Sobre Garantias Mobiliarias

CAPÍTULO III
HISTORIA DE LA GARANTÍA REAL

MOBILIARIA
Sumario: 1. Introducción.– 2. Prehistoria de las garantías reales mobiliarias: 2.1

Antigüedad: 2.1.1 Derecho Romano clásico. 2.1.2 Justiniano.– 3. Historia de la
garantía real mobiliaria. El desarrollo precapitalista. Garantías mobiliarias de
la primera generación.– 4. El desarrollo capitalista industrial y el nacimiento
de la prenda sin desplazamiento. Garantías mobiliarias de la segunda genera-
ción.– 5. Fase post industrial. Capitalismo financiero y garantías mobiliarias de
la tercera generación.
1. INTRODUCCIÓN
Tenía razón Cicerón cuando decía que la historia es maestra de la
vida. En efecto, la historia tiene mucho que enseñarnos sobre la garantía
real, y captar la evolución de instituto resulta clave para comprender su
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compleja configuración actual.

Como en toda materia, se impone previamente una consideración
metodológica. Dónde comenzar el cómputo cronológico para la investi-
gación?
Es cierto que ya en Roma el instituto de la prenda se encontraba bas-
tante desarrollado. Sin embargo, la prenda en el derecho romano presen-
taba características distintas de las que conforman el propio concepto de
prenda como lo entendemos en la actualidad, concepto que, a mi enten-
der, se consolida recién en los siglos XVII y XVIII.
Puede decirse entonces que en materia de garantías reales mobilia-
rias también existe una «prehistoria», es decir, un período previo al naci-
47
Cores, C. D., & Gabrielli, E. (2008). El nuevo derecho de las garantías reales: estudio comparado de las recientes tendencias en materia de
garantías reales mobiliarias. Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com
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Carlos de Cores
miento del instituto de la prenda común tal como la conocemos actual-

mente en sus caracteres esenciales. El período prehistórico de las garan-
tías reales mobiliarias comprendería la antigua Roma y el derecho justi-
nianeo. Recién en el siglo XVII daría inicio la historia, la primera
generación de garantías reales mobiliarias, con la generalización de la
entrega de la cosa como elemento esencial del instituto, dando lugar pos-
teriormente a la segunda y tercera generaciones, con lo que llegaríamos
al momento presente.
Veremos en orden cada una de esas etapas.
2. PREHISTORIA DE LAS GARANTÍAS REALES MOBILIARIAS

2.1. Derecho Romano clásico
La investigación histórica muestra que antes del siglo XVII, la
entrega de la cosa no era considerada elemento esencial del instituto
de la prenda común. Es por ello que hablamos de «prehistoria» de la
garantía real mobiliaria, que se extiende durante todo el período romano
clásico y justinianeo. Característica de esta etapa es la predominante
utilización de la fiducia cum creditore. En el antiguo derecho romano,
junto con la tradicional figura del «pignus», la función de garantía era
cumplida amplia y cómodamente por la fiducia cum creditore35. La
fiducia romana (de la que la fiducia cum creditore era una de las espe-
cies) se caracterizaba por el doble efecto real y obligacional. Ello impli-
caba la transferencia al acreedor del bien dado en garantía en plena
propiedad, quedando el acreedor gravado con una obligación mera-
mente personal a utilizar el bien especialmente como garantía, esto es,
a emplearlo para cubrir el pago de una deuda en tanto ésta no fuese
satisfecha.
Como en todo negocio fiduciario, el efecto medio (transmisión de la

plena propiedad) exorbita el fin (garantía) por lo que se abre la posibili-
dad de abuso por parte del fiduciario. Esta mera potencialidad, aparente-
mente, se dio insistentemente en la práctica de los negocios de la Roma
clásica.
Por su parte, en su forma primitiva, el pignus autorizaba al acreedor
35
BISCARDI, Arnaldo, La genesi del concetto classico di «obligatio», en «Derecho
romano de obligaciones», Homenaje al Profesor José Luis Murga, Ed. Centro de estdios
Ramón Areces S.A., Madrid, 1994, p. 25, y la obra del mismo autor «La dottrina romana
dell’obligatio rei», allí citada.
48
El nuevo Derecho de las garantías reales
a apropiarse de la cosa prendada en caso de incumplimiento. La cláusula

que contenía el pacto correspondiente se denominaba «lex comissoria»36.
2.2 Justiniano
Como respuesta a presuntos abusos en la época clásica, e incluso tal
vez como parte del complejo proceso de cristianización del derecho civil
y del combate contra la usura, se produjo en la compilación justinianea
una importante mutación en protección de los intereses de los deudores.
La garantía real deja de ser concebida como una transferencia fiduciaria
y pasa a ser considerada un derecho real menor de garantía.
Según Willem J. Zwalve37 la historia temprana de las garantías rea-
les mobiliarias en el continente europeo comienza con la recepción medie-
val del derecho romano a través del Corpus luris Civilis de Justiniano. Es
a partir de dicha compilación que la fiducia cum creditore del derecho
clásico (transferencia plena de la propiedad con función de garantía) se
transforma en los derechos reales menores de garantía, ius in re aliena,
cuyas características conocemos hasta el día de hoy.
El Corpus Iuris Civilis no admitió pues la fiducia cum creditore, sino
que reconoció solamente dos derechos especiales de garantía, pignus e
hypotheca. Ambos derechos eran garantías de naturaleza real («proprie-
tary security interests») y no personal, pero diferían de la fiducia cum
creditore en el sentido de que el derecho de propiedad («absolute legal
title») de los bienes dados en garantía no era transferido al acreedor, sino
que permanecía en el dador. La fiducia, en cambio, implicaba la transfe-
rencia del título de propiedad al acreedor.
Tanto la prenda como la hipoteca se configuran por tanto en el dere-
cho continental como iura in re aliena, es decir, como derechos reales
menores de garantía en bienes cuya propiedad es ajena al acreedor (en
general, pero no necesariamente, serán de propiedad del deudor).

Según Zwalve, éste es un hecho histórico fundamental que proyecta
sus consecuencias en todo el derecho38 de las garantías reales hasta la
fecha, y creo que le asiste la razón. De ello derivan dos corolarios apli-
cables a los ordenamientos de la familia jurídica latino-continental.
36
CHURRUCA, Juan, Pignus, op. cit. p. 355.
37
ZWALVE, W.J., «A labyrinth of creditors: a short introduction to the history of secu-
rity interests in goods», publicado en Internet.
38
Latino-continental y su derivación latinoamericana.
49
Carlos de Cores
1. Quien constituye el gravamen permanece legitimado para dispo-

ner de su propiedad, aún cuando la misma se encuentra gravada
con un derecho real oponible erga omnes. Más aún, puede dispo-
ner sin autorización del acreedor. Cualquier convención en contra-
rio tiene efecto solamente entre acreedor y deudor o dador de la
garantía, y no afecta los derechos de terceros tales como subad-
quirentes.
2. No obstante, el acreedor tiene un derecho real, que tiene un rango
superior a cualquier otro derecho creado con posterioridad, que le
confiere la facultad de recuperar la cosa gravada de manos de cual-
quier tercero.
Debe ser observado aquí que este enunciado, válido para el derecho
continental, no lo fue en cambio para Inglaterra, donde la garantía real
siguió vinculada a la idea fiduciaria, o sea, a la transmisión plena de la
propiedad, mediante la figura del trust. En suma, la tesis fundamental de
Zwalve es que el panorama general del derecho comparado de las garan-
tías reales mobiliarias presenta, en mérito a la recepción o no del criterio
utilizado en el Corps Iuris Civilis en los distintios ordenamientos, una
conformación dual.
Ahora bien: este proceso de especificación o especialización de la
garantía prendaria en el derecho justinianeo experimenta una nueva etapa.
Un dato fundamental que normalmente nos resulta desconocido es que en
el derecho romano, tanto en el clásico como en el justinianeo, prenda e
hipoteca no diferían entre sí. Estamos acostumbrados a concebir la prenda
y la hipoteca no sólo como derechos reales en cosa ajena (y no expresio-
nes de transferencia fiduciaria de la plena propiedad) sino como dos dere-
chos reales típicos diferentes entre sí, originados en dos contratos o con-
venciones nominadas distintas, una aplicable a los bienes muebles y
fundada en la entrega de la cosa (la prenda), y otra a los inmuebles y en

el cual la cosa permanece en poder del deudor (la hipoteca). Sin embargo
en el derecho justinianeo no era así. Para demostrarlo, puede verse este
fragmento del Digesto atribuido a Ulpiano:
«Pignus contrahitur non sola traditione, sed etiam nuda conventione,
etsi non traditum est»39.
De modo que en el derecho justinianeo existía tanto la prenda pose-
soria (pignus datum) como la no posesoria (pignus conventum), y resul-
39
Dig. 13.7.0. De pignoraticia actione vel contra. Dig. 13.7.1pr. Ulpianus 40 ad sab.
50
taba aplicable tanto a muebles como a inmuebles. Puede adivinarse desde

ya el grave inconveniente que para la circulación de los derechos supo-
nía el pignus conventum, mera convención de partes que los terceros no
tenían modo de conocer.
El origen histórico de la actual hipoteca, incluso, no se asocia con
los bienes inmuebles, sino con los bienes muebles, ya que parece estar
radicado en el instituto de la garantía sobre los «invecta et illata», que
gravaba los ganados, frutos y aperos de labranza propiedad de los cam-
pesinos arrendatarios de fundos propiedad de ciudadanos romanos. Los
bienes muebles de propiedad de los campesinos quedaban gravados en
garantía del pago de las rentas a favor de los locadores propietarios,
quienes podían reclamar su ejecución mediante la denominada «actio
serviana».
Primeramente, esta garantía se reducía a la preferencia en concurso;
esto es, cuando el arrendatario no pagaba sus deudas y se procedía a la
bonorum venditio, los aperos de labranza estaban afectados preferente-
mente al pago de las rentas. Esta institución sigue existiendo hoy día a
favor de los propietarios para el pago de las rentas, bajo la forma de pri-
vilegio especial que afecta a los bienes muebles existentes en la finca
arrendada. Este privilegio era propiamente tal, es decir, no pasaba contra
terceros en una primera instancia, no confería derecho de persecución con-
tra terceros. Sin embargo, en una segunda instancia se instaura la «actio
cuasi serviana» o hipotecaria, que, a diferencia de la acción serviana, da
derecho de persecución contra terceros. Los bizantinos le dan el nombre
de «hypotheca» y como tal pasa al Digesto. La etimología de las palabras
parece indicar que la expresión «Pignus» (traducida por peño) viene de
«pugno», es decir, puño, aludiendo a la entrega material; y la palabra
«hypotheca», viene del griego «hypos», bajo, y «teka», cosa, en latín «re
supposita».
Si bien una intelección primaria de la expresión da a entender que se
refiere a una cosa que está «puesta bajo» otra cosa, que es el gravamen,
la expresión también puede entenderse en el sentido de que el gravamen
se encuentra debajo, es decir, no es visible.
Según Zwalve, no existía en Roma ninguna regla restringiendo la
hipoteca a los inmuebles. Al contrario, tanto la prenda como la hipoteca
podían gravar cualquier bien, mueble o inmueble. De ahí la observación
de Marciano, también recogida en el Corpus Iuris Civilis, de que entre la
prenda y la hipoteca, sólo difiere «el sonido del nombre», o sea, de que
se trata de la misma cosa:
51
Carlos de Cores
Inter pignus et hipothecam tamen sonus nomen differt40.

Esto también explica por qué en las fuentes romanas el término de
«prenda» se usa indistintamente para aludir en general a los derechos rea-
les menores de garantía, y también para referir específicamente al dere-
cho de prenda41. Ambos derechos reales menores diferían no en sus efec-
tos, sino únicamente en cuanto a su modo de constitución. La prenda
requería la entrega de la cosa, y la hipoteca no, bastando el simple con-
trato.
Proprie pignus dicimus, quod ad creditorem transit, hypothecam, cum
non transit nec possessio ad creditorem. (Ulpianus D.13, 7, 9, 2).
Si se tiene en cuenta que en Roma no existía ningún tipo de publici-
dad para el contrato de hipoteca, y la vigencia del principio de legitimi-
dad, según el cual nadie puede transferir más derechos de los que tiene,
es fácil comprender que la hipoteca del derecho romano creara serios pro-
blemas en la circulación jurídica, ya que los terceros adquirentes de bienes
gravados por hipoteca los recibían con esa carga, que desconocían.
La única protección del adquirente era la sanción criminal que recaía
sobre el enajenante que disponía del bien hipotecado sin advertir al com-
prador, mediante el tipo penal de «estelionato»42.
Otro gran vicio del derecho hipotecario romano consistía en que la
hipoteca podía ser constituida no solo sobre bienes determinados, sino
sobre todos los bienes del deudor. Así, existían hipotecas especiales y
generales.
Y si agregamos que la fuente de esas hipotecas podía ser convencio-
nal o legal, tenemos el panorama completo y podemos concluir que el sis-
tema romano, tal como quedó configurado en el Corpus Iuris Civilis, era
absolutamente inidóneo para funcionar en un sistema capitalista de cir-
culación jurídica.
No es difícil advertir que un sistema así habría de ser poco funcio-
nal al desarrollo del comercio y del crédito. La entrega de los bienes al
40
MARCIANO, Digesto, 20.1.5.1.
41
Esa promiscuidad se observa claramente en Código Civil uruguayo, ya que por un
lado el art. 2292 establece que «por el contrato de prenda se entrega una cosa mueble a un
acreedor para la seguridad de su crédito», mientas que el art. 2322 dispone que «la hipoteca
es un derecho de prenda constituido por convención y con las formalidades de la ley, sobre
determinados bienes raíces, que no por eso dejan de permanecer en poder del deudor.
42
No escapará al lector advertido que esta problemática afecta con total actualidad a la
prenda sin desplazamiento contemporánea, normalmente asociada con una tutela penal.
52
acreedor, quedando el deudor privado de los mismos, determinaba que

ellos permanecieran improductivos, provocando además al acreedor cos-
tos e inconvenientes de almacenamiento43.
3. HISTORIA DE LA GARANTÍA REAL MOBILIARIA. EL

DESARROLLO PRECAPITALISTA. GARANTÍAS
MOBILIARIAS DE LA PRIMERA GENERACIÓN.
¿Cómo se fueron limando (que no eliminando) las deficiencias del
sistema romano en el curso de la recepción del derecho romano en
Europa?
Ya desde principios del siglo XVI España tuvo una temprana intui-
ción sobre la necesidad de dar publicidad a la hipoteca44, que condujo a
la creación de los Oficios o Contadurías de hipotecas, generando un sis-
tema de publicidad ya desde la Real Pragmática de 1768. Del mismo modo
en Alemania se organizan formas de publicidad.
Sin perjuicio de ello, hubo otras formas de limitar el desastroso efecto
de la hipoteca oculta. Primero, distinguiendo entre hipotecas legales y
convencionales. Luego entre hipotecas generales y especiales. También,
se fue consolidando la idea de que los privilegios especiales privaban
sobre los privilegios generales. He aquí el origen del denominado princi-
pio de especialidad de los derechos reales de garantía.
El gran antídoto histórico contra la inseguridad de la contratación,
que posibilitó la supervivencia del instituto hipotecario pese a su carác-
ter oculto hasta el desarrollo de los modernos sistemas registrales, lo fue
el desarrollo del principio de protección del adquirente de buena fe, sobre
todo en relación con los bienes muebles. El principio de origen germá-
nico «posesión vale título», se aplicó en el ámbito de las garantías rea-
les, asumiendo la forma de la máxima «mobilia non habent sequelam,
‘meubles n’ont pas de suite par hypotheque’». De lo que se derivaba que

la hipoteca se extinguía si el deudor enajenaba el bien mueble del cual
estaba en posesión a un tercero de buena fe.
La aplicación del principio «posesión vale título» requiere que el deu-
dor se encuentre en posesión, no en la simple tenencia. Ello era posible
si el deudor entregaba la posesión al acreedor y éste devolvía la simple
43
No es exagerado el calificativo de ZWALVE: se trata de un sistema legal «extraordi-
narily impractical and ill-considered».
44
En sus Fuentes, Notas y Concordancias del Código Civil, NARVAJA alude a los esfuer-
zos de Carlos I de España en ese sentido. (op. cit. p. 312).
53
Carlos de Cores
tenencia al deudor, o lisa y llanamente si el deudor propietario transfería

la posesión al acreedor por la vía del constituto posesorio, permaneciendo
en la mera tenencia del bien. Sin embargo, la posesión inmediata o mera
tenencia es un signo de publicidad equívoco, ya que conduce a los terce-
ros a creer erróneamente que el bien se encuentra libre de gravamen real
mobiliario.
Con el fin de sanear este problema es que la posesión mediata por
parte del deudor resulta proscrita como forma de constituir derecho real
menor de garantía, estableciéndose el principio fundamental de publici-
dad de la garantía real mobiliaria consistente en la elevación de la des-
posesión efectiva del deudor al rango de elemento esencial. Es aquí donde
tiene inicio la historia de la garantía real mobiliaria propiamente dicha,
en su primera fase o generación.
Zwalve individualiza la opinión de Johannes Voet (1647-1713) en
su Commentarius ad Pandectas como una de las bases del actual sis-
tema de prenda de bienes muebles, según la cual la prenda no puede ser
constituida sino por la entrega «efectiva», eliminando la hipoteca sobre
bienes muebles. Algunos códigos europeos, como el francés, recogie-
ron la idea de Voet, requiriendo la transferencia de la posesión para la
creación del derecho real de prenda sobre bienes muebles (‘nantisse-
ment’) y limitando la hipoteca a los bienes inmuebles. De esa suerte,
quedó en Francia expresamente prohibida la creación del derecho real
de prenda por vía de tradición simbólica, así como la posibilidad de que
el deudor prendario pudiera mantener la posesión en nombre del acre-
edor (constituto posesorio)45. Esta es la redacción textual del código civil
uruguayo. La prenda no puede constituir un derecho real por tradición
simbólica, se requiere tradición real. Los autores italianos hablan en
general de indisponibilidad como elemento aglutinante de todas las for-
mas de garantía real. O sea, no se trata de entregar la cosa al acreedor,
ya que la prenda posesoria puede ser entregada también a un tercero,

sino de desposeer al deudor, para generar la ostensibilidad del vínculo
pignoraticio.
Esta mutación del derecho de prenda es una de las claves de todo el
proceso que analizamos. La necesariedad la entrega de la cosa para la
válida constitución del derecho real de prenda, carácter fundamental de
lo que llamamos «garantías reales mobiliarias de la primera genera-
45
Reza el art. 2076 del Código Civil francés : ‘Dans tous les cas, le privilège ne sub-
siste sur le gage qu’autant que ce gage a été mis et est resté en la possession du créancier,
ou d’un tiers convenu entre les parties’.
54
ción», rigió en Francia desde el año 1804 hasta el año 2006, constitu-
yendo el principio vertebral de la prenda común en todo el derecho latino-
continental y latinoamericano, y el presupuesto esencial para entender las
garantías de segunda generación, es decir, la prenda sin desplazamiento,
que se define justamente a partir de la eliminación de la entrega de la cosa
como requisito esencial para la constitución del derecho real menor, razón
por la cual su específica modalidad parte justamente de la existencia de
la regla o principio de necesariedad de la entrega, asumiendo el carácter
excepcional o anómalo, no regular o normal.
Por tanto, principio de entrega efectiva de la cosa, y régimen excep-
cional en el caso de las prendas sin desplazamiento; este enunciado puede
muy bien pretender erigirse en síntesis de todo el derecho de las garan-
tías mobiliarias en los países de Europa Continental y en nociva Latino-
américa, hasta fines del siglo XX, cubriendo la primera y segunda gene-
ración de garantías reales mobiliarias46.
Bien pueden avizorarse los inconvenientes de esta excepcionalidad
de la prenda sin desplazamiento. Sin embargo, la práctica comercial sos-
layó este problema, mediante el instituto de los «warrants». En general,
las mercaderías en circulación se encontraban depositadas en almace-
nes generales, siendo representadas por títulos negociables. Ello habi-
litó la prenda de la mercadería a través del expediente de entregar los
«warrants». Tal como señala Zwalve, el primer caso de prenda sin des-
plazamiento reconocido en Francia fue el de los referidos «warrants»47.
Con la finalidad de combatir el carácter oculto de las garantías rea-
les, al elemento desposesión de la cosa se agrega otro: el requerimiento
de fecha cierta en el contrato de prenda (lo que confirma el carácter de
oponibilidad del derecho y atiende a evitar fraudes y colusiones en per-
juicio de los terceros adquirentes de buena fe y de los acreedores).
De ahí que para invocar con éxito la prenda en el concurso de acree-
dores, generalmente los ordenamientos latino-continentales requieren, por

un lado, que la prenda no se encuentre en posesión del deudor, y por otro,
que la prenda conste en documento con fecha cierta. El requerimiento de
documento con fecha cierta subyace como telón de fondo en la fase de
las garantías de segunda generación, pero sufrirá los embates de la flexi-
46
Según ZWALVE, similares líneas siguieron el código holandés de 1838, el italiano de
1865, el español de 1836, y el alemán de 1900, así como la ‘Reichskonkursordnung’ o ley
concursal de 1877, que abolió la hipoteca mobiliaria.
47
Si se me permite, la propia onomatopeya de palabra «warrant» nos conduce a la expre-
sión «garantía».
55
Carlos de Cores
bilización en la fase correspondiente a las garantías reales mobiliarias de

la tercera generación48.
4. EL DESARROLLO CAPITALISTA INDUSTRIAL Y EL

NACIMIENTO DE LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO.
GARANTÍAS MOBILIARIAS DE LA SEGUNDA
GENERACIÓN
Los mecanismos rígidamente formales de los esquemas de garantías
reales, y en particular el de desposesión en la prenda, responden al con-
texto propio de una economía precapitalista, donde el principal, si no el
único índice de la circulación, estaba ligado al mecanismo de la tradición
y de la posesión. A partir del desarrollo del capitalismo industrial del siglo
XIX aparece la problemática de las prendas sin desplazamiento. La fuente
de financiamiento interno de las empresas, de generalizada aplicación en
el siglo XVIII y XIX por medio de la captación de capital de riesgo pro-
pia de la creación de las sociedades de capital, que pautó el desarrollo del
capitalismo comercial del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, pasa a
resultar insuficiente en la fase de expansión del capitalismo industrial de
fines del siglo XIX, requiriéndose la inyección masiva de recursos finan-
cieros en las empresas por medio del financiamiento externo. Ello deter-
mina la necesidad de extensión de la garantía del crédito a las maquina-
rias, materias primas y al inventario.
Se sucede entonces en los distintos ordenamientos la incorporación
de leyes especiales de prenda sin desplazamiento dictadas generalmente
a instancias de intereses particulares y para satisfacer la necesidad de
financiamiento de ciertos sectores considerados dignos de tutela prefe-
rente. (Ej: crédito agrícola, ganadero, industrial, minero, pesquero, etc.).
Asistimos así al nacimiento de las garantías reales mobiliarias de

segunda generación.
La figura de la prenda sin desplazamiento está motivada por una doble
necesidad: del acreedor, de contar con garantías, y del deudor, de conti-
nuar disponiendo del objeto de la garantía dentro del proceso productivo
o del ciclo económico de la empresa. Se trata de posibilitar la incorpora-
ción del capital circulante como elemento de garantía del crédito.
48
Para un tratamiento del tema del documento como signo de la circulación de los dere-
chos en clave de protección del tráfico jurídico, vid. CARNELUTTI, F., Teoría giuridica de
la circolazione, Cedam, Padova, 1933.
56
Esto vuelve a poner sobre el tapete el problema de las garantías rea-

les ocultas y conflictos con terceros, aspecto que en general, se solventa
mediante la creación de registros especiales, dado el desarrollo de la buro-
cracia estatal.
El desarrollo de estas prendas sin desplazamiento motivó un impor-
tante esfuerzo de la doctrina por definir su naturaleza jurídica. La entrega
de la cosa en los contratos reales: es verdaderamente un «elemento esen-
cial»? Es una «solemnidad»? Las prendas sin desplazamiento: son verda-
deras prendas?
En general se acepta que el tipo negocial se define por la causa, y
ésta se define por determinada función que se deriva de elementos típi-
cos definidos en la ley. A estos tipos especiales se agrega a veces elemen-
tos denominados «extratípicos», que no son esenciales para la califica-
ción del tipo y que definen sub tipos especiales dentro del género
constituido por el tipo. Si aludimos concretamente a la entrega de la cosa,
la cuestión se plantea en términos de consensualidad-realidad. En el con-
trato real, la entrega de la cosa integra el tipo contractual.
Se ha dicho que el problema de la determinación de los tipos se
encuentra entre los más graves y más elevados de la ciencia del derecho.
El esquema típico posee cierta «elasticidad», permitiendo su aplicación a
situaciones que presentan diferencias con el mismo. En este punto resulta
relevante el planteo de Gabrielli sobre lo que él denomina «prenda anó-
mala»49. Define un negocio como anómalo cuando el mismo, si bien cum-
ple una función determinada que lo perfila como perteneciente a un tipo
contractual, presenta cierta diferencia (anomalía) que sin embargo no lo
aleja del tipo contractual. El negocio concreto puede presentar diferen-
cias con el tipo abstractamente delineado por la ley. Estas diferencias no
excluyen necesariamente la calificación dentro del tipo. Sólo lo harán si
existe una incompatibilidad de la función concreta con la abstracta dise-
ñada en el tipo. La «traditio» deja de constituirse en elemento esencial

del tipo, para ser considerada como un elemento correspondiente a la fase
ejecutiva de la obligación, contraída «solo consensu». Referimos aquí a
la promesa (preliminar) de contrato real.
Respecto de la prenda, la exigencia de la entrega de la cosa para el
perfeccionamiento del contrato va a contrapelo de las características del
comercio en general y de la actividad bancaria en particular, teniendo par-
ticular relieve el hecho de que el ámbito bancario no se opera con moneda
(fiduciaria) sino con la que podría llamarse moneda escritural, es decir,
49
Vid. GABRIELLI, Enrico, Il pegno anomalo, Cedam, Padova, 1990.
57
Carlos de Cores
con una serie de escrituraciones que alteran completamente la relevancia

del momento de la entrega.
Si se define a la prenda como un instrumento de garantía, que tiene
por objeto la creación de una reserva de utilidad ad rem que puede ser
empleada por el acreedor para satisfacer el crédito en caso de incumpli-
miento, la desposesión no es entonces esencial para la definición de la
función de garantía, respecto de la cual queda en posición instrumental,
como un modo de actuación concreta que se realiza por vía de sustrac-
ción al constituyente de la disponibilidad del bien. La función de garan-
tía no se actúa pues necesariamente en virtud de la desposesión, porque
el deudor sigue siendo dueño y puede enajenar la cosa, aunque gravada;
sino por la adquisición por parte del acreedor de un derecho sobre el valor
de la cosa oponible a todos (es decir a los sucesivos adquirentes y a los
demás acreedores).
Sin embargo, una nota que, según Gabrielli, caracteriza al sistema
italiano, y que seguramente es extrapolable a los sistemas latino-conti-
nentales en general, es la rígida interpretación realizada por la jurispru-
dencia respecto del requisito de la desposesión, sumamente nociva ya que
implica privar al constituyente del poder de disposición (y de transforma-
ción o elaboración) de los bienes (materias primas y mercaderías). En
materia de prenda, la ley y la jurisprudencia de los países de la familia
jurídica latino-continental han sido particularmente estrictas al requerir la
entrega de la cosa; ciertamente no en la fase interna, donde la promesa
de prenda da derecho al acreedor a pedir la ejecución forzada del con-
trato contra la otra parte, pero sí en la fase externa (es decir, para la cre-
ación del derecho real de prenda, la oponibilidad del mismo a terceros
adquirentes o a coacreedores en concurso)50.
Surgen en esta fase, en general, regímenes de prenda sin desplaza-
miento de base legal y de carácter especial, quedando siempre excluida
o restringida la trasmisión o retención del dominio con finalidad de garan-

tía.
Generalmente se admite que mientras la hipoteca del derecho justi-
nianeo constituía un gravamen sobre cosa ajena (ius in re aliena), y tal
impronta se trasmite por toda la Europa continental, se desarrolla en Ingla-
terra al margen de ese proceso, la consolidación del «mortgage», consis-
tente en una transferencia inmediata (conveyance) de la propiedad con
una facultad del deudor de volver a adquirirla mediante el pago de la
deuda (redemption).
50
Vid. infra parte segunda Cap. IV n. 1.
58
A diferencia de los derechos reales de garantía en el derecho latino-

continental, de carácter fuertemente típico, el «common law mortgage»
resulta construido como una venta condicional, colocando el derecho de
propiedad (proprietary interest) en cabeza del acreedor. No cuesta refe-
rirla a la fiducia cum creditore de la Roma clásica.
En la Europa continental, exceptuando a los países germánicos, esta
modalidad, aunque no estuvo ausente por completo tuvo, en general, mala
fortuna. En Francia se la reconoce como ‘vente à réméré’ o pacto de retro-
venta. Aunque el instituto es utilizado para proveer de una garantía sin
desplazamiento sobre cosas muebles, generalmente se entiende que cons-
tituye un fraude a la ley, quebrantando el principio de necesaria entrega
de la cosa. La venta con pacto de retro es algunas veces calificada como
negocio simulado, derivándose de ello la consiguiente nulidad, y otras
como negocio indirecto, convocando la aplicación de la teoría de las nor-
mas materiales sobre usura. Dado que la represión de la usura constituye
una finalidad relevante de las legislaciones de todos los tiempos, la teo-
ría de las normas materiales impide que el acreedor usurero, acudiendo a
la figura del pacto de retroventa, circunvale la aplicación del principio de
accesoriedad, adquiriendo un bien de valor mayor al del crédito, y obte-
niendo así un enriquecimiento injusto. La aplicación de la teoría del nego-
cio indirecto y de las normas materiales permite a la jurisprudencia la
«recalificación» de la venta con pacto de retro como negocio de garantía
real, obligando al comprador-acreedor a la restitución de cualquier exceso
del valor de la cosa respecto del monto del crédito. Es interesante saber
que —en derecho suizo— en el caso de que la venta con pacto de retro
sea realizada por un prestamista profesional, esta recalificación resulta
tasada o impuesta por el ministerio de la ley, que reconduce el pacto de
retro al préstamo prendario51. Sin embargo, en Alemania y Holanda, se
siguió un temperamento diferente. A fines del siglo XIX, la jurispruden-
cia alemana del Reichsgericht terminó aceptando que la venta o transfe-

rencia de dominio con pacto de recompra, o venta condicional, podían
constituir una garantía real mobiliaria. Es la Sicherungsubereinigung. Más
adelante desarrollaremos estas ideas, pero puede advertirse desde ya que
en el concierto del derecho comparado, la garantía mobiliaria se va con-
formando en forma dual.
51
Art. 914, Ceux qui font métier d’acheter sous pacte de réméré sont assimilés aux prê-
teurs sur gages.
59
Carlos de Cores
5. FASE POST INDUSTRIAL. CAPITALISMO FINANCIERO Y

GARANTÍAS MOBILIARIAS DE LA TERCERA
GENERACIÓN
Como última fase, asistimos al desarrollo del capitalismo post indus-
trial del último cuarto del siglo XX y del siglo XXI, capitalismo signado
por la predominancia del ingrediente financiero, que da origen a la que
denominamos tercera generación de las garantías reales mobiliarias.
No se niega que determinados sectores puedan acceder al crédito dispo-
niendo de normas que les permiten otorgar garantías sobre bienes que otros
sujetos no pueden emplear con esa finalidad, sino que se afirma que todos
los sectores deben tener instrumentos de acceso al crédito. La idea es que
todo agente económico (productor o consumidor) debe estar en condicio-
nes de acceder al pleno valor de sus activos como garantía real de sus
obligaciones. Del mismo modo, se plantea la pregunta en el sentido de si
las partes puedan sustituir la entrega de la cosa por otras técnicas adecua-
das para obtener las mismas finalidades que informan la traditio. La
entrega de la cosa no puede ser ya considerada un elemento esencial, sino
meramente una de las técnicas que puede sustituirse por otras.
Ahora bien: la autonomía privada o en algunos casos la propia ley
han determinado, fundamentalmente en el siglo XX, la aparición de figu-
ras negociales recostadas a la prenda, caracterizadas sí por la falta de des-
posesión, pero además por la adopción de técnicas alternativas de aque-
llas típicas, que alteran las notas propias del tipo contractual delineado
en el Código y en las leyes especiales:
1. Prenda de mercadería en elaboración.
2. Prenda ómnibus.
3. Prenda de cosa fungible, cosa futura.
4. Prenda de créditos.
5. Prenda de crédito futuro.
6. Prenda de valores escriturales.
7. Prenda de valores adquiridos por cuenta y orden (gestión patrimonial).
Esta afirmación reviste una importancia fundamental. Como veremos
más adelante, han sido los norteamericanos quienes, superando el monis-
mo y reduccionismo que suponía identificar la garantía real mobiliaria
con la entrega de la cosa, han trabajado sobre una pluralidad de instru-
mentos técnicos para la constitución del gravamen real con proyección a
los terceros. Este punto será objeto de tratamiento puntual en relación con
el análisis del artículo 9 del Código de Comercio Uniforme.
60
Serick resume de este modo las características de los modernos ins-

trumentos de garantía:
1. No se exige la entrega de la cosa o tenencia por parte del acree-
dor, sino que se admite la posibilidad de que los bienes sean utilizados
por el deudor.
2. No necesidad de la notificación en caso de que el objeto de la
garantía esté constituido por créditos.
3. Ningún requisito formal de publicidad para la constitución de
garantías sobre cosa mueble, en particular, admisión de la legitimación
del dador de la garantía para la disposición de los bienes gravados, los
que resultan individualizados no en su especie concreta, sino a través de
la referencia al objeto de la empresa en el ámbito de la gestión comercial
ordinaria, o bien, legitmimación para su trasnformación en el ámbito de
la empresa.
4. Posibilidad de liquidación de la cosa en correspondencia con las
necesidades comerciales, adaptadas con cierta elasticidad a las diversas
circunstancias, y que no queden desde el inicio constreñidas en rígidos
esquemas prefijados por normas imperativas52.
Característico de la tercera generación de las garantías reales mobi-
liarias es el ingreso de la autonomía de la voluntad en general, y en par-
ticular, en el área de los privilegios. En el sistema latino-continental éstos
han sido de regla considerados como ámbito de reserva legislativa, y área
excluida a la autonomía de la voluntad. Las garantías reales mobiliarias
de la tercera generación rompen este coto hasta ahora exclusivo de la ley,
habilitando el ingreso de la voluntad de las partes como fuente de prefe-
rencias en medida mucho mayor.
Como señala Galgano, «la sociedad post industrial es, sobre todo, la
sociedad de la riqueza desmaterializada en la sociedad del mercado finan-

ciero»*.
Una última característica de esta nueva fase de la evolución de las
garantías reales mobiliarias, coherente con la predominancia que adquiere
en ella el capital financiero, consiste en el desarrollo exponencial de la
problemática de las garantías reales sobre activos financieros, lo que da
mérito a que tratemos el tema en un capítulo separado.
52
SERICK, Rolf, «Le garanzie mobiliari nel diritto tedesco», Giuffrè, Milano, 1990, p.
77 ss.
* GALGANO, F., Diritto ed economia alle soglie del nuovo millenio», en Contratto ed
Impresa, 2000, p. 189.
61

Sobre Garantias Mobiliarias

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CAPÍTULO III

HISTORIA DE LA GARANTÍA REAL

Sumario: 1. Introducción.– 2. Prehistoria de las garantías reales mobiliarias: 2.1

compleja configuración actual.

miento del instituto de la prenda común tal como la conocemos actual-

2. PREHISTORIA DE LAS GARANTÍAS REALES MOBILIARIAS

Como en todo negocio fiduciario, el efecto medio (transmisión de la

a apropiarse de la cosa prendada en caso de incumplimiento. La cláusula

general, pero no necesariamente, serán de propiedad del deudor).

1. Quien constituye el gravamen permanece legitimado para dispo-

fundada en la entrega de la cosa (la prenda), y otra a los inmuebles y en

taba aplicable tanto a muebles como a inmuebles. Puede adivinarse desde

Inter pignus et hipothecam tamen sonus nomen differt40.

acreedor, quedando el deudor privado de los mismos, determinaba que

3. HISTORIA DE LA GARANTÍA REAL MOBILIARIA. EL

‘meubles n’ont pas de suite par hypotheque’». De lo que se derivaba que

tenencia al deudor, o lisa y llanamente si el deudor propietario transfería

ya que la prenda posesoria puede ser entregada también a un tercero,

dores, generalmente los ordenamientos latino-continentales requieren, por

bilización en la fase correspondiente a las garantías reales mobiliarias de

4. EL DESARROLLO CAPITALISTA INDUSTRIAL Y EL

Asistimos así al nacimiento de las garantías reales mobiliarias de

Esto vuelve a poner sobre el tapete el problema de las garantías rea-

ñada en el tipo. La «traditio» deja de constituirse en elemento esencial

con una serie de escrituraciones que alteran completamente la relevancia

o restringida la trasmisión o retención del dominio con finalidad de garan-

A diferencia de los derechos reales de garantía en el derecho latino-

cia alemana del Reichsgericht terminó aceptando que la venta o transfe-

5. FASE POST INDUSTRIAL. CAPITALISMO FINANCIERO Y

Serick resume de este modo las características de los modernos ins-

sociedad de la riqueza desmaterializada en la sociedad del mercado finan-

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