A) CONCEPTO DE FUENTE DEL DERECHO

1) Fuentes materiales, propias o de producción, son elementos o factores que

provocan la aparición de la norma jurídica, y que determinan el contenido de ellas, es decir,
los hechos que han influido en una determinada fuerza social de tal modo que ésta tuvo que
crear normas jurídicas. Estos son acontecimientos de carácter económico, cultural, social,
religioso, tecnológico, político, etc.

En el derecho del trabajo, destacamos como estas fuerzas creadoras al Estado, la

sociedad y en especial a un determinado tipo de fuerza social generadora de normas
particulares de este derecho, a los que llamamos "grupos o asociaciones profesionales",
organizaciones a las cuales se ha reconocido su facultad de crear normas y por lo tanto
pasan a ser una fuente material propia y específica de este derecho. Nos referimos a las
asociaciones gremiales, colegios profesionales y a las organizaciones sindicales.

2) Fuentes formales o impropias o en sentido traslaticio o jurídico-positivas, son

todos los actos por medio de los cuales el contenido alcanza una plena formulación
positiva, y que permite su conocimiento exterior. Es la forma como se expresa la fuente
material y a través de ella podemos llegar a conocer cual es el mandato.

La autonomía del derecho del trabajo como disciplina jurídica deriva de la

peculiaridad de su objeto y de la trascendencia de éste en el conjunto del
ordenamiento. Ninguna de estas circunstancias exige la existencia de tipos o fuentes
especiales. Así, se podría pensar, que las tradicionales fuentes (ley, jurisprudencia,
costumbre, doctrina) son manifestaciones normativas de poderes que por su intensidad y
eficacia serían capaces de enfrentarse con esta nueva zona de regulación, vale decir el
derecho laboral. Sin embargo, respondiendo a una necesidad histórico-jurídica, el proceso
de autonomía del derecho del trabajo se ha visto acompañado de la aparición de una
nueva fuente material del derecho, como ya señalamos: los sindicatos. Tales
organizaciones a su vez han exteriorizado sus mandatos a través de un tipo de norma
o fuente en sentido traslaticio, que genéricamente se denomina pacto colectivo de
condiciones de trabajo.

Por último y de manera muy general, abordaremos el problema de la jerarquía de las

fuentes del derecho laboral.

Este problema surge cuando dos o más normas de contenido o de mandatos diversos,
concurren en la regulación de una determinada materia.

Nuestro Código del Trabajo nada establece en materia de jerarquía de fuentes, sin
embargo y la inversa de otras disciplinas jurídicas, en el derecho laboral, en determinadas
 2

ocasiones se permite la derogación de normas de mayor jerarquía por normas de menor

jerarquía. De ordinario, se podría pensar que una ley no podría ser derogada por un contrato
colectivo de trabajo, pues tendría menor jerarquía, sin embargo, aunque la ley general
contiene condiciones mínimas para el trabajador, puede ser derogada por el contrato
colectivo cuando este último establezca normas que contengan beneficios superiores a los
que señala la ley.

El principio general que se desprende de este criterio es, que en el caso de

concurrencia de normas, se aplica aquélla que sea más beneficiosa para el trabajador.

B) ESQUEMA DE LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

I.- ESTATALES 1) Constitución Política

2) Ley; D.F.L.; D.L.
3) Decretos (potestad reglamentaria del ejecutivo)

Reglamentos
Según contenido Decretos
Instrucciones

Decretos Supremos
(Presidente de la República)
Simples Decretos
(Ministros de Estado, “por orden del P.
de la R.”)
Según autoridad Resoluciones
que los dicta (Jefes de Servicio)

Judicial

4) Jurisprudencia Administrativa

5) Convenios Internacionales (ratificados = ley)

II.- PROFESIONALES
 3

1) Instrumentos colectivos contrato colectivo

del trabajo convenio colectivo
fallo o laudo arbitral
2) Reglamento interno de la empresa
3) Costumbre profesional

III.- INTERNACIONALES

1) Tratados y convenios bilaterales

2) Tratados multilaterales

I FUENTES ESTATALES

a) EL PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACION

La Constitución Política es la ley fundamental del Estado, que regula su

organización, la forma de su gobierno y los derechos de los ciudadanos.

Como ya sabemos la Constitución Política dentro de la normativa de un estado, se

encuentra en un plano jerárquico superior y a ella deben ajustarse las demás normas.

Constitucionalización del Derecho del Trabajo

Durante el siglo XIX, como característica del individualismo, los Estados sólo
reconocen los derechos individuales, y en las Constituciones de la época sólo se consagra la
libertad del trabajo y el derecho a elegir oficio.

Durante el siglo XX se produce la constitucionalización de los derechos sociales.

Tal proceso se ve acentuado a partir de la primera guerra mundial y coincide con la
internacionalización del Derecho del Trabajo.

La Constitución mexicana de 1917 y la Constitución Weimar de 1919 son los

primeros textos en los cuales se incorporan derechos sociales.

Es interesante citar, en forma general, el contenido de la Constitución Weimar pues

los derechos allí consagrados, con posterioridad serán acogidos por la mayoría de las
constituciones del mundo.
 4

Constitución de Weimar (1919)

a) Reconoció el derecho de asociación y la protección o la maternidad.

b) Consagró la necesidad de garantizar al hombre una vida digna;
c) Posibilidad de socializar las empresas por causas de interés general;
d) La participación de los trabajadores en la administración de las empresas;
e) Libertad de asociación profesional;
f) Protección contra la vejez, invalidez y accidentes del trabajo;
g) Creación de los Consejos de Empresa en los cuales están representados los trabajadores,
etc.

b) TEXTOS CONSTITUCIONALES NACIONALES

I.- CONSTITUCION DE 1833.

1) Libertad de trabajo en forma indirecta.

"Artículo 142: Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a "menos
que se oponga a las buenas costumbres, a la seguridad o a la salubridad "pública, o
que lo exija el interés nacional, y una ley lo declare así.

II.- CONSTITUCION DE 1925.

"Artículo 10: La Constitución asegura a todos los habitantes de la República:

"Nº 5: El derecho de asociarse sin permiso previo y en conformidad a la ley.
"Nº 14: La protección al trabajo, a la industria y a las obras de previsión social,
"especialmente en cuanto se refiere a la habitación sana y a las condiciones
"económicas de la vida, en la forma de proporcionar a cada habitante un mínimo "de
bienestar, adecuado a la satisfacción de sus necesidades personales y a las de "su
familia. La ley regulará esta organización.
"El Estado propenderá a la conveniente división de la propiedad y a la "constitución
de la propiedad familiar.
"Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que se "oponga
a la buenas costumbres, a la seguridad o a la salubridad nacional, a que "lo exija el
interés nacional y una ley lo declare así.
"Es deber del Estado velar por la salud pública y el bienestar higiénico del país.
"Deberá destinarse cada año una cantidad de dinero suficiente para mantener un
"servicio nacional de salubridad.

III.- PACTO DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES (Ley 17.398 Enero 1970).

REFORMA DE LA CONSTITUCION DE 1925.

 5

"Artículo 10: La Constitución asegura a todos los habitantes de la República:

"Artículo 14: La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho al

"trabajo, a la libre elección de éste, a una remuneración suficiente que asegure a ella y "su
familia un bienestar acorde con la dignidad humana y a una justa participación en "los
beneficios que de su actividad provenga.
"El derecho a sindicarse en el orden de sus actividades o en la respectiva industria o "faena,
y el derecho de huelga, todo ello en conformidad a la ley.
"Los sindicatos y las federaciones y confederaciones sindicales, gozarán de "personalidad
jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas "constitucionales en la forma y
condiciones que determine la ley.
"Los sindicatos son libres para cumplir sus propios fines. Ninguna clase de trabajo o
"industria puede ser prohibida, a menos que se oponga a las buenas costumbres, a la
"seguridad o a la salud pública, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así.

"Nº 16: El derecho a la seguridad social.

"El Estado adoptará todas las medidas que tiendan a la satisfacción de los derechos
"sociales, económicos y culturales necesarios para el libre desenvolvimiento de la
"personalidad y de la dignidad humanas, para la protección integral de la colectividad y
"para propender a una equitativa redistribución de la renta nacional.
"La ley deberá cubrir, especialmente, los riesgos de pérdida, suspensión o disminución
"involuntaria de la capacidad de trabajo individual, muerte del jefe de familia o de "cesantía
involuntaria, así como el derecho a la atención médica, preventiva, curativa y "de
rehabilitación en caso de accidente, enfermedad o maternidad y el derecho a "prestaciones
familiares a los jefes de hogares.
"El Estado mantendrá un seguro social de accidentes para asegurar el riesgo profesional "de
los trabajadores.
"Es deber del Estado velar por la salud pública y el bienestar higiénico del país. Deberá
"destinarse cada año una cantidad de dinero suficiente para mantener un servicio "nacional
de salud".

"Nº 17: El derecho a participar activamente en la vida social cultural, cívica, política y
"económica con el objeto de lograr el pleno desarrollo de la persona humana y su
"incorporación efectiva a la comunidad nacional. El Estado deberá remover los "obstáculos
que limiten, en el hecho, la libertad e igualdad de las personas y grupos y "garantizará y
promoverá su acceso a todos los niveles de la educación y la cultura y a "los servicios
necesarios para conseguir esos objetivos, a través de los sistemas e "instituciones que
señale la ley".

"Las Juntas de Vecinos, Centros de Madres, Sindicatos, Cooperativas y demás

"organizaciones sociales mediante las cuales el pueblo participa en la solución de sus
"problemas y colabora en la gestión de los servicios del Estado y de las "Municipalidades,
serán personas dotadas de independencia y libertad para el "desempeño de las funciones
 6

que por la ley les correspondan y para generar "democráticamente sus organismos
directivos y representantes, a través del voto libre y "secreto de todos sus miembros.

"En ningún caso esas instituciones podrán arrogarse el nombre o representación del
"pueblo, ni intentar ejercer poderes propios de las autoridades del Estado".

IV.- ACTA CONSTITUCIONAL Nº 3 (11 de Septiembre de 1976)

"Artículo 1º.- Los hombres nacen libres e iguales en dignidad.

"Esta Acta Constitucional asegura a todas las personas:

"Nº 20: La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho al trabajo. Se
"prohibe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal,
"sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena en los casos que ella
"determine.
"Toda persona tiene, asimismo, derecho a la libre elección del trabajo y a una justa
"retribución que asegure a ella y su familia, a lo menos un bienestar acorde con la
"dignidad humana.
"La ley establecerá mecanismos que contemplen las formas de participación del trabajador
en la comunidad humana de trabajo que constituye la empresa.
"Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que se oponga a la
"moral, a la seguridad o a la salud pública, o que lo exija el interés nacional y una ley lo
"declare así.
"La ley determinará las profesiones que requieren título y las condiciones que deben
"cumplirse para ejercerlas. La colegiación será obligatoria en los casos expresamente
"exigidos por la ley, la cual sólo podrá imponerla para el ejercicio de una profesión
"universitaria.
"No se podrá exigir la afiliación a una organización sindical como requisito para desarrollar
un determinado trabajo.
"La ley establecerá los mecanismos adecuados para lograr una solución equitativa y
"pacífica de los conflictos del trabajo, los que deberán contemplar fórmulas de
"conciliación y arbitraje obligatorios.

"La decisión del conflicto, en caso de arbitraje, corresponderá a tribunales especiales de

"expertos, cuyas resoluciones tendrán pleno imperio, y velarán por la justicia entre las
"partes y el interés de la comunidad.

"En ningún caso podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado o de las
"Municipalidades, como tampoco las personas que trabajen en empresas que atienden
"servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, al
"abastecimiento de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional.

"Nº 21: El derecho a la seguridad social.

 7

"Corresponde al Estado formular la política nacional de seguridad social controlar el

"funcionamiento del sistema y asegurar el derecho preferente de los afiliados a efectuar "su
operación.
"La ley establecerá un sistema de seguridad social que satisfaga de modo uniforme,
"solidario y suficiente los estados de necesidad individuales y familiares productos por
"cualquier contingencia y, especialmente, por los de maternidad, vejez, muerte, accidente,
"enfermedad, invalidez, cargas familiares y desempleo, mediante las correspondientes
"prestaciones preventivas, reparadoras y recuperadoras.

"Nº 22: El derecho a sindicarse en el orden de las actividades de la producción o de los

"servicios, o en la respectiva industria o faena, en los casos y en la forma que señale la "ley.
"Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el sólo hecho de
registrar sus estatutos y actas constitutivas en un organismo autónomo en la forma que
determine la ley. La ley contemplará mecanismos que aseguren la autonomía de las
organizaciones sindicales y su propio financiamiento".

V.- CONSTITUCION POLITICA 1980 (Aprobada por D.L. 3465 y ratificada por
Plebiscito de 11 de Septiembre 1980)

"Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

"Nº 160: La libertad de trabajo y su protección.

"Toda persona tiene derecho a la libre contratación a la libre elección del trabajo con "una
justa retribución.
"Se prohibe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad
"personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de
"edad para determinados casos.
"Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la
"seguridad o la salubridad pública", o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare
"así. Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a
"organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada "actividad
de trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos. La ley determinará "las profesiones
que requieren grado o título universitario y las condiciones que deben "cumplirse para
ejercerlas.
"La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los
"trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley
"establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos "adecuados
para lograr en ella la solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en "que la
negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que "corresponderá a
tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se "establecerán en ella.
"No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades.
"Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas,
"cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad
 8

"pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al
"abastecimiento de la población o a la seguridad nacional.

"La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas
"cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso".

"Nº 19: El derecho a sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La afiliación sindical
será siempre voluntaria".

"Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el sólo hecho de

"registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la "ley
"La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas "organizaciones.
Las organizaciones sindicales (1) no podrán intervenir en actividades "políticas partidistas".

1) CONSTITUCION POLITICA DE 1980

Consagra las siguientes garantías sociales:

a) Artículo Nº 19 Nº 16 inc. : La libertad de trabajo y su protección.

Tal precepto se refiere tanto a los trabajadores dependientes como independientes.

Se suprimió la norma programática que consagraba el derecho al Trabajo (Acta

Constitucional Nº 3). El constituyente de 1980 quiso eliminar aquéllos derechos que
constituyeren declaraciones programáticas y que no dan acción para exigir su
cumplimiento.

Sin perjuicio de que la Constitución de 1980 no consagra el derecho al trabajo, hay cierto
sector de la doctrina que estima que tal derecho está amparado por la Constitución, al
contemplar la protección de aspectos específicos del trabajo como son: a) la justa
retribución; b) prohibe la discriminación; c) consagra la libertad de elección de trabajo.

Además esta posición se ve apoyada porque la Constitución establece en su artículo 20 que

procede el Recurso de Protección cuando haya privación, perturbación o amenaza en el
legítimo ejercicio de la libertad de trabajo.

A nuestro juicio esta posición no es tan clara porque el ejercicio de la “libertad de trabajo”
independiente supone que un sujeto quiera realizar una actividad y que el resto se abstenga
de ejecutar actos que entorpezcan tal libertad. En cambio cuando nos referimos al
“derecho al trabajo”, estamos suponiendo que este se ejerce en relación a otra persona u
organismo, el cual tendría que realizar una acción específica y no una simple abstención
como sucede frente a las libertades.

1
Suprimido por la Reforma Constitucional aprobada por la Ley Nº 18.825 (D.O. 17.8.89).
 9

b) Artículo 19 Nº 16 inc. 2: Libre contratación y libre elección del trabajo.

Obviamente que la libre elección del trabajo es una garantía que antecede a la libre
contratación. Un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago refiriéndose a la libre
elección ha señalado: "Facultad para optar entre varias alternativas como son las de
trabajar o no, la de elegir la clase de ocupación, y la de escoger las oportunidades lícitas
que se le ofrezcan, según la propia aptitud, vocación y albedrío sin ejecución a poder
externo". Agrega el fallo que la "la sociedad debe facilitar al hombre oportunidades de
trabajo, permitir la libre iniciativa en el desempeño del mismo y garantizar el ejercicio de
sus opciones. No puede entenderse en esta garantía el derecho a conservar el empleo”.

Por su parte la libre contratación es el derecho del empleador y del trabajador a elegir
libremente a sus colaboradores. El derecho a la libre contratación y a la libre elección han
sido fuertemente criticados por aquéllos que señalan que la realidad demuestra que el
contrato de trabajo es de adhesión y no de libre discusión (desempleo).

c) Artículo 19 Nº 16 inc. 2: Derecho a una justa retribución.

En primer término es preciso señalar que la acepción retribución es un concepto más

amplio que el de remuneración, ya que al hablar de retribución se hace referencia tanto al
trabajo dependiente como al independiente, y además la forma de la retribución puede ser
cualquiera. Recordemos que los tipos que puede adoptar la remuneración (concepto
laboral), son las indicadas en el artículo 42 del Código del Trabajo. Por otra parte el texto
constitucional reconoce el sentido social y familiar de la remuneración al señalar que ella
debe ser justa. Sobre la idea de justa remuneración es preciso señalar que:

a) Justa remuneración es diferente a remuneración mínima. Justa remuneración significa

que lo que se paga corresponde al trabajo realizado y no a las necesidades del
trabajador;

b) Remuneración mínima significa que ella debe alcanzar para lograr una vida digna del
trabajador y su familia.

Dentro de la normativa nacional se optó por la idea de remuneración mínima, como

equivalente a justa remuneración. Es por ello que el Código del Trabajo en su artículo 44 se
refiere al ingreso mínimo. Excepciones al ingreso mínimo:

Artículo 81 aprendices; artículo 151: trabajadores de casa particular.

Ahora bien, el sistema jurídico-laboral chileno contempla otros resortes fuera de aquel del
ingreso mínimo, para lograr en cierta forma, la justicia en la remuneración. Es así como las
normas del artículo 44 deben entenderse concordantes con las disposiciones sobre
gratificaciones y en general con todo el proceso de negociación colectiva regulado por la
ley.
 10

d) Artículo 19 Nº 16 inc. 3: Principio de no discriminación.

En términos generales el principio de la no discriminación es una expresión del principio de

la igualdad ante la ley. En relación a este principio es necesario señalar:

a) El artículo 2° del Código del Trabajo recoge este principio y enumera los elementos
sobre los cuales no se puede discriminar.

b) El texto constitucional admite que pueda discriminarse o hacerse uso del derecho de
elección cuando éste se basa en la capacidad o idoneidad personal. Esto nos parece
lógico puesto que el contrato de trabajo es “intuito personae” y el empleador deberá
elegir a aquéllos trabajadores que tengan una mayor aptitud para efectuar un
determinado trabajo.

c) También señala el texto constitucional (aunque no lo indica específicamente) que no es

discriminatorio, sino que es una norma protectora el exigir la nacionalidad chilena o
límites de edad para determinados casos.

1.- Nacionalidad chilena: Ej.: Artículo 19 del Código del Trabajo; el 85% de los
trabajadores que sirvan a un mismo empleador debe tener nacionalidad chilena.

2.- Límites de edad: Ej.: Los artículos 13 y siguientes del Código del Trabajo
establecen las normas sobre capacidad para contratar. En general, los menores de
15 años no pueden celebrar contrato de trabajo. Estas mismas normas exigen ciertas
edades para ejecutar trabajos específicos.

5) Artículo 19 Nº 16 inc. 4: Ninguna clase de trabajo puede ser prohibido.

Tal principio ya estaba consagrado en la Constitución de 1833 y tan sólo el actual texto ha
cambiado el vocablo "buenas costumbres" por "moral". El cambio no es muy trascendente
por que la moral según el Diccionario de la Lengua es "lo perteneciente a las costumbres o
reglas de conducta. Es el conjunto de reglas no jurídicas pero respetadas por los sujetos de
derecho”.

e) Artículo Nº 16 inc. 4: Libertad de afiliación gremial:

Esta garantía constitucional está dirigida tanto a las organizaciones sindicales, como a las
organizaciones gremiales.

a) Organizaciones sindicales: el artículo 215 señala que no se podrá condicionar el empleo

de un trabajador a la afiliación o desafiliación de una organización sindical. Ello es así
 11

porque la libertad de afiliación, desafiliación o no afiliación está garantizada tanto en el

texto constitucional como en la referida norma.

b) Colegios profesionales. El D.L. 3.621, de 1981, que fija normas sobre los Colegios
Profesionales, señalo en su artículo 1°, que los Colegios Profesionales, tendrán el
carácter de Asociaciones Gremiales y se regirán por el D.L. Nº 2757 de 1979,
modificado por Ley 19.221 de 1º-6-93.
El referido D.L. 3.621 indico en sus artículos 2° y 3°, que no podrá ser requisito para
desempeñar una profesión u oficio, el estar afiliado o pertenecer a un Colegio
Profesional o Asociación, ni figurar en sus registros. Tal disposición agrego en su
artículo 3 que se derogaban todas las disposiciones legales que facultaban a los
Colegios Profesionales para conocer y resolver los conflictos que se promoviesen
entre profesionales o entre éstos y sus clientes, como asimismo aquéllas que les
permitiesen conocer y sancionar las infracciones a la ética profesional. Correspondería
a los Tribunales de Justicia conocer de tales causas.
No obstante lo señalado, la ley Nº 20.050, de 26 de Agosto de 2005, introdujo
reformas a la Constitución de 1980, y en materia de colegios profesionales,
modifico el inciso 4º del Nº 16 del articulo 19, indicando: “Los colegios
profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relación con tales
profesionales, estarán facultados para conocer de las reclamaciones que se
interpongan sobre la conducta ética de sus miembros. Contra sus resoluciones
podrá apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no
asociados serán juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley”

f) Artículo 19, Nº 16 inc. 5: Derecho a la Negociación Colectiva.

La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores,

salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley establecerá las
modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella
una solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba
someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos
cuya organización y atribuciones se establecerán en ella.
La negociación colectiva es un procedimiento a través del cual uno o más empleadores se
relacionan con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para tal
efecto, o con unos y otros con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de
remuneraciones, por un tiempo determinado.

Artículo 303: Concepto negociación.

En relación a este precepto constitucional, hay que señalar que antes de dictarse, el Código
del Trabajo de 1994, se discutía si el texto de la Constitución sólo admitía la negociación de
empresa, o si la ley podría establecer también la negociación supra empresa, o por área de
actividad, sin que se vulnerara la Carta Fundamental. Hoy día el problema de interpretación
 12

parece estar superado por las normas establecidas en el Código del Trabajo, de 1994 que
permiten la negociación extra-empresa (artículos 334, y siguientes).

a) Los trabajadores tienen derecho a negociar colectivamente con la empresa en que

laboren, y las modalidades serán determinadas por la ley (entendamos como
modalidades, la negociación de empresa y la negociación supra-empresa).

b) Hay casos en que la ley expresamente no permite negociar:

1.- sectores: art. 304

2.- sujetos: art. 305

c) Hay casos en que negociación colectiva debe someterse a arbitraje forzoso (artículos
384 y 385 del C. del T. : trabajadores que no pueden declararse en huelga.)

g) Artículo 19 Nº 16 inc. 6: Limitaciones constitucionales a la huelga.

La limitación constitucional a la huelga en el caso de los funcionarios del Estado y de las

Municipalidades parecería innecesaria, ya que estos sectores no pueden negociar
colectivamente y la huelga es una etapa inserta en tal procedimiento de negociación. Sin
perjuicio de lo señalado en la Carta Fundamental, estaría limitando el derecho de huelga en
los referidos sectores, aunque en el futuro se dictaran normas que permitan negociar a los
funcionarios del Estado y de las Municipalidades.
En cuanto a la imposibilidad que declaren la huelga las personas que trabajen en
corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que
atiendan servicios de utilidad pública, o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la
economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional, el artículo
384 del Código del Trabajo, señala que tales trabajadores no podrán declararse en huelga.
Podrán negociar, pero tal como se ha señalado, deberán someter necesariamente la
negociación a arbitraje obligatorio.
En relación a la huelga, como derecho, es necesario concordar la norma del artículo 5º inc.
2º de la Constitución Política y lo señalado, respecto a este derecho, en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (ratificado por Chile y promulgado
por Decreto Nº 778 de 29 de Abril de 1989); el Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales de 1966 (ratificado por Chile y promulgado por Decreto
Nº 326 de 27 de Mayo de 1989); y la Convención Americana denominada "Pacto de San
José de Costa Rica", promulgado por Decreto Nº 873 de 5 de Enero de 1991).

h) Artículo 16 Nº 19: Libertad sindical.

El texto constitucional consagra en forma expresa:

a) derecho de libre constitución de sindicatos;

b) libertad de afiliación sindical y
c) libertad o autonomía sindical
 13

Además el artículo 16 Nº 19, yendo más allá de los límites de una Constitución declarativa
de principios, establece la forma específica en que las organizaciones sindicales gozarán de
personalidad jurídica: por simple depósito del acta de constitución y de sus estatutos, en la
forma y condiciones que señale la ley (sistema de depósito).
El citado texto constitucional, acorde con los Convenios Internacionales sobre Libertad
Sindical (Convenios 87 y 98 de O.I.T. de 1949, ratificados por Chile, D.O. 12 de Mayo de
1999), al establecer en forma expresa los derechos o libertades ya mencionados,
subentiende el amplio espectro de derechos que están inmersos en la libertad sindical y que
son regulados en forma específica por nuestra legislación positiva.

El cuadro de derechos que quedan comprendidos en la Libertad Sindical es el siguiente:

I.- LIBERTAD SINDICAL COMO DERECHO INDIVIDUAL

A) Libertad de constitución (ley admite paralelismo sindical).

B) Libertad de afiliación, desafiliación o no afiliación.
C) Libertad de disolución de los sindicatos (la Constitución no habla de ello, pero el
artículo 295 Código del Trabajo señala que los sindicatos se disolverán por acuerdo
de la mayoría absoluta de sus afiliados.El artículo 297 agrega que a solicitud
fundada de la Dirección del Trabajo o de cualquiera de los socios del sindicato, y
siempre que concurran ciertas causales, la disolución podrá ser declarada por
sentencia emanada del Juez de Letras del Trabajo). Esto significa el sistema de
disolución también se inserta dentro de la libertad sindical.

II.- LIBERTAD SINDICAL COMO DERECHO COLECTIVO DEL ENTE YA

CONSTITUIDO

A) Facultad constituyente o estatutaria.

B) Autonomía o autarquía sindical, que comprende:
1.- Libertad de elección de dirigentes sindicales;
2.- Libertad de administración de fondos sindicales;
3.- Libertad de reunión y deliberación;
4.- Libertad de crear organismos anexos al sindicato.
C) Libertad de acción o programación sindical.
D) Libertad federativa o confederativa.

En relación a este cuadro de derechos es necesario señalar que volveremos sobre él y nos
remitiremos a la legislación positiva cuando analicemos el tema de las Organizaciones
Sindicales.

2) LEY, D.L. Y D.F.L. COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO DEL

TRABAJO

La ley como fuente no tiene grandes diferencias con otras ramas del Derecho salvo en lo
que se refiere al contenido material de la norma, contenido que en materia del Derecho del
 14

Trabajo se refiere a las relaciones que tienen como base la prestación de servicios por
cuenta ajena y bajo subordinación y dependencia.

Los D.F.L., provienen de la facultad constitucional conferida al Poder Legislativo, por

medio de la cual el Presidente de la República está facultado para dictar disposiciones con
Fuerza de Ley sobre materias que la misma Constitución señala y con las limitaciones que
indica (artículo 32 Nº 3 Constitución Política).

Por otra parte los D.L. son dictados por el Poder Ejecutivo, sobre materias propias de ley,
sin que, intervenga el Poder Legislativo. Así, se generaron los Decretos Leyes Números
2.200 - 2.756 - 2758 - 3.500, etc. Sin perjuicio de lo señalado tales Decretos Leyes fueron
dictados por las entonces Comisiones Legislativas. Una vez finalizados los períodos de
anormalidad constitucional los D.L. mantienen su vigencia, y se asimilan a las leyes,
pudiendo ser modificados o derogados por ellas.

3) DECRETOS

Los Decretos son una expresión de la heteronomía, conforman la potestad reglamentaria,

que es la facultad de que está dotado el Poder Ejecutivo y las demás Autoridades
encargadas de la administración del país, para dictar normas jurídicas y así cumplir con las
funciones que la Constitución les encarga.

Los Decretos se clasifican:

a) Según su contenido en 1.- Reglamentos aplicables a un número

indeterminado de casos.
2.- Decretos: aplicables a una persona en
particular. (Nombramientos de ministros o jefes
de servicios).
3.- Instrucciones.

b) Según la autoridad que los dicta 1.- Decreto Supremo: Presidente de la

República.
2.- Simples Decretos: Ministros de Estado.
3.- Resolución: Jefe de Servicio.
4) LA JURISPRUDENCIA

A. JURISPRUDENCIA JUDICIAL.

Podríamos definir a la jurisprudencia como el conjunto de fallos de los más altos tribunales
de justicia de un país, y que se toman en consideración para aplicar el derecho de una
manera uniforme.

También se entiende por jurisprudencia el grupo de sentencias que determina un criterio

sobre una cuestión jurídica.
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La jurisprudencia es la principal fuente del Derecho en aquéllos países basados en los

precedentes judiciales. En tal situación se encuentran los países anglosajones, que aplican el
sistema del Common Law y el Case Law.

Por ejemplo, en EE.UU. de Norteamérica, país en el cual se aplica el Common Law, la

jurisprudencia es fundamental. Así para fallar un caso el tribunal se atiene y debe respetar
el "stare decisis", palabra sajonizada y que proviene del vocablo latino que significa
mantener la decisión. El Stare decisis en el fondo es el conjunto de fallos o sentencias que
han resuelto reiteradamente, un mismo problema de una misma manera.

En otros países del mundo la jurisprudencia, también es fuente de origen formal no

obstante tener una tradición de leyes codificadas. Es así como en España, Francia y
México, tres sentencias, dictadas por el Tribunal Superior de Justicia, constituyen Derecho,
debiendo tal jurisprudencia ser acatada por los Tribunales de inferior jerarquía.

Hay muchos autores que estiman que la jurisprudencia no es fuente formal del derecho
sino material. Tales autores basan su posición en:

a) La jurisprudencia no crea normas aplicables a un número indeterminado de casos (en

Chile artículo 3º inciso 2º Código Civil "Las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria, sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren").

b) El valor de la jurisprudencia es limitado por cuanto no obliga a los tribunales inferiores,

ni siquiera a sí mismo, pudiendo estos cambiar la doctrina.

c) Los tribunales por medio de sus sentencias sólo aplican el Derecho objetivo, pero no lo
crean.

Ahora bien, sin perjuicio que la referida posición de los autores tiene plena validez en
Chile, no es menos cierto, que el juez en algunas oportunidades se ve obligado a crear
Derecho. Tal es el caso contemplado en el artículo 10 del C.O.T. el cual consagra el
principio de la inexcusabilidad al señalar que los tribunales no podrán excusarse de ejercer
su autoridad ni aún por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión. En
tales situaciones la jurisprudencia será fuente de derecho, debiendo el juez solucionar la
contienda, aplicando para ello reglas de equidad, (art. 170 Nº 5 C.P.C.), ésta es la llamada
“función integradora del juez” que permite llenar las lagunas legales.

En cuanto al valor de la jurisprudencia judicial debemos agregar que si bien ella no es

fuente formal, en Chile ha trazado la senda, sobre la que se han construido importantes
reglas, que el legislador luego ha hecho suyas, convirtiéndolas en ley. En este sentido es
interesante citar la jurisprudencia por término de contrato, que dio lugar a la indemnización
por años de servicios.

B. JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA.
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Especial mención merece la jurisprudencia emanada de la Dirección del Trabajo. El D.F.L.

Nº 2, que es la ley orgánica de este ente administrativo, en su art. 1º establece la “función
interpretativa” de la siguiente manera: “Son competencia de la Dirección del Trabajo las siguientes
atribuciones… b) Fijar de oficio o a petición de parte por medio de dictámenes el sentido y alcance de las
leyes del trabajo”; en el mismo sentido el artículo 476 del Código del Trabajo: “La fiscalización
del cumplimiento de la legislación laboral y su interpretación corresponde a la Dirección del Trabajo”. En
base a estas normas la Dirección del Trabajo ha desarrollado una importante función
interpretativa, que la doctrina iuspublicista conoce con el nombre de jurisprudencia
administrativa, esto es, aquella interpretación o aplicación de la ley realizada por la
autoridad mediante los órganos competentes. Esta interpretación es distinta de la judicial o
la “auténtica” que realiza el legislador.

La facultad de interpretar la ley, tiene como límite que sólo puede referirse a leyes
laborales o del trabajo; que el asunto no se encuentre sometido a los tribunales de justicia; y
la interpretación tampoco puede alcanzar cuestiones controvertidas, que deban ser resueltas
por vía jurisdiccional, como calificación de relaciones jurídicas o establecimiento de
derechos subjetivos, lo que siempre debe hacerse por los tribunales competentes.

Los Dictámenes de la Dirección del Trabajo han sido recogidos por el legislador, en
materias como “derechos fundamentales en el trabajo”, “discriminación en el empleo”,
“acoso sexual”, entre otras.

El estudio de las facultades de la Dirección del Trabajo corresponde al Derecho

Administrativo del Trabajo.

Por último, también tiene facultades para interpretar la ley laboral la Contraloría General de
República (en aquellos casos en que la normativa laboral se aplica a los funcionarios
públicos), y la Superintendencia de Seguridad Social (accidentes del Trabajo).