COMERCIO ELECTRÓNICO

TÍTULO: INTERNACIONAL, JURISDICCIÓN Y

FORO DE NECESIDAD
AUTOR/ES: Di Masullo, Lidia E.
Temas de Derecho Comercial
PUBLICACIÓN:
Empresarial y del Consumidor
TOMO/BOLETÍN: -
PÁGINA: -
MES: Junio
AÑO: 2019

LIDIA E. MASULLO(*)

COMERCIO ELECTRÓNICO
INTERNACIONAL, JURISDICCIÓN Y
FORO DE NECESIDAD

I - INTRODUCCIÓN
Nuestro sistema positivo, previo a la entrada en vigencia del
Código Civil y Comercial, no contemplaba una norma que
habilitara a los jueces a ejercer jurisdicción internacional; es decir
que sin la existencia de una disposición expresa en tal sentido el
ejercicio de la competencia internacional les estaba vedado. Sin
embargo, la Corte Suprema de Justicia la Nación(1) había
determinado la competencia argentina, si bien con carácter
excepcional y circunscripto a un caso de separación de bienes, al
considerar que la no intervención de los tribunales argentinos
implicaba una verdadera “…denegación internacional de justicia,
inaceptable a la luz del derecho internacional” (All, 2005).(2)
Al fallo de la Corte Nacional le sucedieron otros en el mismo
sentido de distintos tribunales, pero todos siempre relativos a
causas de índole civil.(3)
Recién con la sanción de la ley 26994 el foro de necesidad
pasa a tener recepción normativa a través del artículo 2602.

II - LA IMPORTANCIA DEL CONCEPTO

La premisa fundamental del foro de necesidad es el acceso a la
justicia, en consonancia con la normativa vigente a nivel
internacional en materia de Derechos Humanos.
En efecto, tanto la Declaración Universal de Derechos
Humanos(4) como la Convención Americana sobre Derechos
Humanos(5) establecen el derecho de acceso a la justicia como
fundamental a toda persona.(6)
Importante es recalcar que el acceso a la justicia comprende
no solo el derecho a reclamar, y que ese reclamo no resulte
frustrado por cuestiones meramente formales o procesales, sino
que implica además garantizar la efectividad de la sentencia, es
decir, asegurar la materialización de los derechos acordados en el
decisorio judicial (Fernández Arroyo, 2014) por cuanto de nada
“…servirá acceder a la justicia desde un plano meramente formal
sin poder materializar los derechos reconocidos” (Rubaja, 2015);
en coincidencia con estas premisas Birgin y Gherardi (2008)
señalan la importancia, una vez logrado el dictamen perseguido,
de hacer efectivo el contenido de la sentencia.

III - LAS PARTICULARIDADES DE LA

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 CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA Y EL
ACCESO A LA JUSTICIA
Las innovaciones en materia informática operadas a partir de
las postrimerías del siglo XX determinaron un masivo desarrollo
de las redes de comunicación que permitieron y favorecieron una
nueva forma de contratación, accesible a todos los consumidores
denominada “comercio electrónico” o “e-commerce”, que posee
características propias que la diferencian de la negociación
tradicional.
Las principales características en esta nueva forma de
negociar son: accesibilidad universal, interactividad,
descentralización, internacionalidad, deslocalización,
atemporalidad, virtualidad e inmaterialidad o intangibilidad.
Es fundamental tener presente que en este tipo de
contratación el negocio se lleva a cabo en un espacio “virtual” -el
ciberespacio- sin correspondencia con un lugar físico
determinado, en virtud de que el alcance global de la red colisiona
con los principios de territorialidad y de soberanía
indefectiblemente unidos al concepto geográfico de jurisdicción;
esto es posible en virtud de los caracteres técnicos de internet
que favorecen la citada “deslocalización” y bien puede darse el
caso que una misma persona que se conecta a internet pueda ser
encontrada en más de un lugar al mismo tiempo, a saber: a) en
el lugar donde está conectada la computadora que se utiliza para
navegar en internet; b) en el lugar donde la computadora ha
accedido a internet y c) en el territorio virtual llamado
“ciberespacio”; incluso las direcciones en la red pueden o no estar
vinculadas de algún modo u otro a jurisdicciones reales o físicas.
Considerando las particularidades señaladas, es fácil advertir
la problemática que surge en torno a determinar cuál es la
jurisdicción competente cuando se trata de contratos celebrados
en el territorio virtual.
Pero esta dificultad se ve hoy superada con la sanción de la ley
26994, que expresamente recepta el foro de necesidad en el
artículo 2602.(7)

IV - EL ARTÍCULO 2602 Y SU APLICACIÓN

JUDICIAL
La recepción normativa del foro de necesidad(8) presenta
varios aspectos que son importantes para destacar. En primer
lugar se observa el uso del adverbio "excepcionalmente", el cual
es indicativo de su uso restrictivo en procura de evitar la
aplicación indiscriminada de la jurisdicción y la creación de un foro
exorbitante (Fernández Arroyo, 2014).
A medida que se sigue en la lectura de la norma se aprecian
los requisitos exigidos para su viabilidad, a saber: 1. evitar la
denegación de justicia; 2. irrazonabilidad para demandar en el
extranjero; 3. suficiente contacto de la situación privada con el
país; 4. garantía del derecho de defensa de la contraparte y 5. la
conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
La aplicación judicial del nuevo instituto receptado por la ley
26994 se concretó por primera vez en el caso ”Pérez Morales
c/Booking.com”(9) y cabe resaltar que ello pudo concretarse en la
medida en que todas las exigencias apuntadas previamente se
encontraban presentes en la causa indicada, donde el actor
demandaba al portal de viajes que se negó a devolverle el dinero
luego de haber solicitado la cancelación de las reservas.
Cabe comentar que uno de los hechos relevantes del caso
citado, que determinara la aplicación del foro de necesidad, fue
que la empresa, cuya sede central está en Holanda, interpuso
“excepción de incompetencia”, la cual fue rechazada por el Juez
de Primera Instancia, quien consideró aplicable al caso el artículo
2654 del Código Civil y Comercial(10), que determina que en caso
de relaciones de consumo es el consumidor quien tiene la
posibilidad de elegir jurisdicción.
Apelada la sentencia por la demandada, el Tribunal de Alzada

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 decidió:
“…no resulta relevante la ubicación del server mediante el cual
se logra la conexión a la red (Ámsterdam, Países Bajos), o la
localización física de sus computadoras -como pregona la
excepcionante- pues, si estos criterios fueran aceptados, el
deudor en caso de ser perseguido podría modificar a distintos
Estados la ubicación de los servidores y/o el punto de conexión
a la red a su propio albedrío dificultando la posibilidad de ser
sometido a justicia alguna, generando inseguridad jurídica en la
relación de comercio electrónico en cuestión”.
Concurría también otra de las exigencias del artículo 2602 del
CCyCo., tal como la presencia de suficiente contacto de la
situación privada con el país; Lorenzetti en la medida que toda la
contratación se realizó:
“…se ha de preconizar una interpretación amplia del concepto,
por el que los jueces argentinos podrían asumir jurisdicción
internacional en virtud del llamado foro de necesidad cuando el
cierre del caso pudiera producir una efectiva denegación
internacional de justicia (art. 2602, CCyCo.)”.
En virtud de las consideraciones transcriptas, los integrantes
de la Sala C rechazaron el recurso interpuesto, confirmando la
decisión del juez de grado en lo que se estima es una correcta y
apropiada aplicación del llamado “foro de necesidad” a un caso de
contratación electrónica internacional.

V - CONSIDERACIÓN FINAL
Como puede apreciarse, este instituto de larga data empleado
en el fuero de familia ha ampliado su ámbito de aplicación a otras
ramas del derecho, lo que significa un avance en la consolidación
del derecho de acceso a la justicia y ello es recibido con total
beneplácito, dado que en definitiva de lo que se trata es que el
derecho de fondo acompañe el afianzamiento de este derecho que
forma parte de la categoría de Derechos Humanos.

Notas:
(*) Abogada. Profesora (JTP) de las asignaturas “Derecho del
Consumidor y la Empresa” y “Personas Jurídicas Privadas” de la
Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Miembro activo del Instituto
de Derecho Comercial Ángel Mauricio Mazzetti del Colegio de Abogados
del Departamento Judicial de Lomas de Zamora. Ponente y disertante
en diferentes conferencias, jornadas y congresos sobre temas de
Derecho Comercial. Autora de numerosos artículos sobre la especialidad
(1 ) El primer caso al que fue aplicado el foro de necesidad fue en los
autos “Cavura de Vlasov, E. c/Vlasov, A. s/divorcio y separación de
bienes” de la CSJN del 25/3/1960 (LL - 98-277). En ellos el
demandado, un empresario naviero, quien conforme la ley vigente en
aquel entonces tenía la facultad de fijar el domicilio conyugal, lo había
situado en Génova, lo cual significaba amplias dificultades para la actora
para demandarlo en Italia. La Corte, analizando las particulares
circunstancias del caso, interpretó que no entender en el mismo
significaría una verdadera denegación de justicia para la actora, que
resultaba intolerable ante la mirada del derecho internacional
(2 ) All, Paula M.: “Las normas de jurisdicción internacional en el sistema
argentino de fuente interna” en "Derecho del Comercio Internacional.
Temas y actualidades” - Nº 4: “Litigio judicial internacional“ - Ed. Zavalía
- Bs. As. - 2005, disponible en https://sociedip.files.wordpress.com
(3 ) La competencia atribuida a los jueces argentinos siempre se daba
en casos de índole civil tales como separación de bienes (“Cavura de
Vlasov, E. c/Vlasov, A.” - CSJN - 25/3/1960), restitución de menores
(CApel. Civ. y Com. San Isidro, Sala I, “M., V. c/G. B., M. s/restitución
de menor”, 31/8/2000, en JA 2001-IV-660), sucesiones (CNCiv., Sala
K, en "Talevi, Diego s/sucesión", LL, 2006-C, p. 875) y similares
(4 ) Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
París el 10/12/1948 por resolución 217 A (III)
(5) También conocida como “Pacto de San José”, dado que la

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 Convención se llevó a cabo en San José, Costa Rica, del 7 al
22/11/1969.
(6 ) La Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 10
dispone: ”Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena
igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal
independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y
obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en
materia penal” y la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
su art. 8 establece: “Garantías judiciales: 1. Toda persona tiene
derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter”
(7 ) El art. 2602 del CCyCo. dispone: “Foro de necesidad. Aunque las
reglas del presente Código no atribuyan jurisdicción internacional a los
jueces argentinos, estos pueden intervenir, excepcionalmente, con la
finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que no sea
razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto
la situación privada presente contacto suficiente con el país, se
garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia
de lograr una sentencia eficaz”
(8 ) Cabe destacar que el foro de necesidad, si bien no se encontraba
legislado en nuestro derecho positivo antes de la sanción de la ley
26994, sí estaba presente en la legislación comparada, como por
ejemplo en la ley federal suiza de derecho internacional privado, el
Código Civil de Quebec y el Código Belga de derecho internacional
privado entre otras
(9 ) “Perez Morales, Gonzalo M. c/Booking.com Argentina SRL y otros
s/ordinario ” - CNCom. - Sala C - 10/8/2017 - Cita digital
IUSJU019075E
(10) Art. 2654, CCyCo. - “Jurisdicción. Las demandas que versen sobre
relaciones de consumo pueden interponerse, a elección del consumidor,
ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento
de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento
de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar
donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del
contrato. También son competentes los jueces del Estado donde el
demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación
comercial, cuando estas hayan intervenido en la celebración del
contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del
cumplimiento de una garantía contractual. La acción entablada contra el
consumidor por la otra parte contratante solo puede interponerse ante
los jueces del Estado del domicilio del consumidor. En esta materia no
se admite el acuerdo de elección de foro”

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