DESPIDO DE TRABAJADOR CON DEBILIDAD MANIFIESTA

GENERA INDEMNIZACIÓN DE 180 DÍAS DE SALARIO

Publicado: marzo 18, 2019

Despido de trabajador con debilidad manifiesta genera indemnización de 180 días
de salario

Trabajadores en situación de discapacidad, incapacitados y mujeres embarazadas o en

período de lactancia que sean despedidos sin la autorización del Mintrabajo, tendrán
derecho a una indemnización equivalente a 180 días de salario, que se computará
adicionalmente a las demás que determine el CST.

En el derecho laboral existe una ley que fue expedida como medida de acción
afirmativa a favor de las personas en condición de discapacidad, la cual tiene como
objetivo principal potencializar y resguardar los derechos de este grupo poblacional a
nivel social, económico y cultural. Aquella Ley 361 de 1997 fue denominada en su
momento “Ley Clopatofsky”, y estableció en su artículo 26 una drástica y onerosa
sanción al empleador que despida, sin el permiso de la autoridad competente, a un
trabajador que se encuentre en situación de discapacidad. Dicha sanción corresponde
al pago a cargo del empleador de una indemnización equivalente a 180 días de salario.

La ley también es para personas con debilidad manifiesta

“el margen de protección de esta ley se extiende a otros grupos vulnerables, como
trabajadores en condición de debilidad manifiesta y mujeres embarazadas”
La ley es muy clara al establecer que la sanción en cuestión es para aquellos
trabajadores en situación de discapacidad; no obstante, la Corte Constitucional ha
advertido en una línea jurisprudencial bastante amplia que el margen de protección de
esta ley se extiende a otros grupos vulnerables, como trabajadores en condición de
debilidad manifiesta y mujeres embarazadas.

Todo esto lo ha logrado dictaminar a partir del juicio de exequibilidad de la Sentencia C-

531 del 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), en el que se consideró que esta sanción de 180
días de salario no habilita al empleador para finalizar el acuerdo con el trabajador en
situación de discapacidad, pues al padecer una situación física, sensorial o mental
especial, estaría provisto de una condición de debilidad manifiesta que activaría
automáticamente un fuero de estabilidad laboral reforzada.

Así pues, para la Corte el empleador no puede creer que al pagar esta indemnización
estaría habilitado para no volver a contratar al trabajador, pues por el contrario tiene que
reintegrarlo, y propender por su rehabilitación ocupacional e integración social dentro de
la empresa. En palabras de la Corte:

“Con esa estabilidad laboral reforzada se garantiza la permanencia en el empleo del

discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o
sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad
laboral. Para tal fin deberán adelantarse los programas de rehabilitación y capacitación
necesarios que le permitan alcanzar una igualdad promocional en aras del goce
efectivo de sus derechos. La legislación nacional no puede apartarse de estos
propósitos en favor de los discapacitados cuando quiera que el despido o la terminación
del contrato de trabajo tenga por fundamento la disminución física, mental o sicológica”.

Cuando la Corte Constitucional argumentó que la sanción del artículo 26 de la Ley 361
de 1997 llevaba implícito el principio de estabilidad laboral reforzada con ocasión de la
situación de debilidad manifiesta, encontró que además de las personas en situación de
discapacidad se encontraban otros grupos vulnerables, como por ejemplo las mujeres
embarazadas, y ello obedeció a una analogía que se pudo establecer a partir de la
interpretación del principio de igualdad. Con base en dicha analogía se entendió que la
mujer embarazada despedida se encuentra dentro de una condición de debilidad
manifiesta, y se logró establecer en la Sentencia C-470 de 1997 que:

“(…) Debe entenderse que carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante
el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente
autorización previa del funcionario competente. Esto significa que para que el despido
sea eficaz, el patrono debe obtener la previa autorización del funcionario del trabajo,
para entonces poder entregar la correspondiente carta de terminación del contrato. Y en
caso de que no lo haga, no sólo debe pagar la correspondiente indemnización, sino
que, además, el despido es ineficaz”

La figura de la “estabilidad laboral reforzada” tiene por titulares a mujeres embarazadas,

personas en situación de discapacidad o en condición de debilidad manifiesta por
motivos de salud, aforados sindicales y madres cabeza de familia. Adicionalmente, la
protección especial a quienes por su situación física están en circunstancia de debilidad
manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales está probado que
su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus
labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación
previa que acredite una situación de discapacidad. Así pues, en la Sentencia T-1040 de
2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil) la Corte indicó que esta protección implica:

“(i) el derecho a conservar el empleo; (ii) a no ser despedido en razón de la situación de

vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre y
cuando que no se configura una causal objetiva que conlleve a la desvinculación del
mismo y; (iv) a que la autoridad laboral competente autorice el despido, con la previa
verificación de la estructuración de la causal objetiva, no relacionada con la situación de
vulnerabilidad del trabajador.”

¿Cómo reclamar el pago de esta indemnización?

En la jurisprudencia de la Corte Constitucional existen varios casos en los que las
personas que han sido despedidas estando incapacitadas, con enfermedades de origen
común o de origen laboral, o con accidentes laborales; han reclamado vía acción de
tutela el pago de la indemnización de 180 días de salario, y la Corte la ha concedido a
través de esta alternativa judicial. Sin embargo, no existen precedentes en la Corte que
otorguen esta indemnización a mujeres embarazadas que hayan sido despedidas sin el
cumplimiento del permiso ante el Ministerio de Trabajo, tal como lo establece el artículo
239 del CST, que además contempla una indemnización de 60 días de salario por ese
mismo motivo.

No obstante, y aunque no existan precedentes dentro de la Corte Constitucional, no

significa que los jueces de tutela de inferior jerarquía no puedan conceder la
indemnización. Esto se afirma porque en la práctica muchos jueces lo hacen vía acción
de tutela, cuando se les argumenta que la Sentencia C-531 del 2000 interpretó el
artículo 26 de la Ley 361 de 1997 en la medida en que la protección hacía referencia no
solo a las personas en situación de discapacidad física, sino que también comprendía
personas en condición de debilidad manifiesta, categoría dentro de la que se puede
ubicar perfectamente a las mujeres embarazadas.

“si la solicitud de la sanción no prospera en la acción de tutela, no crea que no podría

ser reclamada ante un juez laboral a través de una demanda ordinaria”
Siguiendo con el análisis del conflicto en mención, como todo es un juicio de
interpretación y los jueces no están obligados a tomar una u otra decisión al no existir
una regla de interpretación explícita en un precedente de tutela sobre mujeres
embarazadas; el juez de instancia puede estimar que, al tratarse del reclamo de una
compensación onerosa, no correspondería al juez de tutela decretarla, sino que aquella
debería solicitarse ante un juez ordinario laboral. Esto debido a que el juez de tutela
solo tendría que resolver el reintegro de la trabajadora, el pago de los salarios dejados
de percibir y las cotizaciones a seguridad social no aportadas, y solo concedería como
sanción la de los 60 días de salario establecida en el artículo 239 del CST. Así pues, si
la solicitud de la sanción no prospera en la acción de tutela, no crea que no podría ser
reclamada ante un juez laboral a través de una demanda ordinaria.

¿Y los enfermos que no son discapacitados?

Como ya advertimos en líneas anteriores, estos trabajadores que se encuentran dentro
de tratamientos médicos aún sin proceso de medicina laboral, también gozan de la
protección de la Ley 361 de 1997. Así lo ha advertido la Corte en Sentencia de
unificación 049 de 2017, cuando señala que:

“5.14. Una vez las personas contraen una enfermedad, o presentan por cualquier causa
(accidente de trabajo o común) una afectación médica de sus funciones, que les impida
o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares, se
ha constatado de manera objetiva que experimentan una situación constitucional de
debilidad manifiesta, y se exponen a la discriminación. La Constitución prevé contra
prácticas de esta naturaleza, que degradan al ser humano a la condición de un bien
económico, medidas de protección, conforme a la Ley 361 de 1997. En consecuencia,
los contratantes y empleadores deben contar, en estos casos, con una autorización de
la oficina del Trabajo, que certifique la concurrencia de una causa constitucionalmente
justificable de finalización del vínculo. De lo contrario procede no solo la declaratoria de
ineficacia de la terminación del contrato, sino además el reintegro o la renovación del
mismo, así como la indemnización de 180 días de remuneración salarial o sus
equivalentes. || 5.15. Esta protección, por lo demás, no aplica únicamente a las
relaciones laborales de carácter dependiente, sino que se extiende a los contratos de
prestación de servicios independientes propiamente dichos (…)”.
Para concluir, no dude un instante en solicitar ante un juez la tutela de sus derechos
fundamentales cuando sea víctima de discriminación en estos casos. Aunque sea
probable que no le concedan por esta vía la indemnización de 180 días, sí es muy
probable que lo tengan que reintegrar a su puesto, ya que depende de los elementos
probatorios, y que le tengan que pagar los salarios adeudados con la carga prestacional
y los aportes a seguridad social del tiempo que estuvo desempleado. Ya sabe que si no
prospera esta cuantiosa sanción vía acción de tutela, puede iniciar con un abogado un
proceso ordinario laboral para reclamar los 180 días de indemnización.

Jeffrey Arcos Troyano

Abogado experto en derecho laboral
Socio de la firma Moreno & Gutiérrez Abogados SAS