Lecturas I

Curso Introducción al derecho 2020

Prof. Francisco Estrada V.

Índice

Introducción a una introducción p. 2

Dworkin, R. La justicia con toga (fragmento) p. 10
Preámbulo de la Declaración de Independencia de los Estados Unidos (fragmento) p. 11
Hart, H. L. El concepto de derecho. (fragmento) p. 12
Nino, Carlos. Introducción al análisis del derecho. (fragmento) p. 15
Squella, A. Algunos conceptos básicos. (fragmento) p. 26
Apuntes sobre algunas distinciones necesarias p. 36
Las formas del Derecho en la Antigüedad p. 38
Foucault, M. La verdad y las formas jurídicas (fragmento) p. 41
Guzmán Brito, A. Derecho privado romano. (fragmento) p. 42
Zimmermann, R. Law of Obligations. Roman Foundations of
the Civilian Tradition. (fragmento) p. 50
Peña, C. Apuntes de filosofía y moral. (fragmento) p. 58
Barberis, M. Introducción al estudio del derecho. (fragmento) p. 68
Rorty, Richard. Contingencia, ironía y solidaridad. (fragmento) p. 69
Nino, Carlos. Introducción al análisis del derecho. (fragmento) p. 76
Peña, C. “Por qué necesitamos a Kant”. (fragmento) p. 82
Aristóteles. Ética Nicomaquea. (fragmento) p. 90
Von Jhering, Rudolph. La lucha por el derecho. (fragmento) p. 100
Atria, Fernando. La forma del derecho. (fragmento) p. 104
Villavicencio, Luis. Apuntes: Justicia, validez y eficacia. p. 114
Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho (fragmento) p. 117
Ridall, J. G. Teoría del derecho. (fragmento) p. 140
Peces Barba et al. Curso de teoría del Derecho. (fragmento) p. 167
Barberis, M. Introducción al estudio del derecho (fragmento) p. 179

1
 Introducción a una introducción
Francisco Estrada V.

“Nemo auditur propriam turpitudinem allegans”

Digesto

“scire leges non esse verba earum tenere, sed vim ac potestatem"
Celso, Instituciones

“Honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere”

Digesto

2
El curso Introducción al derecho tiene como propósito entregar las herramientas básicas
para el estudio del derecho, pero en el momento actual está llamando a cumplir además
otras funciones.

La primera, me parece, es servir de introducción al proceso de enseñanza del derecho

que durará los siguientes próximos cinco años, al menos. Y esto implica la
familiarización con un conjunto de palabras, textos y prácticas que probablemente
resultan ajenos al acervo cultural de los estudiantes. El Derecho – como ocurre con la
gran mayoría de las disciplinas- exige un uso técnico de expresiones que, existiendo en
el lenguaje común, coloquial, usado por la generalidad de una comunidad, poseen al
interior de la disciplina jurídica, sentidos y significados muy distintos a los que se
manejan vulgarmente. Una primera tarea del proceso de aprendizaje, entonces -una
nada de fácil- es procurar desaprender los sentidos y significados de palabras y
expresiones para que, en vez, se aprendan los nuevos sentidos, usos y acepciones. Es
preciso -tanto para docente como para alumnos- ser conscientes de este tráfico.

Una segunda función del curso es servir de introducción a la práctica profesional del
derecho. Dado el perfil de egreso de la carrera, hay una elección por una marcada
orientación al ejercicio profesional. De ahí que cierto énfasis por la filosofía del derecho
como el lenguaje y el contenido predilecto del curso introductorio debe ser moderado a
fin de no incurrir en eso que Nussbaum llama el abuso de la filosofía en la enseñanza
del derecho.1

En las líneas que siguen vamos a delinear estas tareas haciendo pie en un texto estupendo
de los profesores Agüero y Coloma.2

Las palabras en la enseñanza del derecho

En el principio era el verbo, las palabras. Premunidos de ellas ingresan a la sala de clases
profesor y alumnos, aunque estos últimos parecen inconscientes de este equipamiento.
Las palabras son lo primero que en el estudio del derecho provoca desazón: numerosas
palabras nuevas, algunas incluso en otro idioma, en una lengua muerta – o inmortal-, el
latín; otras tantas que se emplean en un sentido diametralmente distinto al acostumbrado
hasta el último día de vacaciones y que cuesta instalarlas con su nuevo significado en el
edificio que internamente hemos construido.

1
Nussbaum, M. (2009). “El uso y el abuso de la filosofía en la enseñanza del derecho”. Academia, 14.
2
Coloma, Rodrigo, & Agüero San Juan, Claudio. (2012). “Los abogados y las palabras: una propuesta
para fortalecer competencias iniciales en los estudiantes de derecho”. Revista de derecho (Coquimbo), 19 (1),
39-69. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-97532012000100003

3
Y con las palabras vienen algunos rasgos de ellas que hasta ayer tenían poca o nula
relevancia: hay palabras que connotan; es decir, que su aparición en medio del discurso
evoca inmediatamente a otros nombres, otros hombres, otras mujeres, otras épocas,
otros contextos, lo que Kundera denominaba el río semántico3, en una formidable
novela.
Otro rasgo que emerge novedoso es la precisión letal de las palabras en el campo
jurídico. El mayor dolor de cabeza para los estudiantes de exámenes. En muchos casos
reemplazar un verbo o un sustantivo con otro que parece similar nos lleva a kilómetros
de la respuesta correcta y le puede costar la libertad a un defendido o perder un caso.
Y, junto a los otros rasgos, cobra relevancia la polisemia de algunas palabras muy
empleadas, que exigen toda la concentración para poder distinguir el sentido en qué se
usa en este caso, en esta frase, en este discurso. Hay términos tan cargados que requieren
mucha agudeza -y el diccionario o la app respectiva- para poder detectar cuál de los
sentidos debo emplear para decodificar el mensaje que me quieren transmitir, sobre todo,
si el código a veces es inefable, y es portado por vía informales, propias del capital social
o cultural.

Además, hay una serie de operaciones que es necesario desarrollar con las palabras:
distinguir, agrupar, generalizar, especificar, definir, analizar.
No hay atajos. El único camino para avanzar decididamente es leer. Y leer mucho. No
hay rincón del vago ni página de internet ni app4 que entrenen el oído y la vista para
estas funciones. La construcción de “criterio jurídico” exige dedicarle tiempo a este
ejercicio tal cual los deportistas entienden que deben construir rutinas diarias de
ejercitamiento. Exactamente igual.

Dentro de los trabajos con las palabras que más frecuentemente realizarán (y del que en
muchas oportunidades dependerá su evaluación) se encuentran las definiciones. Definir,
dice DLE, es “fijar con claridad, exactitud y precisión el significado de una palabra o la
naturaleza de una persona o cosa.” La definición de definición emplea tres calificativos
en su versión sustantiva: clara, exacta y precisa. La calificación que no emplea es “fácil”.
Son varias las dificultades que plantean las definiciones. El profesor Villavicencio
(teniendo en mente la definición de derecho) lo explica así:
Pero todavía queda por agregar una última dificultad que se conecta con todas las
anteriores: el concepto de definición y los problemas del lenguaje en el que son contenidas

3
“un río semántico distinto: un mismo objeto evocaba cada vez un significado distinto, pero, junto con
ese significado, resonaban (como un eco, como una comitiva de ecos) todos los significados anteriores.
(…) Ahora podemos entender mejor el abismo que separaba a Sabina de Franz: él escuchaba con avidez
la historia de su vida y ella lo escuchaba a él con la misma avidez. Comprendían con precisión el
significado lógico de las palabras que se decían, pero no oían en cambio el murmullo del río semántico
que fluía por aquellas palabras.” La insoportable levedad del ser.
4
Aunque cabe anotar que algunas apps pueden prestar un formidable servicio al aprendizaje. En el curso
recomendamos especialmente dos: DEL (Diccionario del Lengua Española) y Google Translator.

4
 las definiciones. Ponerse de acuerdo en la definición de la definición no es una tarea fácil.
Simplificando la aproximación, suelen distinguirse tres tipos de definición: las
lexicográficas, o sea, el modo o los modos en que una comunidad de hablantes utiliza una
determinada expresión; las estipulativas, es decir, aquellas que atribuyen a una palabra
un sentido diverso al usual o introducen un nuevo término; y las redefiniciones, esto es,
aquellas que a partir del significado usual de una expresión buscan precisar un término.
Los juristas, por su parte, suelen utilizar las definiciones de tres formas: en primer lugar,
como una técnica para describir, introducir, modificar o precisar el significado de ciertas
expresiones; en segundo lugar, como una herramienta de análisis conceptual; y, por
último, como una forma de referirse a las entidades que están detrás de las palabras. Si
esto lo transportamos a la pregunta inicial de qué es el Derecho, habría que señalar que la
definición del Derecho puede verse como una operación lingüística destinada a aclarar los
diversos usos de la expresión “Derecho”; o como una indagación de carácter conceptual
sobre el concepto supremo que logra englobar todos los otros conceptos jurídicos; o, en
tercer lugar, como una investigación dirigida a desentrañar la verdadera esencia del
Derecho. La primera opción es posible pero sus resultados son más bien modestos; la
segunda tiene mucho interés pero su complejidad hace imposible hallar esa definición lo
suficientemente rica para abarcar todo el fenómeno jurídico; y la tercera aparece como un
serio error filosófico ya que las esencias jurídicas que buscamos no existen en ninguna
parte (no existe en realidad, por ejemplo, el legislador racional como tampoco existen los
unicornios por más que sean objetos que podemos crear performativamente a través de
definiciones estipulativas).5

Y para finalizar este apresurado esbozo de los desafíos del trabajo con palabras en el
Derecho nos encontramos, al fin, con la operación de agrupación de palabras por
excelencia, la argumentación, que hoy cuenta con específica atención (hasta con
diplomados) y que cuenta entre sus principales exponentes con el profesor Manuel
Atienza. Para Atienza, argumentar es “un uso del lenguaje que se caracteriza (frente a otros
usos: descriptivo, prescriptivo, etc.) por la necesidad de dar razones: se argumenta cuando se defiende
o se combate una determinada tesis y se dan razones para ello.”6

De todo esto se trata la alfabetización jurídica.

La alfabetización primaria o inicial que les permite dominar el idioma y comunicarse en
contextos cotidianos no es suficiente para que los estudiantes puedan comunicar información
científica dentro de una determinada disciplina. Así, a todo estudiante que ingresa a la
universidad se le debe enseñar a leer y escribir 'como abogado', 'como físico', 'como profesor'
o 'como médico'. (Coloma y Agüero 2012: 49)

5
Villavicencio, Luis (s/f). Apuntes de clases. Segunda clase de Introducción al derecho I.
6
Atienza, Manuel (2013). Curso de argumentación jurídica. Madrid, Trotta, p. 109.

5
Coloma y Agüero, luego de construir de manera muy completa el problema, proponen
algunas rutas de abordaje. Una de ellas, plantean, es atender a los tres elementos de los
textos jurídicos: código semántico, gramatical y pragmático

Al hablar de código semántico se apunta, por un lado, al dominio de un 'diccionario' de

conceptos especializados y por otro, al conocimiento de los contextos sociales en que el uso del
código se permite o se prohibe. Así por ejemplo, los significados asociados a las palabras 'dolo
y 'culpa'25 son muy diferentes según sea el tipo de texto y el contexto en que la palabra se use.
Los textos de Derecho Penal de Enrique Cury y de Alfredo Etcheberry las usan (y definen en
sentidos diversos debido a sus distintas adscripciones teórico-metodológicas), el Código Civil
chileno las define en su título preliminar y muchos textos de Derecho Romano las tratan.
Más aún, es común encontrar ambas palabras (en otro sentido) en textos construidos por
psicólogos, trabajadores sociales y periodistas de la crónica roja. ¿Cómo elegir cuál es el
sentido correcto? La decisión del lector es una apuesta basada en el contexto cultural que se
asocia al uso de la palabra. Probablemente, tratándose se lectores legos, la expresión 'culpa
será leída con un significado asociado a su sentido coloquial de 'absolver la culpa o 'echar la
culpa' y no al significado que el autor especialista pretende proyectar. ((Coloma y Agüero
2012: 56)

El código gramatical es el conjunto de estrategias de organización de la información que se

expresan en estructuras discursivas y arguméntales y en marcadores lingüísticos. Conocer la
organización de un texto o discurso supone conocer ya el contexto sociocultural en que se
elaboró y en el cual puede ser leído o escuchado. Así, el dominio de este código implica que el
lector es capaz de comprender cómo se jerarquizan los contenidos y los argumentos mediante
estructuras discursivas o arguméntales. Así como todos sabemos que una novela se ordena en
capítulos y que salvo excepciones -Rayuela de Julio Cortázar es una de ellas- es recomendable
leer el texto según la secuencia de capítulos, por su parte, todos los abogados chilenos saben
que en una sentencia penal, el voto disidente se ubica al finalizar una sentencia, que la
exposición de los hechos da inicio el texto y que si queremos saber cuál fue la decisión debe
leerse primero la parte resolutiva, la cual se ubica a continuación de la parte considerativa.

Además del conocimiento de las relaciones de ordenación, subordinación, coordinación o

adición de información en el texto, un lector que domina la gramática de los textos jurídicos
entiende que un manual de estudio 'se escribe y se lee distinto' que una sentencia judicial, un
auto acordado, un artículo científico o un reglamento. En artículos científicos, por ejemplo,
es obligatorio que el autor exprese su posición y la distinga de otras similares o rivales. En
sentencias judiciales el juzgador debe valorar los medios de prueba; y en los actos legislativos
habitualmente se expresan las valoraciones que inspiran las modificaciones. En todos estos
casos, casi nunca se usan expresiones de valoración que impliquen un alto compromiso
afectivo del autor. La regla gramatical implícita en la cultura jurídica puede expresarse así:

6
el autor tiene permitido expresar su valoración de forma velada o intelectualizada y tiene
prohibido dejar explícitos sus sentimientos. Por ello, expresiones como: 'me gusta'; 'me
desagrada'; 'no quiero'; 'no me parece'; 'es indeseable' son usos proscritos en los textos
indicados (salvo, por ejemplo, que el autor parafrasee los dichos de un tercero como un
testigo); mientras que, en algunos pasajes de los mismos textos, son permitidas expresiones
tales como: 'no se aprecia daño'; 'se valora un error'; 'se estima como razonable; 'se ha
ponderado'; 'ajuicio de este sentenciador', etcétera.

Los marcadores argumentativos también son usados de forma diferente según sea la
gramática del texto. El significado asociado a la expresión 'Por tanto' en los escritos judiciales
es muy diferente a la que se le otorga en contextos académicos en donde es muy escaso su uso.
Del mismo modo, conectores como: 'porqué'; 'pues'; 'ya qué'; 'además'; 'entonces'; 'por ello';
'ahora bien'; 'sí, y solo si'; 'sin embargo'; 'más o menos' entre otras, permiten asociar la
información precedente con la que les sucede transmitiendo significados de causalidad,
concatenación, separación, adición, oposición o de proximidad. Debido a su impacto, los
académicos cuidan bastante el uso de estos marcadores en la escritura de las conclusiones de
un artículo científico. Difícilmente una investigación cualquiera concluirá usando la
expresión 'más o menos'27, que significa aproximación y relatividad en lo que se dice. En su
lugar, el autor privilegiará el uso del 'porque' que resulta útil para establecer relaciones de
causalidad y, a la vez, para comunicar seguridad en aquello que se está diciendo

El dominio de los códigos pragmático y sociocultural supone identificar la fuerza que se asocia
a cada texto y, a la vez, el rol que el texto cumple en la comunidad jurídica y en otras
comunidades. El lector que domina estos códigos conoce los efectos y las consecuencias que se
derivan de las palabras y puede reconstruirlos. Parafraseando a J.L. Austin, el lector avezado
puede hacer cosas con palabras. Por ejemplo, el lector formado en la filosofía analítica capta
rápidamente que en libros como 'Distinguiendo' de Riccardo Guastini o 'Sobre el Derecho y
la Justicia' de Alf Ross se persiguen fines distintos que los que se asocian a las Explicaciones
de Derecho Civil Chileno y Comparado de Luis Claro Solar, al Tratado de Derecho Penal
de Hans-Heinrich Jescheck o incluso a la Teoría de la Argumentación Jurídica de Robert
Alexy. En los primeros se privilegia la función descriptiva del lenguaje por sobre la
prescriptiva; en los segundos, en cambio, y a veces de manera indirecta, se pretende influir en
cómo deben ser las cosas buscando justificar la mejor lectura de las normas vigentes en un
sistema jurídico determinado. El abogado litigante sabe, por su parte, que los fragmentos de
una sentencia deben ser cuidadosamente leídos si se la quiere impugnar y, a la vez es capaz
de reconocer en la ley las enumeraciones taxativas de las que no lo son. Así también el
abogado domina el valor sociojurídico que poseen las sentencias del Tribunal Constitucional
y puede pronosticar el impacto de un Auto Acordado dictado por la Corte Suprema o lo que
implica que en una sentencia que resuelve un recurso de protección exista un voto disidente.
(Coloma y Agüero 2012: 57-58)

7
Dejo anotadas con largueza las observaciones de Coloma y Agüero porque constituyen
el andamiaje sobre el que profesores y alumnos debemos trabajar para construir el
proceso de aprendizaje.

Termino estos apuntes introductorios con dos listas. Una, con las tareas que involucra
el estudio de textos jurídicos, y otra, un listado - que iremos revisando en sucesivas
clases- de los diferentes tipos de textos jurídicos.

Estudiar, un específico tipo de lectura

1. Identificación de rasgos generales del texto, extensión, estructura, fines.

2. Identificación de contenido relevante.
3. Selección de información.
4. Manejo del texto. Conocimiento (memoria)
5. Comprensión del texto

Los textos jurídicos

"Un texto es una máquina perezosa que espera que el lector haga parte de su trabajo.”
Umberto Eco

1. Manual de Derecho

2. Tratado

3. Diccionario

4. Monografía

5. Paper - Artículo

6. Ensayo

7. Reseña

8. Bibliografía

9. Columna

8
10. Sentencia
11. Demanda
12. Recurso
13. Minuta de Alegato
14. Proyecto de Ley
15. Comentario a proyecto de ley
16. Comentario de jurisprudencia
17. Cuadro Comparado Proyecto de Ley
18. Ley
19. Reglamento
20. Circular
21. Instructivo
22. Auto acordado
23. Carta al director
24. Contratos
25. Minuta
26. Informe en derecho
27. Documento de trabajo (o de estudio)
28. Código
29. Blog jurídicos
30. Tratado internacional

9
 “Siendo Oliver Wendell Holmes magistrado del Tribunal Supremo, en una ocasión, de
camino al Tribunal, llevó a un joven Learned Hand en su carruaje. Al llegar a su destino,
Hand se bajó, saludó en dirección al carruaje que se alejaba y dijo alegremente: ‘¡Haga
justicia, magistrado!’. Holmes paró el carruaje, hizo que el conductor girara, se dirigió
hacia el asombrado Hand y, sacando la cabeza por la ventana, le dijo: ‘¡Ése no es mi
trabajo!’. A continuación, el carruaje dio la vuelta y se marchó, llevándose a Holmes a
su trabajo, supuestamente consistente en no hacer justicia”

Dworkin, R. La justicia con toga

10
«Sostenemos, como verdades evidentes, que todos los hombres nacen iguales. Que todos
son dotados por su creador de ciertos derechos inalienables, entre los cuales están la
vida, la libertad, y la búsqueda de la felicidad. Que para garantizar estos derechos los
hombres instituyen gobiernos, que derivan sus justos poderes del consentimiento de sus
gobernados. Que siempre que una forma de gobierno tienda a destruir estos fines, el
pueblo tiene derecho a reformarlo o abolirlo, a instituir un nuevo gobierno que se funde
en dichos principios, y a organizar sus poderes en la forma que a su juicio garantice
mejor su seguridad y felicidad.»

Preámbulo de la Declaración de Independencia de los Estados Unidos (1776)

11
Hart, H. L (1998). El concepto de derecho. Reimpresión de la edición con traducción de
Genaro Carrió. Buenos Aires: Abeledo Perrot.

CAPÍTULO 1
PREGUNTAS PERSISTENTES

1. PERPLEJIDADES DE LA TEORIA JURIDICA

Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta
persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas, extrañas, y
aun paradójicas, como la pregunta "qué es derecho?". Aunque limitemos nuestra
atención a la teoría jurídica de los últimos ciento cincuenta años, y dejemos a un lado la
especulación clásica y medioeval acerca de la "naturaleza" del derecho, nos daremos con
una situación que no encuentra paralelo en ningún otro tema estudiado en forma
sistemática como disciplina académica autónoma. No hay una vasta literatura
consagrada a contestar las preguntas "qué es química?" o "qué es medicina?", como la
hay para responder a la pregunta "qué es derecho?". Unas pocas líneas en la primera
página de un manual elemental es todo cuanto debe considerar el estudiante de aquellas
ciencias; y las respuestas que se le dan son de un tipo muy diferente al de las que recibe
el estudiante de derecho. Nadie ha pensado que es esclarecedor o importante insistir en
que la medicina es "lo que los médicos hacen respecto de las enfermedades", o "una
predicción de lo que los médicos harán", o declarar que lo que comúnmente es
reconocido como una parte característica, central, de la química, por ejemplo, el estudio
de los ácidos, no es en realidad parte de ella. Sin embargo, en el caso del derecho, se han
dicho con frecuencia cosas que a primera vista parecen tan extrañas como ésas, y no sólo
se las ha dicho sino que se ha insistido en ellas con elocuencia y pasión, como si fueran
revelaciones de verdades sobre el derecho, oscurecidas desde tiempo atrás por
representaciones groseramente falsas de su naturaleza esencial.

"Lo que los funcionarios hacen respecto de las disputas es ... el derecho mismo" 7; "Las
profecías de lo que los tribunales harán ... es lo que entiendo por derecho"8; "Las leyes
son fuentes de derecho ... no partes del derecho mismo"9; "El derecho constitucional no
es otra cosa que moral positiva"10; "No se debe robar; si alguien roba deberá ser castigado

7 Llewellyn, The Bramble Bush (2a. cd., 1951), p. 9.

8 0. W. Holmes, "The Path of the Law", en Collected Papers (1920), p. 173.
9 J. C. Gray, The Nature and Sources of the Law (1902), s. 276.

10 Austin, The Province of Jurisprudence Determined (1832). Conferencia VI (cd. 1954, p. 259).

12
... Si existe, la primera norma está contenida en la segunda, que es la única norma
genuina ... El derecho es la norma primaria que establece la sanción"11.

Estas son sólo unas pocas de las numerosas afirmaciones y negaciones sobre la
naturaleza del derecho que, por lo menos a primera vista, se presentan como extrañas y
paradójicas. Algunas de ellas parecen hallarse en conflicto con las creencias más
firmemente arraigadas y ser fácilmente refutables; es así que estamos tentados de
contestar: "Por supuesto que las leyes son derecho, al menos un tipo de derecho, aunque
hay otros"; "Seguro que derecho no puede significar simplemente lo que los funcionarios
hacen o lo que los tribunales harán, puesto que es menester una norma de derecho para
que alguien sea funcionario o juez".
Sin embargo, estas expresiones aparentemente paradójicas no fueron formuladas por
visionarios o por filósofos interesados profesionalmente en poner en duda los veredictos
más elementales del sentido común. Ellas son el resultado de una prolongada reflexión
sobre el derecho, llevada a cabo por hombres que han sido primordialmente juristas,
dedicados profesionalmente a la enseñanza o a la práctica de aquél, y en algunos casos,
a su aplicación como jueces. Además, lo que ellos dijeron sobre el derecho realmente
incrementó, en su tiempo y lugar, nuestra comprensión del mismo. Porque, entendidos
en su contexto, tales enunciados son a la vez esclarecedores y desconcertantes: se
parecen más a gruesas exageraciones de algunas verdades sobre el derecho,
indebidamente desatendidas, que a definiciones frías.
Arrojan una luz que nos hace ver mucho que permanecía oculto en el derecho; pero la
luz es tan brillante que nos ciega respecto del resto y seguimos así sin una visión clara
del conjunto.
Este interminable debate teorético en los libros, contrasta extrañamente con la capacidad
de la mayoría de los hombres para citar ejemplos de derecho, con facilidad y confianza,
si se les pide que lo hagan. Pocos ingleses ignoran que hay normas de derecho que
prohíben el homicidio, otras que obligan a pagar el impuesto a los réditos, otras que
especifican qué es lo que hay que hacer para otorgar un testamento válido. Virtualmente
todos, salvo el niño o el extranjero que se encuentra con la palabra inglesa "law" por vez
primera, podrían multiplicar fácilmente tales ejemplos, y la mayoría de la gente podría
hacer algo más. Podrían describir, por lo menos en esquema, cómo se determina si algo
es derecho en Inglaterra; saben que hay expertos a quienes consultar, y tribunales que
tienen la última palabra, revestida de autoridad, sobre tales cuestiones. Generalmente se
sabe mucho más que esto. La mayoría de la gente educada tiene la idea de que las reglas
de derecho de Inglaterra forman algún tipo de sistema, y que en Francia o en los Estados
Unidos o en Rusia, y, por cierto, en casi todas las partes del mundo que son concebidas
como un "país" independiente, hay sistemas jurídicos que son, en líneas generales,

11 Kelsen, General Theory of Law and State (1949), p. 61.

13
similares en estructura, a pesar de sus importantes diferencias. Sin duda que una
educación habría fracasado seriamente si no informara sobre estos hechos, y no
pensaríamos que es un signo de gran sutileza si quienes los conocen pueden decimos
también cuáles son los puntos importantes de semejanza entre los diferentes sistemas
jurídicos. Podríamos esperar de todo hombre culto que fuera capaz de identificar estas
características destacadas, en una forma esquemática del tipo siguiente.
Ellas comprenden (i) reglas que prohíben o hacen obligatorios ciertos tipos de conducta
bajo amenaza de aplicar una pena; (u) reglas que exigen que indemnicemos a quienes
hemos dañado de ciertas maneras; (iii) reglas que especifican qué es lo que tenemos que
hacer para otorgar testamentos y celebrar contratos u otros acuerdos que confieren
derechos y crean obligaciones; (iv) tribunales que determinan cuáles son las reglas y
cuándo han sido transgredidas, y que fijan el castigo a aplicar o la compensación a pagar;
(y) una legislatura que hace nuevas reglas y deroga las anteriores.
Si todo esto es de conocimiento común, ¿cómo es que la pregunta "qué es derecho?" ha
persistido y ha recibido respuestas tan variadas y extraordinarias? Es porque, además de
los casos típicos claros, constituidos por los sistemas jurídicos de los estados modernos,
que nadie en su sano juicio dudaría que son sistemas jurídicos, existen también casos
dudosos, acerca de cuya "calidad jurídica" no sólo vacilan los hombres cultos comunes,
sino también los juristas? El derecho primitivo y el derecho internacional son los más
importantes de tales casos dudosos, y es patente que muchos entienden que hay razones,
aunque por lo común no concluyentes, para considerar que es impropio extender el
presente uso convencional de la palabra "derecho" a estos casos. Por cierto que la
existencia de tales casos cuestionables o discutibles ha dado origen a una controversia
prolongada y de alguna manera estéril, pero es patente que esos casos no pueden explicar
las perplejidades sobre la naturaleza general del derecho, expresadas por la persistente
pregunta "qué es derecho?"

14
NINO, Carlos Santiago (2003). Introducción al análisis del derecho. 2ª edición ampliada,
12ª reimpresión. Buenos Aires: Astrea.

«2. El iusnaturalismo y el positivismo jurídico.

Parece obvio que las connotaciones emotivas de la palabra "derecho" se deben a que los
fenómenos jurídicos están estrechamente relacionados con valores morales, en especial
el de justicia (la gente tiende a asumir actitudes emocionales toda vez que hay cuestiones
morales en juego). Siendo esto así, una amplia corriente de pensamiento siempre ha
supuesto o propugnado que la relación entre el derecho y la moral debe necesariamente
reflejarse en el concepto de derecho.

Sin embargo, la idea de que hay una relación esencial entre el derecho y la moral puede
tener muchas variantes y no todas ellas son relevantes para la caracterización del
concepto de derecho.

Conviene mencionar algunas de las tesis más comunes que sostienen que hay una
conexión o asociación importante entre el derecho y la moral:

1) Las normas de todo sistema jurídico reflejan de hecho los valores y aspiraciones
morales de la comunidad en la cual rigen o de los grupos de poder que participan directa
o indirectamente en el dictado de tales normas.

2) Las normas de un sistema jurídico deben ajustarse a ciertos principios morales y de

justicia que son universalmente válidos, con independencia de que ellos sean aceptados
o no por la sociedad en que tales normas se aplican.

3) Las normas de un sistema jurídico deben reconocer y hacer efectivas las pautas
morales vigentes en la sociedad, cualquiera que sea la validez de tales pautas desde el
punto de vista de una moral crítica o ideal.

4) No es posible formular una distinción conceptual tajante entre las normas jurídicas y
las normas morales vigentes en una sociedad.

5) Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no sólo normas jurídicas sino también
normas y principios morales.

6) Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver cuestiones que
no están claramente resueltas por las normas jurídicas.

7) Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurídicas que contradicen
radicalmente principios morales o de justicia fundamentales.

15
8) Si una regla constituye una norma de un sistema jurídico ella tiene fuerza obligatoria
moral, cualquiera que sea su origen y contenido, y debe ser aplicada por los jueces y
obedecida polla gente.

9) La ciencia jurídica debe encarar la tarea de formular principios de justicia aplicables

a distintas situaciones jurídicamente relevantes y evaluar hasta qué punto las normas
jurídicas vigentes satisfacen tales principios y pueden ser interpretadas de modo de
conformarse a sus exigencias.

10) Para identificar a un sistema normativo como un orden jurídico o a una regla como
una norma jurídica no basta verificar que el sistema o la regla en cuestión satisfacen
ciertas condiciones fácticas, sino que debe determinarse además su adecuación a
principios morales y de justicia; un sistema o una regla que no se adecúen a tales
principios no pueden ser calificados de jurídicos.»

Caso Juicio de Nuremberg

«En la ciudad de Nuremberg, a los 25 días de noviembre de 1945, se reúne el Supremo

Tribunal de las Fuerzas Aliadas para dictar sentencia en el proceso seguido a los
detenidos aquí presentes, por la presunta comisión de crímenes contra la humanidad y
crímenes de guerra. Habiendo escuchado los argumentos de la acusación y de la defensa
de los procesados y habiendo recibido la prueba de cargo y descargo ofrecidas, los
señores jueces del tribunal se expiden en los términos siguientes:
"El señor juez Sempronio dijo: 'Distinguidos colegas: Estamos aquí reunidos para
juzgar a un conjunto de hombres que han participado activamente en generar el que fue,
sin duda alguna, el fenómeno social y político más aberrante de la historia de la
humanidad. Tenemos testimonios de otros hechos históricos, lejanos y no tan lejanos,
(como las "purgas" en uno de los regímenes representados en este tribunal), en que
ciertos hombres proyectaron destrucción, muerte y sufrimiento sobre extensos grupos
humanos. Pero difícilmente podrá citarse un antecedente comparable a los hechos que
estos hombres sentados hoy en el banquillo han contribuido a desencadenar. Han sido
decenas de millones de seres humanos los que se han visto afectados directa o
indirectamente por las acciones criminales de estos otros individuos. Infundidos de un
mesianismo vesánico, movidos por una fanática creencia en la superioridad de una cierta
raza y en el destino de dominación mundial de un determinado pueblo y de su líder,
estos individuos han infligido a sus congéneres daños y sufrimientos que ni siquiera
fueron imaginados por los escritores que ejercitaron su fantasía para dar una vivida
pintura del 'castigo eterno'. Estos hombres crearon un verdadero infierno en la extensa

16
región del mundo donde sus armas se impusieron. Baste recordar uno de los múltiples
hechos que fueron probados en este largo proceso: el del pedido por parte de un
laboratorio de 'investigación científica' de un número de cadáveres de lactantes para
realizar un experimento que contribuiría al avance de 'la nueva ciencia aria', y la
consiguiente satisfacción del pedido por parte de algunos de los procesados,
exterminando a niños de madres judías internadas en uno de los campos de
concentración. Estos son los hechos que tenemos que juzgar hoy, decidiendo si
corresponde o no, tal como lo pide la acusación, la aplicación de una pena a los
procesados por los crímenes que se han probado ante este tribunal.

La defensa de algunos de los procesados no niega los hechos sobre los que versa la
acusación, sino que impugna la calificación jurídica que los haría punibles. En síntesis,
la defensa propone la tesis de que estos individuos han cometido actos que cualquiera
que sea su valor o disvalor moral, han sido perfectamente legítimos de acuerdo con el
orden jurídico del tiempo y lugar en que fueron realizados.
Los procesados, según esa tesis, eran funcionarios estatales que obraban de plena
conformidad con normas jurídicas vigentes, dictadas por órganos legítimos del Estado
nacionalsocialista. No sólo estaban autorizados a hacer lo que hicieron, sino que, en
algunos casos, estaban legalmente obligados a hacerlo. La defensa nos recuerda un
principio elemental de justicia, que la civilización que nosotros representamos ha
aceptado desde hace largo tiempo y que el propio régimen nazi desconoció: ese
principio, formulado usualmente con la expresión latina nullum crimen, nulla poena sine
lege praevia, prohíbe imponer una pena por un acto que no estaba prohibido por el
derecho que era válido en el momento de cometerse el acto. La defensa sostiene que si
castigáramos a los procesados, estaríamos infringiendo este principio liberal, puesto que
los actos que juzgamos no eran punibles según el derecho que regía en el tiempo y lugar
de su ejecución.
Distinguidos colegas: creo que uno de los servicios más importantes que este tribunal
puede prestar a la humanidad consiste en contribuir a desterrar de una vez para siempre
la absurda y atroz concepción del derecho que encierra la tesis de la defensa. Esta
concepción sostiene que estamos frente a un sistema jurídico cada vez que un grupo
humano logra imponer cierto conjunto de normas en determinada sociedad y cuenta
con la fuerza suficiente para hacerlas cumplir, cualquiera que sea el valor moral de tales
normas.

Esto ha generado el obsceno lema "La ley es la ley", que ha servido para justificar las
opresiones más aberrantes. Desde antiguo, pensadores sumamente lúcidos han
demostrado la falsedad de esta idea, con argumentos contundentes. Por encima de las
normas dictadas por los hombres hay un conjunto de principios morales universalmente
válidos e inmutables que establecen criterios de justicia y derechos fundamentales ínsitos
a la verdadera naturaleza humana. Ellos incluyen el derecho a la vida, a la integridad

17
física, a expresar opiniones políticas, a ejercer cultos religiosos, a no ser discriminado
por razones de raza, etc., a no ser coaccionado sin un debido proceso legal. Este conjunto
de principios conforman lo que se ha dado en llamar 'derecho natural'. Las normas
positivas dictadas por los hombres sólo son derecho en la medida que se conforman al
derecho natural y no lo contradicen. Cuando enfrentamos un sistema de normas que
está en oposición tan flagrante con los principios del derecho natural como lo estuvo el
ordenamiento nazi, calificarlo de 'derecho' implicaría desnaturalizar grotescamente ese
sagrado nombre. ¿Qué diferencia hay entre las normas de ese ordenamiento y las de una
organización delictiva como la mafia, si no es que las primeras desconocen en forma
más radical aún que las últimas principios de justicia y moralidad fundamentales? La
posición de la defensa implicaría que los jueces que juzgan a los miembros de una
organización delictiva tendrían que hacerlo de acuerdo con las reglas internas de esa
organización y no de acuerdo con principios jurídicos válidos. Si aceptáramos la tesis
que se propone, tendríamos la situación ridícula de que, después de haber vencido al
monstruoso régimen nazi con 'sangre, sudor y lágrimas', terminaríamos aplicando las
normas dictadas por ese mismo régimen para absolver a algunos de sus principales
jerarcas; los vencedores se someterían a las normas de los vencidos. No siendo las
regulaciones del régimen nazi verdaderas normas jurídicas, ellas son inoperantes para
legitimar los actos ejecutados de conformidad con las mismas. Por el contrario, tales
actos constituyen violaciones groseras de las normas más elementales del derecho
natural, que es un derecho que existía tanto en el tiempo en que tales actos fueron
ejecutados, como existe ahora y existirá eternamente.

Es así que resulta absurda la pretensión de la defensa de que condenar a los imputados
implicaría violar el principio 'no hay pena sin ley previa que prohíba el acto'; hay una
ley eterna que prohíbe tales actos y ésta es la ley que aplicaremos si sometemos a los
procesados a su justo castigo. Voto, por lo tanto, por que se condenen a los procesados”

"El señor juez Cayo dijo: 'Comparto las valoraciones morales que el distinguido juez
preopinante ha hecho de los actos sometidos a la consideración de este tribunal supremo.
Yo también considero que tales actos constituyen formas extremadamente aberrantes de
comportamiento humano, sin precedentes de igual magnitud en el curso previo de la
historia. Al formular este juicio no estoy opinando como juez sino como ser humano y
como ciudadano de una nación civilizada que ha contribuido a erradicar el régimen que
hizo posible esas atrocidades.

La cuestión es si nos está permitido, en nuestro carácter de jueces, hacer valer estos
juicios morales para arribar a una decisión en este proceso. Los juicios morales, incluso
los que acabo de formular, son relativos y subjetivos. Los historiadores, sociólogos y
antropólogos han mostrado cómo han variado y varían las pautas morales en distintas

18
sociedades y etapas históricas. Lo que un pueblo en cierta época considera moralmente
abominable, otro pueblo, en época o lugar diferentes, lo juzga perfectamente razonable
y legítimo. ¿Podemos negar que el nazismo generó una verdadera concepción moral en
la que creían honestamente grandes masas de la población en este país?

No hay ningún procedimiento objetivo para demostrar la validez de ciertos juicios

morales y la invalidez de otros. La idea de que existe un derecho natural inmutable y
universal y asequible a la razón humana es una vana, aunque noble, ilusión. Lo
demuestra el contenido divergente que los pensadores iusnaturalistas han asignado a ese
presunto derecho natural a la hora de hacer explícitas sus normas. Para algunos el
derecho natural consagra la monarquía absoluta; para otros, la democracia popular.
Según algunos autores la propiedad privada es una institución de derecho natural; otros
creen que el derecho natural sólo hace legítima la propiedad colectiva de los recursos
económicos. Una de las conquistas más nobles de la humanidad ha sido la adopción de
la idea de que los conflictos sociales deben resolverse, no según el capricho de las
apreciaciones morales de los que están encargados de juzgarlos, sino sobre la base de
normas jurídicas establecidas; es lo que se ha denominado "el estado de derecho". Esto
hace posible el orden, la seguridad y la certeza en las relaciones sociales. El derecho de
una comunidad es un sistema cuyos alcances pueden ser verificados empíricamente, en
forma objetiva y concluyente, con independencia de nuestras valoraciones subjetivas.
Cada vez que nos encontramos frente a un conjunto de normas que establecen
instituciones distintivas, como tribunales de justicia, y que son dictadas y hechas
efectivas por un grupo humano que tiene el monopolio de la fuerza en un territorio
definido, estamos ante un sistema jurídico, que puede ser efectivamente identificado
como tal cualesquiera que sean nuestros juicios morales acerca del valor de sus
disposiciones. El derecho se distingue del ordenamiento normativo de una organización
delictiva, como el de la mafia, no por la justicia del contenido de sus normas, sino por
el hecho de estar respaldado por un aparato coactivo que se ejerce sobre una población
definida y un territorio delimitado, sin entrar en competencia, en el mismo ámbito, con
un aparato que cuente con un poder superior o equivalente. Si la mafia lograra asumir
el control efectivo y estable sobre una porción definida de territorio y población, las
normas que dictara constituirían un ordenamiento jurídico. Va de suyo que considero
que, por las mismas razones, el sistema normativo vigente en la Alemania nazi y en los
países ocupados por sus tropas, era un sistema jurídico, por más que el contenido de sus
disposiciones nos parezca aborrecible. Quiero destacar que ese sistema fue reconocido
internacionalmente, incluso por algunos de nuestros países antes de que decidieran
declarar la guerra al Eje (no obstante que muchas de las normas que objetamos estaban
vigentes y se hacían efectivas —dando lugar a algunas de las atrocidades que hoy
juzgamos— en el tiempo que el sistema era casi universalmente reconocido). Por
supuesto que hay una relación entre derecho y moral; nadie duda de que un sistema
jurídico suele reflejar de hecho las pautas y aspiraciones morales de la comunidad o de

19
sus grupos dominantes (el sistema nazi no fue una excepción a esto, pues reflejó la
concepción moral prevaleciente en la sociedad alemana); tampoco hay dudas de que
esto debe ser así para que el sistema jurídico alcance cierta estabilidad y perdurabilidad.
Pero lo que cuestiono es que sea conceptualmente necesario para calificar a un sistema
de jurídico que él concuerde con los principios morales y de justicia que consideramos
válidos.

Nosotros somos jueces, no políticos ni moralistas, y como tales debemos juzgar de

acuerdo con normas jurídicas. Son las normas jurídicas, y no nuestras convicciones
morales, las que establecen para nosotros la frontera entre lo legítimo y lo ilegítimo,
entre lo permisible y lo punible. La existencia de normas jurídicas implica la
obligatoriedad de la conducta que ellas prescriben y la legitimidad de los actos realizados
de conformidad con ellas. Es verdad que no somos nosotros jueces del sistema jurídico
nazi —gracias a Dios, derogado para siempre— y, en consecuencia no estamos
sometidos a sus normas. Pero cualquiera que sea la posición que adoptemos acerca del
origen de nuestra competencia y de las normas que estamos obligados a aplicar,
terminaremos por reconocer la validez de las nefastas normas del régimen nazi en el
tiempo y lugar en el que tuvieron vigencia. Si se dijera que constituimos un tribunal
internacional sometido a las normas del derecho de la comunidad de naciones
deberíamos concluir que ese derecho incluye el llamado "principio de efectividad", que
otorga validez a todo sistema normativo dictado por un poder soberano que ejerce en
forma estable el monopolio de la fuerza en un cierto territorio. Si, en cambio, se
sostuviera que somos jueces de las naciones vencedoras que aplican las normas de su
propio sistema jurídico, extendido transitoriamente a este territorio, deberíamos concluir
que nuestros respectivos ordenamientos jurídicos incluyen entre sus principios
fundamentales el de nullum crimen nulla poena sine lege praevia, que nos obliga a juzgar los
actos de acuerdo con las normas que regían en el tiempo y lugar en que fueron
cometidos, y no de acuerdo con normas dictadas posteriormente o para un ámbito
territorial diferente. Por cualquier camino llegamos, en nuestro carácter de jueces de
derecho, al reconocimiento de la validez de las normas del derecho nazi en el momento
y en el ámbito territorial en que estos actos fueron realizados. No implica esto
someternos a las normas de los vencidos, sino que es la conclusión natural de aplicar
nuestras propias normas jurídicas. Debemos, pues, aceptar la tesis de la defensa de que
estos actos moralmente horrendos fueron jurídicamente legítimos y no pueden ser
penados. Estos individuos sentados en el banquillo fueron ya juzgados
contundentemente por la opinión moral de la humanidad civilizada. No
desnaturalicemos nuestros principios jurídicos para agregar a esa condena moral una
pena superflua y perniciosa (cuidémonos de sentar un precedente susceptible de ser
usado en el futuro con fines diferentes a los que nosotros perseguimos). A la barbarie del
nazismo y a su desprecio por el estado de derecho, opongamos nuestro profundo respeto
por las instituciones jurídicas. Voto, pues, por que se absuelva a los procesados'.

20
"El señor juez Ticio dijo: 'Las opiniones de mis ilustrados colegas me han sumido en
un estado de profunda perplejidad. Tengo conciencia de nuestra responsabilidad
histórica de sentar principios claros y concluyentes que expresen la respuesta que el
mundo civilizado debe dar a hechos de barbarie como los que son juzgados en este
proceso. Sin embargo, no he encontrado en los votos de los jueces preopinantes
elementos de juicio que permitan formular tales principios.

Si bien hay muchos aspectos de las opiniones que hemos escuchado con las que estoy
plenamente de acuerdo, hay también en esas opiniones una serie de confusiones
conceptuales y algunos presupuestos valorativos difícilmente justificables. Permítaseme
comenzar por un punto que, si bien no es directamente relevante para el problema que
tenemos que resolver, ha desempeñado un papel decisivo en las opiniones de mis
colegas. El juez Sempronio ha sostenido que hay ciertos principios morales y de justicia
que son universales y eternos, asequibles a la razón y que derivan de la "verdadera
naturaleza humana". Por el contrario, el juez Cayo ha negado la existencia de un
derecho natural y ha afirmado que los juicios valorativos son necesariamente subjetivos
y relativos, sin que haya procedimientos racionales y objetivos para determinar su
validez o invalidez. Ambas posiciones me parecen insatisfactorias. La primera no nos
dice cómo se demuestra la existencia de tales principios de derecho natural, cómo se
seleccionan las propiedades de los seres humanos que constituyen su verdadera esencia
o naturaleza, cómo se produce la inferencia de principios normativos a partir de ciertos
presuntos datos acerca de la condición humana; no estoy convencido de que sea posible
inferir conclusiones acerca de lo que debe ser o debe hacerse de premisas que no son en
sí mismas normativas, sino que constituyen juicios acerca de la configuración de la
realidad (no resulta fácil descalificar la idea, sugerida por Hume, de que no es posible
derivar el 'deber ser' del 'ser'). Por otra parte, la segunda posición, que sostiene que los
juicios valorativos son subjetivos y relativos genera también dudas que no son fáciles de
erradicar. ¿Será verdad que cuando decimos que algo es bueno o justo nos limitamos a
dar rienda suelta a nuestras emociones, o queremos decir simplemente que nosotros, o
nuestra sociedad piensa que es bueno o justo, o que aprobamos el estado de cosas a que
nos estamos refiriendo? Del hecho de que las sociedades difieran en sus juicios
valorativos, ¿se infiere que todos ellos sean igualmente razonables y válidos? ¿Tiene
sentido sostener que ni a los hombres ni a las sociedades debemos juzgarlos de acuerdo
con los principios morales que nosotros sostenemos sino de acuerdo con los que ellos
sustentan? ¿No implica esto la imposibilidad de todo juicio moral respecto de la
conducta ajena (cuando el agente cree que está actuando moralmente)? ¿Es posible
formular juicios morales y sostener al mismo tiempo que juicios morales opuestos son
igualmente válidos? Confieso que mis dudas respecto de las dos posiciones me colocan
en una situación incómoda; si bien no me parecen convincentes los procedimientos que
los filósofos morales han propuesto hasta ahora para justificar principios valorativos
últimos, no encuentro satisfactorio el escepticismo ético fundado en una concepción

21
subjetivista o relativista de los valores. Pero creo que podemos dejar esta cuestión a los
filósofos —de quienes espero un progresivo esclarecimiento de los problemas
conceptuales y epistemológicos que ella envuelve—, puesto que, en el fondo, no es
relevante para encarar la discusión que aquí se ha planteado. Aun cuando adoptemos
una concepción escéptica en materia ética, no podemos eludir la formulación de juicios
morales; y si formulamos juicios valorativos —como lo hace el juez Cayo— adoptamos
una posición moral y estamos comprometidos a actuar en consecuencia. El problema
filosófico en el que incursioné sólo se presentaría si alguien nos desafiara a justificar los
principios morales últimos en los que tales juicios se basan; pero, por suerte, tal problema
no se plantea aquí, ya que todos los miembros del tribunal coincidimos en nuestras
convicciones morales fundamentales.

La cuestión que se presenta en este proceso es, en cambio, si, como jueces, podemos
hacer valer tales convicciones morales para decidir este caso, o si debemos atenernos
exclusivamente a la aplicación de principios y normas jurídicas. Para el juez Sempronio
no existe la disyuntiva que acabo de plantear. Para él la identificación de las reglas
jurídicas implica haberlas pasado por el cedazo de nuestras convicciones morales. Un
conjunto de regulaciones que contradice principios morales y de justicia considerados
válidos no constituye un sistema jurídico. Yo no estoy de acuerdo con esa posición y
coincido en esto con la opinión del juez Cayo. Si no nos dejamos seducir por la
pretensión de encontrar la verdadera esencia del derecho y nos preocupamos, en cambio,
por determinar como la expresión "derecho" es usada en el lenguaje corriente de legos y
juristas, hallaremos, sin duda, que en muchos contextos, ella es aplicada para denominar
sistemas normativos que no satisfacen mínimas exigencias de justicia. No todo el que
hable del 'derecho nazi' se adhiere a la ideología nazi, y el propio juez Sempronio ha
debido recurrir a circunloquios artificiosos para hacer referencia al conjunto de normas
implantadas por el Tercer Reich, sin usar la expresión 'derecho'. Es difícil determinar los
alcances definidos del término 'derecho' (o 'sistema jurídico') en el lenguaje corriente;
ella es por cierto una expresión marcadamente vaga. Sin embargo, el juez Cayo no debe
estar desencaminado al presuponer que lá palabra se aplica a un conjunto de normas que
son reconocidas, y hechas efectivas por quienes controlan el monopolio de la coacción
en un cierto territorio.

Tales son, aproximadamente, las condiciones que tomamos en cuenta para identificar
un fenómeno como 'el derecho babilonio' o el 'derecho chino'; ellas son condiciones
puramente fácticas y no incluyen propiedades valorativas. Si nos preguntamos ahora,
no cómo se usa efectivamente el término 'derecho', sino cómo sería conveniente que
fuera definido y empleado en cierto contexto, en primer lugar no veo que haya otro tipo
de razones para preferir una definición a otra que la claridad conceptual y la
conveniencia para una comunicación fluida que se obtendría si se emplea la expresión
de acuerdo con la definición elegida; en segundo término, no creo que haya razones de

22
esa índole que justifiquen apartarse del uso común prevaleciente. Esto me lleva a
concluir que no podemos negarnos a calificar de 'jurídico' el sistema nazi. Pero el juez
Sempronio podría decir que no se trata meramente de una cuestión de palabras; como
surge claramente del voto del juez Cayo, el identificar un sistema como derecho tendría
consecuencias prácticas sumamente importantes, puesto que implicaría concluir que sus
normas tienen o tuvieron validez o fuerza obligatoria, que los actos realizados de
conformidad con ellas fueron legítimos, y que los jueces estamos obligados a reconocer
tales normas en nuestras decisiones. Es aquí donde estoy en completo desacuerdo con
el juez Cayo. Él nos dice que las normas de un sistema jurídico son válidas o tienen
fuerza obligatoria en el tiempo y lugar en que ellas rigen, ¿pero qué quiere decir esto? Si
ello significa que las normas jurídicas estipulan la obligación de realizar determinados
actos, esto es obviamente cierto, pero no implica que debemos realmente realizar tales
actos. También la orden de un asaltante estipula la obligación de realizar un acto, pero
esto no quiere decir que debamos realizar ese acto, aunque no nos quede otro remedio
que ejecutarlo. Si se pretende sostener, en cambio, que hay una obligación de obedecer
las normas jurídicas —y no las órdenes de un asaltante— corresponde preguntarse de
dónde surge esa obligación. No se puede contestar que surge de otra norma jurídica,
puesto que si así fuera tendríamos que preguntarnos si estamos obligados a obedecer esa
otra norma jurídica; en algún momento se agotarán las normas jurídicas que estipulan
la obligación de obedecer a otras normas jurídicas. La única respuesta posible es que la
obligación de obedecer las normas jurídicas surge de otro tipo de norma, de normas que
son consideradas 'intrínsecamente obligatorias'. Ahora bien, las únicas normas de las
que se puede predicar que son intrínsecamente obligatorias son las normas de una moral
crítica o ideal (estas normas, a diferencia de las normas jurídicas, sólo existen en tanto
son válidas u obligatorias). En definitiva, entonces, cuando el juez Cayo sostiene que las
normas jurídicas son obligatorias está presuponiendo una norma o principio moral que
prescribe obedecer las disposiciones de todo sistema jurídico. Él no es consecuente con
su tesis de que se debe juzgar teniendo en cuenta sólo normas jurídicas y no nuestras
convicciones morales. El juez Cayo introduce encubiertamente sus convicciones
morales al postular que toda norma jurídica es obligatoria y debe ser reconocida por los
jueces. La obligatoriedad a la que alude es una obligatoriedad moral. El que introduzca
sus convicciones morales no es en sí mismo criticable —aunque sí lo es el que lo haga
encubiertamente— ya que toda decisión en una materia moralmente relevante implica
adoptar una posición moral; lo que hay que determinar, en cambio, es si las convicciones
morales del juez Cayo son aceptables. El principio moral de que deben obedecerse y
aplicarse las normas jurídicas vigentes es un principio plausible, puesto que él está
vinculado con valores tales como la seguridad, el orden, la coordinación de actividades
sociales, etcétera.

Pero es absurdo pretender que él sea el único principio moral válido. También hay otros
principios, como los que consagran el derecho a la vida, a la integridad física, a la

23
libertad, etcétera. En ciertas circunstancias excepcionales, la violación de estos últimos
principios, en que se incurriría si se observaran las reglas jurídicas, sería tan radical y
grosera como para justificar apartarse del principio moral que prescribe atenerse al
derecho vigente. Tales circunstancias se dieron durante el régimen nazi, y no puede
dudarse que los funcionarios de ese régimen no podían justificar moralmente las
atrocidades que ejecutaron en el mero hecho de estar ellas autorizadas o prescriptas por
el derecho vigente. Es más, si un juez alemán de la época hubiera sido lo suficientemente
temerario como para condenar a un funcionario por alguno de estos actos,
desobedeciendo las normas jurídicas vigentes, su comportamiento hubiera estado
plenamente justificado y hubiera tenido enorme mérito moral.

¿Puede decirse lo contrario de una decisión análoga que adoptase este tribunal?
Ciertamente no. Tanto el principio de efectividad del derecho internacional como el
principio nulla poena sirte lege praevia del derecho interno de nuestros países son principios
muy respetables que reflejan valores morales primarios, tales como la soberanía de los
Estados y la seguridad individual. Estos principios deben ser observados
escrupulosamente en todas las actuaciones que no involucren una verdadera catástrofe
para la sociedad. Pero ningún valor moral, por más importante que sea, es absoluto y
prevalece sobre todos los demás valores. Este tribunal tiene la imperiosa necesidad de
ratificar contundentemente el valor de la vida, el de la integridad física, el de la intrínseca
igualdad de todos los seres humanos, etcétera.

Pero ello no puede dejar impunes a los personeros de un régimen que se burló
brutalmente de esos valores, como nunca antes había ocurrido. Esto implica dejar de
lado principios jurídicos normalmente valiosos, como los que alega la defensa. Debemos
asumir plenamente esta consecuencia desgraciada como un mal menor. La solución del
juez Sempronio no elude tal consecuencia, sino que la implica en forma encubierta. El
principio nulla poena sine lege exige, para penar a alguien, que exista una ley jurídica
positiva que prohíba el acto; tal principio está precisamente dirigido contra la pretensión
de fundamentar una pena en la violación de normas morales (que es lo que tanto el juez
Sempronio como yo estamos propugnando).

El curso elegido por mi distinguido colega es sumamente peligroso, pues si no se

reconoce abiertamente que se está violando un principio valioso, no se deja sentado con
claridad en qué circunstancias extremas tal violación es permisible, y se abre la puerta a
otras violaciones encubiertas menos justificables. Voto, en consecuencia, por que se
condene a los procesados'.»
(…)

«La concepción iusnaturalista puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener
conjuntamente estas dos tesis:

24
a) Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia
universalmente válidos y asequibles a la razón humana.

b) Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la cual un sistema
normativo o una norma no pueden ser calificados de "jurídicos" si contradicen aquellos
principios morales o de justicia. »

25
 Algunos conceptos básicos

Squella, Agustín (2000). Introducción al Derecho. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp.
23-29, 36.

Principio de causalidad y principio de imputación.—

En síntesis: las leyes de la naturaleza describen ciertas regularidades o uniformidades

que observamos en la naturaleza, sobre la base de advertir que dada una cierta causa (por
ejemplo: aplicar calor a un metal) se produce un determinado efecto (el metal se dilata,
esto es, aumenta de volumen). Entonces, las leyes de la naturaleza describen hechos que
acontecen en ese medio que 'llamamos naturaleza. Tratan de lo que es, de lo que
efectivamente acontece cuando en presencia de una causa determinada se sigue un
determinado efecto, Y funcionan así sobre la base del principio de causalidad: un principio
en virtud del cual podemos afirmar que en presencia de. una determinada causa o
antecedente (aplicar 100 grados de temperatura al agua) se seguirá de manera inevitable
un determinado efecto o consecuencia (la evaporación del agua).
Como escribe a este respecto Roberto Vernengo, las leyes naturales son aquellas que
establecen "de una manera muy simplificada y esquemática una relación entre dos
hechos", y afirman, en consecuencia, "que un cierto hecho está condicionado por la
existencia de otro hecho". A este último hecho se le llama "antecedente", mientras que
a aquél se le llama "consecuencia".

En cambio, las normas prescriben determinados comportamientos que las personas

deben observar en ciertas circunstancias y preven también algún tipo de castigo para el
caso de que no se las cumpla. Entonces, las normas prescriben conductas, o sea, señalan
no lo que es, sino lo que debe ser, y operan así sobre la base no del principio de
causalidad, sino del llamado principio de imputación: un principio que establece que una
determinada consecuencia debe ser imputada a determinado acto, sin que pueda decirse,
sin embargo, que este acto sea propiamente la causa de dicha consecuencia ni ésta el
efecto de aquél. Apropiarse indebidamente de la propiedad de otro es un delito y este
delito tiene asignada una sanción que llamamos pena.
Pero la comisión del delito no es la causa de la pena, en tanto que ésta no es el efecto del
delito. De partida, advirtamos que la norma del Código Penal que define algo como
delito, esto es, como algo que no debe ser hecho —por ejemplo, la apropiación de la
propiedad de otro— no siempre es observada, o sea, que en uno, dos y en verdad en
muchos casos, todos los días, alguien ejecuta esa conducta que se encuentra legalmente
prohibida. Por otra parte, advirtamos también que ese u otro delito cualquiera puede
cometerse sin que se siga efectivamente una sanción, que es lo que ocurre, por ejemplo,
26
cuando nunca se individualiza al infractor, éste se oculta y nunca es habido, o cuando
es perdonado por su víctima.
A este mismo respecto, Henrik von Wright nos dice lo siguiente:
"Puede utilizarse el contraste `prescriptivo/descriptivo' para distinguir las normas de lo
que no son normas. Las leyes de la naturaleza son descriptivas y no prescriptivas; por
consiguiente, no son normas".

Ciencias naturales y ciencias normativas.—

Por otra parte, al distinguir el principio de causalidad del de imputación, podemos
distinguir luego a las ciencias sociales normativas, como la ética y la ciencia del derecho,
que estudian su objeto, las normas de la moral y las normas del derecho,
respectivamente, conforme al principio de imputación, de las ciencias naturales, como la
física y la química, que estudian sus respectivos objetos aplicando el principio de
causalidad.
Véase entonces lo siguiente: la distinción entre naturaleza y sociedad conduce a la
distinción entre leyes de la naturaleza y normas de conducta; la distinción entre leyes de la
naturaleza y normas de conducta conduce a la distinción entre el principio de causalidad
y el principio de imputación; y la distinción entre estos dos principios conduce a la
diferenciación entre ciencias normativas y ciencias naturales.

Los aportes de Popper y Kelsen.—

Decíamos antes que no siempre hemos tenido suficiente claridad acerca de tales
distinciones.
Kelsen explica lo anterior de la siguiente manera: "El hombre primitivo no interpreta la
naturaleza de acuerdo con el principio de causalidad, sino conforme al principio de
imputación. Interpreta su relación con los animales y con los objetos inanimados de
acuerdo con la Ley que determina sus relaciones con otros hombres: el principio de
retribución. Esta es la norma: si tu conducta es mala, debes ser castigado, si tu conducta
es buena, debes ser recompensado. El hombre primitivo concibe a la naturaleza no como
un orden causal, sino como uno normativo establecido por una voluntad sobrehumana.
Si un fenómeno despierta su curiosidad, no pregunta cuál es su causa, sino quién es el
responsable, quién debe ser castigado o premiado. Concibe a la naturaleza como si
formara parte de la sociedad".
Por su parte, Karl Popper, sintetiza su pensamiento de esta manera: No siempre el
hombre ha distinguido entre naturaleza y sociedad ni entre leyes de la naturaleza y
normas de conducta.
Esa distinción es producto de un proceso, del desarrollo humano, que parte de lo que el
autor denomina "monismo ingenuo", característico de lo que Popper llama "sociedad

27
cerrada", y que llega finalmente a un "dualismo crítico", característico, por su parte, de
lo que él llama "sociedad abierta".
"En la actualidad —sigue Popper— vivimos en sociedades abiertas, o más o menos
abiertas, según los casos, aunque no siempre fue así. Es más: el hecho de que exista
todavía hoy mucha gente que trata de evitar ese paso (el paso del monismo ingenuo al
dualismo crítico) es índice elocuente de que nos hallamos en plena transición de la
sociedad cerrada a la sociedad abierta".
El punto de partida, que hemos llamado "monismo ingenuo", corresponde a la etapa de
la vida social del hombre en que todavía no existe distinción alguna entre leyes naturales
y normas.
Se trata de una situación en que "el individuo no distingue entre las sanciones impuestas
por los demás hombres cuando se viola algún tabú y las experiencias desagradables
sufridas por el desconocimiento del medio natural".
Por su parte, en el llamado "monismo ingenuo" hay dos etapas:
Una, la del "naturalismo ingenuo", que representa un estado en el que los hombres
sienten que las reglas son dadas uniformemente, ya sea naturales o convencionales, y
que se encuentran más allá de toda posible alteración por su parte; y otra, la del
"convencionalismo ingenuo", que representa un estado en el que las uniformidades tanto
naturales como normativas son consideradas expresión de decisiones de dioses o de
demonios.
Es la etapa, sigue Popper, en la que el ciclo de las estaciones, o el movimiento de las
mareas, o los desplazamientos de los astros en el firmamento, obedecen a "leyes",
"decretos" o "decisiones" que gobiernan el cielo y la tierra al mismo tiempo y que han
sido establecidas o adoptadas por el Creador, ejemplo de lo cual son estas expresiones
de Heráclito: "El sol no desviará un solo paso de su trayectoria, so pena de que las diosas
del Destino, las emisarias de la Justicia, lo encuentren y lo vuelvan de inmediato a su
curso".
El derrumbe del "convencionalismo ingenuo", que Popper llama también "tribalismo
mágico", se halla íntimamente ligado con el descubrimiento por parte del hombre de que
ciertas prohibiciones sociales no son las mismas en las diversas tribus, y que, por tanto,
el cumplimiento de esas prohibiciones es impuesto por el hombre, no por los dioses, y
que incluso tales prohibiciones pueden ser de hecho violadas sin que se produzca
ninguna consecuencia desagradable para el infractor, que es lo que ocurre cada vez que
un infractor elude con éxito la aplicación de la sanción correspondiente.
La experiencia de que estas regularidades sociales son producidas por hombres y pueden
ser modificadas por éstos, y también violadas por ellos sin que se siga necesariamente
un castigo, conduce a la diferenciación entre "leyes normativas de observancia impuesta
por los hombres, que se basan en decisiones o convenciones humanas, y las leyes
naturales uniformes que se hallan más allá de los límites anteriores". "Una vez

28
comprendida claramente esta distinción —escribe Popper— se alcanza la etapa que
hemos denominado 'dualismo crítico'".
Por lo mismo, el "dualismo crítico", nos dice Popper, "se limita a afirmar que las normas
de conducta pueden ser hechas y alteradas por el hombre, o, más específicamente, por
una decisión o convención de observarlas o modificarlas; y que es el hombre, por lo
tanto, el responsable moral de las mismas". Y añade: "Decimos que las noi mas son
hechas por el hombre, en el sentido de que no debemos culpar por ellas a nadie, ni a la
naturaleza ni a Dios, sino a nosotros mismos. Nuestra tarea consiste en mejorarlas al
máximo posible, si descubrimos que son defectuosas".

Physis y nomos.—
A propósito del tema que nos ocupa, convendría proporcionar la siguiente información:
entre los griegos, los primeros en tomar conciencia de lo humano —lo histórico, lo
cultural— frente a lo natural son los sofistas, quienes introdujeron la distinción entre lo
que es por naturaleza (que llamaron physis) y lo que es por convención (nomos).
Etimológicamente, "sofista" es una palabra que viene del griego "sofistés", que
significaba sabio y que se empleaba entre ellos para aludir a quienes estaban en posesión
del saber. Por lo mismo, se trató de una expresión que se aplicaba a todos los pensadores
anteriores a Sócrates, quien, lo mismo que Pitágoras, prefirió considerarse a sí mismo y
ser considerado por los demás sólo un fiel amigo del saber. De ahí, entonces, el vocablo
"filósofo", que significa, precisamente, amigo del saber y no el señor de todas las
verdades.
Pero "sofistas" fue también, en los siglos IV y V a.C., la denominación que se dio en
Grecia al grupo de pensadores que compartieron unos rasgos comunes que vamos a
identificar más adelante. A ese grupo se opusieron los grandes filósofos de la época —
Sócrates, Platón y Aristóteles—, acusándolos de ser portadores de un falso saber que, no
obstante, los sofistas eran capaces de transmitir con gran habilidad discursiva y
capacidad de persuasión, y es por eso, entonces, que la palabra sofista tiene hasta hoy
una connotación despectiva. Cuando hoy se le dice a alguien que es un "sofista", lo que
se le quiere decir es que utiliza el lenguaje y su capacidad de persuasión al servicio de un
falso saber.
Sin embargo, hay que hacer algo de justicia a los antiguos sofistas, puesto que tuvieron
el mérito de que, a diferencia de los filósofos griegos anteriores a ellos, orientaron sus
especulaciones no hacia la naturaleza, sino a las cosas del hombre, no hacia los
fenómenos del mundo físico, sino a los del mundo espiritual, y desplazaron de ese modo
a la filosofía desde la physis al nomos, desde el cosmos a la polis, o sea, desde el universo a
la sociedad.
Es efectivo que los sofistas no constituyeron en Grecia una auténtica Escuela. Es cierto
también que algunos de ellos fueron genuinos pensadores que intentaron pensar e
investigar sobre las costumbres y, en particular, sobre cuestiones de índole moral,

29
advirtiendo que las técnicas de hablar bien y de saber persuadieran buenas para la
democracia de la época. Pero es igualmente efectivo que otros de los llamados sofistas
no pasaron de ser meros profesionales del discurso y de la argumentación que vendían
sus servicios a cualquiera que quisiera tener éxito en la vida social o pública de la época.
Entre los primeros estuvieron Gorgias y Protágoras; entre los segundos, Trasímaco y
Calicles.
En cuanto a las características que compartieron los sofistas del primer grupo, se
destacan las siguientes:
—Un cierto escepticismo religioso, que los llevó a declararse agnósticos ("Ignoro si Dios
pueda o no existir") o derechamente ateos ("Dios no existe").
—Un cierto escepticismo filosófico, que los llevó a creer que lo que los filósofos pueden
ofrecer a sus semejantes no son auténticas verdades, sino meras opiniones.
—Una defensa incluso del relativismo cultural, que los llevó a poner en duda la
existencia de patrones absolutos de conducta válidos para todo tiempo y lugar.
—Un convencionalismo moral, que los llevó a la convicción de que a diferencia de la
naturaleza y sus leyes, la sociedad y sus normas —incluidas las de carácter moral— son
fruto de convenciones
— Una predilección por la función de enseñar, aunque entendiendo la enseñanza como
una ocupación, como un trabajo que debía ser remunerado, y no, según creía Sócrates,
como una obligación de tipo moral.
Por todo lo anterior, los sofistas pueden ser vistos como un lejano antecedente de lo que
en el siglo XVIII se conoce con el nombre de Ilustración, un fenómeno cultural, pero
también político y con alcances religiosos, que marca el inicio de la modernidad.

“El origen etimológico de la palabra "norma".—

Ese núcleo central que podemos fijar a propósito del concepto de norma se refuerza
cuando descubrimos que "norma" es una palabra que viene de su similar en latín, que
significa a su turno "escuadra" y que, por extensión, significa también "regla o modelo".
Dicha palabra latina, según podemos leer en el "Diccionario de Filosofía" de Antoni
Martínez y Jordi Cortés, traduce una expresión griega, "gnomon", que quiere decir
"ángulo recto formado por dos piezas de madera unidas que servía como instrumento
de medición". Así, por extensión, tal como decíamos recién, la palabra es utilizada
también como sinónimo de "arquetipo" o "modelo" que debe tenerse en cuenta al actuar.
En este sentido de "arquetipo" o "modelo" de comportamiento aparece la palabra
"norma" cuando decimos, por ejemplo, "estas son mis normas", o "tal proceder no se
ajusta a mis normas".

30
Atendido ese doble sentido que tiene la palabra latina "norma", así como la expresión
griega "gnomon", a saber, el sentido de un instrumento de medición y el sentido de un
arquetipo o modelo, no es extraño, en consecuencia, que los dos significados que de esa
misma palabra registra el Diccionario de nuestra lengua sean precisamente éstos:
"Escuadra que usan los artífices para arreglar y ajustar los maderos, piedras y otras
cosas", y "Regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las conductas, tareas,
actividades". Pero, la verdad sea dicha, el Diccionario de la lengua castellana agrega un
tercer significado de norma —"precepto jurídico"—, que pone de manifiesto que el
derecho —que es el fenómeno que a nosotros interesa en este momento— es algo que
está compuesto por normas o que tiene que ver preferentemente con normas.”

Squella (2000), pp. 38-43.

La clasificación de normas de Von Wright.

Seis tipos de normas.— Georg Henrik Von Wright, y la teoría que este lógico ha
desarrollado acerca de las normas, pueden prestarnos un buen apoyo en nuestra tarea
de aclarar el concepto de norma. Su pensamiento al respecto podría ser resumido de
la siguiente manera:
La palabra "norma" es utilizada en varios sentidos y, a menudo, con un significado poco
claro. Si ordenamos los distintos sentidos en que suele utilizarse la palabra "norma",
tendremos 6 tipos de normas, a saber:
Normas definitorias ó determinativas;
normas técnicas o directrices;
normas prescriptivas;
normas ideales;
normas consuetudinarias; y
normas morales.

Para definir cada uno de esos seis tipos de normas conviene remitirse al libro de Von Wright, Norma y
acción, y apoyarse, asimismo, en la muy adecuada presentación que de este tema hace Daniel Mendonca
en su texto Introducción al análisis normativo.

En primer lugar están las normas definitorias, llamadas también determinativos, que son
aquellas que definen o determinan una actividad o un concepto. Las reglas de los juegos,
o sea, aquellas que fijan cuáles son en un determinado juego las acciones o los
movimientos correctos e incorrectos.

31
Están luego las normas técnicas, llamadas también directrices, que son aquellas que
establecen los medios idóneos para alcanzar un fin determinado.
Se las acostumbra denominar "reglas" técnicas, en lugar de normas técnicas", porque se
refieren no propiamente a deberes de los sujetos, sino a necesidades que éstos tienen que
observar cuando se proponen un fin determinado. Por lo mismo, menos que un deber ser,
indican un tener que. Así, por ejemplo, según vimos en su momento, hay un conjunto de
reglas técnicas que determinan qué es lo que hay que hacer para conducir un automóvil,
esto es, para ponerlo efectivamente en marcha y llevarlo en la dirección que se desee.

En tercer lugar están las normas prescriptivas, llamadas también prescripciones, que son
aquellas que emanan de una autoridad normativa y que van dirigidas a uno o más sujetos
normativos respecto de los cuales dicha autoridad tiene la pretensión de que se
comporten como la norma establece. Además, la autoridad normativa que establece la
prescripción procede a promulgar ésta, o sea, a certificar su existencia y a darla a conocer
a los correspondientes sujetos normativos, a fin de que éstos puedan efectivamente
cumplirla. Por último, y para dar efectividad a este tipo de normas, la autoridad
normativa preestablece un castigo o sanción que deberá hacerse efectivo cada vez que
algún sujeto normativo no se comporte como la prescripción señala.

Las normas del derecho son un buen ejemplo de prescripciones, aunque, según veremos
en su momento, no todas las normas jurídicas son prescripciones. Lo que pasa es que el
derecho, visto en su conjunto, esto es, no en una o más de las normas aisladas que lo
componen, sino en esa unidad que recibe el nombre de "ordenamiento jurídico", puede
ser visto, efectivamente, como un orden prescriptivo de la conducta humana.

En cuarto término están las normas ideales, que son aquellas que sin estar referidas a un
comportamiento específico que deba ser observado por alguien, establecen, no obstante,
determinados modelos generales o arquetipos con los que se quiere presentar el conjunto
de los atributos que caracterizan a un tipo humano determinado. Por lo mismo, las
normas ideales establecen antes modo de ser que modos de hacer.
Normas ideales, por ejemplo, son las que establecen qué es un buen padre de familia, un
buen profesional, un buen marido, que son sin ir más lejos los mismos ejemplos que
Daniel Mendonca ofrece en su libro antes mencionado.

En quinto lugar están las normas consuetudinarias, que son aquellas que marcan ciertas
regularidades conductuales que se producen a partir de la disposición o tendencia de los
hombres a actuar de la misma manera ante situaciones también similares.
Son auténticos hábitos sociales que se transforman luego en patrones de conducta para los
miembros del grupo de que se trate.

32
Finalmente, están las normas morales. Von Wright declara que este tipo de normas es
de muy difícil caracterización por la falta de suficientes criterios identificadores, lo cual
puede provenir de que la moral no constituye un ámbito normativo unitario, según
expondremos en su momento, sino diferenciado a lo menos en tres diferentes esferas:
moral personal, moral social y moral de los sistemas religiosos y filosóficos.

Tipos principales y tipos secundarios de normas.

A los tres primeros tipos de normas Von Wright los llama "tipos principales de normas"
y a los tres últimos "tipos secundarios de normas".
Estas denominaciones se justifican, en su opinión, porque es característico de los tres
tipos secundarios presentar afinidades con uno o más de los tres tipos principales. Así,
por ejemplo, las normas consuetudinarias tienen algo de las normas definitorias o
determinativas y se parecen también a las prescripciones. Por su parte, las normas
morales se parecen a las directrices y a las prescripciones.
Por lo que respecta a las normas ideales, estarían en una posición intermedia entre las
definitorias y las directrices.

Las prescripciones como un tipo de normas.

Quisiera invitarlos ahora a que de todos esos seis tipos de normas, fijemos la atención
en las llamadas "prescripciones", porque es este sentido de la palabra norma el que más
sirve para comprender y explicar las normas jurídicas, y, asimismo, las morales y las de
trato social, porque estas tres últimas clases de normas tienen algo, o mucho, de las así
llamadas "prescripciones".
Si uno mira el esquema de Von Wright, sólo las normas jurídicas encajarían en lo que él
llama "prescripciones", puesto que las de trato social encajarían en las
"consuetudinarias", las morales en las "morales", y las religiosas no sabríamos bien
dónde colocarlas, puesto que el autor finlandés les da una presencia mínima en su
esquema.

Si nos quedamos ahora sólo con las "prescripciones", éstas presentan según Von Wright
siete elementos constitutivos:
Carácter: el carácter de una norma se halla en relación con lo que ella prescribe, puesto
que una norma tanto puede estar dada para que algo deba ser hecho, no deba ser hecho
o pueda ser hecho.
Si una norma prescribe que algo debe ser hecho, estamos en presencia de una norma de
obligación; si una norma prescribe que algo no debe ser hecho, estamos en presencia de

33
una norma de prohibición; si una norma prescribe que algo puede ser hecho, estamos en
presencia de una norma de permisión.
Contenido: el contenido de una norma es aquello que la norma declara obligatorio,
prohibido o permitido. Es claro que lo que las normas declaran obligatorio, prohibido o
permitido es siempre una acción, o sea, una determinada conducta o comportamiento.
Por ejemplo, "Todo alumno que entre a la sala debe cerrar la puerta tras de sí"; "Los
alumnos no fumarán en clase"; "Los alumnos podrán salir de la sala de clases cuando lo
deseen".
Condiciones de aplicación: las condiciones de aplicación de una norma son las
circunstancias que deben darse para que la acción normada sea considerada obligatoria,
prohibida o permitida, según los casos. Desde el punto de vista de las condiciones
de su aplicación, una norma puede ser categórica o hipotética. Será categórica cuando
la condición de su aplicación surja de su propio contenido ("Cierre la ventana") e
hipotética cuando la condición de su aplicación no pueda ser derivada de su solo
contenido y se requiera de una condición adicional que debe agregarse a su formulación
("Si llueve, cierre la ventana").
Autoridad normativa: la autoridad normativa es el agente que dicta o emite la
prescripción. Es la autoridad que obliga, prohíbe o permite un determinado
comportamiento. A este respecto, puede decirse que cuando ese agente es el mismo que
debe dar cumplimiento a la norma, estamos en presencia de una norma autónoma
("Debo ir todos los domingos a la Iglesia de La Matriz a colaborar con el párroco en la
atención de los pobres"); en cambio, cuando el agente es distinto y está por encima del
sujeto que debe cumplir la norma, diremos que ésta es heterónoma ("Los peatones deben
cruzar la calzada sólo en los sitios especialmente habilitados para ello").
Sujeto normativo: el sujeto normativo es el destinatario de la prescripción, o sea, el sujeto
a quien la norma manda, prohíbe o permite un determinado comportamiento. Aquí se
distinguen las normas particulares de las generales, según rijan la conducta de uno o más
sujetos específicos, o de toda una categoría de sujetos que respondan a una misma
descripción. Cuando un juez dicta un fallo y condena a Juan a sufrir la pena de presidio
perpetuo como responsable del homicidio perpetrado en la persona de Pedro, establece
una norma particular; en cambio, cuando el Código Penal prohíbe el homicidio y dice,
por ejemplo, que el que mate a otro sufrirá la pena de presidio perpetuo, establece una
norma general.
Ocasión de aplicación: la ocasión de aplicación de una norma está dada por la
localización espacio temporal en que debe ser cumplido el contenido de la norma de que
se trate. Esto quiere decir que las prescripciones indicarán dónde y cuándo deben
ser cumplidas.
Promulgación: la promulgación es la certificación que de la existencia de la norma debe
hacer la autoridad normativa para que los sujetos normativos puedan conocerla y
cumplirla.

34
Sanción: la sanción es la amenaza de un castigo que la autoridad normativa agrega a la
prescripción para conseguir así mayor eficacia en el cumplimiento de ella por parte de
los sujetos normativos.

35
Apuntes sobre algunas distinciones necesarias

1. Entre normas y proposiciones normativas

Las normas son enunciados prescriptivos, que califican deónticamente una acción como
permitida, prohibida u ordenada.
Las proposiciones normativas son enunciados descriptivas, que describen normas. Las
normas pueden ser válidas o inválidas, pero no tienen valor de verdad (no pueden ser
verdaderas o falsas).
Los enunciados normativos tienen valor de verdad: son verdaderos si son descripciones
correctas de normas válidas, y falsos en caso contrario.
«Bulygin y Carlos Alchourrón escriben lo siguiente a este respecto: "Toda norma se
formula o puede ser formulada en un lenguaje, pero la norma no es el conjunto de signos
lingüísticos, sino el sentido que esos signos expresan. Tenemos que distinguir, por tanto,
entre la formulación de la norma (el enunciado normativo) y la norma. Los enunciados
normativos son entidades lingüísticas; las normas son el sentido expresado por esos
enunciados".» (cit. desde Squella 2000: 26)

2. Entre el sentido objetivo y sentido subjetivo de un acto

El sentido subjetivo de un acto es el sentido que el agente le asigna al acto que realiza;
el sentido objetivo de ese acto es el sentido que tiene de acuerdo a las normas aplicables.
No hay razón por la cual un acto deba tener sólo un sentido objetivo: en la medida en
que a un acto pueden aplicársele normas de distintos sistemas normativos, es posible que
el mismo acto tenga diversos sentidos objetivos.
El uso más importante de esta distinción es por referencia a actos creadores de normas:
un acto cuyo sentido subjetivo es la creación de una norma es un acto mediante el cual
el agente pretende crear una norma; de que un acto tenga ese sentido subjetivo no se
sigue que efectivamente cree una norma. Por su parte, un acto cuyo sentido objetivo es
la creación de una norma es un acto que de acuerdo a una norma crea una norma. No
hay razón por la que el sentido objetivo y el sentido subjetivo de un acto deban coincidir:
aunque lo hacen en muchos casos, es posible que un acto cuyo sentido objetivo sea la
creación de una norma no tenga ese sentido subjetivo.

3. Entre reglas y principios

Dworkin distingue entre reglas y principios: las reglas son mandatos binarios: aceptan
sólo dos respuestas a la pregunta por su cumplimiento: se cumple, no se cumple.
Un ejemplo es el límite de velocidad. ¿Se excedió el límite permitido o no? No cabe otra
pregunta.

36
“Llamo «principio» a un estándar que ha de ser observado, no por que favorezca o asegure una
situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la
justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad”.12
Los principios son argumentos a ser usados para apoyar una conclusión, de modo que
tienen una dimensión de peso de la que carecen las reglas.
La pregunta por su cumplimiento puede ser respondida con un “en mayor o menor
medida”
Un principio del derecho civil es la buena fe contractual, o en materia de derecho de
familia, el interés superior del niño.
La validez de una regla se funda en haber sido producida de acuerdo a otras reglas; la
validez de un principio, según Dworkin, se funda en su contenido: ellos valen porque
son exigidos por la justicia, la integridad o alguna otra dimensión de la moral.
Las normas no pueden entrar en conflicto, porque cuando hay un aparente conflicto la
solución supone declarar que al menos una de las normas aparentemente en conflicto
no es aplicable al caso; los principios sí pueden estar en conflicto, y el hecho de que un
principio sea derrotado por otro en un caso, no implica que en otro caso diferente el
primero no pueda resultar decisivo frente al segundo.

4. Entre reglas primarias y secundarias

Hart distingue entre reglas primarias y secundarias. Las reglas primarias son reglas que
imponen obligaciones.
Las reglas secundarias son de dos maneras:
- reglas que se refieren a otras reglas (mientras las primarias no se refieren a otras reglas,
sino a la conducta de sus destinatarios, calificándola de prohibida, permitida u
obligatoria), y
- reglas que confieren potestades (en vez de imponer obligaciones).
Las reglas secundarias que distingue Hart son de tres tipos: reconocimiento, cambio y
adjudicación.

12
Los derechos en serio, traducción de Marta Guastavino, Ariel, Barcelona, 1984, p. 72.

37
 Las formas del Derecho en la Antigüedad

Génesis 25, 27-34.

"Crecieron los muchachos. Esaú llegó a ser un cazador experto, un hombre montaraz, y
Jacob un hombre muy de la tienda. Isaac quería a Esaú, porque le gustaba la caza, y
Rebeca quería a Jacob. Una vez, Jacob había preparado un guiso cuando llegó Esaú del
campo, agotado.
Dijo Esaú a Jacob: «Oye, dame a probar de lo rojo, de eso rojo, porque estoy agotado.»
Por eso se le llamó Edom.
Dijo Jacob: «Véndeme ahora mismo tu primogenitura.»
Dijo Esaú: «Estoy que me muero. ¿Qué me importa la primogenitura?»
Dijo Jacob: «Júramelo ahora mismo.» Y él se lo juró, vendiendo su primogenitura a
Jacob. Jacob dio a Esaú pan y el guiso de lentejas, y éste comió y bebió, se levantó y se
fue. Así desdeñó Esaú la primogenitura."

Génesis 27,1-46. La bendición de Isaac.

"Como hubiese envejecido Isaac, y no viese ya por tener debilitados sus ojos, llamó a
Esaú, su hijo mayor:
¡Hijo mío!»
El cual le respondió: «Aquí estoy.»
«Mira, dijo, me he hecho viejo e ignoro el día de mi muerte. Así pues, toma tus saetas,
tu aljaba y tu arco, sal al campo y me cazas alguna pieza. Luego me haces un guiso
suculento, como a mí me gusta, y me lo traes para que lo coma, a fin de que mi alma te
bendiga antes que me muera.»
Ahora bien, Rebeca estaba escuchando la conversación de Isaac con su hijo Esaú.
Esaú se fue al campo a cazar alguna pieza para el padre, y entonces Rebeca dijo a su
hijo Jacob:

38
- «Acabo de oír a tu padre que hablaba con tu hermano Esaú diciendo: “Tráeme caza, y
hazme un guiso suculento para que yo lo coma y te bendiga delante de Yahveh antes de
morirme.” Pues bien, hijo mío, hazme caso en lo que voy a recomendarte. Ve al rebaño
y tráeme de allí dos cabritos hermosos. Yo haré con ellos un guiso suculento para tu
padre como a él le gusta, y tú se lo presentas a tu padre, que lo comerá, para que te
bendiga antes de su muerte.»
Jacob dijo a su madre Rebeca: ¡Pero si mi hermano Esaú es velludo, y yo soy lampiño!
¡A ver si me palpa mi padre, y le parece que estoy mofándome de él! ¡Entonces me habré
buscado una maldición en vez de una bendición!»
Dícele su madre: «¡Sobre mí tu maldición, hijo mío! Tú, obedéceme, basta con eso, ve y
me los traes.»
El fue a buscarlos y los llevó a su madre, y ella hizo un guiso suculento, como le gustaba
a su padre. Después tomó Rebeca ropas de Esaú, su hijo mayor, las más preciosas que
tenía en casa, y vistió a Jacob, su hijo pequeño. Luego, con las pieles de los cabritos le
cubrió las manos y la parte lampiña del cuello, y puso el guiso y el pan que había hecho
en las manos de su hijo Jacob. Este entró a donde su padre, y dijo:
«¡Padre!»
El respondió: «Aquí estoy; ¿quién eres, hijo?»
Jacob dijo a su padre: «Soy tu primogénito Esaú. He hecho como dijiste, Anda,
levántate, siéntate, y come de mi caza, para que me bendiga tu alma.»
Dice Isaac a su hijo: «¡Qué listo has andado en hallarla, hijo!»
Respondió: «Sí; es que Yahveh, tu Dios, me la puso delante.»
Dice Isaac a Jacob: «Acércate, que te palpe, hijo, a ver si realmente eres o no mi hijo
Esaú.»
Acercóse Jacob a su padre Isaac, el cual le palpó y dijo: «La voz es la de Jacob, pero las
manos son las manos de Esaú.» Y no le reconoció, porque sus manos estaban velludas,
como las de su hermano Esaú. Y se dispuso a bendecirle. Dijo, pues:
«¿Eres tú realmente mi hijo Esaú?»
Respondió: «El mismo.»
Dijo entonces: «acércamelo, que coma de la caza, hijo, para que te bendiga mi alma.»
Acercóle, y comió; le trajo también vino, y bebió. Dícele su padre Isaac: «Acércate y
bésame, hijo.»
Él se acercó y le besó, y al aspirar Isaac el aroma de sus ropas, le bendijo diciendo: «Mira,
el aroma de mi hijo como el aroma de un campo, que ha bendecido Yahveh. ¡Pues que
Dios te dé el rocío del cielo y la grosura de la tierra, mucho trigo y mosto! Sírvante

39
pueblos, adórente naciones, sé señor de tus hermanos y adórente los hijos de tu madre.
¡Quien te maldijere, maldito sea, y quien te bendijere, sea bendito!»
Así que hubo concluido Isaac de bendecir a Jacob, y justo cuando acababa de salir Jacob
de la presencia de su padre Isaac, llegó su hermano Esaú de su cacería. Hizo también él
un guiso suculento y llevándoselo a su padre le dijo: «Levántese mi padre y coma de la
caza de su hijo, para que me bendiga tu alma.»
Dícele su padre Isaac: «¿Quién eres tú?»
Contestóle: «Soy tu hijo primogénito, Esaú.»
A Isaac le entró un temblor fuerte, y le dijo: «Pues entonces, ¿quién es uno que ha cazado
una pieza y me le ha traído? Porque de hecho yo he comido antes que tú vinieses, y le
he bendecido, y bendito está.»
Al oír Esaú las palabras de su padre, lanzó un grito fuerte y por extremo amargo, y dijo
a su padre: «¡Bendíceme también a mí, padre mío!»
Díjole éste: «Ha venido astutamente tu hermano, y se ha llevado tu bendición.»
Dijo Esaú: «Con razón se llama Jacob, pues me ha suplantado estas dos veces: se llevó
mi primogenitura, y he aquí que ahora se ha llevado mi bendición.» Y añadió: «¿No has
reservado alguna bendición para mí?»
Respondió Isaac y dijo a Esaú: «Mira, le he puesto por señor tuyo, le he dado por siervos
a todos sus hermanos y le he abastecido de trigo y vino. Según eso, ¿qué voy a hacer por
ti, hijo mío?»
Dijo Esaú a su padre: «¿Es que tu bendición es única, padre mío? ¡Bendíceme también a
mí, padre mío!»
Isaac guardó silencio y Esaú alzó la voz y rompió a llorar.
Su padre Isaac le dijo por respuesta: «He aquí que lejos de la grosura de la tierra será tu
morada, y lejos del rocío que baja del cielo. De tu espada vivirás y a tu hermano servirás.
Mas luego, cuando te hagas libre, partirás su yugo de sobre tu cerviz.» Esaú se enemistó
con Jacob a causa de la bendición con que le había bendecido su padre; y se dijo Esaú:
«Se acercan ya los días del luto por mi padre. Entonces mataré a mi hermano Jacob.»
Se dio aviso a Rebeca de las palabras de Esaú, su hijo mayor; y ella envió a llamar a
Jacob, su hijo pequeño, y le dijo: «Mira que tu hermano Esaú va a vengarse de ti
matándote. Ahora, pues, hijo mío, hazme caso: levántate y huye a Jarán, a donde mi
hermano Labán, y te quedas con él una temporada, hasta que se calme la cólera de tu
hermano; hasta que se calme la ira de tu hermano contra ti, y olvide lo que has hecho.
Entonces enviaré yo a que te traigan de allí. ¿Por qué he de perderos a los dos en un
mismo día?» Rebeca dijo a Isaac: «Me da asco vivir al lado de las hijas de Het. Si Jacob
toma mujer de las hijas de Het como las que hay por aquí, ¿para qué seguir viviendo?»"

40
Foucault, Michel (1976). La verdad y las formas jurídicas. Segunda conferencia.

“El primer testimonio de la investigación de la verdad en el proceso judicial griego con

que contamos se remonta a la Ilíada. Se trata de la historia de la disputa de Antíloco, y
Menelao durante los juegos que se realizaron con ocasión de la muerte de Patroclo.

En aquellos juegos hubo una carrera de carros que, como de costumbre, se desarrollaba
en un circuito con ida y vuelta, pasando por una baliza que debía rodearse tratando de
que los carros pasaran lo más cerca posible. Los organizadores de los juegos habían
colocado en este sitio a alguien que se hacía responsable de la regularidad de la carrera.
Homero llama a este personaje sin nombrarlo personalmente, testigo, ιστως, aquel que
está allí para ver.

La carrera comienza y los dos primeros competidores que se colocan al frente a la altura
de la curva son Antíloco y Menelao. Se produce una irregularidad y cuando Antíloco
llega primero Menelao eleva una queja y dice al juez o al jurado que ha de dar el premio
que Antíloco ha cometido una irregularidad. Cuestionamiento, litigio, ¿cómo establecer
la verdad? Curiosamente, en este texto de Homero no se apela a quien observó el hecho,
el famoso testigo que estaba junto a la baliza y que debía atestiguar qué había ocurrido.
Su testimonio no se cita y no se le hace pregunta alguna. Solamente se plantea la querella
entre los adversarios Menelao y Antíloco, de la siguiente manera: después de la
acusación de Menelao -«tú cometiste una irregularidad»- y de la defensa de Antíloco -
«yo no cometí irregularidad»- Menelao lanza un desafío: «Pon tu mano derecha sobre la
cabeza de tu caballo; sujeta con la mano izquierda tu fusta y jura ante Zeus que no
cometiste irregularidad». En ese instante, Antíloco, frente a este desafío, que es una
prueba (épreuve), renuncia a ella, no jura y reconoce así que cometió irregularidad.

He aquí una manera singular de producir la verdad, de establecer la verdad jurídica: no

se pasa por el testigo sino por una especie de juego, prueba, por una suerte de desafío
lanzado por un adversario al otro. Uno lanza un desafío, el otro debe aceptar el riesgo o
renunciar a él. Si lo hubiese aceptado, si hubiese jurado realmente, la responsabilidad de
lo que sucederla, el descubrimiento final de la verdad quedaría inmediatamente en
manos de los dioses y sería Zeus, castigando el falso juramento, si fuese el caso, quien
manifestaría con su rayo la verdad.

Esta es la vieja y bastante arcaica práctica de la prueba de la verdad en la que ésta no se

establece judicialmente por medio de una comprobación, un testigo, una indagación o
una inquisición, sino por un juego de prueba. La prueba, una característica de la
sociedad griega arcaica, aparecerá también en la Alta Edad Media.”

41
Guzmán Brito, Alejandro (1998). Derecho privado romano. Tomo I. Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, pp. 149-155.

LAS ACCIONES Y EL PROCESO

§ 19. EXCEPTIO13

1. ORIGEN.

Posiblemente el punto de partida histórico de la exceptio sea la denegatio actionis a través

de la praescriptio pro reo. Se puede ilustrar esta evolución con un ejemplo extraído de
Gayo. Según él, en otro tiempo existió una praescriptio en favor del demandado cuyo
tenor era el siguiente: "Que se litigue sobre este asunto: si en él no se haga
prejuzgamiento acerca de la herencia" (Ea res agatur si in ea re praeiudicium hereditati non
fiat)14. El caso concierne al que reclama una cosa hereditaria singular por vindicatio o el
pago de una deuda hereditaria con la acción que corresponda, contra el actual poseedor
de aquélla o el deudor de ésta, cuando el demandado tiene interés en que no por todo
ello quede establecido que el actor es el heredero, debido a lo cual sólo está dispuesto a
aceptar el juicio siempre que en él no se discuta sobre esta calidad.

Podemos suponer un primer estadio de evolución, consistente en que el magistrado

simplemente denegara la acción al demandante, si es que con ella se fuera a prejuzgar
acerca de su calidad de heredero, obligándolo a ejercer directamente su acción de
heredero (petitio hereditatis), para que entonces en ella se discutiera sobre este fondo,
amén del dominio o de la deuda.

En un segundo momento el magistrado, en vez de denegar la acción, la habría concedido

con una praescriptio pro reo, cuyo sentido sería el siguiente: que la acción se entendiera
concedida sólo en cuanto no resultaran verdaderos los hechos descritos en la praescriptio;
en caso contrario, que se la tuviera por denegada; lo cual hubiera significado que
entonces el juez no debía ciar sentencia. Ello explicaría por qué esta cláusula antecedía
a la fórmula misma: porque de resultar verdadera la praescriptio, eso sería como si no
hubiera habido fórmula; y también explicaría por qué se empleaba el giro "que se litigue
acerca de este asunto si" (ea res agatur si), en modo subjuntivo: porque el magistrado daba
autorización para litigar "sólo si" los hechos descritos en la cláusula no habían sido

13
Cfr. D. 44.1; CI. 8.35; Inst. 4.13.
14
Gai. 4.133

42
verdaderos. Una ulterior consecuencia sería que la acción no se extinguiera y que otro
pretor eventualmente pudiera concederla.

La evolución habría concluido con la mudanza de estas praescriptiones pro reo en

exceptiones. Los hechos pertinentes entonces queda-ron incluidos en el interior de la
fórmula misma, bajo una construcción condicional, cuya veracidad excluye la intentio y
conduce a una absolutio; lo cual implica que hay proceso y que la acción se extingue
definitivamente en virtud de la litis contestatio. A esta fase pertenece la exceptio que, en el
caso del ejemplo con que se inició esta exposición, el propio Gayo formula de este modo:
"si en el asunto sobre el que se litiga no se haga prejuzgamiento respecto de la herencia"
(si in ea re qua de agitur praeiudicium hereditati non fiat)15.

II. REDACCIÓN DE UNA EXCEPTIO.

En época clásica, la exceptio es una cláusula que siempre beneficia al demandado16, el

cual, en principio, también siempre debe solicitar expresamente su inclusión en la
fórmula (entre la intentio y la condemnatio). En un tiempo más antiguo, la exceptio es
introducida mediante el giro "fuera de que si..." (extra quam si...), lo cual se entiende en
relación con una intentio. Así, por ejemplo, si suponemos que alguien entabla la
condictio, formulándose, en consecuencia, esta intentio: "Si No. No. resulta deber ciar
10.000 sestercios en favor de Ao. Ao.", y el demandado alega que el actor le había
remitido consensualmente la deuda, esta defensa es engastada en la fórmula como
"excepción de pacto" (exceptio pacti), así: "fuera de que si entre Ao. Ao. y No. No. se
convino en que ese dinero no sería pedido" (extra quam si inter Am. Am. et Nm. Nm.
convenit, ne ea pecunia peteretur), a que sigue la condemnatio (c.s.n.p.a.). La secuencia si
paret... extra quam si... condemnato s.n.p.a. ofrece este sentido lógico: el juez debe condenar
si resulta la intentio, a menos que sea verdadero lo descrito en la exceptio (aunque resulte
la intentio), caso en el cual debe absolver; por supuesto, también debe absolver si la
intentio no resulta, con independencia de que lo descrito en la exceptio sea verdadero o
no, lo cual no es más que aplicación de las reglas generales.
El verbo excipere es un compuesto de capere = "tornar, prender, coger" y de la preposición ex = "de, desde"
(el interior de algo), de modo que viene a significar primordialmente "tomar desde el interior y sacarlo
afuera, extraer"; de ahí el sustantivo exceptio, que podemos entender como "la cosa extraída". En realidad,
la exceptio también viene a describir una hipótesis, y de lo que se trata, por lo tanto, es de esto: extraer
dicha hipótesis del campo regido por la condena; en otras palabras, es una "excepción" a aquélla.

15
Gai 4.133; D. 10.2.1.1; 44.1.13.
16
Gai. 4.115

43
En el edicto adrianeo, en cambio, el giro extra quam desapareció, de guisa que
normalmente las exceptiones aparecen introducidas con un simple si, y redactadas en
sentido negativo (si non...).

En el ejemplo de la exceptio pacti su formulación es de esta manera: "Si entre Ao. Ao. y
No. No. no se convino que ese dinero no sería pedido" (Si inter Am. Am. et Nm. MIL non
convenit, ne ea pecunia peteretur).
Se supone que en la fase in iure el demandado afirma algo, en el ejemplo, que hubo un pacto remisorio
entre las partes, y entonces la excepción se redacta en sentido contrario a dicha afirmación: "si entre las
partes no hubo un pacto" (dicho esquemáticamente). La excepción es, por lo tanto, una condición negativa
de la condemnatio: el juez debe condenar "si no hubo pacto". Cuando el demandado afirma que hubo dolo
en el actor, entonces la excepción es "si no hubo dolo", etc. (Gai. 4.119).

III. EXCEPTIO E INTENTIO.

Sustancialmente la exceptio contiene la hipótesis de un hecho no jurídico (en el sentido

de ser irrelevante para el ius civil), que el pretor, empero, considera digno de tutela, al
punto de que, si bien suceda resultar la intentio y tener que ser condenado el reo, éste sea
absuelto cuando se prueba la veracidad de dicha hipótesis.

Supóngase que se conviene en que uno prestará a otro una cierta suma de dinero y por
adelantado celebran una estipulación, por la cual el futuro mutuario promete (devolver)
dicha cantidad, la cual no le es después efectivamente entregada. Pese a todo,
jurídicamente el promitente debe la suma, ésta puede serle reclamada por la condictio y
en principio aquél debe ser condenado; pero el pretor le concede la exceptio de dolo,
merced a la cual resultará absuelto, porque, como dice Gayo, sería inicuo condenarlo.17

La exceptio, pues, es una de las principales fuentes de derecho pretorio, junto con las
actiones in factum.
Hay sin embargo un caso especial de excepción no fundada en hechos ajurídicos sino en el ius: la que
opone a la actio publiciana el dueño de la cosa (D. 6.2.16-17).

De lo cual se sigue que las exceptiones son normalmente introducidas cuando la intentio
de la acción entablada es in ius, pues precisamente con aquéllas se trata de enervar la
eficacia jurídica del ius civile. Si un hecho es civilmente relevante y la intentio es in ius,
no se requiere de una excepción, porque tal hecho de todos modos produce sus efectos.
Así, por ejemplo, cuando un deudor ha pagado su deuda (solutio), y pese a ello es
demandado, no necesita introducir una exceptio en la fórmula en la cual se aluda al pago,
porque éste por sí mismo tuvo la eficacia de extinguir la deuda, de manera de no permitir

17
Gai. 4.116a.

44
que resulte la intentio. Si, en cambio, lo que tiene que alegar es un pacto de remisión,
como éste ante el ius civile carece de todo efecto, entonces se hace necesaria una exceptio,
única forma de que el juez tenga que absolver aunque el actor prueba su intentio; de no
adosarse la excepción, el juez debe atenerse a esta última y condenar.

De donde la distinción que solemos hacer entre efectos "por el mismo derecho" (ipso iure) y "en fuerza de
una excepción" ("ope exceptionis") producidos por un hecho. En la expresión ipso iure se entiende el adjetivo
civili. El pago, pues, extingue ipso iure (civili) una obligación, mientras que un pacto condonatorio sólo la
extingue "ope exceptionis", lo cual significa: en el primer caso, que una vez comprobado el hecho del pago,
la intentio no resulta y el demandado tiene que ser absuelto porque no debe; y en el segundo, que una vez
comprobada la intentio, esto es, que el demandado debe, si además se demuestra el hecho del pacto
remisorio aludido en la excepción, aquél ha de ser absuelto, aunque deba y siga debiendo.

Cuando la acción es in factum, entonces técnicamente tampoco se requiere de una

exceptio, si bien los hechos que el demandado tenga que hacer valer en contra de los
alegados por el actor deban ser introducidos en la fórmula para que el juez los tome en
consideración; en tales casos la descripción de hechos cuya prueba permite al juez
condenar simplemente incluye tanto los alegados por el actor como aquellos invocados
por el demandado, en mutua exclusión.
Supóngase que alguien entregó en depósito un objeto y que demanda su restitución con la actio depositi in
factum, que dice: "Si Ao. Ao. resulta haber depositado una mesa de plata en manos de No. No. y no haber
sido ésta devuelta a Ao. Ao. por dolo malo de No. No....", el demandado que alega haberla restituido no
necesita una exceptio para enervar la anterior hipótesis, porque ella incluye como hecho la no restitución.
Sería, pues, una redundancia agregar "si la mesa de plata haya sido devuelta a Ao. Ao. por No. No.".

Las excepciones pueden ser interpuestas tanto en fórmulas in personam como in rem.
Alguien, mediante coacción (metus), consigue de su dueño la transferencia de una cosa, cuya posesión
después le reclama con la rei vindicatio; a la intentio in rem de esta acción el demandado puede oponer una
exceptio metus: "si en este asunto nada ha sido hecho por causa de coacción" (si in ea re nihil metus causa
factum est). Vid. Gai. 4.117; D. 44.4.4.33.

Como ya se indicó, por regla general la exceptio debe ser expresamente solicitada por el
demandante (esté o no tipificada en el edicto). Esta regla no rige en los bonae fidá iudicia
para las siguientes excepciones: de dolo, de pacto y de coacción (exceptio metus), pues en
virtud de la cláusula ex fide bona que llevan estas acciones el juez está autorizado para
considerar los comportamientos dolosos o violentos de las partes y los pactos habidos
entre ellos, sin necesidad de su formal alegación mediante el mecanismo de la exceptio.18
En efecto, el dolo y la coacción son intrínsecamente incompatibles con la buena fe.

18
D. 2.14.7.5-6; 18.5.3; 24.3.21; 30.84.5.

45
IV. FUENTES DE LAS EXCEFTIONES.

Un fundamento material de las exceptiones es la aequitas captada por el pretor19,

generalmente a sugerencia de los juristas, para modificar o derogar el ius civile. Las
principales son: la ya citada exceptio pacti (si inter Am. Am. et Nm. Nm. non convenit ne ea
pecunia peteretur)20, y la exceptio de dolo o doli21, que reza: "si en este asunto nada ha sido
hecho ni se haga con dolo malo de Ao. Ao. (si in ea re nihil dolo malo Ai. Ai. factum sit
neque fiat)22; esta última tiene carácter general y subsidiario, pues se la opone cuando no
existe una excepción específica y hay dolo en la actuación del demandante.
La utilización del giro "nada ha sido hecho ni se haga" (nihil... factum sit neque fiat) en la exceptio doli, con
el verbo reiterado en presente y en futuro, prevé dos hipótesis: que no haya habido dolo pasado, en relación
con el momento de redactar-se la fórmula; y que no lo haya con posterioridad, hasta la litis contestatio.

No es infrecuente, empero, que el pretor configure excepciones en cumplimiento de leges

imperfectae o minus quam perfectae o de senatusconsulta, que es la manera práctica de hacer
operativo este tipo de normas. En tal caso, la excepción toma el nombre propio de la
fuente de que se trate, corno la exceptio legas Cinciae o la exceptio senatusconsulti Macedoniani
o Vellaeiani, etc.
La lex Cincia impedía donar más allá de cierto monto, que no conocemos, salvo en favor de determinadas
personas. Supóngase, pues, que alguien promete por causa de donación una cantidad excesiva, y que el
donatario entabla la acción para exigirla; entonces ésta le será dada con la excepción en favor del donante
demandado "si en este asunto nada fue hecho en contra de la ley Cincia".

Las excepciones están prometidas en el edicto del pretor; pero éste puede conceder otras
no antes tipificadas, previa causae cognitio23.
El edicto del pretor contiene, además, una cláusula general destinada a dar acogida a todas las excepciones
posibles fundadas en leyes y senadoconsultos, del siguiente tenor: "si en este asunto nada haya sido hecho
en contra de una ley o de un senadoconsulto" (si in ea re nihil contra legem senatumve consultum factum sit). A
las excepciones no tipificadas y dadas para el caso previa cognición de causa, se las llama a veces
exceptiones in factum (FV. 310; D. 11.1.20 pr.; 13.5.27; 14.6.20; 21.3.1.4; 23.3.7.3; 43.18.1.4; 44.4.2.5), lo
cual nada tiene que ver correlativamente con las actiones in factum. Esta expresión sólo significa que la
excepción se da para ese caso. Las exceptiones utiles (D. 4.4.41; 14.6.7.1; 16.1.17 pr.; 16.1.19.5; 18.5.3;
19.5.21; 20.1.13.2; 21.1.51.1; 32.37.4; 44.1.16; Cf. 2.4.9) son aquellas que se formulan por analogía con
una excepción tipificada, posiblemente con recurso a la técnica de la fictio. Supóngase que un comprador
dio fiadores por el precio de la cosa comprada, y que después las partes del contrato de compraventa
acordaron dejarlo sin efecto; si, no obstante, el vendedor reclama el precio al fiador, se da a éste una
excepción útil de pacto, como si hubiera pactado no pedir con el vendedor, aunque en realidad no pactó
(D. 18.5.3).

19
Gai. 4. 116.
20
Gai. 4.116b; 4.119.
21
s.m. D. 44.4.
22
Gai. 4.116a; 4.119; D. 44.4.2.1.
23
Gai. 4.118.

46
V. EXCEPTIO DOLL EXCEPTIO QUOD METUS CAUSA.

Conviene detenerse en el régimen de dos excepciones en particular.

1. Un relevante papel cumple en todo el derecho patrimonial la exceptio doli24.

Ella tiene carácter general, en el sentido de ser oponible cuando no hay otra típica que
alegar25. Su formulación reza como sigue: "si en este asunto nada ha sido hecho ni se
haga con dolo malo de Ao. Ao." (si in ea re nihil dolo malo Ai. Ai factum sit nequefzat).26
Por dolus, en el sentido de esta excepción, se entiende desde luego el engaño, pero también todo
comportamiento de mala fe, aunque no sea engañoso, en virtud del principio de que "la buena fe es
contraria al fraude y al dolo" (lides bona contraria est fraudi et dolo); vid. D. 17.2.3.3. El que pide lo que
tiene que devolver pide con dolo (D. 44.4.8 pr.= 50.17.173.3: dolo facit, qui petit, quod redditurus est). El
principio "nemo contra factum suum venire potest" suele hacérselo operativo mediante esta excepción (cfr. D.
1.7.25 pr.).

Mediante ella el juez queda autorizado para juzgar si fue doloso el comportamiento del
actor observado en la relación de que se trate antes de la litis contestatio (factum sit: en
pretérito perfecto), mas también si el hecho mismo de interponer la acción puede
considerarse doloso (fiat: en presente)27.
Así, por ejemplo, si alguien, habiendo convenido en obligarse mediante estipulación de un modo, por
ardid del estipulante se obliga de otro, puede usar la excepción. Pero si no medió dolo alguno que lo
indujera a obligarse, y hay dolo en el asunto (ipsa res in se dolo habet), puede oponerla también: "porque
cuando uno pide en virtud de esta estipulación, obra con dolo por lo mismo que pide" (cum enim quin petat
ex ea stipulat. Urne, hoc ipso dolo facit, quod petit: D. 45.1.36), como si el que pidió dinero se adelanta a
prometerlo y el que iba a prestárselo no se lo entrega y no obstante demanda el cumplimiento de la
estipulación.

Esta excepción sólo puede ser opuesta en contra del autor del comportamiento doloso
(debido a lo cual su nombre, como Ao. Ao., figura en la fórmula); no, por ende, en
contra del tercero que se aprovechó del mismo28.

2. Al que fue víctima de una coacción (metus) destinada a conseguir de él una atribución
patrimonial en favor de alguien, sea del que coaccionó, sea de un tercero, se le da una
exceptio quod metus causa29, o exceptio metus, cuando le es entablada una acción real o
personal fundada en la atribución coacta; ella aparece formulada de esta forma: "si en

24
s.M. D. 44.4.
25
D. 4.4.4.33.
26
Gai. 4.119; D. 44.4.2.1.
27
D. 44.4.2.5
28
D. 44.4.2.1; 44.4.4.33.
29
Gai. 4.121.

47
este asunto nada ha sido hecho por causa de coacción" (si in ea re nihil metus causa frtctuni
est)30.
Así, por ejemplo, si alguien por coacción obtiene la promesa de una cosa o su transferencia por mancipatio,
se ve enfrentado con esta excepción cuando después reclama el cumplimiento de la promesa o reivindica
la cosa mancipada (Gai. 4.117).

La exceptio metus puede ser entablada desde luego en contra del autor de la coacción,
pero también del tercero que no la causó y que se aprovechó de ella. Mediante dicha
excepción, en efecto, el demandado sólo denuncia que en el asunto hubo coacción, sin
indicar de quién provino (por lo cual se omite su nombre en la fórmula); debido a esto,
Ulpiano dice que se trata de una exceptio in rem scriptam.31

VI. REPLICATIO, DUPLICATIO, TRIPLICATIO 32

En contra de los hechos alegados mediante excepción por el demandado, puede oponer
otros el actor a través de una replicatio introducida también con si non... o con aut si...
(supuesto el previo non de la exceptio)33; a ésta todavía puede seguir una duplicatio del
reo34 y enseguida una triplicatio del actor35, y así sucesivamente36.
Supóngase que Ao. Ao. prestó 10.000 sestercios a No. No.; que antes del pago, aquél condonó por pacto
la deuda; que enseguida ambos de común acuerdo revoca-ron el pacto, pero que este pacto revocatorio
fue obtenido con dolo de Ao. Ao. La fórmula entonces queda redactada así sobre la base de aquellos
hechos alegados por cada parte: "Si No. No. resulta deber dar 10.000 sestercios a Ao. Ao., [excepción:] si
entre Ao. Ao. y No. No. no se convino que este dinero no habría de pedirse, [dúplica:] si después no se
convino que fuera lícito a Ao. Ao. pedir ese dinero, [réplica:] si en este asunto nada fue hecho o se haga
con dolo malo de Ao. Ao., condena, juez,...", etc. (Si paret Numeriun Negidium Ao. Ao. X milla sestertium
dare oportere, si inter Am. Are. et Nm. Nm. non convenit, ne ea pecunia peteretur, si portea non convenit, ut Ao. Ao.
eam pecuniam petere liceret, si in ea re nihil dolo malo Ai. Ai. factum sit neque fiat). Cfr. Gai. 4.126; otro ejemplo
en Gai. 4.126a.

VII. TIPOS DE EXCEPTIO.

Se distingue entre exceptiones peremptoriae o perpetuae y dilatoriae o temporales37. Las

primeras no caducan por el tiempo, de modo que siempre pueden ser opuestas por el
demandado, tales como las exceptiones dolí, pacti conventi, quod metus causa, rei iudicatae vel

30
D. 44.4.4.33.
31
D. 44.4.4.33.
32
s.m. Inst. 4.14.
33
Gai. 4.126.
34
Gai. 4.127.
35
Gai. 4.128.
36
Gai. 4.129.
37
Gai. 4.120.

48
in iudicium deductae, y otras típicas, lo mismo que todas las fundadas en leyes y
senadoconsultos38; las segundas, en cambio, caducan o se extinguen después de un cierto
tiempo, por lo que sólo …

38
Gai. 4.121; D. 44.1.3.

49
Zimmermann, R (1990): Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition
(Cape Town: Juta).39

6. La importancia de la forma y la formalidad

(a) La forma como la norma más antigua

La historia de la estipulación provee un buen ejemplo de la importancia de la forma y el

formalismo en el derecho romano.40
De acuerdo al derecho romano antiguo (y a cualquier otro sistema jurídico antiguo), los
efectos jurídicos buscados sólo podían ser obtenidos a través de actos formales. Cuando
pensamos hoy día en transacciones formales, entendemos que la forma acompaña al acto;
ella ha sido introducida normalmente por el legislador, por razones de conveniencia
específicas, como un requisito adicional para la validez de ese acto41. Pero ésta, en el
desarrollo de un sistema jurídico, es una manera relativamente moderna de pensar.

Originalmente, la forma misma creaba el efecto deseado; era, como ha dicho Gerhard
Dulckeit42, forma efectiva y no forma protectora. El cumplimiento de los requisitos formales
era la verdadera razón (y no sólo un requisito necesario) para la existencia o el
reconocimiento de esos efectos jurídicos.

Históricamente, este concepto de forma está basado en una creencia primitiva en su

naturaleza mágica43. Si consideramos, por ejemplo, el derecho de obligaciones, vemos

39
Traducción de Rodrigo Correa G. y Fernando Atria, para uso exclusivo de los alumnos del curso de
Introducción al Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
40
Una de las mejores explicaciones sigue siendo la de R. von Ihering, Geist II, pp. 470 sqq; Cf. también
Ludwig Mitteis, Römisches Privaterecht bis auf die Zeit Diokletians, I (1908), pp. 225sqq.
41
En sentido diverso, por ejemplo, el art. 1341 Code Civil, que prescribe que todas las transacciones de
más de 5000 ffrs deben ser hechas por escrito o por documento notarial. Pero la omisión de la forma no
implica invalidez de la transacción. Sólo es excluida la prueba testimonial; en otras palabras, la
transacción informal no puede ser probada ante un tribunal. Del mismo modo, de acuerdo al Statute of
Frauds (1677, England), las transacciones que no cumplieran con las formas exigidas (‘una nota o
memorandum del acuerdo por escrito y firmado por la parte que en virtud de ese acuerdo se grava’) no
serían por eso nulas, sino inejecutables judicialmente; respecto del Statute of Frauds, Simpson, History,
pp. 599sqq. Para otras consecuencias de la omisión de formalidades en el derecho alemán, Cf.. Rudolf
Westerhoff, “Wie begründen wir Formnihtigkeit” (1984), 184 Archiv für die civilistishe Praxis 376 sqq.
42
“Zur Lehre vom Rechtsgeschäft im klassische römischen recht”, in: Festschrift für Fritz Schulz, vol I
(1951), pp. 16qq. Cf. También Jörs/Kunkel/Wenger, p. 90; Kaser, RPr I, pp. 39sq.
43
Cf. Kaser, Altrömisches ius, pp. 301 sqq; idem, RPr I, p. 28; Dulckeit, Festchrift Schulz, vol. I, pp. 162
sq; contra: Geffrey MacCormack, “Formalism, Symbolism and Magic in Early Roman Law” (1969), 36
TR 438 sqq, 447sqq; idem, “Haegestroem’s Magical Interpretation of Roman Law” (1969), 4 The Irish
Jurist 153 sqq.

50
que, originalmente, el rehén que se entregaba al acreedor como prenda estaba
físicamente atado: ‘obligatus’ en sentido literal. Cuando este vínculo real fue más tarde
reemplazado por uno ideal e imaginario, la naturaleza vinculante de éste debía ser
asegurada de algún modo. En consecuencia, el poder real del acreedor sobre el cuerpo
de la persona responsable fue reemplazado por un poder mágico sobre ella y para crear
este poder era necesario realizar un ritual formal. Estos rituales fueron inventados por
sacerdotes del estado quienes, en ese tiempo, estaban no sólo a cargo de los asuntos
sagrados, sino también del desarrollo y la aplicación del derecho44. Todos esos rituales
consistían en pronunciar palabras precisa y formalmente caracterizadas, a menudo
reforzados por la realización de un acto simbólico, como, por ejemplo, imponiendo las
manos de uno sobre un sirviente o sobre el objeto de la transacción. Sólo a través de
estos rituales podían realizarse las transacciones jurídicas: el cumplimiento de las
formalidades rituales significaba un cambio real (aunque invisible y por eso mágico) en
las relaciones entre las parte involucradas. El menor error podía hundir la transacción
completa: cualquier lector de cuentos de hadas sabe que los efectos mágicos sólo pueden
ser obtenidos recitando meticulosamente las palabras de la fórmula. Los procedimientos
han sido siempre una arena prominente para este tipo de formalismo y así no resulta
sorprendente leer lo que Gayo narra sobre el procedimiento de las legis actiones:45

Sabemos que el formalismo del antiguo derecho germánico era similar46: qui cadit a
syllaba, cadit a causa (lit. quien deja caer una sílaba, deja caer una causa). Pero mientras
el procedimiento de las legis actiones ya estaba en desuso en la época del derecho clásico,
muchos de las transacciones formales del derecho privado continuaban vigentes; la
stipulatio (además de la mancipatio y la in iure cessio) era una de las más importantes de
ellas. Aun cuando, por supuesto, ya no había magia alguna en el intercambio de
pregunta y respuesta oral en palabras libres, aunque correspondientes, su estructura
básica había sido reverentemente preservada. Como consecuencia, la responsabilidad
del que había hecho una promesa no podía extenderse más allá de lo cubierto por las
palabras usadas; pero, por otro lado, él resultaba implacablemente atado por esas
palabras. Si las formalidades habían sido ejecutadas correctamente, el acto era
completamente eficaz, sin importar si esos efectos era los que de hecho habían sido
queridos o no por las partes. Es obvio que bajo estas condiciones podía aparece una

44
Respecto de la naturaleza pontificial de la jurisprudencia romana antigua, véase Ihering, Geist II, pp.
390 sqq; Kaser, Altrömisches ius, pp. 4 sqq; Schulz, RLS, pp. 6 sqq, 15 sqq; Wieacker, RR, pp. 310 sqq
and passim.
45
Gai. IV, 11; Cf. también IV, 30.
46
Cf. E. aufmann, in: HRG, vol. I, col, 1163 sqq; para ejemplos grotescos en los siglos XIII y XIV Cf.,
por ejemplo, 68, 7 del Lehenrecht of the Sachsenspiegel, donde Eike von Repgow consideró necesario
decir: “si, en la corte feudal, el hombre sopla su nariz o escupe o bosteza o cuando tose o estornuda o se
para en el lado opuesto al lado sobre el cual primero se paró, o si se gira caballerosamente o si espanta
caballerosamente una mosca, él no debe poser recibir una sanción, aunque algunas personas piensan que
si” (Cf. la edición de C. Schott, 1984).

51
diferencia entre lo que era querido y lo que era formalmente declarado y que dar valor
sólo a lo segundo podía producir resultados duros e inequitativos. Pero, tratándose de
un sistema jurídico antiguo, es completamente ahistórico mirar el problema de esta
manera.
Hasta la república no se le habría ocurrido a un abogado romano que podía haber una
discrepancia entre voluntad y palabra47. La razón real para el resultado jurídico deseado
era el intercambio formal de palabra y no el consentimiento de las partes. La voluntad
verdadera de las partes podía ser descubierta sólo a partir de las palabras.48
Uno puede, incidentalmente, preguntarse si esta adherencia estricta a la forma era
realmente tan dura como a nosotros nos parece. Cuando nos inclinamos a rechazar la
idea de que por una ligera desviación del requisito formal la entera transacción resulte
invalidada, nosotros suponemos que las partes realmente querían crear ese vínculo en
esas circunstancias y sólo por negligencia omitieron la realización de las formalidades
requeridas. Pero es igualmente posible que el incumplimiento de esas formalidades
era una manifestación de la voluntad de una de las partes de no obligarse! Considerando
la forma de la estipulación, simple y sin complicaciones, que era además muy familiar
para cualquier ciudadano romano, la segunda posibilidad era probablemente la regla
más que la excepción49.
Adicionalmente, en las sociedades antiguas, predominantemente agrarias, las
transacciones jurídicas no eran tan comunes como lo son hoy día, y eran enfrentadas
con gravedad y concentración. Como el acto era extraordinariamente importante, no
era inconveniente que el derecho impusiera a las partes la responsabilidad de mostrar
una cuota muy alta de atención y precisión. Así, lo que hoy vemos como formalismo no
era percibido como tal en el derecho romano antiguo. Puede decirse que la forma, en
este sentido, es la norma más antigua.50

(b) De la ‘forma efectiva’ a la ’forma protectora’

Más tarde, sin embargo, esta actitud cambió. Como consecuencia de la aparición de los
contratos informales, el consentimiento, es decir, el acuerdo de las partes involucradas,
empezó a ser cada vez más aceptado como la piedra fundamental de y la razón real para

47
Lo mismo se aplica a otro sistemas jurídicos tempranos. Dos ejemplos de la Biblia acuden a la cabeza:
el matrimonio de Jacobo con Leah y la bendición de Isaac a Jacobo en vez de Esau fueron ambos
incuestionablemente válidos a pesar de los años de Laban y Jacobo.
48
En el mismo sentido Celia Wasserstein Fassberg, “Form and Formalism: A Case Study” (1983), 31
American Journal of Comparative Law, 630: “Si la forma se omitía naa abia ocurrido pórque sólo a través de
las formas se cumplía con los requisitos públicos y religiosos de certeza y de la sociedad. Por la misma
razón, si nada había pasado en derecho, nada había pasado en los hechos”.
49
Ihering, Geist II, p. 492.
50
Wilhelm Ebel, Rcht und Form (1975), pp. 13 sqq; Wieacker, Vom römischen Recht, p. 76; idem, RR,
pp. 320 sqq.

52
todas las obligaciones contractuales. Este acuerdo, al menos tratándose de las
transacciones jurídicas más importantes, quedaría desde luego registrado, pero ese
documento cumpliría funciones probatorias solamente. Así, con el aumento del uso de
la escritura51, encontramos un cambio desde la ‘forma efectiva’ a la ‘forma protectora’52.
El documento meramente acompañaba la transacción y ya no la representaba ni la
encarnaba; si el derecho exigía el requisito de la escrituración, lo hacía para promover
alguna finalidad digna de promoción: certeza del derecho, fiscalización del pago de
obligaciones tributarias, etc. En lo que a la estipulación se refiere, sin embargo, las
funciones efectivas y protectoras de la forma se confundieron en el derecho postclásico.

Como hemos visto, la formalidad oral fue gradualmente reemplazada por la

escrituración. Cuando esto ocurrió, bajo la influencia de la tradición y práctica griegas53,
una de las características del ritual de la pregunta y respuesta, su efecto obligatorio, pasó
al documento. Aquí se encuentran las bases del moderno derecho de los títulos de
cambio54. Pero como no se distinguía claramente entre documento que cumplían una
función constitutiva o simplemente probatoria, la idea original de que el documento
escrito era simplemente prueba de la conclusión (oral) de una estipulación nunca se
perdió completamente.

(c) Exigencias formales en el derecho moderno de contratos

Los sistemas jurídicos modernos todavía conocen el documento escrito (en muchas de
sus variedades desde una simple escrituración hasta el documento otorgado por un
funcionario público independiente)55 como una exigencia formal, aunque sólo para
transacciones específicas y como una excepción a la regla general de que los acuerdos
puramente consensuales son válidos.56 A menudo, algunas formalidades deben ser
observadas cuando se trata de la venta de inmuebles57, (usualmente justificado sobre la

51
Cf. Jolowicz/Nicholas, pp. 414 sqq.
52
Kaser, RPr II, pp. 73 sqq.
53
Kaser, RPr II, pp. 76 sq, 376 sq.
54
Cf. Heinrih Brunner, Zur Rechtgeschichte der römischen und germanischen Urkunde (1880), pp. 44
sqq, 86 sqq; H-A Schultze von Lasaulx, Beiträge zur Geschichte des Wertpapierrechts (1931), pp. 25sqq.

55
Al notario en Alemania se le encomienda la función de registrar las transacciones legales; no hay un
funcionario comparable en derecho inglés.
56
Cf. el análisis comparativo en Zweigert, Kötz y Weir, An Introduction to Comparative Law (1992), pp.
53 sqq.
57
Cf. § 313 BGB; s. 40 Law of Property Act (1925, Inglaterra); Alienation of Land Act, 68/1981
(Sudáfrica); para una discusión comparativa completa, véase Bernd von Hoffmann, Das Recht des
Grundstückskaufs (1982), pp. 111 sqq.

53
base de que los inmuebles, por regla general, son lo más valioso del patrimonio del
vendedor).58
Contratos de garantía son otro ejemplo típico,59 porque se supone que los peligros
inherentes a garantizar una obligación no son evidentes para todos; la promesa de un
regalo puede ser mencionada como un tercer ejemplo60⎯porque de otro modo podría ser
difícil determinar si una declaración específica fue o no seria. Algunas veces el legislados
sujeta nuevos tipos de transacciones jurídicas a formas legales: uno podría pensar aquí
en el §2 AGBG61 y el §1 ABZG62 que ha sido introducido para proteger al consumidor.
Aun considerando eso, la tendencia general es hacia la informalidad, al menos en lo que
se refiere a las áreas tradicionales del derecho privado. ‘Ius vigilantibus inscriptum’ era el
llamado del liberalismo del siglo XIX, bajo la influencia del cual se sacudieron las
exigencias formales excesivas fruto de la idea paternalista del absolutismo ilustrado63:
las personas normalmente deberían ser capaces de salvaguardar sus propios intereses y
no deberían estar atadas a las cuerdas de las formalidades legales. Pero incluso en los
casos en los que ciertas formalidades específicas siguen siendo requeridas, es posible
observar una tendencia en la práctica de los tribunales a debilitarlas.64 Ellas han sido
introducidas por propósitos legislativos específicos: para facilitar la prueba de un
contrato65, para dar a las partes una oportunidad para considerar cuidadosamente el
significado de lo que hacen, evitando así declaraciones precipitadas o ⎯en el caso de

58
Sicutido por Zweigert, Kötz y Weir, p. 51 (“....esta consideración da a la propiedad inmueble un status
especial no justificado por las condiciones modernas, pero es en todo caso inevitable requerir cierto nivel
de formalidad para transacciones sobre la tierra, ya que de otro modo no habría bases clarar para realizar
los registros en el Registro de Propiedad). Véase también von Hoffmann, op. cit. nota 107, pp. 4 sqq.
59
§ 766 BGB; Statute of Frauds.
60
§ 518 BGB, art. 931 code civil.
61
Cf. supra, nota 6 [no traducida: protección contra la letra chicha en los contratos, NT]
62
Se exige la escrituración para el caso de venta con cuotas (para que sea claro para el comprador el costo
financieros).
63
Cf., por ejemplo, para las disposiciones del PrALR, el comentario de Ihering, Geist II, pp. 483 sq.
64
“Los jueces ingleses han hecho lo posible para restringir el ámbito de aplicación del Statute of Frauds,
y la opacidad del texto legal ha sido una ayuda para sus tortuosas interpretaciones”: Zweigert, Kötz y
Weir, p. 46. En Francia los tribunales han flexibilizado el art. 1341 code civil interpretando latamente una
doctrina de ‘commencement de preuve par écrit’: el testimonio de los testigos es admitido, cuando la línea de
evidencia puede al menos comenzar con un documento escrito. Para la actitud de los tribunales alemanes,
véase n. 119 [no traducida, NT].
65
Esta fue la razón para la dictación del Statute of Frauds: “para prevenir muchas Prácticas fraudulentas
que frecuentemente son sostenidas por perjuicio y Subordinación de Perjurio”, es decir demandantes
fraudulentos demandando sobre la base de contratos inexistentes: el trasfondo es explicado por Simpson,
History, pp. 599 sq; adicionalmente cf. Ernst Rabel, “The Statute of Frauds and Comparative Legal
History”, (1974) 63 LQR 174 sqq. Un ejemplo divertido de la función probatoria de la forma es relatado
por Paul Vinogradoff, Outlines of Historical Jurisprudence, vol I (1920), p. 364: en Bavaria y Alemania
las trasferencias de tierra debían realizarse en presencia de un cierto número de niños pequeños que,
después de asistir a la ceremonia, recibían una palmada en las orejas para que mantuvieran el evento
vívidamente en sus memorias: si n esa palmada, la transferencia era inválida.

54
formalización notarial ⎯para que se asesoren por abogados.66 Es, desde luego,
perfectamente posible que en un caso individual estas finalidades hayan sido cumplidas
de otros modos, aun cuando las formalidades no fueron respetadas: la consideración
detallada de todos los riesgos involucrados puede haber precedido la promesa oral de
constituirse en fiador de una obligación ajena; la promesa oral de vender un inmueble
puede haber sido dada por un profesor de derecho civil (que, uno supondría, no necesita
asesorarse por un abogado); el testador puede haber sido absolutamente claro en el
sentido de que quería que su sobrino le heredara67. En estos casos, la sanción de nulidad
parece ser exagerada: no es requerida por las consideraciones de política sobre las que
las reglas que exigen la formalidad descansan. La aplicación estricta y rigurosa del
derecho en estos casos es denunciada a menudo como ‘formalismo’68. En consecuencia,
se introducen de vez en cuando modificaciones equitativas a las exigencias legales de
formalidades. Uno de los casos más notables ha sido la disposición de la Corte Suprema
Federal alemana de reconocer la validez de contratos de compraventa de inmuebles que
no cumplen con las formalidades del §313 del BGB, si el principio básico de la buena fe
lo exige: esto, a juicio de la corte, es el caso si el resultado sería de otro modo ‘claramente
intolerable’ (y no sólo ‘duro’) para la parte que descansa sobre la validez del contrato69.
Esas tendencias, sin embargo, son cuestionables. La nuestra es una era sin forma.
Tendemos a centrar nuestra atención en los casos individuales y así exagerar las
desventajas de la forma. Por cierto, es indiscutible que la forma no sólo implica una leve
incomodidad, porque un error pequeño puede tener graves, duras e inesperadas
consecuencias.

(d) ¿Formalismo o flexibilidad?

Las ventajas de la forma, por otro lado, son menos notorias, porque son de naturaleza
negativa.70 Nuestro sentido de equidad se violenta cada vez que un negocio es declarado

66
Cf. por ejemplo Karl Heldrich, “Die Form des Vertrages” (1941) 147 Achivs für die civilistische Praxis
91 sqq; Lon L Fuller, “Consideration and Form” (1941) 41 Columbia Law Review 799 sqq (que añade lo
que llama ‘función de encauzamiento’).
67
El derecho de sucesión (testada) es, desde luego, uno de los campos de batalla principales en relación a
este problema. Véase, por Alemania, por ejemplo, la monografía clásica de Fritz von Hippel, Formalismus
und Rechtsdogmatik (1953); para una impresión comparativa reciente véase Fassberg, (1983) 31
American Journal of Comparative Law 627 sqq; y para Sudáfrica, véase Ellison Kahn, “The will that
Won’t”, en Huldigingsbundel Paul van Warmelo (1984), pp. 128 sqq.
68
Sobre el razonamiento formal y formalístico en el derecho de contratos véase Atiyah, “Form and
Substance in Legal Reasoning: the Case of Contract”, in: The Legal Mind, Essays for Tony Honoré
(1986), pp. 19 sqq.
69
La línea de la Corte Suprema Federal ha variado; cf. el análisis de Joachim Gernhuber,
“Formnichtigkeit und Treu und Glauben”, en: Festschrift für Walter Schmidt-Rimpler (1957), pp. 151
sqq; Ludwig Häsemeyer, Die gezetzliche Form der Rechtsgeschäfte (1971) pp. 36 sqq.

70
Sobre las ventajas y desventajas de la forma, ver Jhering, Espíritu II, pp. 470 sqq; sobre forma y materia
en el razonamiento jurídico, cf Atiyah, Essays Honoré, 33 sqq.

55
inválido debido a un lapsus formal;71 sin embargo, rara vez se destaca cuantos negocios
apresurados, mal concebidos e inequitativos se han evitado gracias al cumplimiento de
las formas legales. Es en interés de estos muchos casos que se debe aceptar la carga en
una situación individual. La intención legislativa que subyace a las disposiciones que
establecen requisitos formales solo puede cumplirse si éstos se aplican en forma estricta.
El campo dentro del cual esto es posible depende, naturalmente, de cuán apropiado es,
en general, utilizar este tipo de disposiciones para realizar la intención legislativa72, y
también de si hay expectativas razonables que merecen ser protegidas73. Pero debe
reconocerse que un enfoque individualizador pierde de vista la esencia de la forma
legislativa en su intención tipificadora. La consecuencia es una dificultad insuperable
para definir y demarcar los casos excepcionales (¿qué carga resulta ‘pesada’ sin llegar a
ser ‘evidentemente intolerable’?).
La actitud de una cultura jurídica hacia la forma refleja su auto imagen y madurez.
Asimismo, la forma en que el derecho aparece y encuentra expresión es una imagen del
espíritu general de la época.
El formalismo y la rigidez estrictos son característicos de una sociedad agraria arcaica,
gobernada por una disciplina estricta y que vive de acuerdo a patrones de conducta
tipificados.
El otro extremo es la libertad absoluta, el individualismo ilimitado y la arbitrariedad. Su
expresión jurídica es la falta de forma y la ilimitada fluctuación de la equidad; su
trasfondo intelectual general es uno de superabundancia y profusión de material, falta
de columna vertebral y agotamiento mental.74 El formalismo y la flexibilidad se
encuentran intrínsecamente opuestos. El primero provee al derecho de certeza, el
segundo de equidad – los dos principios sobre los que se basa la justicia. Estos principios

71
Gerhard Kegel, “Die Lachenden Doppelerben”, en Festschrift für Werner Flume (1978), vol. I, pp. 545
sqq, ha lanzado un ataque frontal contra los requisitos formales en los testamentos. En caso de un error
en el testamento debido a la negligencia del abogado del testador, el pretendido beneficiario, según Kegel,
puede adquirir directamente en virtud del testamento (destronando así al heredero intestado). Por otra
parte, la Corte Suprema Federal ha sido de la opinión que el pretendido beneficiario puede demandar una
indemnización del abogado negligente (con el resultado de que, en los hechos, una persona adquiere en
virtud del testamento y la otra en virtud de la indemnización). En contra de ambas soluciones cf. Reinhard
Zimmermann, “Lachende Doppelerber?—Erbfolge und Schadensersatz bei Anwaltsverschulden”, 1980
Zeitschrift für gesamete Familienrecht 99 sqq. Cf. también John G. Fleiming, “Comparative Law of
Torts”, 4 Oxford Journal of Legal Studies 239 sqq; Owen Foregers, “The Action of the Disappointed
Beneficiary”, (1986) 103 South African Law Journal 583 sqq.
72
Como un ejemplo negativo, cf. las formalidades requeridas para el testamento hológrafo antes del
Testamentsgesetz de 1938; un testamento era nulo, incluso si el lugar donde había sido otorgado no
constaba manuscrito, porque estaba impreso en el membrete de la hoja del hotel utilizada.
73
Cf. la doctrina inglesa del cumplimiento parcial: sobre su evolución en la Cancillería, véase Simpson,
History, pp. 613 sqq; cf. también el 2° Restatement of Contract (Norteamericano) (1982), §129.
74
Zimmermann, Moderationsrecht, pp. 189 sqq. El desarrollo del arte usualmente ilustra bien este
desarrollo desde un primitivismo seguro de sí mismo hacia la perfección artística unida a la desintegración
de la forma y reducción del significado; una comparación entre los tempranos kouroi griegos con su marco
de referencia estrictamente matemático y rectilíneo con las esculturas helenísticas resulta particularmente
instructiva.

56
son antagónicos. Sin embargo, el sistema jurídico debe intentar realizarlos
simultáneamente. Eso hace que la justicia ideal sea una idea utópica, dado que un
principio siempre debe ser precariamente equilibrado con el otro. Realizar uno de ellos
sin consideración al otro llevaría a la justicia extrema: summum ius summa iniuria.75 El
sistema jurídico debe buscar entonces una coincidentia oppositorum del mayor nivel
posible. Propongo que la jurisprudencia romana bajo el Principado se acercó lo más
humanamente posible a alcanzar esa armonización, por lo que verdaderamente merece
el epíteto de “clásica”.76

75
Cf. Cicerón, . . . 1, X – 33, probablemente de origen griego; cf. Georg Eisser, “Zur Deutung von
‘summum ius summa iniuria’ im römischen Recht”, en : Summum ius summa iniuria (1963), pp. 1 sqq.
Así, Rudolf von Jhering pudo afirmar de modo aparentemente paradójico: “die Form ist die geschworene
Feindin der Willkür, die Zwillingsschwester der Freiheit” (la Forma es la archi enemiga de la
arbitrariedad, la hermana gemela de la libertad): Espíritu II, p. 471.
76
Sobre el “clasicismo” del derecho romano clásico, cf. también Schulz, History of Roman Legal Science
(1946), pp. 99 sqq. En lo que concierne al concepto de “clásico”, ver en general, en el sentido indicado en
el texto principal, Fritz Schachermeyr, Forschungen und Betrachtungen zur griechischen und römischen
Geschichte (1974), pp. 145 sqq.

57
 Apuntes de filosofía y moral. Fragmento
Carlos Peña

III

Como vimos, uno de los problemas habituales de la filosofía moral es el de dilucidar si

existen o no estándares objetivos para juzgar la corrección o la bondad de las acciones
humanas.77 En la filosofía es posible encontrar variadas respuestas a ese problema y cada
una de ellas posee algún impacto en el derecho, en la medida que las reglas jurídicas
contienen valoración de acciones. Como usted comprende, la valoración de una acción –
digamos la acción de matar- es una cuestión lógicamente previa a su calificación como
Obligatoria, Prohibida, Permitida o Facultativa por parte de una regla jurídica.78
En otras palabras, para saber si una acción –la acción de matar- ha de ser, digamos,
obligatoria o prohibida, se requiere antes disponer de alguna valoración de esa acción.

Desde luego, el único tipo de valoración que podemos efectuar los seres humanos, los
hombres y las mujeres, no es la valoración ética; pero, con frecuencia esa valoración o
estimación de la acción que se trata de regular, es una estimación o valoración ética. Es
esta una razón para que, en un curso de derecho, nos ocupemos de este problema.
Pero no es esa la única razón para estimar relevante este problema de análisis ético. Hay
también una razón puramente conceptual.

Como usted sabe –puesto que lo hemos analizado ya- uno de los debates más intensos
en la literatura jurídica se plantea en torno al tipo de relación que deben poseer entre sí
el derecho, por una parte, y la moral, por otra parte. Hay quienes piensan que para
establecer qué regla es derecho y cuál, en cambio, no lo es, es necesario previamente

77
Mackie, Ethics. Inventing right and wrong, England: Penguin Books, 1990, p. 20.
78
Es lo que usted, con seguridad, ha conocido en su curso de teoría de las normas como operadores
deónticos. Como usted sabrá, las normas poseen diversos elementos. Habitualmente se citan los sujetos
(el emisor, el imperado por la norma, el destinatario de la acción que la norma prescribe); el contenido (la
específica acción u omisión que la norma establece como debida); las condiciones de aplicación (las
circunstancias que han de verificarse para que la acción sea, en efecto, debida) y el carácter de la norma.
El carácter de la norma depende de su operador deóntico. Así, Vp (prohibido hacer P, donde p es
cualquiera acción), es una norma prohibitiva y Onp (obligatorio no hacer p) es obligatoria, aunque ambas
normas pueden decir, finalmente lo mismo (Vp, prohibido fumar, es equivalente a Obligatorio no fumar).
Esto último es lo que se quiere decir cuándo se afirma –como habrá ocurrido en su curso de teoría de las
normas- que los caracteres deónticos son interdefinibles.

58
someter la regla a un previo test de moralidad. Según este punto de vista, una regla para
ser considerada “de derecho” debe cumplir no sólo con ciertos requisitos
procedimentales (haber sido producida por los órganos y en base al procedimiento
previsto en su norma inmediatamente superior o fundante), sino que también debe
cumplir con requisitos que miran a la moralidad de su contenido. Es obvio que quienes
así piensan –los jusnaturalistas- suponen que existen estándares de moralidad objetivos
cuyo uso permite establecer qué regla queda cubierta con el concepto de derecho y cuál,
en cambio, no. Una tesis jurídica, entonces, (el iusnaturalismo) está fuertemente
asociada a una tesis ética.79 Comprender ésta (la tesis ética) es básico para comprender
cabalmente aquella (la tesis jurídica).
No está demás entonces que –quienes nos ocupamos del derecho- nos preguntemos qué
respuestas se han formulado frente a la pregunta relativa a la objetividad y la índole de
los estándares éticos.
Desde luego, la respuesta que examinaremos ahora –la respuesta de Aristóteles- no es la
única. Hay otras igualmente prestigiosas. Mill, por ejemplo, sostuvo que un acto era
moralmente correcto si estaba encaminado a que los seres humanos desplegaran, en la
máxima medida posible, una vida autónoma. Cuánto un acto contribuye a una vida
plenamente autónoma, es, entonces, en opinión de Mill, un estándar con arreglo al cual
sería posible calificar o evaluar las acciones humanas. Una respuesta a ese problema es
posible encontrar también en la ética de Aristóteles y las notas que siguen tienen por
objeto presentar esa respuesta –una respuesta influyente hasta hoy en nuestra cultura- en
sus líneas generales.
La reflexión ética de Aristóteles se encuentra expuesta en el conjunto de toda su obra,
pero en particular en una de ellas, La Etica Nicomaquea.80 Se denomina así porque se
trata de una obra que fue compilada o redactada en su forma definitiva - los estudiosos
aún no se ponen de acuerdo - por el hijo de Aristóteles. En lo que sigue, intentaremos
examinar la ética nicomaquea.
Leer un libro como la ética nicomaquea es, hasta cierto punto, un esfuerzo de diálogo.
Se trata, en efecto, de conversar –mediante el acto de leer- con quien lo escribió. Por lo
mismo, una buena forma de iniciar esta conversación que es la lectura, es intentar
averiguar primero cuál es el problema al que Aristóteles intenta dar solución. ¿Cuál es
la pregunta que la ética nicomaquea intenta responder? ¿Qué es lo que Aristóteles intenta
dilucidar en este trabajo?. ¿Sobre qué discurre Aristóteles en la etica nicomaquea?

79
En términos puramente conceptuales, un iusnaturalista defiende las siguientes tesis: a. existen principios
de moralidad universales; b. esos principios son susceptibles de ser conocidos; c. una regla, para ser una
regla de derecho válida, debe poseer un contenido que resulte compatible o se derive de esos principios.
80
Las éticas atribuidas a Aristóteles, son tres: Etica Eudemia, Etica Nicomaquea y Magna Moralia. Un
análisis de sus relaciones puede consultarse en : Jaeger, W. Aristóteles, México, F.C.E., 1992, pp. 262;
Lledó, Emilio, Introducción a la Etica Nicomaquea y Eudemia, Madrid, Gredos, 1978.

59
La pregunta que subyace al conjunto de la Etica a Nicómaco –y que podemos tener por
una interrogación fundamental- es la siguiente: ¿Qué es aquello que, en todo lo que hace,
le concierne o le interesa últimamente al hombre?. La interrogación que entrecruza el
conjunto de la ética a Nicómaco es –en otras palabras- la de dilucidar por amor de qué
o por causa de qué hace el hombre todo lo que hace.81 Aristóteles llega a la esa pregunta
mediante un conjunto de constataciones previas que interesa tener en cuenta.
Todas las artes y todas las investigaciones, e igualmente todas las acciones y
todos los proyectos, parecen tender a un bien; por eso - dice Aristóteles se ha
definido correctamente el bien como aquello hacia lo que tienden todas las
cosas. (1094ª, 5)

Así abre Aristóteles la investigación de la ética a Nicómaco. Aristóteles afirma que todo
obrar humano acontece por mor, esto es, por amor o por causa, de algo (todo “parece
tender a un bien”, dice Aristóteles). Ahora bien, este por mor de, es decir, esto por amor
de lo cual se hacen las cosas, se llama, dice Aristóteles, el bien (“se ha definido
correctamente el bien como aquello hacia lo que tienden todas las cosas”). El bien,
entonces, es aquello por amor de lo cual las cosas se hacen, o por amor de lo cual las
cosas acontecen. Es fácil observar que Aristóteles -en la obra que estamos examinando-
define el bien, desde el principio, en función de la meta, el propósito o el fin al que se
encamina una persona o una cosa. Afirmar que algo es bueno entonces es decir que,
satisfechas ciertas condiciones, es el objeto de una aspiración o de un esfuerzo.
Ahora bien, establecido lo anterior -esto es establecido que todo acontece por mor de
algo y que este algo por mor de lo cual las cosas acontecen es lo que se llama el bien-
Aristóteles pasa a efectuar una segunda constatación. Ella consiste en afirmar, en el
comienzo de la ética, que el bien o el fin, esto es aquello hacia lo que tienden las cosas,
es de varias clases. Hay, pues, varios bienes diferentes, puesto que, dice Aristóteles, unos
son actividades y otros, en cambio, son obras aparte de las actividades. Dicho de otra
manera, el hacer o tiene como resultado una obra fuera de sí, una obra que la excede y
hacia la cual se encamina, que es entonces el bien o, en cambio, el hacer o la actividad
del hacer es aquello que importa en si mismo y entonces es la propia actividad a lo cual
cabría llamar el bien. Hay pues un caso en que los fines de la actividad, esto es sus bienes
o su bien, son el resultado de una producción, el producto de una actividad que genera
objetos (poiesis) y hay otros casos en cambio en que los fines de la actividad son
precisamente las mismas prácticas, o sea la acción considerada en si misma (praxis).82
Toda acción (praxis) y toda producción (poiesis) tienen entonces como se acaba de ver,

81
Vid. Brocker, W. Aristóteles, Santiago: Universidad de Chile, 1963, p. 24.
82
Es interesante hacer notar que esta distinción de Aristóteles es la que permite preguntarse más tarde si
el bien es algo sustantivo (una obra) o una forma de actuar (praxis), una simple forma del esfuerzo
humano.

60
algo que les importa, algo por mor de lo cual acontecen. Con todo, es posible que existan
- y Aristóteles constata esto - muchos fines, algunos de los cuales están entrelazados con
otros.
Pero como hay muchas acciones, artes y ciencias, muchos son también los fines;
en efecto, el fin de la medicina es la salud, el de la construcción naval el navío,
el de la estrategia la victoria, el de la economía, la riqueza (1094ª5-9).
Es posible, además, que lo que sea fin de una actividad aparezca como medio para otra.
como la fabricación de frenos y todos los otros arreos de los caballos se
subordinan a la equitación, y a su vez, ésta y toda actividad guerrera se
subordinan a la estrategia, y del mismo modo muchas otras artes se subordinan
a otras diferentes (1094ª, 10,15).

Pero si hay muchos fines, observa Aristóteles, no todo fin es fin último. Puesto que si no
hubiera un fin último entonces todo esfuerzo y todo querer sería inútil y vacío de suerte
que, dice Aristóteles, tiene que darse un último fin, tiene que haber un bien que el
hombre tenga que querer por mor de este fin mismo y no por mor de ningún otro. Este
fin por mor de lo cual todo lo demás es querido sería entonces aquello que importa
últimamente, es decir, sería aquello que al hombre le concierne en definitiva y sin ulterior
consideración.
Un trozo de buena literatura puede servirnos para esclarecer la importancia de este
problema.
En On the road, Kerouac describe a un muchacho a la vera del camino quien, de pronto,
es interrogado por un viejo que pasa en automóvil: “eh, muchacho, ¿vas a alguna parte
o simplemente vas?”. No entendí mucho la pregunta –dice el personaje de Kerouac y
eso que se trataba de “una pregunta jodidamente buena”. ¿Vamos a alguna parte o
simplemente vamos?
Así, pues, si todo lo hacemos en vistas de algo, ¿hay algún fin que subordine a todos los
demás y que apetezcamos por sí mismo, no con vistas a ningún otro ulterior? ¿Se da algo
así? ¿existe algo que al hombre le concierne últimamente? ¿algo, entonces, que no sean
bienes, sino que sea el bien? Esa es la pregunta en torno a la cual va a reflexionar
Aristóteles constituyendo el tema de su ética. ¿Qué es lo que en todo obrar importa en
último lugar? Esa es la pregunta.
Si hay por lo tanto, dice Aristóteles, un objeto deseado por sí mismo entre
aquellos que perseguimos en nuestras acciones, y si deseamos otras cosas en
virtud de él, y lo que elegimos no lo elegimos en virtud de otra cosa ulterior -
puesto que en este caso procederíamos ad infinitum, de tal manera que todo
deseo sería vacío e inútil- es evidente que ese objeto sería el bien y el mejor de
los bienes. ¿No es verdad, entonces, que el conocimiento de este bien tendrá un
gran peso en nuestra vida y que, como aquellos que apuntan a un blanco,
alcanzaríamos mejor el que debemos alcanzar? (ET, 1094, b).

61
Si todo lo que elegimos lo elegimos en virtud de alguna otra cosa ulterior –razona
Aristóteles- “todo deseo sería vacío e inútil”. No es difícil ver en estas palabras de
Aristóteles casi un retrato del hastío y de la desorientación. Alguien persigue un objetivo
en la vida y, cuando lo alcanza, descubre que, en verdad, se trataba de otro, y alcanzado
éste apetece el que sigue y así sucesivamente. Si nada se apetece por sí mismo, entonces
nada podrá satisfacernos. Por eso, si existe un bien, él debiera tener un gran peso en
nuestra vida y “como aquellos que apuntan a un blanco, alcanzaríamos mejor el que
debemos alcanzar”. ¿Existe, sin embargo, un bien semejante?
Recapitulemos brevemente lo que hasta ahora hemos expuesto: a) todo acontece por
mor de algo; b) esto por causa o por amor de lo cual todo acontece es lo que se llama el
bien; c) toda acción o todo obrar humano está orientado teleológicamente hacia un
cierto bien; d) el hacer del hombre o tiene como resultado una obra fuera de sí, en cuyo
caso esta obra es el bien, o bien el hacer del hombre es aquello que en si mismo importa
y entonces su misma actividad es el bien; e) en todo hacer o en todo obrar existen según
lo muestra la experiencia múltiples fines hacia los cuales las cosas tienden, algunos de
los cuales son queridos en vistas de otros; f) debe haber un fin último por mor de lo cual
los demás fines sean apetecidos, puesto que de otro modo todo deseo observa Aristóteles
sería vano; g) debe haber en consecuencia un objeto deseado por si mismo entre todos
aquellos que perseguimos en nuestras acciones.
Hasta este momento Aristóteles ha dejado abierto el problema de si hay o no hay un
bien semejante, o sea un bien por mor de lo cual todo acontezca. La definición
Aristotélica del supremo bien que hemos alcanzado hasta este momento de la reflexión
deja abierto – como observa Macintyre 83 - el problema de si hay o no hay un bien de esa
índole. Algunos comentaristas escolásticos medievales, sin duda con la vista puesta en
las consecuencias teológicas de este análisis interpretaron a Aristóteles (observa el autor
que vengo citando), como si hubiera escrito que todos eligen en virtud de algún bien y
que, por lo tanto, hay un bien en virtud del cual se eligen todas las cosas; pero esta
inferencia, en rigor, observa Macintyre, no se encuentra en Aristóteles. Su análisis hasta
ahora se ha limitado a establecer la existencia de un posible bien supremo por mor de lo
cual todo acontezca.
El próximo paso de Aristóteles consiste en avanzar una respuesta a la pregunta que se
ha estructurado. Esa pregunta puede ser formulada como sigue y puede tenerse como el
tema central de la ética nicomaquea: ¿qué es lo que en todo obrar importa en último
lugar? El siguiente paso de Aristóteles -luego de haber llegado a ese punto de la reflexión-
consiste en dar un nombre, en denominar a ese posible bien supremo por mor de lo cual
hacen los hombres aquello que hacen. Aristóteles designa a ese posible bien supremo
con la expresión eudaimonía que suele traducirse como felicidad. En la primera línea de
su metafísica Aristóteles, como se recordará, había escrito "Por naturaleza tienen todos

83
Historia de la Etica, Buenos Aires, Paidós, 1970, p.65.

62
los hombres deseos de saber", pero en un escrito de juventud -el Protréptico - había
afirmado que todos los hombres queremos ser felices".
Antes de intentar dilucidar que querrá decir Aristóteles exactamente con la palabra
eudaimonía, esto es felicidad, conviene establecer las implicancias lógicas de este
análisis y por qué la felicidad es la meta o propósito final, es decir el bien. Aristóteles va
a afirmar que el hecho que la felicidad o eudaimonía sea la meta o propósito final resulta
de la consideración de dos propiedades decisivas que debe poseer cualquier cosa que ha
de ser la meta final y que la felicidad posee efectivamente.
Esas dos condiciones son las siguientes: en primer lugar, el bien debe ser algo elegido
en virtud de si mismo y nunca como un simple medio para otra cosa. En segundo lugar,
el bien ha de ser autosuficiente, es decir, no ha de ser un componente de algún otro
estado de cosas ni, tampoco, un bien más entre otros, sino uno que por si mismo importe
a todo sin que él necesite juntarse con ninguna otra cosa para importar (1097b).
Así, pues, la felicidad posee las características de ser algo elegido en virtud de si mismo
y además - insiste Aristóteles - autosuficiente. La dilucidación de estas propiedades
lógicas del concepto de felicidad - ser elegido por si mismo y ser además autosuficiente
- no dice sin embargo nada acerca de aquello en que consiste la felicidad. Ese es el
próximo paso del análisis Aristótelico.
¿Qué es, entonces, propiamente hablando esta edaimonía?, pregunta Aristóteles. Para
responder esta pregunta Aristóteles comienza interrogando acerca de cuál sea la obra
del hombre según la cual el hombre en cuanto hombre debe conducirse propiamente. El
bien buscado debe ser el fin más último de toda actividad del hombre, según ya sabemos.
Así surge entonces la pregunta ¿el ser del hombre en cuanto tal es propiamente para una
actividad? ¿qué es lo que debe ser realizado en esa actividad que consiste en ser hombre?
¿cuál es la realización de la actividad de ser hombre?
Decir que la felicidad es lo mejor parece ser algo unánimemente reconocido,
pero, con todo, es deseable exponer aún con más claridad lo que es. Acaso se
consigue esto si se lograra captar la función del hombre.
En efecto, como en el caso de un flautista, de un escultor y de todo artesano, y
en general de los que realizan alguna función o actividad parece que lo bueno y
el bien están en la función, así también ocurre, sin duda, en el caso del hombre,
si hay alguna función que le es propia. ¿Acaso existen funciones y actividades
propias del carpintero, del zapatero, pero ninguna del hombre, sino que éste es
por naturaleza inactivo? ¿O no es mejor admitir que así como parece que hay
una función propia del ojo y de la mano y del pie, y en general de cada uno de
los miembros, así también pertenecería al hombre alguna función aparte de
éstas?. ¿Y cuál, precisamente, será esta función? (1097, 25,40).

¿Cuál es pues esa actividad a la que el hombre en cuanto hombre está vocado, está
llamado? ¿Hay alguna vocación en el ser un ser humano, un hombre o una mujer?

63
Como se observa, Aristóteles subordina la eudaimonia a la función propiamente
humana. La eudaimonia depende de cuál sea esa función (ergon). Examinemos más de
cerca este problema.
La función de un flautista observa Aristóteles es ejecutar buena música, la de un zapatero
es hacer buenos zapatos, etc. Cada una de estas clases de hombres tiene una función
que, según Aristóteles, desempeña a través de una actividad específica y la desempeña
bien realizando adecuadamente aquello de que se trata. La pregunta por lo tanto es la
siguiente, ¿tienen los hombres una actividad específica que les pertenece como hombres,
como miembros de una especie y no meramente como clases de hombres?
La tarea del hombre dice Aristóteles es vivir no como las plantas, no como el animal,
sino vivir humanamente. Pero, cabe preguntarse, ¿qué es lo que caracteriza al vivir
humano frente a la vida de plantas y animales? Esto característico lo vio Aristóteles con
la tradición griega en la palabra, en el logos, lo que nosotros llamaríamos la razón. El
hombre, dice Aristóteles, es el viviente que tiene la palabra. Tiene la palabra en un
doble sentido. En el sentido que su hacer y su omitir es determinado por medio de la
palabra, por medio del comprender, por medio de la razón. Y en el sentido que él mismo
ejercita o realiza, además, esa palabra.
El hombre (Es aquél que) por una parte, obedece a la razón, y por otra, la posee
y piensa (1098ª4). (Vid. además 1097b22-1098ª20).
Los hombres, dirá Aristóteles, comparten ciertas capacidades, las de nutrición y el
crecimiento con las plantas y otras, las de la conciencia y el sentimiento con los animales;
pero sólo la palabra, la racionalidad, el logos, es exclusivamente humano. Por consiguiente,
la actividad específicamente humana consiste en el ejercicio de la palabra y en la
competencia y en la corrección de este ejercicio yace la específica excelencia humana, la
felicidad.
(En esta parte, es necesario hacer un paréntesis. En este texto hemos enfatizado una de
las interpretaciones más populares de Aristóteles. Aquella según la cual la vida
intelectiva o contemplativa es la más excelsa y la más feliz. Pero todavía hay otra
interpretación que morigera a la anterior: que la eudaimonia consista en el pleno
despliegue de todas las capacidades y no sólo de las intelectivas. Hay pues dos
interpretaciones de la eudaimonia, una centrada en la contemplación teorética; otra que
se enfoca en el más amplio rango de actividades humanas e inclusiva, desde luego, de la
anterior –así, ética nicomaquea 1178.
Por lo pronto, no discutiremos este problema. Dejaremos también pendiente si el bien
es propiamente una meta o simplemente un modo del esfuerzo humano).84
La palabra parece jugar, así, un papel decisivo para la edaimonía y felicidad humanas.
Se hace, entonces, necesario preguntar qué papel juega respecto de la vida humana la
palabra o la razón. Aristóteles, en esta parte, recurre a una caracterización del alma. El

84
Para esas dimensiones de la eudaimonia, vid. Nagel, T. Aristotle on Eudaimonia, en Essays on
aristotle´s ethics, Rorty (ed), California, 1984. Cfr. nota 15 de este texto.

64
uso Aristótelico de la expresión alma, observa Macintyre, difiere del platónico en el que
alma y cuerpo son dos entidades unidas en forma contingente y quizás por desgracia.
Para Aristóteles, en cambio, el alma es la forma de la materia corporal. Como insiste
Macintyre, cuando hablamos del alma en el sentido Aristotélico podríamos con mucha
frecuencia conservar su significado si pensamos en términos de la personalidad.
Ahora bien, Aristóteles distingue tres partes del alma en su relación con la palabra, o
sea, con el logos. En primer lugar, una parte que es completamente sin palabra; en
segundo lugar, una parte que tiene la palabra y que la habla; y, en tercer lugar, una parte
que tiene la palabra en cierto sentido, pero que en cierto sentido no la tiene. No la tiene
en cuanto que ella misma no la habla, pero si la tiene en cuanto que puede oír la palabra
y dejarse determinar por ella.
La primera parte del alma -absolutamente sin palabras- nos es común con la vida
vegetativa, con el principio de la nutrición y el crecimiento; no es algo específicamente
humano y por eso tampoco tendremos que buscar allí ninguna virtuosidad
específicamente humana. Las otras dos partes del alma observa Brocker85 sí son capaces
de virtuosidad humana. La parte que habla la palabra, el logos, la razón, y la parte que
oye la palabra, lucha con ella, se contrapone a ella, la obedece o concuerda con ella.
Nuestra racionalidad - la palabra, por tanto- aparece en dos clases de actividades: en el
pensamiento, donde la razón constituye la actividad misma, por una parte; y en aquellas
actividades ajenas al pensamiento en las que podemos tener éxito o fracasar en la tarea
de obedecer los preceptos de la razón. Aristóteles denomina virtudes intelectuales a las
excelencias de la primera clase, esto es a las excelencias referidas a la actividad donde la
razón tiene un lugar central, y virtudes morales a las de la segunda, o sea, a aquella parte
constituida por actividades ajenas al pensamiento en las que podemos tener éxito o
fracasar en la tarea de obedecerlo. Hay que observar que las virtudes éticas o morales,
las virtuosidades del carácter, son específicamente humanas en cuanto importan una
relación con la facultad específicamente humana de la palabra, puesto que pueden
someterse a ella o en cambio desobedecerla.
La palabra griega para carácter la obtiene Aristóteles de la palabra griega para
costumbre.
Las virtuosidades o virtudes éticas nacen de una costumbre del apetito de obrar
conforme a la recta palabra, o sea obrar conforme al logos o a la recta razón. Actúa en
términos moralmente virtuosos, pues, quien actúa oyendo la palabra recta que surge de
la parte hablante del alma. Por eso Aristóteles caracteriza la virtuosidad ética como
"una actitud premeditada de mantenerse con relación a nosotros en el centro
recto, tal como es determinado por medio de la palabra y como lo determinaría
el prudente" (1106).
Con todo, y esto es importante para el análisis que estamos haciendo, la eudaimonía,
esto es, el supremo bien o felicidad, se relaciona directamente con las virtudes

85
Ob. cit., p. 29.

65
dianoéticas más que con las virtudes éticas. Ello no porque las virtudes éticas sean
prescindibles o no deban ser realizadas, sino porque para actuar en términos éticamente
virtuosos hay que ser capaz de contar con aquella parte del alma que no sólo oye la
palabra, sino que, además, la pronuncia, o sea, con las virtudes intelectuales o
dianoéticas.
Ello conduce a Aristóteles a una investigación que consiste en dividir aquella parte del
alma que habla la palabra, o sea aquella parte del alma racional o del logos. Aristóteles
va a distinguir en esa parte del alma la parte constatadora que se ocupa de los principios
necesarios, o sea, de los principios que son de una cierta manera y que no podrían ser de
otra, y la parte reflexiva con la que consideramos al ente cuyos principios podrían
comportarse de otra manera. La primera parte es aquella con la que constatamos lo que
es, se dirige a aquello cuyos principios no podrían ser de otra manera de como son, esto
no quiere decir, observa Brocker, que este ente esté ante nosotros inmóvil, puede muy
bien moverse pero sus principios tienen que ser inmutables. Así el movimiento de los
planetas, observa Aristóteles, y el acontecer de la naturaleza, son provocados por causas
constantes.
La otra parte del alma, esto es aquella que se ocupa no de lo necesario sino de lo
contingente, es decir la parte reflexiva, se dirige a aquello cuyos principios podrían
alterarse, no cambiándose arbitrariamente. La pregunta por la virtuosidad dianoética,
entonces, supone una respuesta doble, porque al ser la parte dianoética constatadora y
reflexiva, a la vez, exige, entonces, una doble virtuosidad. La obra y la virtud de ambas
partes, dice Aristóteles, es la verdad; pero de modos diferentes que Aristóteles va a
caracterizar como verdad teorética (relativa a la parte constatadora) y como verdad
práctica (relativa a la parte reflexiva). La verdad teorética es ella misma fin del captar la
verdad, lo que la palabra teorética quiere es la verdad por amor a la propia verdad. No
ocurre así con el comprender práctico dice Aristóteles. La verdad del saber práctico está
al servicio del obrar, es el saber que posibilita el recto querer. La esencia del saber
práctico, observa Brocker, intenta determinarla Aristóteles haciendo la pregunta relativa
a qué hombre es llamado prácticamente sabio.
Cosa del sabio parece - dice Aristóteles - poder deliberar consigo mismo de
manera recta sobre lo que le importa a él mismo y sobre lo que es de importancia
para él mismo, esto es, no con respecto a un problema parcial, como por
ejemplo, respecto a la salud o la fuerza corporal, sino sencillamente respecto al
modo recto de vivir (1140ª25 y ss).

Esta afirmación de Aristóteles se entiende mejor si se tiene presente que el obrar, o sea
la praxis, aquello a lo cual se refiere la verdad práctica, tiene dos posibilidades, a saber,
en primer lugar, puede ser entendido como el producir cuyo fin es la obra producida que
está ahí puesta como resultado del producir, o puede ser concebido como el obrar en

66
sentido estricto, cuyo fin no es ningún resultado fuera de sí sino cuya meta es el mismo
recto obrar.
Es claro que la esencia del saber práctico la sitúa Aristóteles no en el producir sino en el
propio obrar de donde se sigue que el saber práctico es el comportamiento práctico al
que pertenece la palabra verdadera sobre lo que es bueno y malo para los hombres. No
es un comprender sobre lo que hay que hacer para producir cualquier cosa, sino un
comprender relativo a cómo hay que obrar para vivir de recta manera en cuanto hombre.

67
Barberis, Mauro (2015). Introducción al estudio del derecho. Lima: Palestra Editores, pp.
16-17.

“En realidad, el iusnaturalismo y el positivismo no son doctrinas homogéneas que

proporcionan respuestas diferentes a la misma cuestión: ¿está el derecho conectado o
separado de la moral? Al contrario, son tradiciones de pensamiento heterogéneas'. El
iusnaturalismo es una filosofa, no solo cognitiva sino también normativa; los filósofos
iusnaturalistas, como casi todos los filósofos antiguos, no distinguen entre el discurso
cognitivo y el normativo: así, describiendo el derecho, terminan por prescribir lo que
debe ser. El positivismo jurídico, a la inversa, es una teoría, solo cognitiva; los teóricos
positivistas distinguen los dos discursos y quieren proporcionar un discurso solo
cognitivo, que describe lo que el derecho es.”

68
Rorty, Richard (1998). Contingencia, ironía y solidaridad.

Capítulo I

LA CONTINGENCIA DEL LENGUAJE

H
ace unos doscientos años, comenzó a adueñarse de la imaginación de Europa la
idea de que la verdad es algo que se construye en vez de algo que se halla. La
Revolución Francesa había mostrado que la totalidad del léxico de las relaciones
sociales, y la totalidad del espectro de las instituciones sociales, podían sustituirse
casi de la noche a la mañana. Este precedente hizo que, entre los intelectuales,
los utopistas políticos fueran la regla más que la excepción. Los utopistas
políticos dejan a un lado tanto las cuestiones referentes a la voluntad de Dios como las
referentes a la naturaleza del hombre, y sueñan con crear una forma de sociedad hasta
entonces desconocida.

Más o menos al mismo tiempo, los poetas románticos mostraban qué es lo que
ocurre cuando no se concibe ya el arte como una imitación, sino más bien como una
creación del artista. Los poetas reclamaban para el arte el lugar que en la cultura
tradicionalmente habían ocupado la religión y la filosofía, el lugar que la Ilustración
había reclamado para la ciencia. El precedente que los románticos fijaron dio a su
reclamo una inicial plausibilidad. El verdadero papel que han desempeñado las novelas,
los poemas, las obras de teatro, las pinturas, las estatuas y la arquitectura en los
movimientos sociales del último siglo y medio, le ha conferido una plausibilidad aún
mayor.

Ahora esas dos tendencias han aunado fuerzas y han alcanzado la hegemonía
cultural. Para la mayor parte de los intelectuales contemporáneos, las cuestiones
referentes a fines frente a medios --las cuestiones acerca del modo de dar sentido a la
propia vida y a la propia comunidad-- son cuestiones de arte o de política, o de ambas
cosas, antes que cuestiones de religión, de filosofía o de ciencia. Este desarrollo ha
conducido a una escisión dentro de la filosofía. Algunos filósofos han permanecido fieles
a la Ilustración, y siguen identificándose con la causa de la ciencia. Ven la antigua lucha
entre la ciencia y la religión, entre la razón y la sinrazón, como una lucha que aún

69
pervive y ha tomado ahora la forma de una lucha entre la razón y todas aquellas fuerzas
que, dentro de la cultura, conciben a la verdad como una cosa que se encuentra más que
una cosa que se halla. Esos filósofos consideran a la ciencia como la actividad humana
paradigmática, e insisten en que la ciencia natural descubre la verdad, no la hace.
Estiman que «hacer la verdad» es una expresión meramente metafórica y que induce a
error. Conciben a la política y al arte como esferas en las que la noción de «verdad» está
fuera de lugar. Otros filósofos, advirtiendo que el mundo tal como lo describen las
ciencias físicas no nos enseña ninguna lección moral, no nos proporciona ningún
consuelo espiritual, han llegado a la conclusión de que la ciencia no es más que la
sirvienta de la tecnología. Estos filósofos se han alineado con los utopistas políticos y
con los artistas innovadores.

Mientras que los filósofos de la primera especie contraponen «el riguroso hecho
científico» a lo «subjetivo» o a la «metáfora», los de la segunda especie ven a la ciencia
como una actividad humana más, y no como el lugar en el cual los seres humanos se
topan con una realidad «rigurosa», no humana. De acuerdo con esta forma de ver, los
grandes científicos inventan descripciones del mundo que son útiles para predecir y
controlar los acontecimientos, igual que los poetas y los pensadores políticos inventan
otras descripciones del mundo con vistas a otros fines. Pero en ningún sentido constituye
alguna de esas descripciones una representación exacta de cómo es el mundo en sí
mismo. Estos filósofos consideran insustancial la idea misma de una representación
semejante.

Si nunca hubieran existido más que los filósofos del primer tipo, esto es, aquellos
cuyo héroe es el científico natural, probablemente jamás habría existido una disciplina
autónoma llamada «filosofía»: una disciplina que se distingue tanto de las ciencias como
de la teología y de las artes. La filosofía, así concebida, no tiene más de dos siglos de
existencia. Le debe esa existencia a los intentos de los idealistas alemanes de poner a las
ciencias en su lugar y de conferir un sentido claro a la idea de que los seres humanos no
hallan la verdad, sino que la hacen. Kant quiso relegar la ciencia al ámbito de una verdad
de segundo orden: la verdad acerca del mundo fenoménico. Hegel se propuso concebir
la ciencia natural como una descripción del espíritu que aún no se ha vuelto plenamente
consciente de su propia naturaleza espiritual, y elevar con ello a la jerarquía de verdad
de primer orden la que ofrecen el poeta y el político revolucionario.

No obstante, el idealismo alemán constituyó un compromiso efímero e

insatisfactorio. Porque en su rechazo de la idea de que la verdad está «ahí afuera» Kant
y Hegel se quedaron a mitad de camino. Estaban dispuestos a ver el mundo de la ciencia
empírica como un mundo hecho: a ver la materia como algo construido por la mente o
como consistente en una mente que no era lo bastante consciente de su propio carácter
mental. Pero continuaron entendiendo la mente, el espíritu, las profundidades del yo

70
humano, como una cosa que poseía la naturaleza intrínseca: una naturaleza que podía
ser conocida por medio de una superciencia no empírica denominada filosofía. Ello
quería decir que sólo la mitad de la verdad --la mitad inferior, científica-- era una verdad
hecha. La verdad más elevada, la verdad referente a la mente, el ámbito de la filosofía,
era aún objeto de descubrimiento, y no de creación.

Lo que ocurría, y lo que los idealistas no fueron capaces de concebir, fue el rechazo
de la idea misma de que algo --mente o materia, yo o mundo-- tuviese una naturaleza
intrínseca que pudiera ser expresada o representada. Porque los idealistas confundieron
la idea de que nada tiene una naturaleza así con la idea de que el espacio y el tiempo son
irreales, que los seres humanos causan la existencia del mundo espacio-temporal.

Hay que distinguir entre la afirmación de que el mundo está ahí afuera y la
afirmación de que la verdad está ahí afuera. Decir que el mundo está ahí afuera, creación
que no es nuestra, equivale a decir, en consonancia,con el sentido común, que la mayor
parte de las cosas que se hallan en el espacio y el tiempo son los efectos de causas entre
las que no figuran los estados mentales humanos. Decir que la verdad no está ahí afuera
es simplemente decir que donde no hay proposiciones no hay verdad, que las
proposiciones son elementos de los lenguajes humanos, y que los lenguajes humanos
son creaciones humanas.

La verdad no puede estar ahí afuera --no puede existir independientemente de la

mente humana—porque las proposiciones no pueden tener esa existencia, estar ahí
afuera. El mundo está ahí afuera, pero las descripciones del mundo no. Sólo las
descripciones del mundo pueden ser verdaderas o falsas. El mundo de por sí --sin el
auxilio de las actividades descriptivas de los seres humanos-- no puede serlo.

La idea de que la verdad, lo mismo que el mundo, está ahí afuera es legado de una
época en la cual se veía al mundo como la creación de un ser que tenía un lenguaje
propio. Si desistimos del intento de dar sentido a la idea de tal lenguaje no humano, no
incurriremos en la tentación de confundir la trivialidad de que el mundo puede hacer
que tengamos razón al creer que una proposición es verdadera, con la afinnación de que
el mundo, por su propia iniciativa, se descompone en trozos, con la forma de
proposiciones, llamados «hechos». Pero si uno se adhiere a la noción de hechos
autosubsistentes, es fácil empezar a escribir con mayúscula la palabra «verdad » y a
tratarla como algo que se identifica con Dios o con el mundo como proyecto de Dios.
Entonces uno dirá, por ejemplo, que la Verdad es grande, y que triunfará.

Facilita esa fusión el hecho de limitar la atención a proposiciones aisladas frente a

léxicos. Porque a menudo dejamos que el mundo decida allí donde compiten
proposiciones alternativas (por ejemplo, entre «Gana el rojo», y «Gana el negro», o entre
«Lo hizo el mayordomo» o «Lo hizo el doctor»). En tales casos es fácil equiparar el hecho

71
de que el mundo contiene la causa por la que estamos justificados a sostener una
creencia, con la afirmación de que, determinado estado no lingüístico del mundo es en
sí una instancia de verdad, o que determinado estado de ese carácter «verifica una
creencia» --por «corresponder» con ella. Pero ello no es tan fácil cuando de las
proposiciones individualmente consideradas pasamos a los léxicos como conjuntos.
Cuando consideramos ejemplos de juegos del lenguaje alternativos --el léxico de la
política de la Atenas de la Antigüedad versus el de Jefferson, el léxico moral de san Pablo
versus el de Freud, la terminología de Newton versus la de Aristóteles, la lengua de Blake
versus la de Dryden-- , es difícil pensar que el mundo haga que uno de ellos sea mejor
que el otro, o que el mundo decida entre ellos. Cuando la noción de «descripción del
mundo» se traslada desde el nivel de las proposiciones reguladas por un criterio en el
seno de un juego del lenguaje, a los juegos del lenguaje como conjuntos, juegos entre los
cuales no elegimos por referencia a criterios, no puede darse ya un sentido claro a la idea
de que el mundo decide qué descripciones son verdaderas y cuáles son falsas. Resulta
difícil pensar que el léxico sea algo que está ya ahí afuera, en el mundo, a la espera de
que lo descubramos. El prestar atención (de la forma que lo hacen los cultivadores de la
historia intelectual como Thomas Kuhn y Quentin Skinner) a los léxicos en los que se
formulan las proposiciones antes que a las proposiciones consideradas individualmente,
hace que caigamos en la cuenta, por ejemplo, de que el hecho de que el léxico de Newton
nos permita predecir el mundo más fácilmente de lo que lo hace el de Aristóteles, no
quiere decir que el mundo hable newtonianamente.

El mundo no habla. Sólo nosotros lo hacemos. El mundo, una vez que nos hemos
ajustado al programa de un lenguaje, puede hacer que sostengamos determinadas
creencias. Pero no puede proponernos un lenguaje para que nosotros lo hablemos. Sólo
otros seres humanos pueden hacerlo. No obstante, el hecho de advertir que el mundo no
nos dice cuáles son los juegos del lenguaje que debemos jugar, no debe llevarnos a
afirmar que es arbitraria la decisión acerca de cuál jugar, ni a decir que es la expresión
de algo que se halla en lo profundo de nosotros. La moraleja no es que los criterios
objetivos para la elección de un léxico deban ser reemplazados por criterios subjetivos,
que haya que colocar la voluntad o el sentimiento en el lugar de la razón. Es, más bien,
que las nociones de criterio y de elección (incluida la elección «arbitraria») dejan de tener
sentido cuando se trata del cambio de un juego del lenguaje a otro. Europa no decidió
aceptar el lenguaje de la poesía romántica, ni el de la política socialista, ni el de la
mecánica galileana. Las mutaciones de ese tipo no fueron un acto de la voluntad en
mayor medida que el resultado de una discusión. El caso fue, más bien, que Europa fue
perdiendo poco a poco la costumbre de emplear ciertas palabras y adquirió poco a poco
la costumbre de emplear otras.

Como argumenta Kuhn en The Copernican Revolution, no fue sobre la base de

observaciones telescópicas o sobre la base de alguna otra cosa como decidimos que la

72
Tierra no era el centro del universo, que la conducta macroscópica podía explicarse a
partir del movimiento microestructural, y que la principal meta de la teorización
científica debía ser la predicción y el control. En lugar de eso, después de cien años de
estéril confusión, los europeos se sorprendieron a sí mismos hablando de una forma tal
que daba por sentadas esas tesis solapadas. Los cambios culturales de esa magnitud no
aplicación de criterios (o de una «decisión arbitraria»), como tampoco resulta de la
aplicación de criterios o de actes gratuits el que los individuos se vuelvan teístas o ateos,
o cambien de cónyuge o de círculo de amistades. En tales cuestiones no debemos buscar
criterios de decisión en nosotros mismos, como tampoco debemos buscarlos en el
mundo.

La tentación de buscar criterios es una especie de la tentación, más general, de

pensar que el mundo, o el ser humano, poseen una naturaleza intrínseca, una esencia.
Es decir, es el resultado de la tentación de privilegiar a uno de los muchos lenguajes en
los que habitualmente describimos el mundo, o nos describimos a nosotros mismos.
Mientras pensemos que existe alguna relación denominada «adecuación al mundo» o
«expresión de la naturaleza real del yo», que puedan poseer, o de las que puedan carecer,
los léxicos considerados como un todo, continuaremos la tradicional búsqueda filosófica
de un criterio que nos diga cuáles son los léxicos que tienen ese deseable rasgo. Pero si
alguna vez logramos reconciliarnos con la idea de que la realidad es, en su mayor parte,
indiferente a las descripciones que hacemos de ella, y que el yo, en lugar de ser expresado
adecuada o inadecuadamente por un léxico, es creado por el uso de un léxico, finalmente
habremos comprendido lo que había de verdad en la idea romántica de que la verdad es
algo que se hace más que algo que se encuentra. Lo que de verdadero tiene esa
afirmación es, precisamente, que los lenguajes son hechos, y no hallados, y que la verdad
es una propiedad de entidades língüísticas, de proposiciones.86

Puedo resumir esto reformulando lo que, a mi modo de ver, llegaron a hallar hace
dos siglos los revolucionarios y los poetas. Lo que se vislumbraba a finales del siglo
XVIII era la posibilidad de hacer que cualquier cosa pareciese buena o mala, importante
o insignificante, útil o inútil, redescribiéndola. Aquello que Hegel describe como el
proceso del espíritu que gradualmente se vuelve consciente de su naturaleza intrínseca,
puede ser descrito más adecuadamente como el proceso por el cual las prácticas

86
No dispongo de un criterio de individuación de los distintos lenguajes o léxicos, pero no estoy seguro
de que necesitemos alguno. Durante mucho tiempo los filósofos han empleado expresiones como «en el
lenguaje L» sin preocuparse demasiado acerca del modo en que podría establecerse dónde termina un
lenguaje natural y dónde empieza otro, ni cuándo concluye «el léxico científico del siglo XVII» y se inicia
«el léxico de la Nueva Ciencia». En líneas generales, se produce una ruptura así cuando, al hablar de
diferencias geográficas o cronológicas, empezamos a emplear la «traducción» más que la «explicación».
Ello ocurrirá toda vez que nos resulte cómodo comenzar por mencionar las palabras antes que emplearlas,
o destacar la diferencia entre dos series de prácticas humanas colocando comillas a cada lado de los
elementos de esas prácticas.

73
lingüísticas europeas cambiaban a una velocidad cada vez mayor. El fenómeno que
describe Hegel es el de un número cada vez mayor de personas que ofrecen
redescripciones más radicales de un mayor número de cosas que antes; el de personas
jóvenes que atraviesan media docena de cambios en su configuración espiritual antes de
alcanzar la adultez. Lo que los románticos expresaban al afirmar que la imaginación, y
no la razón, es la facultad humana fundamental era el descubrimiento de que el principal
instrumento de cambio cultural es el talento de hablar de forma diferente más que el
talento de argumentar bien. Lo que los utopistas políticos han percibido desde la
Revolución Francesa no es que una naturaleza humana subyacente y perenne hubiese
estado anulada o reprimida por instituciones sociales «innaturales» o «irracionales», sino
que el cambio de lenguajes y de otras prácticas sociales pueden producir seres humanos
de una especie que antes nunca había existido. Los idealistas alemanes, los resultan de
la revolucionarios franceses y los poetas románticos tenían en común la oscura
percepción de que seres humanos cuyo lenguaje cambió de forma tal que ya no hablaban
de sí mismos como sujetos a poderes no humanos, se convertían con ello en un nuevo
tipo de seres humanos.

La dificultad que afronta un filósofo que, como yo, simpatiza con esa idea --y que
se concibe a sí mismo asistente del poeta antes que del físico--, es la de evitar la
insinuación de que aquella idea capta algo que es correcto, que una filosofía como la
mía corresponde a la forma de ser realmente las cosas.

Porque hablar de correspondencia significa volver a la idea de la que un filósofo

así desea desembarazarse: la idea de que el mundo o el yo tienen una naturaleza
intrínseca. Desde nuestro punto de vista, explicar el éxito de la ciencia o la deseabilidad
del liberalismo político diciendo que «se ajustan al mundo», o que «expresan la
naturaleza humana», equivale a expresar por qué el opio lo hace a uno dormir
refiriéndose a su virtud dormitiva. Decir que el léxico de Freud capta la verdad de la
naturaleza humana, o que el de Newton capta la verdad de los cielos, no es explicar
nada. Es únicamente un cumplido sin contenido: un cumplido tradicionalmente hecho
a los escritores cuya jerga hemos encontrado útil. Decir que no hay una cosa tal como
una naturaleza intrínseca no es decir que la naturaleza intrínseca de la realidad ha
resultado ser --sorprendentemente-- extrínseca. Decir, que debiéramos excluir la idea de
que la verdad está ahí afuera esperando ser descubierta no es decir que hemos
descubierto que, ahí afuera, no hay una verdad.87 Es decir que serviría mejor a nuestros

87
Nietzsche ha producido muchísima confusión al deducir de «la verdad no es cuestión de
correspondencia con la realidad» que «lo que llamamos "verdades" son sólo mentiras útiles». La misma
confusión se halla ocasionalmente en Derrida allí donde, de «no existe una realidad como la que los
metafísicos han tenido la esperanza de descubrir», se infiere que «lo que llamamos "real" no es en realidad
real». Con tales confusiones Nietzsche y Derrida se exponen a la objeción de inconsistencia
autorreferencial, es decir, de que declaran conocer lo que ellos mismos declaran que no es posible conocer.

74
propósitos dejar de considerar la verdad como una cuestión profunda, como un tema de
interés filosófico, o el término «verdad» como un término susceptible de «análisis». «La
naturaleza de la verdad» es un tema infructuoso, semejante en este respecto a «la
naturaleza del hombre» o «la naturaleza de Dios», y distinto de «la naturaleza del
positrón» y de «la naturaleza de la fijación edípica». Pero esta afirmación acerca de su
utilidad relativa, a su vez, es sólo la recomendación de que en realidad decimos poco
acerca de esos temas, y véase cómo adelantamos.

De acuerdo con la concepción de esos temas que estoy presentando, no se les

debiera solicitar a los filósofos argumentos contra --por ejemplo-- la teoría de la verdad
como correspondencia o contra la idea de la «naturaleza intrínseca de la realidad». La
dificultad que se asocia a los argumentos en contra del empleo de un léxico familiar y
consagrado por el tiempo, es que se espera que se los formule en ese mismo léxico. Se
tiene la expectativa de que muestren que los elementos centrales de ese léxico son
«inconsistentes en sus propios términos» o que «se destruyen a sí mismos». Pero nunca
puede mostrarse eso. Todo argumento según el cual el uso que corrientemente hacemos
de un término corriente es vacío, o incoherente, o confuso, o vago, o «meramente
metafórico», es forzosamente estéril, e involucra una petición de principio. Porque un
uso así es, después de todo, el paradigma de un habla coherente, significativa, literal.
Tales argumentos dependen de afirmaciones según las cuales se dispone de léxicos
mejores, o son una abreviatura de afirmaciones así. Raramente una filosofía interesante
consiste en el examen de los pro y los contra de una tesis. Por lo común es implícita o
explícitamente una disputa entre un léxico establecido que se ha convertido en un
estorbo y un léxico nuevo y a medio formar que vagamente promete grandes cosas.

75
Nino, Carlos (2003). Introducción al análisis del derecho. Buenos Aires: Astrea, pp. 382-389

3. Algunas teorías de justicia y moralidad social (ética normativa)

En este parágrafo nos vamos a ocupar de unas pocas teorías de ética normativa, o sea
teorías que versan, no acerca de lo que significan "bueno" o "justo" —como las teorías
meta-éticas que estudiamos hasta ahora — sino acerca de qué instituciones, prácticas
sociales o acciones son moralmente buenas, correctas o justas.
Hay una relativa independencia entre las teorías de ética normativa que vamos a
examinar y las teorías de meta-ética que ya analizamos. El utilitarismo, por ejemplo, ha
sido defendido por naturalistas, intuicionistas y prescriptivistas; lo mismo puede decirse
de otras teorías normativas, aunque hay al gimas que parecen más firmemente
conectadas con ciertas concepciones meta-éticas (por otra parte, los autores que
desarrollan teorías de justicia y moralidad generalmente, como veremos, incursionan en
consideraciones meta-éticas acerca de la forma de justificar los juicios morales).
Las teorías normativas que serán examinadas a continuación constituyen sólo una
selección de las concepciones de justicia y moralidad social que más influyeron e
influyen en el pensamiento occidental. Hay omisiones muy notorias que se explican por
distintas razones. No se pretende hacer una historia de la filosofía moral y política, sino
presentar, en rasgos gruesos y rápidos, algunos de los principales esquemas de
razonamiento que encauzan actualmente las elaboraciones intelectuales que se
desarrollan en esta materia.
En la exposición siguiente de las teorías de justicia y moralidad social adoptaremos una
clasificación comúnmente aceptada: la que las divide en teorías teleológicas y
deontológicas. Las primeras son las que hacen prevalecer lo bueno sobre lo moralmente
correcto; o sea juzgan a las acciones no por ciertas cualidades intrínsecas sino por cómo
ellas y sus consecuencias contribuyen a alcanzar cierta meta valiosa o a realizar o
maximizar cierto estado de cosas intrínsecamente bueno. Las teorías deontológicas
(también llamadas "formalistas") dan, en cambio, prioridad a lo moralmente correcto
sobre lo bueno, juzgando principalmente a las acciones por sus cualidades intrínsecas
que las hacen objeto de derechos y deberes y sólo tomando en cuenta su contribución a
satisfacer ciertos objetivos valiosos dentro del marco de tales derechos y deberes. (Por
supuesto que esta clasificación implica una sobreimplificación: las teorías que
corresponden a cada una de estas clases difieren radicalmente en otros aspectos, y
raramente una teoría de un tipo no tiene rasgos relevantes del otro tipo).

a) Teorías teleológicas

76
1) Santo Tomás y la perfección del hombre

Santo Tomás de Aquino fue, sin duda, uno de los más grandes filósofos de todos los
tiempos. Su pensamiento, sobre todo en el plano ético, resulta inspirador, aun para
quienes no comparten sus presupuestos fundamentales.
Toda la filosofía de Santo Tomás, incluida su filosofía moral, está grandemente influida
por el pensamiento de Aristóteles, y en cierto sentido, su construcción teórica constituye
un brillante intento de conciliar la filosofía aristotélica con la teología cristiana.
Precisamente la pretensión de Santo Tomás fue armonizar las elaboraciones de la
teología con las de la filosofía, de modo que el teólogo y el filósofo lleguen a las mismas
conclusiones desde sus diferentes puntos de vista.
En el área específica de la filosofía moral, Santo Tomás establecía claramente esta
distinción con la teología diciendo, cuando habla de pecados y vicios, "el teólogo
considera al pecado como una infracción contra Dios, mientras el filósofo moral lo
considera como contrario a la razón" {Suma teológica, I-II, c. 6, ad 5). Según dice el
padre F. C. Copleston (en Aquinas, p. 212, 218), para Santo Tomás la ley moral no
depende de la elección arbitraria de Dios; las acciones contrarias a la ley moral no son
incorrectas porque Dios las prohibe, sino que Dios las prohíbe porque son incorrectas.
De este modo, Santo Tomás rechaza la teoría del "mandato divino" que mencionamos
antes. También Contestón señala otro rasgo general de la teoría moral de Santo Tomás:
al igual que la de Aristóteles, es una doctrina teleológica puesto que la idea de lo bueno
tiene prioridad sobre la idea de lo moralmente correcto u obligatorio; para ambos
filósofos los actos humanos adquieren cualidad moral por su relación con el bien final
del hombre. Los actos obligatorios son, para Santo Tomás, una subespecie de los actos
buenos: son aquellos actos buenos cuya omisión es moralmente mala (cosa que no
ocurre en el caso de todos los actos moralmente buenos).
La justicia tiene en la filosofía tomista, según lo señala G. Graneris (en Contribución
tomista a la filosofía del derecho) dos dimensiones: una es la de la justicia como virtud
personal, y la otra es la de la justicia como cualidad del orden social (es por la existencia
de esta segunda dimensión que la justicia, a diferencia de las demás virtudes, puede
satisfacerse —aunque imperfectamente— por el mero comportamiento externo, no
acompañado de la intención correspondiente). Santo Tomás se refiere a la justicia como
virtud cuando la define, siguiendo a Ulpiano, como "la perpetua y constante voluntad
de dar a cada uno lo suyo". En cambio, la justicia como cualidad del orden social está
relacionada con la concepción tomista del derecho natural.
Es esta concepción la que debe ser analizada para comprender la filosofía moral de Santo
Tomás.
Antes de proceder a ese análisis conviene hacer la siguiente aclaración: la doctrina del
derecho natural de Santo Tomás es una concepción particular de la moralidad que puede
ser compartida sin adherirse necesariamente a la tesis iusnaturalista (que Santo Tomás

77
también defendió) de que el orden positivo que no se ajusta a los principios morales
básicos no es derecho (ver cap. I ) . A la inversa, hay muchos pensadores que subscriben
esta tesis iusnaturalista sin que por ello piensen que la moralidad a la que debe adecuarse
el derecho positivo para ser tal tenga las características de lo que Santo Tomás llamaba
"derecho natural". Por eso, una cosa es adoptar una posición iusnaturalista, y otra es
suponer que los principios morales configuran una especie de derecho natural.
Santo Tomás concebía a la moral como un derecho natural porque la suponía
intrínsecamente relacionada con la naturaleza humana.
Según Santo Tomás, Dios ha creado las cosas con inclinaciones innatas hacia el
perfeccionamiento de sus potencialidades. Las "inclinaciones naturales" son las
disposiciones de toda cosa a actuar de acuerdo con su esencia. La esencia de una cosa
es lo que la hace ser lo que es; ella es aprehendida por intuición. Una cosa es buena en
la medida en que realiza efectivamente sus potencialidades (Dios es absolutamente
bueno porque es todo acto y ninguna potencia; ha realizado absolutamente sus
potencialidades). El concepto de lo malo es, en cambio, una noción negativa: algo es
malo en la medida en que carece de bondad.
El hombre, como todas las demás cosas, tiende también naturalmente a actuar de
acuerdo con su esencia, perfeccionándose al actualizar sus potencialidades. Como las
cosas inanimadas, el hombre busca su preservación, y como los animales, la
procreación; pero la esencia del hombre está en ser racional, y su fin último está
vinculado con su naturaleza racional.
Al igual que Aristóteles, Santo Tomás sostiene que todo acto humano voluntario tiene
una finalidad, se dirige hacia algo que es considerado o aprehendido como bueno. La
voluntad humana está necesariamente orientada hacia el bien último del hombre como
tal, cuya consecución implica el perfeccionamiento pleno de la naturaleza humana,
satisface todos los deseos y ofrece una felicidad completa.
Para Aristóteles el objetivo final de la actividad humana era la felicidad (eudaimonía) y
él se materializaba en la actividad contemplativa del filósofo. Santo Tomás adopta una
posición diferente: primero descarta como posible fin último los placeres sensoriales
(porque sólo satisfacen a una parte de la persona), el poder (porque puede ser mal
utilizado y es inconcebible que algo que sea el fin último pueda ser mal empleado) y la
adquisición de conocimiento (porque también satisface sólo una parte de la persona). El
único posible bien último que satisface a toda la persona y puede ser alcanzado por todos
es la visión de Dios en la otra vida (beatitud). Para alcanzar ese fin el hombre debe llevar
una vida virtuosa; pero esa es una condición necesaria y no suficiente; debe ser, además,
beneficiado con la gracia.
Una vez que se ha examinado la concepción de Santo Tomás sobre la naturaleza
humana es posible comprender su idea del derecho natural.
El derecho natural es una especie del género ley. Para Santo Tomás toda la ley es una
ordenanza de la razón para el bien común hecha por el que tiene el cuidado de la

78
comunidad y promulgada. Distingue cuatro especies de leyes: la ley eterna, la ley
natural, la ley divina, y la ley humana. La ley eterna es el plan divino que dirige todas
las cosas hacia la persecución de sus fines; es el tipo u orden ideal del universo que
preexiste en Dios. Mientras las demás cosas y animales no pueden apartarse de la ley
eterna (porque la siguen inconscientemente o por instinto), el hombre —como ser
racional— sí puede hacerlo, y, en consecuencia, debe conocer la ley eterna para ajustarse
a ella. Pero no la puede conocer directamente, puesto que no puede acceder al plan
divino del universo.
Sin embargo, no es necesario que Dios se la revele al hombre, puesto que el hombre
puede detectar por medio de su razón parte de esa ley eterna en sus propias tendencias
y necesidades. La parte de la ley eterna que es cognoscible en forma intuitiva e innata
por los seres racionales es el derecho o ley natural; el derecho natural es la participación
de las criaturas racionales en la ley eterna. Como la razón del hombre puede a veces
estar demasiado perturbada por las pasiones para determinar correctamente ciertos
preceptos morales, Dios le ha revelado algunos de ellos, como en el caso de los Diez
Mandamientos; esta es la ley divina. Por último, está la ley humana positiva que debe
ajustarse a los preceptos de la ley natural. La ley humana para ser ley debe ser compatible
con los preceptos del derecho natural y debe o bien ser deducible de ese derecho o
limitarse a completarlo, estableciendo los detalles que él deja indeterminados (esto es
visto como dos formas de derivación de la ley humana a partir de la ley natural, que se
denominan, respectivamente, por "conclusión" y por "determinación").
Santo Tomás llama sindéresis la disposición natural de los hombres que les permite
detectar los principios más generales del derecho natural; ésta es una capacidad innata
y el conocimiento adquirido a través de ella es infalible. Esto significa que los primeros
preceptos del derecho natural son auto-evidentes para la razón humana.
Para Santo Tomás hay una estrecha conexión entre moralidad y razón. Distingue entre
la razón especulativa, que está dirigida a la aprehensión de las cosas, y la razón práctica,
que está dirigida a determinar qué acciones deben realizarse. Los preceptos principales
del derecho natural son los principios básicos del razonamiento práctico.
Santo Tomás dice que el primer principio del razonamiento práctico (o sea un precepto
primario del derecho natural) es que "el bien debe hacerse y el mal evitarse". Sugiere que
los demás preceptos derivan de éste. Los preceptos del derecho natural corresponden a
las inclinaciones naturales del hombre; así la razón del hombre —reflexionando sobre
sus inclinaciones— promulga los preceptos de que la vida debe ser preservada, la especie
propagada y los hijos educados, que el hombre debe vivir en sociedad y que debe buscar
la verdad, especialmente acerca de Dios. La razón puede, además, derivar de estos
preceptos generales otros más específicos (así, del precepto acerca de la propagación de
la especie y la educación de los hijos se deriva, según Santo Tomás, el precepto que
impone el matrimonio monogámico).

79
Los principios más generales de derecho natural son universales e inmutables; los
preceptos secundarios pueden variar con las circunstancias y ser modificados en casos
extraordinarios.
Para Santo Tomás la bondad de un acto depende de la medida en que él contribuye al
avance del hombre hacia su objetivo final, hacia su perfeccionamiento pleno. Todo acto
concreto debe ser necesariamente bueno o malo (no ocurre lo mismo con los actos
genéricos que pueden ser también indiferentes). Asimismo para que un acto sea bueno
es condición necesaria que esté acompañado de una buena intención; pero una buena
intención no basta para justificar un mal acto.
Según Santo Tomás el hombre necesita naturalmente de la sociedad y el gobierno es una
institución natural. Este último existe para cuidar del bien común. Una ley humana es
injusta cuando su dictado no está en la competencia del gobierno o cuando impone a los
ciudadanos cargas que no son equitativas o exigidas por el bien común. De acuerdo con
Copleston, a pesar de ciertas afirmaciones aparentemente anti-individualistas de Santo
Tomás (en las que compara al Estado con un organismo del que los individuos son
partes) de ningún modo su teoría es compatible con concepciones totalitarias; al
contrario, como vimos, él exige que la ley natural se ajuste a preceptos de justicia y
moralidad que son independientes de la voluntad del Estado (según él, los que sancionan
persistentemente leyes contrarias a estos preceptos son tiranos, y pueden ser
legítimamente depuestos).
Esta impresionante concepción metafísica y ética fue, a lo largo del tiempo, tan
aclamada como cuestionada. Algunas de las observaciones críticas más generales que se
han hecho a este sistema son las siguientes:
Una objeción frecuente es que el sistema tomista no muestra cómo se puede conciliar la
idea de que la voluntad del hombre está siempre dirigida al bien con la postulación del
libre albedrío para elegir entre el bien y el mal.
H. Sidgwick da cuenta de esta objeción con estas palabras (en Outlines of the History
of Ethics, p. 146-147: "Pero ¿hasta qué punto el hombre es capaz de alcanzar una
perfección ya sea natural o cristiana? Esta es la parte del sistema de Santo Tomás en
que la cohesión de los distintos elementos que lo componen parece más débil. Él es
escasamente consciente de que su cristianismo aristotelizado combina, al tratar esta
cuestión, dos dificultades diferentes: primera, la vieja dificultad pagana de reconciliar
la proposición de que la voluntad o propósito es un deseo racional que está siempre
dirigido hacia el bien aparente, con la libertad de elección entre bien o mal que la visión
legalista de la moralidad parece requerir; y, en segundo lugar, la dificultad cristiana de
armonizar esta segunda noción con la absoluta dependencia de la gracia divina que
estipula la conciencia religiosa. Santo Tomás, como muchos de sus predecesores, evita
la última dificultad suponiendo que hay una 'cooperación' entre el libre albedrío y la
gracia, pero no resuelve plenamente la primera dificultad..."

Otra crítica general que se dirige comúnmente al sistema tomista es que cuando habla
de la ley natural, que tanto rige a las cosas inanimadas y a los animales como contiene

80
preceptos referidos a la conducta humana, Santo Tomás parece confundir (como era
habitual en su época) dos sentidos diferentes de la palabra "ley"; el sentido de "ley
descriptiva" (como cuando se habla de la ley de la gravedad o de las leyes de Newton),
que simplemente da cuenta de una regularidad de la naturaleza y puede ser verdadera o
falsa; y el sentido de "ley prescriptiva" (como la ley de monopolios), que no describe
ningún hecho sino que está dirigida a influir en la conducta de los hombres. La ley
natural sería, según los que formulan esta crítica, una mezcla espuria de estos dos tipos
excluyentes de leyes.
Esta objeción está estrechamente vinculada con otra crítica muy general y que cuestiona
la legitimidad de pasar de presuntas afirmaciones acerca de la "naturaleza humana" (que
son aparentemente afirmaciones que corresponden al plano del "ser"), a estipulaciones
acerca de la conducta que los hombres deben adoptar (que pertenecen al plano lógico
del "deber ser").

81
Peña, C. (1998). “Por qué necesitamos a Kant”. Estudios Públicos 69, 5-17
(fragmento)

III

La idea de una moral universal, es decir, la idea de que los hombres y las mujeres, en el
continuo de nuestra vida, tenemos la posibilidad de juzgar nuestros propios actos y los
de los demás, conforme a principios que valen para todo ser racional —desde el miembro
de la gran urbe moderna hasta el partícipe de una sociedad arcaica—, es una idea que
Kant comparte con otras prestigiosas tradiciones, entre las cuales se encuentra aquella
que, con algo de inevitable ambigüedad, suele denominarse en nuestro medio
jusnaturalismo. El jusnaturalismo —particularmente el iusnaturalismo de inspiración
tomista— afirma que es posible derivar ciertos principios básicos de moralidad a partir
de ciertas características fácticas que presentaríamos los seres humanos.

Kant descree de esa opinión y afirma, en cambio, con Hume, que el deber nunca puede
deducirse racionalmente a partir de la experiencia de lo fáctico. En opinión de Kant, ello
no sólo se debe a que, como lo indica Hume, no es posible derivar conclusiones
normativas a partir de premisas puramente descriptivas —lo que equivaldría a incurrir
en una de las varias versiones de la conocida falacia naturalista— sino que se debe al
hecho de que los seres humanos estamos expuestos en nuestra vida cotidiana a un flujo
caótico y disímil de experiencias diversas en las cuales no puede fundarse ninguna
uniformidad moral básica. No podemos confiar en la experiencia para fundar la idea de
una moralidad universal porque, como es obvio, la experiencia a la que cada uno de
nosotros accedemos es distante y disímil. Confiar en la experiencia para configurar los
criterios de moralidad importaría hacer coincidir las labores diversas de explicar y
justificar una acción: al seguir una inclinación natural, estaríamos, al mismo tiempo,
causando y justificando nuestra acción, cuando es manifiesto que intuitivamente
distinguimos ambas apreciaciones respecto del obrar.

Somos capaces de comprender que Pedro mató a María porque la odiaba; pero, al
mismo tiempo, comprendemos intuitivamente que odiar a alguien no es una razón que
justifique, desde el punto de vista moral, el asesinato. Seguramente la antropología
cultural podría explicarnos con lujo de detalles por qué en algunas zonas de África la
mutilación del clítoris es una práctica generalizada que se realiza sin reproche
mayoritario alguno, pero, aun cuando esa explicación satisfaga nuestro interés histórico
o nuestra curiosidad étnica, ella no es capaz de consolar nuestra indignación moral. Así,
pues, la condición de universalidad de la moral nos obliga a aceptar que ella es
82
independiente de toda experiencia, puesto que, como se dijo ya, si nuestras valoraciones
morales dependieran de la experiencia, entonces no habría ninguna distinción entre
seguir una causa y justificar una acción, entre ser objeto de la causalidad y sujeto, en
cambio, de la propia vida. Esta idea kantiana de la universalidad inevitable de la moral
—idea que, como veremos luego, es consustancial, por ejemplo, a la defensa de los
derechos humanos— no sólo posee una fundamentación lógica; la verdad es que posee,
al mismo tiempo, una profunda significación cultural.

Porque, a fin de cuentas, las tesis asociadas al relativismo historicista, o sea, a la idea de
que nuestras valoraciones morales no son más que expresiones de nuestra pertenencia
histórica, cometen no sólo un error lógico, sino también antropológico, porque es obvio
que antropológicamente es distinto un ser humano que hace lo que desea sin distancia
crítica alguna, a un ser humano que hace lo que desea, comprendiendo luego, sin
embargo, que hizo lo que no debía hacer.88

Lo que ocurre, opina Kant89, es que los seres humanos poseemos a discreción dos puntos
de vista desde los cuales podemos considerarnos: de una parte, el punto de vista de la
heteronomía, según el cual somos parte de una cadena de causalidad potencialmente
infinita de la que no podemos escapar y, de otra parte, el punto de vista de la autonomía,
según el cual somos miembros de un mundo inteligible, provistos de una inteligencia,
seres sometidos solamente a la razón. Mientras el primer punto de vista suprime nuestra
condición moral y las nociones asociadas a esa condición —como la noción de
responsabilidad y de culpa—, el segundo punto de vista, en cambio, hace posible esa
misma condición moral y las nociones asociadas a ella. Mantener nada más que el
primer punto de vista, esto es, pensarnos sólo como miembros de una cadena causal que
suprime la idea de responsabilidad y que clausura la posibilidad de una moralidad
universal, equivaldría a negar la posibilidad de considerar críticamente nuestros actos y
de formular un juicio de reproche frente a ellos. En términos más técnicos —que han
sido sugeridos por la pragmática trascendental90— ello equivaldría a contradecir nuestra
práctica moral y política cotidiana en la que, implícitamente, nos pensamos como
responsables. Shakespeare, en el Rey Lear, expresa, con una lucidez admirable, este
punto de vista:

88
L. Kolakowski (1990), p. 71. Cfr. “El imperativo moral da a conocer mediante su sentencia categórica
el deber [...] que no afecta, por tanto, a los seres racionales en general, sino a los hombres, como seres
naturales racionales, que son suficientemente impíos como para poder tener ganas de transgredir la ley
moral, a pesar de que reconocen su autoridad misma y para, aunque la sigan, hacerlo sin embargo a
disgusto [...]”. I. Kant (1994), p. 229.
89
I. Kant, (1996), p. 138.
90
Cfr. K. O. Apel (1985), tomo I, pp. 57, 58.

83
 Ésta es la magnífica estupidez del mundo, que cuando enfermamos en fortuna —a menudo
por los hartazgos de nuestra propia conducta— echamos la culpa de nuestros desastres al sol,
a la luna y a las estrellas, como si fuéramos villanos por necesidad, idiotas por obligación
celestial, ladrones y traidores por el influjo de las esferas; borrachos, embusteros y adúlteros
por forzosa obediencia a la influencia planetaria, y todo aquello en que somos malos, por un
impulso divino. ¡Admirable evasión de putañero, echar la culpa de nuestro carácter cabrón a
una estrella!91

Esta idea de universalidad, defendida vigorosamente por Kant, resulta hoy, sin embargo,
opuesta a todas las corrientes que, haciendo pie en la idea de postmodernidad, afirman
la inevitable contingencia y variabilidad de la existencia humana. El comunitarismo —
que gusta presentarse como postmoderno— sugiere que los seres humanos somos seres
plagados de historicidad y que las culturas son, a fin de cuentas, inconmensurables entre
sí. En conformidad con esta idea, los seres humanos no dispondríamos de un punto de
vista moral que, apelando a nuestra condición de sujetos racionales, nos permitiera
juzgar nuestras conductas desde un lugar que, lejos de lo que Shakespeare denomina
“forzosa obediencia a la influencia planetaria”, favoreciera el control racional de
nuestros actos. En contra de esa idea, como hemos visto, Kant sugiere la inevitable
universalidad de nuestros juicios morales.

Ahora bien, me parece que en la medida en que Kant defiende la universalidad de

nuestros juicios morales, nos provee de una vigorosa defensa de la idea de derechos
humanos, los que, como es sabido, constituyen uno de los principios de legitimidad de
las democracias liberales. La idea de derechos humanos supone, en efecto, que los
hombres y las mujeres poseemos ciertas facultades que pretenden inmunizarnos contra
el abuso y que derivan, a fin de cuentas, de nuestra igual condición moral. Porque
podemos concebirnos como seres racionales, provistos de una igual capacidad de
discernimiento moral, los seres humanos podemos reivindicar una cierta esfera de
libertad y respeto que ninguna consideración ulterior podría transgredir. El liberalismo
de derechos, o sea, la idea de que el poder posee límites insalvables que derivan de
nuestra igual condición moral, con prescindencia de los horizontes históricos en los que
nuestra vida se desenvuelve, encuentra en Kant, por lo que va dicho, una de sus más
poderosas y lúcidas defensas.

Pero no sólo debemos a Kant haber inspirado la idea de una moralidad universal que,
sin embargo, coexiste con nuestra diversidad histórica y cultural. A Kant debemos,
también, una de las más vigorosas defensas contra el consecuencialismo de tinte
utilitarista. El utilitarismo, como es sabido, constituye una de las formas más influyentes

91
Esta espléndida cita la he tomado de un trabajo, también espléndido, de E. Garzón Valdés, “El
enunciado de responsabilidad”, inédito.

84
y populares de valorar nuestras acciones. En conformidad con esa idea, el valor o
disvalor moral de nuestras decisiones reposa sobre un cálculo de consecuencias, o, para
decirlo de otra manera, en conformidad con la idea utilitarista, el valor de una acción
depende de los resultados que esa misma acción está llamada a producir. En su
formulación más conocida, el utilitarismo afirma que una acción está moralmente
justificada cuando produce la mayor felicidad para el mayor número posible de
personas. El defecto del utilitarismo radica en que supone, en última instancia, que el
placer o el sufrimiento de los seres humanos es agregativo, es decir, supone que el placer
o el displacer de algunos individuos puede ser compensado por el placer o displacer que
una determinada acción causa a otros individuos. Esta idea es la que subyace en algunas
ideas pertenecientes a la economía del bienestar y, particularmente, en aquellas teorías
que prescriben la maximización de la riqueza como objetivo de las decisiones públicas.92
En una novela espléndida debida a Arthur Koestler —un intelectual que demostró
siempre una ejemplar vocación hacia la disidencia— un fiscal staliniano expone los dos
puntos de vista que están aquí en juego:
No me gusta mezclar ideologías —continuó en su alegato Ivanov—. Hay solamente dos
concepciones en la ética humana, y son dos polos opuestos. Una de ellas es humanitaria;
declara que el individuo es sacrosanto, y afirma que las leyes aritméticas no se aplican a las
unidades humanas. La otra se basa en el principio que una necesidad colectiva justifica todos
los medios, y no sólo permite, sino que exige que el individuo se subordine y sacrifique a la
comunidad, la que puede disponer de él como si fuese un conejo de Indias para fines de
experimentación, o un cordero para un sacrificio religioso. La primera concepción podría
llamarse moralidad de antivivisección, y la segunda, moralidad viviseccionista.93

Todos conocemos las formas diversas que suele adoptar lo que el fiscal de la novela
denomina “moralidad viviseccionista”. Se apela implícitamente a ella, por ejemplo,
cuando se esgrime el interés de las mayorías para poner límites a la libertad de expresión
o cuando se sacrifica el bienestar de una generación para favorecer así una vida mejor
de las generaciones futuras.94 En contra de esa idea —que llevada a sus extremos, como
ha mostrado Rawls, conduciría a la conclusión de que es admisible poner a un diez por

92
Sobre el punto puede verse R. Dworkin (1985), pp. 237 y ss.
93
A. Koestler (1947), p. 143.
94
Este conflicto entre la consideración a la persona y la consideración a los vínculos sociales se expresa
insuperablemente en un poema de Enrique Lihn:
“Cada individuo estrictamente nace una vez
madre hay una sola garantiza la unidad de la persona
pero la tal es débil;
igual que la memoria
la carne, olvidadiza
sólo recuerda a la carne y se detiene en los detalles
—los individuos— rara vez”.
Cfr. E. Lihn (1979).

85
ciento de la población en la esclavitud si con ello se mejora el bienestar del noventa por
ciento restante95— Kant sugiere, en una de las formulaciones del imperativo categórico,96
que cada ser humano ha de ser considerado por separado, puesto que cada hombre o
mujer es resumen de la humanidad entera, y que, por lo mismo, ningún hombre o mujer
ha de ser considerado como un medio, sino siempre como un fin en sí mismo, idea que,
por otra parte, todos somos, alguna vez, capaces de sentir, al modo en que la sintió el
espléndido Truman Capote:
Nunca hubo nadie como yo, dijo Capote, y nunca habrá nadie como yo cuando yo me vaya.97

Esta idea de que los seres humanos poseemos una individualidad insuperable que
ningún cálculo de consecuencias podría válidamente transgredir, no sólo ha fortalecido
el liberalismo de derechos al que denantes hice alusión, sino que, además, constituye
una aguda forma de refutar el cálculo de consecuencias como un fundamento de la
adopción de políticas públicas. El liberalismo igualitario de autores como Rawls o
Dworkin —que defienden que las políticas públicas en una democracia han de tratar a
los seres humanos con igual respeto y consideración, sin compensar el placer o el mayor
bienestar de uno con el sufrimiento del otro98— es deudor de esa idea kantiana.

Ahora bien, establecido lo anterior, es decir, establecido que Kant defiende la idea de
una moral provista de universalidad, y establecido, al mismo tiempo, que esa idea de
moralidad obliga a considerar a cada hombre o mujer como un fin en sí mismo y jamás
como un medio, todo lo cual permite oponerse al relativismo cultural, por una parte, y
a las políticas de inspiración consecuencialista, por otra parte, cabe preguntarse cómo
Kant justifica esos principios, es decir, cabe preguntarse cómo justifica Kant esta idea de
una moralidad universal.

A primera vista, la idea de una moralidad a la vez autónoma y universal parece difícil
de aceptar. Las sociedades contemporáneas, y nuestra propia experiencia cotidiana,
parecen esforzarse en demostrarnos justamente lo opuesto, a saber, que los hombres y
las mujeres poseemos muy diversas ideas acerca del bien, el deber y la virtud; ideas que
se han forjado a partir de nuestra experiencia biográfica y a partir de nuestra pertenencia
a comunidades históricas y culturales en cuyo diseño no hemos, deliberada- mente,
participado. ¿Cómo, entonces, podemos afirmar que existen ciertos principios morales
dotados de universalidad? ¿Acaso sostener esa idea no importaría negar esa diversidad,

95
J. Rawls (1979), p. 45.
96
Kant (1996), p. 104.
97
Truman Capote, en una conversación de junio de 1984, citado en G. Clarke (1993), p. 12.
98
Cfr. R. Dworkin (1989), p. 332.

86
obligando a los hombres y las mujeres a una uniformidad en la forma de vivir su vida
que acabaría transgrediendo el valor que intuitivamente asignamos a la individualidad?

La cultura política de una sociedad democrática —expresa Rawls, presentando

el problema que acabo de señalar— lleva siempre la impronta de una diversidad
de doctrinas religiosas, filosóficas y morales, encontradas e irreconciliables.
Algunas de ellas son perfectamente razonables, y el liberalismo político concibe
esa diversidad [...] como el resultado inevitable a largo plazo de las facultades
de la razón humana [...]. De modo, continúa Rawls, que la cuestión es ¿cuáles
son los fundamentos de la tolerancia así entendida dado el hecho del pluralismo
razonable...? [...] ¿Cómo es posible la existencia duradera de una sociedad justa
y estable de ciudadanos libres e iguales que no dejan de estar profundamente
divididos por doctrinas religiosas, filosóficas y morales [...]?99

Como ustedes saben, la profunda y fantástica diversidad que es capaz de exhibir la vida
humana, esa división profunda mencionada por Rawls entre doctrinas irreconciliables,
ha solido conducir al escepticismo metaético, o sea, a la idea de que los seres humanos
padecemos una irremediable incertidumbre moral o, alternativamente, a un
cognoscitivismo sustantivo, es decir, a la idea, opuesta al escepticismo, en conformidad
a la cual es posible, a partir de la elucidación racional, derivar modelos de vida buena
enfrente de los cuales la pluralidad sería una forma de transgresión.

O la pluralidad es la prueba palpable de que no hay algo así como la verdad moral,
sostienen quienes endosan el escepticismo metaético, o, en cambio, la pluralidad es una
prueba de nuestro decaimiento moral, de nuestra capacidad para errar moralmente y
transgredir el modelo de vida buena a cuya realización estamos llamados, piensa el
cognoscitivismo sustantivo. Kant, en cambio, me parece, nos provee de una defensa de
la universalidad —una idea que, como vimos, es moral y políticamente imprescindible
para justificar las instituciones que capturan nuestra imaginación política— que elude
tanto el escepticismo metaético como el cognoscitivismo sustantivo. Esa idea —que en
la filosofía moral y política contemporánea ha inspirado al contractualismo rawlsiano y
a la ética discursiva de autores como Habermas— puede ser presentada como un
procedimentalismo moral. En términos simples, el procedimentalismo afirma que los
seres humanos no podemos saber directamente y con certeza qué es moral —al modo
en que lo sabríamos si la moral constase de un texto dotado de autoridad—, aunque, en
cambio de eso, contamos con un procedimiento que, antecediendo a toda experiencia
posible, nos permite saber o elucidar qué es moral en cada caso, un procedimiento que,
por decirlo así, opera como una idea regulativa de nuestra experiencia política. En el
tercer teorema de la Crítica de la razón práctica, Kant, con arreglo al método de la

99
J. Rawls (1996) p. 33.

87
deducción trascendental, expone con inusual claridad el punto de partida del
procedimentalismo.

“Si un ser racional —dice Kant en la Crítica que se acaba de citar— debe pensar sus
máximas como leyes prácticas universales, puede sólo pensarlas como principios tales
que contengan el fundamento de determinación de la voluntad, no según la materia,
sino sólo según la forma”100, o, como insistirá luego en la Metafísica de las costumbres,
“la ética no da leyes para las acciones, sino sólo para las máximas de las acciones”.101

No leyes para las acciones, sino para las máximas de las acciones, de donde se sigue que
la ética de inspiración kantiana puede, por eso, no sólo ser procedimental, sino, además,
deontológica, es decir, una ética del deber y no, en cambio, una ética de los bienes o los
fines como, por ejemplo, la ética en el pensar aristótelico o tomista. Este carácter
deontológico permite a las éticas y al pensar político de inspiración kantiana —en
particular al liberalismo igualitario, inspirado por ejemplo en Rawls— defender, a la vez,
la posibilidad de una moralidad universal que, sin embargo, no ahoga ni proscribe la
pluralidad que, en los hechos, los seres humanos somos capaces de exhibir. Esta idea
que afirma de manera simultánea la posibilidad de un razonamiento moral genuino que
permite a los hombres y las mujeres juzgar nuestras instituciones, guardando, al mismo
tiempo, un amplio espacio para la diversidad, para que cada uno de nosotros exprese de
manera idiosincrásica su propio plan de vida, es una idea que se encuentra a la base del
pensamiento liberal y que encuentra en Kant una de sus más espléndidas defensas —a
lo que hay que agregar que en Kant el espacio para el pluralismo es un espacio
equidistribuido, esto es, un espacio que exige igualdad para las diversas posibilidades de
vida de los seres humanos.102 Una moralidad que sea universal, pero que, al mismo
tiempo, no lo sea a costa de la uniformidad, y una moral que, de otro lado, sea
autónoma, pero no arbitraria, son rasgos kantianos que comparecen hoy en las formas
más vigorosas y sugerentes que ha asumido el pensamiento liberal.

La obra de Rawls, por ejemplo, una de las obras más lúcidas y políticamente fecundas
del pensamiento político contemporáneo, es tributaria de esos rasgos que, con tanta

100
I. Kant (1972), p. 109.
101
I. Kant (1994), p. 241.
102
En el mismo sentido, una opinión crítica del liberalismo como la de Agnes Heller valora las cualidades
excepcionales de la moralidad kantiana para una democracia radical:
“Vamos a hacer abstracción por un momento de las categorías del sistema kantiano para dejar constancia
de que su filosofía moral puramente formal, que ‘disuelve’ al individuo en la idea de la especie humana,
es la única ética democrática consecuente posible en un mundo que —aunque tal vez no de un modo tan
homogéneo como Kant pensaba— efectivamente está regido por los intereses, en un mundo en el que el
desarrollo de la riqueza de la especie deprava realmente al individuo, en el que hay unas posibilidades tan
dispares para el desarrollo de las capacidades de cada cual, en el que la ‘aristocracia’ de nacimiento y de
aptitudes determina tan decisivamente el ámbito de libertad de movimiento reservado al hombre, en el
que las condiciones del conocimiento son tan variables, en una palabra en un mundo de desigualdad
radical”. Cfr. Agnes Heller (1984), p. 36.

88
lucidez y sin ninguna estridencia, expuso y defendió Kant. Como ustedes saben, Rawls
sugiere que podemos convenir racionalmente en un diseño para nuestras instituciones
sociales básicas, sobre la base de preguntarnos qué habríamos convenido si hubiéramos
diseñado nuestras instituciones mediante un acuerdo que satisficiera condiciones de
imparcialidad. En condiciones de imparcialidad, piensa Rawls, seres racionales y
autointeresados habrían convenido en el principio de igual ciudadanía y en el principio
de diferencia, una variante del óptimo paretiano. La idea de un contrato alcanzado en
esas condiciones, lo que Rawls denomina posición original, y cuyas características se
derivan de una cierta concepción de la persona, es, como el propio Rawls lo reconoció,103
una idea kantiana, que permite que los hombres y las mujeres podamos convenir un
cierto diseño de nuestras instituciones básicas sin, por ello, transgredir la extrema
variabilidad que es capaz de asumir una vida humana consciente de sí misma.

Una vida que es racional, o sea, capaz de perseguir intereses genuinos y planes de vida
originales, pero que, a la vez, es razonable, o sea, capaz de comprender que sus acciones
deben compatibilizarse con la igual posibilidad de otras vidas humanas; esta idea que
compatibiliza la posibilidad de deliberación moral con una amplia admisión de la
diversidad es una idea rawlsiana, cuya inspiración se debe a la figura sencilla de Kant y
gracias a la cual, me parece, todavía podemos seguir confiando en que la razón posee
funciones morales y políticas que, si no nos aseguran una vida mejor, al menos nos
inmunizan contra el engaño y nos previenen de aquellos que creen posible tratar a un
hombre o a una mujer como menos que un ser humano.

103
J. Rawls (1986), p. 137.

89
 Étic a Nic omaquea
Aristóte le s

TRADUCCIÓN Y NOTAS POR

JULlO PALLÍ BONET
Editorial Gredos, 1985

LIBRO V
EXAMEN DE LAS VIRTUDES ÉTICAS (CONT.)

1. Naturaleza de la justicia y de la injusticia

Con relación a la justicia y a la injusticia, debemos considerar a qué clase de acciones se

refieren, cuál es el término medio de la justicia y entre qué extremos lo justo es término
medio y nuestra investigación se hará de acuerdo con el método empleado en lo que
precede.104
Pues bien, observamos que todos los hombres, cuando hablan de la justicia, creen que
es un modo de ser por lo cual uno está dispuesto a practicar lo que es justo, a obrar
justamente y a querer lo justo; y de la misma manera, respecto de la injusticia, creen que
es un modo de ser por el cual obran injustamente y quieren lo injusto. Por tanto,
pongamos nosotros por fundamento estas cosas a modo de boceto. Pues la índole de las
ciencias y facultades no es la misma que la de los modos de ser.

Una facultad y una ciencia parecen ser las mismas para los contrarios105, pero un modo
de ser contrario no lo es de sus contrarios; por ejemplo, de la salud surgen cosas
saludables, pero no las contrarias, y, así, decimos que un hombre anda saludablemente
1s cuando anda como lo hace el que está sano.

Muchas veces se conoce un modo de ser por su contrario, pero muchas veces también
se conocen los modos de ser por las cosas en las cuales se dan; de este si la disposición

104
Es decir, el método que ha sido aplicado en la exposición de las otras virtudes éticas y que consiste en
precisar rigurosamente el sentido de las palabras. Aquí, más que en parte alguna, se impone dicho método,
por las implicaciones que entrañan los diversos significados que, para Aristóteles, tienen las palabras
«justicia» y «justo».
105
Ya que en una ciencia caben los contrarios. Así, la filosofía trata del ser y del no ser; la aritmética, de
los números pares e impares; la medicina, de la salud y de la enfermedad. En cambio, las disposiciones
éticas se limitan a un contrario: así, por ejemplo, un hombre justo está dispuesto a hacer cosas justas, pero
no injustas.

90
buena es manifiesta, la mala también se hace manifiesta, y la buena disposición se
conoce por las cosas que están en buena condición, y éstas por aquélla. Así, si la buena
condición es la firmeza de carne, es necesario que la mala sea la flojedad de carne, y lo
que produzca firmeza en la carne será favorable para la buena condición. Se sigue, por
lo general, que si un término tiene muchos significados, el contrario también los tendrá;
por ejemplo, si lo justo, también lo injusto. Ahora bien, parece que la justicia y la
injusticia tienen varios significados, pero por ser estos próximos, su homonimia pasa
inadvertida y no es tan clara como en los casos en los cuales el sentido está alejado; así
ocurre, por ejemplo, con el término equívoco “llave”, que significa la clavícula del cuello
de los animales, pero también el instrumento para cerrar las puertas (pues aquí la
diferencia observada es grande).

Vamos a considerar los diversos sentidos de la palabra injusto. Parece que es injusto el
transgresor de la ley, pero lo es también el codicioso y el que no es equitativo; luego es
evidente que el justo será el que observa la ley y también el equitativo. De ahí que lo
justo equitativo. Puesto que el injusto es también codicioso, estará en relación con los
bienes, no todos sino con aquellos referentes al éxito y al fracaso, los cuales,
absolutamente hablando, son siempre bienes, pero para una persona particular no
siempre. Los hombres los piden a los dioses y los persiguen, pero no deben hacerlo, sino
pedir que los bienes absolutos sean también bienes para ellos, y escoger los que son
bienes para ellos. El injusto no siempre escoge la parte mayor, sino también la menor
cuando se trata de males absolutos; pero, como parece que el mal menor es también, en
cierto modo, un bien, y la codicia lo es de lo que es bueno, parece, por esta razón,
codicioso. Y no es equitativo, pues este término es inclusivo y es común a ambos.

Puesto que el transgresor de la ley era injusto y el legal justo, es evidente que todo lo
legal es, en cierto modo, justo, pues lo establecido por la legislación es legal y cada una
de estas disposiciones decimos que es injusta.106

Pero las leyes se ocupan de todas las materias, apuntando al interés común de todos o
de los mejores, o de los que tienen autoridad, o a alguna otra cosa semejante; de modo
que, en un sentido, llamamos justo a lo que produce o preserva la felicidad o sus
elementos para la comunidad política. También la ley ordena hacer lo que es propio del
valiente, por ejemplo abandonar el sitio, ni huir ni arrojar las armas; y lo que es propio
del moderado, como no cometer adulterio, ni insolentarse, y lo que es propio del
apacible, como no dar golpes ni hablar mal de nadie; e, igualmente, lo que es propio de
las demás virtudes y formas de maldad, mandando lo uno y prohibiendo lo otro,
rectamente cuando la ley está bien establecida, y pero cuando ha sido arbitrariamente
establecida. Esta clase de justicia, la virtud cabal, pero con relación a otra persona y no
absolutamente hablando. A causa de esto, muchas veces, la justicia parece la más

106
Aristóteles introduce una modificación a la tesis tradicional que identificaba lo legal y lo justo: la
conformidad con la ley es justa, pero en cieno modo solamente.

91
excelente de las virtudes y que “ni el atardecer ni la aurora son tan maravillosos”, y, para
emplear un proverbio, “en la justicia están incluidas todas las virtudes.” Es la virtud en el
más cabal sentido, porque es la práctica de la virtud perfecta, y es perfecta, porque el que
la posee puede hacer uso de la virtud con los otros y no sólo consigo mismo.

En efecto, muchos son capaces de usar la virtud en lo propio y no capaces en lo que

respecta a otros; por esta razón, el dicho de Bías107, parece verdadero, cuando dice «el
poder mostrará al hombre» pues el gobernante está en relación con otros y forma parte
de la comunidad. Por la misma razón, la justicia es la única, entre las virtudes, que
parece referirse al bien ajeno, porque afecta a los otros; hace lo que conviene a otro, sea
gobernante o compañero. El peor de los hombres es, pues, el que usa de maldad consigo
mismo y sus compañeros; el mejor, no el que usa de virtud para consigo mismo, sino
para con otro; porque esto es una tarea difícil. Esta clase de justicia, entonces, no es una
parte de la virtud, sino la virtud entera, y la injusticia lo contraria no es una parte del
vicio, sino el vicio total.

Qué diferencia hay entre la virtud y esta clase de justicia, está claro por lo que hemos
dicho. Es, en efecto, lo mismo, pero su esencia no es la misma, sino que, en cuanto que
está en relación con otro, es justicia, pe ro, en cuanto que es un modo de ser de tal índole,
es, de forma absoluta, virtud.

(…)

3. Justicia distributiva

Puesto que el injusto es desigual y lo injusto es desigual, es evidente que existe un

término medio de lo desigual, y éste es lo igual, porque en toda acción en la que existe
lo más y lo menos se da también lo igual. Así pues, si lo injusto es desigual, lo justo es
igual, lo cual, sin necesidad de argumentos, todos lo admiten.

Y puesto que lo igual es un término medio, lo justo será también un término medio.
Ahora, lo justo depende al menos de dos cosas. De acuerdo con ello, necesariamente, lo
justo será un término medio e igual en relación con algo y con algunos. Como término
medio, lo será de unos extremos (es decir, de lo más y lo menos); como igual, respecto
de los términos, y como justo, en relación con ciertas personas. Por tanto, lo justo deberá
requerir, por lo menos, cuatro términos: pues, aquellos para quienes es justo son dos, y
las cosas en las que reside también son dos. Y la igualdad será la misma en las personas
y en las cosas, pues la relación de unas y otras es la misma; en efecto, si no son iguales,

107
Uno de los Siete Sabios. El mismo pensamiento lo expone Creonte en la Antigona de Sófocles.

92
no tendrán partes iguales. De ahí que se susciten disputas y acusaciones, cuando aquellos
que son iguales no tienen o reciben partes iguales y cuando los que no son iguales tienen
y reciben partes iguales. Y esto está claro por lo que ocurre con respecto al mérito, pues
todo debe estar de acuerdo con ciertos méritos, pero no todos coinciden en cuanto al
mérito mismo, sino que los demócratas lo ponen en la libertad, los oligárquicos en la
riqueza o nobleza, y los aristócratas en la virtud.

Lo justo, entonces, es un especie de proporción (y la proporción es una propiedad no

meramente de números, con unidades abstractas, sino del número en general).108 La
proporción es una igualdad de razones y requiere, por lo menos, cuatro términos.
Claramente, la proporción discreta requiere cuatro términos; pero también la continua,
porque se sirve de uno de ellos como de dos y lo menciona dos veces: por ejemplo, A es
a B como B es a C. El término B se menciona dos veces, de ahí que si B se pone dos
veces, los términos de la proporción son cuatro. También lo justo requiere, por lo menos,
cuatro términos y la razón es la misma, pues son divididos de la misma manera, como
personas y como cosas. De acuerdo con ello, lo que el término A es al B, así lo será el C
al D, y viceversa, lo que el A es al C, así el B al D, de modo que el total (A + C) será
referido al total (B + D). Esto es lo que la distribución combina, y si la disposición es
ésta, la combinación es justa. Por tanto, la unión del término A con el C y del B con el
D constituyen lo justo en la distribución, y esta justicia es un término medio en la
proporción, porque lo proporcional es un término medio y lo justo es proporcional. Los
matemáticos llaman a tal proporción geométrica; en efecto, en la proporción geométrica,
el todo está, con respecto al todo, en la misma relación que cada parte con respecto a
cada parte. Pero esta proporción no es continua, porque ningún término numéricamente
uno puede representar la persona y la cosa.

Lo justo, entonces, es la proporción, y lo injusto lo que va contra la proporción. Un

término es mayor y otro menor, como ocurre también en la práctica; pues el que comete
la injusticia tiene una porción excesiva

de bien y el que la padece, demasiado pequeña. Tratándose de lo malo ocurre al revés,

pues el mal menor, comparado con el mayor, se considera un bien, ya que el mal menor
se prefiere al mayor, y lo preferible es un bien, y cuanto más preferible, mayor.
Ésta es, pues, una especie de justicia.

108
Después de demostrar que la justicia distributiva implica cuatro términos, pasa, ahora, Aristóteles a la
consideración de que es necesaria una cierta proporción entre estos términos. Proporción directa es aquella
en la que los cuatro términos son diferentes; proporción continua es la que tiene los mismos términos
medios.

93
4. Justicia correctiva

Nos queda por considerar la justicia correctiva, que tiene lugar en los tratos mutuos,
tanto voluntarios como involuntarios. Esta forma de lo justo es distinta a la anterior. En
efecto, la justicia distributiva de los bienes comunes es siempre conforme a la proporción
establecida arriba, pues, incluso si la distribución se hace de riquezas comunes, se hará
de acuerdo con la misma proporción que la existente entre las cantidades aportadas por
los compañeros; y la injusticia que se opone a esta clase de justicia es una violación de
la proporción.

En cambio, en las relaciones entre individuos, lo justo es, sin duda, una igualdad y lo
injusto una desigualdad, pero no según aquella proporción, sino según la aritmética. No
importa, en efecto, que un hombre bueno haya despojado a uno malo o al revés, o que
un hombre bueno o malo hayan cometido un adulterio: la ley sólo mira a la naturaleza
del daño y trata ambas partes como iguales, al que comete la injusticia y al que la sufre,
al que perjudica y al perjudicado. De suerte que el juez intenta, igualar esta clase de
injusticia, que es una desigualdad; así, cuando uno recibe y el otro da un golpe, o uno
mata y otro muere, el sufrimiento y la acción se reparten desigualmente, pero el juez
procura igualarlos con el castigo quitando de la ganancia. Aunque a veces no sea la
palabra apropiada, se puede en estos casos hablar, en general de ganancia (por ejemplo,
refiriéndose al que ha dado un golpe) y de pérdida (refiriéndose a la víctima); pero,
cuando esta clase de daño se mide, decimos que uno gana y otro pierde.

De suerte que lo igual es un término medio entre lo más y lo menos, y la ganancia y la

pérdida son más y menos en sentido contrario, porque la ganancia es el bien mayor o el
mal menor, y la pérdida lo contrario. El término medio de éstos era lo igual, lo cual
decimos que es lo justo, de modo que la justicia correctiva será el término medio entre
la pérdida y la ganancia. Es por esto por lo que aquellos que discuten recurren al juez, y
el acudir al juez es acudir a la justicia, porque el juez quiere ser como una personificación
de la justicia; se busca al juez como término medio y algunos llaman a los jueces
mediadores, creyendo que si alcanzan lo intermedio se alcanzará justicia. Por tanto, la
justicia es un término medio, puesto que lo es el juez. El juez restablece la igualdad, y es
como si de una línea dividida en segmentos desiguales quitara del mayor el trozo que
excede de la mitad y lo añadiera al segmento menor. Cuando el todo se divide en dos
partes, se dice que cada una tiene lo suyo siempre que ambas sean iguales, y lo igual sea
el término medio entre lo mayor y lo menor según la proporción aritmética. Por esto, se
llama justo, porque es una división en dos mitades, como si dijera «dividido en dos
mitades», y el juez «uno que divide en dos mitades». Porque si se quita una unidad de
dos cosas iguales y se añade a la otra, la segunda excederá a la primera en dos unidades,
ya que, si se quitara a la una y no se añadiera a la otra, ésta excedería a la primera sólo

94
en una unidad. Por tanto, excede a la mitad en uno, y la mitad excede a la parte
disminuida en una unidad. Así, entonces, sabremos qué es lo que se debe quitar al que
tiene más y qué al que tiene menos, y esta cantidad es la que debe quitarse del mayor.

Sean las líneas AA', BB' y CC', iguales entre sí; quítese de la línea AA' el segmento AE,
y añádase a la línea cC' el segmento CD, de modo que la línea entera DCC' exceda a la
línea EA' en los segmentos CD y CF; excederá, entonces, a la línea BB' en el segmento
CD.

Los términos «ganancia» y «pérdida» proceden de lo los cambios voluntarios, pues a

tener más de lo que uno poseía se le llama ganar y a tener menos de lo que tenía al
principio, perder, y lo mismo en el comprar, en el vender y en todos los otros cambios
que la ley permite; y cuando dos partes no tienen ni más ni menos sino lo mismo que
tenían, se dice, entonces, que tienen lo que pertenece a cada uno y que ni pierden ni
ganan.

De modo que lo justo es un término medio entre una especie de ganancia y de pérdida
en los cambios no voluntarios y (consiste en) tener lo mismo antes que después.

5. La justicia y la reciprocidad

Algunos creen también que la reciprocidad es, sin más, justa, como decían los
pitagóricos, que definían, simplemente, la justicia como reciprocidad. Pero la
reciprocidad no se compagina ni con la justicia distributiva ni con la correctiva, aunque
se quiere interpretar en favor de esta identificación la justicia de Radamantis:

«Si el hombre sufriera lo que hizo, habría recta justicia».109

Muchas veces, en efecto, están en desacuerdo. Por ejemplo, si un magistrado golpea a

uno, no debe, a su vez, ser golpeado por éste, pero si alguien golpea a un magistrado, no

109
Radamantis, hermano de Minos, rey de Creta, tenía fama de justo (cf. Platón, Leyes 1 625a). El
hexámetro se encuentra en Hesíodo.

95
sólo debe ser golpeado, sino también castigado. Hay aquí, además, una gran diferencia
entre lo voluntario y lo involuntario. Sin embargo, en las asociaciones por cambio, es
esta clase de justicia la que mantiene la comunidad, o sea, la reciprocidad basada en la
proporción y no en la igualdad. Pues es por una acción recíprocamente proporcionada
por lo que la ciudad se mantiene unida. En efecto, los hombres buscan, o devolver mal
por mal (y si no pueden, les parece una esclavitud), o bien por bien, y si no, no hay
intercambio, y es por el intercambio por lo que se mantienen unidos. Es por ello por lo
que los hombres conceden un prominente lugar al santuario de las Gracias, para que
haya retribución, porque esto es propio de la gratitud: devolver un servicio al que nos ha
favorecido, y, a su vez, tomar la iniciativa para favorecerle.

Lo que produce la retribución proporcionada es la unión de términos diametralmente

opuestos110. Sea A un arquitecto, B un zapatero, C una casa y D un par de sandalias. El
arquitecto debe recibir del zapatero lo que éste hace y compartir con él su propia obra;
si, pues, existe en primer lugar la igualdad proporcional, y después se produce la
reciprocidad, se tendrá el resultado dicho. Si no, no habrá igualdad y el acuerdo no será
posible; pues nada puede impedir que el trabajo de uno sea mejor que el del otro, y es
necesario, por tanto, igualarlos.

Esto ocurre también con las demás artes. Se destruirán, en efecto, si lo que hace el
agente, cuanto hace y como lo hace, no lo experimenta el paciente en esa misma medida
e índole. Pues una asociación por cambio no tiene lugar entre dos médicos, sino entre
un médico y un agricultor, y en general entre personas diferentes y no iguales. Pero es
preciso que se igualen y, por eso, todas las cosas que se intercambian deben ser, de
alguna manera, comparables. Para esto se ha introducido, la moneda, que es de algún
modo, algo intermedio, porque todo lo mide, de suerte que mide también el exceso y el
defecto: cuántos pares de sandalias equivalen a una casa o a un determinado alimento.
Es preciso, pues, que entre el arquitecto y el zapatero haya la misma relación que hay
entre una cantidad de zapatos y una casa o tal alimento. Pues, de otro modo, no habrá
cambio ni asociación. Pero esta proporción no será posible, si los bienes no son, de
alguna manera, iguales,

Es menester, por tanto, que todo se mida por una sola cosa, como se dijo antes. En
realidad, esta cosa es la necesidad que todo lo mantiene unido; porque si los hombres
no necesitaran nada o no lo necesitaran por igual, no habría cambio o no tal cambio.
Pero la moneda ha venido a ser como una especie de sustituto de la necesidad en virtud
de una convención, y por eso se llama así, porque no es por naturaleza sino por ley, y
está en nuestras manos cambiarla o inutilizarla.111

110
Aristóteles va a explicarnos la diferencia que existe entre la reciprocidad proporcional y la justicia
distributiva. La misma diferencia la encontramos también en la Ética Eudemia (IV 10, 1224b).
111
Una vez más (cf. Política 1 9, 1257b), se insiste aquí en el carácter ficticio o artificial de la moneda,
cuyo valor radica en un acuerdo tácito de los contratantes.

96
Habrá, por tanto, reciprocidad cuando la igualación en el cambio llegue a ser tal que el
agricultor sea al zapatero como el producto del zapato al del agricultor. Pero nosotros
usaremos esta especie de proporción no después del cambio (porque, de otro modo, uno
de los extremos tendrá ambos excesos), sino cuando ambas partes tengan cada uno lo
suyo. Y, así, son iguales y capaces de asociación, porque esta igualdad puede realizarse
en su caso. Sea A el agricultor, C el alimento que produce, B el zapatero y D su producto
una vez igualado a C. Si no fuera posible la reciprocidad, no existiría asociación.

Que la necesidad, como una especie de unidad lo mantiene todo unido, está claro por el
hecho de que, cuando las dos partes, ya ambas o una sola, no tienen necesidad una de
otra, no hacen el cambio como cuando una necesita lo que tiene la otra, por ejemplo,
vino o trigo. Debe tener lugar, por tanto, esta ecuación. En cuanto al cambio futuro, si
ahora no necesitamos nada, pero podemos necesitar luego, la moneda sirve como
garante, porque el que tiene dinero debe poder adquirir.

Ahora, la moneda está sujeta a la misma fluctuación, porque no tiene siempre el mismo
valor, pero, con todo, tiene una tendencia mayor a permanecer la misma. por ello, todas
las cosas deben tener un precio, porque, así, siempre habrá cambio, y con él asociación
de hombres. Así pues, la moneda, como una medida, iguala las cosas haciéndolas
conmensurables: no habría asociación, si no hubiese cambio, ni cambio, si no hubiera
igualdad, ni igualdad, si no hubiera conmensurabilidad.

En realidad, es imposible que cosas que difieran tanto lleguen a ser conmensurables,
pero esto puede lograrse suficientemente con la necesidad. Debe existir, entonces, una
unidad establecida en virtud de un acuerdo, porque esto hace todas las cosas
conmensurables. En efecto, con la moneda todo se mide. Sea A una casa, B diez minas,
C una cama. A es la mitad de B, si la casa vale cinco minas o su equivalente; la cama C,
es la décima parte de B. Es claro, entonces, cuántas camas valdrán lo mismo que una
casa, es decir, cinco. Es evidente que el cambio se haría de este modo antes de existir la
moneda. No hay diferencia, en efecto, entre cinco camas por una casa y el precio de
cinco camas.

Hemos establecido, pues, qué es lo injusto y lo justo. Definidos éstos, es evidente que la
conducta justa es un término medio entre cometer injusticia y padecerla; lo primero es
tener más, lo segundo tener menos. La justicia es un término medio, pero no de la misma
manera que las demás virtudes, sino porque es propia del medio, mientras que la
injusticia lo es de los extremos.112

Y la justicia es una virtud por la cual se dice que el justo practica intencionadamente lo
justo y que distribuye entre sí mismo y otros, o entre dos, no de manera que él reciba
más de lo bueno y el prójimo menos, y de lo malo al revés, sino proporcionalmente lo

A diferencia de las otras virtudes, que se encuentran entre dos vicios, por exceso y por defecto, la justicia
112

no tiene más que un vicio, la injusticia, que puede ser considerada como un exceso.

97
mismo, e, igualmente, si la distribución es entre otros dos. Y en lo que respecta a lo
injusto, la injusticia es lo contrario (de la justicia), esto es, exceso y defecto de lo inútil y
lo perjudicial, contra toda proporción.

La injusticia es exceso y defecto, en el sentido de que es exceso de lo útil absolutamente

con relación a uno mismo, y defecto de lo que es perjudicial; y, tratándose de los demás,
en conjunto lo mismo, pero contra la proporción en cualquiera de los casos. Y la acción
injusta lo es por defecto si se sufre, por exceso si se comete.

Queda dicho, de esta manera, cuál es la naturaleza de la justicia y de la injusticia, y lo

mismo, respecto de lo justo y lo injusto en general.
(…)

10. La equidad

Nos queda por hablar acerca de la equidad y de lo equitativo, en qué relación está la
equidad con la justicia, y lo equitativo con lo justo. En efecto, cuando los examinamos
atentamente, no aparecen ni como los mismos, propiamente hablando, ni como de
géneros diferentes; y mientras, unas veces, alabamos lo equitativo y al hombre que lo es
(de suerte que, cuando alabamos las otras virtudes, usamos el término «equitativo», en
vez del de bueno, y para una cosa más equitativa empleamos el de «mejor»), otras veces,
cuando razonamos sobre ello, nos parece absurdo que lo equitativo, siendo algo distinto
de lo justo, sea loable; porque, si son diferentes, o lo justo no es bueno o lo equitativo no
es justo; y si ambas son buenas, son la misma cosa.

Tales son, aproximadamente, las consideraciones a que da lugar el problema relativo a

lo equitativo. Todas son correctas en cierto modo y ninguna está en contradicción con
las demás. Porque, lo equitativo, si bien es lo mejor que una cierta clase de justicia, es
justo, y no es mejor que lo justo, como si se tratara de otro género.

Así, lo justo y lo equitativo son lo mismo, y aunque ambos son buenos, es mejor lo
equitativo. Lo que ocasiona la dificultad es que lo equitativo, si bien es justo, no ]o es de
acuerdo con la ley, sino como una corrección de la justicia legal. La causa de ello es que
toda ley es universal y que hay casos en los que no es posible tratar las cosas rectamente
de un modo universal. En aquellos casos, pues, en los que es necesario hablar de un
modo universal, sin ser posible hacerlo rectamente, la ley acepta lo más corriente, sin
ignorar que hay algún error. Y no es por eso menos correcta, porque el yerro no radica
en la ley, ni en el legislador, sino en la naturaleza de la cosa, pues tal es la índole de las

98
cosas prácticas. Por tanto, cuando la ley presenta un caso universal y sobrevienen
circunstancias que quedan fuera de la fórmula universal, entonces está bien, en la
medida en que el legislador omite y yerra al simplificar, el que se corrija esta omisión,
pues el mismo legislador habría hecho esta corrección si hubiera estado presente y habría
legislado así si lo hubiera conocido.

Por eso, lo equitativo es justo y mejor que cierta clase de justicia, no que la justicia
absoluta, pero sí mejor que el error que surge de su carácter absoluto. Y tal es la
naturaleza de lo equitativo: una corrección de la ley en la medida en que su universalidad
la deja incompleta. Esta es también la causa de que no todo se regule por la ley, porque
sobre algunas cosas es imposible establecer una ley, de modo que es necesario un
decreto.

Pues de lo que es indefinido, la regla también lo es, y como la regla de plomo usada en
las construcciones lesbias113, que no es rígida, sino que se adapta a la forma de la piedra;
así también los decretos se adaptan a los casos.

Queda claro, pues, qué es lo equitativo y qué lo justo, y qué clase de justicia es mejor.
Con esto queda también de manifiesto quién es el hombre equitativo: aquel que elige y
practica estas cosas justas, y aquel que, apartándose de la estricta justicia y de sus peores
rigores, sabe ceder, aunque tiene la ley de su lado. Tal es el hombre equitativo, y este
modo de ser es la equidad, que es una clase de justicia, y no un modo de ser diferente.

113
En la construcción de las piedras poligonales se usaban reglas de plomo para lograr encontrar otra
piedra que encajara perfectamente con la ya colocada.

99
Von Jhering, Rudolph. La lucha por el derecho. Fragmento

CAPÍTULO PRIMERO
INTRODUCCIÓN

El derecho es una idea práctica, es decir, indica un fin, y como toda idea de tendencia,
es esencialmente doble porque encierra en sí una antítesis, el fin y el medio. No basta
con investigar el fin, se debe además mostrar el camino que a él conduzca. He aquí dos
cuestiones a las que el derecho debe siempre procurar una solución, hasta el punto de
que puede decirse que el derecho no es en su conjunto y en cada una de sus partes más
que una constante respuesta a aquella doble pregunta. No hay un solo título, ya sea por
ejemplo el de la propiedad, ya sea el de obligaciones, en que la definición no sea
necesariamente doble y nos diga el fin que se propone y los medios para llegar a él. Mas
el medio, por muy variado que sea, se reduce siempre a la lucha contra la injusticia.

El concepto del derecho encierra una antítesis que nace de esta idea, de la que es
completamente inseparable: la presencia simultánea de la lucha y de la paz; la paz es el
término del derecho, la lucha es el medio para alcanzarlo.
Se podrá objetar que la lucha y la discordia son precisamente lo que el derecho se
propone evitar, porque semejante estado de cosas implica un trastorno, una negación
del orden jurídico, y no una condición necesaria de su existencia. La objeción podría ser
correcta si se tratase de la lucha de la injusticia contra el derecho; pero aquí se habla de
la lucha del derecho contra la injusticia. Si en esta hipótesis el derecho no lucha, es decir,
no hace una heroica resistencia contra aquélla, se negará a sí mismo. Esta lucha durará
tanto como el mundo, porque el derecho habrá de prevenirse siempre contra los ataques
de la injusticia. La lucha no es, pues, un elemento extraño al derecho; antes bien, es una
parte integrante de su naturaleza y una condición de su idea.

Todo derecho en el mundo debió ser adquirido mediante la lucha; todos los principios
de derecho que están hoy en vigor han tenido que ser impuestos mediante la lucha frente
a quienes no los aceptaban, por lo que todo derecho, tanto el derecho de un pueblo como
el de un individuo, depende de que estemos dispuestos a defenderlo. El derecho no es
una idea lógica, sino una idea de fuerza; he ahí porque la justicia, que sostiene en una
mano la balanza donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para
hacerlo efectivo. La espada sin la balanza es la fuerza bruta, y la balanza sin la espada
es el derecho en su impotencia. Ambas se completan recíprocamente, y el

100
derecho no reina verdaderamente más que en el caso de que la fuerza desplegada por la
justicia para sostener la espada iguale a la habilidad que emplea en manejar la balanza.
El derecho es el trabajo sin descanso, y no solamente el trabajo de los poderes públicos,
sino también el de todo el pueblo. Si abarcamos de un solo vistazo toda su historia, se
nos representa nada menos que el espectáculo de toda una nación que, para defender su
derecho, despliega sin cesar esfuerzos tan penosos como los que hace para el
desenvolvimiento de su actividad en la esfera de la producción económica e intelectual.
Todo hombre que lleva en sí la obligación de mantener su derecho, toma parte en este
trabajo nacional, y contribuye en lo que puede a la realización del derecho sobre la tierra.
Este deber no se impone sin duda a todos en las mismas proporciones. Miles de hombres
pasan su vida felizmente sin lucha, dentro de los límites fijados por el derecho, y si nos
allegásemos a ellos hablándoles de lucha por el derecho1, afirmando que el derecho es
la lucha, no nos comprenderían, porque siempre fue para ellos el reinado de la paz y del
orden. Desde el punto de vista de su personal experiencia, tienen perfecta razón; hacen
como todos aquellos que tienen riquezas heredadas y que han recogido sin pena el fruto
del trabajo de otros, que niegan esta proposición: la propiedad es el trabajo2.
La causa de esta ilusión viene de que los dos sentidos en que se nos ofrecen la propiedad
y el derecho pueden descomponerse subjetivamente de tal manera, que el goce y la paz
estén de un lado, y la lucha y el trabajo estén del otro. Si dirigiésemos igual pregunta a
quienes lo ven bajo este último aspecto, nos contestarían todo lo contrario. El derecho y
la propiedad son como la cabeza de Jano, de doble rostro: éstos no pueden ver más que
uno de los lados, aquéllos el otro, y de ahí resulta el diferente juicio que se forman del
objeto.
Lo que decimos del derecho se aplica no sólo a los individuos, sino también a
generaciones enteras. La vida de las unas es la paz, la de las otras es la guerra, y los
pueblos, como los individuos, son llevados hacia el mismo error por consecuencia de
ese modo de ser subjetivo: nos alimentamos en ocasiones del sueño de una larga paz y
nos creemos ya instalados en la paz perpetua, hasta el día en que suena el primer
cañonazo, viniendo a disipar nuestras esperanzas y haciendo con tal cambio nacer una
generación, tras la que vivió en deliciosa paz, que vivirá en constante guerra, que no
disfrutará ni un solo día sino a costa de tremendas luchas y de rudos trabajos. Así se
reparten, en el derecho como en la propiedad, el trabajo y el goce, sin que por esto su
correlación sufra el menor detrimento. Si vivís en la paz y en la abundancia, pensad que
otros han debido luchar y trabajar por vosotros. Es preciso pensar en los tiempos del
Paraíso si se quiere hablar de la paz sin lucha y del goce sin trabajo, porque nada se
conoce en la historia que no sea el resultado de penosos y continuos esfuerzos.
Más adelante desarrollaremos el pensamiento de que la lucha es para el derecho lo que
el trabajo es para la propiedad; y que, en lo que respecta a su necesidad práctica y a su
dignidad moral, debe ser colocado absolutamente en la misma línea. Confiamos en no
estar acometiendo con ello una tarea superflua3; al contrario, con esto venimos a

101
rectificar un pecado de omisión del que se podría acusar con razón a nuestra teoría, y no
solo a nuestra filosofía jurídica, sino también a nuestra ciencia del derecho positiva4. La
teoría predominante, fácil es notarlo, se ocupa mucho más con la balanza que con la
espada de la justicia; lo limitado del punto de vista puramente científico bajo el que suele
mirar al derecho –que es lo que hace aparecer a éste menos bajo su lado real, como idea
de fuerza, que bajo su lado racional, como un tejido de principios abstractos– ha impreso
a toda esta manera de ver la cuestión, según creemos, un carácter que no está muy en
armonía con la amarga realidad.
El desarrollo de nuestra tesis dará la prueba de lo que decimos. El derecho envuelve,
como es sabido, un doble sentido: el sentido objetivo, que nos presenta el conjunto de
principios de derecho en vigor, el orden legal de la vida, y el sentido subjetivo, que es,
por decirlo así, el precipitado de la regla abstracta en el derecho concreto de la persona.
El derecho encuentra en esas dos direcciones una resistencia que debe vencer, y en
ambos casos debe autoafirmarse o triunfar a través de la lucha. Por más que, en realidad,
nos hayamos propuesto como objeto de estudio el segundo de esos puntos de vista, no
debemos dejar de recalcar que la lucha pertenece a la misma esencia del derecho,
también en el primero de los dos sentidos. Éste es un punto incontestable, que no exige
prueba alguna en lo que respecta al Estado que quiere el reinado del derecho.

El Estado no puede lograr mantener el orden jurídico más que luchando continuamente
contra la anarquía que le asedia. Pero la cuestión varía de aspecto si se trata del origen
del derecho, y no solamente de su nacimiento desde el punto de vista histórico, sino de
la constante y continua renovación que en él se opera todos los días ante nuestra vista,
tal como ocurre con la supresión de títulos en vigor, la anulación de artículos de leyes
que están rigiendo o, en una palabra, el progreso en el derecho. Si sostenemos, en efecto,
que el derecho está sometido a una misma ley, bien se trate de su origen o bien de toda
su historia, establecemos una teoría diferente de la generalmente admitida en nuestra
ciencia del derecho romano. Según esta doctrina –que llamaremos con el nombre de sus
dos principales representantes, Savigny y Puchta5– sobre el origen del derecho, éste se
desenvuelve insensiblemente y sin dificultad, como el lenguaje. No es necesario, según
afirma tal doctrina, luchar; la búsqueda6 misma es inútil, porque esa fuerza de la verdad
que secretamente obra en la vida avanza con paso lento, pero seguro, y sin violentos
esfuerzos, de manera que el poder de la persuasión va produciendo poco a poco la luz
en los corazones que, obrando bajo su influencia, lo revisten de una forma legal. Una
regla de derecho nace, pues, tan sencillamente como una regla gramatical. Y para
explicar, según esta teoría, cómo el antiguo derecho romano viene a permitir al acreedor
vender al deudor insolvente o autorizar al propietario de un objeto robado para
reivindicar la cosa en cualquier punto donde la encuentre, bastaría decir que ambas cosas
sucedieron de modo parecido a como fue introducido en la vieja Roma la regla de que
cum rige ablativo.

102
Esta era la idea que yo tenía sobre el origen del derecho cuando dejé la Universidad y
bajo cuya influencia he estado muchos años. ¿Podrá ser verdad? El derecho, preciso es
concederlo, se desenvuelve como el lenguaje, de forma inconsciente e involuntaria; por
emplear la palabra que ya se ha introducido, orgánicamente, intrínsecamente. De este
desenvolvimiento interno es del que se derivan todos esos principios de derecho que,
poco a poco, se van sedimentando gracias a una uniforme aplicación de los negocios
jurídicos por obra de la autonomía de las partes7, así como esas abstracciones, esos
corolarios, esas reglas que la ciencia saca del derecho existente mediante la dialéctica del
concepto8, y pone luego en evidencia. Mas el poder de estos dos agentes, las relaciones
del tráfico y la ciencia, es limitado; pueden dirigir el movimiento en los límites fijados
por el derecho existente, impulsarlo, pero no les es dado derribar los diques que impiden
a las aguas tomar un nuevo curso. No hay más que la ley, es decir, la acción voluntaria
y determinada del poder público, que tenga esa fuerza, y no por azar, sino en virtud de
una necesidad, que es de la naturaleza íntima del derecho, según la cual todas las
reformas introducidas en el procedimiento y en el derecho positivo se originan en leyes.
Sin duda puede suceder que una modificación llevada a cabo por la ley en el derecho
existente sea puramente abstracta, que su influencia esté limitada a ese derecho mismo,
sin notarse en el dominio de las relaciones concretas que estén establecidas sobre la base
del derecho hasta entonces en vigor; en este caso la operación es como una reparación
puramente mecánica, que consiste en reemplazar un tornillo o una rueda usada por otra
mejor.
Pero llega el caso frecuente de que una modificación no puede operarse más que hiriendo
o lesionando profundamente derechos existentes e intereses privados; porque los
intereses de miles de individuos y de clases enteras están de tal modo identificados con
el derecho en el curso de los tiempos, que no es posible modificar aquél sin sentirlo
vivamente tales intereses. Si se pone entonces el principio del derecho enfrente del
privilegio, se declara, por este hecho solo, la guerra a todos los intereses, se intenta
arrancar un pólipo que se agarra con todas sus fuerzas.

103
Atria, Fernando (2016). La forma del derecho. Madrid: Marcial Pons.

(pp. 20-21)

Presentación

En este libro no hay ideas nuevas. Para presentarlo quiero explicar por qué, a pesar de
eso, o quizás precisamente por eso, creo que se justifica el esfuerzo. Este es un libro que
trata del derecho y sus formas. Pero lo hace en un ambiente intelectual especialmente
hostil al formalismo, es decir, a una comprensión del derecho que entiende que sus
formas son la clave de su inteligibilidad.
Lo especial de esta hostilidad es que proviene de la práctica jurídica y la reflexión teórica
sobre el derecho y no, por así decirlo, desde «fuera».
La hostilidad a la que me refiero, en otras palabras, no es la indicada por Rudolf
IHERING cuando notaba que «nada de pasmoso es [ ... ] que el juicio del ignorante se
muestre tan hostil al formalismo» (1998: 647). Como veremos, la exasperación del no-
jurista ante el formalismo del derecho es algo que es esperable dados precisamente los
modos de operación del derecho. Por eso, reiterando la observación de lHERING más
de medio siglo después, Max WEBER entendió que esa protesta de los «particulares»
frente al razonamiento jurídico «Se renueva constantemente». Pero WEBER estaba en
posición de ver algo adicional a lo afirmado por IHERING: que la protesta «encuentra
apoyo incluso en el pensamiento de los mismos juristas acerca de su propia actividad»
(1964: 652). Es a esta hostilidad a la que me refiero: a la hostilidad con la que la propia
reflexión jurídica hoy mira al «formalismo», con la que el derecho se mira a sí mismo.
Así como WEBER afirmaba que el formalismo del razonamiento jurídico no era
explicable por referencia a «una necedad específica» de los abogados (1964: 652), la
hostilidad que hoy la ciencia jurídica muestra hacia el formalismo no es una necedad
específica de esta. Esa hostilidad es también parte de lo que debe ser entendido. Ella es
la marca de que el derecho ya no se entiende a sí mismo. En algún sentido este es el tema
central de este libro, discutido por referencia a la teoría del derecho en la primera parte,
a la estructura del Estado moderno en la segunda, y a lo político en la tercera: para vivir
juntos necesitamos formas, pero las formas tienden a volverse contra ellas mismas y a
negar las condiciones de su propia inteligibilidad. Esta idea provee el hilo que recorre el
argumento de La Forma del Derecho.
Toda forma es inteligible como la formalización de algo informe. Dicha formalización
es definitoria del derecho. Al dar forma a lo que es informe, el derecho lo hace probable.
Pero lo hace probable solo por la vía de excluirlo. El derecho solo puede cumplir esta
función de hacer probable lo improbable en la medida en que las ideas pre-institucionales
a las que las instituciones jurídicas dan forma devienen por eso operativamente
irrelevantes. En virtud de esa irrelevancia operativa, la operación normal del derecho

104
lleva al pensamiento jurídico a creer que puede prescindir de esas ideas informes (que
pasan a ser vistas como «mitos» o «ideologías»), y entender las formas jurídicas a partir
de ellas mismas solamente. Este es un paso funesto, porque si bien esas ideas han de ser
operativamente irrelevantes ellas son condición de inteligibilidad de las formas jurídicas.
Por eso cuando el pensamiento jurídico cree que puede liberarse de esas ideas, que son
declaradas «ideológicas» o «mistificaciones», la forma degenerará en lo que, a falta de
una palabra mejor, podemos llamar «ritualismo»: formas que se entienden como solo
formas. En este momento esas formas devienen cáscaras vacías o, como diremos en la
Tercera Parte, ideas muertas. La hostilidad actual de los juristas al formalismo es
precisamente hostilidad a ideas muertas. Pero esta reacción hostil no se entiende a sí
misma como el rechazo de formas muertas, sino como la superación de la idea misma
de forma. Pretende negar que necesitemos formas para vivir juntos y funda en eso su
rechazo al formalismo. Pero en eso yerra, y como las formas son necesarias esa crítica
solo implica el reemplazo de una forma por otra, con el agregado adicional de que la
solución no da cuenta del problema, y entonces lo reproduce.
La razón que justifica este libro es esta: este libro no pretende negar que nuestras
instituciones son efectivamente ideas muertas. Lo que quiere es mostrar que el momento
formal es condición de libertad, por lo que la hostilidad contra la forma es una hostilidad
mal dirigida. Tiene que ser hostilidad hacia las ideas muertas. Pero explicar el sentido
en el que la hostilidad debe ser redirigida es solo una parte del programa de La Forma
del Derecho. La segunda parte, y probablemente más importante, es preguntarse qué es
lo que se perdió al transformarse esas formas en ideas muertas, es decir, cuál era la idea
informe que esas formas intentaban hacer probable. Esta pregunta es de capital
importancia no solo porque es difícil identificar una patología sin tener claridad de cuál
es la forma de existencia no patológica, sino adicionalmente porque eso que las formas
intentaban hacer probable y en contra de lo cual se volvieron sigue siendo importante y
«naturalmente» improbable. Nuestra pregunta, entonces, será cuáles han de ser, en
nuestra época, las formas que lo hagan probable. La respuesta, por supuesto, no tiene
por qué ser la misma en todos los casos: a veces podremos revitalizar las mismas viejas
instituciones, una vez que entendemos su relación con esa idea informe que hoy nos
resulta invisible; en otras nuevas instituciones serán necesarias. La posibilidad de que
ambas opciones hayan devenido imposibles, en nuestra época de globalización y de
capitalismo avanzado, ha de estar siempre presente, recordándonos que lo político
mismo es improbable, pero al mismo tiempo manteniendo presente la urgencia del
esfuerzo.
Pero no hay ideas nuevas. Lo que el libro pretende es articular y ordenar lo que ya está,
más o menos implícito, en nuestras instituciones. Por eso es un argumento que en su
momento será descrito como construido «desde abajo», es decir, asumiendo las formas
institucionales que caracterizan al derecho moderno e intentando articular una
explicación acerca de su racionalidad.

105
(pp. 27-28)
Primera Parte

El positivismo jurídico es una teoría del derecho que no puede ser entendida sin
referencia al derecho moderno como conquista política (capítulo 2).
Pero no es así como es hoy entendido. Hoy el positivismo jurídico es entendido como
una teoría acerca del concepto de derecho, que se desentiende de los sistemas jurídicos
realmente existentes y se preocupa de los sistemas jurídicos posibles o concebibles
(capítulo 1). Pero esto carece de sentido, porque el derecho no es algo que puede ser
descrito sin que la descripción cambie el objeto descrito (capítulo 4). La teoría del
derecho no deja al derecho tal como estaba. Rechazar la plausibilidad de una teoría del
derecho puramente conceptual o descriptiva abre el camino a otra cuya preocupación
central es su contribución a la mantención del sentido que es posible encontrar detrás de
nuestras prácticas jurídicas, si es que es posible encontrar alguno. El positivismo así
entendido se concentra, por eso, en la formalidad y la autonomía del razonamiento
jurídico. La razón por la cual la formalidad y la autonomía del derecho son importantes
no es que solo ellas aseguran niveles aceptables de certeza y seguridad, que es la
usualmente invocada en estos contextos. En la versión que intentaré defender, el
positivismo jurídico es una comprensión del derecho funcional al autogobiemo
democrático. En efecto, el autogobiemo democrático solo es realizable si es posible una
forma de discurso jurídico formal y (en este sentido) autónomo, cuya auto-comprensión
corresponde al positivismo jurídico. Para ser estable, esa auto-comprensión debe
proveernos de los recursos suficientes para evitar el formalismo que caracterizó al
pensamiento jurídico europeo del siglo XIX y reconocer que nuestras prácticas políticas
son tales, que los jueces simplemente no pueden ser «meras» bocas que pronuncian las
palabras de la ley. Pretender defender esta concepción de la adjudicación lleva a la
inestabilidad de la práctica jurídica, a lo que en el capítulo 6 llamaremos «el ciclo de la
adjudicación». La necesidad de una teoría del derecho que rescate la contingencia y
autonomía del derecho moderno es particularmente aguda en la actualidad cuando
empieza a consolidarse un paradigma alternativo llamado, a veces, «neo-
constitucionalismo» (capítulo 3). El neo constitucionalismo constituye, por razones que
serán expuestas en su momento, una involución a formas jurídicas pre-modernas que,
en las circunstancias actuales, implica la disolución del derecho. Para resistirlo se
necesita una teoría que, como el positivismo del siglo XIX, entienda a la ley como la
forma más plena de manifestación del derecho pero que, a diferencia de él, evite reducir
la adjudicación a una actividad mecánica que pierda de vista los casos particulares
involucrados. El positivismo jurídico como tradición tiene los recursos para hacer esto,
pero hoy ha devenido una teoría (o «escuela») que reniega de lo que le dio originalmente

106
sentido. Es esa tradición la que debe ser rescatada de quienes hoy reclaman la etiqueta.
Este es el programa de la primera parte.

(pp. 29-33)

CAPÍTULO 1
UNA DISPUTA DE FAMILIA

Desde un tiempo a esta parte en la teoría del derecho ha surgido una curiosa disputa de
familia entre los así llamados «positivistas». Es hoy un lugar común ver el origen de esta
disputa en el ataque que la familia sufrió en la forma de la crítica de Ronald DWORKIN
a The Concept of Law de H. L. A. HART. Los argumentos de DWORKIN se
concentraron originalmente en lo que él llamó «principios», cuya validez se fundaba en
su corrección material y no en el hecho de ser formalmente reconocidos conforme a una
regla de reconocimiento.
Más adelante habrá que volver sobre esta caracterización de los «principios», pero por
ahora podemos asumirla sin cuestionarla. Enfrentado a los principios, HART parecía
forzado a elegir una de dos posiciones igualmente insatisfactorias: o declaraba que los
principios eran inválidos en tanto no fueran reconocidos por la regla de reconocimiento,
o aceptaba que algunas normas jurídicas podían ser válidas en virtud de sus méritos
sustantivos (por ser justas, correctas, imparciales, etc.), aun cuando no pudieran ser
reconocidas formalmente.
HART, por desgracia, no vivió lo suficiente para entregar su propia respuesta final y
reflexionada al desafío114, el que entonces pasó a sus herederos.
De aquí arranca la disputa de familia. Algunos positivistas adoptaron una línea de
respuesta conciliadora, «suave» o «blanda», aceptando que los principios podían ser
parte del derecho a pesar de ser reconocidos por su contenido. Para esto era necesario
defender una caracterización más débil, y entonces más inclusiva, del clan. Conforme a
esta el positivismo jurídico es una familia de teorías jurídicas unidas por la tesis de que
no hay una conexión necesaria, lo que no necesita negar una conexión contingente, entre
el derecho y la moral. Otros adoptaron la estrategia «estricta» o «dura» de negar a los
principios estatus jurídico tout court y parapetarse en la versión más fuerte de la teoría,
según la cual el derecho no solo está basado en fuentes sociales, sino que es válido porque
está basado en esas fuentes, de modo que los principios, cuando su validez se funda en
que son sustantivamente correctos y no en alguna fuente, no son derecho válido.

114
Lo que después fue publicado como el postscriptum a su libro principal quedó inconcluso y hay razones
para pensar que de haber tenido la posibilidad de revisarlo antes de la publicación habría hecho cambios
sustantivos (véase Dworkin, 2004b: 1). En su celebrada biografía de HART, Nicola LACEY muestra que
HART nunca estuvo satisfecho de haber encontrado el modo de responder a Dworkin (LACEY, 2004:
350-353

107
Lo que siguió es el patrón usual de las disputas de familia: los suaves sostuvieron que la
familia no sobreviviría a menos que adoptara su visión más «inclusiva» de sí misma,
mientras que los duros retrucaron que los suaves se estaban rindiendo al oponente. Cada
bando se hizo fuerte en uno o varios departamentos universitarios y organizó sus
seminarios y «journals». La disputa continuó y continúa.

Observo esta controversia no como un extraño. Más abajo, espero, quedará claro por
qué me veo como un pariente lejano, que vuelve a casa después de cierto tiempo y ve
con desazón que ambos bandos, como usualmente ocurre en las disputas de familia,
pierden de vista lo realmente importante, de modo que por defender a la familia según
cada uno la entiende están inconscientemente traicionando la idea misma que la
animaba. En efecto, hoy esta idea está bajo un serio ataque representado por el así
llamado «neo-constitucionalismo». Este es el desafío que debe importar a los
«auténticos» positivistas jurídicos.
La paradoja está en que sus disputas de familia han llevado a los «positivistas» -
contemporáneos no solo a ignorar esto, sino a contribuir positivamente a la erosión del
espíritu original del positivismo.
El problema, ha de notarse, no es que haya una conexión interna entre «positivismo» y
neo-constitucionalismo en el sentido de que uno ha llevado al otro. El problema es que
el neo-constitucionalismo echa por la borda lo que es importante en la tradición
positivista, con total indiferencia respecto del sentido de eso. Y uno esperaría que los
positivistas fueran sensibles a esto, y entonces se preocuparan de preguntarse si
efectivamente eso que es importante puede hoy darse por sentado e ignorado, como hace
el neo-constitucionalismo, o si es todavía importante, aun cuando hoy necesite ser
reformulado o desarrollado en un sentido en vez de otro, etc. Pero en vez de hacer eso,
se dedican, como veremos, a discutir las características necesarias de sistemas jurídicos
imaginarios

l. LOS DUROS

Los duros sostienen que el positivismo jurídico se identifica con la tesis de que todo el
derecho es basado en fuentes sociales, lo que quiere decir que solo las normas que
pueden identificarse y cuyo contenido puede ser determinado descansando solo en
hechos sociales pueden ser propiamente llamadas normas <<jurídicas». Esto implica
que las normas cuyo contenido o identificación depende de la satisfacción de ciertos
criterios morales (i. e. las que son válidas por satisfacer esos criterios o las que se refieren
a conceptos tales que para establecer su significado no es suficiente recurrir a esos
criterios) no son parte del derecho. Según la «tesis de las fuentes», «la existencia y el

108
contenido del derecho es materia de hechos sociales que puede ser establecida sin
referirse a argumentos morales» [RAZ, 1985: 218 (253)].115
No entraré a analizar en detalle las premisas utilizadas por los así llamados positivistas
«excluyentes» para justificar una posición tan dura, en parte porque son conocidas y en
parte porque me he referido a ellas en otra parte (ATRIA, 2002b: 63-86), pero
principalmente porque una vez que veamos -como lo haremos pronto- que las
conclusiones del argumento son absurdas, la tarea de encontrar los aspectos de esas
premisas que deben abandonarse, corregirse o modificarse no necesita entretenemos,
porque desde ese momento la disputa se revelará como lo que efectivamente es: una
disputa sobre la propiedad o impropiedad de utilizar la palabra «derecho» para etiquetar
ciertas normas o sistemas normativos.
En vez de examinar los fundamentos de la posición de los duros, entonces, deberemos
considerar sus implicaciones. En particular, hemos de preguntarnos qué es lo que ellos
dirían sobre los sistemas jurídicos que conocemos, los que nos preocupan cuando nos
desplazamos de cuestiones conceptuales hacia nuestras preocupaciones normales como
abogados, profesores de derecho positivo o científicos del derecho.

Una consecuencia de la tesis de las fuentes en su sentido más duro, es que la mayor parte
de lo que hoy describiríamos usando la palabra «derecho» resulta, examinado con
detención, no ser derecho. En muchos países, el derecho legislado no sería derecho,
puesto que su validez está sujeta a la condición de que su contenido no viole ciertas
normas constitucionales de redacción amplia y moralmente cargada. En otras palabras,
las condiciones de verdad de la afirmación «La ley X es derecho chileno (argentino,
norteamericano, etc.) válido» incluyen que X no sea incompatible con los derechos
fundamentales incorporados en las disposiciones relevantes de la constitución chilena
(argentina, norteamericana, etc.). Así, por ejemplo, la validez de cualquier ley
norteamericana que establezca una pena para cualquier acción depende de que sea
compatible con la octava enmienda, que prohíbe los castigos crueles e inusuales. Por
supuesto, es claro que en el sentido relevante una multa moderada para una falta no muy
grave no es cruel, pero la tesis de las fuentes no es una tesis sobre la controversialidad o
claridad de las fuentes del derecho, y lo que excluye no son consideraciones morales
controvertidas sino consideraciones morales en tanto tales.116
Como la cuestión de si una multa moderada es «cruel» en el sentido de la octava
enmienda es una cuestión moral por su tipo -una muy simple, con una respuesta obvia

115
En general, cuando se citan obras en inglés de las cuales existe traducción en español (y la he tenido a
mi alcance) se indica en primer lugar la paginación en el original y entre corchetes la paginación en la
traducción. Los datos de la traducción se incluyen en la bibliografía a continuación del original, en la
misma entrada.
116
La tesis de las fuentes «no implica la falsa proposición que todas las materias fácticas son pacíficas, ni
tampoco la falsa visión que todas las proposiciones morales son controvertidas» [RAZ, 1985: 218 (253)];
véase también MARMOR, 2001: 51-52.

109
si se quiere, pero a pesar de todo moral- y si la validez de una ley depende de ella, esa
ley no sería entonces derecho, porque para poder afirmar su existencia es necesario
mostrar que es moralmente el caso que ese castigo no es cruel. El mismo argumento vale
para toda ley chilena que pueda implicar discriminación (art. 19, núm. 2 constitución
chilena), para toda ley argentina que parezca imponer sanciones a conductas «privadas
de los hombres, que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni
perjudiquen a un tercero» (art. 19 segunda parte constitución argentina), etcétera.
En consecuencia, el positivista duro parece forzado a concluir que ninguna de esas leyes
chilenas, argentinas o norteamericanas es derecho. Lo mismo puede predicarse de todos
los contratos (en Chile, al menos, la validez de un contrato está sujeta a la condición de
que no sea contrario a «la moral» y «las buenas costumbres», de acuerdo al art. 1.461 del
Código Civil, y esta disposición no es particularmente idiosincrásica), los decretos,
reglamentos, etc. El positivismo excluyente parece restringir de tal forma la extensión
de la palabra «derecho», que la categoría de las normas legales es casi vacía.117
Es solo «casi vacía» y no vacía, porque estrictamente hablando solo incluye las normas
particulares cuya validez puede fundarse en el hecho social de haber sido dictadas por
un juez y que hayan adquirido autoridad de cosa juzgada. Es irónico que en su defensa
del positivismo los duros terminen con un concepto de derecho como «órdenes (del juez)
respaldadas por amenazas».118
En sus momentos menos cuidadosos los duros parecen darse cuenta de su escepticismo
radical. Así RAZ: «Tal razonamiento [el que lleva a la conclusión de que el contenido
del derecho es tal-y-cual] no puede por sí mismo fundar ninguna decisión judicial en los
países del common law» (1998a: 4, cursiva añadida). En otras palabras: del hecho de que
de acuerdo al contenido del derecho el juez tenga el deber jurídico de fallar en contra del
demandante no se sigue que jurídicamente el juez deba fallar en contra el demandante.
O quizás: nunca el derecho es tal que el juez tiene el deber jurídico de fallar en un sentido
u otro [véase ATRIA, 2002b: 188-195 (1999: 107-117)].

117
Sin notar que los mismos argumentos se aplican no solo a los contratos sino también a las leyes, esto
es lo que T. ENDICOTT llama (con exceso de caridad) «la parte sorprendente» de la teoría del derecho
de RAZ (ENDICOTT, 2003: 99). ENDICOTT encuentra sorprendente un argumento que parece implicar
que «no hay derecho inglés de contratos» (ibid.: 102). Para evitar esta conclusión, él argumenta que «una
exigencia jurídica de aplicar consideraciones morales confiere discreción a los tribunales, pero solo porque
las consideraciones morales son vagas» (ibid.: 100) y la razón por la que las consideraciones «vagas»
confieren discreción es que su extensión es controvertida (ibid.: 104: hay discreción cuando las fuentes
son «poco claras [unclear]» ). Esto no puede ser correcto: no podemos decir que es suficiente para que x
no sea derecho el que haya desacuerdo sobre su sentido, puesto que puede haber desacuerdo por muchas
razones (basta considerar la posibilidad del comportamiento estratégico, que después de todo es para lo
que se les paga a los abogados). Pero este no es el lugar para discutir este asunto (véase ATRIA, 2002b:
73-74).
118
Como correctamente sostienen MORESO Y VILAJOSANA, 2004: 198, el escepticismo del realismo
jurídico norteamericano es una consecuencia (aunque una «exageración», advierten ellos) de la tesis de
las fuentes. Veremos que con menos exageración de la que ellos parecen requerir el positivismo de los
«duros» llega a consecuencias escépticas.

110
Pero esta forma de escepticismo parece demasiado radical, por lo que cualquier
positivista, por duro que sea, intentará evitarla para mantener la plausibilidad de la
teoría. Ahora, entonces, consideraremos algunos de sus mejores esfuerzos.

(pp. 39-41)

2. LOS SUAVES

Aquí entran los positivistas suaves. Ellos parecen poder ofrecer una salida, porque
sostienen que no hay razón alguna por la que un sistema jurídico no pueda incorporar
convencionalmente estándares morales a su regla de reconocimiento.119 Todo lo que los
positivistas suaves necesitan sostener es que tal inclusión es contingente, i. e. depende
de que la regla de reconocimiento, convencional como ella es, haga referencia a
estándares morales como condiciones o requisitos de identificación del derecho.120

El positivismo suave entonces no necesita negar que los sistemas jurídicos

contemporáneos se remiten a la moral; tampoco debe negar que las normas jurídicas
cuya validez depende de algún criterio moral sean realmente normas jurídicas. El
positivismo suave corresponde a una versión también suave de la tesis de las fuentes,
que insiste solamente en: 1) que la moral puede ser incorporada al derecho si existe una
convención para tal efecto, y 2) que si la moral es jurídicamente relevante, es porque hay
reglas convencionales que la incorporan: es porque, por ejemplo, el derecho
norteamericano incorpora una referencia a la cuestión moral de la crueldad en la pena,
que la moralidad de la crueldad en la pena es jurídicamente relevante; la convención
puede modificarse, y también podría hacerlo la relevancia de la cuestión moral.

Antes de continuar con el argumento es necesario, por razones que luego serán
evidentes, detenerse en el significado del «porque» destacado en el párrafo anterior. Para
aclarar su significado, es útil considerar la principal objeción presentada por H. L. A.
HART a la tesis de H. KELSEN de la relación entre el derecho nacional e internacional.

Como es sabido, KELSEN creía que el derecho nacional y el internacional eran un solo
sistema jurídico. HART cita la siguiente afirmación de KELSEN: «No es lógicamente

119
La formulación del positivismo blando es tributaria del cambio de posición que evidenció HART en
su Post Scriptum, en que frente a las críticas de DWORKIN, sugirió que no veía inconvenientes para que
su regla de reconocimiento fuere compatible con los principios morales de adjudicación que fueron pilares
en las consideraciones preliminares de DWORKIN.
120
Una aguda recepción del positivismo suave o por incorporación en MORESO, 2002. Sobre diversas
dimensiones del debate véase ETCHEVERRY y SERNA, 2010. La defensa más influyente se encuentra
en WALUCHOW, 1994. Su examen crítico en HrMMA, 1999.

111
posible asumir que normas simultáneamente válidas pertenecen a sistemas mutuamente
independientes».121 Para HART, esta era «una de las doctrinas más sorprendentes que
Kelsen haya expuesto en su Teoría General del Derecho y el Estado».122

Como HART lo entendía, el principal argumento de KELSEN a favor de la unidad del

derecho local y el internacional era que
el derecho internacional contiene, entre sus normas, una que KELSEN denomina «el
principio de eficacia» que determina o es la razón de la validez del orden jurídico
nacional.123

Dicho en pocas palabras: primero llegamos a la conclusión (como lo hizo KELSEN) de

que un sistema jurídico local existe cuando alcanza algún nivel de eficacia. Luego
notamos que una norma de derecho internacional (el «principío de eficacia») autoriza a
un individuo o grupo a crear y aplicar un ordenamiento jurídico basado en una
constitución efectiva.124
Parece entonces que podemos afirmar fundadamente que el primer sistema es válido
porque es autorizado por el segundo sistema y concluir que ambos son dos secciones de
uno y el mismo sistema, «Un todo separable».125

HART convincentemente argumentó que el razonamiento de KELSEN era defectuoso

porque el hecho que una norma nl autorice la creación de una norma n2 no es suficiente
para sostener que nl valida n2. Conociendo la existencia y contenido de estas dos normas
todo lo que podemos concluir es que nl pretende validar n2. Pero una relación de
pretensión de validación no implica por sí misma una relación de validación. Esto puede
ser probado fácilmente mediante un experimento mental:
Supongamos que el Parlamento británico [ ... ] aprueba una ley (la Ley de Validez de las
Leyes Soviéticas de 1970) que pretende validar las leyes de la Unión Soviética
estableciendo que las leyes actualmente vigentes en territorio soviético[ ... ] serán válidas
[HART, 1983b: 319 (116)].

Simplemente con observar la existencia y el contenido de la Ley de Validez de las Leyes

Soviéticas de 1970 no podemos concluir que el derecho soviético es válido en la Unión
Soviética porque la ley británica lo valida.

121
KELSEN, 1990: 364 (432), citado por HART, 1983b: 309n2 (105n2).
122
HART, 1983b: 309 (105).
123
KELSEN, ibid.: 369 (439), cit. por HART, ibid.: 318 (114 y ss.).
124
KELSEN, ibid.: 215 (143), cit. por HART, ibid.: 318 (115).
125
KELSEN, ibid.: 351 (418), cit. por HART, ibid.: 318 (115; la traducción española dice aquí
incorrectamente «Un todo inseparable»; HART cita correctamente «one separable whole» ).

112
Por tanto, no podemos concluir que la ley británica valida el derecho soviético; todo lo
que podemos concluir es que esa ley pretende validar al derecho soviético. La conclusión
de que nl valida (en lugar de pretende validar) n2, por tanto, no puede obtenerse sabiendo
solo de la existencia y el contenido de ambas normas. Una relación de pretensión de
validación corresponde a una relación de validación cuando la autorización concedida
por nl es considerada por los jueces y otros funcionarios como una razón para reconocer
la validez de n2. Esto, desde luego, no es más que una aplicación de las explicaciones
de HART sobre el aspecto interno de las reglas. En el contexto de una práctica jurídica
determinada es posible decir que una norma valida a otra cuando el hecho de que la
segunda ha sido creada del modo o en las condiciones dispuestas por la primera es
considerado, por los participantes de esa práctica, como (al menos parte de) el
fundamento de la validez de la segunda. Como lo dijo HART:
Lo que se necesita para que nos podamos mover desde «esta ley pretende validar leyes
aprobadas por x» a «las leyes aprobadas por x de hecho obtienen su validez de esta ley», es
que los tribunales o las agencias encargadas de la identificación del derecho en el territorio
en cuestión reconozcan una ley particular que pretende conferir potestades a x y la traten
como una razón para reconocer también las reglas que pretende validar [HART, 1983b:
337 (135)].

Volviendo ahora al positivista suave, hemos de decir que su tesis de que en ciertos casos
los argumentos morales son jurídicamente pertinentes porque una convención los ha
incorporado a la regla de reconocimiento no es solo una tesis que afirma la existencia de
la convención y la relevancia de esas consideraciones.
La tesis debe ser que la relevancia jurídica de esas consideraciones morales tiene un
fundamento convencional en el sentido de que la convención es, para «los tribunales y
las agencias identificadoras de derecho del territorio respectivo» la razón por la cual esas
consideraciones morales son relevantes.126

126
DWORKIN desarrolla esta idea distinguiendo entre un consenso «por convención» y uno de
«convicción independiente». DWORKIN explica: «Si los abogados creen que una proposición
determinada acerca de la legislación es verdadera por convención, no creerán que necesitan una razón
sustantiva para aceptarla. De modo que cualquier ataque sustantivo a esa proposición estará fuera de
lugar, tal como está fuera de lugar objetar la sabiduría de las reglas del ajedrez mientras se juega una
partida. Pero si el consenso es de convicciones, entonces el desacuerdo, por muy sorpresivo que parezca,
no estará fuera de lugar en el mismo sentido, porque todos reconocerán que una objeción a las bases
sustantivas de la proposición es una objeción contra la proposición misma. El consenso se mantendrá solo
mientras la mayoría de los abogados acepte las convicciones que lo respaldan» (DWORKIN, 1986: 138).

113
Villavicencio, Luis. Apuntes de clases de Introducción al Derecho

II. Justicia, validez y eficacia.

Para terminar esta unidad introductoria, vamos a intentar distinguir claramente tres
conceptos íntimamente relacionados pero diversos: validez, justicia y eficacia. Con la
finalidad de comprenderlo adecuadamente vamos a pasar revista brevemente a la vieja
polémica entre el iusnaturalismo y el positivismo que gira alrededor de la relación entre
derecho y moral. Una aproximación simplista nos llevaría a sostener que el
iusnaturalismo postula una conexión intrínseca entre derecho y moral y, por su parte, el
positivismo niega tal conexión. Pero existen muchas maneras de afirmar que existe una
vinculación importante entre derecho y moral por lo que cabe cuestionarse a cuáles de
esas posibles vinculaciones nos estamos refiriendo. No se trata, desde luego, de cualquier
relación; no se trata de averiguar si de hecho u ocasionalmente existe alguna conexión
entre derecho y moral puesto que esto es obvio. Todo derecho es, en menor o mayor
medida, expresión de la moral social predominante en una determinada sociedad. De lo
que se trata es intentar averiguar si hay una relación conceptual entre derecho y moral, o
sea, si para formular un concepto de derecho es imprescindible o no remitirse a
concepciones morales. La respuesta que demos a este dilema tiene importantes
consecuencias: si sostenemos que derecho y moral están conceptualmente vinculados
tendremos necesariamente que concluir que aquellas normas jurídicas que sean
inmorales no constituyen derecho, en otras palabras, que el derecho injusto no es
auténticamente derecho. Ahora bien, si a la inversa, postulamos que no hay tal relación
conceptual entre derecho y moral, debemos colegir que las normas jurídicas no pierden
su calidad de tales por la circunstancia de ser inmorales.
Las tesis iusnaturalistas

1. Una tesis metaética que sostiene que existe un conjunto de principios morales y
valores universalmente válidos.

2. Una tesis que postula que las personas están en condiciones de conocer ese conjunto
de principios y valores, es decir, acceder a ellos por algún método.

3. Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, conforme a la cual un

ordena-miento jurídico o una norma no pueden ser calificados como jurídicos si
contradicen los principios morales y de justicia anteriores. En otras palabras, para que
una norma sea considerada como derecho no basta que haya sido creada conforme a su

114
modo de producción sino que, además, debe concordar con ciertos principios morales
universales.

Ahora bien, el positivismo se opone solamente a la tercera tesis del iusnaturalismo (3),
pues es perfectamente posible sostener esta postura y considerar que es posible acceder
por me-dio de la razón a principios morales universales, que son las primeras tesis del
iusnaturalismo (1 y 2). En efecto, según esta concepción es derecho y sólo es derecho
aquellas normas que han sido producidas conforme a los procedimientos que el propio
ordenamiento jurídico establece. Dicho de otro modo, el positivista rechaza que la
moralidad del contenido de una norma jurídica sea un criterio para determinar su
validez. Ahora bien, esto no significa que el problema de la moralidad o inmoralidad de
una norma sea una cuestión indiferente, de lo que se trata es de distinguir dos planos
distintos: por un lado, el problema de cuando una norma jurídica es válida y obligatoria
y, por otro, el problema de determinar si esa norma posee valor moral. Para el positivista
una cosa es saber cuándo una norma jurídica es obligatoria y otra cosa, vinculada pero
distinta, es saber cuándo una norma debe ser obedecida. La principal crítica que el
positivismo conceptual puede dirigir al iusnaturalismo es que éste confunde la tarea de
describir el derecho con la misión de valorarlo. Lo que pretende el positivismo es
dotarnos de una herramienta o criterio que nos permita identificar un derecho y no, en
cambio, valorarlo.

Esto nos lleva a distinguir, según el positivismo conceptual, tres conceptos claramente
distintos desde un punto de vista lógico, aunque íntimamente relacionados, a saber:
validez, valor y eficacia de una norma jurídica.

Decir que una norma jurídica es "válida" o "vale" significa que esa norma existe y obliga.
Ahora, una norma jurídica es válida cuando ha sido producida conforme al modo
previsto en su norma inmediatamente superior. A su turno, una norma jurídica es
"valiosa" o tiene "valor" cuando su contenido resulta coincidente con determinados
principios morales básicos considerados correctos. Por último, una norma es "eficaz"
cuando la mayoría de los sujetos imperados acatan lo prescrito en ella.

Resulta claro que la validez de una norma puede no coincidir con su valor, por lo que
una norma jurídica puede ser obligatoria aunque su contenido contradiga un principio
moral básico. Asimismo, la validez de una norma jurídica es, prima facie, independiente
también de su eficacia. En suma, el valor o disvalor, la eficacia o ineficacia de una norma
no influyen en la validez de la misma.
Así pues, sobre una norma se puede predicar que es:

_ justa o injusta (valiosa o disvaliosa). Se ocupa la teoría de la justicia.

_ válida o inválida. Se ocupa la teoría del derecho.

115
_ eficaz o ineficaz. Se ocupa la sociología del Derecho.

Algunos ejemplos y posibilidades:

_ Una norma puede ser válida sin ser justa. Ejemplo: Servicio militar obligatorio.

_ Una norma puede ser válida sin ser eficaz. Ejemplo: Reglas del tránsito en Viña del
Mar respecto del uso del celular al conducir, Ordenanza municipal sobre tenencia de
perros que obliga a recoger las fecas de los perros en la vía pública.
_ Una norma puede ser eficaz sin ser válida. Ejemplo: cheque a fecha.
_ Una norma puede ser eficaz sin ser justa. Ejemplo: la esclavitud en su momento.

_ Una norma puede ser justa sin ser eficaz. Ejemplo: la regla que establece una
distribución igualitaria del ingreso.

116
Kelsen, Hans (2009). Teoría pura del derecho. Buenos Aires: Eudeba. 9ª
Reimpresión de la 4ª edición.

(pp. 60-61)

4. NORMA PRIMARIA Y NORMA SECUNDARIA

Para inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada el derecho

relaciona una sanción con la conducta contraria. La conducta que es la condición de la
sanción se encuentra así prohibida, en tanto que la conducta que permite evitar la
sanción es prescrita. Inversamente, una conducta está jurídicamente prescrita sólo si la
conducta opuesta es la condición de una sanción.

Una norma jurídica puede ser formulada en términos que prescriban o prohíban una
conducta determinada, pero esto no es indispensable. Así, la mayor parte de los códigos
penales no prohíben expresamente la comisión de un crimen o un delito. No dicen que
los hombres no deben cometer crímenes o delitos. Se limitan a definir los diversos
crímenes y delitos y a indicar las penas que son la consecuencia. De igual modo, los
códigos civiles no prescriben al deudor pagar su deuda; definen las distintas clases de
contratos y prevén que, en caso de inejecución por una de las partes, el acreedor puede
demandar ante un tribunal para que ordene la ejecución forzada de los bienes del deudor.

Por el contrario, encontramos leyes que prescriben una conducta determinada sin que la
conducta contraria sea la condición de una sanción. En este caso estamos en presencia
de una simple expresión de deseos del legislador que no tiene alcance jurídico. Es lo que
hemos denominado un elemento jurídicamente indiferente. Así, una ley prescribe a
todos los ciudadanos celebrar el aniversario de la Constitución, pero no prevé ninguna
sanción con respecto a aquellos que se abstengan. Al no traer aparejada ninguna
consecuencia jurídica la conducta contraria a la prescrita, la ciencia del derecho no
puede considerar a dicha ley como una norma jurídica.

Para que una norma pertenezca a la esfera del derecho es necesario que defina la
conducta que constituye la condición de una sanción y determine esta sanción; por
ejemplo: "El que no cumple con el servicio militar debe ser condenado a una pena de
dos a cinco años de prisión." Aquí tenemos una norma jurídica completa, que contiene
todos los elementos necesarios. Una norma que se limitara a imponer la obligación de
hacer el servicio militar sería incompleta, dado que no indicaría cuál es la sanción en

117
caso de violación de esta obligación. Debe ser, por lo tanto, completada para convertirse
en una verdadera norma jurídica.

Llamamos norma primaria a la que establece la relación entre el hecho ilícito y 1

sanción, y norma secundaria a la que prescribe la conducta que permite evitar 1 sanción.
Paralelamente, la ciencia del derecho describe estas dos clases de norme formulando
reglas de derecho primarias o secundarias, pero una regla de derecho secundaria es de
hecho superflua, pues supone la existencia de una regla de derecho primaria, sin la cual
no tendría ninguna significación jurídica, y esta regla de derecho primaria contiene todos
los elementos necesarios para la descripción de la norma jurídica completa.

Destaquemos, por otra parte, que no puede deducirse lógicamente la regla de derecho
secundaria de la regla de derecho primaria de la misma manera que pasamos de la
proposición "todos los hombres son mortales" a la conclusión de que "Pablo es mortal".
Así la obligación de hacer el servicio militar no se deduce lógicamente de una regla de
derecho primaria que prescribe o permite sancionar a los soldados que no respondan a
una orden de marcha. En realidad, hay identidad entre la proposición que afirma que
un individuo está jurídicamente obligado a cumplir el servicio militar y la que dice que
debe ser sancionado si no lo cumple. La primera expresa exactamente la misma idea que
la segunda, y esta identidad es la consecuencia de nuestra definición del derecho que
hemos considerado como un orden coactivo, y de nuestra definición de la regla del
derecho, en la cual vemos una proposición según la cual en ciertas condiciones un acto
coactivo debe ser ejecutado con carácter de sanción.

(pp. 65-69)

1. OBLIGACIÓN JURÍDICA Y OBLIGACIÓN MORAL

La ciencia del derecho ha tomado en préstamo de la filosofía moral la noción de

obligación, pero entre una obligación jurídica y una obligación moral hay la misma
diferencia que entre e] derecho y la moral. El orden social que denominamos moral está
compuesto por normas que prescriben o permiten una conducta determinada, pero no
estatuyen actos coactivos destinados a sancionar la conducta contraria. Decimos que
hay obligación moral de conducirse de la manera prescrita por la moral. La noción de
obligación moral coincide, pues, con la de la norma moral que prescribe una conducta
determinada. El que acata la norma cumple una obligación moral y el que no la acata
enfrenta o viola dicha obligación. Por el contrario, no hay obligación jurídica de
conducirse de una manera determinada sino en el caso de que una norma jurídica
estatuya un acto coactivo para sancionar la conducta contraria. Un individuo está
jurídicamente obligado a ejecutar un contrato cuando el incumplimiento de este contrato

118
es la condición de un acto coactivo. Como ya lo hemos visto,127 el legislador omite a
veces establecer un acto coactivo para sancionar la conducta contraria a la prescrita_ En
este caso no hay verdadera obligación jurídica de conducirse de la manera prescrita. Hay
solamente lo que los romanos llamaban una obligatio naturalis, opuesta a la obligatio juris.
Sin duda, el acto del legislador tiene subjetivamente el sentido de prescribir una conducta
determinada, pero objetivamente ese acto no es una norma jurídica y de él no puede
resultar ninguna obligación jurídica. En efecto, es imposible referir este acto a la norma
fundamental del orden estatal como la hemos formulado más arriba.128

2. ¿PUEDE CONCEBIRSE UNA OBLIGACIÓN JUR]DICA SIN SANCIÓN?

La situación sería diferente si el derecho no estuviera definido como un orden coactivo,

pues la regla de derecho no establecería una relación entre una condición y un acto
coactivo. Diría simplemente que en ciertas condiciones un individuo debe conducirse de
una manera determinada. En este caso la norma fundamental se enunciarla así: "Los
hombres deben conducirse de la manera prescrita por las autoridades establecidas
conforme a las reglas contenidas en la primera Constitución." La sanción dejaría de ser
un elemento esencial del derecho y cualquier prescripción de una autoridad que
establezca la Constitución, o establecida conforme a la misma, sería una norma jurídica.

La conducta prescrita constituiría el contenido de una obligación jurídica sin que pudiera
preguntarse si existe una norma complementaria que establezca una sanción para la
conducta opuesta. En esta hipótesis, las normas jurídicas no se distinguirían de las
normas de una moral positiva. Esto es evidente en los casos en, que las unas o las otras
han sido creadas por vía de la costumbre. Pero inclusive el hecho de que una norma
jurídica haya sido dictada por una autoridad específica, por un legislador, no la
distinguiría de las normas emanadas de una autoridad moral, tal como Jesucristo o
Zoroastro, pues en tal caso la autoridad jurídica y la autoridad moral estarían basadas
cada una, en último análisis, sobre una norma fundamental presupuesta. Si la coacción
no fuera un elemento esencial del derecho, sería necesario distinguir dos clases de
obligaciones jurídicas: aquéllas cuya violación es sancionada con un acto coactivo y las
que carecen de este carácter. Pero ambas serían verdaderas obligaciones jurídicas, y en
el caso en que su violación no fuera sancionada por un acto coactivo no habría ninguna
diferencia entre la conducta del individuo que ejecuta su obligación y la del que la viola.

Una ciencia del derecho que formulara la norma fundamental sin introducir en ella la
noción del acto coactivo fallaría, pues, en su tarea primordial, que es la de hacer resaltar

127
Ver pág. 60.
128
Ver pág. 59.

119
la diferencia esencial existente entre el derecho —como técnica social específica---y los
otros órdenes sociales. El derecho es el único que tiene el carácter de orden coactivo. De
la misma manera, si la comunidad jurídica (el Estado en particular) no es caracterizada
por el hecho de estar constituida por un orden coactivo, no es posible distinguirla de
otras comunidades igualmente constituidas por órdenes normativos.

La distinción que hemos hecho más arriba129 entre norma primaria y norma secundaria,
entre regla de derecho primaria y regla de derecho secundaria, ya no tiene razón de ser
si el acto coactivo no es un elemento esencial del derecho. La proposición de que en tales
condiciones los hombres deben conducirse de una manera determinada es entonces una
regla de derecho completa y no tina regla de derecho secundaria subordinada a una regla
de derecho primaria que relaciona una sanción a un hecho ilícito. En el supuesto de que
el legislador no se contentara con prescribir una conducta determinada, sino que
prescribiera o permitiera una sanción para la conducta opuesta, la ciencia jurídica podría
formular dos reglas de derecho: la primera hace constar la obligación de conducirse de
una manera determinada y la segunda la obligación o la autorización de ejecutar un acto
coactivo en caso de conducta contraria. Tendríamos así dos reglas de derecho para
describir las situaciones jurídicas en las cuales interviene una sanción y una sola regla de
derecho cuando el legislador se limita a prescribir una conducta determinada sin prever
sanción para la conducta contraria. Pero esto supone que el derecho no sea definido
como un orden coactivo.

3. OBLIGACIÓN E IMPUTACIÓN

Si el acto coactivo no es un elemento esencial de la regla de derecho, una obligación

jurídica puede tener por objeto cualquier conducta prescrita por una norma jurídica,
según el sentido subjetivo del acto que ha creado esta norma. Por el contrario, si el acto
coactivo es un elemento esencial de la regla de derecho, solamente la conducta contraria
a aquella que es condición de un acto coactivo puede formar el contenido de una
obligación jurídica. En la segunda hipótesis, la regla de derecho presenta al acto coactivo
como una consecuencia imputada a una condición determinada, pero no es necesario
que este acto forme el contenido de una obligación jurídica. Cuando una regla de
derecho afirma que en tales condiciones un acto coactivo debe ser ejecutado, esto no
significa que en presencia de una obligación jurídica sea siempre necesario aplicar la
sanción.

Muchas normas jurídicas no prescriben una conducta determinada; se limitan a

permitirla o a autorizarla, con lo cual la conducta contraria no es la condición de una
sanción, de tal manera que la conducta permitida no constituye el contenido de una
obligación.

129
Ver pág. 60.

120
Las normas que establecen una sanción también pueden, a veces, tener tanto el sentido
de una prescripción como el de una autorización. Las sanciones del derecho
internacional general, tales como las represalias y la guerra, están solamente autoriza-
das, y ningún Estado tiene obligación de recurrir a ellas cuando es víctima de un acto
ilícito. En cambio, dicha obligación puede ser establecida por un tratado que agrupe
cierto número de Estados en una comunidad internacional. Se presenta entonces bajo la
forma de una obligación de recurrir a las represalias o a la guerra contra todo Estado que
viole ciertas disposiciones fundamentales del tratado, obligación que se encuentra
sancionada por los actos coactivos previstos en el tratado mismo. Hay aquí una
verdadera obligación jurídica; en tanto que ningún Estado viola el derecho internacional
general si se abstiene de recurrir a las represalias o a la guerra contra un Estado
responsable de un acto ilícito.

Esto supone, como hemos visto, que la obligación de conducirse de una manera
determinada existe solamente en el caso en que la conducta opuesta sea la condición de
una sanción establecida por una norma jurídica. No hay, pues, obligación de ejecutar
una sanción salvo en el caso de que la inejecución de esta sanción sea a su vez la
condición de un nuevo acto coactivo. Ahora bien, es preciso que esta cadena de
sanciones se detenga en alguna parte, de tal modo que siempre habrá normas jurídicas
que establecerán sanciones cuyo incumplimiento no será la condición de una nueva
sanción. En otros términos, habrá siempre sanciones que no formarán parte del
contenido de una obligación jurídica. Esto vale para todos los órdenes jurídicos
positivos, presentes, pasados o futuros. Algunos de ellos no conocen siquiera ninguna
sanción que sea el contenido de una obligación jurídica. Tal es el caso, como lo hemos
visto, en el derecho internacional general. Del mismo modo, la vendetta, sanción
característica de los órdenes jurídicos primitivos, no forma el contenido de una
obligación jurídica, ya que su incumplimiento no es la condición de una nueva sanción.
En caso de asesinato los parientes de la víctima no tienen la obligación jurídica de
vengarse del matador y los miembros de su familia. En cambio tienen, es verdad, una
obligación religiosa de hacerlo, pero si no la cumplen no serán objeto de ninguna sanción
jurídica.

Esto no quita, por otra parte, a los derechos primitivos su carácter de órdenes jurídicos,
dado que estos derechos establecen la obligación jurídica de abstenerse de matar, al
instituir la sanción de la vendetta, de la misma manera que el derecho internacional
general impone a los Estados la obligación jurídica de abstenerse de actos ilícitos
estableciendo las sanciones de las represalias y la guerra. Los derechos primitivos y el
derecho internacional general pueden, pues, ser descritos con la ayuda de las reglas de
derecho que establecen una relación entre una condición y sanción que es la
consecuencia: "Si se ha perpetrado un asesinato, la vendetta del ejercida contra el asesino
y los miembros de su familia"; "Si un Estado comete un ilícito, las represalias o la guerra

121
deben ser dirigidas contra ese Estado". Pero el incumplimiento de la sanción no es la
condición de una nueva sanción, no da obligación jurídica de ejercer la vendetta o de
recurrir a las represalias o a la guerra. Para que estemos en presencia de una norma
jurídica es esencial que sea establecida una sanción, pero no es necesario que la ejecución
de la misma tenga el carácter de una obligación jurídica.

Cuando una regla de derecho afirma que en ciertas condiciones tal individuo debe
ejecutar un acto de coacción a título de sanción, deja abierta la cuestión de saber si este
individuo está obligado o solamente autorizado a ejecutar la sanción lo que dependerá
de la existencia o de la ausencia de una norma jurídica que tenga significación objetiva
de prescribir una sanción, es decir, de establecer una nueva sanción para el caso en que
la primera no fuera ejecutada. Si faltara tal norma, no hay obligación, sino solamente
autorización de ejecutar la primera sanción.

La expresión "debe ser"' que figura en la regla de derecho indica solamente el sentido
especifico de la relación establecida por toda ley social entre una condición su
consecuencia; esta relación tiene el carácter de una imputación. En otros términos el
"debe ser" tiene aquí un sentido puramente lógico y está desprovisto de la significación
moral o jurídica, ya que la imputación es una categoría lógica y no una noción moral o
jurídica.

122
Kelsen, Hans (1982). Teoría pura del derecho. 2ª edición. México: UNAM.

1ª edición en español 1979

(pp. 5-6)

PRESENTACIÓN

No es sino hasta ahora que aparece a la luz en español la segunda edición de la Teoría
pura del derecho de Hans Kelsen. Hace más de quince años se publicó en Viena la
segunda edición totalmente reelaborada y ampliada de la Teoría pura del derecho (Reine
Rechtslehre, Franz Deuticke Verlag, zweite vollstandig und erweiterte Auflage, Wien 1960,
reimpresa en 1967) versión que, según Norberto Bobbio, puede ser considerada como la
última expresión del pensamiento de Hans Kelsen. Durante ese tiempo, esta obra fue
solamente para especialistas. Era necesario recurrir al original, b a la versión francesa
(Dalloz, Paris 1962), a la edición portuguesa (Coimbra, 1962) a la versión italiana
(Torino, 1966 reimpresa en 1968), o bien, a la versión inglesa (Berkeley, 1967), siendo
inaccesible para cantidad de estudiosos, pero particularmente inaccesible para los
innumerables estudiantes de derecho de habla española. El Instituto de Investigaciones
Jurídicas ha querido colmar esta laguna en la literatura jurídica de habla castellana, y ha
obtenido, para la prestigiosa editorial de la Universidad Nacional Autónoma de México,
los derechos exclusivos de parte de Franz Deuticke Verlag para la publicación y
distribución de esta obra en español.

(…)

Respecto a esta segunda edición podría decirse que es prácticamente una obra nueva, si
bien es cierto que los lineamientos principales de la Teoría pura son mantenidos.

Si en la primera edición Kelsen formula los resultados de la teoría pura del derecho, en
esta segunda edición Kelsen intenta resolver los problemas fundamentales de una teoría
general del derecho de acuerdo con los principios de la pureza metodológica del
conocimiento jurídico tratando de determinar, en un mayor grado que antes, la posición
de la ciencia del derecho en el sistema del conocimiento científico.

123
(pp 15-23)

I. DERECHO Y NATURALEZA

1. La "pureza"

La Teoría pura del derecho constituye una teoría sobre el derecho positivo; se trata de
una teoría sobre el derecho positivo en general, y no de una teoría sobre un orden jurídico
específico. Es una doctrina general sobre el derecho, y no la interpretación de normas
jurídicas particulares, nacionales o internacionales. Ofrece, sin embargo, también una
teoría de la interpretación.

En cuanto teoría pretende, exclusiva y únicamente, distinguir su objeto. Intenta dar

respuesta a la pregunta de qué sea el derecho, y cómo sea; pero no, en cambio, a la
pregunta de cómo el derecho deba ser o deba ser hecho. Es ciencia jurídica; no, en
cambio, política jurídica.

Al caracterizarse como una doctrina "pura" con respecto del derecho, lo hace porque
quiere obtener solamente un conocimiento orientado hacia el derecho, y porque desearía
excluir de ese conocimiento lo que no pertenece al objeto precisamente determinado
como jurídico. Vale decir: quiere liberar a la ciencia jurídica de todos los elementos que
le son extraños. Este es su principio fundamental en cuanto al método. Pareciera tratarse
de algo comprensible de suyo.

Sin embargo, la consideración de la ciencia jurídica tradicional, tal como se ha

desarrollado en el curso de los siglos XIX y XX, muestra claramente qué lejos esa ciencia
ha estado de satisfacer la exigencia de pureza. En manera enteramente acrítica, la
jurisprudencia se ha confundido con la psicología y la sociología, con la ética y la teoría
política. Esa confusión puede explicarse por referirse esas ciencias a objetos que,
indudablemente, se encuentran en estrecha relación con el derecho. Cuando la Teoría
pura del derecho emprende la tarea de delimitar el conocimiento del derecho frente a
esas disciplinas, no lo hace, por cierto, por ignorancia o rechazo de la relación, sino
porque busca evitar un sincretismo metódico que oscurece la esencia de la ciencia
jurídica y borra los límites que le traza la naturaleza de su objeto.

2. Lo que acontece y su significado jurídico

Si se parte de la distinción entre ciencias naturales y ciencias sociales, y, por ende, de

una distinción entre naturaleza y sociedad, como distinción entre los diferentes objetos

124
de esas ciencias, se plantea entonces, por de pronto, el interrogante de si la ciencia
jurídica es una ciencia natural o una ciencia social; de si el derecho es un objeto natural
o un objeto social. Pero esta contraposición de naturaleza y sociedad no es posible sin
más ni más, puesto que la sociedad entendida como la convivencia fáctica de los seres
humanos, puede ser pensada como una parte de la vida en general, y, por ello, como
una parte integrante de la naturaleza; y en tanto el derecho -o aquello que, por de pronto,
se suele considerar tal-, por lo menos en cuanto se encuentra con una parte de su ser en
el dominio de la naturaleza, pareciera tener una existencia plenamente natural. Si se
analiza, en efecto, uno cualquiera de los acontecimientos fácticos considerados
jurídicos, o que se encuentran en alguna relación con el derecho --como pudiera ser una
votación parlamentaria, un acto de la administración, la sentencia de un juez, un
negocio jurídico, un delito-, cabe distinguir dos elementos: uno es un acto sensiblemente
perceptible que de por sí acaece en el tiempo y en el espacio, o bien, una serie de
semejantes actos: el externo acontecer de acciones humanas; el otro elemento está
constituido por la significación jurídica, es decir: la significación que el acontecimiento
adquiere por el lado del derecho. Se reúnen hombres en un recinto, pronuncian
discursos, algunos levantan las manos, otros no: esto es lo que acontece externamente.
Su significación: se ha resuelto dictar una ley, se ha producido derecho. Aquí se
encuentra la distinción, enteramente corriente para los juristas, entre los procedimientos
legislativos y su producto, la ley. Otro ejemplo: un hombre, revestido con la toga,
pronuncia desde un sitial elevado determinadas palabras a un hombre que se encuentra
delante suyo. Jurídicamente este acontecimiento externo significa que se ha
pronunciado una sentencia judicial. Un comerciante escribe a otro una carta de
determinado contenido; el segundo le responde con otra carta. Ello significa: han
cerrado, desde el punto de vista del derecho, un contrato. Alguien provoca, con cierta
actividad, la muerte de otro. Jurídicamente ello significa un homicidio.

3. El sentido subjetivo y el sentido objetivo de los actos. La autoatribución de

significado

En un acto como un acontecimiento fáctico externo, no cabe, sin más, captar visual o
auditivamente su significación jurídica, a la manera, por ejemplo, como se perciben las
propiedades naturales de un objeto, cama el color, la dureza, el peso. Por cierto que el
hombre que actúa racionalmente, que produce el acto, enlaza a su acto un determinado
sentido que, de alguna manera, es expresado y será comprendido por otros. Este sentido
subjetivo puede coincidir con la significación objetiva que el acontecimiento puede tener
por el lado del derecho, pero no es necesario que coincidan. Alguien dispone por escrito

125
de su patrimonio para el caso de su muerte. El sentido ·subjetivo de esta acción es un
testamento.

Objetivamente, desde el punto de vista jurídico, puede quizás -en razón de algún defecto
de forma- que no lo sea. Cuando una organización clandestina, con el propósito de
liberar a la patria de sus lacias, condena a muerte a alguien considerado por ella como
un traidor, lo que subjetivamente considera, y denomina, como una condena capital que
hace cumplir por un hombre de confianza, objetivamente, desde el punto de vista
jurídico, no constituye la ejecución de una sentencia de muerte, sino un asesinato
político, aunque en cuanto al acontecer externo en nada se distinga del cumplimiento de
una condena capital.

Un acto -en cuanto se expresa a través de palabras verbalmente formuladas, o escritas-

puede él mismo enunciar algo sobre su significado jurídico. En ello se encuentra una
peculiaridad del material dado al conocimiento jurídico. Una planta nada puede
transmitir sobre sí misma al investigador natural que la determina científicamente. No
intenta en forma alguna explicarse a sí misma desde un punto de vista científico natural.
Pero un acto de conducta humana puede llevar muy bien consigo una autoatribución de
significado jurídico; es decir: contener enunciación sobre lo que significa jurídicamente.
Los hombres reunidos en un congreso pueden expresamente explicar que han dictado
una ley; un hombre puede describir literalmente sus disposiciones de última voluntad
como testamento; dos personas pueden declarar que inician un negocio jurídico. El
conocimiento conceptual del derecho encuentra a veces ya una autocaracterización
jurídica del material, que se anticipa a la explicitación que cumplirá el conocimiento
jurídico.

4. La norma

a) La norma como esquema de explicitación conceptual. El acontecimiento externo que, por

su significación objetiva constituye un acto conforme a derecho (o contrario a derecho),
es, pues, en todos los casos, en cuanto suceso que se desarrolla en el tiempo y en el
espacio, sensiblemente perceptible, un trozo de la naturaleza y, en cuanto tal,
determinado por leyes causales. Sólo que ese suceso, en cuanto tal, como elemento del
sistema de la naturaleza, no es objeto de un conocimiento específicamente jurídico, y,
de esa suerte, no constituye en general nada que sea derecho. Lo que hace de ese
acontecimiento un acto conforme a derecho (o contrario a derecho) no reside en su
facticidad, en su ser natural -es decir: en su ser determinado por leyes causales, encerrado
en el sistema de la naturaleza-, sino el sentido objetivo ligado al mismo, la significación
con que cuenta. El acontecimiento en cuestión logra su sentido específicamente jurídico,
su significación propia en derecho, a través de una norma que se refiere a él con su

126
contenido, que le otorga significación en derecho, de suerte que el acto puede ser
explicitado según esa norma. La norma funciona como un esquema de explicitación. En
otras palabras: el enunciado de que un acto de conducta humana situado en el tiempo y
el espacio es un acto de derecho (o, un acto contrario a derecho) es el resultado de una
explicitación específica, a saber, una explicitación normativa. Puesto que también en la
concepción de que el acto exhibe un acontecer natural, sólo recibe expresión una
explicitación determinada, diferente de la normativa, a saber: una explicitaci6n causal-

La norma, que otorga al acto el significado de un acto conforme a derecho (o contrario

a derecho), es ella misma producida mediante un acto de derecho que, por su lado,
nuevamente recibe su significación jurídica de otra norma. Que un hecho sea la
ejecución conforme a derecho de una sentencia de muerte, y no un homicidio, es una
cualidad ésta -sensiblemente no perceptible- que aparece sólo a través de un proceso
intelectual: a partir de la confrontación con un código penal y el código de
procedimientos penales_ Que el intercambio de cartas, antes referido, signifique haber
celebrado un contrato, proviene exclusiva y únicamente de que esa situación fáctica
encaja en ciertas disposiciones del código civil. Que un documento, ya no sólo por su
sentido subjetivo, sino conforme a su sentido objetivo, sea un testamento válido, deriva
de que satisface las condiciones bajo las cuales pueda valer como testamento, conforme
a las disposiciones de ese código. Que una reunión de personas sea un congreso y que el
resultado de sus actividades constituya jurídicamente una ley obligatoria; con otras
palabras: que estos sucesos posean esa significación, expresa sólo que el acontecimiento
todo corresponde a las normas de la constitución. Esto es: que el contenido de un suceso
fáctico coincide con el contenido de una norma tenida por válida.

b) Norma y producción de normas. El conocimiento jurídico está dirigido, pues, hacia

normas que poseen la característica de ser normas jurídicas; que otorgan a ciertos
acontecimientos el carácter de actos conforme a derecho (o contrario a derecho). Puesto
que el derecho, que constituye el objeto de ese conocimiento, es una ordenación
normativa del comportamiento humano; lo que significa: es un sistema de normas que
regulan el comportamiento humano. Con la palabra "norma" se alude a que algo deba
ser o producirse; especialmente, a que un hombre deba comportarse de determinada
manera. Este es el sentido que tienen ciertas acciones humanas dirigidas con intención
hacia el comportamiento de otros. Están dirigidas con intención hacia el
comportamiento de otros cuando, conforme a su sentido, proponen (ordenan) ese
comportamiento; pero también cuando lo permiten y, muy especialmente, cuando se le
otorga el poder de establecer él mismo normas. Se trata -en este sentido de actos
volitivos. Cuando un hombre, a través de una acción cualquiera, exterioriza la voluntad
de que otro hombre actúe en determinada manera: cuando ordena, o permite o autoriza
esa conducta, el sentido de su acción no puede ser descrito con el enunciado que afirma
que el otro así actuará, sino sólo con el enunciado de que el otro así debe actuar. Aquel

127
que ordena o autoriza, quiere; aquel que recibe la orden, o al que se da el permiso o la
autorización, debe. En esto la palabra "deber" es utilizada aquí en un significado más
extenso que el usual- Conforme a los usos corrientes lingüísticos, un "debe" sólo tiene
correspondencia con el ordenar algo; el "está permitido", con una permisión; el "puede",
con una autorización.

Aquí, empero, designaremos con "deber" el sentido normativo de un acto orientado

intencionalmente al comportamiento de otro. En el término "deber" está comprendido
el "estar permitido" y el "estar facultado". Puesto que una norma puede no sólo mandar
algo, sino también permitirlo, y especialmente, autorizarlo. Cuando aquel al que se
ordena o permite una determinada conducta, aquel al que se faculta con respecto de
determinada conducta, quiera preguntar por el fundamento de encontrarse bajo una
orden, tener una permisión o estar autorizado (y no, por la causa del acto mediante el
cual se le ordena, permite o faculta), sólo puede preguntar: ¿por qué debo? (o también,
en los usos lingüísticos corrientes: ¿me está permitido?, ¿puedo comportarme así?).
"Norma" es el sentido de un acto con el cual se ordena o permite y, en especial, se
autoriza, un comportamiento-.

Debe tenerse en cuenta con ello que la norma, como sentido especifico de un acto
intencionalmente dirigido hacia el comportamiento de otro, es algo distinto del acto de
voluntad cuyo sentido constituye. Dado que la norma es un deber, mientras que el acto
de voluntad, cuyo sentido constituye, es un ser. De ahí que la circunstancia de hecho
que se presenta en el caso de un acto semejante, tendrá que ser descrita mediante el
enunciado: alguien quiere que otro se deba comportar de determinada manera. La
primera parte del enunciado se refiere a un ente existente, el hecho real del acto de
voluntad; la segunda parte, a un deber, a la norma como sentido del acto. Por ello no
corresponde -como muchas veces se afirma- sostener que el enunciado: "un individuo
debe algo", no significa nada diferente de: "otro individuo quiere algo"; es decir, que la
enunciación de un deber pudiera reducirse a la enunciación de que algo es.

La distinción entre ser y deber no puede ser explicada más de cerca. Se encuentra
inmediatamente dada a nuestra conciencia.130

130
Con respecto al concepto de "deber" vale lo mismo que George Edward Moore (Princípia Ethica,
Cambridge, 1922, pp. 7 Y ss.) dice del concepto "bueno": ... 'bueno' es una noción simple, así como
'amarillo' es una noción simple". Un concepto simple no es definible y -lo que conduce a lo mismo--, no
es analizable. Para evitar malos entendidos debe recalcarse que la afirmación de que la distinción entre
ser y deber ser encuentra dada en forma inmediata a nuestra conciencia, de ninguna manera significa que
e1 contenido del deber, lo debido, aquello que es debido y que, en ese sentido, es "bueno", pueda ser
reconocido en forma inmediata a través de una facultad espiritual especial; no significa que exista
una "intuición" específica para lo bueno y lo malo (cfr. Karl Menger. Moral, Wille und Weltgestaltung,
Grundlegung ZU'" Logik der Sitten. Viena, 1934, p. 28.) El contenido del deber consiste en aquello que un
orden positivo. moral o jurídico, prescribe; es determinado a través de actos de voluntad y. cuando es así
determinado, es reconocido.

128
Nadie puede negar que la afirmación de que "algo es" -esto es, el enunciado con el cual
se describe un hecho real-, es esencialmente diferente del enunciado que dice que "algo
debe producirse", esto es: del enunciado con el cual se describe una norma: y que, en
consecuencia, de que algo exista no puede seguirse que algo deba existir, de igual modo
a que de que algo deba ser, no puede seguirse, que algo sea.131

Este dualismo entre lo que es y lo debido no significa, con todo, que lo que es y lo debido
se encuentren lado a lado sin relación alguna. Se sostiene que "lo que es puede
corresponder a lo debido"; vale decir: algo puede ser tal como debe ser; también se dice
que lo debido está "orientado" hacia un ser, que algo debe "ser". La expresión: "algo que
es corresponde a un deber" no es enteramente correcta; puesto que no es lo que
corresponde a lo debido, sino aquel “algo", que por un lado "es", corresponde al "algo"
que, por el otro lado, "debe ser", lo cual metafóricamente, se designa como contenido
de lo que es, o como contenido del deber. Cabe expresar esto también diciendo; cierta
cosa, sobre todo, una determinada conducta, puede tener la propiedad de existir, o la
propiedad de deber existir. En ambas enunciaciones: "la puerta será cerrada", y "la
puerta deberá cerrarse", el hecho de "cerrar la puerta" una vez es afirmado como
existente, como siendo, y la otra vez, como debido. La conducta que es y la conducta
debida no son idénticas; la conducta debida es igual a la conducta real, difiriendo sólo
en la circunstancia (modalidad) de que una tiene existencia, y la otra debe producirse.
De ahí que corresponda distinguir el comportamiento estatuido como debido en una
norma, del comportamiento fáctico correspondiente. Pero el comportamiento estatuido
como debido en la norma, en cuanto contenido de la norma, puede cotejarse con el
comportamiento correspondiente a la norma (lo que quiere decir: al contenido de la
norma). La conducta debida en cuanto contenido de la norma no puede, con todo, ser
el comportamiento fáctico, correspondiente a la norma.

En todo caso, se caracteriza también esta conducta correspondiente a la norma y, por lo

tanto, una conducta real, como una conducta debida; queriéndose decir que ella es tal
como debe ser. La expresión "conducta debida" es ambigua. Puede referirse a la
conducta que, en la norma, como su contenido, debe ser, y que es debida aun cuando
no se haya producido; pero también puede referirse a la conducta fácticamente
producida que corresponde al Contenido de la norma. Si se afirma que lo debido está
"dirigido" hacia una realidad, que la norma está "dirigida" a una conducta real, se
sostiene entonces que la conducta fáctica correspondiente al contenido de la norma, el
contenido real, es equiparada al contenido del deber, y la conducta efectiva a la conducta
debida en razón de la norma, aun cuando, en mérito de la diferencia modal: ser real en
un caso, ser debida, en el otro, no sean idénticas. Las acciones cuyo sentido es una
norma pueden cumplirse de diversas maneras.

Arthur N. Prior, Logic and the Basis of Ethics. Oxford, 1944, p. 18, expresa este pensamiento en la frase:
131

"Es imposible deducir una conclusión ética a partir de premisas completamente no éticas."

129
Mímicamente, el agente de tránsito ordena con un determinado movimiento de sus
brazos que nos detengamos; con otro movimiento, que debamos seguir adelante. Otros
símbolos: una luz roja significa una orden para el conductor de un automóvil de
detenerse; una luz verde, que debe seguir circulando. A través de palabras, pronunciadas
o escritas: puede darse una orden recurriendo a la forma lingüística de un imperativo,
por ejemplo "¡Calla!" Pero también utilizando una forma enunciativa: "Te ordeno que
te calles." Mediante esta forma pueden formularse también permisiones o
autorizaciones. Se trata de enunciados sobre el acto cuyo sentido es una orden, un
permiso, una autorización; sin embargo, el sentido del enunciado no constituye una
proposición sobre un hecho real, sino una norma que establece un deber; vale decir: una
orden, una permisión, una autorización. Una ley penal puede contener la proposición:
"El hurto será castigado can prisión." El sentido de esta oración no consiste, como su
tenor literal pareciera mostrarlo, en enunciar algo sobre un acontecer fáctico, sino que
es una norma: una orden o una autorización para que el hurto sea castigado con prisión.
El proceso legislativo es una serie de acciones que, en su conjunto, tienen el sentido de
normas.

Cuando se afirma que mediante uno de los actos arriba mencionados, o a través de los
actos del procedimiento legislativo,132 se "produce" o "promulga" una norma, se trata
solamente de una expresión figurada para decir que el sentido o el significado del acto,
o de los actos 'que constituyen el procedimiento legislativo, es una norma.

Con todo, corresponde diferenciar el sentido subjetivo del objetivo. "Debido" es e!

sentido subjetivo de todo acto de voluntad de un hombre orientado intencionalmente
hacia el comportamiento de otro. Sólo que no todo acto posee también objetivamente
ese sentido. Sólo cuando también cuenta, objetivamente, con el sentido de un deber, se
caracteriza a lo debido como "norma".

Así, al ser lo "debido" el sentido objetivo de! acto, se expresa que la conducta, hacia la
cual el acto se orienta intencionalmente, es considerada como debida no sólo desde el
punto de vista del individuo que cumple e! acto, sino también desde el punto de vista de
un tercero no participante; y ello incluso cuando la voluntad, cuyo sentido subjetivo es
el deber, haya cesado fácticamente de existir, en cuanto con la voluntad no desaparece
el sentido, lo debido.

132
No puedo mantener la opinión, que anteriormente sostuviera, de que las votaciones constitutivas de
una decisión mayoritaria, mediante la cual se sanciona una ley, no configuran necesariamente actos de
voluntad, puesto que muchos de los votantes desconocen el contenido de la ley que votan, o sólo 10
conocen insuficientemente, y en Cuanto al contenido del querer tiene que ser consciente para el agente
volitivo. Cuando el miembro del parlamento vota a favor de un proyecto de ley cuyo contenido ignora, el
contenido de su voluntad es una suerte de autorización. El votante quiere que se convierta en ley aquello
que contenga el proyecto, sea lo que sea, por el cual vota.

130
El deber "vale" aunque haya cesado el querer; mas vale inclusive cuando el individuo,
cuyo comportamiento según el sentido subjetivo del acto de voluntad es debido, nada
sepa de tal acto y de su sentido; vale cuando ese individuo es considerado corno
obligado, o facultado a actuar como se debe. Entonces ese deber, como un deber
"objetivo", es una "norma válida", que obliga a quien está dirigida. Tal es, pues, el caso,
cuando el acto de voluntad, cuyo sentido subjetivo es un deber, ha recibido ese sentido
objetivo a través de una norma; cuando ese acto ha sido autorizado por una norma que,
por ello, vale como una norma "superior". La orden de un gangster, de entregarle cierta
suma de dinero, tiene el mismo sentido subjetivo que la orden de un funcionario del
fisco; a saber: el sentido de que el individuo, al cual la orden se dirige, entregue una
determinada cantidad de dinero. Pero sólo la orden del funcionario fiscal, y no la orden
del gangster, tiene el sentido de ser una norma válida que obligue al receptor; sólo una,
y no la otra, es un acto productor de una norma. Ello, en cuanto la acción del funcionario
fiscal se encuentra autorizada por una ley impositiva, mientras que el acto del gangster
no reposa en ninguna norma que así lo faculte.133

Que el acto legislativo, que subjetivamente tiene el sentido de lo debido, posea también
objetivamente ese sentido, es decir: el sentido de una norma válida, proviene de que la
constitución otorga al acto de legislar ese sentido objetivo. El acto constituyente no
cuenta sólo con un sentido subjetivo, sino también con un sentido normativo objetivo,
cuando se presupone que corresponde actuar como lo prescribe el constituyente. Cuando
una persona que se encuentra en peligro le pide a otra que la auxilie, el sentido subjetivo
de su exigencia es que la otra le debe prestar auxilio. Mas sólo tenemos una norma
objetivamente válida, que obligue a la otra, si vale la norma general de amar al prójimo,
quizás establecida por un fundador de una religión; y esa norma sólo vale como
objetivamente obligatoria si se admite que uno debe comportarse cama el fundador de
la religión lo ha ordenado.

133
Cfr. infr., p. 40. Emst MaIly. Grundgesetze des Sol/ens, Elemente der Logik des Willens. Graz, 1926;
caracteriza el deber como el sentido del querer (p. 10). Lo que aquí es expuesto como distinción entre el
deber como sentido subjetivo de un acto de voluntad, y e1 deber como su sentido objetivo, lo expone
Mally como la distinción entre el "deber" y el deber "fáctico". El deber "fáctico" aparece, según MaIly,
cuando se introduce el concepto de "justificación". Que algo sea debido, no implica afirmar que "algo sea
fácticamente debido". De ello depende toda justificación. Una exigencia -inclusive en el sentido subjetivo
de la palabra- justificada, es evidentemente de por si exigible, corresponde a un deber; puede estar sólo
justificada de hecho, cuando ese deber existe fácticamente ... Existe (por lo menos) Una circunstancia de
hecho que tácticamente es debida, p. 18. La que yo designo como "deber" en sentido objetivo, lo designa
MalIy Como deber "fáctico", pero esta expresión constituye una autocontradicción, si por "hecho" se
entiende una realidad. Si por validez "objetiva" de una norma no se entiende nada distinto de lo designado
en el texto que antecede, la observación de Alf Ross en "Imperatives and Logic". Philosophy of Science,
vol. 11, 1944, p. 36, de que "la creencia de la validez objetiva pertenece al depósito de trastos de la
metafísica religiosa moral", no es pertinente.

131
Una presuposición semejante, fundante de la validez objetiva, será designada aquí como
norma fundante.134

No se trata, por lo tanto, del hecho real de un acto volitivo dirigido a un comportamiento
determinado de otro, sino nuevamente de una norma de deber, a partir de la cual se
sigue -en un sentido objetivo- la validez de la norma según la cual el otro debe
comportarse conforme al sentido subjetivo del acto de voluntad.

Los actos constituyentes del hecho de la costumbre pueden también establecer normas
mediante las cuales un comportamiento queda determinado como debido. Cuando los
hombres, que conviven socialmente, actúan durante cierto tiempo bajo ciertas
condiciones idénticas, de manera de algún modo igual, surge en cada individuo la
voluntad de actuar en la manera como los miembros de la sociedad
consuetudinariamente actúan. El sentido subjetivo de los actos constituyentes del hecho
de la costumbre, no es, por de pronto, un deber. Sólo cuando tales actos se han sucedido
durante cierto tiempo, aparece en cada individuo la representación de que debe actuarse
como los miembros de la sociedad suelen hacerlo, y el querer que también los restantes
miembros de la sociedad se deban comportar así. Si un miembro de la saciedad no actúa
en la forma en que los otros miembros suelen hacerlo, su conducta es objeto de reproches
por aquéllos, puesto que no se conduce como ellos lo quieren. Así el hecho de la
costumbre se convierte en una voluntad colectiva, cuyo sentido subjetivo es un deber.
Como norma objetivamente válida sólo puede ser entendido el sentido subjetivo de los
actos constituyentes de la costumbre, cuando la costumbre es introducida por una norma
superior como una circunstancia productora de normas. Dado que el hecho de la
costumbre está constituido por actos de conducta humana, las normas producidas por
la costumbre son establecidas por actos de conducta humana, y, de ese modo, de igual
manera que las normas cuyo sentido subjetivo es ser actos legislativos, son también
normas impuestas, es decir: normas positivas.

La costumbre puede producir tanto normas morales, como normas jurídicas. Las
normas jurídicas son producidas consuetudinariamente cuando la constitución de la
comunidad establece a la costumbre -y, ello, una costumbre especialmente
caracterizada- como un hecho productor de derecho.

Finalmente corresponde advertir que una norma puede ser, no sólo el sentido de un acto
volitivo, sino también -como contenido significativo- contenido de un acto de pensar.
Una norma puede no sólo ser querida sino también meramente pensada sin ser querida.
Entonces ya no es una norma impuesta, ya no es una norma positiva. Es decir, no es
necesario que una norma sea impuesta; puede que sea supuesta solamente en el
pensamiento.

134
Cfr. infr., p. 196 y ss.

132
(pp. 83-89)

III. DERECHO Y CIENCIA

14. Las normas jurídicas como objeto de la ciencia del derecho

En la evidente afirmación de que el objeto de la ciencia del derecho es el derecho, se

encuentra -menos evidentemente- incluida la afirmación de que el objeto de la ciencia
del derecho lo constituyen las normas jurídicas, y también la conducta humana, pero
sólo en la medida en que está determinada en las normas jurídicas como condición o
efecto; en otras palabras, en cuanto la conducta humana es contenido de las normas
jurídicas. Las relaciones entre los hombres sólo interesan, como objeto de la ciencia del
derecho, en cuanto, cama relaciones jurídicas, constituyen el objeto de un conocimiento
jurídico, vale decir, en cuanto son relaciones constituidas mediante las normas
jurídicas.135

La ciencia del derecho intenta concebir "jurídicamente" su objeto, esto es, concebirlo
desde el punto de vista del derecho. Pero concebir algo como jurídico no puede querer
decir otra cosa sino concebir algo como derecho, y ello implica como norma jurídica, o
como contenido de una norma jurídica; como determinado por una norma de derecho.136

15. Teorías estática y dinámica del derecho

Depende de cómo se acentúe uno u otro elemento en esta alternativa: las normas que
regulan la conducta humana, o la conducta humana regulada a través de las normas,
que el conocimiento se oriente hacia las normas jurídicas producidas, aplicadas o
acatadas mediante actos de conducta humana, o bien a determinados actos de
producción, aplicación o acatamiento, determinados por normas, pudiendo distinguirse
entre una teoría estática y una teoría dinámica del derecho.137

135
Sobre la noción de relación jurídica, cfr. infra pp. 167 y ss.
136
Esta es la posición frente a la llamada teoría "egoI6gica" del derecho, que sostiene que el objeto de la
ciencia del derecho no son las normas sino la conducta humana; y frente a la teoría marxista, que
considera al derecho como un conjunto de relaciones económicas. ef. H. KeIsen, "Reine Rechtslebre und
Egologische Theorie", O.terreichische Zeitschrift für ciientliche. RRcht. t. v, 1953, pp. 450-482; Y H. Kelsen,
The Communist Theory of Law. Nueva York. 1955.
137
Cfr. infra, pp. 196, 114 y ss.

133
La primera tiene como objeto el derecho como un sistema de normas con validez, el
derecho en su estado de equilibrio; la segunda, el proceso jurídico en el que el derecho
se produce y aplica, el derecho en su movimiento.

Con todo, debe tenerse presente que ese proceso mismo se encuentra también regulado
por el derecho. Puesto que es una peculiaridad altamente significativa del derecho, el
que regule su propia producción y uso. La producción de normas jurídicas generales,
esto es, el procedimiento legislativo, se encuentra regulado por la constitución, mientras
que leyes de forma o procesales regulan la aplicación de las leyes materiales a través de
los tribunales y las autoridades administrativas. De ahí que los actos de producción y
aplicación del derecho, constitutivos del proceso jurídico (que, como veremos, también
es producción de derecho),138 sólo sean tomados en consideración por el conocimiento
jurídico en cuanto constituyen e! contenido de normas jurídicas; en cuanto están
determinados por normas de derecho; de suerte que también la teoría dinámica de!
derecho apunta a normas jurídicas, a saber, a aquellas que regulan la producción y
aplicación del derecho.

16. Norma jurídica y enunciado jurídico

En tanto la ciencia jurídica sólo concibe a la conducta humana como contenido de

normas jurídicas, es decir; en cuanto determinada por normas de derecho, expone el
significado normativo de esos hechos. Describe las normas jurídicas producidas por
actos de conducta humana, así como las normas que mediante esos actos son aplicadas
y acatadas, y al hacerlo describe las relaciones constituidas mediante esas normas
jurídicas entre los hechos por ellas determinados.

Las oraciones en que la ciencia jurídica describe esas relaciones, deben distinguirse, en
cuanto enunciados jurídicos, de las normas jurídicas producidas por los órganos de
derecho, que deben ser aplicadas por ellos y obedecidas por los sujetos de derecho.

Los enunciados jurídicos son proposiciones condicionales que expresan que, conforme a
un orden jurídico, nacional o internacional, dado al conocimiento jurídico, deben
producirse ciertas consecuencias determinadas por ese orden, bajo determinadas
condiciones que el orden jurídico determina.

Las normas jurídicas no constituyen proposiciones, esto es, enunciados declarativos

sobre un objeto dado al conocimiento. Según su sentido, son mandamientos y, en cuanto
tales, órdenes, imperativos; pero no sólo mandamientos, sino también permisiones y

138
Cfr. infra pp. 239 y ss.

134
autorizaciones; en ningún caso, empero, pese a lo que a veces se suele afirmar al
identificar el derecho con la ciencia del derecho, información instructiva. El derecho
ordena, permite, faculta; no "informa".

Mas, en tanto las normas jurídicas se expresan en un lenguaje, es decir, con palabras y
oraciones, pueden aparecer con la forma de enunciados declarativos de ciertos hechos.
La norma según la cual el hurto debe ser castigado, frecuentemente es formulada por el
legislador, declarando que "el hurto será castigado con prisión"; la norma que autoriza
al jefe de un Estado a celebrar tratados internacionales, suele formularse con la forma:
"El jefe del Estado celebra los tratados internacionales." No interesa, con todo, la forma
lingüística adoptada, sino el sentido del acto que instaura la norma, que produce
derecho. Y el sentido de ese acto es distinto del sentido del enunciado descriptivo del
derecho.

En la diferenciación entre enunciado jurídico y norma jurídica se expresa la distinción

entre la función del conocimiento jurídico, y la función, enteramente distinta, que
cumple la autoridad jurídica representada por órganos de la comunidad jurídica.139 La
ciencia del derecho tiene que conocer e! derecho -por decir así, desde fuera-, y
fundándose en ese conocimiento, describirlo. Los órganos jurídicos tienen, como
autoridad jurídica, ante todo que producir el derecho, para que pueda luego ser conocido
y descrito por la ciencia jurídica.

Es cierto que también los órganos de aplicación del derecho tienen que haber conocido
previamente -desde dentro, por decir así- el derecho que tienen que aplicar. El legislador
que, en su actuar legislativo aplica la constitución, debiera conocerla; el juez, que aplica
las leyes, debiera conocerlas. Pero ese conocimiento no es lo esencial; sólo es la
preparación de su función que. como lo mostraremos más de cerca, consiste de consuno,
no sólo en el caso del legislador, sino también en el caso del juez, en producción de
derecho: establecer una norma. jurídica individual, en el caso del juez.140

Es también verdad que, en el sentido de la teoría del conocimiento kantiana, la ciencia

jurídica, como conocimiento del derecho y al igual que todo conocimiento, posee un
carácter constitutivo y, en consecuencia, "produce" su objeto al concebirlo como una

139
En la terminología de la ciencia tradicional del derecho alemana. cabe señalar, con todo, que las
expresiones Rechtsnorm (norma jurídica) y Rechtssatz (enunciado jurídico) son empleadas como sin6óimas.
Eno está en íntima relación con el hecho de que esa ciencia confunde la función normativa de la autoridad
jurídica con la función cognoscitiva de la ciencia jurídica. Muy característico en este contexto, es que el
autor quizás más representativo en el terreno de la teoría general del derecho, Adolf Merke1, en su obra
tan influyente, luristische Encyclopiidie (210' ed., 1900), identifica expresamente, en el parágrafo 12, los
conceptos de Rechtsnorm y Rechtssatz; en el parágrafo 22 define el derecho "como doctrina y un poder":
"Como doctrina en cuanto informa sobre cómo deben determinarse los límites de los dominios humanos
del poder. Como poder, en cuanto exige y consolida el respeto de esos límites."
140
Cfr. infra pp. 242 y ss.

135
totalidad significativa. Así como el caos de las percepciones sensoriales sólo se convierte
en un cosmos, es decir, en naturaleza como un sistema unitario, mediante el
conocimiento ordenador de la ciencia, también la multiplicidad de normas jurídicas
generales e individuales producidas por los órganos jurídicos, que constituye el material
dado a la ciencia del derecho, sólo se convierte en un sistema unitario y consistente, en
un orden jurídico, mediante el conocimiento de la ciencia jurídica. Pero esta
“producción" tiene un carácter puramente epistemológico. Es cosa enteramente distinta
de la producción de objetos mediante el trabajo humano, o la producción de derecho por
la autoridad jurídica.

La distinción entre la función de la ciencia jurídica y, la función de la autoridad jurídica

-y, por ende, entre el producto de una y otra- frecuentemente es ignorada; así en el uso
lingüístico "derecho" y "ciencia del derecho" aparecen como expresiones sinónimas.141
Se habla, por ejemplo, del "derecho internacional clásico", para aludir a una
determinada teoría sobre el derecho internacional; o también, de que la ciencia del
derecho constituye una fuente de derecho, se utiliza esa expresión en el sentido de que
cabe esperar de ella una decisión obligatoria para un caso jurídico. Pero la ciencia del
derecho sólo puede describir el derecho; no puede, a diferencia del derecho producido,
en normas generales e individuales por la autoridad jurídica, prescribir algo.142

Ningún jurista puede negar la diferencia esencial que se da entre una ley publicada en
un diario oficial legislativo y un comentario jurídico científico de esa ley; entre un código
penal y un tratado de derecho penal. La diferencia se muestra en que los enunciados

141
Así como el derecho es identificado con la ciencia jurídica que lo describe, también en los usos del
lenguaje se identifica la moral, un orden normativo, con la ciencia de la ética. La ética describe las normas
de una determinada moral; nos informa sobre cómo debemos comportamos. conforme a esa moral; pero,
en cuanto ciencia, ella misma no prescribe cómo debemos comportarnos. El ético no es la autoridad moral
que establece las normas que describe en enunciados deónticos. Pero es posible, y a veces así sucede en
los hechos, que una oración deóntica, que el autor de una ética formula en su obra, tenga en la intención
de ese autor, no el sentido de una descripción, sino el de una prescripción; es decir. que el ético se atribuye
autoridad para establecer una norma, para formular prescripciones morales. Así, excede de su
competencia como representante de una ciencia. planteándose la cuestión de qué sea lo que la faculta a
dictar normas morales, un interrogante al que no podría ni siquiera dar una respuesta suficiente.
Responder que es la misma ciencia ética la que lo faculta para dictar una norma moral, en su nombre,
sería en todos los casos falso. Puesto que la ciencia es función cognoscitiva y descripción, y no una función
volitiva y prescripción. Muy típico de la confusión entre moral y étíca es el libro de Charles L. Stevenson.
Ethics and Language (New Haven, Yale University Press, 194-+), donde se afirma: "La ética normativa es
algo más que una ciencia" (p. VII), y, a la pregunta: "¿Qué distingue a los enunciados éticos de los
científicos?", responde: "Los enunciados éticos tienen un significado que. aproximadamente, y en parte,
es imperativo" (p, 26). "Imperativas" son las normas de una moral. Los enunciados de la ética
correspondiente son exclusivamente descriptivos.
142
La ciencia del derecho es conocimiento de éste, no conformación del mismo. Pero en la jurisprudencia
tradicional reina la tesis de que la ciencia del derecho puede y debe también actuar como conformadora
del derecho, Típico de esa opinión es Karl Engish, Einführullg in das juristi8che Denken, Stuttgart, 1956, p.
8: "Es casi un rasgo distintivo exclusivo entre las ciencias de lo cultural, que la ciencia jurídica no vaya
detrás del derecho. sino que pueda actuar en la configuración del derecho mismo, y de la vida que se da
en el derecho y bajo éste." Así se incurre en una confusión entre ciencia jurídica y política jurídica.

136
deónticos formulados por la ciencia del derecho, que describen el derecho y que no
obligan ni facultan a nada ni a nadie, pueden ser verdaderos o falsos, mientras que las
normas producidas por la autoridad jurídica, que obligan y facultan a los sujetos del
derecho, no son ni verdaderas ni falsas, sino sólo válidas o inválidas, de igual suerte que
los hechos empíricos no son ni verdaderos ni no verdaderos, sino que existen o no
existen, mientras que sólo los enunciados sobre esos hechos pueden ser verdaderos o no
verdaderos. La oración que encontramos en un tratado de derecho civil, según la cual
quien, conforme al derecho del Estado que es objeto del tratado, no cumple con una
promesa de matrimonio efectuada, debe reparar los daños así provocados y, de no
hacerlo, debe ser ejecutado coactivamente en sus bienes patrimoniales, es falsa si en el
derecho de ese Estado, objeto del tratado que lo describe, no se ha prescrito obligación
alguna semejante, ni semejante ejecución forzosa. La respuesta a la pregunta de si,
dentro de determinado orden jurídico, esa norma jurídica vale o no, es -por cierto, no
directamente, pero sí indirectamente- verificable, puesto que esa norma, para tener
validez, tiene que haber sido producida mediante un acto empíricamente comprobable.
Pero la norma estatuida por la autoridad jurídica, que prescribiera la reparación de los
daños y la ejecución forzosa ante el incumplimiento, no puede ser verdadera o no
verdadera, puesto que no constituye ningún enunciado declarativo, ninguna descripción
de un objeto, sino una prescripción y en cuanto tal, es ella el objeto que será descrito por
la ciencia del derecho. La norma estatuida por el legislador, que prescribe la ejecución
patrimonial de quien no ha reparado los daños provocados por su incumplimiento de la
promesa matrimonial, y el enunciado formulado por la ciencia del derecho describiendo
esa norma, a saber: que cuando alguien no ha reparado los daños provocados por una
promesa incumplida de matrimonio, debe ser objeto de una ejecución coactiva de sus
bienes patrimoniales, tienen características lógicas diferentes. De ahí que sea
conveniente distinguir, aun terminológicamente, como "norma jurídica" y "enunciado
jurídico", ambas expresiones. Los enunciados jurídicos formulados por la ciencia del
derecho no son, por lo tanto, simples repeticiones de las normas jurídicas producidas
por la autoridad jurídica. El reproche de que, entonces, serían superfluas, no carece, con
todo, tan evidentemente de fundamento como la tesis de que, dado el hecho de la
naturaleza, la ciencia natural seria superflua. Puesto que la naturaleza no se manifiesta,
como el derecho, en palabras habladas y escritas. El reproche de que el enunciado
jurídico formulado por la ciencia jurídica fuera superfluo, junto a la norma jurídica, por
él descrita, producida por la autoridad jurídica, sólo puede ser objetada señalando que
esa tesis lleva a sostener que una ley penal sería superflua frente a su exposici6n jurídico-
científica; que el derecho sería superfluo frente a una ciencia del derecho.

Dado que las normas jurídicas, en cuanto prescripciones -es decir, en cuanto
mandamientos, permisiones, facultamientos-, no pueden ser ni verdaderas, ni no
verdaderas, aparece la cuestión de cómo pudieran aplicarse los principios lógicos, en
especial, el principio de no contradicción y las reglas de inferencia, a las relaciones entre

137
normas jurídicas (como la teoría pura del derecho lo ha efectuado siempre), si, conforme
con la opinión tradicional, esos principios sólo se aplican a las expresiones que pueden
ser verdaderas o no verdaderas. La respuesta a este interrogante es la siguiente: los
principios lógicos, si bien no directamente, por lo menos indirectamente, pueden ser
aplicados a las normas jurídicas, en tanto y en cuanto esos principios sean aplicables a
los enunciados jurídicos que describen esas normas jurídicas, enunciados que pueden
ser verdaderos o no verdaderos. Dos normas jurídicas se contradicen y, por ende, no
pueden ser afirmadas como simultáneamente válidas, cuando los dos enunciados
jurídicos que las describen se contradicen; y una norma jurídica puede ser inferida de
otra, cuando los enunciados jurídicos que las describen pueden articularse en un
silogismo lógico.

A ello no se opone que esos enunciados sean proposiciones deónticas, y que tengan que
serlo porque describen normas modalizadas deónticamente (Sollnormen). El enunciado
que describe la validez de una norma penal que prescribe la pena de prisión para el hurto,
sería falso si afirmara que, conforme a esa norma, el hurto será castigado con prisión;
puesto que hay casos en que, pese a la validez de la norma, el hurto no es de hecho
castigado, por ejemplo, porque el autor evita la pena. El enunciado jurídico que describe
esa norma penal sólo puede rezar: "Si alguien comete hurto, deberá ser castigado." Pero
el verbo modal "deber" del enunciado jurídico no tiene, como el "deber" de la norma
jurídica, un sentido prescriptivo, sino un sentido descriptivo. La ambigüedad de la
palabra "deber" es pasada por alto cuando se identifican los enunciados modales
deónticos (Sollsätze) con imperativos.143

143
Christoph Sigwart, Logik, 3' edición. Tübingen, 1904, pp. 17 Y ss., distingue entre imperativos, que no
pueden ser verdaderos, sino que pretenden ser obedecidos y que, por ende, no son ni verdaderos ni falsos,
y proposiciones que, en cuanto oraciones declarativas o enunciativas, quieren ser verdaderas, y, por ende,
pueden ser verdaderas o falsas. Entre estas proposiciones destaca Sigwart, los enunciados sobre
imperativos. Expone: "El imperativo no requiere fe en su verdad, sino obediencia ... Este significado
inmediato y corriente del imperativo, como expresión de determinado querer individual en nada se
modifica esencialmente cuando aparece como forma de una ley general. Cuando el legislador enfrenta a
los ciudadanos, o a los miembros de una comunidad religiosa, con un imperativo, se comporta frente a
ellos como un individuo frente a un individuo; no habla para transmitir una verdad que haya de ser creída,
sino para repetir un mandamiento que debe ser acatado. Que el que ordena aparezca como un individuo
real, o como un ente colectivo; que el motivo previsto para obedecer la subordinación sea la autoridad
personal o un orden estatal impersonal, no interesa: el contenido de lo dicho no reside en la notificación
de una verdad, sino en la pretensión de que algo sea hecho, y otras cosas dejadas de hacer. También la
forma 'tú debes' que tales mandamientos, como sucede en el Decálogo, adoptan. no expresan
inmediatamente otra cosa. El deber es el correlato del querer ... Sólo que, en ese 'tú debes' aparece una
ambigüedad, que no se encuentra en el simple imperativo. Puesto que "deben" es también el significado
de un auténtico predicado en un enunciado que pretende ser verdadero; significa estar obligado, estar
comprometido a, .. ; un predicado modal que expresa la relación existente entre el querer individual
subjetivo con un poder que manda, o bien, una norma objetiva. El imperativo originario ha pasado ahora
al significado del predicado . .. y la afirmación de que yo esté obligado (es decir, de que yo deba
comportarme de determinada manera) puede, con fundamento en un orden jurídico O moral establecido
previamente, ser verdadera o falsa ...

138
Por fin, la misma ambigüedad aparece en las oraciones que exhiben la forma gramatical de una simple
enunciación. Los artículos del código penal que rezan: quien hace esto o aquello, será castigado de tal o
cual manera, no pretende informar sobre lo que efectivamente acaece, como formulación de una ley
natural, sino dar una prescripción; la misma oración sin embargo, contiene una efectiva enunciación
cuando representa a la ley en su efectividad; enuncia entonces lo que sucede regularmente en un Estado,"
Siguiendo a la ciencia del derecho tradicional, identifica Sigwart la validez con la eficacia. En cuanto la
ciencia del derecho refleja la validez de un orden jurídico, nada dice sobre 10 que regularmente acaece,
sino únicamente sobre lo que debe producirse conforme a determinado orden jurídico. Se trata. en suma,
de lo siguiente: según Sigwart esas oraciones deónticas son proposiciones que pueden ser verdaderas o
falsas. De ahí que sea factible contraponer a una norma que estatuye como debida determinada conducta-
norma que no es ni verdadera ni falsa, sino que sólo puede ser válida o inválida, no sólo un enunciado
declarativo descriptivo de una conducta f:1ctica, sino también un enunciado deóntico que describa una
norma, enunciado este último que puede ser tan verdadero, o no verdadero, como el enunciado
declarativo. Harold Ofstad, en "The descriptive definition of the concept of 'legal norm' proposed by Hans
Kelsen", Theoria, vol. XVI, 2, 1950, pp. 118 Y s.s, me reprocha que mi distinción entre las normas de
derecho producidas por la autoridad jurídica, y los enunciados deónticos mediante los cuales la ciencia
del derecho describe aquellas normas -enunciados que yo, para distinguirlos de las normas jurídicas,
denomino enunciados jurídicos (Rechtsiitz.e) no es clara. Observa, en la página 132, que: "Según Ke1sen
los enunciados de la ciencia del derecho son simultáneamente enunciados de deber y enunciados
descriptivos. Sería interesante que precisara sus sentidos descriptivos y normativos." Creo haberlo hecho
en este texto, y remito a Dfstad en especial a la exposición arriba citada de Sigwart, referente a la
ambigüedad del deber.

139
Ridall, J. G. (1999). Teoría del derecho. Barcelona: Gedisa.

La gran pirámide
Hans Kelsen144

Hans Kelsen empezó a reflexionar sobre la naturaleza del derecho mientras examinaba
la Constitución de Austria antes de la Primera Guerra Mundial. La primera formulación
completa de su teoría apareció en 1918 y la primera presentación de ésta en inglés tuvo
lugar en 1934,145 después de que Kelsen emigrara a Estados Unidos. El 1945 publicó
General Theory of Law and State (traducción española: Teoría General del Derecho y del
Estado, UNAM, 1949) y, después de varios artículos,146 lo reeditó revisado en 1967. Una
presentación completa de esta obra apareció en 1964.147 Kelsen llamó a su teoría (que
fue modificando a lo largo de su vida), la «teoría pura del derecho», y su objetivo era
identificar la esencia real de las leyes, aquello que convierte a algo en una ley, en
oposición a otras formas posibles de regir una sociedad que puedan existir. Quería
encontrar la característica común del derecho, ya fuera observando «una tribu negra bajo
el liderazgo de un jefe tribal despótico» o «la constitución republicana de Suiza».148

Su teoría supuso una reacción contra las teorías que habían sido comunes con
anterioridad durante todo el siglo, en las que el derecho era considerado como algo
comprensible sólo si se lo entendía como una rama de la sociología, un aspecto de la
política o una parte de la tradición histórica de una nación. Kelsen quería deshacerse,
en su teoría, de todos estos elementos (y lo consiguió), que él consideraba ajenos. Quería,
y nos ha dado, una teoría pura del derecho. (Kelsen no fue el primero en buscar esta
teoría. Grocio, en 1625, escribió en su prólogo a De iure belli ac pacis: «Con toda sinceridad
puedo decir que, del mismo modo en que las matemáticas tratan sus figuras como abstracciones de
los cuerpos, al tratar sobre el derecho he apartado mi mente de todo hecho particular».)

144
J. W. Harris, Legal Philosophies, capitulo 6; Davies y Holdcroft, Jurisprudence: Texts and
Commentary, capítulo 5.
145
(1934) 50 LQR 517, (1935) 51 LQR 517.
146
En particular, What is the Pure Theory of Law?, p. 34, Tulane, LR 269.
147
«The Function of a Constitution», (traducido por I Stewart), (1980), Jur. Rev. 1.49, 214.
148
J. M. Finnis, Natural Law and Natural Rights,

140
La teoría pura del derecho de Kelsen forma un sistema construido con diversas partes
que lo integran, que se unen a las demás como los eslabones de una cadena que forma
un círculo.

Directrices para funcionarios

Para empezar, debernos entrar en la cadena por algún lado, con el componente que
consiste en la proposición de que las leyes están compuestas por afirmaciones que
adoptan la forma: si A sucede, entonces X debería seguir: si esto y lo otro, entonces esto y
lo otro. Cómo esto se relaciona con el derecho se hace evidente cuando comprendemos
que las afirmaciones de este tipo (sujetas a lo que se dice más adelante) se dirigen a los
funcionarios del aparato de un Estado, en particular a los funcionarios que se ocupan de
la aplicación del derecho. Un ejemplo podrían ser las instrucciones dadas a un juez: «si
una persona es acusada por un delito, júzgala, y si la encuentras culpable, condénala».
Otro ejemplo podrían ser las instrucciones dadas a un oficial de justicia: «si un juez te
ordena que confisques los bienes de una persona (para venderlos y así obtener dinero
con el que pagar una deuda), hazlo». Bajo este punto de vista, una ley que califica como
ilegal circular a más de 100 km/h por una carretera no es una instrucción para el
automovilista («no conduzcas a más de 100 km/h»), sino que se trata de una instrucción
para los funcionarios; en primer lugar para la policía: «si crees que una persona conduce
a más de 100 km/h, arréstala»; también es una instrucción para un juez: «si una persona
es llevada a tu tribunal acusada de conducir a más de 100 km/h, juzga al acu-sado y
condénalo si es hallado culpable»; además, es una instrucción para el director de una
prisión: «si una persona es condenada a pasar en prisión un período de tiempo
determinado, lleva a cabo su encarcelamiento»; y, finalmente, lo es para el carcelero: «
[…] cierra la puerta y gira la llave». Fue una concepción nueva y sorprendente de la
naturaleza del derecho. La idea de que la ley es un mandato del soberano era muy
antigua, y vimos que se encuentra en el centro del concepto del derecho de Austin. Pero
anteriormente el mandato de un soberano se había concebido corno una orden para los
ciudadanos; para utilizar el mismo ejemplo, «no conduzcas a una velocidad mayor de
100 km/h», el mandato crea una norma según la cual la gente no debería conducir por
encima de esta velocidad. Kelsen reconoció que, en la práctica, se pue-de deducir una
norma partiendo de las instrucciones dadas a un funcionario. De las instrucciones que
tiene un juez para condenar a los asesinos se puede deducir una norma que 141rohíbe el
asesinato. Pero para Kelsen la norma era secunda-ria: lo que importaba eran las
instrucciones dadas a los funcionarios. Lo relevante era si uno quería comprender la
verdadera esencia del derecho. ¿Funciona la idea? ¿Encaja esta concepción, pongamos
por caso, con la ley de responsabilidad extracontractual? ¿Se adapta si tratarnos de

141
aplicarla a la ley de fideicomisos? En los pocos ejemplos que nos ofrece, Kelsen utiliza
el derecho penal como ejemplificación. Sin embargo, se da por entendido que, en un
campo más amplio del derecho, la teoría de Kelsen funciona. Tómese por ejemplo la
Wilis Act de 1831, en la que se estipula que un testamento debe ser firmado por dos
testigos. ¿Puede ser ésta una orden dirigida a los funcionarios? ¿Se tra-duce el
incumplimiento de este requisito puramente en una invalidez? Quizá es así, pero las
consecuencias de la invalidez serán ejecutadas por los funcionarios, a los que se dirigen
unas órdenes en la forma de «si… entonces haz…». Por ejemplo, supóngase que un
testamento no se redacta de acuerdo con la Wills Act. El juez está obligado por la ley a:
«si encuentras que un testamento no cumple los requisitos de la Wilis Act, da una orden
para ese efecto». Imaginemos que una persona es designada como beneficiaria y,
contraviniendo la decisión de un tribunal, toma posesión de la herencia que le fue legada;
entonces el heredero más próximo en la sucesión familiar lo denuncia; el beneficiario
ignora el fallo del tribu-nal según el cual debe entregar las propiedades a este otro
beneficiario; la corte lo declara culpable y lo manda a la cárcel. Al final del camino
tenemos la orden: 4…] cierra la puerta y gira la llave». Bajo esta luz, lo que parecían
estipulaciones que sólo tenían un efecto regulativo se convierten en «dientes que pueden
morder».149 En cualquier campo de la ley que uno torne en consideración (tómese, por
ejemplo, las leyes que regulan las elecciones al Parlamento), intentar eludir las
previsiones jurídicas puede llevar, cuando se llega al final del camino, a la imposición
de una sanción. Y esto se aplica igualmente al derecho de daños y al de contratos (es
una lástima que Kelsen no diera más ejemplos. Tenía mucho tiempo puesto que se
recreaba en muchas repeticiones). La idea de que el derecho consiste, en esencia, en
órdenes en primer lugar dirigidas a los funcionarios fue reconocida por Hart como «una
teoría formidable e interesante».150 Pero, ¿representa de un modo preciso la realidad?
Hart no lo creía así. «Las principales funciones del derecho corno forma de control social
no hay que verlas en litigios privados o en acusaciones, que representan las
estipulaciones vitales pero tan sólo subsidiarias para los fracasos del sistema. Hay que
verlas en los distintos modos en los que una ley se utiliza para controlar, guiar y planear
la vida fuera de los tribunales.»151 La respuesta de un discípulo de Kelsen consideraría
que este punto de vista es «impuro», pues no logra dilucidar la esencia de la ley, y deja
borroso el límite entre ley y observación sociológica. Sin embargo, en este punto
debemos hacer constar que Kelsen, en sus últimos escritos, mostró una creciente
aceptación del significa-do de la ley corno orientación para los ciudadanos, una ley en
la que se puede ver, al menos hasta cierto punto, otra capacidad, aunque sea secundaria,
que es la de consistir en normas.152

149
E. A. Hoebel, The Law of Primitive Mari., (1954), p. 28
150
Concept of Law, p. 36.
151
Ibíd., p. 39.
152
El cambio se produjo en Pure Theory of Law, p. 5.

142
… entonces X debería…

Aquí debemos explicar dos cuestiones que podrían dar ori-gen a confusiones al intentar
comprender la teoría pura. La primera es que la opinión de Kelsen de que la ley está
compuesta de enunciados del tipo «si … , entonces… seguirían directrices» se conoció,
cuando se tradujo al inglés por primera vez del alemán corno «si… entonces debería
seguirse que…», de modo que la ley parecía consistir en series de afirmaciones
construidas con la palabra «deber».153 Esto fue, y así ha permanecido, desafortunado
debido al fuerte acento ético asociado a la palabra «deber», ya que esta palabra se suele
relacionar en su uso más común en primer lugar con obligaciones morales, como cuando
se dice: uno no debe decir mentiras. Pero Kelsen no pretende hacer uso alguno de la
moral, sino todo lo contrario. Así pues, en las traducciones hechas en inglés en términos
de «si A hace X, entonces B debería hacer Y», debernos darnos cuenta de que lo que se
pretende decir es que «si A hace X, entonces se requiere que B haga Y»; que forma parte
de la lógica pretendida de que B habría de hacer Y; o incluso que B debe hacer Y. La
palabra “debería” que aparece en las traducciones al inglés connota una acción para
cumplir con un requerimiento anterior. La palabra indica una expresión de intención.

Normas

La segunda fuente de posibles confusiones es el hecho de que en las traducciones inglesas

leemos que cada afirmación del «debería» que conforma el derecho constituye una
norma; por lo que el derecho consiste en una serie de normas (establecidas de un modo
que veremos en seguida). Pero, ¿qué es una norma? La palabra hace pensar en la
sociología: «Dentro de este grupo había una norma establecida según la cual los chicos
de 11 años debían hacer una práctica de ...». La palabra indica un comportamiento
estándar dentro de una categoría concreta de personas. Esto no es lo que Kelsen pretende
decir con la palabra «norma». Nada más alejado de ello. ¿Por qué, entonces, se usa esta
palabra? La respuesta es que Kelsen, al escribir en alemán, usó el término alemán Norm.
Por eso parecía evidente usar la palabra inglesa que más se asemejaba a este término, la
que tiene las mismas letras. Pero en alemán Norm puede tener varios significados,
mientras que en inglés sólo puede tener uno. El significado principal de la palabra en
alemán es «estándar». Este significado se entiende a partir de la etimología de la palabra:

Sobre la palabra «ought» en Kelsen, véase A, Wilson, (1981), 44, MILR 270; W. lilbonstein, (1971),
153

Calif LR 617, 628,

143
proviene del latín norma, la escuadra de un carpintero. Así pues, una norma, desde el
punto de la etimología, es algo que está fijado para proporcionar un estándar mediante
el cual se juzguen otras cosas; una norma es algo a lo que hay que conformarse. Éste es
el significado que la palabra norma tiene en los escritos de Kelsen sobre la teoría del
derecho (si cuando el trabajo de Kelsen fue traducido al inglés por primera vez se hubiera
usado la palabra «ought»154 en lugar de «should»,155 y si en lugar de «norma» se hubiera
utilizado «requerimiento», la teoría de Kelsen habría sido más inteligible y aceptada con
mayor rapidez).

¿Qué hace que un acto sea jurídico?

Pasemos ahora al siguiente eslabón en la cadena circular de la teoría. Podemos

explicarlo del siguiente modo: la gente puede cerrar la cerradura de una puerta por varias
razones, por ejemplo, para mantener su casa a salvo de ladrones o para evitar que
miembros del público en general tengan acceso a una parte privada de una casa de un
fideicomiso nacional. Pero cuando un carcelero cierra la puerta de una celda y gira la
llave está realizando un acto de significación legal. La gente puede alzar las manos para
muchas finalidades distintas, por ejemplo, para votar en las elecciones durante la
asamblea anual de un club, para indicar en una conferencia que desean hacer una
pregunta o para expresar (en la escuela) que desean ir al lavabo, El hecho de que los
miembros de una asamblea legislativa alcen sus manos puede proporcionar un apoyo
necesario para que, si hay mayoría, una proposición se convierta en una ley. En el último
caso de alzar la mano, éste tiene una trascendencia jurídica: es un acto jurídico. La gente
puede mandar una carta por un sinfín de razones, pero en determinadas circunstancias
echar una carta al buzón puede ser un acto jurídico, ya que, en según qué circunstancias
específicas, echar una carta al correo crea un contrato. Así pues, de todos los actos que
la gente puede realizar, algunos tienen una trascendencia legal, algunos son actos
jurídicos. Aquello que convierte una acción en un acto jurídico, dice Kelsen, es la
existencia de una norma jurídica con respecto a la cual el acto es realizado. Aquello que
hace que el hecho de que un carcelero gire la llave de una cerradura sea un acto jurídico
es la existencia de la norma que finaliza así: «[...] entonces el carcelero debe girar la
llave». Kelsen utiliza como ejemplo una orden dada por una persona para reclamar
dinero a otra persona. La orden puede ser dada por un gángster o por un funcionario de
hacienda. Ambos tienen lo que Kelsen llama el mismo «significado subjetivo» (lo que
sucede, una orden que es dada para reclamar dinero). Pero si la orden del funcionario
de hacienda se hace de acuerdo con una norma válida, entonces la orden tiene lo que

154
El original inglés dice «should». (Nota del traductor)
155
El original inglés dice «ought»_ (Nota del traductor.)

144
Kelsen llama un «significado objetivo» (una significación jurídica). Así pues, es la
existencia de una norma jurídica lo que diferencia al funcionario del gángster. Debe
remarcarse que Kelsen afirma que es la existencia de una norma jurídica lo que tiene el
efecto descrito más arriba. Kelsen reconoce que existen normas no jurídicas, normas que
confieren un significado especial, pero no jurídico, a un acto determinado. Por ejemplo,
poner las manos sobre la cabeza de una persona puede significar, según la constitución
de la Iglesia y sus creencias, la ordenación de un sacerdote; firmar un papel puede
significar, según las reglas de un tribunal académico, la confirmación de que una persona
ha aprobado un examen. Una norma (tal y como la palabra es utilizada en la obra de
Kelsen) puede, por consiguiente, ser entendida como una expresión o intención: un
individuo (o entidad) desea que en unas circunstancias especificadas otro actúe de una
mane-ra determinada. ¿Qué hay de las leyes que dan poder a un cuerpo subordina-do
para hacer leyes, por ejemplo, una ley que confiera poder a un nivel concreto de un
gobierno local para emitir reglamentos (como determinar que ir a caballo por las aceras
es una infracción de la circulación peatonal)?

Kelsen se dio cuenta de que su noción de las normas como afirmaciones del tipo «debe»
no era satisfactoria para abarcar este tipo de ley que delega poderes para la creación de
leyes. Para tomar nota de esta dificultad dijo que las normas podían, además de exigir
ciertos y actos, autorizar o permitir actos específicos. De qué modo una norma debiera
expresarse en la forma de «deber» a partir de la cual una norma se refiere a la concesión
o delegación de poderes legislativos es una cuestión para la especulación (Kelsen no da
ningún ejemplo).

Validez

El siguiente eslabón en la cadena de la teoría de Kelsen se refiere a la validez.

Considérese una norma que acaba «[...] entonces el carcelero debe girar la llave». La
validez de esta norma depende de la validez de la norma bajo la cual el juez ha dictado
sentencia, o sea la norma que acaba «[...1 entonces el juez debe sentenciar al prisionero».
La validez de esta norma, que convierte el acto del juez en un acto legal (pues cualquiera
puede decir «te sentencio a seis meses de prisión») depende de la validez de la norma
bajo la cual fue establecida la ley que el acusado ha infringido (y de la norma bajo la cual
se nombró al juez). Así pues, la validez de una norma depende de la validez de otra
norma, formando todas las series una especie de jerarquía ascendente.

145
La Grundnorm156

Pero, ¿qué hay en el nivel más alto? La validez de una norma dependerá de si está hecha
de acuerdo con los requerimientos de la Constitución, como ser aprobada por la mayoría
estipulada en dos cámaras legislativas distintas. Pero, ¿qué hay de la validez de la
Constitución? La Constitución puede haberse introducido mediante una ley aprobada
bajo una Constitución anterior (quizá una en la que la legislatura consistía en una sola
cámara), por lo que la validez de la Constitución actual depende de la Constitución
anterior, de la cual proviene. De este modo, la validez podría ser rastreada hasta, quizá,
la validez de las órdenes de un monarca que estableció por primera vez que las leyes
debían proclamarse mediante una asamblea. Al final del camino, sin embargo, llegamos
a un punto más allá del cual no se puede ir. Por ejemplo, la validez de la orden del rey
depende de si es el heredero legítimo del trono de su padre. Pero su padre pudo haber
sido un usurpador que asesinó al rey anterior ¿Cómo justificaría la validez de sus actos
entonces el usurpador?

Considérese el caso del carcelero de Estados Unidos que cierra con llave la puerta de
una celda. La validez de la norma bajo la cual ha realizado el acto se puede remontar
hasta la validez de la Constitución establecida por los padres de la Constitución después
de la Guerra de Independencia, cuando la Corona británica perdió el control de las
colonias americanas ¿Dónde se sustenta la validez original de esta Constitución? Kelsen
dice que la primera norma del sistema jurídico norteamericano, la norma sobre la que
se sustentan todas las otras (que la Constitución establecida por los padres de la patria
debe ser obedecida), no se puede remontar a una norma anterior. Puesto que la validez
de esta norma no está en disputa, la conclusión debe ser que la validez de la norma está
presupuesta. Así pues, en cualquier sistema jurídico se pueden considerar válidas las
normas que lo forman si se presupone la validez de la norma básica y original (que
Kelsen llama Grundnorm). En este aspecto de su teoría, Kelsen muestra influencias de
Kant, para quien, en cualquier rama del conocimiento, se deben presuponer algunas
cosas. Kant creía que era trabajo del filósofo encontrar los elementos universales del
conocimiento que deben ser presupuestos para que se pue-da dar sentido a todo el resto).

Lo que dice Kelsen no tiene pérdida. Cuando actualmente un carcelero de Carolina del
Sur gira la llave, la validez de la acción yace en la asunción de que la Constitución
establecida en 1782 debe ser obedecida. Si no se asume esto, ningún acto en Estados

156
Véase G. Huges, «Validity and the Basic Norm», (70) Calif. LR 695.

146
Unidos puede ser considerado legal. Por lo que podemos ver, lo que Harris 157 quiere
decir cuando dice que para Kelsen «la Grundnorm es la hipótesis que cierra el arco de la
lógica jurídica» es que la Grundnorm es la piedra clave que cierra, sustenta, el arco en su
lugar. Quítala y todo el edificio de la validez legal se derrumba.

En el Reino Unido la validez de una ley que establece que ir a caballo en la acera sea
una infracción yace, en última instancia, en la Grundnorm del sistema legal británico.
Cada ley británica es precedida por las palabras:
Sea promulgado por la más Excelente Majestad de la Reina, por y con el consejo y
consenso espiritual y temporal de los lores y los comunes, en el presente Parlamento
reunidos, y por la autoridad del mismo, tal y como sigue...

En términos kelsenianos esto puede ser interpretado como una representación de la

norma: ‹<La siguiente ley, siendo hecha de acuerdo con la Constitución británica, debe
ser obedecida». Este particular deber se apoya en la norma tácita que existe, como si
estuviera escrita en tinta invisible, al inicio de cada ley:
Todas las leyes hechas de acuerdo con la Constitución existente deben ser obedecidas.

La validez de esta norma depende a su vez de la norma que está en la base de la

Constitución, y así se puede seguir hasta encontrar la Grundnorm.

Hasta cuándo tenemos que remontarnos en el tiempo para encontrar la Grundnorm del
sistema jurídico británico es una cuestión de especulación y debate. Pero debe hallarse
en algún lugar. Si no se localiza en un momento posterior (1660, por ejemplo), entonces
seguramente no se situará antes del año 1066, cuando Guillermo 1 venció el poder de
los reyes sajones. Si es allí donde yace la Grundnorm de la ley británica, entonces la
Grundnorm de la prohibición de montar a caballo por las aceras es que los decretos de
Guillermo I tienen que ser obedecidos.

Se asume la validez de una Grundnortn, pero ¿por qué? O, mejor dicho, ¿cómo sabemos
si en un sistema legal la validez de una Grundnorm debe asumirse? La respuesta de Kelsen
es que miremos para ver qué pasa. Si el juez, como requiere la norma, dicta sentencia y
el carcelero, como requiere la norma, gira la llave, y si las normas del sistema son
observadas, no tenemos ninguna otra opción que asumir que la validez de la Grundnorrn
está presupuesta.

Tomemos en consideración un país en el que la Constitución acepta que todo lo que el

rey establece es derecho. Se produce una insurrección. El rey es derrocado y un
usurpador instaura su propio régimen, bajo el cual se considera ley todo lo que éste

157
«When and Why does the Grundnorm Change?», (1971), CLJ, p.103

147
establece. Los decretos del usurpador se difunden a lo largo y ancho del país. En estas
circunstancias determinadas no podemos hacer nada que no sea asumir la validez de las
normas establecidas por los decretos del usurpador, pues no hacerlo carecería de sentido:
no tendría sentido seguir asumiendo la validez de las disposiciones del rey exiliado (que
vive alejado en una isla remota) cuando podemos ver que sus decretos no son
observados.

La validez moral del régimen de un usurpador es otro asunto. Puede, según otros
códigos morales, no haber sido ético por parte del usurpador derrocar al rey anterior y
ocupar su lugar. Pero Kelsen no está preocupado por la moral o la validez moral. Se
ocupa sólo de lo concerniente a la ley y a la validez jurídica.

Así pues, asumimos la validez de la Grundnorm si las normas que provienen de ésta son
observadas, si los mandatos acompañados del «debe» se cumplen. Por lo tanto, podemos
decir que en relación con las normas individuales de un sistema, la validez depende de
otra norma «más elevada». Con relación a la «Grundnorm», la validez depende de la
eficacia. Con esto en mente, nos encontramos en posición de comprender lo que Kelsen
quiere decir cuando define el derecho como «un sistema de coerción que impone normas
establecidas por actos humanos de acuerdo con una Constitución, la validez de la cual
está presupuesta dependiendo de la eficacia de aquéllas».158 Así, al establecer si una
Grundnorm es válida, nos fijamos en si las normas individuales se cumplen, como cuando
observamos si se realizan las directrices de los funcionarios, el asunto con el que
empezamos nuestra discusión y, por consiguiente, completando el círculo y volviendo
al lugar de origen.

Concretización

Si el sistema de normas es visualizado en forma de pirámide, con la Grundnorm situada

en la cúspide, podría apreciarse que desde la cúspide hacia abajo las normas se vuelven
menos generales y más específicas: el movimiento es de general a particular. Las normas
de más arriba establecerán cómo se crean las leyes; en el siguiente nivel se ocuparán de
la aplicación del derecho; y en la base se ocuparán de la norma que regula una acción
en concreto en un caso específico. El proceso por el cual se vuelven más y más específicas
se llama «concretización».

La prueba de la eficacia

158
General Theory of Law and State, p. 11.

148
Si la prueba de la validez de la Grundnorm es la eficacia, ¿cuál es la de la eficacia? La
eficacia debe juzgarse, dice Kelsen, mediante dos criterios. El primero es comprobar si
se obedecen las reglas que se pueden deducir de las normas jurídicas, por ejemplo, si la
norma «no conducir a más de 100 km/h» (quien la obedece la deduce de la norma
jurídica «si X conduce a más de 100 km/h, entonces Y [un policía] debe...») es
obedecida. En segundo lugar, si no es obedecida la norma, hay que probar si los
funcionarios obedecen la norma primaria, dirigida a ellos, para tomar medidas
específicas. Este segundo test, que para Kelsen es el más importante, aporta nueva luz
al concepto de la eficacia (el «hábito de obediencia» de Austin sólo incluía el primer test).
Si hay un alzamiento, la gente desafía la ley, se lanza a la calle y dispara a los soldados
del rey desde las barricadas, entonces, si los soldados responden al fuego, tornan presos
a los insurgentes y los llevan ante los jueces, quienes ordenan su ejecución, podemos
decir que el sistema legal es eficaz. Pero cuando los soldados cesan el fuego, llevados
por el pánico, declinan ordenar una ejecución, entonces la ley deja de ser eficaz: las
órdenes dirigidas a funcionarios ya no son obedecidas, y el «debe» ya no se cumple. ¿Qué
sucede entonces? ¿Qué pasa con la ley cuando se produce una revolución?

Revoluciones159

Lo que sucede después de una revolución exitosa, afirma Kelsen, es que la Grundnorm
cambia.160 Una vez que un régimen existente, A, es sustituido por otro nuevo, B, y las
leyes establecidas por el régimen B son obedecidas, la Grundnorm del nuevo régimen
pasa a ser «La Constitución establecida por el régimen B, y las leyes establecidas bajo
ésta, deben ser obedecidas». Únicamente mediante esta premisa, la validez de las leyes
del nuevo régimen puede sostenerse. Una breve reflexión muestra que no se puede
mantener de forma racional ninguna otra conclusión. Si hoy en día una propuesta de ley
pasa en el Reino Unido por las dos cámaras del Parlamento y es ratificado por la reina,
entonces nadie duda que se ha creado una ley válida. Como hemos visto, este hecho
reposa en la Grundnorm según la cual (si ignoramos posibles usurpaciones, asesinatos y
revoluciones) las leyes establecidas por Guillermo I deben ser obedecidas. No tendría
sentido mantener que una ley de entonces que ha llegado al tiempo actual no tiene
validez porque el Conquistador derrocó lo que hasta aquel momento había sido el
régimen establecido. Nadie mantendría que «después de una revolución exitosa, la

159
J. M. Finnis «Revolutions and Continuity of Law» en Oxford Essays in Jurisprudence, (2° tomo, ed
Simpson).
160
De gran valor aquí resulta J. W. Harris, «When and Why does the Grundnorm Chango?», [19711 C.
L. J., 103.

149
Constitución anterior y las leyes basadas en ella permanecen válidas, por no haber sido
anuladas de una manera prevista por el orden anterior mismo».161

Esto está muy bien para el observador desinteresado. Pero las revoluciones pueden
presentar un dilema para los funcionarios de un régimen que es derrocado, en particular
para los jueces. «Toda mi vida», puede pensar un juez, «he aplicado las leyes
debidamente establecidas bajo la Constitución del régimen A. Ahora encuentro que el
presidente del régimen ha huido del país y un insurgente se ha establecido a sí mismo
corno un dictador que ha decretado que cualquiera que conduzca un coche a una
velocidad superior a 80 km./11 debe ser ejecutado. Aquí hay alguien que espera que lo
juzgue porque lo han encontrado culpable de hacer esto. ¿Esta nueva ley es una ley
válida, con el resultado de que yo, que siempre he respetado el concepto de la validez
del derecho, debo sentenciar a este hombre a la pena de muerte? Sé todo sobre Kelsen y
la validez que reposa en la eficacia», piensa el juez (quien estudió teoría del derecho para
obtener su título de abogado), «pero sí sentencio a este hombre a la pena de muerte, no
sólo ofendo mi conciencia y me muestro desleal para con el régimen que me ha otor-
gado este puesto, sino que además estaré contribuyendo a la eficacia del sistema judicial
actual, particularmente si tenemos en cuenta que mi acto tendrá un efecto dominó para
los jueces en las cámaras inferiores y los funcionarios que administran la ley. El hombre
que se ha autoproclamado legislador está en el Palacio Presidencial, sus tanques
patrullan por las calles y su propaganda abunda en la radio y la televisión. Incluso oigo
disparos en la lejanía. La resistencia en la capital no ha sido destruida y no sé lo que ha
sucedido en las provincias. ¿Son las leyes del nuevo régimen eficaces? Sí rechazo
sentenciar a este hombre a la pena de muerte, mi ejemplo provocará una resistencia
dentro del sistema judicial que hará cambiar la balanza contra la consolidación del poder
del nuevo régimen y conducirá a la restauración del régimen al que presté mi juramento
de lealtad. Por otro lado, seguramente me fusilarán». La decisión que tome el juez puede
acabar en estos factores al igual que su constatación de la situación militar y el grado en
el que su carácter se acerca al heroísmo. Quizá el juez diga que tiene un terrible
constipado y se retire a su casa en el campo para esperar a ver el desarrollo de los hechos.
Nuestro juez, en la casa de campo (ningún héroe, como se revela), querrá saber si la
revolución ha tenido éxito. Si ha fallado, será capaz de volver a la ciudad y pegará su
título de abogado (comprado) y ocupará un lugar en la vieja corte de justicia. Si tiene
éxito, tendrá que decidir si desea volver al tribunal o resignarse.

¿Pero en qué momento puede decirse que una revolución ha tenido éxito? La resistencia
en los suburbios exteriores continuará durante semanas y la resistencia en las provincias
durante meses. ¿Llegados a qué punto puede decirse que las le-yes establecidas por un
régimen rebelde son eficaces?

161
General Theory of Law and State, p. 118,

150
Esto es un asunto de realidad política y militar, y no de la teoría del derecho. Todo lo
que puede decirse es que en algún momento se podrá decir de forma concluyente que la
eficacia de las leyes del nuevo régimen está fuera de dudas. El hecho de que este
momento es alcanzado de forma imperceptible no niega más que se haya alcanzado este
punto que el hecho de que a pesar de que seamos incapaces de establecer el instante en
que el otoño pasa a ser invierno, cuando la nieve cubre Bradwell Edge y los ganaderos
llevan heno a las ovejas en los montes, podernos decir sin equivocarnos que el invierno
ha llegado.

Harris162 sugirió un test intuitivo para determinar si la Grundnorm ha cambiado: ha

cambiado cuando una persona que se haya propuesto escribir un libro sobre la ley del
régimen anterior, no pretende que éste tenga alguna validez jurídica. Mientras
tratábamos de las revoluciones hemos hablado de un cambio en la Grundnorm, el
fundamento principal en el arco de la lógica de la validez jurídica. Pero, el hecho de que
se cambie la piedra clave no quiere decir que todas las leyes del régimen anterior, leyes
cuya validez dependía de la Grundnorm anterior, han cambiado. Pueden cambiar, como
cuando la izquierda ocupa el gobierno que ha estado ocupando la derecha, o viceversa.
Pero también es posible que sigan en vigor todas, o virtualmente todas, las leyes de un
país. Por ejemplo, después de un golpe de Estado, cuando un individuo o un grupo se
hace con el poder de otro, en asuntos de derecho civil y derecho penal puede darse una
completa continuidad. Esta circunstancia no significa, sin embargo, que la Grundnorm
no haya cambiado en absoluto. La Grundnorm ha cambiado, puesto que ahora dice que
todas las leyes que establezca el nuevo gobierno, junto con aquellas que aunque no
dictadas están implícitas por haber sido reescritas o anuladas, permanecerán válidas,
debiendo ser obedecidas.

La pregunta que se hace el juez en nuestro ejemplo se la han hecho jueces y funcionarios
muchas veces tras las revoluciones producidas durante el presente siglo. Se la hicieron,
por ejemplo, los jueces nombrados por la Corona británica en Rhodesia después de que
el gobierno encabezado por Ian Smith declaró la independencia del país con respecto al
Reino Unido en 1965. (En R. v. Ndhlorn,163 la división de la Corte Superior de Rhodesia
mantenía que la revolución, por lo que la secesión del país significaba, había sido exitosa
y que las leyes del nuevo régimen, siendo eficaces, tenían validez dentro del país).164

No debería pensarse que un juez que decide continuar su ejercicio tras una revolución
exitosa no es capaz de dar una explicación a su decisión. («Soy», puede decir, «un juez.
Soy un técnico en un trabajo concreto: el de interpretar la ley. Aplico las leyes del Estado

162
(1971) C.L. J. 103
163
(1968) 4 S. A, 515.
164
Para las implicaciones, véase J. M. Eekelaar «Principies of Revolucionary Legality» en Oxford Essays
in Jurisprudence, (2" tomo, ed. Simpson).

151
que me paga. No me preocupa el contenido de la ley más que lo que a un conductor de
trenes le importa la calidad moral de sus pasajeros. Al igual que el trabajo del conductor
de trenes consiste en conducir el tren, el mío consiste en aplicar la ley (me disgustan
algunas de las leyes del régimen anterior, pero esto no me impedía interpretarlas y
aplicarlas lo mejor que sabía). Mi valoración, basada en lo que veo con mis propios ojos,
es que la Grundnorm ha cambiado. Continuaré realizando mi función de juez lo mejor
que pueda».

Tanto si un juez sigue esta línea de pensamiento como si se resigna, dependerá de la

lealtad, la conciencia y la aceptación del valor moral de un nuevo régimen (un juez
puede encontrar que un nuevo régimen está más de acuerdo con cómo cree que debe ser
un gobierno), Kelsen no discute que las consideraciones éticas de este tipo se toman en
cuenta en el momento de realizar una decisión de este tipo. Pero estos asuntos no tienen
nada que ver, según él, con su tarea de proponer una teoría pura del derecho.

Kelsen como positivista

Con lo que se ha dicho antes, quizá apenas haría falta decir que Kelsen se mantiene
dentro de la tradición positivista procedente de Hume, a través de Bentham y Austin,
hasta nuestros días. El valor moral de un sistema jurídico o de una ley individual es una
cosa, su validez como ley es otra. Así pues, la validez no tiene nada que ver con el
contenido de la ley. Una ley (en la forma, para Kelsen, de una norma) es válida porque
ha sido creada mediante un proceso determinado, Es por esta razón por la que a Kelsen
se le ha llamado «doblemente puro»: puro en cuanto que excluye elementos ajenos como
la sociología de su teoría y en cuanto excluye la moral de la pregunta sobre la validez
jurídica.

152
 Una cuestión de normas
El concepto de sistema jurídico del profesor Hart

En cada sociedad, nos explica el profesor EL L. A. Hart en El concepto de derecho,

existen ciertos componentes que influyen sobre el comportamiento humano. Éstos
pueden dividirse en dos categorías: hábitos sociales y normas sociales.165 (Véase el
diagrama de la p. 76.)

Hábitos sociales

Un ejemplo de un hábito social podría ser el hábito de un grupo de ir al cine los sábados
por la noche. Los hábitos no son normas. Si alguna de las personas que forman el grupo
no acude al cine los sábados por la noche, esto no será considerado como una falta ni se
le convertirá en blanco de las críticas. Cuando un grupo posee un hábito en particular,
aun-que sea visible por un extraño, puede que ninguno de los miembro del grupo tenga
conciencia de él: ni de que tiene el hábito de ir al cine los sábados por la noche, ni
tampoco de que el resto del grupo hace lo mismo. Ciertamente, los miembros de un
grupo no se esfuerzan de ninguna manera consciente para conseguir que el hábito se
mantenga.

Un ejemplo de norma social podría ser la norma de que un hombre se quite el sombrero
al entrar en una iglesia, Si alguien viola la norma, esto se considera una falta y deja al
ofensor a merced de la crítica. Además, para que exista una norma social, al menos
algunos miembros del grupo tienen que ser conscientes de la existencia de la norma y
deben esforzarse para vigilar que se observe su cumplimiento, como un estándar, por
parte del grupo en su conjunto.

Los aspectos internos y externos de las normas166

A esta conciencia de una norma social y su apoyo, Hart la denomina el aspecto interno
de una norma.

165
H. L. A. Hart, The Concept of Law, pp. 54, 55
166
Ibid, p. 55

153
El hecho de que algo es una norma social se hace patente cuando alguien observa al
grupo desde fuera. Al hecho de que la norma pueda ser advertida por un observador
externo, Hart lo llama el aspecto externo de la norma.

Una declaración sobre una norma emitida por un observador externo puede decirse que
ha sido hecha desde un punto de vista externo; una declaración manifestada por un
miembro del grupo que acepta y utiliza las normas como una guía de conducta puede
decirse que se ha realizado desde un punto de vista interno. Supongamos que un
observador examina el comportamiento de un grupo en concreto, por ejemplo, observa
el tráfico cercano a los semáforos y registra todo lo que pasa. Transcurridos unos
momentos, aunque no conozca el código de circulación, se percatará de que cuando la
luz se torna roja, el tráfico se detiene. De esta manera será capaz de predecir que existe
una probabilidad muy alta de que cuando la luz se cambie a roja, el tráfico se parará.
Considera las luces que se vuelven rojas corno un signo de que el tráfico se detendrá.
Pero esta manera de reflexionar sobre el asunto es muy diferente a la de las personas que
se aproximan a los semáforos dentro de los coches. La luz que se vuelve roja es una señal
para ellas de detenerse; para ellas, lo que importa es la norma de que si la luz se torna
roja, deben pararse. El observador es-taba examinando la norma desde un punto de vista
externo: una persona en un coche la mira desde un punto de vista interno. Puesto que
los hábitos sociales son visibles por un observador externo, pero el grupo no es
consciente de ellos, poseen un aspecto externo, pero no uno interno. Las normas sociales
tienen tanto un aspecto externo corno uno interno.

Normas sociales167

Cuando consideremos qué es una norma social, encontraremos que las palabras «deber»,
«tener que» y «debería» están relacionadas con ella. Las normas sociales son de dos tipos:

a) Aquellas que no son más que convenciones sociales, por ejemplo, reglas de
etiqueta o normas para hablar correctamente. Éstas son más que hábitos, ya que
un grupo se es-fuerza para que se observen las reglas y los que las violan son
criticados.

b) Las normas que implican obligaciones. Una norma entra en esta segunda
categoría cuando existe una demanda insistente para que los miembros se
conformen a ella y cuando los que la violan o amenazan con hacerlo sufren una
gran presión.

167
Ibid, p. 83

154
Las normas de esta segunda categoría son consideradas importantes porque se creen
necesarias para mantener la propia vida de la comunidad o algún aspecto altamente
valorado de la misma. Un ejemplo son las normas que restringen la violencia o que
requieren que se cumplan las promesas.

Las normas de este tipo a menudo conllevan algún sacrificio por parte de la persona que
tiene que obedecerlas: un sacrificio en beneficio de los otros miembros de la sociedad.168

Obligaciones

Las normas que implican obligaciones pueden subdividirse en dos categorías:169

I. Las normas que forman parte del código moral de la sociedad a la que
conciernen: éstas, por tanto, son obligaciones morales. Las obligaciones de este
tipo puede que tengan su origen en la costumbre. Quizá no exista un cuerpo central
responsable de castigar los incumplimientos de estas normas y la única forma de
presión para la conformidad sería una reacción hostil (detener en breve la acción
física) hacia la persona que viola la norma. La presión para la conformidad puede
que tome la forma de palabras de desaprobación o apele al respeto del individuo
hacia la norma transgredida. La presión puede basarse fuertemente en inducir a
que el transgresor experimente sentimientos de vergüenza, remordimiento o culpa.

II. Las normas que toman la forma de ley, incluso si se trata de una forma
rudimentaria o primitiva de ley. Una norma entrará en esta categoría si la presión
para la conformidad incluye sanciones físicas contra la persona que viola la norma:
aunque las sanciones no sean aplicadas por funcionarios, sino por la comunidad
en general.

Tanto en el primer caso como en el segundo existe una presión social fuerte para
conformarse a las normas, y es esto lo que convierte la norma en una obligación (corno
oposición a una mera convención social o incluso a un hábito).

Normas primarias y secundarias

Las normas jurídicas son de dos tipos: normas «primarias» y «secundarias». Las
primarias son las que dicen a la gente que haga cosas o que no las haga. Imponen

168
Ibid, p. 85
169
Ibid, p. 84,85

155
deberes. Estas normas primarias están relacionadas con cuestiones físicas.170 Las
secundarias son las que permiten que las personas, al hacer ciertas cosas, introduzcan
normas nuevas del primer tipo o las alteren. Ofrecen a la gente (individuos privados o
corporaciones públicas) el poder para introducir o variar el primer tipo de regla.171

La función de las normas secundarias172

Es posible imaginar una sociedad sin cuerpo de legislado-res, tribunales o funcionarios

de algún tipo. De hecho, han existido muchas sociedades de esta clase, las cuales han
sido descritas con todo tipo de detalles. En esta sociedad, el único medio de control
social es la actitud del grupo hacia el comportamiento que aceptará como permisible.
Una sociedad así es la que sólo se rige por normas primarias de obligación. Para que esta
clase de sociedad pueda existir, se deben satisfacer ciertas condiciones, que son las
siguientes:

1) En vista de la naturaleza humana, las normas primarias deben incluir reglas que
contengan restricciones a la violencia, el robo y el engaño.

2) Aunque pueda haber una minoría que rechace las normas, la mayoría debe
aceptarlas.

3) Debe tratarse de una sociedad reducida, con fuertes lazos de parentesco, de

sentimientos y creencias compartidos.

4) La sociedad debe estar afincada en un entorno estable.

Si cualquiera de las dos últimas condiciones no se satisficiera, la sociedad no podría

seguir existiendo con un sistema tan simple de control social. Aparecerían estos
defectos:173

1) Si surgiesen dudas sobre cuáles serían las normas primarias, no existirían medios
de resolver la incertidumbre. No habría ningún procedimiento para determinar
cuáles eran las normas (por ejemplo, en referencia a algún texto autorizado o
pidiendo algún tipo de orientación a un funciona-rio cuya tarea era la de decidir
en tales asuntos).

170
Ibid, p. 78
171
Ibid, p. 79
172
Ibid, p. 89
173
Ibid, p. 90

156
 2) No existirían medios para alterar las normas de acuerdo a las situaciones
cambiantes. Las normas serían estáticas.

3) No existirían medios de resolver una disputa si una norma se violase. (Éste es el

defecto más serio de todos.

4) No habría ninguna autoridad que impusiese castigo alguno para los

incumplimientos de las normas. La conformidad para con las normas sólo podría
ser asegurada por una difusa presión social o mediante castigos impuestos por
individuos o por la totalidad del grupo. Se trataría de una forma ineficaz de
asegurar que las normas sean observadas. Los esfuerzos desorganizados del grupo
para atrapar y castigar a los transgresores serían una pérdida de tiempo: el castigo
infligido por individuos podría llevar a vendettas.

Todos estos defectos podrían rectificarse supliendo las normas primarias por otras de un
tipo diferente, normas a las que ya se ha hecho referencia corno secundarias.174

Las normas secundarias tienen algo en común con las normas primarias y están
conectadas con ellas. Las normas primarias tienen que ver con lo que la gente debe o no
debe hacer; las normas secundarias están conectadas con las primarias porque dictan las
maneras en que las primarias pueden ser introducidas, sufrir variaciones y ser
abandonadas; la forma en que las normas primarias pueden determinarse y la manera
en que puede decidirse si una norma primaria ha sido transgredida.

Las normas secundarias pueden proporcionar remedios para los defectos enumerados
más arriba.

1) El defecto de la incertidumbre que padecen las normas primarias puede remediarse

mediante normas secundarias que proporcionen una forma de conocer si una norma
sugerida es o no es en verdad una regla del grupo. Existen muchas maneras de hacerlo.
Por ejemplo, puede llegar a aceptarse que las normas son como aparecen escritas en un
texto (por ejemplo, una ley o las tablas de los mandamientos de Moisés). O bien la norma
secundaria puede consistir en que una primaria se vaya a convertir en una norma del
grupo si la promulga un organismo concreto (por ejemplo, el Parlamento), o bien
consiste en aquello que decreta un juez.

Tal vez haya más de una manera de decidir qué son las normas primarias. Y si existiese
más de una forma, habría un medio de resolver los posibles conflictos siempre y cuan-
do se dispusiera de una orden de grado superior (por ejemplo, las leyes que anulan las
decisiones judiciales). Una norma secundaria que permitiría a cualquiera saber cuáles
son las normas primarias se denominaría, en términos de Hart, una «regla de

174
Véase p. 39 superior.

157
reconocimiento». Si una sociedad posee una «regla de reconocimiento», entonces tiene
una forma de determinar si una ley es válida.

2) El defecto (en una sociedad que sólo posee normas primarias) de que las normas son
estáticas puede remediarse con normas secundarias que proporcionen las formas en que
puedan cambiarse las normas primarias. Las normas secundarias de este tipo, «normas
de cambio», pueden especificar qué personas tendrán el poder de modificar las leyes y
dictar el procedimiento que se ha de seguir para hacerlo.

Existirá una estrecha relación entre la regla de reconocimiento y las normas de cambio.
Por ejemplo, pudiera darse una norma de cambio según la cual el rey puede cambiar el
derecho. Puede haber una regla de reconocimiento de que lo que promulgue el rey sea
el derecho,

Las normas de cambio no están relacionadas solamente con cambios en el derecho en

general de cualquier sociedad. También tienen que ver con la forma en que un individuo
privado puede cambiar su propia posición jurídica. (Merece repetirse aquí lo que se dijo
con anterioridad sobre la naturaleza de las normas secundarias: son las que permiten
que la gente, al hacer ciertas cosas, produzca nuevas normas del primer tipo o las altere.
Otorgan a la gente [individuos privados u órganos públicos] poder para introducir o
variar el primer tipo de norma.) Por ejemplo, si A no redacta testamento, por ley su
propiedad pasará a aquellos que son sus herederos legítimos en caso de falta de
testamento. En el caso de que hiciera testamento, alteraría su posición de manera que
su propiedad pasaría a, digamos, B. Así pues, la ley relacionada con la redacción de
testamentos, puesto que otorga poder a una persona para alterar lo que había sido la
posición previa, es una norma secundaria. De manera similar, si A firma un contrato
con B, altera la posición jurídica previa (en la cual no existía contrato). Por eso, las leyes
relacionadas con la redacción de contratos también son normas secundarias. Por la
misma razón, las leyes conectadas con la transferencia de propiedades son normas
secundarias. Así, una ley que autoriza al Parlamento a promulgar una ley y una ley que
permite a A redactar un testamento representan cada una ejemplos de normas
secundarias: cada una permite que se altere la posición jurídica previa.

3) El defecto que expusimos en el punto 3 más arriba puede remediarse mediante normas
secundarias que permitan a cualquier individuo saber si se ha violado una norma
primaria o no. Estas normas pueden imponer quién va a decidir esto (por ejemplo, un
juez) y cualquier procedimiento que deba seguirse. Estas normas tendrán que ver con
jueces, tribunales, jurisdicción y juicios. Se trata de «normas de adjudicación».

Una norma de adjudicación, corno son las que confieren poder a un juez para tratar
ciertos asuntos, será también norma de reconocimiento; debido al hecho de que un juez
está autorizado para tratar un terna, nos proporciona un medio de determinar lo que es
el derecho; por tanto, las decisiones de los jueces aquí son una fuente del derecho,

158
4) El defecto que expusimos en el punto 4 anterior puede ser subsanado con normas
secundarias que prohiban a los individuos tornarse la justicia por su mano debido a
incumplimientos de las normas primarias, y en cambio proporciona un sistema oficial
de penas, con penas máximas, impuestas por funcionarios (por ejemplo, jueces). Estas
normas proporcionan las sanciones del sistema.

La estructura compuesta de la combinación de normas primarias y secundarias de

reconocimiento, cambio y adjudicación y la sanción que imponen las normas constituye
el corazón del sistema jurídico.

Reglas de reconocimiento

Donde quiera que se dé una regla de reconocimiento, dice Hart,175 la gente tiene una
manera de saber cuáles son las normas primarias. En las sociedades modernas existen
varias reglas de reconocimiento y, así pues, hay varias fuentes del derecho. Éstas pueden
incluir, por ejemplo, una Constitución escrita, una legislación y decisiones de los jueces.
Deben situar-se en un orden de autoridad ascendente; por ejemplo, la legislación puede
ser capaz de anular las decisiones de los jueces. En nuestro sistema judicial inglés el
precedente está sujeto a la legislación. Pero aunque el precedente está subordinado a la
legislación, conserva su independencia como fuente del derecho.

Una regla de reconocimiento (es decir, la que permita a la gente saber qué es y qué no
es una ley) en la práctica, raramente está formulada como una ley de hecho, aunque en
ocasiones los tribunales puedan emitir alguna declaración sobre cómo funciona esa
regla, por ejemplo, cuando dicen que las leyes del Parlamento superan las otras fuentes
del derecho.

Cuando la gente afirma que esto o lo otro es una ley «por-que el Parlamento lo ha dicho
así», demuestra que la aceptan corno regla de reconocimiento; está observando la norma
desde un punto de vista externo; algún observador externo que no acepte las reglas
inglesas de reconocimiento, podría decir «En Inglaterra aceptan como ley cualquier cosa
que la reina promulgue en el Parlamento».

Cuando decimos que una norma es «válida» dentro de un sistema en particular,

queremos decir que cumple con las reglas de reconocimiento de ese sistema.176 La
validez de una norma no depende del hecho de que la norma sea obedecida más o menos

175
Hart, The Concept of Law, p. 98
176
Ibid, p. 100

159
veces. Por otra parte, puede haber una regla de reconocimiento que prevea que si una
norma no se obedece durante un largo período de tiempo, tenga que dejar de ser una
norma: podría haber algún tipo de «regla de desuso». Pero, de todos modos, la validez
de una norma y la cuestión de si se la obedece son dos temas separados.

Por el hecho de que existan varias reglas de reconocimiento, donde una de ellas es
suprema —una jerarquía de reglas de reconocimiento, con una de ellas en el nivel más
alto— no debe creerse que en todo sistema legal exista un poder supremo, soberano y
legislativo que tenga competencias jurídicas ilimita-das. El simple hecho de que una
regla de reconocimiento en concreto sea superior, no significa que un cuerpo legislativo
tenga necesariamente un poder ilimitado. Por ejemplo, en los Estados Unidos existen
reglas de reconocimiento, pero no hay un legislador con poderes ilimitados.

En este punto, para introducir otra idea, Hart nos pide177 la que supongamos que alguien
se interroga si una pretendida ley de la Junta del condado de Oxfordshire es válido. Se
resuelve que lo es porque fue redactado durante el ejercicio de poderes otorgados por
una orden reglamentaria emitida por el ministro de Sanidad. (Así, la ley satisface esta
«regla de reconocimiento».) Entonces podría cuestionarse la validez de la orden
reglamentaria emitida por el ministro. Se halla que es válida porque fue hecha de
acuerdo con las disposiciones de una ley que autorizaba al ministro a formular dicha
orden, A continuación se cuestiona la validez de la ley. Encontramos que es válido
porque ha pasado por el Parlamento y lo ha firmado la reina. Aquí tenemos que
detenernos, ya que, según nuestras nociones en este país, lo que la reina promulga en el
Parlamento es una ley. La regla de que lo que la reina promulga en el Parlamento es una
ley representa una regla de reconocimiento. En este sentido es como el resto de reglas
de reconocimiento que hemos mencionado. Pero se diferencia de las otras en que no
existe una regla de reconocimiento para comprobar la validez de la regla de que lo que
la reina promulga en el Parlamento sea una ley. Así, esta regla de reconocimiento es la
norma de reconocimiento final.

Una declaración de que una ley es válida porque cumple con la regla de que lo que la
reina promulga en el Parlamento es una ley, está hecha desde un punto de vista
interno.178 Es interna porque trata el asunto desde el punto de vista de la gente que está
dentro del sistema jurídico: aceptan que todo lo promulgado por la reina en el
Parlamento es una ley. Ahora bien, si nosotros decimos que la regla de que en Inglaterra
lo que la reina promulga en el Parlamento es una ley es utilizada por los ciudadanos y
por los tribunales como la regla de reconocimiento final, estamos emitiendo la
declaración desde un punto de vista externo.

177
Ibid, p. 104.
178
Véase p. 37 superior

160
Normalmente sólo hablamos de una norma cuando es válida dentro de un sistema
jurídico. Decimos que la ley es válida porque cumple con la regla de reconocimiento de
ese sistema. Pero, según Hart,179 no se puede cuestionar la validez de la regla de
reconocimiento en sí misma, ésta no puede ni ser válida ni inválida: simplemente se la
acepta dentro del sistema como apropiada para decidir si la regla es o no es válida.
Expresar este sencillo hecho (de aceptación de la regla de reconocimiento como
apropiada) diciendo de manera oscura que su validez es «asumida pero no puede ser
demostrada» (como hace Kelsen)180 es como decir que asumimos, aunque nunca
podremos demostrar, que la barra métrica estándar que se encuentra en París (que está
aceptada como la longitud exacta de un metro) es correcta en sí misma.

En un sistema jurídico que únicamente posee reglas primarias, debido a la ausencia de

cualquier regla de reconocimiento (o norma secundaria), cualquier declaración de una
norma en concreto podría hacerse sólo como una declaración de hecho, como
corresponde (y, se verifica mediante la observación) a un observador externo. Por otro
lado, donde existe un sistema maduro de derecho, con normas primarias y secundarias,
incluyendo una regla de reconocimiento, puede emitirse una declaración de que una
norma «existe», no tan sólo desde un punto de vista externo, como una declaración de
hecho, sino también desde un punto de vista interno. En el último caso, la declaración
de que la regla «existe» implica que la norma cumple con la regla de reconocimiento del
sistema y de esta manera es válida según el examen de validez del sistema.181

Una regla de reconocimiento no es apropiada en todas las categorías convencionales

utilizadas para clasificar leyes en un sistema jurídico. Por ejemplo, una regla de
reconocimiento no entraría en ninguna de las dos categorías de Dicey sobre las
disposiciones constitucionales: las leyes en sentido estricto y las convenciones (por
ejemplo, que la reina no rechaza dar el consentimiento a un proyecto de ley aprobado
por el Parlamento).182

El problema de cómo clasificar una regla de reconocimiento es diferente al problema de

saber cómo demostrar que una regla de reconocimiento, que subyace a la Constitución
y todo el sistema jurídico y que con toda seguridad debe ser una ley, es realmente ley.
Algunos responderían a esta cuestión diciendo que en la base de cualquier sistema
jurídico existe algo que «no es ley», que es «prelegal» o «metalegal». Otros dirían que ese
algo que sirve de base al sistema jurídico es meramente un «hecho político». La verdad
es que una regla de reconocimiento es a la vez ley y hecho: no podemos expresar la idea
de una regla de reconocimiento adecuadamente si pensamos que la debemos etiquetar
bien como «ley» o bien como «hecho». La mejor forma de comprender la naturaleza de

179
Hart, The Concept of Law, p. 106
180
Véase cap. 10
181
Hart, The Concept of Law, p. 107
182
Ibid, p 108

161
una regla de reconocimiento es considerarla capaz de ser analizada desde dos puntos de
vista: desde un punto de vista externo (el de un observador de fuera que constata que en
realidad la norma existe en la práctica real del sistema) y desde un punto de vista interno
(el de alguien desde dentro del sistema que acepta la norma como la correcta para
determinar qué es la ley).

¿A qué nos referimos cuando decimos que un sistema jurídico «existe»?

La afirmación de que un sistema jurídico existe en un país chulo o en un grupo dado

expresa, de forma resumida, muchos hechos sociales diferentes. Estos hechos se
encuentran a la sombra de la forma estándar de cierta terminología legal y política.
Cuando abandonamos esta terminología y observamos los hechos, hallamos que un
sistema jurídico, lo mismo que un ser humano, puede atravesar varias etapas de
desarrollo:

I. primero puede aún no haber nacido;

II. luego puede haber nacido pero depender de su madre;

III. después puede disfrutar de una existencia saludable e independiente;

IV. más tarde puede deteriorarse; y
V. finalmente puede morir.

Por ello, cuando decimos que un sistema jurídico '«existe», simplificarnos en demasía
las cosas. La afirmación de que un sistema jurídico «existe» puede tornarse corno
referencia a la etapa en que el sistema jurídico disfruta de una existencia saludable e
independiente. Pero esta afirmación no tiene en cuenta que además existen otras etapas.

Para que una sociedad tenga un sistema jurídico deben cumplirse ciertas condiciones.
Una de ellas es que las leyes que son válidas según el sistema de reglas de reconocimiento
sean obedecidas en la práctica por la mayoría de la población. Otra condición es que la
actitud de los funcionarios hacia las normas secundarias tiene que ser de aceptación. No
es suficiente que los funcionarios se limiten a obedecer estas normas ni tampoco que
«respeten» las normas, o incluso que «sigan», «cumplan con» o «se conformen a» las
normas: la condición esencial, según Hart,183 es que los funcionarios acepten

183
Hart, The Concept of Law, p. 112

162
colectivamente las normas secundarias. La razón por la que no es suficiente con que la
actitud de los funcionarios hacia las normas secundarias sea la de obediencia es que una
persona que obedece una norma no necesariamente piensa que al obedecer la norma
está haciendo lo correcto, para ella y para los demás.

Puede obedecer una norma sin necesidad de aceptarla como correcta (aunque de hecho
puede aceptar que es correcta). Puede obedecer la norma por pereza o por miedo. Puede
obedecerla sin pensar sobre si la norma es correcta o no. Pero en el caso de los
funcionarios, para que un sistema jurídico exista, su relación con las reglas secundarias,
en particular con las de reconocimiento, debe ser la de aceptación. Deben considerar las
reglas de reconocimiento como un estándar común para emitir decisiones judiciales. Sin
este estándar común se darían decisiones y órdenes judiciales conflictivas y en última
instancia, se llegaría al caos.184

Por ello podemos afirmar que para que un sistema jurídico exista se deben satisfacer dos
condiciones:

1) Las reglas que son válidas según la norma última de reconocimiento deben ser
obedecidas de forma generalizada.

2) Las normas secundarias del sistema (de reconocimiento, cambio y sentencia) deben
ser aceptadas como estándares públicos por parte de los funcionarios. Se verá que, para
que estas condiciones se satisfagan, los ciudadanos privados sólo deben obedecer; los
funcionarios, como funcionarios, deben tanto obedecer como aceptar. Normalmente, la
mayoría de ciudadanos privados no sólo obedecerá sino que también aceptará. Pero para
que exista un sistema jurídico no es necesario que lo hagan. Si no aceptan, la sociedad
correspondiente podría ser deplorablemente sumisa corno un rebaño de ovejas y esas
ovejas podrían acabar en el matadero, pero esto no significa que no exista un sistema
jurídico.185

El colapso de un sistema jurídico

Hart ha explicado que la existencia de un sistema jurídico depende de que las normas
secundarias sean aceptadas por los funcionarios y las primarias obedecidas por la
mayoría de los ciudadanos. Sin embargo, a veces, puede suceder que aun aceptando los
funcionarios las normas secundarias, los ciudadanos cesen de obedecer a las primarias.
Se puede alcanzar esta situación de varias maneras diferentes. Una es mediante una
revolución (aunque una revolución puede implicar que otras funcionarios tomen el

184
Ibid, p. 113
185
Ibid, p. 114

163
mando sin que haya ningún cambio en el sistema jurídico). Otra es cuando un poder
enemigo ocupa el país. Y otra, cuando la anarquía o unos bandidos conducen al colapso
del control jurídico.

En cada uno de estos casos (revolución, ocupación enemiga o colapso general) puede
existir una etapa intermedia en la que los tribunales continúen funcionando, utilizando
las reglas de reconocimiento del antiguo régimen, pero sus órdenes ya no sean
obedecidas. Es imposible decir en qué preciso momento el anterior sistema jurídico deja
de existir o incluso si en cualquier momento ha dejado de existir: por ejemplo, puede
haber la posibilidad de que el antiguo régimen sea restaurado, o que una oleada de
violencia sea meramente temporal.

Las cuestiones difíciles surgirán cuando, por ejemplo, un país esté ocupado durante un
tiempo por un poder enemigo y, posteriormente, ese enemigo sea expulsado y el anterior
gobierno restablecido. Las incógnitas pueden darse en ese momento sobre qué era y qué
no era una «ley» en el territorio mientras estaba ocupado por el enemigo. Una forma de
contestar a tales cuestiones por parte del gobierno restaurado se-ría la de redactar una
ley retrospectiva que asegurara que lo que se hubiera tratado como ley mientras el
enemigo ocupaba el país era una ley válida.

La aparición de un sistema jurídico186

Tras haber hablado del colapso de un sistema jurídico, Hart examina la aparición de un
sistema jurídico. Consideremos, dice, la forma como los nuevos sistemas jurídicos
aparecen en el seno de la Commonwealth británica. Al principio puede tratarse de una
colonia con una legislación local, un poder judicial y un poder ejecutivo. La estructura
ha sido establecida mediante una ley del Reino Unido, cuyo gobierno posee la totalidad
del poder para legislar en la colonia. En esta etapa el sistema jurídico tiene claramente
una parte subordinada a un sistema legal más extenso, del cual la regla de
reconocimiento último es que lo que la reina promulga en el Parlamento es ley. Al final
del período de desarrollo, cuando la colonia ha alcanzado la independencia, nos
encontramos con que la regla de reconocimiento último del sistema jurídico ya no es la
de que lo que la reina promulga en el Parlamento es ley. El sistema jurídico ahora tiene
su regla de reconocimiento último propia, independiente y basada en su situación local.
La estructura del gobierno —la legislación, los tribunales, etc.—puede poseer la misma
forma que las leyes originales del Reino Unido. Pero la promulgación de la legislación

186
Ibid, p. 116

164
de lo que ahora se ha convertido en un nuevo Estado no sería válida gracias a la regla
de reconocimiento último (que lo que la reina promulgue en el Parlamento es una ley),
sino gracias a la nueva regla de reconocimiento último (que lo que la legislación local
promulgue es ley).

Este desarrollo de una colonia dependiente de un Estado independiente puede

conseguirse mediante una retirada progresiva de la legislación de origen, seguida de una
renuncia del poder legislativo sobre la colonia, o puede alcanzarse por la violencia. Pero
en cualquier caso, al final del camino, habrá dos sistemas jurídicos independientes.
Todavía hay otra posibilidad: la colonia puede haber conseguido de hecho la
independencia, pero el Estado de origen puede no reconocer este hecho.187 En este caso,
mientras coexistan dos sistemas jurídicos, el Estado de origen insistirá en que sólo existe
uno. Desde el punto de vista del Estado de ori-gen, sólo será correcta jurídicamente la
segunda perspectiva.

187
Ibid, p. 118

165
Los componentes del esquema de Hart

166
Peces Barba, Gregorio, Fernández, Eusebio y de Asís, Rafael (2000). Curso de teoría del
Derecho, 2ª. ed., Madrid-Barcelona: Marcial Pons edit.

(pp. 47-)

4. LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO

a) Introducción

Todo planteamiento en torno al análisis funcional del Derecho, esto es, al análisis de las
tareas o funciones que el Derecho cumple en la sociedad, pasa por considerar que el
sistema jurídico es una parte o un subsistema dentro del sistema social.
Sea cual sea la concepción -organicista, funcionalista, conflictualista, autopoiética o
autorregulativa-188 que del sistema social se tenga, lo cierto es que todos los autores
coinciden en considerar al sistema jurídico como parte de un marco más amplio de
interactuación al que se le denomina como sistema social. En cuanto parte de un todo,
el sistema jurídico tiene unas tareas o funciones asignadas que se conocen como las
"funciones sociales" del Derecho, y a su vez, está en comunicación con los otros
elementos o subsistemas que forman la totalidad del sistema social, para los cuales
también realiza tareas o aportaciones funcionales. Un análisis de las funciones que el
Derecho cumple dentro del sistema social nos permite cuestionarnos sobre la utilidad
del Derecho. Se trata en este caso de responder a la pregunta de para qué nos sirve el
Derecho, sus normas o sus instituciones, qué utilidad social tienen, lo cual nos permite
dar respuesta también al problema ontológico por excelencia, cual es, ¿qué es el
Derecho?, ya que su funcionalidad o su utilidad sirve, más allá de esencias absolutas,
para determinar su existencia y sus características estructurales.

b) El análisis funcional del Derecho

El análisis funcional del Derecho consiste en el método cognitivo mediante el cual se

analiza la utilidad y la funcionalidad del Derecho dentro de un sistema social. Dicho
análisis completa los estudios meramente estructurales del Derecho, porque la
especificidad de la estructura jurídica sólo llega a ser comprendida plenamente si se
completa con la especificidad de su función.
Por ello, el análisis estructural debe conducir a un análisis funcional, y viceversa; la
especificidad del Derecho no está tanto en su estructura como en su función. El análisis

Sobre todas estas concepciones véase más ampliamente André-Jean ARNAUD y María José
188

FARJÑAS DULCE, Sistemas jurídicos: elementos para un análisis sociológico, cit., primera parte.

167
funcional del Derecho como método cognitivo surgió en el ámbito de la Sociología del
Derecho de la mano de autores como DURKHEIM, MARX, PARSONS,
LUHMANN, dando lugar o bien a concepciones funcionalistas, organicistas y
causalistas de la sociedad y del Derecho, que represen tan una especie de filosofía o
metafísica social, según la cual si el Derecho cumple una, función ésta no puede ser más
que positiva, ya que todos los elementos del sistema social han de ser funcionales para
alcanzar el punto de equilibrio de la cohesión social, o bien a concepciones
conflictualistas, según la cuales la estructura social no se caracteriza por la armonía y
por el consenso generalizado, sino por el conflicto y por el disenso, y por tanto, las
funciones del Derecho son casi siempre negativas y generadoras de conflicto, o bien
concepciones funcionalistas autopoiéticas o autorregulativas, según las cuales el sistema
jurídico, al igual que el social, no es más que un esquema regulativo de autorreferencias
autónomas que tiene como misión reducir la complejidad existente en el ambiente en el
cual se desarrolla el sistema.
Ahora bien, prescindiendo de las diferentes teorías y/o ideologías funcionalistas, lo que
aquí nos interesa es el análisis funcional del Derecho, en cuanto método cognitivo y, por
tanto, en cuanto análisis crítico y empírico de la utilidad y el funcionamiento de un
sistema jurídico, de una norma o de una institución jurídicas 189. Para ello, deberemos
comenzar con la delimitación de los propios instrumentos cognitivos del análisis
funcional, es decir, el concepto y la tipología de la función.

c) Concepto de función
Dentro del ámbito de las ciencias sociales se han utilizado dos tipos de conceptos de
función. El primero de ellos viene definido desde una perspectiva epistemológica
"objetivista", mientras que el segundo se define desde una perspectiva epistemológica
"subjetivista".
A) Desde la perspectiva epistemológica "objetivista" se ha ido configurando un concepto
de función basado en el paradigma biológico-organicista de DURKHEIM. Según la
metáfora organicista, el sistema social es comparado con un organismo vivo, por
ejemplo, el cuerpo humano. Al igual que éste, el sistema social está formado por órganos
que realizan una serie de funciones vitales para la existencia del todo. Luego la función
es la tarea o contribución que una parte (un órgano) realiza para el mantenimiento de
un todo (del organismo). Al igual que en el cuerpo humano (organismo) existen una
serie de tareas o funciones (la respiratoria, la digestiva, la circulatoria .. ) vitales para su
existencia que son realizadas por otros tantos órganos vitales, también en el sistema
social (organismo) existen unos subsistemas (órganos) que han de realizar funciones
"vitales" para el mantenimiento de la totalidad. La visión organicista u objetivista del

189
Vid. Norberto BOBBIO, «El análisis funcional del Derecho: tendencias y problemas», en Contribución
a la Teoría del Derecho (ed. a cargo de Alfonso RUÍZ MIGUEL), Valencia, Fernando Torres Editor,
1980, pp. 263-287.

168
concepto de función implica una definición apriorística de las funciones que una parte
realiza para un todo. Es decir, para saber cuáles deben ser las funciones o las
aportaciones de cada parte o subsistema a la totalidad del sistema global es necesario
definir primero cuáles son las necesidades vitales del sistema en cuestión. De esta
manera, la función sería la respuesta adecuada a una necesidad sistémica vital
previamente definida. Con lo cual, si existen unas necesidades sistémicas objetivas o,
como PARSONS decía, unos "requisitos funcionales" objetivos y universales para
mantener el equilibrio de todo sistema, entonces existirán también unas funciones
sociales "objetivas" y "universales" para todos los sistemas.
Esto es lo que permite a todos los autores del funcionalismo clásico presentar una serie
de catálogos cerrados de funciones universales del Derecho, elaboradas sin ningún
referente empírico y partiendo de concepciones metafísicas del equilibrio y la cohesión
sociales.

B) Desde la perspectiva epistemológica subjetivista, el concepto de función parte de la

"acción social" de los individuos y, por tanto, de los objetivos y las finalidades que éstos
se proponen al interactuar en un marco predefinido, al que denominamos sistema social.
FERRARI propone, por ejemplo, una definición "subjetivista" de función y, como tal,
operativa: «Por "función" de un elemento · que opera en (o sobre) un sistema
entendemos ... la tarea o el conjunto de tareas, no incompatibles entre sí, que son
atribuibles con carácter primario a aquel elemento por el sujeto que actúa mediante ellos
en el sistema».190
Con la perspectiva subjetivista se rechaza, por tanto, cualquier definición apriorística de
función, negando la posibilidad de que exista un catálogo de funciones objetivas y
universales común a todo sistema. «Para saber cuáles deben ser las ''funciones" de los elementos
del sistema habrá que conocer los "objetivos" de los individuos que interactúan en el sistema. Es
decir, se produce un tránsito desde el "objetivismo" determinista del sistema a la "subjetividad" del
"actor social."»191 Son los actores sociales, con sus intereses, sus objetivos, sus proyectos
de acción, los que plantean necesidades al sistema, al cual acuden a relacionarse e
interactuar, y es el sistema el que define los fines y los objetivos a alcanzar en base a tales
demandas de los individuos. Por tanto, desde esta perspectiva "subjetivista" las funciones
son "relativas" en cada momento y en cada sistema, y el análisis funcional entonces
consistirá en una explicación crítica y empírica del funcionamiento y utilidad real de
cada sistema, sin caer en apriorismos o metafísicas cognoscitivas. La función que en
cada caso se atribuya dependerá de las necesidades sociales y de los fines u objetivos
definidos para satisfacer dichas necesidades.

190
Vincenzo FERRAR!, Funciones del Derecho, Madrid, Debate, 1989, p. 53.
191
André-Jean ARNA UD y María José FA RIÑAS DULCE, Sistemas jurídicos: elementos para un análisis
sociológico, cit., p. 127

169
Desde una perspectiva crítica y estrictamente metodológica podemos diferenciar dos
tipos de funciones: las funciones "positivas" y las funciones "negativas".
Las primeras surgen cuando existe una correlación adecuada entre las necesidades
planteadas al sistema o a una institución del mismo y la tarea realizada por éstos. Por el
contrario, la función "negativa" aparece cuando no existe correlación entre lo
demandado como necesidad y la respuesta institucional. Ahora bien, el concepto de
función "negativa" ha de diferenciarse claramente del concepto de disfuncionalidad.
Como muy gráficamente señaló BOBBIO, «la disfunción pertenece a la patología de la función
y la función negativa a la fisiología ... La disfunción se refiere al funcionamiento de una
determinada institución y la función negativa a su funcionalidad.»192

Esta distinción es muy importante desde el punto de vista del análisis funcional como
método cognitivo, porque para los autores funcionalistas ningún elemento del sistema
puede tener una función negativa, todas son positivas, puesto que las funciones son
objetivas y universales. Sin embargo, desde una concepción conflictualista de la sociedad
interesa destacar más las funciones negativas que las positivas, precisamente para poder
replantearse críticamente la utilidad de cualquier institución, norma o sistema.
Partiendo de criterios únicamente epistemológicos, tan importante es el analizar las
funciones positivas como las negativas, puesto que la crítica de una institución comienza
precisamente cuando se constata que está cumpliendo una función negativa y, por tanto,
no adecuada con las exigencias y necesidades de los actores sociales. Habría que
plantearse entonces el cambio de la función e incluso la reforma de la propia estructura
institucional.

Por el contrario, el concepto de "disfunción" hace referencia a la gestión de la función,

es decir, al funcionamiento de la institución. Podría darse el caso de que existieran
instituciones con funciones positivas, pero disfuncionales, por una mala gestión o
realización de la función, o instituciones que realizan una función negativa, pero que
funcionan bien, y cuanto mejor sea su funcionamiento más evidente será el carácter
negativo de la función que realizan. También una mala gestión reiterada o una
disfuncionalidad permanente podría hacer cambiar el carácter de la función,
convirtiendo la función que inicialmente era positiva en negativa.

Por último, existe otra tipología del concepto función desde el punto de vista del análisis
de los efectos sociales producidos por una institución o por una norma jurídica. En este
caso las funciones pueden ser latentes o patentes.
Las funciones latentes, a diferencia de las patentes, son las que no aparecen como
queridas o exigidas conscientemente por la sociedad. Dichas funciones latentes, a su vez,
podrían ser catalogadas como positivas o negativas según que contribuyeran o no a la

192
Norberto BOBBIO, «El análisis funcional del Derecho: tendencias y problemas», cit., p. 271.

170
funcionalidad del sistema, mientras que las funciones patentes son aquellas
conscientemente demandas por los actores sociales. Las funciones latentes de carácter
positivo cumplirían un efecto funcional en relación con los objetivos inicialmente
previstos; sin embargo, las funciones latentes de carácter negativo provocarían lo que se
denominan "efectos perversos" en relación a dichos objetivos. Por ejemplo, cuando las
leyes antidiscriminatorias producen un "efecto perverso" al victimizar a los colectivos
discriminados, en defensa de los cuales se crearon dichas normas.

d) Función de integración social o de control social

La mayoría de los autores funcionalistas -PARSONS o BREDEMEIER- han coincidido

en señalar como la función más importante del Derecho a la de integración social o de
control social, considerando -como ya se ha dicho más arriba- que el Derecho constituye
el mayor y más importante factor de cohesión social. Dicha función consiste
básicamente en la orientación de los comportamientos de los individuos, con la finalidad
-como dice LLEWELLYN- «de producir y mantener la cohesión de un grupo social», ya que
siempre se puede acudir al Derecho cuando fallan otros medios de integración social.
Esta función suele ser considerada como la tarea básica del Derecho en la cual se
enmarcan las otras posibles funciones que al mismo se le asignan. Así, por ejemplo,
LLEWELLYN considera que dentro de la función general de integración de los
comportamientos se pueden señalar unas funciones típico-ideales de todo sistema
jurídico (Law-Jobs), que serían las siguientes: «la resolución de los conflictos, la orientación de
la conducta, la legitimación y organización del poder social, la configuración de las condiciones de
vida y la administración de la justicia».

La función de integración social la realiza el Derecho mediante el carácter persuasivo

de sus normas en la acción social de los individuos, lo cual provoca un proceso de
socialización de los individuos en un determinado modelo normativo, y cuando la
persuasión falla, la integración social se consigue mediante los mecanismos jurídico-
formales de "control social". La idea de la integración social remite a una concepción
consensuada y armónica de la sociedad y a la idea de orden y paz social, es decir, a lo
que PARSONS denominó como el punto de equilibrio objetivo del sistema social, o lo
que MERTON denominó como «la unidad funcional de la sociedad>>. Con lo cual se
acaba dando -como criticó DAHRENDORF- una visión demasiado "utópica" y "mítica"
del funcionamiento del sistema social.
La función de integración y orientación de los comportamientos sociales, en definitiva
la función de "control social", la puede realizar el Derecho con diferentes técnicas:
protectoras y represivas; organizativas, directivas, regulativas e intervencionistas, y
promocionales o incentivadoras.

171
a) Las técnicas "protectoras" y "represivas" son aquellas que tienden a imponer deberes
jurídicos positivos (obligaciones) o negativos (prohibiciones) a los individuos bajo la
amenaza de una pena o sanción de tipo "negativo".
Es decir, el Derecho tiende a proteger una serie de comportamientos a los que se les
denomina "actos lícitos" (comportamientos permitidos u obligatorios) y, paralelamente,
reprime otro tipo de comportamientos a los que se les denomina "actos ilícitos"
(comportamientos prohibidos), bajo la amenaza de sanciones negativas, impuestas por
los mecanismo jurídicos de "control penal". Con la utilización unilateral de este tipo de
técnicas el Derecho se convierte en el instrumento político para salvaguardar el orden
público y la armonía social. Este tipo de técnicas (el Derecho represivo) son las típicas
del Estado liberal clásico, donde el Derecho es un mero garante de la autonomía
individual y del libre juego del mercado.

b) Las técnicas organizativas, directivas, "regulativas" y de control público son aquellas

mediante las cuales el Derecho organiza la estructura social y económica, define y
distribuye "roles sociales", define y otorga poderes, otorga competencias, regula la
intervención política en la actividad social y económica mediante el diseño de programas
intervencionistas de "políticas públicas" y redistribuye los recursos disponibles. Este tipo
de técnicas (el Derecho regulativo) tuvo su auge con la aparición del Estado social e
intervencionista y cumplen una función "reformadora" de las estructuras sociales y
económicas a través de la legislación. Se caracterizan por el aumento de las estructuras
normativo-burocráticas de carácter público o semi-público, por un incremento de la
legislación administrativa y por la aparición de técnicas de "control positivo" junto a las
tradicionales de "control negativo".

c) Las técnicas "promocionales" o de "alentamiento" son aquellas que pretenden

persuadir a los individuos para la realización de comportamientos socialmente
necesarios. Se incentiva a la realización de dichos comportamientos mediante las
denominadas "leyes de incentivación" o "leyes-incentivo", a las que se les une un tipo de
sanción "positiva" o compensatoria que «tienden a compensar al agente de los esfuerzos
y trabajos hechos o de los gastos sufridos para procurar una ventaja a la sociedad». Las
sanciones positivas pueden consistir en el otorgamiento de un "premio" o
"compensación" por la acción ya realizada (por ejemplo, exenciones fiscales,
bonificaciones en las coutas de la Seguridad Social, pensiones por guerra) o en una
"facilitación" de tipo económico (subvenciones o ayudas crediticias) de tipo técnico o de
asesoramiento para la realización de la acción socialmente deseada.193 Este tipo de
técnicas (el Derecho promocional) comienza su despliegue con la aparición del Estado
de bienestar, con la finalidad de conseguir la realización de valores o fines sociales y

193
Vid. más ampliamente Norberto BOBBIO, «Hacia una teoría funcional del Derecho», en Contribución
a la Teoría del Derecho, cit., pp. 365-390.

172
emancipatorios para toda la ciudadanía, que son imposibles de conseguir mediante un
Derecho meramente protector y no intervencionista. No se trata, pues, de la aparición
de una nueva función del Derecho (la función promocional frente a la función represiva),
como algunos autores han apuntado -por ejemplo BOBBIO-, sino de la invención de
nuevas técnicas jurídicas para el cumplimiento de la función básica del Derecho, que es
la de orientar los comportamientos de los individuos y ejercer control social, y tal
orientación y/o control puede ser realizada de manera represiva, intervencionista o
promocional.

e) Función de tratamiento o resolución de conflictos

Entre los autores norteamericanos, por ejemplo LLEWELLYN, es frecuente encontrar,

entre el catálogo de funciones atribuidas al Derecho, la función de resolución de
conflictos situada en un primer lugar y otorgándole, por tanto, una superioridad
funcional sobre las demás. Esto se explica, en primer lugar, por la propia configuración
del sistema jurídico anglosajón, donde la función judicial aparece como la más
importante, y en segundo lugar, por la manera en que se plantea esta función, esto es,
como la resolución de los conflictos sociales planteados ante los tribunales de justicia
(adjustment of the trouble-case). Es decir, se entiende esta función del Derecho desde una
perspectiva estrictamente judicial de «resolución de casos patológicos o de enfermedad
de la vida jurídica». Además, desde las teorías funcionalistas se entendía esta función
como "sanadora" de la vida social, es decir, el Derecho ha de prevenir y evitar conflictos,
pero debe también resolver, arreglar y solucionar los conflictos de intereses que puedan
perturbar el equilibrio y la paz sociales.
Sin embargo, desde una perspectiva epistemológica subjetivista o, a lo menos desde un
funcionalismo no objetivista, la tradicional función de resolución de conflictos es entendida
de manera diferente. Incluso se propone un cambio de denominación; por ejemplo,
FERRARI habla de la «función de tratamiento de los conflictos declarados»194,
terminología que adoptamos también aquí. Tras este cambio terminológico se intenta
configurar la tradicional función de resolución de conflictos de una manera más amplia.
En primer lugar, el cambio afecta a la propia concepción de la función.
El Derecho, desde esta perspectiva, no resuelve los conflictos sociales en el sentido
funcionalista del término, es decir, la desaparición del conflicto en la estructura social,
consiguiendo una interactuación social armónica y pacífica. Por el contrario, se parte de
la consideración de que la estructura social es una estructura conflictual, es decir, que la
necesaria interactuación de los individuos no convierte a aquélla en armónica, sino que
la interactuación de los individuos es casi siempre conflictual, en cuanto está
caracterizada por exigencias de comportamiento antagónicas entre sí. Y precisamente
en este carácter antagónico de las exigencias de comportamiento entre individuos, clases

194
Vid. Vincenzo FERRARI, Funciones del Derecho, cit., pp. 165 ss.

173
sociales, comunidades étnicas, familiares, etc., es donde aparece -como señala
FERRARI- el "conflicto declarado".195
El conflicto social es, pues, permanente en toda estructura social, porque existen en ella
intereses diferentes y antagónicos que necesariamente entran en una relación conflictual.
Lo que hace el Derecho entonces es juridificar el conflicto y mantenerlo bajo control,
pero no hacerlo desaparecer. El hecho de que exista, por ejemplo, una relación
conflictual entre empresarios y trabajadores ha provocado la regulación jurídica de la
relación laboral, es decir, el Derecho ha juridificado el conflicto, lo mantiene bajo su
control jurídico ofreciendo esquemas regulativos sustanciales y procedimentales para
encauzarlo, pero el conflicto social en sí mismo no desaparece, porque de lo contrario
acabaría desapareciendo también el propio Derecho.
En segundo lugar, la función de tratamiento de los conflictos no se centraría ya
solamente en la tarea judicial, sino que el tratamiento del conflicto comienza en el
momento en que el Derecho "juridifica" el mismo, es decir, en la fase legislativa y de
normación administrativa. El momento de la producción normativa es el inicio del
tratamiento del conflicto, porque el Derecho ofrece, mediante sus elementos
persuasivos, unos esquemas regulativos de carácter sustantivo y procesal para armonizar
los intereses antagónicos enfrentados en una interacción social. Solamente cuando
dichos elementos jurídicos persuasivos fallan, es decir, cuando los individuos llegan a la
conclusión de que por sí solos no pueden llegar a alcanzar el acuerdo deseado, es cuando
el Derecho ofrece la posibilidad de declarar el conflicto ante los mecanismos jurídico-
formales de "resolución" de conflictos (los tribunales de justicia). Sólo en este momento
es cuando los tribunales ofrecen una "resolución" del conflicto en base al previo
tratamiento jurídico de conflicto ya ofrecido por las normas legislativas o
administrativas.
En tercer lugar, la concepción funcionalista de la función de resolución de conflictos ha
olvidado frecuentemente que el Derecho no sólo da un posible tratamiento del conflicto
declarado, sino que puede ser también un factor de disgregación social, es decir, puede
también provocar conflictos. Desde el momento en que se utiliza la legislación como
impulsora de cambios y desarrollos sociales, los nuevos cambios acaecidos pueden
generar otro tipo de conflictos sociales. Por ejemplo, si se ponen en marcha "políticas
públicas" de protección del medio ambiente, la implementación y gestión de sus normas
reguladoras pueden generar conflictos con determinados ámbitos de la producción
económica, lo cual implica a su vez que gran parte de los objetivos propuestos por el
legislador con tales medidas no llegan a alcanzarse. Por otra parte, también los
mecanismos judiciales pueden provocar la generación de conflictos planteados en
cadena ante los tribunales. Por ejemplo, la resolución favorable de un supuesto

195
Vincenzo FERRARI, Funciones del Derecho, cit., pp. 114-115.

174
individual puede hacer renacer o manifestar conflictos subyacentes con similar o igual
contenido (esto es, lo que la jurisprudencia denomina "afección masiva").196
En cuarto lugar, al hablar de la función de resolución de conflictos es preciso tener en
cuenta la tipología de los terceros establecidos para dirimir en un conflicto declarado. Es
necesario distinguir en primer lugar entre los denominados mecanismos "informales" o
"extrajudiciales" de resolución de conflictos y los mecanismos "formales" o "judiciales".
En ambos casos estamos ante mecanismos integrados en el Derecho estatal: los
mecanismos "informales" o procedimientos "extrajudiciales" serían, por ejemplo, la
mediación, la conciliación, el arbitraje, la negociación y los acuerdos corporativistas, las
acciones cooperativas de la administración y las acciones concertadas197, mientras que
los mecanismos "formales" estarían integrados por el conjunto de órganos judiciales
tradicionales junto al conjunto de órganos administradores.
En la mayoría de los sistemas jurídicos actuales se están introduciendo cada vez con más
intensidad los denominados "procedimientos extrajudiciales" de resolución de conflictos
como mecanismo de "descarga funcional" de los órganos jurídico-formales tradicionales
(por ejemplo, para alcanzar mayor rapidez, flexibilidad, agilidad, descentralización,
disminución de costes y prevención de conflictos futuros); pero la incorporación de estos
otros mecanismos conlleva una serie de problemas añadidos, por ejemplo, de
"implementación" de dichos procedimientos, de determinar para qué tipo de conflictos
es más adecuado uno u otro tipo de procedimientos, de relación entre ellos mismos, de
quiebra de los principios jerárquico-formales de funcionamiento del Derecho estatal y
de determinación del tipo de argumentación jurídica que se realiza en dichos
procedimientos. Cosa diferente son los denominados mecanismos "alternativos" de
resolución de conflictos, que serían todos aquellos mecanismos no integrados en el
Derecho estatal y que, por tanto, en cierta medida "compiten" con éste en la resolución
de conflictos sociales; éstos pueden ir desde los mecanismos meramente económicos o
financieros, como las grandes negociaciones económicas transnacionales que escapan al
Derecho estatal, hasta los mecanismos de resolución de conflictos existentes en
Derechos consuetudinarios de contextos sociales "primitivos", que coexisten junto al
Derecho del Estado, o en órdenes jurídicos revolucionarios, o incluso en órdenes
normativos extra-estatales. En todos estos casos los "mecanismos alternativos" de
resolución de conflictos remiten a lo que ellos presentan como una regulación conflictual

196
H. C. BREDEMEIER, «El Derecho como mecani smo ele integración», e n V. AUBERT (eel.),
Sociología del Derecho, Caracas, Tiempo Nuevo, 1971, pp. 64 ss., apuntó ya la posibilidad que el propio
procedimiento judicial pueda gene rar la reproducción de otros conflictos. También Vincenzo FERRARI,
Funciones del Derecho, cit. p. 165 ss., al de al ejemplo de las "causas piloto" en el ámbito del Derecho laboral,
presentadas por los sindicatos.
197
Sobre estos últimos véase Rüeliger VOIGHT, «En defensa de la conducción cooperativa», en Roberto
BERGALLI (ed.), Contradicciones entre Derecho y control social, Barcelona, M. J. Bosch, 1998, pp. 37-
S4. Vid. también J. R. PÁRAMO ARGÜELLES, «Negociar y argumentar: entre e l mercado y la
política», en Lección inaugural del curso académico 1998-99 de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Castilla-La Ma1Zc!za, Ta lavera de la Re in a, l el e octubre ele 1998.

175
cualitativamente mejor (el Derecho alternativo). Lo cierto es que los denominados
"mecanismos extrajudicales" -que ahora aparecen incorporados en algunos casos en los
sistemas jurídicos estatales- tuvieron también un origen "alternativo" y en muchos casos
lo siguen manteniendo; ésta es la razón por la cual en ocasiones se produce también una
confusión terminológica en relación al propio término "alternativo".

f) Función de organización social

Ya se ha dicho anteriormente que el Derecho tiene como misión la organización y la

dirección de la vida social. Para algunos autores ésta es la primera y básica función del
Derecho.
Como ya apuntó HOBBES198, al Derecho le compete otorgar seguridad, orden y paz
social, es decir, evitar el caos existente en el "estado de naturaleza" que se refleja en la
"guerra de todos contra todos". Elías DÍAZ, por ejemplo, considera «que el objetivo
primero, en sentido cronológico y funcional, de cualesquiera normas jurídicas es
establecer y lograr imponer un orden social, una u otra organización de los elementos,
fuerzas e intereses que componen el agregado o conjunto de individuos y corporaciones
que llamamos grupo social.
Es decir, la salida del caos, más o menos originario o derivado, cuando y en el modo ...
en que también los más fuertes ... prefieran el orden -¿su orden?- al caos, al anterior
desorden».199 El Derecho se constituye, pues, como un tipo de organización para la
supervivencia.

Esta función tiene un carácter básicamente procedimental. Se trata de distribuir el poder

social y, por tanto, de asignar "roles sociales", de otorgar competencias, de regular los
comportamientos sociales interviniendo en las estructuras sociales, culturales y
económicas y distribuyendo o redistribuyendo recursos disponibles (bienes, dineros o
servicios) entre los individuos o los grupos sociales y de ofrecer esquemas procesales
para dirimir los posibles conflictos de intereses antagónicos cuando las partes llegan a la
conclusión de que ellas por sí solas no pueden alcanzar el acuerdo a pesar de los criterios
persuasivos de las normas.
Esta función organizativa o "regulativa" ha trascendido, en las últimas décadas, a la
concepción exclusivamente privatista de la economía y a la concepción abstencionista
del Derecho. En los últimos años ha provocado una inflación legislativa, así como una
aumento de las normas burocráticas y administrativas. En definitiva, se trata de una
nueva forma de regulación y organización social en la que el Derecho se hace más

198
Vid. Thomas HOBBES, Leviatán , edición preparada por C. Moya y A. Escohotado, Madrid, Editora
Nacional, 1980.
199
Elías DÍAZ, Curso de Filosofía del Derecho, cit., p. 128.

176
intervencionista y menos neutral, más emancipatorio y menos conservador, tal y como
se ha explicado anteriormente al hablar de las técnicas regulativas de control social.

g) Función de legitimación del poder social

Desde los primeros autores funcionalistas el Derecho ha sido considerado como un

mecanismo mediante el cual se otorga legitimidad, aceptación y consenso a las
decisiones políticas. El poder se convierte en Derecho mediante la existencia de normas
jurídicas que otorgan competencias y establecen procedimientos para la toma de
decisiones. Ya PARSONS y BREDEMEIER, al establecer la relación existente entre los
diferentes subsistemas sociales, señalaron que el sistema jurídico ha de proporcionar al
sistema político la legitimidad de sus decisiones.200 Otros autores, como LLEWELLYN,
orientan la función de legitimación únicamente hacia las decisiones de los órganos
judiciales.
Para este autor la función de legitimación del poder social consiste en la distribución y
la organización del poder autoritario de decisión en los casos de conflictos jurídicos201;
la decisión judicial debe ser legítima por su origen y por su ejercicio, es decir, el órgano
judicial debe buscar argumentos para justificar sus decisiones y, por tanto, debe buscar
criterios de aceptabilidad y consenso.
Existe una forma más amplia de entender esta función de legitimación del poder social
en el sentido de que el Derecho otorga legitimidad a toda persona que pueda tener
capacidad de decisión y de realizar una actuación en el ámbito jurídico, es decir, no
solamente las autoridades u órganos públicos, sino toda persona usuaria del sistema
jurídico puede utilizar los argumentos jurídicos como forma de legitimación o de
autojustificación. El Derecho otorga, pues, legitimidad, aceptación y consenso a todas
nuestras actuaciones jurídicas. Así, por ejemplo, FERRARI - siguiendo una
interpretación weberiana del término legitimidad- adopta esta visión amplia de la
función de legitimidad del poder social, distinguiendo, por tanto, dos fases de desarrollo
de dicha función:202
a) El Derecho otorga legitimidad a los órganos y autoridades públicas mediante normas
competenciales y procedimentales; en este caso se trata de otorgar legitimidad
procedimental al poder político en sentido estricto.
b) El Derecho otorga legitimidad también a las acciones de los destinatarios de las
exigencias jurídico-normativas. En este caso el Derecho sirve para otorgar una situación
de "ventaja" al actor social mediante la legitimación jurídica de su actuación. Así,

200
H. C. BREDEMEIER, «El Derecho como mecanismo de integración», cit., pp. 58-59.
201
Karl N. LLEWELLYN, «The Normative, the Legal and the Law-Jobs», cit., pp. 380 ss.
202
Vincenzo FERRAR!, Funciones del Derecho, cit., pp. 197-219.

177
quienes actúan en un juicio utilizan los argumentos jurídicos para autojustificarse o
autolegitimar sus acciones.

En este caso el Derecho otorga legitimidad a los distintos titulares del poder social. Pero
en este segundo aspecto de la función de legitimidad del poder social hemos de tener en
cuenta que los actores sociales pueden acudir también a otros "idearios jurídicos" para
buscar argumentos justificatorios de sus acciones; así, por ejemplo, en los juicios
políticos, cuando una de las partes acude a un "Derecho alternativo" que se considera
cualitativamente mejor para legitimar su comportamiento.

178