El Concepto de Legalización Kenneth W. Abbott, Robert O. Keohane, Andrew Moravcsik, Anne Marie Slaughter y Duncan Snidal

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El concepto de legalización
Kenneth W. Abbott, Robert O.
Keohane, Andrew Moravcsik, Anne
Marie Slaughter y Duncan Snidal
El tema de este volumen es “legalización y política mundial”. La “política mundial” en esta
formulación no necesita aclaración, pero “legalización”, el enfoque real del volumen, debe
definirse más claramente. aunque sólo sea por su relativa falta de familiaridad para los
estudiantes de relaciones internacionales. En la introducción, los editores han visto
brevemente el concepto de legalización utilizado a lo largo del volumen, un concepto
desarrollado en colaboración por los autores de este artículo. Entendemos la legalización
como una forma particular de institucionalización caracterizada por tres componentes:
obligación, precisión y delegación. En este artículo presentamos estas tres características,
exploramos su variabilidad y el rango de formas institucionales que se producen al combinarlas,
y explicamos los elementos de la legalización con mayor detalle.
Los Elementos de la Legalización
La "legalización" se refiere a un conjunto particular de características que las instituciones
pueden (o no) poseer. Estas características se definen en tres dimensiones: obligación,
precisión y delegación. Obligación significa que los estados u otros actores están obligados
por una regla o compromiso o por un conjunto de reglas o compromisos. Específicamente,
significa que están legalmente obligados por una regla o compromiso en el sentido de que su
comportamiento en virtud del mismo está sujeto a escrutinio bajo las reglas generales, los
procedimientos y el discurso del derecho internacional y, a menudo, también del derecho
interno. Precisión significa que las reglas definen sin ambigüedad la conducta que exigen,
autorizan o proscriben. Delegación significa que a terceros se les ha otorgado autoridad para
implementar, interpretar y aplicar las reglas; para resolver disputas; y (posiblemente) para hacer más re
Cada una de estas dimensiones es una cuestión de grado y gradación, no una dicotomía
rígida, y cada una puede variar independientemente. En consecuencia, el concepto de
legalización abarca un continuo multidimensional, que va desde el "tipo ideal" de
International Organization 54, 3, Summer 2000, pp. 401–
419 r 2000 por The IO Foundation y el Instituto Tecnológico de Massachusetts
402 Organización Internacional
ización, donde se maximizan las tres propiedades; a la legalización "dura", donde los tres (o al
menos la obligación y la delegación) son altos; a través de múltiples formas de legalización
parcial o "suave" que involucran diferentes combinaciones de atributos; y finalmente a la ausencia
total de legalización, otro tipo ideal. Ninguna de estas dimensiones, y mucho menos el espectro
completo de la legalización, puede ponerse en práctica por completo. Sin embargo, consideramos
en la sección titulada "Las dimensiones de la legalización" una serie de técnicas mediante las
cuales los actores manipulan los elementos de la legalización; también sugerimos varios
indicadores correspondientes de la fortaleza o debilidad de los arreglos legales.
Los estatutos o reglamentos en sistemas legales nacionales altamente desarrollados
generalmente se toman como prototipos de legalización dura. Por ejemplo, una ley del Congreso
que establece un límite a las emisiones de un contaminante en particular es (sujeto a cualquier
excepción especial) legalmente vinculante para los residentes de los EE. UU. (obligación), sin
ambigüedades en sus requisitos (precisión) y sujeta a interpretación y aplicación judicial como
elaboración administrativa y ejecución (delegación). Pero incluso las leyes internas varían
ampliamente en su grado de legalización, tanto entre los estados (observemos las vagas
"proclamaciones" y las restricciones a la revisión judicial impuestas por los regímenes autoritarios)
como entre las áreas temáticas dentro de los estados (compare la ley tributaria de los EE.
preguntas'' en virtud de la Constitución. Además, el grado de obligación, precisión o delegación
en las instituciones formales puede verse oscurecido en la práctica por la presión política, las
normas informales y otros factores. La legalización internacional exhibe una variación similar; en
general, sin embargo, las instituciones internacionales están menos legalizadas que las
instituciones de los estados democráticos de derecho.
Nótese que hemos de nido la legalización en términos de características clave de reglas y
procedimientos, no en términos de efectos. Por ejemplo, aunque nuestra definición incluye la
delegación de autoridad legal (a tribunales o agencias nacionales, así como a organismos
internacionales equivalentes), no incluye el grado en que las reglas se implementan realmente a
nivel nacional o el grado en que los estados las cumplen. Hacerlo sería contradecir la delegación
con la acción efectiva del agente y haría imposible indagar si la legalización aumenta la
implementación o el cumplimiento de la regla. Nuestra definición tampoco se extiende al contenido
sustantivo de las reglas oa su grado de rigurosidad. Consideramos el contenido sustantivo y la
legalización como características distintas. Una declaración de conferencia u otro documento
internacional que explícitamente no sea legalmente vinculante podría tener exactamente el mismo
contenido sustantivo que un tratado vinculante, o incluso un estatuto interno, pero serían
instrumentos muy diferentes en términos de legalización, el tema de este volumen.
Nuestra concepción de la legalización crea un terreno común para los politólogos y los
abogados al alejarse de una visión estrecha de la ley que exige su aplicación por parte de un
soberano coercitivo. Este criterio ha sido la base de gran parte del pensamiento de las relaciones
internacionales sobre el tema. Dado que prácticamente ninguna institución internacional supera
este estándar, ha llevado a un desprecio generalizado de la importancia del derecho internacional.
Pero el trabajo teórico en relaciones internacionales ha desviado cada vez más la atención de la
necesidad de una aplicación centralizada hacia otras formas institucionalizadas de promover la cooperación
El concepto de legalización 403
operación.1 Además, las formas de legalización que observamos en el cambio de milenio están
prosperando en ausencia de coerción centralizada.
Cualquier definición es, en última instancia, arbitraria en los márgenes. Sin embargo, las definiciones
deben esforzarse por cumplir con ciertos criterios. Deben ser ampliamente consistentes con el lenguaje
ordinario, pero más precisos. Para lograr precisión, las de niciones deben activar un conjunto coherente
de atributos identificables. Estos deben ser lo suficientemente pocos como para que las situaciones
puedan caracterizarse fácilmente dentro de un pequeño número de categorías, y lo suficientemente
importantes como para que los cambios en sus valores in uyan en los procesos que se están
estudiando. Definir la legalización en términos de obligación, precisión y delegación nos proporciona
dimensiones identificables de variación cuyos efectos sobre el comportamiento internacional pueden
explorarse empíricamente.
Nuestro concepto de legalización es una definición de trabajo, destinada a enmarcar los artículos
analíticos y empíricos que siguen en este volumen, así como futuras investigaciones. De origen
empirista, se adapta a los fenómenos que observamos en las relaciones internacionales. No estamos
proponiendo una de nición de nitiva ni tratando de resolver viejos debates sobre la naturaleza del
derecho o si el derecho internacional es “realmente” derecho. Los arreglos altamente legalizados bajo
nuestra concepción generalmente caerán dentro de la definición estándar de derecho internacional
del abogado internacional. Pero muchos compromisos internacionales que para un abogado implican
obligaciones legales vinculantes carecen de niveles significativos de precisión o delegación y, por lo
tanto, son parciales o blandos según nuestra definición.
Reconocemos una deuda particular con The Concept of Law de HLA Hart.2 Hart de nió un sistema
legal como la conjunción de reglas primarias y secundarias. Las reglas primarias son reglas de
obligación que afectan directamente a individuos o entidades y les exigen "realizar o abstenerse de
ciertas acciones". Las reglas secundarias, por el contrario, son "reglas sobre reglas", es decir, reglas
que no "imponen obligaciones”, sino que “confiere facultades” para crear, extinguir, modificar y aplicar
reglas primarias.3 De nuevo, no buscamos definir “ley” o equiparar nuestra concepción de legalización
con una definición de un sistema legal. Sin embargo, los conceptos de reglas primarias y secundarias
de Hart son útiles para ayudar a identificar las características distintivas de los fenómenos que
observamos en las relaciones internacionales. Los atributos de obligación y precisión se refieren a
normas internacionales que regulan la conducta; éstas se asemejan mucho a las reglas primarias de
obligación de Hart. Pero cuando definimos la obligación como un atributo que incorpora reglas
generales, procedimientos y discurso del derecho internacional, nos referimos a características del
sistema internacional análogas a los tres tipos principales de reglas secundarias de Hart: reconocimiento,
cambio y adjudicación. Y el criterio de delegación implica necesariamente las tres categorías.4
1. Ver el debate entre la perspectiva ''gerencial'' que enfatiza la centralización pero no la aplicación, Chayes y Chayes
1995, y la perspectiva de ''cumplimiento'' que enfatiza la aplicación pero la ve como descentralizada, Downs, Rocke y
Barsoom 1996 .
2. Hart 1961.
3. Hart 1961, 79.
4. Hart, por supuesto, observó que en la forma, aunque no en el fondo, el derecho internacional se parecía a un sistema
jurídico primitivo que constaba únicamente de normas primarias. Eludimos ese debate, notando solamente que las
características que observamos en la legalización internacional nos hacen sentir cómodos al aplicar los términos de Hart por analogía.
También observamos que el marco legal internacional ha evolucionado considerablemente en las décadas desde que Hart
FIGURA 1. Las dimensiones de la legalización
La variabilidad de la legalización
Una característica central de nuestra concepción de la legalización es la variabilidad de cada una
de sus tres dimensiones y, por lo tanto, de la legalización general de las normas, acuerdos y
regímenes internacionales. Esta característica se ilustra en la Figura 1. En la Figura 1, cada
elemento de la de nición aparece como un continuo, que va desde la forma más débil (la ausencia
de obligación legal, precisión o delegación, excepto según lo dispuesto por la operación de
fondo del sistema internacional sistema legal) a la izquierda a la forma más fuerte o "más dura" a
la derecha.5 La Figura 1 también destaca la independencia de estas dimensiones entre sí:
conceptualmente, al menos, los autores de un instrumento legal pueden combinar cualquier nivel
de obligación, precisión y delegación para producir una institución exactamente adecuada a sus
necesidades específicas. (En la práctica, como explicaremos, ciertas combinaciones se emplean
con más frecuencia que otras).
Sería inapropiado equiparar los extremos de la derecha de estas dimensiones con la "ley" y
los extremos de la izquierda con la "política", ya que la política continúa (aunque en diferentes
formas) incluso donde existe la ley. Tampoco se deben equiparar los extremos de la izquierda
con la ausencia de normas o instituciones; como sugieren las designaciones en la Figura 1, tanto
las normas (como los principios éticos y las reglas de práctica) como las instituciones (como la
diplomacia y el equilibrio de poder) pueden existir más allá de estas dimensiones. La Figura 1
simplemente representa los componentes de las instituciones legales.
Usando el formato de la Figura 1, uno puede trazar dónde cae un arreglo particular en las tres
dimensiones de la legalización. Por ejemplo, el Acuerdo sobre los Aspectos de la Propiedad
Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC), administrado por la Organización Mundial
del Comercio (OMC), es sólido en los tres elementos. El Tratado de 1963 que prohíbe los
ensayos de armas nucleares en la atmósfera, en el espacio exterior, y Under Water es legalmente vinculan
escribió. Franck revisa estos cambios y argumenta que el derecho internacional ha desarrollado una regla general de
reconocimiento vinculada a la pertenencia a la comunidad internacional. Franck 1990, 183–207.
5. En cuanto a la dimensión de la "obligación", el jus cogens se refiere a una norma jurídica internacional —generalmente
una de derecho consuetudinario, aunque tal vez codificada en forma de tratado— que crea una obligación jurídica
especialmente fuerte, de modo que no puede ser anulada incluso por acuerdo explícito entre los estados.
bastante preciso, pero no delega casi ninguna autoridad legal. Y el Acta Final de 1975 de la
Conferencia de Helsinki sobre Seguridad y Cooperación en Europa no era legalmente vinculante y
delegaba poca autoridad, aunque era moderadamente precisa.
El formato de la Figura 1 también se puede utilizar para representar variaciones en el grado de
legalización entre partes de un instrumento internacional (John King Gamble, Jr. ha realizado un
análisis interno similar de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar6) y
dentro de un determinado instrumento o régimen a lo largo del tiempo. La Declaración Universal de
Derechos Humanos, por ejemplo, fue mínimamente legalizada (fue explícitamente aspiracional, no
demasiado precisa y débilmente institucionalizada), pero el régimen de derechos humanos ha
evolucionado hacia formas más duras con el tiempo. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos impone obligaciones legales vinculantes, detalla conceptos solo esbozados en la
declaración y crea (modestas) instituciones de implementación.7
La Tabla 1 ilustra aún más la notable variedad de legalización internacional. Aquí, para una
presentación concisa, caracterizamos la obligación, la precisión y la delegación como alta o baja.
Las ocho combinaciones posibles de estos valores se muestran en la Tabla 1; las filas están
dispuestas aproximadamente en orden decreciente de legalización, con la obligación legal, una
faceta peculiarmente importante de la legalización, con mayor peso, la delegación a continuación,
y la precisión con el menor peso. Una caracterización binaria sacrifica la naturaleza continua de las
dimensiones de la legalización como se muestra en la Figura 1 y dificulta la representación de
formas intermedias. Sin embargo, la tabla demuestra de manera útil el rango de posibilidades
institucionales que abarca el concepto de legalización, proporciona una valiosa forma abreviada
de grupos de elementos de uso frecuente y destaca las ventajas y desventajas involucradas en el
debilitamiento (o fortalecimiento) de elementos particulares.
La fila I de esta tabla corresponde a situaciones cercanas al tipo ideal de legalización total, como
en los sistemas legales nacionales altamente desarrollados. Gran parte de la legislación de la
Comunidad Europea (CE) pertenece aquí. Además, la OMC administra un conjunto notablemente
detallado de acuerdos internacionales jurídicamente vinculantes; también opera un mecanismo de
resolución de disputas, incluyendo un tribunal de apelación con autoridad significativa—si bien aún
no totalmente probada—para interpretar y aplicar esos acuerdos en el curso de la resolución de
disputas particulares.
Las filas IIIII representan situaciones en las que el carácter de la ley sigue siendo bastante duro,
con una obligación legal alta y uno de los otros dos elementos codificados como "alto". Como
respuesta institucional eficaz a la incertidumbre, incluso en los sistemas jurídicos nacionales (la
Ley Sherman Antimonopolio de los Estados Unidos es un buen ejemplo), muchos regímenes de la
fila II deben considerarse virtualmente iguales en términos de legalización a los de la fila I. Al igual
que la Ley Sherman Ley, por ejemplo, las normas originales de derecho de la competencia de la
Comunidad Económica Europea (CEE) (artículos 85 y 86 del Tratado de Roma) eran en su mayor
parte bastante imprecisas. Con el tiempo, sin embargo, el ejercicio de
6. Juego 1985.
7. La declaración también ha contribuido a la evolución del derecho internacional consuetudinario, que pueden aplicar tanto
los tribunales nacionales como los órganos internacionales, y se ha incorporado a varias constituciones nacionales.
TABLA 1. Formas de legalización internacional
Tipo Obligación Precisión Delegación Ejemplos
Tipo ideal:
ley dura
I Alto Alto Alto CE; OMC—ADPIC; convención europea de
derechos humanos; Corte Penal
Internacional CEE
Yo Alto Bajo Alto Antimonopolio, art. 856; OMC: trato
nacional Tratados de
tercero
Alto Alto Bajo control de armas entre Estados Unidos y
la Unión Soviética; Protocolo Montreal
IV Bajo Alto Alto (moderado) Comité de Naciones Unidas sobre Desarrollo Sostenible
Desarrollo (Agenda 21)
EN Alto Bajo Bajo Convención de Viena sobre el Ozono; europeo
Convenio marco sobre
minorías nacionales
NOSOTROS Bajo Bajo Alto (moderado) Agencias especializadas de la ONU; Mundo
Banco; Alto Comisionado de la OSCE
para las Minorías Nacionales
VII Bajo Alto Bajo Acta Final de Helsinki; No vinculante
Principios Forestales; estándares
técnicos
viii Bajo Bajo Bajo Grupo de 7; esferas de influencia;
balance de poder
Tipo ideal:
Anarquía
la autoridad interpretativa de los tribunales europeos y la promulgación de reglamentos por parte
de la Comisión y el Consejo produjeron un rico cuerpo de leyes. El Protocolo de Montreal de
1987 sobre Sustancias que Agotan la Capa de Ozono (fila III), por el contrario, creó un conjunto
bastante preciso y elaborado de reglas legalmente vinculantes pero no delegó ningún grado
significativo de autoridad para implementarlas. Debido a que la interpretación y aplicación de
las reglas por parte de terceros es tan central para las instituciones legales, consideramos que
este arreglo está menos legalizado que los discutidos anteriormente.
A medida que avanzamos en la tabla, las dificultades de dicotomizar y ordenar nuestras tres
dimensiones se vuelven más evidentes. Por ejemplo, no es instructivo decir que los arreglos en
la fila IV están necesariamente más legalizados que los de la fila V; esta sentencia requiere una
especificación más detallada de las formas de obligación, precisión y delegación utilizadas en
cada caso. En algunos entornos, una obligación legal fuerte (como el Convenio sobre el Ozono
de Viena original, fila V) podría estar más legalizada que una obligación más débil (como la
Agenda 21, fila IV), incluso si esta última fuera más precisa e implicara una delegación más
fuerte. Además, la importancia relativa de la delegación frente a otras dimensiones se vuelve
menos clara en los niveles más bajos, ya que una delegación verdaderamente "alta", incluida
la autoridad judicial o cuasijudicial, casi nunca existe junto con niveles bajos de obligación legal.
Los tipos de delegación que normalmente se ven en las filas IV y VI son de naturaleza
administrativa u operativa (lo describimos como delegación ''moderada'').
ción en la Tabla 1). Por lo tanto, uno podría razonablemente considerar un acuerdo preciso pero
no obligatorio (como el Acta Final de Helsinki, fila VII) como más legalizado que un acuerdo impreciso
y no obligatorio acompañado de una delegación administrativa modesta (como el Alto Comisionado
para las Minorías Nacionales de la Organización para las Naciones Unidas). Seguridad y Cooperación
en Europa, fila VI).8 El punto general es que la Tabla 1 debe leerse de manera indicativa, no como
una ordenación estricta.
Las filas del medio de la Tabla 1 sugieren una amplia gama de formas de legalización "suaves"
o intermedias. Aquí pueden existir normas, pero son difíciles de aplicar como ley en un sentido
estricto. La Convención de Viena para la Protección de la Capa de Ozono de 1985 (fila V), por
ejemplo, impuso obligaciones de tratados vinculantes, pero la mayoría de sus compromisos
sustantivos se expresaron en términos generales, incluso exhortativos, y no estaban conectados a
un marco institucional con autoridad independiente. . La Agenda 21, adoptada en la Conferencia
sobre Medio Ambiente y Desarrollo de Río de 1992 (fila IV), detalla normas muy elaboradas sobre
numerosos temas, pero claramente tenía la intención de no ser legalmente vinculante y es
implementada por agencias de la ONU relativamente débiles. Los arreglos como estos se utilizan a
menudo en entornos donde las normas son cuestionadas y las preocupaciones por la autonomía
soberana son fuertes, lo que hace que los niveles más altos de obligación, precisión o delegación
sean inaceptables.
Las filas VI y VII incluyen situaciones donde las reglas no son legalmente obligatorias, pero donde
los estados aceptan formulaciones normativas precisas o delegan autoridad para implementar
principios amplios. Los estados a menudo delegan autoridad discrecional cuando se requieren
juicios que combinan la preocupación por los estándares profesionales con criterios políticos
implícitos, como ocurre con el Fondo Monetario Internacional (FMI), el Banco Mundial y las otras
organizaciones internacionales en la fila VI. Los arreglos como los de la fila VII a veces se utilizan
para administrar estándares de coordinación, que los actores tienen incentivos para seguir siempre
que esperen que otros lo hagan, así como en áreas donde las acciones legalmente obligatorias
serían políticamente inviables.
Ejemplos de sistemas de reglas que implican niveles muy bajos de legalización en la fila VIII
incluyen "equilibrios de poder" y "esferas de influencia". Estas no son instituciones legales en
ningún sentido real. El equilibrio de poder se caracterizó por reglas de práctica9 y por arreglos para
la diplomacia, como en el Concierto de Europa. Las esferas de influencia durante la Guerra Fría
eran imprecisas, las obligaciones se expresaban en parte en los tratados pero en gran medida
tácitas, y existía poco marco institucional para supervisarlas.
Finalmente, en la parte inferior de la tabla, nos acercamos al tipo ideal de anarquía prominente
en la teoría de las relaciones internacionales. "Anarquía" es un término técnico que se malinterpreta
con facilidad, ya que incluso las situaciones que se toman como formas extremas de anarquía
internacional están estructuradas de hecho por reglas —sobre todo reglas que definen la soberanía
nacional— con características legales o prelegales. Hedley Bull escribe sobre "la sociedad
anárquica" caracterizada por instituciones como la soberanía y el derecho internacional, así como la diplomacia
8. Curiosamente, sin embargo, si bien el mandato formal del Alto Comisionado de la OSCE para las Minorías
Nacionales se relacionaba únicamente con la prevención de con ictos y no implicaba autoridad para implementar normas
legales (o no legales), en la práctica el Alto Comisionado ha promovido activamente el respeto por ambos. normas
jurídicas duras y blandas. Ratner 2000.
9. Kaplan 1957.
el equilibrio de poder.10 Incluso conceptualmente, además, existe una gran brecha entre las
formas más débiles de legalización y la ausencia total de normas e instituciones.
Dada la gama de posibilidades, no adoptamos la posición de que una mayor legalización, o
cualquier forma particular de legalización, sea inherentemente superior.11 Como sostienen
Kenneth Abbott y Duncan Snidal en ''Hard and Soft Law in International Governance'' ( este
volumen), los arreglos institucionales en los tramos medio o inferior de la Tabla 1 pueden
adaptarse mejor a los diversos intereses de los actores involucrados. Política interna: una nota de
advertencia'': las reglas comerciales más legalizadas pueden ser problemáticas para la política
comercial liberal.
En un conjunto de cuestiones relacionadas, si la legalización internacional está aumentando o
es probable que aumente con el tiempo, no tomamos posición. El enfoque de estática comparativa
que informa este volumen no es adecuado para analizar tales fenómenos dinámicos. Sin embargo,
los temas son importantes e intrigantes. Sin duda, somos testigos de una creciente legalización
en muchas áreas temáticas. El régimen de agotamiento del ozono, por ejemplo, comenzó en 1985
con una convención vinculante pero débilmente legalizada (fila V). Fue aumentado dos años más
tarde por el Protocolo de Montreal más preciso y altamente elaborado (fila III). Desde entonces, a
través de la práctica y las revisiones posteriores, el régimen ha desarrollado un "sistema para la
revisión de la implementación", con un procedimiento de incumplimiento que aún no llega a la
resolución de disputas por terceros, pero parece haber tenido algún impacto en el
comportamiento.12 En otros En áreas temáticas, como el régimen ballenero descrito por John K.
Setear, el nivel de legalización parece permanecer en gran medida constante a lo largo del tiempo,
incluso cuando la sustancia del régimen cambia.13 Y en otras, la legalización parece declinar,
como en el movimiento de tipos de cambio fijos a flotantes. La exploración de la dinámica legal
sería el próximo paso lógico en el programa de investigación que este volumen busca inaugurar.
En el resto de este artículo pasamos a una explicación más detallada de las tres dimensiones
de la legalización. Resumimos la discusión en cada sección con una tabla que enumera varios
indicadores de legalización más fuerte o más débil a lo largo de la dimensión relevante, con
delegación subdividida en judicial y legislativa. /componentes administrativos.
Las dimensiones de la legalización
Obligación
Las reglas y compromisos legales imponen un tipo particular de obligación vinculante a los estados
y otros sujetos (como las organizaciones internacionales). Las obligaciones legales difieren en su
tipo de las obligaciones que resultan de la coerción, la cortesía o la moralidad solamente. Como
10. Toro 1977.
11. Compare Goldstein, Kahler, Keohane y Slaughter, este número.
12. Victor, Raustalia y Skolnikoff 1998, especialmente el cap. 4.
13. Setear 1999.
discutido anteriormente, las obligaciones legales ponen en juego las normas establecidas, los
procedimientos y las formas de discurso del sistema legal
internacional.14 El principio legal internacional fundamental de pacta sunt servanda significa
que las reglas y compromisos contenidos en acuerdos internacionales legalizados se consideran
obligatorios. , sujeto a varias defensas o excepciones, y no debe descartarse a medida que
cambian las preferencias. Deben realizarse de buena fe independientemente de las disposiciones
contradictorias de la legislación nacional. El derecho internacional también proporciona principios
para la interpretación de acuerdos y una variedad de reglas técnicas sobre asuntos tales como
formación, reserva y enmiendas. Se entiende que el incumplimiento de una obligación legal crea
una "responsabilidad legal", que no requiere una demostración de intención por parte de órganos
estatales específicos.
El sistema legal internacional también contiene procedimientos y remedios aceptados por
incumplimiento de compromisos legales. Solo los estados perjudicados por una infracción tienen
derecho a reclamar; y el estado denunciante o sus ciudadanos deben agotar todos los recursos
internos dentro del estado violador antes de presentar un reclamo internacional. Luego, los
Estados pueden presentar sus reclamos diplomáticamente o mediante cualquier procedimiento
formal de disputa que hayan aceptado. El derecho internacional también prescribe ciertas
defensas, que incluyen el consentimiento, la legítima defensa y la necesidad, así como la doctrina
amplia denominada rebus sic stanti bus: un acuerdo puede perder su carácter vinculante si
condiciones importantes cambian materialmente. Estas doctrinas automáticamente inyectan un
grado de flexibilidad en los compromisos legales; sin embargo, al definir excepciones particulares,
refuerzan las obligaciones legales en otras circunstancias.
Cuando el incumplimiento produce daño, la responsabilidad jurídica implica la obligación de
reparar, preferentemente mediante la restitución. Si esto no es posible, la alternativa en caso de
daño material es una indemnización pecuniaria; en caso de daño psíquico, ''satisfacción'' en forma
de disculpa. Dado que lograr tales remedios suele ser problemático, el derecho internacional
autoriza medidas de autoayuda, incluidas represalias, medidas recíprocas (como el retiro de
concesiones equivalentes en la OMC) y retorsiones (como la suspensión de la ayuda exterior).
Sin embargo, la autoayuda está limitada por la doctrina de la proporcionalidad y otras condiciones
legales, incluidas las restricciones al uso unilateral de la fuerza.
Finalmente, establecer un compromiso como una regla legal invoca una forma particular de
discurso. Aunque los actores pueden estar en desacuerdo sobre la interpretación o aplicabilidad
de un conjunto de reglas, la discusión de temas puramente en términos de intereses o poder ya
no es legítima. La legalización de las reglas implica un discurso principalmente en términos del
texto, propósito e historia de las reglas, su interpretación, excepciones admisibles, aplicabilidad a
clases de situaciones y hechos particulares. La retórica del derecho está muy desarrollada.
14. Al vincular la obligación con el sistema legal más amplio, estamos postulando la existencia del derecho internacional
como un conjunto de obligaciones aceptadas y por lo tanto legitimadas sobre los estados. Si el fundamento último de un
sistema jurídico es su aceptación como tal por parte de sus sujetos, a través de una Grundnorm kelseniana o una regla última
de reconocimiento, entonces estamos postulando la existencia de esa aceptación por parte de los estados con respecto al
sistema jurídico internacional existente. El grado de obligación que buscamos medir se refiere en cambio a la aceptación por
parte de los estados sujetos de una regla particular como una regla legal o no, es decir, como vinculante o no vinculante
como una cuestión de derecho internacional.
TABLA 2. Indicadores de obligación
Alto
obligación incondicional; lenguaje y otros indicios de la intención de vincularse legalmente
Tratado político: condiciones implícitas sobre la obligación
reservas nacionales sobre obligaciones especí cas; obligaciones contingentes y cláusulas de escape
Obligaciones exhortatorias
Normas adoptadas sin autoridad legislativa; recomendaciones y pautas
Negación explícita de la intención de vincularse legalmente
Bajo
y la comunidad de expertos legales, cuyos miembros normalmente participan en la elaboración
de normas legales y la resolución de disputas, está altamente socializada para aplicarlo. Así, las
posibilidades y los límites de este discurso son normalmente parte integrante de los compromisos
legalizados.
Los compromisos pueden variar ampliamente a lo largo de la continuidad de la obligación,
como se resume en la Tabla 2. Un ejemplo de una regla legal estricta es el Artículo 24 de la
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, que dice en su totalidad: “Los archivos y
documentos de la misión deberán ser inviolables en cualquier momento y dondequiera que se
encuentren”. En conjunto, este tratado refleja la intención de las partes de crear obligaciones
jurídicamente vinculantes regidas por el derecho internacional. Utiliza el lenguaje de la obligación;
pide las formalidades legales tradicionales de firma, ratificación y entrada en vigor; exige que el
acuerdo y los documentos de ratificación nacional se registren en las Naciones Unidas; se
denomina “Convención” y establece su relación con las normas preexistentes del derecho
internacional consuetudinario.15 El propio artículo 24 impone una obligación incondicional en
términos formales, incluso “legalistas”.
En el otro extremo del espectro están los instrumentos que niegan explícitamente cualquier
intención de crear obligaciones legales. El ejemplo más conocido es el Acta Final de Helsinki de
1975. Al especificar que este acuerdo no podía ser registrado ante la ONU, las partes firmaron
que no era un “acuerdo”. . . se rigen por el derecho internacional”. Otros instrumentos son aún
más explícitos: atestigüe la “Declaración autorizada no jurídicamente vinculante de principios
para un consenso mundial” de 1992 sobre la ordenación sostenible de los bosques.
Muchos acuerdos de trabajo entre agencias gubernamentales nacionales son explícitamente no
vinculantes.16 Los instrumentos enmarcados como "recomendaciones" o "directrices", como el
15. Según los principios legales aceptados, muchos de los cuales están codificados en la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados, la intención de las partes en un acuerdo determina si ese instrumento crea obligaciones que son legalmente
vinculantes, no meramente personales o políticas en efecto, y que se rigen por el derecho internacional, en lugar de la ley de alguna
nación. La intención a veces se declara explícitamente; de lo contrario, debe distinguirse del contexto general de un acuerdo, su
historial de negociación, la naturaleza de sus compromisos y su forma. Sin embargo, en la práctica, la legalización es la posición
predeterminada: se supone que los acuerdos significativos entre estados son legalmente vinculantes y se rigen por el derecho
internacional a menos que las partes indiquen lo contrario. La práctica de EE.UU. a este respecto se resume en el Manual de
Relaciones Exteriores del Departamento de Estado, pt. 181.
16. Zaring 1998.
Las Líneas Directrices de la OCDE sobre Empresas Multinacionales normalmente no tienen la
intención de crear obligaciones
legalmente vinculantes.17 Estas formas legales contrastantes tienen implicaciones distintivas.
Bajo acuerdos legalmente vinculantes como la Convención de Viena, los estados pueden hacer
valer reclamos legales (bajo pacta sunt servanda, responsabilidad del estado y otras doctrinas de
derecho internacional), participar en discursos legales, invocar procedimientos legales y recurrir
a recursos legales. Bajo instrumentos no vinculantes como los Principios Forestales, los estados
no pueden hacer ninguna de estas cosas, aunque pueden hacer afirmaciones normativas,
participar en un discurso normativo y recurrir a remedios políticos. Se necesita más teorización e
investigación empírica para determinar si estas distinciones, al menos en ausencia de una fuerte
delegación, conducen a diferencias sustanciales en la práctica. Sin embargo, el cuidado con el
que los estados enmarcan los acuerdos sugiere la creencia de que lo hacen.
Los actores utilizan muchas técnicas para variar la obligación legal entre estos dos extremos,
a menudo creando sorprendentes contrastes entre forma y sustancia. Por un lado, está
ampliamente aceptado que los estados esperan que algunos “tratados políticos” formalmente
vinculantes no se observen si cambian los intereses o las circunstancias.18 Con mayor frecuencia,
las disposiciones de los acuerdos legalmente vinculantes están redactadas para circunscribir su
fuerza obligatoria. Un dispositivo suavizante común es la obligación contingente: la Convención
Marco sobre el Cambio Climático de 1994, por ejemplo, requiere que las partes tomen varias
medidas para limitar las emisiones de gases de efecto invernadero, pero solo después de
considerar "sus prioridades, objetivos y objetivos específicos de desarrollo nacional y regional". y circunstanc
Otro dispositivo ampliamente utilizado es la cláusula de escape.19 El Convenio Europeo para
la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, por ejemplo, autoriza a
los estados a interferir con ciertos derechos civiles en interés de la seguridad nacional y la
prevención del desorden “cuando sea necesario en una sociedad democrática", y más ampliamente
durante la guerra "u otra emergencia pública que amenace la vida de la nación " . en el ejercicio
de su soberanía nacional tiene derecho a retirarse de [este acuerdo] si decide que acontecimientos
extraordinarios, relacionados con el objeto de [este acuerdo], han puesto en peligro los intereses
supremos de su país”. Muchos instrumentos, desde el Tratado sobre el espacio ultraterrestre de
la Convención sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, simplemente permita el retiro
21 especificado.
después de un período de notificación
17. Aunque las obligaciones precisas son generalmente un atributo de la legalización estricta, estos instrumentos utilizan
lenguaje preciso para evitar el carácter jurídicamente vinculante.
18. Véase Baxter 1980; y Schachter 1977.
19. Además de las cláusulas de escape explícitas consideradas aquí, los estados a menudo pueden escapar de las restricciones
de disposiciones particulares al presentar reservas, declaraciones y otras condiciones unilaterales después de que se ha negociado
un acuerdo.
20. Estas vías de escape están redactadas con bastante precisión y son supervisadas por la Comisión Europea.
sión y Corte de Derechos Humanos, limitando la capacidad de los estados para evadir sus obligaciones sustantivas.
21. A diferencia del Convenio Europeo de Derechos Humanos, esta cláusula de retirada es autocrítica, aumentando su efecto
suavizante. No obstante, la cláusula se insertó originalmente para imponer algunas restricciones a lo que de otro modo podría
haberse visto como un derecho incondicional a retirarse.
Otros compromisos formalmente vinculantes son exhortativos, creando en el mejor de los
casos obligaciones legales débiles. El Artículo IV del Convenio Constitutivo del FMI, por ejemplo,
requiere que las partes solo se “esfuercen” por adoptar políticas económicas internas específicas
y que “traten de promover '' estabilidad económica '', teniendo debidamente en cuenta [sus]
circunstancias''. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales requiere
que las partes solo ''tomen medidas . . . con miras a lograr progresivamente la plena realización
de los derechos reconocidos en el . . . Pacto.'' 22
Por otro lado, un gran número de instrumentos estipulan obligaciones aparentemente
incondicionales, ¡aunque las instituciones o los procedimientos a través de los cuales fueron
creados no tienen autoridad directa para crear leyes! Muchas declaraciones de la Asamblea
General de la ONU, por ejemplo, enuncian normas legales, aunque la asamblea no tiene poder
legislativo formal.23 Instrumentos como la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo de 1992 y la Declaración de Beijing sobre los Derechos de la Mujer de 1995 se
aprueban en conferencias de la ONU sin poder legislativo acordado.24
Instrumentos como estos no deberían ser problemáticos en términos legales, ya que no se
ajustan a las "reglas de reconocimiento" establecidas por el derecho internacional. De hecho, sin
embargo, son muy problemáticos. Con el tiempo, incluso las declaraciones no vinculantes pueden
dar forma a las prácticas de los estados y otros actores y sus expectativas de conducta apropiada,
lo que lleva al surgimiento del derecho consuetudinario o la adopción de acuerdos más estrictos.
Los compromisos suaves también pueden implicar el principio legal del cumplimiento de buena
fe, debilitando las objeciones a desarrollos posteriores. En muchas áreas temáticas, las
implicaciones legales de los instrumentos blandos son muy cuestionadas. Los partidarios abogan
por un efecto legal inmediato y universal bajo las doctrinas tradicionales (por ejemplo, que un
instrumento codifica el derecho consuetudinario existente o interpreta un estatuto organizacional)
e innovadoras (por ejemplo, que un instrumento refleja un "consenso" internacional o
''personalizado instantáneo''). Como actos de gobernanza internacional, entonces, los
instrumentos normativos blandos tienen una ambigüedad notoriamente forjada.25
Precisión
Una regla precisa especifica de manera clara y sin ambigüedades lo que se espera de un estado
u otro actor (en términos tanto del objetivo previsto como de los medios para lograrlo) en un
conjunto particular de circunstancias. En otras palabras, la precisión reduce el alcance de una
interpretación razonable.26 En términos de Thomas Franck, tales reglas son
22. Algunos acuerdos autorizan determinadas conductas en lugar de exigirlas o prohibirlas. Tales disposiciones suelen
expresarse como derechos, utilizando la palabra puede. apuesta 1985.
23. Ver Chinkin 1989; y GruchallaWesierski 1984.
24. Esta discusión también se aplica a los instrumentos adoptados por organizaciones con competencia legislativa pero
fuera de los procedimientos prescritos. Un ejemplo significativo es la Carta Social Europea, adoptada por todos los miembros
del Consejo de la CE excepto el Reino Unido. Estos estados pasaron por alto un requisito de unanimidad para evitar un veto
del Reino Unido, adoptando un instrumento más suave para guiar la acción legislativa posterior.
25 Palmer 1992.
26. Una regla precisa no es necesariamente más restrictiva que una más general. Su impacto real en el comportamiento
depende de muchos factores, incluida la interpretación subjetiva por parte de los sujetos de la regla. Por lo tanto, una regla que
diga "conduzca despacio" podría producir una conducción más lenta que una regla que prescriba un límite de velocidad de 55
millas por hora si los conductores en cuestión normalmente conducirían a 50 millas por hora y entenderían que "despacio" significa
"determinado". 27 Para un conjunto de reglas, la precisión implica no solo que cada regla en el
conjunto no sea ambigua, sino que las reglas se relacionen entre sí de una manera no contradictoria,
creando un marco dentro del cual cada caso la interpretación puede llevarse a cabo de manera
coherente.28 Los conjuntos precisos de reglas son a menudo, aunque no siempre, muy elaborados
o densos, y detallan las condiciones de aplicación, explican en detalle el comportamiento requerido
o prohibido en numerosas situaciones, etc.
La precisión es una característica importante en muchas teorías del derecho. Es esencial para
una visión racionalista del derecho como un mecanismo de coordinación, como en la descripción de
las leyes de la guerra de James D. Morrow.29 También es importante para las visiones positivistas
del derecho como reglas que deben aplicarse, ya sea a través de una agencia centralizada
reciprocidad.30 Franck argumenta que la precisión aumenta la legitimidad de las reglas y, por lo
tanto, su "tracción de cumplimiento" normativo. Lon L. Fuller, al igual que otros liberales, enfatiza las
virtudes sociales y morales de la certeza y la previsibilidad para los actores individuales.31 En cada
caso, la claridad es esencial para la fuerza de la ley.
En los sistemas legales altamente desarrollados, las directivas normativas a menudo se formulan
como "reglas" relativamente precisas ("no conduzca a más de 50 millas por hora"), pero muchas
directivas importantes también se formulan como "estándares" relativamente generales. ("no
conduzca imprudentemente").32 Cuanto más "reglamentaria" es una prescripción normativa, más
decide una comunidad ex ante qué categorías de comportamiento son inaceptables; tales decisiones
generalmente las toman los órganos legislativos. Cuanto más “estándar” es una prescripción, más
hace una comunidad esta determinación ex post, en relación con conjuntos específicos de hechos;
esas decisiones suelen confiarse a los tribunales. Los estándares permiten a los tribunales tener en
cuenta factores equitativos relacionados con actores o situaciones particulares, aunque sacrificando
cierta claridad ex ante.33 Los sistemas legales nacionales pueden usar estándares como el "debido
cuidado" o la prohibición de la Ley Sherman de " 'conspiraciones para restringir el comercio' porque
incluyen tribunales y agencias bien establecidas capaces de interpretarlas y aplicarlas (alta
delegación), desarrollando cuerpos de precedente cada vez más precisos.
En algunos regímenes internacionales, el contexto institucional es lo suficientemente denso como
para hacer factibles enfoques similares. Al enmarcar la política común de competencia de la CEE,
por ejemplo, los redactores del Tratado de Roma utilizaron tanto reglas como estándares.
10 millas por hora menos de lo normal. (Estamos en deuda con Fred Schauer tanto por el punto general como por el ejemplo).
Además, la precisión se puede usar para de nir límites, excepciones y lagunas que reducen el impacto de una regla. Sin embargo,
para la mayoría de las reglas que requieren o prohíben una conducta particular, y en ausencia de una delegación precisa, es
probable que la generalidad brinde una oportunidad para una interpretación deliberada en interés propio, reduciendo el impacto,
o al menos el potencial de impacto exigible, en el comportamiento.
27. Franck 1990.
28. Franck etiqueta esta propiedad colectiva como "coherencia". Usamos la noción singular de precisión para
capturar tanto la precisión de una regla aisladamente como su precisión dentro de un sistema de reglas.
29. Mañana 1997 y 1998.
30. Simma y Paulus 1999.
31. Fuller 1964.
32. La definición estándar de régimen abarca tres niveles de precisión: "principios", "normas" y "reglas". Krasner 1983. Esta
formulación refleja el hecho de que las sociedades típicamente traducen valores normativos amplios en valores cada vez más
amplios. formulaciones concretas que los tomadores de decisiones pueden aplicar en situaciones específicas.
33. Kennedy 1976.
34 Cuando pudieron identificar conductas desfavorables por adelantado, las especificaron por
razones de claridad y aviso: el artículo 85, por ejemplo, prohíbe los acuerdos entre empresas "que
. . .
x precios de compra o de venta". toda conducta problemática, sin embargo, los redactores también
autorizaron a la Corte Europea a aplicar un estándar general, prohibiendo “acuerdos. . . que tengan
por objeto o efecto la
. . . distorsión de la competencia dentro del mercado común”. En la
mayoría de las áreas de las relaciones internacionales, las autoridades judiciales, cuasijudiciales
y administrativas están menos desarrolladas y se utilizan con poca frecuencia. En este débil contexto
institucional, las normas imprecisas son, en la práctica, interpretadas y aplicadas con mayor
frecuencia por los mismos actores cuya conducta pretenden regir. Además, dado que la mayoría
de las normas internacionales se crean a través del consentimiento directo o la práctica de los
estados, no existe una legislatura centralizada para anular las interpretaciones inapropiadas y
egoístas. Por lo tanto, la precisión y la elaboración son sellos distintivos especialmente significativos
de la legalización a nivel internacional.
De hecho, gran parte del derecho internacional es bastante preciso, y la precisión y la elaboración
parecen estar aumentando drásticamente, como lo demuestran los acuerdos comerciales de la
OMC, los acuerdos ambientales como el de Montreal (ozono) y Kioto (cambio climático)
Protocolos y los tratados de control de armas elaborados durante las conversaciones sobre
limitación de armas estratégicas (SALT) y las negociaciones posteriores. De hecho, muchos tratados
modernos están explícitamente diseñados para aumentar la determinación y reducir los problemas
de interpretación a través de la "codificación" y el "desarrollo progresivo" del derecho consuetudinario.
Los principales ejemplos incluyen las Convenciones de Viena sobre el Derecho de los Tratados y
sobre Relaciones Diplomáticas, y aspectos importantes de la Convención de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar. Incluso muchos instrumentos no vinculantes, como la Declaración de Río
sobre Medio Ambiente y Desarrollo y la Agenda 21, son notablemente precisos y densos,
presumiblemente porque quienes los proponen creen que estas características aumentan su valor normativo y
Aún así, muchos compromisos de tratados son vagos y generales, en las formas sugeridas en la
Tabla 3.35 El acuerdo paralelo sobre trabajo del Tratado de Libre Comercio de América del Norte,
por ejemplo, requiere que las partes "establezcan estándares laborales elevados". Artículo VI del
Tratado sobre la No Proliferación de Armas Nucleares insta a las partes a ''proseguir negociaciones
de buena fe sobre medidas efectivas relacionadas con el cese de las armas nucleares y el desarme
carrera de armamentos . . .
nuclear''. Los tratados comerciales generalmente requieren que los estados creen
''condiciones favorables'' para la inversión y evitar regulaciones "irrazonables". Numerosos acuerdos
llaman a los estados a "negociar" o "consultar", sin especificar procedimientos particulares. Todas
estas disposiciones crean amplias áreas de discrecionalidad para los actores afectados; de hecho,
muchas disposiciones son tan generales que no se puede evaluar significativamente el cumplimiento,
lo que arroja dudas sobre su fuerza legal.36 Como Abbott y
34. De manera similar, los acuerdos administrados por la OMC pueden, con similar legitimidad y eficacia, especificar reglas detalladas
sobre la valoración de las importaciones a efectos aduaneros y basarse en estándares amplios como el "trato nacional".
35. Operacionalizar la precisión relativa de diferentes formulaciones es difícil, excepto en un sentido general.
Gamble, por ejemplo, pretende aplicar una escala de cuatro puntos de "concreción", pero no caracteriza estos puntos. apuesta 1985.
36. El Manual de Relaciones Exteriores del Departamento de Estado establece que los compromisos expresados en términos vagos o
términos muy generales sin criterios para el desempeño frecuentemente reflejan una intención de no estar legalmente obligado.
TABLA 3. Indicadores de precisión
Alto
Reglas determinadas: solo cuestiones limitadas de interpretación
Cuestiones sustanciales pero limitadas de interpretación
Amplias áreas de discreción
''Estándares'': solo significativo con referencia a situaciones especí cas
Imposibilidad de determinar si la conducta cumple
Bajo
Snidal enfatiza en su artículo,37 tal imprecisión generalmente no es el resultado de una
falla en la redacción legal, sino una elección deliberada dadas las circunstancias de la
política nacional e internacional.
La imprecisión no es sinónimo de discreción estatal, sin embargo, cuando ocurre dentro
de una delegación de autoridad y por lo tanto otorga a un organismo internacional una
autoridad más amplia para determinar su significado. Las cartas de las organizaciones
internacionales proporcionan ejemplos importantes. En estos instrumentos, la generalidad
produce con frecuencia una delegación de autoridad más amplia, aunque los estados
miembros casi siempre retienen muchas palancas de influencia. Un ejemplo reciente aclara
el punto. En la conferencia de Roma de 1998 que aprobó una carta para una corte penal
internacional, Estados Unidos trató de evitar cualquier delegación amplia de autoridad. En
consecuencia, su propuesta enfatizó la necesidad de “definiciones claras, precisas y
específicas de cada delito” dentro de la jurisdicción de la corte.38
Delegación
La tercera dimensión de la legalización es la medida en que los estados y otros actores
delegan autoridad a terceros designados, incluidos tribunales, árbitros y organizaciones
administrativas, para implementar acuerdos. Las formas características de la delegación
legal son mecanismos de solución de controversias de terceros autorizados para interpretar
reglas y aplicarlas a hechos particulares (y, por lo tanto, en efecto para hacer nuevas reglas,
al menos intersticialmente) bajo doctrinas establecidas de derecho internacional. Los
mecanismos de solución de controversias están más legalizados cuando las partes
acuerdan decisiones vinculantes de terceros sobre la base de reglas claras y de aplicación
general; están menos legalizados cuando el proceso involucra negociaciones políticas entre
partes que pueden aceptar o rechazar propuestas sin justificación legal.39
37. Abbott y Snidal, este número.
38. US Releases Proposal on Elements of Crimes at the Rome Conference on the Establishment of a International Criminal
Court, declaración de James P. Rubin, portavoz del Departamento de Estado de EE. UU., 22 de junio de 1998, secretaria.state.gov/
www/brie ngs/ declaraciones/1998/ps980622b.html., consultado el 16 de febrero de 1999.
39. La ley sigue siendo relevante incluso aquí. La Carta de la ONU establece que la resolución pacífica de disputas es una
obligación legal, y el derecho internacional general requiere buena fe en la conducción de las negociaciones. Además, la
resolución de disputas por acuerdo puede contribuir al crecimiento del derecho internacional consuetudinario.
TABLA 4. Indicadores de delegación
a. Resolución de disputas
Cortes
superiores : decisiones vinculantes de terceros; jurisdicción general; acceso privado directo; puede
interpretar y complementar las reglas; los tribunales nacionales
tienen jurisdicción Tribunales: jurisdicción, acceso o autoridad normativa limitada o
consensuada Arbitraje
vinculante Arbitraje no
vinculante Conciliación,
mediación Negociación
institucionalizada Negociación
política pura Bajo
b. Elaboración e implementación de
normas Alto Reglamentos vinculantes; cumplimiento
centralizado Regulaciones vinculantes con
consentimiento o exclusión Políticas internas vinculantes; legitimación de la
aplicación descentralizada
Normas de coordinación Proyectos de convenciones;
recomendaciones de seguimiento y publicidad;
seguimiento con dencial
Declaraciones normativas
Foro de negociación Bajo
En la práctica, como se refleja en la Tabla 4a, los mecanismos de resolución de disputas
cubren una gama extremadamente amplia: desde la ausencia de delegación (como en la toma de
decisiones políticas tradicionales); a través de formas institucionalizadas de negociación, incluidos
mecanismos para facilitar el acuerdo, como la mediación (disponible dentro de la OMC) y la
conciliación (una opción en virtud de la Convención sobre el derecho del mar); arbitraje no
vinculante (esencialmente el mecanismo del antiguo GATT); arbitraje vinculante (como en el
Tribunal de Reclamaciones EE.UU.Irán); y finalmente a la adjudicación real (ejemplificada por el
Tribunal Europeo de Justicia y el Tribunal de Derechos Humanos, y los tribunales penales
internacionales para Ruanda y la ex Yugoslavia).
Robert O. Keohane, Andrew Moravcsik y AnneMarie Slaughter exploran otra variable
importante, la medida en que los individuos y los grupos privados pueden iniciar un procedimiento
legal, en ''Legalized Dispute Resolution'' (este volumen).
Los actores privados pueden influir en el comportamiento gubernamental incluso en entornos
donde el acceso está limitado a los estados (como la OMC y la Corte Internacional de Justicia).
Sin embargo, cada vez más, los actores privados tienen acceso a mecanismos legalizados de
resolución de disputas, ya sea indirectamente (a través de tribunales nacionales, como en la CE,
o un organismo supranacional como la Comisión Europea de Derechos Humanos) o directamente
(como lo será en breve). caso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos). Como
argumentan Keohane, Morav csik y Slaughter, el acceso privado parece aumentar la expansión
de las instituciones legales.
A medida que uno avanza en el continuo de la delegación, las acciones de los que toman
decisiones se rigen y legitiman cada vez más por reglas. (Disposición a delegar a menudo de
depende de la medida en que estas reglas se consideren capaces de restringir la autoridad
delegada). Así, esta forma de delegación legal generalmente logra la unión de reglas primarias y
secundarias que Hart consideró necesaria para el establecimiento de un sistema legal. Es casi
seguro que la delegación a terceros adjudicadores vaya acompañada de la adopción de reglas de
adjudicación. El órgano adjudicador puede entonces considerar necesario identificar o desarrollar
reglas de reconocimiento y cambio, ya que resuelve los conflictos entre las reglas o revisa la validez.
de las normas que son objeto de controversia.
La delegación de autoridad legal no se limita a la resolución de disputas. Como indica la Tabla
4b, una gama de instituciones—desde simples arreglos consultivos hasta burocracias internacionales
de avanzada—ayuda a elaborar normas legales imprecisas, implementar reglas acordadas y
facilitar el cumplimiento.
Al igual que los organismos administrativos nacionales, las organizaciones internacionales a
menudo están autorizadas para elaborar normas acordadas (aunque casi siempre de manera más
suave que sus contrapartes nacionales), especialmente cuando no es factible redactar reglas
precisas por adelantado y cuando se requiere experiencia especial. La Comisión de la UE redacta
extensos reglamentos, aunque por lo general se vuelven vinculantes solo con el consentimiento de
los estados miembros. Organismos especializados como la Organización de Aviación Civil
Internacional y la Comisión del Codex Alimentarius promulgan normas técnicas, a menudo
enmarcadas como recomendaciones, en situaciones de coordinación. En casos como estos, la
concesión de la autoridad para la elaboración de reglas normalmente contiene (en términos de Hart)
la regla de reconocimiento; los órganos rectores o las secretarías de las organizaciones
internacionales pueden desarrollar posteriormente reglas de cambio. En los niveles más bajos de
delegación, organismos como la Organización Internacional del Trabajo y la Organización Mundial
de la Propiedad Intelectual redactan convenios internacionales propuestos y promulgan una variedad
de reglas no vinculantes, algunas para uso de actores privados. Las organizaciones internacionales también ap
Muchas actividades operativas sirven para implementar normas legales.40 Prácticamente todas
las organizaciones internacionales recopilan y difunden información relevante para la implementación;
muchos también generan nueva información. La mayoría participa en actividades educativas, como
los programas de formación de la OMC para funcionarios de países en desarrollo. Agencias como la
Organización Mundial de la Salud, el Banco Mundial y el Programa de las Naciones Unidas para el
Medio Ambiente tienen operaciones mucho más extensas. Estas actividades implementan (y por lo
tanto dan sentido) a las normas y objetivos enunciados en los estatutos de las agencias y otros
acuerdos que administran. Aunque la mayoría de las organizaciones internacionales están muy
limitadas por los estados miembros, la imprecisión de sus instrumentos de gobierno frecuentemente
les deja una discreción considerable, ejercida implícitamente así como a través de interpretaciones
formales y políticas operativas. El Banco Mundial, por ejemplo, ha emitido políticas detalladas sobre
asuntos tales como la evaluación del impacto ambiental y el tratamiento de los pueblos indígenas;
éstas se vuelven legalmente vinculantes cuando se incorporan en los acuerdos de préstamo.41 El
innovador Panel de Inspección del Banco Mundial supervisa el cumplimiento, a menudo como
resultado de acuerdos privados . quejas.42
40. Abbott y Snidal 1998.
41. Bebida de Chazournes 1998.
42. Shihata 1994.
En los enfoques austinianos, la aplicación centralizada es la condición sine qua non de la ley. Sin
embargo, incluso a nivel nacional, muchas áreas de la ley no están estrechamente vinculadas a la
aplicación; así también, gran parte de la legalización internacional es significativa a pesar de la falta de
una aplicación centralizada. Y el derecho internacional puede basarse en algunos poderes centralizados de ejecució
El Consejo de Seguridad de la ONU, por ejemplo, impuso programas de inspección, destrucción de armas
y compensación a Irak por violaciones del derecho internacional; también creó tribunales ad hoc para
Ruanda y la ex Yugoslavia que han condenado a funcionarios nacionales por genocidio, crímenes de lesa
humanidad y otros crímenes internacionales.
Además, al igual que en los sistemas legales nacionales, algunas agencias internacionales pueden hacer
cumplir las normas a través de su poder para otorgar o negar beneficios: las instituciones financieras
internacionales tienen la mayor influencia, pero otras organizaciones pueden negar asistencia técnica o
derechos de participación a los infractores. (Estas acciones presupone poderes similares a la interpretación
y adjudicación de reglas). Además, las organizaciones internacionales, desde el Consejo de Seguridad
hasta la OMC, legitiman (y restringen) las sanciones descentralizadas de los estados. Muchos también
monitorean el comportamiento del estado y difunden información sobre el cumplimiento de las reglas,
creando sanciones implícitas para los estados que desean ser vistos como miembros confiables de una
comunidad internacional.
La delegación legalizada, especialmente en sus formas más duras, introduce nuevos actores y nuevas
formas de política en las relaciones interestatales. Como se discute en otros artículos de este volumen,
los actores con autoridad legal delegada tienen sus propios intereses, cuya consecución puede verse
restringida con más o menos éxito por las condiciones sobre el otorgamiento de autoridad y la vigilancia
concomitante por parte de los estados miembros. Las coaliciones transnacionales de actores no estatales
también persiguen sus intereses a través de la influencia o la participación directa a nivel supranacional,
lo que a menudo produce una mayor divergencia de las preocupaciones de los estados miembros.
Decidir disputas, adaptar o desarrollar nuevas reglas, implementar normas acordadas y responder a las
violaciones de las reglas engendran su propio tipo de política, lo que ayuda a reestructurar la política
interestatal tradicional.
Conclusión
Las instituciones altamente legalizadas son aquellas en las que las reglas son obligatorias para las partes
a través de vínculos con las reglas y principios establecidos del derecho internacional, en las que las
reglas son precisas (o pueden precisarse mediante el ejercicio de la autoridad delegada) y en las que la
autoridad para interpretar y aplicar las reglas ha sido delegada a terceros que actúan bajo la restricción
de las reglas. Sin embargo, no existe una línea clara que divida a las instituciones legalizadas de las no
legalizadas. En cambio, hay un continuo identificable desde la ley dura a través de diversas formas de ley
blanda, cada una con su combinación individual de características, hasta situaciones de legalización
insignificante.
Este continuo presupone que las instituciones legalizadas se diferencian hasta cierto punto de otros
tipos de instituciones internacionales, una diferenciación que puede tener dimensiones metodológicas,
procedimentales, culturales e informativas.43 Aunque yo
43. Schauer y Wise 1997.
Los dia dores pueden, por ejemplo, tener la libertad de negociar un trato basado en las
“preferencias desnudas” de las partes,44 los procesos legales implican un discurso enmarcado en
términos de razón, interpretación, conocimiento técnico y argumentación, a menudo seguido de
deliberación y debate. sentencia de partes imparciales. Diferentes actores tienen acceso al proceso
y están obligados a presentar argumentos diferentes de los que presentarían en un contexto no
legal. Las decisiones legales también deben basarse en razones aplicables a todos los litigantes
en situaciones similares, no solo a las partes en la disputa inmediata.
En general, sin embargo, nuestra concepción de la legalización refleja un tema general de este
volumen: el rechazo de una dicotomía rígida entre "legalización" y "política mundial". La ley y la
política están entrelazadas en todos los niveles de la legalización. Un resultado de esta interrelación,
reflejada en muchos de los artículos de este volumen, es una dificultad considerable para identificar
los efectos causales de la legalización. El cumplimiento de las normas se produce por muchas
razones distintas de su estatus legal. La preocupación por la reciprocidad, la reputación y el daño
a instituciones estatales valiosas, así como otras consideraciones normativas y materiales, juegan
un papel importante. Sin embargo, es razonable suponer que la mayoría de las veces, las
consideraciones legales y políticas se combinan para influir en el comportamiento.
En un extremo, incluso la negociación política "pura" está determinada por reglas de soberanía
y otras normas legales de fondo. En el otro extremo, incluso la adjudicación internacional tiene
lugar a la “sombra de la política”: las partes interesadas ayudan a dar forma a la agenda e iniciar
los procedimientos; los jueces suelen estar alertas a las implicaciones políticas de las posibles
decisiones, tratando de anticipar las reacciones de las autoridades políticas. Entre estos extremos,
donde se encuentra la mayor parte de la legalización internacional, los actores combinan e invocan
diversos grados de obligación, precisión y delegación para crear sutiles mezclas de política y
derecho. En todos estos escenarios, parafraseando a Clausewitz, "el derecho es una continuación
del intercambio político, con la adición de otros medios".
44. Sunstein 1986.

El Concepto de Legalización Kenneth W. Abbott, Robert O. Keohane, Andrew Moravcsik, Anne Marie Slaughter y Duncan Snidal

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