lOMoARcPSD|2420899

RESUMEN DE JOSÉ LUIS VALDERAS

( RESUMEN LIBRO OFICIAL )

INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DERECHO
La asignatura se ha estructurado en cuatro Unidades Didácticas que se desarrollan en
varias lecciones. Cada Unidad Didáctica se dedica a una temática con entidad propia pero
sin perder de vista la unidad estructural del contenido de la asignatura. Estas Unidades
Didácticas son las siguientes:

I. DERECHO; SOCIEDAD Y ESTADO

II. ANÁLISIS ESTRUCTURAL DEL DERECHO
III. INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DE LA JUSTICIA
IV. EL CONOCIMIENTO JURÍDICO

Al final de esta carpeta también se incluyen Ejercicios de Autoevaluación que

permiten a los estudiantes evaluar por si mismos su grado de comprensión y
preparación de la materia.

Método de estudio :

Para la preparación de la asignatura mediante el uso de este manual se recomienda

estudiarlo de la siguiente forma:
Efectuar una primera lectura de cada lección que permita detectar problemas de
significado de términos o de comprensión de alguna cuestión en particular. Una vez
despejados estos problemas, proceder a su estudio y memorización.
Avanzar en su estudio según se propone en la secuencia temática de las Unidades
Didácticas y sus diversas lecciones, siguiendo un proceso ordenado y secuencial de las
mismas, que debe incluir, una vez estudiados todos los contenidos, la realización de los
ejercicios de autoevaluación.
Muy importante es mantener una secuencia temporal en la preparación de la
asignatura, máxime si tomamos en consideración que debe prepararse en un
cuatrimestre, por lo que proponemos ajustarse al siguiente cronograma:

Primer mes: Lectura, estudio y realización de los ejercicios de autoevaluación de las

lecciones correspondientes a la Unidad Didáctica I.
Segundo mes: Lectura, estudio y realización de los ejercicios de autoevaluación de
las lecciones correspondientes a la Unidad Didáctica II.
Repaso de la Unidad Didáctica I.
Tercer mes: Lectura, estudio y realización de los ejercicios de autoevaluación de las
lecciones correspondientes a la Unidad Didáctica III.
Repaso de la Unidad Didáctica II.
Cuarto mes: Lectura, estudio y realización de los ejercicios de autoevaluación de las
lecciones correspondientes a la Unidad Didáctica VI.
Repaso de la Unidad Didáctica III.
Repaso General de todas las Unidades.
 lOMoARcPSD|2420899

UNIDAD DIDACTICA 1 : DERECHO SOCIEDAD Y ESTADO

TEMA 1 – ASPECTOS BÁSICOS DEL DERECHO

1. Observaciones sobre el aspecto lingüístico del Derecho

2. Otras dimensiones básicas de la realidad jurídica
2.1 La dimensión normativa y la validez del Derecho
2.2 La dimensión fáctica y la eficacia del Derecho
2.3 La dimensión valorativa : el Derecho y la justicia

1.- OBSERVACIONES SOBRE EL ASPECTO LINGÜÍSTICO DEL DERECHO

La existencia del Derecho requiere del lenguaje: las normas se construyen con palabras
ordenadas en enunciados según las reglas gramaticales de la lengua, con el fin de transmitir un
mensaje; mensaje con el que quien genera la norma pretende regular la conducta de los
destinatarios de la misma. El lenguaje desempeña distintas funciones en la convivencia social
además de orientar las conductas.

Cuatro funciones o usos típicos del lenguaje:

- Descriptiva: cuando se informa de cualquier circunstancia fáctica. Pueden ser

verdaderas o falsas respecto de la realidad extralingüística que se pretende describir.
- Prescriptiva: para orientar comportamientos. No pueden ser verdad o falso
- Expresiva: para manifestar sentimientos y emociones o provocar algún estado e
ánimo. Tampoco se puede hablar de verdad o falsedad
- Función realizativa: (J.L Austin) Consiste en hacer algo al enunciarlo. Muy frecuente en
el mundo jurídico. Cuando con la mano sobre la biblia se dice “Sí, juro”, no informo
sobre un juramento, sino que lo presto.

El uso PRESCRIPTIVO utiliza la forma deóntica, consistente en enunciados de obligación,

prohibición y permiso, aunque las normas pueden enunciarse a través de la forma indicativa
propia del uso descriptivo.

El análisis pragmático del lenguaje, que examina el propósito con el que se usan las palabras,
es el que nos dirá cuando estamos ante un uso prescriptivo del lenguaje: cuando las palabras
se utilizan con el propósito de orientar las conductas.

El lenguaje jurídico utiliza el vocabulario del lenguaje natural, pero también un vocabulario
técnico en el que, con el fin de evitar la ambigüedad semántica, los términos tienen un único
significado, aunque esto no sea totalmente cierto.

Además de la ambigüedad, tenemos el obstáculo de la vaguedad, que provoca dificultades

para determinar si algún fragmento de la realidad al que queremos referirnos reúne las notas
que lo sitúan dentro del ámbito delimitado por una palabra o un concepto. La vaguedad se
 lOMoARcPSD|2420899

presenta siempre en relación con los casos concretos y a menudo en relación con palabras que
tienen un significado valorativo.

Las palabras también pueden tener una fuete carga emotiva , incluso en el ámbito jurídico,
como por ejemplo “justicia”, “libertad”, “solidaridad”, “asesinato”. Las reacciones emotivas
que acompañan a estos términos pueden dificultar su comprensión, así como la de los
enunciados en los que se insertan tales términos.

El carácter lingüístico del Derecho hace que éste tenga también una ineludible dimensión
interpretativa.

2.- OTRAS DIMENSIONES BÁSICAS DE LA REALIDAD JURÍDICA

Las normas jurídicas han cambiado a lo largo de la historia y también han cambiado los puntos
de vista desde los que los estudiosos enfocan el fenómeno jurídico. Según la teoría
tridimensional del Derecho de M. Reale, existen tres elementos o factores (HECHO, VALOR Y
NORMA) que no existen separados unos de otros, sino que coexisten en una unidad concreta.

2.1 – La dimensión normativa y la validez del Derecho

Al afirmar que el Derecho posee dimensión normativa decimos que el Derecho está compuesto
por enunciados de debe ser. Todas las normas, también las no jurídicas, son expresiones de un
“deber ser”. El Derecho pretende orientar la acción humana hacia la realización de unos fines
mediante el establecimiento de determinados patrones de conducta que, como vienen
expresados a través de normas, imponen a las conductas el carácter de obligatorias, prohibidas
o permitidas.

La validez de una norma expresa su pertenencia a un sistema normativo; que esa norma
concreta se halla en el elenco de normas que integran un sistema jurídico.

La OBLIGATORIEDAD es un candidato a la condición de rasgo definitorio de las normas

jurídicas, pero este criterio resulta problemático, pues confía el carácter jurídico de las normas
a algo subjetivo, al sentimiento de obligación; dato que en cada individuo presenta diferentes
intensidades frente a distintas normas.

También existe como criterio para distinguir las normas jurídicas del resto de normas la
materia de la regulación. Las normas son jurídicas en tanto que la materia que regulan está
constituida por las relaciones de poder; pero NO TODAS LAS NORMAS QUE REGULAN EL
PODER SON JURÍDICAS (modelos de conducta impuestos por los mayores, la orden de un
atracador que utiliza la coacción y fuerza…)

Un último método para reconocer si una norma existe como parte del sistema jurídico, si es
válida, consiste en determinar si cumple, como señala H.L.A Hart, los criterios dotados de
autoridad para la identificación de las reglas válidas del sistema, esto es, si cumple las
condiciones establecidas por el propio sistema para que las normas reciban la calificación de
normas válidas del mismo.
 lOMoARcPSD|2420899

La presencia de normas sobre la producción de normas permite reconocer si una norma es

válida por el hecho de haber sido creada conforme a las prescripciones de esas normas.
Cuando no existen normas sobre la creación de normas, el juicio sobre si una norma existe
como norma jurídica dependerá de la práctica social.

Las exigencias típicas en los sistemas jurídicos de nuestro entorno cultural se pueden dividir en
formales y materiales. Las primeras se refieren al agente autorizado para crear cada tipo de
norma, el camión que debe seguir para ello y la materia que debe ser objeto de regulación
según el tipo de norma; el contenido material de las normas consiste en lo que ellas mandan,
prohíben o permiten.

Las condiciones o requisitos formales de validez de las normas son de tres tipos: competencia
formal, procedimiento y competencia material. Todo sistema jurídico moderno regula qué
órganos pueden dictar normas y de qué tipo. En segundo lugar, para que las normas sean
válidas, su creación ha de seguir procedimientos previamente establecidos en función de cada
tipo de norma. Por último, hay que señalar que diferentes materias suelen requerir ser
reguladas a través de diferentes tipos de normas (p.e unas por leyes orgánicas, otras por leyes
ordinarias).

El cumplimiento del requisito material de la validez de una norma consiste en que su

contenido (lo que manda, prohíbe o permite) puede derivarse de – o al menos no es
contradictorio con – el contenido de las normas superiores del orden jurídico en el que se
inscribe.

Para que la norma válida exista como tal en el sistema jurídico, se precisa además que no haya
sido derogada.

2.2- La dimensión fáctica y la eficacia del Derecho

Que el Derecho tiene una dimensión fáctica significa que es un hecho social, como por ejemplo
la economía o la política, y que, como tales hechos, tiene como condición de posibilidad la vida
en sociedad y se circunscribe a las relaciones humanas: no hay relaciones jurídicas con las
cosas.

El término eficacia tiene diversos significados y con él se alude, primariamente, al grado de

aceptación y cumplimiento de las normas en la sociedad. Se dice que una norma es eficaz
cuando sus destinatarios actúan conforme a lo prescrito en ella o se impone la reacción
previstas por el Derecho para los casos de incumplimiento. También cabe investigar la eficacia
de la norma si su cumplimiento conduce a la realización del fin que la anima.

La eficacia de la Constitución depende de que las normas promulgadas a su amparo sean

efectivamente idóneas para alcanzar los fines que en ella constan como esenciales para
organizar la sociedad. La pregunta de la eficacia de la Constitución se escinde en dos
cuestiones: puede ser objeto de investigación si las normas que deben hacer posible el
ejercicio de un derecho, por ejemplo la tutela judicial, son cumplidas por sus destinatarios;
también puede ser objeto de investigación si la norma superior tiene en las normas inferiores
instrumentos adecuados para alcanzar el objetivo impuesto por aquella.
 lOMoARcPSD|2420899

Las normas válidas poseen además, eficacia sancionadora como resultado de que el orden
jurídico vincula una serie de consecuencias al incumplimiento del deber de observar las
normas.

Se habla por último de eficacia constitutiva de las normas para referirse al hecho de que la
regulación jurídica de un sector de la realidad hace del mismo una realidad jurídica o
juridificada.

2.3- La dimensión valorativa: el Derecho y la justicia

La referencia a la dimensión valorativa del Derecho trata de poner de manifiesto que éste
recoge siempre un punto de vista sobre la justicia que se encarna en mandatos y
prohibiciones, pero también que el Derecho puede ser enjuiciado precisamente en función de
su efectivo aporte a la realización de la justicia en una determinada sociedad.

Determinar la justicia del Derecho consiste en un juicio de valor. Se puede decir que el
Derecho es justo si es coherente con el orden moral e injusto si lo contradice; pero esta no es
una constatación sencilla pues tanto el Derecho realmente existente como la moral son
realidades complejas. El primero no sólo está compuesto por normas, es parte importante del
mismo su interpretación y aplicación por los poderes del Estado. La moral, por su parte, abarca
la multitud de preferencias de los individuos, la moral social, que se puede definir como el
conjunto de valores conforme al que mayoritariamente vive una sociedad en determinado
momento histórico, y por último, la moral crítica, que pretende estar fundada racionalmente.

En el ámbito de lo jurídico ha dejado de estar proscrita la referencia a los valore morales.

Valores que tradicionalmente han formado parte de las exigencias de justicia pertenecen hoy
al sistema jurídico como principios que obligan al legislador y los jueces a su máxima
realización: el cumplimiento de este mandato se ha convertido en condición de validez de las
normas
 lOMoARcPSD|2420899

UNIDAD DIDACTICA 1 : DERECHO SOCIEDAD Y ESTADO

TEMA 2 – DERECHO, PODER Y ESTADO

1. El Derecho y el poder político

1.1 Contraposición radical entre Derecho y poder
1.2 Complementariedad entre Derecho y poder
1.3 Subordinación del Derecho al poder
2. Estado y sociedad: el problema de las fuentes del Derecho
2.1 El Derecho como producto de la sociedad
2.2 El Derecho como producto del estado
3. El Estado de Derecho
3.1 Estado liberal de Derecho
3.2 Estado social y democrático de Derecho
3.3 Estado constitucional de Derecho

1.- EL DERECHO Y EL PODER POLÍTICO

Como nos revela extensamente el teatro clásico griego, ya en la antigüedad existía una
evidente inquietud acerca de las relaciones entre el poder político y el fenómeno jurídico.
Reflexiones centradas en la búsqueda de aquellos principios de justicia útiles para hace frente
al despotismo y arbitrariedad de los gobernantes. Y todas ellas han influido, en gran medida,
en las distintas concepciones construidas alrededor del eterno problema de la limitación del
poder y de la obediencia a las leyes, visiones que marcarán el panorama filosófico-jurídico de
los siglos posteriores.

1.1 Contraposición radical entre Derecho y poder

La concepción que consideraba al Derecho como una realidad contrapuesta y, en cierto modo,
independeinte del poder, tuvo su momento de esplendor en la Edad Media europea (siglos V
al XV). Predominio de los valores religiosos compartidos por la cristiandad, cuya consecuencia
fue que el problema de origen y fundamento de las normas jurídicas se enmarcó desde sus
inicios en la concepción teológica del orden del universo. La idea central de la corriente que
dominó el pensamiento filosófico medieval, la Escolástica, era la noción de orden: el universo
es creado por Dios y todos los seres, entre ellos el hombre, tenían un lugar designado por la
divinidad. Por ello, existen unas leyes naturales (Derecho natural) accesibles a la razón humana
y cuiya finalidad era dirigir las relaciones sociales con independencia de la voluntad de los
hombres. Este Derecho Natural está fundado en una serie de principios de justicia eternos e
inmutables, que constituía para los escolásticos el auténtico ordenamiento jurídico, mientras
que las leyes humanas dictadas por los gobernantes sólo se podían considerar Derecho de una
forma derivativa, siempre que se adecuaran o no se opusieran a aquel Derecho natural.

Tomás de Aquino: “Toda ley humana tendrá carácter de ley en la medida de que derive de la
ley de la naturaleza. En la medida que se aparte de ella ya no será ley sino corrupción de ley”.
 lOMoARcPSD|2420899

El poder político debía convertirse exclusivamente en la instancia que promulgaba y daba

forma al Derecho positivo, que sólo devendría tal en cuanto derivara del Derecho natural.

En definitiva, lo que pretendió la Escolástica medieval fue dotar al Derecho de una

fundamentación trascendente con el objetivo de desvincularlo del fenómeno del poder,
presentando a aquél como necesaria derivación del orden inmutable impuesto por la divinidad
y no como lo que en realidad es, una construcción variable de la voluntad humana. Y esta
contraposición entre el Derecho derivado del orden divino y el poder humano, demasiado
humano, dominará el pensamiento jurídico hasta la época moderna.

1.2 Complementariedad entre Derecho y Poder

El planteamiento de la relación entre el poder y el Derecho comienza a transformarse

radicalmente a finales de la Edad Media, durante el periodo que se ha denominado de tránsito
hacia la modernidad. El proceso de secularización fue desvaneciendo progresivamente todo
vínculo de legitimación trascendente del Dereho.

Dos ideas son fundamentales para entender tales transformaciones: el concepto de soberanía
y la noción de pacto o contrato social.

- SOBERANÍA: Es en el Renacimiento, con pensadores como Maquiavelo, cuando se

prepara el camino para pensar que las leyes procedían de la voluntad humana sin
intervención de la divinidad. El concepto lo coloca fundamentalmente Bodino y asienta
el principio según el cual los monarcas absolutos gobiernan sobre sus territorios sin
reconocer poder superior alguno (suprema potestas superiorem non recognoscens),
siendo “el primer atributo del príncipe soberano el poder de dar leyes a todos en
general y a cada uno en particular”. Como escribió Hobbes: “auctoritas, non veritas,
facit legem” (la autoridad, no la verdad, hace la ley). Esto produce una pregunta ¿Es el
Derecho un producto de la arbitraria voluntad del soberano?
- CONTRATO SOCIAL: Para responder a dicha pregunta, el pensamiento político burgués
construyó una doctrina que vendría a ocupar un lugar fundamental en la filosofía
política de la modernidad: la teoría del contrato social. El contractualismo explica el
origen del poder político mediante la ficción de un pacto celebrado entre individuos
libres e iguales que tendría como finalidad terminar con la situación de
enfrentamiento en la que vivían los hombres en un anterior e hipotético estado de
naturaleza. Según esto, “cada individuo autoriza a la sociedad, a su poder legislativo,
para hacer las leyes en su nombre, según convenga al bien público de la sociedad”
(Locke). Aunque sigue resultando evidente que las leyes proeden de un poder
coercitivo, pasarán a ser vistas como una extensión de la voluntad de los hombres
unidos por el contrato. “No obedece por tanto sino a sí mismo” (Rousseau).
La sobernía popular hace desaparecer, teóricamente, la diferencia entre gobernados y
gobernantes.
 lOMoARcPSD|2420899

1.3 Subordinación del Derecho al poder

Comprendiendo el apartado anterior como un relato ciertamente idealista, surgen diversas

doctrinas más críticas sobre las reales estructuras de poder y las funciones que el Derecho
desempeña en nuestras sociedades. Teorías que partiendo de una visión de la realidad social
como conflicto, van a centrar sus análisis en las relaciones de dominación que le son
inherentes. Presentan al Derecho como una variable siempre dependiente del poder.

Uno de los filósofos que más ha influido en estas visiones conflictualistas (anticontractualistas)
es Karl Marx. Según el análisis marxista, la sociedad capitalista se encontraba dividida en clases
antagónicas: la clase burguesa, propietaria de los medios de producción y políticamente
dominante, y por otro lado el proletariado, sin más posesión que su propia fuerza de trabajo y
en condiciones de explotación. Para Marx, el Derecho sólo sirve a los intereses de unos pocos,
no es más que la voluntad de la clase dominante, “el deseo de una clase convertido en ley para
todos”. Para Marx y otras doctrinas críticas (teorías elitistas del poder, Escuela de Frankfurt…) ,
no ven la eliminación prodigiosa del conflicto, sino la instauración de distintas formas de
dominación.

2. ESTADO Y SOCIEDAD: EL PROBLEMA DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Entenderemos como fuentes del Derecho la acepción general que alude a los diferentes
agentes, órganos, instituciones o grupos sociales que participan, de una u otra manera, en la
producción del Derecho.

Como Estado entenderemos diferentes tipos de sociedades políticamente organizadas que han
surgido a lo largo de la historia; forma característica de organización del poder político nacida
en nuestra civilización occidental hacia el siglo XV y que recibe el nombre de Estado Moderno.
Surgimiento de un aparato burocrático que reivindicaba con éxito, en palabras de Max Weber,
el monopolio de la violencia legítima.

2.1 El Derecho como producto de la sociedad

Es un hecho indudable que todo grupo humano organizado ha contado siempre con diversos
mecanismos de autorregulación para hacer frente tanto a las agresiones externas como a las
disensiones internas que ponen en peligro su supervivencia. Ahora bien, donde hay sociedad
hay normas de comportamiento, diferentes sistemas normativos, pero no necesariamente
Derecho.

El Derecho es un producto social, puesto que tiene su origen, se desarrolla y modifica en el

seno de las organizaciones humanas, y siempre en el marco de acontecimientos sociales e
históricos y fenómenos cultural. Esto no implica su inmediata legitimación situando al Derecho
en un ámbito independiente del poder.

2.2 El Derecho como producto del Estado

En la actualidad, Derecho y Estado son realidades inseparables. Como señalaba Constante “La
cualidad del jurídico, la conexión estructural con un sistema de reglas abstractas, es una
característica esencial del Estado y de las libertades modernas”.
 lOMoARcPSD|2420899

Puede llegarse a la conclusión, como lo hace Heller, que “sin el carácter creador de poder que
el Derecho entraña no existe ni validez jurídica normativa ni poder estatal; pero sin el carácter
de creador de Derecho que tiene el poder del Estado no existe positividad jurídica ni estado. La
relación entre el Estado y el Derecho no consiste ni en una unidad indiferenciada ni en una
irreductible oposición. Por el contrario, esa relación debe ser estimada como una relación
dialéctica, es decir, como relación necesaria de las esperas separadas y admisión de cada polo
en su opuesto.

Existe en la actualidad una profunda vinculación entre la institución estatal y el fenómeno

jurídico. Entonces ¿es todo el Derecho en último término, un producto del Estado? Esta
cuestión engloba dos problemas desigualmente tratados por la doctrina jurídica: por un lado el
problema de las fuentes del Derecho estatal, en el que se impone una visión pluralista; y por el
otro la cuestión del conflicto de sistemas normativos, sobre la que se ha adoptado en nuestra
cultura una visión monista.

a) Abandonando el rígido positivismo legalista imperante en el siglo XIX que convertía al

poder legislativo en la fuente exclusiva de producción de normas jurídicas, en la
actualidad se admite una pluralidad de agentes creadores de Derecho junto al
Estado…pero si bien el Estado no crea materialmente todo el Derecho, todo el
Derecho (estatal) es creación formal del Estado, puesto que si no es el origen material
de todas las normas, sí es la instancia que en último extremo las reviste de juridicidad,
al incluirlas en un ordenamiento apoyado por su poder soberano.
b) Si en relación con el tema de las fuentes parece que la doctrina es pacífica a la hora de
reconocer el pluralismo jurídico, no se puede decir lo mismo del problema de la
supuesta colisión de Derechos, cuestión en la que prevalece de forma hegemónica la
defensa del monopolio estatal de la producción jurídica. Si convenimos en definir el
Derecho como la organización institucional de la coacción, no existen razones para
negar juridicidad a aquellos órdenes que pretenden ser jurídicos al margen de la
organización estatal (es el caso por ejemplo de los derechos indígenas). No son
razones jurídicas las que sostienen esta concepción , porque negar desde la posición
del Derecho dominante la coexistencia de otros ordenamientos jurídicos no es más
que intentar evitar por la vía de su negación el problema de la colisión de Derechos,
cuestión que rebasa el ámbito jurídico para convertirse en último término en un
problema de voluntad política, un problema de poder.

3.- EL ESTADO DE DERECHO

Aunque cuenta ya con casi dos siglos de vida, el término Estado de Derecho adolece más que
cualquier otro concepto político de una profunda imprecisión.

La noción de Estado de Derecho encuentra sus antecedentes más remotos en la época antigua,
y concretamente en todas aquellas doctrinas filosóficas griegas que defendían el gobierno de
las leyes como forma de impedir el despotismo y la arbitrariedad del gobierno sobre los
hombres. Con esa finalidad surgió ya en la modernidad- con influencias del iusnaturalismo
racionalista, de las doctrinas sobre los derechos humanos y del idealismo alemán – la noción
 lOMoARcPSD|2420899

de Estado de Derecho como un modelo teórico contrapuesto al viejo Estado absoluto del
Antiguo Régimen. Este nuevo modelo de Estado de Derecho que se abre paso con la crisis del
absolutismo pretendía someter el Estado a las reglas del Derecho, de suerte que su núcleo
fundamental giró desde el principio en torno al establecimiento de determinadas garantías
jurídicas para la limitación y el control de los poderes públicos. En palabras del profesor Elías
Díaz “El Estado de Derecho es el Estado sometido al Derecho, o mejor, el Estado cuyo poder y
actividad vienen regulados y controlados por la ley”. Esta concepción tiene una matriz teórica
de la que surgió y que explica su posterior evolución (liberalismo clásico) con posteriores
modalidades históricas.

3.1 Estado liberal de Derecho

Tras la caída de las monarquías absolutas, la burguesía triunfante buscó afanosamente

adecuar las estructuras políticas a la realidad de los nuevos tiempos, reconociendo el
despotismo y arbitrariedad de los gobernantes del Antiguo Régimen como el mayor de los
obstáculos para el libre desarrollo de sus intereses políticos y económicos. Surge así en el
tránsito del siglo XVII al XIX el estado liberal de Derecho, cuyos rasgos definitorios son:

- Imperio de la ley como expresión de la voluntad popular. Sometimiento o vinculación

de todos los poderes del Estado al ordenamiento jurídico.
- Separación de poderes. División en los ya clásicos tres poderes: legislativo, ejecutivo y
judicial, aunque en la práctica se traducía en la omnipotencia absoluta del legislador.
- Reconocimiento y garantía de ciertos derechos y libertades fundamentales. Se trata de
los tradicionales derechos de libertad, concebidos en sentido negativo como derechos
de defensa frente al Estado. Como reconoce Constante, “la finalidad de los modernos
es la seguridad de los goces privados; y ellos llamaban libertad a las garantías
acordadas a esos goces por las instituciones.

3.2 Estado social y democrático de Derecho

Este conjunto de técnicas dirigidas a la regulación y autolimitación del poder del Estado –
garantía de los derechos de libertad, imperio de la ley y separación de poderes – se han
mantenido hasta nuestros días como los rasgos característicos básicos del Estado de Derecho,
por encima de sus posteriores transformaciones históricas. Es en pleno siglo XX cuando a los
esquemas del viejo Estado liberal se le añaden una serie de rasgos o principios que dan lugar a
lo que se ha venido en llamar el Estado social y democrático de derecho:

- Ideal democrático, que se traduce en el establecimiento del sufragio universal

(ausente en el Estado liberal)
- Reconocimiento constitucional de los llamados derechos de segunda generación
(derechos sociales, económicos y culturales), que ya no se limitan a perfilar una esfera
de autonomía libre de las injerencias del poder, sino que van a exigir del Estado una
serie de prestaciones positivas con el objetivo de mitigar las desigualdades existentes
entre los ciudadanos. Hay que reconocer que desde su origen, se ha caracterizado por
un importante déficit de legitimidad.
 lOMoARcPSD|2420899

3.3 Estado constitucional de Derecho

Tras la Segunda Guerra Mundial comienzan a surgir en el marco de nuestra cultura jurídica una
serie de textos constitucionales cuya progresiva implantación está provocando importantes
transformaciones en el ámbito jurídico-político, transformaciones que se engloban en lo que
se conoce como constitucionalización del Derecho, o en el paso del imperio de la ley al imperio
de la Constitución. Lo más relevante es que dichas normas fundamentales yua no se limitan,
como antaño, a establecer la separación de poderes públicos, designar competencias, y
reconocer formalmente una serie de derechos individuales, sino que contienen un gran
número de normas materiales o sustantivas condicionantes en todo momento de la actuación
de los poderes públicos.

El proceso de constitucionalización del Derecho se va a caracterizar por una implantación en el

seno de los diferentes ordenamientos jurídicos de una Constitución invasora, un texto
fundamental que desde su posición de supremacía va a condicionar intensamente tanto las
leyes y la jurisprudencia como la doctrina y la actividad de los distintos operadores jurídicos.

Rasgos fundamentales:

- Rigidez de la Constitución
- Carácter normativo y vinculante de las normas y principios constitucionales
- Eficacia o aplicación directa de la Constitución como norma suprema del
ordenamiento jurídico
- Centralidad de las garantías jurisdiccionales en el orden constitucional

Como reflexión final, y como señala Habermas, reconocer que una de las razones principales
de la crisis del Estado de Derecho que se viven en estos tiempos radica en que “El Estado de
Derecho se presenta cada vez más amenazado por las contradicciones existentes entre lo que
quiere ser de conformidad con la propia idea, y lo que realmente es”.
 lOMoARcPSD|2420899

.UNIDAD DIDACTICA 1 : DERECHO SOCIEDAD Y ESTADO

TEMA 3 – DERECHO Y OTROS ORDENES NORMATIVOS

1. Derecho y moral
1.1 ¿Qué es una norma?
1.2 El individuo como ser moral
1.3 Diferencias y similitudes entre normas morales y jurídicas
2. Derecho y reglas de trato social

1.- DERECHO Y MORAL

1.1- ¿Qué es una norma?

Las normas se caracterizan porque no son descripción de la realidad, “de lo que és”, sino en el
plano de “deber ser” (ideal). Se diferencian de las leyes de la naturaleza o de la física, que
describen hechos que son fundamentalmente expresión de una relación causa-efecto que se
produce de forma inexorable. Las leyes sociológicas, históricas, económicas también son
enunciados descriptivos.

Las normas comportan siempre la posibilidad de su incumplimiento o vulneración. Si perdiera

esta característica, se convertiría en una ley fáctica.

La misma pervivencia de la sociedad radica en la existencia de estos órdenes normativos que

dan seguridad a la propia vida y a la de los grupos sociales. Estas normas reguladoras de la
conducta humana están presentes en todos los ámbitos del convivir diario: el comportamiento
moral, religioso, la actividad jurídica, los usos de cortesía…

1.2- El individuo como ser moral

La moral no es una realidad unitaria o indiferenciada sino que se puede hablar de distintas
áreas dentro de la moral, como la moral de la conciencia individual, la moral de los sistemas
filosóficos o religiosos y la moral social.

Diferenciando conceptos como moral y ética que pueden resultar confusos:

- Moral : Conjunto de hábitos, actos y carácter del ser humano

- Ética: el fundamento de estos actos

Moral, siguiendo a Aranguren, puede entenderse de diversas maneras. Esto es, como indicador
de fuerza, impulso, ánimo vital; como ajustamiento o lo que és hacer la propia vida a través de
cada uno de nuestros actos y la inscripción de dichos actos en nuestra naturaleza; y como
contenido, que sería la justificación como justicia, como ajuste a una determinada norma ética.

La Ética vendría a ser el fundamento de esas normas morales; un segundo nivel reflexivo
acerca de los actos, códigos y acciones morales ya existentes. Da razones de que existan dichas
prescripciones morales.
 lOMoARcPSD|2420899

El centro de gravedad de esta dimensión moral radica en la conciencia individual, donde surge
la correspondiente norma de conducta, la instancia juzgadora acerca de su cumplimiento o
incumplimiento y como instancia sancionadora.

1.3- Diferencias y similitudes entre normas morales y normas jurídicas

Podemos clasificar las normas que se dan en un grupo social determinado en tres grupos:
normas morales, normas jurídicas y reglas del trato social o usos sociales. La distinción entre
Moral y Derecho proviene ya desde el pensamiento de Kant. Podríamos definir la norma moral
como aquella que emana de la propia voluntad de la persona (es autónoma) y cuya única
sanción , en caso de incumplimiento, vendría impuesta por su propia conciencia. La norma
jurídica es heterónoma, emana de la voluntad de otro (p.e el Estado) y en ella la sanción
consistiría en la pena asociada legalmente a ese incumplimiento.

Caracteres más significativos de las normas jurídicas:

- Exterioridad: Su principal objetivo es regular conductas externas de los miembros del

grupo social, desde la perspectiva de los hechos tal como se manifiestan
externamente. En ocasiones también puede enjuiciarse las intenciones.
- Heteronomía: Las normas jurídicas no las crea el propio individuo, sino que vienen
impuestas por otros.
- Coercibilidad: Esto significa que las normas jurídicas se imponen siempre, esté o no de
acuerdo el sujeto obligado. En caso contrario se impondría una sanción.

Caracteres más significativos de las normas morales:

- Individualidad: Son autónomas, atañen al propio individuo. Constituye una legislación

interna.
- No Coercibilidad: Será su propia conciencia la que le imponga una sanción como
culpabilidad, remordimiento…

La norma moral busca la paz interior, la norma jurídica la paz exterior.

2.- DERECHO Y REGLAS DE TRATO SOCIAL

Si nos fijamos en las reglas de conducta que practicamos habitualmente en el ejercicio de la

convivencia social, observaremos que existen determinadas reglas de conducta que no
podemos identificarlas con el Derecho, pues presentan algunos caracteres que las diferencian.
Son los llamados Usos Sociales ó Reglas de Trato Social. Se trata de pautas de conducta que
nos indican el comportamiento que hemos de observar en el ejercicio de la convivencia con los
miembros del grupo social al que pertenecemos.

Siguiendo a RECASENS SICHES Y FERNANDEZ GALIANO, los caracteres que identifican y tipifican
las reglas de trato social son los siguientes:

- Socialidad o alteridad: Los Usos Sociales están dotados de la característica de la

“socialitas” (socialidad). Regulan siempre conductas de los individuos dentro del grupo
social. Se denominan conductas de alteridad porque se realizan en relación con otro
(alter en latín).
 lOMoARcPSD|2420899

- Heteronomía: No las crea el individuo, sino el grupo social.

- Generalidad: Se observan por la mayoría de los miembros del grupo al que afectan, y
cuando alguno no las sigue o es rechazado por el grupo (tratar de maleducado,
rechazo, reprobación…). La generalidad lo es también para las normas jurídicas. Lo
contrario serían los privilegios, y el Derecho es para la generalidad.
- Impersonalidad: Que se refleja en un doble sentido. Por un lado en cuanto al origen,
pues los usos se generan y van arraigándose espontáneamente y por otra se
manifiestan a través de comportamientos no atribuibles a una persona en concreto.
- Irracionalidad: No surgen dentro del grupo social como consecuencia de un proceso
racional que nos conduzca a la convicción de que deben ser observados.
- Sectorialidad: Se manifiestan y actúan en sectores sociales, en grupos concretos
determinados por la edad, la profesión… Pero algunos están tan arraigados en todas
las sociedades que tienen rango de universales (como el saludo).
- Diferente grado de presión: En las normas jurídicas las sanciones vienen taxativamente
determinadas. En los usos sociales son indeterminadas y las impone el grupo de forma
espontánea e imprevisible.
 lOMoARcPSD|2420899

.UNIDAD DIDACTICA 1 : DERECHO SOCIEDAD Y ESTADO

TEMA 4 – DERECHO Y SOCIEDAD

1. Relaciones entre Derecho y sociedad

1.1 La influencia del Derecho sobre la realidad social
1.2 La influencia de los factores sociales en la creación y aplicación del Derecho
2. Principales funciones del Derecho
2.1 La función de orientación y organización
2.2 La función de integración y control
2.3 La función de pacificación y resolución de conflictos
2.4 La función de limitación y legitimación de los poderes sociales
2.5 La función promocional de la justicia y del bienestar de los ciudadanos

1.- RELACIONES ENTRE DERECHO Y SOCIEDAD

¿Qué influencia ejerce el grupo social en el propio ordenamiento jurídico? El famoso aforismo
latino ubi societas, ibi ius, cobra en este tema su máxima virtualidad, es decir, siempre donde
ha habido un grupo social se han necesitado normas.

En palabras de Norberto Bobbio: “La aproximación conceptual al Derecho no puede

permanecer en la idea de que el elemento caracterizador del derecho reside en la
especificidad de su estructura, ni siquiera en que el análisis de la estructura del Derecho , de
los elementos que lo componen, nos provea de una visión adecuada de cómo se presenta el
derecho.” En este sentido, este autor considera del todo necesario el estudio del Derecho
desde dos perspectivas de análisis: su estructura y su función.

Hay que precisar que con el estudio de las funciones del Derecho no nos estamos refiriendo a
la cuestión de si debe realizar un fin último, un valor. Como dice Recasens “no se trata de
inquirir sobre los más altos valores que deben ser realizados por el derecho. Se trata de otra
cosa: de averiguar cuáles son los tipos generales de necesidades humanas sociales que todo
Derecho intenta satisfacer, por el mero hecho de su existencia real, e independientemente de
su mayor o menor justicia.”. Por otra parte, como afirma el profesor Martínez de Pisón, “el
análisis funcional del Derecho supone superar el enfoque que sólo ve en el Derecho un
conjunto de reglas de conducta, con su estructura y principios. Desde luego, el Derecho es
sobre todo mandatos dirigidos a los ciudadanos establecidos con el objetivo de ser
obedecidos, pero también es una potente y formidable técnica de organización social. Y por
ello cabe preguntarse por su realización, por sus funciones, por su eficacia.”

1.1-La influencia del Derecho sobre la realidad social

Si decimos que el Derecho es parte de la realidad social desde su dimensión fáctica, esto es
que se comporta como un hecho que está influyendo en el grupo social y viceversa, hay que
afirmar de qué modo se da esa influencia del Derecho sobre la realidad social. El derecho no es
algo aislado que funcione de un modo interno, sin oque es una parte de la totalidad social
compuesta en dinámica interacción con otros factores sociales, históricos, culturales, políticos,
 lOMoARcPSD|2420899

económicos… El Derecho es un orden regulador de la convivencia social, da estructura al grupo

para que la vida social no sea un caos, para que se realice de un modo pacífico. Gracias al
Derecho las relaciones entre los hombres han ido perdiendo agresividad; se ha perdido la
visión de que triunfa siempre el fuerte sobre el débil ,sustituyéndola por un sistema en el que
el imperio de lo jurídico ha hecho posible que el débil pueda enfrentarse al fuerte mediante la
razón del Derecho.

Nuestra cultura se basa precisamente en uno de sus pilares más importantes en el Derecho
romano, conjuntamente con el cristianismo y la filosofía griega.

El Derecho juega un papel importante en la promoción de determinados cambios sociales (por

ejemplo, sistema educativo, sistema tributario, sistema social…)

La sociedad es inconcebible sin el Derecho, que es el que determina lo que cada uno puede
hacer y lo que debe tolerar que hagan los demás; el que establece las normas de conducta que
deben regir las relaciones entre los distintos miembros.

1.2-La influencia de los factores sociales en la creación y aplicación del Derecho

La estrecha conexión que existe entre el Derecho y los factores sociales hace que esa influencia
mutua provoque cambios en el Derecho, tanto en su creación como en su aplicación. Todo
esto es debido al dinamismo que son los grupos humanos, sometidos al ritmo imparable de la
historia. Así, el Derecho debe cambiar al compás de las variaciones de lo que es objeto de su
regulación. Esto hace que el Derecho esté en transformación constante. Un cambio en la
realidad social sin cambios en las normas puede hacer que estas sean ineficaces. De ahí que
tanto los legisladores como los operadores jurídicos deban estar atentos a dichos cambios si
quieren que el Derecho vigente sea eficaz.

2.- PRINCIPALES FUNCIONES DEL DERECHO

Según la mayoría de la doctrina se puede afirmar que las funciones del Derecho son las
siguientes:

- Función de orientación y de organización

- Función de integración y de control
- Función de pacificación y resolución de conflictos
- Función de limitación y legitimación de los poderes sociales
- Función promocional de la justicia y del bienestar de los ciudadanos

2.1- La función de orientación y de organización

El Derecho es un sistema que realiza una labor de “ingeniería social” en terminología

popperiana, como mecanismo conformador de nuevas realidades sociales haciendo que los
sujetos se comporten en un modo determinado. Esta función se presenta como una de las más
importantes, y así se desprende también del hecho de que ya se venía afirmando desde Platón,
Aristóteles, el pensamiento cristiano, Rousseau, Kant o Hegel con la denominación de función
pedagógica del Derecho. Es decir, no es baladí lo que el Derecho mande o prohíba, porque los
efectos de estos mandatos no son coyunturales, sino que son orientaciones que van educando
 lOMoARcPSD|2420899

a la sociedad en un determinado modo de actuar y pensar. Regula especialmente la

distribución de los bienes escasos y deseados, desde los bienes materiales hasta los
inmateriales, tales como el poder y el prestigio.

En sociedades dinámicas como la nuestra el Derecho no sólo tiene que evitar las conductas
antijurídicas, sino que tiene que cuidar y velar por una reorientación y transformación del
comportamiento, del emerger de nuevas costumbres y de la formación de nuevas expectativas
de la conducta. Para resolver los conflictos, que en toda sociedad se producen, el Derecho
positivo opera de la siguiente manera:

a) Clasifica los intereses opuestos en dos categorías: 1º Intereses que merecen

protección y 2º intereses que no la merecen
b) Establece una tabla jerárquica en la que determina, respecto de los que merecen
protección, cuáles deben tener prioridad o preferencia sobre otros intereses, y los
esquemas de posible armonización o compromiso entre intereses parcialmente
opuestos
c) Define los límites dentro de los cuales esos intereses deben ser reconocidos y
protegidos, mediante preceptos jurídicos que sean aplicados congruentemente por los
operadores jurídicos
d) Establece y estructura una serie de órganos para: declarar las normas que sirvan como
criterio para resolver los conflictos (poder legislativo, poder reglamentario); ejecutar
las normas (poder ejecutivo y administrativo) y dictar normas individualizadas
(sentencias y resoluciones, poder jurisdiccional)

2.2- La función de integración y de control

Esta función constituye una consecuencia lógica de la función anterior. A través de la

orientación de los comportamientos de los individuos se logra el control del grupo social:
cualquier sistema normativo que pretende la orientación de las conductas de los individuos,
ejerce una función de control social. Consiste básicamente en la orientación del
comportamiento de los individuos, con la finalidad de lograr y mantener la cohesión del grupo
social.

Los medios a través de los que ejerce esa función el Derecho son varios. Entre ellos, Fariñas
señala las siguientes técnicas:

- Las técnicas “protectoras” y “represivas” son aquellas que tienden a imponer

obligaciones o prohibiciones a los individuos bajo amenaza de una pena o sanción de
tipo negativo
- Las técnicas “organizativas”, “directivas”, “regulativas” y de control público son
aquellas mediante las cuales el Derecho organiza la estructura social y económica, y es
hoy un mecanismo muy utilizaco con la transición del modelo de Estado liberal al social
e intervencionista.
- Las técnicas “promocionales” o de “alentamiento” son aquellas que pretenden
persuadir a los in dividuos para la realización de comportamientos socialmente
necesarios. Leyes-incentivo.
 lOMoARcPSD|2420899

2.3- La función de pacificación y resolución de conflictos

Esta función parte de la constatación de que las relaciones sociales son conflictivas. La
convivencia social lleva consigo una interacción, cuya estructura lejos de ser armónica es
conflictual y ello es así porque la vida social está caracterizada por exigencias de
comportamiento antagónicas entre sí.

Esta función va más allá o más acá, depende desde donde nos situemos, en el sentido de que
no se trata de resolver, como dice Ferrari, sino de “tratar” esos conflictos. Eso es lo que hace
que se denomine a esta función de tratamiento de los conflictos declarados. Y es que la tarea
del orden jurídico en este sentido no acaba nunca, muy al contrario, está siempre en curso de
reelaboración. Es así porque los intereses no reconocidos o no protegidos, siguen ejerciendo
su presión para obtener mañana el reconocimiento que ayer no consiguieron. No olvidar que
en muchas ocasiones, el mismo Derecho crea los conflictos (p.e resoluciones judiciales que
pueden ser recurridas)

2.4- La función de limitación y legitimación de los poderes sociales

Como afirma Lucas, legitimación hace referencia al hecho de la aceptación o del rechazo social
de una pretendida legitimidad. En ese sentido, el Derecho busca así la legitimación del poder
establecido a través del consenso de la ciudadanía. Se trata, en definitiva, de lograr el
consenso entre los ciudadanos, procurando su adhesión al modelo organizativo que se inscribe
en las normas jurídicas.

La legitimización del poder político por parte del Derecho implica que éste limita el poder
organizándolo, es decir, lo somete a determinadas formas, especifica una serie de
competencias, unos determinados procedimientos. La organización jurídica del poder dota a
éste de una mayor estabilidad, de una mayor regularidad; pero al mismo tiempo, limita el
alcance de ese poder, porque tal alcance está definido, determinado, delimitado por el
Derecho, lo que le aleja de la posibilidad de ser un poder arbitrario.

2.5- La función promocional de la justicia y del bienestar de los ciduadanos

Esta función implica una posición activa del Derecho y del Estado con la intención de promover
situaciones más justas en la complejidad de la realidad. Según Bobbio, las dos funciones
tradicionales del derecho (protectora y represiva) se han quedado cortas para recoger todo lo
que el Derecho abarca en la actualidad. Con estas funciones el individuo resulta estimulado a
la realización de determinados comportamientos a través de toda una serie de alicientes o
compensaciones, por ejemplo la desgravación fiscal de la compra de primera vivienda, o
medidas para incentivar el consumo. Hay que distinguir estas técnicas promocionales con los
fines que se pretenden promocionar: fines generales o estados de cosas, de valores que se
consideran buenos en sí mismos, bien por razones de utilidad o por razones de principio.
 lOMoARcPSD|2420899

.UNIDAD DIDACTICA 2 : ANALISIS ESTRUCTURAL DEL DERECHO

TEMA 5 – DERECHO OBJETIVO, DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURIDICO

1. El Derecho Objetivo
1.1 Los sujetos sociales con capacidad para crear Derecho
1.2 Las formas de manifestación de las normas jurídicas estatales
2. El derecho subjetivo
2.1 Elementos y contenido
2.2 La relación del Derecho objetivo con los derechos subjetivos
2.3 Definición del derecho subjetivo
2.3.1 Contenido del derecho subjetivo
2.4 Diferentes tipos de derechos subjetivos
2.4.1 Manifestaciones del derecho subjetivo en relación con el sujeto pasivo
2.4.2 Manifestaciones del derecho subjetivo en relación con las facultades que
otorga al titular
2.4.3 Manifestaciones del derecho subjetivo en relación con el ámbito de su
ejercicio
2.4.4 Manifestaciones del derecho subjetivo en relación con los bienes o
valores que protege
3. El deber jurídico. Caracterización, fundamento y contenido
4. Relación del deber jurídico con el derecho subjetivo

1.- EL DERECHO OBJETIVO

Con este término Derecho objetivo designamos el conjunto de normas que conforman un
sistema jurídico. Estas normas van acomodando la regulación jurídica a las necesidades y
exigencias que cada sociedad tiene a la hora de organizar y regular su vida social. La
complejidad de las sociedades actuales y la mundialización operada en la sociedad en
nuestro tiempo han motivado la incorporación en los sistemas jurídicos estatales un
conjunto de normas extraestatales, intraestatales y supraestatales que vinculan al Estado,
haciéndose necesario incorporar un orden jerárquico.

1.1-Los sujetos sociales con capacidad para crear Derecho

Los gobiernos y los parlamentos estatales no tienen en exclusiva la potestad para crear
Derecho, ya que se incorporal al ordenamiento normas de origen extraestatal que son
reconocidas por las normas estatales como parte de su ordenamiento jurídico, como son la
costumbre, los principios generales del Derecho o la doctrina de los juristas. O normas
procedentes de Parlamentos autonómicos, entidades locales, normas emanadas de las
Administraciones Públicas… El artículo 1, párrafo 1 del Código Civil determina que “Las
fuentes del Derecho español son la ley, la costumbre y los principios generales del
Derecho”.
 lOMoARcPSD|2420899

Por otra parte existe la presencia en los sitemas jurídicos de normas interestatales como es
el caso de las normas establecidas por organizaciones o instituciones internacionales a las
que el Estado autoriza mediante la celebración de tratados al ejercicio de la competencia
normadora. “Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de
aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento
interno mediante su publicación íntegra en el BOE”

Otro tipo de normas son las supraestatales que provienen de entidades supranacionales
como la Unión Europea, cuyas normas pertenecen simultáneamente al ordenamiento
comunitario y al Derecho interno de los Estados miembros.

1.2-Las formas de manifestación de las normas jurídicas

Actualmente pueden considerarse como formas de manifestación de las normas jurídicas:

La Constitución, los Tratados internacionales, los Reglamentos, Directivas y Decisiones de
Derecho comunitario, las leyes nacionales, la costumbre, los principios generales del
Derecho y la Jurisprudencia.

1.2.1- La Constitución y las leyes

La ley es la forma normativa que emana del parlamento como manifestación de la

voluntad general del pueblo. Pueden manifestarse en diferentes disposiciones normativas:
leyes orgánicas, leyes ordinarias, decretos legislativos y decretos-leyes. La Constitución,
formalmente no puede ser considerada como ley, ya que su existencia es previa a la
creación de las leyes, pero puede ser considerada la ley de mayor rango. El art. 5 de la
LOPJ la considera norma suprema del ordenamiento jurídico.

1.2.2 La Costumbre

Tiene un rango inferior a las leyes y un carácter supletorio respecto a estas. Código Civil:
“La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria al
moral o al orden público y que resulte probada”.

1.2.3 Los principios generales del Derecho

Supletorios respecto de la ley y la costumbre, Código Civil establece que “Los principios
generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su
carácter informador del ordenamiento jurídico”. Son normas de carácter general e
indeterminado, aunque en ocasiones se recojan explícitamente en los textos normativos,
que afectan al ordenamiento jurídico en su conjunto como es el caso del principio de
igualdad o de proporcionalidad, o una rama del mismo como es el caso del principio de
autonomía de la voluntad o de la buena fe contractual que afectan al Derecho civil.

1.2.4 La Jurisprudencia

El Código Civil únicamente atribuye un carácter complementario del ordenamiento a la

doctrina reiterada del Tribunal Supremo en la aplicación de la ley, la costumbre o los
principios generales del Derecho…aunque als sentencias de todos los tribunales de justicia
 lOMoARcPSD|2420899

son ley para el caso concreto que deban resolver. La jurisprudencia del Tribunal
Constitucional tiene valor normativo de rango superior.

1.2.5 Los Tratados internacionales

Son normas jerárquicamente superiores a las leyes nacionales, ya que según establece el
art. 96 de la Constitución, “sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la
forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho
internacional”.

1.2.6 El Derecho Europeo

Tienen una diversa intención y extensión en lo que se refiere a su aplicación a los distintos
destinatarios de las mismas:

- Los Tratados Constitutivos de la Unión Europea, son considerados como la

Constitución de la UE, efecto directo sobre todos los ciudadanos de los Estados
miembros.
- Los Reglamentos equivalen a las leyes. Emanan del poder legislativo de la UE y
aplicación directa a todos los Estados miembros.
- Las Decisiones, son vinculantes como los Reglamentos, pero sus destinatarios pueden
ser uno o varios Estados, o bien instituciones o personas físicas.
- Las Directivas obligan a los Estados miembros a legislar en el sentido determinados en
la Directiva.

2.- EL DERECHO SUBJETIVO

2.1- Elementos y contenido

El concepto de derecho subjetivo tiene una gran importancia para la ciencia del derecho ya
que faculta al sujeto para poner en marcha la acción procesal y la reclamación en juicio de sus
pretensiones jurídicas. Por consiguiente, el que tiene un derecho sobre algo es el único
legitimado para su reclamación en sede judicial. Además, el derecho subjetivo constituye el
reverso de la obligación de respeto y del deber de prestar determinadas contraprestaciones
por parte de los obligados jurídicamente. Precisamente estas dos características del derecho
subjetivo como facultad de reclamación y como poder de exigir respeto o determinadas
contraprestaciones determinan el contenido del derecho subjetivo. Los derechos humanos o
fundamentales son derechos subjetivos.

2.2- La relación del Derecho objetivo con los derechos subjetivos

Podemos determinar un concepto genérico de derecho subjetivo como facultad o poder que
las normas jurídicas atribuyen a los sujetos de derecho. Y podemos concluir que si bien el
derecho subjetivo se configura como un tipo de facultad que pertenece al sujeto, es una
facultad reglada normativamente.

Si la función que cumple el derecho objetivo sobre el subjetivo es atributiva (el primero
concede el segundo), el derecho subjetivo es una realidad jurídica secundaria respecto del
derecho objetivo, puesto que el derecho subjetivo será una creación del derecho objetivo.
 lOMoARcPSD|2420899

Mientras que el derecho objetivo tiene una función de reconocimiento (esto es, se limita a
reconocer algo que se considera preexistente), la primacía le corresponde al derecho
subjetivo, que tendrá una entidad previa a su establecimiento en la norma. El fundamento del
derecho subjetivo es precisamente la norma que atribuye dichos poderes o facultades a los
sujetos.

2.3 Definición de derecho subjetivo

a) El fundamento del derecho subjetivo lo constituyen las normas del derecho objetivo.

b) Las normas que determinan cuáles son las conductas que los sujetos pueden realizar, o las
pretensiones que pueden reclamar, son normas potestativas o autorizativas, ya que otorgan
poderes o autorizaciones que permiten a los sujetos realizar determinados actos o exigir a
otros determinadas conductas.

c) La norma potestativa o autorizativa establece el carácter lícito o ilícito, debido, permitido o

prohibido de las acciones.

Conforme a esto, derecho subjetivo sería “el poder o facultad atribuido por la norma
potestativa o autorizativa al sujeto, que le permite realizar determinados actos o exigir a otros
sujetos una conducta de hacer o no hacer algo, o bien de abstención y no impedimento”.

2.3.1 Contenido del derecho subjetivo

Podemos distinguir un elemento externo, que sería la norma de la que procede, y dos
elementos internos, el ejercicio del derecho y la pretensión o defensa que faculta al sujeto
para exigir a otros una determinada conducta. El ejercicio del derecho es una finalidad básica
de todo derecho subjetivo, y no debe confundirse con la condición de renunciable o
irrenunciable del mismo. La pretensión o defensa se concreta en la facultad del titular de un
derecho subjetivo para exigir de otros una determinada conducta.

2.4 Diferentes tipos de derechos subjetivos

Esta clasificación puede realizarse atendiendo a distintos criterios, de entre los cuales
proponemos, siguiendo a Manuel Segura Ortega, los que hacen referencia al sujeto pasivo, a
las facultades que otorga al titular, al ámbito de su ejercicio y los bienes o valores que
protegen.

2.4.1 Tipos de derecho subjetivo en relación con el sujeto pasivo

Atendiendo al sujeto pasivo, es decir a aquel frente a quien se ejercita, pueden ser absolutos o
relativos. Absolutos cuando se ejercen frente a todos los posible sujetos pasivos (derecho a la
vida, propia imagen…) Relativos cuando el sujeto o sujetos obligados se circunscriben a
aquellos que han establecido una relación determinada con el sujeto activo, como los
derechos de obligación de crédito.

2.4.2 Tipos de derecho subjetivo en relación con las facultades que otorga al titular

Se pueden distinguir entre derechos subjetivos simples o complejos. Simples lo sque se agotan
con la realización de una conducta o con una prestación determinada (el que tiene el vendedor
 lOMoARcPSD|2420899

a que el comprador le pague el precio). Complejo es por ejemplo el derecho de propiedad, que
confiere a su titular una gran cantidad de facultades como el uso, transmisión, arriendo,
donación…

2.4.3 Tipos de derecho subjetivo en relación con el ámbito de su ejercicio

Estamos ante los derechos subjetivos públicos y los privados. Los primeros son los que se
ejercen frente al Estado o los que confieren la facultad de solicitar la intervención del Estado
en beneficio de intereses individuales (derechos fundamentales). Los privados son los que se
ejercitan entre particulares y se dividen en Derecho personal o de crédito (p.e. arrendadores) y
Derecho real, que es la facultad que una persona tiene sobre las cosas y todos sus posibles
beneficios, y la exigencia simultánea de un deber general de respeto.

2.4.4 Tipos de derecho subjetivo con relación a los bienes o valores que protege

Se distingue entre los derechos fundamentales y los no fundamentales u ordinarios,

dependiendo de que estén o no bajo una protección especial, como el recurso de amparo ante
el Tribunal Constitucional.

3.- EL DEBER JURÍDICO. CARACTERIZACIÓN, FUNDAMENTO Y CONTENIDO

El Derecho, en tanto que es un orden normativo, establece deberes como lo hacen otros
órdenes normativos, así la moral o los usos sociales. El contenido del deber jurídico es la
obligación establecida por la norma jurídica, como el contenido del deber moral es la
obligación que establece la norma moral. Podemos afirmar que el deber jurídico es el que
establecen las normas jurídicas, que obligan a realizar o prohíben determinadas conductas.

La primera y radical diferencia del deber jurídico respecto a otros deberes , es el origen de su
obligación. El deber jurídico presupone la existencia previa de la norma jurídica que lo
establece, como exigencia de realizar una conducta o como prohibición de realizarla. Podemos
concluir que el deber jurídico presupone además la posibilidad de aplicación de una sanción.

Con esto podemos tener la siguiente definición de deber jurídico “el cumplimiento de
determinadas conductas por parte de los sujetos destinatarios de un orden jurídico que se les
puede imponer coactivamente, en caso de incumplimiento voluntario, mediante la aplicación
de la sanción correspondiente a ese incumplimiento, prevista normativamente.”

4.- RELACIÓN DEL DEBER JURÍDICO CON EL DERECHO SUBJETIVO

Cuando hemos definido el derecho subjetivo lo hemos caracterizado como facultades o

poderes de los sujetos. Estas facultades nos permiten realizar determinadas acciones, pero
también exigir a otro sujetos conductas de hacer o no hacer algo, o bien de abstención y no
impedimento. Precisamente esa facultad de exigir a otros sujetos determinadas conductas,
coloca a dichos sujetos en la situación de obligados, o lo que es lo mismo en la situación de ser
los destinatarios de un deber jurídico.

Las normas deónticas son las que imponen obligaciones, y en este caso frente al obligado
siempre habrá un sujeto que podrá exigir el cumplimiento de ese deber. Las normas deónticas
que establecen el deber de no hacer algo se denominan normas deónticas prohibitivas.
 lOMoARcPSD|2420899

Como consecuencia de este efecto restrictivo, el destinatario del deber carece del derecho a
actuar de otra manera, aunque puede actuar de otra manera y atenerse a las consecuencias
que acarrea la acción no conforme a derecho.

Así pues, las normas que establecen deberes no solo obligan a que se realice una conducta o a
que no se realice, sino que producen el efecto de delimitar el ámbito de lo permitido
jurídicamente.
 lOMoARcPSD|2420899

UNIDAD DIDACTICA 2 – TEMA 6 – TEORIA DE LA NORMA JURIDICA

1. Concepto y caracteres de la norma jurídica

1.1 El problema del concepto de norma jurídica
1.2 Los caracteres de las normas jurídicas
2. La estructura de las normas jurídicas
2.1 El supuesto jurídico
2.2 El Deber-ser
2.3 La consecuencia jurídica

1.- CONCEPTO Y CARACTERES DE LA NORMA JURÍDICA

1.1- El problema del concepto de norma jurídica

A lo largo de la historia del pensamiento jurídico han existido diferentes posturas doctrinales
(principalmente teorías imperativistas y las antiimperativistas) que han dado diferentes
respuestas, lo que les ha llevado a definir la norma también de distinta forma.

Los autores y doctrinas imperativistas definen a las normas jurídicas como un orden, mandato
o imperativo que proceden de una autoridad legítima e institucionalizada y por tanto, vinculan
tanto a quién lo emite como a aquellos a los que se dirige, porque dicho mandato o imperativo
va acompañado, normalmente, de una amenaza de daño o sanción en caso de incumplimiento.
El problema de este concepto es que no permite considerar como norma jurídica a muchas de
las que existen en los ordenamientos jurídicos actuales por no concurrir en ellas el requisito de
sanción. Y precisamente ante la evidencia de que en los ordenamientos jurídicos existe una
multiplicidad de normas que cumplen funciones diversas, algún autor ha señalado que es la
unión de las normas primerias (las que exigen determinados comportamientos) y normas
secundarias (las que atribuyen potestades o derechos y sirven para crear, modificar o extinguir
las normas primarias) la que origina el ordenamiento jurídico, y que, por tanto, todas las
normas que forman parte de él serán auténticas normas jurídicas.

En contraposición a lo que acabamos de indicar, las doctrinas antiimperativistas se centran

principalmente en aspectos formales para evitar hacer referencia la imperatividad de las
normas. Cabe destacar fundamentalmente la construcción teórica elaborada por Kelsen, quien
considera que las normas jurídicas son la expresión de un deber-ser y pretenden regular las
conductas humanas a través de unos juicios hipotéticos que establecen una conexión entre un
hecho (una conducta que actúa como condición o hipótesis) y una determinada consecuencia.
La vinculación entre ambos se basa en el principio de imputación, en virtud del cual el creador
de la norma establece que a la realización del hecho debe de atribuírsele esa determinada
consecuencia y no otra.

1.2- Los caracteres de las normas jurídicas

Sólo por el hecho de formar parte del ordenamiento jurídico, las normas jurídicas adquieren el
rasgo de juridicidad, que las caracteriza y distingue.

Si consideramos al Derecho como orden regulador de conductas sociales para lograr que exista
una convivencia social estable y armoniosa, parece lógico considerar que, únicamente podrá
cumplir dicha finalidad, si las normas jurídicas afectan a todos los sujetos que forman parte del
 lOMoARcPSD|2420899

grupo social. Es en este sentido en el que se suele utilizar el término generalidad, para poner
de manifiesto que las normas jurídica se dirigen y vinculan a toda una categoría o clase de
sujetos. Para lograrlo las normas crean una serie de tipos jurídicos (comprador, vendedor,
arrendatario, prestamista…) estableciendo los derecho sy obligaciones que en cada momento
les corresponden. Valor de igualdad.

El carácter de la abstracción debe ser entendido en el sentido de que las normas jurídicas
contemplan o regulan determinadas categorías o clases de conductas o acciones (matar, robar,
comprar, arrendar…) atribuyendo al hecho de su realización unas determinadas consecuencias
jurídicas. Este conocimiento permite a los destinatarios dela norma adecuar sus
comportamientos a lo previsto normativamente. Seguridad jurídica.

Las normas jurídicas tienen un carácter normativo, ya que prescriben las actuaciones que,
según corresponda, deben ser realizadas por los ciudadanos, pero para ello es necesario que
las normas jurídicas tengan “fuerza” para surtir efectos, han de ser válidas. El rasgo de la
validez puede analizarse desde dos perspectivas:

- Desde el punto de vista formal, las normas serán válidas cuando hayan sido elaboradas
o creadas por los órganos o autoridades a los que el ordenamiento jurídico ha
atribuido la legitimidad y capacidad para ello y siguiendo los procedimientos
formalmente establecidos (validez en sentido formal).
- Además, está el punto de vista material, ya que su contenido debe estar en
consonancia con el de las normas jerárquicamente superiores que contengan los
principios reguladores y los valores fundamentales inspiradores del Ordenamiento
jurídico (validez en sentido material).

Por tanto, los caracteres principales de las normas jurídicas son: juridicidad, generalidad,
abstracción, normatividad y validez.

2.- LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA

Suele ser habitual recurrir a la doctrina kelseniana y considerar que las normas jurídicas
responden a la estructura: “Si es H debe ser C”, lo que permite distinguir tres elementos: el
supuesto de hecho o supuesto jurídico (HJ) y la consecuencia jurídica (C ) que se relacionan a
través de un nexo de “debe ser”.

Kelsen distinguió entre las denominadas normas completas, que serían aquellas que contienen
todos los elementos que las caracterizan (y principalmente la sanción) y las denominadas
normas incompletas, siendo aquellas que por carecer de alguno de dichos elementos,
necesitan ponerse en relación con otra u otras normas para poder surtir efectos jurídicos.

2.1- El Supuesto jurídico

Se entiende por supuesto de hecho o supuesto jurídico la condición o hipótesis contemplada

por la norma y cuyo cumplimiento o incumplimiento desencadena las consecuencias jurídicas
en ella establecidas. Esta condición puede consistir en:

- Un hecho jurídico, es decir, cualquier fenómeno o acontecimiento natural que

produzca efectos jurídicos (nacimientos o muertes)
- Un acto jurídico libre realizado por aquellos sujetos jurídicos que al ser titulares de un
derecho subjetivo (por ejemplo el propietario de un bien) pueden realizar
determinados actos jurídicos (venderlo, donarlo…)
 lOMoARcPSD|2420899

- Un acto jurídico obligado, que consiste en realizar aquellas prestaciones a las que el
sujeto está obligado a consecuencia del deber jurídico impuesto por la norma
(obligaciones conyugales, paterno filiales, contractuales…)
- Una situación jurídica que genera consecuencias jurídicas permanentes surgidas por el
status o posición jurídica que los sujetos ocupan en el ámbito de las relaciones sociales
(p.e. cuando un diputado come un acto ilícito y debe ser juzgado por el Tribunal
Supremo por tener ese estatus).

Los actuales ordenamientos jurídicos presentan una enorme complejidad y por ello
algunas de las normas que los integran pueden contener una única hipótesis o condición
(se habla entonces de supuestos jurídicos simples) o varias (estaríamos ante los supuestos
jurídicos complejos que al relacionarse entre sí pueden provocar distintas consecuencias).

Normalmente las normas contienen supuestos jurídicos que surten efectos desde el
mismo momento de su realización (supuestos jurídicos de eficacia inmediata) pero en
ocasiones la norma puede establecer que la eficacia del supuesto jurídico quedará
condicionada a que se produzca un acontecimiento futuro (supuesto jurídico de eficacia
mediata, p.e una donación a favor de un sobrino si termina los estudios universitarios).

2.2- El deber-ser

A diferencia de lo que ocurre en el ámbito de las leyes físicas o de la naturaleza, en las que
el nexo entre la “causa” y el “efecto” se fundamenta en el principio de causalidad
necesaria, de manera que si se produce la causa necesariamente se produce el efecto, en
cambio en el ámbito jurídico las consecuencias jurídicas previstas en las normas surgen
porque alguien lo ha establecido y se las ha atribuido o imputado a cada uno de los
supuestos jurídicos.

Por tanto el nexo que vincula el supuesto jurídico con la consecuencia jurídica se basa en el
principio de imputación o atribución, que pertenece al campo de lo normativo (del deber
ser) y que provoca que las consecuencias planteadas en las normas jurídicas se vinculen
con los hechos que las desencadenan únicamente porque así se ha establecido por la
correspondiente autoridad normativa.

2.3- La Consecuencia jurídica

Podemos definir este elemento normativo como los efectos que se derivan por haberse
realizado el supuesto jurídico previsto normativamente. Es decir, cuando se produce la
hipótesis o condición (el supuesto jurídico) habrán de surgir las correspondientes
consecuencias jurídicas establecidas en la norma.

Es posible contemplar que cuando el supuesto jurídico contiene una prohibición la

consecuencia jurídica revestirá forma de sanción, mientras que si el supuesto jurídico
contempla una obligación dará lugar, bien a consecuencias jurídicas directas (como serían
las derivadas del normal cumplimiento de los previsto), o a consecuencias jurídicas
indirectas o subsidiarias que consisten en alternativas pro si se produce su incumplimiento
(p.e. anulación de un examen que no se ha celebrado conforme a lo establecido).
 lOMoARcPSD|2420899

UNIDAD DIDACTICA 2 – TEMA 7 – EL ORDENAMIENTO JURIDICO

1. Introducción. Concepto de Ordenamiento jurídico

2. Carácter sistemático del ordenamiento jurídico: la unidad del ordenamiento jurídico
3. La Plenitud del ordenamiento jurídico: el problema de las lagunas jurídicas.
3.1 Las vías de superación de las lagunas jurídicas
4. La Coherencia del ordenamiento jurídico
4.1 Los principales criterios de solución de las contradicciones entre normas

1.- INTRODUCCIÓN: CONCEPTO DE ORDENAMIENTO JURÍDICO

En las modernas sociedades caracterizadas por una gran complejidad normativa, las normas
jurídicas suelen agruparse formando conjuntos o sectores normativos que abarcan la
regulación relativa a cada ámbito específico. Para la creación de los diferentes conjuntos se
utilizan criterios diversos que , en definitiva, lo que persiguen es el establecimiento de un
cierto orden normativo. A menudo ocurre que determinadas acciones que afectan a un mismo
sujeto aparecen contempladas en normas pertenecientes a ámbitos distintos. De esta forma,
la relación entre los diferentes conjuntos da lugar a una estructura que se vuelve más compleja
a medida que se van añadiendo más grupos o sectores, siendo a esta estructura a la que se
denomina ordenamiento jurídico.

Actualmente se utiliza un concepto de ordenamiento más complejo que lo define como un

gran conjunto de normas, principios, instituciones y relaciones jurídicas.

2. CARÁCTER SISTEMÁTICO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: LA UNIDAD DEL

ORDENAMIENOT JURÍDICO

Es imprescindible que la integración de la que se habla en el epígrafe anterior se realice

siguiendo unos determinados criterios de ordenación, ya que de lo contrario sólo se lograría su
acumulación pero no se conseguiría dotar al conjunto de unidad, lo que además, le impediría
funcionar como sistema jurídico válido para la creación de un orden social.

Suele ser habitual recurrir a la concepción normativista para dar una solución a la cuestión de
la unidad del ordenamiento jurídico. En general los seguidores de esta concepción consideran
que existe una norma suprema o fundamental que sirve para dotar de unidad al conjunto.
Esta norma es la cúspide de la jerarquía normativa y establece los procedimientos que
permiten saber cuándo una norma pertenece a un determinado ordenamiento y señala los
criterios que permiten la identificación y diferenciación de las normas.

Podemos concluir que la consideración de la Unidad como rasgo principal – pero no único –ñ
del ordenamiento supone, desde un punto de vista formal, la idea de totalidad, lo que significa
que todos los elementos del conjunto pueden y deben relacionarse con una única norma
suprema; aunque es necesario que entre estos elementos no existan situaciones de lagunas,
incompatibilidad, contradicción…

3. LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: EL PROBLEMA DE LAS LAGUNAS JURÍDICAS

Frente a las teorías que, de una u otra forma, defienden un concepto de plenitud absoluta del
Derecho, en la doctrina jurídica más moderna se ha mantenido la posibilidad de considerar el
 lOMoARcPSD|2420899

rasgo de la plenitud no en un sentido absoluto sino relativo. Y así, actualmente resulta posible
afirmar que los ordenamientos jurídicos pueden ser considerados como plenos cuando,
aunque no contengan normas jurídicas reguladoras para todos los supuestos, sin embargo
ofrecen diferentes medios que permiten dar solución jurídica a los problemas planteados. Esta
es la denominada plenitud potencial o funcional, cuya aceptación conlleva que se admita la
existencia de falta de plenitud de las normas, pero no la falta de plenitud del ordenamiento
jurídico.

Cuando surge un conflicto jurídico y no e4xiste norma aplicable, su resolución jurídica se

alcanzará utilizando otros recursos previstos por el ordenamiento jurídico (los denominados
métodos de integración jurídica).

El actual ordenamiento jurídico español es un claro ejemplo de la idea de plenitud potencial o

funcional que venimos exponiendo, puesto que en el artículo 1.1 del Código Civil se indican
cuáles son las fuentes del Derecho español (ley, costumbre y principios generales del Derecho),
estableciendo una jerarquía u orden de prelación entre ellas, añadiendo además que dichas
fuentes se complementan de forma subsidiaria mediante la jurisprudencia, la analogía y la
equidad.

3.1- Las vías de superación de las lagunas jurídicas

La doctrina jurídica ha señalado que el ordenamiento jurídico puede completarse mediante el

recurso a dos sistemas denominados heterointegración y autointegración.

La HETEROINTEGRACÓN supone intentar completar el ordenamiento utilizando otras fuentes

contempladas en el mismo, distintas a aquella en la que se ha producido la laguna, o buscando
loa solución en otros ordenamientos distintos a aquel en el que se ha producido el vacío
normativo (como recurrir al derecho de la Unión Europea).

En la AUTOINTEGRACIÓN destaca principalmente el recurso a la analogía, que es un

procedimiento mediante el que atribuimos a un supuesto no regulado el mismo tratamiento y
por tanto le damos la misma solución que la establecida para otro caso con el que guarde
semejanza o similitud (“identidad de razón” según el Código Civil), imputándole las mismas
consecuencias jurídicas. Este recurso queda prohi8bido en algunos ámbitos del derecho, como
es el Derecho Penal, y ciertos tipos de normas jurídicas como las prohibitivas, sancionadoras,
las que establecen limitaciones de la capacidad de personas o de sus derechos subjetivos…)

4.- LA COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Esta cualidad se logrará cuando todas las normas que integran el ordenamiento jurídico sean
compatibles, es decir, no establezcan consecuencias jurídicas distintas o contradictorias para
supuestos jurídicos idénticos. Si existen estás incompatibilidades estaríamos ante un caso de
antinomia jurídica.

Es importante destacar que únicamente estaremos ante un auténtico supuesto de antinomia

jurídica cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a- Que las normas contradictorias entre sí pertenezcan al mismo ordenamiento jurídico

(prohibición del divorcio en el Derecho canónico frente a la aceptación de dicha forma
de disolución del matrimonio contemplada en el Derecho positivo español)
b- Las normas supuestamente antinómicas han de tener, total o parcialmente, el mismo
ámbito de validez personal (afectar a los mismos sujetos destinatarios), material
 lOMoARcPSD|2420899

(prescribir comportamientos prácticamente idénticos), espacial (ser aplicables en el

mismo territorio) y temporal (estando vigentes en un mismo momento).

Cuando nos encontramos con una antinomia jurídica es necesario que el ordenamiento
jurídico establezca unos criterios objetivos, ciertos y verificables que permitan subsanarla,
ya que la falta de coherencia afecta gravemente a la certeza y seguridad jurídica de la que
se habla en el Tema 4.

4.1- Los principales criterios de solución de las contradicciones entre normas

a) Criterio de cronología normativa. Supone que ante la existencia de dos normas

incompatibles, habrá de aplicarse lo establecido en la norma promulgada con
posterioridad, por aplicación del principio “Lex posterior derogat priori”.

b) Criterio de jerarquía normativa. Es otro criterio formal que hace referencia ala posición
que la norma ocupa en relación con la jerarquía normativa. “Lex superior derogat
inferiori”· En el ámbito del Derecho público español las normas constitucionales
prevalecen sobre las leyes, mientras que en el ámbito de las relaciones jurídico-privadas,
prima la ley frente a los convenios particulares, las costumbres…

c) Criterio de especialidad. Este criterio tiene carácter material al hacer referencia a la

relación de contenido que ha de existir entre las disposiciones normativas. Si dos normas
regulan de modo contradictorio una misma materia, habrá de prevalecer aquella que
establezca una regulación más particular, específica y concreta frente a la que contenga
una reglamentación general, siguiendo el principio “Lex specialis derogat generali”

Son normas especiales aquellas que presentan un ámbito de validez personal o material
más restringido, como serían por ejemplo, los supuestos de ciertas normas tributarias que
afectan únicamente a sectores concretos de la población.

En caso de conflicto entre estos criterios:

Criterio cronológico – Criterio jerárquico ----) prevalece el jerárquico

Criterio cronológico- Criterio de especialidad -----) prevalece el de especialidad (aunque si

la norma general posterior es jerárquicamente superior a la norma especial, deberá
recurrirse al criterio de jerarquía)

Criterio jerárquico – Criterio de especialidad -----) prevalecerá el de jerarquía, aunque

pueden existir excepciones.
 lOMoARcPSD|2420899

UNIDAD DIDACTICA 2 – TEMA 8 – APLICACIÓN E INTERPRETACION DEL DERECHO

1. Concepto y tipos de aplicación del Derecho

2. El fundamento político de la separación entre creación y aplicación del Derecho
3. Evolución histórica de la aplicación del Derecho
4. Motivación y justificación de las sentencias
5. La interpretación del Derecho
5.1 Objeto de la interpretación
5.2 Teorías sobre la interpretación
5.3 Clases de interpretación
5.4 Los métodos de interpretación

1.- CONCEPTO Y TIPOS DE APLICACIÓN DEL DERECHO

La existencia social del Derecho, como se dijo al hablar de su eficacia en el tema 1, requiere
que los destinatarios de las disposiciones jurídicas actúen conforme a lo prescrito en ellas o se
imponga la reacción prevista por el ordenamiento para cuando se incumplen. La acción
orientada por las disposiciones normativas, es decir la aplicación del Derecho, requiere
interpretar éstas, extraer su mandato y actuar teniendo en cuenta ese mandato.

Cuando los destinatarios de las disposiciones normativas ajustan su actuación a ellas no es

necesario que intervengan los órganos administrativos o judiciales, lo que se denomina
aplicación voluntaria. En otras ocasiones la falta de cumplimiento provoca la intervención de
dichos órganos, dándose entonces la aplicación coactiva.

Otra vía para clasificar la aplicación del Derecho pasa por la referencia al órgano público
encargado de llevarla a cabo, cabiendo distinguir entre aplicación administrativa y
jurisdiccional . La administración desempeña un amplio abanico de funciones en el actual
Estado prestacional: suministra servicios, recauda impuestos, impone sanciones allí donde las
personas físicas o jurídicas incumplen sus obligaciones… Tales accione se realizan mediante
procedimientos regulados jurídicamente. Esta serie no exhaustiva de actividades se denomina
aplicación administrativa del Derecho.

El control jurisdiccional de la actividad de los poderes del Estado, corolario de la doctrina de la

división de poderes, es un triunfo relativamente reciente de la lucha por la protección de los
individuos frente al poder público. El poder judicial controla la actuación del resto de los
poderes estatales para garantizar la autonomía de los ciudadanos, protegida por los derechos.
Puede decirse que la aplicación del Derecho culmina en su aplicación jurisdiccional porque son
los tribunales lols que en caso de conflicto establecen qué contenido tiene para un caso
concreto la disposición general, es decir, establecen la norma que regula al caso.

2.- EL FUNDAMENTO POLÍTICO DE LA SEPARACIÓN ENTRE CREACIÓN Y APLICACIÓN DEL

DERECHO

En la creación de las disposiciones jurídicas se reúnen el Derecho y la política. En la actualidad,

en los sistemas políticos que han adoptado la forma del Estado constitucional de Derecho, el
legislador ya no es completamente libre para dar a las disposiciones jurídicas cualquier
contenido. El margen del que disfruta en la realización de su tarea , sin embargo, sigue siendo
 lOMoARcPSD|2420899

muy amplio; hecho que justifica mantener todas las precauciones limitadoras del poder
político.

La pretensión de distinguir radicalmente los procesos de creación y aplicación del derecho

tienen su origen en la lucha de los pensadores de la Ilustración contra las formas jurídico-
políticas del absolutismo. La separación de ambas actividades es funcional a la garantía de la
seguridad y la autonomía individuales: de restringir la actuación del legislador a la creación de
normas generales, que regulan de multitud de casos, se espera una limitación sustancial de sus
posibilidades para promulgar regulaciones beneficiosas para sus intereses en los casos
particulares.

La separación de funciones entre el legislador y los jueces, así como la obligación de que estos
motiven sus sentencias limitan las posibilidades que disfrutan los titulares del poder público
para actuar arbitrariamente yu perseguir sus propios intereses. La separación entre creación y
aplicación del Derecho no es, por tanto, una descripción de la experiencia jurídica, sino todo
un proyecto de organizar las relaciones entre el Derecho y la política orientado a hacer posible
la autonomía de los ciudadanos, dos de cuyas garantías son la seguridad jurídica y la limitación
de poder.

3.- LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO

El planteamiento ilustrado en favor de separar la creación y aplicación del Derecho y de que la

aplicación judicial esté vinculada a la ley encontró eco en la francesa Escuela de la exégesis. El
Derecho, desde el punto de vista ilustrado, había de estar compuesto de pocas leyes, fáciles de
comprender, lo cual permitiría que su aplicación - voluntaria o coactiva- resultase sencilla para
sus destinatarios. Esa claridad había de facilitar que la aplicación del Derecho se diera a través
de un proceso de subsunción, de un silogismo en el que el papel de la premisa mayor lo
desempeña la norma general (que imputa una consecuencia jurídica a la realización de un
supuesto de hecho que ella misma define) y el papel de la premisa menor, la realización de un
hecho que se considera perteneciente al ámbito de lo previsto en la norma general. La reunión
de ambas premisas lleva a una conclusión que consiste en la imposición de la consecuencia
prevista en la norma general para la realización de unos determinados hechos.

La complejidad de la aplicación judicial del Derecho ha dado un paso de gigante con la

implantación del Estado constitucional. Sin que se hayan clausurado las exigencias de las fases
anteriormente dirigidas a quienes aplican el Derecho, en este nuevo periodo, que se define por
la promulgación de Constituciones que contienen valores y principios los poderes públicos han
de hacer efectivos, los jueces tienen que tener en cuenta también los principios y valores
constitucionales en la elaboración de las premisas del silogismo judicial en el que aún se
fundamentan sus fallos.

4.- MOTIVACIÓN Y JUSTIFICACIÓN DE SENTENCIAS

El presupuesto implícito de la aplicación judicial del Derecho durante la fase en que

predominaron los planteamientos ilustrados y de la Escuela de la exégesis es que para cada
circunstancia hay una única respuesta jurídica prevista por el legislador. En la actualidad, en
cambio, ya no siempre es así, pues a menudo la variedad de hechos, normas y principios que el
juez tiene que tener en cuenta para elaborar las premisas de su razonamiento abre la puerta a
distintas soluciones entre las que pueden escoger con cierta libertad. En el fallo, como
consecuencia de que las sentencias deben ser motivadas, la elección ha de justificarse
mediante argumentos jurídicos: la necesaria motivación de las sentencias vinculada a las
 lOMoARcPSD|2420899

normas jurídicas válidas constituye el único punto de amarre entre los fallos judiciales y el
marco que para los mismos ofrece la actividad del legislador, la ley.

En la decisión judicial concurren motivos irracionales que sólo durante la redacción de la

sentencia reciben una racionalización mediante la referencia a las disposiciones legales, los
principios o los valores; la motivación es , desde este punto de vista, el tributo pagado para
lograr la aparente neutralidad del juez.

En el ámbito jurídico cabe distinguir los procesos que conducen a formular una premisa y el
procedimiento por el que se justifica dicha premisa. La diferencia se halla en que los primeros
se explican señalando los motivos –es decir, las condiciones o causas fácticas (psicológicas,
ideológicas, etc) – que llevan al juez a una determinada conclusión. La justificación, en cambio,
se refiere a la explicación – conforme a los parámetros que ofrecen el propio Derecho – de
cómo la sentencia se vincula con la norma bajo cuyo amparo se dicta.

Determinar o construir a través de una argumentación las premisas de una resolución judicial
es la única manera de resolver los problemas típicos de la aplicación del Derecho: los que
resultan de que la disposición aplicable puede ser entendida de diversas maneras, o de que
para el caso sobre l que hay que decidir no se encuentra norma aplicable. En el primer
supuesto habría que dar argumentos en favor de la prevalencia de alguna de las diferentes
interpretaciones posibles de la disposición aplicable. En el segundo, habrá que encontrar y
justificar por qué un caso no regulado merece recibir la consecuencia contenida en una norma
ya existente. Estas consideraciones sobre la aplicación del Derecho conducen directamente al
problema de su interpretación.

5.- LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

5.1- Objeto de la interpretación jurídica

El término interpretación se utiliza en el ámbito del Derecho para referirse al proceso de a

tribuir significado a los enunciados que contienen las disposiciones jurídicas así como para
delimitar si unos determinados hechos deben provocar o no la imposición de las consecuencias
previstas en tales disposiciones. La interpretación de los enunciados de las disposiciones
jurídicas, indispensable para su aplicación, es la actividad que verdaderamente genera la
norma.

5.2- Teorías sobre la interpretación

Es materia discutida si la interpretación jurídica consiste en una actividad cognitiva de

constatación o descubrimiento de la norma inscrita en el enunciado del texto legal o bien dicha
actividad no puede explicarse íntegramente en estos términos. La corriente doctrinal que
defiende este segundo punto de vista considera la interpretación del Derecho más bien como
un proceso en el que, por una parte, intervienen factores no puramente intelectuales, y por
otra, el resultado no es tanto un descubrimiento como una construcción.

Para el primer planteamiento, denominado racionalista o cognitivista la interpretación del

Derecho consiste en reconocer o descubrir unos datos ya dados en los enunciados que
contienen las normas. Para los otros, que podrían ser calificados de escépticos , en la
interpretación de la norma no sólo intervienen la razón del intérprete y los enunciados de las
disposiciones, sino también otros elementos que hacen de la interpretación una actividad
creadora o, al menos, constructiva. Entre estos dos extremos cabe encontrar también
 lOMoARcPSD|2420899

eclécticos, que consideran que la interpretación se da unas veces como descubrimiento

constatación de un significado y otras como actividad creadora o constructiva.

El realismo jurídico de Ross (escepticismo radical) sostiene que el intérprete apenas encuentra
en la letra de las disposiciones jurídicas límite alguno a la acción de sus prejuicios (sociales,
morales, políticos, religiosos…) a la hora de interpretar el Derecho. Considerar que los
enunciados jurídicos carecen de significado y su utilización es completamente libre es, sin
embargo, una posición extrema y difícil de defender.

5.3- Clases de interpretación

Es posible diferenciar distintos tipos de interpretación en función del énfasis en unos u otros
de sus aspectos.

En cuanto a los sujetos de la interpretación, no sólo jueces y autoridades públicas interpretan

el Derecho. También los ciudadanos, para por ejemplo ajustar su conducta a los mandatos
públicos. Se distingue por tanto entre interpretación doctrinal y pública. La doctrinal se realiza
sobre todo en las Facultades de Derecho y trata de servir tanto a la enseñanza como a la
aplicación judicial del Derecho. Su tarea es proponer cuál es la interpretación más correcta de
cada una de las disposiciones jurídicas y merece por ello ser la norma en el momento de su
aplicación. La interpretación pública es la que realizan los órganos del Estado en el ejercicio de
su función. La Administración tiene que interpretar las normas para adecuar a ellas su
funcionamiento. Aquí se incluye la interpretación judicial. Los jueces pueden utilizar los
argumentos facilitados por la interpretación doctrinal, pues ésta se sirve, a veces junto con
otros, de los métodos de interpretación propios de la aplicación judicial del Derecho. De la
acción de los jueces resultan normas, en principio obligatorias sólo para las partes del proceso,
aunque en ocasiones tales normas pueden tener efectos más amplios.

También es posible que sea el autor del norma quien la interpreta. El caso más típico es el del
legislador con el fin de aclarar el significado de alguna ley, aunque hay duda de si esto es más
creación de Derecho que interpretación.

Cabe clasificar los métodos de interpretación en función de si conducen a una interpretación

literal o declarativa de las disposiciones jurídicas o una interpretación correctora. La primera
encuentra en los significados comunes o técnico-jurídicos de las palabas y el uso normal de las
reglas gramaticales los límites de la interpretación , límites que consisten en la totalidad de los
posibles distintos significados. Es la que garantiza mayor seguridad jurídica. En la
interpretación correctora el intérprete puede tratar de modificar en dos sentidos distintos el
ámbito en el que resulta aplicable una disposición. Puede ampliar dicho ámbito mediante una
interpretación correctora extensiva, pero también puede buscar limitar los casos a los que
puede ser aplicada.

Es posible distinguir los métodos de interpretación en función de lo que el intérprete considera

que es importante conocer de la disposición jurídica para constatar o determinar la norma
presente en ella: la voluntad del legislador (interpretación subjetiva) o la denominada voluntad
de la ley (interpretación objetiva). La primera opción requiere indagar la intención del
legislador al dictar las normas y se justifica en el carácter de mandato del legislador presente
en todas ellas. Quienes consideran suficiente reconocer la voluntad del legislador para
interpretar las disposiciones jurídicas confían en el estudio de los trabajos preparatorios de las
leyes y sus exposiciones de motivos así como los antecedentes legislativos, materiales todos
ellos que no hay que desdeñar tampoco desde planteamientos objetivistas. Esto no es
 lOMoARcPSD|2420899

adecuado para interpretar disposiciones antiguas aún presentes en el orden jurídico, dados los
cambios de las circunstancias sociales.

5.4- Los métodos de interpretación del Derecho

Los métodos de interpretación del Derecho son los instrumentos de los que disponen los
juristas para atribuir significado a las disposiciones y justificar su decisión de considerar como
norma alguna de las interpretaciones posibles; se puede decir por ello que tales métodos son
un ingrediente esencial de ese estado final de divergencia de interpretaciones que tanto
desasosiega a veces. Ese estado se debe a que los métodos consisten en última instancia en
líneas distintas de argumentación más que en unas instrucciones que conducen
necesariamente a un resultado.

En España, art 3.1 del Código Civil, se establece que las disposiciones han de interpretarse
según el significado propio de las palabras (método literal), en relación con el contexto
(método contextual), los antecedentes históricos y legislativos (método histórico), la realidad
social del momento en que han de ser aplicadas (método sociológico) y atendiendo al espíritu
o finalidad de las normas (método teleológico). NO determina sin embargo con claridad el
orden de preferencia de ellos: el juez puede elegir discrecionalmente qué métodos utilizar
sabiendo que parten de supuestos distintos e implican diferentes vías de argumentación que
pueden desembocar en interpretaciones radicalmente diferentes.

Interpretación literal: También llamada gramatical. Consiste en asignar significado a los

enunciados de las disposiciones atendiendo al sentid propio, natural o técnico-jurídico de las
palabras.

Interpretación contextual: Implica que la interpretación gramatical no se agota con la

determinación del significado propio de las palabras, sino que se requiere fijar el sentido de la
proposición entera en que aquellas se insertan. El contexto no solo es lingüístico sino
ideológico. La atención al contexto exige además tener a la vista todos los preceptos que
regulan el hecho al que hay que conectar una consecuencia jurídica, así por ejemplo si
queremos saber si debemos aplicar a un hecho la regulación de la compraventa, necesitamos
poder distinguir ésta de otras relaciones en las que también se entrega un bien, como ocurre
en las donaciones o alquileres. En la cúspide del contesto normativo del sistema y los diversos
subsistemas en los actuales Estados constitucionales de Derecho se halla la Constitución, que
exige que, de todas las interpretaciones posibles, se elija siempre la más conforme a ella.

Argumento histórico: tiene a favor suyo que toda disposición es un acto de voluntad, y por
tanto, conocer la intención de quien la dictó puede resultar muy útil aclarar su sentido. Los
materiales en los que habitualmente queda plasmada esa voluntad son, entre otros, las
exposiciones de motivos, los trabajos preparatorios, las actas de las discusiones
parlamentarias; materiales que permiten conocer el problema que la disposición pretende
resolver así como los presupuestos del texto promulgado. La sociedad a la que se aplican las
disposiciones jurídicas cambia más rápidamente que éstas, de ahí la necesidad de admitir la
posibilidad de que su interpretación deba ajustarse a los cambios sociales, morales políticos…

Interpretación teleológica: consiste en atender fundamentalmente al espíritu y finalidad de las

normas. La palabra fundamentalmente parece indicar que para el legislador el uso de este
método resulta ineludible y debe mediar el uso de todos los demás. Su punto de partida es que
 lOMoARcPSD|2420899

las normas y las instituciones son medios para la realización de algún fin. El intérprete debe
indagar cuáles son tales fines para hacer posible a través de la aplicación del Derecho su
máxima realización.
 lOMoARcPSD|2420899

UNIDAD DIDACTICA 3 – TEMA 9 – INTODUCCION A LA TEORÍA DE LA JUSTICIA

1. Derecho y Valores Jurídicos

1.1 Valores Jurídicos Colectivos
1.2 Valores Jurídicos Individuales
2. El Problema de la Justicia
2.1 La Justicia como valor jurídico fundamental
2.2 La Justicia en la Organización Social
2.3 La Justicia y los Derechos Humanos

1.- DERECHO Y VALORES JURIDICOS

Según afecten al grupo social o a los individuos aislados, vamos a diferenciar entre Valores
Jurídicos Colectivos o Individuales.

1.1-Valores Jurídicos Colectivos

Son aquellos que contemplan intereses del grupo social. Podemos considerar como más
relevantes dentro de este apartado los siguientes: PAZ SOCIAL, BIEN COMÚN Y SEGURIDAD
JURIDICA

- La Paz Social: Sentido objetivo y subjetivo. Es una aspiración de cualquier grupo

conseguir que las relaciones dentro del mismo se lleven a cabo de un modo pacífico.
Ete valor sólo puede ser fruto de la justicia, en caso contrario no sería más que la
implantación de la injusticia. Se distingue dentro del concepto de paz social, un sentido
objetivo y un sentido subjetivo.
 Objetivo: Que un sistema social y jurídico sea eficaz en realizar los valores para
cuyo logro fue instituido.
 Subjetivo: Que los miembros de la sociedad tengan la convicción de que las
normas además de eficaces son justas.
- El Bien Comun: El bien común o de la sociedad no puede separarse del bien de todos y
cada uno de sus miembros. No es posible conseguir el bien de una colectividad si sus
miembros se encuentran insatisfechos y sin posibilidad de realización personal. El
auténtico bien común se alcanza cuando los miembros de una sociedad gozan de la
posibilidad de acceder a los medios que son necesarios para satisfacer sus necesidades
y para el desarrollo y perfeccionamiento de su personalidad.
- Seguridad Jurídica: Dimensiones y elementos. Es un valor que surge con la
modernidad y vinculado al concepto de Estado de Derecho.
 Dimensiones: a) La certeza del orden jurídico
b) La confianza en el orden jurídico

* Elementos:

a) La Generalidad. Las normas son aplicables a la mayoría de ciudadanos y casos

b) La Publicidad. Que se publiquen en medios que favorezcan el conocimiento

por parte de la sociedad

c) La Claridad. Que sean legibles por todos

 lOMoARcPSD|2420899

d) La estabilidad. Que se mantengan en vigor durante un tiempo razonable

e) La Irretroactividad. Que no se apliquen a casos y situaciones anteriores.

f) La Plenitud. Que no se dejen casos o situaciones sin tener cobertura legal.

1.2- Valores Jurídicos Individuales

Son los que afectan a los intereses de los individuos y se han convertido en los ejes en torno a
los que se ha centrado la reivindicación de los derechos humanos. Es más, se puede afirmar
que estos derechos son concreciones de los valores jurídicos individuales básicos, ya que
intrínsecamente constituyen exigencias de la existencia humana. Estos valores son: LA
DIGNIDAD DE LA PERSONA, LA LIBERTAD PERSONAL Y LA IGUALDAD ENTRE LAS PERSONAS

A) La dignidad personal. Es un valor fundamentador porue es el valor básico en el que se

fundamentan el resto de valores individuales. Es protector porue supone una garantía
de que la persona no va a ser objeto de ofensas o humillaciones. Implica el
reconocimiento de la autodisponibilidad de las posibilidades de actuación de cada ser
humano y de la autodeterminación o posibilidad de decidir por uno mismo. La
autoconciencia consiste en ser capaz de tener conciencia de su propio modo de ser
dentro del mundo.
B) Libertad personal
 De qué: Autonomía (ausencia de vínculos, presiones o coacciones externas.
 Para qué: Libertad positiva. Posibilidad para realizar determinadas conductas
 De quién: Dimensión social y comunitaria. Alude al contexto del ejercicio de la
propia libertad
C) La igualdad personal. Basados en la dignidad se puede declarar que todos los seres
humanos son básicamente iguales y así deben ser tratados en cuanto miembros de la
sociedad. Dos manifestaciones del valor igualdad: Igualdad formal e igualdad material.
La formal se refiere al principio de igualdad ante la ley. La igualdad material supone el
equilibrio de bienes y situaciones económicas y sociales. En aplicación de este criterio
material se exige la igualdad de los individuos en el acceso a los bienes y servicios de la
sociedad.

2.- EL PROBLEMA DE LA JUSTICIA

2.1- La justicia como valor jurídico fundamental

La Justicia es considerada por la mayor parte de los autores y en las distintas sociedades como
el valor jurídico por excelencia. Se estima desde antiguo que la principal función del Derecho
es hacer posible la Justicia en la sociedad. A la hora de explicar cómo se relacionan
mutuamente el Derecho y la Justicia existen diversas posturas doctrinales, que pueden
aglutinarse en:

a) Las que mantienen que la Justicia es el criterio orientador esencial del Derecho
(concepción iusnaturalista). No puede concebirse Justicia sin Derecho.
b) Las que defienden que la Justicia no es elemento esencial del Derecho (concepción
positivista). La idea de Justicia no es intrínseca al Derecho sino a la moral. Cuando se
afirma que una determinada disposición es justa o injusta se está llevando a cabo una
valoración moral y subjetiva, no jurídica.
c) Las que consideran que la Justicia es el valor fundamental cuya consecución debe
perseguir el Derecho (concepción ecléctica). Postura intermedia por cuanto defiende
 lOMoARcPSD|2420899

que la Justicia no es un elemento de la esencia del Derecho sino un valor o principio

ideal que éste debe intentar realizar. Así pueden existir normas injustas sin que
pierdan su esencia de normas jurídicas.

2.2- La Justicia en la Organización Social

Al relacionar la Justicia con la Organización Social, habría que delimitar a qué organización nos
estamos refiriendo. Sin embargo, existen corrientes dentro de la Antropología que defienden
la existencia en todas las organizaciones sociales de un conjunto de valores comunes, entre
estos se señalan : la libertad, la justicia, el amor a los hijos, la dignidad del ser humano, la
defensa de la vida…

Existen culturas que defienden que el ser humano tiene un núcleo inalterado que lo convierte
en tal ser humano y le otorga una dignidad especial. Existen unos valores fundamentales que
pertenecen a ese núcleo (son los valores que tienen una validez universal y absoluta). El resto
de valores son variables, culturales, históricos… Así podemos clasificar los valores en absolutos
(los considerados universales y válidos para todos), grupales (los propios de un grupo,
sociedad, cultura) y personales (valores válidos y aceptados individualmente).

De esto podemos sacar dos conclusiones: cada grupo humano necesita unos valores que le
otorguen cohesión y le definan como tal grupo; y existe un núcleo de valores que es
compartido por todos los seres humanos.

CÓDIGOS ÉTICOS MUNDIALES

SE EXIGE:

- El reconocimiento de las características humanas que compartimos

- El respeto de la dignidad humana

- El respeto de la sensibilidad de los otros

- El dejar que los demás definan su identidad

2.3- La Justicia y los Derechos Humanos

En la actualidad, superando las concepciones iusnaturalistas y iuspositivistas, la Justicia vendría dada por
el reconocimiento y protección de los llamados Derechos Humanos. Se puede afirmar que los Derechos
Humanos suponen el mínimo de convergencia ética universal. Son el resultado de la confluencia de
distintas corrientes éticas. Toda sociedad debe tender a realizarse como una realidad donde impere el
reconocimiento y la protección de los derechos del ser humano. Son expresiones de la conciencia ético-
jurídica de la humanidad, concentrando el viejo ideario de la justicia social.

FUNCIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS

- Orientar los ordenamientos jurídicos para incluir su reconocimiento

- Criticar los sistemas jurídicos que no los contengan
- Proteger a los individuos y grupos de las agresiones externas

Todos estos valores que se señalan como universales se encuentran contenidos dentro del
catálogo de Derechos Humanos recogido en la Declaración Universal, exponente del mayor
consenso ético existente en la historia de la humanidad. Y desde ahí encarnan el ideal de
Justicia la que deben de atenerse todos los ordenamientos positivos.
 lOMoARcPSD|2420899

UNIDAD DIDACTICA 3 – TEMA 10 –DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES

1. Concepto de Derechos Humanos

2. Las Fundamentaciones de los Derechos Humanos
2.1 Fundamentación Iusnaturalista
2.2 Fundamentación Positivista
2.3 Fundamentación Axiológica
3. La recepción de los Derechos Humanos en los ordenamientos jurídicos: los Derechos
Fundamentales y el Estado de Derecho
3.1 Derechos Humanos y Derechos Fundamentales
3.2 La recepción de los Derechos Humanos en los Ordenamientos Jurídicos
3.3 Los Derechos Fundamentales y el Estado de Derecho
4. Ejercicio y Protección de los Derechos Humanos
4.1 Garantías nacionales
4.2 Garantías internacionales
5. Límites al ejercicio de los Derechos Fundamentales
5.1 Límites intrínsecos
5.2 Límites extrínsecos

1.- CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS

Damos por supuesto que existen valores extraordinariamente importantes, ligados a la

condición misma del hombre, que hay tendencias, necesidades básicas en el ser humano,
imprescindibles para que éste pueda conseguir sus fines y adquirir su plena perfección
individual y social. A tales valores, tendencias, necesidades, aspiraciones, principio o ideales se
les llama Derechos humanos, Derechos naturales, Derechos Innatos, Derechos individuales,
Derechos del Ciudadano, Derechos Fundamentales, Derechos del Hombre, Derechos de la
Persona Humana… expresiones que contienen significados semánticos con matices diferentes,
pero que, en el lenguaje coloquial y en el de la calle, suelen utilizarse indistintamente,
expresando todas ellas la misma realidad: los llamados Derechos Humanos.

Toda persona, desde que lo es, posee unos derechos, los cuales deben ser reconocidos
ineludiblemente por la sociedad y por las normas positivas que la rigen. Puesto que la persona
es anterior al Estado, posee unas tendencias, necesidades yu facultades naturales,
originariamente necesarias, para conseguir el desarrollo integral de todas sus potencialidades.
Todos los seres humanos tienen derecho a exigir que se respeten y garanticen dichas
tendencias y necesidades, porque ellas constituyen el fundamento natural e histórico de la
perfección integral de la persona, tanto en su dimensión individual como social.

Y tales derechos, propios de todos los hombres, son el fundamento del Estado y de todo
ordenamiento jurídico positivo, en cuanto que ni el Estado ni el Derecho positivo pueden
contravenirlos. Cabe afirmar por ello que son derechos humanos fundamentales, los cuales a
la vez que el fundamento de todo derecho, constituyen una dotación jurídica mínima,
indispensable y esencial ,idéntica para todos los seres humanos.

De acuerdo con FERNANDEZ GALIANO, los Derechos Humano spodrían definirse como aquellos
derechos de los que es titular el hombre, no por concesión de las normas positivas, sino con
 lOMoARcPSD|2420899

anterioridad e independencia de ellas y por el mero hecho de ser hombre, de participar de la

naturaleza humana.

Los caracteres de estos derechos son: universalidad, irrenunciabilidad, imprescriptibiloidad e

inalienabilidad.

2.- LAS FJUNDAMENTACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS

2.1- Fundamentación iusnaturalista

La concepción iusnaturalista defiende la naturaleza prepositiva de los derechos humanos. Es

mantenida por quienes defienden la plena validez jurídica de los derechos humanos como
facultades intrínsecas del hombre, con independencia del hecho de su positivación. Uno de los
teóricos españoles que mejor representa la postura iusnaturalista es FERNANDEZ-GALLIANO,k
para quien todo derecho y también los derechos humanos, han de fundarse en una norma. En
consecuencia, la normatividad de los derechos humanos o es el ordenamienot jurídico positivo
o es otro ordenamiento distinto del procedente del legislador. Optar por lo primero presenta
muchos inconvenientes, pues no parece razonable que el que el hombre ostente o no los
llamados derechos humanos fundamentales, que afectan a los aspectos más íntimos y
entrañables de la persona, dependa tan solo de la vigencia de las normas que quieran
otorgarlos. Habrá, pues, que atender a la segunda posibilidad, que presupone la aceptación de
ese ordenamiento distinto y previo al ordenamiento positivo, que es el Derecho Natural.

2.2- Fundamentación Positivista

La concepción legalista defiende la naturaleza jurídico-positiva de los Derecho Humanos. Hay

quienes entienden que, antes de su incorporación a la normatividad positiva, los derechos
humanos carecen de entidad jurídica, pues no hay verdaderos derechos si no están
positivizados en la legislación estatal.

Esta concepción presenta serios inconvenientes, pues si los derechos humanos no son
derechos propiamente dichos en aquellos Estados cuyas legislaciones no los reconocen, cabe
deducir que sus súbditos carecen de la posibilidad de reclamar su reconocimiento y
protección, quedando radicalmente desprotegidos frente a la arbitrariedad estatal.

2.3- Fundamentación Axiológica

La Concepción ética defiende la naturaleza moral de los derechos humanos. Algunos autores
conciben los derechos humanos como “derechos morales”. Tratan de conciliar la contradicción
existente entre las concepciones iusnaturalistas y las legalistas-positivistas. Aunque éste pueda
parecer un planteamiento próximo al iusnaturalismo, no se identifica con él, pues la teoría de
los derechos morales no considera que los derechos humanos pertenezcan a un orden jurídico
superior, sino que los entiende como derechos prevalentes no positivos que deben ser
incorporados a los ordenamientos jurídicos de los Estados, aunque existen muchos matices a
la hora de explicar en qué consiste realmente eso de “derechos prevalentes no positivos”. En
todo caso se trata de una fundamentación ética porque en ella se entiende que toda norma
jurídica presupone una serie de valores, lo cual, para quienes profesan este planteamiento, es
aún más evidente cuando se trata de derechos humanos fundamentales, que son sin duda
valores previos que están llamados a inspirar la normatividad positiva.
 lOMoARcPSD|2420899

3.- LA RECEPCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LOS ORDENAMIENTOS JURIDICOS: LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL ESTADO DE DERECHO

3.1- “DERECHOS HUMANOS” Y “DERECHOS FUNDAMENTALES”

Aunque exista una profunda relación entre ambas definiciones, no podemos caer en el error
de confundir estas dos categorías primarias de la teoría contemporánea de los derechos
básicos de la persona.

1) Los DERECHOS HUMANOS. Se entiende aquellos derechos que poseen todos los
hombres por ser consustanciales a la naturaleza humana y por tanto todos los seres
humanos son titulares de ellos no por concesión de las normas positivas, sino con
anterioridad e independencia de ellas por el mero hecho de ser hombres. PEREZ LUÑO
los define como “un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento
histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las
cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel
nacional e internacional.
2) Los DERECHOS FUNDAMENTALES. Cuando los derechos humanos, ya consolidados en
el pensamiento filosófico del racionalismo y reconocidos en las primeras
Declaraciones, se incorporan a las legislaciones estatales, aparecen los “derechos
fundamentales”, los cuales son entendidos como aquellos derechos humanos
legalizados, positivizados en las constituciones racionales.

3.2- La recepción de los Derechos Humanos en los Ordenamientos jurídicos

Según PEREZ LUÑO, en su obra Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución,

observamos que aunque han existido diferentes instancias con capacidad para formalizar
derechos y libertades, es sin duda La Constitución el medio específico más adecuado para
reconocer y garantizar los derechos humanos.

1787, Estados Unidos, “Habeas corpus”

1791, Francia, se recogen derechos y libertades y en la constitución de 1814 se recoge por

primera vez en el articulado los derechos fundamentales.

1813, España, Cádiz, positivación de los derechos humanos. Repercusión fuera de nuestras
fronteras.

A partir de la segunda guerra mundial un gran número de estados proceden a reformar sus
constituciones, casi todas con la misma estructura, con la intención de garantizar tanto los
derechos individuales, como los derechos económicos, sociales y culturales.

3.3- Los Derechos Fundamentales y el Estado de Derecho

3.3.1- La relación de los derechos fundamentales con el Estado Liberal de Derecho

Podemos afirmar que cada una de las tres generaciones de derechos humanos se corresponde
con uno de los tres modelos de Estado de Derecho. Así la primera generación de derechos
humanos en la que aparecen, se desarrollan y se garantizan los derechos de libertad coincide
en el tiempo y se asocia siempre al Estado Liberal de Derecho.

El Estado Liberal de Derecho es el modelo de Estado que , inspirado en las concepciones

iusnaturalistas del racionalismo ilustrado (LOCKE, MONTESQUIEU Y ROUSSEAU), surge tras las
revoluiciones de los siglos XVII y XVIII y se caracteriza por la afirmación de la soberanía popular
 lOMoARcPSD|2420899

y el ejercicio del poder por representación. Por otra parte se concibe al Estado como un Estado
de Derecho con estructura democracita en el que impera la ley, se reconocen los derechos de
libertad individual y derechos políticos, y se defiende la separación de los poderes y el
abstencionismo o mínima intervención del Estado. Desde el principio las constituciones
liberales recogieron y reconocieron aquellos derechos que los textos de la época denominaban
“derechos humanos” o “derechos naturales”. Derechos humanos de primera generación.

3.3.2- La relación de los derechos fundamentales con el Estado Social de Derecho

Al Estado Social de Derecho se asocian los derechos de segunda generación, es decir,, los
económicos, sociales y culturales que se centran en garantizar el valor de la igualdad.

Este modelo de Estado no surge de repente sino que se va gestando y consolidando

lentamente al mismo ritmo que va desmoronándose el Estado Liberal. Su origen es bastante
difuso, aunque la mayoría de los autores suele situarle entre la Constitución de Weimar de
1919 y la Ley Fundamental Bonn de 1949, es decir, periodo intermedio entre las dos Guerras
Mundiales.

El Estado Social de Derecho se caracteriza por ser un Estado distribuidor o administrador de los
derechos sociales, “Estado manager” o fuertemente intervencionista. Entre sus rasgos más
destacados figuran los siguientes: el predominio de la igualdad sobre la libertad individual, el
intervencionismo económico con participación activa en los procesos productivos y en la
redistribución de la riqueza, la atención a las demandas y derechos sociales convirtiéndose en
un “Estado providencia”.

3.3.2- La relación de los derechos fundamentales con el Estado Constitucional

A partir de los años 70 del siglo XX se produce un cambio de rumbo en las teorías sobre la
concepción del Estado, de suerte que el modelo del Estado Social de Derecho da paso al
llamado Estado Constitucional, expresión jurídico-política que asume y expresa las
transformaciones actuales de las sociedades democráticas. Recordemos que uno de los
dogmas fundamentales del Estado de Derecho era el de la supremacía de la ley. Pero en las
últimas décadas tal concepción se ha desvanecido hasta el punto de que la supremacía de la
ley ha dejado su puesto a la supremacía de la Constitución.

Debemos afirmar que el Estado Constitucional se presenta hoy como la alternativa más justa,
eficaz y democrática al Estado de Derecho, ya que ahora la garantía de los derechos se hace a
través de la exigibilidad constitucional de los mismos y el control constitucional de las
actuaciones de la Administración. Por todo ello el Estado se vuelve más democrático y la
justicia social más realizable. En esta etapa surgen nuevos derechos, llamados de tercera
generación, encaminados a la defensa del valor de la solidaridad.

4.- EJERCICIO Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

4.1 Y 4.2 Garantías nacionales e internacionales

El problema de los derechos humanos hoy no es tanto ya un problema de reconocimiento

como de eficacia real de los mismos, de condiciones efectivas para su realización, es decir, de
garantías. Si el reconocimiento, hoy universalmente aceptado, ha durado siglos en calar en
todos los pueblos, es posible que su protección y el establecimiento de garantías plenas dure
otros tantos.
 lOMoARcPSD|2420899

Existen unas garantías generales, propias de toda sociedad democrática. Son aquellos factores
que facilitan, desde las estructuras institucionales del Estado, un eficaz disfrute de las
libertades. Son las llamadas “garantías generales” imprescindibles para que el ejercicio de los
derechos fundamentales sea posible y que están integradas por los presupuestos básicos de
toda sociedad democrática. Podríamos afirmar que se trata de “condiciones sine qua non”, es
decir, mínimas e imprescindibles para que pueda hablarse de efectividad de los derechos
fundamentales. Más importantes son en la actualidad las garantías específicas o
procedimentales:

GARANTÍAS NACIONALES

Aquí se encuentran todos los procedimientos legales y jurisdiccionales establecidos por las
constituciones de cada Estado. A través de la Constitución, los Estados democráticos
contemporáneos establecen normas y tribunales (ordinarios y especiales), comisiones,
organismos y procedimientos que protegen y garantizan el ejercicio de los derechos
fundamentales.

La Constitución española establece normas específicas destinadas a la garantía procesal de los

derechos fundamentales. De acuerdo con los artículos 53 y 54 y los artículos 161 y 162,
nuestro ordenamiento jurídico actual ofrece una serie de garantías para el ejercicio de los
derechos humanos que básicamente son los siguientes:

1) Protección de los derechos fundamentales por los tribunales ordinarios

2) Protección ante el Tribunal Constitucional . De forma directa por el recurso de amparo
o indirecta por el recurso de inconstitucionalidad
3) La tutela del Defensor del Pueblo. Es un alto comisionado de las Cortes Generales para
la defensa de los derechos fundamentales; no es un juez ni puede resolver situaciones
individuales a través de un fallo o sentencia. Su misión es sustituir o representar las
Cortes Generales en el ejercicio de la vigilancia directa de la Administración Pública,
vigilar a los poderes públicos para que respeten los derechos humanos y cumplan su
obligación de garantizarlos.

GARANTÍAS INTERNACIONALES

Es necesario que existan por encima de los propios Estados otro tipo de garantías. Se trata de
garantías de ámbito supraestatal, las cuales pueden ser de dos tipos:

1) Garantías de ámbito supraestatal universal, o garantías de ámbito internacional

universal que se atribuyen a la O.N.U a través del Tribunal Internacional de Justicia,
aunque este Tribunal rara vez se ocupa directamente de las cuestiones de derechos
humanos. No podemos hablar de garantáis reales de los derechos dado que la función
de estos órganos de la ONU como el Comité de Derechos Humanos se limitan a la
elaboración de informes no ejecutivos. En la Confederación de Roma de 1998 se
aprobó la creación de una Corte Penal Internacional, en vigor desde julio de 2002, para
perseguir las violaciones de los derechos humanos por delitos de genocidio, los
crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra.
2) Garantías supraestatales de ámbito regional. En el continente africano existe desde
1945 la “Liga de los Estados árabes”. En el contienente americano existe un sistema de
protección de derechos humanos, “La Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del hombrfe”, aprobada en 1948. También en el continente americano en
1969, al aprobarse la “Convención Americana sobre Derechos Humanos”, también
 lOMoARcPSD|2420899

llamada Pacto de San José de Costa Rica, se creó la “Corte Inter-americana de

Derechos Humanos”, con funciones propiamente jurisdiccionales, aunque no entra en
vigor hasta 1978 (25 años después que la europea).
Fue el Consejo de Europa el que creó por primera vez un mecanismo regional
internacional eficaz para la protección de los derechos humanos, no sólo porque los
Estados miembros se comprometen a asumir determinadas obligaciones, sino también
a reconocer que los individuos poseen derechos que derivan de una legislación
internacional, y aprobó en Roma en 1950 la “Convención de Salvaguarda de los
Derechos del Hombre y las Libertades Fundamentales”, que garantiza los derechos
humanos a través de dos órganos especialmente creados para este fin: La Comisión y
el Tribunal de Derechos humanos.

5.- LÍMITES AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Cuando nos referimos a los derechos humanos fundamentales puede resultar contradictorio
concebirlos como limitados, puesto que al tener su raíz y fundamento en la misma naturaleza
humana, el Estado no puede desconocerlos, desoírlos o limitarlos, por lo que deberían ser
considerados como absolutos. No obstante hemos de tener en cuenta que los derechos
fundamentales del hombre, si bien son naturales, son a la vez históricos. Y por ello, en cuanto
a su aplicación y concreción, están sujetos a los procesos de la historia, lo que los hace
limitables, porque dentro de cada sociedad y de cada sistema jurídico, están condicionados
por las exigencias del bien general y la coexistencia con otros derechos. Y si los derechos
humanos fundamentales son limitables, en algún caso y por alguna razón, no son absolutos.

5.1- Límites intrínsecos

Son aquellos que se derivan de la propia naturaleza de los derechos. Cada derecho fundamental protege
un determinado valor de la persona y sólo se justifica en la medida en que su ejercicio se realice con la
específica orientación teleológica que persiguen. Ejercer un derecho más allá de su específica finalidad
no es ya usar el derecho sino abusar del mismo.

5.2- Límites extrínsecos

Son aquellos que provienen de instancias extgernas al propio derecho y actúan como limitación a su
ejercicio. Entre ellos cabe destacar: los derechos fundamentales de los demás, la moral, el orden público
y el bien común.

En cuanto a la moral se refiere a la moral social, que es el conjunto de valores éticos reconocidos y
aceptados como vigentes en una sociedad.

El orden público se considera también como uno de los límites al ejercicio de los derechos humanos.
Pero el orden público al que nos referimos es un concepto jurídico, por lo que no puede limitarse- como
afirma RECASÉNS SICHES- al puro orden callejero, es decir, a la mera ausencia de perturbaciones
materiales, tales como alborotos, algaradas, motines… Se trata de un concepto mucho más amplio.
Según FERNANDEZ-GALIANO el orden público es todo eso pero no sólo eso, sino también una serie de
factores cuya ausencia haría imposible una convivencia aceptable: el respeto por la legalidad, la
limitación de las esferas de poder, la existencia de una seguridad jurídica. En resumen, el conjunto de
condiciones de la vida de convivencia que hacen posible que los individuos y los grupos puedan alcanzar
y desarrollar sus fines peculiares en un ambiente de seguridad y paz social.

El bien común se integra por un conjunto de circunstancias, condiciones y realidades fácticas. La

definición más perfecta puede ser la aportada por Juan XXIII en su encíclica Pacem in terris: “Conjunto
de condiciones sociales que permiten a los ciudadanos el desarrollo expedito y pleno de su propia
perfección”. Contemplando el orden público desde esta definición se comprende perfectamente que
 lOMoARcPSD|2420899

pueda constituir un límite al ejercicio de los derechos cuando con tal ejercicio se impida o dificulte a los
ciudadanos el pleno desarrollo de sus potencialidades.
 lOMoARcPSD|2420899

UNIDAD DIDACTICA 3 – TEMA 11 – ETICA Y DEONTOLOGIA PROFESIONAL

1. Ética y Moral
2. Ética privada y Ética pública
3. Ética profesional
4. El concepto de Deontología
4.1 Qué entendemos por Deontología
4.2 La codificación de las normas deontológicas
4.3 La obligatoriedad de las normas deontológicas
5. Código Deontológico del Criminólogo

1.- ÉTICA Y MORAL

Aunque habitualmente los términos ética y moral suelen utilizarse indistintamente para
expresar la misma realidad, su significado es diferente.

Ética proviene del grieto “ethos” que tiene dos significaciones: carácter y hábito. El conjunto
de hábitos arraigados en una persona viene a configurar su carácter. Si nos fijamos
atentamente veremos que , en la raíz de ambas significaciones está presente lo que
habitualmente entendemos por costumbre.

Moral proviene del término latino “mos” que en español se traduce literalmente por
costumbre. Vemos por tanto que tanto el término griego ethos como el término latino mos
participan de la misma significación: costumbre. Sin embargo, en el ámbito académico hay un
significado distinto.

Por Moral se entiende el conjunto de reglas que se aplican en la vida cotidiana y todos los
ciudadanos las utilizan continuamente. Estas normas guían a cada individuo, orientando sus
acciones y sus juicios sobre lo que es moral o inmoral, correcto o incorrecto, bueno o malo.

Según ESPERANZA GUISAN entendemos por Moral el conjunto de códigos, costumbres,

máximas, consejos, advertencias, prohibiciones y exhortaciones que de manera tácita o
expresa imperan en una sociedad. Por tanto cuando hablamos de moral nos referimos a
normas que regulan directamente nuestras conductas orientando los comportamientos hacia
lo bueno o lo malo en el ámbito individual.

La ética sin embargo es una reflexión filosófica sobre la moral. Es un conjunto de

conocimientos derivados de la investigación de la conducta humana al tratar de explicar las
reglas morales de manera racional, científica y teóricamente fundamentada. La moral se
mueve en el terreno de la praxis y la ética en el de la reflexión filosófica.

2.- ÉTICA PRIVADA Y ÉTICA PÚBLICA

Al margen del debate sobre la existencia de una Ética Pública enfrentada a una Ética Privada,
se entiende que para toda persona los valores son los mismos con independencia del contexto
en que realice sus conductas, por lo que su comportamiento debe ser ético tanto en el
contexto público como en el privado. Más aún, una persona no puede ser ética en su vida
privada y no ética en la pública, pues en definitiva la ética Privada y la ética Pública , así como
las acciones morales forman parte de un mismo todo que es la persona.
 lOMoARcPSD|2420899

Lord Nolan, en su famoso informe de 1994, entiende la Ética Pública como “la elegancia en el
cumplimiento del deber, afirmando que hay cosas legales que, sin embargo, no se deben hacer
por puro sentido común y por decoro”.

Si tomamos en consideración cualquiera de los códigos éticos y deontológicos de los

funcionarios públicos de los países de nuestro entorno, y en general de todos los Estados
Democráticos de Derecho, veremos que, todos ellos, con pequeñas variantes, realizan una
amplia enumeración de valores y principios de actuación para los funcionarios públicos. Pero
hay que advertir que la mayoría de los recientes códigos de Ética Pública están inspirados en
los siete valores, principios y criterios establecidos en el informe Nolan, que como él mismo
afirma, sintetizan todo un código de Ética Pública: altruismo o capacidad de asumir el interés
público; integridad; objetividad; responsabilidad, transparencia; honestidad; liderazgo o
capacidad de decisión.

3.- ÉTICA PROFESIONAL

La ética profesional es la disciplina que reflexiona sobre las normas morales y los
comportamientos profesionales establecidos en los Códigos Deontológicos. Y , como toda
disciplina que reflexiona sobre reglas que regulan la praxis humana (la conducta humana),
podemos afirmar que se encuentra incluida dentro de lo que llamamos Ética Aplicada.

La Ética Profesional, por tanto, no impone conductas coactivas, sino que implica el análisis y la
reflexión sobre los principios y las reglas que constituyen los pilares de la moralidad en el
ejercicio de la actividad profesional. Es decir, desde la ética profesional se reflexionará y se
analizará aquello que es bueno y deseable para una profesión, y por tanto debe realizarse. Es
desde la Deontología concretada en Códigos Deontológicos desde donde se exigirán los
comportamientos morales reglados.

4.- EL CONCEPTO DE DEONTOLOGÍA

4.1- ¿Qué entendemos por Deontología?

Este vocablo procede del griego “deon” que significa “debido” y “logos” que es igual a ciencia
o tratado. Desde esta perspectiva terminológica Deontología sería la ciencia o tratado de los
deberes.

Su primera utilización se atribuye a Jeremy Bentham, quien en 1834 escribió una obra titulada
“Deontología o la ciencia de la moralidad”.

La Deontología sería una rama particular de la Ética referida al estudio de los deberes y las
obligaciones morales que tienen las personas en el ejercicio de una profesión concreta,
excluyendo por tanto todas aquellas conductas morales que no pertenezcan al ámbito estricto
de la profesión de que se trate en cada caso. De aquí que, al hablar de Deontología se abra un
amplio abanico que nos permite hablar de deontologías, referidas en cada caso a los deberes
de conducta exigidos en un campo profesional específico.

En la actualidad, según RODRIGUEZ-TOUBES podríamos contemplar tres acepciones o sentidos

de la Deontología.

Primer sentido: Deontología Profesional como Ética Aplicada (Bentham).

Segundo sentido: El conjunto de normas de carácter prescriptivo, adoptadas para el ejercicio

de una profesión según el punto de vista de quienes la practican. No cuenta tanto la
 lOMoARcPSD|2420899

investigación filosófica sobre lo que es bueno o malo sino los criterios comunes sobre los
deberes morales específicos que los profesionales creen tener y por los cuales han de
responder ante sus colegas y resto de la sociedad.

Tercer sentido: La Deontología como Derecho. Los Códigos Deontológicos que comienzan
siendo una reflexión ética de algunos profesionales sobre las responsabilidades inherentes a
los actos de su actividad profesional terminan finalmente concretándose en un acuerdo
corporativo sobre los deberes exigibles a los integrantes, siendo exigibles no sólo socialmente
sino también jurídicamente.

4.1.2- Ética Profesional y Deontología

No debemos confundir ética profesional con deontología profesional, pues aunque con
frecuencia ambos términos se usan como sinónimos en realidad no lo son. La ETICA
PROFESIONAL es una disciplina que reflexiona sobre los principios morales y los contenidos
normativos de cada colectivo profesional, o lo que es lo mismo, su objeto de estudio es la
Deontología Profesional mientras que cuando hablamos de Deontología Profesional estamos
refiriéndonos al “conjunto de normas vinculantes para un colectivo profesional”.

4.1.3- ¿Deontología o deontologías? Y 4.1.4- Deontología y Códigos Deontológicos

Lo que existe en realidad es una Deontología común y múltiples Códigos Deontológicos, en

cuanto a que los códigos con la explicitación de las normas concretas de la Deontología
adaptadas y aplicadas a las profesiones concretas en lugares y circunstancias diferentes. Los
Códigos Deontológicos los aprueban los Colegios Profesionales correspondientes.

4.2- La codificación de las normas deontológicas

Aunque desde muy antiguo han existido códigos deontológicos (como el Juramento
Hipocrático de los médicos), los primeros Códigos Deontológicos modernos se aplicaron
después de la segunda guerra mundial como consecuencia de las atrocidades que los
profesionales de la medicina practicaron contra las personas, intentando justificarlas en el
ejercicio de la investigación, sin ningún tipo de regulación ni control. Puede decirse que en la
actualidad prácticamente todas las profesiones han elaborado y desarrollado, con mayor o
menor amplitud, sus propios Códigos Deontológicos.

4.2.1- ¿Son necesarios los Códigos Deontológicos?

Toda profesión exige un compromiso de responsabilidad y ética, que rebasa la moral

estrictamente individual, y que no siempre está regulada por el Derecho. Ello supone que,
además de las normas de moral individual, cuya eficacia depende el grado de exigencia
personal del propio individuo y más allá de las regulaciones jurídicas de los derechos y deberes
impuestos por las leyes del Estado, cabe y es necesario el establecimiento de nos principios
éticos y deontológicos rigurosos que determinen un marco de comportamiento más amplio
que el estricto marco jurídico y más exigible desde instancias externas que la difusa exigibilidad
abandonada exclusivamente a la Ética individual.

4.2.2- Utilidad de los Códigos Deontológicos.

Son útiles:

- Porque permiten a las diversas profesiones asumir compromisos éticos importantes

que serán plasmados en normas por los propios profesionales permitiéndoles
 lOMoARcPSD|2420899

establecer por sí mismos los parámetros de ética pública a los que deben someterse
todos los profesionales.
- Porque permiten ejercer la autocrítica de los comportamientos de sus propios
profesionales.
- Porque elevan a categoría de normatividad exigible las conductas éticas relacionadas
con el ejercicio de la profesión, sustrayendo las mismas a la decisión ética puramente
individual.
- Porque las conductas profesionales son autorreguladas, controladas y exigidas por el
propio colectivo profesional.
- Porque permite a los profesionales velar por su prestigio y honorabilidad en
momentos de pérdida de prestigio de algunos de sus profesionales. N general la
mayoría de los profesionales admiten que los Códigos contribuyen a la buena imagen
de la profesión.

4.3- La obligatoriedad de las normas deontológicas

Lo primero que hay que afirmar es que en el ámbito de los Colegios Profesionales existen
normas deontológicas las que, sin ser normas legales, de las reconocidas como fuentes del
derecho, y no perteneciendo tampoco al ámbito de los acuerdos libres y voluntarios entre
ciudadanos (contratos, convenios, estatutos…) la jurisprudencia les reconoce eficacia jurídica.
Citemos, por ejemplo, las normativas existentes en los colegios profesionales de los
periodistas, de los arquitectos, abogados, médicos…

Recordemos brevemente los tres sentidos en los que decíamos puede hablarse de
Deontología: Deontología profesional como ética aplicada, Deontología profesional como
moral corporativa y Deontología profesional como Derecho.

1) La Deontología profesional como ética aplicada, es expuesta por ÁNGELA APARISI. En

este sentido, al igual que ocurre con las normas morales, se nos muestran prima facie
como un deber de conciencia. La obligatoriedad de tales normas depende por tanto
del grado de presión interna que cada individuo o profesional esté dispuesto a asumir
desde su conciencia, pero en todo caso se trata de una decisión individual.
2) La Deontología profesional como moral corporativa. Para J. DE LA TORRE DIAZ, la
Deontología es la ética aplicada al mundo profesional concretada en unas normas y
códigos de conducta exigibles a los profesionales, aprobados por el colectivo de
profesionales, que enumera una serie de deberes y obligaciones mínimos para todos
los profesionales con algunas consecuencias de carácter sancionador. A la hora de
definirla la entiende como “las normas compartidas y aprobadas por un colectivo” e
insiste en que no debe ser confundida con la ética profesional. El alcance de la
obligatoriedad de las normas vendrá determinado por la voluntad del colectivo.
3) La Deontología Profesional como Derecho: Esta concepción es mantenida por
SANCHEZ-STEWAR para quien “La Deontología no es filosofía, ni siquiera filosofía del
derecho. Es derecho puro, inspirado como en la mayor parte de las normas, en
principios de contenido.

Uniendo los tres sentidos de la Deontología, que constituyen percepciones diferentes de la

misma realidad, dice RODRIGUEZ-TOUBES: “lo que empieza siendo la meditación ética de unos
profesionales sobre las responsabilidades inherentes a su trabajo, se concreta luego en un
 lOMoARcPSD|2420899

acuerdo corporativo sobre los deberes requeridos a todos ellos y , de modo natura, estos
deberes acaban siendo exigibles no sólo socialmente, sino también jurídicamente.

5.- CÓDIGO DEONTOLÓGICO DEL CRIMINÓLOGO

En el año 2000 nació la Sociedad Española de Investigación Criminológica (SEIC) con el objetivo
prioritario de favorecer la investigación y los estudios criminológicos y , desde entonces,
fueron creándose diferentes Asociaciones de Criminólogos en España que, a su vez, están
integradas en la Federación de Asociaciones de Criminólogos de España (F.A.C.E)

La Comunidad Valenciana fue la primera en contar, el 14 de mayo de 2013, con un Colegio

Oficial de Criminología (ICOCCV) en España.

Es importante resaltar que en los Colegios profesionales de Criminólogos se busca facilitar la

ordenación de la profesión, la supervisión y control de sus miembros según un código
deontológico, la mejor defensa de sus derechos como colectivo profesional y la protección de
los intereses de los consumidores y usuarios que hagan uso de los servicios de los colegiados.

La creación del Colegio de Criminólogos de Cataluña tiene lugar mediante el Decreto 50/2017
de 23 de mayo.

Dado que los estudios de criminología son todavía jóvenes y la organización de los
profesionales en colegios y asociaciones está en un momento de plena construcción y
elaboración, apenas podemos hablar aún de Códigos Deontológicos, lo cual será una misión
importante de los futuros colegios profesionales. No obstante, en este sentido, también la
Comunidad Valenciana ha sido pionera al disponer del primer Código Deontológico oficial de la
profesión del criminólogo desde finales de 2015, el primero de estas características en España,
en el que están expresadas las obligaciones ético profesionales de este colectivo.

En su preámbulo afirma que el ejercicio profesional de la criminología implica una constante

toma de decisiones en diferentes ámbitos de actuación, por lo que el desarrollo actual de la
profesión impone la necesidad de un Código Deontológico adaptado a las nuevas realidades
sociales y a los nuevos usos de las tecnologías de la información y comunicación, manteniendo
la esencia ética del desarrollo profesional.

El Código Deontológico recoge con claridad cómo van a relacionarse los criminólogos con sus
clientes y las consecuencias que la buena o mala praxis profesional podrían acarrearle en caso
de que vulnerase el código.

En cualquier caso la deontología de los criminólogos está regida por los principios básicos
comunes a todas las profesiones: principio de no maleficencia, principio de beneficencia,
principio de justicia y principio de autonomía.
 lOMoARcPSD|2420899

UNIDAD DIDACTICA 4 : EL CONOCIMIENTO JURIDICO

TEMA 12 – LOS DIVERSOS SABERES SOBRE DERECHO

1. El concepto y la función de las ciencias del Derecho

2. Principales manifestaciones de la Ciencia Jurídica
2.1 Introducción
2.2 La Dogmática jurídica
2.2.1 Dogmática y argumentación
2.2.2 Funciones de la Dogmática jurídica
2.2.3 Propuestas de lege lata y de lege ferenda
2.3 Dogmática jurídica y sociológica
2.4 Política del Derecho
2.5 Conclusión

1.- EL CONCEPTO Y LA FUNCIÓN DE LAS CIENCIAS DEL DERECHO

A la vista del incontestable éxito explicativo del acontecer natural a manos de las ciencias
físico-matemáticas, el planteamiento y resolución de los problemas jurídicos se vio impulsado
hacia su formulación conforme a las exigencias metódicas de precisión y universalidad propias
de tales ciencias.

El precio pagado para alcanzar un conocimiento racional del Derecho fue limitar el trabajo
sobre el mismo a la mera descripción de las normas, de sus relaciones lógicas así como de las
consecuencias estrictamente normativas de la realización de los supuestos de hecho previstos
en ellas, absteniéndose siempre de prescribir cómo debían ser las normas.

El científico iuspositivista de primera hora había de limitarse, por tanto, a describir el Derecho
como sistema de normas o las conexiones de éstas con la realidad fáctica, pero absteniéndose
de prescribir cómo debían ser o bien las normas o bien la forma correcta de actuación del
Derecho en la sociedad.

La impugnación más famosa de la cientificidad de la ciencia jurídica normativista es la llevada a

cabo por el fiscal prusiano Julius von Kirchmann en su conferencia de 1847, titulada “La
jurisprudencia no es ciencia”. En ella denuncia que el objeto de investigación de la ciencia
jurídica, El derecho positivo, no cumple la condición de inmutabilidad que según él deben
mostrar los objetos de las verdaderas ciencias.

Frente a tales objeciones hay que señalar que la imposibilidad de que la ciencia jurídica llegue
a constituirse en ciencia no resulta tanto de la mutabilidad de su objeto como de que las
preguntas que la impulsan no son puramente internas al objeto de conocimiento, no son
puramente teóricas, pues se plantean como consecuencia de las necesidades y problemas de
la sociedad en que se aplica ese Derecho.

El saber sobre el Derecho se levanta sobre unas exigencias de rigor, exactitud y exhaustividad
que, pese a todo, no hacen de él una ciencia, pero sí un instrumento preciso de la sociedad
 lOMoARcPSD|2420899

para resolver problemas. El carácter o función del saber sobre el Derecho es instrumental o
técnico.

2.- PRINCIPALES MANIFESTACIONES ACTUALES DE LA CIENCIA JURÍDICA

2.1- Introducción

La actividad teórica de los juristas tiene dos objetivos característicos. En primer lugar, facilitar
instrumentos para el uso adecuado y eficaz de las normas que regulan un determinado sector
de la realidad, ofreciendo para ello propuestas dirigidas a superar las lagunas y antinomias que
el Derecho presenta en ese sector del ordenamiento. En segundo lugar, el jurista teórico
puede proponerse investigar posibles y deseables cambios de las normas positivas, su ámbito
de estudio es, en consecuencia, la legislación. Los trabajos doctrinales que tienen este objeto
se denominan estudios de Política jurídica, aquellos otros dedicados a la aplicación (sobre todo
judicial) del Derecho reciben el nombre de Dogmática jurídica.

2.2- La Dogmática jurídica

La Dogmática jurídica tiene como materia de estudio el Derecho vigente en una unidad
política. El Derecho válido no alcanza habitualmente la condición del objeto de investigación si
no es también Derecho eficaz; es decir, si la pregunta de la que surge la investigación no está
relacionada con la aplicación de alguna norma.

Para facilitar la aplicación y transformación del Derecho, esta forma de ciencia jurídica aborda
cuestiones que han de ser resueltas de la misma manera en la pluralidad de casos en que se
sustancia el mismo conflicto. Con ese fin se realizan diversos tipos de operaciones sobre las
disposiciones jurídicas, así como sobre los resultados de su aplicación, las decisiones judiciales.
Unas operaciones que tienen que partir de que la materia de las elaboraciones doctrinales o
dogmáticas, las normas – ya sean las que resulta posible extraer de las disposiciones jurídicas o
las decisiones judiciales- se da a través de enunciados lingüísticos.

Algunas dificultades para la aplicación del Derecho a los que se enfrenta tradicionalmente la
Dogmática provienen de ciertas inconsistencias lógicas detectadas al establecer las normas
contenidas en las disposiciones jurídicas. El descubrimiento de una laguna en el ordenamiento
sólo se da a raíz de la interpretación de éste y sólo a través de la interpretación se resuelve.

Al acometer estas tareas, la Dogmática contribuye de manera esencial a la construcción del

sistema jurídico, que no sólo se compone de reglas, principios y fallos judiciales, sino también
de la interpretación y sistematización de todo ello. Para reconocer la naturaleza de esa
construcción no hay que olvidar, sin embargo, que está excluida de la materia propia de esta
ciencia la consideración de las consecuencias sociales de la aplicación del Derecho, pero sobre
todo, la consideración de tales consecuencias como motivos relevantes a tener en cuenta en
las decisiones judiciales. Lograr esto último es la meta de una Dogmática jurídica orientada
sociológicamente
 lOMoARcPSD|2420899

2.2.1 Dogmática y argumentación

Esta breve nómina de las actividades que la Dogmática realiza para facilitar la aplicación del
Derecho muestra que no se limita a levantar acta de los problemas que detecta en el
ordenamiento jurídico a través de su interpretación, sino que trata de ofrecer soluciones
jurídicamente motivadas a los mismos. La exigencia de argumentar de manera jurídica se
sustancia en que el discurso “dogmático” comparte ciertas notas con el del juez a la hora de
construir las premisas del silogismo judicial.

Dado el mandato constitucional de que los poderes públicos hagan efectivos los valores y
principios constitucionales, si el dogmático limita la categoría de Derecho aplicable al caso al
ámbito de las reglas, da por sentado que tales reglas cumplen el mandato constitucional.

Las propuestas de solución de los problemas de aplicación del Derecho detectados por jueces y
teóricos se presentan siempre como consecuencias lógicas de un conjunto normativo en cuyo
seno aparece el problema que se trata de resolver. La exigencia de que la consecuencia sea
“lógica” se sigue del presupuesto de que el legislador es racional y el Derecho, en
consecuencia, un sistema. Pero el sistema que constituye el contexto de la dificultad que se
trata de resolver lo construye el dogmático – al igual que en sede judicial, el juez – mediante
sus decisiones sobre el Derecho aplicable, el significado de las disposiciones, las decisiones
judiciales y los argumentos de otras elaboraciones dogmáticas. De ahí que sea posible decir
que las construcciones doctrinales del sistema son intrínsecamente polémicas: tratan de
desplazar otras posibles reconstrucciones sistemáticas de ese conjunto normativo, pues
constituyen los presupuestos de las distintas soluciones (judiciales y teóricas) dadas a un
problema de aplicación del Derecho.

2.2.2- Funciones de la Dogmática jurídica

Cabe reconocer de lo dicho hasta aquí que la dogmática jurídica cumple varias funciones

- En primer lugar, los tratadistas ordenan y sistematizan el conglomerado de normas

que regula un sector de la realidad; esta actividad se presenta como una descripción
de ese conjunto de normas y a veces también de su aplicación judicial. A este ámbito
constructivo pertenecen los manuales del Derecho y la función que desempeñan es la
de facilitar el aprendizaje de esta materia.
- En segundo lugar ,la dogmática trata de reconocer problemas (de aplicabilidad y de
justicia) en el orden jurídico y proponer soluciones sostenidas sobre argumentos
jurídicos para que quien aplica el Derecho las considere no sólo preferibles, sino
también efectivamente aplicables.
- En tercer lugar, a través de esta labor, el jurista teórico reconstruye constantemente el
Derecho positivo frente a otras reconstrucciones posibles. El punto de partida de las
propuestas de solución tiene que ser el Derecho válido, pero como ya se ha señalado,
éste no consiste en una magnitud ya dada, sino que debe ser construido – a través de
la interpretación, sin más autoridad que la calidad de unos argumentos basados
siempre en los métodos de interpretación jurídica – con el fin de constituir el contexto
sistemático de la solución del problema que trata de resolver la investigación.
 lOMoARcPSD|2420899

2.2.3- Propuestas de “lege lata” y de “lege ferenda”

Todos los recursos de la interpretación se utilizan para facilitar o mejorar la aplicabilidad del
Derecho válido, en el que el jurista teórico encuentra elementos suficientes para alcanzar la
solución correcta de un problema; sus propuestas se dicen entonces que son de LEGE LATA.
Puede ocurrir, sin embargo, que no encuentre en el Derecho – en su interpretación –
elementos para alcanzar la solución adecuada; los análisis y argumentos desembocan entonces
en propuestas de cambios legislativos, propuestas de LEGE FERENDA. Para que tales
propuestas sean legítimas deben ir precedidas de rigurosos análisis semánticos, lógicos,
teleológicos, históricos y sistemáticos, pues sólo su inoperancia para conducir a una solución
óptima del problema desde el Derecho válido justifica la propuesta de una nueva norma que
derogue la norma válida.

La diferencia entre propuestas de LEGE LATA y de LEGE FERENDA permite distinguir, como se
dijo al principio de este capítulo, entre trabajos de DOGMÁTICA JURÍDICA y de PÑOLÍTICA DEL
DERECHO.

2.3- Dogmática jurídica y sociología

Pese a la habilitación para llevar a cabo interpretaciones sociológicas de las normas jurídicas,
se puede constatar una relativamente escasa utilización de investigaciones de Dogmática
jurídica orientadas sociológicamente. Las razones alegadas habitualmente para justificar la
insuficiente atención doctrinal a los aspectos sociológicos de la aplicación de las normas se
condensan en que, para la Dogmática jurídica, la aplicación del Derecho se explica aún en gran
medida como un programa condicional: tras comprobar que se ha cumplido la condición de
hecho establecida en la norma se aplica la consecuencia jurídica sin tener en cuenta las
consecuencias sociales.

Las consecuencias que habría que tener en cuenta en una Dogmática o una aplicación
sociológica del Derecho no serían las previstas en las normas, sino sus consecuencias fácticas;
tarea prospectiva que requiere además distinguir, dentro del conjunto de posibles
consecuencias fácticas, aquellas que son relevantes de las que no lo son. Resulta evidente que
la atención a tales diferencias podría conducir al sacrificio de la igualdad forma en aras de la
igualdad material, impulsando también así la inseguridad jurídica. Por último, para que los
jueces pudieran medir los efectos de la aplicación de las normas deberían poseer unos
conocimientos bien distintos de los que se facilitan habitualmente en las facultades de
Derecho.

El llamado análisis sociológico del Derecho es una fuente importante de datos y criterios que
hacer efectiva la igualdad material a través de cambios legislativos que tengan en cuenta los
resultados de las investigaciones típicas en este ámbito del saber, de las que cabe destacar las
siguientes:

- Análisis funcional del Derecho . En relación con el control social, en su vertiente de

control negativo, resulta especialmente importante la investigación de las
consecuencias del tratamiento jurídico dado a las llamadas conductas desviadas; y en
cuanto al control positivo; la eficacia de la función promocional del Derecho
 lOMoARcPSD|2420899

proporciona datos valiosos sobre la aptitud del Derecho como herramienta de

transformación social.
- Sociología judicial, que analiza el comportamiento de los operadores jurídicos – sobre
todo de los jueces en el ejercicio de su actividad característica de interpretar y aplicar
el Derecho- así como los factores que influyen en la decisión judicial.
- Sociología de las profesiones jurídicas, que aporta datos importantes sobre la
aplicación y creación del Derecho a través, por ejemplo, del análisis de la extracción
social y de los procesos de socialización específica de jueces, fiscales, abogados,
legisladores, notarios…

2.4- Política del Derecho

Los estudios de política legislativa, y en general, las propuestas de LEGE FERENDA descansan
en el análisis de la racionalidad de la regulación existente y tales propuestas deben aspirar
siempre a cumplir mejor que aquella las exigencias de racionalidad dirigidas a la legislación.
Con ese fin el jurista teórico debe examinar distintos aspectos del conjunto de normas que
regulan un sector de la realidad.

En primer lugar, la claridad de los enunciados lingüísticos en los que se expresan las normas;
las propuestas de cambios legislativos han de elaborarse con la pretensión de evitar la
vaguedad de las palabras y la ambigüedad tanto semántica como sintáctica. El resultado de
estos obstáculos a la comprensibilidad de los enunciados es la quiebra de la seguridad jurídica
a manos de la incertidumbre sobre el significado y alcance de las normas.

Las normas no deben contener lagunas ni generar antinomias. Cualquier proyecto de mejora
de la legislación carga con la obligación de demostrar que cumple mejor que la regulación
vigente las exigencias de sistematicidad.

En los estudios de política jurídica se puede examinar asimismo si una norma vigente es
también eficaz y analizar los motivos por los que lo es o no; y en caso de no ser eficaz, habría
que analizar qué medios pueden facilitar su cumplimiento, como sanciones, incentivos…

Por último, dado que las leyes, como fruto de la acción del poder político, persiguen realizar en
la sociedad algún bien considerado valioso por él, cabe medir la racionalidad de dichas leyes en
relación con su contribución a la efectividad de los valores constitucionales, en los que se
incorporan habitualmente las ideas morales vigentes en la sociedad.