AUD.PROVINCIAL SECCION N.

1
ZAMORA
SENTENCIA: 00004/2020
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Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000007/2019

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de ZAMORA
Proc. Origen: DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000043 /2018
Acusación: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
Contra: ROBERTO CISNEROS SANABRIA, PABLO PELAEZ VEGA, JULIA DOMINGUEZ GONZALEZ
Procurador/a: JAVIER ROBLEDA FERNANDEZ, JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ, JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ
Abogado/a: GORKA ESPARZA BARANDIARAN, JOSE GABINO CARRO ESPADA, JOSE GABINO CARRO ESPADA

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Presidente Ilmo. Sr.
Don PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Magistradas Ilmas. Sras.
Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Dª ANA DESCALZO PINO
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Esta Audiencia Provincial, compuesta por Don Pedro Jesús García Garzón,
como Presidente, Doña Esther González González y Doña Ana Descalzo Pino,
Magistradas ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 4

En Zamora a 4 de febrero de 2020.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. don
Jesús Pérez Serna, Presidente, don Pedro Jesús García Garzón y doña Esther
González González, Magistradas, ha visto la causa de las anotaciones del margen,
procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Zamora, seguida por delito
Contra la ordenación del territorio, siendo acusados Don PABLO PELÁEZ VEGA,

sin antecedentes penales y en libertad provisional,

representado por el
Procurador de los Tribunales Sr. Gago Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Carro
Espada, Don ROBERTO CINSNEROS SANABRIA,

sin antecedentes penales y en libertad

provisional, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Robleda Fernández
y defendido por el Letrado Sr. Esparza Barandiaran y Doña JULIA DOMÍNGUEZ
GONZÁLEZ,

sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa,

representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gago Rodríguez y defendida por
el Letrado Sr. Carro Espada, habiendo sido parte, asimismo, el Ministerio Fiscal
representado por la Ilma. Sra. Doña María Ángeles Cordero Borges, en el ejercicio de
la acción pública, y en la que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Esther
González González quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Que el atestado presentado por la Dirección General de la Guardia

Civil, por presunto delito Contra la ordenación del territorio dio lugar a que se incoaran
las Diligencias Previas nº 43/2018 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Zamora para la
comprobación del delito y culpabilidad del presunto reo, que fueron remitidas a este
Tribunal por acuerdo de dicho Juzgado instructor con fecha 17/4/2019.

Segundo.- Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales

califico los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la ordenación del
territorio y el urbanismo, previsto y penado en el art. 319, pfº 2 y pfº 3 del C. Penal y
un delito relativo a la ordenación del territorio, en relación con el delito de
prevaricación, previsto y penado en el art. 320 del C. Penal, en relación con el art.404
del mismo texto legal, del que son responsables, en concepto de COAUTORES, del
delito contra la ordenación del territorio, el acusado, Pablo Peláez Vega y la acusada,
Julia Domínguez González y es responsable, en concepto de AUTOR, el acusado,
Roberto Cisneros Sanabria, del delito de prevaricación, no concurriendo
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y procede imponer a los
acusados, Pablo Peláez Vega y Julia Domínguez González, la pena, a cada uno de
ellos, de UN AÑO y SEIS MESES de PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación
especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA
de CATORCEMESES, con cuota diaria de 6 euros, responsabilidad personal
subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas,
inhabilitación especial para profesión u oficio, por tiempo de DOS AÑOS y abono de
costas, al acusado, Roberto Cisneros Sanabria, la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN,
accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena, MULTA de CATORCE MESES, con una cuota diaria de 6
euros, responsabilidad personal subsidiaria, de un día de privación de libertad por
cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para empleo o cargo público, por
tiempo de DIEZ AÑOS y abono de costas. Asimismo, a tenor de lo dispuesto en el
párrafo 3º del art. 319 del C. Penal, se ordenará la demolición de la edificación y la
reposición a su estado originario, de la realidad física alterada.

Tercero.- Las defensas de los acusados Pablo Peláez Vega y Julia Domínguez
González, calificaron los hechos como no constitutivos de delito alguno y, por tanto, no
puede hablarse ni de autoría ni de circunstancias modificativas de la Responsabilidad
Criminal, procediendo la libre absolución de los mismos y la defensa de Roberto
Cisneros Sanabria, calificó los hechos como no constitutivos de delito , y
subsidiariamente y de acreditarse la participación de mi principal en los hechos,
concurrirá la circunstancia de no haberse cometido con dolo; no se ha acreditado el
elemento subjetivo del injusto que preconiza el artículo 404 CP, al no existir delito no
existe autor y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal y Subsidiariamente y de apreciarse la existencia de delito, se solicita la
eximente del artículo 14.1 (error de tipo) o subsidiariamente las atenuantes de: 1.-
Reparación del daño (pues como refiere la acusación “Durante la instrucción de la
presente causa, el acusado, Roberto Cisneros,, con fecha 9 de enero de 2018, dictó
Providencia para revisión de oficio de la licencia e incoación de expediente para
determinar si existe lesividad en el acto de concesión y el posterior ejercicio de la
acción de nulidad en vía contencioso-administrativa” y 2.-Atenuante de error no
eximente del artículo 14.3 CP, procediendo la libre absolución del acusado y la
declaración de las costas de oficio.

Cuarto.- Convocados el Ministerio Fiscal y las partes acusadas a la celebración

del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial, se siguió el mismo por sus
trámites, elevando a definitivas sus conclusiones tanto la acusación como las defensas.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Los acusados Pablo Peláez Vega y Julia Domínguez González,

mayores de edad y sin antecedentes penales, de profesión constructor el primero,
quien en el año 2.017 había realizado obras de construcción para el otro acusado,
Roberto Cisneros Sanabria, cuyo impago le reclamó mediante demanda de
procedimiento monitorio en el año 2.019, en el año 2.017, que tenía contratado a
varios obreros, y no consta que fuera agricultor, ni tuviera alguna explotación
agrícola o ganadera, ni maquinaria agrícola o aperos de labranza, y licenciada en
Veterinaria, la segunda, propietarios al cincuenta por ciento cada de las parcelas
números 7 y 8 , situadas en el polígono 37 del paraje denominado Costón de la
localidad de la Torre de Aliste , termino municipal de Mahide, Zamora, de 489 y 661
m2 , respectivamente, con domicilio ambos en la citada localidad, cuyas parcelas
están clasificadas como suelo rústico y uso principal agraria, que lindan al norte con
camino de tierra de servidumbre que sirve de acceso a otras fincas, al sur con parcela
6; al este con camino de suelo de hormigón y al oeste con parcelas 9 y 10 del mismo
polígono, y las cuales tienen acceso a través de un camino firme de hormigón, a lo
largo del cuyo recorrido hay registro dela red de saneamiento de la población de La
Torre de Aliste contrataron al arquitecto don Ángel Fernández Poyo para que
elaboración de un proyecto básico y de ejecución de un nave para aperos de labranza
en fecha marzo de 2.017, cuyos datos del proyecto básico de ejecución son los
siguientes. 1) la finalidad del promotor es para uso propio; 2) Emplazamiento en las
parcelas 7 y 8 del polígono 37, La Torre de Aliste, clasificado como suelo no
urbanizable; 3) Un edificio a construir para explotación agrarias, ganaderas,
construcción permanente fija sobre terreno, provista de cubierta y limitada por
muros exteriores o medianeros, figurando en proyecto que son edificios residenciales
los que tienen más del 50 % de superficie (excluidos bajos y sótanos) destinados a
vivienda familiar o residencia colectiva); 4) la superficie del terreno ocupado por la
edificación a construir era de 190 m2 con superficie de parcela afectada por el
proyecto 750 m2; 5) El tipo constructivo de la nave es muros de carga, estructura
horizontal unidireccional, cubierta inclinada, cerramiento exterior cerámicos y
carpintería exterior de aluminio; 6) Instalaciones de evacuación de aguas residuales,
suministro de agua potable y electricidad; 7) La tipología de la obra era de reforma ,
sin vaciado de edificio que suponía cambio de destino principal; 8) Es una nave para
aperos de labranza, en terreno rústico común, de 190 m2 de superficie; 9) La nave
estaba proyectada en dos parcelas catastrales diferentes del mismo polígono; 10) A la
parcela se acede desde el camino del Calvario, el cual se encuentra pavimentado y con
los servicios municipales, de potencia y caudal para servir a lo que esta nave requiere,
de abastecimiento de agua, red de alcantarillado y red eléctrica de baja tensión; 11)
La normativa Urbanística es sin delimitación de planeamiento urbanístico;12) El
planeamiento urbanístico de aplicación son las Normas Subsidiarias de Planeamiento
Municipal con ámbito Provincial de Zamora. El terreno es calificado de suelo rústico
común, en que está permitido la nave agropecuaria. Se exige parcela mínima de 4
has, al ser secano. Se incluyen el proyecto un número de parcelas de diferentes
polígonos cuya superficie suman 4,43 Has. Se plantean materiales que no resulten
una agresión contra el paisaje, para ello se ha considerado la cercanía de la nave al
núcleo urbano, con forma sencilla y teja roja y revestimiento exterior de morteros
rústicos entonos terrosos propios de la arquitectura tradicional; 13) La ficha
urbanística figura como suma de parcelas 4,453 Has, 190 m2<<0,2 m2/m2, una
planta, 3,50 metros altura a cornisa y retranqueo > 5m frente y >3 m2 metros resto;
14) Planta baja de forma rectangular, con dos espacios claramente diferenciados y
separados por un muro de carga; uno de ellos para espacio principal un de accesos
(5,05 m2) como zona para aperos de labranza (106,80 m2) junto al que se habilita un
espacio para herramientas y similares (5,80 m2) y, el otro, para dejar el tractor y un
remolque (40,65 m2) al que se la realiza un pequeño vestuario con su aseso,
compuesto de inodoro, lavabo y ducha (11,80 m2), 15) El alzado principal dispone de
una ventana con rejas, puerta seccionable de 3,50 metros de anchura y puerta de
acceso de chapa de 1,30 metros de anchura, el alzado posterior es un muro de
cerramiento sin huecos, el alzado lateral derecho dispone de una ventana con rejas y
una puerta plegada de 3 metros de anchura y el alzado lateral izquierdo dispone de
dos ventanas con rejas, 16) Se proyecta un red de saneamiento que discurre desde la
zona número 2, hasta el vestuario y desde el vestuario, a través de la zona 1, en
dirección a la fachada principal hasta salir al exterior de la nave donde se encuentra
con una arqueta de paso, para continuar su trayectoria hasta otra arquita sifónica y
continuar hasta la red general municipal de saneamiento. Asimismo, dispone de red
de abastecimiento de agua desde la estancia de vestuario, atravesando la zona 2para
llegar a la red general municipal de abastecimiento de agua, previa a pasar por el
contador; 17) La estructura es un muro perimetral de carga realizado con
termoarcilla de 24 cms sobre el que se apoya un forjado de hormigón, junto con
pilares, tres de ellos en el interior de la zona 1, y pórticos de hormigón; 18) Se
proyecta la instalación eléctrica con la colocación de varios puntos de luz en las dos
zonas, alumbrado de emergencia y extintor.
SEGUNDO.- Mediante escrito de fecha 27 de marzo de 2.017, el acusado,
don Pablo Peláez Vega , registrado el día 27 del mismo día, presentó solicitud de
licencia urbanística municipal para llevar a cabo la construcción de una instalación
agropecuaria de pequeño tamaño, acompañando el proyecto básico y de ejecución de
una nave para aperos de labranza a realizar en las parcelas 7 y8 del polígono 37 de la
Torre de Aliste (Zamora), y con cita del Decreto Ley ½.015 del Texto refundido de la
Ley de Prevención Ambiental, manifestaba que solo precisaba comunicar al
Ayuntamiento para iniciar la actividad.
Se dictó providencia por el Alcalde de Mahide, el acusado Roberto Cisneros
Sanabria, pues La Torre es una pedanía de Mahide, de fecha 27 de marzo de 2.017,
en la cual se ponía de manifiesto que se había examinado la documentación
acompañada con la solicitud, reflejando en la providencia, un resumen, de la
solicitud, lugar de construcción y las fincas, solicitando al Secretario del
ayuntamiento que emitiera informe, el procedimiento a seguir y se comunicase a los
Servicios del S.A. M de la Diputación para que emitiera informe.
Con fecha 28 de marzo de 2.017 se emite informe por el Secretario del
Ayuntamiento, en el cual se pone de manifiesto la competencia del alcalde resolver
sobre el otorgamiento de la licencia; que al tratarse de la solicitud de una licencia de
construcción e instalaciones de nueva planta, indicando el uso al que se va a
destinar, es necesario informe técnico y jurídico de la Diputación Provincial,
debiendo remitir el expediente a la Diputación para la emisión del informe técnico.
Con fecha 3 de mayo de 2.017 se remite por la diputación Provincial de
Zamora el informe de obras para construcción de una nave de aperos de labranza,
interesada por Pablo Peláez Vega en la localidad de la torre de Aliste. El Arquitecto
Técnico del Servicio de Arquitectura y Urbanismo dela Diputación Provincial de
Zamora emite informe fechado el día 28 de abril de 2.017 en sentido desfavorable la
documentación presentada en base al punto 2 de las consideraciones, las cual, en
forma resumida son las siguientes, poniendo de relieve que el Planeamiento que
afecta al Municipio es Delimitación de Suelo Urbano, sin Ordenanzas, ubicado la
actuación ew3n Suelo No urbanizable, siendo de aplicación las Normas Subsidiarias
de Planeamiento Municipal con Ámbito Provincial, para la comarca de los Valles,
Aliste y Sayago, siendo aplicación la Ordenanza de las Normas de Protección para
Suelo No Urbanizable (rústico): el proyecto de nave presentado incumple la
normativa urbanística y sectorial de aplicación: 1) la edificación de la edificación es
dos parcelas con distintas referencias catastrales por lo que deberán unificarse en una
sola previa a la licencia de obras; 2) Al ser una nave industrial de uso agrícola ,
deberá justificar y presentar el Reglamento de Seguridad contra Incendios en los
Establecimiento Industriales (Real Decreto 2264/2.004 de 3 de diciembre; 3)
Considera que la parcela cumpla la normativa sobre Unidad Mínima de Cultivo
(artículo 34 de la Normas Subsidiarias), pero no la referencia a la afectación registral
de la explotación a todas las parcelas hasta completar la U.M.C , la cual deberá
justificar y presentar; 4) Debe justificar ante el ayuntamiento la condición de
agricultor a título principal o sociedad que desarrolle su actividad agraria en
cualquier forma o civil o mercantil, así como la superficie de la finca, tipo y
dimensión de la explotación, que permita relacionar la actividad ejercida con la
construcción pretendida y presentarlo (artículo 37 N.S.); 5) Las edificaciones
mantendrá el carácter de aisladas y, por lo que dispondrán a su costa, de
abastecimiento de agua y energía eléctrica suficiente y resolverán la depuración de
vertidos, lo cual deberá determinar; 6) Las administraciones públicas no puede
ejecutar directamente ni financiar, promover o apoyar de ningún modo la realización
de obras de urbanización que vulneren lo dispuesto en el artículo 55 del R.U Cl.; 7) El
solicitante deberá presenta la documentación que prevé la Ley de Prevención
.Ambiental de Cl., 8) analizado el proyecto y su finalidad no se entiende el destino de
la zona 1, donde existen pilares que dificultan la maniobrabilidad de maquinaria; la
construcción no se ajusta a la tipología propia, de una nave de maquinaria agrícola,
pues se configura , baja, de poca altura, con muros de carga , con ventanas
predispuestas en lugares determinados , con forjados superior horizontal, porche de
acceso y formación de pendiente para faldones.
Tras el indicado informe se dio traslado al solicitante, quien mediante escrito
de fecha 23 de mayo de 2.017 hizo alegaciones al informe de la Diputación,
indicando que había aspectos en el informe que son competencia puramente
municipal y es el ayuntamiento el que debe decidir: Como no es una actividad
agropecuaria la que se pretende establecer, ello implica que el solicitante tenga que
justificar ante el ayuntamiento su condición de agricultor; el promotor, como se hace
en otros municipios, puede agrupar en el catastro las dos parcelas y vincular
registralmente las necesarias para la formación de la parcela mínima al terminar las
obras; la parcela y otras próximas están dotadas de servicios urbanos, cosa distinta es
que el ayuntamiento permia las conexiones; no hay motivo urbanístico para denegar
la licencia de obra para la nave, cuyas alegaciones presentadas por escrito se tomaron
del informe emitido por el Arquitecto que elaboró el proyecto básico aportado con la
solicitud de la licencia urbanística, lo que reprodujo el alcalde en su informe de fecha
7 de noviembre de 2.017 emitido a instancia de la Guardia Civil que estaba realizando
las investigaciones sobre la comisión de un delito contra la ordenación del territorio
El mismo técnico de la Diputación Provincial de Zamora emitió nuevo informe
fechado el 12 de junio de 2.017, antes las alegaciones del solicitante, que
prácticamente es idéntico al primer informe, eliminando la alusión a la necesidad de
presentar el Reglamento de Seguridad contra Incendios en los Establecimiento
Industriales y añadiendo algún dato más relativo a la inadecuación entre la finalidad
del proyecto con la configuración de lo proyectado.
 Con fecha 4 de julio de 2.017 se dictó providencia por el alcalde de Mahíde
,disponiendo que por los Servicios Técnicos Municipales y los Servicios
Jurídicos/Secretaría se emita informe previo a la resolución, pronunciándose sobre la
conformidad de la solicitud a la Normativa urbanística y a las demás Normas
aplicables y sobre la necesidad de informo autorización preceptiva de alguna
Administración Pública a los efectos de lo dispuesto en el artículo 293.4 del
Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, que pro la Secretaría se emita informe
previo a la resolución.
Con fecha 26 de julio de 2.017 se emite informe jurídico por el secretario en
procedimiento de licencia de obra Mayor, licencia Urbanística Municipal, en el cual
se informa desfavorablemente a la concesión de la licencia, debiéndose procede a no
conceder la licencia de obra solicitada con sujeción a las condiciones generales
establecidas en la legislación vigente y especiales que se indican en el informe de los
servicios técnicos. En el indicado informe, en cuyas consideraciones resalta que el
expediente se ha tramitado de conformidad con la normativa vigente, evacuando por
los distintos Organismo con competencia en materia los informes sectoriales
preceptivos todos ellos en sentido favorable y que la competencia para otorgar las
licencias corresponde al Alcalde la Corporación, destaca la finalidad de la obra cuya
licencia se interesa; los dos informes desfavorable, con indicación de las fechas de
emisión, a la concesión de la licencia por parte del Arquitecto Técnico del Servicios de
Arquitectura y Urbanismo de la Diputación Provincial, a que hemos hecho referencia
en los hechos probados; la razón del informe desfavorable de no resultar la obra cuya
licencia se interesa con la ordenación urbanística y normativa técnica.
El informe emitido por el Arquitecto Superior, el cual elaboró el proyecto
básico a instancia del promotor de la obra, presentado con la solicitud de la licencia
urbanística objeto de, como informe técnico de alegaciones al primero informe
emitido por El Arquitecto Técnico de la diputación de Zamora, ponía de relieve las
siguientes consideraciones, que luego fueron recogidas parcialmente en el escrito de
alegaciones presentado por el acusado: a) Pese a que la edificación está proyectada
sobre dos parcelas catastrales diferentes , la agrupación se puede llevar a cabo una
vez acabadas las obras y presentada en el Catastro al objeto de evitar dos expedientes
a la Administración; b) No es aplicable a la construcción proyectada el artículo 2 del
Reglamento de Seguridad Contra Incendios de los Establecimiento Industriales, pues
es un pequeña nave para guardar el tractor y unos mínimos aperos de labranza, sino
que solo es necesario un extintor y luces de señalización y emergencia que si figuran
en el proyecto; c) La necesidad de afectar registralmente todas las parcelas hasta
completar la U.M.C se podría exigir una vez terminadas las obras; d) La necesidad de
justificar la condición de agricultor ante el ayuntamiento se podría exigir una vez
terminadas las obras, e) El propio ayuntamiento otorgó a la zona de servicios
urbanos, los cuales pueden dar servicios a las necesidades de la nave, salvo que lo
prohibiese, f) No es necesario más que comunicar el inicio de la actividad, pues los
focos de contaminación son mínimos; g) Los materiales utilizados no produce una
agresión al aspecto paisajístico en el que se ubican, pues al estar en las inmediaciones
del suelo urbano, se pretende dar una imagen integrada con las construcciones
propias de la periferia, que son las otras viviendas propias del tejido urbano
Con fecha 28 de septiembre de 2.017 se dicta resolución por el Alcalde de
Maide, el acusado, Don Roberto Cisneros Sanabria, en la cual resuelve conceder a
don Pablo Peláez Vega licencia de obras para la realización de obras de Construcción
de Nave de aperos de Labranza en las parcelas números 7 y 8 del polígono 37 de La
Torre de Aliste, recogiendo en dicha resolución que se habían emitido dos informes
de fechas 28/4/2.017 y 12/6/2.017 de los Servicios Técnicos del Servicio de Asistencia
a Municipios de la Diputación Provincial de Zamora, y que examinada la
documentación acompañada y visto el informe de Servicios Jurídicos de conformidad
con el artículo 21.1 q) de la Ley 7/1.985 de 2 de abril, de Bases de Régimen Local.
TERCERO. - Concedida la licencia de obras, sin que en el proyecto básico
figura ningún tipo de cercamiento de las parcelas y sin que conste si con anterioridad
las parcelas estaban cercadas y, en su caso, la correspondiente licencia de
cercamiento, en fecha 8 de noviembre de 2.017 las dos parcelas estaban separadas
del camino por el este con muro construido con bloques de hormigón de color
amarillo, con dos aberturas de distinta anchura, con el resto de parcela con pared de
piedra de pizarra.
En el interior de la parcela existía una construcción de forma rectangular,
emplazada sobre cimiento de hormigón, en fase de construcción, con paredes
exteriores de cierre con bloques de termoarcilla, con huecos para ventas y puertas en
todas las paredes, con varios puntales de obra que sujetan una estructura de madera
para apoyar los materiales necesarios para realizar la parte superior de la edificación.
 En la zona oeste hay dos zonas de entrada a la edificación con sendos pilares
de hormigón, con puntales de obra que sujetan una estructura de madera para apoyar
los elementos necesarios para continuar la edificación en la parte superior (tejado) y
donde al parecer se ubicarán las puertas de acceso al interior del edificio.
CUARTO. – Con fecha 2 de noviembre de 2.017 se emite informe por la
Junta de Castilla y León en relación a la construcción que se estaba realizando en las
parcelas 7 8 del polígono 37 de La Torre de Aliste, en el sentido de que si la
construcción es una vivienda no era posible su legalización. Si por el contrario fuera
un uso regulado en el artículo 57 del Reglamento de Urbanismo de Castilla y
León(entre ellos las construcciones de instalaciones vinculadas a una explotación
agrícola o ganadera), sería posible su legalización siempre y cuando se cumplan los
parámetros establecido en las Normas Subsidiarias de Planeamiento con Ámbito
Provincial de Zamora, para las comarcas de Los Valles-Aliste, -Sayago, debiendo
justificar y acreditar el interés público y su necesidad de ubicación en suelo rústico .
QUINTO.- La nave proyectada, y en fase de construcción en fecha 8 de
noviembre de 2.017, no se correspondía con la obra en fase de ejecución: 1) En el
proyecto figuraba un único porche en la esquina sureste supuestamente un cuarto de
herramientas de 5,80 metros cuadrados, sin embargo en dicha esquina de la
edificación se está preparando para realizar otro porche; 2) En el alzado posterior del
proyecto no figura ninguna ventana, mientras que la nave se construye con dos
huecos para ventanas; 3 )En el alzado principal figura un hueco para puerta
seccionable, mientras que en dicho lugar se construye un hueco para ventana; 4) En
el alzado lateral derecho, figura en el proyecto una ventana y la puerta de entrada al
garaje, mientras que se construyen cuatro huecos con traviesas de madera ; 5) En el
alzado lateral izquierdo figura como recta , si bien se construye con un pequeño
saliente
SEXTO.- Con fecha 14 de noviembre de 2.017, tras habérsele notificado la
concesión de licencia de urbanización de acuerdo con el proyecto básico, se constatan
los siguientes datos de la construcción de la nave: 1) La existencias de los cuatro
huecos para ventanas con traviesa de madera en su parte superior y una abertura de
3,7 metro para instalación de puerta; 2) En el alzada posterior siguen figurando los
dos huecos para ventanas de 1,2 metros de ancho por 1,3 metros de altura; 3) En el
alzado lateral izquierdo siguen figurando dos huecos para ventanas con traviesa de
madera en su parte superior y el mismo saliente de 0,30 metros; 4) En la
confluencia del lado sur y este de la construcción se construye una zona de porche
con solera de hormigón de unos 7 metros cuadrados donde debería ir la zona de
herramientas y puerta de acceso al interior de la construcción; 5) En el alzado
principal subsiste un hueco para ventana con traviesa de madera en su parte
superior, en cuyo lugar figuraba en el proyecto una puerta seccionable. Pasado el
porche hay otro tramo de pared con otro hueco para ventana de 1,30 metros de
ancho por 1,3 metros de altura con traviesa de madera en su parte superior; 6) Se
construyó una segunda planta con dos ventanas en la fachada principal, 7) En cada
una de las zonas destinadas a porche, además de tres pilares de hormigón , con
multitud de puntales de obra que sujetan la estructura de madera para continuar la
parte superior de la edificación; 8) En el suelo de cemento de la edificación
construida , en dos puntos, sobresalen dos tubos que pueden servir para tomas de
agua limpia y de saneamiento; 9) Se ha realizado junto a la edificación una zanja ,
tapada con arena en el momento de la inspección, que parte del registro del colector
de aguas residuales y entra en la parcela hasta la edificación, desconociendo si figura
enterrada alguna tubería. Asimismo, existe un registro de tubería de agua limpia en
el lateral interior del muro que delimita las parcelas 7 y 8 sobre las que se ha
construido la construcción litigiosa.
SÉPTIMO.- Incoadas diligencias indeterminadas por el Juzgado Numero dos
de Zamora por providencia de fecha 12 de enero de 2.018, y antes de que el acusado,
Roberto Cisneros Sanabria prestara declaración como imputado el día 12 de marzo
de 2.018, con fecha 9 de enero de 2.019, (pues es un error la fecha el año que
figura de 2.017), dictó providencia en la cual recoge como antecedentes que se le
había concedido al acusado Pablo Peláez Vega licencia de obra de construcción de
nave para aperos de labranza, la cual se concedió luego de los informes técnicos, pero
sin que el Secretario del Ayuntamiento hubiera acompañado Informe Propuesta de
Resolución .
El Alcalde dispuso que por los Servicios Técnicos Municipales y por los
Servicios Jurídicos/Secretaría, se emitiese informe previo a la resolución,
pronunciándose sobre el procedimiento a seguir para la revisión de oficio de la
licencia urbanística concedida mediante resolución de fecha 28 de septiembre de
2.017 de acuerdo con el artículo 107 de la Ley 39/2.015 de 1 de octubre , a través de la
declaración de lesividad en su existencia de causas o motivos de anulabilidad, sobre
si las obras exceden el alcance de la misma, y en relación con el procedimiento y la
legislación aplicable.
Con fecha 6 de marzo de 2.018 se dicta resolución por el Alcalde acusado,
en la cual resuelve incoar expediente a fin de determinar la lesividad en el acto de
concesión de la licencia urbanística para la realización de obras de construcción de
nave para aperos de labranza concedida con fecha 28 de septiembre de 2.016 a Pablo
Peláez Vega; ordenar a los Servicios Jurídicos emitir informe en relación a si el acto
administrativo objeto del expediente va contra el ordenamiento Jurídico Vigente;
notificar la apertura del expediente a los interesados y convocar Pleno extraordinario
tan pronto como finalice el periodo de alegaciones conferido a los interesados,
quedando convocado automáticamente ya con el orden de día de la declaración de
lesividad de la licencia urbanística objeto del expediente y señalando como fecha;
primer viernes posterior a la finalización del plazo conferido para alegaciones, que se
fijaba en quince días, a las 16 horas en el Salón de Plenos.
El Secretario informó en el expediente abierto de lesividad con fecha que no
consta, en cual pone de relieve los trámites a seguir; pone de manifiesto que el
Secretario había informado desfavorablemente la concesión de la licencia de obra
interesada; la competencia de las Administraciones Públicas para impugnar ante la
jurisdicción contencioso administrativo los actos administrativos anulables
favorables para los interesados previa declaración de lesividad para al interés público;
la facultad de convalidar de los actos anulable subsanando los vicios de que
adolezcan; sobre el derecho de los particulares a ser indemnizados por las
Administraciones Públicas de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, que
sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; la
facultad del Alcalde o el Pleno de la Corporación de resolver lo que estime
procedente
Las partes formularon alegaciones, entre ellos el solicitante de la licencia,
interesando el archivo del expediente, pues sostiene que la obra está ajustada a
Derecho y, en su c aso, el Ayuntamiento puede resolver que la obra se ajusta a
derecho con las modificaciones que establezca.
 No consta que se hubiera celebrado el indicado Pleno y en el momento de la
celebración del juicio, el expediente abierto sobre de declaración de lesividad de la
concesión de la licencia urbanística estaba paralizado.
OCTAVO.- Con fecha 12 de marzo de 2.018 se dicta auto por el Juzgado de
Instrucción Número dos de Zamora que acordó la paralización cautelar de la obra
que se estaba ejecutando en las parcelas números 7 y 8 del polígono 37 del término de
Las torres de Aliste pro ser posiblemente no autorizable en base a las normas
Subsidiarias de Planeamiento con Ámbito Provincial de Zamora.
No consta que el Ayuntamiento de Mahide haya abierto expedientes para
restaurar la legalidad, paralización de la obra o, en su caso, para legalizar la obra.
NOVENO.-El alcalde del ayuntamiento de Mahide, acusado en este proceso,
era consciente de que era su cometido como tal alcalde resolver sobre la concesión o
denegación de la licencia urbanística solicitada. Estuvo en sus manos, tener a su
disposición, pues llegaron al ayuntamiento, los dos informes emitidos, desfavorable a
la concesión de la licencia urbanísticas, por Servicio de Arquitectura y Urbanismo de
la Diputación Provincial de Zamora, así como las razones jurídicas en que se
fundaban los dos informes desfavorable. El Secretario del Ayuntamiento, que
tampoco era experto en materia de urbanismo y emitió informe desfavorable a la
concesión de la licencia urbanística de acuerdo con los dos informes emitidos por el
órgano experto y competente en materia urbanística, comentó con el alcalde que los
informes eran contrarios a la concesión de la licencia. En los informes de los técnicos
en urbanismo figuraban las razones jurídicas, con cita pormenorizada de los artículos
de la normativa legal, para denegar la licencia urbanística. Pese a que el acusado tuvo
conocimiento de los informes desfavorable a la concesión de la licencia urbanística,
entre ellos el del Secretario, quien le llevó el informe al bar que regenta, pues en otras
ocasiones lo hacía así, decidió conceder la licencia confiado en que si luego no era
legal se pudiera anular o paralizar la obra.
DÉCIMO. - El acusado, Pablo Peláez Vega solicitó con fecha 17 de mayo de
2.019 la inscripción en el Registro de Explotaciones Agrarias de Castilla y León
asignándole provisionalmente a la explotación agrícola solicitada el código
08/49/31884/0, si bien con consta que se hubiera emitido resolución sobre la
inscripción solicitada.
 FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Sobre la prueba valorada por este tribunal para desvirtuar el

derecho constitucional de presunción de inocencia y fijar el relato de hechos
probados, hacemos las siguientes consideraciones. Sobre el hecho probado
primero, se considera como tal de acuerdo con la prueba documental practicada
durante la fase de instrucción, corroborada por la declaración de los acusados y el
testimonio del arquitecto don Ángel Fernández Poyo, que ratificó en el acto del juicio
la elaboración del proyecto básico de ejecución de la nave para aperos de labranza
que recogemos como hecho probado con las características reflejadas en dicho hecho
probado, en especial la finalidad de la obra proyectada, las normas urbanísticas, la
calificación urbanística del suelo donde se pretendía construir, el régimen urbanístico
por el que se regía, la ficha urbanística , materiales utilizados, características de la
construcción (superficie, altura máxima, retranqueo, materiales de construcción a
emplear, servicios de desagüe, suministro y electricidad, etc..)
El segundo de los hechos probados, lo es como tal a través de la prueba
documental aportada a los autos, como lo es el expediente administrativo abierto
para resolver sobre la concesión o denegación de la licencia urbanística solicitada por
dos de los tres acusados, en el cual figura la solicitud de licencia urbanística del
acusado Pablo, junto con el proyecto básico de ejecución aportado con la solicitud y la
providencia de fecha 27 de marzo de 2.017, dictada y firmada por el Alcalde de
Mahide, en la cual se ponía de manifiesto, lo que entraña cierta importancia en
relación a la conciencia del alcalde sobre la antijuricidad de la concesión de la
licencia, que se había examinado la documentación acompañada con la solicitud,
reflejando en la providencia, un resumen de la solicitud, lugar de construcción y las
fincas, solicitando al Secretario del ayuntamiento que emitiera informe del
procedimiento a seguir y se comunicase a los Servicios del S.A. M de la Diputación
para que emitiera informe. Asimismo, lo que resulta corroborado por el testimonio
del Secretario de la Corporación Municipal, figura incorporado al expediente
administrativo el informe del Secretario de fecha 28 de marzo de 2.017, en el cual ya
pone de manifiesto que, dado el uso al que se va destinar la construcción, es necesario
informe técnico correspondiente por los Servicios de la Diputación provincial.
 -También figura probado por la documental, reproducida en el acto del juicio
oral, corroborada por las declaraciones del Arquitecto que emitió los informes y el
Secretario en el acto del juicio, el contenido de los dos informes desfavorables a la
concesión de la licencia urbanística interesada de fechas 3 de mayo de 2.017 y 12 de
junio de 2.017, así como el contenido del escrito de alegaciones presentado por el
acusado don Pablo, tomado, si bien resumido, de otro informe emitido a dicho fin por
el Arquitecto que confeccionó el proyecto básico de ejecución.
-La prueba de la providencia de fecha 4 de julio de 2.017, dictada por el alcalde
Mahide, solicitando , previo a resolver sobre la concesión o denegación de la licencia
urbanística solicitada, se emita informe por la Secretaría sobre si es de conformidad
con las normas urbanísticas aplicables, igualmente figura probado por la documental
unida al expediente administrativo, que fue ratificado por el Secretario, y que, al igual
que la anterior providencia, el acusado Roberto reconoció haber dictado y firmado.
-Asimismo figura probado por la prueba documental unida al expediente
administrativo referido el informe jurídico emitido por Secretario con fecha 26 de
julio de 2.017, informando desfavorablemente la concesión de la licencia, destacando
del contenido de dicho que es un informe jurídico en procedimiento de licencia de
obra Mayor, licencia Urbanística Municipal, debiéndose procede a no conceder la
licencia de obra solicitada con sujeción a las condiciones generales establecidas en la
legislación vigente y especiales que se indican en el informe de los servicios técnicos.
Añadiendo que el expediente se ha tramitado de conformidad con la normativa
vigente, evacuando por los distintos Organismo con competencia en materia los
informes sectoriales preceptivos todos ellos en sentido favorable y que la competencia
para otorgar las licencias corresponde al Alcalde la Corporación. Destaca la finalidad
de la obra cuya licencia se interesa; los dos informes desfavorable, con indicación de
las fechas de emisión, a la concesión de la licencia por parte del Arquitecto Técnico
del Servicios de Arquitectura y Urbanismo de la Diputación Provincial, a que hemos
hecho referencia en los hechos probados; la razón del informe desfavorable de no
resultar la obra cuya licencia se interesa con la ordenación urbanística y normativa
técnica.
-La prueba de la concesión de la licencia urbanística al solicitante para
construir la nave de aperos de labranza, fechada el 28 de septiembre de 2.017, figura
también incorporada al expediente administrativo, reconociendo el acusado, alcalde
de Mahide, que la concedió él, destacando, como ya hemos recogido en la relación de
hechos probados por su importancia para fundamentar el dolo del acusado: que en
dicha resolución se recogió que se habían emitido dos informes de fechas 28/4/2.017
y 12/6/2.017 por los Servicios Técnicos del Servicio de Asistencia a Municipios de la
Diputación Provincial de Zamora, y que examinada la documentación acompañada y
visto el informe de Servicios Jurídicos de conformidad con el artículo 21.1 q) de la Ley
7/1.985 de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, se concedías la licencia.
El tercero de los hechos probados, queda probado esencialmente por la
diligencia de inspección ocular emitida practicada por los agentes del Servicio de
protección de la Naturaleza, quienes la ratificaron en el acto del juicio, afirmando, en
esencia, que la parcela estaba cercada sin que conste licencia de vallado; que en su
interior se estaba construyendo la construcción que figura descrita en los hechos
probados, con huecos de ventanas y puertas, puntales en su interior para sujetar la
estructura de madera en que apoyar los materiales necesarios de la parte superior del
edificio.
El cuarto de los hechos probados, queda probado por el informe escrito
fechado el 2 de noviembre de 2.017, emitido por la Junta de Castilla y León en
relación a la construcción que se estaba realizando en las parcelas 7 8 del polígono 37
de La Torre de Aliste, en el sentido de que si la construcción es una vivienda no era
posible su legalización. Si por el contrario fuera un uso regulado en el artículo 57 del
Reglamento de Urbanismo de Castilla y León (entre ellos las construcciones de
instalaciones vinculadas a una explotación agrícola o ganadera), sería posible su
legalización siempre y cuando se cumplan los parámetros establecido en las Normas
Subsidiarias de Planeamiento con Ámbito Provincial de Zamora.
El quinto de lo hechos probados, sobre las diferencias entre la construcción
proyectada en el proyecto básico de ejecución de una nave para guardar aperos de
labranza, y la construcción en fase de construcción (1) En el proyecto figuraba un
único porche en la esquina sureste supuestamente un cuarto de herramientas de
5,80 metros cuadrados, sin embargo en dicha esquina de la edificación se está
preparando para realizar otro porche; 2) En el alzado posterior del proyecto no
figura ninguna ventana, mientras que la nave se construye con dos huecos para
ventanas; 3 )En el alzado principal figura un hueco para puerta seccionable, mientras
que en dicho lugar se construye un hueco para ventana; 4) En el alzado lateral
derecho, figura en el proyecto una ventana y la puerta de entrada al garaje, mientras
que se construyen cuatro huecos con traviesas de madera ; 5) En el alzado lateral
izquierdo figura como recta , si bien se construye con un pequeño saliente), ha
quedado probado, asimismo, por la diligencia de inspección ocular llevada a cabo por
los agentes del Servicio de protección a la Naturaleza con posterioridad a la primera
diligencia de inspección ocular, ratificad y explicada por los indicados agentes en el
acto del juicio oral.
El sexto de los hechos queda probado por otra diligencia de inspección ocular
practicada por los mismos agentes del SEPRONA, ratificada en el acto del juicio oral,
en la cual pone de manifiesto el estado de la construcción, que se ha apartado de
forma manifiesta del proyecto básico de ejecución aportado con la solicitud de la
licencia, destacando las numerosas ventanas abiertas en las plantas baja y primera, la
elevación de una primera planta sobre la baja, la sustitución de huecos para puertas
por huecos para ventanas, la construcción de puntos de desagüe para conectar a la
red municipal.
El séptimo de los hechos queda probado por el expediente administrativo
sobre declaración de lesividad del acto administrativo de concesión de la licencia,
sobre si las obras e3n construcción exceden el alcance de la misma, y en relación con
el procedimiento y la legislación aplicable.
El octavo de los hechos ha quedado probado pro el auto dictado por el Juez
Instructor.
El noveno de los hechos probados, que el alcalde del ayuntamiento de
Mahide, acusado en este proceso, era consciente de que era su cometido como tal
alcalde resolver sobre la concesión o denegación de la licencia urbanística solicitada.
Estuvo en sus manos, tener a su disposición, pues llegaron al ayuntamiento, los dos
informes emitidos, desfavorable a la concesión de la licencia urbanísticas, por
Servicio de Arquitectura y Urbanismo de la Diputación Provincial de Zamora, así
como las razones jurídicas en que se fundaban los dos informes desfavorable. El
Secretario del Ayuntamiento, que tampoco era experto en materia de urbanismo y
emitido informe desfavorable a la concesión de la licencia urbanística de acuerdo con
los dos informes emitidos por el órgano experto y competente en materia urbanística,
comentó con el alcalde que los informes eran contrarios a la concesión de la licencia.
En los informes de los técnicos en urbanismo figuraban las razones jurídicas, con cita
pormenorizada de los artículos de la normativa legal, para denegar la licencia
urbanística. Pese a que el acusado tuvo conocimiento de los informes desfavorable a
la concesión de la licencia urbanística, entre ellos el del Secretario, quien le llevó el
informe al bar que regenta, pues en otras ocasiones lo hacía así, decidió conceder la
licencia confiado en que si luego no era legal se pudiera anular o paralizar la obra.,
queda probado, no solo por el expediente administrativo, en el cual figuran las
distintas resoluciones dictadas por el alcalde, los diferentes informes emitidos por el
Secretario y los técnicos de la Diputación Provincial, la declaración del Secretario.
El décimo hecho probado figura acreditado por la certificación aportada en
el acto del juicio por el acusado don Pablo.

SEGUNDO.- Sobre la alegación del principio de intervención mínima en

el delito contra la ordenación del territorio, alegado como tal por las acusaciones,
debemos tener en cuenta, lo declarado, en relación con el principio de intervención
mínima en el ámbito de los delitos contra la ordenación del territorio, por la
sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 363/2006, de 28 de marzo
(Ponente, Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón) EDJ 2006/337351, según la
cual: "OCTAVO.- Respecto a la cuestión planteada de que el derecho penal constituye
la última ratio aplicable a los hechos más graves para la convivencia social debemos
recordar que en este sentido el derecho penal se rige por unos principios esenciales,
entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.
En primer lugar, se dirige especial a los Jueces y Tribunales. Solo los
comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto
pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la
tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda
del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la
aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que
no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual,
pretendiendo criminalizar conductas previamente o en su definición dentro del orden
jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas
dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para,
llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la
propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.
 En segundo lugar supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe
la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para
restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que
se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de
convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para
resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene
que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de
los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del
principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en
el doble carácter que ofrece el derecho penal:
a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes
jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social,
limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más
intensa a aquellos bienes.
b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar
únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado
eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.
Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima "ratio", al
mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política
criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que
en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las
exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien
incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los
límites de la intervención del derecho penal.
Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende
cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una
tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados "delitos bagatelas" o
las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero
también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes
jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente
valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que
se formulan en nombre del mencionado "principio".
 Pues bien no podemos olvidar que el epígrafe del capítulo, en el que se
contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo:
la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la "normativa", sobre ordenación
del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la
administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del
ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos
penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia, en el
art. 319, y a la prevaricación administrativa, en el art. 320, sino que así como en el
delito ecológico (art. 325), no se tutela la normativa ambiental, sino el medio
ambiente, en el "delito urbanístico" no se tutela la normativa urbanística -un valor
formal o meramente instrumental- sino el valor material de la ordenación del
territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del suelo orientada a
los intereses generales" (arts. 45 y 47 CE . EDL 1978/3879), es decir la utilización
racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés
general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses
difusos" pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o
menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más
autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal
de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de
intervención de los Poderes Públicos para tutelar estos intereses sociales, en
congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho
que consagra nuestra Constitución.
Siendo así la necesidad de la normativa penal no parece cuestionable de una
parte, la progresiva degradación del medio ambiente producida, entre otras razones,
por una incumplida ordenación del territorio; y además, los postulados derivados de
nuestra progresiva integración europea nos obliga a asumir la recomendación del
Consejo de Europa, Comité Ministros de 25.1.84, que define los objetivos
fundamentales de la ordenación del territorio: el desarrollo socio-económico
equilibrado de las regiones; la mejoría de su calidad de vida, la gestión responsable de
los recursos naturales y la protección del medio ambiente, y la utilización racional del
territorio.
Consecuentemente una cosa es que la realización de estos delitos presupongan
que solo se castiguen las conductas más graves entre la disciplina urbanística
contenidas en la normativa de ordenación del territorio y otra completamente
distinta es que la interpretación de los arts. 319 y 320 haya de hacerse
sistemáticamente bajo la suposición prioritaria del principio de intervención mínima,
constatadas que sean los elementos constitutivos del tipo penal."
Por todo lo cual, habrá que estar a la infracción cometida y, si figura tipificada,
si se infringe el bien jurídico protegido por la norma penal, pues de lo contrario
hubiera sobrado la tipificado de dicho delito en el Código Penal, si a través del
Derecho administrativo pudieran sancionarse infracción del Derecho urbanístico.

TERCERO.- El Ministerio fiscal acusa a Pablo Peláez Vega y Julia Domínguez

González, como autores responsables de un delito contra la ordenación del territorio,
tipificado en el artículo 319.2 y 3 del Código Penal, que castiga al constructor
promotor o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción
o edificación no autorizables en suelo no urbanizable.
Pues bien, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS de 26
de junio de 2.001 y 14 de mayo de 2.003, entre otras muchas), los acusados, casados
en régimen de gananciales, propietarios por mitad de las dos fincas rústicas donde
comenzaron a construir la nave para la cual solicitaron y obtuvieron licencia
urbanística, uno de ellos de profesión constructor, como declaró en el acto del juicio,
en el momento de realizar la construcción, al cual no se le exigía la profesionalidad, y
que realizaba obras de construcción para terceros como hemos recogido en los hechos
probado, y, la acusada, como promotora, pues el constructor era su marido, de
acuerdo con las sentencias de la Sala 2º del Tribunal Supremo 1250/2.001,
690/2.003 y 11127/2.009, pues era copropietaria de las fincas, casada en régimen de
gananciales con el constructor-promotor, que impulsaba junto con su marido, con
recursos económicos de la sociedad de gananciales, la obra de construcción para la
sociedad de gananciales, tenían la condición de sujetos activos del delito, como
constructor-promotor uno y promotora la otra.
Por otro lado, la construcción realizada por los dos acusados para la sociedad
conyugal era una obra nueva en suelo rústico, destinada a aperos de labranza, con
entidad e importancia suficiente para considerar que atenta al bien jurídico protegido
por la norma penal, como se deduce ya de la extensión superficial y volumen
ocupado, materiales empleados y forma, fijada al suelo de forma permanente e
inamovible.
Sobre la construcción del edificio en suelo rústico y la infracción las normas
urbanísticas, debemos señalar lo siguiente: El Planeamiento que afecta al Municipio
de Latorre de Aliste donde los acusados comenzaron a construir la nave de aperos de
labranza es de Delimitación de Suelo Urbano, sin Ordenanza, ubicado la actuación en
Suelo No urbanizable y siendo de aplicación íntegramente con carácter subsidiario,
las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal, con Ámbito Provincial, para la
comarca de “Los Valles, Aliste y Sayago”, siendo aplicables La Ordenanza de las
Normas de Protección para el Suelo No Urbanizable (rústico), como viene reconocido
en los diferentes informes técnicos del Servicio de Arquitectura y Urbanismo de la
Diputación Provincial de Zamora y en el Proyecto Básico de Ejecución de la nave para
aperos de labranza elaborado por el Arquitecto Superior a quien encomendó el
acusados Pablo la elaboración del proyecto. Es decir, existe equiparación entre suelo
no urbanizable y suelo rústico, pues en la normativa autónoma de Castilla y León el
suelo no urbanizable es un suelo excluido del proceso urbanizador (artículo 15 de la
LUCyL).
Por todo lo cual la edificación construida y promovida por los acusados se ha
construido en suelo no urbanizable, que han reconocido los técnicos que declararon
en el acto del juicio
De acuerdo con los artículos 15 y 16, 1 a) de la Ley de Urbanismo de Castilla y
León y los artículos 30 y32 del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, el
terreno donde comenzaron a construir los acusados, Pablo y su esposa, era suelo
rústico de común, como lo calificaron también el arquitecto que elaboró el Proyecto
Básico de Ejecución de la nave y los Servicios Técnicos de la Diputación Provincial de
Zamora.
De acuerdo con el artículo 23 de la LUCyL y el artículo 56 RUCyL los
propietarios de terrenos clasificados como suelo rústico tendrán el derecho a usar,
disfrutar, o disponer de ellos , conforma a la naturaleza rústica, pudiendo destinarlos
a usos agrícolas, ganaderos, forestales, cinegéticos u otros análogos vinculados a al
utilización racional de los recursos naturaleza.
Además, según el número 2 del artículo 23 de la Ley y la letra a) del artículo
57 del Reglamento, se podrán autorizar usos excepcionales, atendiendo al interés
público y a su conformidad con la naturaleza rústica de los terrenos, entre ellos
construcciones e instalaciones vinculadas a explotaciones agrícolas, ganaderas,
forestales, cinegéticas y otras análogas vinculadas a la utilización racional de los
recursos naturales.
De acuerdo con el artículo 26 de la LUCy L y el artículo 58 del Reglamento, las
construcciones e instalaciones vinculadas a explotaciones agrícolas, ganaderas,
forestales, cinegéticas y otras análogas vinculadas a la utilización racional de los
recursos naturales, son usos permitidos, que por tanto no precisan autorización de
uso excepcional, pero sí de la obtención de licencia urbanística y de las
autorizaciones que procedan conforme a la legislación sectorial.
La Orden de 3 de julio de 1.998 de la Consejería de Medio Ambiente y
Ordenación del Territorio de la Junta de Castilla y León, que aprobó definitivamente
las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal con ámbito provincial de
Zamora modificada por el Decreto de 30 de enero de 2.003, regula en el título IX las
normas de protección para el suelo No Urbanizable (rústico), destacando el artículo
34 sobre las limitaciones en Suelo No Urbanizable; 1) que permite realizar edificios e
instalaciones destinadas a las explotaciones agropecuarias que guarden relación con
la explotación agropecuaria de la finca; 2) Prohíbe permitir parcelaciones
urbanísticas en dicho suelo; 3) Regula la parcela mínima para instalaciones
vinculadas a explotaciones agropecuarias (excepto ganadería) y se fija como parcela
mínima la Unidad Mínima de Cultivo, entendida como la suma de parcelas
pertenecientes a la explotación, dentro del término municipal, que sume la U.M.C
como mínimo, quedando afectadas registralmente todas hasta completar la U.M.C,
por la edificación que se realice sobre una de las parcelas de la misma, previo a la
concesión de licencia; 4) Las edificaciones deberán tener el carácter de aisladas; 5)
Dispondrán a su costa, de abastecimiento de agua y energía eléctrica suficiente y
resolverán la depuración de vertidos, para las que sean necesarios, según el destino
de las instalaciones.
El artículo 35 regula las condiciones de emplazamiento, asiladas y en
retranqueo al lindero principal de 5 y 3 metros, respectivamente, en construcciones
destinadas a explotaciones agropecuarias.
El artículo 36 regula las condiciones morfotipolócicas de la edificación, que
regula 1) El coeficiente de edificabilidad de 0.2 m2/m2; 2) la altura máxima de 7 m a
corina y 11 a cumbrera; 3) Prohibición del vallado o cierre con elementos diáfano, si
éstos no son vegetales, con la excepción de la utilización de elementos de tradición
popular y del patrimonio histórico; 4) Respeto de los perfiles de terreno, protegiendo
el arbolado; 5) Regula los materiales a emplear de acuerdo con las condiciones de
composición y estéticas en las ordenanzas del Suelo Urbano.
El articulo 37 regula las construcciones e instalaciones agropecuarias
destacando.1) Que el peticionario de la licencia deberá justificar ante el
Ayuntamiento su condición de agricultor a título principal, o sociedad que desarrolle
su actividad agraria en cualquier forma civil o mercantil, así como la superficie de la
finca, tipo y dimensiones de la explotación, que permita relacionar la actividad
ejercida con la construcción pretendida; 2) Han de reunir las condiciones de uso
anteriores artículos, 35 y 36; 3) Podrán utilizar otros elementos o materiales
constructivos , estéticos y de composición de los de las presentes Normas, siempre y
cuando se justifique suficientemente su necesidad y no produzca agresión al aspecto
paisajístico del medio en que se ubiquen, informando este aspecto favorablemente el
Ayuntamiento, 4) También deberán mantener los invariables tipológicos ,
tradicionales: forma de cubierta, pendiente, y aleros, salvo que se justifique la
imposibilidad debido a la actividad o proceso productivo.
Indica en el mismo artículo que a efectos de su posible legalización se
consideran dentro de ordenación todas aquellas construcciones e instalaciones
agropecuarias , existente en la fecha de aprobación de las Normas Subsidiaras, cuya
única disconformidad con las mismas sea el incumplimiento de la parcela mínima
definida en el artículo 343 y de los retranqueos del artículo 35.
Por todo lo cual la conducta de los acusados don Pablo y doña Julia reúne
todos los requisitos objetivos del tipo penal de artículo 319.2 del Código Penal, pues
han construido o promovido para sí una edificación en suelo rústico no autorizable.

CUARTO.- Sobre el requisito del dolo y la concurrencia de error de tipo o

prohibición.
La reciente STS 181/2019, de 2 de abril , contiene un completo compendio
sobre el concepto del error: " La doctrina sobre el error como causa de exclusión del
dolo -error de tipo - o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de
prohibición - ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13
de septiembre; 411/2006, 18 de abril ; 721/2005, 19 de mayo; 709/1994, 28 de
marzo ; 873/1994, 22 de abril, entre otras muchas).
El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento
del hecho, que comprende también la significación antijurídica de la acción y el
alcance de su resultado. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso,
concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto
negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la
culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente
entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error y error de
Derecho (error iuris) que se correspondería a la ignorancia (SSTS 753/2007, de 2 de
octubre , 1238/2009, de 11 de diciembre).

Se trata, como decimos, del error como causa de exclusión del dolo -error de
tipo - o como presupuesto excluyente de la culpabilidad –error de prohibición

Se distingue por tanto entre error de tipo y ero de prohibición. Aquel se

halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida
por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición
afecta a la culpabilidad (SSTS 258/2006, de 8 de marzo y 1145/2996, de 23 de
noviembre). La jurisprudencia ha declarado que: "la clásica distinción entre error
de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no
aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP. se corresponde con el
error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad".

Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del
tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los
elementos descritos por el tipo delictivo (núm. 1), y a su vez, puede ser vencible o
invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2);
por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de
la concurrencia de un elemento definitorio dela prohibición legal de esa conducta,
excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los
elementos del tipo de injusto, elementos descriptivos, valorativos y normativos. De
manera que el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro
concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la
infracción (STS 1254/2005, de 18 de octubre), y en el nº 3 el error de prohibición,
que la jurisprudencia ( SSTS 336/2009, de 2 de abril y 266/2012, de 3 de abril), ha
señalado que éste se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuridicidad,
como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la
infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o,
expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No
cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de
menor gravedad, y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma
concreta infringida, y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando
se cree obra conforme a derecho. Además, el error de `prohibición no puede
confundirse con la situación de duda, puesta ésta no es compatible con la esencia dl
error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de
prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma
delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo
eventual supone el propio desvalor que la acción dolosa.

Del mismo modo, hemos dicho STS 411/2006, de 18 de abril,1287/2003, de 10

de octubre, que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del
hecho no tiene por qué ser preciso en el sentido de conocer concretamente la
gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los
ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en
esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es
lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del
profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Ello determina que sea penalmente irrelevante l error de subsunción, es

decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta
realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP.
cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no
estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error
jurídicamente relevante aun cuando concurra error sobre la subsunción técnico-
jurídica correcta.
 La doctrina suele distinguir entre los errores directos de prohibición, es
decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los
errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la
autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los
presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la
STS 457/2003, de 14 de noviembre, declara que el error de prohibición consiste en
la creencia de obrar lícitamente. Esta creencia en la licitud de la actuación del
agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado
error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de
justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la
exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los
casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el art. 14.3
del Código Penal.

También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar

la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada
individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su
existencia como en su carácter invencible, afirmando reiteradamente que "no cabe
invocar l error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el
ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están
prohibidas" ( STS 11 de marzo de 1996 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o
error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusa , y cuando
el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no
resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error , no siendo
posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de
carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de
comprensión y constancia generalizada" (SSTS 12 de noviembre de 1986, 26
de mayo de 1987).

El señalado distinto tratamiento del error, según se trate de infracciones de

carácter natural o formal, se analiza en STS 7 de julio de 1987, recordando que si
tradicionalmente se ha venido afirmando que el Derecho vale y se impone por sí
mismo y no por la circunstancia de ser o no conocido por sus destinatarios, esta
construcción, que hipervalora el principio de defensa social, perdió fuerza al
hacerse distinción entre aquellas conductas definidas en el Código, que agravian o
lesionan normas éticas con sede en la conciencia de todo sujeto, necesarias para la
convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio-cultural (las acciones que la
doctrina de los canonistas denominaba mala in se ) y los delitos formales, cuya
razón de ser está muchas veces en criterios de oportunidad (los actos mala quia
prohibita). Desde esta perspectiva, es claro que la ilicitud del trato sexual entre
adultos plenamente capaces y niñas de edad tan escasa cuya capacidad de
discernimiento todavía no se encuentra mínimamente formada es hoy notoriamente
evidente y de conocimiento general. Lo propio en nuestro caso, relativos al abuso
sexual respecto a personas que padecen de algún tipo de defecto de formación como
consecuencia de su patología, que no pueden consentir libremente.

Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga
seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la
antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a
Derecho ( STS 29 de noviembre de 1994), de la misma manera y en otras
palabras (SSTS 12.12.1991, 16.3.1994, y 17.4.1995) que basta con que se tenga
conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta del
incorrecto proceder.

En definitiva la apreciación del error de prohibición no puede basarse

solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros
elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista
objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto,
tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que
podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y
objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma
cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la
ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.
 Por último, debe señalarse con la STS 1070/2009, de 2 de noviembre, que en
caso de colisión de normas ha de considerarse de aplicación preferente el art. 14.1
del Código Penal: el error de prohibición tiene carácter subsidiario respecto dl error
de tipo . Así ha de entenderse como consecuencia del lugar lógicamente prioritario
que ocupa este elemento del delito, la tipicidad (en la llamada teoría del delito de la
parte general del Derecho penal) respecto del otro elemento, la culpabilidad, donde
se inserta el tema del error de prohibición."

Dicho todo lo cual, las conductas referidas en el artículo 319 del Código Penal
solo de castigan cuando hayan sido cometidas en forma dolosa, si bien basta el
conocimiento eventual de los elementos del tipo. La comisión Imprudente no se
castiga, en virtud de la regla de punición de la imprudencia (artículo 12 CP).

Pues bien, entendemos que en los acusados Pablo y su esposa Julia no

concurre el dolo de comete el delito contra la ordenación del territorio de que son
acusados por el Ministerio fiscal, pues, aunque Pablo es de profesión constructor y en
principio debemos presumir que es consciente de que para construir una edificación
de nueva planta, como lo es la nave para aperos de la branza en suelo rústico que
comenzó construir, es necesario obtener la correspondiente licencia y que esta
respete las normas urbanísticas, lo que no sucede con su esposa, que es de profesión
farmacéutica, si bien es notorio que cualquier persona es consciente de la necesidad
de obtener licencia urbanística para construir una edificación, más si estamos en
presencia de suelo no urbanizable, conocedores ambos de la necesidad de obtener la
oportuna licencia urbanística, contrataron a un Arquitecto Superior para que les
elaborase un Proyecto Básico de Ejecución de una nave para aperos de labranza en las
dos fincas de que eran copropietarios al cincuenta por ciento cada uno, que estaban
calificadas de suelo rústico, lo que también conocían los dos acusados, quien elaboró
el correspondiente Proyecto Básico, en el cual no figuraba ningún dato, sino todo lo
contrario, de que no se pudiera construir una nave para aperos de labranza en las
fincas rústicas de su propiedad que cumpliera con la normativa urbanística de la
localidad donde se situaría la edificación proyectada.
 Se solicitó la correspondiente licencia urbanística, acompañando el proyecto
básico de ejecución confeccionado por el Arquitecto Superior y, tras informar
desfavorablemente a la concesión de la licencia solicitada los servicios técnicos de la
Diputación Provincial de Zamora, el mismo Arquitecto Superior que confeccionó el
proyecto básico de ejecución a petición del promotor –constructor, emitió otro
informe refutando las razones técnicas y jurídicas contenidas en el informe de los
servicios técnicos de la Diputación Provincial de Zamora, que trasladado de nuevo a
los Servicios técnicos de la Diputación Provincial de Zamora, salvo una modificación
insustancial de su primitivo informe, se ratificó en el informe anterior desfavorable a
la concesión de la licencia urbanística solicitada, reproduciendo las razones jurídicas,
pese a lo cual, y con el informe desfavorable del Secretario del Ayuntamiento de
Mahíde, el alcalde de dicha localidad concedió la licencia urbanística solicitada.

Por todo lo cual, no existe dolo de ninguno de los dos acusados, pues solicitan
la licencia urbanística acompañando el Proyecto Básico de Ejecución, que no pone
ningún reparo, sino todo contrario, a la construcción de la nave para aperos de
labranza, lo que permite a los acusados confiar, pues el Arquitecto Superior no deja
de ser un técnico experto y con experiencia en la realización de proyectos de
ejecución de edificaciones, para cuya realización necesitan hacer un previo estudio de
la normativa urbanística aplicable a los terrenos donde se pretende realizar la
edificación, en que la edificación que pretende construir, proyectada por el
Arquitecto, respeta la normativa urbanística de la zona.

Además, pese a que sin duda tuvieron conocimiento del informe desfavorable
de los Servicios Técnicos de la Diputación Provincial al otorgamiento de la licencia
urbanística de construcción de la nave de aperos de labranza, en los cuales se
detallaban las razones jurídicas para su denegación, el nuevo informe del Arquitecto
que confeccionó el proyecto básico refutando los argumentos jurídicos expresados
por el Servicio técnico de la Diputación Provincial de Zamora, reforzaba si cabe aún
más la íntima convicción de los acusados de que la edificación proyectada se ajustaba
a la legalidad urbanística.
 Pero, sobre todo, excluye el dolo de los acusados el hecho del otorgamiento de
la licencia de obra por el alcalde, pese a que los informes obrantes en el expediente
administrativo fueran desfavorables a su concesión, pues en definitiva, es el garante
del cumplimiento de la legalidad.

No tiene ninguna relevancia el que la edificación ejecutada se hubiera

apartado de forma clara y evidente del proyecto básico de ejecución, que fue el
autorizado por la licencia, como hemos recogidos en los hechos probados, en un
primer momento abriendo en la única planta proyectada más huecos para ventas que
las proyectadas, sustituyendo huecos para puertas por hueco para ventas y
construyendo porches que no estaban proyectados o lo estaban en otros lugares, y, en
segundo momento de la construcción, elevando una segunda planta no proyectada,
con huecos para ventanas y balcones proyectada y construcción de porches
inexistentes en el proyecto, pues, aunque salta a la vista, comparadas las fotografías
del estado de la edificación (folios 94 y 95 de las diligencias), con las fotografías de los
folios 92 y 93 de las diligencias, que la edificación construida hasta el momento de su
paralización, no solo se apartaba claramente del proyecto básico de ejecución, sobre
el que se concedió la licencia de obra, sino que exteriormente se parecía más a una
vivienda que a una nave de aperos de labranza (dos plantas, ventanas en las dos
plantas y en todas la paredes de cierre, porches, balcones, instalación de tuberías de
desagüe y abastecimiento de agua, tomas de electricidad y cimentación de pilares
etc..) examinado el interior de la edificación hasta el momento de su paralización, no
se observaron signos externos relevantes de que se fuera a construir una vivienda en
suelo no urbanizable, pese a que se asemejara más a una vivienda que a una nave,
pues como dijo el Arquitecto nada impide construir una nave que se parezca a una
vivienda, ya que no hay signos externos de construcción de escaleras para acceder de
la planta baja a la primera; ni en la planta bajo ni en la superior, entre las cuales no se
ha construido forjado, no hay signos externos de realización de tabiques que sirvan
para dividir las plantas en habitaciones para salones, cuartos de estar, cocina o
dormitorios. Tampoco hay signos evidentes de construcción de una cocina, con los
correspondientes elementos que la define como tal, ni cuartos de baño o aseos en
ninguna de las plantas, salvo el pequeño cuarto de aseo construido al fondo de la
zona destinada en el proyecto a guardar el tractor, que ciertamente es justificable
como aseo de servicio para la nave de aperos de labranza proyectada.

QUINTO. - El delito de prevaricación en el ámbito urbanístico, en

forma comisiva, que es el tipo penal de que es acusado el alcalde don Roberto
Cisneros Sanabria, tipificado en el artículo 320.2 del C. en relación con el artículo 404
del Código Penal, prevaricación de carácter especial, cuyo bien jurídico protegido es
doble: protege la función pública o el correcto ejercicio del poder público y, por otro
lado, la ordenación del territorio, según la doctrina del T. S. es considerado como
delito de infracción de un deber, éste queda consumado en la doble modalidad de
acción u omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del
parámetro de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre
voluntad, y por tanto en arbitrariedad.

Los requisitos del delito de prevaricación específica del artículo 320.2 del
Código Penal castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su
injusticia, dictare una resolución arbitraria concediendo, -que es el supuesto objeto
de este proceso- una licencia contraria la ordenación territorial u urbanística vigente.

Se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto
solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos (art. 24 CP) y cuyo bien
jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración
pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de
los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (varts. 9.1 y103 CE), de
modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de
legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos (art. 9.3 CE). Y, además, ha de haberse dictado la resolución administrativa
que sea contraria a las normas en materia de ordenación del territorio o urbanística
vigente y

Con la regulación y aplicación del delito de prevaricación especial, como con

el delito de la general del artículo 404 del C. P. no se pretende sustituir a la
jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la
Administración Pública, por la Jurisdicción Penal, sino sancionar supuestos limite, en
los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.
Ello implica, sin duda su contradicción con el Derecho, que puede manifestarse,
según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado la resolución sin tener la
competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las
normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma
contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una
desviación de poder -esto es la desviación teleológica en la actividad
administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad
administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre
el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el
ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto, ( SSTS.
Sala 3ª de 20 de noviembre de 2009 y 9 de marzo de 2010).

Para apreciar la comisión de un delito de prevaricación, en definitiva, será

necesario: En primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario
en asunto administrativo; En segundo lugar, que sea contraria al Derecho, es decir,
ilegal; En tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede
manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites
esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la
resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una
argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable ; En cuarto lugar,
que ocasione un resultado materialmente injusto; en quinto lugar, que la
resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad
de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del
derecho (STS núm. 228/2013, de 22 de marzo)., y, sexto, que la normas infringidas
sean en materia de ordenación del territorio o urbanísticas vigentes en el momento
de, en este caso cuando se dictó la resolución.

En el delito de prevaricación es necesario que el autor actúe a sabiendas de la

injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse
aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del
tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar,
al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en
la SSTS núm. 766/1999, de 18 mayo y797/2015, de 24 de noviembre, como el
elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se
puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el
artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo
plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que
ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este
resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o
consideración , esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del
acto realizado (STS. 443/2008 de 1 de julio).

Por tanto, en el delito de prevaricación el elemento subjetivo es determinante

para diferenciar la mera ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del
comportamiento sancionado penalmente. Dictar, u omitir, la resolución arbitraria no
determina, por sí mismo, la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la
concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, pues para ello se requiere,
como señalan la STS 152/2015, de 24 de febrero o la STS 797/2015, de 24 de
noviembre, la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha
cometido.

En sentencias de esta Sala, como la citada STS 152/2015, de 24 de febrero, se

excluye la prevaricación porque la Autoridad acusada no había participado en el
proceso previo, no constaba que tuviese ningún interés por las personas afectadas en
el mismo, ni tampoco que conociese que se hubiese cometido irregularidad alguna. La
arbitrariedad de la resolución, la actuación a sabiendas de su injusticia, tiene
ordinariamente una finalidad de beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que la
prueba del elemento subjetivo exige constatar la concurrencia de indicios de algún
tipo de interés que explique el carácter espurio de la resolución dictada.

Como se recordaba en el STS 797/2015, de 24 de noviembre, las Autoridades y

funcionarios administrativos de alto rango no pueden conocer minuciosamente todos
los detalles de los documentos que les son sometidos a la firma, por lo que
generalmente deben fiarse de los informes técnicos que los avalan, y lo mismo puede
decirse en el caso de los comportamientos omisivos, en los que no necesariamente
tienen que conocer la obligatoriedad de dictar una resolución. Por ello es conveniente
constatar la concurrencia de indicios que pongan de relieve algún tipo de interés
espurio que acredite que la autoridad o funcionario administrativo actúa con plena
conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un
resultado materialmente injusto, es decir, que quiere el resultado injusto y antepone
el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

SEXTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un deliro de

prevaricación administrativa en al ámbito de la ordenación del territorio
urbanístico vigente, pues el acusado, Alcalde de la localidad de Mahíde (Zamora),
por lo que era autoridad, según el artículo 23 del código Penal, pues, por sí solo, tiene
mando o ejerce jurisdicción propia, y le correspondía la atribución del otorgamiento
de licencias según el artículo 221 .1 q) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, en relación con
los artículos 99 de la Ley de Urbanismo de Castilla y León y 291 del Reglamento que
la desarrolla, como de hecho otorgó la que es objeto del delito de prevaricación
administrativa, acusado en este proceso, era consciente de que era su cometido como
tal alcalde resolver sobre la concesión o denegación de la licencia urbanística
solicitada.

Estuvo en sus manos tener a su disposición, pues llegaron al ayuntamiento, los

dos informes desfavorables emitidos por el Servicio de Arquitectura y Urbanismo de
la Diputación Provincial de Zamora a la concesión de la licencia urbanística solicitada
por los otros dos acusados, así como las razones jurídicas en que se fundaban los dos
informes desfavorables, con cita de los preceptos legales en que se basó el informe
desfavorable

El Secretario del Ayuntamiento, que tampoco era experto en materia de

urbanismo, pero emitió informe desfavorable a la concesión de la licencia
urbanística de acuerdo con los dos informes emitidos por el órgano experto y
competente en materia urbanística, comentó con el alcalde que los informes eran
contrarios a la concesión de la licencia.
 En los informes de los técnicos en urbanismo figuraban las razones jurídicas,
con cita pormenorizada de los artículos de la normativa legal, para denegar la licencia
urbanística.
Pese a que el acusado tuvo conocimiento de los informes desfavorable a la
concesión de la licencia urbanística, entre ellos el del Secretario, quien le llevó el
informe al bar que regenta, pues en otras ocasiones lo hacía así, decidió conceder la
licencia confiado en que si luego no era legal se pudiera anular o paralizar la obra. Es
decir concedió la licencia a sabiendas de su injusticia, pues conocía el incumplimiento
de normas legales urbanísticas y, pese a lo cual, concedió la licencia. Es decir, tuvo
plena conciencia de que resolvía al margen del ordenamiento jurídico y de que
ocasiona un resultado materialmente injusto, actuó de tal modo porque quiso este
resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o
consideración , esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del
acto realizado. Como lo demuestra que conoció el primer informe del técnico de la
Diputación Provincial desfavorable a la concesión y, el segundo informe, que, salvo la
eliminación de los inconvenientes legales expuestos en el primer informe, mantuvo el
resto que expuso en el primer informe, pese a lo cual decidió conceder la licencia de
obra, pese a que la solicitud no reunía los requisitos legales, que fueron
mencionados, con cita de los preceptos, por el técnico.
En los dos informes desfavorables a la concesión de la licencia urbanística,
emitidos por el Servicio de Arquitectura y Urbanismo, que era el órgano competente ,
con conocimiento urbanísticos, que figuraban unidos al expediente administrativo en
forma resumida son las siguientes, poniendo de relieve que el Planeamiento que
afecta al Municipio es Delimitación de Suelo Urbano, sin Ordenanzas, ubicado la
actuación en Suelo No urbanizable, siendo de aplicación las Normas Subsidiarias de
Planeamiento Municipal con Ámbito Provincial, para la comarca de los Valles, Aliste
y Sayago, siendo aplicación la Ordenanza de las Normas de Protección para Suelo No
Urbanizable (rústico): el proyecto de nave presentado incumple la normativa
urbanística y sectorial de aplicación: 1) la edificación de la edificación es dos parcelas
con distintas referencias catastrales por lo que deberán unificarse en una sola previa
a la licencia de obras; 2) Al ser una nave industrial de uso agrícola , deberá justificar y
presentar el Reglamento de Seguridad contra Incendios en los Establecimiento
Industriales (Real Decreto 2264/2.004 de 3 de diciembre; 3) Considera que la
parcela cumpla la normativa sobre Unidad Mínima de Cultivo (artículo 34 de la
Normas Subsidiarias), pero no la referencia a la afectación registral de la explotación
a todas las parcelas hasta completar la U.M.C , la cual deberá justificar y presentar;
4) Debe justificar ante el ayuntamiento la condición de agricultor a título principal o
sociedad que desarrolle su actividad agraria en cualquier forma o civil o mercantil,
así como la superficie de la finca, tipo y dimensión de la explotación, que permita
relacionar la actividad ejercida con la construcción pretendida y presentarlo (artículo
37 N.S.); 5) Las edificaciones mantendrá el carácter de aisladas y, por lo que
dispondrán a su costa, de abastecimiento de agua y energía eléctrica suficiente y
resolverán la depuración de vertidos, lo cual deberá determinar; 6) Las
administraciones públicas no puede ejecutar directamente ni financiar, promover o
apoyar de ningún modo la realización de obras de urbanización que vulneren lo
dispuesto en el artículo 55 del R.U Cl.; 7) El solicitante deberá presenta la
documentación que prevé la Ley de Prevención .Ambiental de C y., 8) analizado el
proyecto y su finalidad no se entiende el destino de la zona 1, donde existen pilares
que dificultan la maniobrabilidad de maquinaria; la construcción no se ajusta a la
tipología propia, de una nave de maquinaria agrícola, pues se configura , baja, de
poca altura, con muros de carga , con ventanas predispuestas en lugares
determinados , con forjados superior horizontal, porche de acceso y formación de
pendiente para faldones.
Las razones jurídicas expuestas por el Arquitecto Técnico del Servicios de
Arquitectura y Urbanismos de la Diputación Provincial de Zamora para informar
desfavorablemente la concesión de la licencia solicitada, salvo la relativa a la
necesidad de justificar y presentar El Reglamento de Seguridad de Incendios en
Establecimientos Industriales, que fue suprimida en el segundo informe a tenor de
las alegaciones del solicitante de la licencia, fueron mantenidas en el segundo
informe. Todas las cuales estaban contempladas en los artículos 34, 37 de las Norma
Subsidiarias del Planeamiento Municipal con Ámbito Provincial, si bien los
incumplimientos señalados con los ordinales 5 y 6) entendemos que no eran tales,
pues la nave de aperos de labranza se proyectó y construyó en dos parcelas que antes
de haberse solicitado la licencia y confeccionado el proyecto ya tenía acceso desde el
camino del Calvario, que estaba pavimentado, y con los servicios municipales , de
potencia y caudal para poder servir a la nave proyectada, con abastecimiento de
agua, red de alcantarillado y red eléctrica de baja tensión. Luego, el Ayuntamiento
no había ejecutado o financiado, apoyado o promovido la realización de la obras de
saneamiento alcantarillado, red eléctrica, pavimentación para favorecer la
construcción por los solicitantes de la licencia, pues todas la construcciones fueron
anteriores a la solicitud de la licencia o elaboración del proyecto, sin que conste que
hubiera algún tipo de connivencia entre los solicitantes de la licencia y miembros de
la corporación municipal anterior para que les urbanizara el camino lindante con las
fincas con el fin de en un futuro solicitar la licencia de construcción de la nave de
aperos. Luego, los servicios de abastecimiento, red eléctrica alcantarillado fueron
instalados por el ayuntamiento a su costa antes de elaborar el proyecto y comenzar la
construcción y, por supuesto, antes de la concesión de la licencia.
Por el contrario, el resto los inconvenientes jurídicos expuesto de forma
razonada por el técnico de la Diputación Provincial: falta de unificación en una sola
parcela previa a la licencia de obra; incumplimiento de la justificación de la afectación
registral de la explotación a todas las parcelas hasta completar la UMC; el
incumplimiento de la justificación documental de la condición de agricultor a título
principal o sociedad que desarrolle su actividad agraria, así como la superficie de la
finca, tipo o dimensión de la explotación que permita relacionar la actividad ejercida
con la construcción pretendida; la presentación de la documentación que exige la Ley
de Prevención Ambiental, eran condiciones legales necesarias, expuestas y explicadas
en los informes, para poder otorgar la licencia, las cuales no cumplía el solicitante,
haciendo caso omiso el Alcalde a dichos inconvenientes legales, otorgando la licencia,
con la excusa, de que si luego no era legal se pudiera anular o paralizar, muestra clara
de que el alcalde conocía la ilegalidad de la obra proyectada en el momento de
otorgarse, pero confiaba en que un futuro pudiera anularla, sin reparar que ya estaba
infringiendo el ordenamiento jurídico y, en su caso, anulada o declarada ilegal, los
perjuicios que causaría serían irreparables.
El art. 320 del Código Penal, que es relacionado por el Ministerio fiscal con el
artículo 404 del mismo Cuerpo Legal, no menciona “no autorizables", como si lo
hace el artículo 319.2 del C. Penal, pero si indica que las normas de ordenación del
territorio o urbanísticas infringidas son las vigentes La redacción anterior del
artículo 319 del C. Penal incorporaba las expresiones "construcción no autorizada "
(párrafo primero) y "edificación no autorizable" (párrafo segundo)
 No autorizable significa que la obra ya iniciada o realizada no pueda ser
reconocida posteriormente como ajustada a la legalidad, lo cual comprende tanto las
obras realizadas sin licencia que no sean legalizables, como también las que,
contando con licencia, y al margen de posibles responsabilidades de haberse obtenido
ilegalmente, no eran autorizables.
Al hablarse ahora de obras "no autorizables" frente a la anterior locución -
"construcciones no autorizadas"-,
Cuando se realiza una construcción no autorizada su carácter delictivo viene
determinado, no sólo por no estar autorizada sino por no ser tampoco autorizable en
ese preciso momento y no en cualquier hipotético tiempo futuro.
La expresión no autorizable no alude a la eventualidad de que en un futuro,
más o menos incierto o lejano, pudiera modificarse la legalidad urbanística. Esta
interpretación nos lleva al absurdo: por vía de hipótesis y en abstracto toda
calificación es susceptible de modificación por decisión del legislador o de la
administración competente en materia urbanística.
De ahí que el artículo 320,1 hable de normas de ordenación territorial o
urbanísticas vigentes, lo que significa que es independiente de las normas
urbanísticas que se dicten en momento posteriores que modifiquen la normativa
vigente en el momento del otorgamiento de la licencia y resultado de su modificación
lo que antes no estaba permitido ya es permitido.
Ese elemento del tipo se refiere a la ilegalidad material de la edificación
cuando se realiza, por no ajustarse a la ordenación. No basta que se haya levantado
sin licencia; es necesario que sea contraria a la legalidad urbanística vigente en ese
momento, lo que excluiría su autorización (no autorizable).
Por tanto, la obra cuya licencia se concedió desde luego no era autorizable con
la normativa vigente en el momento de su concesión, como ya hemos expuesto, pues
la licencia solicitada incumplía la normativa urbanística, citada y explicada en los
informes técnicos, los que conoció el acusado haciendo caso omiso, como , asimismo,
expuso la Junta de Castilla y León en informe de fecha 2 de noviembre de 2.017: las
construcciones de instalaciones vinculadas a una explotación agrícola ganadera,
sería posible su legalización siempre y cuando se cumplan los parámetros
establecidos en las NSOAPZ para los Valles Aliste-Sayago, debiendo justificar y
acreditar el interés público y la necesidad de ubicación el suelo rústico y, como
hemos recogido en el relato de hechos probados y fundamentación jurídica: faltaba la
unificación en una sola parcela previa a la licencia de obra; incumplimiento de la
justificación de la afectación registral de la explotación a todas las parcelas hasta
completar la UMC; el incumplimiento de la justificación documental de la condición
de agricultor a título principal o sociedad que desarrolle su actividad agraria, así
como la superficie de la finca, tipo o dimensión de la explotación que permita
relacionar la actividad ejercida con la construcción pretendida la presentación de la
documentación que exige la Ley de Prevención Ambiental. Y, si bien ha interesado en
mayo de 2.019, sin éxito todavía, y dos años después de solicitar la licencia, inscribir
en el Registro de Explotaciones Agrarias de Castila y León la explotación agrícola,
aunque le inscribiera de forma definitiva la explotación agrícola, quedaría por
acreditar la superficie de la finca, tipo y dimensión de la explotación, que permita
relacionar la actividad ejercida con la construcción pretendida y presentarlo.
Por todo lo cual, el tipo penal reúne los requisitos subjetivos y objetivos y la
conducta del delito de prevaricación administrativa dentro del ámbito urbanístico.

SÉPTIMO.- Es responsable en concepto de autor del delito de prevaricación

dentro del ámbito urbanístico el acusado, don Roberto Cisneros Sanabria, según los
artículos 27 y 28 .del Código Penal, pues, por sí mismo, otorgó una licencia de obra
contraría a las normas urbanística vigentes.

OCTAVO.- Sobre la eximente del número 1 del artículo 14 (error

invencible de tipo), como hemos recogido en el fundamento de derecho cuarto, el
art. 14, describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el
conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos
por el tipo delictivo (núm. 1), y a su vez, puede ser vencible o invencible, o sobre
circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error
sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de
un elemento definitorio de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso
el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto,
elementos descriptivos, valorativos y normativos. De manera que el dolo se excluye
por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del
resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción (STS 1254/2005, de 18
de octubre), y en el nº 3 el error de prohibición, que la jurisprudencia (SSTS
336/2009, de 2 de abril y 266/2012, de 3 de abril).
Pues bien, el acusado no incurrió en un conocimiento equivocado o juicio falso
sobre alguno o todos los elementos descritos en el tipo penal del artículo 320. 2 del
Código Penal, pues era alcalde del Ayuntamiento, lo que permite presumir que tenía
conocimiento de las competencias legales, entre ellas el otorgamiento o denegación
de licencias de obra. Tuvo conocimiento, o tuvo la oportunidad de haberlo tenido, de
que el técnico de la Diputación Provincial de Zamora había emitido informe
preceptivo final, que fue solicitado por el alcalde mediante providencia, desfavorable
a la concesión de la licencia de obras solicita por los otros dos acusados, pese a lo
cual, y del informe desfavorable del Secretario del Ayuntamiento, concedió la licencia
de obras, escudándose , lo que refuerza la idea de la conciencia de la probable
ilegalidad de la licencia otorgada, en que si fuera ilegal se anularía. Y otro dato a
mayores para reforzar la idea del conocimiento de su ilegalidad estriba en que, al
poco de comenzar el Equipo de Investigación del Servicio de Protección de la
Naturaleza la investigación de los hechos,, el 2 de enero de 2.018, y antes de incoarse
diligencias indeterminadas por el Juzgado, 12 de enero de 2.018, y de prestar
declaración como imputado, el 12 de marzo de 2.018, el alcalde en fecha 9 de enero de
2.018 dispuso que por los Servicios Técnicos Municipales y por los Servicios
Jurídicos/Secretaría, se emitiese informe previo a la resolución, pronunciándose
sobre el procedimiento a seguir para la revisión de oficio de la licencia urbanística
concedida mediante resolución de fecha 28 de septiembre de 2.017 de acuerdo con el
artículo 107 de la Ley 39/2.015 de 1 de octubre , a través de la declaración de lesividad
en su existencia de causas o motivos de anulabilidad, sobre si las obras exceden el
alcance de la misma, y en relación con el procedimiento y la legislación aplicable
Si tuviera el convencimiento de que la licencia de obra concedida estaba
ajustada a la normativa urbanística, pues todavía no se habían incoado ningún
procedimiento judicial y, en principio, tampoco tenía conocimiento de la
investigación iniciada por la Guardia Civil, es incomprensible que hubiera tomado la
iniciativa sobre una revisión de la concesión de la licencia de obra.

NOVENO.- Sobre la atenuante de reparación del daño del artículo

21. 5ª del Código Pena, la atenuante de reparación del daño prevista en el artículo
21.5 del Código Penal, de acuerdo con la doctrina de esta Sala (STS 179/2018, de 12
de abril, por todas), está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que,
en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento
no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por
facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño
causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político
criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la
disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad
por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar
protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la
realización del delito (SSTS 2068/2001, 7 de diciembre; 2/2007, 16 de enero;
1171/2005, 17 de octubre). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que
va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP ,
pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la
responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del
delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la
indemnización de los perjuicios, de la reparación moral o incluso reparación
simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante (SSTS 545/2012, 22 de
junio; 2/2007, 16 de enero; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero,
entre otras).

En la STS 2/2207, de 17 de enero, se dice que "cualquier forma de reparación

del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la
indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación
simbólica (sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de
abril, entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante".

Y en la STS 1346/2009, 29 de diciembre , se subraya que "cuando la

reparación o disminución tiene un contenido económico, ésta debe ser
suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto
atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de
la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva
reparación del daño ocasionado ( sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre ,
1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 1 de julio ).
Pero, en todo caso, debe acreditarse que el delincuente ha hecho un esfuerzo, un
sacrificio reparador, aunque sea parcial para merecer la rebaja penológica".

En este caso el alcalde antes de conocer el inicio de la investigación, de

haberse incoado diligencias penales y prestar declaración como imputado resolvió
para que se emitiese informe sobre el procedimiento de revisión de oficio de la
licencia urbanística concedida a través de la declaración de lesividad de su existencia
o motivos de nulidad, y si bien en la providencia parce referirse exclusivamente a si
las obras se excedieron del alcance y sobre el procedimiento, al incluir sobre la
legislación aplicable podría entenderse comprendido la ilegal concesión de la misma,
como se deduce de la resolución posterior de fecha 6 de marzo de 2.018, cuyo
contenido hemos recogido como hecho probado séptimo, párrafo tercero. Y todo ello,
pese a que el expediente estuviera paralizado, pero sí que se han seguido ciertos
trámites legales.

Por lo tanto, debemos apreciar la atenuante de reparación del daño.

DECIMO.- Procede imponer al condenado, Don Roberto Cisneros Sanabria,

la pena de prisión de UN AÑO Y SEIS MESES y MULTA de DOCE MESES, con un
cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de
privación de libertad por cada dos cuotas impagadas e inhabilitación especial por
tiempo DE NUEVE AÑOS, según el artículo 320.2 que remite al número 1,
imponiendo la duración de las penas en el mínimo en su grado mínimo, al apreciar
una atenuante, según el artículo 6.1 1ªdel Código Penal, y las costas procesales.

UNDÉCIMO. – Sobre la demolición de la construcción solicitada por el

Ministerio Fiscal.

Señala el art. 319.3 del CP señala: "en cualquier caso, los Jueces o Tribunales,
motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la
obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe".
 Según las SSTS 443/2013, de 22 de mayo, 529/2012, de 21 de junio;
901/2012, de 22 de noviembre y 816/2014, de 24 de noviembre, la demolición es
una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con
los arts. 109 y ss. CP relativos a la reparación del daño. Esa reparación del daño
ocasionado por el delito (arts. 109, 110 y 112 CP) prevista con carácter general, se
revela como algo dotado de todo el sentido. Sin ello la voluntad del infractor
prevalecería sobre la de la ley. Tal debe ser la clave de lectura del art. 319.3 CP.

En el ámbito de la política criminal la demolición es medida disuasoria. No se

trata de una pena, pues no está recogida en el catálogo de penas del CP sino una
medida ligada a la reparación.

La reparación en la modalidad de demolición de la construcción ha de ser, por

ello, en principio, la regla. Es a lo que literalmente obligaría el art. 109 CP. El art.
319.3 CP no habilita para considerar meramente opcional lo que, en principio, tiene
carácter necesario. Una adecuada comprensión sistemática de la disposición nos sitúa
en un marco de limitada discrecionalidad. Se permite a los tribunales modular tal
deber legal en virtud de las particularidades del caso concreto, barajando criterios de
proporcionalidad. Se evita la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho;
pero se abre una válvula de escape para esquivar medidas desmesuradas que
comportase un eventual grave perjuicio para la colectividad de regir a ultranza el
imperativo de la demolición fueran cuales fueran las circunstancias.

Pues bien, la facultad que concede la ley al tribunal de ordenar la demolición

de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, al no
venir contemplada en el artículo 320, sino que es aplicable solo al delito de
ordenación del territorio cometido por los promotores, constructores o técnicos
directivos (artículo 319.1 C. Penal) no podemos pronunciarnos sobre ella, sin
perjuicio de las decisiones que pueda adoptar la Administración con base en esta
sentencia o la resolución que pueda recaer en el expediente administrativo abierto
sobre la revisión de oficio del acto administrativo por lesividad.
 FALLAMOS

Condenamos al acusado, Don Roberto Cisneros Sanabria, como autor

responsable criminalmente de un delito de prevaricación administrativa dentro del
ámbito de la ordenación del territorio y el urbanismo, tipificado y penado en el
artículo 320.2 del Código Penal, en relación con el artículo 320.2, ya de finido, a las
penas de prisión de UN AÑO Y SEIS MESES y MULTA de DOCE MESES,
con un cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día
de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas e inhabilitación especial
por tiempo de NUEVE AÑOS, y las costas procesales.

Absolvemos a los acusados Don Pablo Peláez Vega y Doña Julia

Domínguez González del delito contra la ordenación del territorio y urbanismo,
declarando de oficio las costas.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de apelación para ante la
Sala de lo Penal y Civil del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, dentro del
plazo de diez contados desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado

Ponente, estando la misma celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha,
certifico.