Asociaciones Público Privadas:

Implementando soluciones
en LatinoAmérica y el Caribe

Módulo V

Implementación de los contratos APP y

manejo de propuestas no solicitadas
Unidad 2: Gestión de Contratos APP
Asociaciones Público Privadas:
Implementando soluciones en Latinoamérica y el Caribe

Gerente del Sector de Conocimiento y Aprendizaje:

Federico Basañes

Jefe del Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social - INDES:

Juan Cristóbal Bonnefoy

Coordinadores Generales del Programa:

José E. Yitani
Lorena Rodríguez Bu

Documento original:
Public Private Partnerships Reference Guide Version 2.0 (IDB-WB-ADB)

Adaptación y edición para el programa:

Andrea Dusso
Robert Pilkington
José Yitani
Lorena Rodríguez
Ana Haro

Con aportaciones y revisión de:

Gerardo Reyes-Tagle Daniela Carrera
Rocío Medina Ignacio Astorga
Reinaldo Fioravanti David Bloomgarden

Corrección de estilo y maquetación:

Manthra Comunicación integral

Copyright©2015 Banco Interamericano de Desarrollo. Esta obra se encuentra sujeta a una li-
cencia Creative Commons IGO 3.0 Reconocimiento-NoComercial-SinObrasDerivadas (CC-IGO
3.0 BY-NC-ND) (http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/igo/legalcode) y puede
ser reproducida para cualquier uso no-comercial otorgando crédito al BID. No se permiten
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tosamente se someterá a arbitraje de conformidad con las reglas de la CNUDMI (UNCITRAL).
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Note que el enlace URL incluye términos y condicionales adicionales de esta licencia.

Las opiniones expresadas en esta publicación son de los autores y no necesariamente reflejan
el punto de vista del Banco Interamericano de Desarrollo, de su Directorio Ejecutivo ni de los
países que representa.
 Módulo V
Unidad 2: Gestión de Contratos APP

Índice
Objetivos de aprendizaje 4

1. Administración de los contratos APP 5

2. Establecimiento de estructuras de gestión de contratos 7

2.1. Designación de un administrador de contrato de APP y roles de

administración 7

2.2. Roles de otras entidades en la administración de contratos 9

2.3. Protocolos de comunicación y administración de contratos 10

3. Monitoreo y gestión de prestaciones y riesgos de APP 11

3.1. Monitoreo del desempeño del servicio y del cumplimiento

del contrato 11

3.2. Monitoreo y administración de las responsabilidades

y riesgos del Gobierno 12

4. Manejo del cambio 14

4.1. Renegociación o desviaciones del contrato 15

4.2. Conflictos 16

5. Vencimiento de contratos y entrega de activos 18

Ideas principales 19

Referencias 20

Bibliografía sugerida 20

Lecturas complementarias 22

3
Implementación de los contratos APP y manejo
de propuestas no solicitadas

Objetivos de aprendizaje
Se espera que al finalizar el módulo los participantes logren:

• Conocer el proceso de gestión para licitaciones en proyectos de APP des-

de el lanzamiento, la adjudicación y negociación hasta los cierres con-
tractual y financiero.

• Entender la importancia de la supervisión y seguimiento continuo duran-

te el ciclo de vida del proyecto, y de un manejo justo y eficiente de los
conflictos que puedan surgir.

• Entender la importancia de la transparencia y robustez de estos procesos.

4
 Módulo V
Unidad 2: Gestión de Contratos APP

1. Administración de los contratos de APP

El valor final del proyecto será definido en gran parte por la eficacia en la adminis-
tración del contrato y en su gestión por parte del Gobierno. La implementación o
administración de contratos de APP implica monitorear y hacer cumplir los requisi-
tos del contrato de APP así como gestionar la relación entre los socios de las partes
pública y privada. La etapa de administración de contratos abarca la duración del
acuerdo de la APP, desde la fecha en que entra en efecto el contrato hasta el final
del periodo del contrato.

Gráfico 1.
Proceso general de APP
Progreso hacia el Progreso hacia la
Etapa
contrato de APP decisión de inversión

Identificación
y priorización Aprobación
de proyectos
Modelo de
Seleccionar proyectos prioritarios con Concepto negocio
Seleccionar potencial para una APP inicial “estratégico”
como candidato o “trazado”
APP para preparar
como APP
Evaluar APP:
Viabilidad y factibilidad técnica de proyecto
Viabilidad comercial de la APP
Estructurar

Si la APP ofrecerá valor por dinero Términos

Evaluar

Modelo de Aprobación
comerciales
APP

APP

Si la APP es fiscalmente responsable negocio

Estructurar APP: clave
Identificar riesgos
Asignar riesgos y resposabilidades
para proceder
con la transacción
Definir requisitos de desempeño
Borrador de
Definir mecanismos de pago
Diseñar contrato de
Crear mecanismos de ajuste
APP
contrato Establecer mecanismos de resolución
de APP de conflictos

Decidir la estrategia de adquisiciones Aprobación

Promocionar la APP Contrato
final Decisión
Administrar Calificar a los licitantes
final
transacción Administrar el proceso de licitación de APP
de APP Alcanzar el cierre financiero
para firmar
contrato
Establecer estructuras de administración
de contratos
Administrar Supervisar y administrar la entrega y el riesgo
contrato de la APP
de APP Manejo del Cambio

Fuente: adaptado de la Guía de Referencia APP, versión 2.0

5
Implementación de los contratos APP y manejo
de propuestas no solicitadas

Es importante tener en cuenta que la administración de contratos de APP es

distinta a la administración de contratos tradicionales del Gobierno. Las APP
son, generalmente, complejos proyectos a largo plazo, y los contratos están
necesariamente incompletos, ya que no se pueden especificar en su totalidad
los requisitos y reglas para todos los posibles escenarios que se llegaran a
presentar durante el efecto de los mismos.

Al administrar un contrato de APP, el objetivo es asegurar que:

• Los servicios se provean de forma continua y con un alto estándar, de

acuerdo con el contrato, y los pagos o sanciones se realicen en conse-
cuencia.

• Las responsabilidades contractuales y las asignaciones de riesgos se

mantengan en la práctica y las responsabilidades y riesgos del Gobierno
se manejan de forma eficiente.

• Los cambios en el entorno externo, tanto los riesgos como las oportuni-
dades, se detecten y se tome acción de forma efectiva.

Los fundamentos para una administración de contrato efectiva se establecen

previamente en el proceso de implementación de la APP. Muchos aspectos
de la administración del contrato, como los procedimientos para el manejo
de cambios y los mecanismos de resolución de conflictos, se establecen en
los acuerdos de APP. La experiencia demuestra que mientras más claro es el
contrato, más fácil es su administración y presenta menos espacio para confu-
siones y ambigüedades.

Esta sección describe cuatro aspectos clave para administrar los contratos en
los proyectos de APP:

1. Establecimiento de instituciones de administración de contratos. Defini-

ción y establecimiento de responsabilidades y mecanismos de comunica-
ción que permitan una relación efectiva entre los socios públicos y privados
del contrato.

2. Monitoreo de los servicios/productos entregados y riesgos de la APP.

Monitoreo y ejecución del cumplimiento del contrato y del desempeño del

6
 Módulo V
Unidad 2: Gestión de Contratos APP

servicio de la parte privada, asegurar que el Gobierno cumpla con las res-
ponsabilidades estipuladas en el contrato de manera eficiente, y monitoreo
y mitigación de los riesgos.

3. Manejo del cambio. Aplicación de los mecanismos para manejar los ajustes
del contrato, la resolución de conflictos y la terminación del contrato, así
como para decidir si se renegocia, cómo y cuándo.

4. Administración del vencimiento del contrato y traspaso de activos. Ges-

tión del traspaso de los activos y las operaciones al final del plazo del
contrato.

2. Establecimiento de estructuras de
administración de contratos

Establecer las estructuras de administración de los contratos significa definir las

responsabilidades dentro del Gobierno, y cómo se manejarán las relaciones con
la parte privada. Esto incluye la designación de un administrador de contrato de
APP (o equipo administrador) en el organismo de implementación, así como la
definición de los roles de otras entidades en el Gobierno que manejan la APP.

El Gobierno debe aclarar en qué casos el administrador del contrato tiene au-
tonomía y puede actuar con discreción, y cuándo necesita consultar y obtener
la aprobación de alguien más, como por ejemplo, un funcionario de mayor nivel
u otra entidad, como el Ministerio de Finanzas. También requiere el estableci-
miento de protocolos de comunicación y administración de contratos para la
relación con la parte privada. El equipo debe tener una dedicación formal y
suficiente para poder atender las tareas requeridas.

2.1. Designación de un administrador de contrato

de APP y roles de administración

El organismo de implementación, normalmente, tiene la responsabilidad prin-

cipal en la administración de contratos. Esta responsabilidad a menudo se cen-

7
Implementación de los contratos APP y manejo
de propuestas no solicitadas

tra en un “administrador de contrato de APP”, que será el referente principal

del contacto en el Gobierno para todo lo relacionado con la APP.

El contrato de APP designa una entidad en particular como contraparte con-

tractual; por ejemplo, un Directorio de Salud para un hospital nuevo. El contra-
to puede también especificar el punto de contacto individual (esto debe poder
cambiarse de forma simple, avisando a la parte privada).

En la práctica, el administrador de contrato de APP, o equipo de administra-

ción, necesita:

• Recursos suficientes. Según la complejidad del contrato y los recursos

disponibles, el administrador puede tener el apoyo de un equipo, con
miembros a cargo de diferentes aspectos de la administración del con-
trato. Dicho individuo o equipo puede también administrar más de un
contrato de APP.

• Habilidades apropiadas. La guía del Grupo de Trabajo Operacional del

Reino Unido enfatiza cinco habilidades clave: comunicación, negociación,
gestión de cambios, competencia financiera (para entender el mecanis-
mo de pagos) y habilidades analíticas.

• Grado de experiencia apropiada. Se requiere que el administrador de

contratos sea un profesional con suficiente experiencia y años de trabajo.

• Continuidad. Es importante que se establezcan procesos y una estructu-

ra de equipo que asegure la continuidad en el conocimiento del contrato,
el proyecto y la relación con otros actores involucrados, ya que general-
mente el contrato será de largo plazo y durará más que el equipo respon-
sable de administrarlo.

En muchos casos, resulta una ventaja que los miembros del equipo del Gobier-
no durante la etapa de preparación y negociación del proyecto se mantengan
durante la fase de administración, para aprovechar el conocimiento adquirido
y las relaciones establecidas.

8
 Módulo V
Unidad 2: Gestión de Contratos APP

2.2. Roles de otras entidades en la

administración de contratos

Muchas otras entidades en el Gobierno pueden también tener roles en la ad-

ministración de un contrato de APP. Normalmente, trabajan con la autoridad
contratante y con el equipo de administración de contratos designado.

Estos pueden incluir:

• Reguladores del sector que, a menudo, tienen la responsabilidad de mo-

nitorear los estándares del servicio y gestionar los cambios de las tarifas
para las empresas de APP que proveen servicios directamente al público.

Por ejemplo, en Perú, la mayoría de responsabilidades de la administra-

ción de contratos en el sector de transporte está asignada al Organismo
Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público
(OSITRAN), el cual se encarga de regular y supervisar la gestión de la in-
fraestructura del transporte público. Además, monitorea el cumplimiento
del contrato de concesión por parte de la empresa concesionaria; es decir,
los aspectos económicos, comerciales, operacionales, de inversión, admi-
nistrativos y financieros del contrato. OSITRAN tiene también la autoridad
para resolver las controversias entre los usuarios y el concesionario.

• El Ministerio de Finanzas usualmente se involucra, particularmente, cuan-

do cualquier cambio en el contrato pueda tener una consecuencia fiscal.

Por ejemplo, en Chile, la Ley de Concesiones (actualizada en 2010) indica

que cualquier cambio introducido en el contrato de APP durante la imple-
mentación debe realizarse mediante un Decreto Supremo del Ministerio de
Obras Públicas, el cual debe ser aprobado (firmado) por el Ministerio de
Finanzas.

• Las Unidades Centrales de APP u otras unidades de soporte especializa-

do pueden tener un rol en el apoyo del equipo de administración de con-
tratos de la autoridad contratante. Farquharson et al. (2011) indican que
esto puede ser particularmente útil para el manejo de problemas comple-
jos, como el refinanciamiento, que puede ocurrir solo una vez durante el
ciclo de un proyecto.

9
Implementación de los contratos APP y manejo
de propuestas no solicitadas

Por ejemplo, el Grupo de Trabajo Operacional del Ministerio de Finanzas

del Reino Unido fue establecido bajo la Unidad de APP del Reino Unido,
para proporcionar ayuda y directrices a los administradores del sector
público de los proyectos de APP con relación a las estrategias de ad-
ministración de contratos, comparación y refinanciamiento de contratos
operacionales.

Otros actores dentro y fuera del Gobierno pueden también integrarse para
ocupar roles particulares. Por ejemplo, los contratistas privados y usuarios fi-
nales pueden tener un rol en el monitoreo del servicio. También se suele recu-
rrir a asesores o paneles de expertos independientes para ayudar a manejar los
cambios en el contrato de APP.

Los países también pueden contar con organismos de fiscalización de los pro-
gramas de gastos públicos como, por ejemplo, el National Audit Office en el
Reino Unido, el cual revisa los resultados expost de proyectos APP para validar
que tanto los contratos iniciales como su administración se hayan realizado
según las mejores prácticas, con los resultados esperados.

2.3. Protocolos de comunicación y

administración de contratos

Además de establecer instituciones, el Gobierno debe especificar la estructu-

ra de comunicación entre el organismo de implementación público y la parte
privada. Esto suele requerir relaciones en diferentes niveles entre ambas or-
ganizaciones, desde los niveles con más experiencia (si se trata de problemas
emergentes con el contrato), a través de los responsables principales de la
administración del contrato, hasta el personal operacional.

Algunos gobiernos establecen formalmente los acuerdos de comunicación y

administración de relaciones en un manual o plan de administración de contra-
to. Tan importante como los protocolos formales es la naturaleza de la relación
entre el organismo gubernamental y la parte privada. Es importante que se
describa la necesidad de establecer un buen nivel de confianza y límites y, al
mismo tiempo, estar preparados para los desafíos de manera que se evite el
desarrollo de una relación “cómoda” que podría dar lugar al oportunismo.

10
 Módulo V
Unidad 2: Gestión de Contratos APP

3. Monitoreo y administración de
prestaciones y riesgos de las APP

Para lograr el valor por dinero potencial de una APP, el Gobierno debe asegu-
rarse de que la asignación de responsabilidades y riesgos planificada se ponga
en práctica. Durante la duración del contrato, el administrador de contratos
debe:

1. Monitorear el cumplimiento del contrato y el desempeño del servicio de

la parte privada y asegurar que las multas o bonificaciones se paguen de
forma apropiada.

2. Monitorear y asegurar el cumplimiento de las responsabilidades del Gobier-

no en función del contrato.

3. Monitorear y mitigar los riesgos asumidos por ambas partes, en particular,

los del Gobierno.

Es importante tomar en cuenta que cada una de las actividades de monito-

reo y administración serán diferentes en cada etapa (implementación, diseño,
construcción, implementación y cierre del proyecto).

3.1. Monitoreo del desempeño del servicio y del

cumplimiento del contrato

El organismo de implementación necesita asegurar que la parte privada cum-

pla con sus obligaciones en el marco de la asociación, al monitorear los resul-
tados o estándares del servicio. Generalmente, esto no implica un monitoreo
detallado de la construcción, que es responsabilidad de la parte privada, sino,
más bien, significa monitorear los indicadores de desempeño establecidos en
el contrato.

El monitoreo del desempeño del servicio y del cumplimiento del contrato suele
ser responsabilidad del administrador de contrato o equipo de administración.

11
Implementación de los contratos APP y manejo
de propuestas no solicitadas

Para las APP en sectores regulados, el regulador del sector puede también
asumir una parte o toda la responsabilidad de monitoreo. En cualquier caso, las
fuentes de información de monitoreo incluyen:

• Datos proporcionados por la parte privada. Normalmente, la parte pri-

vada es la responsable de proporcionar los datos de desempeño del pro-
yecto con informes periódicos para la autoridad contratante. El conte-
nido, formato y frecuencia de estos informes deben especificarse en el
contrato.

• Uso de expertos independientes. Estos expertos pueden realizar las ve-

rificaciones en la construcción, mantener estándares de servicio y evitar
preocupaciones de sesgo en los resultados.

• Usuarios del servicio. Generalmente los usuarios tienen una gran can-
tidad de información sobre la calidad del servicio y el predominio de
fallas, a la que el Gobierno puede recurrir, estableciendo procesos de
retroalimentación.

El organismo de implementación también debe garantizar que los mecanis-

mos de aplicación de sanciones sean implementados de forma apropiada, en
base a la información de monitoreo recibida. Esta puede incluir el ajuste de los
pagos siguiendo las reglas del contrato o, en casos graves, la ejecución de las
garantías de desempeño. También, trata temas relacionados a la comunica-
ción con el contratista y el monitoreo de los intentos para corregir las fallas de
rendimiento, identificación del momento en que se producen los eventos de
incumplimiento, la intervención de los prestamistas o de la parte pública, o la
terminación del contrato.

3.2. Monitoreo y administración de las responsa-

bilidades y riesgos del Gobierno

Un elemento esencial para garantizar un buen desempeño y la provisión soste-

nida de los servicios bajo un contrato de APP es el monitoreo y administración
de riesgos y responsabilidades asignadas al Gobierno. Una herramienta cen-
tral, a menudo utilizada por los organismos de implementación, es el “plan de
administración de riesgos”.

12
 Módulo V
Unidad 2: Gestión de Contratos APP

Normalmente, este plan enumera los riesgos y responsabilidades asociadas,

asumidas o compartidas por el Gobierno, particularmente, aquellos que pue-
dan socavar la sostenibilidad de la APP (y, por tanto, generar riesgo de incum-
plimiento o bajo rendimiento). También debe identificar la información nece-
saria para monitorear cada riesgo y las posibles acciones para mitigarlo. Estos
requisitos de información también deben ser parte de los requisitos de gene-
ración de informes definidos en el contrato.

El plan de administración de riesgos debe ser desarrollado por el administra-

dor de contratos antes de iniciar el contrato y luego funcionar como un recurso
y guía a lo largo de la duración del contrato. El administrador de contratos nor-
malmente recoge, de la parte privada, la información de monitoreo de riesgos
y la información externa importante (como las tendencias económicas), para
actualizar el plan periódicamente.

Posteriormente, el administrador de contratos debe:

• Monitorear los indicadores de acuerdo con los niveles esperados, para

identificar los riesgos emergentes; Por ejemplo, niveles de tráfico que no
suben según lo proyectado pueden indicar que se activará un pago por
tráfico mínimo.

• Tomar las acciones de mitigación planificadas, cuando existan riesgos

que el organismo de implementación pueda controlar (o asegurar que la
parte privada haga lo mismo). Por ejemplo, si el Gobierno es responsa-
ble de la infraestructura asociada y esta se está atrasando, el plan puede
transferir la responsabilidad a un equipo de mayor nivel en el Gobierno o
a la parte privada.

• Incluso cuando los riesgos no puedan controlarse, se consideran las po-

sibles acciones y respuestas. Por ejemplo, si las inundaciones amenazan
las instalaciones críticas del servicio de agua, el Gobierno puede empezar
a trabajar con la parte privada en una respuesta de emergencia, que in-
cluiría suministros alternativos, racionamiento y un plan de restitución del
servicio.

13
Implementación de los contratos APP y manejo
de propuestas no solicitadas

Ejemplo de monitoreo de riesgos insuficiente:

tranvías y trenes de Victoria

Las franquicias de tranvías y trenes en Melbourne, Australia, proporcionan

un ejemplo de las implicancias de un monitoreo de riesgos inadecuado. El
Gobierno adjudicó una serie de franquicias para el sistema de transporte
urbano de la ciudad, en las que el riesgo de demanda fue principalmente
asumido por las partes privadas. La demanda resultó ser mucho menor a
lo esperado, por lo que se crearon dificultades financieras para las empre-
sas. El responsable del monitoreo del contrato por parte del Gobierno fue
recibiendo información de las partes privadas, que mostraron el deterioro
del desempeño financiero. Sin embargo, el responsable del monitoreo no
escuchó las señales de alarma o no tomó alguna acción correctiva. El des-
empeño continuó deteriorándose hasta el punto que la mejor opción para
las partes privadas fue retirarse del contrato y el Gobierno no tuvo otra
opción más que renegociar.

Fuente: Erhardt, D. & Irwin, T. (2004). Avoiding Customer and Taxpayer Bailouts in Private Infrastruc-
ture Projects: Policy toward Leverage, Risk Allocation, and Bankruptcy (Documento de trabajo 3274).
Washington .DC.: WB.

4. Manejo del cambio

Durante el ciclo de vida de un contrato de APP típico –10 a 30 años– pueden

ocurrir cosas que no se podrían haber anticipado cuando el contrato se firmó.
También es probable que las partes entren en conflicto sobre cómo debe inter-
pretarse el contrato, o si ambas partes están actuando según lo acordado. En
algunos casos, estos conflictos pueden dar como resultado la terminación anti-
cipada del contrato. Estos riesgos no pueden evitarse, pero se pueden manejar.

Los contratos de APP bien estructurados incorporan mecanismos de ajuste

para manejar los tipos más comunes de cambios “inesperados”. Además de
estar conscientes de las reglas del contrato y seguirlas, los administradores de
contratos deben asegurarse de que los elementos institucionales necesarios
sean implementados. Por ejemplo, estos mecanismos pueden incluir la identifi-

14
 Módulo V
Unidad 2: Gestión de Contratos APP

cación de paneles de expertos calificados para asesorar y/o arbitrar y propor-

cionar una definición clara de los pasos a seguir para resolver estas situaciones.

4.1. Renegociación o desviaciones del contrato

Muchos contratos de APP se renegocian, a menudo, en una fase muy temprana

de implementación. La renegociación se refiere a los cambios en las disposi-
ciones contractuales, salvo en los casos en que se realizan mediante un meca-
nismo de ajuste previsto en el contrato. Como tal, es algo que se debe evitar
en la medida de lo posible.

Particularmente, como lo indican Engel et al. (2014), los gobiernos deben fijar
límites para la renegociación del contrato, ya que pueden anular la eficacia de
las APP. Esto no es fácil y los programas de APP a menudo se encuentran pla-
gados de renegociaciones del contrato.

Un estudio elaborado por Guasch (2004)1, de una muestra de más de 1 000

concesiones otorgadas en América Latina y el Caribe entre 1985 y 2000, en-
contró que se renegociaban 10% de las concesiones de electricidad, 55% de
las concesiones de transporte y 75% de las concesiones de agua. En promedio,
estas renegociaciones tuvieron lugar 2,2 años después de que se otorgaron las
concesiones. Otro de los resultados es que a menudo existe un sesgo hacia el
sector privado: en 62% de casos, las tarifas aumentaron y, en una proporción
similar, la inversión requerida fue reducida. Los datos anteriores muestran que
la alta incidencia de renegociaciones después de otorgar la concesión pue-
de reflejar fallas en los procesos de licitación inicial, una regulación deficiente
u oportunismo por parte del sector privado o el Gobierno. En casi todos los
casos, las renegociaciones fueron favorables para el operador, debido a que
produjeron un aumento en las tarifas o una disminución o demora en las obli-
gaciones de inversión, por ejemplo.

Es claro que en un contrato de largo plazo, será necesario hacer ajustes en

respuesta a cambios en la demanda, estándares de calidad u otras razones
similares. Por eso, se debe hacer un buen uso de las disposiciones de ajuste
apropiadas y señaladas en el contrato, que permitan obviar la necesidad de
renegociaciones. Sin embargo, y en caso de que estas tuvieran lugar, es con-

1. El estudio se basó en 1 000 concesiones latinoamericanas anteriores al año 2000.

15
Implementación de los contratos APP y manejo
de propuestas no solicitadas

veniente tratar de conducirlas de forma transparente, de manera que puedan

contribuir a aumentar el bienestar y eficiencia del proyecto.

El estudio de Bitran et al. (2013), proporciona información básica sobre APP de

carreteras en tres países de América Latina (Chile, Perú y Colombia) y arroja
cuatro resultados interesantes.

1. El estudio muestra que las renegociaciones tienden a comenzar en una fase

temprana de la etapa de construcción.

2. Cada país tiene una gran cantidad de renegociaciones, pero hay una dife-
rencia sustancial entre los números para Perú y Chile y los que correspon-
den a Colombia. Mientras que el promedio de renegociaciones por proyec-
to para Chile es de 3,3% y para Perú, de 4,8%, Colombia tiene más de 20%
de renegociaciones por proyecto.

3. Mientras que el costo fiscal de los cambios, como porcentaje del valor ini-
cial, es menor a 20% en Chile y Perú, en Colombia el costo fiscal casi triplica
el costo inicial.

4. Colombia ha utilizado las renegociaciones para cambiar el diseño de los

proyectos, aumentando la extensión del proyecto en un 25%, en promedio,
mientras que los otros países han mantenido la extensión de los proyectos
originales.

4.2. Conflictos

Los conflictos contractuales emergen cuando una parte cree que la otra no ha
hecho algo que tiene la obligación contractual de hacer, pero la otra parte está
en desacuerdo sobre cuáles eran las obligaciones o lo que se debe hacer para
solucionar la situación.

16
 Módulo V
Unidad 2: Gestión de Contratos APP

Tabla 1.
Distinción entre inconvenientes y conflictos en prestaciones de servicios

Problemas de prestación
Conflictos
de servicio

No implica ninguna diferencia de Implica una diferencia de opinión entre las

opinión o posición entre las partes partes (por definición)

Implica una interrupción u otro tipo de No implica una interrupción u otro tipo de
disturbio en la provisión de servicios disturbio en la provisión de servicio

Puede desencadenar una reducción

Por lo general, no desencadenarán po sí
de las tarifas de servicios u otros
mismos una reducción de las tarifas de servicio
recursos

Los consejos prácticos proporcionados para resolver diferencias entre las par-
tes se centran en la conveniencia de lograr una rápida resolución informal de
los conflictos, comprendiendo la postura de la otra parte y sin incurrir en pro-
cesos inadecuados de conflictos, ya que pueden dañar la relación a largo pla-
zo. Sin embargo, y aunque puede ser beneficioso enfocarse en encontrar so-
luciones prácticas con rapidez y tener en cuenta la postura de la otra parte, los
países con diferentes capacidades y tradiciones administrativas y jurídicas no
necesariamente encontrarán apropiado buscar una resolución informal a los
conflictos y procurarán seguir los pasos formales establecidos en el contrato.

En el sitio web del Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas

a Inversiones (CIADI), puede encontrarse casos de conflictos de APP y cómo
se manejaron o resolvieron. Por ejemplo, en julio de 2010, el CIADI decretó que
el Gobierno de un país sudamericano, injustamente no les había permitido a
los concesionarios privados aumentar las tarifas durante el periodo posterior
a la devaluación de su moneda en 2001, y que las empresas privadas tenían
derecho a una indemnización.

Overly (2010) proporciona un estudio crítico de la experiencia de arbitraje in-

ternacional, en una variedad de APP y casos similares. Muchos de estos casos
sugieren que los gobiernos pueden minimizar los costos de los conflictos para
el sector público si:

17
Implementación de los contratos APP y manejo
de propuestas no solicitadas

• actúan rápido cuando los problemas comienzan a surgir.

• tienen equipos, con las habilidades correctas y niveles apropiados de au-

toridad para la toma de decisiones, que trabajen para resolver el problema.

• siguen los procesos establecidos en el contrato.

• buscan soluciones en las que ambas partes ganen, teniendo en cuenta el

interés público superior, así como las opciones de las partes privadas.

• resuelven los problemas en el nivel más bajo posible y solo se escalan si

no se resuelven.

5. Vencimiento de contratos y entrega

de activos

La última tarea en el cronograma de la administración de un contrato de APP

es administrar la transición de los activos y operaciones al final del periodo del
contrato. El abordaje de esta transición debe estar claramente definido en el
contrato. Normalmente, se incluye cómo se definirá y evaluará la calidad de los
activos, si se realizará un pago en el traspaso de los activos y cómo se deter-
minará el monto de cualquier pago. Las opciones incluyen requisitos de transi-
ción claramente especificados o la participación de asesores independientes.

18
 Módulo V
Unidad 2: Gestión de Contratos APP

Ideas principales

El valor (o no) final del proyecto solo se concreta durante la fase

de implementación y depende, en gran medida, de la eficacia de la
administración del contrato por parte del Gobierno.

La administración de los contratos de APP es distinta a la de los

contratos tradicionales debido a que las APP son complejos pro-
yectos a largo plazo, enfocados en asegurar que los servicios sumi-
nistrados cumplan con los estándares del contrato y el manejo de
los riesgos asignados al sector público.

La administración requiere un equipo de personas dedicadas, re-

cursos suficientes, acceso a la información necesaria sobre desem-
peño de los contratistas y mecanismos de resolución de conflictos.
Se beneficia al mantener miembros que participaron en la etapa
de preparación y negociación del contrato durante la fase de admi-
nistración, ya que cuentan con conocimiento valioso del proyecto.

Aún con las mejores preparaciones, los contratos de APP no pue-

den prever cada eventualidad y, por tanto, deben incluir mecanis-
mos para el manejo de situaciones inesperadas de manera clara y
transparente, para evitar renegociaciones del contrato.

Los procesos de administración deben ser capaces de responder

a auditorías por parte de entes de fiscalización de gastos públicos
para mostrar que los contratos de APP se han implementado de
una manera eficiente y eficaz que maximice el valor del proyecto.

19
Implementación de los contratos APP y manejo
de propuestas no solicitadas

Referencias
• Engel E., Fisher, Ronald, Galetovic, Alexander (2014) Renegotiations in Pu-
blic-Private Partnerships: Theory and Evidence Discussion Paper No 2014-17,
Washington, DC.

• Erhardt, D. & Irwin, T. (2004). Avoiding Customer and Taxpayer Bailouts in

Private Infrastructure Projects: Policy toward Leverage, Risk Allocation, and
Bankruptcy (Documento de trabajo 3274). Washington .DC.: WB.

• Farquharson, Edward, Clemencia Torres de Mästle, E. R. Yescombe y Javier

Encinas (2011) How to Engage with the Private Sector in Public-Private Part-
nerships in Emerging Markets, Banco Mundial, Washington, D.C.

• Overly, M. S. (2010). When Private Stakeholders Fail: Adapting Expropriation

Challenges in Transnational Tribunals to New Governance Theories. En: Ohio
State University Law Journal, (71).

Bibliografía sugerida
• 4ps. (2007). A Guide to Contract Management for IFP and PPP Projects.
Londres. Proporciona directrices diseñadas para las autoridades locales en
el Reino Unido responsables de monitorear los contratos de APP: desde el
establecimiento de la estrategia de gestión del contrato, hasta la gestión del
desempeño del servicio, las relaciones y la administración del contrato. Inclu-
ye listas de verificación y una guía de resolución de problemas como apén-
dices.

• Farquharson, E., Torres de Mästle, C., Yescombe, E.R. & Encinas, J. (2011).
How to Engage with the Private Sector in Public-Private Partnerships in
Emerging Markets. Washington D.C.: Banco Mundial/PPIAF. El Capítulo
10, “Después de la firma”, proporciona una visión general de lo que se
necesita para una gestión de contratos exitosa, haciendo énfasis en la
experiencia en mercados emergentes. Incluye consejos sobre la gestión
de contratos y un estudio de caso sobre la gestión de contratos de una
concesión de agua en Sofía, Bulgaria.

20
 Módulo V
Unidad 2: Gestión de Contratos APP

• Zevallos Ugarte, J. C. (2011). Concesiones en el Perú: Lecciones Aprendidas.

Lima: Fondo Editorial de la USMP. Describe las lecciones aprendidas del
programa de APP de Perú, incluyendo una descripción de las regulacio-
nes y acuerdos de monitoreo de contrato.

• European PPP Expertise Centre (2011) A Guide to Guidance: Sourcebook

for PPPs (Versión 2). Luxemburgo. La Sección 4.1, “Gestión de contratos”,
describe y proporciona enlaces para referencias adicionales sobre proble-
mas clave en la gestión de contratos, incluyendo la atribución de respon-
sabilidades de gestión, la gestión de provisión de servicios del proyecto,
la gestión de cambios, la resolución de conflictos y la rescisión.

• Guasch, J. L. (2004). Granting and Renegotiating Infrastructure Concessions:

Doing it Right. Washington D.C.: Banco Mundial. Revisa la ocurrencia e im-
pulsores de la renegociación de los contratos de APP en Latinoamérica y
proporciona algunas lecciones de políticas para reducir el predominio de
renegociaciones anticipadas.

• Engel, E., Fisher, R. & Galetovic, A. (2014) Renegotiations in Public-Private

Partnerships: Theory and Evidence. (Trabajo de discusión 2014-17). Was-
hington D.C. Combina elementos teóricos con ejemplos de renegociacio-
nes de contratos de APP en distintos países del mundo.

21
 Implementación de los contratos APP y manejo
de propuestas no solicitadas

Anexos
Anexo 1. Lecturas complementarias

¿Te ha interesado un tema en particular y te gustaría profundizar? ¿Quieres conocer más

ejemplos y casos? Para ello se recomienda:

Referencias clave: Gestión de contratos de APP

Referencia Descripción

Es una guía completa para la gestión de

acuerdos de APP en Sudáfrica, desde el
establecimiento de un marco institucional,
Tesoro Nacional. (2004). National Treasury
hasta la gestión durante la vida útil del pro-
PPP Manual Module 6: Managing the PPP
yecto, el manejo de cambios, hasta el final
Agreement. Johanesburgo
del contrato. Describe dos herramientas
clave: el plan de gestión del acuerdo de APP
y el manual de gestión del acuerdo de APP.
Proporciona una guía detallada para los or-
El Tesoso de Su Majestad. (2006). Bench-
ganismos de implementación de APP sobre
marking and Market Testing Guidance. Lon-
cuatro elementos de la gestión de contratos
dres ------ (2007). Project Transition Gui-
de APP: comparación y prueba de merca-
dance. Londres.----- (2008). Variations
do; “transición del proyecto”, que incluye el
Protocol for Operational Projects. Lon-
establecimiento de un marco de gestión de
dres ---- (2009). Contract Expiry Guidan-
contratos; gestión de desviaciones de contra-
ce. Londres.
to, y gestión del vencimiento del contrato.

La Sección 7 proporciona directrices sobre el

desarrollo de acuerdos institucionales para
Banco Mundial. (2006). Approaches to Pri- gestionar la relación del contrato de APP.
vate Participation in Water Services: A Tool- Incluye directrices sobre cómo decidir qué
kit. Washington D.C.: Banco Mundial. papel debe asignarse a qué institución gu-
bernamental, sobre la gestión de relaciones y
herramientas para manejar los cambios.

22
 Módulo V
Unidad 2: Gestión de Contratos APP

Referencia Descripción

Fortea, C., Torrodellas, E., Vitoria, S., Tejeri-

na, J. P. y Millan, J. (2011). Proyecto Fin de Describe la metodología española para el
Master: Seguimiento de una concesión. Ma- monitoreo de proyectos de APP.
drid: Universidad Politécnica de Madrid.

Describe los elementos clave de una relación

y gestión de contratos efectiva y proporcio-
Partnership Victoria. (2005). Contract Ma-
na directrices detalladas y plantillas y herra-
nagement Guide. Melbourne.
mientas para todas las etapas de la gestión
de contrato.

Describe los marcos institucionales para mo-

Planning Commission. (2009). Guidelines
nitorear las APP e incluye anexos con ejem-
for Monitoring of PPP Projects. Nueva Delhi.
plos de informes de monitoreo.

Este informe se basa en una encuesta hecha

a los contratistas y funcionarios del Gobierno
sobre qué hace que una gestión de contrato
National Audit Office. (2001). Managing the
de PFI sea exitosa. Enfatiza la necesidad de:
Relationship, to Secure Successful Partners-
autoridades públicas para tratar la cuestión
hip in PFI Projects: Report by the Comptro-
de gestión de contrato en una etapa tem-
ller and Auditor General (HC 375). Londres.
prana durante la preparación del proyecto;
aptitudes apropiadas de la autoridad pública,
y una actitud abierta y cooperativa.

Quick, R. (2003) Long-term ties: Managing Describe brevemente las características clave
PPP contracts. En: Public Infrastructure Bu- de acuerdos de gestión de contrato exitosos,
lletin, 1(2): 12. inspirados en la experiencia australiana.

El Capítulo 6 proporciona directrices sobre la

Naciones Unidas. (2011). A Guidebook on
gestión de contratos diseñada para gobier-
Public- Private Partnership in Infrastructure,
nos de países en vías de desarrollo, enfo-
Bangkok: United Nations Economic and So-
cándose en acuerdos institucionales y en la
cial Commission for Asia and the Pacific.
resolución de conflictos.

23
 Implementación de los contratos APP y manejo
de propuestas no solicitadas

Referencias clave: Gestión de contratos de APP

Referencia Descripción

Groom, E., Halpern, J. & Ehrhardt, D. (2006).

Explanatory Notes on Key Topics in the Regu-
La nota 4 describe la relación entre la regu-
lation of Water and Sanitation Services. En:
lación del sector y los contratos de APP.
Water Supply and Sanitation Sector Board
Discussion Paper Series (6).
La Sección IV, “Regulación del nivel de pre-
Banco Mundial. (2012). Body of Knowledge
cios”, describe los problemas clave en la re-
on Infrastructure Regulation. Washington
gulación de tarifas y guía a los lectores en el
D.C.: Banco Mundial.
acceso a una gran variedad de referencias.

Proporciona directrices diseñadas para los

Department of Health. (2006) Benchmar- gerentes de contrato sobre cómo usar los
king and Market Testing in NHS IFP projects: ejercicios de prueba de mercado para revisar
Code of Best Practice. Londres. el costo de los servicios “blandos” en las APP
del sector de salud.

Ehrhardt, D. & Irwin, T. (2004). Avoiding Describe la experiencia del incumplimiento y

Customer and Taxpayer Bailouts in Private In- renegociación de varios contratos de APP, in-
frastructure Projects: Policy toward Leverage, cluyendo la concesión de Trenes y Tranvíasde
Risk Allocation, and Bankruptcy. (Documen- Melbourne y la APP de servicios nacionales
to de trabajo 3274). Banco Mundial. de tráfico aéreo del Reino Unido.

Revisa el proceso de renegociación para la

Auditor General Victoria. (2005). Franchi- APP del sistema de trenes y tranvías de Vic-
sing Melbourne’s Tram and Train System. Mel- toria, así como la descripción de las dificulta-
bourne. des con las franquicias originales que condu-
jeron a la renegociación.

Johnston & Gudergan (2007) Governance Revisa la experiencia del contrato de APP
of PPPs: Lessons Learnt from an Australian del túnel que atraviesa la ciudad de Sydney,
Case? International Review of Administrative extrayendo lecciones para la gestión de con-
Sciences, 73(4) 569-582 tratos de APP.

24
 Módulo V
Unidad 2: Gestión de Contratos APP

Referencia Descripción

Overly, M. S. (2010). When Private Stakehol-

ders Fail: Adapting Expropriation Challenges Describe los desafíos en los mecanismos de
in Transnational Tribunals to New Governan- arbitraje internacionales, con estudios de
ce Theories. En: Ohio State University Law casos y arbitrajes.
Journal, 71(2) 341-380.
El Módulo 5, “Implementación y monitoreo”,
Banco Mundial. (2009) Online Toolkit for incluye una sección sobre “devolución de
Public Private Partnerships in Roads and Hi- las instalaciones al finalizar el contrato”, que
ghways. describe algunas consideraciones clave du-
rante esta etapa.

25