en el discruso doctrinal chileno según el cual la última parte
del inciso octavo es entendido como un “principio de favorabilidad”,
entendido como un mandato de aplicación retroactiva de la ley
posterior más favorable. Esto es por razones puramente lógicas FALSO,
lo que hace la última parte de este inciso es consagrar una perimisión
por la vía de introducir una excepción a un estándar de prohibición. No
es posible reinterpretar la excepción a una prohibición como un
mandato, la excepción a una prohibición, entendiendo lo prohibido de
manera semántica como lo no permitido, por lo tanto permitido es
semánticamente a no prohibido, entonces que X deje de estar prohibido
quiere decir que X ha pasado a estar permitido. No es posible derivar
de una negación del operador de la prohibición el operador del
mandato, se necesitaría una premisa adicional. Y la regla constitucional
no provee esa premisa adicional. La aplicación de la ley penal más
favorable se encuentra permitida y no ordenada.

*Pregunta de un alumno* entendiendo que al permitir la Constitución

abrir un espacio de permición en el caso de que la ley penal posterior
se más favorable, podría el ciudadano al acual la Constitución
reconoce el derecho de petitición solicitiar a quien se encuentra
enconces amparado por ese espacio de prohibición para darle lugar a la
aplicación retroactiva de la ley más favorable? Si la aplicación de la ley
posteriror más favorable se encuentra constitucionalemente permitida y
no ordenada, sobre esta sola base el tribunal va a estar frente a un
posibilidad, una posibilidad que en lo demás, en todo el ámbito donde la
ley posterior le es más favorable, le está cerrado. Es decir, si la
prohibición funciona como un cierre de la posibilidad la exclusión de la
prohibición consiste en la apertura de esa posibilidad. Si esa es la
situación deóntica que la Cosntitución configura, la pregunta es
entonces ¿Qué puede hacer alguien que en propio interés o interés de
otro pudiera pretender que esa posibilidad sea usasda en interés del
propio afectado. Sin perjuicio de que todo lo interesante viene mas
adelante, donde podamos encontrar premisas adicionales en otros
niveles. Cabemos entonces preguntarnos ¿Cuál es el órgano o ente
correlativamente obligado frente al titular del derecho de petición?. Es
decir si los DDFF son derechos stricto sensu, es decir, posiciones
deónticas que vienen de posiciones deónticas correlativas, es decir, si X
tiene un derecho a P entonces tiene que haber alguien Y que frente a X
esté obligado a P. Entonces quién es el sujeto vinculado
correlativamente obligado con ese derecho de petición. El ciudadano
tendría que dirigirse al juez para dar uso de esa permición
constitucional. Que la defensa del imputado en el marco del proceso se
dirija al tribunal con tal de invocar su derecho de petición le parece
raro al Profesor, ya que el entiende que este derecho es un resabio de
un paradigma constitucional obsoleto, es decir, es el derecho que el
súbdito tenía frente al monarca en el marco de una monarquía limitada
por alguna especie de carta de derechos para que el monarca en cuanto
a representante de la unidad soberana de la nación considérase
favorablemente su interés o necesidad. No conozco casos en lo cuales
frente a un tribunal se haya ejercido un derecho de petición y en la
práctica contemporánea hay dudas de que haya un margen para un
ejercicio efectivo del derecho de petición.

No encontrándose premisa en el ordenamiento constitucional para la

obligatoriedad de la aplicación retroactiva de la ley más favorable en el
ámbito penal, sí podríamos encontrar una premisa semejante en otro
nivel regulativo. El artículo 18 del Codigo Penal consagra el principio
de legalidad en términos literalmente coincidentes con la primera parte
del inciso octavo del Art 19 nº3 la CPR. Es claro por la gramática de la
disposición de los incisos segundo y tercero del artículo 18 del Codigo
Penal que aquí sí encontramos consagrado el principio de favorabilidad
entendido como el mandato de aplicación retroactiva de la ley penal
más favorable. Se trata de una ley penal mas favorable en la medida
que es una ley que suprime la punibilidad de hecho, una ley por la cual
un comportamiento que era punible deja de serlo. El profesor da el
ejemplo de una interrupción de un embarazo que resultaba punible al
momento de la interrupción pero que antes del juzgamiento de la
persona a quien se imputa entra en vigencia la nueva ley que modifica
el codigo penal despenalizando el embarazo bajo 3 causales y esa
interrupción es subsumible bajo dicha causal, la persona debería ser
absuelta. La nueva ley puede ser más favorable en un sentido distinto
también dejando subsistente la punibilidad de la respectiva forma de
comportamiento pero asociándole una consecuencia punitiva menos
severa. Lo distintivo de la manera en que se encuentra consagrado este
principio de favorabilidad entendido como un mandato de alicacion de
la ley penal más favorable en el inciso segundo es que la codición de
aplicabilidad retroactiva de la nueva ley temporalmente consiste en que
esa ley entre en vigencia antes del pronunciamiento de la sentencia del
tribunal. Esto marca el contraste con lo dispuesto en el inciso tercero
ya que este mismo inciso lo que hace es extender el alcance de
aplicación de este principio de favorabilidad más alla del efeco de cosa
juzgada de la respectiva sentencia penal, es decir, aún despues de
dictada la sentencia.

Lo que entendemos como ley mas favorable o menos favorable para

efeectos de la comparación es en rigor la totalidad del régimen jurídico
aplicable al caso. La modificación puede quedar explícitaente asociada
a una transformación del marco penal hacia abajo , puede quedar
explícitamente asociada a una redefinición más exigente del hecho
punible, pero también puede aparecer en reglas que incidan en el
computo del plazo de *ejecución* (no estoy seguro de que diga eso ahí),
en el régimen de sustitución de penas privativas de libertad,
eventualmente eximentes que puedan estar consagradas en
regulaciones distitnas que el Código Penal, como en el Código sanitario,
etc… para resolver este problema volveremos a él excesivamente en el
capítulo sobre la validez temporal de la ley penal y será un problema
con mucha importancia para a lo menos alguna de nuestras
evaluaciones. El hecho de que el principio de favorabilidad se
encuentra consagrado sólo a nivel legal y no a nivel constitucional es
algo que tendremos que relativizar desde ya, en atención a como el
principio de legalidad se encuentra consagrado en otros cuerpos
normativos como tratados internacionales ratificados por Chile que
tienen impacto en la conformación del derecho chileno aplicable al caso
a través del inciso segundo del artículo 5to de la CPR. Por un aparte
nos encontramos con el artículo 15 del pacto de derechos civiles y
politicos que en sus dos primeras oraciones del apartado primero
consagran indudablemente el principio de legalidad y la única
particularidad de esta consagración la encontramos en la referencia
explícita al derecho internacional como un ordeamiento bajo el cual los
actos u omisiones pueden resultar delicitivos. eso hay que verlo como
un guiño histórico político por decirlo así ya que las preguntas mas
difíciles que enfrenta el compromiso de los Estados de Derecho con el
principio de legalidad han estado dadas por la presión por la
punibilidad de ciertas formas de comportamiento que resultan
paradigmaticamente constitutivas de crímenes internacionales cuya
punibilidad formal al momento de su perpetración eran controvertidos.
El desarrollo del moderno derecho penal internacional que ha ido desde
el tribunal ad hoc de nuremberg establecido por las fuerzas vencedoras
al término de la guerrra, pasando también por el tribunal militar para el
extremo oriente que juzgaba crímenes imputados a agentes del estado
japones, pasando por lo tribunales ad hoc creados por el consejo de
seguridad de la ONU hasta llegar a la CPI (corte ponal internacional)
constituida a través del Estatuto de Roma. La historia de desarrollo del
derecho penal internacional viéndolo así, podemos notar que el
problema ha sido el de hasta qué punto la comprensión constitucional
del principio de legalidad se ve o no comprometida por la manera en
que se fundamenta la punibilidad de los crímenes internacionales. Uno
tiene que ver un guiño a ello en esa referencia al derecho internacional
establecida en el artículo 15 del que estamos hablando, el cual es
desarrollado más contundentemente en el apartado segundo. En que
medida semejante fundamentación consuetidudinaria o parcialmente
consuetudinaria como la que posee el derecho internacional de título de
punibilidad es compatible con la manera en que del principio de
legalidad deveríamos una exigencia de reserva de ley. Lo importante es
que la última oración del apartado primero consagra el principio de
favorabilidad entendido como un mandato de aplcación retroactiva de
la ley posterior más favorable. El artículo 9no del pacto de San José de
Costa Rica o Convención Americana de Derechos Humanos en su
oración final también consagra el principio de favorabilidad. Importa
tener esto a la vista porque en la medida de que es indudable de que
estas son disposiciones que tienen un estatus supralegal supuestamente
entonces podríamos decir que el respectivo tribunal no solo se
encuentra legalmente obligado a dar aplicación retroactiva de la ley
más favorable (Código Penal art 18) sino que se encuentra obligado por
premisas que incluso prevalecen frente a la legislación. esto es crucial
porque si para la legislación hay una mera permisión como resulta de la
situación constitucional, entonces uno podría imaginar una situación en
la que legislativamente se estableciese una excepción al principio de
favorabilidad en donde el legislador derogará los inciso segundo y
tercero del art 18 del codigo penal, entonces ¿en qué posicion quedaría
el tribunal? este sigue obligado por estas normas supralegales, por lo
que no es posible para el legislador desvincular al juez del mandato de
aplicación retroactiva de la ley posterior mas favorable.

12 de Septiembre 2017
Análisis de casos

En la sesión de hoy debemos dejar indefectiblemente cerrado el

capítulo dedicado al principio de legalidad. Para eso lo que teníamos
pendiente es, por una parte, revisar a propósito de la exigencia de
reserva de ley, non poena sine lege scirpta, el mérito del
pronunciamiento del TC en este caso, fallo que data del año 2009 y que
se encuentra referido a la pregunta por la conformidad constitucional
de la formulación de una norma de sanción penal establecida en un
DFL, norma que se encontraba formulada como sigue, el art. 215 de la
ley general de servicios eléctricos, correspondiente al DFL 4 del año
2006, que era un decreto que había básicamente mantenido en lo que
aquí interesa la formulación de una norma de sanción de larga data en
la tradición legislativa chilena, en los siguientes términos: “el que
sustrajere energía eléctrica directamente o indirectamente, mediante
conexiones clandestinas y fraudulentas incurrirá en las penas señaladas
en el art. 446 del CP” que son las penas previstas en general para las
diferentes variables de hurto, entonces lo que encontramos es
formulada en un DFL una norma de sanción que tipificaba una forma de
comportamiento consistente en la sustracción de energía eléctrica,
como hurto de energía eléctrica. Entonces, se remitía al art. 446 del CP
para efectos de fijar su penalidad, y entonces el TC tuvo que
pronunciarse acerca de la conformidad con la constitución de
semejante formulación de una norma de sanción penal como resultado
de una delegación de facultades legislativas conducentes a que
entonces el ejecutivo dictando el correspondiente DFL, entre otras
cosas, hubiese formulado precisamente esta norma. Y la cuestión se
suscita, en primer lugar, por la manera en que la constitución política
de la república restringe el catálogo de materias susceptibles de ser
reguladas por vía de delegación de facultades legislativas, o como
resultado de una delegación de facultades legislativas. Y por otra, en
términos de la pregunta de si, habiendo tenido lugar esa delegación de
facultades legislativas en términos tales que, de acuerdo con la
respectiva ley habilitante, el ejecutivo halla, entre otras cosas,
tipificado una determinada especie de hecho punible, penalizándola,
por vía de remisión al CP, si acaso en los términos del art. 19 nº 3,
actualmente en su inciso octavo, un tribunal de la república que ejerce
jurisdicción en lo penal pudiese dar lugar a, por ejemplo, la
fundamentación de una condena por vía de hacer aplicable la norma de
sanción así formulada.

Solicita a la clase reseñar el argumento que el TC esgrime para

sostener la conformidad, esa fue la tesis del TC, de semejante
formulación de una norma de sanción penal con arreglo a la, o sea a la
conformidad con la constitución de semejante formulación de una
norma de sanción penal, qué argumentos ofreció el TC para arribar a
esa conclusión. Efectivamente el TC parece conferir relevancia al hecho
de que esta formulación, plasmada en el art. 215 del DFL, muestre una,
un cierto pedigrí, desde el punto de vista de su anclaje en una tradición
que no ha mostrado aversión a que por vía de delegación de facultades
legislativas en definitiva un órgano en principio, o sea directamente no
está llamado a ejercer potestades legislativas pueda, de manera más o
menos excepcional, llegar a estar en condiciones de hacerlo por vía de
delegación, y entonces sobre esa base, que ese órgano delegatario en el
ejercicio de la potestad legislativa adopte una determinada decisión de
criminalización, entonces cómo vincula esa consideración el tribunal al
hecho de que el texto de la constitución vigente, por una parte, defina
como materias de ley, en el sentido de este así llamado dominio máximo
legal, que estaría plasmado en el art. 63 del CP, aquellas que la
constitución exija que sean reguladas por ley, y entonces, eso debería
ser entendido, en lo que aquí interesa, en la forma de una remisión a lo
establecido en los respectivos incisos del art. 19 nº 3 que, como hemos
visto, exigen que solo sea impuesta una pena prevista por una ley, que
hubiera tipificado el delito con anterioridad a la perpetración del hecho
(inciso octavo en la versión actual del art. 19 nº 3), por lo tanto, si solo
puede resultar punible un comportamiento para el cual una ley prevé
pena, habiendo esa ley entrado en vigencia con anterioridad a la
perpetración del respectivo delito, entonces, uno debería decir, bueno,
se trata entonces de una “materia” que la constitución exige que sean
reguladas por ley. Entonces, a eso habría que añadir una referencia al
artículo inmediatamente siguiente de la constitución, el art. 64, según
el cual el presidente de la republica podrá solicitar autorización al
congreso nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante
un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al
dominio de ley.

Lo que hace el inciso primero es reconocer la posibilidad de una

delegación de potestad legislativa al presidente de la república, para
que este reglamente, en la forma de un DFL, materias que son de
dominio de ley, de lo contrario, no podría haber delegación, por lo
tanto, en principio uno podría decir la cuestión está salvada, en
términos conformes a una decisión de criminalización que pudiera
quedar establecida en un DFL, pero dispone el inciso segundo, esta
autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las
elecciones y el plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en
las garantías constitucionales, o que deban ser objeto de LOC o de LQC.
Esta restricción plasmada en el inciso segundo del art. 64 ¿tiene
importancia para lo que estamos considerando? Sí, porque las
exigencias de legalidad fijadas en los actuales incisos octavo y noveno
del art. 19 nº 3 de la constitución tienen el carácter de exigencia
concernientes a garantías constitucionales en atención a la ubicación
del 19 nº3 dentro del capítulo dedicado a los derechos y las garantías
constitucionales, por lo tanto, eso quiere decir, o sea, la posición
relativa de esos dos incisos del art. 19 nº 3, en cuanto incisos de un
numeral del art. 19 es que estamos en presencia de exigencias, en el
sentido del inciso segundo del art. 64, conciernen a materias
comprendidas en garantías constitucionales.

Fíjense que el TC necesitaba un argumento especialmente fuerte para

poder sostener, no obstante, lo establecido en los art. 63 y 64 de la
constitución, que ese aparente vicio de inconstitucionalidad de la
formulación de una norma de sanción penal a través de un DFL pudiera
ser salvado. Entonces, si consideramos el argumento concerniente al
anclaje de esa disposición en una cierta tradición legislativa ¿qué
habría que decir al respecto? Tradición legislativa que el TC sostenía
ser reconducida a épocas de la historia constitucional chilena en que
semejante restricción, con la mamá abajo la constitución del 80, no se
encontraba reconocida. Entonces fíjense en lo que para hacer breve la
exposición del TC, fíjense en lo que el TC tiene que haber estado
necesariamente afirmo es que el criterio de la superioridad jerárquica,
el criterio de la jerarquía, para resolver la correspondiente antinomia
entre la exclusión constitucional de la posibilidad de regulación
producida a consecuencia de delegación de facultades legislativas
tratándose de materias contenidas en las garantías constitucionales
frente a la formulación de la norma de sanción plasmada en el art. 215
del DFL en cuestión que es el resultado de un ejercicio un ejercicio de
facultades legislativas delegadas conducente al establecimiento de una
norma de sanción penal, esa antinomia no quedaría, no tendría que ser
resuelta de acuerdo al criterio de la jerarquía, según el cual la regla
constitucional, en cuanto a regla perteneciente a un nivel o a un rango
normativo superior que al nivel de legislativo en sentido amplio al cual
pertenece la norma formulada a través del DFL tendría que llevar a
hacer prevalecer la exigencia o la regla de mayor jerarquía, en este
caso la constitucional. Porque si el tribunal hacer prevalecer el criterio
de jerarquía, obvio que eso llevaría a reconocer la invalidez de la
producción de la correspondiente norma de sanción a través del DFL.

Entonces, si el tribunal estimaba que el hecho de que una norma

enteramente semejante, no la formulación plasmada en ese artículo del
DFL que es del 2006, sino una formulación enteramente semejante, que
en lo fundamental se había mantenido inalterada de una fecha muy
anterior a la entrada en vigencia de la constitución del 1980. Si eso es
lo que el tribunal entendió como determinante, bueno, qué argumento
tiene que haber estado dispuesto a ofrecer el TC para desestimar la
primacía del criterio de la jerarquía para resolver la correspondiente
antinomia. Fíjense que uno tampoco podría esgrimir, bueno, la primacía
del criterio de la temporalidad, según el cual la regulación posterior
prevalece, en el sentido de la así llamada derogación tácita, frente a la
regla anterior, porque de acuerdo con el criterio de la temporalidad la
regla posterior es la regla constitucional, entonces el tribunal está
sosteniendo algo que es bastante peculiar, y es que una regla anterior y
de menor jerarquía podría, en definitiva, prevalecer frente a una regla
posterior y de superior jerarquía. Y, claro de los criterios
tradicionalmente reconocidos para la resolución de una antinomia, el
que faltaría es el de la especialidad, y sostener que una regla especial,
anterior y de inferior jerarquía prevalezca sobre una regla general,
posterior y de superior jerarquía es algo inaudito. Entonces, desde un
punto de vista formal, o sea, reconstruyendo formalmente las premisas
que el tribunal podría haber esgrimido para llegar a solución a la que
efectivamente llegó el argumento parece derechamente insostenible.
Entonces, podríamos preguntarnos si el tribunal ofrece alguna
consideración material concerniente a obtener una determinada
interpretación de las disposiciones constitucionales en juego, de
manera tal de que el tribunal pudiera decir, bueno, esta ilegalidad no se
trata de antinomia que se resuelva absurdamente dándole prioridad a
una regla de inferior jerarquía y entrada en vigencia, que data de una
etapa anterior a la entrada en vigencia de la regla de superior
jerarquía, que es la constitución. Sino, más bien, tendría que haber
sostenido el tribunal que en realidad no hay antinomia alguna y eso es
algo que si uno es suficiente caritativo con el tribunal, quizá en exceso
caritativo con el tribunal constitucional, pueda intentar extraer de
algunas de la disquisiciones que el tribunal hace acerca del estatus
mismo del principio de legalidad penal. ¿podemos extraer alguna
consideración de esa índole del fallo? fíjense en como reza el
considerando segundo, “que una simple comparación entre el art. 215
del DFL nº4 del año 2006 con el art. 168 del DFL nº4 Ministerio del
Interior de 1959, ley general de servicios eléctricos permite establecer
que entre ambas no existen diferencias relevantes en cuanto al tipo
penal (eso quiere decir en cuanto al supuesto de hecho de la respectiva
norma de sanción) y que en lo esencial ambas describen la misma
conducta ilícita la única modificación consiste en que el art. 215 del
DFL recién citado eliminó la referencia a que la sustracción podía ser
no solo de energía, sino que igualmente de corriente eléctrica, toda vez
que ello está comprendido igualmente en el concepto energía, en otras
palabras, la norma en cuestión, salvo esta precisión semántica, en lo
fundamental tiene su origen en una norma del año 1931 modificada en
el año 1959 la cual ha producido innumerables efectos jurídicos , está
incorporada en la conciencia jurídica del pueblo (eso parece un guiño a
Savigny y a la escuela historicista, muestra mucha intuición de parte
del TC) como asimismo validada por notables profesores y por la
jurisprudencia (como si la jurisprudencia en cuanto a la aplicación de la
normativa entonces vigente podría tener algún impacto en la cuestión
de si una innovación constitucional puede volver jurídicamente
improcedente un curso de decisión que hasta ese momento era
perfectamente válido) fíjense en lo que dice a continuación el TC: que
en el caso Sublite existe efectivamente una norma de rango legal (hasta
aquí no hay problema porque un DFL establece normas de rango legal,
ese no es el problema) dictadas con anterioridad al hecho ilícito que
replica una norma preconstitucional a la cual se le ha realizado una
leve alteración por parte de un órgano al cual no se le ha otorgado esa
atribución constitucional, siendo esta una situación al cuyo respecto
esgrimimos que el TC, conociendo un requerimiento de
inconstitucionalidad, ha declarado que un cambio formal sea en cuento
a reacción… ubicación de preceptos u otros aspectos de similar
naturaleza antes de la reforma constitucional de 2005 era materia
vedada de acuerdo al antiguo art. 61 de la Constitución, que al resolver
esta acción de inaplicabilidad de dicho precepto este TC tiene
nuevamente presente, lo que ya había resuelto en sentencias
anteriores, en cuanto a que de acuerdo a la actual acción de
inaplicabilidad, lo que podrá ser declarado inconstitucional por motivos
de forma o fondo de la aplicación del precepto legal impugnado a un
caso concreto, lo que relativiza el examen abstracto de
constitucionalidad, como asimismo que la decisión de esta magistratura
no está constreñida a la simple constatación abstracta, es decir, si
existe o no en el texto del precepto impugnado una infracción
constitucional, sino que siempre el conflicto sometido a su disposición
consiste en la existencia de una contradicción concreta y determinada
entre la ley y la constitución, la cual en algunas ocasiones podrá
abordar con claridad”. “Que a la luz de lo anteriormente señalado es
posible sostener que el art. 215 del DFL nº 4 reprodujo una norma
preconstitucional que ha estado vigente por largos años y, además,
introdujo indebidamente una modificación que no alcanzó a afectar en
lo sustancial en este caso particular y concreto la seguridad jurídica del
imputado, que protege el principio de legalidad, sustento filosófico del
numeral tercero del art. 19”.

Entonces lo que la Corte está haciendo, o sea, lo que el TC está

haciendo es sobre enfatizar la fundamentación del principio de
legalidad en clave de la exclusión de la arbitrariedad, entendida
subjetivamente, o sea el tribunal parece considerar suficiente que aquí
no haya habido, según su propio razonamiento, una erosión de la
seguridad jurídica en atención al enraizamiento de la formulación de la
respectiva norma de sanción en una cierta trayectoria histórica
respecto de la cual la normativa constitucional no reclamaría un
cambio, si es que bajo la práctica constitucional anterior, en el marco
de la cual fue formulada la norma en cuestión de modo
fundamentalmente idéntico a su formulación actual, sin que al momento
de esa formulación haya habido objeción de constitucionalidad alguna,
entonces la manera en que la constitución vigente problematiza, y en
definitiva restringe la validez de la delegación de facultades legislativas
en lo relativo a la forma de producción de normas de sanción penal no
alcanzaría a menoscabar la certidumbre que la persona expuesta a ser
sancionada a consecuencia de la aplicación de esa norma de sanción
puede esperar en virtud de lo que el principio de legalidad garantiza.
Eso quiere decir que el tribunal desde luego está prescindiendo de toda
referencia al principio de división de poderes, como fundamento, en
todo caso complementario, del principio de legalidad, y además, y esto
es probablemente lo más grave, el tribunal está confundiendo la
naturaleza de una declaración de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, en el sentido de que el TC según lo ya revisado,
del último considerando, el vigésimo cuarto, el tribunal parece estar
diciendo por tratarse de una acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad que obliga a que el tribunal ponga el foco no en la
norma de rango legal en abstracto, sino que en su, digamos, en su
modo y en las consecuencias de su aplicación al caso particular, que de
eso se seguiría que el tribunal podría simplemente prestar atención,
como lo dice el considerando, no a la existencia de una contradicción
entre la constitución y la norma en cuestión, sino simplemente a lo
favorable o desfavorable de su aplicación al caso concreto, y eso es un
error.

Que se trate de una acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad,

quiere decir que el TC tiene que preguntarse no si la norma es válida en
general, la norma de rango legal de acuerdo los parámetros de validez
fijados por la constitución, sino si la norma puede ser aplicada al caso.
Y lo que el TC pasa enteramente por alto es que, para responder esa
pregunta, de hecho lo crucial es si acaso en conformidad con los incisos
octavos y noveno, en particular del actual inciso octavo del art. 19 nº3
de la constitución, un tribunal que ejerce jurisdicción en lo penal, que
tiene ante sí el caso Sublite puede dar aplicación a una norma de
sanción penal no producida a través de la forma de ley. Y para es
cuestión lo central no es la posibilidad de que haya delegación
legislativa de la potestad de producir una norma de sanción, es más
bien la sustracción constitucional de la regulación penal en general del
ámbito de toda posible delegación de facultades, y por esa vía la
cuestión a resolver, en efecto, no era si en general el DFL en cuestión
es constitucionalmente válido, esa no es una cuestión para un juicio de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, la cuestión se reducía a si el
tribunal en cuestión, un tribunal de instancia, podía dar aplicación a
una norma de sanción así formulada. Y la respuesta era negativa, en
contra de lo que el TC resolvió.

Entonces este es un fallo que vuelve especialmente incierta la situación

o el alcance de la exigencia de reserva de ley, que se deriva del
principio de legalidad bajo la constitución chilena, y está por verse
cómo eventuales pronunciamientos futuros del propio TC vayan a poder
tomar nota o no de la crítica doctrinal que su fallo a recibido por
básicamente la razones que acabo (el profesor) de reseñar.

Ahora, me gustaría que considerásemos en un registro completamente

distinto un fallo notable de la Corte de Apelaciones de Valparaíso del
año 1935. En lo fundamental involucraba un problema de calificación
jurídica que el comportamiento de una persona que podía, prima facie,
resultar punible a título de infaticidio o a título de aborto ¿alguien
podría reseñar muy gruesamente cuál era el meollo que tenía entre sí la
Corte de Apelaciones de Valparaíso? Entonces, digámoslo así, hay un
aspecto del caso que de acuerdo con la Corte hacía imposible sostener
que el comportamiento de la acusada hubiese realizado el tipo del
infanticidio, que ¿entonces la Corte sostuvo que ese comportamiento
resultaba constitutivo de aborto o no? En efecto, había otro aspecto del
caso que hacía, de acuerdo con la Corte, imposible sostener que el
comportamiento atribuido a Rogelia hubiese realizado el tipo de
aborto, por lo tanto, lo que Corte sostuvo era que el comportamiento
atribuido a la acusada no era constitutivo de infanticidio ni de aborto,
era, podríamos decir, atípico, tanto a título de infanticidio como a título
de aborto, a consecuencia de lo cual se seguía sin más la necesidad de
que fuera absuelta por más abyecto que hubiese sido su
comportamiento, según la Corte sugiere hacía el final.

(Pregunta sobre la separación del hijo de la madre) estas son preguntas

que es su mérito tendrían que, y van a tener que quedar pendientes
para el curso de la parte especial, en ese curso uno se pregunta, bueno,
que es lo distintivo del infaticidio en cuanto a variante del homicidio,
que el distintivo del aborto y en particular cómo demarcamos el ámbito
típico de los diferentes tipos de homicidio incluido el infanticidio del
ámbito típico del aborto, entonces necesariamente voy a tener que
anticipar unas cuestiones, pero simplemente para que ustedes puedan
advertir la dirección del argumento de la Corte de Valparaíso. El
considerando primero estableció que se ha procesado a Rogelia por el
delito de infanticidio que se hace consistir en que la reo amputó con un
cuchillo el brazo de la criatura que estaba dando a luz, y antes de que
se hubiese desprendido totalmente del vientre materno, produciendo
debido a ello la muerte de dicha criatura por la anemia aguda
consecutiva de la amputación del brazo. O sea, lo que la Corte está
precisando es las circunstancias fácticas que de acuerdo con lo resuelto
por el tribunal de primera instancia habrían dado a lugar que su
comportamiento fuese calificado de uno constitutivo de infanticidio, lo
que hace a continuación, en el considerando segundo la Corte es dar
cuenta de cómo se encuentra tipificado el infanticidio bajo el art. 394
del CP, comete infanticidio el padre o la madre y los demás
ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las 48 horas después
del parto maten al hijo o descendiente, que en concepto del tribunal
pronunciándose respecto de la acusación por infaticidio dirigida contra
Rogelia no se habría visto realizada la descripción legal en la que
consiste el tipo de infanticidio, por cuanto la criatura sufrió la
amputación del brazo que le causó la muerte antes de separarse
totalmente de la madre, que es lo que constituye el nacimiento, punto
inicial de la existencia de las personas, como lo expresa el art. 74 del
CC.

Entonces, el argumento de la Corte es un argumento referido a las

propiedades semánticas de la descripción plasmada en el art. 294 del
CP, para que estemos en presencia de infaticidio en los términos del
art. 394 del CP es necesario que alguna de las personas que se
encuentran en la respectiva relación de parentesco que tiene
relevancia, padre, madre o demás ascendientes legítimos o ilegítimos,
den muerte al recién nacido dentro de las 48 horas siguientes al parto,
y entonces la expresión dentro de las 48 horas siguientes al parto tiene
que ser interpretada, dice la Corte, en términos tales que la muerte del
recién nacido sea condicionada por una acción, en este caso fue la
amputación del brazo de la criatura, que haya sido ejecutada dentro de
las 48 horas siguientes al parto, y entonces eso exigiría entender que
para que se vea realizado el tipo de infanticidio es necesario que la
acción resultante de la muerte del recién nacido sea ejecutada una vez
que ya ha concluido el parto, o sea, después del parto y dentro de las 48
horas inmediatamente siguientes, por lo tanto, si aquí lo que hizo la
acusada fue ejecutar una acción que en definitiva llevó a morir al recién
nacido en un momento en el cual el parto aún no había concluido, y el
parto no había concluido porque de acuerdo con la equiparación que
hace la Corte respecto de la regulación plasmada en el CC el parto
puede entenderse concluido recién cuando hay separación total y
completa de la criatura del cuerpo de la mujer embarazada, y eso no
había ocurrido cuando Rogelia procedió a mutilarle el brazo, y eso
bastaría según la Corte para desestimar una imputación del
comportamiento de la acusada a título de infanticidio, la descripción de
la que consiste el tipo del infanticidio no se ve realizada en atención a
su fisonomía lingüística, ¿qué dice a continuación la Corte? Que Rogelia
Maldonado tampoco se ha hecho reo del delito de aborto, en efecto, hay
en general aborto siempre que el producto de la concepción es
expedido del útero antes de la época determinada por la naturaleza, y
ante la ley solo es sancionado cuando la expulsión es provocada
maliciosamente antes del término natural de la preñez, pues bien,
cuando consta en las declaraciones de los facultativos, que el
nacimiento en la forma que se efectuó es fisiológico y natural e
imposible que hubiese sido provocado intencionalmente, a ello se
agrega los dispuesto en el informe médico que expresa que a no mediar
la anemia aguda causada por la desarticulación del brazo, la criatura
habría nacido viva y de todo término.
Entonces la Corte ahora se está preguntando si en los términos de los
art. 342 y siguientes que tipifican las diferentes variantes de aborto
podemos decir que el comportamiento de la acusada satisfaga la noción
legal de aborto, y lo que la Corte está sosteniendo es que por aborto
habría que entender una interrupción artificial del embarazo y eso sería
incompatible, para la Corte, con que el término del embarazo haya
tenido lugar naturalmente, lo que hizo la acusada, de acuerdo con la
Corte, no fue interrumpir artificialmente el desarrollo del embarazo,
sino que consistió en ejecutar una acción resultante en la muerte de la
criatura que, sin embargo, no precipitó ni alteró el desarrollo normal
del embarazo hasta su término, y entonces en el considerando
siguiente, en el quinto, la Corte se permitió recordarnos que solo son
delitos las acciones u omisiones expresamente penadas por la ley, de
suerte aunque vituperables moralmente algunos actos no quedan
sujetos a castigo si una disposición expresa no lo dispone, o sea,
principio de legalidad, en la forma de una prohibición de analogía. El
carácter moralmente vituperable del comportamiento de la acusada
puede llevar a que uno reconozca sustantivamente su merecimiento de
pena, puede ser que su comportamiento sea igualmente censurable que
el comportamiento que hubiese sido constitutivo de aborto y que
hubiese sido constitutivo en el fondo de infanticidio, pero que sea
censurable no es suficiente para que sea punible, para que sea punible
es necesario que, por decirlo así, esa censura se encuentre
formalmente codificada en un título de punibilidad fijado por el ley, y
sería eso lo que en el caso en cuestión fallaba, porque ni el tipo de
infanticidio ni el tipo del aborto resultaban realizados, o sea satisfechos
por el comportamiento de la acusada.

Este es un fallo muy importante a lo menos por dos razones, la primera

es que, yo diría que eso es lo principal aquí, el fallo muestra la
radicalidad de la clausura argumentativa que trae consigo el principio
de legalidad en cuanto estándar formal en lo que aquí interesa de
aplicación de normas de sanción penal. O sea, uno podría decir, el
razonamiento judicial sometido a la prohibición de analogía se distingue
por ser un razonamiento que queda sometido a constreñimientos
formales que son inusitadamente fuertes como para que a una persona
a la que resultaba imputable esto algo que la Corte entendía
moralmente vituperable no resulte punible, por más fuerte que resulten
las razones sustantivas a favor de su punibilidad. Si esas razones
sustantivas a favor de la punibilidad de un comportamiento no son, no
han llevado a una decisión de criminalización plasmada por ley,
entonces el tribunal está impedido de validar ese razonamiento
sustantivo por sí mismo. Por otra parte, y esta parte es la que hace que
el fallo a pesar de su mérito sea criticable es que el fallo también nos
muestra como la operatividad de la prohibición de analogía no puede
sino descansar en la adopción de ciertas decisiones previas
interpretativas, porque fíjense que la tesis defendida por la Corte de
Valparaíso según la cual el comportamiento de la acusada no habría
sido constitutivo ni de infanticidio ni de aborto, descansa tanto en una
interpretación del art. 394, a partir de ciertos aspectos sintácticos de
la propia redacción de esa disposición y al mismo tiempo de una
interpretación del término aborto que aparece legislativamente
utilizado en los art. 342 y siguientes del CP. Déjenme simplemente
mostrar cómo a partir de una interpretación distinta, diferente del
término aborto la consecuencia habría sido distinta, habría tenido que
ser distinta.

La interpretación del término aborto que la Corte del Valparaíso

favorece se corresponde con lo que uno podría llamar una concepción
semántica de aborto, que se corresponde con la manera en que
cotidianamente la palabra aborto se usa también en contexto de que se
habla de un así llamado aborto espontáneo, interrupción no esperada
del embarazo, ahora esa es una concepción que en la literatura
especializada compite con lo que algunos han llamado una concepción
teleológica del aborto, concepción teleológica que pone el foco en la
destrucción de la vida del nasciturus, o sea, de acuerdo con una
concepción teleológica aborto es causación de la muerte del nasciturus
en cuanto nasciturus, y esto es relativamente, no enteramente,
independiente de cómo resolvamos la pregunta acerca del fundamento
de punibilidad general del aborto, y ese es un problema para la parte
especial, pero si en todo caso decimos que por aborto hay que entender
la destrucción de la vida del feto, entonces tomando las premisas que la
Corte hacía suya, uno podría decir que, por lo dicho por la propia Corte
para sostener la falta de tipicidad del comportamiento de la acusada a
título de infanticidio en atención a que el parto en el momento en que
ella ejecutara la acción de mutilación no se encontraba cometido, y por
eso es que lo hecho por la acusada no tuvo lugar dentro de las 48 horas
después del parto, entonces uno podría decir bueno, lo hecho por la
acusada tuvo lugar durante la fase terminal del parto, y eso quiere
decir durante el parto, y entonces, si por aborto hay que entender la
destrucción de la vida del feto y la acción descrita fue ejecutada todavía
durante el desarrollo del parto, entonces habría aborto. Eso quiere
decir, insisto, que la cuestión de si una norma como la del art. 344 del
CP, que es la que regula el aborto imputable a la propia mujer
embarazada está siendo aplicada subsuntivamente, como lo exige el
principio de legalidad, o está siendo aplicada analógicamente de un
modo incompatible con lo que exige el principio de legalidad no es algo
que pueda zanjarse sino en virtud de la invocación de la norma en
cuestión, y la identificación de la norma es algo que siempre tiene lugar
por vía de interpretación de una o más disposiciones, uno o más textos,
los texto no hablan por sí solos, los texto adquieren sentido por vía de
interpretación.

(Pregunta de una compañera, de qué pasaría si ocurre un caso similar

hoy) lo que la Corte reconoció fue la existencia de un vacío de
punibilidad. Entonces, uno podía decir lo siguiente, lo que cuenta como
un vacío de punibilidad se corresponde, en el lenguaje de la teoría del
Derecho con lo que llamaríamos una laguna axiológica y no con una
laguna regulativa o normativa. Bajo el principio de legalidad no hay
lagunas normativas, porque el principio de legalidad funciona como una
regla de clausura, lo que no se encuentra expresamente descrito como
punible no es punible. Completamente distinto es que en un discurso de
lege ferenda uno se pregunte si eso debería ser punible, o si es
inaceptable que eso no sea punible, bueno, laguna axiológica. Eso
puede llevar a que paradigmáticamente la legislatura reaccione
tramitando y aprobando un proyecto de ley que supere esa laguna
axiológica, pero esa laguna no puede ser confundida con una laguna
normativa, no hay lagunas bajo un régimen de normas de sanción penal
cuya identificación está sometida a la regla de clausura que provee la
prohibición de analogía. Y en rigor el principio de reserva de ley, como
complemento de la prohibición de analogía.

Entonces una cuestión crucial que esto trae consigo es la de, bueno,
¿qué directrices, qué cánones de interpretación resultan vinculantes
tratándose de la identificación de normas de sanción penal? Porque hay
un riesgo de si uno sostiene, bueno, la identificación de la norma de
cuya aplicación subsuntiva o analógica se trata siempre depende de
operaciones interpretativas que realiza el órganos jurisdiccional, el
tribunal por definición siempre podría eludir la prohibición de analogía
por la vía de identificar la norma, por vía de interpretación de la
disposición en cuestión, en términos tales que la norma resulte
trivialmente subsuntivamente aplicable a los caso, y eso es algo que es
incompatible con los fundamentos de la prohibición de analogía, si uno
mira en términos de división de poderes y también desde el punto de
vista de exclusión de la arbitrariedad, o sea, la prohibición de analogía
tiene que asegurar alguna medida de sometimiento del juez a la ley, por
lo tanto, la cuestión de en qué consiste la norma legal a ser aplicada
por subsunción al tribunal no puede estar a disposición del propio
tribunal, pero sabemos en contra de la ideología mecanicista de la
adjudicación, que uno encuentra retratada en Beccaria, etc. Que no es
posible que el tribunal prescinda de atribuir significado a las
disposiciones en cuestión, por lo tanto, la pregunta crucial es ¿qué
cánones, qué directrices de interpretación sin vinculante para el
tribunal? De manera tal que el tribunal pueda ser criticado, y en
definitiva su decisión interpretativa impugnada si es que consiste en la
adopción de un método de interpretación que resulte incompatible con
las consecuencias interpretativas que tiene la prohibición de analogía.
Entonces para esto tenemos en la bibliografía presentado el argumento
estrella sobre el cual descansa el discurso auto complaciente de la
doctrina penal actual que es el argumento según el cual el límite de la
interpretación admisible bajo el principio de legalidad estaría dado por
el así llamado sentido natural posible, Roxin lo desarrolla de un modo
que es representativo del sentido común de la doctrina más
generalizada, o sea, la idea es que hay límites lingüísticos que están
dados por el significado de las palabras utilizadas en la formulación
legislativa de la respectiva norma, límite que no debe ser sobrepasado,
en términos tales que el sobrepasamiento de ese límite acarrearía el
inicio de lo que cuenta como analogía propiamente tal, el profesor
piensa que ese es un modo de ver las cosas que es radicalmente
ingénuo y he dejado a disposición de ustedes un documento que
pretende problematizar eso de un modo menos ingenuo simplemente
para que ustedes vean que la idea misma de que hay un sentido literal
posible de los texto fijados por ley resulta mucho menos plausible de lo
que podría resultar posible, sobre esa base les pido que revisen los
textos.

14 de Septiembre 2017

El límite a la interpretación de la legislación penal estaría dado por el

así llamado sentido literal posible de las disposiciones, de manera tal
que digamos recién hay analogía prohibida de la aplicación de una
norma de sanción penal, en la medida en que el conjunto de
circunstancias fácticas que constituyen el caso al cual esa norma
pretende ser apllicada se encuentre más alla del sentido literal posible
del texto en el cual se encuentra formulada esa norma, de manera tal
que la aplicabilidad de la norma en cuestión a ese conjunto de
circunstancias fácticas en esas circunstancias resultaría constitutiva de
una aplicación analógica, que en la medida en que perjudique al
imputado, acusado o condenado, resultaría entonces proscrita por el
principio de legalidad. Esto como contrapartida nos permite advertir
que la aplicación analógica de reglas o estándares que va en beneficio
del imputado, acusado o condenado, no resulta problemática en base al
principio de legalidad. Cuestión completamente distinta es que esa
analogía requiera una fundamentación sustantiva. El punto es que esa
aplicación analógica en interés (de modo favorable a la posición del
imputado, acusado o condenado) contrarie el principio de legalidad.
Entonces para problematizar tal comprensión de la prohibición de
analogía, la que la vincula al limite del sentido literal posible, se
encuentra disponible el texto de Jakobs.

El alcance del mandato de determinación

La exigencia dirigida al legislador de formular con un grado
mínimamente suficiente de precisión, tanto el supuesto de hecho de la
norma de sanción penal que en tal medida define la forma de
comportamiento punible que se encuentra tipificada bajo esa norma
como el marco penal abstracto que especifica la consecuencia jurídica
que queda correlacionada a la forma de comportamiento así tipificada,
lo cual se traduce en la exigencia de que a lo menos la naturaleza de la
pena en cuestión asi como su límite máximo, se encuentre
legislativamente definido. Es una exigencia que resulta ante todo
erosionada o vulnerada cuando nos encontramos ante formulaciones de
normas de sanción penal, que en virtud de su vaguedad, no logran
precisar suficientemente en que consiste ante todo la forma de
comportamiento punible a ser tipificada de manera tal que el
ciudadano (la persona en general) expuesto a sufrir la imposiciones y
ejecución de la pena susceptible de ser impuesta y ejecutada en virtud
de la perpetración de semejante delito pueda anticipar en qué consiste
la forma de comportamietno a través de cuya realización esa misma
persona puede quedar expuesta a ese riesgo punitivo.

Un ejemplo de lo anterior es el visto en la sesión pasada respecto del

artículo 373 del Código Penal que tipifica delitos de ofensa al pudor o
las buenas costumbres. Ahora, uno podría preguntarse si acaso la
manera, ahora bajo el Art. 269 del CP, se encuentra tipificado el delito
de desórdenes públicos, merece igualmente una censura con su
eventual vulneración del mandato de determinación:

     Art. 269. Fuera de los casos sancionados en el

Párrafo anterior, los que turbaren gravemente la
tranquilidad pública para causar injuria u otro mal a
alguna persona particular o con cualquier otro fin
reprobado, incurrirán en la pena de reclusión menor en
su grado mínimo, sin perjuicio de las que les
correspondan por el daño u ofensa causados.

     Incurrirá en la pena de presidio menor, en su grado

mínimo a medio, el que impidiere o dificultare la
actuación del personal de los Cuerpos de Bomberos u
otros servicios de utilidad pública, destinada a
combatir un siniestro u otra calamidad o desgracia que
constituya peligro para la seguridad de las personas.

¿En qué consiste turbar gravemente la tranquilidad pública para causar

injuria?. Fíjense que hay varias cláusulas que integran esa formulación
que muestran una vaguedad que con toda probabilidad conlleva una
vuleneración del mandato de determinación. Si uno lo mira desde el
punto de vista de la formulación del principio de legalidad desde la
proscricpción de la arbitrariedad, sea en clave subjetivista u objetivista,
uno tendría que poner énfasis en la cuestión de si una persona podría
advertir en qué consiste la forma de comportamiento que tendría que
ser evitada o cuya realización tendría que ser evitada para así no
quedar expuesto a dicha consecuencia jurídica, y eso es algo
difícilmente anticipable en atención a una formulación como esta.

Ahora uno no tendría que sorprenderse con que la práctica judicial

chilena, en particular la práctica del control de constitucionalidad de la
ley, se muestre lo tímida que de hecho se muestra a la hora de verificar
si tal o cual formulación de una norma de sanción penal satisface el
mandato de determinación, fuera de estos dos casos que son elocuentes
y no han sido triviales. 2

Otro ejemplo. Art 365 CP.

El que accediere carnalmente a un menor de

dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las
circunstancias de los delitos de violación o estupro,
será penado con reclusión menor en sus grados
mínimo a medio.

Esta disposición tipifica un delito que consiste en el acceso carnal y eso

quiere decir constitutivo de penetración practicado por un varón
respecto de otro varón que es menor de 18 años. Eso resulta de una
manera que la disposición legal hace explícito que para que este delito
se perfeccione es enteramente irrelevante que concurran o no las
circunstancias establecidas en los art. 361 y 363 que son circunstancais
que harían reconocible un déficit de autonomía en la persona que es
accedida carnalmente por otra, de manera que estamos en presencia de
violación. Lo único que interesa es que uno, a diferencia de lo que
ocurre en la norma del art 363, difícilmente podría levantar la objeción
de que se trata de una formulación problemática bajo el mandato de
determinación. Por supuesto que hay algunas decisiones

2
Pregunta de camilo.
Sobre el vicio de constitucionalidad que exhibe la formulacion de una norma de esta y como este vicio puede coexistir con
otros. La legitimacionsustantiva material de la norma en cuestion, en que medida una norma de sancion que criminaliza
comportamientos que son soscialmente inofesnviso y que son perfectamente acdecuados bajo un paradigma de pluralimso
politioc, puede esa criminalizacion ser puesta en cuestion sobre la base del argumento que resulte vinculante para el
legislador o el tribunal, y esa es una cuestion que uno debiera tematizar orquese trata de una pregunta de leg sustantiva
noconcerniente a las propiedadse linguisticas de la formulacion,
interpretattivas que es necesario adoptar para fijar las condiciones de
la aplicabildad de la norma: tenemos que leer el art. 365 y fijar, entre
otras cosas, el significado de acceder carnlamente; exigencia de
penetración (introducción del órgano genital masculino, por alguna
cabidad de una persona de su mismo sexo) dado que anatómicamente la
posibilidad de una penetración vaginal está descartada, nos
quedaríamos sólo con la alternativa de una penetración anal y
podríamos discutir si una penetración oral queda o no comprendida:
esta sería una interpretación relevante. Cualquier interpretación de
una disposición legal puede dar lugar a esa disputa
interpretativa. Entonces hay una cuestión que uno podría decir que es
de incertidumbre interpretativa pero que no vuelve problemática la
formulación de esta norma de sanción penal bajo el mandato de
determinación. Por supuesto que es problemático que el legislador
criminalice el coito entre dos personas del sexo masculino que podría
ser perfectamente consentido por ambas, por supuesto que el menor
que es carnalmente accedido si es menor de 18 el hecho resultaría sin
más constitutivo de violación. La cuestión se plantea en relación con el
coito homosexual susceptible de tener lugar en que dos personas tal
que la persona carnalmente accedida sea menor de 18 pero mayor de
14, esto significa que si todo lo demás es situal de tal manera que por
ej. si la persona carnalmente accedida es del sexo femenino, no sería
delito y a su vez si esta persona es del mismo sexo, en este caso
masculino, resultaría per se un hecho punible. ¿Es esto admisible
constitucionalmente? Fíjese que la pregunta nada tiene que ver con el
mandato de determinación, el problema surge porque tenemos o
podemos tener, de si eso resulta insorportable bajo un principio de
igual distribución de autonomía de las personas. Esto fue llevado al TC
amparado en un informe en Derecho, y el TC con un voto de mayoría
dijo que no había vicio constitucional. Mañalich cree que el TC está
equivocado y no comprende su existencia en una democracia, pero el
punto es que la objeción nada tiene que ver con el principio de
legalidad, entonces si respecto de una norma como el 363, si lo que nos
preocupa es derechamente que esa norma cirminalice formas de
comportamiento que no pueden ser punibles, entonces nuestra
preocupación es una de proporcionalidad. El problema del principio de
legalidad concretizado en el mandato de determinación, es un problema
concerniente a como tiene que estar formulada la norma de sanción
penal de tal manera que esta no resulte insoportablemente vaga o
indeterminada, la cuestión nada tiene que ver con el merito sustantivo o
la falta de merito sustantivo de la decisión de criminalización (este es
un problema que se vera en el capítulo de la legitimación sustantiva).
El principio de legalidad es un estándar de legitimación formal.

*Pregunta sobre disposiciones “en blanco”.

Artículo 391:

El que mate a otro Y no esté comprendido en el

artículo anterior, será penado:

     1.° Con presidio mayor en su grado máximo a

presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con
alguna de las circunstancias siguientes:

     Primera.- Con alevosía.

     Segunda.- Por premio o promesa remuneratoria.
     Tercera.- Por medio de veneno.
     Cuarta.- Con ensañamiento, aumentando
deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.
     Quinta.- Con premeditación conocida.

     2.º Con presidio mayor en su grado medio en

cualquier otro caso.

La formulación del supuesto de hecho que es común a la tipificación de

estas dos modalidades de homicidio (calificado y simple), queda
plasmada en la expresión “el que mate aotro”; como siempre, si ustedes
quieren para el dolor de Beccaria, esta es una formulación que va a
resultar aplicable en la medida en que fijemos interpretativamente su
significado. Acá hay cuestiones relevantes ¿Qué entendemos por matar?
Matar es causar la muerte. ¿Qué quiere decir causar la muerte? ¿Si
alguien salva a una persona de morir en el tiempo 1, de tal manera que
esa persona habiendo sido impedida en el momento T1 termina
muriendo en el tiempo T2, podríamos decir que la persona que salvo en
T1 provocó la muerte en T2? Si fuera asÍ y dado que somos seres
mortales, para los cuales la muete es un plazo, querría decir que cada
vez que alguien impide que alguien muera, esta provocando que muera
después. Aquí hay un problema; lo que habría que precisar es que
entedemos por matar a otro. Acá hay una cuestión relevante de qué
cuenta como otro: ¿Cuenta como persona de acuerdo al Código Civil, o
corresponde a un término que expresa un concepto autónomo que tiene
que ser espeficicado de modo interno a las valoraciones del derecho
penal con prescindencia de la valoración en general del ordenamiento
jurídico? ¿Qué impacto aquí tiene el derecho constitucional? ¿Por qué
aquí estamos tan seguros de que un feto no es otro? Etc. Pero a pesar
de eso la formulación no es problemática. Ahora imaginémonos un caso
en el cual la madre de un niño pequeño observa como este nada por
primera vez sin flotador en su piscina y entonces subitamente este niño
comienza a tener complicaciones y empieza a ahogase, y la madre dice
“ya no sirve”, y el niño termina muriendo ahogado. Este es un caso que
si llega a comprobarse que mi relato es verídico, con toda probabilidad
conduciría a que la mujer en cuestión fuese condenada como autora de
un delito omisivo de homocidio, osea un delito de homicidio en la forma
de un delito de omisión y para eso habría cuestiones relevantes
concerrnientes a determinar la manera en que la madre respecto del
niño pequeño se encontraría en posoción de garante de la vida del niño
y en esta posición omitió impedir que el niño muriese, y esto lo
convertiría en autora del delito. Por tanto: ¿podemos subsumir, el
comportamiento cuya punibilidad afirmamos en este caso, el
comportamiento de la madre que en cuanto garante no omite impedir la
muerte de su hijo pequeño bajo esta formulación?* ¿podemos describir
el comportamiento relevante (la omisión) de la madre en este caso
como “matar a otro”?. Esta cuestión doctrinalmente es muy debatida,
hay quienes sostienen que esta es una fórmula neutral que sería
compatible con modalides de comportamiento activo y modalidades de
compartivo pasivo. Mañalich cree que esto es insostenible. Lo que
importa, es que si uno está persuadido de esto último, que parece ser el
consenso en derecho comparado, uno va a preguntarse como
fundamentamos de un modo aceptable al principio de legalidad la
punibilidad del compartamientoo omisivo de esa persona de un modo
que de lugar a una condena por homicidio. Lo que han hecho algunos
ordenamientos jurídicos distintos del chileno, es establecer en la parte
general del Código Penal (Alemán o Español por ej.) una regla que fija
condiciones de convertibilidad de una norma de sanción que tipifica un
delito comisivo en una correspondiente norma de sanción que tipifique
sin estar explicítamente formulada un correspondiente delito omisivo, y
esta regla de trasnformación vista así exige que se trate de una persona
que está en posición de garante, obligada a que determinado
menoscabo ocurra y que, cuesitón problemática también, y que omitir
impedir ese resultado sería equivalente a su producción activa. Aún así,
bajo esos ordenamientos jurídicos sigue estandoa abierta si esta
solución es aceptable o no bajo el mandato de determinacion ya que el
último término de esta solución supone hacer explícito que el tribunal
tiene que reformular, convirtiendo una forma de sanción que tipifica un
delito comisivo, enuna norma de sanción no explícitamente formulada
por el legislador que tipifique un delito omisivo. La praxis judicial de
estos países ha determinado que esto es suficiente.

Bajo el derecho chileno no existe punto de apoyo semejante, lo único

que existe es un “miserable guiño” que aparece en el artículo 492 CP:

Las penas del artículo 490 se impondrán también

respectivamente al que, con infracción de los
reglamentos y por mera imprudencia o
negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en
 una omisión que, a mediar malicia, constituiría un
crimen o un simple delito contra las personas.
     A los responsables de cuasidelito de homicidio
o lesiones, ejecutados por medio de vehículos a
tracción mecánica o animal, se los sancionará,
además de las penas indicadas en el artículo 490,
con la suspensión del carné, permiso o
autorización que los habilite para conducir
vehículos, por un período de uno a dos años, si el
hecho de mediar malicia constituyera un crimen, y
de seis meses a un año, si constituyera simple
delito. En caso de reincidencia, podrá condenarse
al conductor a inhabilidad perpetua para conducir
vehículos a tracción mecánica o animal,
cancelándose el carné, permiso o autorización.

El Código Penal chileno denomina cuasidelitos a aquellos hechos

punibles que resultan imputables no a título de dolo, sino que a título
de culpa (imprudencia o negligencia), adicionalmente el Código Penal
chileno somete la punibilidad de los cuasidelitos a un régimen de
números clausos; el artículo 2 del Código Penal distingue entre
delitos y cuasidelitos; de acuerdo con el artículo 10 n°13 del CP que
establece un catálogo de eximentes, que cierra con una causal que no
es un eximente sino una restricción de la punibilidad de los cuasidelitos
(“salvo en los casos …”). Entonces, para que haya punibilidad por un
delito culposo es necesario que la ley prevea expresamente esa
punibilidad, lo que quiere decir a contrario sensu que por defecto solo
son punibles los delitos dolosos, o sea el dolo es el criterio de
responsabildiad subjetiva que la ley provee por defecto, y eso solo
resulta modificado cuando allí donde la propia la ley impone
expresamente la punibilidad de un delito constituído no por dolo sino
por culpa.

Entonces, lo que hacen los artículos 490 y ss. del CP, incluídos el 492,
es abrir la punibilidad de los delitos culposos, o sea los cuasidelitos,
para todo el ámbito de crímenes o simples delitos contra las personas,
lo que significa (esto también sería un decisión interpretativa) que
crimines y simples delitos contra las personas se encuentras tipificados
en el epígrafe del título octavo del libro segundo del CP, si los artículos
490 y ss. hablan de delitos que de ser cometidos con dolo serían
constitutivos de crímenes o simples delitos contra las personas están
produciendo una revisión rígida a aquella tipíficación de hechos
punibles que se encuentra dispuesta en el título octavo que
precisamente se ocupa de aquellas especies de hechos punibles que
cuentan como .. intendible. En otros términos, esto quiere decir que
tratándose de crímenes o simples delitos contra las personas (el
homicidio, la lesión corporal, etc), la ley declara la punibilidad de su
perpretación culposa.

El artículo 492 entonces declara punibles delitos consistentes en la

ejecución de una acción o el incurrir una omisión que de tener lugar
dolo o malicia seria constitutivo de un crimen o simple delito contra las
personas y la forma de culpa que es aquí relevante consiste en mera
improducencia o negligencia acompañada de infracción de resguardo.
Lo único que importa es que el art. 492 explícitamente emplea la
expresión “incurriere en una omisión que de tener lugar con dolo o
malicia sería constitutivo de crímenes o simples delitos contra las
personas”, y que sea constitutivo de crímenes o simple delito se
encontraría tipificado bajo alguna de las normas formuladas en el título
octavo. Ahora, si vamos a este título de hecho no nos vamos a encontrar
con norma alguna que tipifique un delito de homicidio, ergo, ha
razonado la doctrina que el artículo 492 presupone la posibilidad de
hacer punibles como crímenes o simples delitos contra las personas
formas de comportamiento omisivas que como tal no se encuentran
expresamente tipificadas por el, ya que por el contrario esta cláusula
del 492 sería incompresible por carecer de objeto porque de hecho bajo
este título octavo no encontramos formulación explícita de un delito de
omisión propia. Lo único que podemos inferir de lo anterior a razón de
la doctrina mayoritaria es que el 492 nos deja reconocer que el
legislador asume como no problemática la punbildiad de los delitos de
omisión impropia, osea no propiamente tipificados por la ley, en el
ámbito de la regulación de los crímenes o simples delitos cometidos
contra las personas. La pregunta aquí es, en qué medida el propio
legislador está obligado por la consagración constitucional del principio
de legalidad a formular expresamente en qué consiste la forma de
comportamiento punible.

El locus clasicus para discutir esto (la imprecisión en la determinación

de formas de comportamiento punible bajo el mandato de
determinación), se corresponde con la noción de las así llamadas leyes
penales en blanco. Lo usual aquí es que se introduzca una doble
clasificación; propias e impropias, al derecho y al revés, clasificación
que rara vez se tematiza. Por defecto, como leyes en blanco al
derecho se entienden formulaciones de normas de sanción en
que la determinación de cuyo supuesto de hecho se ve
complementada por alguna regulación diferente, o una alguna
regulación plasmada en alguna formulación diferente en un
texto distinto, en rigor, en una disposición distinta.

Miremos el artículo articulo 289 del CP:

 El que de propósito y sin permiso de la autoridad
competente propagare una enfermedad animal o una
plaga vegetal, será penado con presidio menor en su
grado medio a máximo.
    Si la propagación se produjere por negligencia
inexcusable del tenedor o encargado de las especies
animales o vegetales afectadas por la enfermedad o
plaga o del funcionario a cargo del respectivo control
sanitario, la pena será de presidio menor en su grado
mínimo a medio.
    Si la enfermedad o plaga propagada fuere de
aquellas declaradas susceptibles de causar grave daño
a la economía nacional, se aplicará la pena asignada al
delito correspondiente en su grado máximo.
    El reglamento determinará las enfermedades y
plagas a que se refiere el inciso anterior

Se diría tradicionalmente que este es un ejemplo de ley penal en

blanco, en la medida que la propia disposición legal determina que un
reglamento sea el que tipifique lo que se va a entender por enfermedad
o plaga. Por tanto, la formulación de supuesto de hecho es incompleta y
se ve complementada por lo establecido en una disposición difrente. En
cambio, se habla de ley en blanco “al revés” allí donde lo que resulta
determinado a través de una regulacion establecida en otra disposición
no es el supuesto de hecho sino que la propia consecuencia jurídica.

El artículo 468: “incurrirán en las penas del artículo anterior”, sobre

delitos de estafa), tipifica determinadas formas de comportamiento que
son constitutivas de estafa y a su respecto hace aplicable la
consecuencia jurídica del artículo anterior. Esa es una ley en blanco al
revés que no resulta absolutamente problemática. En rigor, esta
cuestión, la concerniente formulación legislativa de una norma de
sanción penal que se remite a una disposición diferente, ya sea para la
fromulación o para complementar la formulación del supuesto de hecho
o respecto de la consecuencia jurídica, no es problemática; es
absolutamente admisible como técnica legislativa. La verdadera
cuestión se suscita respescto de las propias e impropias.

Decimos que una ley en blanco cuenta como impropia allí donde la
norma o la regulación de complemento es una norma de rango y de
naturaleza legal, por lo tanto lo que tenemos es la formulación de
nurma de sanción que se remite a otra norma que satisface al mismo
tiempo la condición de ley, y la llamamos impropia porque no son
problemáticas.
Las problemáticas, son aquellas en que la regulación de complemento
se encuentra establecida en una disposición de un rango distinto del de
ley, característicamente a través de una disposición de índole
reglamentaria. Esto es algo que encontramos muy pristinamente
planteado bajo la ley 20.000 que tipifica el delito de tráfico de
estupefacientes o sustantias psicotrópicas (drogas), que establece en su
artículo 1 en los siguientes términos;

Artículo 1º.- Los que elaboren, fabriquen,

transformen, preparen o extraigan sustancias o
drogas
estupefacientes o sicotrópicas productoras de
dependencia física o síquica, capaces de provocar
graves
efectos tóxicos o daños considerables a la salud, sin
la
debida autorización, serán castigados con presidio
mayor
en sus grados mínimo a medio y multa de cuarenta a
cuatrocientas unidades tributarias mensuales.
     Si se tratare de otras drogas o sustancias de esta
índole que no produzcan los efectos indicados en el
inciso anterior, podrá rebajarse la pena hasta en un
grado.
     Incurren también en este delito, quienes tengan
en
su poder elementos, instrumentos, materiales o
equipos
comúnmente destinados a la elaboración,
fabricación,
preparación, transformación o extracción de las
sustancias o drogas a que se refieren los incisos
anteriores.

Lo que nos interesa es que la ley 20.000 se ve complementada por un

reglamento que especifica en sus artículos 1 y 2 en la forma de un
catálogo cerrado de sustancias o drogas estupefacientes o psicotrópicas
que se encuentran capaces de producir los efectos establecidos a los
que se refiere el inciso 1 del art. 1 de la ley 20.000, en tanto que el
artículo 2 del reglamenteo especifica qué sustancias no producirían
dichos efectos o sea las que se encuentran establecidas en el inciso 2 de
artículo 1 de la ley 20.000. Esto ha sido, en referencia a las leyes
anteriores a la ley 20.000 que se ocupaban del tráfico estupefacientes,
objeto de atención doctrinal: ha habido quienes plantean que esta
técnica de regulación sería problemática bajo el principio de legalidad,
ya que nos encontraríamos de hecho bajo leyes penales en blanco y
estas seríann inadmisibles bajo el mandato de determinación. Es
interesante notar que a diferencia de lo que hacían las leyes anteriores
a la ley 20.000 esta no hace mención en su propio texto al reglamento.
O sea la remisión no es explícita y esto no es trivial desde unpunto de
vista de politica legislativa. Mañalich plantea que esta técnica de
regulación no es problemática bajo el principio de legalidad, bajo la
condición de que la formulación legislativa y puramente legislativa de la
norma de sanción en cuestión satisaga por sí misma el umbral de
precisión que impone el mandato de determinación. Y uno podría
construir un experimento mental; imaginémonos que no existe el
reglamento y que solo existe la ley 20.000 ¿Díriamos que este
articulado es per se problemático bajo el principio de leglaidad? “yo
diría que” si uno sostiene que sí, uno va a tener que llegar a la
conclusión de que buena parte del Código penal tiene este problema, y
si eso es correcto es razonable que con independencia de lo anterior se
ponga en vigor un reglamento que otorgue mas certidumbre que
aquella que provee la propia regulación penal, pero eso no nos llevaría
a admitir que por la existencia de este reglamento la formulación
legislativa de la norma de sanción en cuestión se vuelve per se
insatisfactoria.

Esto no queire decir que per se no puedan haber leyes penales en

blanco que sean problemáticas, la cuestion crucial es evaluar la propia
formulación legislativa bajo el mandato de determinación con
independencia de si la formulación pueda verse ulteriormente
precisada en el nivel infralegal, la pregunta recae en si el legislador
ha descrito expresamente la conducta punible.

15 de Septiembre 2017

V. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y DE
CULPABILIDAD.

1. El principio de proporcionalidad como estándar material de

legitimación de la producción y aplicación de normas de
sanción penal.

Vamos a poner el foco, fundamentalmente, en dos estándares muy

gruesos. Por una parte, en el llamado principio de proporcionalidad,
por otra, en el principio de culpabilidad, eso quiere decir que vamos
a estar preguntándonos del sentido y alcance de estos principios muy
generales que pretender servir como estándares de legitimación
material de la producción y aplicación de normas de sanción penal para
entonces, indagar en cuáles son las exigencias normativas más
específicas que se dejan extraer de ellos. Desde este punto de vista, uno
tendría que observar que a diferencia de lo que sucede de las
exigencias normativas del principio de legalidad, las exigencias que
derivan de estos resultan ser mucho más controversiales desde el punto
de vista de cuales son y qué consecuencias se siguen de ellas.

Para hacer comprensible ciertas premisas del texto de Neumann, hay

que reseñar cual ha sido de groso modo la evolución del debate referido
al conjunto de problemas que podemos etiquetar haciendo uso de la
expresión “proporcionalidad”. La manera en que la doctrina penal
más tradicionalmente ha distinguido sobre lo que desde un punto de
vista sustantivo puede ser criminalizado y con qué consecuencias
punitivas, es algo que en lo relativo a la primera dimensión de la
pregunta ha intentado ser respondido a través de la elaboración de un
concepto material de hecho punible, lo que quiere decir, usualmente, es
que desde luego uno puede trabajar para múltiples propósitos con un
concepto más bien formal de hecho punible entendido como todo
comportamiento imputable que resulta punible bajo una determinada
norma de sanción penal, los debates que aquí nos convocan tienen que
ver con discusiones de lege ferenda, en el sentido que tiene que ver con
cuál debería ser la fisonomía de la legislación penal desde el punto de
vista de las decisiones de criminalización legítimamente plasmables en
un determinada legislación penal, y entonces, usualmente cuando se
hace de esta noción, del concepto material de hecho punible, lo que se
pretende poner sobre la mesa es el conjunto de condiciones de cuya
satisfacción resultaría que una decisión de criminalización resulte
sustantivamente legitima, ahora la manera en que la doctrina hoy día
más recurrentemente intentaría articular un concepto material de
hecho punible pasaría por poner en relación este concepto material con
la noción de lesividad, o sea, ante todo para que una decisión de
criminalización sea materialmente legitima tendríamos que poder
establecer que la forma de comportamiento tipificada a través de esa
decisión, es una forma que exhibe como marca distintiva un
componente de lesividad, y eso si lo pusiéramos muy gruesamente, lo
podríamos asociar a la noción algo más precisa de dañosidad social.

Una ventaja de ponerlo en estos términos, es que uno puedo anticipar

que en otras tradiciones jurídicas como la anglosajona, tiende a
discutirse sobre estas cuestiones, donde se corresponde con el principio
del daño acuñado por Mills (como parámetro de legitimación material),
lo que puede resultar como legítimamente criminalizado es una forma
de comportamiento que exhiba dañosidad, eso supone que haya
menoscabo legítimo de intereses ajenos que son dignos de protección,
esta terminología es la más frecuentemente utilizada en los debates
anglosajones, en cambio, en la tradición continental la noción de
lesividad al día de hoy parece automáticamente asociada con la idea del
menoscabo de un “bien jurídico”, o sea, la idea de que para que la
respectiva decisión de criminalización sea materialmente legítima es
necesario que la forma de comportamiento tipificada resulte lesiva, se
ve reformulada como que esa forma de comportamiento necesita llevar
consigo la generación de menoscabo para algo que muy esotéricamente
denomina “bien jurídico”.

La auto evidencia con que la doctrina penal pretendía, hace ya dos

décadas, tratar las preguntas de legitimación sustantiva (o material) de
decisiones de criminalización con cargo a la noción de legitima
protección de bienes jurídicos ha entrado lo que algunos llamarían una
crisis, esta ha estado fundamentalmente determinada por la creciente
sospecha de que discutir sobre estas cuestiones con un aparato
conceptual como ese, en realidad no logra satisfacer mínimamente la
complejidad de los problemas involucrados, lo que un sector relevante
de la doctrina a propuesto ha sido constitucionalizar el debate, o sea,
transformar la pregunta ética normativa acerca de que decisiones de
criminalización resultan legitimables, en una pregunta acerca de que
bajo que estándares puede la legislación adoptar decisiones de
criminalización que resulten sustantivamente conformes con ciertas
valoraciones constituciones, es muy importante porque la apegación al
principio de proporcionalidad, se marca en ese tránsito, ya que
pretende ser invocado como un principio que puede no tener
formulación constitucional explicita, pero que tiene anclaje
constitucional, en particular, de cómo el orden constitucional hace
resolver tensiones entre intereses de protección estatal y determinadas
posiciones de derechos fundamentales. Entonces, podríamos anticipar
que discutir en estos términos sobre el problema supone algo así como
el esfuerzo de precisar o especificar qué consecuencias se siguen del
principio de proporcionalidad general en el debate constitucional, al
ámbito particular de formulación de decisiones de criminalización,
vamos a llegar a discutir sobre el problema en esos términos.

Lo primero que uno tendría que decir volviendo a la manera más

tradicional en la que se ha discutido sobre esta cuestión del concepto
material de hecho punible, que su identificación con el menoscabo de
algún bien jurídico digno de protección responde a una impugnación de
la manera en que Feuerbach intentó acuñar el problema, que en el
marco de la ilustración penal intento dar una formulación abstracta a
las condiciones necesarias y suficientes para que un determinado
comportamiento resultase legítimamente penalizado, quien identifico
un conjunto de condiciones a través de la noción de la lesión de un
derecho subjetivo, por lo tanto, aquello que resulta legítimamente
punible bajo el ideario de Feuerbach, muy influenciado por Kant, es que
el comportamiento en cuestión de lugar a la vulneración de un derecho
subjetivo ajeno, eso y solo eso a prima facie resulta ser legítimamente
punible, es decir, constitutivo de crimen. Esto es algo que ha tenido una
importancia indudable en, por decirlo así, la mentalidad de buena parte
de los penalistas académicos que siguen mostrando nostalgia por un
viejo y bueno derecho penal liberal, el campeón alemán de ese modelo
es Feuerbach, las consecuencias que eso tiene, por ejemplo (una sobre
significación algo burda), es que la malla curricular del departamento
de ciencias penales de nuestra facultad, dedica el curso de parte de
especial al catálogo de hechos punibles que consiste de delitos contra
bienes jurídicos individuales (los más fáciles de asociar a la concepción
de Feuerbach). Entonces, esta manera de discutir sobre estos
problemas, fue puesta en cuestión por un penalista posterior, quien fue
para los efectos relevantes del reemplazo de la noción de lesión de un
derecho subjetivo por la noción del menoscabo de un bien jurídico, y
eso encontró su plasmación definitiva en la obra de Bilding quien
consumó la tendencia a que una vez sustituida la noción de derecho
subjetivo a bien jurídico, esta última noción dejase de tener pertinencia
como una noción que pudiera servir de herramienta critica a la
legislación, es decir, Bilding le imprimió un giro totalmente positivista,
en el sentido de que en realidad a la legislación no cabría anteponer
una determinada noción de bien jurídico porque sería la legislación la
que crearía los bienes jurídicos que son tenidos por naturaleza.

Ciertamente, Feuerbach con su noción planteada no llego a sostener

que una decisión de criminalización que no satisficiera su estándar
resultara per se inadmisible, su noción estricta de crimen la
complementó con la noción de “delitos de policía”, y bajo esa etiqueta
cabía todo aquello que no satisficiera su noción de crimen (delitos
contra el orden público o de vagancia, por decir algunos), por lo tanto,
el postulado de Feuerbach es menos radical que lo se supone que es.

Un segundo punto que habría que añadir es que, hay ciertamente algo
indudable correcto en la objeción conceptual que Bilding y otros
dirigieron contra la noción de Feuerbach, para mostrar la superioridad
de la noción de menoscabo de un bien jurídico para identificar la marca
de lo sensatamente criminalizado, porque pensemos en el prototipo de
un delito contra la propiedad que es el hurto, A se apropia mediante
sustracción de una cosa ajena que es de B, por supuesto que sería
indudable que el hurto es legítimamente crimen en sentido de un hecho
punible en toda dignidad, que merece ser castigado, podríamos decir
que el autor de un hurto lesiona un derecho subjetivo ajena al llevarse
la cosa de otro, en la medida que el trivialmente el propietario no
pierde su derecho de propiedad se sigue que identificar lo injusto del
hurto, aquello que hace que el hurto sea legítimamente punible, no
puede ser identificado, en stricto sensu, con la lesión de un derecho
subjetivo ajeno si es que la noción de derecho subjetivo es tomada en el
sentido formal de querer propio, entonces el punto del autor en contra
de Feuerbach, muestra que hay una preocupación por consistencia
conceptual más que una cuestión fuertemente legitimatoria, para lo
que muestra que para que tenga sentido decir que el hurto es un delito
de lesión que supone el menoscabo para algo que amerita como
menoscabo ser considerado lesión de ese algo, entonces ese algo no
puede ser identificado con el derecho del propietario, sino que tiene
que ser identificado por decirlo así con el objeto del derecho subjetivo,
y para identificar ese, se acuñó la noción de bien jurídico, cuando
decimos que el hurto es un delito contra la propiedad, no decimos que
es un delito de lesión del derecho de propiedad, porque este sigue
intacto y el propietario puede ejercer una acción reivindicatoria en
virtud de este, en contra del poseedor vicioso, sino que decimos que el
hurto es un delito de lesión contra la propiedad entendida esta como
bien jurídico, entonces hay que entrar a la discusión a cómo definir la
propiedad en este contexto, por la que habría que entender como el
contenido factico de poder sobre la cosa que le corresponde
jurídicamente al propietario (que es lo que se ve lesionado).

Ahora, hay otro problema involucrado que explica que en definitiva la

noción de bien jurídico se impuso sobre la de derecho subjetivo, y es
que Feuerbach se imagina la existencia de relaciones jurídicas
inmediatas entre los individuos, tal que cuando A mata a B, lo que hace
A es lesionar un derecho subjetivo de B, eso supone que al interior de
un determinado grupo social se darían relaciones jurídicas inmediatas
que en sentido hofeldiano tendrían a alguien como titular de un derecho
y alguien como portador del deber correlativo, eso es algo que funciona
bien cuando uno se imagina una forma de existencia jurídica
determinada por relaciones de obligatoriedad horizontal, eso es algo
sumamente difícil de compatibilizar con otra imagen de derecho penal,
que es la de individuos sometidos a reglas públicamente vinculantes, a
lo que Hart llamaría reglas de obligación, de manera tal que lo que
obliga no es un derecho subjetivo de otro, sino una regla vinculante,
que es un punto de vista mucho más congruente con la caracterización
del derecho penal como público, entonces el deber que infringe el autor
de un hecho punible es uno fundamentado por una regla que vincula en
principio a todos los miembros del grupo social, por eso el homicidio es
un delito contra la vida de otro, pero consistente en el quebrantamiento
de una prohibición que es públicamente vinculante, eso es crucial para
entender la diferencia de lo que Hegel llama el injusto civil del injusto
criminal. Visto así, lo que hoy entendemos por bien jurídico puede ser
identificado con el objeto de protección de la regla públicamente
vinculante cuyo quebrantamiento es punible, esto trae varias
consecuencias, una primera es que si el bien jurídico en cuestión se
corresponde con el objeto de protección de una norma de
comportamiento diferenciada de una norma de sanción, entonces, la
manera en que el derecho penal puede ser entendido como un derecho
de protección de bienes jurídicos es necesariamente una manera
indirecta, el derecho penal es en primer lugar el derecho de las normas
de sanción penal, esas normas refuerzan normas de comportamiento
que a su vez protegen bienes jurídicos, por tanto la punición, o sea, la
imposición y ejecución de una pena prevista por una norma de sanción
refuerza la vigencia de una norma de comportamiento que a su vez
protege tal o cual bien jurídico, la norma de sanción no protege
directamente un bien jurídico, sino que refuerza la norma de
comportamiento que protege un bien jurídico.

26 de Septiembre 2017

Capítulo 5 dedicado a los principios de proporcionalidad y

culpabilidad, revisamos en que ha consistido la manera en que el
curso de la doctrina del derecho penal que tradicionalmente ha
intentado perfilar algunas condiciones de legitimación del ejercicio de
la potestad punitiva del Estado que tendría una naturaleza sustantiva o
material.

La postulación del así llamado principio de lesividad, arrancaba de la

transformación que llegó a experimentar esta noción de un concepto
material de hecho punible, desde la concepción célebremente acuñada
por Feuerbach según la cual lo distintivo de un comportamiento
merecedor de pena ,y en tal medida legítimamente punible, sería la
vulneración de un derecho subjetivo ajeno hasta la manera en que
la introducción de la noción de bien jurídico en reemplazo de la
noción de derecho subjetivo como aquello cuyo menoscabo resultaría
característicamente lesivo, ha llevado a que se ponga, en algunos casos,
radicalmente en duda si esta noción de bien jurídico que designa el
objeto de protección de una norma cualquiera cuyo quebrantamiento
sea punible es una noción que alcanza a tener algún potencial crítico
desde el punto de vista de las decisiones de criminalización plasmadas
legislativamente.

Entonces, lo que quedaba pendiente es perfilar las funciones que

tradicionalmente han sido atribuidas a la noción de bien jurídico, para
ilustrar cuál de estas funciones resulta más interesante y problemática
para lo que ahora nos interesa. Cuando en los debates sobre
legitimación sustantiva de regímenes de derecho penal aparece la
categoría de bien jurídico lo usual es que al día de hoy se hable de la así
llamada teoría del bien jurídico de un modo que pone el foco ante
todo en una función crítica o legitimatoria, de acuerdo con esto el
concepto de bien jurídico desempeñaría, en lo que aquí interesa, la
función de fijar límites que serían pretendidamente vinculantes para el
propio legislador, en cuanto a que puede constituir un objeto digno de
“protección penal”, es decir, legítimamente protegido a través de
normas de comportamiento reforzadas mediante normas de sanción
penal, el énfasis tiene que estar puesto aquí en la idea de que este
modo de pensar acerca del problema tendría que hacer posible que
identifiquemos al interior del catálogo de normas de comportamiento
reforzadas por normas de sanción penal de algún ordenamiento
jurídico, algunas normas de comportamiento que de hecho no protejan
bien jurídico alguno, o bien que protejan algo que reclamaría ser
merecedor de protección pero de hecho no lo es, de manera que el
reforzamiento jurídico penal de semejante norma de comportamiento
pueda ser criticado en razón de que esa norma de comportamiento no
protege bien jurídico alguno.

Una primera observación, que es propiamente conceptual, tiene

que ver con que hemos de entender, en general, por bien
jurídico, que es lo que su expresión designa sin entrar más allá, en la
cuestión de si por esta vía podemos demarcar que puede ser
legítimamente protegido a través de normas de comportamiento
reforzadas por normas de sanción penal. ¿Qué es un bien jurídico? El
discurso doctrinal tiende a ser poco unívoco, hay definiciones por
montones, algunas de las que resultan más problemáticas que otras, en
un caso trivial de la perpetración de un hurto, el hurto es un delito de
apropiación por sustracción de un cosa corporal ajena, asumiendo que
si A que no es dueño un celular, sustrae este aparato detentándolo
como si fuera suyo lo que no lo convierte en propiedad de A, cual es el
objeto referencia del comportamiento punible que puede ser imputado
a A, la respuesta seria obvia, un objeto corporal, que ocupa un lugar en
el espacio y que desempeña una cierta función (celular), la jerga
penalística diría que en un caso como ese y esto en virtud de la
estructura típica del hurto, ese objeto particular contaría como el objeto
de la acción o del ataque, aquello de lo cual el autor de este hurto se ha
a apropiado por la vía de sustraerlo, la cuestión pasa a ser como
diferenciar el objeto del ataque con el bien jurídico afectado a
través de la perpetración de un delito, en este caso hurto, es útil
pensar en que el concepto de bien jurídico, en términos muy neutrales,
identifica el objeto de protección de la norma quebrantada a través del
comportamiento potencialmente punible, en el caso del hurto es la
prohibición de apropiarse por sustracción de una cosa ajena, entonces,
podemos decir que el objeto de protección de esa norma sea esta cosa
corporal mueble, la respuesta es negativa, la noción de objeto de
protección necesita ser definida en términos tales que podamos
decir que cada hurto conlleva un menoscabo del mismo objeto de
protección, a pesar de que por supuesto no cada hurto tenga por
supuesto factico “ese celular”, parece obvio que no podemos
confundir el objeto de la acción o ataque (aquello sobre lo cual incide
fácticamente el comportamiento delictivo), con el objeto de protección
de la norma cuyo comportamiento es delictivo.

El problema aparece cuando uno da cuenta de que son objetos

distintos, por decirlo así, para dar cuenta de la distinción hay que
asumir la existencia de dos objetos uno corporal poniendo la mirada
en el hurto perpetrado y otro distinto que sería el objeto de
protección de la norma quebrantada, ¿cuál es el estatuto de ese
objeto? Parece más bien un objeto de carácter o naturaleza abstracta,
entonces que quiere decir un objeto de carácter abstracto puede estar
involucrado en una situación trivial de hurto, una primera posibilidad
sería favorecer un giro espiritualista, esto supondría pensar en el
respectivo bien jurídico (en cuanto objeto de protección) como si se
tratase de una entidad ideal que habita una dimensión de la realidad
distinta de la que uno se encuentra con una cosa corporal, que podría
relacionarse con el reino de las ideas de Platón, en alguna dimensión
existe el bien jurídico de la propiedad que puede ser afectado por una
apropiación indebida, la cuestión es como poner en relación un objeto
ideal así pensado con la noción de menoscabo (en que podría consistir
el menoscabo de este objeto así pensado), lo cual es sumamente difícil
de racionalizar, este giro espiritualista no logra ofrecer una
concepción de que es un bien jurídico que honre la idea intuitiva
de que es algo que tiene que poder ser menoscabo, el problema es
que si renunciamos a esta tentación espiritualista tiene que tratarse de
un objeto concreto, lo cual igual es problemático porque por
antonomasia sería relacionarlo en el caso con el celular, el punto es
que tiene que ser posible identificar una conexión entre el objeto
del ataque (el celular) y aquello cuyo menoscabo seria delictivo,
tratándose de un hurto (la propiedad), ya sabemos que la razón por
la cual la noción de derecho subjetivo como aquello que sería objeto de
vulneración, a través de un comportamiento delictivo, fue abandonada y
reemplazada por la noción de bien jurídico porque sabemos que
sostener, en un caso como este, que es el derecho de propiedad lo
menoscabado lleva a buen puerto, eso quiere decir que el dueño/a no ve
comprometida su posición formal de propietario por el hurto, de hecho
es el fundamento que tiene para poder ejercer la acción reivindicatoria
en contra del delincuente. Entonces, pensando en el hurto parece
sensato decir que lo que resulta característicamente menoscabado a
través de la perpetración de un hurto es el poder de disposición sobre
una cosa que corresponde al propietario, quizás podemos entender de
ese modo lo que cuenta como propiedad sobre una cosa en cuanto bien
jurídico.

El poder de disposición del propietario no se trata de un objeto, hay

que abandonar la idea de que lo que entendemos por bien
jurídico se corresponda con un objeto en algún sentido
ontológico, el poder de disposición que le corresponde a alguien,
en cuanto propietario, sobre una cosa es una propiedad (o
atributo) que exhibe esa cosa, posee la particularidad de que es
relacional porque está en poder de alguien que disponer de ella de
cierta manera, por tanto quien se apropia del celular socava la
posibilidad que tiene esa otra persona de disponer a su arbitrio aquello
que el otro sustrajo, en un homicidio cuando alguien resulta muerto
como resultado del comportamiento de otra persona, hay una propiedad
exhibida por el organismo del muerto que se ve destruida, la propiedad
consistente en estar con vida, en general podemos decir evitando
cualquier debacle metafísica por bien jurídico podemos entender una
propiedad exhibida por un objeto en sentido más amplio (cosa, persona
o institución), propiedad que conlleva una valoración positiva de ese
objeto, por lo tanto, es la propiedad del objeto en cuestión que
fundamenta la valoración positiva del objeto que exhibe esa
propiedad lo que denominamos bien jurídico, entonces por
menoscabo del respectivo bien jurídico vamos a entender alguna
forma de afectación que incida en la subsistencia, o bien, en la
aprovechabilidad de la subsistencia de esa propiedad en cuanto
fundamentadora de la valoración positiva del objeto.

La noción general de lesividad según la cual para ser merecedor de

pena un comportamiento necesita mostrar alguna forma de lesividad,
lleva a la exigencia de que esa lesividad consista en alguna variante de
menoscabo para un auténtico bien jurídico, esa noción de menoscabo
no puede ser confundida con la noción de lesión del respectivo bien
jurídico, porque lesión del respectivo bien jurídico es solo una de las
modalidades de menoscabo que puede resultar delictiva, la noción de
lesividad parece tener un parentesco obvio con la noción de lesión que
hay relativizar. Lesión es una especie de la modalidad de
menoscabo, ya que también están también las modalidades de peligro
concreto y abstracto (contemporáneamente se sostiene que hay
adicionales a estas tres que hay que traer a colación para identificar
determinados comportamientos punibles que no se dejan describir sin
más por estas tres modalidades). Homicidio es paradigmáticamente un
delito de lesión de la vida de otro, porque la realización del tipo del
homicidio depende de que el comportamiento de una persona pueda ser
descrito como consistente en producir la muerte de otro, con lo que
equivale a la destrucción de su condición de ser vivo (la propiedad
positivamente valorada de estar vivo se ve lesionada).

Lo que entendemos por peligro concreto del respectivo bien

jurídico, en cambio, puede ser definido como una chance no
controlable de lesión del respectivo bien jurídico, lo que quiere
decir no controlable desde el punto de vista del titular del bien jurídico
de que este resulte lesionado, o sea, un bien jurídico es afectado en la
forma de un peligro concreto cuando este bien jurídico (propiedad
positivamente valorada) es puesto en una situación en la cual la
chance de que tenga lugar su lesión es una que se encuentra
más allá del control del titular o los beneficiarios del respectivo
bien jurídico. Por ejemplo, el artículo 475 del Código Penal tipifica
algunas variantes de delito de incendio, en el numero 1 establece una
forma calificada de incendio, en que el criterio de calificación consiste
en la situación de que aquello que es objeto de incendio es un lugar
donde se encuentren más de dos personas, de manera que son esos
bienes jurídicos individuales de esas personas que se ven en peligro a
través del incendio, para que sea vea realizada esa variante de incendio
no es necesario que se vea involucrada la lesión de las personas que se
encuentran presentes en el lugar, la cuestión pasa por el hecho que
para quienes se encuentren en el lugar y llegasen a sufrir un desenlace
lesivo, para ellos esté más allá de su conocimiento.

El paradigma de delito de peligro abstracto es el manejo en

estado de ebriedad (persona que conduce un automóvil que en
ese momento exhibe un cierto grado de presencia de alcohol en
su sangre en los términos que lo especifica la ley del tránsito),
decimos que este ejemplifica el peligro abstracto porque la sola
conducción de un vehículo bajo esas condiciones se entiende
incompatible (legislativamente declarada) con la vigencia de ciertas
condiciones de seguridad heterónomas de cuya no erosión depende la
aprovechabilidad racional de un cúmulo de bienes jurídicos, para que
haya consumación de un delito de manejo en estado de ebriedad no es
ni siquiera relevante que sea puesta en peligro la salud, la vida de una
persona, o la propiedad, la sola conducción de un vehículo con el grado
típicamente relevante de concentración de alcohol en la sangre es
tenida por abstractamente peligrosa sin más. Otro ejemplo, a veces no
mencionado en el debate de peligro abstracto, lo encontramos en el
delito de falso testimonio, la declaración falsa de hechos con
relevancia para la correspondiente decisión judicial que presta una
persona en calidad de testigo en un proceso judicial, es delictiva per se
con total independencia de si esa declaración falsa llega a tener
impacto en una decisión judicial materialmente incorrecta, entonces lo
distintivo del peligro abstracto como forma de menoscabo es una
vulneración de condiciones de seguridad en sentido lato que son
estandarizadas en un determinado ámbito de riesgo. No es
casualidad que los partidarios de la teoría del bien jurídico que se
asocia a la defensa de una función critica o legitimatoria hayan
sugerido que la criminalización de formas de comportamiento que
serían solo abstractamente peligrosas serían sospechosas o
problemáticas bajo el principio de lesividad. La pregunta de si la forma
de lesividad susceptible de ser predicada de una determinada forma de
comportamiento se corresponde con la noción de lesión de peligro
concreto o abstracto es una que solo adquiere sentido en referencia a
uno o más bienes jurídicos determinados o particularizados, no tiene
sentido preguntarse en abstracto si un delito es de peligro concreto o
abstracto valga la redundancia.

El segundo punto en el que habría que entrar es que para que el

concepto de bien jurídico pueda desempeñar una función crítica
es necesario que lo que cuenta como bien jurídico no esté a
disposición del legislador, porque si lo que encuentra como objeto de
protección legítimo, de tal o cual norma de comportamiento, es algo
que decide el legislador, entonces la actividad criminalizadora del
legislador no podrá ser sometida a control apelando a la noción de bien
jurídico, solo si es que hay una manera de identificar bienes jurídicos
merecedores de protección con anterioridad a la propia actividad
legislativa vamos a poder someter a control al legislador, bajo la
pregunta de si ha criminalizado formas de comportamiento lesivas para
tal o cual bien jurídico, entonces para que la noción de bien
jurídico pueda desempeñar esta función crítica el concepto tiene
que ser entendido en el sentido de una concepción trascendente,
y no inmanente, estos adjetivos no están siendo usados en un
sentido teológico sino en referencia a la propia actividad
legislativa, una concepción trascendente de bien jurídico identifica
bienes jurídicos más allá de lo que hace el legislador (este no define
que cuenta como bien jurídico), solo puede reconocer lo que cuenta
como bien jurídico, por lo tanto, si este adopta una decisión de
criminalización que no puede ser racionalizada como una decisión de
criminalización lesiva para un auténtico bien jurídico, entonces, esta
decisión de criminalización puede ser impugnada, en cambio, si la
propia actividad legislativa dice que cuenta como bien jurídico se
favorece una concepción inmanente, los bienes jurídicos son inmanente
a la propia actividad legislativa que en tal medida los produce.

Lo que esto quiere decir en relación al comentario crítico de Bascuñán

respecto del fallo del Tribunal Constitucional, en el cual el TC declaro la
conformidad con la Constitución rechazando el recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por la Defensoría
Penal Pública de la aplicación que pretendía hacerse del artículo 365
del Código Penal que tipifica una forma de comportamiento que
consiste en la penetración o acceso carnal de un varón por parte de
otro varón, siendo el carnalmente accedido una persona menor de 18
años, cabría decir que una manera de impugnar la decisión del Tribunal
Constitucional, por la vía que pretendía la defensoría, sería la de
sostener un argumento anclado en una concepción trascendente
de bien jurídico que la prohibición de acceso carnal de un varón
a otro varón menor de 18 años no protege bien jurídico alguno, lo
que el legislador pretende estar haciendo es proteger un bien jurídico
espurio, y podría pretender identificarlo con el normal desarrollo psico
sexual del menor, o incluso, con la libertad sexual progresivamente
adquirida por el menor, pero en realidad no protege bien jurídico
alguno, lo que hace esta norma del artículo 365 es simplemente
reforzar un estándar de moral social conservadora, que
reproduce una concepción heteronormativa de la sexualidad, por
lo tanto, esa decisión del TC no resulta legitima porque no protege bien
jurídico alguno, lo importante de esto, es que la gramática del
argumento supone que el legislador no puede definir que resulta
legítimamente protegible, estamos más bien asumiendo que el
legislador está sometido a la identificación de objetos merecedores de
protección en términos trascendentes a su propia creencia, el legislador
no tiene la última palabra sobre que puede ser legítimamente
protegido, entonces claro, la dificultad de las concepciones
trascendentes es que hay que identificar algún nivel de referencia en el
que podamos sustentar el reconocimiento de bien jurídico protegido
vinculante para el legislador, sin validar una hipótesis ius naturalista
que resulte incompatible con un modelo de legitimación secular
democrática de la legislación, porque pasaríamos a tener un problema
ontológico y epistemológico relevante, las versiones actualmente
favorables a una concepción trascendente de bien jurídico han tendido
a replegarse en el orden constitucional, lo que resulta legítimamente
merecedor de protección en el sentido relevante tiene que ser
negativamente identificado en el respectivo catálogo de derechos
fundamentales (en las versiones más ilustradas) y positivamente, en
las versiones menos ilustradas, en el catálogo de derechos
fundamentales, estas últimas quieren decir son bienes jurídicos
merecedores de protección aquellos que son objeto de referencia de
derechos fundamentales, y en el sentido contrario (negativo), que es
algo más plausible, sería decir que, al revés, descartamos como no
merecedores de protección posiciones que no tengan anclaje en el
catálogo de los derechos fundamentales constitucionalmente
consagrados.

28 de Septiembre 2017

En la sesión anterior habíamos alcanzado a caracterizar en algunos

detalles en qué consiste la función crítica del concepto de bien jurídico.
En ese marco, quedó planteada la pregunta de si el concepto de bien
jurídico puede, en efecto, desempeñar esa función en atención a que
para eso el concepto tiene que ser delineado a través de una
concepción trascendente, cosa que en el discurso contemporáneo
tiende a quedar anclada al ordenamiento constitucional. Esto tiende a
resultar problemático en términos tales que tendríamos que despejar el
hecho de que aun cuando se ponga en duda si el concepto de bien
jurídico pueda desempeñar dicha función crítica ello no afecta el hecho
de que este concepto sí pueda estar desempeñando otras funciones.
Esas funciones son desempeñadas por este concepto también si este
queda delineado más bien en el sentido de una concepción no
transcendente sino que más bien inmanente, de manera tal de que no
tenga impacto alguno en la posible crítica de la actividad legislativa.
Estas otras funciones que el concepto de bien jurídico de manera menos
problemática desempeña son en una parte la así llamada función
sistemática y por otra, la así llamada función interpretativa.

La función sistemática que tiende a desempeñar este concepto se

muestra en la manera en que la sistematización de la parte especial de
un sistema de derecho penal puede tener lugar, puede ser ofrecida en
él esta sistematización, con apoyo en la categoría de bien jurídico.
¿Cómo ocurre eso? Ocurre por la vía de que podemos organizar el
sistema de la parte especial, es decir, sistematizar cuales son las
decisiones de criminalización de la totalidad de las formas de
comportamiento que resultan punibles bajo el ordenamiento jurídico
identificando el bien jurídico distintivamente menoscabado por cada
una de esas formas de comportamiento punibles. De manera tal que
podamos conformar familias de especies y géneros de hechos punibles
en atención al rasgo común que emparenta a esas especies y géneros
desde el punto de vista del bien jurídico que es menoscabado por todas
las especies de hecho punibles así agrupadas. El concepto de bien
jurídico desempeña entonces una función sistemática en el sentido de
que nos permite reconstruir sistemáticamente el material regulativo
que conforma la parte especial del derecho penal.

La función interpretativa que desempeña el concepto de bien jurídico

aparece ahí donde para determinar el sentido y alcance de alguna
decisión de criminalización, plasmada o consistente en la tipificación
establecida por ley de una norma de sanción penal de alguna forma de
comportamiento, ese sentido y alcance puede quedar precisado a través
de una operación de interpretación teleológica, es decir, concerniente a
la finalidad de protección de la norma de comportamiento reforzada a
través de una correspondiente norma de sanción, entonces la finalidad
de protección que sea atribuida a esa norma, y con cargo a la cual
podamos zanjar alguna incertidumbre de acuerdo al alcance de esa
norma de sanción, va a revivir a la identificación del bien jurídico de
cuya supuesta protección se trata. Entonces, si nos hacemos la
siguiente pregunta acerca de si el ladrón de una cosa puede llegar a ser
víctima de estafa, allí donde alguien distinto del ladrón, mediante
engaño, logra que el ladrón se deshaga de la cosa creyendo que va a
recibir algo a cambio en circunstancias de que no recibe nada a cambio,
podemos decir que este comportamiento en estas circunstancias pueda
resultar constitutivo de estafa? Una manera de ofrecer respuesta a esa
pregunta es distinguiendo cuál es el preciso bien jurídico que está
siendo menoscabado través de una estafa. La respuesta va ser el
patrimonio. ¿Cómo deberíamos definir el concepto de patrimonio de
manera congruente con la finalidad de protección que cae atribuida la
prohibición cuyo quebrantamiento es constitutivo de la estafa? ¿es
razonable definir el concepto de patrimonio y , por lo tanto, identificar
el objeto de protección de la prohibición de la estafa de un modo que
conduzca a que quien se ha hecho del poder de disposición de una cosa
perpetrando un delito de hurto (el caso del ladrón) que ha incidido
sobre esa cosa, quede después protegido como titular del patrimonio
respecto de esa cosa frente a un comportamiento de terceros o eso es
inconsistente con valoraciones que el ordenamiento jurídico hace de
acuerdo a la posesión de la cosa que el ladrón tiene sobre la cosa, es
posesión es viciada desde el punto de vista del derecho privado.
¿Puede quien detenta de una cosa en la forma de una posesión viciosa
quedar protegido en la conservación de esa cosa viciosamente
conseguida a través de la prohibición de la estafa? Este es un típico
argumento que va a echar mano al concepto de bien jurídico para
zanjar cuales es el sentido y alcance de una determinada decisión de
criminalización, cuál es el alcance de la tipificación de la estafa.
Entonces lo que interesa es que estas dos funciones son relativamente
no controversiales si la comparamos con la función critica de bien
jurídico, si uno se persuade de que es demasiado improbable que el
concepto de bien jurídico logre obtener criterios de identificación del
bien jurídico de manera vinculante para el legislador, eso deja intacto
que para otros propósitos podamos seguir argumentando con cargo a la
categoría de bien jurídico. Volviendo al caso que yo proponía (el
profesor) para que discutiéramos acerca de en qué medida esta
exigencia de lesividad social que tendría que satisfacer una forma de
comportamiento para que su criminalización sea legítima, puede ser
operativizada a través del recurso a esta supuesta función crítica que
podría desempeñar el concepto de bien jurídico. En ese caso era el que
se suscita por la impugnación de la que fue objeto sin éxito el art 365
del código penal que tipifica una forma de sodomía respecto de
personas menores de 18 años. Teniendo a la vista el cometario crítico
de Bascuñán al fallo de TC cuyo voto de mayoría desestimó el
requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que hizo
llegar la defensoría penal pública. En relación a lo anterior uno podría
intentar reconstruir el argumento de inconstitucionalidad de la norma
de sanción del art 365 en clave de la así llamada teoría del bien jurídico
que hace uso de este concepto atribuyéndole una función crítica. El
argumento seria: “el legislador ha tipificado en el artículo 365 una
forma de comportamiento que no puede entenderse lesiva o
menoscabadora en general para bien jurídica alguno, lo que hace es
más bien criminalizar una forma de comportamiento que es
peyorativamente valorada a partir de un estándar de moral social
convencional, de moral no crítica, que resulta incompatible con el ppio
de igualdad ante la ley, con la proscripción de discriminación que son
intolerables en el marco de un Estado secular, etc.. es un argumento
bien encaminado, en el sentido de que esa no es una decisión de
criminalización materialmente aceptable. la pregunta es si la mejor
manera de formular ese argumento pasa por sostener que esa decisión
de criminalización que consiste en la tipificación de una forma de
comportamiento que no menoscaba bien jurídico alguno, esa es la
forma más sofisticada de dar cuenta del problema. No hay un bien
jurídico que podamos identificar como merecedor de protección que se
va involucrado en casos en los que se presenta en el caso de que una
persona de sexo masculino accede carnalmente por vía anal a otra
persona de sexo masculino, cuya particularidad es que tiene menos de
18 años al momento del acto. ¿Puede eso resultar punible per se?
Porque el punto es que bajo el 365 no es necesario que haya indicador
de abuso alguno, aquí se trata de que el mero coito en los términos del
artículo 365 resulta per se delictivo y punible. ¿Es eso aceptable?
Sostener que esto no es aceptable porque la prohibición subyacente no
protege bien jurídico alguno logra ser poco concluyente. La razón por
la cual no es aceptable no es porque no podamos conceptualmente
identificar esa valoración social con algo que denominemos bien
jurídico, necesitamos algo que vaya más abajo. Una manera de plantear
la cuestión que no se necesita hacer uso del concepto de bien jurídico
en esta supuesta función crítica, pasa por entender que las normas de
comportamiento cuyo quebrantamiento es potencialmente punible
desde el punto de vista de condiciones de legitimación, no se reducen a
meramente dispensar protección a bienes jurídicos, sino que protege
bienes jurídicos, o sea persigue una determinada finalidad de
protección, por la vía de constituirse cada una de esas normas como la
solución de un conflicto de autonomía. Las normas de comportamiento
representan soluciones que redistribuyen ámbitos de autonomía. Desde
un punto de vista deóntico, toda norma de comportamiento o bien,
demarca el espacio de acción para el destinatario excluyendo del
espacio de acción permisible acciones de cierto tipo (matar a otro,
etc...), o bien, hablando de normas que imponen deberes de hacer algo
determinado, lo que hace es marcar ciertas acciones como de ejecución
obligatoria. En todo caso la norma de comportamiento en cuestión
restringe la libertad de los destinatarios haciendo deónticamente
imposible, en el primer caso, o necesaria, en el segundo, una
determinada acción. Esa restricción de autonomía tiene que ser
susceptible a cuantificarse con arreglo a criterios que sean
intersubjetivamente vinculantes. En el caso de la prohibición de
homicidios decimos que no es tan difícil advertir qué legitima la
restricción de la autonomía en el espacio de acción en cuanto a que lo
que legitima prohibir que alguien mate a otra persona es que la acción
es una que para el otro socaba drásticamente un presupuesto
existencial de su propia autonomía. El argumento no se reduce
simplemente a la posibilidad de legitimar normas de comportamiento
que dispersen protección a bienes jurídicos individuales, también
funciona para la legitimación de normas que dispensan protección a
bienes jurídicos colectivos, la propia existencia del estado funcional, la
correcta administración de justicia, la probidad en el ejercicio de la
función pública, etc…

Hay preguntas que no son enteramente triviales de responder.

Imaginémonos el siguiente caso: al cabo del actual semestre, quedan
puestas las notas del examen anónimamente sin que en la corrección de
respectivo examen el profesor sepa quién es el autor de la prueba en
cuestión. Imaginémonos que cualquiera de nosotros los alumnos
obtiene una nota 7 y es tanta la alegría y emoción, que dicho alumno se
acerca al profesor tiempo después de entregadas las notas y le hace
entrega de una entrada a una función de opera en el teatro municipal a
modo de agradecimiento (el profe dice que no es que esté pidiendo
nada a cambio y todos se ríen ajaj). Hay dos posibilidades, el profesor
acepta la entrada. El otro escenario es que el profesor no la acepta.
Mañalich dice que él no aceptaría dicha entrada porque en el caso de
aceptarla, por ese solo hecho de aceptar esa bonificación retrospectiva
por haber ejecutado en mi calidad de funcionario público, en cuanto a
académico de una universidad del estado, una acción propia de su
cargo (la de evaluar el examen) poniendo la nota que el examen
merecía de acuerdo a la pauta objetiva de corrección, al aceptar ese
premio estaría cometiendo cohecho. El solo ofrecimiento que el
estudiante hiciera en la misma situación sería per se constitutivo de
soborno, aunque el profesor no acepte la entrada. El solo ofrecimiento
de un beneficio económico para la realización de una función que le es
propia al cargo de un funcionario público, y para el funcionario la
solicitud de dicho beneficio para realizar una actividad propia del cargo
público, es constitutivo de cohecho bajo el artículo 248 del código
penal.

La prohibición del cohecho y, correlativamente, la prohibición del

soborno es una prohibición que se legitima por referencia a la
protección de la probidad en el ejercicio de la función pública desde el
punto de vista de la radical imparcialidad en el ejercicio de dicha
función. Esto convierte al cohecho y al soborno en delitos
correspondiente de delito abstracto para el correcto ejercicio de la
función pública. ¿Qué argumento podemos ofrecer para que sea
legitimable restringir la libertad de acción de los estudiantes o
funcionarios públicos de tal manera a no poder ofrecer ni aceptar una
entrada a la ópera? Esta restricción de la libertad de acción que supone
la puesta en vigor de la prohibición del cohecho y del soborno se
justifica en atención a que la subsistencia de una institución que
identificamos con la función pública depende de que la generalidad de
los integrantes de respectivo grupo social pueda razonablemente
confiar en que el desempeño de la función por parte de cada
funcionario satisfaga, entre otros, determinados estándares de
objetividad e imparcialidad. Entrar a la discusión de si hay tal cosa
como un auténtico bien jurídico que denominemos correcto ejercicio de
la función pública, como si esto fuera a zanjar el problema, es más o
menos ingenuo. Lo que es necesario hacer es discutir directamente
acerca de cómo la restricción general de autonomía supone la puesta
en vigor de tal norma de comportamiento se compensa por el hecho de
lo que la vigencia generalizada de esa norma posibilita para el libre
desenvolvimiento de cada uno de los posiblemente afectados. Un
argumento así entendido, que pone el énfasis en la manera en que las
normas de comportamiento jurídico penalmente reforzadas representan
distribuciones estandarizadas de ámbitos de libertad o autonomía,
puede contribuir a problematizar la legitimidad de ciertas normas de
comportamiento.

Hay dos ámbitos donde la cuestión es suficientemente elocuente. El

primero, lo que está detrás de este punto de vista es la idea de que
para que la correspondiente norma de comportamiento sea legítima, es
necesario que esta norma satisfaga una exigencia de justicia
distributiva en el sentido de que precisamente la norma presenta una
solución que distribuye ámbitos de libertad. Por lo tanto la distribución
de ámbitos de autonomía que la norma presenta tiene que satisfacer
una exigencia de justica precisamente en esa distribución. La
prohibición del homicidio es distributivamente justa, la prohibición de
la violación también lo es. ¿Qué pasa con la eficacia generalizada de la
prohibición del hurto al interior de un grupo social, en una sociedad
donde hay sectores que sistémicamente han sido privados del disfrute
de la propiedad privada, esto resulta o no compatible con la
legitimación distributiva de esa prohibición? Si efectivamente hay
sectores que no pueden beneficiarse de la existencia de la propiedad
privada porque no tienen acceso a ella, y es la propiedad privada lo que
representa el objeto de protección de la prohibición del hurto,
entendida la propiedad privada como el poder de disposición sobre una
cosa que corresponde al propietario, y ese poder de disposición se ve
característicamente afectado a través de la perpetración de un hurto.
¿es distributivamente justa la prohibición del hurto allí donde hay
sectores sociales en tales formas privados del disfrute de la propiedad
privada que la única posibilidad fáctica de disfrutar del poder de
disposición de cosas para quien pertenece a ese sector de la sociedad
sea precisamente como resultado de la perpetración de un hurto?. Si
tenemos sectores sociales que solo van a poder beneficiarse
reflejamente de la vigencia de la prohibición del hurto, resulta
legitimable desde un punto de vista de justicia distributiva la
prohibición del hurto?. Fijémonos que la cuestión no pasa con cualquier
prohibición que proteja la propiedad, esto no pasa con la prohibición
del daño a la cosa porque nadie queda en la posición de beneficiarse de
la vigencia de la prohibición de dañar una cosa ajena por la vía de
quebrantarse la prohibición. Quien destruye la cosa de otro por envidia
o lo que fuere no queda en una situación de beneficiarse de la vigencia
de la prohibición que acaba de quebrantar. Quien delinque a través de
un hurto pasa a tener poder de disposición sobre una cosa que a su vez
es lo que está protegido a través de la prohibición del hurto. ¿Puede
reclamar legitimación distributiva una norma como la prohibición del
hurto en un contexto social como ese?

¿Puede reclamar legitimación por la vía de justicia distributiva la

prohibición del aborto, allí donde esa prohibición pretende hacerse
aplicable incluso de la voluntad de la mujer embarazada? ¿Podemos
decir que la restricción de autonomía en sentido alto que trae consigo
la puesta en vigor de la prohibición del aborto se distribuye
igualitariamente al interior de un grupo social? ¿representa para un
varón o para cualquier persona que no está en la posición de
experimentar un embarazo la vigencia de la prohibición del embarazo
un costo comparable a costo que representa si vigencia para la propia
mujer embarazada? Fijémonos que discutir sobre el fundamento y
alcance de la prohibición del aborto en términos de si la prohibición
protege algún bien jurídico pasa por el lado del auténtico problema, ese
bien jurídico puede ser identificado con la vida del que está por nacer,
pero este no es el punto.

¿Cuál es el alcance de una prohibición, que pretende dispensar

protección a ese bien jurídico, que es compatible con la ajusticia
distributiva de esa prohibición? Es indudable que la prohibición del
aborto es enteramente legitimable de cara a cualquier persona distinta
a la propia persona embarazada, y esto es compatible con que
sostengamos que el objeto de protección de la prohibición del aborto es
la propia autonomía reproductiva de la mujer embarazada, es
compatible también que digamos que el objeto de protección de la
prohibición del aborto es la vida del que está por nacer, de esto no se
sigue que podamos legitimar en pos de la protección de la vida del que
está por nacer la ligabilidad (o aplicabilidad, no estoy seguro de qué
dice ahí) de la prohibición del aborto teniendo por destinataria a la
propia mujer embarazada. La cuestión de identificación del bien
jurídico no logra ofrecer la legitimación para que la prohibición del
aborto tenga ese alcance. Lo que el profesor ha estado tratando de
decir aquí es que, por de pronto cuando discutimos acerca del conjunto
de exigencias que es posible extraer del así llamado ppio de
proporcionalidad, una de cuyas manifestaciones consiste en esta
exigencia de lesividad, es imprescindible diferenciar la cuestión de la
legitimación sustantiva de la norma de comportamiento de la cuestión
de la legitimación sustantiva de la norma de sanción, esto es tan obvio
como que cuando discutimos sobre la legitimación sustantiva de la
norma de comportamiento todavía nada estamos diciendo acerca de
algo tan importante como que la penalidad prevista por la ley para el
quebrantamiento imputable de esa norma… esa es una pregunta acerca
de la legitimación de la propia norma de sanción que es la correlación
a una determinada consecuencia jurídica de carácter punitivo con el
quebrantamiento de la correlativa norma de comportamiento. El tema
es que hay una pregunta anterior que es la de la legitimación de la
misma norma de comportamiento es esa pregunta la relevante
tratándose de la criminalización del aborto, hurto, cohecho y de la
criminalización de esta forma marginal de sodomía que prevé el
artículo 365 del código penal. No estamos discutiendo de si el hurto
debería ser castigado con alguna pena en particular menor o mayor,
sino que algo conceptualmente anterior, es decir, la cuestión de si la
respuesta a la pregunta de si esa forma de comportamiento debe ser
punible per se es afirmativa o negativa.
A modo de síntesis podríamos decir que es perfectamente sensato
identificar la finalidad de protección de la norma en cuestión a través
de la referencia de un determinado bien jurídico. Esto no zanja la
identificación de las condiciones de legitimación sustantiva de la
norma en cuestión, la pregunta se reduce a si puede esa protección ser
dispensada con tal impacto distributivo?. Suponiendo la legitimidad por
justica distributiva de la respecta norma de comportamiento, vual
puede ser desde el punto de vista sustantivo, la fisonomía de una norma
de sanción que refuerce aceptablemente la vigencia de esa norma de
comportamiento. Para entrar a esa discusión que será aquella que nos
lleve a la proporcionalidad de la sanción como tal, además de la lectura
del artículo de Neumann, y del artículo de Seher es importante que
revisemos el extracto del fallo del TC.

29 de Septiembre 2017

¿Cómo el principio de proporcionalidad, entendido como estándar de

legitimación sustantiva, tiene impacto para evaluar la legitimidad de la
producción y aplicación de normas de sanción penal, para lo cual la
metodología estandarizada en la literatura especializada tiende a
descansar en un desglose de tres exigencias específicas que se siguen
de este principio que han sido derivadas de la práctica jurisprudencial
del TC alemán, ese ha sido el modelo jurisprudencial no circunscrito al
ámbito penal sino que más bien entendido como detrimente para en
general discutir acerca de la conformidad constitucional de
regulaciones de diversa índole desde el punto de vista de su impacto
en posiciones de derechos fundamentales. En el artículo de Neumann
se encuentra una somera reseña de estas tres exigencias; una primera
de idoneidad (aptitud), segunda de necesidad y una tercera de
adecuación (aunque es más preciso hablar de proporcionalidad en
sentido estricto).

Al mismo tiempo, este trabajo de Neumann problematiza la manera en

que el principio de proporcionalidad así desglosado puede de hecho
constituirse como una herramienta con potencial crítico respecto de la
evaluación de aceptabilidad constitucional de determinada regulación.
A modo de síntesis, se podría decir que el esfuerzo contemporáneo por
replantear las preguntas que han sido tradicionalmente planteadas a
través de la postulación de esta función crítica de bien jurídico en
términos, más bien, de un cierto esquema de evaluación racional que
nos proporcionaría el principio de proporcionalidad, deja como balance
que por una parte el grado de conclusividad o de fuerza con que puede
llegar a operar este principio en la crítica de la legislación penal es más
bien bajo, fundamentalmente porque la praxis de los TC que responden
al modelo austriaco o kelseniano tienden a mostrar un nivel alto de
deferencia hacia el legislador democrático de manera tal que para
impugnar una determinada propuesta de regulación legal (o para
impugnar una regulación ya en vigor (control represivo)), el déficit de
proporcionalidad que tendría que mostrar esa regulación necesita ser
evidente, en la medida en que la regulación pudiendo ser debatible
satisfaga parámetros mínimos de razonabilidad en términos
proporcionalidad, o sea en cada una de estas tres exigencias, entonces
la práctica de los TC tiende a ser reacia a la impugnación porque tiende
a ser proclive a la defensa, y eso, en opinión de Neumann, abre una
legítima interrogante acerca de cuanto “muerde” el principio de
proporcionalidad en la potencial critica de la regulación legal de que se
trata.

Por otra parte, Neumann destaca como el principio de

proporcionalidad, operativizado a través de esta metodología que
supone la puesta a prueba de la respectiva regulación bajo cada una de
estas tres exigencias, contribuye a pesar de lo anterior, muy
fundamentalmente a ofrecer un esquema racionalizable de evaluación
de la regulación legal, de manera tal que es más fácil identificar cuáles
pueden ser las variables críticas que condicionan que la regulación en
cuestión pueda ser o no ser objeto de impugnación constitucional.

La exigencia de idoneidad o aptitud

Aptitud es una noción que pone algo en relación un medio para la

obtención de algún fin, desde ese punto de vista, la cuestión de la
idoneidad, como primera exigencia derivada del principio de
proporcionalidad, asume una racionalidad instrumental. Entonces, la
pregunta es sí la regulación penal que es objeto de controversia resulta
apta o idónea para la consecución de un determinado fin.
Una de las razones que explica que el principio de proporcionalidad, en
esta primera dimensión, muestre poca conclusividad tiene que ver
justamente con que la cuestión del cual es el fin que tendría que ser
alcanzado o promovido a través de la regulación en cuestión puede ser
de hecho manifiestamente controversial, cual puede ser el fin de
determinada regulación penal puede incluso llevarnos de vuelta a la
teoría de la justificación de la pena; esto va a estar fundamentalmente
determinado por cual sea la representación legislativa de aquello que
es buscado a través de la respectiva regulación.

Ahora, en los hechos cuando discutimos con cierto rigor, a propósito de

esta primera exigencia, la finalidad que normalmente está presentada
es una finalidad de índole preventiva, por lo tanto característicamente
se discutiría bajo este tópico en términos de si la respectiva regulación
resulta idónea o no, por ejemplo, para contribuir a la evitación de los
hechos punibles de cuya penalización se trata. Entonces, si se discute
acerca de cómo la situación vigente antes de la entrada en vigencia de
la ley que modifica el código penal y el código sanitario introduciendo 3
causales que hacen permisibles la interrupción del embarazo, como la
regulación anterior a ese modificación ha coexistido con una cifra negra
en cuanto a la tasa de abortos que son efectivamente perpetrados en
Chile, esto nos llevaría a la cuestión de la eficacia de la regulación
marcadamente represiva heredada de la Junta de Gobierno para lograr
una evitación de aborto, que es aquello que dicha regulación buscaría
promover. Entonces, si tenemos información empírica de que la
regulación ha sido inepta para la consecución de ese fin, entonces el
argumento de que una propuesta marginalmente más liberalizadora
como la que fue promulgada presentaría problemas bajo el principio de
proporcionalidad, puede ser neutralizada.

Estándar de necesidad

Cuando discutimos, en cambio, respecto del alcance de la segunda

exigencia, según la cual la regulación tendría satisfacer un cierto
estándar de necesidad, lo que hacemos es poner el foco en las
alternativas disponibles, para la obtención del fin de que se trate, de las
que pudiera disponer el legislador, de manera tal que la pregunta pasa
a ser ¿es posible alcanzar o promover esa finalidad a través del recurso
a una herramienta comparativamente menos drástica, menos severa,
que la forma de intervención penal que esta regulación que estamos
considerando contempla?. Es en este preciso sentido que cabe
reconstruir la manera en que el discurso doctrinal más tradicional
invoca el principio de subsidiariedad según la cual la regulación penal
estaría llamada a ser subsidiaria constituida en la ultima ratio: en el
último recurso al que legítimamente podría echar mano el Estado
cuando pretende conseguir determinada finalidad.

Para discutir en serio acerca de si tiene un sustento este principio de

subsidiariedad según el cual por defecto la regulación penal no debería
estar a disposición en primera línea cuando se trata de cómo
implementar una regulación orientada a la obtención de ciertas
finalidades sino en la última línea, en la bibliografía complementaria se
puede encontrar a Seher quien plantea que en realidad la invocación
permanente de este principio de subsidiariedad responde a una
mitología porque la manera en que usualmente se invoca el principio de
subsidiariedad o ultima ratio supone que entre las herramientas
regulativas que se comparan, una de ellas la penal, otra supongamos la
civil o la administrativa-sancionatoria, existiría una homogeneidad que
haría fácilmente conmensurables esas herramientas en circunstancias
de que en realidad esa homogeneidad no es tal. El aspecto crucial que
Seher detecta en la regulación penal para mostrar lo infundada de la
hipótesis de la conmensurabilidad de las regulaciones penales y no
penales que eso soslaya, tiene que ver con la fuerza expresiva de la
regulación penal, en la línea de la cual algunos autores en el debate de
la teoría de la pena han asociado a la función expresiva de la pena.

Desde este punto de vista uno podría suponer lo que aparece es una
resistencia a validar la idea de que podemos simplemente comparar las
dos o tres herramientas que estén sobre la mesa desde un punto de
vista puramente instrumental, desconociendo que la herramienta penal
queda definida por una cierta simbología, una cierta expresividad, que
no es reconocible en mecanismos sancionatorios distintos, ni en
indemnizaciones civiles, ni en sanciones administrativas. Encontramos
eso que Seher denomina el contenido ético-social del reproche
que característicamente se materializa en la imposición y
ejecución de una sanción penal.

Es importante advertir que la metodología de aplicación del principio

de proporcionalidad supone que los pasos sean dados en este orden:

1. Lo primero es si la regulación en cuestión es apta o idónea para la

obtención del fin perseguido, y este fin debe ser
constitucionalmente aceptable. Suponiendo que esto es
afirmativo;
2. Para alcanzar ese fin, dispone el legislador de una herramienta
igual o similarmente idónea pero que sea menos lesiva para la
autonomía en general del afectado por la aplicación de esa
regulación. Esa es la pregunta por la necesidad. Que sea o no
necesaria depende de si existe o no una alternativa de aplicación.
De manera tal, que cuando hay una alternativa igual o
 similarmente idónea a la herramienta penal, esta deja de ser
necesaria y esto la hace subsidiaria: sólo puede ser activada allí
donde no hay alternativa menos lesiva. Por lo tanto la cuestión es
siempre relativa al fin, como esté especificado el fin determina no
solo si la herramienta penal es idónea sino que también si es
necesaria en términos comparativos.

En buena medida, la proclamación del principio de subsidiariedad, o

sea del carácter subsidiario del recurso al derecho penal, va aparejado
de la idea de que el derecho penal en cuanto derecho sancionatorio
tendría en cuanto tal carácter secundario, lo que hace que el derecho
penal entendido como derecho de normas de sanción penal es reforzar
normas primarias, esas normas primarias que se encontrarían
formuladas o serían formulables a partir de regulaciones
pertenecientes a diferentes ramas del ordenamiento jurídico. Entonces
esto asume que la ilicitud de las formas de comportamiento punibles
que resultan eventualmente es una ilicitud que tendría que ser
reconocible con independencia de la regulación penal. Y esa es una
premisa altamente problemática, por ejemplo, ¿dónde encontramos la
base de ilicitud del homicidio?, ¿podemos reforzar el fundamento de
ilicitud del homicidio a través de una norma sancionatoria no penal?,
¿En nuestros tiempos de neo-constitucionalismo podríamos decir que el
derecho constitucional a la vida representa la base de ilicitud del
homicidio? Eso solo se podría decir si es que el portador del deber
correlativo al derecho constitucional a la vida fuese el potencial autor
del homicidio, con lo que diríamos que todo homicidio corresponde a la
violación de un derecho fundamental, pero esto sería un absurdo ya que
los derechos fundamentales son derechos correlativos a deberes del
Estado. Que el catálogo de derechos fundamentales pueda tener un
efecto de irradiación en las relaciones entre privados es algo que uno
tendría que tomar como “beneficio de inventario” lo que sería una
vulgarización. Pero es claro que el sentido clásico de la tradición
constitucional, los derechos fundamentales son derechos que vinculan
al Estado. Puede ser que el derecho a la vida que tiene como posición
correlativa un deber del Estado sea uno no meramente negativo a que
el Estado no mate al ciudadano, sea uno cuyo deber correlativo tenga
una dimensión o un componente prestacional (deber del Estado de
salvaguardar la vida de las personas frente a peligros de otras
personas), lo que sería un deber de regulación o de protección
regulativa, pero de ahí hay un salto mortal a sostener que entonces en
el homicidio que puede perpetrar una persona sobre otra tendríamos la
vulneración del derecho fundamental a la vida. Esto no tendría sentido
alguno. Mañalich plantea que en el derecho constitucional no vamos a
encontrar la base de ilicitud del homicidio.
En la búsqueda de fundamentación de la ilicitud del homicidio en el
derecho privado podemos encontrar la ilicitud propia del derecho
indemnizatorio de la responsabilidad extracontractual, la cual es una no
hartiana sino puramente kelseniana: para Kelsen la ilicitud es nada más
que una manera de redefinir el presupuesto de imposición de alguna
consecuencia jurídica. No hay nada anterior a la operatividad de una
consecuencia jurídica que quede asociada al concepto de ilicitud, para
Hart la cuestión es al revés, ya que las reglas primarias son las que
fundamentan deberes, así para Kelsen las reglas primarias son aquellas
normas que especifican como el aparato estatal puede administrar
coacción o sea como puede imponer sanciones. La ilicitud civil desde el
punto de vista de la responsabilidad extracontractual es una que queda
reducida al hecho de que el comportamiento de una persona de lugar a
una obligación de indemnización. ¿Puede eso ocurrir tratándose de un
homicidio? Tratándose de un homicidio consumado puede ocurrir en la
medida en que ese homicidio consumado respecto de la víctima B
resulte dañoso para un tercero T (puede ser que los hijos de B queden
huérfanos y eso los deje en una situación de detrimento patrimonial o
experimenten daño moral, etc.) pero fíjense que la cuestión es
contingente al daño y este daño no puede ser asociado a la destrucción
de la vida de la víctima ya que esta no está ahí para ser indemnizada.
Imaginemos una persona que llegara a fallecer y no dejara dolor
alguno, no habiendo menoscabo para otra persona resultante de su
homicidio ya que no tiene vínculos de familia y vínculos amorosos no
familiares, ni vínculos sociales. ¿El homicidio de esa persona puede
resultar ilícito desde el punto de vista del derecho extracontractual? No
ya que no hay a quien indemnizar, ergo, lo ocurrido no es ilícito (en
sentido kelseniano), por tanto intentar buscar la base de la ilicitud del
homicidio en el derecho privado es enteramente infundada. Entonces,
cuando Seher dice que en realidad es al revés (el derecho penal es
prima ratio), lo que está diciendo es consistente con lo que acabamos
demostrar; hay ámbitos regulativos de los cuales es solo la regulación
penal la que logra fijar una base de ilicitud porque, y este es el punto
vinculado con la fuerza expresiva de una regulación, el sentido en que
el homicidio es jurídicamente desaprobado es precisamente el sentido
en el cual es enteramente irrelevante la persona víctima haya tenido tal
o cual status, valoración, estima, etc., es meramente el sentido en el
cual la condición de ser vivo de otra persona resulta protegida
irrestrictamente y resulta protegida mediante un estándar público de
comportamiento de la prohibición de homicidio y esta no es reconocible
en un lugar distinto que en el artículo 391 del código penal que
refuerza esa prohibición a través de una norma de sanción penal.
Entonces, en una posición hartiana, el criterio de
reconocimiento institucional de una norma de comportamiento
cuyo quebrantamiento es delictivo es por antonomasia una
norma de sanción penal. Y eso muestra que el núcleo de las
decisiones de criminalización del derecho penal no puede pretender ser
anclado a valoraciones jurídicas que están en otros sectores del
ordenamiento jurídico.

Cuando discutimos suponiendo que el test de la idoneidad ha sido

salvado satisfactoriamente, y lo mismo con la necesidad, sin perjuicio
del problema que hemos visto que son fácilmente conmensurables
regulaciones penales y no penales, cuando llegamos al test de la
proporcionalidad en sentido estricto la pregunta pasa a ser una
pregunta que pretende comparar directamente el peso de la carga, del
gravamen, que representa para la persona expuesta a la aplicación de
esa regulación quedar sometida a esa regulación, o sea
paradigmáticamente lo que significa para el potencial condenado sufrir
la imposición y ejecución de la pena provista por la regulación en
cuestión, frente a, por una parte a aquello que pretender ser evitado a
través de la regulación, si ponemos el énfasis en un efecto de
prevención o bien el peso de aquello en virtud de lo cual esa persona
queda expuesta a sufrir esa reacción, o sea la gravedad relativa del
respectivo hecho punible. Cuando discutimos de proporcionalidad en
sentido estricto tenemos que ver que se nos presenta una ambigüedad;
proporcionalidad en sentido estricto sugiere una imagen de una
balanza, lo que no es problemático es que en uno de los dos platos de la
balanza vamos a tener que poner el sacrificio de los intereses, de la
autonomía en general, de la persona afectada por la regulación en su
aplicación en particular, pero no está claro que vamos a poner sobre el
otro plato. Si favorecemos una interpretación de principio de
proporcionalidad en clave prospectiva, o sea mirando hacia el futuro, lo
que va a tener que aparecer en dicho plato va a tener que ser la
contribución que la regulación pueda hacer a la evitación de hechos
punibles de ciertas características, hechos punibles como aquel que ha
sido perpetrado por la persona expuesta a sufrir la reacción. Si
interpretamos la noción de proporcionalidad en clave retrospectiva,
mirando hacia el pasado, este plato va a estar preocupado por el hecho
punible particular que es imputable a la persona que queda expuesta a
sufrir la reacción penal. En el trabajo de Neumann se encuentra que el
test está siendo entendido en este segundo sentido: de lo que se trata
en esos términos es de comparar la gravedad relativa de la sanción a
cuyo padecimiento queda expuesto el potencial responsable, y la
gravedad relativa del hecho punible que sirve de antecedente a la
imposición de esa reacción.

Podemos hablar de proporcionalidad en un sentido absoluto, o sea de la

así llamada proporcionalidad cardinal, y en otro sentido podemos
hablar de proporcionalidad en términos relativos, o sea en una forma de
proporcionalidad ordinal.
03 de Octubre 2017

La proporcionalidad en sentido estricto, bajo una interpretación posible

que pone un énfasis en una concepción retrospectiva de esta exigencia
de proporcionalidad, tendría que darse entre la pena susceptible de ser
impuesta sobre una persona y el hecho punible en virtud del cual esa
pena debería ser impuesta, esta distinción entonces que podemos
llamar “proporcionalidad en sentido ordinal” y “proporcionalidad
en sentido cardinal”.

Mirada así la cuestión de la proporcionalidad en sentido estricto, puesto

el foco en la relación de proporcionalidad que tendría que darse entre
pena y hecho punible, la cuestión que suscita ello es la de la
comparación; todo juicio de comparación supone considerar los dos
términos de la comparación, hecho punible y pena, bajo algún
parámetro que los haga conmensurables, en jerga tradicional el tercum
comparatiom; cuando se comparan dos cosas cualquiera necesitamos
considerarlas a partir de un tercer término que las hace contrastables
desde algún punto de vista. Para lo que aquí interesa este tercer
término diríamos que está especificado a través de la noción de
gravedad; la cuestión de proporcionalidad puede ser más precisamente
planteada si ponemos el foco en la gravedad que exhibe la pena en
cuestión y la gravedad que exhibe el hecho punible en cuestión.

Si recordamos, un aspecto en el cual en particular en el desarrollo de

una concepción retribucionista de la pena, la obra Hegel representaba
un paso hacia adelante digno de ser resaltado en contraste con la obra
de Kant, tenía que ver con que en virtud de su relativa fijación con una
noción de correspondencia fenoménica entre hecho punible y pena,
Kant seguía favoreciendo la vigencia del así llamado ius tallionis para
determinar la pena adecuada en virtud de proporcionalidad para un
determinado hecho punible, habiendo algo de pragmatismo en el
argumento de Kant a favor del ius tallionis como estándar de
determinación de la pena por proporcionalidad, y eso se explica porque
para Kant seguía teniendo alguna verosimilitud la imagen de una
correspondencia fenoménica. El salto cualitativo que experimenta la
concepción retribucionista en Hegel está dado porque este sepulta
definitivamente esta interpretación fenomenológica de la
correspondencia que ha de darse entre hecho punible y pena, Hegel la
redefine como una correspondencia semántica lo que trae consigo es
que ya no disponemos de un punto de apoyo intuitivo para decir que es
aquello que el autor de un homicidio merece experimentar como
reacción punitiva, porque el ius tallionis no tiene fuerza apelativa
alguna, y es más o menos contingente la fisonomía del comportamiento
punible. Por tanto, el problema que ello trae consigo es que la
concepción semántica o comunicativa como la de Hegel no tiene punto
de apoyo rígido para zanjar la cuestión de qué forma de sanción penal
puede ser adecuada desde el punto de vista de su proporcionalidad en
relación con tal o cual especie de hecho punible, entonces el punto de
partida es una radical indeterminación; la pregunta por la
proporcionalidad es una cuya respuesta se vuelve altamente
incierta y por ende problemática. Es para superar esta dificultad
que la distinción entre proporcionalidad cardinal y ordinal es de ayuda.

La proporcionalidad en sentido cardinal

La noción de proporcionalidad en sentido cardinal es la noción de

proporcionalidad en términos absolutos: cuando planteamos una
pregunta de proporcionalidad cardinal nos estamos preguntando si la
persona que es responsable de un hecho punible de tal especie puede
legítimamente quedar sometida a una reacción penal de tal especie.
Formulada directamente la pregunta por la proporcionalidad cardinal
no hay respuesta firme, y esto sugiere que nos movemos en un ámbito
de máxima indeterminación, esto es superado a través de regímenes
mínimamente sensatos de determinación legal de la pena lo que se
debiera hacer es el método legislativo adecuado para salvaguardar
exigencias de proporcionalidad en sentido estricto pasa por hacer uso
de esta noción de proporcionalidad cardinal para fijar el límite máximo
y mínimo en el cual puedan ser dispuestas todas las normas de sanción
penal que van conformar el catálogo de penas del respectivo modelo
regulativo. Esto es lo que hace el Código Penal chileno cuando fija un
catálogo de penas en una escala ordenada desde la más grave y severa
hasta la menos grave y por tanto menos severa. Así mismo, la
pregunta por la proporcionalidad cardinal es una que tiene que
ser planteada en los límites. La forma de sanción penal más severa
que prevé el CP chileno (no es lo mismo que el derecho penal chileno ya
que este integra el Código de Justicia Militar), resulta ser el así llamado
presidio perpetuo calificado (presidio de por vida con el añadido que la
posibilidad de una modificación del cumplimiento efectivo de esa pena,
depende de que hayan transcurridos 40 años). La pregunta por la
proporcionalidad cardinal es una pregunta acerca de si con
independencia de cuál sea la especie de hecho punible que venga en
consideración, una pena como la del presidio perpetuo calificado es
aceptable o no. Que bajo esta concepción no es aceptable, podemos
decir que hay una objeción de proporcionalidad cardinal a esta pena.

¿Cuál es la sanción penal menos severa? ¿Es esa reacción una

mínimamente aceptable? Es claro que un ordenamiento jurídico puede
tomar decisiones bajo los muy laxos límites que les ponga su
ordenamiento constitucional e internacional fijando un punto máximo y
uno mínimo de una escala en la que quedan incorporadas formas de
sanción penal que resultan ordenadas en gravedad creciente o
decreciente. Y es recién entonces, luego de respondida esta primera
pregunta, que podemos plantear la cuestión de la proporcionalidad en
sentido ordinal.

La proporcionalidad en sentido ordinal

La proporcionalidad en sentido ordinal es una tomada en términos

relativos, supone que hemos definido una escala de penas y que la
correlacionamos con un correspondiente catálogo de especies de
hechos punibles que también pueden recibir una escala de gravedad.
Entonces lo que hace un Código Penal es expresar la gravedad relativa
que, de acuerdo con ese modelo regulativo, exhibe una determinada
especie de hecho punible por la vía de correlacionarla con alguna forma
de sanción penal que ocupa un determinado lugar en la
correspondiente escala. Entonces preguntamos ¿qué es lo que hace-
desde el punto de vista del legislador- reconocible la mayor gravedad
de un homicidio respecto de un hurto? La repuesta es que la pena que
la ley prevé para el homicidio es una pena comparativamente más
severa que la ley prevé para el hurto. Entonces desde este punto de
vista, el homicidio ocupa un lugar de mayor gravedad relativa que el
hurto y eso es reconocible en atención al marco penal que la ley prevé
respectivamente para ambos delitos.

¿De qué manera se puede discutir sobre proporcionalidad ordinal? Uno

puede discutir al respecto cuando bajo algún punto de vista cabe poner
en cuestión que la posición relativa que ocupa una determinada especie
de hecho punible en este catálogo en atención a la forma de sanción
penal con la cual esta puesta en relación esa especie de hecho punible,
resulte inadecuada.

Un ejemplo. El artículo 361 del Código Penal:

     La violación será castigada con la pena de

presidio mayor en su grado mínimo a medio.
     Comete violación el que accede carnalmente, por
vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de
catorce años, en alguno de los casos siguientes:

     1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.

     2º Cuando la víctima se halla privada de sentido,
o cuando se aprovecha su incapacidad para
oponerse.
     3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno
mental de la víctima.
Lo que hace este artículo es tipificar la violación de persona mayor de
14 años. Esta tipificación combina el acceso carnal con circunstancias
que han de acompañar a esta acción que fundamentan el carácter
delictivo de dicho acceso carnal.

El artículo 362

El que accediere carnalmente, por vía vaginal,

anal o bucal, a una persona menor de catorce
años, será castigado con presidio mayor en
cualquiera de sus grados, aunque no concurra
circunstancia alguna de las enumeradas en el
artículo anterior.

tipifica la violación de persona menor de 14 años y esa tipificación se

reduce a la descripción acceder carnalmente vaginal, anal o
bucalmente a una persona menor de 14 años, sin estar acompañada de
ciertas circunstancias que pudieran indicar algún déficit de autonomía
de la persona carnalmente accedida. Cada una de estas dos decisiones
de criminalización va aparejada de la fijación de un marco penal. * Es
más severo el marco penal del 362 ¿hay algún problema con esto? Si se
hiciera la pregunta desde un punto de vista cardinal, una noción que
connota cantidad, la cuestión de quantum es una sola que tiene sentido
para fijar el máximo y mínimo de la escala de normas de sanción penal,
que sobre eso habrá cuestiones valorativas que tendrán importancia; un
argumento de falta de proporcionalidad cardinal para una pena como la
presidio perpetuo calificado es uno que entre otras cosas podría
combinar consideraciones como: “una pena de presidio perpetuo es una
problemática desde el punto de vista del principio de igualdad porque
la intensidad de esa pena depende de la expectativa de vida del
condenado, ¿es lo mismo imponer esta pena a una persona que tiene 60
años de edad a una que tiene 20 años de edad?, ¿Experimenta
,subjetivamente, el encierro en los mismos términos estas personas?
Hay evidencia empírica que sugiere que una pena de encierro que
supere los 15, y en todo caso los 20 años, es una pena que trae consigo
una despersonalización del condenado (el condenado es alguien que
termina convertida en una persona distinta) entonces ¿es este el trato
que un Estado de Derecho puede dar a una persona?”. Estas
cuestiones no son relevantes en relación con la gravedad relativa
del hecho punible. En cambio, tiene sentido discutir si acaso el hecho
de que, con arreglo al derecho vigente, una violación punible bajo el
Art. 362 CP quede sometida a una reacción penal más severa, en
abstracto, que la del 361, lo que cabe discutir, por qué el 361 exige,
para que resulte constituida una violación punible (en esos términos),
que el acceso carnal vaya acompañado de una circunstancia que sea
indicativa de un déficit de autonomía. Esa exigencia no figura en el
Artículo 362 y eso quiere decir que el acceso carnal punible bajo el
artículo 362 puede ser un acceso carnal perfectamente consentido por
la persona carnalmente accedida.

Si nos imaginamos –por ejemplo- una relación heterosexual conformada

por un joven de 19 años y una menor de 13 años, el acceso carnal que
pueda tener entre ellos en la forma de un coito vaginal, anal o vaginal,
sería per se delictivo y puede tener lugar en el contexto de una relación
amorosa. ¿Es aceptable que un marco penal como este (más severo que
este) quede correlacionado con un hecho punible que puede no
conllevar menoscabo de autonomía para la víctima en circunstancias de
que este, el artículo 361, lleva menoscabo de la autonomía?, ¿es esto
razonable? Si discutimos en estos términos estamos discutiendo en
términos comparativos y ordinales acerca de si una violación de estas
características puede recibir un tratamiento menos severo que una
violación de estas características, y al revés, que esta especie de
violación quede sometida a un régimen punitivo más severo que este.

Entonces, los juicios de proporcionalidad ordinal no son sensibles a la

magnitud de la pena respecto a la fisonomía del respectivo hecho
punible. Son sensibles más bien a la posición relativa que ocupa tal o
cual forma de sanción penal, y la posición relativa que ocupa el hecho
punible con el cual esa forma de sanción penal está relacionada. Las
discusiones sobre proporcionalidad ordinal siempre suponen tomar en
cuenta otras decisiones de criminalización y de esa manera surge la
pregunta de si la gravedad relativa de tal o cual especie de hecho
punible se condice con la gravedad relativa de la sanción penal que está
prevista en atención a la sanción penal que está prevista para otras
especies de hechos punibles con las cuales podemos contrastar la
gravedad relativa de este hecho punible.3

Es posible que la regulación legal muestre algunos ámbitos en que

manifiestamente haya una prescindencia de requerimientos de
proporcionalidad ordinal, y que eso sin embargo resulte
constitucionalmente aceptable entre otras cosas en virtud de, por
ejemplo, la deferencia que el TC puede optar respecto de la
prerrogativa de la decisión del legislador de turno. Aquí uno podría
decir que hay un déficit de proporcionalidad ordinal pero el legislador
podría razonablemente perseguir una finalidad de prevención general
por la vía de asumir ese costo en términos del déficit de
proporcionalidad ordinal.

3
Otro caso para ejemplificar esto es lo que sucede Artículo 436.
Entonces lo que muestra un fallo del TC4 es que la exigencia de
proporcionalidad ordinal que uno podría pretender vincular al test dela
proporcionalidad en sentido estricto no tiene anclaje constitucional a lo
menos de manera vinculante para el legislador.

Esto no quiere decir que uno no pueda objetar la razonabilidad de la

formulación, lo que quiere decir es que probablemente esta objeción
debería ser canalizada en una propuesta de lege ferenda, sin que vaya a
arrogar tener eficacia para impugnar de lege lata bajo el ordenamiento
constitucional la respectiva norma de sanción penal. Esto muestra que
en una medida relevante el diagnóstico de Neumann según el cual el
principio de proporcionalidad muestra una relativa falta de
conclusividad como herramienta de crítica a la legislación parece tener
asidero también como diagnóstico de la situación en el derecho chileno.
Es muy improbable que el TC vaya a acoger o bien un requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad o una acción de
inconstitucionalidad contra una propuesta de regulación penal o contra
una regulación penal ya vigente que se sustente en una alegación de
falla de proporcionalidad ordinal ya que pareciera ser que el TC va a
entender que el legislador puede “saltarse” eventualmente exigencias
de proporcionalidad ordinal para promover agendas por ejemplo de
prevención que pueden resultar constitucionalmente permisibles.

Entonces lo que es fundamental advertir es que el discurso de

legitimación o deslegitimación de la producción y aplicación de normas
de sanción penal con cargo a principios, por ejemplo el principio de
proporcionalidad, no logra por si misma esa apelación al principio
erradicar o disolver la imprescindible distinción entre argumentos de
control, y de eventualmente impugnación de la constitucionalidad de la
ley, y argumentos de política criminal. (Respecto de la política criminal,
aquello que legítimamente puede criminalizarse, con qué consecuencias
punitivas una sociedad democrática tiene que asumir la aceptabilidad
de disensos profundos). Y uno diría un TC no está llamado a convertirse
en el garante de un determinado modelo de política criminal. Por lo
tanto, constatar un manifiesto déficit de proporcionalidad ordinal, como
de hecho ocurre en nuestro derecho penal vigente, no equivale a tener
sobre la mesa un argumento de inconstitucional que vaya a ser eficaz.
Lo que nuestro análisis sugiere es que el principio de proporcionalidad
no está llamado a convertirse en un estándar de deslegitimación
constitucional general de la regulación penal, sino que tiene que en
algún contexto ser manejado como un argumento susceptible de ser
desplegado en el foro de la política criminal con toda la irracionalidad
que esta muestra con por ejemplo la tendencia demagógica,
simplificadora, que llega a tener en el debate legislativo.

4
Fallo buscarlo.
Para cerrar esta revisión de los alcances del principio de
proporcionalidad, se debe poner atención a que hay algunas exigencias
de legitimación sustantiva de las normas de sanción penal que uno
puede reconducir en último término al principio de proporcionalidad,
pero que en el Derecho Internacional de los DD.HH han llegado a tener
un perfilamiento mucho más distintivo que en el chileno. Esto ocurre en
particular a través de algunas disposiciones que forman parte ya sea
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ya sea del Pacto
de San José de Costa Rica. 5

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en general pone

una preocupación sobre el recurso a la pena de muerte sin proscribirla
categóricamente, restringiendo para los Estados partes su introducción
a futuro a “delitos más graves”. Esto es contrastable con lo dispuesto
en el Artículo 4 de la CADDHH, la que congela en lo que a la previsión
de la pena de muerte respecta el status quo en la entrada en vigencia
de este Pacto.

Para el derecho chileno esto se traduce en que el Estado de Chile no ha

abolido la pena de muerte ya que la sigue contemplado para hechos
punibles muy singularizadamente previstos para contextos de conflictos
bélicos en que intervienen las fuerzas armadas del Estado de Chile para
delitos de alta traición en combate. Pero esto no se contrapone, el
derecho chileno, a lo establecido en el inciso 2 del Artículo 4 de la
CADDHH, ya que esta no obliga a que el Estado de Chile suprima o
modifique las actuales normas de sanción penal que prevén la
disposición de pena de muerte pero si prohíbe que hechos punibles que
al día de hoy no llevan aparejada pena de muerte, puedan llevarla
aparejada posteriormente a la entrada en vigencia de la Convención.

Es usual que del principio de proporcionalidad de la pena, y ahora

podríamos agregar tomada la noción de proporcionalidad en sentido
cardinal (concerniente a la adecuación en términos absolutos de la
respectiva forma de sanción penal), se vincule a la exigencia de
humanidad de la pena (principio de la humanidad de la pena) que en el
marco del D.I y muy de cerca tomada la fórmula de la octava enmienda
de la Constitución Federal de los EEUU la cuestión quede vinculada a la
proscripción de penas, tratos crueles inhumanos o degradantes,
cuestiones que quedan consagradas en PIDCP, art. 7. y CADDHH, art.
5º.

Esta es una cuestión que hay que tomar con mucho cuidado ya que
tolera a lo menos dos interpretaciones diferentes. Uno podría, por una
parte, a) asumir que la Convención está imponiendo a cada Estado
5
Para detallar más esta afirmación revisar el ppt disponible en Material Docente: “EL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD BAJO EL DERECHO PENAL CHILENO”.
parte atribuir per se a las penas privativas de libertad una finalidad de
prevención general positiva, siendo una interpretación especialmente
delicada ya que supondría un cercenamiento de la autonomía de la
decisión política de cada Estado del punto de vista de qué finalidad
puede ser legítimamente perseguida a través del establecimiento de
penas privativas de libertad que no es fácil de justificar bajo un
paradigma democrático.

La otra interpretación, que sería más “ilustrada”, de la disposición en

cuestión, sería la siguiente: con independencia que la respuesta que el
Estado esté en condiciones de dar del por qué se impone tal o cual
pena, la ejecución de las penas privativas de libertad tiene que en todo
caso hacer posible, o sea ser compatible con, la integración posterior
del condenado una vez recuperada su libertad al cese del cumplimiento
de la sentencia. Entonces, esto admite ser leído que, en rigor la pena
privativa de la libertad de entrada no puede estar sometida a un
régimen que comprometa la socialización del condenado. Entonces no
se trata de una prestación resocializadora del Estado, se trata más bien
de la garantía del condenado de que su padecimiento de encierro no va
a conllevar un mal diferente de mal que se le impone a modo de pena, o
sea privación de libertad y no des-socialización.

5 de Octubre.

Nos corresponde hoy entrar dentro del capítulo dedicado a los

estándares de la producción sustantiva de la norma de sanción donde al
así llamado principio de culpabilidad, que junto con el ya
considerado principio de proporcionalidad, representa el estándar
sustantivo por antonomasia que es susceptible de ser invocado
para plantear la cuestión de la legitimidad de decisiones d
criminalización y fundamentar la legitimidad de la identificación
de un conjunto de criterios de los cuales pretende la
fundamentación de responsabilidad jurídico-penal por la
realización de un tipo de hecho punible en particular.

La primera cuestión que se nos impone aquí es distinguir además entre

dos sentidos en que cabe hablar de principio de culpabilidad como
estándar de legitimación. Cada uno de estos sentidos se corresponde
con un contexto de invocación pertinente del principio de culpabilidad.
Desde ese punto de vista tendríamos que distinguir entre el principio de
culpabilidad entendido como un estándar de fundamentación de la pena
por un lado y el principio de culpabilidad como un estándar de
determinación de la pena por otro lado. Esto quiere decir que una
primera pregunta a cuya respuesta puede contribuir la invocación bajo
ciertas condiciones del principio de culpabilidad, es la pregunta
acerca de si en un caso cualquiera cabe imponer pena, es decir,
cabe reaccionar penalmente contra una determinada persona en
virtud de que en esa persona se satisfacen los criterios de
responsabilidad de cuya satisfacción depende que sea legítimo
reaccionar a su respecto a través de la imposición de pena. Por lo
tanto la pregunta relevante cuando invocamos al principio de
culpabilidad en cuanto al estándar de fundamentación es una pregunta
que tiene una pregunta binaria: no habrá reacción punitiva en contra de
esa persona o sí habrá reacción punitiva en contra de esa persona.

En ese preciso sentido el principio de culpabilidad en cuanto a

estándar de fundamentación de la pena, entonces, se nos presenta
como un conjunto de exigencias concernientes a cuál ha de ser el
contenido y el alcance de los criterios de imputación, es decir, de
fundamentación de responsabilidad, de radicación del
comportamiento con potencial relevancia delictiva en el ámbito de
responsabilidad de una persona de cuya satisfacción depende entonces
la fundamentación de una decisión de contener. Un modelo de derecho
penal susceptible de ser genuinamente caracterizado como uno de
culpabilidad será un modelo de derecho penal cuyas reglas de
imputación satisfagan las exigencias que se derivan del principio de
culpabilidad entendido como estándar de fundamentación de la pena.

Cuando invocamos el mismo principio como estándar de determinación

de la pena lo que hacemos es, presuponiendo una respuesta afirmativa
a la primera pregunta acerca del sí o no de la reacción punitiva como
tal, en qué medida la pena ejecutada sobre la persona que es
declarada judicialmente como responsable, resulta ser una pena
cuantitativamente adecuada a la culpabilidad que sustenta la
respectiva propuesta.

Aquí la pregunta no es una binaria que se responda con: no o sí. Sino

que es una pregunta legal, cual es el quantum de la pena en atención a
cuál es la naturaleza de la pena (pena privativa de libertad, pena de
multa, etc.) y tratándose una pena de esa clase, qué magnitud.

Nosotros nos fijamos que cuando invocamos el principio de culpabilidad

como estándar de determinación de la pena, lo que nos interesa es
precisar la relación de proporcionalidad que tendría que darse
entre la pena de cuya imposición y ejecución se trata y el hecho
punible en virtud del cual esa pena es ejecutada. O sea, el
principio de culpabilidad en cuanto a estándar de determinación de la
una se nos presenta como un estándar que dota de contenido a la
exigencia de proporcionalidad en sentido estricto que tendría que darse
entre pena y hecho punible cuando esa noción de proporcionalidad es
interpretada retrospectivamente según lo discutido en la sesión
anterior.
La exigencia de proporcionalidad concerniente a la manera de cuya
pena imposición y ejecución en el presente se trate se encuentra una
determinada relación de adecuación por proporción al hecho
punible que le sirve de antecedente a su imposición y ejecución.
La idea es para cuantificar cual tendría que ser esa pena habría que
poner el foco en particular en aquellos aspectos del hecho punible que
fundamenta la imposición y ejecución de esa pena que son
específicamente concernientes a lo que podríamos llamar la dimensión
de culpabilidad por el hecho. Vamos a desglosar algo más esta última
idea para después llevar el análisis a esta primera dimensión del
principio de culpabilidad (en cuanto es un estándar de fundamentación)
en el entendido que a función del principio de culpabilidad en cuanto a
estándar de determinación de la pena vamos a entrar sistemáticamente
en nuestra sección final del curso.

Proceso de determinación de la pena como tal. Entonces a groso

modo, uno podía decir que el desglose de la exigencias que se derivan
del principio de culpabilidad hace posible identificar criterios que desde
el punto de vista de la fundamentación de la pena reclaman una
comprobación binaria, pero que desde el punto de vista de la
determinación de la pena reclaman más bien una comprobación ***.
Aquello por decirlo así sobre lo cual nos preguntamos de si o no para
responder la pregunta de si hay o no lugar a la imposición de una pena,
reaparece una vez que esa pregunta sea respondida de manera
afirmativa, para responder de una forma enteramente distinta, pero no
desconectada de lo anterior, de qué y cuanta pena ha de ser
impuesta. Se podría tratar de simplificar lo que esto significa. Si
nosotros tomáramos como punto de partida el desglose de las
exigencias que se derivarían del principio de culpabilidad podríamos
decir que según Mir Puig “¿Qué exigencias se derivan del principio de
culpabilidad?”.

Primero que todo será útil diferenciar de qué manera en que algunas de
estas exigencias intervengan en la respuesta de la primera pregunta
cuando invocábamos al estándar de culpabilidad de cara a la
fundamentación o bien de cara a la segunda pregunta de cara a la
determinación de la pena.

Art. 10 nº1 del Código Penal:

Están exentos de responsabilidad criminal:

     1.° El loco o demente, a no ser que haya obrado en

un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa
independiente de su voluntad, se halla privado
totalmente de razón.
A pesar de que la terminología de la disposición penal se encuentra
obsoleta en cuanto a la forma en que se refiere a la locura o demencia,
la regla del articulo 10 nº 1 reconoce la así llamada privación total de
razón como un eximente de responsabilidad. Es decir, una persona
que al momento de incurrir en el comportamiento potencialmente
delictivo padece de una condición que satisfaga esta noción de
privación total de razón, queda exenta de responsabilidad,
técnicamente lo que podríamos decir es que este artículo lo que hace es
establecer una regla de imputación, o más propiamente dicho, una
regla de exclusión de la imputación relativa a una situación en la cual la
persona en cuestión es tenida desde el punto de vista del derecho como
una persona carente de la capacidad de acceder psíquicamente al
llamado de la norma. Esta terminología, siendo más abstracta, apunta
al meollo de la cuestión. Para que una persona pueda resultar
responsable con arreglo al principio de culpabilidad, esa persona tiene
que haber sido capaz en el momento relevante de motivarse
suficientemente por la norma que está jurídico penalmente reforzada.
Por lo tanto una situación de privación total de razón es de aquellas
situaciones en que dicha persona es tenida por incompetente para
poner en cuestión la norma como premisa futura. De una persona que
padece de una privación total de razón no es una persona de la cual el
ordenamiento espera una motivación tal a la norma, entiende que es
una persona que se encuentra incapacitada para darle seguimiento a la
norma. Esto es así porque la privación total de razón merma los
presupuestos de la capacidad de razonamiento práctico de los cuales
depende que una persona pueda motivarse por una norma. Discutiendo
el caso de que una persona a la que no se le pueden aplicar medidas de
seguridad en el marco de proceso civil por el desconocimiento de su
estado mental, hasta qué punto el pio de culpabilidad puede aceptar
que, por ejemplo, un asesino que tiene problemas psicópata al cual en
principio no se le sería aplicable la pena por su demencia. La pegunta
de una compañera atiende a hasta qué punto va a exonerar de
responsabilidad a las personas con estados mentales dudosos.

En particular, tratándose de las así llamadas psicopatías, la tendencia

jurisprudencial es la de desconocer a las psicopatías el carácter de
condiciones incompatibles con el reproche de culpabilidad. Eso no
llevaría a la cuestión de cual sería el catálogo de cuestiones de
fragilidad de salud mental de una persona que de acuerdo con ciertos
parámetros de psiquiatría forense serían incompatibles con la
competencia gerencial. En rigor las condiciones usualmente asociadas a
esta condición de psicopatía, característicamente reflejadas en una
resistencia de una persona a desarrollar emociones empáticas con otros
seres humanos, a experimentar culpa o remordimiento, etc... No es ni
en Chile ni en el extranjero normalmente tenida para en duda la
capacidad de culpabilidad.

Hay dos cuestiones que el profesor las va a dejar planteadas. La

primera tiene que ver con la idea de la condición propia de la psicopatía
o de algún grado de esta, pueda en modo alguno comprometer la
competencia cognitiva de la persona. Se dice que las personalidades
psicopáticas pueden ir acompañadas de indicies elevados de
inteligencia sobre el promedio, etc. Por lo tanto si algo de esto explica
que no hay una disposición favorable de reconocer a la psicopatía como
una situación enajenación mental total de la capacidad de razonar, esto
probablemente va a tener que ver con una priorización de los
componentes cognitivos frente a los componentes emocionales. Y por
otro lado, lo que subyace a esto es que aun cuando no siempre esto sea
muy entendido por el discurso de la doctrina penal, cuando se
fundamenta la culpabilidad por el hecho, no es posible prescindir
enteramente del carácter de la persona de cuya responsabilidad se
trata. La culpabilidad siempre debe ser referida a lo que alguien
hizo o no hizo y no a lo que una persona es. En circunstancias
que solo lo hecho o lo no hecho pueda resultar delictivo y no el
modo de ser de la persona. Esto es correcto en la medida que uno
ponga el foco en el objeto de la imputación. La cuestión se vuelve
considerablemente más complicada si uno pone la mirada en el
fundamento último de la imputación, entonces uno podría decir que el
derecho penal entiende suficientemente legítima una imputación allí
donde el quebrantamiento de la norma en cuestión por parte de alguien
, que exhibe suficiente competencia gerencial (accesibilidad psíquica al
llamado de la norma ), es legítima esa imputación en la medida en que
el quebrantamiento de esa norma se manifieste suficientemente quien
es el autor.

En el artículo 10 nº 1 del código penal nos encontramos con una regla

que forja una condición absoluta de exclusión de vinculación
inmediatamente referida a esta exigencia que sería el principio de
culpabilidad. Es usual que la defensa del imputado o la imputada la
eximente del art. 10 nº1 después de los peritajes y la valoración
probatoria del tribunal, este último normalmente llega a la conclusión
de que en realidad no se daba una situación de privación total de razón.
Al mismo tiempo el informe pericial sugiere una merma parcial de la
capacidad de culpabilidad o lo que la jerga forense denomina la
imputabilidad. Sería entonces lo que señala el artículo 10 nº una
causal de inimputabilidad, ello no se satisface en el caso pero sí
se da una situación de capacidad o imputabilidad disminuida.
¿Puede esto obstar a la fundamentación de la pena? No. No es
respondido binariamente. En la medida de que no medie una causal de
total inimputabilidad la respuesta va ser sí a la pregunta acerca de la
culpabilidad. La situación de déficit parcial de competencia gerencial
puede volverse relevante a la respuesta de la segunda pregunta a
través de la atenuante genérica establecida en el artículo 11n1 del
código penal. Este artículo configura que si algunas de las causales
encontradas en el artículo precedente (art. 10) se encontrasen de forma
parcial, ello daría lugar en forma de atenuante. El efecto de una
atenuante es hacer posible en el nivel de determinación de la pena la
fijación de una pena menos severa que la que habría correspondido de
no haber mediado la configuración de esa atenuante. En el primer nivel
opera entonces binariamente, en cambio, en el segundo nivel, como
acabamos de ver, opera gradualmente. La atenuante pasa por entender
que se vería nublado el juicio, su competencia gerencial si bien no se
vería enteramente excluida, sí se vería mermada. De nuevo, haciendo
abstracción de si eso se condice o no con valoraciones sociales
progresivamente impuestas, lo que importa es que aquí no tardándose
de una situación de falta de culpabilidad, se trata de un factor que es
concerniente a esta variable y que en términos cuantitativos pueda dar
lugar a una operación de determinación de la pena en la que se vea
reflejada la consideración de que en el momento relevante el autor no
era plenamente competente. Fíjense que un podría entrar en la
cuestión de cómo en sentido inverso circunstancias que tienen
incidencia en un caso para la fundamentación positiva de la
responsabilidad en forma de una circunstancia agravante.

De las cuatro exigencias que de acuerdo a Mir Puig la primera recibe la

denominación de:

1. Principio de personalidad: la pena ha de ser impuesta única y

exclusivamente sobre la persona responsable del hecho punible en
cuestión, la persona a la que le es individualmente imputable el hecho
punible en cuestión.

Más allá de lo trivial, uno podría identificar algunos problemas

interesantes en lo relativo al alcance preciso de esta exigencia. Leyendo
el artículo 93 nº1 del código penal (extinción de la responsabilidad
penal) se trata de circunstancias que inciden en la cancelación a
posteriori de una responsabilidad ya fundamentada. De modo aparente
en el nº1 aparece la muerte del responsable. Vendría siendo un
reconocimiento desde luego declarativo del principio de personalidad
de la pena en cuento no hay responsabilidad grupal o colectiva a la
familia del responsable. La cuestión se complejiza cuando la pena es de
multa. El nº1 dispone que la responsabilidad se extingue sólo cuando no
se hubiere dictado sentencia ejecutoriada, a modo de que sí habiéndose
dictado sentencia ejecutoriada la responsabilidad no se verá extinguida.
En el caso de que la pena impuesta hubiese sido pecuniaria, esta
debiese ser soportada por el heredero del causante. Una segunda
observación al principio de personalidad de la pena exige que la
imposición y la ejecución de la pena recaiga sobre la persona a la que le
es individualmente imputable el hecho punible en cuestión, esto es
enteramente compatible con que un mismo hecho punible sea
imputable a varias , es decir, a dos o más personas. El Art.14 del
código penal lo que hace es fijar un catálogo de títulos de
responsabilidad individual por hechos punibles. Respecto de un mismo
hecho punible pueden ser considerados como responsables tanto a
aquellos que hayan intervenido en el hecho en cuestión a título de
complicidad y a título de encubrimiento. Lo que interesa es que en
relación a un mismo hecho punible puede haber más de una
persona responsable, de manera tal que pueda imponerse pena
en virtud de un mismo hecho punible a varias personas.

Es necesario que el hecho punible sea imputable a cada persona con

arreglo al respectivo título de intervención correspondiente a cada
persona.

La cuestión puede volverse todavía más compleja si metemos en la

ecuación la variable constituida por el reconocimiento de la
responsabilidad jurídico penal de personas jurídicas (ley 20393). El
derecho penal chileno en congruencia con la tradición jurídica general
del derecho europeo continental, había hasta hace poco tiempo hecho
suyo el axioma según el cual solo son jurídico penalmente responsables
personas naturales. “las sociedades no tienen capacidad delictiva”. Esto
se vio modificado con la entrada en vigencia de la ley antes mencionada
de forma llamativa estableciendo un modelo de responsabilidad
jurídico penal para personas jurídicas cuyo carácter de modelo ha sido
controversial habiendo debates doctrinales acerca de la naturaleza de
la responsabilidad atribuida a las personas jurídicas, pero que en
realidad se ha impuesto su concepción como un modelo de
responsabilidad penal.

Contenía tres hechos punibles originalmente:

(I) Soborno
(II) Lavado de activos
(III) Financiamiento del terrorismo.

Recientemente se agregó la (IV) receptación. Se muestra que el ámbito

de punibilidad a la cual se encuentran asociadas las personas jurídicas
es muy estrecho. Un modelo de responsabilidad como este puede
generar algunas preguntas respecto de la vigencia irrestricta del pio de
personalidad de la ley. El profesor cree que es importante que sepamos
que se suele discutir a este respecto. Los presupuestos de la
responsabilidad de un apersona jurídica están enunciados en el inciso
tercero:
 (I) Es necesario que el respectivo hecho punible haya sido
perpetrado por una persona natural que haya ocupado una
posición directiva o de relevancia ejecutiva en la organización.
(II) Que en todo caso el hecho punible haya sido perpetrado no en
exclusiva ventaja o a favor de un tercero, es necesario que el
hecho punible haya sido perpetrado en interés de la persona
jurídica.

Lo más relevante es que el articulo 5to reconoce el pio de la autonomía

de la responsabilidad de la persona jurídica respecto de la o las
personas naturales, esto se traduce en que es enteramente posible que
en un caso determinado sea impuesta una pena tanto a la persona
jurídica como tal (multa o privación de personalidad jurídica) y
acompañado de la imposición de penas privativas de libertad o multas
a las personas naturales que hayan sido participes en el hecho punible.
¿Qué sucede si es individualmente condenado el controlador de la
persona jurídica y al mismo tiempo se grava una multa al patrimonio de
la persona jurídica? Un abogado vivaracho diría que hay un problema
porque se imponen dos penas pecuniarias en el controlador (no es tal
fácil de asumir esto), pero así rezaría el argumento la defensa. Un
modelo de responsabilidad penal de personalidad jurídica chilena como
este presenta algunos desafíos en cuanto a su compatibilización con e
pio de personalidad de la pena.

06 de Octubre

Corresponde seguir con el análisis de las exigencias que, como vimos

ayer, pueden ser extraídas del llamado principio de culpabilidad.
Veíamos que, tomando como punto de partida el desglose propuesto por
Mir Puig, podíamos identificar primero una exigencia consistente en el
principio de personalidad de la pena, en segundo lugar, una exigencia
consistente en el así llamado principio del hecho, en tercer lugar, una
exigencia de imputación subjetiva, finalmente veíamos una exigencia
que Mir Puig presentaba como una de accesibilidad psíquica de la
persona a la norma, y esto de una forma esotéricamente llevado
proponía identificarlo, más bien, como una exigencia de competencia
agencial.

Entonces, alcanzamos a examinar con suficiente detenimiento qué

consecuencias se siguen de la primera exigencia, entonces, nos
correspondería entrar en el análisis ahora de la segunda. Algo de lo
cual había quedado anticipado a propósito de la pregunta que alguno
de ustedes había alcanzado a formular. Un estudiante hizo una
pregunta sobre el status de la categoría de la omisión como forma de
comportamiento que pudiera o no tener relevancia jurídico penal y yo
anticipaba que esa era una de las cuestiones que uno podía llegar a
plantear a propósito del alcance de este principio del hecho.

Principio del hecho

La expresión principio del hecho puede ser tomada como una

abreviatura en rigor de lo que más técnicamente podemos llamar
principio de culpabilidad por el hecho, lo que esto supone es que
aquello de lo cual una persona puede ser legítimamente
responsabilizada desde el punto de vista del derecho penal tendría que
consistir, por una parte, en una hacer o no hacer algo determinado, o
sea una instancia de cierta forma de comportamiento, cuya
identificación precisa, por lo demás, está sometida a el mandato de
determinación que impone el principio de legalidad, por lo tanto, aquí
no se trata de poner el énfasis en la exigencia de determinación legal
de aquello de lo cual una persona puede ser eventualmente
responsabilizada, o sea, aquello que puede resultar imputable en el
sentido jurídico penal a una persona, sino que el énfasis está puesto en
cuál tendría que ser la fisonomía, la naturaleza de aquello cuya
imputación a una persona pueda llegar a fundamentar la punibilidad de
esa persona a consecuencia de su responsabilidad de su
comportamiento.

Entonces resulta al día de hoy suficientemente pacífico que, como lo

anticipaba recién, los comportamientos con relevancia jurídico penal
pueden, desde luego, consistir en comportamientos activos consistentes
en la ejecución de acciones de cierto tipo, acciones que van a tener
relevancia psíquica en la medida en que satisfagan una cierta
descripción, matar a otro, apropiarse, sustracción y al mismo tiempo
resulta también pacífico que puede tener consideración
comportamientos de naturaleza omisiva, o sea, consistentes en la
omisión de acciones de cierta clase, de cierto tipo. Sin perjuicio de lo
cual como lo planteásemos de momento puede haber preguntas
sensibles bajo el principio de legalidad si todas las técnicas de
regulación imaginables para fijar la punibilidad de delitos de omisión
son adecuadas o no en determinación, pero eso es un problema distinto.

La cuestión se pone peliaguda cuando se plantea la pregunta de si

aquello de lo cual una persona puede ser responsabilizada para efectos
de fundamentación de una pena pudiera consistir en un estado, o por
extensión podríamos decir también un cierto status susceptible de ser
exhibido por esa persona. Esta forma en que tradicionalmente se
discutía sobre la falta de legitimidad atribuida por ejemplo a la
tipificación de delitos de mera vagancia, en el entendido de que a ese
respecto lo punible estaría constituido por la condición de un individuo
como vago. Y entonces, hay buenas razones para asumir que resulta
problemático tipificar penalmente el mero estado, o el mero status que
puede exhibir una persona en la medida en que se piensa que no
resulta legítimamente criminalizable la manera de ser de una persona o
la condición situacional que una persona tiene en un determinado
contexto, sino solo diríamos una manifestación objetivada de la
capacidad de acción de una persona. Entonces, lo que está detrás de
esto es lo que algún sector doctrinal muy claramente en el ámbito del
derecho anglo americano ha llegado a perfilar, más bien, una exigencia
de control, no puede ser legítimamente criminalizable una condición,
un estado mental que se encuentre más allá del control de la persona
de cuya eventual responsabilidad se trata. Y visto así, en rigor, esta
exigencia desde este punto de vista puede ser entendida como una
exigencia de equitatividad individual de aquello de lo cual esa persona
pudiera llegar a ser responsabilizada, o sea, técnicamente lo que el
principio de culpabilidad no tolera, dicho así, es que alguien sea
responsabilizado por un comportamiento lato sensu, eso podría
involucrar un status o estado individual, que para esa persona sea
inevitable. El argumento más obvio para sustentar esa tesis sería,
bueno, aquello que para una persona es individualmente inevitable no
parece ser legítimamente criminalizable.

*pregunta de una compañera por la diferencia entre este principio y el

de legalidad. Hice la referencia al principio de legalidad a propósito de
la cuestión de cómo aquello de lo cual una persona puede ser
responsabilizada en todo caso tiene que satisfacer un test de
identificación formal, o sea, aquello en virtud de lo cual una persona
puede llegar a sufrir una reacción punitiva tiene que estar prima facie
identificado como tal por ley, en eso consiste el así llamado mandato de
determinación. El punto es que eso no logra despejar el problema que
aquí interesa, lo cual muestra que el problema que aquí interesa
pertenece a otro plano, porque uno ciertamente podría concebir una
decisión de criminalización plasmada en un texto legal, y que, por
tanto, satisficiera la correspondiente exigencia impuesta por el
principio de legalidad que consintiera en la purificación de un delito de
mera vagancia o de, qué se yo, de mera condición de antisocial, por
ejemplo, de la persona susceptible de llegar a ser castigada de ese
tipo. Y entonces, lo que les quiero decir con esto es que el problema
que una decisión de criminalización como esa plantearía no es un
problema de legalidad, sino un problema que habría que reconducir a
esta interpretación del principio del hecho.

*pregunta de compañera sobre el caso un enfermo mental que actúa

involuntariamente, el profesor responde que esto fue abordado en la
sesión pasada, a propósito de cómo en particular esta cuarta exigencia
(competencia agencial) hacía problemático a propósito de la eximente
establecida en el art. 10 nº 1, la fijación de qué condiciones de
patología mental logra o no poner en cuestión la competencia agencial
o, en la terminología de Mir Puig, la accesibilidad psíquica del autor a
la exigencia del derecho es ese el lugar en que eso tendría que ser
discutido, porque uno puede imaginarse un potencial hecho punible
consistente en un asesinato que fuera prima facie imputable a una
persona a quien se le diagnostica un cuadro psicopático, entonces es
claro que ahí el problema no tiene que ver con qué es aquello de lo cual
esa persona puede hacerse responsable, por supuesto, uno podría
imaginarse un caso en que lo que fuese criminalizado fuese la condición
de psicópata como tal, y entonces trivialmente el problema estaría acá,
pero en realidad para efectos prácticos las dificultades que trae consigo
en el campo de la psiquiatría forense la condición psicopática
consciente, más bien, a la cuestión si una persona que exhibe una cierta
variación de o cierta variante de psicopatía cuenta o no como capaz,
desde el punto de vista del derecho, como capaz de motivarse con
arreglo a normas.

*pregunta de un compañero si desde la perspectiva liberal se podría

entender que una persona elige su condición (por cierto, muy buena
pregunta). Entonces, déjenme plantearlo así, yo ayer anticipaba que no
era fácil como a veces se cree plantear y hacer comprensible la
distinción entre lo que en este sentido estamos caracterizando como
una exigencia de culpabilidad por el hecho y lo que ha sido
tradicionalmente anatemizado, o sea, peyorativamente denominado
como culpabilidad por el carácter o alternativamente culpabilidad por
la conducción de la propia vida, por la conducción de vida, entonces,
cuál es la manera, por decirlo así, en la que esta división usualmente se
presenta incluso en algunos manuales, qué se yo, a modo de slogan:
bueno, el principio de culpabilidad fundamenta una exigencia de
culpabilidad por el hecho, que estamos tratando de desentrañar aquí y
eso es algo que tiene que ser contrastado drásticamente con, por
ejemplo, modelos de culpabilidad por el carácter, modelos de
culpabilidad por conducción de la propia vida, un modelo semejante no
es susceptible de ser caracterizado como un modelo de derecho penal
de la culpabilidad (por el hecho).

Entonces lo que uno tendría que advertir acá o lo que yo creo que es
crucial advertir acá para introducir una cierta racionalidad en este
debate es que la preposición “por” que figura en una frase nominal
como “culpabilidad por el hecho” o bien, “culpabilidad por el carácter”
es una preposición distintivamente ambigua, porque dependiendo de
cómo estemos usando la expresión en cuestión podemos estar
queriendo decir que culpabilidad por el hecho es culpabilidad referida a
un hecho, y eso es perfectamente correcto, y de eso se trata. Aquello de
lo cual una persona puede llegar a ser responsabilizada, o sea, aquello
que puede ser constitutivo del objeto de una imputación tendría que ser
identificado con un comportamiento que satisfaga a lo menos y en todo
caso este test de imputabilidad individual. Ahora, cuando hablamos de
una culpabilidad por el carácter en virtud de la ambigüedad que puede
exhibir esta preposición “por”, podemos estar diciendo dos cosas:
podemos estar queriendo decir, bueno, por qué no convertir el carácter
de una persona en aquello de lo cual esa persona pudiera ser
responsabilizada, o sea, por qué no pensar en el carácter de una
persona como posible objeto de imputación, esto equivaldría a decir
que el reproche correspondiente, siendo formulada en segunda persona
particular, rezaría algo así como “se te reprocha tener el carácter que
tienes”, o sea, “ser quien eres” y esto es diríamos inaceptable bajo el
principio de culpabilidad por el hecho. Cuestión enteramente distinta es
que para, digámoslo así, si uno se pregunta cuál puede ser en último
término el sustrato de un juicio de culpabilidad por el hecho uno va a
advertir que hay algunos debates que han recuperado intensidad
contemporánea que solo van a ser, creo yo, adecuadamente resueltos si
uno acepta que el carácter, o sea, la constitución individual de una
persona no es enteramente irrelevante en la fundamentación de juicios
de responsabilidad, pero no que su modo de ser sea aquello de lo cual
esa persona puede ser responsabilizada, eso sería per se inaceptable en
nuestros términos, sino más bien, porque el carácter de una persona es,
en último término, aquello que nos hace posible determinar si el
comportamiento evitable de esa persona es en algún sentido relevante
un comportamiento que dé cuenta, que sea expresivo de quien esa
persona es y, por ejemplo, y muy relevante para la actual versión del
perenne debate suscitado por la supuesta dificultad para hacer
compatible el reconocimiento de autonomía personal en el vocabulario
tradicional el “libre albedrío” con la evidencia científica en la discusión
contemporánea, fundamentalmente neurobiológica a favor del
determinismo, entonces una vía de salida a ese dilema que pasa más
bien por disolver el dilema consiste en decir, bueno, no hay
incompatibilidad entre determinismo y libre albedrío, o menos
rimbombantemente, no hay incompatibilidad entre determinismo y
autonomía personal en la medida que uno entienda que la autonomía
personal puede no requerir indeterminación, sino también
autodeterminación, de manera tal que lo que estamos buscando no es
falta de determinación, como lo hacen los conceptos de libertad que son
indeterministas, que creen que ser libre quiere decir actuar no
determinadamente, lo cual da lugar a muchos problemas biológicos que
no voy a entrar ahora, sino más bien pasa por reconocer cómo el
comportamiento de una persona en referencia al cual esa persona
pudiera eventualmente llegar a ser responsabilizada es un
comportamiento que da cuenta de quién es esa persona, y eso no exige
que ese comportamiento esté determinado, exige más bien que esté
determinado de un modo que sea compatible con reconocer la
expresión de su condición de agente, en eso que esa persona hace o no
hace, esa es una estrategia para llegar a una solución así llamada
“compatibilista” en el debate entre determinismo y autonomía, un
cuestión que sostiene que el determinismo es compatible con el
reconocimiento de autonomía, y esta estrategia que estoy muy
gruesamente exhibiendo es una estrategia que le va a conceder
relevancia en un lugar distinto a quién es esa persona, yo diría que, solo
para darle un ojalá una ilustración más elocuente de la idea, yo diría
que un antecedente muy claro de una estrategia como estuvimos
reseñando recién se encuentra en una obra menos conocida que las tres
críticas (de Kant), que en castellano estaría titulada como “la religión
dentro de los límites de la mera razón”, es interesante lo que Kant dice
a propósito de este problema en este libro que no es inmediatamente
consistente con lo que Kant célebremente dice en “la crítica a la razón
pura” a propósito de la tercera antinomia, donde Kant parece ser más
partidario de una visión indeterminista, o sea, de la libertad contra
causal, que eso sea correcto o no dejémoselo a los expertos en Kant,
pero lo que dice Kant en “la religión dentro de los límites de la mera
razón” es que cuando se trata de hacer responsable a una persona de
un hecho cualquiera hay un presupuesto ineludible, observa Kant, que
tiene que entenderse satisfecho, entonces Kant va a denominar a este
hecho “el hecho dos”, el hecho consistente en que alguien haya matado
a otra persona, haya estafado a otro, etc. Podría ser un hecho no
punible un hecho meritorio y ese presupuesto es que las condiciones
biográficas que hacen compresible, que hacen racionalizable, que el
agente en cuestión haya hecho esto es último término pueden ser
entendidas como generadas a partir de un hecho anterior, un “hecho
uno”, que sea, por decirlo así, constitutivamente imputable a la pena, y
eso básicamente quiere decir la capacidad de ser agente responsable
depende en último término, esta sería la forma menos didáctica de
plantear la cuestión, cuando nos enfrentamos a una posible atribución
de responsabilidad asumamos y sea posible que otros asuman respecto
de cada uno de nosotros que en último términos somos responsables de
ser quienes somos, y fíjense que eso no quiere decir que para nosotros
haya sido evitable llegar a ser quien somos, se trata más bien de que
nos reconozcamos fundentemente responsable de quienes somos
porque sin ese reconocimiento originario no es posible que seamos
responsables absolutamente de nada. Entonces, dicho así es claro, yo
diría, que en la línea que usted buscaba (quien hizo la pregunta) uno no
puede confundir la cuestión de si el comportamiento discreto que
aparece como el objeto de una posible imputación podría diluirse por
decirlo así en una trayectoria biográfica, difusa de la pena, pero eso no
quiere decir que en último término cuando nosotros constatamos que
eso que esa persona hizo le es imputable, porque se satisfaces estas
cuatro exigencias en último término lo que vayamos a estar constatando
es que esta es una persona (personalidad de la pena) a la que es
atribuible, haber hecho algo digamos o no haber hecho algo, que estaba
en su poder en sentido mínimo hacer o no hacer que le era
objetivamente imputable, vamos a ver qué quiere decir eso a groso
modo en lo que sigue, de un modo que daba cuenta de su condición de
agente responsable, que muestra su competencia agencial, desde el
punto de vista de la construcción del discurso de la imputación jurídico
penal eso va a ser algo que característicamente va a elaborarse a través
de pasos de comprobación negativos: ¿se en presentaba en el agente un
defecto que hiciera inevitable para él comportarse de ese modo? no,
entonces check, vamos viendo desde el punto de vista del Ministerio
Público ¿se da una circunstancia, por ejemplo, una forma de error que
haga decaer el requisito de imputación subjetiva? No, bien, ¿se daba en
él una condición que comprometiese de manera suficientemente
drástica su capacidad de motivarse de manera exigible con arreglo a
derecho? ¿se da en él o en ella una situación de privación total de
razón, como estuvimos viendo ayer y otra? No, bueno, le es imputable
haber hecho lo que hizo o no haber hecho lo que no hizo y uno
ciertamente podría hacerse la pregunta psicológica, bueno, ¿por qué
hizo lo que hizo?

En último término lo que vamos a estar constatando es que sin que esto
tenga importancia para la imputación son razones internas al agente las
que van a haber explicado que se haya comportado como se comportó.
Y esto quiere decir en último término lo que vamos a haber constatado,
lo que vamos a haber comprobado en definitiva es que en el agente no
se presentaba ningún obstáculo para reconocer la manifestación de su
propia identidad en su comportamiento, al derecho penal no le importa
la identidad objetiva, le importa que el agente habiendo tenido la
oportunidad y la capacidad para comportarse de modo jurídicamente
correcto no haya hecho uso de esa oportunidad y de esa capacidad, y
por decirlo así esa es la manera en que imputación jurídico penal honra
la distinción kantiana entre legalidad y moralidad. La cuestión de la
buena o mala voluntad del agente no interesa, lo que interesa es que el
agente haya tenido la oportunidad y la capacidad para comportarse de
modo jurídicamente correcto y de manera reprochable no haya eso uso
de esa oportunidad. Ahora, ¿quiere eso decir que, per se, resulta
ilegítima la criminalización de todo aquello que pudiera exhibir el
carácter de un delito de estado o un delito de status? Yo diría que la
respuesta no puede ser afirmativa sin más. Déjenme ejemplificar el
punto de la siguiente manera:
art. 292 del CP
Toda asociación formada con el objeto de atentar
contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra
las personas o las propiedades, importa un delito que existe
por el solo hecho de organizarse.
Lo que hace el art. 292 es fijar algunas, no todas, de las condiciones de
cuya punibilidad depende la existencia de una asociación ilícita. Y lo
que declara ese mismo art. 292 es que satisfaciéndose esas
condiciones, las que aparecen especificadas en los artículos siguientes,
la asociación constituye un delito per se. ¿en qué consiste la asociación
como tal? Y acá podría hacer una distinción, uno puede tomar el
sustantivo asociación para hacer referencia a la entidad, a la
organización así conformada, la DINA, por ejemplo, paradigma de una
asociación ilícita en este sentido. Ahora, uno puede tomar el sustantivo
asociación más bien para hacer referencia al comportamiento de
personas que integran, o sea, que conforman la organización como tal,
o sea, asociación como sustantivización de asociarse. Bueno, es eso lo
que los artículos siguientes, 293 y 294 el CP propiamente tipifica en la
forma de asociación ilícita, o sea, lo punible a título de asociación ilícita
consiste en un comportamiento asociativo consistente en, por de
pronto, formar parte como miembro, con alguna posición de
superioridad jerárquica de una organización como tal, o eventualmente
desempeñando un rol de colaboración desde fuera. Hay múltiples
aspectos en los cuales cabe discutir sobre la legitimidad o falta de
legitimidad de la criminalización de delitos de organización como esta
en particular, asociación ilícita, la cuestión se vuelve todavía más
peliaguda si uno combina asociación ilícita y terrorismo, el cóctel aquí
es bastante complejo. Pero lo que yo diría es que dentro de esas
dificultades no debería, en principio, figurar la queja de que aquí habría
un problema bajo el principio del hecho. En la medida en que el status
individual de una persona como integrante de una asociación sea un
status que la persona en cuestión era evitable adquirir y, por ende, si
uno está interesado en restringir, como parece sensato, el ámbito de
punibilidad de la así llamada asociación ilícita uno debería poner el foco
no en ese problema, sino, más bien, en las características que tendría
que exhibir una organización para ameritar resultar punible per se. A
ese respecto se discute en el derecho comparado cuál es el número
mínimo de integrantes de una organización para que amerite ser tenida
constitutiva de una asociación ilícita per se, y cuál sea diferenciación
funcional interna que es necesaria, cuál es la proyección de su
operación en el tiempo, cuál es su agenda criminal, etc. Pero, de lege
lata parece difícil poner en cuestión que los delitos de asociación ilícita
son delitos de status y bajo el principio del hecho la pregunta tendría
que quedar dirigida a la de su el status en cuestión es o no evitable, la
membresía por decirlo así es o no evitable de manera tal que sea en
principio legítimo plantear la responsabilidad de una persona por
desempeñarse como integrante de semejante organización.

Hay otra dimensión del principio del hecho a la que quisiera hacer una
referencia somera solamente que se vincula, más bien, con la idea de
que aquello de lo cual una persona puede ser responsabilizada
penalmente tiene que constituir un hecho en el sentido de que tiene que
ser o tiene que estar suficientemente obetivado. Los estados mentales,
las preferencias, los planes, incluso de delictivos, de una persona no
pueden ser legítimamente criminalizados bajo el principio del hecho y
eso tiene consecuencias fundamentales para la cuestión de cómo
demarcamos las condiciones de punibilidad, en conformidad con el
principio del hecho, de comportamientos que muestres, por decirlo así,
un cierto déficit de objetivización, el paradigma de eso lo encontramos
en la noción de tentativa, lo que define a una tentativa de delito, una
tentativa de homicidio, tentativa de violación, tentativa de hurto, etc. Es
un déficit, falta de consumación. Un delito tentado es, por definición, un
delito no consumado. Entonces, hay una pregunta extraordinariamente
sensible acerca de bajo qué condiciones podemos reconocer un
comportamiento que resulta delictivo a pesar de ese déficit, a pesar de
esa falta de consumación esas condiciones son reconstruidas a través
de la dogmática de la tentativa. Por lo cual este semestre estoy dando
un curso electivo eso quiere decir que la cuestión es suficientemente
peliaguda como para que tenga sentido discutir, desde mi punto de
vista, un semestre al respecto, lo que interesa aquí es que ustedes vean
que lo que en todo caso condiciona la legitimidad de la punibilidad de
un comportamiento a título de tentativa es que ese comportamiento, a
pesar de ese déficit, de esa falta de consumación, logre hacer
intersubjetivamente reconocible algo que cuente como
quebrantamiento del déficit, y eso se traduce por ejemplo en que la
mera preparación de la perpetración futura de un hecho punible no
puede contar como tentativa, quien hace la compra de un arma con la
que pretende matar a otra persona no está delinquiendo en grado de
tentativa, mientras meramente prepara, y solo de manera
excepionalísima los ordenamientos jurídicos tienden a hacer punibles
formas de preparación, bajo el derecho penal chileno en los términos
del art. 8 a propósito de las así llamadas proposición y conspiración.

Art. 8 CP
La conspiración y proposición para cometer un crimen
o un simple delito, sólo son punibles en los casos en que
la ley las pena especialmente.
La conspiración existe cuando dos o más personas se
conciertan para la ejecución del crimen o simple delito.
La proposición se verifica cuando el que ha resuelto
cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución
a otra u otras personas.
Exime de toda pena por la conspiración o proposición
para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento
de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos
por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el
culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública el
 plan y sus circunstancias.

Son las dos formas de acto preparatorio muy excepcionalmente

punibles bajo el derecho chileno.

Imputación subjetiva

Vamos entonces a la tercera exigencia de imputación subjetiva, ayer la

cuestión era presentada a propósito de lo que plantea Mir Puig como
una exigencia de dolo o culpa. Entonces explica porque en nuestra
tradición jurídica el dolo y la culpa (no confundir culpa con
culpabilidad) es crucial. Estandarizadamente como los títulos de
responsabilidad, para que resulte legitima la fundamentación de
punibilidad de un comportamiento cualquiera, ese comportamiento
tiene que ser imputable a la persona en cuestión, ya sea, a título de
dolo, ya sea a título de culpa. ¿qué es lo que se ha de entender por dolo
y qué cabe entender por culpa? Es una de las preguntas fundamentales
de las que se ocupa el curso de derecho penal II, y es una cuestión
difícil para la reconstrucción dogmática de la imputación jurídico penal.
Y entonces, no vamos a entrar en eso ahora. Groso modo, solo para que
tengan una noción muy preliminar, uno podría decir, dolo al menos en
su forma básica, suponiendo que se diferencia en forma, lo cual
también es controversial, en su forma más básica exige la efectiva
representación subjetiva por parte del agente de las circunstancias que
hacen que su comportamiento pueda resultar delictual. Por culpa
podríamos entender una falta de cuidado, o sea, un descuido individual
que compensa una falta de representación subjetiva constitutiva de
dolo. O sea, lo que una persona hace o no hace con potencial
significación delictiva es subjetivamente imputable a ella, o bien que
esa persona haya tenido conciencia de que estaba haciendo lo que
estaba haciendo, o que no estaba haciendo lo que estaba haciendo,
dolo. O bien, que esa persona no haya tenido esa representación, no
haya tenido conciencia de ello de un modo que resulte condicionado por
un descuido que le sea imputado. En qué se traduce esto, en lo que a
nosotros nos importa por el momento en que para el principio de
culpabilidad no es tolerable la responsabilidad objetiva. Entendiendo
responsabilidad objetiva aquí, responsabilidad no fundada en dolo o
culpa.

*paréntesis del profe. Lo que para efectos del derecho civil, y en

particular al derecho de la responsabilidad extra contractual cuenta
como responsabilidad subjetiva no es, sin más, equivalente a lo que
para efectos del derecho penal cuenta como responsabilidad subjetiva.
La culpa civil es, desde el punto de vista del derecho civil, un título de
responsabilidad subjetiva, pero lo que para efectos del derecho civil se
entiende por culpa no satisface, prima facie al menos, la noción jurídico
penal de culpa, por lo tanto, uno no puede hacer conmensurable, sin
más, un régimen jurídico civil de responsabilidad por culpa con la
exclusión jurídico penal de responsabilidad objetiva. Dicho de otro
modo, lo que pudiera en algunos casos ser responsabilidad por culpa
desde el punto de vista del derecho civil podría ser desde el punto de
vista del derecho penal responsabilidad objetiva. Y eso básicamente se
explica porque la preocupación que subyace al régimen de
responsabilidad civil extra contractual es una preocupación de justicia
retributiva, quién tiene que soportar los costos asociados a la
indemnización de un daño, el punto del derecho penal los títulos de la
responsabilidad subjetiva tienen que fundamentar un reproche
personalísimo, de un modo que evoca al menos una noción de justicia
retributiva, y con eso quiero decir incluso si uno no favorece una noción
retributiva de la pena, sino que entiende que el principio de
culpabilidad simplemente limita la búsqueda de eficacia preventiva en
cualquiera de sus variantes.

Ahora, ¿qué consecuencias tiene esto más allá del slogan según el cual
un modelo del derecho penal de la culpabilidad no tolera la
responsabilidad objetiva? Veamos un ejemplo: el art. 315 del CP tipifica
uno de varios delitos contra la salud pública.

Art. 315
El que envenenare o infectare
comestibles, aguas u otras bebidas destinadas al consumo
público, en términos de poder provocar la muerte o grave
daño para la salud, y el que a sabiendas los vendiere o
distribuyere, serán penados con presidio mayor en su grado
mínimo y multa de veintiuna a cincuenta unidades
tributarias mensuales.
El que efectuare otras adulteraciones en dichas
sustancias destinadas al consumo público, de modo que sean
peligrosas para la salud por su nocividad o por el menoscabo
apreciable de sus propiedades alimenticias, y el que a
sabiendas las vendiere o distribuyere, serán penados con
presidio menor en su grado máximo y multa de seis a
cincuenta unidades tributarias mensuales.

Lo que hacen los incisos primero y segundo, entonces, de este art. 315
es tipificar delitos cuya estructura los convierte según algunos en
delitos de peligro abstracto, según otros en delitos de aptitud,
suponiendo que delitos de aptitud no sean una categoría de delitos de
peligro abstracto, eso no importa por ahora. Lo que importa es, en todo
caso, la consideración de que la realización de una y otra descripción
no depende del efectivo acaecimiento del menoscabo del daño para la
salud de una o más personas individuales. Ahí pone para estos efectos
el art. 317.

Art. 317
Si a consecuencia de cualquiera de los
delitos señalados en los cuatro artículos precedentes, se
produjere la muerte o enfermedad grave de alguna persona,
las penas corporales se elevarán en uno o dos grados,
según la naturaleza y número de tales consecuencias, y la
multa podrá elevarse hasta el doble del máximo señalado
en cada caso.

Lo que hacer el inciso primero es calificar cualquiera de los delitos en

tal medida bases, tipificados en los cuatro artículos anteriores en virtud
de un criterio que dogmáticamente tematizaríamos como de calificación
por el resultado, o sea, la circunstancia que califica el respectivo delito
punible bajo el art. 315 es, según el tenor literal del art. 317 en el inciso
primero, que el comportamiento en cuestión dio lugar, en el sentido de
que produjo, o sea, causó, en lo que aquí interesa, la muerte o
enfermedad graves de alguna persona. ¿es compatible esta técnica
regulativa con la exclusión de la responsabilidad objetiva?
Contemporáneamente se piensa que no, que, por lo tanto, para
reconciliar esta técnica regulativa con el principio de culpabilidad,
específicamente con la exclusión de la responsabilidad objetiva que de
él se sigue es necesario someter la punibilidad prevista por el inciso
primero del 317 a una exigencia implícita, o sea, interpretativamente
construida, de a lo menos culpa respecto de la producción del resultado
calificado. Y esto quiere decir, que de acuerdo con ese argumento para
que tuviera lugar el incremento de pena prevista en el art. 317 en
contraste con lo que dice, por ejemplo, el art. 315 no bastaría con
comprobar una existencia de una relación de causalidad entre el
comportamiento de distribución de la infección, por ejemplo, y el
acaecimiento de la muerte de una persona, sería además necesario
imputar a título a lo menos de culpa la producción de esa muerte a la
persona que es dañada por ese comportamiento. Esto se explica, que
esta sea la concepción hoy día hegemónica del asunto, se explica
porque la doctrina contemporánea entiende que las formas de mera
calificación por el resultado, las que estamos considerando aquí serían
un resabio de una construcción jurídica, una construcción de
imputación que abría aparecido en el derecho canónico y que tuvo, y le
dio influencia para el desarrollo europeo medieval, para la
reconstrucción del derecho romano que dio lugar a la emergencia del
derecho común, etc. Construcción que queda expresada por el latinasgo
versari in re illicita, que traducido quedaría algo así como “el que anda
en cosa ilícita responde de todo aquello que resulte de lo que hace” y
eso contemporáneamente se entiende incompatible con el principio de
culpabilidad en virtud de que se entiende que el principio de
culpabilidad exige imputabilidad subjetiva.

Una muestra en principio pornográfica de adopción de esta estructura

de imputación la encontramos todavía, aunque es muy restringida
porque la preocupación es coincidente, aunque no idéntica con esta en
el derecho estadounidense en particular, tratándose de lo que se
conoce como la regla del ** que a veces es traducida como la regla del
asesinato estatuario, ejemplo de manual, entran dos individuos a
perpetrar un atraco, o sea, un robo al interior de un banco, tiene lugar
una balacera que involucra a los propios asaltantes con agentes de
seguridad o con funcionarios policiales que llegaron a constituirse en el
lugar, a consecuencia de esa balacera termina muriendo un tercero,
digamos, un cliente, que se encontraba haciendo algún trámite
bancario. De acuerdo con la pretendida formulación vigente original del
** la responsabilidad por el acaecimiento de la muerte de ese cliente
sería, en principio, radicada en ámbito de responsabilidad de los dos
asaltantes de manera tal que eso sería constitutivo de un asesinato con
algunas precisiones graduales del derecho de US de primer grado, lo
cual habría hecho posible la imposición de pena de muerte. Si uno
mirara cuál era el avance doctrinal y sobre todo jurisprudencia para ir
progresivamente restringiendo el alcance de esta regla uno se va a
encontrar con que los criterios básicamente apuntan a reconciliar en lo
posible la regla de un mínimo de estabilidad, desde el punto de vista de
a quién puede resultar imputable la producción del resultado de
muerte. En el derecho chileno la preocupación por suprimir las formas
de responsabilidad objetiva ha llevado a que, por ejemplo, aquí donde
tradicionalmente el CP, entrada en vigencia 1875, tipificaba un delito
de robo calificado por muerte de la víctima en el art. 433 del CP al día
de hoy solo contempla, más bien, la tipificación de un delito de robo
calificado por homicidio, de manera tal que lo que resulta calificante
del robo no es simplemente el acaecimiento de la muerte de la persona
víctima, sino la perpetración de un homicidio, dice la ley, con ocasión o
motivo de robo, eso quiere decir que lo que califica no es meramente la
producción causal de la muerte de una persona, sino que la
perpetración de un homicidio, lo cual supone la satisfacción de criterios
de imputación subjetiva.

Competencia agencial

Finalmente, el requisito de lo que yo llamaba esotéricamente

competencia agencial, que podemos algo más precisamente reformular
como una exigencia de suficiente capacidad de motivación con arreglo
a derecho. Es fundamentalmente invocada para dar cuenta de porque
hay determinadas condiciones, situaciones que son incompatibles con la
atribución de responsabilidad, en virtud de que esas condiciones o
situaciones conllevan una merma de la capacidad de razonamiento
práctico de la persona en cuestión. Y eso reclama desde ya una
eximente como los que uno considera en al art. 10 nº 1, el debate se
vuelve interesante, por ejemplo, si uno observa como con ocasión de
entrada en vigencia, o más bien, de la discusión legislativa del proyecto
que terminó convirtiéndose en la ley 20. 084 que establece el régimen
de responsabilidad penal de adolescentes, o sea, personas que al
momento de la perpetración del hecho punible en cuestión fuesen
menores de 18 y mayor de 14 años. Se discutió acerca de, bueno, cuál
era el rango etario mínimo que podría resultar compatible con una
forma de responsabilización penal, aunque diferenciada del paradigma
del derecho penal adulto, que básicamente el modelo introducido a
través de la ley 20.084 que sustituyó lo que hasta entonces el derecho
penal chileno conocía como el modelo del discernimiento, de acuerdo
con ese modelo, ya superado de discernimiento, había un único régimen
de responsabilidad penal, el de adultos, que podía eventualmente llegar
a tener pertinencia tratándose de menos de edad, pero mayores de 16
años en la medida en que el respectivo juez de menores estableciese
que a modo de una preparación del respectivo proceso penal el menor
contaba con capacidad de discernimiento, la ley 20. 084 sustituyó
drásticamente ese modelo y lo reemplazó entonces por un régimen de
responsabilidad jurídico penal diferenciado para menores de edad, y la
dimensión de la ley, del proyecto que terminó convirtiéndose en ley
mostró la beligerancia política que pudo llegar a tener la cuestión de,
bueno, cuál es el umbral mínimo para que una persona pueda bajo
condiciones diferenciadas como esta llegar a ser penalmente
responsable, solo a modo de ilustración, hubo congresistas de la
siempre generosa con nosotros UDI que proponían que límite mínimo
quedara en 12 años y lo que contra argumentaba a ese respecto,
además de alguna referencia no tan clara al derecho comparado, un
menor de 12 años no está en condiciones, o sea, más allá de cual sea el
nivel de drasticidad de las sanciones bajo la ley 20.084 la forma más
débil de sanción consiste en amonestación verbal, la más grave encierro
en regímenes de internación cerrados, desde hasta cinco y
eventualmente hasta diez años en casos especialmente graves, y lo cual
es problemático en sí mismo, sino porque un menor de 12 años se decía
no está en condiciones de comprender normativamente un reproche en
virtud del cual se lo pudiera responsabilizar en el sentido de cómo el
art. 20 de la misma ley terminó fijando en qué consiste la finalidad
susceptible de ser perseguida por las sanciones previstas en esa misma
ley. Las sanciones y consecuencias que esta ley establece tienen por
objeto hacer efectiva la responsabilidad penal de los adolescentes por
los hechos delictivos que cometan de tal manera que la sanción forme
parte de una intervención socio educativa amplia y orientada a la plena
integración social. Entonces fíjense que lo relevantes es identificar la
finalidad de la de hacer efectiva la responsabilidad de los adolescentes
por los hechos delictivos que perpetrasen, esto por decirlo así, suena
retribución, pero ello, de tal manera que la sanción forme parte de una
intervención socio educativa amplia y orientada a la plena integración
social, y eso inequívocamente evoca prevención especial positiva.
Entonces, el régimen de derecho penal adolescente es un régimen que
combina una preocupación proto retributiva con una preocupación
reeducativa orientada a prevención especial positiva y su especificidad
resulta por decirlo así de carácter más bien híbrido, lo que nos quedaría
pendiente para cerrar el capítulo sobre el principio de proporcionalidad
es discutir cómo la jurisprudencia de la CS a partir del año 1998 asumió
la tesis de que el principio de culpabilidad, que según la corte tenía
reconocimiento constitucional implícito, lo cual es enteramente
debatiente, impondría en consecuencia que habría que entender
radicada en este nivel, en términos de la capacidad de motivación,
reconocer eficacia eximente al así llamado error de prohibición. Sobre
eso ustedes tienen los antecedentes relevantes en un texto que está
asignado como material obligatorio de la bibliografía al inicio de la
sesión del próximo martes voy a abrir el espacio para que si hay
preguntas discutamos al respecto para que entonces en esa misma
sesión ojalá, más temprano que tarde, empecemos a discutir sobre el
capítulo siguiente dedicado al debido proceso, con cargo a que las
sesiones del jueves y el viernes tenemos que abrir y cerrar el capítulo
dedicado a validez temporal de la ley penal, con esto tendríamos
cerrado el espectro de lo que va a ser objeto de la evaluación en la
fecha correspondiente.

10 de Octubre

*Es importante revisar el fallo de la CS ya que se trata de una muestra

de la apelación judicial a la discusión para intentar identificar un
fundamento textual para un principio cuyo status constitucional es
abiertamente controversial, el principio de culpabilidad. Es importante
como se presenta y se crítica el argumento que hace la Corte Suprema
con apoyo en el actual inciso 7, para ese entonces inciso 6, del artículo
1903 que establece una presunción de establecimiento de prescripción
de .. Como si en ese inciso uno pudiese encontrar un sustento para la
proclamación del principio de culpabilidad.

Con cargo a los dos fallos de los años 98 y 99, podemos decir que la
eficacia exigemente del así llamado error de previsión intensible ha sido
jurisprudencialmente afirmado. Que esa afirmación ha tenido con cargo
a una problemática pretensión de identificar el punto de apoyo textual
para la consagración de principio de culpabilidad en la Constitución de
1980, y que en todo caso la exigencia que se deriva del principio de
culpabilidad a la cual es posible reconducir la eficacia exigemente del
error de previsión, es aquella que se corresponde con la exigencia de
accesibilidad psíquica, o con la exigencia de que la persona
eventualmente responsable haya tenido la oportunidad de evitar el
comportamiento delictivo motivándose a esa vinculación con arreglo a
derecho* y para esa motivación con arreglo a derecho en pos de la
evitación del comportamiento delictivo, parece ser necesario que la
persona en cuestión haya contado con la a lo menos oportunidad y
capacidad de representarse la antijuricidad de ese comportamiento.
Con esto se da por cerrado el Capítulo del principio de proporcionalidad
y culpabilidad.

VI. DEBIDO PROCESO

Entraremos en el análisis de un conjunto heterogéneo de parámetros de

legitimación que podemos asociar a la noción de debido proceso. En
rigor, lo que nos importa es identificar que estructuras procedimentales
serían aquellas que mínimamente condicionen la legitimidad de la
persecución de la adjudicación penal al interior de un modelo de Estado
de Derecho.

A Mañalich le parece la forma sugerente de entrar a este problema

preguntándonos por la clase de justicia procedimental que puede estar
involucrada cuando ponemos sobre la mesa la cuestión de si el
resultado de un proceso penal cualquiera es justo o no justo. Dicho de
otra manera, la cuestión es a qué se apela cuando se problematiza la
justicia o la injusticia del resultado de un proceso penal cualquiera.

1. El proceso penal como instancia de justicia procedimental

imperfecta.

Entonces, echando mano a algunas inquisiciones vertidas por Rawls en

Teoría de la Justicia podemos introducir una distinción inicial entre: a)
formas de justicia procedimental “pura” y b) formas de justicia
procedimental “impura”. Esta distinción no figura explícitamente en su
monografía, más bien lo que hace es contraponer tres variantes de
justicia procedimental que se corresponden una de ellas con la justicia
puramente procedimental (justicia procedimental pura) y las otras dos
con las nociones de justicia procedimental perfecta e imperfecta. Ahora,
la razón por la que Mañalich antepone la distinción más básica entre
pura e impura es porque, como lo muestra el uso que Rawls hace entre
sus contraposiciones, lo que tienen en común las dos últimas es que se
trata de formas de justicia procedimental impuras.

Rawls introduce esta terminología con un propósito de -con o sin razón-

sustentar la caracterización de los así llamados dos principios de
justicia a cuya identificación y formulación precisa están orientadas su
obra, que son el principio de la primacía de la libertad y el principio de
la * como principios de justicia puramente procedimentales y esto es
relevante para su apuesta por defender una versión, en algún sentido,
kantiana, constructivista de la teoría de la justicia.

Rawls para hacer inteligible esta noción de justicia puramente

procedimental imperfecta menciona la estructura del proceso penal. O
sea, Rawls sostiene de paso que la estructura propia de un
proceso penal sería la estructura que asociaríamos a la noción de
justicia procedimental imperfecta.

¿Qué es lo que tienen en común las nociones de justicia procedimental

imperfecta e perfecta en contraste con la noción de justicia puramente
procedimental? Es que en estos dos casos la justicia del resultado
depende en todo caso de la satisfacción de un estándar/criterio que es
sustantivamente independiente del procedimiento. Esto no ocurre, por
el contrario, tratándose de la justicia puramente procedimental, ya que
en estos casos se trata de situaciones en las que la sola satisfacción de
las reglas o presupuestos, en general de las exigencias, que conforman
el respectivo procedimiento, aseguran en el sentido de que es
constitutiva de la justicia del resultado alcanzado a través del
procedimiento. *
Si uno tuviera que buscar un ejemplo menos controversial que del
resultado consistente en la formulación de los dos principios de justicia
sobre los cuales Rawls asienta su teoría, uno podría decir que el
resultado de una apuesta o de un juego de azar que se desarrolla con
estricto apego a la reglamentación prevista para ello es un resultado
justo en el sentido de que se trata de un resultado cuya justicia deriva
única y exclusivamente de la satisfacción de la reglamentación
procedimental respectiva: nadie podría quejarse cuando se desarrollan
apuestas en buena lid (sin trampa) de que el resultado es injusto ya que
la distribución así producida es desigual, ya que esto sería desconocer
el contexto ya que quienes apuestan bajo condiciones de determinada
índole de manera tal que satisfacen el respectivo procedimiento no
pueden sino reconocer la justicia del resultado y esta es un tipo de
justicia puramente procedimental alcanzada a través de la observancia
de las respectivas reglas.

En cambio, Rawls diría que estamos en presencia de situaciones de

posible justicia procedimental perfecta/imperfecta ahí donde existen
estándares extrínsecos al procedimiento de cuya satisfacción depende
que el resultado alcanzado a través del procedimiento sea justo o no
justo. Esto quiere decir, que las situaciones de justicia procedimental
perfecta/imperfecta son situaciones en las que el procedimiento tendría
que estar diseñado de manera tal que en lo posible el resultado así
alcanzado sea justo pero este resultado no será justo por la mera
observancia de la reglamentación del procedimiento sino que por la
satisfacción de un estándar sustantivo con carga a la idea de que en la
medida en que se observe la reglamentación procedimental, mayor será
la probabilidad de que se satisfaga el estándar sustantivo de justicia.

Rawls piensa que es posible distinguir entre aquellos casos que la

observancia del procedimiento asegura la satisfacción de ese estándar
sustantivo no porque la satisfacción del procedimiento sea constitutiva
de la justicia de resultado, sino porque que en términos instrumentales
si el procedimiento es observado al pie de la letra no habría margen
para que el estándar sustantivo sea satisfecho. Esto sería lo propio de
un tipo de justicia procedimental perfecta. A su vez, un caso de justicia
procedimental imperfecta sería que la satisfacción de la reglamentación
procedimental no logre asegurar la justicia del resultado en
conformidad con el estándar sustantivo de que se trata, dicho de otro
modo, que la observancia del procedimiento no logre eliminar la
posibilidad del resultado injusto y esto es lo que Rawls piensa que
trivialmente ocurre en un proceso penal, el que se podría desarrollar de
manera procedimentalmente impecable (la investigación será
desarrollada en términos estrictamente congruentes con la
reglamentación legal, la preparación del juicio oral se prepare
impecable, etc.) y sin embargo el resultado en definitiva va a ser, no
obstante, sustantivamente injusto.

La justicia procedimental es impura porque la justicia en cuestión no

está constitutivamente determinada por la satisfacción del
procedimiento ya que hay un estándar sustantivo que determina que
resultado es justo y otro es injusto, y por lo tanto, la distinción que
Rawls explicita es una distinción concerniente a la manera en que la
satisfacción del procedimiento lograría o no llevar a un resultado
sustantivamente “correcto”. Es altamente problemático que Rawls
sugiera que esta sería una distinción de clase y no una gradual. Y por
otra parte, el ejemplo que Rawls da en caso de justicia de
procedimental perfecta es altamente problemático (distribución de una
torta que tiene lugar con cargo a la intuición que cada una de las
personas reciba un pedazo igual) ya que el estándar de justicia que está
pensando acá es el de igualdad de posición, uno lo podría problematizar
con la pregunta de ¿es justo que un niño reciba un trozo igual a un
adulto?, pero asumamos que el estándar sustantivo de justicia de la
distribución es ese. Entonces Rawls dice que “fíjense que existe una
regla procedimental que asegura la justicia del resultado”, esta regla
sería “el que parte se lleve la peor parte”; el que efectúa la partición
física del pastel se lleva el último pedazo, esto quiere decir que esa
persona sometida a esa regla debe practicar el corte de una manera
que las partes sean iguales para así asegurar que su parte sea
comparativamente igual al del resto. Esto no asegura que el resultado
esté de acuerdo con el estándar sustantivo ya que podría que ocurrir
que bajo la observancia de este regla el corte no sea preciso, en cuyo
caso lo esperable sería que, salvo que haya alguna muestra de
solidaridad que Rawls no espera, el que corte la torta se lleve un
pedazo más chico, y que ahí Rawls diga que ese es un caso en que el
resultado es justo, muestra que si el resultado es justo lo es puramente
por justicia procedimental. En la medida que hay un estándar
sustantivo parece extraordinariamente difícil imaginar un
procedimiento que excluya la posibilidad de desajuste del resultado
respecto del estándar sustantivo, y si uno cree que es satisfactorio el
ejemplo que expone Rawls, uno se está engañando.

Entonces, esto último no es irrelevante, si esta es una distinción de

grado entonces uno podría preguntarse como tendría que estar
diseñado el procedimiento a través del cual se desarrolla la
investigación, o el proceso penal, para que el estándar sustantivo de
justicia sea uno que sea vea maximizado desde el punto de vista de su
satisfacción.

Entonces la primera cuestión es cuál es el estándar de justicia,

substantivo de justicia, con pertinencia para un proceso penal.
Supongamos que tenemos un proceso en el que la acción penal en
cuestión ejercida por el Ministerio Público se dirige en contra de una
única persona, a la que se le imputa la perpetración de un determinado
hecho punible, aquí estamos simplificando la cuestión porque vamos a
ver que es enteramente factible que en el marco de un mismo proceso
penal dirigido en contra de una misma persona se impute más de un
hecho punible, pero asumamos que aquí se trata de una imputación de
un presunto hecho punible en contra de una persona. Entonces la
justicia del resultado depende de que la persona acusada sea
condenada si es culpable de aquello que se le atribuye o bien sea
absuelta si no es culpable de aquello que se le acusa. Entonces uno
podría decir si ese es el estándar sustantivo de justicia, el proceso penal
tendría que estar diseñado legislativamente para que en la mayor parte
de los casos ese estándar sea calificativo. ¿Ocurre eso o no?

El artículo 340 del Código Procesal Penal establece lo que la jerga

forense conoce como el estándar de prueba con relevancia para el
proceso penal, o sea el estándar que tiene que satisfacerse para que
sobre la base del aprueba rendida y valorada en el marco respectivo de
un proceso el tribunal puede pronunciar una sentencia condenatoria.

Artículo 340.- Convicción del tribunal. Nadie

podrá ser condenado por delito sino cuando el
tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de
 toda duda razonable, la convicción de que
realmente se hubiere cometido el hecho punible
objeto de la acusación y que en él hubiere
correspondido al acusado una participación
culpable y penada por la ley.
     El tribunal formará su convicción sobre la base
de la prueba producida durante el juicio oral.
     No se podrá condenar a una persona con el
solo mérito de su propia declaración.

Respecto a “Convicción del tribunal” esto es muy poco afortunado ya

que da pie a que el estándar sea interpretado subjetivamente como si
fuese un problema de que el problema subjetivamente se convenza y
esto da lugar a un debate que en Chile se está comenzado a sofisticar,
de epistemología vinculado a la pregunta de sí hay racionalidad en la
aplicación y en la previa formulación del estándar de prueba y la jerga
de la conclusión del tribunal parece haber favorecido una aproximación
más bien irracionalista, entonces hacer la interpretación cercana al
convencimiento interno por parte del tribunal.

“Nadie podrá ser condenado…”: ¿Es este un estándar de prueba que se

oriente a la maximización de la satisfacción del estándar substantivo de
la justicia procedimental? Lo que hay que advertir aquí es que no
estamos discutiendo ni sobre la admisibilidad ni la valoración de la
prueba, estamos asumiendo que la prueba ha sido rendida satisfaciendo
los estándares de admisibilidad, de pertinencia, etc. Y que ha sido
valorada de acuerdo a las reglas de valoración de la prueba que son
pertinentes en la prueba penal. Lo que estamos mirando es las
situación en la que queda el tribunal con cargo a la evidencia arrojada
por la prueba rendida en términos de la cual el Tribunal tiene que
decidir de si se acoge la pretensión punitiva que el Ministerio Público
ha vehiculizado a través del ejercicio de la acción penal en la forma de
una sanción de condena o si se rechaza a través de una absolución (esto
es una simplificación extrema en que un caso se lleva a través de un
juicio oral). Que trivialmente una decisión de condena o
contradictoriamente una decisión de absolución sea justa, depende que
la decisión de condena se pronuncie en contra de quien es
efectivamente responsable (culpable en sentido lato) de aquello que se
le impute. La absolución depende, a su vez, que ella sea pronunciada
respecto de una persona que efectivamente no es culpable de aquello
que se le atribuye. Esto da lugar a identificar 4 resultados posibles:

a) Puede haber condena respecto de un culpable

Esta sería una decisión sustantivamente justa.
b) Puede haber condena respecto de un inocente
Esta sería una decisión sustantivamente injusta.
 c) Puede haber absolución respecto de un inocente
Esta sería una decisión sustantivamente justa.
d) Puede haber absolución respecto de un culpable
Esta sería una decisión sustantivamente injusta.

La pregunta crucial es si este análisis es correcto, el estándar de

prueba formulado en la norma anteriormente señalada es un estándar
que vaya a distribuir en igual proporción resultados injustos del primer
tipo y resultados injustos del segundo tipo; lo que llamaríamos
resultados injustos por falso positivo condena de un inocente y
resultado injusto por falso negativo tratándose de una absolución de
culpable. Acá estamos llamando falso positivo ya que lo positivo es la
condena. ¿Se van a distribuir simétricamente las chances de un
resultado injusto en el sentido de falso positivo o falso negativo de
acuerdo al estándar del artículo 340? En la medida en que este artículo,
muestra un sesgo en contra de la injusticia del primer tipo (falso
positivo) correlativamente, no puede sino ser así, el estándar de prueba
muestra un sesgo favorable a la injusticia propia de un falso negativo.
Esto quiere decir que en lo tocante de la formulación del estándar de
prueba el CPP muestra una valoración asimétrica de la posible
injusticia del resultado del proceso, es –desde el punto de vista de las
valoraciones plasmadas en el CPP- preferible la absolución de un
culpable que la condena de un inocente, y esto es lo que el estándar de
prueba explicita: El artículo 340 de CPP hace reconocible esta
valoración. Entonces la pregunta es por qué demonios el proceso penal
se encuentra sometido a una regulación procedimental que muestra
este sesgo que no es obvio. Fíjense que hay regímenes procesales que
están diseñados para hacer operativos mecanismos de realización de
derechos sustantivos de otra clase, derecho civil por ejemplo, bajo los
cuales el estándar de prueba es enteramente distinto. Si uno se
pregunta sobre cual el estándar de prueba propio del proceso civil, la
respuesta esperable va a ser preponderancia del **. Esto quiere decir
que la demanda del demandante va a ser acogida en la medida en que
haya un índice, aunque sea marginal, de mayor probabilidad acerca de
la verdad de las circunstancias que esgrime el demandado, y en caso
contrario la demanda va a ser rechazada si es preponderante la
evidencia en contra la verdad de las circunstancias esgrimidas por el
demandante. Si esto es plausible, lo que muestra es que para la
adjudicación civil (conflictos entre privados) rige más bien un principio
de valoración simétrico. La pregunta entonces es por la
justificación de la distinción de los estándares de prueba en
estas dos ramas del Derecho. Lo que primero que debemos decir es
que esto demuestra que para el Derecho Procesal Penal no es
equivalente la injusticia de un falso positivo que la injusticia de un falso
negativo. Si fueran equivalentes entonces el estándar de prueba tendría
que ser desde la preponderancia del ***. No es equivalente la magnitud
de la injusticia de un resultado determinado, porque el menoscabo
infringido a una persona injustamente condenada es uno menoscabo
que no tiene comparación, o que la ley entiende como no
conmensurable, con el menoscabo asociado a la absolución de un
culpable. Fíjense que esto es fácil de advertir si uno pregunta porque
en este último caso no es posible identificar quien padece ese
menoscabo, en el primer caso tenemos una persona que en virtud de
una decisión de condena queda sometido a una reacción punitiva, sobre
ella se ejecuta una determinada sanción penal, la persona injustamente
tratada es ella. En el otro caso, la persona injustamente tratada es la
víctima de ese culpable. La impunidad podría resultar
insoportablemente gravosa para determinados intereses que podrían
ser atribuidos a la víctima.

Lo primero que hay que notar es que esto último que no tiene un
impacto suficiente para alterar el estándar de prueba formulado en el
artículo 340, muestra que en rigor los intereses de la víctima no son
equiparables a los intereses del potencial condenado. Y en segundo
lugar, uno tendría que advertir que la distribución asimétrica que
resultada de una preocupación singularizada por la posición del
condenado encuentra un correlato preciso en otro estándar que resulta
mucho más difícil de precisar en su sentido y alcance que es el principio
que así llamamos al así denominado “presunción de inocencia”
formulada en el artículo 4 del CPP:

     Artículo 4º.- Presunción de inocencia del

imputado. Ninguna persona será considerada
culpable ni tratada como tal en tanto no fuere
condenada por una sentencia firme.

La diferenciación del participio “considerada” y del participio “tratada”

hace posible vincular directamente a la formulación del ART 4 DEL CPP
la usual distinción, que se hace a propósito de la presunción de
inocencia, a que ella representa por una parte una regla de decisión o
regla de juicio: la persona en contra de quien es dirigida la respectiva
acción penal no puede ser considerada o no puede ser tenida por
culpable sino a través de la correspondiente sentencia condenatoria.
Por otra parte, esa persona debe ser “tratada” como no culpable, y esto
reproduce el sentido en que la presunción de inocencia funciona la
regla de trato (como debe ser tratada la persona en contra de quien se
dirige la imputación), con independencia con que de hecho sea o no
culpable.
La valoración asimétrica de la injusticia de un resultado de falso
positivo y falso negativo, se ve además corroborada por la manera en
que el CPP regula lo que muy impropiamente se denomina recurso de
revisión, ya que es acción porque la particularidad de la así llamada
revisión consiste en que por esa vía puede ser modificada una sentencia
firme que ya ha quedado ejecutoriada y que ha adquirido fuerza de cosa
juzgada, lo que es incompatible con lo que conocemos como “recurso”.
La adquisición de fuerza de cosa juzgada tiene lugar con posterioridad
a su posible impugnación por vía de recurso, acá se trata de una acción
de revisión, para la cual es competente la Corte Suprema, respecto de
sentencias firmes (dispone el 463 del CPP) en que se hubiere
condenado a alguien por un crimen o simple delito para anularlas en los
siguientes casos;

     a) Cuando, en virtud de sentencias

contradictorias, estuvieren sufriendo condena dos o
más personas por un mismo delito que no hubiere
podido ser cometido más que por una sola;
     b) Cuando alguno estuviere sufriendo condena
como autor, cómplice o encubridor del homicidio de
una persona cuya existencia se comprobare
después de la condena;
     c) Cuando alguno estuviere sufriendo condena
en virtud de sentencia fundada en un documento o
en el testimonio de una o más personas, siempre
que dicho documento o dicho testimonio hubiere
sido declarado falso por sentencia firme en causa
criminal;
     d) Cuando, con posterioridad a la sentencia
condenatoria, ocurriere o se descubriere algún
hecho o apareciere algún documento desconocido
durante el proceso, que fuere de tal naturaleza que
bastare para establecer la inocencia del condenado,
y
     e) Cuando la sentencia condenatoria hubiere
sido pronunciada a consecuencia de prevaricación o
cohecho del juez que la hubiere dictado o de uno o
más de los jueces que hubieren concurrido a su
dictación, cuya existencia hubiere sido declarada
por sentencia judicial firme.

Fíjense que los casos enunciados en las letras c) y e) son casos en los
que la procedencia de la revisión resulta de la comprobación a
posteriori de que la condena pronunciada estuvo posibilitada a través
de la perpetración de hechos punibles. En el caso c) en razón de que
hubo aportación delictiva de prueba, en el caso e) en términos de que
hubo pronunciamiento delictivo de la sentencia. En los casos a) y b) se
trata de situaciones en que un hecho conocido con posterioridad a la
adquisición de fuerza de cosa juzgada de la sentencia en cuestión,
resulta manifiestamente incompatible con las circunstancias de hecho
sobre las base en que fue apoyada la correspondiente decisión de
condena, y esto se satisface también en el caso d) con cargo a que
siempre el hecho o documento desconocido durante el proceso. Aquí
importa advertir que la acción de revisión procede exclusivamente en
contra de sentencias condenatorias. Si uno puede imaginar casos
equivalentes construidos por inversión en los cuales pudiese ser que
una sentencia absolutoria se manifiesta enteramente infundada ex post,
habría que concluir que para casos como esos el diseño del proceso
penal contempla mecanismo alguno para revertir la injusticia del
resultado. ¿Por qué? Porque el proceso penal valora asimétricamente la
injusticia de una clase y de otra. Entonces, ese sesgo, esa valoración
asimétrica dela injusticia del resultado tiene impacto en la
conformación general del procedimiento a través del cual se desarrolla
el proceso penal que como ya lo hemos anticipado, queda definida por
esta presunción de inocencia en sus dos dimensiones. ¿En qué medida
el diseño procesal penal implementa consistentemente estas dos
premisas? Es algo sobre lo cual cabría discutirlo a propósito dela
reglamentación de las así llamadas medidas cautelares personales
susceptibles de ser impuestas para ciertos propósitos durante la
realización del proceso, en circunstancias de que no todas ellas, y en
particular no en virtud de cada una de sus causales de procedencia,
resulta compatible con este principio de valoración asimétrica y en
particular con la presunción de inocencia. Esto ocurre manifiestamente
tratándose de la prisión preventiva susceptible de ser impuesta en
contra de una persona de quien se formaliza la investigación (lo que se
formaliza no es al imputado, lo que se formaliza es la investigación), y
lo que ocurre es que en la audiencia de formalización de la
investigación según que sea lo que el min publico imputa y quien sea en
contra de quien se imputa, es posible que el juez de garantía a solicitud
del Ministerio Público imponga sobre el imputado, que ahora es objeto
de una investigación formalizada, algunas medidas cautelares en tal
medida personales, siendo la más drástica la prisión preventiva, una de
cuya causales de procedencia apunta de la amenaza que para la
seguridad de la sociedad representa la libertad del imputado, a lo cual
la ley equipara la seguridad que para la presunta víctima pudiera
representar la libertad del imputado, y que esa sea, o que esas dos,
sean causales que hacen procedente la imposición de prisión preventiva
de una persona que tendría que ser tratada como no culpable abre la
pregunta si esa reglamentación es compatible con la consagración de la
presunción de inocencia en particular como regla de trato.

12 de Octubre

Para dejar narradas las cuestiones emprendidas en el capítulo dedicado

a los parámetros de legitimación procedimental del ejercicio de la
actividad punitiva del Estado, hay un par de méritos que me gustaría
enfatizar, a partir de lo ya discutido la sesión anterior.

Quedaba planteada al final de la sesión anterior la pregunta por la

compatibilidad o incompatibilidad entre la consagración de la
presunción de inocencia en cuanto a regla de trato a favor del
imputado, y la imposición, en el marco del respectivo proceso penal, de
medidas cautelares personales, en particular la prisión preventiva, allí
donde la causal invocada para su imposición es la peligrosidad del
individuo para la sociedad o bien para la presunta víctima del hecho
punible del cuyo establecimiento se trata, o sea que no consta aun como
comprobado, y respecto del cual, entonces, el imputado tendría que ser
tenido por inocente. Esto da lugar a preguntas que son de muy difícil
respuesta, y que tienen impactos manifiestos en cómo se desenvuelve la
persecución penal en Chile. La entrada en vigencia del Código Procesal
Penal supuso una transformación importante de cómo se encuentra
distribuida la población carcelaria en Chile, desde el punto de vista de
que proporción de esa población corresponde a personas aún no
condenadas, y por ende sometidas a una medida cautelar personal,
como lo es paradigmático de la prisión preventiva, y que proporción de
esa misma población corresponde a personas que están ya sufriendo la
ejecución de una pena impuesta por sentencia condenatoria. A grosso
modo la estadística que arrojaba la práctica durante la vigencia del
antiguo Código de Procedimiento Penal era respectivamente de 1/3 y
2/3, al día de hoy parece haber consenso en cuanto a que la relación se
ha invertido.

En lo fundamental y es lo que tiene relevancia para nuestro ámbito de

preocupación en este curso, la cuestión peliaguda a este respecto es la
de si, más allá de las declaraciones plasmadas en la ley en lo tocante al
estatuto de estas medidas cautelares personales, y en particular del
estatuto de la prisión preventiva. A propósito del cual se había traído a
colación el art. 20 del Código Penal, que desconoce el carácter de
pena, entre otras, a las medidas cautelares personales de esta índole.

Art. 20. “No se reputan penas, la restricción o

privación de libertad de los detenidos o sometidos a
prisión preventiva u otras medidas cautelares
personales (…)”

De entrada el Código Penal asume una diferenciación que parece

contundente, la prisión preventiva no cuenta como pena, y eso parece
compatible con la subordinación de la disposición de la prisión
preventiva a la presunción de inocencia en cuanto regla de trato, no
sería aceptable bajo la presunción de inocencia en cuanto regla de
trato, que antes de que hubiera sentencia condenatoria la privación de
libertad, padecida por una persona en la forma de medida cautelar
personal, se entendiera como motivo de pena. Al mismo tiempo, sin
embargo, la ley prevé en el art. 26 del Código Penal, que la duración
de las penas temporales se empezara a contar desde el día de la
aprehensión del imputado,
Art. 26. “La duración de las penas temporales empezará a contarse
desde el día de la aprehensión del imputado.”

Y entonces la pregunta es: la aprehensión del imputado, que

característicamente asumirá la forma de una detención, puede dar
lugar a la imposición inmediatamente a continuación de la prisión
preventiva. Por lo tanto, si la persona en cuestión llega a sufrir en
definitiva la imposición de una pena privativa de libertad a través de la
correspondiente sentencia condenatoria, para efectos de determinar a
partir de qué momento empezó a verse cumplida esa pena privativa de
libertad, vamos a tener que retrotraer la situación hasta el punto de
tiempo en que el imputado, favorecido por la presunción de inocencia
en cuanto regla de trato, fue aprehendido.

Eso se ve corroborado por lo dispuesto en el art. 348 inciso segundo

del Código Procesal Penal,

Art. 348, inc. 2°: “La sentencia que condenare a una

pena temporal deberá expresar con toda precisión el
día desde el cual empezará ésta a contarse y fijará el
tiempo de detención, prisión preventiva y privación
de libertad impuesta en conformidad a la letra a) del
artículo 155 que deberá servir de abono para su
cumplimiento. Para estos efectos, se abonará a la
pena impuesta un día por cada día completo, o
fracción igual o superior a doce horas, de dichas
medidas cautelares que hubiere cumplido el
condenado.”

En este artículo se prevé lo que conocemos como el abono del periodo

de privación de libertad que haya podido sufrir la persona, todavía en
su condición de imputada, al cumplimiento de la sentencia condenatoria
que ha impuesto a posteriori la respectiva pena privativa de libertad, de
manera tal que todo el lapso, supongamos en que la persona estuvo
privada de libertad en la forma de prisión preventiva, se imputa, para
efectos de tener por cumplida en esa parte, la pena privativa de
libertad que se le agrego. Eso no es enteramente fácil de compatibilizar
con la declaración del art. 20, según la cual la prisión preventiva y en
general las medidas cautelares personales no tienen el valor de pena.
Parece que retrospectivamente una vez que se pronuncia la sentencia
eventualmente condenatoria, la prisión preventiva adquiere el status de
pena.

Entonces desde ese punto de vista la pregunta fundamental es si eso

lleva a que, con algo de cinismo, en sentido filosófico, es decir, de
mostrar incluso una cierta forma de nihilismo respecto de algo que se
presenta como valioso, frente otra actitud cínica de alguien que dice
eso es mentira, usted me dice que eso es en este debate medida
cautelar personal, pero en los hechos esto opera como pena anticipada;
y esa es la verdadera pregunta: Si el régimen de operatividad de la
prisión preventiva, teniendo, entre otros aspectos a la vista esta regla
sobre que el abono, vuelve a la prisión preventiva una pena de prisión
anticipada. Respecto a la cual entonces, si uno sigue razonando
cínicamente, la función latente del pronunciamiento de la eventual
sentencia condenatoria seria confirmar la procedencia de una pena ya
impuesta, y esto es lo fundamental, en razón de la peligrosidad que la
libertad ambulatoria del imputado presenta ya para la sociedad, ya para
la presunta víctima. Entonces si uno razona cínicamente, uno va a
decir: si esto es así, esto quiere decir que la prisión preventiva funciona
como una pena anticipada que es susceptible de confirmación o
revocación con ocasión de la sentencia eventualmente condenatoria, y
esa es una pena que se impone por razones de pura prevención especial
negativa, o sea, incapacitación por peligrosidad. Esa sería la
descripción cínicamente brutal del mecanismo.

Pero la pregunta es: si esa descripción cínicamente brutal del

mecanismo es unilateralmente correcta o tendría que ser matizada de
manera tal que la cuestión se vuelva en algún sentido más equilibrada.
Y esa es una pregunta fundamental, por decirlo así, que concierne a la
manera en que el derecho procesal penal interactúa con el derecho
penal sustantivo, y en definitiva, se constituye el derecho procesal
penal como el vehículo de realización del derecho penal sustantivo, en
realidad la fisonomía del proceso penal determina como se materializa
la pretensión punitiva del Estado, y si la prisión preventiva puede
operar de esta manera, o a lo menos podría legítimamente albergar la
sospecha de que la pretensión punitiva del Estado, ejercida a través de
la correspondiente acción penal, puede ser eventualmente acogida
antes de que haya pronunciamiento de sentencia determinada, por
razones de peligrosidad individual.
Eso es un debate abierto, pero indispensable, sino se corre el riesgo de
contemplar el Derecho vigente con algo de ingenuidad sino da cuenta
de esta tendencia muy claramente orientada a la prevención con
neutralización, lo cual, por lo demás, se ve ulteriormente corroborado
con la manera en que tanto la CPR regula, de un modo que es
extraordinariamente detallado para lo que es propio de un texto
constitucional, específicamente lo relativo por ejemplo a las condiciones
de imposición o eventualmente de revocación de la prisión preventiva,
tratándose de procesos penales que involucran la imputación de hechos
constitutivos de delito terrorista el inciso segundo letra e) del 19
N°7,

Art. 19. N°7, inciso segundo: “e) La apelación de

la resolución que se pronuncie sobre la libertad
del imputado por los delitos a que se refiere el
artículo 9°, será conocida por el tribunal superior
que corresponda, integrado exclusivamente por
miembros titulares. La resolución que la apruebe
u otorgue requerirá ser acordada por unanimidad.
Mientras dure la libertad, el imputado quedará
siempre sometido a las medidas de vigilancia de la
autoridad que la ley contemple.”

Fíjese que esa es una determinación orgánica absolutamente folclórica

del punto de vista del nivel regulativo que es propio de nuestra
Constitución. No basta con el voto de mayoría de los tres miembros que
tienen que ser titulares de la respectiva sala de la Corte de Apelaciones,
es necesario otro más, basta que haya un ministro que este por no
acoger la solicitud de revocación de garantía para que la prisión
preventiva sea mantenida. “Mientras dure la libertad el imputado será
sometido a las medidas de vigilancia que la autoridad y la ley
contempla”, eso hay que ponerlo en relación con el art. 140 del
Código Procesal Penal,

Art. 140. “Requisitos para ordenar la prisión

preventiva. Una vez formalizada la investigación, el
tribunal, a petición del Ministerio Público o del
querellante, podrá decretar la prisión preventiva del
imputado siempre que el solicitante acreditare que
se cumplen los siguientes requisitos:
a) Que existen antecedentes que justificaren la
existencia del delito que se investigare;
b) Que existen antecedentes que permitieren
presumir fundadamente que el imputado ha tenido
participación en el delito como autor, cómplice o
encubridor, y
c) Que existen antecedentes calificados que
permitieren al tribunal considerar que la prisión
preventiva es indispensable para el éxito de
diligencias precisas y determinadas de la
investigación, o que la libertad del imputado es
peligrosa para la seguridad de la sociedad o del
ofendido, o que existe peligro de que el imputado se
 dé a la fuga, conforme a las disposiciones de los
incisos siguientes.”

Este artículo se ocupa de los presupuestos de procedencia de la prisión

preventiva, respecto a lo cual tenemos dos requisitos que son
concernientes, por decirlo de algún modo, a la razonabilidad de la
sospecha de la perpetración del respectivo hecho punible, a la
razonabilidad de la sospecha de la eventual responsabilidad que cabría
a la persona del imputado respecto de ese hecho punible, y luego, y
esto es lo fundamental: se presenta un tercer requisito concerniente a
lo indispensable que resultaría a juicio del tribunal la prisión preventiva
para el éxito de las diligencias precisas y determinadas de la
investigación, o sea, para el aseguramiento del resultado de proceso,
que es la causal no problemática; o que la libertad del imputado es
peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido; o que existe
peligro de que el imputado se de a la fuga, esta es de nuevo una causal
concerniente al aseguramiento de la finalidad del proceso, pero es lo
relativo al aseguramiento de la condición de persona juzgable del
imputado. En los incisos siguientes del art. 140 se especifican en que
consiste cada uno de los presupuestos de la procedencia de la prisión
preventiva. Esos presupuestos en lo relativo a los criterios de
reconocimiento de peligrosidad para la seguridad de la sociedad o el
ofendido lo que la ley tematiza son factores drásticamente
concernientes a una noción de prevención especial de neutralización.

¿Existe, en la legislación ordinaria, algún límite temporal para la prisión

preventiva? Si, la cuestión está asociada a la duración del proceso, o
sea, lo que hace el Tribunal de garantía en el acto de formalización de
investigación, entre otras cosas, fijar un plazo máximo para el
desarrollo de la investigación ya formalizada. Entonces la medida
cautelar que puede llegar a ser impuesta con ocasión de la
formalización de la investigación va a quedar, en principio, asociada a
ese límite temporal máximo. Lo cual no quita que pueda ser solicitada
permanentemente su modificación. Una vez cerrada la fase de
investigación, cumplido el plazo del Tribunal, el Ministerio Público tiene
que decidir si sobre la base de la evidencia que ha logrado reunir por la
vía de investigación puede sustentar la imputación, de manera tal que
ello lo lleve a formular acusación; o debe solicitar el sobreseimiento
definitivo o temporal. Y eso puede dar lugar entonces a que se revise la
procedencia de la respectiva medida cautelar en lo que seguiría del
proceso. Pero, lo definitorio del régimen de estas medidas personales
cautelares, y en particular de la prisión preventiva, es su
provisionalidad. Entonces el límite temporal es un límite asociado a la
extensión máxima que puede tener el desarrollo del proceso con cargo
al principio que hace suyo el diseño del Código Procesal Penal, que es
el principio de celeridad, es contrario a prácticas de dilaciones
indebidas, y desde ese punto de vista también hay una diferencia
importante entre el modelo de persecución y juzgamiento penal que
hace suyo el Código Procesal Penal y el que hacía suyo el Código de
Procedimiento Penal, el cual, por decirlo así, la privación de libertad
durante el proceso inquisitivamente construido del imputado, era lo
esperable.

Hay dos cuestiones adicionales que es necesario plantear: la primera es

que otro aspecto en el que el régimen procesal penal tiene un impacto
determinante en la fisonomía del respectivo régimen de derecho penal
concierne a como se encuentra configurado el ejercicio de la acción
penal. Acción penal que tratándose de un modelo de derecho penal
público, en principio, debería entenderse monopólicamente radicada en
el ámbito de competencias del Estado, eso es algo que el Código
Procesal Penal hace operativo por la vía de atribuir el ejercicio de la
acción penal al Ministerio Público en la forma de una acción penal
pública, lo cual contrasta sideralmente con el régimen a que queda
sometida la acción penal bajo el Código de Procedimiento Penal, que
era el régimen de una acción penal no publica, sino que popular,
cualquiera podía ejercer la correspondiente acción penal sin que
existiese un órgano estatal diferenciado al que se le atribuyera el
monopolio de esta acción. Esto tiene consagración constitucional, en el
art. 83.

Art. 83. Inciso primero: “Un organismo

autónomo, jerarquizado, con el nombre de
Ministerio Público, dirigirá en forma exclusiva
la investigación de los hechos constitutivos de
delito, los que determinen la participación
punible y los que acrediten la inocencia del
imputado y, en su caso, ejercerá la acción penal
pública en la forma prevista por la ley. De igual
manera, le corresponderá la adopción de
medidas para proteger a las víctimas y a los
testigos. En caso alguno podrá ejercer
funciones jurisdiccionales.”

Se aprecia, en este artículo, una explicita declaración de que el Min.

Público al dirigir la investigación debe poner atención en la
comprobación de hechos constitutivos de delito, en hechos que
determinen la participación punible de la persona, y así también
aquellos que acrediten la inocencia de esa persona (art. 83 CPR, inciso
final), esto da a lugar que la ley orgánica del Min. Público formule lo
que se conoce como el principio de objetividad, que rige la actividad
del Ministerio. Esto quiere decir que, stricto sensu, el proceso
penal no es un proceso de partes, sino de intervinientes, sin que
el Min. Público sea parte, el Min. Público no tiene, y esto es lo
que subyace al diseño, un interés estratégico en obtener una
condena a toda costa. El Ministerio Publico queda así diseñado
como un organismo cuyo interés se agota en la correcta
aplicación de la ley penal, quedando su actuación ligada al principio
de objetividad. Y esto de nuevo muestra otro corolario de la
configuración asimétrica que es propia del diseño del proceso penal, la
posición en que se encuentra el Min. Publico no es equivalente a la que
se encuentra la defensa del imputado, el Min. Público no puede
comportarse de manera puramente estratégica, como si puede hacerlo
la defensa. Otra cuestión que se puede desglosar del art. 83 es que la
disposición atribuye la competencia, la potestad para el ejercicio de la
acción penal publica al Ministerio Publico, eso se ve manchado por lo
dispuesto en el inciso siguiente: “El ofendido por el delito y las demás
personas que determine la ley podrán ejercer igualmente la acción
penal.” Y eso da a lugar entonces, a que el Código Procesal Penal
vigente, de un modo que ha sido profundizado por una serie de
reformas posteriores a la entrada en vigencia del mismo, fortalezca la
posición de la víctima como interviniente del proceso, por la vía de
amplificar su capacidad de incidencia, traduciéndose en este caso en su
legitimación activa en el ejercicio eventual de la acción penal
concurrente con el Min. Público a través de la interposición de una
querella. Lo cual da lugar a una serie de dificultades que conciernen a
como la intervención procesal del querellante puede o no estar
correctamente alineada con la manera en que supuestamente la política
de persecución penal, desarrollada por el Ministerio Público por sus
fiscales, se orienta objetivamente en pos de la correcta aplicación de la
ley. Y eso va de la mano con una consideración elemental acerca de
cómo el modelo del proceso penal vigente tematiza la protección de la
víctima, a la cual queda obligada al mismo tiempo el Ministerio Público
en términos del art. 6 del Código Procesal Penal. Pero en lo que aquí
interesa habría que tener a la vista como el Código Procesal Penal,
además de conceder la posibilidad de conceder la posibilidad de
ejercicio de la acción penal a la propia víctima, reconoce además dos
clases adicionales de acción penal que comprometen de diferente
manera el carácter público de la acción penal, frente al paradigma
presentado por la acción pública el Código Procesal Penal instituye la
así llamada “Acción Penal Pública previa instancia particular” (art. 54
del Código Procesal Penal),

Art. 54. Inciso primero: “Delitos de acción pública

previa instancia particular. En los delitos de
acción pública previa instancia particular no
podrá procederse de oficio sin que, a lo menos, el
ofendido por el delito hubiere denunciado el hecho
a la justicia, al ministerio público o a la policía.
 Tales delitos son:
a) Las lesiones previstas en los artículos 399 y
494, número 5º, del Código Penal;
e) Los previstos en la ley N° 19.039, que establece
normas aplicables a los privilegios industriales y
protección de los derechos de propiedad
industrial”

cuya particularidad consiste en que el Min. Público solo queda

habilitado para el ejercicio de acción penal pública, en los casos
previstos en el artículo, una vez que si el ofendido por el delito, la
víctima, hubiese denunciado el presunto hecho punible a la justicia, la
policía, etc. De esta manera el articulo enuncia un catálogo de hechos
punibles que quedan sometidos a un régimen de acción penal publica
previa instancia particular, en lo fundamental para efectos de la praxis
judicial habría que mencionar la letra a) y e) del artículo, y eso
vinculándolo a la manera en que el texto del Código Penal los delitos
contra la indemnidad sexual de personas mayores de 18 años quedan
sometidos a este mismo régimen. Y eso se explica, en general, como
una muestra de injerencia legislativa hacia el resguardo de intereses de
privacidad en lo relativo a la divulgación o no de circunstancias que
involucran la vida personal de la correspondiente víctima, de manera
tal que sea la victima quien habrá la llave que eventualmente conduzca
al ejercicio de la acción penal publica por el Ministerio Público.
¿Qué es (min 33:45) en un diseño como ese para que concurrentemente
pueda intervenir procesalmente un individuo que parecería ser titular
de un interés, disociado del interés público en la persecución penal?
Esa es una anomalía que es imposible de soslayar, en un modelo
autentico de derecho penal público, siguiendo la posición ilustrada, la
víctima no es un sujeto procesal. Y ese es el resultado del proceso de
publificación del derecho penal en Estados modernos. Lo que muestra
la evolución de la ilusión y del sentido común que existe al respecto (en
el diseño de políticas de persecución penal), es que por influjo de las
corrientes victimológicas el carácter público de la acción penal ha
entrado en una fase no exenta de problemas. Y eso no está asociado al
régimen al que quedan sometidos los delitos de acción penal pública
previa instancia particular, la cuestión contaminante está más bien por
la posibilidad de que la presunta víctima intervenga procesalmente
junto al Min. Publico en el ejercicio de la acción penal que se define
como publica, cuestión distinta es que sea sensato que la víctima pueda
vetar la persecución penal de hechos punibles que puedan ser
especialmente lesivos para intereses personalísimos que se verían
afectados por la divulgación de información, lo que subyace a eso es
una premisa victimológica, el proceso penal podría tener consecuencias
traumáticas, en términos tales que el proceso penal podría
transformarse en un contexto de victimización secundaria, y es eso lo
que se pretende prevenir por la vía de someter el ejercicio de la acción
penal publica a esta exigencia de denuncia. En esto, hay que insistir,
hay una dialéctica involucrada, ya que, por ejemplo, tratándose de
delitos contra indemnidad sexual de personas menores de 18 años, la
regla se revierte, es decir, la acción penal publica susceptible de ser
ejercida por el Ministerio Público no puede quedar sometida a
condición alguna en esa línea. Adicionalmente el Código Procesal Penal
reconoce, muy marginalmente, una acción penal privada para un
catálogo sumamente acotado de hechos punibles. Lo cual muestra que
el proceso de publificación del Derecho Penal moderno, dejó como
residuo de Derecho Penal Privado, en algún sentido, aquellos delitos
que son delitos considerados paradigmáticamente lesivos de la
personalidad general de la víctima. El Ministerio Publico no tiene la
legitimación activa para perseguir este tipo de delitos, y como
consecuencia el régimen procesal queda sometido a otros parámetros, y
se hacen pertinentes categorías que no lo son tratándose de delitos
cuya persecución queda sometido al régimen de la acción penal pública.
Ultima cuestión de la que habría que hablar, es como el Derecho
Procesal Penal institucionaliza un parámetro de control, y en tal medida
de la legitimación, del ejercicio de la acción penal, que puede ser
identificado con el principio “ne bis in ídem”. Es una etiqueta en que
resultan reunidas dos construcciones que son independientes. Por un
lado, existe un principio “ne bis in ídem” sustantivo, que funciona
en la forma de un estándar de adjudicación penal, para la
determinación de la pena, el principio “ne bis in ídem” en cuanto
estándar de derecho sustantivo funciona en la forma de una
prohibición de punición múltiple por un mismo hecho, que necesita ser
radicalmente diferenciado en su dimensión procesal, esta última que
funciona en una forma de prohibición de juzgamiento múltiple en
relación con un mismo hecho. En cuanto estándar de derecho
procesal penal, el principio opera como una regla de clausura. Su
consagración inequívoca se encuentra en art. 1 inc. 2 Código
Procesal Penal (principio de persecución única),

Art. 1. Inciso segundo: “La persona condenada,

absuelta o sobreseída definitivamente por
sentencia ejecutoriada, no podrá ser sometida a
un nuevo procedimiento penal por el mismo
hecho.”

Lo cual encuentra su operativización en la consagración de 2

excepciones de previo y especial pronunciamiento, en el art. 264, que
son la Cosa Juzgada y de Litispendencia.
Art. 264. “Excepciones de previo y especial pronunciamiento. El
acusado podrá oponer como excepciones de previo y especial
pronunciamiento las siguientes:
 b) Litis pendencia;
c) Cosa juzgada;”

El principio “ne bis in ídem”, en cuanto estándar de clausura

procesal, impide que una persona sea juzgada varias veces por
un mismo hecho, consagrado en la forma del principio
persecución única. Por lo tanto, la excepción de cosa juzgada hace un
elativo del principio de persecución única en contextos de posible
juzgamiento diacrónico, o sea, sucesivos en el tiempo. En atención a la
posibilidad de juzgamientos simultáneos en relación a un mismo hecho,
se hace operativa la excepción de litispendencia (juzgamiento
sincrónico).
Es fundamental advertir que la razón por la cual es imprescindible
diferenciar ambos estándares consiste en que lo que ha de
entenderse como un mismo hecho para uno y otro efecto, es
divergente. En cuanto estándar sustantivo que representa un
estándar de proporcionalidad, la noción de un mismo hecho debe
ser entendida como un mismo hecho punible. Ejemplo, A es
acusado de matar a B, siendo imputado. ¿Puede volver a ser sancionado
por matar a B? No, pues ya fue sancionado una vez y resultaría
excesivo.

En el régimen de determinación de la pena en el Código Penal chileno,

la cuestión se hace más sutil allí donde, por ejemplo, con encontramos
con un hecho punible cuya tipificación incluye como elemento del
respectivo tipo la designación de una circunstancia que a la vez pudiera
tener relevancia como agravante. Ejemplo, Art. 391 N°1 CP tipifica 5
variantes de homicidio calificado. Homicidio por alevosía no puede
verse agravada por la consideración de la alevosía del art. 12 CP en sí
misma bajo este principio. Lo que cuenta como un mismo hecho,
entonces, depende de cuál es el tipo de hecho punible realizado, por
tanto, no son un mismo hecho, a efectos de punición múltiple, un
homicidio y un aborto a una mujer embarazada por parte de un sujeto
aparte, pues éste resultará punible por dos delitos. Es un concepto de
hecho relativo a una determinada descripción. El concepto de hecho
para efectos de determinar que cuenta como un mismo hecho, en
términos de la prohibición de sanción múltiple, es un concepto de hecho
relativo a una determinada descripción.

En cuanto estándar procesal, el hecho es un concepto

extensional y no relativo a una determinada descripción. Mismo
ejemplo, una persona dispara a una mujer embarazada, resultando
muerta la mujer y el feto (homicidio y aborto). Por la razón que fuera,
por ejemplo, que no se detecte la presencia del feto, el Ministerio
Público llega a dirigir una imputación en contra del hechor a título de
homicidio, sin tematizar el aborto, siendo culpable. Luego de la
sentencia firme y ejecutoriada, se descubre que la mujer estaba
embarazada, entonces, ¿podría el Ministerio Público reactivar la
persecución penal? No, pues para efectos de la persecución penal
única, ese aborto y ese homicidio constituyen un mismo hecho, y eso
muestra que lo cuenta como un mismo hecho no queda vinculado a la
descripción en lo que consiste uno de los tipos de delitos u otro.
Entonces, es un concepto extensional y no relativo. El concepto de
hecho, para efectos del Derecho Procesal Penal, tiene que
necesariamente neutral desde el punto de vista de su posible
calificación jurídica, pues debe ser compatible con la posibilidad de que
no se compruebe hecho punible alguno, esto es, que sea absuelta la
persona. Entonces vamos a entender por hecho: ciertas circunstancias
fácticas que fueron invocadas por el Ministerio Público al dirigir su
imputación, sin que la identificación de esas circunstancias quede atada
a su eventual calificación punible. El principio “ne bis in ídem”
depende, por esa vía, de un concepto de hecho el sentido procesal que
es al mismo tiempo indispensable tener claro para entender cómo se
encuentra construido el llamado principio de congruencia
(convergencia o coincidencia entre acusación y sentencia
condenatoria). Este principio tiene consagración expresa en art. 341 del
Código Procesal Penal. La sentencia condenatoria no podrá exceder el
contenido de la acusación, en consecuencia, las circunstancias de hecho
invocadas a través de la acusación del Ministerio Publico fijan el objeto
temático de la posible sentencia condenatoria. Y es esa exigencia de
identidad del objeto de referencia, fácticamente hablando, entre
acusación y sentencia condenatoria, se identifica como el principio de
congruencia. Eso es compatible (como se indica en el inciso segundo
del mismo artículo) con que el tribunal pueda favorecer una categoría
jurídica distinta de esa misma circunstancia. Ejemplo, se acusa por
parricidio, pero por la interpretación del tribunal, no se cumplen los
requisitos de este delito (art. 390 lo tipifica). Por tanto, circunstancias
de hecho no ameritan ser calificadas como circunstancias de parricidio,
sino como homicidio. Esto no afecta el principio de congruencia, en la
medida en que el tribunal, en ese caso, haya advertida oportunamente a
la defensa, para que esta pueda debatir adecuadamente.

Esto quiere decir que es un concepto de hecho enteramente distinto

aquel al que echa mano la regulación procesal penal para la
configuración del principio de “ne bis in ídem” en tanto estándar de la
clausura procesal, y para la institucionalización del principio de
congruencia.

13 de Octubre 2017
La primera distinción que debemos introducir es de acuerdo a la
ambigüedad que tiende a exhibir el término validez cuando hablamos
de la validez de normas jurídicas y, precisamente, de normas de sanción
penal puede ser disuelta en la medida en que advertimos que por
validez de una norma jurídica podemos entender dos propiedades
enteramente diferentes:

1) Vigencia: Entendida como la pertenencia de esa norma a un

determinado sistema de normas con cargo a los criterios de
reconocimiento que el respectivo ordenamiento jurídico. De
acuerdo con los cuales podríamos, en un determinado periodo de
tiempo, identificar cuáles son las normas que pertenecen al
respectivo sistema normativo. En ese sentido hay que plantear la
pregunta de si una determinada norma x se encuentra o no
vigente al día de hoy, al día de ayer o si todo indica que se
encontrará vigente el día de mañana, etc., etc. Por lo tanto, por
vigencia entenderíamos la pertenencia de una norma a un
determinado sistema de normas en un punto de tiempo
cualquiera. De manera tal que la vigencia de una norma es
relativa a ese periodo de tiempo, una norma que no era norma
vigente ayer, puede haberse vuelto norma vigente hoy.

2) Aplicabilidad: Cuando se habla de la validez de una norma

jurídica para ciertos efectos, se puede en cambio estar haciendo
referencia a una propiedad enteramente distinta. La norma de
sanción que tipifica el homicidio es una norma válida para los
efectos de la solución de este u otro caso. Lo que podemos estar
queriendo decir con esto es que la norma resulta aplicable como
premisa de decisión judicial en la resolución del caso.

Lo usual para la práctica jurídica ordinaria es que la vigencia de una

norma coincida con su aplicabilidad, es decir, que la norma que sea
aplicada en la solución del caso sea una norma vigente en términos de
su pertenencia a un sistema jurídico. El punto aquí, y esto es lo
interesante, es que siendo posible que coincidan vigencia y
aplicabilidad de una norma, también es posible que no coincidan. La
dificultad de reconstruir adecuadamente lo que, siguiendo a Bascuñán
(gran articulador de este enfoque en el marco del derecho penal
chileno), los criterios que son definitorios de lo que podemos llamar
como el derecho intertemporal penal, entendido como el conjunto de
criterio de validez temporal de normas de sanción penal. Él pasa por
reconocer aquellas situaciones en las cuales una norma puede
encontrarse vigente sin ser aplicable y aquellas donde una norma
cualquiera pudiera no tener vigencia y, sin embargo, ser aplicable.
La segunda distinción que tendríamos que introducir a continuación
tiene que ver con la necesidad de identificar la cuestión del tiempo de
vigencia de una norma de sanción cualquiera con dos variables que
necesitan ser estrictamente distinguidas. (I) la variable concerniente a
el momento en el cual el eventual hecho punible es perpetrado, el
tiempo del hecho. (II) la variable concerniente a el momento en el cual
es pronunciada la sentencia que hace aplicable tal o tales conjunto de
normas en virtud de la perpetración de ese hecho.
Por ejemplo: tenemos un caso en el cual el hecho potencialmente
punible ha tenido lugar bajo el periodo de vigencia de un ley que
conserva su vigencia al momento del juzgamiento. Habría que observar
que en virtud de la metafísica del tiempo, asumiendo que el tiempo es
lineal y no circular, y asumiendo que lo que entendemos por tiempo es
una sucesión de puntos discretos que consisten en instantes. Si esa
compresión de la linealidad del tiempo entonces tenemos que de
inmediato asumir que en la medida en que un acto de juzgamiento, que
puede tener lugar a través de una sentencia, se va a mostrar referido a
un potencial hecho punible que necesariamente habría tenido que tener
lugar con anterioridad con ese acto de juzgamiento (descartando la
posibilidad de que haya juzgamiento de delitos futuros). Si nuestra
praxis jurídica se encuentra determinada por el carácter retrospectivo
del juzgamiento judicial de cualquier posible hecho punible, entonces
podemos descartar sin más situaciones en que el tiempo de la sentencia
pudiese consistir en un instante anterior. Lo que es objeto de
juzgamiento, de acuerdo al diseño de nuestro sistema, debe haber
tenido lugar con anterioridad al momento en que sea juzgado.

¿Qué divergencias respecto de este caso fácil podemos concebir con

relevancia ara la identificación de los criterios del derecho
intertemporal penal, es decir, los criterios de validez de la norma de
sanción penal?. Podríamos encontrarnos con una situación en la cual,
habiendo sido perpetrado un potencial hecho punible durante la
vigencia de la ley, el juzgamiento de ese potencial hecho punible
pudiese tener lugar una vez que la ley en cuestión ya ha perdido
vigencia. ¿Quiere eso decir que por el hecho de que la ley ya no se
encuentre vigente al momento del juzgamiento, la ley no pueda ser
aplicable?. Tenemos que entrar en la pregunta de si hay algún criterio
en virtud del cual una ley ya no vigente pueda ser aplicable. No es
posible confundir este caso con un caso en el cual, todo lo demás siendo
igual, el punto de tiempo correspondiente al instante de perpetración
del hecho punible estuviese radicado una vez ya suprimida la vigencia
de la ley en cuestión. Este caso es lo que se corresponde con la noción
técnica de ultractividad. Entenderíamos por aplicación ultractiva de la
respectiva ley penal, una aplicación de esa ley en referencia a un
hecho punible que hubiese sido perpetrado con posterioridad a
la pérdida de vigencia de esa ley, pérdida que habría tenido lugar
con un acto de derogación expresa. Podríamos dejar pendiendo la
cuestión de si podríamos pensar en una pérdida de vigencia que
hubiese tenido lugar no por derogación (expresa) sino que por
anulación de la respectiva ley, cuestión que en chile es controversial
porque se discute si la categoría de la anulación de la ley tiene o no
reconocimiento constitucional, cuestión no puramente teórica, sino que
se ha llegado a plantear respecto de qué es lo que el Estado de Chile
debería hacer respecto del decreto de ley de 2.191 de amnistía del año
1978, por cuya falta de supresión el Estado de Chile ha sido condenado
por la corte interamericana, entre otras cosas.

Asumamos que la perdida de vigencia de una ley, aquello que desde el

punto de vista de la ley es la consecuencia de un acto de derogación
expresa, entonces un hecho punible que hubiese satisfecho las
condiciones de aplicación semántica de esa ley que hubiese sido
perpetrado con posterioridad a su derogación, sería un hecho punible
en relación con el cual esa ley, de ser aplicable, sería aplicada
ultractivamente. El punto es que esa posibilidad de aplicación ultractiva
resulta institucionalmente incompatible con nuestra noción de
derogación expresa. Entonces lo que técnicamente deberíamos
entender por ultractividad es un modo de aplicación de la ley que
resulta incompatible con las consecuencias institucionales que se
asocian a la derogación expresa de la ley en cuestión. Si la ley ha
perdido vigencia con anterioridad a la ocurrencia del potencial hecho
punible, esa ley no puede resultar aplicable. Lo que hay es una
exclusión de aplicación ultractiva como consecuencia institucional de la
derogación como supresora de vigencia de la ley.
Normalmente el punto de término de la vigencia de una ley va a
corresponderse con el punto de inicio de la vigencia de otra ley. Lo que
a nosotros nos interesa es la cuestión de si en una situación en la que
ha habido suscepción de leyes vigentes en el tiempo, la ley susceptible
de ser aplicada al caso sea, o bien, la ley anterior o posterior.
La noción de ley que estamos manejando acá no se corresponde con la
noción ordinaria, entendida como un cuerpo legislativo determinado
(Código Penal), lo que estamos entendiendo por ley es el íntegro estado
jurídico susceptible de encontrarse vigente en un punto de tiempo
cualquiera. No estamos identificando la ley con alguna norma de
sanción particular, sino que con el conjunto de normas o reglas
jurídicamente vigentes en un determinado punto de tiempo. Cuando
decimos que la ley vigente al 1ero de Enero del 2015 hacía punible el
hurto, estamos diciendo que bajo el sistema de normas vigentes el
hurto resultaba punible. Como vamos a asumir que la modificación de
un elemento cualquiera de ese sistema instantáneo de normas vigente
en un punto determinado de tiempo necesariamente va a traducirse en
la entrada en vigencia de otro conjunto (que será parcialmente
diferente) entonces siempre que es modificado un elemento, de eso se
sigue la entrada en vigencia de un nuevo conjunto.
*
La ultractividad se encuentra excluida no porque sea una imposibilidad
conceptual, pero que esa aplicación ultractiva sea incompatible con los
efectos que se asocian a la privación de vigencia de una ley en virtud de
una derogación expresa de uno o más elementos de un conjunto de
normas.

Un caso en el cual un hecho punible haya tenido lugar durante el

tiempo de vigencia de la ley, encontrándose la ley en cuestión no
privada de vigencia, sino que es entre el momento del hecho y del
juzgamiento que tiene lugar la perdida de vigencia de la respectiva ley.
la pregunta es: si bajo ciertas condiciones esa ley que ya no se
encuentra vigente al momento del juzgamiento, puede o debe ser
aplicada no obstante su privación de vigencia al momento de ser
dictada la sentencia en razón de que esa era la ley vigente al momento
de la perpetración del hecho. Para diferenciar ese caso de la apelación
ultractiva, la vamos a llamar preteractiva.

Hay que tener presente que la noción de derogación expresa se opone a

la noción de derogación tácita, la cual se reduce a la situación en la que
queda una norma, todavía vigente, cuya aplicación resulta incompatible
con la aplicación de otra norma también vigente que ha entrado en
vigencia con posterioridad. Estamos frente a una antinomia
susceptible de ser resuelta en virtud del criterio de la
temporalidad: la ley posterior “deroga” a una anterior. El
profesor recalca que técnicamente la ley anterior no se deroga,
esta sigue vigente, solo que su aplicación es incompatible con
una ley posterior. Para fijar el vocabulario preciso para trabajar
en esta parte del curso sería preciso abandonar la noción de
derogación tácita, ya que esta no es derogación.
Introduciendo la sola distinción entre vigencia y aplicabilidad se hace
comprensible la distinción institucional entre derogación expresa y
tácita. Esta última no es más que la inaplicabilidad de una norma
todavía vigente en virtud de la aplicabilidad del método de resolución
de antinomia (temporalidad) por la entrada en vigencia de una norma
con posterioridad.

La situación de una aplicación preteractiva es aquella donde la ley en

cuestión es aplicada como ley ya derogada al momento del acto
de aplicación en referencia a un potencial hecho punible que
tuvo lugar estando la ley en cuestión todavía vigente.

Consideremos ahora otra “constelación”. Tenemos una ley que ha

entrado en vigencia con posterioridad a la perpetración del
potencial hecho punible, ley que se encuentra aún vigente al
momento del juzgamiento. Si la ley en cuestión resulta aplicable
en tal caso, esa aplicación va a ser retroactiva. Por lo que la
retroactividad de la aplicación de una ley cualquiera es relativa a la
relación en que se encuentra el tiempo de la ley y el tiempo del hecho.
La ley está vigente al momento en que esta es aplicada, pero su
aplicación es en referencia a algo que acaeció antes de su entrada en
vigencia. Es esto último lo que convierte a esa instancia posible de
aplicación de la ley en una aplicación retroactiva.

Podríamos imaginar también, un caso en que el potencial hecho

punible, al igual en que el caso anterior, hubiese sido perpetrado con
anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, pero esa ley hubiese
perdido su vigencia antes del juzgamiento. Por lo que la ley estuvo
vigente en un lapso iniciado con posterioridad la perpetración
del potencial hecho punible, y un lapso anterior al juzgamiento
del hecho punible. Este es un caso donde la relación da cuenta
también a una aplicación retroactiva con la particularidad de que
esta aplicación retroactiva tiene lugar una vez que la ley ya
perdió su vigencia. Esta última constelación es la que la jerga de la
doctrina penal asocia a la noción de ley intermedia.

Hemos diferenciado casos posibles, “constelaciones”, para que

podamos reconocer posibilidades ontológica e institucionalmente
posibles de aplicación dela ley según la variable tiempo, diferenciando
el tiempo del hecho y el tiempo del juzgamiento.
Nada se ha dicho todavía acerca de si en esos cuatro casos la aplicación
de la ley satisface o no los criterios de validez en el sentido de
aplicabilidad del respectivo derecho intertemporal. El ejercicio ha sido
graficar la estructura del modo de aplicación de la ley en los distintos
casos. Con esto quedamos en posición de reconstruir con mayor
precisión cuáles son los criterios de aplicabilidad temporal de la ley
penal que conforman lo que Bascuñán llamará el derecho penal
intertemporal.

Sobre esto nosotros hemos dado un paso importante a propósito del

desglose del criterio de aplicabilidad temporal que se deriva del
principio de legalidad: principio de irretroactividad de la ley penal
desfavorable. Este criterio consistente en la prohibición de aplicación
retroactiva de la ley penal desfavorable, se encuentra plasmado en el
nivel legal, en el inciso primero del artículo 18º del Código Penal,
disposición que reproduce la disposición constitucional plasmado en el
inciso octavo del actual artículo 19º numeral nº3.
Imaginémonos que la ley, es una ley que para un hecho punible
constitutivo de homicidio, como era el caso en el derecho chileno hasta
la reforma del artículo 391 introducida a consecuencia de la entrada en
vigencia de la “ley Emilia”, hasta esa modificación la penalidad
prevista para el homicidio simple en el número 2 del 391 se
correspondía de un marco penal compuesto por dos partes: presidio
mayor en su grado mínimo a medio. Eso se traduce en una pena de 5
años y un día a 15 años. Ese era el marco penal aplicable en abstracto a
quien perpetrara un homicidio según lo dispuesto en el artículo 391 nº2
hasta la modificación legal que acotó el marco penal al grado medio
del presidio mayor. Es una modificación que hizo del 391 una norma
de sanción más severa. Imaginémonos que un potencial hecho punible
constitutivo de homicidio tuviera lugar antes de la entrada en vigencia
de la modificación ¿Puede ser aplicada la ley consistente en la nueva
versión del artículo 391 nº2 del Código Penal, en cuanto es ley vigente
al momento de la sentencia, pero respecto de un hecho constitutivo de
homicidio que fue perpetrado con anterioridad a la entrada en vigencia
de esa ley así entendida (con un marco penal más acotado y, por lo
tanto, más severo)? NO, porque la ley que ha entrado en vigencia es
más severa. Esto nos basta para concluir que la nueva ley no puede ser
aplicada con efecto retroactivo en virtud del criterio constituido por la
prohibición de retroactividad desfavorable.

Para efectos de hacer operativa la prohibición de aplicación retroactiva

de la ley desfavorable, y para efectos de hacer operativo un criterio
complementario que es lo que vamos a llamar el principio de
favorabilidad, plasmados en los incisos segundo y tercero del artículo
18, consistente en un mandato de la aplicación retroactiva de la ley más
favorable, tenemos que definir cómo comparamos ambos regímenes
jurídicos totales con tal de determinar cuál es más favorable o menos
favorable con tal determinar la aplicabilidad de ambos criterios.
Para esto no basta comparar el marco en abstracto, sino que debemos
considerar el régimen jurídico integral para así determinar la especifica
sanción que una persona arriesga sufrir de ser aplicada una ley o la
otra.
Imaginémonos que al mismo tiempo cuando se modifica el marco penal
correspondiente al homicidio (pasando a ser más acotado y severo),
también se redefine lo que se entiende por presidio, consistiendo ahora
en la reclusión en un resort construido en una isla a la altura de
Antofagasta. ¿sigue siendo tan claro que la nueva ley es
desfavorable? No. Ya que si bien la norma de sanción penal contempla
un marco penal más severo, habría que poner también en consideración
la radical transformación lo que significa el estado de privación de
libertad bajo la nueva ley, siendo esta una cuestión muy difícil de
resolver. También podría pasar que la persona, aun sufriendo una pena
más severa, pudiera quedar en libertad efectiva antes por la propia
modificación. Todos los aspectos deben tener lugar a la hora de hacer
la comparación, esta necesita proyectar cual sería el resultado preciso
de la aplicación de ambas leyes.
21 de Noviembre

En nuestra última sesión pudimos familiarizarnos con las diferentes

“constelaciones” que desde un punto de vista estructural pueden darse
según si ponemos en relación el tiempo de vigencia de la ley respectiva
(entendiéndolo como la totalidad del ordenamiento jurídico aplicable al
caso con vigencia en un determinado punto de tiempo) con lo que
llamamos el tiempo de hecho y con lo que llamamos el tiempo de la
sentencia. Esto nos hace posible diferenciar para todos los efectos
prácticos de lo que aquí nos interesa, las siguientes 4 constelaciones:

1) Caso fácil de una aplicación simulactiva de la ley en cuestión,

donde el tiempo del hecho coincide con el periodo de vigencia de
la ley y eso también vale para el tiempo de la sentencia. Lo que
vuelve fácil este caso es que tanto el hecho como la sentencia
tienen lugar dentro del periodo de vigencia de la ley penal.

2) Distinguíamos del caso anterior la así llamada aplicación

preteractiva, noción que deberíamos no confundir con la
aplicación ultractiva, que es una noción que podemos descartar
por razones institucionales en virtud de la incompatibilidad de
una aplicación ultractiva con la noción de derogación (expresa).
Nos concentramos en el caso en el cual encontrándose la ley
vigente en el punto de tiempo en el cual tuvo lugar el hecho
en cuestión, esa ley ya ha perdido vigencia al momento de
la sentencia. Se trata de la aplicación de una ley no vigente al
momento de la sentencia respecto de un hecho que al momento
de cuya perpetración sí se encontraba vigente.

Veíamos que era necesario introducir dos ulteriores casos que tienen en
común la aplicabilidad retroactiva de la ley en cuestión:

3) Aquí se trata de un caso donde hay aplicación retroactiva de ley

vigente al momento de la sentencia, pero esa ley es hecha
aplicable en referencia a un hecho que tuvo lugar antes de
la entrada en vigencia de la ley en cuestión.

4) Finalmente tendríamos que tematizar el caso de aplicación

retroactiva de ley ya derogada. Se trata de una ley que entró
en vigencia con posterioridad a la perpetración del hecho
pero que perdió su vigencia con anterioridad al momento
de la sentencia. Por lo tanto se trata de aplicación retroactiva
desde el punto de vista del hecho, de una ley derogada
desde el punto de vista del momento de la sentencia.
Aquí estamos distinguiendo estructuras de aplicación, poniendo en
relación los tres ejes de tiempo: vigencia de la ley, perpetración del
hecho y del pronunciamiento de la sentencia respectiva. Con ello
todavía nada ha sido dicho de cuales de estas estructuras se
corresponden con los criterios de aplicación temporal de la ley penal
que hacen suyos el derecho penal chileno. Esos criterios estas
constituidos por la ya mencionada prohibición de irretroactividad de la
ley penal desfavorable, consagrada tanto en el artículo 19 nº3, inciso
8vo de la CPR, como en el inciso primero del artículo 18 del Código
Penal. Este criterio, que se corresponde como la prohibición de
irretroactividad de la ley penal desfavorable, tiene como correlato
positivo el criterio que podemos denominar principio de
preteractividad.
¿En qué sentido se trata de dos criterios que se complementan?
Imaginémonos que después de perpetrado el hecho, se produce una
modificación legislativa que hace entrar en vigencia una ley distinta, en
el sentido de que hace entrar un régimen jurídico aplicable que es
diferente de aquel que se encontraba vigente al momento de ser
perpetrado el hecho. Imaginemos que el hecho en cuestión se trata de
un homicidio simple que tiene lugar en el año 2014, supongamos que
resulta que después de perpetrado el hecho, pero antes de que
tenga lugar una sentencia condenatoria, se produce una
modificación en el Código Penal (como de hecho ocurrió a propósito de
la “Ley Emilia”). Pasando así el marco penal previsto para el homicidio
simple de ser desde el presidio mayor en su grado mínimo a medio, a
ser de presidio mayor en su grado medio. Se trata de un marco penal
más severo ya que excluye l grado mínimo del presidio mayor como
componente del marco, por lo tanto una persona que queda expuesta a
ser castigada por un homicidio simple arriesga a sufrir una pena cuyo
umbral mínimo que pasa a ser de 10 años y un día, y no de 5 años y un
día, como ocurría antes. Es claro que la ley que entra en vigencia
con posterioridad al hecho es una ley desfavorable. ¿podría ser
hecha aplicable con efecto retroactivo esa nueva ley desfavorable? No.
En virtud del principio de irretroactividad penal, entendido como la
prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal posterior
desfavorable.
Si esa nueva ley no puede ser aplicable de forma retroactiva, ya que
sería incompatible con la observancia de parte del tribunal al principio
de irretroactividad, entonces, ¿Qué debe hacer el tribunal? El tribunal
debería dar aplicación a la ley que se encuentra ya derogada al
momento de pronunciar la sentencia, pero que se encontraba
vigente al momento de ser perpetrado el hecho. Denominaremos
esta aplicación como una Preteractiva. El principio de preteractividad
se nos presenta como un criterio positivo que hace aplicable una ley ya
derogada, y que de esa manera complementa el criterio negativo en el
que consiste el principio de irretroactividad.
Veíamos también en que una particularidad histórica del derecho
chileno se encuentra en que la consagración legal de un tercer criterio
de aplicabilidad temporal de la ley penal que denominábamos como el
“principio de favorabilidad”, hace operativo este criterio más allá del
efecto de cosa juzgada. Este criterio consiste en el mandato de
aplicación retroactiva de la ley penal favorable.

Imaginémonos que el hecho en cuestión es uno consistente en la

interrupción del embarazo, que podría ser punible por el título de
aborto, practicado por un facultativo (profesional de la medicina), que
como tal arriesga a sufrir la pena establecida en el artículo 344 del
Código Penal, en relación con el artículo 342. Imaginémonos que la
interrupción del embarazo en cuestión era resultado de una violación,
tuvo lugar con anterioridad a la entrada en vigencia de la muy
importante reforma del código penal y del código sanitario que
tuvo lugar hace ya algunos meses. Resulta que producida la
modificación legal antes de que hubiera de ser pronunciada la
respectiva sentencia, la pregunta es de si el hecho tiene que quedar
sometido a su juzgamiento a la ley vigente al momento de su
perpetración, o si debe dársele aplicación con efecto retroactivo a la
nueva ley que entró en vigencia con posterioridad a la perpetración del
hecho. Aquí se trata indudablemente de una ley favorable en la medida
de que es un régimen jurídico que despenaliza, que revierte la
punibilidad de hecho en cuestión.
Es claro que viéndose satisfechas las condiciones de esa indicación que
hace permisible, es decir, remueve la punibilidad de la interrupción de
ese embarazo, la ley es una comparativamente más favorable que
aquella vigente al momento que tuvo lugar la interrupción del
embarazo. ¿Cuál ha de ser la ley aplicable al caso, la ley vigente al
momento de la perpetración del hecho o la ley que ha entrado en
vigencia con posterioridad? Fíjense que desde el punto de vista del
principio de irretroactividad no hay manera alguna de obtener
respuesta alguna a esta pregunta, ya que este debe ser
redefinido como la prohibición de aplicación retroactiva de la ley
desfavorable, y la ley posterior en este caso es favorable. En
principio, no habiendo otro criterio de aplicabilidad temporal, la ley
aplicable de manera preteractiva tendría que ser aquella vigente en el
momento de la perpetración del hecho pero que ya no se encuentra
vigente. El punto es que esto es compatible con el principio de
irretroactividad.
Pero resulta que el artículo 18 del Código Penal en su inciso segundo
establece un criterio ulterior de aplicabilidad temporal de la ley penal,
consistente en el ya mencionado principio de favorabilidad
entendido como un mandato de aplicación retroactiva de la ley
posterior favorable. Es este principio el que llevaría a ser
aplicable de manera obligatoria para el tribunal la ley posterior.
Dicho esto, la peculiaridad histórica desde el punto de vista en la
manera en que se encentra el principio de favorabilidad consagrado en
nuestro Código Penal consiste en que el inciso tercero del artículo
18 ordena la aplicación retroactiva de una ley favorable que
entra en vigencia con posterioridad a que la sentencia en
cuestión que ha hecho aplicable la ley anterior ha adquirido
fuerza de cosa juzgada.

Un caso en que en la variante del inciso tercero del artículo 18

resultaría aplicable una ley favorable con efecto retroactivo, sería uno
idéntico al anterior con la peculiaridad de que la pérdida de vigencia de
la ley bajo la cual el hecho tuvo lugar se produce después de
pronunciada la sentencia, de manera tal que después de que la
sentencia adquiera fuerza de cosa juzgada, entra en vigencia una ley
más favorable, la regulación legal que hace permisible la interrupción
de un embarazo en los términos de la tercera indicación o causal
(violación). Lo que tendría que hacer el tribunal es revertir la decisión
pronunciada bajo la vigencia de ley anterior para así someter la
decisión a la ley que ha entrado en vigencia con posterioridad.

Si la modificación legal tiene lugar después de que la pena haya sido

íntegramente cumplida, en los términos del inciso tercero la sentencia
debería ajustarse al cambio legal. ¿Qué efecto práctico podría tener
eso? El efecto práctico podría ser que el facultativo puede tener interés
en limpiar su imagen al haber practicado un aborto cuando no era
tolerado de manera “pionera”, reivindicándose. Más allá de la
importancia simbólica, ciertamente habría consecuencias desde el
punto de vista de la eliminación de antecedentes en su régimen de
condenas, o desde el punto de vista de la eventualidad de la
perpetración de un nuevo hecho punible de una persona pudiera
constituirse una agravante por reincidencia.

Entrando al problema de la dificultad de comparar distintos regímenes

jurídicos que se suceden, con tal de determinar cuál de aquellos resulta
más favorable, y por ende, ser aquél que el tribunal deba dar aplicación
de manera retroactiva, tomaremos a modo de ejemplo el artículo 372
bis del Código Penal en sus distintas versiones.
Aquella modificación legal introducida con fecha de 12 de julio del año
1999, trajo consigo la inclusión del 372 bis: “el que, con ocasión de
violación, cometiere además homicidio en la persona de la víctima, será
castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo”.
El inciso segundo establecía una forma supracalificada de violación
para el caso en que la violación tuviere lugar por vía vaginal siendo la
victima mujer o por vía anal siendo varón, en cuya persona se
perpetrase además homicidio. Lo que hacía aplicable una pena de
presidio perpetuo a muerte.
Tenemos una doble tipificación de delito calificado de violación, la
acompañada con homicidio y una subvariante agravada en relación al
acceso carnal ( mujer por vía vaginal, varón por vía anal).

Posteriormente, en el año 2001 con ocasión de la abolición de la pena

de muerte del catálogo de penas del derecho chileno (exceptuando
algunos hechos punibles tipificados en el código de justicia militar),
obviamente hubo que modificar el 372 bis.
Se mantuvieron los dos incisos, innovando en la sustitución de la
referencia a la pena de muerte por la referencia a la pena de presidio
perpetuo calificado. La particularidad del presidio perpetuo calificado
radica en que la posibilidad de una modificación del cumplimiento
efectivo de esa pena en la forma de una libertad condicional, puede
tener lugar recién una vez cumplidos los 40 años de privación de
libertad.

Finalmente, el 14 de enero del 2004 el 372 bis experimentó una

modificación donde se redujo el artículo a un inciso único, rezando: “el
que, con ocasión de violación, cometiere además homicidio en la
persona de la víctima, será castigado con presidio perpetuo a presidio
perpetuo calificado”. La pena prevista pasó a ser una pena que
comienza en el presidio perpetuo y terminando en el calificado.

Imaginémonos un caso en el cual con fecha 30 de julio del año 1999,

una persona viola a una mujer por vía vaginal para después matarla en
el contexto de la misma situación.
El marco penal que resultaba aplicable al responsable correspondía al
de presidio perpetuo a muerte. Imaginémonos que el proceso tarda
mucho, y que antes de que se pronuncie la sentencia definitiva se
produce la modificación del 5 de julio del 2001, entonces el marco
penal previsto bajo esa legislación vigente iría desde presidio perpetuo
a presidio perpetuo calificado. Para determinar si esta modificación en
el marco penal es más favorable o menos favorable, lo que uno no
podría perder de vista es el sentido que tuvo, desde el punto de vista
del legislador como autor del cambio legislativo, la modificación
legislativa del año 2001. El legislador entendía estar ajustando el
derecho chileno al requerimiento impuesto por tratados
internacionales, en particular la convención americana de derechos
humanos. Al reemplazar sistémicamente la pena de muerte por la pena
de presidio perpetuo calificado, el legislador entendía estar honrando
compromisos concernientes al principio de humanidad de la pena. Es
claro que el presidio perpetuo calificado se presenta como una pena
menos severa.
Hay un aspecto de la pena de muerte que la hace considerablemente
más problemática que cualquier pena privativa de libertad, y es que la
pena de muerte es una pena cuya incorrecta imposición y ejecución
no es susceptible de ser compensada. Eso la hace
extraordinariamente compleja y problemática. Esto abonaría a la
consideración de que con todo lo problemático que también puede
llegar a resultar una pena de presidio perpetuo calificado, una pena
cuyo marco penal tiene como componente más severo el presidio
perpetuo calificado, es frente a una pena cuyo componente más severo
es la pena de muerte, es una pena comparativamente menos severa.

En principio seria la nueva ley, aquella que entró en vigencia el 5 de

julio del año 2001, aquella que tendría que ser aplicada. ¿Cuál sería el
modo de aplicación y el criterio de aplicabilidad en el que habría que
apoyarse? El principio de favorabilidad, por el cual se trataría de hacer
aplicable de modo retroactivo una ley comparativamente más favorable.
Esto demuestra que ciertamente no es siempre claro cuál de dos leyes
es más favorable, esto se puede volver aún más difícil en los casos
donde hay que hace conmensurables penas privativas de baja duración
con penas pecuniarias extraordinariamente cuantiosa. Para esto
podríamos intentar fijar al menos algún punto de apoyo institucional,
uno respecto del cual el legislador no pueda ser disociado para intentar
sustentar una regla (en cuya virtud parecen, por antonomasia, más
severas aquellas penas privativas de libertad que aquellas pecuniarias),
probablemente el mejor argumento seria uno que intente dar cuenta de
cómo al día de hoy la forma de sanción en la que consiste la multa no es
privativa del derecho penal. Hay regímenes sancionatorios no
propiamente penales que consideran cuantías considerablemente más
severas que las penas de multa que tiende a contemplar la legislación
penal. Así lo hace el derecho administrativo sancionatorio.

La pena privativa de libertad, como contrapartida, se encuentra

exclusivamente prevista por regímenes penales. Hasta el punto de que
lo distintivo del derecho penal es que la cárcel está en juego. Esto lleva
aparejado que el aparato de garantías propio de la jurisdicción penal
sea considerablemente más favorable al ciudadano que el aparato de
garantía del sistema sancionatorio de la administración del estado. Una
manera de hacer comprensible esta diferencia es que la preservación
de la libertad personal resulta considerablemente más apremiante que
la simplemente económica.

Pasando por otro tema, hay un problema que es extraordinariamente

delicado del cual tenemos que ocuparnos. Es un problema que afecta la
interacción entre el principio de irretroactividad y el principio de
favorabilidad. Este problema se conoce como el problema de las leyes
temporales.
Un ejemplo de manual seria el siguiente: se produce una catástrofe que
consiste en un terremoto que hace que los servicios públicos se vean
afectados, muchas personas ven expuestas la propiedad sobre sus
bienes, el resguardo del orden púbico queda expuesto a mayor
demanda, las casas abiertas producto de derrumbes, etc.…
Sería concebible que para el periodo de agudización del peligro de robo
o hurto masivo, se endurecieran las penas asociadas a los delitos contra
la propiedad. El legislador hace entrar en vigencia una regulación más
severa, incrementado las penas para hechos punibles de ese tipo para
un determinado periodo de tiempo.
El problema es el siguiente: imaginémonos que la ley entra en vigencia
el primero de marzo del 2010 hasta el 30 de septiembre del 2010. Entre
ese periodo de tiempo tiene lugar un hurto, que como tal queda
sometido al régimen de penalidad vigente en ese punto de tiempo, que
resulta ser la ley temporal en cuestión. La sentencia va a ser
pronunciada una vez que haya cesado la vigencia de la ley temporal y
haya recuperado su vigencia la ley ordinaria (aquella vigente con
anterioridad a la entrada en vigencia de la ley temporal).
¿Cuál tendría que ser, en principio, la ley aplicable al caso? El problema
es que la ley que recupera su vigencia con posterioridad (ley ordinaria)
es más favorable. Todo parecería indicar que el principio de
favorabilidad obligaría a hacerla aplicable, esto es problemático desde
todo punto de vista porque de ser esta la solución, el legislador queda
atado de manos para poder hacer aplicable una ley temporal
para todo caso donde la sentencia se dicta con posterioridad a la
perdida de vigencia de dicha ley temporal. Esto es contraindicado
desde el punto de vista de la finalidad que anima la puesta en vigencia
de una ley temporal.
El mejor argumento para resolver el problema consiste en la
observación de que el fundamento que generalizadamente habla a favor
del principio de favorabilidad, es un argumento que de hecho no habla
a favor, en un caso como este, de hacer aplicable la ley posterior.
Porque el principio de favorabilidad, a diferencia del principio de
irretroactividad y preteractividad, no es una concreción del
principio de legalidad, sino que de proporcionalidad en el sentido
de que si el legislador modifica el régimen de penalidad de un
hecho con posterioridad a su perpetración, hacer aplicable
preteractivamente el régimen vigente al momento del hecho, y
no hacer aplicable el nuevo régimen cuando ese nuevo régimen
es más favorable, supondría incurrir en una vulneración de la
prohibición de exceso que se sigue del principio de
proporcionalidad.
Esto porque el legislador ha cambiado su opinión acerca de la gravedad
de un hecho como ese, por lo tanto, sujetar a una persona a un régimen
de penalidad que el legislador ya ha desconocido, supone sujetar a una
persona a un régimen que el legislador ya no considera adecuado.
ESTO ES IMPORTANTÍSIMO. Entonces, si eso vale en términos
generales, es claro que no vale para una ley temporal. Las leyes
temporales que pierden su vigencia no son leyes que el legislador
desconozca desde el punto de vista de su adecuación sustantiva, y por
lo tanto uno diría que se justifica no hacer aplicable el principio de
favorabilidad entendiendo que esa excepción es aparente porque el
fundamento que habla a favor del principio de favorabilidad no habla a
favor de hacer aplicable en un caso como ese la ley posterior que ha
recuperado su vigencia. El problema es que el legislador puede
efectivamente exceptuar la aplicabilidad de la ley temporal del principio
de favorabilidad en la medida que el principio de favorabilidad está
fijado en el nivel legal, si este está a disposición del legislador. El
problema se presenta cuando el principio de favorabilidad se encuentra
consagrado en un nivel supralegal.

23 de Noviembre 2017

El problema a propósito de la aparente incompatibilidad que se da

entre la aplicabilidad preteractiva de una ley temporal equiparada esta
a una ley excepcional y el principio de favorabilidad como mandato de
aplicación retroactiva de la ley más favorable, veíamos que en exclusiva
atención a la consagración legal del principio de favorabilidad en los
incisos segundo y tercero del articulo 18 el problema se resuelve sin
más en el medida en que el propio legislador puede renunciar a
la exigencia de aplicación retroactiva de la ley posterior más
favorable en la medida en que está consagrada de manera no
vinculante para el legislador en la nivel legal, porque si de esto se
sigue una antinomia entre el criterio de preteractividad de la ley penal
y el criterio de favorabilidad, esta antinomia se resolvería por
especialidad, la cuestión se vuelve más peliaguda si tomamos nota que
el principio de favorabilidad se encuentra consagrado con relevancia
para el derecho chileno en el nivel supra legal, a través de una
consagración débil del principio de legalidad en el Pacto de
derechos civiles y políticos y la Convención Americana de
derechos humanos, nos encontrábamos en ambos contextos con la
consagración de un mandato de aplicación retroactiva de la ley penal
más favorable, entonces en la medida en que el legislador chileno está
sometido desde ya en virtud del inciso segundo del artículo 5° de la
Constitución a las reglas de los tratados parecería entonces que el
legislador ya no tiene a su disposición condicionar negativamente la
aplicabilidad retroactiva del régimen ordinario que recupera su
vigencia una vez que pierde vigencia la respectiva ley temporal.

Por supuesto, uno podría analizar que se nos plantean dos posibles
soluciones, primero aceptar que el legislador queda atado de manos
con lo cual obtendríamos como consecuencia que la posibilidad
legislativa de poner en vigor leyes temporales o excepcionales se vería
fuertemente comprometida para efectos prácticos en la medida que
semejante ley no podría recibir aplicación preteractiva, por supuesto
esto dejaría a salvo la posibilidad de que a través de procesos
probablemente muy velozmente sustanciados y resueltos la ley
temporal en cuestión pudiera recibir una aplicación en la medida que
en la sentencia sea anunciada como la ley temporal todavía vigente,
pero para todos los efectos prácticos tomando nota de que el periodo de
vigencia de una ley temporal en sentido estricto tienda que ser acotado
y vinculado a circunstancias relativamente extraordinarias lo más
probable será que la respectiva sentencia puede llegar a ser
pronunciada.. Por lo tanto, si aceptamos que el legislador está atado de
manos en virtud de la correspondiente normativa internacional, la
consecuencia sería que esa ley temporal no podría recibir aplicación
preteractiva y eso comprometería muy fuertemente la eficacia práctica
del recurso legislativo a la posible excepción.

La otra posibilidad es aferrarse a la consideración que apunta a que

desde el punto de vista de sus fundamentos el principio de favorabilidad
no debería reclamar aplicación en contra de la aplicación preteractiva
de una ley temporal. La formulación plausible de este argumento es que
el principio de favorabilidad no representa una concreción del
principio de legalidad sino de la prohibición de exceso que se
deriva del principio de proporcionalidad, allí donde el legislador
una vez perpetrado un eventual hecho punible pone en vigencia una
legislación en virtud de la cual ese hecho punible deja de serlo o
manteniendo su punibilidad queda sometido a un régimen de
punibilidad menos severo, entonces resulta excesivo, en tal medida
desproporcionado, dejar sometido el hecho al régimen vigente al
momento de su perpetración en la medida en que actualmente el
legislador ya no hace suyo el parámetro de valoración que le legislador
si hacía suyo cuando el hecho se perpetró. El legislador dicho
coloquialmente ha cambiado de parecer respecto del merecimiento de
pena o la gravedad relativa del hecho desde que este hecho fue
perpetrado hasta que va a ser impuesta la sentencia, ese “cambio de
parecer” del legislador debería favorecer al condenado o imputado en
los términos del artículo 18 del Código Penal bajo una consideración
que además resulta reforzada por una invocación del principio de
igualdad, quienes al día de hoy una vez producida la modificación de la
regulación legal realizan una forma de comportamiento idéntica a la
realizada hace algún tiempo por el imputado o condenado quedan
sometido a un régimen de penalidad más favorable y eso no debería
jugar en contra de quien realizó esa forma de comportamiento en el
pasado. Si ese es un fundamento plausible desde el principio de
favorabilidad, entonces el punto es si habla esa fundamentación a favor
de hacer aplicable con efecto retroactivo en conformidad con el
principio de favorabilidad el régimen penal que recupera su vigencia
una vez que la respectiva ley temporal pierde su vigencia, y la
respuesta es no porque lo que ocurre con una ley temporal una
vez que pierde su vigencia precisamente no es que el legislador
cambie de parecer acerca del merecimiento pena o la gravedad
del hecho perpetrado, lo que ha ocurrido es un cambio de las
circunstancias que desde el punto de vista del legislador justifica que
esa ley temporal o excepcional ya no resulte vigente, pero el juicio
retrospectivo de merecimiento y/o necesidad de pena en
referencia al hecho punible perpetrado bajo la vigencia de la ley
temporal resulta intacta. Entonces, la solución pasaría por
interpretar las clausulas respectivas de los tratados internacionales en
conformidad de esta reconstrucción del principio de favorabilidad.

Bajo esta comprensión del fundamento del principio de favorabilidad,

en contra de las apariencias el principio no habla en contra de
hacer aplicable de manera preteractiva una ley temporal o
excepcional durante cuya vigencia fuera perpetrado el hecho
punible.

A través de esta consideración reflexiva del fundamento del principio de

favorabilidad nos encontramos con que en su formulación
estandarizada como mandato de aplicación retroactiva de la ley penal
más favorable, resulta sobre incluyente en el sentido de que en virtud
de su formulación lingüística resulta abarcador de casos respecto de los
cuales en virtud de su fundamento inmanente no debería ser
pertinente. Apelando a esta formulación del principio
restringimos su aplicación respecto de un caso en que existiendo
una ley temporal que al momento del juzgamiento ya perdió su
vigencia, ya no es aplicable.

Hecho perpetrado bajo la vigencia del artículo 362 bis en 1999, que es
modificado en 2001 y después de esta modificación se produce el
juzgamiento del imputado. La aproximación tradicional u ortodoxa al
problema consiste en asumir en que por una parte lo que entendemos
por ley consiste en la totalidad del régimen jurídico prima facie
aplicable al caso en uno y otro punto de vista, por lo tanto no se
comparan artículos del Código Penal, lo que tenemos que hacer es
tomar el hecho en cuestión someterlo al sistema jurídico vigente al
momento de su perpetración y determinar que consecuencia punitiva
específicamente habría de ser impuesta y ejecutada en el eventual
condenado, para después proceder al mismo ejercicio tomando el hecho
y someterlo al régimen jurídico vigente al momento de juzgamiento, de
manera tal que tenemos que comparar exhaustivamente las
consecuencias jurídicas que se seguirían de hacer aplicable al hecho el
régimen jurídico vigente al momento de su perpetración y el del
momento de su juzgamiento, lo cual da lugar entonces a que la posición
del tribunal queda configurada como una disyunción excluyente, lo que
quiere decir que solo puede aplicar uno de los regímenes jurídicos ya
sea el vigente al momento de la perpetración del hecho o el del
momento del juzgamiento, no pudiendo hacer aplicable ambos a la vez,
ni tampoco pudiendo no aplicar ni uno ni otro. Esto hace
considerablemente más fácil la aplicación racional del derecho y vuelve
especialmente agudo definir el problema de los criterios de
favorabilidad aplicables comparativamente. Si resulta que el régimen
más favorable es el régimen vigente al momento de la perpetración del
hecho, entonces deberá ser aplicado de manera preteractiva quedando
vedada la aplicación retroactiva del régimen posterior en virtud del
principio de irretroactividad. En cambio, si el régimen más favorable es
el vigente al momento del juzgamiento, este resulta aplicable en virtud
del principio de favorabilidad, aquí el régimen vigente de la
perpetración del hecho es aplicable en virtud del principio de legalidad,
pero hay un criterio (el de favorabilidad), que hace aplicable el régimen
vigente al momento del juzgamiento.

Distinciones doctrinales y jurisprudenciales que están en contra

de que el tribunal quede sometido a esta disyunción excluyente.

Problema de posibilidad o imposibilidad de conformación de una

lex tercia o tercera ley. Se entiende por esta el resultado de alguna
combinación de las dos leyes. Lo que anima la defensa de la
conformación de una lex tercia es pretendidamente la necesidad de
hacer compatibles el principio de irretroactividad y el principio de
favorabilidad, esto se muestra en el caso ejemplificado en que el hecho
punible tipificado bajo el inciso segundo del artículo 362 bis perpetrado
en 1999 quedaba sometido a una pena de presidio perpetuo a muerte,
pero el hecho va a ser objeto de una sentencia condenatoria ha sido
modificado el marco penal, y ahora va de presidio perpetuo a presidio
perpetuo calificado. Suponiendo que la pena tuviera que quedara en el
máximo, es decir, pena de muerte o pena de presidio perpetuo
calificado, para aplicar el régimen vigente al momento del juzgamiento
tendríamos que decir que es un régimen penal más favorable, y habría
que renunciar a aplicar la pena de muerte en virtud del principio de
favorabilidad, entonces, al condenado se le impondrá le pena de
presidio perpetuo calificado. El abogado defensor del condenado podría
decir que esta pena de presidio perpetuo calificado ni siquiera existía
en el catálogo de penas al momento de la perpetración del hecho, como
va a pretender el tribunal aplicable una pena que era inexistente, esto
contravendría el principio de irretroactividad.
Por esa vía, a través de esta doble maniobra la pretensión de la
defensa sería lograr hacer inaplicable uno y otro marco penal en
su componente superior, remover del marco penal aplicable la pena
de muerte en virtud de principio de favorabilidad y al mismo tiempo
remover la pena de presidio perpetuo calificado a través del principio
de irretroactividad. Por esta vía el resultado sería decir, bueno lo que
hacemos seria hacer aplicable un marco penal que resulte de la
superposición de los marcos penales que estamos comparando.
La superposición da que la extensión del marco común bajo una y otra
ley se reduce al presidio perpetuo, por lo tanto, lo que obtendríamos
sería un marco penal que la ley nunca previó para un hecho
punible de esas características, un marco penal reducido al presidio
perpetuo a secas, después llamado simple. Y esa consiste entonces,
stricto sensu, en una tercera ley que el tribunal construye sin
que se trate de una ley que jamás estuvo puesta en vigor como
tal por el legislador. Entonces el esfuerzo es construir esta tercera
ley por la vía de argumentación judicial en pos de hacer compatible el
principio de favorabilidad e irretroactividad.

Esta es una cuestión abierta, en la doctrina chilena se empiezan a

escuchar voces que miran con simpatía la formación de lex tercia y que
en esa medida argumenta para validar a conclusiones que llega la
jurisprudencia, en particular la segunda sala de la Corte Suprema sin
que esa jurisprudencia logre hacer explícito, logre reconocer con
honestidad intelectual que de hecho está conformando una tercera ley.
Hay sentencias en que la Corte declara oponerse a la formación de una
lex tercia pero que en el resultado aviva la conformación de esta.

Mañalich diría que la maniobra de construcción de una ley tercia

descansa en una premisa que es metodológicamente insostenible, que
de hecho lleva a trastocar enteramente el sentido de la comparación de
los dos regímenes para los efectos de determinar si uno u otro va será
aplicado, ya sea por irretroactividad si se trata del régimen vigente al
momento de la perpetración del hecho o ya sea por favorabilidad si se
trata de régimen vigente al momento del juzgamiento ¿cuál es la
premisa metodológicamente problemática? La respuesta a esa pregunta
es la premisa de que no estamos comparando los dos regímenes en su
totalidad. La pregunta de si la ley vigente al momento de la
perpetración del hecho es favorable o la ley vigente al momento del
juzgamiento es favorable es una que necesita responderse contrastando
exhaustivamente ambos regímenes aplicables. Por lo tanto, la
regulación legal y supra legal aplicable que debiéramos comprender,
sería la del régimen vigente al momento del juzgamiento de una pena
de presidio perpetuo calificado. No hay razón alguna entonces para
pretender hacer simultáneamente aplicables ambos principios,
precisamente el punto es ahí donde en virtud del principio de
favorabilidad resulta aplicable una ley que no estaba vigente al
momento del hecho, estaba renunciando a hacer aplicable la ley vigente
al momento del hecho en virtud del principio de preteractividad que es
el correlato del principio de legalidad. La idea de que es necesario
compatibilizar ambos principios es tramposa.

No es difícil imaginar casos distintos de este en los cuales la premisa

que subyace a la conformación de una ley tercia llevaría a un resultado
manifiestamente absurdo, imaginémonos que para el hecho de que se
trata la ley vigente al momento de su perpetración prevé pena privativa
de libertad y la ley vigente al momento de juzgamiento prevé una pena
de trabajos comunitarios que no existía (para hacer el ejemplo más
claro) al momento de la perpetración del hecho. ¿Podemos hacer
aplicable la pena privativa de libertad vigente al momento de su
perpetración? La respuesta seria que no, en virtud del principio de
favorabilidad, porque la ley ya no prevé esa sanción, seria
desproporcionado ¿podemos hacer aplicable una ley que entra en
vigencia con posterioridad a la perpetración del hecho y que establece
una pena inexistente (esta es la particularidad de estos casos,
penas inexistentes) al momento de su perpetración? Eso sería
contrario al principio de irretroactividad ¿Cuál sería la consecuencia
en ese caso en que los dos marcos penales no hay ámbito de
intersección alguna? Condena sin posibilidad de imposición de pena
alguna, eso es insostenible.

Insiste JPM, que él cree que la indubitable corrección del punto de vista
ortodoxo que se ve desafiado en la praxis judicial, se trata de un debate
del cual hay que estar alerta. La premisa en que descansa el método de
conformar una lex tercia es una metodológicamente errada o tramposa,
en el sentido de que el argumento que lleva a la conformación de
una lex tercia descansa en la idea de que habría una necesidad
de hacer compatible simultáneamente ambos principios cuando
el principio de favorabilidad desplaza al principio de
irretroactividad, la coexistencia del principio de irretroactividad
complementado positivamente con el principio de preteractividad por
un lado, y el principio de favorabilidad por otro está en que cuando la
ley posterior es favorable está ha de ser aplicable con efecto retroactivo
y eso presupone que estamos haciendo aplicable una ley que no estaba
vigente al momento del hecho, el argumento de que hay un problema
de irretroactividad en hacer aplicable esa ley posterior, reconoce que
esa ley posterior está siendo aplicada porque es favorable en
circunstancias de que el principio de irretroactividad es una prohibición
de aplicación retroactiva de una ley desfavorable, entonces la cuestión
se reduce a que entendemos por ley y lo que hace el argumento es
perder de vista de que lo que entendemos por ley tiene que ser
identificado con la totalidad del régimen jurídico que es más fácil
aplicable en uno y otro momento, si esta es nuestra noción de ley
entonces es claro que la ley posterior es favorable para que sea
aplicado el efecto retroactivo, y para esto no puede haber queja en el
sentido de que esta ley no estaba vigente al momento del hecho, ese es
todo el punto está siendo aplicada a pesar de que no estaba vigente al
momento del hecho porque es favorable, entonces después no se puede
fraccionar ese régimen para destacar que sin embargo en algunos de
sus aspectos es favorable, lo que es favorable es ortodoxamente el
régimen en su totalidad.

Ley intermedia. Hemos hablado de ley temporal y excepcional, y de

ley tercia por otra. Ahora hablaremos de ley intermedia. La posible
aplicabilidad de una ley intermedia se presenta en casos que desde el
punto de vista entre la correlación del tiempo de vigencia de la ley, el
tiempo de la perpetración del hecho y el tiempo de juzgamiento (de la
sentencia) tiene la estructura que se reproduce en esta lámina
(PowerPoint), aplicación retroactiva de ley derogada. Es en virtud de su
doble relación con el tiempo de hecho y el tiempo de la sentencia, que
es una ley intermedia. Es una ley en el sentido de totalidad de un
régimen jurídico aplicable, que entra en vigencia con posterioridad a la
perpetración del hecho y que pierde su vigencia con anterioridad al
juzgamiento.

JPM pone un ejemplo (FICTICIO). Imaginémonos que en algún día de

Diciembre del año 1973 el militante del Partido Comunista, Luis
Almonacid Arellano es objeto de una “ejecución sumaria” por parte de
agentes de las fuerzas armadas. En marzo del año 1978 es puesto en
vigor un decreto ley de amnistía 2191 que libera de toda pena a los
posibles responsables de hechos de ciertas características, de cualquier
índole excluida violación y otros títulos de punibilidad, durante el
periodo que va desde el 11 de septiembre de 1973 a 10 de abril de
1978. Imaginémonos que tenemos una transición democrática de
verdad, entonces resulta electo Presidente Gabriel Valdés, que deroga
el DL 2191, entonces imaginemos que los presuntos responsables del
asesinato de Luis Almonacid Arellano, el año 1991 son sometidos a un
proceso penal, entonces el momento del juzgamiento tiene lugar en
algún mes del año 1991.

Al momento de la perpetración de ese asesinato no estaba vigente el DL

2191, al momento del juzgamiento tampoco estaba vigente, entonces el
DL 2191 tendría el carácter desde el punto de vista del juzgamiento de
ese hecho punible de una ley intermedia ¿Puede reclamar aplicabilidad
en ese escenario el DL 2191? Si la ley intermedia fuere una ley
desfavorable en comparación con la ley vigente al momento del hecho,
la respuesta sería muy fácil de presentar, ya que no tendría aplicación
en atención al principio de irretroactividad. El punto es que aquí
estamos en presencia de una ley intermedia más favorable, ¿puede
reclamar aplicación retroactiva desde el punto vista del momento del
hecho, en cuanto derogada al momento del juzgamiento? Si hubiese
tenido lugar el juzgamiento antes de la perdida de vigencia del DL
2191, diríamos que es válido. La diferencia crucial con la situación en
que podemos encontrarnos en una ley temporal es que la ley temporal
sigue vigente al momento del hecho. La manera en que la respectiva ley
intermedia no es ley vigente al momento del juzgamiento, nos dice que
el tribunal no puede pretender por consideraciones de proporcionalidad
hacerla aplicable con cargo al que legislador hace suyo al día de hoy, el
legislador en el momento en que tiene lugar el juzgamiento no hace
suyo ese régimen, el DL 2191 ha sido derogado en nuestra conjetura.
Eso explica que de hecho quienes sostienen que el fundamento del
principio de favorabilidad se reduce a la prohibición de exceso que se
deriva del principio de proporcionalidad entiendan que la ley
intermedia favorable no puede resultar aplicable, lo que hay que
comparar única y exclusivamente es la ley vigente al momento de la
perpetración del hecho y la ley vigente al momento del juzgamiento. Si
la ley vigente al momento del juzgamiento es más favorable en atención
a la totalidad del respectivo régimen jurídico que la ley vigente al
momento de la perpetración del hecho, entonces ha de ser aplicada la
ley posterior en cuanto vigente al momento del juzgamiento porque ese
es el régimen jurídico que el legislador entiende apropiado para un
hecho de esas características al día de hoy.

El Decreto de Ley de Amnistía aún al día de hoy no ha sido derogado en

Chile, este ejercicio es solo para demostrar que se puede hacer
aplicable en este contexto el problema de la ley intermedia, hoy solo se
hace inaplicable este DL por motivos de incompatibilidad con ciertos
estándares internacionales.

El argumento que suele ser esgrimido en contra de este punto de vista

ortodoxo que se acaba de presentar, en que la ley intermedia favorable
no debe ser aplicable por su aplicabilidad no es congruente con el
fundamento del principio de favorabilidad, el argumento de los
heterodoxos es uno que de alguna manera pretende redefinir el
fundamento del principio de favorabilidad con cargo al principio de
legalidad, de manera de que, así se sostiene (por Bascuñán), en
términos de que si el legislador en el tiempo que medió tras la
perpetración del hecho y antes del juzgamiento del hecho, puso en
vigencia un régimen jurídico más favorable entonces el ciudadano que
es juzgado, una vez perdida la vigencia de esa ley intermedia, por ese
hecho de todas maneras tendría que favorecerse simplemente por una
preocupación de imparcialidad en la actuación del Estado, si en algún
momento el legislador validó un régimen jurídico todavía más favorable
al previsto por la ley vigente tanto al momento de la perpetración del
hecho como al del juzgamiento, entonces por una preocupación liberal y
vinculante a la idea del Estado de Derecho habría que sujetar al
juzgamiento del hecho a ese régimen a pesar de que no estaba vigente.

Básicamente el mejor argumento que puede esbozar esa demanda de

aplicabilidad de la ley intermedia favorable, es uno que mostraría lo
azaroso que desde el punto de vista del ciudadano que en definitiva
quede expuesto o no a ser juzgado bajo esa ley, si el juzgamiento tiene
lugar todavía durante la vigencia de esa ley entonces el ciudadano se va
a beneficiar de ella en cuanto ley todavía vigente al momento del
juzgamiento por favorabilidad, si uno anticipara que la ley va a perder
su vigencia entonces se podría postergar el juzgamiento. Al JPM le
parece que el argumento es enteramente insensato por la premisa de
que digamos hacer hibrido el fundamento del principio de favorabilidad,
fundamento que se reduce a una consideración de prohibición de
exceso entonces solo puede ser aplicables los regímenes aplicables y
vigentes al momento de la perpetración del hecho y del juzgamiento, y
las otras preocupaciones son atendibles pero no vinculantes, siempre
del punto de vista del ciudadano hay algo contingente y azaroso en lo
relativo a cuando vaya a tener lugar la persecución pero eso no puede
convertirse en un pretexto para hacer aplicable una ley que no estaba
vigente ni al momento de la perpetración ni del juzgamiento.

La construcción del articulo 18 habla de “promulgación” para marcar el

punto desde el cual una ley puede resultar aplicable o no aplicable, la
noción de promulgación no es la noción técnica que se encuentra en el
Código Civil, en este contexto alude a “puesta en vigor o entrada en
vigencia”, eso lleva a la discusión de que en algunos casos se haga
aplicable ley que todavía no está vigente pero si “promulgada”, eso es
problemática desde el punto de vista de cómo debe interpretarse el
artículo 18.

Hasta aquí hemos asumido sin más que el momento del hecho se
corresponde con un punto de tiempo discreto, eso vale para una
dimensión significativo de hechos punibles que son de realización
instantánea pero no vale para toda especie de hecho punible, en
particular para aquellos que denominamos delitos permanentes, para
estos lo propio es que el momento del juzgamiento y la perpetración
puede ser identificado con un lapsus durante el cual se extiende la
realización del respectivo hecho punible, eso da lugar precisamente con
las dificultades de que durante la perpetración de un hecho punible de
esas características tenga lugar una modificación legislativa, la
respuesta satisfactoria a esa pregunta pasa por reconocer la posibilidad
de hacer aplicable al hecho la ley que entra en vigencia durante su
perpetración en la medida en que para el autor del hecho haya sido
posible una vez modificada la ley adaptar su comportamiento, es decir,
la posibilidad de evitar su comportamiento desde el punto de vista de la
ley que entra en vigencia con posterioridad. Por ejemplo, respecto de
un delito de secuestro.

12 de Diciembre 2017 (Profesor Jaime Winter)

El sistema de penas

En este ámbito es donde están los mayores problemas de nuestro

sistema penal. Porque, en primer lugar, hay muchísimos tipos de pena,
además de que hay distintos ámbitos donde se aplican los distintos
catálogos de penas. Dentro del Código Penal hay cierto catálogo de
penas y cierto sistema de determinación de la pena, que es uno
particularmente reglado (agravantes y atenuantes). También hay penas
que están en el Código de Justicia Militar, en la ley especial de
responsabilidad penal adolescente (particularidad en la sanción de
amonestación), en la ley de responsabilidad penal de las personas
jurídicas (N° 20.393) y la ley N° 18.216 que establece las penas
alternativas.

En todos los sistemas jurídicos siempre hay un espacio en que una

persona que es condenada a pena de presidio puede no cumplirla por,
por ejemplo, a través de firma mensual. En Chile se pueden aplicar
estas penas alternativas es hasta las condenas de presidio por 5 años.

Caso de la ley Emilia, ejemplo de pena en que no se aplica agravante o

atenuante. Que hoy ha proliferado en nuestro sistema (ley de agenda
corta respecto de delitos contra la propiedad)

Clasificación de las penas según su naturaleza

Corporales, Infamantes, De encierro, Restrictivas de libertad

Penas Corporales: En general, han salido de nuestro sistema. Son

aquellas que afectan la vida, la integridad física y la salud.
Históricamente han sido la muerte, tortura, mutilaciones y azotes,
aquellas que recaen sobre el cuerpo del condenado. En el Código Penal
ya no existen, sin embargo en el Código Justicia Militar si existen, como
la pena de muerte. La pena del azote estuvo hasta casi 1950 en nuestro
Código Penal. La tendencia es que estas penas fueron en retirada en
parte por la crueldad inmanente que representan y por otro lado, por la
arremetida de las penas privativas de libertad. El tema específico de la
pena de muerte es particularmente interesante, se aplica a través de un
reglamento de 1965 (decreto 1439, Ministerio de Justicia) que
establece el procedimiento con la forma de llevarla a cabo (tiene toda
una puesta en escena que es bien brutal).
Penas Infamantes: Son aquellas que afectan el honor de la persona
condenada. Históricamente son la pena de cepo y la de la picota, entre
otras. En el Código Justicia Militar se establece una degradación. Este
tipo de penas especialmente en el mundo anglosajón han resurgido.
Donde ha habido una proliferación de este tipo de penas sin
reconocerse es en el ámbito de los delitos sexuales (ciertos registros de
delincuentes sexuales supuestamente por razones preventivas). Una
pena infamante puede ser el registro de las personas evasoras
del Transantiago, en Chile. El bien jurídico afectado en este tipo de
penas es el honor.

Penas de encierro (privativas de libertad): El bien jurídico es la

libertad ambulatoria o libertad de trabajo excepcionalmente. Son las
principales en nuestro sistema, y aunque sea una obviedad, consisten
en el encierro de un sujeto en un recinto cerrado del cual no se puede
salir.

Hay que distinguir respecto de este tipo de penas, la diferencia entre

presidio, reclusión y prisión. Difieren en la duración (presidio y
reclusión son más largas que prisión), y también respecto entre
presidio y reclusión se diferencian en que en el presidio se
impone la obligación de trabajar, aunque en la práctica no se
diferencian en mucho, es más una diferenciación teórica.

Consisten en el ingreso en un recinto del que no se puede salir,

observando su régimen general. A veces, con la obligación de trabajar.
Hay una incomunicación con personas ajenas al establecimiento
carcelario (es una pena secundaria), se establece normalmente para
personas que evaden la ejecución de la pena o se escapan del recinto
penitenciario.

Estas penas pueden ser (presidio y reclusión): perpetuas o

temporales. Cuando son perpetuas duran toda la vida del condenado,
pero en la práctica no es así, el presidio perpetuo simple dura 20
años ya que ahí se puede optar por la salida, y el presidio perpetuo
calificado es de 40 años, esta última conlleva una discusión bastante
interesante ya que a todas luces una cantidad de tiempo excesiva que
se negoció cuando se puso fin a la pena de muerte en el Código Penal,
que se estableció con la finalidad de lograr una pena “equivalente”. Las
penas perpetuas han sido criticadas por su desconocimiento de
la dignidad humana debido a que es poco probable pensar que la
persona que entra a la cárcel es la misma que cuando sale una
vez cumplida la pena.
Adicionalmente a las penas perpetuas, están las penas de
presidio/reclusión temporal que van de 61 días a 20 años. Se dividen
en rangos mayores (5 años y un día a 20 años) y menores 61 días a 5
años), el día agregado es por el cambio de rango. Ambos rangos se
dividen en mínimo, medio y máximo, es decir, hay seis posibilidades
distintas de grado. Presidio mayor en su grado máximo (15 años y
un día a 20 años), medio (10 años y un día a 15 años) y mínimo
(5 años y un día a 10 años). Presidio menor en su grado máximo
(3 años y un día a 5 años), medio (541 días a 3 años) y mínimo
(61 a 540 días). Esto se relaciona con la determinación de la pena,
con el objeto de que los atenuantes y agravantes influyan ya sea en la
atenuación o agravación de la pena.

Nuestro sistema se basa en una profunda desconfianza de los jueces,

que tiene que ver con el mismo origen del derecho penal en que se
limita el poder de castigar al soberano que puede hacer lo que quiera,
esto se limitó, por ejemplo, a través del principio de legalidad y el
establecimiento de penas.

Además de las penas principales, de nuestro sistema, que se aplican

directamente, también existen las penas accesorias que son aquellas
que necesariamente se aplican cuando se ha aplicado una pena
principal, por ejemplo, cuando se aplica una pena de presidio perpetua
automáticamente se aplica las penas de inhabilitación absoluta
perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y sujeción a
la vigilancia de la autoridad (art. 27 Código Penal). Cuando a uno lo
condenan a presidio, también conlleva aplicar penas accesorias.

Respecto de las penas mayores se establece en el artículo 28 Código

Penal, de las penas menores en su grado máximo en el artículo 29
Código Penal y las penas menores en su grado mínimo a medio en el
artículo 30.

Hay una discusión si es que cuando se aplica una pena alternativa

subsisten estas penas accesorias de la pena privativa de libertad.

Pena de prisión prisión: es una pena que va de 1 a 60 días, que se

aplica principalmente a las faltas, se diferencia de la reclusión solo por
su duración. Sus penas accesorias están en el artículo 30. También se
divide en grado mínimo, medio y máximo.

Críticas a las penas de encierro: Ya se comentó respecto de que sean

muy largas. Pero también cabe decir algo respecto de que sean
cortas, se ha dicho que es mejor buscar una solución alternativa al
encierro en un caso así, adicionalmente mucho tiempo se defendió a la
prisión como un lugar donde las personas se rehabilitaran, lo cual en
estricto rigor no es cierto, lo cual se relaciona con las condiciones en
que están los condenados dentro de la cárcel (hacinamiento). Además
de que hay un costo alto del encierro (del mantenimiento de los
encerrados). Por lo que se mira con recelo las penas privativas de
libertad, se opta por salidas alternativas, o bien, penas alternativas (ley
N° 18.216), con el objeto de evitar el hacinamiento y las malas
condiciones carcelarias.

Penas restrictivas de libertad: Penas de confinamiento que es la

expulsión del territorio con residencia forzosa en un lugar determinado.
Pena de extrañamiento expulsión del territorio de la República sin
residencia forzosa. Pena de relegación que es el traslado a un punto
habilitado del territorio de la República y prohibición de salir de él.
Pena de destierro expulsión del condenado de algún punto de la
República. Se aplican a ciertos delitos que tienen que ver con hechos
políticos, en la práctica tienen poca aplicación y no son buenas penas
porque son de difícil control y tienden a ser costosas por el efecto que
tienen, muchas veces podrían usarse como alternativas a las penas
privativas de libertad. El exilio no es una pena, es una medida de
facto que implica la expulsión del territorio de la República, en
este caso no es nítida la diferencia entre la pena de destierro fuera de
la República y el exilio, lo único que permite diferenciar es que la pena
se define por el ejercicio de la punición culpable estatal, en cambio, el
exilio implica una medida de voluntad.

Penas privativas de otros derechos, penas de inhabilitación que

tienen que ver con la inhabilitación de otros derechos distintos a la
libertad ambulatoria, como las de los derechos políticos o bien de
inhabilitación perpetua respecto, por ejemplo, a conducir vehículos de
tracción mecánica o animal.

Penas pecuniarias. Recaen sobre el patrimonio o propiedad de la

persona. Son la multa, comiso y caución. La pena de multa tiene que
ver con pagar una cierta cantidad de dinero. La pena del comiso tiene
que ver con privar a la persona de los efectos del delito y las
herramientas que haya usado para llevarlo a cabo, se relaciona y tiene
importancia con delitos económicos como el lavado de activos y
respecto de personas jurídicas. La caución es aquella que se relaciona
con un “fiador” para asegurar el cumplimiento de una respectiva
condenada sobre otra persona.

Penas en otros cuerpos legales. En el derecho penal adolescente hay

penas de eufemismo, relacionadas con programas de reinserción social,
libertad asistida, relacionadas a servicios de beneficio a la comunidad,
reparación del daño causada y la pena de amonestación. La N° 20.393
sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas también
contiene otras sanciones, como la disolución de la personalidad jurídica
o bien perdidas de beneficios fiscales o tributarios. Existen otras penas
de en el Código de Justicia Militar como la pena de muerte que aún
subsiste, o bien relacionadas a la degradación en el escalafón
respectivo.

La ley N° 18.216 que establece las penas relativas, por ejemplo, la pena
de remisión condicional (firma), la pena de remisión parcial (que antes
era reclusión nocturna, ahora tiene modalidades como la reclusión solo
en fin de semanas), la pena de libertad vigilada que es similar a la
remisión condicional pero agrega un requisito que es visitar a una
persona especifica que ayude al condenado a la reinserción y el
mejoramiento de ciertos problemas que puedan suscitarse de su
conducta.

Determinación de la pena. Una primera postura es que esté

completamente reglado y que el juez no se meta en nada, es decir, que
sea un simple aplicador del derecho, nuestro sistema de derecho penal
cree en eso, pero con algunas modificaciones a esa noción clásica en
que el juez tiene facultades, pero los efectos de dichas circunstancias
modificatorias se encuentran reglados por el sistema, y por tanto, existe
un amplio catálogo de esas circunstancias modificatorias, las
atenuantes y agravantes. En el otro extremo, está el sistema de penas
absolutamente indeterminadas, que en mayor o menor medida ha
existido en el sistema anglosajón, el juez posee el completo arbitrio
para determinar la pena correcta aunque haya ciertas reglas que tenga
que aplicar el juez al momento de la aplicación.

Para entender cómo funciona nuestro sistema hay que ver primero que
pena está asignada al respectivo delito, después uno va a observar si
estamos ante un delito frustrado o una tentativa, luego ver quiénes son
autores o cómplices (baja el grado de aplicación, además se toma en
cuenta los agravantes y atenuantes presentes en las respectivas
circunstancias.
LEER BIBLIOGRAFÍA SOBRE DETERMINACION DE LA PENA

14 de Diciembre 2017
Clasificación de las penas:

- Principales y accesorias, ambas se imponen.

- Escala de penas art. 59.
- Penas divisibles e indivisibles, indivisible principalmente las
penas perpetuas.
*esto lo podemos encontrar en cualquier manual.
La determinación de la pena

La primera distinción importante que alcanzaron a ver a grandes rasgos

ayer es la distinción entre determinación legal y determinación judicial
de la pena. En cuanto a la determinación legal de la pena es una
manifestación, por cierto, del principio de legalidad donde no puede
aplicar una pena que haya sido previamente establecida por el
legislador, y el primer momento en que vamos a encontrar es en los
delitos tipificados en la parte especial del CP. Lo que se establece en la
parte especial del CP es lo que se llama el marco penal abstracto.

Por ejemplo, art. 361 “la violación será castigada con la pena de
presidio mayor en su grado mínimo a medio” acá el marco penal
abstracto entonces es presidio mayor en su grado mínimo a medio que
es una pena que va de 5 años y un día a 15 años, presido mayor en su
grado mínimo de 5 años y un día a 10 años, presidio mayor en su grado
medio de 10 años y un día a 15 años. Entonces la totalidad del marco
penal en el caso de la violación va de 5 años y un día a 15 años, esto es
lo que se llama el marco penal abstracto, pero acá no acaba la
determinación de la pena, porque el legislador todavía establece reglas
para que este marco penal abstracto se transforme en un marco penal
concreto. ¿qué significa esto? En el art. 361, para seguir con el ejemplo
de la violación, se establece el marco penal para cualquier violación.
Cuando se establecen reglas para el marco penal concreto se mira el
caso particular, las circunstancias del caso específico, lo que pasa
cuando estamos tratando de determinar la pena no para el autor de
violación, sino para el cómplice de violación ¿tiene la misma pena? O si
hay una violación consumada, o una tentativa, o delito frustrado. En
miras a las atenuantes y agravante que vengan en consideración, todo
esto en todo caso sería determinado por el legislador, existen reglas en
la primera parte del CP, libro tercero que establece cómo determinar
este marco penal concreto. Y Posteriormente, ya la determinación
judicial lo que hace es individualizar la pena exacta.

Una vez establecido el marco penal concreto lo que corresponde hacer,

es decir, ya exactamente cuánto tiempo de privación de libertad o qué
multa específica, cuánto tiempo de inhabilitación para ejercer cargos
públicos corresponden al imputado. Entonces acá lo importante y en lo
que en general la doctrina está de acuerdo en Chile en decir que es el
artículo que determina en nuestro sistema, o sea, que establece la
determinación de la pena es el art. 69 que dice:

Art. 69
Dentro de los límites de cada grado
El tribunal determinará la cuantía de la pena en
Atención al número y entidad de las circunstancias
 Atenuantes y agravantes y a la mayor o menor
Extensión del mal producido por el delito.

Este es el artículo que permite, se dice, permite, o sea que deja

establecido el momento de la determinación judicial, en particular, la
extensión del mal producido por el delito. Ahora esta distinción es
fundamental, y es muy importante por varias razones, pero además de
ser importante no está para nada claro, no hay acuerdo generalizado en
cuanto a qué reglas consisten en determinación legal y qué reglas
consisten en determinación judicial. El artículo 68, por ejemplo, que
vamos a ver más intensivamente probablemente la próxima clase, no
creo que lo alcancemos a ver hoy día, la mayoría de la prueba se trata
de la determinación judicial, que es una potestad del juez, para que el
juez decida dentro del marco ya establecido por la ley básicamente (*).
Ahora, como dije probablemente mañana y como podrán revisar en la
bibliografía en el artículo del profesor Mañalich, el informe en derecho
que hace a la defensoría penal pública, esa interpretación del artículo
68 no es para nada una interpretación que pueda ser considerada sin
más correcta.

Entonces, la importancia de esta distinción va en dos sentidos, en

primer lugar, el órgano en que se aplica, esta es una de las reglas,
obviamente comenzamos aplicando reglas de determinación legal al
marco penal abstracto para transformarlo en marco penal concreto. Y
recién después, o sea una vez ya formado el marco penal concreto
pasamos a la individualización de la pena exacta por parte del tribunal.
¿por qué es importante? Porque dependiendo de si consideramos
determinada regla parte de la determinación legal o parte de la
determinación judicial la podemos aplicar primero o después, y eso nos
va a dar penas distintas. Y, en segundo lugar, y esto yo diría que es
todavía más importante, está en la inmutabilidad de la decisión,
¿ustedes están en segundo año cierto? O sea, todavía no, están lejos de
recursos todavía, pero como van a poder ver en procesal penal y
posteriormente en recursos, no toda parte de la decisión judicial es
impugnable, mediante recurso, en el caso penal recurso de nulidad.
¿qué significa esto? Y esto lo van a escuchar repetido constantemente
en procesal, tanto en procesal penal como en procesal civil, porque el
recurso de casación funciona de la misma forma, la determinación de
los hechos, por ejemplo, no es materia recurso de nulidad o de recurso
de casación, solo del juez de instancia. Si es que esta regla da
discreción al juez para individualizar la pena exacta que viene el marco
penal concreto, entonces esta regla, este espacio de decisión judicial
tampoco es impugnable por la vía de recurso de nulidad.

Eso es lo que se va a de defender generalizadamente, en cambio, si se

trata de reglas de determinación legal el juez estaría infringiendo una
norma legal influyendo sustancialmente en el contenido del fallo como
dice la causal de nulidad específica y, por lo tanto, podría impugnarse
por vía del recurso de nulidad. Ahora, ojo con esta distinción que se
puede presentar, como este espacio para el juez de discrecionalidad
absoluta. Lo que uno podría poner en duda es si existe realmente
discreción en el sentido fuerte, a la Dworkin en el caso de la regla de
determinación judicial, o si en todo caso el legislador dejándole el
espacio el juez para que determine tanto el marco penal concreto como
la pena específica le da en todo caso ciertos criterios que permiten
entender que tiene discreción más bien en el sentido débil, y que, por lo
tanto, permiten en todo caso juzgar dicha decisión como correcta o
incorrecta. Entonces, eso para repasar, ya y hoy día vamos a quedarnos
acá, en determinación del marco penal concreto.
Para determinar el marco penal concreto tenemos distintas variables,
que nos van a permitir modificar o establecer específicamente el marco
penal abstracto. En primer lugar, tenemos el grado de ejecución del
delito, o sea si el delito está consumado, frustrado o si está en un grado
de tentativa. En segundo lugar, tenemos la regla de intervención
delictiva. En tercer lugar, tenemos concurso, esto lo va a pasar el
profesor Mañalich en la última clase, les recomiendo tomar especial
atención, concursos les va a aparecer el próximo semestre y en penal III
mucho, se les va a exigir en la prueba que ustedes resuelvan concursos,
no se va a volver a ver extensivamente salvo en la clase que van a tener
con el profesor, les recomiendo prestar mucha, mucha atención,
porque, además es una materia particularmente difícil. Y en último
lugar (cuarto lugar), tenemos las circunstancias modificatorias,
atenuantes y agravantes específicamente.

1. Grado de ejecución del delito:

Tenemos que un delito puede estar consumado, frustrado o en un grado

de tentativa. Esto está regulado en el artículo 7 del CP, y lo van a ver
por cierto en teoría del delito, penal II. Pero para adelantarles un poco:

Art. 7
Son punibles, no sólo el crimen o simple delito
consumado, sino el frustrado y la tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el
delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el
crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por
causas independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la
ejecución del crimen o simple delito por hechos directos,
pero faltan uno o más para su complemento.
Básicamente esto se llama grado de ejecución del delito, normalmente
estos dos se llaman tentativa en sentido amplio (tentativa y frustrado)
siendo este una tentativa inacabada (tentativa) y una tentativa acabada
(delito frustrado).

2. Intervención delictiva:

Tenemos autores, cómplices y encubridor. Ahora, una aclaración acá

estoy utilizando la clasificación que hace el Código para ver cómo estas
circunstancias modifican el marco penal abstracto, en cuanto a autores,
cómplices y encubridores, esto nuevamente lo van a ver en el próximo
semestre que en ese caso se llama autoría y participación, solo para
hacer una aclaración, normalmente la distinción dogmática que se hace
entre autores y partícipes, entonces en autores tenemos co-autores, por
ejemplo, o podemos tener un autor y un partícipe, un partícipe es quien
no alcanza a tener una entidad de participación tal para que se
considere igual que el autor, entonces, dentro de partícipes podemos
tener al cómplice y también el inductor. Los encubridores en rigor no
son partícipes, porque el encubridor, la participación que tiene es
posterior a la consumación del delito, dado que es posterior a la
consumación del delito ya, en rigor, no correspondería hablar de
autoría o participación. ¿por qué no está acá el inductor? Que también
es partícipe, porque de acuerdo a los establecido en el art. 15 nº2,
entonces el inductor está en la misma pena que el autor, eso para
aclarar la cuestión desde el punto de vista dogmático. Ahora, por qué
entonces estamos haciendo esta distinción, porque desde los artículos
50 en adelante, hasta el 58 va a estar establecidas las modificaciones al
marco penal abstracto que produce cada una de estas circunstancias.

Al autor de delito consumado le corresponde la pena establecida; al

autor de delito frustrado le bajamos un grado; al encubridor de delito
consumado le vamos a rebajar la pena en dos grados; al autor de
tentativa la vamos a bajar en dos grados; al cómplice de delito frustrado
la rebajamos en dos grados; encubridor de delito frustrado le vamos a
bajar en tres grados; cómplice de tentativa lo rebajamos en tres; al
encubridor de una tentativa lo vamos a rebajar en cuatro.

consumado frustrado tentativa

autor - -1 -2
cómplice -1 -2 -3
encubridor -2 -3 -4

Es posible reconocer en el Código ciertas patologías del delito, y si

consideramos que autor de delito consumado es el delito perfecto, el
delito frustrado mal, o peor que delito frustrado, tentativa bastante mal,
los cómplices bastante lejos, el reconocimiento de las patologías,
patología entiéndase acá considerando que el autor de delito
consumado sería el índice de perfección.

¿Cómo se rebaja la pena?

Esto se encuentra igualmente regulado, todo esto está en el Código, el

cuadro que hicimos está escrito en un párrafo. Entonces, cómo se
rebaja, esto se encuentra establecido en el artículo 61. Acá la dificultad
que se puede presentar como en el delito de violación que va de
presidio mayor en su grado mínimo a presidio mayor en su grado
máximo, esto significa que va de presidio en su grado mínimo, pasando
por presidio mayor en su grado medio, a presidio mayor en su grado
máximo, como les dije presidio mayor en su grado mínimo parte en 5
años y un día, presidio mayor en su grado máximo va de 10 años a 15,
termina en 15 años. Entonces esa es la extensión de la pena del marco
penal abstracto, digamos, si uno es cómplice de violación cómo rebajo,
y lo que nos dice el artículo 61 es que tenemos rebajar desde el mínimo.
Cómo es cómplice de delito consumado baja en un grado. Entonces
pasamos de presidio mayor en su grado mínimo a al grado que es
inmediatamente antes, presidio menor en su grado máximo, todo esto lo
pueden encontrar en artículo 59 que tiene la escala de penas. Ahora,
normalmente se van a encontrar en este curso con delitos en calidad de
autor, normalmente en este curso se van a encontrar con delitos de la
escala número 1, presidios. Presidio menor en su grado mínimo, medio
y máximo, presidio mayor en su grado mínimo, medio y máximo,
seguido de presidio perpetuo y presidio perpetuo calificado.

¿qué significa esto? Que el caso de ser cómplice de violación

consumada el marco penal cambia de presidio mayor en su grado
mínimo a presidio mayor en su grado máximo a presidio menor en su
grado máximo. Ojo exclusivamente presidio menor en su grado máximo,
como ven, no se rebaja en bloque, solo desde el mínimo un grado. Es
importante aclararlo, porque esto está regulado, que se baja desde el
mínimo, en el Código, pero lo que no está regulado en el Código es
cómo se sube. (pregunta de un compañero sobre qué pasa con la parte
que se elimina) Ojo lo que se hace no es eliminar la pena del marco
superior, o sea, no es eliminar el marco superior, eso es algo que
también puede darse, en el caso de agravantes y atenuantes como
vamos a ver probablemente mañana, en caso cuando existe una
atenuante y ninguna agravante, y dependiendo de la pena que sea,
tenemos un marco penal que consta de dos grados, y por ejemplo,
existe una sola atenuante y lo que dice el Código es perfecto, usted está
obligado a aplicar el grado mínimo, ojo que lo que aquí hice no fue
rebajar, en rigor no modifique el marco penal, lo corté, pero no lo
cambié de lugar por decirlo así.
Acá lo que estamos haciendo es que contamos de dos grados y si el
Código me dice bájelo en uno, tenemos que partir de acá (el mínimo),
consideramos este y lo bajamos en un grado, en rigor desaparece el
mayor, pero eso no es lo importante, lo importante es que lo bajamos en
un grado, y ahora este es el marco penal concreto, hasta ahora, recién
estamos viendo las primeras formas de varias para determinar el marco
penal concreto.

(pregunta de una compañera por lo que pasa cual es el marco

resultante) Si me dice rebájelo en un grado, ojo que son tipos de pena
que consta de uno o más grados, porque tenemos penas que consta de
un solo grado indivisible, eso es fácil porque lo bajamos. Este es el caso
complicado que consta de uno o más grados, por ejemplo, tres que es el
caso de la violación, ahí lo que hacemos es que partimos del mínimo y
lo bajamos, y nos olvidamos de todos lo grados que iban adelante,
queda el que está inmediatamente abajo del mínimo, y el mínimo
también se elimina. Entonces lo que nos dice el Código usted agarra
este (el mínimo) y lo baja.

Art. 61 nº 2
Cuando la pena que se señala al delito consta de dos o más grados, sea
que los compongan dos penas indivisibles, diversos grados de penas
divisibles o bien una o dos indivisibles y uno o más grados de otra
divisible, a los autores de crimen o simple delito frustrado y a los
cómplices de crimen o simple delito consumado corresponde la
inmediatamente inferior en grado al mínimo de los designados por la
ley.

Asimismo, o sea, cuando se trata de dos grados o tres grados, en el

fondo agarramos este mismo (el mínimo), y en vez de bajarlo en uno, lo
bajamos en la inmediatamente inferior, queda solo ese grado.

Entonces, respecto de esto mañana vamos a ver qué pasa, por ejemplo,
si se elimina el maximum, en caso de que sea una pena divisible, una
pena de 61 a 540 día, que me dice no aplique el maximun, cómo lo
hacemos, ahí hay que dividirla por la mitad y no aplicar la mitad mayor.

Pero, siguiendo, esto es respecto a la rebaja, ¿qué pasa respecto al

aumento? Yo sé que no hemos visto esto hasta ahora, pero vamos a ver
aumento en el caso de las agravantes, y vamos a ver casos en que la ley
prevé que este aumente en uno o dos grados, ahora la ley no establece
como se aumenta. Esto es importante, esto es un síntoma (hay muchos
más, y bastantes que son más claro), pero es un síntoma importante del
distinto trato que da el Código, la ley, a las atenuantes y a las
agravantes. Esto lo vamos a ver mañana con más detenimiento y está
en la bibliografía asignada a esta parte del curso, se puede ver ahí con
especial detenimiento. Entonces, considerando que no se encuentra
regulado, la forma de aumento, y que vamos a poner el mismo caso.
Tenemos un marco penal que consta de tres grados, la mayoría de la
doctrina está de acuerdo con lo que corresponde hacer es subir en
bloque. O sea, si tenemos que subir un grado, subimos cada uno en un
grado. Ahora, ojo esto no está regulado, es una construcción
doctrinaria, dado que el legislador no regulo no corresponde al juez
aplicar una forma de aumento que elimine una parte importante del
marco como sí pasa con el caso de la rebaja. Y en segundo, porque es
una forma de analogía que va en perjuicio del imputado, sería una
aplicación del art. 61 analógicamente que iría en perjuicio, porque en
vez de dejarnos este marco penal, si lo hacemos igual que la rebaja
quedaría este marco penal. Lo que quiero que les quede claro, porque
la discusión está bien en pañales la verdad, es que normalmente lo que
se hace.

3. Concurso (lo va a ver el profesor).

4. Las circunstancias modificatorias.

Si recuerdan teníamos distintas variables de determinación del marco

penal abstracto, en primer lugar, teníamos grado de consumación, en
segundo, participación, tercero, concursos, que van a ver con el
profesor y, cuarto, circunstancias modificatorias de la responsabilidad
penal. Cuya función está en precisamente concretar o alterar el marco
penal abstracto, cuál es la diferencia, hay casos en los que una
circunstancia modificatoria lo que va a hacer es decir no aplique el
máximo, alterando los límites, limitándolo, o nos va a decir rebaje, que
en ese caso está modificando el marco.

Ahora, en cuanto a las circunstancias modificatorias, los primeros tipos

de circunstancias modificatorias que vamos a tener son genéricas y
específicas.

Circunstancias modificatorias:

a) Genéricas o específicas: las circunstancias genéricas son las que

están en los art. 11, 12 y 13 del CP, no exclusivamente, pero las
principales están ahí. Y circunstancias específicas en los delitos
de la parte especial. Las circunstancias genéricas son aquellas
que, a grandes rasgos, aplican a todo delito; las circunstancias
específicas solo a delitos particulares, por ejemplo, de
circunstancias específicas, el art. 456 bis que establece
circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal para
delitos de hurto y robo. Ahora, esta clasificación, por cierto, es
gradual, porque si ustedes miran el art. 12 por ejemplo, vamos a
 encontrar en el número 1, cometer el delito contra las personas
con alevosía, entendiéndose cuando se realiza por traición o sobre
seguro. Cometer el delito contra las personas, así inmediatamente
la circunstancia del art. 12 número 1 no es aplicable al delito de
robo, al hurto con interés patrimonial, esto pasaría en principio es
para delitos contra las personas desde l número 1 al 5. Esta es
una interpretación específica, porque no todos dicen contra las
personas, pero en un análisis del número 1 al 5 se refieren a
delitos contra las personas, el segundo dice cometerlo,
refiriéndose al delito contra la persona del número 1. El número
tres termina hablando de las personas, el número cinco vuelve a
decir delitos contras las personas, y el número cuatro, si bien no
se refiere, no tiene ninguna referencia digamos literal que nos
haga pensar que se aplica solo a delitos contra las personas, su
posición sistemática, por una parte, y segundo, “aumentar
deliberadamente el mal causado” es una agravante específica que
sólo se puede aplicar a delitos contra las personas. Las
agravantes del art. 12 son siempre consideradas genéricas, pero
como dije es gradual, en efecto son genéricas aplican a la gran
parte de los delitos, pero algunas solo a delitos contra las
personas.

b) Agravantes y atenuantes de eficacia ordinarias, por un lado, y por

otro, agravantes y atenuantes de eficacia extraordinarias: esta es
de las, yo creo que esta es la clasificación más importante,
porque, para efectos determinación de la pena es fundamental
saber de qué tipo de agravante se trata, porque en el caso de las
circunstancias modificatorias de eficacia ordinaria cuando ellas
concurren no nos dicen exactamente cómo cambia el marco
penal, sino que son los art. 65 a 68 del CP aquellos que nos dicen
cuál es el efecto de
c) las circunstancias modificatorias de eficacia ordinaria, en cambio,
las de eficacia extraordinaria dicen inmediatamente que efecto
modificatorio tienen. Ojo no confundir esto, no coinciden siempre,
no tiene por qué coincidir, son clasificaciones completamente
distintas. Entonces, para ponerles un ejemplo tenemos
circunstancias modificatorias, hace especialmente patente esta
distinción, circunstancias modificatorias de eficacia ordinaria, art.
11 nº 1, la que se llama eximente incompleta:

Art. 11 nº 1
Son circunstancias atenuantes:
1º Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren
todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en
sus respectivos casos.
El artículo anterior, el art. 10 establece distintas causas de
justificación o de causa de excepción de la responsabilidad penal
y causas de inimputabilidad, es un poco una mescolanza el art.
10, pero lo importante es que establece lo siguiente que no son
responsables aquellos dementes, el menor de 18 años, establece
la legitima defensa. Muchas de aquellas causas de excepción de
responsabilidad penal que se encuentran en el art. 10 tienen
varios requisitos, entonces el art. 11 nº 1 lo que expresa es que en
caso de que no concurran todos los requisitos, que falten está
bien, usted no va a estar exento de responsabilidad penal, pero le
vamos a considerar eso como una atenuante. Solo lo va a
reconocer como una atenuante, para ver como eso afecta el
marco penal abstracto tenemos que aplicando los art. 65 a 68.

Por otro lado, tenemos el art. 73, que se trata de un artículo de

eficacia extraordinaria.

Art. 73
Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o
tres grados al mínimo de los señalados por la ley, cuando
el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de
los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad
criminal en los respectivos casos de que trata el art. 10,
siempre que concurra el mayor número de ellos,
imponiéndola en el grado que el tribunal estime
correspondiente, atendido el número entidad de los
requisitos que falten o concurran.
Esta disposición se entiende sin perjuicio de la
contenida en el art. 71.

Como ven es un caso similar, o sea, también establece como

atenuante el caso de que concurran algunos, pero no todos, pero
en este caso la mayor parte, la mayoría de los requisitos, de
algunas de las exenciones de responsabilidad del art. 10. ¿cuál es
la diferencia? Primero se establece directamente qué efecto va a
tener, rebajar en uno, dos o tres grados, segundo, que es
muchísimo más calificado que la del art. 11 nº 1, el art. 11 nº 1
establece que falte alguno de los requisitos, el art. 73 que
concurra la mayor parte de los requisitos, tanto el art. 11 como el
art. 73 son circunstancias modificatorias genéricas, se aplican a
todos los delitos, en principio. Pero una es de eficacia ordinaria se
remite a los artículos generales que establecen cómo modifican el
marco penal abstracto las circunstancias modificatorias, y el art.
73 establece él mismo cómo modifica el marco penal.
(pregunta de un compañero) Hay una referencia cruzada, ambos
artículos (11 y 73) se refieren al art. 10 del CP, el art. 11 nº 1 dice
que en caso de que no concurran todos los requisitos de alguna
de las circunstancias establecidas en el art. 10 se considerarán,
no como exención de responsabilidad, pero se considerará como
atenuante, eso es lo único que dice, no dice se rebajará la pena de
una u otra forma, que es lo que la hace de eficacia ordinaria.
Mientras que el art. 73 dice en casos que concurran la mayor
parte de los requisitos de algunos de los numerales del art. 10 se
rebajará la pena en uno, dos o tres grados, y eso es lo que la hace
de eficacia extraordinaria. Ambos se refieren al art. 10 pero el
caso del art. 73 es mucho más calificado, necesitamos la mayor
parte de los requisitos, en cambio, por ejemplo, la legitima
defensa tiene tres requisitos, en caso de que concurra uno
solamente podríamos aplicar el art. 11, en el caso de que
concurran dos podríamos aplicar el art. 73. Todas las
circunstancias modificatorias de eficacia ordinaria nos van a
llevar a los art. 65 a 68 del CP, que son básicamente los que dicen
si concurren una atenuante y una gravante usted tiene que,
perdón, o sea, todavía no está especificado, porque en caso de
que la pena sea de un grado indivisible si hay una atenuante y
ninguna agravante usted tiene que hacer esto, si tenemos una
agravante y ninguna atenuante esto, en caso de que la pena
conste de un grado de una pena divisible, así, etc. Mientras que
esta clasificación solo se refiere los art. 65 a 68 o está
especificado en el momento.

Bajo la noción eficaz, por ejemplo, la ley 20.000 la ley de drogas,

tiene una atenuante específica, tenemos la atenuante genérica
acá de colaboración sustancial que establece el CP, pero es
sustancial, mientras que la ley 20.000 solicita eficaz, o sea,
colaboración fea, ese es un ejemplo de la específica.

Entonces, circunstancias modificatorias, ojo que circunstancias

modificatorias de responsabilidad penal no se engloban
solamente, si bien, son las más importantes, son la mayoría, no se
engloban solamente circunstancias atenuantes y agravantes,
tenemos también otras de eficacia extraordinaria en el art. 71, 72
y 103, el 103 por ejemplo establece la medida de la prescripción.

(pregunta de una compañera referida al término de la eficacia y

sustancia señalado anteriormente) eso es solo un ejemplo, pero
está en la bibliografía, de hecho, sí está bastante tratado respecto
de las atenuantes del art. 11 nº 9, si se ha colaborado
sustancialmente en el esclarecimiento de los hechos, se trata de
una circunstancia atenuante que es extrínseca al delito, esto todo
en el artículo del profesor Mañalich, no recuerdo cómo se llama,
pero debe ser Mañalich 9, que trata específicamente sobre la
atenuante del art. 11 números 8 y 9. Pero se trata de una
atenuante que es extrínseca al delito, que no atenúa por la
configuración específica del hecho punible, como lo es por
ejemplo haber, obrar por estímulos tan poderosos que
obcecación, tiene que ver específicamente con la configuración
del hecho punible. Es extrínseca porque es posterior, puede haber
extrínsecas anteriores al hecho punible como la conducta, que
poco tiene que ver con la configuración del hecho punible, pero es
anterior al delito, lo que se pide es colaboración sustancial, y
colaboración sustancial está lejos de ser sinónimo de eficaz, lo
que los antecedentes, o lo que sea que haga el imputado para
cooperar con la investigación no sea nimio en cuanto a la
investigación, pero se requiere que, por ejemplo, sea la razón por
la cual se probó la responsabilidad penal. Esto tiene que ver con
una interpretación errónea de la CS que, de hecho, cree que lo
que se exige para aplicar esta atenuante es que sea la razón por
la que se probó la responsabilidad penal, y que digamos si
suprimimos mentalmente la colaboración del imputado de igual
manera llegamos a la condena, no le reconocemos atenuante. Y
eso está lejos de lo que sustancial significa, eficaz, en cambio, que
es la atenuante específica, y en ese sentido específica de la ley
20.000 eficaz si está mucho más cerca de significar eso. Esa fue
la distinción que hice en cuanto a eso, entonces tenemos genérica
del art. 11 nº 9 y una específica establecida en la ley 20.000, esto
lo vamos a estudiar con más detalle nuevamente mañana, porque
ahora seguimos a grandes rasgos en las clasificaciones.

Entonces, tenemos que las circunstancias modificatorias no son

solo atenuantes y agravantes, tenemos como dije el art. 103 que
establece la llamada pena de prescripción, básicamente para
ciertos delitos, aquellos que prescriben, pasada la mitad del
tiempo de prescripción se modifica el marco penal, y eso no es
una atenuante ni agravante, simplemente es una circunstancia
que modifica el marco penal. Y los artículos 72 y 73 los pueden
revisar ustedes.

Cómo les dije, dentro de las genéricas vamos a hacer una segunda
distinción, yo mañana les voy a traer un cuadro, voy a proyectar
la distinción, porque, es mucho más fácil, para explicar las
circunstancias extrínsecas al hecho punible y la intrínsecas del
hecho punible. Dentro de las intrínsecas, las referidas al injusto o
a la culpabilidad, les recomiendo que cuando lean dicha parte de
la bibliografía no se rompan la cabeza tratando de entender los
detalles de la diferencia entre injusto y culpabilidad, está
 explicado en el artículo de manera escueta ya que supone
conocimiento de teoría del delito que ustedes no tienen que
saberlo. Y dentro de las extrínsecas tenemos a las anteriores al
delito y las posteriores a este. Mañana les voy a proyectar esto.

Voy a dejar planteado entonces cómo vamos a partir mañana, que

antes de meternos en la determinación específica de cómo se
rebaja y se agrava la pena por las circunstancias modificatorias
tenemos que ver los filtros generales de las circunstancias
modificatorias.

Los filtros generales de las circunstancias modificatorias

Son básicamente el art. 63 y 64 que establecen circunstancias en las

cuales, a pesar de concurrir una circunstancia modificatoria esta no es
aplicable al caso concreto. No va modificar la responsabilidad penal.
Entonces, el art. 63, la razón por la que establece la no aplicabilidad de
las circunstancias modificatoria es la inherencia de esta al delito, esto
lo voy a dejar planteado, para que partamos por esto mañana. El art. 64
lo que regula es lo que se llama la comunicabilidad de las
circunstancias modificatorias. En cuanto a inherencia lo que se está
regulando es el caso en que, por ejemplo (son varios casos), sea
inherente al delito una circunstancia que se considere modificatoria, o
que en el delito mismo ya se encuentre calificado por una circunstancia
que, además se considera agravante o atenuante, por ejemplo, o una
circunstancia agravante sea un delito en sí mismo. Esos son los tres
casos de inherencia que tenemos.

Entonces el inciso primero del art. 63 establece que no se aplicarán las

últimas dos hipótesis señaladas, no será aplicado como agravante.

Art. 63
No producen el efecto de aumentar la pena las
circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un
delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya
expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes
de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia
de ellas no puede cometerse.

Ejemplo del primer caso, de circunstancias que por sí mismas

constituyen un delito, existe el delito de incendio y tenemos el art. 12 n
º 3 circunstancia agravante, ejecutar el delito por medio de inundación,
incendio, etc. Quiero volver mañana al ejemplo del incendio porque es
importante para entender cuando aplican una agravante, cuando una
persona que incendia algo se aplica la agravante y cuando se aplica el
delito específico.

Segundo caso, cuando ya se encuentra expresado esa circunstancia

agravante en la pena, ahí podemos ir, por ejemplo, al homicidio el que
mate a otro (art. 391 nº 1) con alevosía, el art. 12 establece como
circunstancia agravante cometer el delito contra las personas con
alevosía, o lo penamos por asesinato que es la variante calificada de
homicidio con alevosía, o lo penamos por homicidio y le aplicamos la
agravante de alevosía, pero no ambas.

Y, por último, la última parte del art. 63, tampoco producen el efecto de
aumentar la pena aquellas circunstancias agravantes de tal manera
inherentes al delito, que sin la concurrencia de ella no puede
cometerse, esto es lo que se llama inherencia implícita, teníamos los
dos primeros casos de inherencia explícita, tenemos un delito específico
llamado incendio, tenemos una calificación específica de un delito, por
ejemplo el homicidio con alevosía, asesinato, son específicas, se trata
de que el delito mismo no puede sino ser cometido de una forma que
constituye una agravante, por ejemplo, el infanticidio, esa una variable
privilegiada de homicidio que considera una pena específica para los
padres que den muerte al hijo, desde que nación hasta las 48 horas de
vida, la alevosía es por traición o sobre seguro, aquí como no hay
posibilidad de que la víctima se defienda, que es precisamente el caso
de un bebe de menos de 48 horas de vida. Entonces en un caso de
infanticidio ¿podríamos penar por infanticidio y además agregar la
agravante de alevosía? Y la respuesta es que no, porque la alevosía es
intrínseca a la forma del infanticidio, ojo, en principio, perfectamente el
menor podría estar resguardado en una sala, y los padres tendrían que
reducir primero al guardador, pero por regla general el infanticidio,
siempre va a haber alevosía. Circunstancias intrínsecas al delito.

Mañana vamos a volver a esto, principalmente porque el art. 63 es la

manifestación del principio ne bis in idem, al que van a volver.

15 de Diciembre 2017

Habíamos quedado ayer en lo que llamamos los filtros generales de

aplicación de las circunstancias modificatorias, estábamos viendo el art.
63, que lo que hace es señalar la inherencia de las circunstancias
modificatorias, en distintos sentidos, todo el tiempo preguntando lo
mismo, o sea, todo el tiempo partiendo de la misma base, prohibición de
exceso, el art. 63 es concreción del principio ne bis in idem en el
sentido de que el legislador reconoce la posibilidad de redundancia
dentro del CP, de él mismo regular en distintas partes lo mismo,
digámoslo así, reconociendo esa posibilidad entonces, lo que hace el
principio de ne bis in idem, o sea, lo que tiene que reconocer el juez
que no puede castigar dos veces por una misma circunstancia, esa es
una de las manifestaciones del principio ne bis in idem, que es la que
nos interesa acá.

Entonces, lo que el art. 63 está regulando es la posibilidad de que sea

considerada la circunstancia agravante más de una vez

Art. 63
No producen el efecto de aumentar la pena las
circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un
delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya
expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes
de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia
de ellas no puede cometerse.

Entonces tenemos el primer caso (circunstancias que por sí mismas

constituyen un delito) delito autónomo, ejemplo de esto el incendio. El
incendio es un delito, pero también es una agravante genérica,
agravante genérica del art. 12 nº 3 (ejecutar el delito por medio de
inundación, incendio o veneno u cualquier otro artificio que pueda
ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas). Entonces, lo que
el legislador está previniendo es que si una persona incendia la puerta
de una casa para entrar a robar se le castigue por delito de robo, por
ejemplo, se le castigue con delito de robo con la agravante de haberlo
cometido a través de incendio, o se le castigue por el delito de robo en
concurso con el delito de incendio, pero no que se le castigue por delito
de robo, delito de incendio y se le agregue la agravante de incendio.
Entonces, la pregunta que viene respecto al delito autónomo ahora es
cómo reconocemos cuál de las dos opciones aplicar, en el caso de la
puerta tenemos delito autónomo de incendio junto con robo en lugar
habitado, o tenemos simplemente robo en lugar habitado y agravante.
Lo que nos muestra ciertas agravantes que también constituyen delitos
autónomos es que dichos delitos autónomos es que dichos delitos
autónomos tienen que tener cierta entidad suficiente para poder
digamos superar el umbral de ser considerados agravantes de un delito
y ser considerados delito autónomo. Entonces, acá en el fondo lo que
nos muestra que exista agravante y delito autónomo nos dice algo sobre
ese delito. Y el incendio siendo un delito de peligro concreto, peligro
que está tipificado por el peligro en que se pone a personas cuando se
incendia una cosa, un edificio y ese tipo de cosas. En ese sentido, la
entidad que tiene el delito de incendio va mucho más allá de quemar
simplemente incendiar una puerta para entrar dentro de una casa, y
entonces, en ese caso en específico lo que correspondería sería aplicar
más bien una agravante al robo en lugar habitado y no al delito de
incendio.

El segundo, señalado en el art. 63 o que ésta haya expresado al

describirlo y penarlo acá nos encontramos con las variables calificadas
del delito, por ejemplo, no es sólo el caso de variables calificadas, pero
como se expresa en el delito consumado. Entonces vimos, por ejemplo,
el homicidio calificado…

(pregunta de una compañera por el delito autónomo y la entidad

suficiente) Como decía el art. 63, para localizarnos donde estamos en la
clase, establece las circunstancias modificatorias de la responsabilidad
penal, dentro de ellas está el grado de ejecución del delito, el grado de
intervención, y están otras atenuantes y agravante, entonces, tenemos
un catálogo que alcanzamos a ver clasificación de atenuantes y
agravantes, y tenemos un catálogo genérico de que se encuentra
principalmente en el art. 11 y 12, y las circunstancias modificatorias
mixtas del art. 13. Los art. 63 y 64 lo que son filtros de aplicación de
estas agravantes y atenuantes, ¿a qué me refiero con filtros de
aplicación? Describen ciertos requisitos que tenemos que tener en
consideración antes de que sean aplicadas las circunstancias
modificatorias. El art. 63 es propiamente un filtro y nos va a decir
cuando sea aplicable esta agravante (no aplica para las atenuantes),
pero se den estas circunstancias no la vamos a aplicar, a pesar de que
sea aplicable. Entonces, el primer caso en que esto se da es cuando la
agravante ya constituye un delito autónomo en sí mismo, entones, yo
les di el ejemplo del incendio, el incendio es una agravante del art. 12
nº 3, o sea, cometer el delito a través de incendio, es una agravante,
pero incendiar cosas es un delito específico, autónomo. Entonces, la
pregunta ahí es ¿qué hacemos? En el caso de la persona que quema una
puerta para poder entrar a una casa y robar, ahí tenemos un robo con
un delito autónomo de incendio o tenemos un robo al que le aplicamos
la agravante de haberse realizado a través de incendio ¿cuál de las dos?
Porque lo importante de este filtro es que no puede ser ambas juntas, o
sea, no podemos penar con delito de incendio y, además, agravar el
otro delito porque lo hizo a través de incendio, estamos considerando el
hecho de haber quemado la puerta dos veces, una para el delito
autónomo y otra para agravar el delito de robo, y precisamente el ne
bis in idem significa no sea dos veces en lo mismo. Respecto a la
pregunta de cuál de los dos aplicamos lo que hay que considerar es
específicamente qué es lo que está tipificando el delito autónomo de
incendio, lo que está tipificando es un delito, como dije, de delito
concreto cuya entidad es que se ponga en peligro la vida o integridad
corporal de las personas, digámoslo, que están en el lugar que se
incendia. El principio no es el caso en el ejemplo que puse, tan solo se
está quemando una puerta, no se está quemando la casa entera para
entrar o alguien que quema la cerradura para hacerlo más explícito.
Entonces, en ese caso lo que correspondería sería aplicar robo con
agravante de incendio, eso no queda duda de que lo hizo a través de
incendio, pero no delito autónomo de incendio.

(pregunta de un compañero sobre la circunstancia del incendio v/s

delito de incendio como entenderlo de dos maneras) No, la diferencia
está en que la agravante específica digamos lo que regula es que se
haya utilizado el incendiar para cometer otro delito, mientras, el delito
autónomo de incendio no es un medio, tiene que ser, lo que está
penando es un delito específico que tiene que ser de una importancia
suficiente, digámoslo así, esto lo pueden ver específicamente en el tipo
de incendio. Esta es la importancia de que sea un delito de peligro
concreto, quien quema una cerradura no pasa a poner en peligro la vida
o la integridad corporal de aquellos que habitaban esa casa, entonces,
no es que se tenga que considerar circunstancias distintas, ¿la persona,
incendió algo? En efecto, lo hizo, ¿le es aplicable el delito autónomo de
incendio, basta con que uno incendie algo para que le sea aplicable el
delito autónomo? La respuesta es, no necesariamente. Si usted utilizó
eso para aprovecharse, para facilitar la ejecución de otro delito, y dicho
incendio no alcanzó a tener la entidad poner en peligro la vida o
integridad corporal de otras personas, entonces no considere el delito
autónomo de incendio, sino que basta con considerar cual sea el delito
que en efecto cometió agravado por haber sido cometido a través de
incendio.

Art. 474
El que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque
u otro lugar cualquiera, causando la muerte de una o más
personas cuya presencia allí pudo prever, será castigado
con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.

Este es el delito de incendio no de peligro concreto, sino que, en efecto,

de lesión, porque tiene que causar la muerte.

La misma pena se impondrá cuando del incendio no

resultare muerte sino mutilación de miembro importante o
lesión grave de las comprendidas en el número 1° del
artículo 397.
Las penas de este artículo se aplicarán
respectivamente en el grado inferior de ellas si a
consecuencia de explosiones ocasionadas por incendios,
resultare la muerte o lesiones graves de personas que se
hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro.
Continúan el art. 475 enumerando un montón de lugares. Quedémonos
con el art. 476 nº 1.

Art. 476 nº 1
Se castigará con presidio mayor en cualquiera de sus
grados:
1.° Al que incendiare un edificio destinado a servir de morada, que no
estuviere actualmente habitado.

Si es que yo prendo la puerta, cosa de poder entrar la pregunta es ¿es

aplicable al 476 nº 1? Y entonces lo que nos tenemos que preguntar acá
no basta con decir en principio uno podría decir bueno sí, incendió la
puerta de una casa, uno podría decir que eso es incendiar un edificio
destinado a servir de morada, pero entonces lo que hay que hacer es un
ejercicio interpretativo respecto a la regulación del incendio en general,
¿qué es lo que estamos regulando? Lo que tenemos es un catálogo de
distintos lugares, partimos con el delito de incendio que tiene como
resultado muerte o mutilación, después tenemos delito que no exige
resultado, pero sigue teniendo una pena más grave, y después va a
seguir el catálogo de distintos lugares de incendio y que tiene incluso
los que no tienen resultado de muerte. Y la pena se va agravando según
los lugares en lo que se está incendiando, por qué se va agravando la
pena según el lugar, porque los lugares en los que la pena es más grave
son lugares en que es más probable que alguien haya resultado herido.
Eso nos permite decir que el delito de incendio es un delito de peligro
concreto, que lo que se tiene que hacer es poner en peligro, en efecto, a
pesar de que por eso delitos no termine en lesión, a pesar de que no se
cause una lesión, a pesar de que no haya un resultado lesivo, poner en
peligro efectivamente la vida o integridad corporal de una persona. La
forma de regulación del incendio nos hace ver que es de ese tipo de
delito.

Entonces, la pregunta es en un caso específico que una persona quema

la cerradura o quema la puerta ¿está generando un peligro concreto
para la vida o integridad física de una persona al ser eso y luego entrar
y robarse cosas? Y si la respuesta es negativa porque no quemó la casa
completa, ojo que habla que incendie el edificio, habrá que
preguntarnos si basta con la puerta se puede considerar que incendie el
edificio o no, e indudablemente yo creo que la regulación lo que nos
está diciendo, hacia lo que nos está llevando es que la respuesta es no,
en particular en un incendio controlado para robar una casa. Entonces,
con eso en consideración lo que tenemos que tendríamos que
preguntarnos ¿está poniendo esa persona en peligro? La verdad es que
no, y ¿es aplicable el tipo del delito autónomo? Pareciera que tampoco,
pero eso deja salvo el hecho de que exista una agravante específica,
también consideramos que los incendios, porque incendiar cosas es de
difícil control, y es un peligro per se. Pero el delito de incendio
autónomo está regulando algo mucho más específico, no solo que
prender cosas en fuego sea peligroso, su entidad es mucho mayor, a eso
me refiero que cuando tenemos una agravante específica y un delito
autónomo, en lo que nos tenemos que fijar es que, entonces, el delito
nos habla sobre la entidad del delito autónomo.

(pregunta de un compañero por la ambigüedad en que estaría definido

el incendio en el CP) ojo que no está definido, lo que yo les leí dice
“comete incendio”, lo que dice el art. 12 nº 3 es “a través de incendio”,
no dice “incendio es …”. Entonces, no se está entendiendo en dos
formas distintas incendio, la palabra incendio, por decirlo así. En
principio, es un ejercicio interpretativo, esto es lo que estoy tratando de
hacer acá. En el fondo lo que estamos viendo nuevamente es: veamos la
regulación del incendio, resulta que la pena se va a agravando en la
medida en que se vuelve más probable causarle daño a una persona, ya
eso es lo que nos está diciendo que estamos sancionando a través del
delito de incendio, y bueno, tenemos una agravante también de
incendio, entonces, nos tenemos que preguntar cuál es la diferencia
entre ambos, porque nos va a entrar la duda cada vez que alguien
prenda un fósforo puede cometer un delito, entonces, uno tiene que
hacer el ejercicio interpretativo, y lo que, en principio, uno tendría que
hacer ver que el incendio lo que está regulando es mucho más grave,
por decirlo así, que la agravante específica de cometer el delito a través
de incendio.

(pregunta de un compañero) estaríamos entrando ya a lo que sería

teoría del delito, imputación específicamente, pero lo que se evalúa por
supuesto es qué hizo el sujeto. Ahora, puede haber tentativa de
incendio, por ejemplo, y ahí lo que importa, por cierto, es el dolo del
sujeto, pero en el fondo la forma en que se evalúa es la intensión del
sujeto, por cierto, a través de sus actos, un juego mental.

Ya, delito autónomo, que se exprese en el delito común como es el caso

de las variables calificadas, por ejemplo, aplicamos el filtro del art. 63
lo que estamos haciendo no se aplica la agravante, a pesar de que
dadas las circunstancias del caso sería aplicable, y entonces, del
homicidio tenemos una variable calificada que es con alevosía, actuar
por traición o sobre seguro, y tenemos una agravante que es alevosía.
Entonces, si yo condeno por asesinato, la variable calificada por
alevosía puedo además determinar la pena aplicando la agravante de
alevosía. A esta materia van a volver en penal III cuando vean homicidio
y sus variables calificadas, cuando se aplica cada caso, así que no me
voy a meter de lleno acá, pero, en principio, es lo uno o lo otro,
nuevamente prohibición de exceso.
Y, por último, tenemos (art. 63) Tampoco lo producen aquellas
circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la
concurrencia de ellas no puede cometerse, lo que podemos llamar
inherencia tácita. Y yo les ponía el ejemplo ayer del infanticidio, el
infanticidio es un delito que se comete al neonato post parto hasta 48
horas de vida por parte de los padres, es una variable de homicidio
privilegiada, y es una variable que no puede cometerse, sino con
alevosía, simplemente, porque se trata de un neonato, al no haber
resistencia alguna. Alevosía es actuar, actuar sobre seguro llámese en
un callejón oscuro matar a la viejita, que sabes que no se va a resistir,
por eso el neonato, siempre se hace con alevosía, porque siempre se
actúa sobre seguro. Dice “por traición o sobre seguro” el artículo:

Art. 12
Son circunstancias agravantes:
1.° Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose
que la hay cuando se obra a traición o sobre seguro.

En el fondo traición se refiere nuevamente a sobre seguro, o sea, la

persona no se está esperando el ataque a sus bienes jurídico,
precisamente porque por vía de traición.

Entonces, tenemos ese es el filtro del art. 63, y tenemos un segundo

filtro, el art. 64, lo que se llama la comunicabilidad.

Art. 64
Las circunstancias atenuantes o agravantes que
consistan en la disposición moral del delincuente, en sus
relaciones particulares con el ofendido o en otra causa
personal, servirán para atenuar o agravar la
responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o
encubridores en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o
en los medios empleados para realizarlo, servirán para
atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que
tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la
acción o de su cooperación para el delito.

Entonces, acá tenemos varias digamos, varias clases de circunstancias,

habla de que consista en la disposición moral del delincuente, hay por
supuesto discusión de qué significa disposición moral del delincuente,
pero, por ejemplo, podemos hablar de la circunstancia atenuante del
art. 11 nº 5 La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente
hayan producido arrebato y obcecación, el punto es que esta atenuante
solo se va a aplicar a aquellos autores, que en efecto hayan obrado por
estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato y obcecación,
aquellos autores, cómplices o encubridores y no al resto que no está
actuando con arrebato y obcecación, es algo más bien intuitivamente
justo. En sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa
personal. Hay ciertas atenuantes (atenuantes y agravantes,
circunstancias modificatorias) que tienen una propiedad relacional, por
ejemplo, las circunstancias del art. 13 que se consideran mixtas:

Art. 13
Es circunstancia atenuante o agravante, según la
naturaleza y accidentes del delito.
Ser el agraviado cónyuge o conviviente civil, pariente
por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en
la colateral hasta el segundo grado, padre o hijo del
ofensor.

Esta es una circunstancia que, digamos, el parentesco puede agravar o

puede atenuar el delito no dice en qué delitos lo hace, sino que depende
entonces del delito y, por lo tanto, tiene que ser evaluado por el juez de
fondo cuando respecto de esta circunstancia corresponde agravar y
cuando corresponde atenuar. Nuevamente, el art. 64 que establece que
hay incomunicabilidad de esta circunstancia a los co-autores, cómplice
o encubridores que no tengan dicha relación de parentesco. Este es el
primer inciso del art. 64 y lo que está regulando son las circunstancias
personales, dice básicamente las circunstancias personas no son
comunicables, ya sea en la disposición moral o circunstancias
relacionales como por ejemplo el parentesco.

El inciso segundo regula la comunicabilidad de ciertas circunstancias

que podemos llamar materiales, esto en los manuales lo van a encontrar
como circunstancias subjetivas y objetivas, pero no es demasiado
preciso el lenguaje. Entonces, las que consistan en la ejecución
material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán
para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que
tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de
su cooperación para el delito. O sea, si es que usted no sabía que para
este robo vamos a incendiar la chapa de la puerta o la puerta completa
para poder entrar a la casa, usted llega después dentro de la casa y
colabora, no se da cuenta, etc. Entra por la ventana, entonces esa
circunstancia agravante no se le aplica. Estas circunstancias materiales
en el fondo lo que tienen el filtro de la comunicabilidad es un filtro de
imputación subjetiva, depende de si el sujeto estaba al tanto, o a lo
menos se le representó, la concurrencia de dichas circunstancias
materiales que consisten en atenuantes o agravantes, si es que se le
aplica o no. Con eso tenemos los dos filtros y podemos finalmente a ver
cómo se agrava o se atenúa la pena según las circunstancias.
Cómo se agrava o atenúa la pena

Entonces, hicimos ayer una clasificación de circunstancias atenuantes y

agravantes, pero resulta importante la pregunta por atenuantes y
agravantes de eficacia ordinaria y de eficacia extraordinaria, porque
solo las agravantes de eficacia ordinaria serán aplicables esta regla, y
recuerdan las de aplicación ordinaria son aquellas que solo establece
qué es la atenuantes y qué es la agravantes, pero no dice qué pasa
cuando concurren, la de eficacia extraordinaria, en cambio, dicen
cuando x entonces la pena se rebajará en uno, dos o tres grados,
aumentará la pena en uno, dos o tres grados. Entonces, para las de
eficacia ordinaria tenemos que aplicar esta regla, el art. 65, 66, 67 y 68.
Y lo que tenemos es que lo que va regulando es como se modifica el
marco penal, como se concretiza el marco penal de acuerdo al tipo de
pena que corresponda a dicho marco. Entonces, el art. 65 regula el caso
de que el marco penal este compuesto por una pena que sea indivisible,
por ejemplo, presidio perpetuo. El art. 66 regula el caso de que el
marco penal esté compuesto por penas que sean indivisibles, por
ejemplo, la que va de presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado.
El art. 67 regula el caso en que la pena esté compuesta un grado de una
pena divisible, acá esto es importante, no se los mencioné la clase
pasado, pero quiero irme a la segura, cada grado de una pena consiste
en una pena específica, entonces si tenemos presidio menor, este tiene
grados, mínimo, medio y máximo, presidio menor en su grado mínimo
es una pena, presidio menor en su grado medio es una pena, presidio
menor en su grado máximo es una pena. Ya, entonces, acá lo que
tenemos es el art. 67, como estaba diciendo, un marco penal que conste
de un grado de una pena divisible, presidio mayor en su grado medio. Y
el art. 68 el marco penal regula los casos en que la pena está
compuesta por dos o más grados de penas que ya sean divisible o
indivisibles, ojo, no dos penas indivisibles, tiene que estar divisibles,
porque en el caso de dos grados de penas indivisibles ya está regulado
por el art. 66.

Entonces, qué se establece, lo primero que hace el artículo es que en el

primer caso que concurran atenuantes y agravantes, cuándo la ley
señala una pena, art. 65 cuando la ley señala una sola pena indivisible,
la aplicará el tribunal sin consideración a las circunstancias agravantes
que concurran en el hecho, o sea, circunstancias agravantes o de varias
es irrelevante, pero si hay dos o más circunstancias atenuantes y no
concurre ninguna agravante, podrá aplicar la pena inmediatamente
inferior en uno o dos grados, ahí está (cuadro adjunto) dos o más
atenuantes y ninguna agravante, rebaja de uno o dos grados. El art. 66
consta de dos penas indivisibles, cuando solo concurre alguna
circunstancia atenuante, debe aplicarla en su grado mínimo, y si
habiendo una circunstancia agravante, no concurre ninguna atenuante,
la impondrá en su grado máximo, qué significa esto, hay dos penas, lo
que tenemos son dos grados de penas que son indivisibles, tenemos
presidio perpetuo, por una parte, y por otra, presidio perpetuo
calificado. Lo que dice es que en el caso de concurrencia de una sola
atenuante aplicamos el mínimo (presidio perpetuo), en el caso de la
concurrencia de una sola agravante aplicamos el máximo (presidio
perpetuo calificado). En caso de dos o más atenuantes sin que
concurran agravantes se rebaja en uno o dos grados, uno o más
agravantes no producen ningún efecto. Después, la pena consta de un
grado divisible, esto es importante y esta es la aclaración de porque
aparece un minimun. Si la pena consta de un grado divisible, por
ejemplo, presidio mayor en su grado medio, va de 10 años y un día a 15
años, en el caso de que concurra una atenuante y no concurran
agravantes lo que tenemos que hacer es dividir esta extensión de
tiempo por la mitad y concretizar el marco.

(pregunta de un compañero sobre qué significa que una pena sea

divisible o indivisible) que una pena sea indivisible, las penas
indivisibles son las que precisamente las que no pueden ser sometidas a
división, por ejemplo, la pena de muerte, la pena de presidio perpetuo,
no podemos dividirlas en pedacitos. Todas las penas de privación de
libertad que no sean presidio perpetuo, en cambio, son divisibles,
podemos separarlas, podemos dividir esta cantidad por la mitad. Las
penas de multa son divisibles, podemos dividir por dos la multa cosa de
aplicar solo el marco menor. Lo mismo con una agravante lo que se
hace es dividirla por la mitad, pero solo se aplica el maximum, que es la
mitad mayor. Nuevamente tenemos con dos o más atenuantes, vamos a
volver a qué pasa cuando hay dos o más agravantes y no hay
atenuantes, porque es importante, esto está tratado latamente en el
informe el derecho del profesor Mañalich en la bibliografía del curso,
por lo que yo no voy a tratar cada uno de los argumentos de por qué
cuando concurres dos o más atenuantes y no concurren agravantes la
rebaja no es facultativa para el juez, sino que es obligatoria, pero los
insto a revisar dicho informe. Ya, y por último, dos o más grados de
pena divisible, o de una pena indivisible con una pena divisible, o de
varias penas indivisibles con varias penas divisibles, lo que acá
podemos tener, por ejemplo, presidio mayor en cualquiera de sus
grados a presidio perpetuo calificado, pasando por toda la escala,
entonces, partimos de 5 años y un día llegando a presidio perpetuo
calificado, si hay una atenuante no vamos a aplicar presidio perpetuo
calificado, podemos aplicar solo hasta presidio perpetuo, y de tal
manera tienen una escala en el CP, qué viene antes de cada, o de
cuantos días o años consta cada cosa. Una agravante, no se puede
presidio mayor en su grado mínimo, que es de cinco a 10 años, sino que
solo se puede aplicar hasta presidio mayor en su grado medio. Dos o
más atenuantes la rebaja es de uno, dos o tres grados, ¿recuerdan cómo
se hacía la rebaja en el caso de que la pena conste de varios grados? Se
rebaja desde el mínimo, entonces, es una escala particularmente amplia
que va de presidio mayor en su grado mínimo a presidio perpetuo
calificado, entonces, digamos que concurren cuatro atenuantes el
adjudicador decide bajarla en tres grados ¿cómo lo hace? Desde el
mínimo lo rebaja tres grados, y no desde el mínimo tomando todo esto
además (está indicando la pizarra donde realizó el correspondiente
marco penal), sólo el mínimo, el marco penal se concretizó de este
marco penal gigantesco y bajó bastante, siempre desde el mínimo uno,
dos o tres grados, en el fondo siempre cuando se rebaja la pena aplica.
Y, por último, dos o más agravantes aumento un grado, está tratado en
el Código (* 39:14).

1 atenuante 1 agravante 2 o más 2 o más

atenuantes agravantes
Art. 65 (1 - - Rebaja de 1 -
indivisible) o 2 grados
Art. 66 (2 mínimo máximo Rebaja de 1 -
indivisible) o 2 grados
Art. 67 (1º minimum maximum Rebaja de 1 Aumento de
divisible) o 2 grados 1 grado
Art. 68 2 o No aplicar No aplicar Rebaja de 1, Aumento de
más grados, grado grado 2 o 4 grados 1 grado
divisible o máximo mínimo
indivisibles

Entonces, qué es lo que primero que podemos ver de este cuadrito, que
hay una radical asimetría entre atenuantes y agravantes, como pueden
ver dos o más atenuantes permiten rebajar en dos grados, dos o más
agravantes no permiten aumentar en dos grados, de hecho, en el caso
de una indivisible o dos indivisibles ni siquiera rige el aumento. ¿por
qué es importante esta regla? Voy a leer el art. 66 pero esto se va
repitiendo en todos los artículos, (art. 66 nº 4) Si concurrieren
circunstancias atenuantes y agravantes, las compensará racionalmente
el tribunal para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y
otras. Esta compensación racional básicamente lo que está diciendo es
que, si concurren seis agravante y cuatro atenuantes lo que le está
diciendo al tribunal es ordéneme eso, compénsela y déjeme solo con
atenuantes o solo con agravantes cosa de poder hacer este ejercicio.
Ahora, la compensación racional, a pesar de que lamentablemente los
tribunales la entienden como una operación aritmética, o sea, una
agravante con una atenuante, no debe entenderse así, no lo estoy
pontificando, diciéndolo porque sí, sino porque es explícito que el CP
regula de forma distinta las agravantes y atenuantes, les da más valor a
las atenuantes no solo es explícito por lo que pueden ver en este
cuadro, explicito por ejemplo porque regula específicamente cómo
rebajar la pena cuando concurren atenuantes, pero no regula
específicamente cómo aumentar la pena. Pueden revisar en otro
artículo que tienen en la bibliografía otras razones por las cuales la
regulación misma de atenuantes y agravantes son consideradas de
forma asimétrica. Esto, por cierto, debería considerarse a la hora de
esta operación de compensación racional que tenemos acá. Entonces,
los insto a leer el texto.

Respecto a la concurrencia de dos o más atenuantes, qué es lo que

tenemos, dice (art. 63 nº 3) siendo dos o más las circunstancias
atenuantes sin que concurra ninguna agravante, podrá imponer la pena
inferior, en uno o dos grados al mínimo de los señalados por la ley,
según sea el número y entidad de dichas circunstancias. Acá la gran
discusión que no es tan grande, porque en realidad hay una posición
brutalmente mayoritaria a favor de que la rebaja en uno o dos grados es
facultativa, o sea, si concurren dos o más atenuantes el juez puede
decidir no rebajar nada, ampliamente en la doctrina, y absolutamente
de toda la jurisprudencia salvo una sentencia perdida hace años atrás
de la CS en que no están de acuerdo en que es facultativa. ¿por qué?
Existen varios argumentos, pero me voy a concentrar en el argumento
de texto, dice podrá ahora hay varias razones porque este argumento
de texto no alcanza a justificar, comprender como facultativo. En
primer lugar, hay un problema de consistencia de aquellos que apoyan
ese argumento, pues son personas que reconocen en otros artículos que
dicen podrá, particularmente el art. 351 del CP, que reconocen que
dicha expresión en todo caso no está regulando una facultad, sino que
está regulando un deber del juez, art. 351 en los casos de investigación
en que prime los simples delitos de una misma especie se impondrá la
pena correspondiente a las diversas infracciones estimadas como un
solo delito aumentándola en uno o dos grados… podrá establecerse las
penas del art. 74 del CP si el vicio del procedimiento o debe responder
el condenado por una pena menor, o sea, aquí dicen el juez tiene que
aplicar las penas dispuestas en el art. 74, a pesar de que dice podrá,
entonces el primer argumento es hay un problema de consistencia, pero
además hay otro que permite explicar por qué el legislador está
diciendo podrá, el legislador sí tiene un espacio discrecional, él puede
elegir si rebajar en un grado o en dos, lo que no puede elegir es si
rebajar o no, entonces podrá se explica o puede explicarse fácilmente
como refiriéndose a esa facultad, podrá rebajar en un grado, podrá
rebajar en dos grados, no podrá per se. Y ahí uno se da cuenta el
mérito, nuevamente discusión incluye el acta de cuando se discutió la
regulación de estos artículos, una consideración sistemática respecto
de artículo, etc. Como les dije está todo en la bibliografía. Hay un
argumento sistemático que es todavía más importante, consideremos
por ejemplo el art. 66, si es que concurre una atenuante solo podemos
aplicar el mínimo, dos o más atenuantes no dice nada sobre solo aplicar
el mínimo, el artículo solo dice que podrá rebajar en uno o dos grados,
si entendemos eso como facultativo lo que estamos diciendo es que
aquella persona que tiene dos o más atenuantes tiene una peor posición
que quien tiene una, porque aquella que tiene una se limita el marco
penal, mientras que la que tiene dos nada se dice sobre modificar el
marco penal, solo se dice que es facultativa la rebaja, que sería
facultativa la rebaja, el juez perfectamente podría aplicarle de las dos
penas indivisibles aquella que es más alta, quedando en peor posición
que una persona que tiene una sola atenuante, y eso es absurdo. Ahora,
Alfredo Etcheberry nota este problema sistemático que podría llegar a
tener y él lo resuelve por la vía de decir que hay una laguna legal, en
efecto, no está regulado qué pasa en estos casos y, entonces, lo que
tenemos que hacer es aplicar analógicamente en inciso que regula el
caso de una atenuante y, por lo tanto, solo en este caso la rebaja es
facultativa, pero en todo caso el juez está obligado quedarse en el
mínimo en el caso del art. 66. Ahora, preferir decir que en una parte del
código que está particularmente regulada de forma casi aritmética, y
que considera todas y cada una de las posibles circunstancias, decir
que en esa parte lo que hay es una laguna, que al legislador
simplemente se le fue un posible caso, elegir esa interpretación por
sobre una interpretación que es del todo factible, decir que la rebaja no
es facultativa, sino que es obligatoria, es un caso que hasta podría
llamarse de cierta terquedad dogmática. Hasta ahí me voy a referir a
este problema que está tratado muy extensivamente (en la bibliografía),
esto es fundamental porque si les llegan a hacer en el examen
determinar pena ustedes van a tener que hacer este ejercicio,
junto con lo pasado en clase anterior, o sea, aplicar todas las
variables, etc. Este cuadro no existe en el Código, lo que está regulado
en los artículos cada inciso tiene un caso.

(pregunta de un compañero sobre los argumentos para no asumir como

obligatoria la rebaja) que el código dice podrá, hay razones de que se
citan las actas de la discusión en que se regula esto, la cita a las actas
es engañosa y hay respuesta, y existe o se reconoce un segundo
problema sistemático, que quiero alcanzar a explicarlo, porque
nuevamente esta todo esto en la bibliografía, no tiene sentido que les
repita lo mismo que está en los textos. Y existe un argumento
sistemático respecto a la distinción, nuevamente, cada uno de los
argumentos que son planteados tienen una respuesta, y la discusión
sigue igual de álgida y, de hecho, me tocó ver hace poco en el homenaje
al instituto de ciertas penales esta discusión reprimida con el mismo
vigor, pero la dirección no se ha movido, o sea, lo que usted puede leer
en el informe en derecho del profesor Mañalich, nadie ha tendido un
nuevo argumento desde entonces, y desde anterior, porque todo sale en
un comentario a la única sentencia de la CS que reconoce que la rebaja
es obligatoria, no me atrevería a decir el año, pero creo que de 1960, o
anterior. Ya, desde entonces que está esta discusión y que no se ha
movido, mis respetos al profesor Etcheberry y a todos quienes
participan de esta discusión, pero hay cierto punto de terquedad
dogmática a estas alturas. En cuanto a la jurisprudencia no hay nada
que decir, que la CS cambie su criterio jurisprudencial sería
portentoso*.

Si seguimos con las posibles variables de modificación, y dentro de ellas

tenemos…

(pregunta de una compañera de que no le quedó clara la diferencia

entre el mínimo y el minimum) la diferencia está en realidad en el tipo
de pena que se está regulando en el art. 66 y en el art. 56, o sea, lo que
nos está mostrando la primera columna son penas distintas, dada la
naturaleza de esas penas va a cambiando la forma en que son rebajas,
simplemente por una cuestión de que la forma de la pena no nos deja
otra opción, entonces, tenemos el art. 66 dos penas indivisibles, por
ejemplo, presidio perpetuo o presidio perpetuo calificado, o si quien el
Código de justicia militar la pena de muerte (de presidio perpetuo a
pena de muerte dice), en ese sentido se establece un marco penal que
necesitamos puntualizar suficientemente, con las penas indivisibles, si
decimos presidio perpetuo calificado y pena de muerte, no nos podemos
mover a través de estas, no son divisibles, no hay un grado menor o un
grado mayor dentro de estas, entonces, en el caso de una atenuante se
aplica el mínmo, el grado mínimo, en caso de una agravante se aplica el
máximo, ahora distinto el caso del art. 67, porque lo que tenemos es un
grado divisible, entonces tenemos por ejemplo, presidio menor en su
grado máximo, que va de 3 años y un día a 5 años, lo que tenemos ahí
es un lapso de tiempo, esto es un grado, no podemos decir acá que se
aplicará el grado mínimo, porque solo tenemos un grado, lo que
tenemos que hacer es dividir este grado por la mitad, entonces la mitad
inferior es el minimun de un grado, el maximun es la mitad superior de
un grado, esto está en el Código.

Avanzando, ahora vamos a ver el quebrantamiento de la condena

El quebrantamiento de la condena

El art. 90 regula el quebrantamiento de la condena:

Art. 90
Los sentenciados que quebrantaren su condena serán
castigados con las penas que respectivamente se designan en
los números siguientes:
Ahora, la mayoría de la doctrina considera que el quebrantamiento de
la condena es un delito autónomo, pero hay buenos argumentos para
decir que no es un delito autónomo, sino que se trata nuevamente de
una circunstancia modificatoria ahora del cumplimiento de la condena,
de la ejecución de la pena, es la posición profesor Novoa y también de
Mañalich. Principalmente, argumento tenemos, primero, el art. 12 nº
14 que establece como circunstancia agravante cometer el delito
mientras cumplo una condena o después de haberla quebrantado y
dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento.
Tenemos una agravante de cometer delitos quebrantando condena, y
tenemos un delito autónomo de quebrantamiento de condena. Si es que
existe una agravante ya nos va a hacer dudar de que sea un delito
autónomo, o tenemos que, como en el incendio, evitar su particular
diferencia con en el caso de la agravante, pero eso ya plantea la duda,
pero, en segundo lugar, o sea, el primer argumento que digamos de
geografía, los delitos no se encuentran regulados en el libro primero del
código penal, sino en el libro segundo y tercero del CP, esa es la parte
especial, los lugares en que está regulado, de hecho, lugares donde se
trata la determinación de la pena y ejecución de la pena ya nos hace
sospechar que no es un delito autónomo, y por último, el catálogo de
penas que existe, las penas que tiene son modificaciones de la condena
que la persona quebrantó su cumplimiento, ya estaba sometida a una
pena, por ejemplo, art. 90 nº 1 Los condenados a presidio, reclusión o
prisión sufrirán la pena de incomunicación con personas extrañas al
establecimiento penal por un tiempo que, atendidas las circunstancias,
podrá extenderse hasta tres meses, quedando durante el mismo tiempo
sujetos al régimen más estricto del establecimiento. ¿qué es esa pena,
es una pena de simple delito, de crimen? Ni siquiera está en el catálogo
de penas incomunicación, y ese es el argumento más contundente
respecto a que no se trata de un delito autónomo, en particular, porque
si se trata de un delito autónomo tenemos que determinar cuál es su
plazo de prescripción, y el plazo de prescripción se determina si se
trata de falta, simple delito, crimen, etc. Y estas penas no están en
ninguna vista de si se trata de un simple delito, falta o crimen. Ya,
ahora lo último, ejecución de la pena está en la bibliografía, así que no
es tan problemático.
Individualización judicial de la pena exacta

Respecto a las penas privativas de libertad el artículo con el que

comencé la clase pasada que es el art. 69, que mostraba un poco cuál
es el sistema de determinación de la pena en Chile, sistema mixto, pues
tenemos determinación legal y determinación judicial de la pena, el art.
69 es el que va a regular finalmente cómo determinar la pena exacta,
quedamos en el marco penal de presidio menor en su grado mínimo de
61 a 540 días, cómo determinar 365 día, un año, y no 362 o 366 o 83,
etc.
 Art. 69
Dentro de los límites de cada grado el tribunal
determinará la cuantía de la pena en atención al número
y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a
la mayor o menor extensión del mal producido por el delito.

Ustedes podrán ver que hay una discusión específica respecto a este
punto, entonces, tenemos dos criterios para individualización de la
pena, número y entidad de circunstancias agravantes y atenuantes, por
un lado, y mayor o menos extensión del mal causado.

1. Número y entidad de las circunstancias agravantes y atenuantes:

la discusión que existe es si es que existiría un problema de ne
bis in idem, ¿qué tomamos en consideración para determinar el
marco penal concreto? Las atenuantes y las agravantes, entonces,
nos está diciendo que para individualizar el marco penal exacto
tenemos que considerar la entidad de las atenuantes y
agravantes, estamos tomando en cuenta dos veces atenuantes y
agravantes. Entonces, para zafar este problema el profesor
Contesse propone que se tomen en cuenta desde el punto
preventivo. Entonces, cuando estamos determinando un marco
penal concreto lo que estamos haciendo es mirar atenuantes y
agravantes desde el punto de vista de la culpabilidad del sujeto,
en cambio, cuando establecemos la pena específica lo que
estamos haciendo es tomar en cuenta razones de prevención
general, entones, si tiene la atenuante, por ejemplo, de
irreprochable conducta anterior la vamos a considerar para poner
una pena lo más cerca del mínimo, porque preventivamente
pareciera que esta persona no va volver a cometer delitos. Ahora,
lo problemático, más que lo problemático, vale la pena cuestionar
si realmente hay un problema de ne bis in idem el considerar
primero las agravantes y las atenuantes para fijar el marco dentro
del que nos podemos mover y luego considerarlo simplemente de
nuevo para saber dónde lo aplicamos, la respuesta es que ahí no
hay problema alguno de ne bis in idem, porque se están utilizando
para cosas distintas (pregunta de un compañero) las agravantes y
atenuantes nos permiten pasar de un marco penal abstracto a uno
concreto, las agravantes y atenuantes nos permitieron fijar esto y
dentro de eso nos dicen muévase como usted quiera, pero
considere atenuantes y agravantes para ver donde se mueve,
distinto sería decir que consideramos atenuantes y agravantes
para hacer eso (indicando la pizarra) porque ahí modificamos el
marco penal. Ya tenemos el marco penal listo, no hay problema de
prohibición de exceso, ya se fijó donde quiera que se mueva no va
a haber problema de prohibición de exceso, mientras usted utilice
 correctamente estos criterios, porque en todo caso no hay
discrecionalidad en sentido fuerte. Entonces, no hay un problema
de exceso, que es precisamente el problema que nace cuando uno
sospecha que hay ne bis in idem. Y, en segundo lugar, y con esto
termino la extensión del mal causado.

2. Extensión del mal causado: acá la duda que se plantea es que, si

se puede considerar cuestiones atípicas como parte de la
extensión del mal causado, o sea, hay un delito de homicidio que
murió también el perrito del vecino, ¿se puede considerar eso
como mayor extensión del mal causado? La respuesta, por cierto,
es no.

(*) los dejo con eso, lo que nos faltó fue ejecución de la pena, como dije,
esto está en los textos que tienen, principalmente Cordero que tienen
como obligatorio respecto al régimen jurídico, y respecto a la ejecución
de la pena como ejecución de la sentencia condenatoria… en el artículo
del profesor Mañalich.

19 de Diciembre 2017

Lo que nos queda pendiente para esta última sesión es mirar con el
detalle posible un factor suficientemente diferenciado que tiene
impacto en el proceso de determinación de la pena por la vía de hacer
eventualmente aplicables reglas de alteración o de concreción de
marcos penales y que consiste en lo que tradicionalmente llamamos
concursos de hechos punibles. La complejidad técnica de este ámbito
de problemas es elevada. Nosotros nos vamos a centrar en aquello que
tiene estricta relación con la manera en que la existencia de un
concurso entre dos o más hechos punibles tiene impacto entonces al ser
aplicables las reglas que se ocupan de cómo los marcos penales
previstos para esos dos o más hechos punibles que se encuentran en
relación de concurso, resultan en definitiva aplicables.

Una introducción posible a la cuestión sería la siguiente: a lo largo de

este curso, y en particular cuando nos ocupamos de la fundamentación
de decisiones de condena, que dan lugar a la imposición y ejecución de
una pena sobre una persona, hemos trabajado implícitamente sobre una
premisa simplista según la cual cuando una persona es condenada por
un determinado hecho punible, es condenada por un único hecho
punible, de manera tal que la pena cuya imposición y ejecución tienen
lugar en virtud de esa decisión de condena, es la pena unitariamente
prevista para aquel hecho punible por el cual esa persona resulta
condenada.
Esta es una premisa simplista en la medida en que no da cuenta de la
posibilidad de que una persona resulta condenada por más de un hecho
punible. Esto nos da una pista, pero no el concepto, de lo que vamos a
entender por un concurso de hechos punibles.

Lo que vamos a entender por un concurso de hechos punibles es: una

situación en la que dos o más hechos punibles, imputables a una misma
persona, resultan susceptibles de juzgamiento conjunto. Esto quiere
decir que nuestro concepto de conjunto de hechos punibles exhibe una
dimensión sustantiva y una dimensión procesal. La dimensión
sustantiva concierne a la constatación de que una misma persona
resulta responsable por una pluralidad de hechos punibles, la variable
procesal concierne a la consideración de que esa pluralidad de hechos
punibles imputables a una misma persona, sean susceptibles de ser
juzgados conjuntamente, es decir, de ser juzgados en el marco de un
mismo proceso.

Dos observaciones sobre este concepto de concurso de hechos punibles:

1) Que los dos o más hechos punibles concurrentes tengan que ser
imputables a una misma persona no quiere decir que tengan que
ser imputables a nada más que una misma persona. Es
perfectamente posible que tengamos dos o más hechos punibles
imputables a personas distintas. Pero si dos o más hechos
punibles son imputables a una misma persona, entonces respecto
de esa misma persona estamos en presencia de un concurso.

Podríamos tener el ejemplo de que dos personas, A y B, hubiesen

perpetrado primero un hecho constitutivo de robo y que después una de
ellas, A, hubiese perpetrado un homicidio. Si el robo imputable a A y B,
y el homicidio imputable sólo a A, son susceptibles respecto de la
situación que se encuentra A, de ser juzgados en un mismo proceso,
entonces tenemos un concurso entre robo y homicidio en la persona de
A.
Lo relevante es que una persona sea responsable de dos o más hechos
punibles, y que esos dos o más hechos punibles sean susceptibles de
juzgamiento conjunto.

2) Que los dos o más hechos punibles imputables a una misma

persona sean susceptibles de juzgamiento conjunto no equivale a
que de hecho resulten juzgados conjuntamente. Lo relevante es
que sea posible su juzgamiento conjunto y no que tenga lugar el
juzgamiento conjunto. Esta es algo sutil que para la generalidad
de los casos de concurso de hechos punibles no tiene relevancia
ya que, para esta generalidad, las reglas de determinación de la
pena que son específicamente sensibles a la existencia de un
 concurso son reglas que resultan de hecho aplicadas en el marco
de un mismo proceso penal. Estadísticamente, prácticamente
todos los casos de concurso de hechos punibles dan lugar a un
juzgamiento en conjunto. Conceptualmente eso no es necesario,
esto es importante también para efectos prácticos para dar
cuenta de que la regla establecida en el artículo 164 del Código
Orgánico de Tribunales, mal denominada de unificación de penas.

Artículo 164: Cuando se dictaren distintas sentencias

condenatorias en contra de un mismo imputado, los tribunales
que dictaren los fallos posteriores al primero no podrán
considerar circunstancias modificatorias que de haberse
acumulado los procesos no se hubieren podido tomar en cuenta.
Deberán, asimismo, regular la pena de modo tal que el conjunto
de penas no pueda exceder de aquella que hubiere correspondido
de haberse juzgado conjuntamente los delitos.
     En los casos del inciso anterior, el tribunal que dictare el fallo
posterior deberá modificarlo, de oficio o a petición del afectado, a
objeto de adecuarlo a lo allí dispuesto.

Esta segunda oración del inciso primero del artículo 164 resulta
pertinente tratándose de casos en los cuales una misma persona resulta
responsabilizada de dos o más hechos punibles que de hecho no lleguen
a ser juzgaos conjuntamente. De manera tal que el tribunal que
pronunciare la sentencia condenatoria dictada con posterioridad deba
ajustar su decisión de determinación de pena a las reglas que habrían
resultado aplicables inmediatamente en caso que los dos hechos
punibles sí hubiesen sido juzgados conjuntamente. Y eso muestra que
conceptualmente la regla sobre el concurso de delitos tienen impacto
penológico, o sea, en la determinación de la pena, aun cuando los dos o
más hechos punibles en efecto no lleguen a ser juzgados
conjuntamente. El tribunal que dicta la sentencia posterior tiene que
proceder a determinar la pena como si los dos o más hechos punibles
hubiesen sido juzgados conjuntamente de manera tal que el resultado
agregado no resulte desfavorable para el imputado en comparación con
la situación en la que se habría encontrado el imputado si es que
hubiese tenido lugar el juzgamiento conjunto.

Enfocando el problema desde un punto de vista estrictamente

penológico (determinación de la pena), la siguiente es una tabla que en
su última columna enuncia las disposiciones legales que formulan las
reglas penológicas que resultan aplicables según cuál sea la forma de
concurso que se de en el caso en cuestión. Lo que ya podemos advertir
es que las consecuencias penológicas de un concurso de hechos
punibles son variables, y son variables en función de la especifica
naturaleza que exhiba el concurso en cuestión.

La manera usual en la que esto sería explicado en un curso menos

extravagante que este sería la siguiente: existen básicamente tres
formas que puede exhibir el concurso punible, este puede ser ideal,
puede ser medial, o real. Con la correspondiente explicación de qué
importa por cada forma y la referencia a los artículos respectivos.
Si el concurso es ideal la regla está establecida en el artículo 75 del
Código Penal, si el concurso es medial lo mismo, si el concurso es real
la cosa se pone más peliaguda porque en realidad tendríamos que hacer
una subdistinción ya que el régimen establecido para este tipo de
concurso es el del artículo 74, pero resulta que bajo ciertas condiciones
puede ser aplicado de manera preferente uno de los regímenes
establecidos en el artículo 351 inciso primero o inciso segundo del
Código procesal penal.

Pero como este es un curso extravagante, interesado en que nosotros

entendamos la estructura que subyace al problema, esta distinción
tradicional nos resultará completamente inservible. Hace que hayan
muy pocas personas que entiendan un carajo acerca de este tipo de
problema y por lo mismo la práctica judicial es enteramente deficitaria.
El propósito de esta sesión es poner una vacuna en contra de esta
explicación.

El profesor cree que la manera en que tenemos que pensar sobre el

problema es, en primer lugar, tomarse en serio la pregunta conceptual:
¿Cuáles son las condiciones necesarias y suficientes para que estemos
en presencia de un concurso de hechos punibles que pueda llegar a
tener impacto en la determinación de la pena?.
Esto es algo que usualmente no se hace. A contrario sensu, podríamos
preguntarnos cuales son las condiciones necesarias para que estemos
en presencia de un único hecho punible y no de varios. De manera tal
que por contraste podamos definir las condiciones de las cuales
depende que estemos en presencia de varios y no de uno solo. Esa
pregunta es absolutamente fundamental para entrar saludablemente en
la cuestión.

¿Cuáles son las condiciones necesarias y suficientes para que estemos

en presencia de un concurso de hechos punibles que pueda llegar a
tener impacto en la determinación de la pena?. Esta pregunta nos lleva
al concepto mismo de hecho punible. Aquí lo vamos a simplificar un
tanto respecto de lo que en el curso de Derecho Penal II lo volveríamos
un tanto más complejo. Digamos que por hecho punible vamos a
entender en términos formales como la realización (antijurídica o no
justificada) de un tipo de hecho punible, imputable esa realización a
una persona.

Vamos a quedarnos con la observación de que para que estemos en

presencia de un hecho punible necesitamos constatar que un tipo de
hecho punible se ha visto realizado. Para que estemos en presencia de
un único hecho punible tenemos que comprobar en lo fundamental 2
cosas: que hay identidad del tipo de hecho punible realizado, porque si
se ve realizado más de un tipo de hecho punible en principio estaríamos
en presencia de más de un hecho punible. Y tenemos también que
comprobar que ese tipo de hecho punible se haya visto realizado una
sola vez.

Esto lo podemos reformular en el sentido de una doble exigencia de

identidad: identidad concerniente al tipo de hecho punible realizado
(homicidio, hurto, robo, etc.) e identidad concerniente a la instancia de
la realización del respectivo hecho.
Preliminarmente podemos decir que estamos en presencia de único
hecho punible cuando un mismo tipo de hecho se ha visto realizado una
única vez.

Con eso ya estamos en condiciones de determinar cuáles son las

condiciones de la cuales se sigue que estemos en presencia de más de
un hecho punible. Basta con que falle cualquiera de las dos condiciones
que integran esta doble condición de identidad. Si lo que se ve
realizado es más de un tipo de hecho, en principio, podemos asumir que
vamos a estar en presencia de más de un hecho punible. Puede que la
condición que falle sea la segunda, realizándose un único tipo más de
una vez. Un día cualquiera A mata a B, un día posterior A mata a C. El
tipo realizado es el mismo pero son dos instancias de realización del
tipo que tenemos en consideración.

Esta observación nos lleva a introducir una distinción que no tiene

reconocimiento legal explicito pero que es absolutamente
imprescindible para entender el régimen penológico al que quedan
sometidos los concursos de hechos punibles.

Esta distinción es aquella a la que se someten los concursos

homogéneos y heterogéneos:
1) Un concurso heterogéneo consiste en la realización de tipos
diferentes de hechos punibles.
2) Por un concurso homogéneo entenderemos como aquel
consistente en la realización múltiple de un mismo tipo.

De manera tal que tenemos realización de múltiples tipos o tenemos

realización múltiple de un mismo tipo. Por supuesto que en un caso
cualquiera pueden coexistir los dos tipos de concurso. Está el ejemplo
de una persona que se está viendo juzgada por dos homicidios y un
robo. Entre los dos homicidios se da un concurso homogéneo, pero
entre el homicidio y el robo se da un concurso heterogéneo.

La siguiente distinción a la que se someten las dos categorías obtenidas

a partir de la primera (concursos homogéneos y heterogéneos) sí tiene
consagración legal. Esta es la distinción que apunta a si los dos o más
hechos punibles concurrentes se encuentran o no en situación de
“unidad de hecho”.

El concepto de hecho es problemáticamente ambiguo en este contexto,

porque fíjense que estamos hablando de un posible concurso entre dos
o más hechos punibles que pudieran o no encontrarse en una situación
de unidad de hecho. Esto ya sugiere que la forma en que se usa la
expresión “hecho” cuando hablamos de la “unidad de hecho” no
coincide con la forma en que se usa la expresión de “hecho” cuando
hablamos de hecho punible. Lo que el profesor está sugiriendo acá es
que tiene perfecto sentido imaginar un situación en la cual dos o más
hechos punibles que están en la línea de concurrentes en la medida que
son imputables a una misma persona y que sean susceptible de
juzgamiento conjunto, pueden encontrarse en una relación de unidad
de hecho, por lo tanto la noción de hecho que está siendo utilizada en el
segundo sentido no responde a la cuestión de si estamos en la
presencia de uno o más hechos punibles, es más, toda la cuestión
presupone que estamos en la presencia de uno o más hechos punibles.
Lo cual quiere decir que la función de esta noción de unidad de hecho
es distinta.

Lo que entendemos por unidad de hecho en este sentido, de manera tal

que podamos decir que dos o más hechos punibles se encuentran a su
vez en relación de unidad de hecho, apunta más bien a una cierta
relación en la que puedan encontrarse dos o más hechos punibles
concurrentes.

Examinemos el siguiente caso:

A apuñala a B perforándole su camisa y un pulmón. Intuitivamente,
¿podríamos asumir que algún tipo de hecho punible previsto por la ley
chilena se encuentra realizado en ese caso?. Hay aspectos del caso que
nos indica que sí. Es la perforación con un objeto corto punzante en el
pulmón de una persona, lo que sería relativamente fácil de asimilar a
un hecho punible correspondiente a una lesión corporal. El análisis no
se agota aquí, ya que la camisa también se ve perforada, por lo que, en
principio, podríamos tener un delito de daño de cosa ajena. Este es un
caso pornográficamente claro de dos hecho punibles en unidad de
hecho, la lesión corporal y el daño de cosa ajena están en situación de
unidad de hecho.

La pregunta ahora es, ¿en qué consistirá esta relación en que se

encuentran ambos hechos punibles que la convierten en una de unidad
de hecho?. La forma menos sofisticada de responder esta pregunta, y
que por ende es rechazada por el profesor, es que la cuestión está dada
por el hecho de que hay una misma acción a través de la cual se ven
realizados ambos tipos de hechos punibles. Por lo tanto tendríamos un
concurso heterogéneo en unidad de hecho.

Ahora, el criterio preciso para poder definir qué entendemos por unidad
de hecho es dogmáticamente controversial. Bajo el derecho chileno la
cuestión pasa interpretativamente por atribuir sentido al artículo 75 del
Código Penal que establece el régimen penológico aplicable en caso de
concurso en unidad de hecho, a saber, para los casos de concurso ideal.
Lo que entendemos por concurso ideal será un concurso de hechos
punibles homogéneo o heterogéneo en unidad de hecho.

Art. 75: La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso

de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de
ellos sea el medio necesario para cometer el otro.
En estos casos solo se impondrá la pena mayor asignada al delito más
grave.

El inciso segundo del artículo 75 establece el régimen penológico que

resulta aplicable a los casos que quedan sometidos a lo establecido en
el inciso primero. Lo que importa es que el inciso primero diferencia
entre dos situaciones:
1) Aquella en la cual dos o más delitos tengan lugar a través de un
solo hecho

Lo que hace entones el inciso primero es definir por una parte lo que
entendemos por un concurso ideal, es decir, dos o más hechos
punibles que tengan lugar a través de un mismo hecho, o sea, en unidad
de hecho. Y por otra parte, dos o más delitos que se encuentran en
relación de medio-fin, es decir, la perpetración de un hecho punible es
medio para la perpetración de otro. Esta última situación es aquella
denominada concurso medial. Por lo tanto, el artículo 75 se ocupa
tanto de definir lo que vamos a entender por concurso ideal como lo
que vamos a entender como concurso medial, sometiendo ambas clases
de concurso al régimen penológico del inciso segundo.
Los equipara desde un punto de vista penológico, pero esto no quiere
decir que los identifique en cuanto a sus presupuestos (si leyéramos
algunos fallos nos encontraríamos con aberraciones del tipo “concurso
ideal medial”, lo cual al profesor le parece una comparación horrenda
ya que el concurso es ideal o medial, no pudiendo ser al mismo tiempo
ambos). Sus presupuestos de existencia son diversos e incompatibles.

La manera más exacta de definir lo que vamos a entender por una

unidad de hecho, lo cual puede ser controversial de todas maneras, no
va a pasar por un criterio que atienda meramente al movimiento
corporal, sino que atiende más bien a la posibilidad de evitación
conjunta de la realización de los dos o más tipos o de la múltiple
realización de un mismo tipo, según si es un concurso heterogéneo y
homogéneo. La pregunta fundamental es la de si a través de la omisión
o de la ejecución de una misma acción el agente habría estado en
condiciones de evitar la múltiple realización de un mismo tipo o evitar
la realización de distintos tipos. De manera tal que si ese test de
evitabilidad conjunta se satisface, es un concurso ideal.

Ahora, hasta aquí se ha ofrecido un ejemplo de un concurso ideal

(donde existe unidad de hecho), que es desde otro punto de vista
heterogéneo también. Por otro lado, es enteramente concebible que se
dé concurso ideal homogéneo, es decir, realización múltiple de un
mismo tipo de hecho en unidad de hecho. Un ejemplo claro es aquel
donde A hace detonar una bomba que resulta en la muerte de B y C. El
tipo de homicidio será realizado dos veces y será en unidad de hecho.

En uno y otro caso el concurso cuenta como ideal, ya sea homogéneo o

heterogéneo. El régimen de penalidad para ambos casos es uno que
vamos a denominar de “absorción agravada” que está establecido en el
Código Penal en su artículo 75. Este régimen consiste en que “sólo se
impondrá la pena mayor asignada al delito más grave”.
Tenemos que preguntarnos cuál de los dos hechos punibles
concurrentes resulta más grave, de manera tal que la pena prevista
para ese hecho punible más grave sea impuesta en su límite superior.
Es por esto que hablamos de un régimen de absorción, porque la pena
prevista para uno de los hechos punibles absorbe a la otra, pero
agravada porque esa pena absorbente se impone en su límite máximo.
Por esta vía la determinación de la pena así impuesta expresa la doble
condena. Por supuesto puede ser el caso de que la pena prevista para
los dos o más hechos punibles concurrentes sea la misma, de manera
tal que los dos o más hechos sean igual de graves, en este caso la pena
prevista debe de ser impuesta en su nivel superior. Este será
probablemente el caso cuando el concurso en cuestión sea homogéneo.

La posibilidad alternativa a la de que el concurso de hechos homogéneo

o heterogéneo en cuestión tenga lugar en unidad de hecho, es,
trivialmente, que tenga lugar sin unidad de hecho. Aquí tenemos que
introducir una nueva distinción, ya que no dándose unidad de hecho, en
el sentido ya explicado, puede ser que los dos o más hechos punibles
concurrentes se encuentren en una relación de medio-fin, lo que puede
ser tematizado en virtud de una conexión teleológica, que lleve a que el
concurso en cuestión tenga que ser caracterizado como medial. Un
concurso medial es un concurso entre dos o más hechos punibles que
no se encuentran en relación de unidad de hecho, pero entre los cuales
se da una relación de medio es a fin, en el sentido de que la
perpetración de uno de esos hechos punibles se presenta como el medio
para la perpetración del otro.

Un ejemplo trivial: si A se apropia mediante sustracción del arma de

fuego de B, para luego, haciendo uso de esa arma de fuego, matar a C,
entonces tendríamos en principio un concurso medial entre hurto y
homicidio. El hurto se nos presenta como el hecho punible en relación
medial con el homicidio. Es claro que aquí no hay relación de unidad de
hecho, pero también es claro que hay una cierta vinculación entre la
perpetración de un hecho y otro. Esto explica, desde un punto de vista
de la Ley, que la misma someta a un concurso de esas características
al mismo régimen de penalidad al que somete un concurso ideal, es
decir, a un concurso que tiene lugar en situación de unidad de hecho.
Por lo tanto, no habiendo unidad de hecho, el concurso puede darse
entre entre hechos punibles que exhiben esa relación teleológica y el
régimen penológico será el ya previsto.

No dándose unidad de hecho y tampoco dándose esta conexión

teleológica llevando a que el concurso sea medial, lo que nos queda es
un concurso que no se lleve a cabo en unidad de hecho ni en relación
teleológica, sea heterogéneo u homogéneo. Recién en este punto es que
se vuelve crítica la distinción introducida anteriormente entre
concursos homogéneos y heterogéneos. Esto es porque los casos en que
los concursos, tanto heterogéneos como homogéneos, en donde no sean
ni ideales ni mediales, son los casos que vamos a denominar de
concurso real (tiene lugar sin unidad de hecho y sin relación
teleológica).

El problema aquí se produce porque la ley vigente prevé dos grandes

regímenes de determinación de la pena para un concurso real: el
primero establecido en el artículo 74 del Código Penal y otro que en
realidad consiste en la distinción entre dos sub regímenes que se
encuentran en el artículo 351 del Código Procesal Penal.

El artículo 351 del CPP dispone:

Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie. En
los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma
especie se impondrá la pena correspondiente a las diversas
infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o
dos grados.
     Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren
estimarse como un solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a
aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso,
tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados,
según fuere el número de los delitos.
     Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el
artículo 74 del Código Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere
de corresponder al condenado una pena menor.
     Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una
misma especie aquellos que afectaren al mismo bien jurídico.

Este artículo establece dos sub regímenes de penalidad, uno

establecido en el inciso primero, otro establecido en el inciso segundo.
Para el caso de concurso real que tienen como nota distintiva el hecho
de que los hechos punibles concurrentes en relación de concurso real
cuentan en el sentido de este artículo y sólo de este artículo como
“crímenes o simples delitos de una misma especie”. Es decir, un
concurso real entre dos o más hechos punibles que cuentan en el
sentido del artículo 351 del CPP como “crímenes o simples delitos” de
una misma especie, son casos que van a dar lugar a la aplicación del
régimen del inciso primero o del régimen del inciso segundo del mismo
artículo.

¿Qué cabe entender en este preciso contexto por una misma especie?.
No lo que el sentido estricto va a entender por una misma especie de
hecho punible. Una misma especie de hecho punible comprende a todos
los elementos del conjunto de hechos punibles identificados por
referencia a la realización del mismo tipo. Son especies de un mismo
hecho punible todas las instancias de realización de un mismo tipo
hecho punible. Que el homicidio sea una especie de hecho punible
diferente del parricidio, del robo, del hurto y de la violación, no se
corresponde con la noción de “misma especie” de hecho punible que
emplea el artículo 351, porque como así lo dispone el inciso final “para
los efectos de este artículo se considerarán delitos de una misma
especie aquellos que afectaren al mismo bien jurídico”.

Es decir, el criterio de reconocimiento de una misma especie es más

laxo sistemáticamente, ya que desde este punto de vista son de una
misma especie hechos punibles como el homicidio y el parricidio ya que
estos afectan al mismo bien jurídico, a saber, la vida de una persona
humana. El robo y el hurto son, en principio, hechos punibles de una
misma especie en este sentido ya que uno y otro afectan al bien jurídico
de la propiedad. La violación y el abuso sexual son, en este peculiar
sentido, hechos punibles de una misma especie porque afectan al
mismo bien jurídico de la libertad o integridad sexual.

Por lo tanto, en la medida en que los dos o más hechos punibles

concurrentes afecten a un mismo bien jurídico, el régimen de penalidad
aplicable va a ser uno de los dos establecido en el artículo 351 a menos
que el régimen establecido en el artículo 74 resulte más favorable para
el condenado.
¿Por qué es importante tener esto presente?. Si el concurso es
heterogéneo (un concurso de hechos punibles de diferente especie en el
sentido estricto y no en el sentido laxo que emplea el artículo 351)
entonces el concurso real puede tener lugar con identidad de bien
jurídico afectado o sin identidad de bien jurídico afectado.
Podríamos tener un concurso real entre homicidio y robo, en el cual no
hay identidad respecto del bien jurídico afectado. La consecuencia sería
la aplicación del artículo 74 del CP y no del artículo 351 del CPP,
porque este último presupone que los dos o más hechos punibles
afecten a un mismo bien jurídico.
Entonces, siendo un concurso heterogéneo, tenemos que examinar si
los dos o más hechos punibles afectan o no a un mismo bien jurídico. Si
afectan a un mismo bien jurídico el régimen va a ser el establecido en el
artículo 351 del CPP y si afectan a diferentes bienes jurídicos el
régimen va a ser el indicado en el artículo 74 del CP.

Lo interesante aquí es ver por qué esa disyuntiva no se plantea si es

que el concurso es homogéneo. Si el concurso es homogéneo y es real a
la vez, solo vamos a aplicar el artículo 351 del CPP a menos que el del
74 del CP sea más favorable. Esto porque en la medida que el tipo
realizado sea el mismo, por definición, por necesidad conceptual, va a
afectar a un mismo bien jurídico. Si tenemos dos homicidios en
concurso real, dado que estamos en presencia de dos hechos punibles
de la misma especie en el sentido estricto, entonces por implicación
estamos también en presencia de dos hechos punibles en el sentido laxo
del artículo 351 del CPP.

Ahora, por otro lado, digamos algo acerca de los regímenes

establecidos en el artículo 74 del CP y por otra parte en el artículo 351
del CPP.

Art. 74:
Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas
correspondientes a las diversas infracciones.
     El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente,
siendo posible. Cuando no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar
ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden sucesivo, principiando
por las más graves o sea las más altas en la escala respectiva, excepto
las de confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, las cuales
se ejecutarán después de haber cumplido cualquiera otra pena de las
comprendidas en la escala gradual núm. 1.

En lo fundamental este artículo prevé un régimen de acumulación

material de las penas correspondientes para los dos o más hechos
punibles por los cuales la persona en cuestión es condenada, de manera
tal que cada una de esas penas resultan impuestas por sí mismas.
Entonces se nos plantea la cuestión de cómo son ejecutadas esas penas
que son materialmente co-impuestas, si pueden o no ser cumplidas o
ejecutadas simultáneamente sin que ello vuelva ilusorio el
cumplimiento de alguna pena restante. Si el caso fuere este último, si
se presentare ilusoria la ejecución de un pena si estas estas son
ejecutadas simultáneamente, entonces deben ser ejecutadas de
manera sucesiva. Para todos los efectos prácticos, si a una persona se
le imponen varias penas privativas de libertad el régimen de ejecución
va a ser necesariamente sucesivo porque de lo contrario alguna de las
penas no se vería cumplida si es que su ejecución coincide con la
ejecución de otra pena equivalente.

Ahora, ¿en qué consisten los dos sub regímenes del artículo 351 del
CPP?. Podríamos decir, genéricamente, que se tratan de regímenes de
la así llamada acumulación jurídica, no material. La idea es que las dos
o más penas previstas para los hechos punibles concurrentes no son
impuestas cada una por sí misma, sino que en definitiva alguna de la
dos reglas lleva a que se imponga alguna de esas reglas. ¿Cómo se
forma esa pena única?. Dependerá si la regla aplicable es la del inciso
primero o del inciso segundo.

El inciso primero del artículo 351 del CPP dispone:

Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie. En los
casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma
especie se impondrá la pena correspondiente a las diversas
infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o
dos grados.

Básicamente, la cuestión pasa aquí por la posibilidad de estimar como

un solo delito las diversas infracciones. Es decir, estimar ficticiamente
como un único hecho punible la multiplicidad de hechos punibles que
da lugar al concurso. Es absolutamente fundamental recordar que esto
supone la existencia de un concurso, no se trata de negarlo, se trata de
que ficticiamente se trabaje bajo la hipótesis de que esos dos o más
hechos punibles pudieran en algún sentido unificarse.

Ejemplo: imaginémonos que en un determinado punto de tiempo A

estafa a B. La persona A perpetra un delito de estafa en la persona B
que padece de un perjuicio de 30 UTM. En una segunda ocasión A
estafa a B de nuevo causándole un perjuicio equivalente. Aquí tenemos
un concurso homogéneo, real y que por la identidad del bien jurídico
afectado nos llevará al régimen del artículo 351. ¿Podríamos estimar
ficticiamente esas dos estafas como una sola para efecto de penalidad?.
Esta es la pregunta planteada en el inciso primero. La respuesta, en
principio, sería afirmativa con la consecuencia fundamental es que si lo
estimamos como un solo delito, entonces el perjuicio total agregado va
a ser de 60 UTM. Esto tiene impacto en la identificación del marco
penal previsto en el artículo 468 para la estafa. Este artículo se remite
al anterior que diferencia tramos de penalidad según la cuantía del
perjuicio, y si tenemos un perjuicio superior a 40 UTM y menor a 400
UTM entonces el marco penal va a ser distinto que si el perjuicio no
fuera superior a 40 UTM. Aquí estaríamos estimando ficticiamente las
dos estafas como una, llevándonos a un marco penal superior, en
abstracto, al que correspondería a cada una de las estafas con marcos
separados. Es este marco penal entonces el que tiene que dar lugar a
un aumento de uno o dos grados.

Por esto es que podemos denominar el régimen de penalidad del inciso

primero del artículo 351 como uno de exasperación, en la medida que
tomamos el marco obtenido a través de este procedimiento de
unificación ficticia y lo exasperamos, es decir, superamos su límite
superior en uno o dos grados.

Por lo tanto, el régimen aplicable en el caso de la identidad de bienes

jurídicos afectados es el del inciso primero en la medida que sea posible
la unificación ficticia para efectos de dar con el marco penal a partir del
cual tenga lugar esta exasperación. Esta unificación ficticia no va a ser
siempre posible, y vemos que si no es posible el régimen aplicable será
el del inciso segundo.

El inciso segundo del artículo 351 del CPP dispone:

Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren
estimarse como un solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a
aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso,
tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados,
según fuere el número de los delitos.

Fíjense que acá también tenemos un procedimiento de exasperación,

pero no a partir de una pena unificada ficticiamente como en el inciso
primero, sino que a partir de la identificación del marco penal asignado
para aquel delito que tenga asignada la pena más severa de los
concurrentes. La pregunta crucial es la de bajo qué condiciones es
posible o no la unificación ficticia que nos lleve al inciso primero, o
bien, que ante la imposibilidad de dicha unificación, resulte aplicable el
inciso segundo.
Sobre esto la discrepancia doctrinaria es manifiesta, tenemos el
contenido del debate y la presentación de la solución correcta (según el
profe) en el material bibliográfico.

Es importante destacar la cuestión de que existen casos en donde es

manifiesto que es imposible una unificación ficticia.
No es posible una unificación allí donde la estructura del tipo en
cuestión no tolere una adición de su respectiva realización. Esto
supone, en primer lugar, que un presupuesto indispensable para que
tenga lugar la unificación ficticia sea la identidad del tipo realizado, es
decir, el inciso primero sólo es aplicable en casos de concurso
homogéneo porque solamente en estos tipos de concurso de hechos
punibles tendría sentido unificar los dos o más delitos, de eso se sigue
que no podamos unificar un homicidio y un robo, y que sí podamos
unificar dos robos o dos estafas.

Pero no basta la sola identidad del tipo realizado (que sea un concurso
homogéneo), además de esto también tiene que ser posible adicionar
las dos realizaciones para dar lugar a una única realización ficticia por
acumulación. Hay ciertos tipo de hechos punibles que no toleran
semejante unificación ficticia, por ejemplo, el homicidio.
Uno no podría decir que el homicidio de una persona B y el homicidio
de la persona C pudieran ser unificados ficticiamente en el homicidio de
una persona “B+C”. Este es un delito que se encuentra tipificado de
manera tal que según cuantas víctimas de homicidio hayan, habrán
tantos homicidios. Esto vale en general para los tipos de hechos
punibles que consisten en delitos contra bienes jurídicos personales, el
homicidio, la lesión corporal, la violación y la injuria son ejemplos.

Por lo tanto, a contrario sensu, una unificación ficticia presupone la

identidad del tipo realizado en primer lugar, y además presupone una
insensibilidad del tipo a la eventual diversidad de hechos.

Tenemos en la tabla las salidas que llevan a los diferentes regímenes.

Lo que habría que tener en cuenta es que hay ciertos factores que
llevan a desconocer, para efectos penológicos, la posible existencia de
un concurso.

Básicamente hay dos instrumentos para esto:

Cuando un concurso es homogéneo, consistente en la múltiple

realización de un mismo tipo, existen categorías que hacen posible
desconocer la existencia de un concurso para efectos penológicos por la
vía de unificar las distintas realizaciones de un mismo tipo, no
ficticiamente como nos habíamos referido anteriormente, sino que
genuinamente. Esta categoría se corresponde con la unidad de acción,
cuya forma límite es la del así llamado delito continuado. Recurrimos a
la categoría de unidad de acción para desconocer lo que en caso
contrario sería un concurso homogéneo, de esa manera asimilando y
unificando diferentes instancias de perpetración de un mismo tipo para
dar lugar a una única realización de ese tipo. No hay que confundir la
noción de unidad de acción, que es esta, con la noción de unidad de
hecho.

La segunda posibilidad afecta a casos de potencial concurso

heterogéneo. Cuando entre los dos o más tipos realizados se da una
cierta identificación desde el punto de vista de su contenido de ilicitud.
Imaginémonos que tenemos realizado el tipo de parricidio y el tipo de
homicidio. La pregunta es si podríamos condenar a A por homicidio y
por parricidio a la vez por unidad de hecho , en el sentido de un
concurso ideal entre homicidio y parricidio. La respuesta sería
negativa, porque condenar a A por esos dos hechos punibles sería
excesivo desde un punto de vista del principio de proporcionalidad.

Por lo tanto, el principio ne bis in ídem, que se deriva del principio de

proporcionalidad, impide un exceso que dé lugar a una doble condena
allí donde los dos o más tipos de hechos punibles realizados muestran
un cierto parentesco desde un punto de vista del fundamento de su
ilicitud. La categoría de la que echamos mano para identificar esos
excesos y desconocer la existencia de un concurso, es la del así llamado
“concurso aparente”. Diríamos que el concurso entre el parricidio y el
homicidio es aparente en el sentido de que tiene que ser desconocido
para efecto penológicos, la persona va a ser condenada sólo por
parricidio y no además por homicidio.

Con esto damos por cerrado nuestro programa, 10-4.

Vendisuone.