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ABOGADA
E-mail: letty_dipeca@hotmail.com
Octubre, 2014
Quito
AGRADECIMIENTO
ii
DEDICATORIA
trazadas.
iii
DECLARATORIA DE AUTORÍA
Atentamente,
FIRMA
C.C.: 1711857985
iv
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD Y CESIÓN DE
AUTORÍA INTELECTUAL
Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente autorización,
seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6, 8, 19
y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su reglamento.
FIRMA
C.C.:1711857985
v
APROBACIÓN DEL TUTOR
vi
vii
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO
TRIBUNAL DE GRADO
F/_________________
F/_________________ F/_________________
N N
viii
ÍNDICE GENERAL
PORTADA________________________________________________________ i
AGRADECIMIENTO __________________________________________________ ii
INTRODUCCIÓN ____________________________________________________ 1
CAPÍTULO I ________________________________________________________ 3
EL PROBLEMA ______________________________________________________ 3
CAPÍTULO II ________________________________________________________ 7
ix
2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ___________________________ 7
SUBCAPÍTULO 1 ___________________________________________________ 20
x
1.1.4.1. LOS PROCEDIMIENTOS DINÁMICOS __________________________________32
SUBCAPÍTULO 2 ___________________________________________________ 49
SUBCAPÍTULO 3 ___________________________________________________ 71
xi
3.1.4. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA ACCIÓN COLUSORIA ____________________75
SUBCAPÍTULO 4 ___________________________________________________ 80
METODOLOGÍA ____________________________________________________ 86
xii
3.6.2. CONFIABILIDAD ______________________________________________________ 91
CAPÍTULO IV ______________________________________________________ 93
xiii
ÍNDICE DE TABLAS
xiv
ÍNDICE DE GRÁFICOS
xv
RESUMEN EJECUTIVO
La presente investigación tiene como eje de trabajo el análisis de los actos colusorios que se
producen en los procedimientos de Contratación Pública, de esta forma se hace un estudio
de la legislación aplicable a los actos colusorios que pueden darse en este tipo de
procedimientos, enfocando el trabajo a la Subasta Inversa Electrónica, mediante el estudio
de un caso práctico tramitado ante Ministerio de Industrias y Productividad, en donde se
establecen los parámetros que deben considerarse para determinar la responsabilidad por
estos actos colusorios. De igual forma se establecen los parámetros necesarios para
determinar los mecanismos jurídicos que son necesarios para reducir los índices o el riesgo
de colusión en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública vigente, es de
esta forma que se propone una reforma jurídica a esta ley a fin de establecer mayores
garantías de la Subasta Inversa Electrónica frente a potenciales actos colusorios que
distorsionen la sana competencia entre los oferentes.
xvi
ABSTRACT
The work axis of this research is to analyze the collusive actions that take place in
Public Procurement procedures. To this effect, a study is performed on the legislation
applicable to collusive actions that may occur in this type of procedures, focusing the
analysis on Electronic Reverse Auctions by addressing a practical case performed before the
Ministry of Industries and Productivity. Here, the parameters to be considered in order to
determine the responsibility for these collusive actions are set. Similarly, this work reviews
the juridical mechanisms aimed to reduce the indexes or risks of collusion in the Organic
Law of the standing National Public Procurement System. A juridical reform to this law is
proposed in order to establish better guarantees against potential collusive actions that may
distort healthy competition between the offering companies, focusing on Electronic Reverse
Auctions.
KEYWORDS: Electronic Reverse Auction; Organic Law of Market Power Regulation and
Control; Collusive Actions; Juridical Reform.
xvii
INTRODUCCIÓN
1
Finalmente en el quinto capítulo se aborda y desarrolla una propuesta de reforma
jurídica, con su fundamentación pragmática a fin de que la Asamblea Nacional, como
órgano constitucional y democráticamente elegido para la aprobación, reforma y derogación
de leyes, incorpore pautas a considerarse en la Subasta Inversa Electrónica, dentro de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública para evitar o por lo menos reducir
los casos de colusión en este procedimiento.
2
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
¿De qué forma los actos colusorios dentro de los procedimientos de subasta inversa
electrónica constituyen actos de competencia desleal en relación a la Ley Orgánica de
Regulación y Control del Poder de Mercado?
3
1.3. PREGUNTAS DIRECTRICES
¿En qué consisten las garantías dentro de los procedimientos de contratación pública,
en especial dentro de la subasta inversa electrónica?
¿Cuáles son las características esenciales que permiten identificar a los actos
colusorios como prácticas de competencia desleal?
¿En qué consisten las prácticas desleales dentro de la subasta inversa electrónica?
1.4. OBJETIVOS
Determinar la forma en que los actos colusorios dentro del procedimiento de subasta
inversa electrónica distorsionan los principios antimonopólicos de competencia desleal,
estudiando los componentes jurídicos relacionados, dentro de la normativa jurídica referente
a la contratación pública y la competencia desleal, a fin de identificar las causas probables
del problema de investigación.
4
Identificar las características que permiten identificar los actos colusorios como
prácticas de competencia desleal.
Diseñar una propuesta de reforma jurídica a fin de evitar que se sigan produciendo
actos colusorios dentro de los procedimientos de subasta inversa electrónica en la
mayor medida posible.
1.5. JUSTIFICACIÓN
5
del investigador y las encuestas y entrevistas a realizarse dan como resultado la posibilidad
material y real de llegar a cumplir a cabalidad los objetivos planeados.
Los beneficiarios de esta investigación, de realizarse con éxito, serán los operadores
jurídicos que día a día se ven inmersos en esta problemática dentro del procedimiento de
subasta inversa electrónica.
6
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
Partiendo de lo que la autora manifiesta, resulta claro que estas prácticas colusorias,
cuando existen, se producen a través de relaciones que entablan los particulares a espaldas
de los procedimientos de contratación, pero no cabe duda de que pueden tener una
repercusión que altere el resultado. Tales acuerdos afectan a los dos objetivos principales
que persigue la normativa sobre contratación pública, por una parte, no se garantiza la
calidad del gasto público y por otra, se vulneran los principios establecidos en la LOSNCP
7
como son: la legalidad, trato justo, igualdad, calidad, vigencia tecnológica, oportunidad,
concurrencia, transparencia, publicidad; y, participación nacional.
Por otra parte (ALVEAR PEAÑA, 2006) al elaborar su tesis titulada: “Derecho de
Corrección del Mercado: Derecho de la Competencia y Competencia Desleal”, realiza un
análisis acerca de la competencia desleal y concluye, en términos generales que:
8
beneficio, directo o indirecto, a cualquier proveedor (ya sea de bienes o
servicios), sin que el mismo haya empeñado sus propios recursos (materiales o
intelectuales) en obtener tal beneficio concurrencial.
De esto se desprende que el criterio que prevalece en ellas respecto de los elementos
subjetivos presentes en actos de competencia desleal consiste en afirmar que para determinar
la existencia de un acto de naturaleza, la conducta que lo origine debe haber sido realizada
por un competidor, sin embargo, desde nuestro punto de vista esta conducta puede ser
realizada no solo por el competidor, sino por cualquier agente que en determinado momento
realice o incida los diversos actos de contratación tanto en el sector público como privado.
9
…dentro de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de
Mercado, la Asamblea Nacional ha considerado definir como desleal a todo
hecho, acto o práctica contrario a los usos o costumbres honestas dentro de las
actividades económicas que se dan dentro del mercado, conforme lo señala el
artículo 25. En la ley, para definir los usos honestos se toma como parámetro
los criterios dentro del comercio nacional, y para ello es importante señalar que
la ley no manifiesta que es necesario que el acto como tal genere un daño
efectivo en perjuicio de un tercero, sino que tan solo con constatar que este
riesgo es potencial ya se lo califica como desleal.
…el convenio fraudulento y secreto que se hace entre dos o más personas
sobre un negocio en perjuicio de un tercero y termina señalando que es claro
que todo acto o contrato hecho por colusión, debe declarase nulo,
indemnizándole a la parte perjudicada del daño que hubiera sufrido.
10
“La colusión entre oferentes en licitaciones públicas se produce cuando
empresas, que en ausencia de dicha colusión habrían competido sin compartir
información entre sí, se ponen de acuerdo para elevar los precios o disminuir la
calidad de los productos o servicios que van a ser adquiridos por
Administraciones públicas en procesos competitivos; efectivamente, los poderes
públicos recurren a procesos de licitación competitivos para alcanzar la mejor
relación calidad/precio atendido al presupuesto disponible.”
11
2.3. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA
Con la finalidad de continuar el análisis del tema objeto de este estudio, es menester
ahora conocer lo que dice la Constitución sobre el Derecho de competencia, dentro de la
Constitución. En este sentido, son varios los artículos que contienen normas relacionadas
con la competencia económica, principalmente los siguientes:
Este primer artículo referido, sienta la base general del sistema económico: es social
y solidario, y tiende a la búsqueda de una relación equilibrada entre sociedad, Estado y
mercado, para garantizar una economía social y solidaria en el marco de la competencia.
12
8. Propiciar el intercambio justo y complementario de bienes y servicios
en mercados transparentes y eficientes”. (Constitución de la República del
Ecuador, 2008)
13
El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y
fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que
se definirá mediante ley.” (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
14
“Art. 1.- El que mediante algún procedimiento o acto colusorio hubiere
sido perjudicado en cualquier forma, como entre otros, en el caso de privársele
del dominio, posesión o tenencia de algún inmueble, o de algún derecho real de
uso, usufructo, habitación, servidumbre o anticresis constituido sobre un
inmueble o de otros derechos que legalmente le competen, podrá acudir con su
demanda ante la Corte Superior del domicilio de cualquiera de los
demandados”. (Ley para el Juzgamiento de la Colusión, 2009)
Como se aprecia en la sola lectura de esta norma, define lo que es un acto colusorio
y el procedimiento a seguir en caso de ser perjudicado y guarda la misma forma de pensar
del legislador al redactar la enconada prohibición
Catálogo Electrónico:
Registro de bienes y servicios normalizados publicados en el portal
www.compraspublicas.gob.ec para su contratación directa como resultante de la aplicación
de convenios marco. (Ley Orgánica del Sisitema Nacional de Contratación Pública, 2008)
16
Contratación Pública:
Colusión:
Competencia:
Se refiere a una situación en la cual las empresas o vendedores luchan,
independientemente, por lograr el patrocinio de los compradores para alcanzar un
determinado objetivo comercial, por ejemplo utilidades, ventas y/o participación en el
mercado (Cabanellos, 1983, pág. 12)
Competencia Desleal:
Competencia desleal a todo hecho, acto o práctica contrario a los usos o costumbres
honestas en el desarrollo de las actividades económicas. (Ley de Propiedad Intelectual, 1998)
17
Entidades o Entidades Contratantes:
Pliegos:
Documentos precontractuales elaborados y aprobados para cada procedimiento, que
se sujetarán a los modelos establecidos por el Servicio Nacional de Contratación Pública.
(Ley Orgánica del Sisitema Nacional de Contratación Pública, 2008)
2.5. HIPÓTESIS
19
SUBCAPÍTULO 1
20
De acuerdo a (Pérez, López Suárez, & Aguilar, 2011, pág. 1) establece que: “Las
más antiguas disposiciones legales sobre contratación pública del Ecuador se remontan a
la Ley de Hacienda en el siglo XIX, hasta mediados del siglo XX, en que se promulga la Ley
de Licitaciones y Concurso de Ofertas”
Según la investigación realizada por (Arcos Aldás, 2010, pág. 45), a través de esta
normativa jurídica se establece la competencia de la Subsecretaría de Innovación
Tecnológica y Compras Públicas del Ministerio de Industrias y Competitividad para
administrar el Sistema Oficial de Contratación Pública y el RUP, Registro Único de
Proveedores, vigentes en la actualidad.
21
en la obligación de publicar en el portal antedicho, las ofertas y documentos precontractuales
y contractuales para la adquisición de bienes y servicios, construcción de obras, al respecto,
bien vale citar lo que al respecto determina el ERJAFE, y estatuye que las entidades
obligadas a llevar dicho registro son:
ch) Las personas jurídicas del sector público autónomas cuyos órganos
de dirección estén integrados en la mitad o más por delegados o representantes
de organismos, autoridades, funcionarios o servidores que integran la
Administración Pública Central. (ERJAFE, 2002)
También constaba que deben transferir a la Secretaría Técnica del Sistema Nacional
de Compras Públicas en forma gratuita y obligatoria, las bases e información referentes a los
procedimientos do contratación pública para así desarrollar el portal COMPRASPÚBLICAS
vigente en la actualidad.
Se diferencian de los actos administrativos por el hecho de que en este caso no es una
declaración unilateral de la voluntad, sino que la declaración volitiva proviene de dos partes
o sujetos contractuales, que aunque no están en igualdad de condiciones debido a las
23
clausulas exorbitantes típicas de los contratos públicos, siempre el oferente está en la
capacidad jurídica de negarse a participar en una convocatoria, pues los pliegos ya se
encuentran previamente determinados y son de conocimiento común, sin el perjuicio de que
a esta tipología de contratos se los pueda clasificar dentro de los contratos de adhesión por
cuanto los presupuestos ya están establecidos de ante mano por la entidad contratante.
1.1.3.1. PRINCIPIOS
De acuerdo a los juristas ecuatorianos(Pérez, López Suárez, & Aguilar, 2011), los
principios aplicables a los contratos del Estado son el de legalidad, trato justo e igualdad,
calidad, vigencia tecnológica, oportunidad, concurrencia, transparencia, publicidad, y
participación nacional.
Tomando como base que en Derecho Público se puede hacer única y exclusivamente
lo que la Ley permite, a diferencia del principio de licitud del Derecho Privado que permite
hacer todo excepto cuanto está prohibido por el Derecho, las buenas costumbres y la moral,
debemos entender que este principio es de suma importancia como rector del actuar
administrativo de la Contratación Pública y de todo el aparataje institucional del Estado en
general, así pues la Constitución de la República, en su artículo 226 determina que:
24
Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las
servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una
potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean
atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones
para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los
derechos reconocidos en la Constitución.
En relación a este principio, (Pérez, López Suárez, & Aguilar, 2011, pág. 67) es
necesario que:
26
…la LOSNCP establezca procedimientos precontractuales acordes con
los avances tecnológicos de la humanidad. Sin embrago, esto no debe ser
entendido como una obligación de parte de las entidades contratantes de
requerir en sus pliegos, bienes, obras y servicios que incluyan e impliquen la
más desarrollada tecnología de punta a nivel mundial, ya que debe considerarse
siempre el mercado nacional y su disponibilidad para efectos de establecer
requerimientos y aspectos técnicos de la contratación requerida.
Asimismo (López Arévalo, 2010, pág. 105) dice que el principio de vigencia
tecnológica es importante ya que: “…los bienes y servicios a adquirirse o contratarse deben
ser de punta, es decir, de mayor adelanto y garantía.”, de allí su relación con el principio
de calidad.
Este principio implica que los procedimientos contractuales tienen que ser oportunos,
ágiles y rápidos para de esta forma garantizar que se satisfagan de una manera adecuada las
necesidades de las entidades públicas al amparo de su deber de satisfacer el bien común. De
acuerdo a los ya citados tratadistas, (Pérez, López Suárez, & Aguilar, 2011, pág. 68),
27
1.1.3.1.6. PRINCIPIO DE CONCURRENCIA
Por su parte (Pérez, López Suárez, & Aguilar, 2011, pág. 70) determinan que:
28
La regulación del Reglamento General de la LOSNCP es consecuente con esta
filosofía doctrinaria, y en este sentido su artículo 13 estatuye:
1. Convocatoria;
2. Pliegos;
3. Proveedores invitados;
6. Resolución de adjudicación;
Asimismo en concordancia con los artículos 147, 148 y 149 que determinan lo
siguiente:
29
Art. 147.-Obligaciones de entidad contratante.-La entidad contratante
ingresará al Portal www.compraspublicas.gov.ec la información relacionada
con los contratos suscritos y los efectos derivados de los mismos, como
sanciones, terminaciones anticipadas, unilaterales, cobro de garantías, dentro
de un término máximo de cinco días luego de producido el hecho.
30
1.1.3.1.9. PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN NACIONAL
31
Gráfico 1: Procedimientos y montos de Contratación Pública
32
Su manejo y aplicación es de carácter eminentemente tecnológico a través del
internet, es decir un canal de distribución mediante la utilización de las herramientas del
sistema informático que se encuentra disponible en el catálogo del Sistema Nacional de
Compras, creado por Servicio Nacional de Contratación Pública.
33
1.1.4.2.1. CONCEPTO.
34
Según lo mencionado por el autor la subasta inversa es un procedimiento
precontractual dentro de la contratación pública, que sirve para adquisición de bienes o
servicios, los mismos que deben estar estandarizados con las mismas características
técnicas; hecho lo cual, los proveedores llegan a una fase de puja en la que se adjudicará al
proveedor que oferte el menor precio.
35
Para participar de cualquier mecanismo electrónico en el portal se tiene
que estar registrado en el RUP (Ley Orgánica del Sisitema Nacional de
Contratación Pública, 2008)
Todo este procedimiento se lo realiza a través del portal institucional del SERCOP,
en el cual, observándose un proceso de selección de amplia participación, el o los oferentes
que cumplan con los requerimientos establecidos en los pliegos y que hayan sido habilitados
por la entidad contratante pujan hacia la baja.
1.1.4.2.2. PROCEDIMIENTO.
36
incorporación de la Subasta Inversa Electrónica actualmente significó un paso muy
importante a fin de agilizar los trámites, frenar la corrupción, evitar la disparidad de la
normativa jurídica que generaba inseguridad jurídica y también la regulación de adquisición
de bienes y servicios, pues la anterior legislación solo regulaba la ejecución de obras.
En una investigación realizada por (Aguirre Márquez, 2012, págs. 36-38), al citar a
Baldeón B., explica que los motivos que promulgaron la creación de la institución
denominada Subasta Inversa Electrónica, se basa en las siguientes consideraciones:
37
- Amplia discrecionalidad para imponer a las empresas competidoras
requisitos de experiencia previa, determinados equipos o empleo de
determinados profesionales.
Cabe indicar que los operadores económicos que deseen participar en este tipo de
procedimientos deben contar con el Registro Único de Proveedores, denominado RUP, que
según la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública lo define como:
…la Base de Datos de los proveedores de obras, bienes y servicios, incluidos los de
consultoría, habilitados para participar en los procedimientos establecidos en esta Ley. Su
administración está a cargo del Instituto Nacional de Contratación Pública y se lo requiere
para poder contratar con las Entidades Contratantes….(Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Contratación Pública, 2008)
38
Para la obtención de RUP, es necesario observar el instructivo emitido por el
SERCOP, mismo que se encuentran publicado en el portal institucional del SERCOP.
Adicionalmente, esta normativa contempla la necesidad de la responsabilidad de la
información proporcionada, por lo que ésta debe ser verás, caso contrario se procederá a la
cancelación del RUP, de conformidad con lo que establece el artículo 19 de la LOSNCP.
Por otro lado la entidad contratante también debe estar registrada en el SERCOP, de
conformidad a lo que estatuye el artículo 9 del Reglamento General a la LOSNCP. En este
sentido la norma en referencia determina lo que si cita a continuación: “Art. 9.- Inscripción
y validez del registro.- Las entidades contratantes se registrarán en el Portal
www.compraspublicas.gov.ec. para acceder al uso de las herramientas del SNCP. Para tal
propósito ingresarán en el Portal www.compraspublicas.gov.ec la información requerida”.
Este registro se lo realizará una vez por cada entidad, sin perjuicio de que cada una de sus
sucursales o establecimientos desconcentrados lo puedan hacer por separado.
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Presupuesto Inicial del Estado, que no se puedan contratar a través del
procedimiento de Compras por Catálogo Electrónico, y en la que los
proveedores de dichos bienes y servicios, pujan hacia la baja el precio ofertado
por medios electrónicos a través del Portal www.compraspublicas.gov.ec.
Este procedimiento debe elegirse, cuando las contrataciones sean para la adquisición
de bienes o prestación de servicios normalizados. La cuantía para este tipo de contrataciones
debe ser igual o superior al monto equivalente que resulte al multiplicar el 0,0000002 por
el presupuesto inicial del Estado.
40
reglamento general y sea de hasta el monto que resulte de multiplicar el coeficiente
0.000002 por el Presupuesto Inicial del Estado, o,
En caso de que la entidad no cuente con un profesional afín para que integre dicha
comisión, podrá contratar de forma puntual y específica al citado profesional. La Comisión
puede reunirse con la presencia de al menos dos de sus miembros pero siempre que se
encuentre entre ellos el Presidente quien tendrá con voto dirimente. El secretario se elige de
fuera de su seno. Asimismo, de ser necesario, esta Comisión Técnica puede conformar
Subcomisiones de apoyo cuyos informes contienen las recomendaciones respecto a su
análisis de las ofertas técnicas presentadas; estos informes no son vinculantes sino que son
solo referenciales o de apoyo sin embargo los informes presentados son de responsabilidad
de estas subcomisiones. La Comisión Técnica podrá avalar y rectificar los errores que
pudiesen presentarse en los mismos. “…La Comisión Técnica obligatoriamente deberá
analizar dichos informes y avalar o rectificar la totalidad de los mismos asumiendo de esta
manera la responsabilidad por los resultados de esta etapa de calificación…”(Reglamento
General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, 2009)
41
1.1.4.2.2.3. ELABORACIÓN DE LOS PLIEGOS
Los Pliegos establecerán las condiciones que permitan alcanzar la combinación más
ventajosa entre todos los beneficios de la obra a ejecutar, el bien por adquirir o el servicio
por contratar y todos sus costos asociados, presentes y futuros.
42
1.1.4.2.2.4. CONVOCATORIA
En esta fase los proveedores podrán efectuar preguntas en relación a los pliegos
publicados en el Portal www.compraspublicas.gov.ec, y estas serán respondidas en el
término que establezcan los pliegos por la máxima autoridad de la entidad contratante o su
delegado.
43
1.1.4.2.2.6. ACLARACIONES
44
1.1.4.2.2.9. PUJA
45
a su vez declarar el archivo definitivo. Cabe señalar que el único aspecto que se puede
negociar en este tipo de procedimientos es el precio.
1.1.4.2.2.10. ADJUDICACIÓN
Es por ello que considero que la adjudicación es el evento más importante dentro de
un procedimiento precontractual, en razón de las implicaciones que tiene para el proceso,
así como los derechos y obligaciones que genera la entidad contratante y le oferente. El éxito
y finalidad de un procedimiento de contratación pública recae en una adjudicación
conveniente, legal y justa.
46
Art. 48.-Adjudicación.-(Sustituido por el Art. 1 del D.E.143, R.O. 71-S,
20-XI-2009).-La máxima autoridad de la entidad contratante o su delegado, una
vez concluido el período de puja o de la negociación realizada, de ser el caso,
adjudicará o declarará desierto el procedimiento, mediante resolución, de
conformidad con la ley. (Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, 2009)
47
cuales existe más de un proveedor, tiene patrones de calidad y de desempeño objetivamente
definidos por características o especificaciones usuales en el mercado o han sido
estandarizados como consecuencia de un proceso de homogenización llevado a cabo al
interior del Estado, de tal manera que el factor diferenciador entre ellos lo constituye el
precio al cual se transan.
48
SUBCAPÍTULO 2
2.1.1. CONCEPTO.
Toda práctica comercial que no respeta las reglas de juego del mercado
fijadas por las leyes o establecidas por los usos y costumbres comerciales.
Actuación mercantil que con engaño o fraude pretende sacar provecho o causar
prejuicio a terceros (consumidores, distribuidores y competidor es) (La Gran
Enciclopedia Económica, 2006-2009)
De este concepto podemos colegir que: la competencia desleal son todas las
actividades comerciales contrarias a los buenos usos de las normas mercantiles. Por otro lado
el libro de Derecho de la Competencia de la Universidad de las Américas, define a la
competencia desleal como:
49
ser defraudados, y por tanto su realización perjudica tanto a los consumidores,
quienes pueden verse sujetos a un engaño, como a los productores, quienes
pueden verse excluidos injustificadamente del mercado, por el competidor
desleal que lesiona su imagen, medra su patrimonio, roba sus secretos
industriales, etc. (CARRERA, 2010, pág. 78)
Como se observa del concepto establecido por Carrera Lilian, la competencia desleal
distorsiona las perspectivas de los participantes en el mercado lo cual puede originar un
perjuicio tanto a los consumidores como a los competidores.
La palabra competencia desleal puede ser concebida desde diferentes puntos de vista,
ya que está se enmarca dentro del ámbito mercantil de tal manera que, cuando hacemos
negocios de carácter económico existen conductas, acuerdos o actividades contrarias a la ley
y a los mecanismos de transacción autorizados, lo cual provocan confusión, colusión,
denigración o engaño en las relaciones económicas o mercantiles entre competidores.
Existe una gran dificultad, en encontrar una definición del concepto de competencia
desleal; ello, porque la variedad de actos desleales es tal que impide abarcarlos en una
definición concreta puesto que, no es competencia desleal el captar un cliente de un
competidor, ya que esa es la esencia de la competencia. La cuestión está entonces en los
medios que se utilizan para captar ese cliente.
50
2.1.2. NATURALEZA JURÍDICA.
Es por ello que una regulación en la materia se justifica, toda vez que los intereses de
todos los agentes del mercado (competidores, consumidores y el Estado), pueden llegarse a
ver afectados como consecuencia de una conducta indebida o ilícita en materia de
competencia.
Existen leyes para lograr la libertad económica, y con el correr del tiempo se ha visto
también en la necesidad de imponer limitaciones a la actividad mercantil para proteger los
legítimos derechos de los competidores dentro de la actividad mercantil.
51
La competencia es un fenómeno dinámico que se produce a lo largo de las relaciones
entre oferentes y demandantes, con la finalidad intencional, por parte de las empresas, de
hacerse con un mercado o con un número de clientes a través de una relación comercial. A
su vez, el que una empresa conquiste a cierta porción del mercado, indudablemente conlleva
a que la misma excluya al resto de las empresas que ofertan el mismo producto, a la hora de
ejecutar o perfeccionar la relación comercial con un cliente particular, esto es un claro
ejemplo del comercio en la actualidad.
Ahora bien, este tipo de conquista de mercado siempre que sea legítima, que se
produzca por la preferencia del demandante por la calidad del producto, por sus cualidades
físicas y promocionales, así como por cualquier otra condición de comercialización preferida
por el comprador, terminan significando una exclusión legítima del producto de la
competencia.
Con la finalidad de continuar el análisis del tema objeto de este estudio, es menester
ahora conocer lo que dice la Constitución sobre el Derecho de competencia, en este sentido,
son varios los artículos que contienen normas relacionadas con la competencia económica,
principalmente los siguientes:
52
“Art. 283, inciso primero.- El sistema económico es social y solidario;
reconoce al ser humano como sujeto y fin; propende a una relación dinámica y
equilibrada entre sociedad, Estado y mercado, en armonía con la naturaleza; y
tiene por objetivo garantizar la producción y reproducción de las condiciones
materiales e inmateriales que posibiliten el buen vivir.” (Constitución de la
República del Ecuador, 2008)
Este primer artículo referido, sienta la base general del sistema económica, y tiende
a la búsqueda de una relación equilibrada de sociedad, Estado y mercado, para garantizar
una economía social y solidaria en el marco de la competencia.
53
5. Impulsar el desarrollo de las economías de escala y del comercio justo.
6. Evitar las prácticas monopólicas y oligopólicas, particularmente en el
sector privado, y otras que afecten el funcionamiento de los mercados.”
(Constitución de la República del Ecuador, 2008)
55
comercio capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o los
servicios, o la actividad comercial o industrial de un competidor, así como
cualquier otro acto susceptible de dañar o diluir el activo intangible o la
reputación de la empresa; las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo en el
ejercicio del comercio pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza,
el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la calidad
de los productos o la prestación de los servicios; o la divulgación, adquisición
o uso de información secreta sin el consentimiento de quien las controle.
Esta descripción es una de las más completas, pues incluye muchas actividades que
anteriormente o han sido consagradas por otras normas, pero que muy acertadamente el
legislador las ha nombrado como actos que configuran competencia desleal, pero además lo
importante aquí es que se tener en cuenta que por ejemplo que una marca no necesariamente
debe ser registrada, para que si un tercero pretende aprovecharse de ella se configure como
competencia desleal, es así que en conclusión es competencia desleal cualquier acto que
confunda al público consumidor ya sea copiando o imitando, desacreditando o
favoreciéndose de un producto o servicio creado por otro.
56
Art. 286. Se considera también acto de competencia desleal,
independientemente de las acciones que procedan por violación de información
no divulgada, todo acto o práctica que tenga lugar en el ejercicio de actividades
económicas que consista o tenga por resultado:
a) El uso comercial desleal de datos de pruebas no divulgadas u otros
datos secretos cuya elaboración suponga un esfuerzo considerable y que hayan
sido presentados a la autoridad competente a los efectos de obtener la
aprobación de la comercialización de productos farmacéuticos o de productos
químicos, agrícolas o industriales;
b) La divulgación de dichos datos, excepto cuando sea necesario para
proteger al público y se adopten medidas para garantizar la protección de los
datos contra todo uso comercial desleal; y,
c) La extracción no autorizada de datos cuya elaboración suponga un
esfuerzo considerable para su uso comercial en forma desleal. (Ley de
Porpiedad Intelectual, 1998)
58
Por lo tanto, podemos ver que la Ley de Competencia Desleal de España tiene
factores que se señalan en la ley de Ecuador; ya que la Ley Orgánica de Regulación y
Control del Poder de Mercado, en Ecuador, dentro de la sección de las prácticas desleales,
recoge normativa importante que era necesaria para la legislación ecuatoriana, y se asemeja
mucho en comparación al resto de legislaciones, principalmente a la de España. Con la
vigente ley se deroga las normas de competencia desleal que se encontraba en la Ley de
Propiedad Intelectual, y se genera un campo mucho más amplio respecto a las normas de
competencia desleal.
59
materializarse mediante la utilización indebida de bienes protegidos por las
normas de propiedad intelectual.” (Ley de Represión de la Competencia Desleal,
2008)
A partir de la nueva ley, la confusión dentro del sistema jurídico peruano ha sufrido
un cambio en dos sentidos. El primer cambio que se realizó fue que a la figura de la confusión
solo se la regula cuando existe una confusión en sentido indirecto, es decir que el error al
que pueden verse los competidores o los consumidores dentro de un mercado, es respecto
del origen empresarial. El segundo cambio que se hizo en la nueva ley es que ahora abarca
a la confusión como un acto de competencia desleal más amplio ya que se incluye a la
propiedad industrial dentro del concepto de esta figura jurídica.
60
En particular, se reputa desleal el empleo o imitación de signos
distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros
medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero. (Ley
Orgánica de Regulación y Control de Mercado, 2011)
Según este numeral se establece una definición de lo que es este acto de competencia
desleal y manifiesta que se considera práctica desleal aquellas que puedan o generen
confusión respecto de las, productos o establecimientos de terceros. Lo que se entiende que
dentro de esta figura se busca definir en un sentido amplio lo que es la confusión dentro de
las normas de competencia desleal.
2.- Actos de engaño.- Se considera desleal toda conducta que tenga por
objeto o como efecto, real o potencial, inducir a error al público, inclusive por
omisión, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución,
características, aptitud para el uso, calidad y cantidad, precio, condiciones de
venta, procedencia geográfica y en general, las ventajas, los atributos,
beneficios o condiciones que corresponden a los productos, servici os,
establecimientos o transacciones que el operador económico que desarrolla
tales actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los
atributos que posee dicho operador, incluido todo aquello que representa su
actividad empresarial.
De este numeral se establece que el engaño es un acto a través del cual un competidor
genera frente a terceros una impresión falsa de sus propios productos o servicios y que
determina que el consumidor efectúe una decisión de consumo equivocada. Este acto debe
61
considerarse en su más amplio sentido, “no sólo debe referirse a la comunicación o difusión
dirigida al público en general, de un mensaje publicitario; sino a cualquier forma de
indicación realizada sobre envases, etiquetas, prospectos e incluso a cualquier tipo de
manifestaciones verbales y directas del empresario fuera del ámbito de las relaciones
internas de su propia empresa, dirigidas a posibles clientes.
62
a) Realizar, utilizar o difundir aseveraciones, indicaciones o
manifestaciones incorrectas o falsas u omitir las verdaderas, con el objeto o que
tengan por efecto, real o potencial, menoscabar el crédito en el mercado del
afectado.
b) Realizar, utilizar o difundir aseveraciones, indi caciones o
manifestaciones que refieran a la nacionalidad, las creencias o ideología, la
intimidad, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente
personales del afectado.
c) Realizar, utilizar o difundir aseveraciones, indicaciones o
manifestaciones que, debido al tono de desprecio o ridículo, sean susceptibles
de menoscabar el crédito del afectado en el mercado.
Las conductas descritas en los literales b) y c) del presente artículo se
presumen impertinentes, sin admitir prueba en contrario. (Ley Orgánica de
Regulación y Control de Mercado, 2011)
63
reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.
(Ley Orgánica de Regulación y Control de Mercado, 2011)
64
A efectos de conocer y resolver sobre la violación de secretos
empresariales, se estará a las siguientes reglas:
a) Quien guarde una información no divulgada podrá transmitirla o
autorizar su uso a un tercero. El usuario autorizado tendrá la obligación de no
divulgarla por ningún medio, salvo pacto en contrario con quien le transmitió o
autorizó el uso de dicho secreto.
b) Toda persona que con motivo de su trabajo, empleo, cargo, puesto,
desempeño de su profesión o relación de negocios, tenga acceso a un a
información no divulgada, deberá abstenerse de usarla y de divulgarla, sin
causa justificada, calificada por la autoridad competente, y sin consentimiento
del titular, aun cuando su relación laboral, desempeño de su profesión o
relación de negocios haya cesado.
c) Si como condición para aprobar la comercialización de productos
farmacéuticos o de productos químico-agrícolas que utilizan nuevas entidades
químicas productoras de químicos, se exige la presentación de datos de pruebas
u otra información no divulgada cuya elaboración suponga un esfuerzo
considerable, las autoridades protegerán esos datos u otra información contra
su uso comercial desleal. Además, protegerán esos datos u otra información
contra su divulgación, excepto cuando sea necesario para proteger al púb lico o
que se adopten medidas para garantizar la protección de los datos contra su uso
comercial desleal.
d) La actividad relativa a la aprobación de comercialización de
productos de cualquier naturaleza por una autoridad pública competente en
ejecución de su mandato legal no implica un uso comercial desleal ni una
divulgación de los datos u otra información que se le hubiesen presentado para
ese efecto.
e) La información no divulgada podrá ser objeto de depósito ante un
notario público en un sobre sellado y lacrado, quien notificará a la autoridad
nacional competente en Propiedad Intelectual sobre su recepción. Dicho
depósito no constituirá prueba contra el titular de la información no divulgada
si ésta le fue sustraída, en cualquier forma, por quien real izó el depósito o dicha
información le fue proporcionada por el titular bajo cualquier relación
contractual.
La persecución del infractor, incurso en las violaciones de secretos
empresariales señalados en los literales anteriores, se efectuará
independientemente de la realización por éste de actividades comerciales o de
65
su participación en el tráfico económico. (Ley Orgánica de Regulación y Control
de Mercado, 2011)
66
perjuicio de las disposiciones y sanciones que fuesen aplicables conforme a la
norma infringida.
La concurrencia en el mercado sin las autorizaciones legales
correspondientes configura una práctica desleal cuando la ventaja competitiva
obtenida es significativa. (Ley Orgánica de Regulación y Control de Mercado,
2011)
Las prácticas agresivas son actos de competencia desleal que se han incorporado al
elenco de supuestos particulares de competencia desleal merecedores de una específica
atención legal
67
2.1.4.1.LOS ACUERDOS COLUSORIOS COMO ACTOS DE COMPETENCIA
DESLEAL
Artículo 7:
68
c) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial,
no guarden relación con el objeto de tales contratos;
d) La adopción de condiciones desiguales con relación a terceros
contratantes de situación análoga, n el caso de prestaciones u operaciones
equivalentes, colocándolos en desventaja competitiva;
e) La negativa injustificada, a satisfacer demandas de compra o
adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de productos o servicios;
f) La incitación a terceros a no aceptar la entrega de bienes o la
prestación de servicios; a impedir su prestación o adquisición; o, a no vender
materias primas o insumos, o presta r servicios, a otros; y,
g) Aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia
de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a
la eficiencia económica. (Decisión 608., 2005)
69
tanto en un perjuicio económico para el resto de competidores como un engaño muchas
veces al consumidor en el precio y calidad del producto o servicio ofrecido.
70
SUBCAPÍTULO 3
3.1.1. CONCEPTUALIZACIÓN
71
3.1.2.1.CARÁCTER CIVILISTA
También se sostiene que en esta acción, las partes pueden transgredir, que se ha dado
casos de cesión de derechos litigiosos y que esto no es dable en materia penal; otro
argumento valioso es que la colusión no se juzga de oficio, porque recayendo a derechos
individuales de índole patrimonial, no pueden considerarse sometidos al ámbito de la acción
penal pública; además que su tramitación es eminentemente civil, pues guarda una similitud
común.
Esta normativa fue derogada por la entrada en vigencia del Código Orgánico Integral
Penal, que en su disposición derogatoria vigésimo sexta determina lo siguiente:
“Deróguense otras disposiciones generales y especiales que se opongan al presente Código
Orgánico Integral Penal.”
72
infracciones penales las tipificadas en este Código. Las acciones u omisiones punibles, las
penas o procedimientos penales previstos en otras normas jurídicas no tendrán validez
jurídica alguna…”. En este sentido, a pesar de que el COIP no hace mención expresa a la
Ley para el Juzgamiento de la Colusión, lo cierto es que se entiende que es una derogación
tácita.
Esta figura penal es la que más se acopla a la figura de colusión, cuando en la Subasta
Inversa Electrónica tenga como objeto contractual la adquisición de bienes de carácter
mercantil; la norma penal no dice nada al respecto de los servicios.
73
y a la democratización del crédito. Se prohíben las prácticas colusorias, el anatocismo y la
usura”; de manera que el legislador procuró preservar y fomentar el acceso a los servicios
financieros para la consecución de los objetivos de desarrollo del país.
También debo anotar que en nuestro país existe una ley especial para el tratamiento
de la colusión, es así que esta conceptualiza a la colusión de la siguiente manera:
74
De este modo se señala la configuración y existencia de un acto colusorio, es por
ello que la ley se ha visto en la imperiosa necesidad de arbitrar un procedimiento especial a
fin de que no se comentan actos fraudulentos.
2. Perjuicio para un tercero y éste perjuicio debe ser pecuniario, real y efectivo para el
actor y generalmente consiste en la merma, disminución o menoscabo que
experimenta el patrimonio de una persona, pero el presupuesto central de la colusión
es el daño que debe resultar del procedimiento o acto colusorio, o sea debe existir no
sólo el daño causado sino la prueba de la relación de causalidad entre el
procedimiento o acto colusorio y el daño o perjuicio ocasionado; y,
3. Que este perjuicio consista en cualquiera de las circunstancias señaladas al final del
artículo 1 de la Ley para el Juzgamiento de la Colusión, esto es: privarle del dominio,
posesión o tenencia de algún inmueble o de algún derecho real de uso, usufructo o
75
habitación, servidumbre o anticresis constituido sobre un inmueble o de otros
derechos que legalmente le competen.
1. La demanda que debe cumplir los requisitos del Art. 67 del Código de Procedimiento
Civil Codificado y que se lo presenta ante el juez de lo civil y mercantil del domicilio
de cualquiera de los demandados.
2. El juez de lo civil y mercantil que le toque por sorteo conocer esta demanda mediante
auto, avoca conocimiento, califica la misma, dispone que se cite a los demandados
para que lo contesten en el término de seis días y que se notifique a la parte actora en
el domicilio judicial señalado.
3. Una vez citados los demandados, deben señalar domicilio judicial y designar a su
abogado o abogados defensores, oponiendo las excepciones dilatorias, perentorias y
de puro derecho, de que se crean asistidos.
4. El juez de lo civil y mercantil que conoce esta acción, dicta una providencia en la
cual señala día y hora, convocando a las partes a una junta de conciliación, que se
llevará a cabo en su despacho.
5. El día y hora señalados por el juez de lo civil y mercantil, se realiza una junta de
conciliación de la siguiente manera:
76
6. El Juez dicta una providencia abriendo el término de prueba por diez días; y,
señalando que se le envíe el juicio en que se pretende haber incidido la colusión y los
procesos conexos si los hubiere; y, además dentro de este término de oficio o a
petición de parte, dispone las pruebas que estime procedentes para el esclarecimiento
de los hechos. Si los procesos pedidos estuvieren en trámite, se ordenará conferir
copias.
8. De encontrar fundada la demanda se dictarán las medidas para que quede sin efecto
el procedimiento colusorio, esto es conforme lo dispone el Art. 6 de la Ley de la
materia.
10. El proceso luego del sorteo de ley, pasa de ser el caso, a la Sala de lo Civil de la Corte
Provincial, la misma que debe dictar la resolución correspondiente de acuerdo al
mérito de los autos dentro de los quince días de avocar conocimiento.
11. Del fallo dictado por la Sala de lo Civil de la Corte Provincial, se puede interponer
recurso de casación para ante la respectiva Sala de la Corte Nacional de Justicia,
conforme lo dispone la Codificación de la Ley de Casación Civil publicada en el
Registro Oficial Suplemento No 299 de 24 de marzo del 2004, con las reformas
dictadas por el Tribunal Constitucional, publicadas en el registro Oficial Suplemento
No. 27 de 19 de mayo del 2006; debiendo señalar que sobre la casación civil, tengo
un trabajo publicado.
77
12. La ejecución de la sentencia, ya sea en la que se acepta la acción colusoria o en la
que se rechaza la misma cuando esta es calificada como maliciosa, pasa a
conocimiento del juez de primer nivel, a fin de que se cumplimiento a la ejecución
de la misma, conforme tengo manifestado en el trabajo sobre esta materia
78
más que de este acción puede ser responsable cualquier persona ya que la traduce como un
convenio entre dos o más personas con el fin de defraudar o perjudicar a un tercero.
En concreto se trata de los artículos 285 y 286 del Código Penal chileno, cuyo tenor
es el siguiente:
"Art. 285. Los que por medios fraudulentos consiguieren alterar el precio
natural del trabajo, de los géneros o mercaderías, acciones, rentas públicas o
privadas o de cualesquiera otras cosas que fueren objetos de contratación,
sufrirán las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de
seis a diez unidades tributarias mensuales.” (Código Penal, 1874)
79
SUBCAPÍTULO 4
Lo cual guarda concordancia con el numeral 21 del mismo artículo que establece la
prohibición de acuerdos entre proveedores y compradores, al margen de la ley, que pueden
darse en compras públicas, las que a su vez distorsionan y concentran la contratación,
favoreciendo injusta e injustificadamente a uno o varios operadores económicos.
80
Para evitar aquello, el Reglamento para la aplicación de la LORCPM, en su artículo
41 dispone que deben implementarse sistemas de monitoreo a fin de controlar los procesos
de contratación y subcontratación pública realizados por los oferentes que han suscrito
contratos con el Estado, a fin de verificar el cumplimiento de los principios antimonopólicos
de competencia desleal y también los postulados establecidos en la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública.
El hecho fáctico que genera este procedimiento nace del oficio N°. MIPRO-SC-2011-
0601-SC de 29 de julio de 2011, mediante el que la Subsecretaria de la Competencia y
defensa del Consumidor inicia la investigación previa por la presunta practica
anticompetitiva contemplada en el literal e) del artículo 7 de la Decisión 608 de la CAN, en
contra de Tuma Cedeño Emilio José, Sevilla Dalgo Alfredo, SICOMSE CÍA. LTDA. E
Importadora de suministros de oficina IMPODISOF, y posteriormente se amplía la
investigación y se incluye como investigado a la empresa NOVACERO S.A., asimismo la
conducta se encuentra descrita de la siguiente forma en la Decisión 608 de la CAN de la
siguiente forma:
81
Aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de
competidores actuales o potenciales en el mercado por razones a la eficiencia
económica”
82
En su resolución la Ministra de Industrias y Competitividad decide declarar que los
operadores económicos Alfredo Sevilla, Emilio Tuma, IMPOSIDOF CÍA. LTDA. Y
SICOMSE, han incurrido en la conducta anticompetitiva determinada en el literal e), artículo
7 de la Decisión 608 de la CAN y les impone la multa del 10% del valor de los ingresos
totales brutos.
83
Debemos recordar también que, en este tipo de acuerdos también se puede implicar
como cómplice o participe a uno o varios funcionarios públicos, pero todo aquello está
regulado por la LORCPM, y la Superintendencia del ramo, que tiene competencia para
conocer, resolver y sancionar este tipo de acuerdos en los procesos de contratación pública.
Para entender el grado de afectación que produce la colusión dentro de los procesos
económicos, es necesario entender que estos pactos, pueden llegar a distorsionar el mercado
y las relaciones económicas se ven afectadas ya en sí, se está produciendo un acto de
competencia desleal, que es como, en materia económica se visualiza a los acuerdos
colusorios.
Dicho esto es fácil entender que, económicamente, los efectos de estas prácticas
desleales cuando se producen entre poderosos operadores económicos tienen como efecto la
concentración del poder de mercado en pocas manos, a lo que se le llama monopolio de
mercado, con lo que los pequeños comerciantes ven mermadas sus posibilidades de
crecimiento económico con una sana competencia. Traducido aquello a los procedimientos
de contratación pública, es claro que el primer perjudicado es el Estado, por cuanto se
reducen los proveedores de bienes y servicios, reduciéndose la competencia y por ende la
calidad, al tiempo que los costos de los contratos estarán al libre albedrío del proveedor de
servicios y bienes, en el caso de la subasta inversa electrónica, pues no existiría una puja a
la baja verdadera, sino viciada por la colusión.
84
En este sentido, el efecto jurídico, debe determinarse con la intervención de la
Superintendencia de Control del Poder del Mercado, bajo los parámetros y condiciones
expuestas ya en el ítem precedente.
85
CAPÍTULO III
METODOLOGÍA
Para el autor (Bernal, 2010, pág. 59) el método deductivo “…consiste en tomar
conclusiones generales para obtener explicaciones particulares. El método se inicia
con el análisis de los postulados, teoremas, leyes, principios, etcétera, de aplicación
universal y de comprobada validez, para aplicarlos a soluciones o hechos
particulares.”
Asimismo el investigador (Muñoz Razo, 1998, pág. 192)es más claro en explicar que
este método se aplica en las Ciencias Sociales con el estudio de leyes, principios y postulados
aplicables a casos particulares, en tal sentido el autor explica que:
86
aplicados al caso concreto de la colusión en la subasta inversa electrónica, de donde se pudo
deducir que la colusión afecta de manera especial al principio de trato justo, al de calidad, al
de vigencia tecnológica y transparencia; sin que ello signifique que los otros principios no
se puedan ver afectados también.
87
3.1.5. MÉTODO COMPARADO
Se parte de una hipótesis de trabajo, premisa que se pretende llegar a comprobar con
la investigación; esta hipótesis nace como respuesta anticipada a la formulación del
problema y en cumplimiento del objetivo general.
3.2.POBLACIÓN Y MUESTRA
88
3.3.DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN
89
3.4.OPERACIONALIZACION DE LAS VARIABLES
INDEPENDIENTE
Acuerdos colusorios
dentro de la subasta Parámetros jurídicos 3
inversa electrónica de las garantías
Constitución de
dentro de la subasta
la República.
DEPENDIENTE inversa electrónica. Encuesta
a) Actos de Ley para el
competencia Juzgamiento de Casos de 2 Cuestionario
desleal la Colusión. competencia desleal
LOSNCP y su en la subasta inversa Entrevista
reglamento. electrónica
b) Subasta 3 Guía
LORCPM y su
Inversa Profesores
reglamento.
Electrónica. Abogados 3 Guion
Decisión
608. Usuarios
90
3.5.TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.6.1. VALIDEZ
3.6.2. CONFIABILIDAD
91
3.7.TÉCNICAS DE PROCEDIMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS
92
CAPÍTULO IV
93
PREGUNTA 1: ¿Conoce usted las garantías jurídicas existentes en torno a los
procedimientos de subasta inversa electrónica?
Gráfico 2: Pregunta 1
Pregunta Nº 1
21%
28%
SI
NO
ALGO
51%
94
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
95
PREGUNTA 2: ¿Conoce usted en qué consisten los acuerdos colusorios dentro de la
contratación pública?
Gráfico 3: Pregunta 2
Pregunta Nº 2
21%
SI
NO
79%
96
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
La grafica muestra que un 79% de usuarios del portal de compras públicas conocen
de la existencia de actos colusorios dentro de la contratación pública, mientras que el 21 %
no los conoce. De los resultados arrojados en esta pregunta podemos evidenciar que dentro
de la contratación pública existen actos colusorios que perjudican a los oferentes.
97
PREGUNTA 3: ¿Cree usted que los acuerdos entre oferentes a fin de favorecerse
dentro de un proceso de subasta inversa electrónica constituyen acuerdos colusorios?
Gráfico 4: Pregunta 3
Pregunta Nº 3
33%
SI
NO
67%
98
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
99
PREGUNTA 4: ¿Con qué frecuencia utiliza usted el portal web
www.compraspublicas.gob.ec?
Gráfico 5: Pregunta 4
Pregunta Nº 4
1%
6%
100
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
101
PREGUNTA 5: ¿Usted se ha visto perjudicado por un acuerdo colusorio de cualquier tipo?
Si su respuesta es SI, continúe a la pregunta 6, caso contrario pase a la pregunta 8.
Gráfico 6: Pregunta 5
Pregunta Nº 5
39%
SI
NO
61%
102
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
103
PREGUNTA 6. ¿Entre quienes cree usted que se dio dicho acuerdo colusorio?
Gráfico 7: Pregunta 6
Pregunta Nº 6
Entre oferentes
48%
104
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
El 52% de personas que han sido afectados con acuerdos colusorios manifiesta que
es pro acuerdos realizados entre oferentes, frente a un 48% manifiesta que estos acuerdos
son realizados entre la entidad contratante y oferentes. Es decir que 122 personas de las 200
encuestadas han sido perjudicadas por este tipo de acuerdos.
105
PREGUNTA 7: ¿Conoce usted cuáles son las entidad encargadas de ejercer el control en los
procedimientos de subasta inversa electrónica?
Gráfico 8: Pregunta 7
Pregunta Nº 7
41%
SI
NO
59%
106
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
107
PREGUNTA 8: ¿Cuál cree usted que sería la solución más favorable a fin de evitar
acuerdos colusorios en los procedimientos de subasta inversa electrónica?
Gráfico 9: Pregunta 8
Pregunta Nº 8
Reforma jurídica que brinde
6% mayores garantías
11%
Control por parte de las
entidades de control
13%
Capacitación a los usuarios
acerca de las garantías dentro
70% de estos procedimientos
Evitar la renovación automática
de los contratos
108
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
El 70% de las personas encuestadas de un total de 200 que tomamos como muestra
evidenciamos que cree conveniente una reforma jurídica en la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, mientras el 13 % cree que debe haber un mayor control
de parte de las entidades contratantes, frente a un 11% que manifiesta que la capacitación a
los usuarios acerca de las garantías existentes dentro de estos procedimientos evitarían estos
acuerdos colusorios, mientras que el 6% creen que deben evitar la renovación automática de
los contratos.
109
PREGUNTA 9: ¿Considera usted que existe una adecuada protección jurídica contra
la competencia desleal dentro de los procedimientos de contratación pública?
Pregunta Nº 9
26%
SI
NO
74%
110
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
El 74% por ciento de usuarios cree que no existe una adecuada protección legal para
evitar estos acuerdos colusorios tanto entre oferentes como entre las entidades contratantes
y oferentes, frente a un 26% de personas encuestadas cree que existe una adecuada
protección en la ley para evitar este tipo de acuerdos colusorios.
111
PREGUNTA 10: ¿Está usted de acuerdo con que se implemente una reforma jurídica
dentro de la normativa jurídica de contratación pública a fin de evitar los acuerdos
colusorios?
Pregunta Nº 10
42%
SI
NO
58%
112
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
El 58% por ciento de la muestra tomada cree que es necesaria una reforma jurídica
que implemente una adecuada protección a los oferentes en la contratación pública, frente a
un 42% de personas encuestadas no cree que es necesaria una reforma jurídica. Es decir que
la mayoría de personas encuestadas manifiesta que debe existir una reforma jurídica a la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública para evitar los actos colusorios
dentro de la contratación pública.
113
4.2. ANÁLISIS DE ENTREVISTAS.
Entre las características para identificar estos acuerdos colusorios son los acuerdos
tácitos o explícitos de forma fraudulenta establecidos por los oferentes que actúan en el
mismo canal de distribución de un determinado bien o servicio, cuyo fin es obtener un
beneficio propio en perjuicio de los otros competidores de lo cual se desprendería que de
manera directa o indirecta, los precios o condiciones de los precios de comercialización
perjudiquen a los otros oferentes; otras de las características de estos acuerdos colusorios
sería la creación de grupos para limitar la producción y distribución de los mercados para
boicotear a terceros competidores lo cual conduciría a relaciones comerciales o de servicios
en condiciones desiguales para y finalmente subordinar o condicionar la celebración de
contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo
a los usos del comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.
114
PREGUNTA 2: ¿Cuál es la falencia más contundente en la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública y su Reglamento General que permite que se produzcan
actos de colusión en la subasta inversa electrónica?
PREGUNTA 3: ¿De qué manera se pueden producir actos colusorios en los procesos
de contratación pública, en especial en la Subasta Inversa Electrónica?
115
4.- ¿Considera usted necesaria una reforma jurídica a la Ley Orgánica de
Contratación Pública a fin de evitar la colusión en los procesos de Subasta Inversa
Electrónica?
En relación a esta pregunta se verifica que se cree una reforma jurídica a la ley que
rige la contratación pública dentro del Ecuador por cuanto, resulta conveniente que los
diversos organismos que participan en la contratación pública realicen un esfuerzo para
detectar si existe algún elemento, durante o después de la adjudicación, que pueda constituir
un indicio de la existencia de alguna de las conductas colusorias descritas anteriormente, lo
cual permita que exista una igualdad entre los competidores oferentes de sus bienes o
servicios sean estos grandes o pequeños.
116
4.4. COMPROBACIÓN DE LOS OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN.
¿De qué forma los actos colusorios dentro de los procedimientos de subasta inversa
electrónica constituyen actos de competencia desleal en relación a la Ley Orgánica de
Regulación y Control del Poder de Mercado?
Determinar la forma en que los actos colusorios dentro del procedimiento de subasta
inversa electrónica distorsionan los principios antimonopólicos de competencia desleal,
estudiando los componentes jurídicos relacionados, dentro de la normativa jurídica referente
a la contratación pública y la competencia desleal, a fin de identificar las causas probables
del problema de investigación.
117
CONCLUSIONES
118
La colusión es un acto enmarcado dentro del Derecho Penal como delito de
agiotaje, por medio del cual dos o más personas naturales o jurídicas se ponen
de acuerdo para alterar los precios del mercado de un determinado bien o
servicio, constituyéndose de esta manera como una práctica de competencia
desleal según lo define la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder
de Mercado, ya sea que esta se produzca en la esfera pública o privada.
119
RECOMENDACIONES
120
mismos a fin de reducir las posibilidades de acuerdos colusorios entre los
mismos, entre otros aspectos.
121
CAPÍTULO V
LA PROPUESTA
122
De acuerdo a lo que estatuye la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de
Mercado, los actos colusorios en el sector público constituyen prácticas de competencia
desleal o anticompetitivas, con las consecuencias legales que corresponden en cada caso.
A pesar de existir este marco jurídico aplicable a los actos de colusión producidos en
la Subasta Inversa Electrónica de manera especial, es de notar que aún este marco legal es
perfectible a fin de evitar o reducir la incidencia de dichos actos en desmedro de los intereses
del Estado y consecuentemente del pueblo ecuatoriano.
5.3. JUSTIFICACIÓN
123
Pública a fin de castigar y reducir los actos colusorios que perjudican al Estado ecuatoriano,
mismo que al tiempo resulta el principal beneficiario de esta propuesta.
5.4. OBJETIVOS
Determinar la motivación legal para reformar la Ley Orgánica del Sistema Nacional
en lo referente a la Colusión.
Diseñar el articulado de una reforma legal a la Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Contratación Pública.
ASAMBLEA NACIONAL
CONSIDERANDO
124
QUE: Es obligación de este órgano legislativo y de toda entidad con potestades
normativas, el adecuar sus actos formal y materialmente a los principios dogmáticos y
orgánicos previstos en la Constitución.
EXPIDE:
125
“En este procedimiento no podrán concursar entre sí parientes hasta el cuarto de
consanguinidad y segundo de afinidad.
Ninguno de los oferentes podrá ofertar un bien o servicio por un valor superior al
establecido en el presupuesto referencial.
En caso de existir abandono del procedimiento por parte de los oferentes, de tal
manera que denote favorecimiento para uno o varios oferentes, este acto deberá ser
investigado por el SERCOP.”
………………………………….
…………………………………..
SECRETARIO GENERAL
126
ANEXOS
ANEXO 1
127
III: FORMULARIOS
Recoge las condiciones contractuales de carácter general que son aplicables para
los procedimientos de contratación de Bienes y/o servicios contratados a través del
procedimiento de Subasta Inversa Electrónica, determinada por la normativa del
Sistema Nacional de Contratación Pública.
ÍNDICE GENERAL
SECCIÓN I CONVOCATORIA
128
II. CONDICIONES GENERALES DE LA SUBASTA INVERSA ELECTRÓNICA DE
BIENES Y/O SERVICIOS
III. FORMULARIOS
129
ANEXO 2
ENCUESTA DE TESIS
SI
NO
130
3. ¿Cree usted que los acuerdos entre oferente a fin de favorecerse dentro de un
proceso de subasta inversa electrónica constituyen acuerdos colusorios?
SI
NO
MUCHA FRECUENCIA
CON FRECUENCIA
POCA FRECUENCIA
NINGUNA FRECUENCIA
SI
NO
Entre oferentes
Entre entidad contratante y oferente
7. Conoce usted cuáles son las entidad encargadas de ejercer el control en los
procedimientos de subasta inversa electrónica?
SI
NO
131
8. ¿Cuál cree usted que sería la solución más favorable a fin de evitar acuerdos
colusorios en los procedimientos de subasta inversa electrónica?
SI
NO
10. ¿Está usted de acuerdo con que se implemente una reforma jurídica dentro de la
normativa jurídica de contratación pública a fin de evitar los acuerdos colusorios?
SI
NO
132
ANEXO 3
ENTREVISTA DE TESIS
1.- ¿Cuáles son las características más importantes en los actos colusorios?
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133
2.- ¿Cuál es la falencia más contundente en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública y su reglamento, que permite que se produzcan actos de colusión en la subasta inversa
electrónica?
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3.- ¿De qué manera se pueden producir actos colusorios en los procesos de contratación pública, en
especial en la Subasta Inversa Electrónica?
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134
4.- ¿Considera usted necesaria una reforma jurídica a la Ley Orgánica de Contratación
Pública a fin de evitar la colusión en los procesos de Subasta Inversa Electrónica?
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135
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