ALGUNOS PRINCIPIOS PROCESALES CONCURSALES*

` por RICARDO S. PRONO

SUMARIO: Iº) Enfoque general de los principios procesales concursales. El

proceso concursal. A. La importancia de los principios. B. El proceso concursal.
B.1. Teoría procesalista. B.2. Su carácter prevalentemente inquisitivo. B.3.
Primacía del derecho material. C. Estructura de la materia procesal en el régimen
legal de los concursos. IIº) Enfoque particular de principios procesales
concursales. A) Principio de economía y celeridad concursal en los concursos. El
derecho de defensa. A.1. La inapelabilidad concursal. Su flexibilización. a)
Fundamentos. b)1. Excepciones contempladas expresamente en la ley. b)2.
Excepciones surgidas de la doctrina y jurisprudencia. A.2. Las notificaciones
automáticas. Limitaciones. A.2.a). Funcionamiento. A.2.b). Vicisitudes. A.2.c)
¿Puede el órgano jurisdiccional ordenar la notificación por cédula cuando la ley
concursal no lo dispone?. A.3. La caducidad de instancia en los concursos. A.3.a).
Incaducidad de la instancia en el concursos. A.3.b) Caducidad de instancia en las
demás actuaciones. A.3.c) Caducidad de instancia de seis meses. A.3.d)
Declaración de oficio de la caducidad de instancia. A.3.e) Caducidad de instancia
en el trámite previo a la apertura concursal. A.3.f) Cómputo de los plazos en la
caducidad de instancia. B) El principio de moralidad. La buena fe. El abuso del
derecho y el fraude procesal en los juicios concursales. B.1. Sobre la oportunidad
procesal de su planteamiento. B.2. El concurso sin insolvencia. B.3. La
modificación intempestiva de la base de cálculo para la votación. B.3.1. ¿Es
posible inferir del régimen concursal una regla que indique o precise cuál es el
momento u oportunidad procesal final para modificar la base de cómputo del
pasivo con derecho a voto? B.3.2. ¿A quiénes comprende la regla legal
enunciada? B.3.3. El criterio legal expresado, ¿puede tener excepciones? B.4.
La exclusión de voto. B.5. La aceptación de la propuesta por subrogatarios y
cesionarios.
 Iº) ENFOQUE GENERAL de los PRINCIPIOS PROCESALES
CONCURSALES. EL PROCESO CONCURSAL.

A. La importancia de los principios que estructuran una ley ha sido

destacada por la doctrina y cobra tal ponderación que toda una corriente ha afirmado la
necesidad de que la legislación sea, precisamente, una “legislación de principios” 1.
En tal sentido se ha reclamado una legislación abierta, con principios generales
que permitan modelar la dinámica de una sociedad en transformación y encontrar
formulaciones elásticas para guiar aquella dinámica sin ser alterados 2. También se ha
dicho que la “construcción del legislador, si no quiere resultar estéril y además dañosa,
debe dejar un amplio espacio a lo construible…; un sistema consistente sobre todo en
principios reguladores generales y de procedimientos fijos y controlables, pero debe
tratarse siempre de una estructura abierta, que puede reclamarse que sea completada
en forma móvil según las exigencias del desarrollo. Se propone… un sistema de
principios en el cual el juez será llamado a desempeñar una función clave, un rol que
no puede ser simplemente interpretativo”3.
El reclamo de una legislación simple y abierta contrasta con la extensión de la
ley de concursos, considerándose 4 que lo fundamental es una legislación con principios
orientadores, reflejados en sus normas y que brinden una columna vertebral de su
contextura y de su posterior interpretación. Y es en la regulación procesal concursal
donde, justamente, la regulación es más extensa, aspecto que, se ha indicado, debe
ser celosamente contemplado.
Donde los principios se demuestran como motores de potencia de las
disposiciones es en su proyección hacia la interpretación futura. Su enunciado,

1
* La inclusión del Derecho Procesal Concursal en el ámbito del Congreso Nacional de Derecho Procesal es un
acierto. Porque tradicionalmente el Derecho Procesal ha incluido en sus estudios, especialidades u orientaciones, a
diversos campos jurídicos: al derecho civil, penal, laboral, constitucional y administrativo, también al derecho de
familia. Pero es relativamente nueva la presencia activa de esta rama jurídica, la vertiente o materia procesal de los
juicios de concursos y de quiebras. Considero también oportuno expresar en esta introducción que, aunque ha
habido juristas que desde hace tiempo han venido escribiendo sobre estos temas, como Adolfo ROUILLON y
Osvaldo MAFFIA, entre otros, el trabajo sistemático en nuestro país es más reciente, reflejado en los libros del
bahiense Darío GRAZIÁBILE y de nuestro comprovinciano Edgar BARACAT, significándose así la necesaria
incursión de los comercialistas en un campo ajeno a nuestra específica especialidad, con el mutuo enriquecimiento
de ambas disciplinas.
ALEGRIA, Héctor, Algunas cuestiones de derecho concursal, Àbaco, Bs.As, 1975, pág. 74.
2
RODOTÁ, Stefano, Ideologie e tecniche della reforma del diritto civile, en Riv.Dir.Commerciale, Italia, 1967, t. I,
pág. 94.
3
FERRI, Giovanni R, Antiformalismo, democracia, codice civile, en Riv. Dir. Comm, Italia, 1968, t. I, pág. 373, en
cita de ALEGRIA, Héctor, op. cit, pág. 76.
4
ALEGRIA, Héctor, op. cit, pág. 77.
traslucido suficientemente a través de las normas, permite una suficiente agilidad de
interpretación como para hacer abierta y, en consecuencia, flexible la trama. Su ventaja
es que mantiene la coherencia de los fines. Es como la regla lesbia, en consecuencia,
que no desfigura la medición (pauta de equidad), pero se adapta a las formas de lo
medido (pauta de realidad)5. Expresa también Alegria que “al mentado peligro de la
amplitud de las facultades judiciales que la ley concursal contiene…, debe agregarse el
también erizado reclamo sobre las facultades de los síndicos. Más de una vez la ley
enuncia una facultad y una dirección de ejercicio, pero da amplias facultades al
funcionario para elegir –respetando la orientación- una de las opciones prácticas que
concierte mejor con las demás particularidades del caso y el mejor cumplimiento de los
fines de la ley”.
Al haber incorporado la ley concursal 19.551 6 nuevas figuras e instituciones, el
procedimiento podrá ser extenso o reglamentario, pero las soluciones substanciales y
adjetivas son abiertas, no cristalizadas, precisamente para permitir el juego amplio de
los órganos y funcionarios del concurso, y de los acreedores y deudor, dentro del
marco finalista de la ley. Como afirma Héctor Alegria 7, declarado el concurso no
solamente se aplica la normativa correspondiente, sino que el juez impulsa el proceso y
recurre a las instituciones y remedios más aptos, aún sin petición de parte.

B. El Proceso Concursal **
En la búsqueda de los principios que estructuran la legislación concursal
procurando dar respuestas a insolvencias, crisis y dificultades económicas o financieras
de carácter general, de empresas y personas, físicas y jurídicas, una primera cuestión
que siempre ha creado dudas doctrinarias es la relativa al estudio de la naturaleza
jurídica del proceso concursal, si es derecho procesal o material. ¿Qué funciones
prevalecen?
En efecto. Un rasgo que caracteriza al sistema concursal es el de que en el
mismo cuerpo orgánico de normas se hallan reunidos los elementos sustanciales y los
procesales, lo cual tradicionalmente ha dificultado diferenciarlos y ha dado lugar a la
controversia de si los concursos son un instituto de derecho sustancial o de derecho
5
ALEGRIA, Héctor, op. cit, pág. 79.
6
Texto cuya estructura y entramado procesal ha permanecido, en lo esencial, en las posteriores reformas
legislativas, y en cuya autoría ha tenido relevante actuación el jurista al que venimos citando.
7
ALEGRIA, Héctor, op. cit, págs. 81, 97. Sobre los principios del proceso concursal ver: BARACAT, Edgar J,
Derecho Proceseal Concursal, Nova Tesis, Rosario, 2004, págs. 32 y sigtes; GRAZIÁBILE, Darío J, Derecho
Procesal Concursal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, págs. 18 y sigtes.
** Para el desarrollo de estos temas me he basado en un trabajo de mi autoría: v. PRONO, RICARDO S, Reglas
Procesales, en “Código de Comercio, Comentado y Anotado”, Adolfo A. N. Rouillon (director), Daniel F. Alonso
(coordinador), Bs.As., La Ley, 2007, tomo IV-B, págs. 757 a 803.
procesal8. A la par, se discute la naturaleza voluntaria o contenciosa de los procesos
concursales.
Para descartar ciertos enunciados teóricos que a veces conducen a
conclusiones difícilmente sostenibles o excesivamente rígidas y generalizadas frente a
los datos de la realidad9, conviene analizar esta cuestión.

B.1. La teoría procesalista.

Estudiando, en primer término, la teoría procesalista, corresponde decir que
gran parte de la doctrina tradicional alemana e italiana, también española, fue proclive
a considerar a la quiebra como derecho procesal 10.
Dentro de la corriente procesalista se discute si son procesos voluntarios o
contenciosos. Existen aspectos de jurisdicción voluntaria: v. gr, en la incautación,
conservación y administración de los bienes por el síndico en la quiebra (arts. 177 y ss.,
LCQ). Pero son numerosas las fases contenciosas, porque en el concurso preventivo
subyace una litis, confrontación, entre el interés de los acreedores de percibir sus
créditos del mejor modo posible y el interés opuesto del deudor de pagar en tiempos y
formas diferentes11.
Entre quienes los ubican en el ámbito de los procesos contenciosos, a su vez,
cabe distinguir entre aquellos que los consideran procesos declarativos o de
conocimiento, o ejecutivos.
Es indudable que tienen fases de cognición: la comprobación de los
presupuestos de la apertura concursal; la de verificación de créditos; la de
homologación.
Y tienen fases –eventualmente- de ejecución: la realización y distribución de
bienes en la quiebra. Al punto de que buena parte de la doctrina, especialmente
italiana, aún habla de ejecución forzada colectiva. Pero cabe preguntarse qué tienen de
ejecución el acuerdo preventivo extrajudicial, el concurso preventivo, el denominado
salvataje o cramdown argentino, y otros medios de prevención cuya importancia en las

8
DI IORIO, ALFREDO J, Elementos para una teoría general sobre los procesos concursales. RDCO, Bs.As.,
1988, p. 531.
9
PALACIO, LINO E, Derecho Procesal Civil. T. IX, p. 205, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988.
10
V. PROVINCIALI, RENZO, Tratado de Derecho de Quiebra, vol. I, p. 31 y ss, ed. Nauta, Barcelona, 1958,
adiciones de derecho español por JOSÉ A. RAMÍREZ.- SATTA, SALVATORE, Instituciones del Derecho de
Quiebra, p. 31 y sigtes, Buenos Aires, 1951, traducción y notas de derecho argentino por RODOLFO O.
FONTANARROSA.- MAFFÍA, OSVALDO J. Derecho Concursal. t. I, p. 23, Víctor P.de Zavalía, Buenos Aires,
1985, quien cita en esta corriente a Kohler, Vivante, Alf. Rocco, Candian, Provinciali, Pajardi y Ferrara. Ragusa
Maggiore expresa que el aspecto procesal no agota la naturaleza de la quiebra. V. también: CÁMARA, HÉCTOR.
El concurso preventivo y la quiebra. Comentario de la ley 19.551, vol. I, p. 231, Depalma, Buenos Aires, 1978,
11
CÁMARA, HÉCTOR. op. cit. vol. I, p. 232; con citas de Provinciali, Maffía y Fargosi.
legislaciones se acrecienta ostensiblemente. Incluso la quiebra –liquidativa- evita la
ejecución por medio de la conversión, el avenimiento, etcétera 12.
Por todo ello, sostiene con razón Palacio 13 que generalmente no se advierte que
la extrema complejidad de los procesos concursales y sus posibles tipos, no se prestan
a su encasillamiento riguroso y estático en ninguno de los criterios tradicionales de
clasificación. La multiplicidad de facetas y las peculiares características que se
presentan obstan a un rígido y definitivo encasillamiento en las categorías tradicionales.

B.2. El proceso concursal: su carácter prevalentemente inquisitivo.

Sin perjuicio de lo cual es importante destacar el carácter predominantemente
inquisitivo del proceso concursal. Pues en los juicios concursales existen intereses
privados –del deudor, de los acreedores, de terceros involucrados-, que deben
resguardarse, pero a la vez hay otros intereses: públicos, generales o sociales (que
fundan la existencia de normas imperativas, indisponibles para las partes o interesados
14
), y que exigen mayores poderes y facultades del juez tornando a estos procesos en
prevalentemente inquisitorios.
Se tiene dicho al respecto que no obstante que el principio dispositivo -como la
mayoría de los principios procesales- no reviste carácter absoluto y es susceptible de
funcionar junto con las facultades concedidas a los jueces en materia de iniciativa
probatoria, siempre que el ejercicio de tales facultades no ocasione agravio al derecho
de defensa ni comprometa la igualdad de las partes, el interés social comprometido en
ciertas clases de relaciones jurídicas impone, respecto de los procesos en que ellas se
controvierten, la necesidad de hacer prevalecer los poderes del juez sobre las
facultades dispositivas de las partes. El proceso adquiere, en tales hipótesis, carácter
inquisitorio y la autonomía privada debe ceder paso a una mayor ingerencia del órgano
judicial sobre el contenido material y formal del litigio 15.

12
V. esta discusión en BONSIGNORI, ANGELO, La naturaleza jurídica de los procedimientos concursales.
Trad.de OSVALDO J. MAFFÍA. RDCO, año 15, p.30, Depalma, Buenos Aires, 1982.
13
Op.cit, t. IX, ps. 199 y 208.
14
Las normas de competencia de la ley de concursos son de orden público y no admiten ser prorrogadas por
voluntad de las partes (C.S, 16/09/99, Rosiere, Jesús Nazareno s/concurso preventivo, RDPryC., Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, t. 2002-1, p. 451, con mención de otros fallos).
15
PALACIO, LINO E. Op.cit. t. I, p. 251 y sigtes. V. también: MAFFÍA, OSVALDO J. Los poderes oficiosos del
tribunal en la quiebra. RDCO, año 14. Bs.As. Depalma, 1981, p. 833.- ROUILLÓN, ADOLFO A. N. Poderes
inquisitorios del juez y principio de congruencia en la verificación de créditos. RDCO, año 15. Bs.As. Depalma,
1982, ps. 911 y ss.- En comentario a la ley 19.551 expresó HÉCTOR ALEGRIA: “No se trata solamente de
aplicar de oficio la ley..., sino de actuar la ley por el tribunal. Declarado el concurso, no solamente se aplica la
norma correspondiente, sino que el juez impulsa el proceso (aspecto procesal) y recurre a las instituciones y
remedios más aptos, aún sin petición de parte de otro órgano (aspecto substancial)” (Algunas cuestiones de
derecho concursa, p. 97, Buenos Aires, Ábaco, 1975).- V. REIMUNDIN, RICARDO. El principio de la “iniciativa
probatoria del juez en el proceso civil”, JA, IV-738.
 El proceso concursal, como sostiene Rouillón 16, no es estrictamente un proceso
inquisitivo puro, ni tampoco un proceso inquisitivo acentuado al grado equivalente al de
un proceso criminal. Pero tampoco es un proceso regido exclusiva ni mayoritariamente
por el principio dispositivo, propio de los procesos bilaterales civiles y comerciales en
los que se debaten intereses privados. Por eso –agrega- a nuestro juicio y conforme a
la legislación vigente en el país, los procesos concursales pueden ser caracterizados
como predominantemente inquisitivos o inquisitorios.

B.3. Primacía del derecho material.

Por lo demás, dando primacía al derecho material, en la Exposición de Motivos
de la ley 19.551 –al referir a la especial consideración que mereció la ubicación y
separación de las normas de fondo y las procesales (punto 2º. Método de tratamiento
de materias)-, leemos lo siguiente: “La Comisión ha creído responder así a su
concepción del concurso como fenómeno de derecho sustancial, primordialmente”.
Cámara también dice en su obra que “el nuevo ordenamiento (la ley 19.551;
régimen al que la legislación vigente –como dijéramos- ha seguido en esta materia),
continúa la línea tradicional: todo el iter histórico de la quiebra se coloca plenísimo iure
dentro de los confines del derecho comercial, en el cual ha surgido y se ha venido
desarrollando, y del cual ha obtenido sus trazos fisonómicos fundamentales” 17.
Y Palacio se expresa del siguiente modo 18: “La circunstancia de que (los
concursos) conformen procesos judiciales en sentido estricto en modo alguno otorga
fundamento válido a la conclusión de que su estudio pertenezca al derecho procesal.
Como procesos, tanto el concurso preventivo como la quiebra se hallan regidos por
normas procesales, pero la apertura de uno u otro genera efectos que pueden estar
sujetos no sólo a este tipo de normas sino también a normas comerciales, civiles,
penales, laborales y administrativas. En virtud de la prevalencia que, en ese aspecto,
revisten las normas mercantiles, es razonable que el denominado ‘derecho concursal’
constituya una subrama del derecho comercial, sin perjuicio, naturalmente, de los
aportes que puedan hacerse desde otros sectores del conocimiento jurídico, y de la
natural incursión que deben hacer los comercialistas en otros terrenos ajenos a su
especialidad estricta.
16
ROUILLÓN, ADOLFO A.N. Régimen de Concursos y quiebras Ley 24.522, 13ª ed., p.40, Astrea, Buenos Aires,
2004.
17
CÁMARA, HÉCTOR, El concurso preventivo y la quiebra. Comentario de la ley 19.551, vol. I, p. 102, con cita
de Santarelli, Depalma, Buenos Aires, 1978.
18
Op. cit, t. IX, p. 204.
 Adherimos a tales criterios. El derecho substancial es el que ha creado el
concepto jurídico económico de la insolvencia o estado de cesación de pagos –y de
dificultades económicas o financieras de carácter general-, como presupuesto de los
concursos. En virtud de dicho presupuesto objetivo, surgieron los principios que
estructuran a estos procesos: igualdad de trato, universalidad patrimonial, colectividad
de acreedores, conservación de empresas útiles. Y para hacer viables tales principios
se elaboraron los diversos institutos concursales (acuerdos preventivos de la quiebra y
obligatorios para todos los acreedores; desapoderamiento; período de sospecha y
demás medios de recomposición de activos; etcétera).
Es en torno de ese derecho de fondo que se han legislado las normas
procesales, que existen para hacer operativos aquellos principios y figuras, propios del
derecho material. Lo procesal –que se desarrolla de modo prevalentemente inquisitivo-
debe adecuarse a ese derecho sustancial19.
Ello explica, en primer lugar, por qué la normativa concursal se aparta, en gran
medida, de la preceptiva procesal común a los demás juicios civiles y comerciales: v.
gr., las reglas de inapelabilidad de las resoluciones, de notificaciones automáticas, de
perención de instancia a los tres meses. El principio de eficacia procedimental,
potenciado en un patrimonio insolvente, funda la denominada celeridad concursal y el
rigor de tales reglas de procedimiento.
Además, la preceptiva ritual debe ceder ante el derecho material en caso de
dudas y confrontación al interpretarlas y aplicarlas 20.
La ley concursal es de fondo y de forma, dirá Rouillón 21, lo que describe una
realidad básica: la insolvencia exige una legislación sustantiva adecuada para su
tratamiento, pero ella no se aplica sin la instrumentación contemporánea de un proceso
muy especial, signado por la universalidad, la unicidad y la tendencia hacia la
inquisitoriedad22. Y agrega: esas características del proceso concursal, así como su
19
El principio de instrumentalidad de las formas, completado con el de finalidad de los actos procesales, sintetiza la
moderna orientación en la materia (MAURINO, LUIS ALBERTO, Nulidades procesales, 2ª. ed, p. 9, Astrea,
Buenos Aires, 1999).
20
Cabe tener presente en tal sentido el criterio de la CS. en el caso “ Colalillo”, al expresar que el proceso civil no
puede ser conducido en términos estrictamente formales pues no se trata ciertamente del cumplimiento de ritos
caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que
es su norte (Fallos: 238:550; y en otros posteriores: 301:725; LA LEY, 89-412; LA LEY, 1979-D, 371).- V.
ALEGRIA, HÉCTOR, Breve Apostilla sobre la flexibilización en la interpretación de la ley concursal. Comentario
a fallo, en LA LEY, 2004-E, 723.
21
ROUILLÓN, ADOLFO A. N. Caducidad de instancia y concursos. JA, 1984-III, 703.
22
La importancia del carácter inquisitorio del proceso concursal ha llevado a ROUILLÓN a expresar que era
partidario de la especialización concursal en todas las ciudades del país que constituyen centros comerciales
importantes, propiciando “especializar” según el tipo de proceso y el rol del juez más que en función del derecho
substancial, para superar la contradicción –nunca resuelta en la práctica- derivada de asignar al mismo juez
facultades y roles inquisitoriales o dispositivos según el tipo de proceso. Opinó que “la especialización es
aconsejable teniendo en consideración que la legislación específica espera de los jueces de concursos el ejercicio de
servilismo exclusivo (él sólo sirve para encarrilar las cuestiones concursales
sustantivas), determinan su aspiración a la autosuficiencia.
Se trata, entonces, de procesos especiales por razones jurídico-materiales23, en
tanto constituyen una vía específica para solventar determinado tipo de conflicto: el
creado por la insolvencia, y que por la ley procesal común no pueden tramitar por los
procesos típicos de conocimiento o ejecución. Mediante la ley concursal el legislador
regula los efectos de la insolvencia, para superar los conflictos que su declaración
provoca, creando para ello una vía procesal específica de carácter típicamente
jurisdiccional.
C. Estructura de la materia procesal en el régimen legal de los
concursos.
Consideramos de interés hacer también una breve referencia práctica sobre el
tema del título.
Al redactarse la ley 19.551, dijeron sus autores que luego de un amplio análisis
se llegó a la convicción de que la regulación de las normas de fondo y las procesales
totalmente separadas era dificultoso y perjudicaba la debida inteligencia de la ley.
Agregando que ello no obstante, se trató de distinguirlas, colocándolas en capítulos o
artículos separados, según correspondiera y fuera posible 24.
¿Cuál es el sistema adoptado? Para responder a las cuestiones procesales que
se presentan en los juicios concursales considero que rige el siguiente orden de
prelación, decreciente:
1º) En primer término, rigen las normas procesales que acompañan a cada
instituto en particular. Suelen encontrarse en el entramado de cada figura concursal,
intercaladas allí donde la norma sustantiva las requiere 25.
2º) En segundo lugar, rigen las normas genéricas contenidas en los arts. 273 y
sigtes. de la LCQ, por lo preceptuado en el primer párrafo del citado precepto que dice:

actividad jurisdiccional de tipo inquisitorial en muchos tramos del procedimiento”, y que ese rol “es muy diferente
del papel propio de los jueces con competencia en procesos signados por el principio dispositivo” (de la entrevista
registrada en el Suplemento Actualidad del diario La Ley del 5 de julio de 2001, cuando se le requirió su opinión
sobre la creación de un fuero exclusivo de Quiebras y Concursos en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires. Ver: María Cristina DE CÉSARIS, La Magistratura Concursal, en el libro homenaje al prof. Dr. Ricardo S.
PRONO, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 2010, pág. 120.
23
DI IORIO, ALFREDO J. op.cit, p. 529 y sigtes.
24
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS de la ley 19.551, I. Consideraciones Generales. 2º) Método de tratamiento de
materias.
25
V.gr: para solicitar la apertura de un concurso preventivo se aplicarán, ante todo (amén de las normas
sustanciales), los preceptos procesales de la LCQ. presentes en la respectiva regulación legal: arts. 3 (juez
competente), 6 a 8 (requisitos de representación y ratificación para personas de existencia legal, incapaces y
fallecidos), 9 (representación voluntaria), 11 (requisitos formales), etcétera. En el período de sospecha se acudirá a
los arts. 116, 117 y 115, en ese orden. En la extensión de la quiebra, a los arts. 162 y sigtes. LCQ.
Salvo disposición expresa contraria de esta ley, se aplican los siguientes principios
procesales (y pasa a enunciarlos, en correlación con los siguientes artículos).
3º) En tercer término, en defecto de norma expresa, como dice Rouillón 26, debe
acudirse a la aplicación analógica de otra norma procesal concursal, si existiera.
Efectivamente, si el interrogante sobre el procedimiento aplicable subsiste,
porque hay una laguna en la preceptiva procesal, sea en la que acompaña al instituto
en cuestión como en las normas de los arts. 273 y sigtes, por aplicación del art. 16 del
Cód. Civil (Tít. Preliminar del Cód. Comercial, I), hay que buscar la norma análoga en el
mismo ordenamiento concursal, si ésta existiese, realizando tal labor hermenéutica con
cuidado.
Pues aunque se procure llenar ese vacío estudiando en cada caso la aplicación
directa, integrativa, supletoria o analógica de los demás preceptos contenidos en la ley
concursal -y acudiendo a los principios estructurales del derecho de las insolvencias-,
tal labor hermenéutica debe hacerse con cuidado por los escollos que continuamente
se presentan.
4º) En cuarto y último término, si la cuestión no tiene respuesta dentro del
ordenamiento concursal, se aplican las normas procesales de la ley del lugar del juicio
que sean compatibles con la rapidez y economía del trámite concursal (art. 278 LCQ).
Las características del proceso concursal, señala Rouillón 27, determinan su
aspiración a la autosuficiencia. Por esta afirmación ha de entenderse que, en principio y
en la medida de lo posible, todos los conflictos deben resolverse dentro de la ley
concursal. El uso del reenvío a las leyes procesales locales no es deseable aunque, en
la práctica, se acuda a él con frecuencia. Porque hay tantas situaciones no previstas –
las falencias procesales de la ley falencial son notorias- que aplicar las normas de rito
locales se convierte en una exigencia casi diaria. Empero, agrega, ello no debe llevar a
sustituir las disposiciones procesal-concursales específicas por las de los códigos de
procedimientos (a los que muchas veces conducen hábitos mentales subconscientes),
ni a otorgar igual jerarquía a las disposiciones de rito locales y a las de la ley concursal.
Se integra así la materia procesal de los concursos con la legislación ritual local
–código procesal civil y comercial; ley orgánica del poder judicial-, pero condicionando

26
ROUILLÓN, ADOLFO A. N. Régimen de concursos y quiebras. Ley 24.522. op. cit., p. 363.
27
Caducidad de instancia y concursos. JA, 1984-III, 703 y sigtes. V. también: ROUILLÓN, ADOLFO A.N.
Régimen de los concursos y quiebras. Ley 24.522. op. cit, p. 263. BARACAT, EDGAR J, Algunas reglas
procesales en el régimen recursivo concursal: comentario y reflexiones. JA, 1986-III, 885.
su aplicabilidad a la compatibilidad de estas normas con la celeridad del juicio
concursal28
----------

IIº) ENFOQUE PARTICULAR DE PRINCIPIOS PROCESALES

CONCURSALES.

A) PRINCIPIO DE ECONOMÍA Y CELERIDAD PROCESAL EN LOS

CONCURSOS. EL DERECHO DE DEFENSA.

A.1. LA INAPELABILIDAD CONCURSAL. SU FLEXIBILIZACIÓN.

El ordenamiento concursal establece (incisos 3 y 4 del artículo 273 LCQ) que las
resoluciones son inapelables, y que, cuando se admite la apelación, se concede en
relación y con efecto suspensivo.

a) Inapelabilidad de las resoluciones. Fundamentos.

Esta regla, de especial importancia en el sistema recursivo concursal, es la
primera de las tres que conforman -junto a las que contemplan el régimen de
notificaciones automáticas y de perención de instancia a los tres meses-, lo que
denominamos la peligrosa tríada de las reglas procesales concursales.
Hemos dicho (Iº, B.3.), por qué la normativa concursal se aparta, en gran
medida, de la preceptiva procesal común a los demás juicios civiles y comerciales. El
principio de eficacia y celeridad concursal 29, que encuentra su motivo en el presupuesto
del patrimonio insolvente, funda el rigor de tales reglas de procedimiento. La
superación del estado de cesación de pagos o de grave crisis patrimonial, punto de
partida de estos procesos, exige soluciones que no se dilaten en exceso. Amén de que
los concursos involucran a muchos sujetos, lo que reafirma el criterio legal.

28
Por ello las discusiones, por ejemplo, sobre el plazo de gracia, arraigo, recusaciones y excusaciones, trámite en las
ferias judiciales, etcétera.
29
Otro aspecto de la aplicación del principio de economía procesal, se halla representado por las normas destinadas
a impedir la prolongación injustificada de los plazos y a eliminar trámites procesales superfluos u onerosos
(principio de celeridad): PALACIO, LINO E. Derecho Procesal Civil, t. I, p. 287, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1983.
 Las cuestiones relativas a la secuencia del procedimiento concursal, a sus
etapas y a sus plazos, son especialmente sensibles a la celeridad que el legislador ha
querido imprimir a estos procesos30.
Por lo demás, las apelaciones no son esenciales para la validez constitucional
de un proceso civil o comercial 31. La CSJN ha resuelto reiteradamente que la doble
instancia no posee jerarquía constitucional, ni es una garantía establecida en el art. 18
de la C.N32. Si bien la apelación es esencial si la primera instancia se ha desenvuelto
en forma tal que priva al interesado de garantías mínimas de defensa 33.

b) 1. Inapelabilidad de las resoluciones. Excepciones contempladas

expresamente en la ley.
El principio genérico de inapelabilidad de las resoluciones concursales no es
absoluto.
Ante todo, debe tenerse presente que el artículo 273 LCQ dispone en su
encabezamiento que los principios procesales que luego enuncia –como el del inciso 3,
que estamos analizando-, se aplican salvo disposición expresa contraria de esta ley 34.
Y la propia ley de concursos establece en su texto numerosas excepciones a la regla
de inapelabilidad, morigerándola, al admitir este recurso en aproximadamente treinta
preceptos (v. gr: arts. 13, 16, 17, 24, etcétera).

b) 2. Inapelabilidad de las resoluciones. Excepciones surgidas de la

doctrina y jurisprudencia.
Por su parte, la doctrina y la jurisprudencia han ido elaborando otras
excepciones a la regla de la inapelabilidad, considerando que al ser norma cercenatoria
de un recurso ordinario, debe interpretarse restrictivamente.

30
Cciv.yCom Rosario, sala I, 1996/3/12, votos Dres. Rouillón y Elena, LA LEY-Litoral, 1998-1, 392.
31
CS, FALLOS: 305:535. El art. 8, párr. 1º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos sólo exige la
doble instancia para los procesos de naturaleza penal, circunscribiéndose para los restantes a ordenar que el
interesado sea oído con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley (KIELMANOVICH, JORGE L. La doble
instancia y la Convención Americana sobre derechos humanos. LA LEY, 2006-C, 964).
32
FALLOS: 126:114; 138:395; 115:96: y fallos publicados en LA LEY, 93-136: RUBÍN, CARLOS, El derecho a
recurrir y las restricciones a este derecho. LA LEY-Litoral, 2003, 1160.
33
COUTURE, EDUARDO J. Fundamentos del derecho procesal civil. 3ª. ed, p. 158 y sigtes, Depalma, Buenos
Aires, 1964.
34
Dice PALACIO, LINO E. Derecho Procesal Civil. op. cit. t. IX, p. 326: En principio, el recurso de apelación en el
proceso concursal sólo es admisible en los supuestos expresamente contemplados en la L.C, o que resulten
asimilables a éstos (con cita de un fallo de la CNCom., sala B, LA LEY, t. 152 p. 583 (30.764-S-), que resolvió:
Por ser equiparable a la resolución prevista en el art. 62 de la L.C., es por ejemplo apelable la que declara la
quiebra a raíz de la presentación extemporánea del acuerdo).
 Son numerosísimos los decisorios que expresan que este principio debe ceder
en determinadas situaciones concursales, por lo que, buscando denominadores
comunes en los criterios adoptados, podemos resumirlos y clasificarlos expresando que
la doctrina de autores y fallos ha considerado admisible el recurso de apelación en los
concursos en los siguientes casos:

b) 2. i. Cuando se trata de resolver una cuestión que no afecta al

trámite ordinario del concurso, en cuyo caso no se desvirtúa la celeridad concursal
que es la ratio de la norma que funda la inapelabilidad.
Con encomiable criterio, dice Palacio35, la jurisprudencia ha atenuado la
aparente rigidez del principio consagrado por el inc. 3 del art. 296 (ley 19.551) y ha
declarado que el recurso de apelación es admisible cuando se trata de reexaminar
cuestiones que no encuadran estrictamente en el orden regular del proceso concursal.
Con las dificultades propias de toda clasificación y agrupamiento y destacando
que muchos decisorios invocan en sus fundamentos más de una causal de excepción,
mencionamos en este primer grupo a la siguiente jurisprudencia.
Un fallo que contiene no sólo la motivación antes enunciada sino que refiere
conjuntamente a las otras dos causales, que luego señalamos, corresponde a la
CNCom36 al resolver la procedencia de una apelación deducida para ponderar la
garantía requerida por el art. 226 último párrafo LCQ, de satisfacer gastos causídicos,
sosteniendo que el decisorio cuestionado exorbita el trámite normal del proceso
falencial y puede generar agravio material concreto para el apelante, ya que la decisión
recurrida podría ser considerada irrazonable y arbitraria ante la hipotética situación de
que el impugnante hubiese tenido derecho en su planteo.
También se sostuvo que es apelable la resolución que denegó la autorización
solicitada por el concursado para pagar créditos con garantía real anteriores a la
apertura del concurso preventivo, pues la cuestión debatida no puede ser entendida
como propia del trámite ordinario y normal del proceso, y es susceptible de causar un
gravamen que comprometa la continuidad del concurso 37.
Esta motivación fue invocada en el fallo Pleno de la CCiv.Com.de Rosario 38 que
declaró apelable la sentencia desestimatoria de la solicitud de quiebra formulada por
acreedor porque si bien se procura que los concursos avancen sin las cortapisas que
35
Op.cit., t. IX, p. 327. V. la jurisprudencia que se cita en esta página.
36
CNCom, sala D, 2004/12/23. Romano, Miguel s/quiebra. LA LEY, 2005-D, 314.
37
Cciv.Com.,Rosario, Sala II, in re Laromet SA. conc.prev, con comentario favorable de ADOLFO A. N.
ROUILLÓN, LA LEY-Litoral-1999, 1012.
38
En primer voto del Dr. Rouillón, LA LEY, 1987-C, 121.
significarían recursos de apelación admisibles contra todas las decisiones dictadas
durante el curso de aquéllos, tal directiva general no rige tratánd ose de decisiones que
no hacen al trámite del concurso en sí, ni –menos todavía- cuando ni siquiera hay
concurso.
Si la resolución no hace a la vida del proceso sino a su extinción, la regla de la
inapelabilidad no tiene en principio justificativo 39.

b).2.ii. Si la decisión impugnada constituye un apartamiento grave de

la ley.
En este caso la regla que consideramos debe ceder pues se trataría de
resolución arbitraria, por ende inconstitucional. Sentencia arbitraria, expresa
Guastavino40, es la decisión judicial que no deriva razonadamente del derecho vigente
aplicable según las circunstancias comprobadas del caso, de acuerdo con una
tradicional fórmula de la jurisprudencia de la Corte Suprema (por ej., Fallos: 261:209;
274:60; 291:202; 295:535; etcétera).
La sola circunstancia de tratarse de un proceso concursal no puede llevar la
regla de la inapelabilidad, efectivamente establecida por el legislador, al extremo de
desvirtuar otras garantías del justiciable como es la necesidad de ver satisfecha una
acabada defensa de sus derechos. Una razonable inteligencia de la ley impone la
necesidad de armonizar el texto legal con su sentido y finalidad práctica, teniendo en
cuenta que un excesivo rigor formal en la aplicación normativa, puede conducir a
conclusiones antitéticas con la verdad jurídica a dilucidar en grado de apelación; todo
lo que revertirá en un inadecuado servicio de justicia, ínsito en el debido proceso
legal41.
La sentencia que establece el art. 42 LCQ (de categorización de acreedores),
debe considerarse apelable cuando aparece violentada la télesis del instituto en cuyo
caso se estará en presencia de una decisión arbitraria 42.
b).2.iii. Cuando se trata de dar una interpretación definitiva sobre
los alcances de los textos legales, máxime cuando el mantenimiento de lo
resuelto puede provocar un gravamen irreparable.
39
SC. Mendoza, sala I, 2002/08/20. Basile y Pino S.H. y otros.- LA LEY-Gran Cuyo, 2002, p. 889. Y en
Suplemento Mensual del Repertorio General de La Ley, diciembre 2002, p. 13.
40
GUASTAVINO, ELÍAS P. Recurso extraordinario de inconstitucionalidad, t.I, p. 513, ed. La Rocca, Buenos
Aires, 1992.
41
SC. Mendoza, sala I, 2002/08/20. Basile y Pino S.H. y otros. LA LEY-Gran Cuyo, 2002, p. 889.
42
VAISER, LIDIA, La categorización de los acreedores en el concurso preventivo. Un camino lleno de espinas. LA
LEY, 2000-F, 1009.- La CNCom, sala B, resolvió en sentido contrario, no obstante que el magistrado concursal
impuso oficiosamente modificaciones a la propuesta originaria de categorización formulada por la concursada:
RDPr.yC, 2003-3 (Compraventa-I), p. 471, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.
 La Corte mendocina sostuvo al respecto que el criterio de restricción apelativa,
por su finalidad debe encontrar excepción en los casos en que la decisión que se
pretende revisar decida definitivamente sobre aspectos graves en la esfera patrimonial
de los protagonistas e irrevisable además por ninguna otra vía 43. Agregando el fallo que
debe admitirse la apelabilidad cuando la posibilidad del error judicial resulte un perjuicio
cierto irreparable, no remediable en posterior proceso, máxime si no se advierte que la
sola concesión del recurso implique un entorpecimiento del trámite concursal.
Así resolvió también la Cámara 2ª.de apelaciones en lo civil y comercial de la
ciudad de Córdoba44, reiterando en lo sustancial el criterio que tiene fijado sobre la
interpretación de la regla genérica de inapelabilidad del artículo 273 inc. 3 de la ley
24.522, al sostener que dicho dispositivo debe ceder cuando el decisorio que se
impugna es susceptible de afectar la inviolabilidad de la defensa en juicio o de
derechos concedidos por normas sustantivas que no pueden ser reparados por
pronunciamientos ulteriores del proceso, esto es, que en definitiva sean susceptibles de
ocasionar un agravio irreparable para el justiciable.
No obstante que el texto de la ley 24.522 no prevé la apelación de la resolución
que tiene por desistido el concurso preventivo por no haberse publicado los edictos en
el plazo legal (arts. 27, 28 y 30, LCQ), en interesante fallo se resolvió que corresponde
revocar la resolución que tuvo por desistido al concurso preventivo –admitiendo la
apelación- si, pese a que los edictos se publicaron tardíamente, ello fue por pocos días,
la publicidad cumplió sus efectos y no se evidencia una actitud del concursado de
abandonar su proceso preventivo. Agregando los camaristas 45 que se configuran,
entonces, circunstancias similares a las del caso “Fibroeste SRL.”, fallado por la Corte
Suprema de Justicia de Mendoza (J.A-1991-II-170), cuyas consideraciones expresan:
“Es tarea judicial atender a las circunstancias singulares de la realidad de cada
proceso, sobre todo el concursal, en el que están comprometidos tantos intereses...
Uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una
norma, y su congruencia en el resto del sistema en el que está engarzada, es la
consideración de sus consecuencias”.

43
SC. Mendoza, sala I, 2002/08/20. Basile y Pino S.H. y otros. LA LEY-Gran Cuyo, 2002, p. 889. Publicado
también en el Suplemento Mensual del Repertorio LA LEY, diciembre 2002, p. 14.
44
C2aCCom de Córdoba, 2004/12/3-12-, “Jabase, Alba s/recurso directo s/concurso”, publicado en RDPr.C, 2005-2,
(Contratos de Servicios II), p. 555, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005. En este fallo, la doctora Chiapero de Bas
expresó que la inapelabilidad debe ceder cuando corresponde dar una interpretación definitiva sobre los alcances de
los textos legales, máxime cuando el mantenimiento de lo resuelto puede provocar un agravio de imposible
reparación en el curso ulterior del proceso.
45
Dres. Adolfo A.N. Rouillón y Ricardo A. Silvestri, in re Kovacic, Néstor s/conc.prev., Cciv.yCom. Rosario, sala I,
2000/02/15, LA LEY-Litoral, 2001, p. 354.
 Puede verse además la jurisprudencia que en su obra conjunta citan Rivera,
Roitman y Vítolo46.
-----
A. 2. LAS NOTIFICACIONES AUTOMÁTICAS. LIMITACIONES.

El régimen de notificaciones concursal contempla a los edictos, pero como modo

de hacer conocer muy pocos actos del procedimiento 47, y refiere a la carta a enviar por
el síndico a los acreedores en una sola oportunidad (art. 29).
También prevé la notificación por cédula que, al igual que los modos de
notificación antes señalados, es excepcional: sólo para la citación a las partes48.
La regla genérica de notificación concursal es la automática o ministerio legis49.
El fundamento, como ocurre con otros preceptos, es responder al principio procesal de
eficacia y celeridad concursal, que surge del presupuesto de la insolvencia. Si los actos
del proceso debiesen notificarse en forma personal o por cédula sería imposible
avanzar en un concurso con decenas, centenas o miles de acreedores.
El precepto legal (inciso 5 del art. 273 LCQ) establece que la citación a las
partes se efectúa por cédula; por nota o tácitamente las restantes notificaciones.
A.2.a) Notificación automática. Funcionamiento.
Por su significación es conveniente referir sucintamente al funcionamiento de la
regla genérica de notificación automática en los concursos.
Debe aplicarse en primer término el art. 273 inc. 5 LCQ en cuanto dispone que,
excluida la citación a las partes, las restantes notificaciones deben efectuarse por nota
o tácitamente50. Es la notificación por ministerio de la ley o notificación automática 51.

46
JULIO CÉSAR RIVERA, HORACIO ROITMAN y DANIEL ROQUE VÍTOLO, Ley de concursos y quiebras.
Santa Fe. Rubinzal-Culzoni, 2005, 3ª ed. actualizada, tomo III, ps. 639 y sigtes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005.
47
Así, los edictos ordenados para hacer conocer la apertura concursal (arts. 27 y 28); el mencionado en el artículo
48 o período de concurrencia; el que hace conocer la presentación de un acuerdo preventivo extrajudicial (art. 74);
el que hace saber la declaración de quiebra (art. 89); y también en el informe final que presenta el síndico en la
quiebra (art. 218 inc.4).
48
Sin desconocer que en los concursos no hay propiamente auténticas partes procesales, sino legitimados o
interesados, la ley está refiriendo a la citación para que comparezca a tomar intervención la sindicatura sorteada en
un concurso preventivo, o en una quiebra cuando así correspondiere. Amén de las cédulas ordenadas expresamente
en la ley (art. 273 primer párrafo), v. gr: para que el deudor comparezca ante el pedido de quiebra por acreedor (art.
84), y la notificación del traslado ante la admisión de un incidente (art. 281).
49
Como expresáramos y veremos en este punto, la regla de la notificación automática previsionada en la ley
conforma, junto a las normas sobre inapelabilidad de las resoluciones y de perención de instancia a los tres meses, lo
que denominamos la peligrosa tríada de las reglas procesales concursales.
50
Llama la atención que se continúe aludiendo a la llamada notificación “por nota”, ya que esta última
denominación no se adecua al régimen aplicable a la notificación automática. También sorprende la referencia a la
notificación “tácita”, pues ésta se configura a raíz de contingencias ajenas a la notificación automática o mal llamada
“por nota” (PALACIO, LINO E. Derecho Procesal Civil. op.cit., t.IX, p. 330, nota 322).
51
Es conveniente señalar que el art. 26 LCQ es equívoco pues induce a considerar que la notificación automática
alcanza sólo al deudor, siendo que también comprende al síndico, a los acreedores y a terceros involucrados en la
causa concursal.
 Luego, por el art. 278 LCQ, supletoriamente y con los alcances en él
enunciados, acudimos –en lo pertinente- a las normas sobre notificaciones de la leyes
procesales locales, que disponen, v.gr, que las resoluciones judiciales quedarán
notificadas en todas las instancias, los días martes y viernes, o si alguno de ellos fuere
feriado el siguiente día de nota 52. No son aplicables en los concursos los preceptos
contenidos en los códigos de procedimiento civiles y comerciales que establecen los
casos de notificación personal o por cédula (v. gr, el art. 135, CPCC de la Nación).
Además, debe tenerse presente que la regla es aplicable a los plazos judiciales,
no a los plazos legales. En estos casos (v. gr, los plazos para presentar pedidos de
verificación; para observarlos; para presentar el informe individual; para el dictado de la
sentencia del art. 36; etcétera), los plazos se cuentan desde el día siguiente –art. 24
Cód. Civil-; con algunas excepciones (v. gr: arts. 43, 50, LCQ).
A su vez, la Cámara Nacional de Comercio se pronunció en fallos Plenos sobre
53
el inicio del plazo previsto en el art. 37 segundo párrafo de la LCQ , y sobre la
notificación por cédula de la intimación al cumplimiento de lo dispuesto por el art. 2º del
decreto-ley 3003/56 (cumplir con la exigencia de comunicar al Registro de Procesos
Concursales la iniciación de solicitud de concurso) 54.
A.2.b) Notificación automática. Vicisitudes.
Si el expediente no se encontrase en secretaría y sólo estuviese a disposición
del interesado el legajo de copias del art. 279 LCQ, corresponderá hacer constar esa
circunstancia en el libro de asistencia o libro de secretaría, y cuando esté el expediente
principal a la vista comprobar si el legajo fue o no suficiente para sustituir a aquél en lo
que respecta a la actuación que interesa, pues muchas veces el expediente de copias
es deficiente, no obstante las previsiones dispuestas en el precepto legal aludido.
Si el decreto sólo dice notifíquese, lo que significa hacerlo conforme a la ley, ello
no modifica la regla genérica de notificación automática.

52
Art. 133 CPCC de la Nación, reformado por ley 25.488.
53
La CNCom., en pleno, 2006/02/28. Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Activa s/inc.de rev. En Rafiki
SA. s/quiebra, resolvió: a) El inicio del plazo previsto en el art. 37 segundo párrafo de la ley 24.522 no se encuentra
supeditado a la notificación de la resolución del art. 36 de esa ley, cuando esa resolución se dictó el décimo día –o al
témino del plazo diferente que expresamente haya sido aplicado en la causa- de presentado el informe individual, o
al décimo día a contar de la fecha en que, previsiblemente y según lo indicado en el auto de apertura del concurso
preventivo o en la sentencia de quiebra o en alguna decisión judicial expresa modificatoria de la fecha inicial, ese
informe debía ser presentado; b) Si la citada resolución hubiese sido dictada con anterioridad al tiempo en que
previsiblemente debió ser producida, el plazo para interponer revisión se contará desde ese previsible momento; c)
El inicio del plazo previsto en el art. 37, segundo párrafo, de la ley 24.552, se encuentra subordinado a la
notificación por ministerio de la ley de la resolución del art. 36 de esa ley, cuando dicha resolución fue dictada con
posterioridad al momento en que, previsiblemente, hubo de ser emitida. LA LEY-2006-B, 175. Con comentario de
JAVIER ARMANDO LORENTE y DANIEL TRUFFAT.- Zeus, t. 100, nº 7.914, 07/04/2006, p.3.
54
CNCom, en Pleno, 2001/12/11, Rovarrella Hnos. SA.: LA LEY-2002-B, p. 268.
 Si el juez no ordenó notificar por cédula y no obstante así se efectúa, ello
tampoco modifica el régimen de notificación por ministerio de la ley. Sin embargo
alguna jurisprudencia ha resuelto que si se ha optado por este modo de notificación (la
cédula), se debe mantener un criterio uniforme para evitar la posible afectación del
derecho de defensa55.
A.2.c) ¿Puede el órgano jurisdiccional ordenar la notificación por cédula
cuando la LCQ no lo dispone?
Ello debe admitirse en forma excepcional y debidamente justificada, pues el
procedimiento está establecido en la ley y por la importancia del tema y las graves
consecuencias que derivan en la práctica, debe cuidarse sobremanera no anarquizar el
concurso. Sentado ello, la notificación por cédula puede ser el medio válido para que el
juez, prudentemente, morigere el peligro de la notificación automática en casos
excepcionales y fundados (v.gr, en la etapa de cumplimiento del acuerdo, posterior a la
homologación)56. La Corte Federal ha dicho que “Cuando no se trata del desarrollo del
proceso principal sometido al rigor de los estadios que marca la ley concursal, sino la
sentencia final dictada en una tercera instancia sobre la regulación de honorarios de
uno de los profesionales…, en tal situación corresponde privilegiar la forma de
notificación propia de las sentencias definitivas” 57.
Consideramos correcto el criterio sustentado por la Corte mendocina en esta
cuestión58, al expresar: La interpretación sistemática de los textos concursales lleva a la
conclusión de que la notificación por cédula es procedente siempre que exista
disposición expresa en la ley, decisión judicial que así lo disponga 59, o que la
notificación automática o por ministerio de la ley pueda implicar un quebrantamiento
constitucional de la defensa en juicio, situación que debe acreditarse de modo

55
Cciv.Com., Santa Fe, sala Primera, in re Pecorari, Alberto s/conc.prev: LA LEY-Litoral, 1999, p. 896. Con
criterio aún más amplio sobre el modo de notificación concursal se decidió anular la resolución que declaró
desierto el recurso interpuesto en un incidente concursal con base en que el traslado para expresar agravios se
notifica automáticamente, omitiendo aplicar por remisión el art. 62 inc. 2 del CPCC (de Santa Fe), pues al escoger
la regla de la notificación automática, no optó por la alternativa que en el caso –por tratarse de la notificación de
una de las etapas fundamentales del incidente- mejor resguardaba el derecho de defensa (CS.de Santa Fe, 2004-08-
25. Dirección Gral. Impositiva s/rec.rev. en Ingeniero Spirandelli SCA s/conc.prev. LA LEY-Litoral-2004, p. 1210).
56
En opinión de GRAZIÁBILE, Darío J. (Sistema de notificaciones concursales-Doctrina de la Suprema Corte
Bonaerense-, Lexis Nexis, Bs.As., abril 2006), la ley procesal impone la forma de notificación de las resoluciones
dictadas en el proceso concursal –principal o incidental- sin posibilidad de aplicación de los códigos locales, por no
tratarse de una situación no reglada, admitiéndose que el juez concursal, director del proceso, modifique
excepcionalmente esa forma de anoticiamiento, en auto consentido por las partes, siendo insuficiente la expresión
notifíquese, requiriéndose expresamente que se ordene la notificación personal o por cédula, atento a que se varía la
forma estipulada por la ley.
57
CS, junio 28-994, Banco Mesopotámico Cooperativo Ltdo. s/quiebra, La Ley-1995-E, pág.36 y sigtes.
58
SCMendoza, Sala I Civil y com, 24/07/2001, Club Y.P.F, publicado en LA LEY-Gran Cuyo, 2001, p. 802, primer
voto de AÍDA KEMELMAJER de CARLUCCI.
59
Consideramos que tal decisión judicial debe adecuarse a lo que expresáramos en el párrafo anterior.
manifiesto60. Y agrega el fallo: Es verdad que con fundamento en el derecho de
defensa en juicio lo relativo a las notificaciones tácitas debe ser de interpretación
restrictiva. Pero este principio rige para aquellos supuestos en que existen dudas
razonables; al resolver este tipo de problemas es recomendable adscribir a un criterio
circunstancial, casuístico, flexible, con el fin de compatibilizar una más acelerada y
económica tramitación de la causa con el derecho de defensa. Si en el caso a resolver
las dudas no existen ni respecto de las normas, ni de las circunstancias fácticas que
han motivado el decisorio, nada autoriza al juez a dejar de lado la disposición legal.
-----

A. 3. LA CADUCIDAD DE INSTANCIA CONCURSAL.

Tenemos dicho que la norma que regula la caducidad de instancia 61 conforma,

con los preceptos que establecen la inapelabilidad de las resoluciones y el principio
general de notificaciones automáticas, lo que denominados la peligrosa tríada de las
reglas procesales concursales, en particular cuando el plazo previsto por la ley procesal
local para declarar de este modo la terminación del proceso es notoriamente mayor 62.

A.3.a) Incaducidad de la instancia en el concurso.

La perención de instancia, o con mayor precisión, la caducidad de instancia, no
opera en el proceso concursal principal o concurso en sí.
El motivo es el carácter predominantemente inquisitivo del concurso (supra: I, 3),
por la existencia de intereses públicos, generales o sociales que impiden que se
produzca este modo de extinción del proceso en el trámite del concurso preventivo, de
la quiebra, y también del acuerdo preventivo extrajudicial una vez ordenada la
publicación de edictos.

A.3.b) Caducidad de instancia en las demás actuaciones.

60
Dice también el decisorio de la C.S. de Mendoza: Esta última situación no se da en los casos en que los incidentes
hayan tramitado normalmente. Por eso, la sentencia que recae en un incidente se notifica, en principio,
automáticamente.
61
El art. 277 de la LCQ dice textualmente: No perime la instancia en el concurso. En todas las demás actuaciones,
y en cualquier instancia, la perención se opera a los tres (3) meses.
62
V.gr: el CPCC de Santa Fe dispone que la caducidad de la instancia se produce al año (art. 232).- En el CPCC de
la Nación (art. 310) la caducidad de la instancia se produce, cuando no se hubiese instado su curso en primera o
única instancia, a los seis meses (a los tres meses en segunda o ulterior instancia). Las Provincias que siguen la
orientación del código nacional tienen plazos similares.
 Pero en todas las demás actuaciones, incidentales o no 63, en cualquier instancia,
sin distinguir quién la hubiere promovido (síndico, deudor concursado, acreedor o
tercero interesado), o si es un crédito laboral 64, la perención de instancia se opera a los
tres meses65.
Hemos dicho que esta regla, junto a las normas que establecen la inapelabilidad
de las resoluciones y la acentuación del principio general de notificaciones automáticas,
conforman lo que denominados la peligrosa tríada de las reglas procesales
concursales, en particular cuando el plazo previsto por la ley procesal local para
declarar de este modo la terminación del proceso es notoriamente mayor 66.
El precepto en su texto originario –art. 300, ley 19.551- impedía declarar la
caducidad en los incidentes promovidos por el síndico. Por lo que uno de los autores de
la reforma afirmó67 que esta desigualdad a favor del síndico no tenía justificación y más
aún llevaba a la desesperación a los demandados por el síndico en acciones
revocatorias concursales, acciones de responsabilidad y procesos de extensión de
quiebra pues la incuria de este funcionario hacía que durasen años y los tribunales
hesitaban sobre la procedencia o no de la perención en esos juicios, lo que fue
modificado sustancialmente por la norma actual.

A.3.c) Caducidad de instancia de seis meses.

También debe tenerse presente que el breve plazo de tres meses dispuesto por
la ley concursal para instar el trámite evitando la declaración de perención de instancia

63
El trámite judicial previsto para la continuación contractual (en el caso del art. 20 LCQ) es susceptible de perimir
una vez transcurridos tres meses de inactividad procesal, conforme lo estipula el artículo 277 de la LCQ, siendo
innegable la facultad del tercero para requerir la caducidad de la instancia y la resolución contractual, con la
consecuencia que ello conllevaría la imposibilidad de reeditar la cuestión por parte del concursado: ROITMAN,
HORACIO, Efectos del concurso preventivo sobre los contratos preexistentes. p.81, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2006.
64
En un concurso en el que un acreedor laboral solicitó la verificación de su crédito proveniente de una sentencia
firme, el concursado acusó la caducidad de instancia, que fue admitida por el juez. La alzada por mayoría confirmó
lo resuelto: CNCom, sala C, 2002/09/27, “Bilbao, Maximiliano O.s/incidente de pronto pago en: Laveno SA”, LA
LEY, 2003-D, 750.- La sala D, de la CNCom, in re: “Empesur SA s/quiebra s/incidente de verif.promov.por: D y
K, Elio F”, también resolvió que: La verificación de créditos laborales no ha sido exceptuada del régimen general
de caducidad de instancia: LA LEY, 1996-A, 147.-
65
La CS. decidió: “Encontrándose vencidos los plazos previstos por la ley sin que mediara actividad impulsiva útil
por el obligado a ello, antes de que la caducidad operara y fuera acusada por la contraparte, constituye una
pretensión indebida requerir que la presentación tardía y no consentida de la petición hábil –en el caso, pedir que se
ordene la producción de pruebas en un incidente de revisión concursal-, pueda ser admitida como válida a los fines
de interrumpir plazos ya vencidos, cuando sólo se hallaba pendiente la resolución que declarara tal caducidad (del
dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo): CS, 2005/11/25, Aceros Zapla SA.s/conc. Preventivo, LA
LEY, 2006-B, 293.
66
V.gr: el CPCC de Santa Fe dispone que la caducidad de la instancia se produce al año (art. 232).- En el CPCC de
la Nación (art. 310) la caducidad de la instancia se produce, cuando no se hubiese instado su curso en primera o
única instancia, a los seis meses (a los tres meses en segunda o ulterior instancia). Las Provincias que siguen la
orientación del código nacional tienen plazos similares.
67
RIVERA, Julio César. Instituciones de Derecho Concursal.2ª ed, t.I, p. 265, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003.
se extiende a seis meses en las actuaciones relativas a la revocatoria o inoponibilidad
concursal (art. 119 in fine), extensión de la quiebra (art. 164), y responsabilidad de
terceros (art. 174).

A.3.d) Declaración de oficio de la caducidad de instancia.

La declaración de caducidad de la instancia puede ser declarada de oficio.
Pero una cosa es que la caducidad pueda ser declarada de oficio y otra que ella
se produzca de pleno derecho, por el mero transcurso del tiempo. Para que opere la
caducidad de la instancia es necesario: 1) el transcurso del plazo legal previsto (art.
277 de la ley 24.522), sin que se haya realizado actividad procesal eficaz, y 2) la
declaración jurisdiccional ya que el carácter de tal resolución es así constitutivo 68.

A.3.e) Caducidad de instancia en el trámite previo a la apertura

concursal.
Los procedimientos previos a la apertura concursal (p.ej, pedido de quiebra
formulado por acreedor), según opinión jurisprudencial prevaleciente hasta ahora 69, son
susceptibles de concluir por caducidad preconcursal 70. La perención de instancia en el
juicio de antequiebra se admite cada vez más 71.
El segundo interrogante en esta cuestión es el relativo al plazo de la perención.
Coincidimos con la respuesta dada por la Suprema Corte de Mendoza al decir que en
la instancia abierta con la petición de quiebra es procedente la aplicación del artículo
277 de la LCQ. El fallo expresa lo siguiente: La cuestión, que pudo ser dudosa antes de
la ley 24.522, ha quedado aclarada con el nuevo artículo 277. El artículo 300 de la ley
68
C2a. CC. Córdoba, septiembre 12-997. Varisco, Mario A, LA LEY-Córdoba, 1998-723.- En ocasión de uniformar
jurisprudencia antagónica, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba reiteró su invariable doctrina en materia de
perención de instancia y en la causa “Ampara SACIF s/quiebra pedida s/recurso de casación”, decidió que si bien en
los supuestos del art. 277 LCQ el órgano judicial puede declarar por propia iniciativa (ex officio) la caducidad de la
instancia luego de transcurrido el plazo legal, no lo podrá hacer una vez que se impulsare el procedimiento y la
actividad fuere consentida (TSJ de Córdoba, Sala Civil y Com, A. I. Nº 249, 24/9/2003: Rev. De Derecho Privado y
Comunitario, 2003-3, Compraventa-I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 465).- Cfr: DE FRANCESCO, JERÓNIMO
M. Y VILLOLDO, MARCELO. Régimen procesal de la caducidad de instancia en las contiendas concursales. Con
especial referencia al régimen instaurado en la provincia de Buenos Aires con el dictado de la ley 12357. Publicado
en “Práctica y Actualidad Concursal” (P.A.C.), boletín I, octubre del 2005, p.2.
69
CNCom, sala A, 2000/02/07, Severino, Juan C.s/Pide la quiebra a Grinfelds, Carlos, LA LEY, 2000-E, 928, nº
26.- CCC. Rosario, sala III, in re “Sucesión Tagli, Ángel José s/quiebra”.- CCC. Rosario, sala IV, 2000/05/18, in re:
Gueiler, Atilio E., LA LEY-Litoral, 2000, 1278.- CCC. Santa Fe, sala I, 1999/06/02, Versalles Alimentos
Congelados SA c.Alimentos Congelados SA, LA LEY, 2000-E, 928, nº 25, y en LA LEY-Litoral, 2000,
Jurisprudencia 130.
70
ROUILLÓN, ADOLFO A.N. Régimen de concursos y quiebras. Ley 24.522. op.cit, 15ª.ed, p. 389.
71
MAFFÍA, OSVALDO J, La sentencia constitutiva de la quiebra y el inicio del proceso falencial,. LA LEY, 2005-
F, 912.- Como no existe juicio de concurso hasta que se haya dictado la sentencia por el órgano judicial de apertura
de la quiebra, es susceptible de ser alcanzada por el pedido de caducidad de la instancia la petición encaminada a
que aquélla se declare: CNCom, sala A, LA LEY-975-A, 401, en cita de PALACIO, LINO E., op.cit, t.IX, p.333,
nota 329.
19.551 decía: “No caduca la instancia en el trámite del concurso”. El nuevo texto, en
cambio, sencillamente norma: “No perime la instancia en el concurso. En todas las
demás actuaciones, y en cualquier instancia, la perención se opera a los tres meses”.
Los vocablos usados en el texto nuevo (todas las demás actuaciones), no contenidos
en la redacción anterior, son lo suficientemente amplios para incluir la etapa
preconcursal, desde que no se le puede negar el carácter de actuaciones72.
Por lo demás, tal criterio se adecua al orden de prelación que debe observarse
en las cuestiones de procedimiento que se presentan en los juicios concursales (supra
Iº) C: Estructura de la materia procesal en el régimen legal de los concursos), donde
resaltamos, con los alcances allí expresados, la preeminencia de las normas
procesales contenidas en la legislación concursal por sobre los preceptos rituales
locales.

A.3.f) Cómputo de los plazos en la caducidad de instancia.

El cómputo de los plazos de caducidad se hace conforme a las leyes procesales
del lugar del concurso (art. 278, LCQ) o, en defecto de solución en el respectivo código
ritual, según las normas de contar los plazos en meses establecidos por los arts. 25 y
26 del Código Civil73.
Para saber cómo se cuenta el plazo de tres meses debe acudirse a las normas
procesales de la ley del lugar del juicio porque el art. 273 inc.2 de la ley concursal que
establece que en los plazos se computan los días hábiles judiciales, refiere a los plazos
de días, y no a los plazos de meses o de años74.
Pero las leyes procesales locales difieren entre sí, v. gr: al incluir o excluir del
plazo de caducidad a las ferias judiciales 75 (o, como sucede en la provincia de Buenos

72
Agrega el decisorio: El plazo breve previsto en la ley concursal facilita el pleno desenvolvimiento de las empresas
económicamente viables. Los pedidos de quiebra que permanecen por un tiempo prolongado sin resolverse
perjudican al empresario, que no puede desarrollar su actividad comercial en plenitud, no sólo por las medidas
precautorias previstas en el art. 85, sino por la consabida repercusión que en el ámbito económico y financiero trae
aparejado un supuesto estado de cesación de pagos: SCJ de Mendoza, sala 1ª, 23-10-2002, “Prinze SA en
j.14.171/37.891. Prinze SA p/Quiebra s/Cas”: V. Selección de Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de
Mendoza, en “Concursos” (Director del área: HORACIO ROITMAN, Colaborador: JOSÉ ANTONIO DI TULLIO),
RDer.Priv.y Comunitario, 2002-3, p. 538/9, “Concursos-I”, Rubinzal-Culzoni, Sana Fe, 2003, donde también se
hace referencia a una amplia bibliografía.
73
ROUILLÓN, ADOLFO A.N. Régimen de concursos y quiebras. op.cit, 15ª.ed, p. 389.
74
ROUILLÓN, ADOLFO A.N. ¿Cómo se cuentan los plazos de perención de instancia en actuaciones
concursales?. LA LEY-Litoral, 1997, 564. Agrega el autor: Sostener lo contrario supondría un verdadero
rompecabezas, pues computar en los plazos de meses o años sólo los días “hábiles judiciales” llevaría a conflictos de
muy difícil solución. Así: ¿cuándo empieza y cuándo termina un año de días hábiles judiciales?. ¿Cuántos días
tendría un mes de días hábiles judiciales?.
75
El CPCC de la Nación expresa que los plazos para que opere la caducidad correrán durante los días inhábiles,
salvo los que correspondan a las ferias judiciales (art. 311), norma ausente en otros códigos procesales.
Aires, con el régimen instaurado con la ley 12.357 76), lo que provoca que en esta
cuestión las decisiones judiciales no coincidan 77, y sea aconsejable contemplar en una
próxima reforma legislativa concursal la previsión expresa de una regla sobre el
cómputo de los plazos procesales de meses78.
------

B) EL PRINCIPIO DE MORALIDAD: LA BUENA FE, EL ABUSO DEL

DERECHO Y EL FRAUDE PROCESAL EN LOS JUICIOS CONCURSALES ***.

El principio de moralidad procesal presenta especial interés en los concursos

porque a pesar de la preocupación constante que estos temas han tenido en el
derecho en general y en la doctrina procesalista en particular, siempre es conveniente
estudiarlos también en la materia concursal donde observamos cómo las
maquinaciones y trampas se recrean en el abonado campo de la actividad tribunalicia,
respondiendo a inclinaciones y rasgos profundos, propios de la condición humana.

76
La ley 12.357 de la provincia de Buenos Aires requiere, ante el acuse de caducidad de la instancia, que
previamente se intime a continuar el trámite a quien tiene a su cargo el impulso procesal, correspondiendo la
declaración de perención si éste no demuestra su intención de continuarlo. Dicen al respecto JERÓNIMO M. De
FRANCESCO y MARCELO VILLOLDO (Régimen procesal de la caducidad de instancia en las contiendas
concursales. Con especial referencia al régimen instaurado en la provincia de Buenos Aires con el dictado de la ley
12357; publicado en “Práctica y Actualidad Concursal”, boletín I, octubre de 2005) , “que debe descartarse la
aplicación de dicha normativa pues en este régimen procesal la caducidad de la instancia no opera a los tres meses
sino con posterioridad, en el momento en el que el actor, intimado a manifestar su intención de continuar el trámite y
realizar un acto impulsorio, no cumple con tal carga”.
77
“En el régimen procesal vigente en la Provincia de Santa Fe, supletoriamente aplicable en materia concursal por
vía del art. 278 de la ley 24.522, la feria judicial no impide que durante su lapso corran los términos de caducidad
(art. 232, Cód. Procesal local)”: CCivil y Com. Rosario, sala I, setiembre 1-998, Cartán SA.conc.prev., hoy quiebra;
primer voto Dr. Rouillón, LA LEY-Litoral, 1999, 366.- Los días inhábiles correspondientes a las ferias judiciales
no son deducibles del plazo trimestral de caducidad aplicable al pedido de quiebra por acreedor, pues en la
materia es subsidiariamente aplicable el art. 232 del Cód. Procesal de Santa Fe que manda contar los días
inhábiles en los plazos procesales expresados en meses: CCCom de Santa Fe, sala I, 1999/06/02, Versalles
Alimentos Congelados SA c.Alimentos Cngelados SA., LA LEY-Litoral-2000, J-130.- La sala II de la misma
CCCom de Santa Fe se pronunció, por mayoría, en sentido contrario: Los plazos de caducidad de la instancia no
corren durante las ferias judiciales: 1997/12/05, Banco Francés del Río de la Plata SA c. Insumos Litoral SRL, LA
LEY-Litoral, 1997, p. 563: con comentario de ROUILLÓN, ADOLFO A.N. ¿Cómo se cuentan los plazos de
perención de instancia de las actuaciones concursales?, sosteniendo la solución opuesta.- “Cabe desestimar el
recurso de inconstitucionalidad deducido contra la sentencia que hizo lugar al planteo de caducidad de instancia al
admitir la inclusión de la feria judicial en el cómputo de dicho plazo..., toda vez que no se da un supuesto de
arbitrariedad de sentencia...” (ST Chaco, sala I, 2004/11/30, González de Miño, Rosalía B. C.Carballo, Dante A. y/u
otros: LA LEY-Litoral, 2005, 457).
78
ROUILLÓN, ADOLFO A.N. ¿Cómo se cuentan....?. op.cit. en nota anterior, p. 565.
*** v. PRONO, RICARDO S y PRONO, MARIANO R, Abuso del derecho y fraude procesal en juicios
concursales, L.L-2009-F, págs. 1290 a 1302.
 Si bien los casos posibles de abusos y fraudes son incontables 79, analizaremos
algunas situaciones para estar advertidos, evitar injusticias e impedir que estos
procesos se desvirtúen con el consecuente descrédito de una disciplina que reconoce
fundamentos genuinos como instrumento de protección y reorganización de empresas
y patrimonios en crisis y de ordenamiento en la vida social.

B. 1. SOBRE LA OPORTUNIDAD PROCESAL DE SU PLANTEAMIENTO.

Una primera cuestión a tener presente es recordar que la ley concursal al
reformar el texto anterior y proclamar enfáticamente que el juez “En ningún caso
homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley” (art. 52 inc. 4, LCQ), incluyó el
precepto en ese momento central y esencial del concurso preventivo, cuando el juez,
contando con todos los elementos del juicio, acepta homologar y resuelve así en buena
medida la culminación del proceso, o la deniega ante la comprobación de fraude o
abuso80.
Al ubicar la norma en la etapa homologatoria podría pensarse que el legislador
procuró que sea ése el momento para dirimir los posibles abusos o fraudes. ¿Ello
puede impedir, antes de la homologación, plantear y comprobar la existencia de tales
vicios y así nulificar el concurso o el procedimiento en el cual se hubiese producido?
No hay óbice legal alguno para denunciar el fraude o abuso cuando se tome
conocimiento del mismo81, y la vía procesal será deducirlo en el propio trámite por el
que se sustancia la cuestión o, en su caso, por la vía del incidente concursal
previsionada en los arts. 280 y sigtes. LCQ 82. Criterio que, a su vez, concuerda con la
79
En el fallo de Sociedad Comercial del Plata (2009/10/10, S. 620. XLII; S. 647. XLII. Recurso de Hecho Sociedad
Comercial del Plata S.A. y otros s/concurso preventivo), la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría,
declaró procedentes los recursos extraordinarios deducidos, por arbitrariedad en la sentencia de homologación,
fundada en el ejercicio abusivo del derecho por el procedimiento habido en la admisibilidad de una propuesta de
acuerdo preventivo. La resolución completa se publicó en L.L, edición del 28 de octubre de 2009, págs. 1 a 16, con
comentario de Daniel Roque VÍTOLO: Un reiterado y saludable freno de la Corte a los acuerdos preventivos
abusivos y en fraude a la ley. V. también la nota al mismo decisorio, de Claudio Alfredo CASADÍO MARTÍNEZ,
Abuso de derecho en la homologación del acuerdo: un nuevo fallo esclarecedor de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, publicada en la L.L del 17 de noviembre de 2009, pág. 3 y sigtes.
80
La Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, in re “Argenfruit SA.,Pedro López e Hijos SACIA
p/conc.s/inc.casación, con el primer voto de la jurista Aída Kemelmajer de Carlucci, ante un caso de abuso en la
propuesta de acuerdo, habilitó una tercera vía, reencauzando el concurso hacia una nueva propuesta,
81
Sin olvidar que los artículos 37 y 38 LCQ habilitan la acción por dolo de créditos ya verificados o admitidos por el
juez, y regulan un trámite concursal especial. Se ha dicho que tal acción constituye una acción autónoma, cuyo
ejercicio no se encuentra supeditado ni limitado por la interposición, o no, de la revisión del crédito, por cuanto
tiende a demostrar el fraude o la intención de provocar, de modo artificioso, un menoscabo en el patrimonio del
deudor (CNCom, sala B, 2009/06/11, Inlica SRL s/quiebra c.Afip; Sup. CyQ, agosto 2009, p. 61, fallo113.837).
Para Julio César Rivera (Instituciones de derecho conursal, 2ª.ed, Rubinzal-Culzoni ed, Santa Fe, 2003, t.I, pág.
409) el término de dolo aquí identifica a las causales de revisión de la cosa juzgada fraudulenta, es decir que se trata
del dolo procesal, consistente en utilizar las formas procesales para lograr un pronunciamiento.
82
Incidentes. Artículo 280 LCQ. Casos. “Toda cuestión que tenga relación con el objeto principal del concurso y no
se halle sometida a un procedimiento especial, debe tramitar en pieza separada, en la forma prevista por las
disposiciones de este capítulo”.
normativa de las leyes procesales locales cuando regulan las nulidades e ineficacias de
un acto o procedimiento (arts. 169 y sigtes. Del CPCC de la Nación; arts. 124 y sigtes.
Del CPCC de Santa Fe)83.
Por lo demás, la Corte Suprema tiene admitido que la institución de la cosa
juzgada no obsta a que su reconocimiento, en el caso concreto, no pueda
condicionarse a la existencia de dolo en la causa en la que se expidió la sentencia 84,
doctrina que no alude sólo al dolo en los términos del art. 954 del Cód. Civil, sino que
se extiende a otros vicios susceptibles de afectar la voluntad o de perturbar la libertad
de las partes o del propio juez o tribunal, así como la comprobada existencia de ciertos
delitos como el cohecho, el prevaricato o la estafa procesal 85.
-----

B. 2. EL CONCURSO SIN INSOLVENCIA.

Aunque, como expresamos, los abusos y fraudes concursales escapan por su
propia naturaleza a toda limitación que pretenda agotar su enunciado, también dijimos
que es de interés mencionar casos que suceden comúnmente en los tribunales para
analizarlos como ejemplos, y alertas, en el tema que nos ocupa.
El primer caso propuesto es el de quien demanda una apertura concursal sin
observar el presupuesto jurídico-económico de la insolvencia.
En el derecho actual todas las legislaciones tienen un denominador común, un
núcleo duro que caracteriza a la insolvencia, y es la situación en la cual el deudor no
podrá atender a las deudas y continuar su explotación empresarial o actividad
patrimonial con los medios ordinarios de tal actividad 86. Como afirma Alegria, existe una
unidad conceptual del presupuesto objetivo.
No obstante la claridad e imperatividad universal de la exigencia legal, el
concurso sin insolvencia ha cobrado presencia en los tribunales como herramienta
última para no pagar las deudas, paralizando ejecuciones forzadas.
Se trata de un verdadero y propio fraude a la ley, con el proceso y en el proceso.

83
Los vicios que son causa de las nulidades procesales deben regirse exclusivamente por las normas referentes a la
impugnación de los actos procesales afectados de nulidad, no siendo aplicables las disposiciones del derecho
material sino las normas procesales que regulan los modos de invalidación de los actos defectuosos (PALACIO,
Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Bs.As., 1984, t. IV, pág. 30). En coincidencia con Devis
Echandía, Redenti y Podetti (v. MAURINO, Luis Alberto, Nulidades procesales, Astrea, Bs.As., 1999, 2ª, ed, pág.
34).
84
Fallos de la CSN, 278: 85 y otros.
85
PALACIO, Lino Enrique, Procesos concursales y cosa juzgada, L.L, 2004-C-849.
86
ALEGRIA, Héctor, Objetivos y presupuestos concursales en el derecho actual (con especial referencia a la
unidad conceptual del presupuesto objetivo), L.L-2009-C-815.
 Las maniobras y ardides utilizados son incontables. Suele ocultársele al juez el
verdadero estado patrimonial con remisiones a anexos y documentación ajena al
escrito principal –que además de obscura y falsa no es veraz y circunstanciada87, como
se exige-, para lograr la apertura concursal, que será inapelable. Puesto en marcha el
proceso éste sigue su curso, procurando quizás en la etapa verificatoria la intervención
de seudos acreedores.
De este modo, ante la presión de los hechos, los tiempos que normalmente
insumen las discusiones judiciales, y también, en ciertos casos, la incuria de los
funcionarios, el deudor negocia en mejores condiciones para él con el acreedor
burlado, buscando arribar a la etapa homologatoria con su principal efecto, la
imposición obligatoria del acuerdo a todos los acreedores (art. 56 primer párrafo, LCQ).
El planteo que corresponde, como adelantamos, es deducir la nulidad de todo el
proceso de concurso preventivo invocando el fraude procesal.
Y si el juez no suspende el trámite del proceso principal porque no considera
debidamente acreditado el fraude, deberá encauzar la cuestión por el procedimiento
incidental concursal. Pero insistimos, corresponde acudir al incidente sólo cuando el
planteo formulado requiera necesariamente la producción de pruebas que no surjan del
propio expediente y escapen a las facultades-deberes del juez concursal.
Adhiriendo a un fallo de Alberti como juez de primera instancia –luego
confirmado por la Sala-, Rivera expresa que el falseamiento notoria de los datos
expuestos en la presentación constituye un fraude procesal que el juez no puede
cohonestar... 88. No vale la pena tramitar un proceso hasta el final para decidir una no
homologación causada en hechos que el juez ha conocido mucho antes. Criterio al
que adhieren Rouillón y Gotlieb 89. En similar sentido se han pronunciado Di Tullio y
Chiavassa en excelente trabajo 90, y Silvana Mabel García91. En tanto Heredia92 advierte
87
CÁMARA, Héctor, El concurso preventivo y la quiebra, vol. I, Depalma, Bs.As, 1978, pág. 294.
88
RIVERA, Julio César, Instituciones de derecho concursal, Rubinzal-Culzoni ed, Santa Fe, 2003, segunda edición
actualizada, tomo I, pág. 313.
89
ROUILLÓN, Adolfo A.N., y GOTLIEB, Verónica, “Apertura. Resolución judicial”. en Código de Comercio,
comentado y anotado, Adolfo A. N. Rouillón (director), Daniel Alonso (coordinador), Bs.As, La Ley, 2007, tomo
IV-A, pág. 168. Ver también MUSACCHIO, Carolina Inés, El abuso del proceso concursal por parte del deudor,
XVI Jornadas de Institutos de Derecho Comercial, Libro de Ponencias, pág. 300, coordinador Ricardo A. Nissen,
Santa Fe,27 y 28 de agosto de 2009, Facultad de Cs.Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral.
90
DI TULLIO, José A, y CHIAVASSA, Eduardo N., Subsistencia de la cesación de pagos en el concurso
preventivo frente a la homologación del acuerdo. La posible revocación de la sentencia de apertura del concurso
preventivo, La Ley, Supl. CyQ, noviembre 2004, págs. 11 y sigtes.
91
GARCÍA, Silvana Mabel, La revocación de la sentencia de quiebra voluntaria como límite al abuso, VI
Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, tomo I, Rosario,
2006, págs. 340 y sigtes.
92
HEREDIA, Pablo D, Tratado exegético de derecho concursal, ed. Ábaco, Bs.As, 2000, t.I, pág. 223. Agrega en
pág. 402 que al considerar la concurrencia de los presupuestos esenciales de los concursos, particularmente de la
cesación de pagos, el estado de insolvencia declarado por el convocatario no es vinculante para el juez, quien si no
lo encuentra suficientemente probado debe rechazar la convocatoria.
que el tradicional carácter confesorio que se le ha asignado a la demanda de concurso
preventivo (circunstancia que exime al deudor de probar su cesación de pagos), crea el
serio riesgo… de brindar una útil herramienta a los deudores inescrupulosos para eludir
su plena responsabilidad comercial.
Por lo demás, no debe olvidarse 93, en orden a la responsabilidad de los síndicos
y jueces, que ellos están obligados a denunciar las maniobras delictivas que lleguen a
su conocimiento en el ejercicio de sus funciones (art. 180-1, C. Penal), debiendo
reafirmarse la necesidad del estricto cumplimiento de las funciones de la sindicatura
como derivación no sólo de su calidad de funcionario sino del deber legal de velar pos
la transparencia del procedimiento.
-----

B. 3. LA MODIFICACIÓN INTEMPESTIVA DE LA BASE DE

CÁLCULO PARA LA VOTACIÓN.
La modificación intempestiva de la base de cómputo del pasivo suele provocar
situaciones imprevisibles al no dar tiempo suficiente para la debida negociación del
acuerdo que es la finalidad del denominado período de exclusividad, lo que nos lleva a
referir a la oportunidad procesal para alterar el pasivo con derecho a voto, ya fijado
judicialmente94, pudiendo constituir una maniobra abusiva que el juez deberá evitar en
uso de sus facultades95.
El problema se suscitó cuando la ley 24.522 estableció un orden de plazos
procesales que distanció sensiblemente la resolución judicial sobre la verificación de
los créditos de la finalización del período de exclusividad. Recordemos que en la
legislación anterior, 19.551, las decisiones del juez sobre admisiones o rechazos al
pasivo concursal se conocían pocos días u horas antes de celebrarse la junta de

93
GRANADOS, Ernesto I. J, y ERBETTA, Daniel A, La necesaria adecuación de la legislación penal en materia
de insolvencia, VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre la insolvencia,
tomo I, Rosario, 2006, pág. 355.
94
El tema se vincula con las exclusiones del cómputo de las mayorías dispuestas en el artículo 45 tercer párrafo de la
LCQ. Tienen dicho sobre ello Juan Carlos Palmero, Juan Carlos Palmero (h) y Tomás Araya, en “El artículo 45
LCQ (exclusión de voto) y el abuso del derecho (libro de Ponencias del VI Congreso Argentino de Derecho
Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre la insolvencia, tomo I, Rosario, 2006, págs. 579 y ss.), que “el
interés del acreedor” constituye una referencia necesaria para observar situaciones de ejercicio disfuncional o
abusivo del derecho de crédito. Coincidimos con ello en tanto se tenga presente que, amén de ser un precepto
taxativo, de interpretación restrictiva, deberán probarse en el caso los presupuestos referidos en el parágrafo II de
este artículo. Sin olvidar que, respecto del deudor, una pauta esencial para inferir o no el abuso será analizar la
razonabilidad y equidad de la propuesta de acuerdo ofrecida, pues los fraudes y abusos en la existencia, alcance y
privilegio de los créditos deben resolverse, como principio, en el proceso de verificación, y si un crédito es real,
verdadero, impedir su voto o poder de decisión debe ser algo excepcionalísimo, pues significaría negarle un derecho
ínsito y sustancial a su calidad de acreedor.
95
PRONO, Ricardo S, Reglas procesales. Facultades del juez, en “Código de Comercio, Comentado y Anotado”,
Adolfo A. N. Rouillón (director), Daniel F. Alonso (coordinador), Bs.As, La Ley, 2007, tomo IV-B, ps. 788 y sigtes.
acreedores. La normativa actual superó tan grave escollo pero, a la par, posibilitó que
en el lapso enunciado se modificara la situación jurídica de distintos acreedores 96.
Analizaremos la cuestión considerando: i) Si es posible inferir del régimen
concursal una regla que precise cuál es el momento final o terminus ad quem para
conformar el pasivo que decidirá sobre las conformidades; ii) En su caso, a quiénes
comprende tal regla legal; iii) Finalmente, si el criterio enunciado admite
excepciones.
B.3.1. ¿Es posible inferir del régimen concursal una regla que indique o
precise cuál es el momento u oportunidad procesal final para modificar la base de
cómputo del pasivo con derecho a voto?
a) La normativa legal.
No obstante opiniones adversas y recordando lo dicho en párrafos anteriores de
que el problema se originó cuando la ley 24.522 cambió radicalmente el esquema de
plazos procesales establecido en la 19.551, consideramos que el interrogante
encuentra respuesta afirmativa en los textos legales que integran los artículos 36, 41 y
42, 50, (y 46 y correlativos) de la ley 24.522, en cuanto disponen normativamente
sobre ello.
El primero de estos preceptos establece en su párrafo final que las resoluciones
judiciales sobre la procedencia y alcances de las solicitudes de verificación formuladas
por los acreedores son definitivas a los fines del cómputo en la evaluación de mayorías
y base del acuerdo.
En su redacción primigenia, el entonces artículo 37 de la ley 19.551 declaraba
que tales resoluciones eran definitivas a los fines de la junta 97. Al desaparecer ésta, el
nuevo texto se adecuó al procedimiento actual. Sin embargo, como señalamos, reiteró
la expresión legal de que la resolución judicial concluye la discusión sobre la cuestión
que consideramos de tal modo que, sin impedir que continúe la litis sobre el crédito por
la vía del incidente de revisión, lo resuelto por el magistrado cierra el debate respecto
de quiénes son los legitimados para intervenir en la decisión de la propuesta de
acuerdo.
El legislador insistió en el mismo criterio cuando, al incorporar a la ley concursal
vigente la categorización de acreedores por la cual el deudor puede agruparlos para

96
PRONO, Ricardo S. y PRONO, Mariano R, Conformación de las mayorías para lograr el acuerdo preventivo,
Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, III Congreso Argentino de Der.Concursl, t.IV, Ad-Hoc, Bs.As,
1009. p. 47.
97
En la Exposición de Motivos de la 19.551 (II, Tít. II, Cap.III, Sección III) leemos, con mayor determinación aún
para el tema considerado, que la resolución “se considera definitiva a los fines de la votación de la propuesta (art.
37)”.
ofrecerles propuestas diferenciadas de acuerdo preventivo, redactó el artículo 42
declarando enfáticamente en su primer párrafo que el juez dictará resolución
“fijando definitivamente las categorías y los acreedores comprendidos en ellas”.
Como la categorización es un derecho que tiene el deudor y como tal puede
utilizarlo o no en el concurso preventivo, para ser coherente con la innovación legal se
dispuso que, para el caso de que se utilice dicha figura, el dies ad quem del lapso para
definir qué acreedores tienen legitimación procesal para conformar las mayorías
legales está dado por el momento en el cual se presenta al juzgado y sindicatura la
propuesta fundada de agrupamiento (artículo 41 LCQ). Es razonable entonces que
ante la modificación producida en las secuencias o etapas que estructuran el proceso,
la previsión legal contenida en el artículo 42 LCQ dispusiera, congruentemente, la
pertinente prórroga del plazo.
A nuestro modo de ver estos preceptos definen en principio la cuestión, en el
sentido de que no es posible, como regla legal, modificar la base de cálculo para las
conformidades más allá de la fecha en la cual el deudor presenta la propuesta de
agrupamiento previsionada en el artículo 41 LCQ. En su caso, no después de la
resolución de categorización contemplada en el artículo 42 LCQ.
Tal criterio, por lo demás, está confirmado por otra norma legal pues el artículo
50 primer párrafo LCQ, en un tema en apariencia ajeno al que nos ocupa pero que
constituye reafirmación de lo expresado, al enunciar quiénes tienen el derecho a
impugnar la resolución judicial del art. 49 98, dice textualmente que ellos son: “Los
acreedores con derecho a voto, y quienes hubieren deducido incidente, por no haberse
presentado en término, o por no haber sido admitidos sus créditos quirografarios”.
Las palabras de la ley expresan con claridad el pensamiento del legislador pues
confrontan dos posiciones concursales al colocar a los sujetos que tienen derecho a
voto, por un lado, frente a los que, argumento a contrariss, carecen de tal derecho
(aunque estén legitimados para impugnar la resolución del artículo 49 LCQ),
mencionando entre quienes no pueden ejercer el jus votandi a los tardíos y a los
“revisionistas”. Y si el precepto alude sólo a estas dos categorías es porque está
refiriendo a quiénes pueden atacar la decisión judicial del citado art. 49, lo que no
impide aplicar la regla legal enunciada (comprensiva de la exclusión de voto) a otros
créditos que modifiquen el pasivo concursal ya categorizado.

98
El artículo 50 de la ley 24.522 determina, con criterio amplio, los sujetos que pueden impugnar la resolución que
hace saber la existencia de mayorías suficientes, contemplada en el art. 49 LCQ.
 Hemos invocado distintas normas que en la ley vigente regulan el tema en
coincidencia substancial99, concordando en el caso la interpretación gramatical, que
emana de considerar el texto en su lenguaje técnico-jurídico, al cual el juez debe
atenerse y que constituye, además, la manifestación auténtica y solemne del espíritu
pues su finalidad es, precisamente, revelarlo, con la interpretación sistemática,
realizada con otras disposiciones de la misma ley y de otras leyes, que permiten
concordar la vieja ley con el espíritu de la legislación contemporánea 100.
b) ¿Qué dicen los autores y la jurisprudencia?
Considerando al tema singularmente importante, Mosso 101 defendió con firmeza
la tesis de que la renuncia a los privilegios por parte de los acreedores privilegiados,
incluidos los laborales, debe ser admitida “sólo hasta tres días antes de la resolución
de categorización, a efectos de que el crédito se encuadre correctamente en alguna de
las categorías creadas o, si fuere necesario, ellas se crearen al efecto”, pues el deudor
tiene que tener en el período de exclusividad una nómina de acreedores concreta e
inmodificable ya que dicho lapso debe ser todo de quien proponga el acuerdo.
Afirmando también102 que ninguna renuncia al privilegio es neutra, por el contrario,
repercutirá finalmente en pro o en contra del acuerdo, dando o negando la
conformidad.
En los fundamentos de un fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza 103,
leemos los siguientes conceptos expresados por la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci:
La fijación de categorías es definitiva; no sólo se fijan categorías sino que se
determinan los acreedores comprendidos en ellas. La L.C. –continúa la brillante jurista-
recepta una concatenación temporal de las distintas secuelas del proceso; ese
esquema temporal tiende a la construcción de una sólida estructura que otorgue
seguridad al procedimiento y garantías a todas las partes involucradas. Dentro de este
99
Al poco tiempo de sancionarse la ley 24.522 expresamos que en las mayorías necesarias para obtener las
conformidades en los acuerdos concursales se debían computar las decisiones habidas en las revisiones
contempladas en el art. 37, 2º párrafo, LCQ (Ponencia presentada en el III Congreso Argentino de Derecho
Concursal, I Congreso Iberoamericano sobre la insolvencia, Bs.As, Ad-hoc, t. IV, pág. 47), Nuevas reflexiones y la
experiencia adquirida después de la reforma legal nos llevan a sostener la posición expresada en este trabajo.
100
Cfr. BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General, Ed. Perrot, Bs.As, 1965, t. I, 4ª.
ed, págs. 202 y sigtes.
101
MOSSO, Guillermo G, Renuncia a los privilegios en el concurso y su relación con el período de exclusividad, su
Ponencia en: Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, III Congreso Argentino de Derecho Concursal y I
Congreso Iberoamericano sobe la insolvencia (Dir: Eduardo M. Favier Dubois, h, Salvador Darío Bergel, Ricardo
Augusto Nissen; tomo I, ed. Ad-Hoc, Bs.As, 1997, págs. 491 y sigtes). Estas ideas de Guillermo Mosso están
expuestas extensamente en el fallo que dictara como juez de Mendoza (in re: Chyc Cahiza Hnos y Cía SA),
registrado en L.L-1998-E, págs. 438 a 451.- En ponencia presentada en el mismo Congreso (op cit, pág. 507),
invocando el párrafo 4º del art. 43 LCQ, Patricia Ferrer sostuvo la posición contraria, diciendo que los acreedores
privilegiados pueden renunciar a la preferencia, aun después de dictada la resolución de categorización que establece
el art. 42 de la LCQ
102
MOSSO, Guillermo, Categorías mínimas, renuncia a los privilegios y posibilidad del acuerdo, E.D, 178-896.
103
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala I, in re Artes Gráficas Melfa S.A p/Conc. Prev. s/Cas, 2005/07/01
esquema la resolución del art. 42 constituye un hito fundamental, por cuanto el dictado
de esa resolución es imperativa para el tribunal (… el juez dictará); esa resolución fija
definitivamente las categorías y los acreedores comprendidos en ellas. La fijación
resulta definitiva y no meramente provisoria. Para decir luego -en el caso sometido a
decisión- que la renuncia a los privilegios debe ser materializada antes de la fijación
definitiva de las categorías por el tribunal, para evitar ser utilizada como elemento
extorsivo o de presión en contra de la concursada; visto de la perspectiva de los
acreedores, podría resultar en perjuicio de los quirografarios en tanto la concursada no
necesitaría contar con la conformidad de alguno de ellos. Sintetiza diciendo que es
cierto que los criterios del tribunal pueden adaptarse al caso concreto y flexibilizarse en
aras de favorecer la solución preventiva, pero no pueden crear caos o inseguridad.
Coinciden con lo manifestado Edgardo Truffat, Lidia Vaiser 104 y Bautista
Kuyumdjian al fundar una criteriosa ponencia 105, en la que expresan que a los fines del
cómputo de las mayorías para la aprobación del acuerdo deben considerarse los
créditos que se incorporen al pasivo antes de la oportunidad que establece el art. 41 o,
-como máximo- antes de la ocasión de ser dictada la resolución que marca el art. 42,
esto en tanto el juez no disponga un plazo suplementario al efecto. Rómulo Mario
Acosta106 sostiene que la renuncia de los acreedores privilegiados no puede superar el
plazo del art. 41.
Al estudiar el tema, Arecha y Filippi 107 vierten consideraciones de interés. Dicen
que el criterio de hacer el planteo antes de la resolución del art. 36 LCQ puede
sustentarse en que si tal resolución de verificación o admisibilidad de un crédito tiene el
carácter de cosa juzgada –salvo dolo- y dicha resolución es definitiva a los efectos de
evaluar la mayoría, todo planteo posterior respecto de la posibilidad o no de emisión de
voto y lo que es más importante del cómputo de dicho voto para obtener las mayorías,
también tendría carácter de cosa juzgada material, habiendo caducado los plazos para
realizar cualquier planteo respecto de este tema 108.
104
Lidia VAISER es autora de diversos trabajos sobre el tema: Categorización de acreedores (Algunos conflictos
que se suscitan durante el período de exclusividad), L.L-1998-C, págs. 1252/55; Renuncia del privilegio laboral:
oportunidades y oportunismos, nota a un fallo del juez Mosso, L.L-1998-E, pág. 438. La categorización de
acreedores y el crédito laboral, E.D-169-1264.
105
TRUFFAT, Edgardo D; VAISER, Lidia; KUYUMDJIAN, Bautista; “Tardíos, Revisantes y Disidentes”, Derecho
Concursal Argentino e Iberoamericano, III Congreso Argentino de Derecho Concursal, I Congreso Iberoamericano
sobre la Insolvencia, Bs.As, Ad-Hoc ed., t. I, pág. 333.
106
ACOSTA, Rómulo M, Categorización de acreedores y acreedores que renunciaron a sus privilegios, en el
esquema de la ley 24.522, ob, cit, en nota anterior, pág. 503.
107
ARECHA, Tomás José y FILIPPI, Laura, Oportunidad y plazo para solicitar la exclusión del cómputo del voto
de un acreedor, Ponencia, VI Congreso Argentino de Derecho Concursal, IV Congreso Iberoamericano sobre la
insolvencia, Rosario, 2006, tomo I, págs. 57 y sigtes.
108
También expresan (op cit en nota anterior, pág. 61) que para los casos de propuestas de agrupamiento, el pedido
de exclusión de voto debe plantearse dentro de los diez días posteriores al plazo fijado en el art. 40 LCQ y ello en
 En comentario al fallo dictado en el concurso preventivo del Banco del Suquía
SA., Mirko y Lorente109 apoyan la decisión del magistrado que consideró que había
pasado la etapa en la que podrían haberse presentado objeciones al crédito del BNA,
ya sea en la etapa verificatoria o en la categorización de acreedores, pues planteadas
sobre el final del período de exclusividad… en la oportunidad del dictado de la
resolución del art. 49… se intenta en esa instancia excluir al acreedor disidente,
intentando utilizar la figura del magistrado como un ‘salvavidas’ para cubrir omisiones
de su parte, pero habiendo elegido el camino equivocado pues nadie debe oír a quien
alega su propia torpeza.
Con el título “La ‘exclusión de voto’ y el procedimiento concursal”, Chomer110
analiza la cuestión y dice que aun reconociendo que el objeto del proceso de
insinuación e identificación de los créditos reside en establecer su cuantía, extensión y
graduación, y lo que plantea la llamada “exclusión” es aspecto bien diferente de eso,
esa secuencia es óptima para formular y juzgar adecuadamente la procedibilidad de
dicha petición. Y agrega que en la medida en que las razones fundantes del pedido de
exclusión de un acreedor sean conocidas antes del vencimiento del plazo para formular
observaciones a los créditos tempestivamente insinuados ante el síndico, la objeción
ha de plantearse en la secuencia prevista en el artículo 34 y en las consecuentes
secuencias concursales de identificación de los acreedores.
Al preguntarse Rivera111, hasta cuándo puede renunciarse al privilegio responde
que lo razonable es interpretar que atento a que las categorías quedan determinadas
con la resolución del artículo 42 de la LC., sólo serían admisibles las renuncias que se
presenten antes del dictado de esa resolución.
También en el Congreso de Rosario del 2006 112 se expresó, con sólidos
fundamentos, que en el concurso preventivo la renuncia al privilegio de acreedor –de
cualquier clase- tiene que haberse exteriorizado en el expediente con anterioridad a la

virtud a lo dispuesto por el art. 42 LCQ. Y en orden a la posibilidad de que el planteo de exclusión de voto pueda ser
realizado luego de vencido el período de exclusividad, estos autores sostienen que tal postura trae consecuencias
impensables; entre ellas debería considerarse que las bases del cómputo de los votos se modificaría, alterándose así
también la mayoría requerida para alcanzar el acuerdo… y cualquiera de esos supuestos acarrearía la quiebra, lo
que evidentemente riñe con el principio de conservación de la empresa, cuyo espíritu contiene la ley 24.522.
Proponen que una solución viable sería que el tribunal al dictar la resolución del art. 14 LCQ estableciera la
oportunidad para solicitar la exclusión.
109
MIRKO, Lucas y LORENTE, Javier A, Exclusión de voto y abuso, JA 2005-IV-124.
110
CHOMER, Héctor Osvaldo, La “exclusión de voto” y el procedimiento concursal, L.L-2007-F- pág. 1062.
111
RIVERA, Julio César, Instituciones de derecho concursal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, 2ª. ed, t. I, pág.
435. En la obra conjunta de RIVERA, ROITMAN y VÍTOLO (Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, tomo II), los
autores citan fallos que adoptan igual temperamento (v. págs. 271/2; 274).
112
MARTÍNEZ de PETRAZZINI, Verónica, y JALOM, Débora Ruth, VI Congreso Argentino de Derecho
Concursal, IV Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia; Rosario, septiembre 2006, t. I, pág. 475 y sigtes.- En
este Congreso (ob,cit, pág. 349),
resolución de categorización de acreedores (art. 42 LCQ) para que el acreedor
renunciante pueda ser tomado en consideración como quirografario en la base de
cómputo de las mayorías. Otros autores apoyan el criterio enunciado113.
Por oposición cabe mencionar a Heredia 114 quien manifiesta su opinión en el
sentido de que el acreedor privilegiado puede renunciar a la preferencia aun después
de dictada la resolución de categorización que establece el art. 42 LCC, siempre antes
del vencimiento del período de exclusividad. Y Maffía115, que expresa que la renuncia
puede efectuarse hasta el momento mismo de votar.
El criterio mayoritario de la jurisprudencia es similar. Amén de los fallos aludidos
en los comentarios doctrinarios anteriores, mencionamos a los siguientes:
Así se ha dicho que la determinación del momento procesal hasta el cual puede
efectuarse la renuncia de privilegios (art. 43 LCQ) es el de la resolución prevista en la
norma del art. 42, párrafo 1º, LCQ, por la necesidad de que exista una fecha de corte, a
cierto día, para la definitiva determinación del pasivo, dado que el deudor debe contar
con un elenco de créditos conformado y cierto para ofrecer sus propuestas de acuerdo
116
. De lo contrario, la renuncia es inoperante 117.
Lo cierto es que el art. 42 establece la categorización definitiva, lo cual implica
concluir que el cómputo de la mayoría deberá ser efectuado sobre los créditos y
acreedores determinados en el acto verificatorio 118.
La Cámara Nacional de Comercio, sala D119, decidió que: Corresponde revocar
la resolución que rechazó la homologación del acuerdo formulado por el deudor para
los acreedores laborales con privilegio especial, al considerar no obtenida la
unanimidad, ya que el a quo integró a todos los acreedores que fueron verificados
luego de la resolución del art. 36 de la ley concursal, y dicha integración es errónea
pues a tal fin sólo resultan computables los acreedores verificados o declarados

113
REGGIARDO, Roberto, Acerca de la renuncia del privilegio en el concurso preventivo, ED, t. 179, pág. 1124.
114
HEREDIA, Pablo D, Tratado exegético de derecho concursal, Àbaco, Bs.As, 2000, t. 2, pág. 83.
115
MAFFÍA, Osvaldo J, Manual de Concursos, ed. La Rocca, Bs.As, 1997, t. I, pág. 297.
116
CNCom, sala B, 27/7/2001, “Textil Fibrex SA s/conc prev”, L.L-2001-F-450; C.Civ.Com.Minas y Trib.de
Mendoza, n 4, 26/4/2004, “Contacto SA. s/conc.”, JA 2005-I-Índice, p.54, nro. 48, Rep.JA 2005-246, nro 259 y ED
213-94; Juzg. Proc. Conc y Registros Mendoza, nº 3, 26/11/1997, “Chyc Cahiza Hnos. y Cía. SA”, LL-1998-E-441
(citados por Guillermo Mario PESARESI, Ley de concursos y quiebras, anotada con jurisprudencia, Abeledo
Perrot, Bs.As, 2008, pág. 315).
117
Sup. Corte de Mendoza, sala 1ª, 1/7/2005, “Artes Gráficas Melbas SA. s/conc.prev.s/inc.”, LL-2005-E-723;
LLGran Cuyo 2005-1143,DSE XVII-1596,nro. 144 e IMP 2005-B-2626-S; C.3 Civil y Com.Córdoba, 28/10/2004,
“Corrugadota Centro SA. s/conc.prev.”, DSE XVIII-493, nro.48 (fallos citados por Guillermo Mario PESARESI,
op.cit. en nota anterior, pág.315).
118
CNCom, sala A, 4/5/2006, “Encasa SA s/quiebra s/inc.de nulidad”, RSC 39-130 (cit por Guillermo Mario
PESARESI, op,cit, en nota anterior, pág. 316).
119
CNCom, sala D, 2004/12/13, Obra Social del Personal de Jaboneros s/conc prev, L.L, 2005-C- pág. 80; JA-
2006-I-Ìndice, p.38, nro. 29.
admisibles en la resolución del artículo citado. Sin embargo, la misma sala en otro
decisorio adoptó un criterio flexible120.
La posición prevaleciente, entonces, tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia, acompaña a la directriz que exponemos de que el pasivo con derecho a
voto no debe modificarse, en situaciones ordinarias y como regla del proceso, después
de dictada la resolución de categorización.
B.3.2. ¿A quiénes comprende la regla legal enunciada?
Incluye a todos los créditos declarados por el juez verificados y admitidos como
quirografarios en la resolución contemplada en el artículo 36 LCQ 121 y, de haber
categorización, a todos los acreedores comprendidos en la resolución del artículo 42
primer párrafo de la LCQ, cualquiera sea la naturaleza de sus créditos. Comprende
asimismo a los acreedores privilegiados verificados y admitidos si el deudor ofreciera
propuesta de acuerdo –y en su caso, categorías- para ellos (artículos 44 y 47 LCQ).
También a los créditos subordinados 122.
Se excluye, por ende, de la base del cómputo de las mayorías legales
necesarias, luego del dictado de la resolución que fija las categorías y los acreedores
comprendidos en ellas, a los tardíos (art. 56 últimos párrafos, LCQ); a los acreedores
que dedujeron la revisión del artículo 37 segundo párrafo LCQ por no haber sido
admitidos sus créditos quirografarios; a los privilegiados (arts. 241, 246 y concordantes
LCQ), incluidos los laborales, que no hubieran renunciado al privilegio antes de dictada
la resolución del artículo 42 LCQ123.
En reciente trabajo124 Villoldo se pregunta si todo acreedor laboral con pronto
pago reconocido tiene derecho a prestar conformidad con la propuesta que la
concursada efectúe a los acreedores privilegiados laborales o sólo lo tienen aquellos
que se insinúen en forma tempestiva, expresando que no importa cuál es la vía de
ingreso al pasivo concursal: pronto pago de oficio (art. 14-inc.11), solicitud de pronto
pago (art. 16) o verificación tempestiva (art. 36). Lo importante, agrega -en
coincidencia con lo expuesto en este trabajo-, es que el carácter de concurrente lo

120
La CNCom, sala D, 2007/11/24, en “Farjat Carlos s/conc prev” (L.L-2008-B- pág. 596) sostuvo que: Aun cuando
es preferible resolver sobre la exclusión de votos en ocasión de dictar la sentencia del artículo 36 de la ley 24.522,
la ley no marca un límite expreso para postular dicha exclusión, razón por la cual es posible examinar la cuestión
inclusive con posterioridad al dictado de la resolución del artículo 42 de la citada norma, ya que en caso contrario
podría arribarse a un acuerdo con mayorías alcanzadas con acreedores privados de poder prestar válida
conformidad.
121
Aunque se hubiese deducido la revisión prevista en el artículo 37 segundo párrafo LCQ contra tales créditos
admitidos o admisibles.
122
Art. 41 tercer párrafo, art. 250, LCQ; “Banco Suquía SA s/conc prev”, J.A-2005-IV-92.
123
Artículos 42 primer párrafo, 43 párrafo octavo, y 45 segundo párrfo, b); LCQ.
124
VILLOLDO, Juan M, Pronto pago laboral: algunas cuestiones sobre su ejecutividad y procedencia, L.L-2009-
D, págs. 861 y sigtes.
adquiera con anterioridad a que el juez fije en forma definitiva los acreedores que
integrarán cada una de las categorías (arg. art. 42 LCQ).
La especial situación de los créditos condicionales ha provocado dudas.
En un fallo de la Suprema Corte de Mendoza 125, la Dra. Kemelmajer de Carlucci,
analizando a estos créditos y luego de repasar la doctrina habida al respecto sostuvo
que para calcular las mayorías necesarias para la aprobación del acuerdo preventivo –
cuestión en la que muy pocos autores se detuvieron-, corresponde computar el crédito
verificado como condicional: si tal condición es resolutoria porque el crédito es
computable desde el mismo momento de su incorporación al activo; si la condición es
suspensiva, agrega, la solución no varía pues en estos supuestos la doctrina admite
que tales créditos se computen si la condición se cumple antes del período de
exclusividad.
Consideramos que efectivamente hay que distinguir si el crédito está sujeto a
condición resolutoria o suspensiva, y además tener presente cuál es la suerte de lo que
ocurra con la respectiva modalidad.
Destacamos ante todo que estos créditos difieren de la situación del tardío y del
revisionista (excluidos del cómputo), porque en el tardío ha habido negligencia del
acreedor y en el revisionista existe una decisión adversa del juez concursal, aspectos
ambos ajenos a los acreedores condicionales que no han incurrido en culpa alguna y
han sido reconocidos por el juez en tiempo y forma.
Ahora bien. En el caso de los créditos sometidos a condición resolutoria
coincidimos en que debe reconocérseles el jus votandi porque son créditos admitidos y
así se ha declarado. Pero ello mientras no se produzca el hecho futuro e incierto. Si la
condición se cumple, el crédito se extingue y por ende no debe integrar la base de
cómputo. Si ello produce la modificación intempestiva del pasivo computable la
alternativa razonable será que el juez otorgue una prórroga al período de exclusividad
126
de acuerdo a la incidencia del crédito en las mayorías legales necesarias y al pedido
que formule en tal sentido el deudor.
Los créditos sujetos a condición suspensiva dependen de un hecho o
circunstancia eventual para consolidar el derecho. Si ello se produce, surge la
legitimación para integrar el pasivo con derecho a decidir la suerte del concurso. Si
ante tal circunstancia se plantea el conflicto por el plazo remanente que hubiere para

125
Suprema Corte de Mendoza, sala I, 2006/05/10, Trías, Humberto B. p/conc.prev, L.L-2006-D, págs. 727 y sigtes.
126
v PRONO, Ricardo S, Reglas Procesales. Plazos. Prorrogabilidad, en “Código de Comercio, Comentado y
Anotado”, Adolfo A. N. Rouillón (director), Daniel F. Alonso (coordinador), Bs.As, La Ley, 2007, tomo IV-B, ps.
766 a 769.
negociar con dicho acreedor, la respuesta razonable será prorrogar la finalización del
período de exclusividad conforme al criterio referido en el párrafo anterior.
B.3.3. El criterio legal expresado, ¿puede tener excepciones?
La regla legal que enunciamos debe respetarse cuando en el desarrollo del
procedimiento concursal se observan los tiempos ordinarios dispuestos por el
legislador.
Pero al establecer la ley 24.522 una secuencia de plazos procesales que
distanciaron marcadamente la resolución de verificación de créditos de la finalización
del período de exclusividad se posibilitó que en dicho lapso cambie la situación jurídica
de diversos acreedores.
Ante ello, decíamos, si la modificación se produce en ciertos créditos que
pueden incluirse o excluirse del pasivo computable, créditos que recién entonces
adquieren o pierden legitimación para votar (v.gr, sometidos a condición suspensiva o
resolutoria), y la alteración provoca un cambio imprevisto y de significación en la base
del pasivo evaluable, para evitar posibles abusos o presiones a la concursada 127 la
alternativa razonable será que el juez conceda una prórroga al período de
exclusividad128 de acuerdo a la incidencia del crédito en las mayorías legales
necesarias y al pedido que formule, en su caso, el deudor.
Bien se ha expresado 129 que los criterios del tribunal no pueden crear caos o
inseguridad pero pueden adaptarse al caso concreto y flexibilizarse en aras de
favorecer la solución preventiva.
De este modo se respeta la regla legal que procura que el deudor tenga siempre
un lapso suficiente para negociar el acuerdo concursal, observando el recto sentido de
las normas aplicables aun en situaciones especiales, como las contempladas.
-----

B. 4. LA EXCLUSIÓN DE VOTO. ****

127
O, visto desde la perspectiva de los acreedores, podría resultar en perjuicio de los quirografarios en tanto la
concursada no necesitaría contar con la conformidad de alguno de ellos (voto de Aída Kemelmajer de CARLUCCI
en “Artes Gráficas Melfa SA. p/conc.prev.s/Cas.”, Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala I, 2005/7/01).
128
V. TRUFFAT, Edgardo D, VAISER, Lidia, KUYUMDIAN, Bautista, Tardíos, revisonistas y disidentes,
Ponencia, III Congreso Argentino de Der. Concursal, tomo I, Ad-Hoc, Bs.As, pág. 333.- PRONO, Ricardo S,
Reglas Procesales. Plazos. Prorrogabilidad, op y págs citadas.
129
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala I, in re Artes Gráficas Melfa SA. p/conc.prev. s/Cas, 2005/07/01;
voto de la Dra. AÍDA KEMELMAJER de CARLUCCI.
**** Con base en el trabajo de PRONO, RICARDO S, PRONO MARIANO R, y MOIA ÁNGEL L, que con el
título “La causa `Sagemûller`: una respuesta razonable en la discusión sobre el voto de la controlada en el
concurso de la controlante”, publicado en L.L-2010, Suplemento del mes de agosto de Concursos y Quiebras (Dir.
Héctor Alegria).
 Una delicada cuestión en el trámite del proceso preventivo es la determinación
del conjunto de actores habilitados para expedirse sobre la propuesta de acuerdo. Las
sucesivas etapas del trámite se ordenan a delinear un elenco de acreedores
concurrentes, superado el control recíproco de la verificación, y cuyas acreencias se
han reconocido concursalmente.
Delimitado así el universo de acreedores, esencialmente le asiste a cada uno la
posibilidad de valorar las alternativas que el deudor ofrece con respecto a los créditos.
Por esto se ha dicho que “si hay un derecho fundamental del que resultan titulares los
acreedores involucrados en un proceso concursal, es justamente el de concurrir para
formar la voluntad colectiva de la masa de acreedores que determina que la propuesta
de acuerdo pueda ser o no aprobada, es decir, que sus créditos sean computados a
los efectos de la conformación de las mayorías legales” 130
La consideración de la participación en la suerte del acuerdo resulta un
engranaje esencial tanto para el deudor –que contará con un claro panorama de
negociación-, como para los acreedores, quienes sabrán acabadamente su incidencia
en el pasivo total. Esto es un presupuesto para la normal negociación del acuerdo
preventivo.
Por ello, el legislador ha establecido una serie de reglas para el funcionamiento
de esta negociación y para el cómputo de las mayorías respectivas. Reglas que han de
ser claras y evitar sorpresas sobrevinientes que puedan alterar las pautas iniciales y
distorsionar el encuadre de las negociaciones. Así es como define al auto verificatorio
como “resolución definitiva a los fines del cómputo en la evaluación de mayorías y base
del acuerdo”, condición que se complementa con la previsión de que la resolución de
categorización “fija definitivamente” las categorías y los acreedores comprendidos en
ellas131.
1.- El esquema legal: controles, acreedores incluidos y excluidos.
En nuestro derecho, el legislador ha diseñado un esquema negocial basado en
una notable amplitud de posibilidades para el deudor (categorización mediante), que
requiere la obtención de una doble mayoría, de personas y de capital. El rol de los

130
Fallo del Dr. Kolliker Frers in re JNCom. Nº 16, 7/3/06; TeleArte S.A. Empresa de Radio y Televisión”, L.L-
2006-C-367 y su remisón a CNCom., Sala A, 29.11.96, in re “Royal House S.A. s. Conc. Prev.”; íd. 18.03.02, in re
“Supercanal Holding S.A. s. Conc. Prev. s. inc. de apelación art. 250”; íd. 19.03.04 in re “Seidner, Hanna s. Conc.
Prev.”; íd. 27.06.05, in re “Instituto Médico Modelo S.A. s. Conc. Prev.”; íd., Sala D, 31.10.00, in re “Dirección
Asistida S.A. s. Conc. Prev. s. Inc. de Apelación
131
PRONO, Ricardo S. y PRONO, Mariano R, al analizar: “La modificación intempestiva de la base de cómputo de
las mayorías para decidir el acuerdo. Oportunidad procesal para alterar el pasivo con derecho a voto”, en: Abuso del
derecho y fraude procesal en juicios concursales, L.L-2009-F, págs. 1294 a 1300.
acreedores es decisivo, en cuanto ellos mismos han de decidir la suerte de su
crédito132.
La doble mayoría cumple una función adicional de control del acuerdo, evitando
su manipulación por parte de algunos pocos acreedores de cuantioso monto. Apunta
Heredia que este sistema “se justifica en la necesidad tanto de dificultar la conclusión
de arreglos desfavorables, cuanto de garantizar los intereses de la minoría, a todo lo
cual se llega precisamente haciendo jugar una y otra cosa, ya que la mayor parte de
los capitales comprometidos tiene su contrapeso en el mayor número de participantes,
que representa por lo general, la menor suma de capital de pasivo quirografario” 133
Adicionalmente, se ha establecido un elenco determinado de acreedores cuyos
créditos no serán considerados a los fines del cómputo de las mayorías 134. La
exclusión prevista en el segundo caso (para las personas jurídicas), no comprende a
los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que fueran controlantes.
El art. 67 in fine completa este escenario previendo el caso del concurso en caso
de agrupamiento. Allí se establece que no podrán considerarse los créditos entre los
integrantes del agrupamiento, o sus cesionarios dentro de los dos años anteriores a la
presentación en concurso.
Finalmente, la ley impone al Juez el deber de no homologar una propuesta
abusiva o en fraude a la ley (art. 52 inc. 4), lo que refuerza en lo concursal las
previsiones generales del derecho común (arg. art. 1.071 C.C.)
Éste es –a grandes rasgos- el cuadro de situación de los controles y
contracontroles que establece la ley concursal. Se busca garantizar la transparencia del
trámite desde sus inicios, aportando reglas claras.
2.- La base del sistema: el principio de legalidad de las exclusiones.
De entre todas las piezas de esta compleja maquinaria, el punto de referencia
para estas líneas es el elenco de prohibiciones de voto.
Como el diseño en general del sistema, la enumeración de exclusiones resulta
un resorte esencialmente legislativo, que ha sido actualizado en distintas ocasiones, en

132
En general, se recomienda consultar ROUILLÓN, ADOLFO A.N.; La aprobación del acuerdo preventivo por
los acreedores quirografarios (según el régimen de la ley concursal 24.522), en BREBBIA, ROBERTO H. (Dir.);
Estuidios de Derecho Privado Moderno. Homenaje al Dr. Angel B. Chávarri; Buenos Aires, Ad-Hoc; 1.998, pp. 503
y ss.; ROUILLÓN, ADOLFO A.N. Novedades concursales de fin del milenio: la clasificación de acreedores en el
concurso preventivo, en JA edición especial del 80º aniversario, 1.998, pág. 400.
133
HEREDIA, PABLO D., Tratado Exegético de Derecho Concursal¸T 2; Buenos Aires, Ábaco, 2.000, pág. 106.
134
El mismo art. 45 separa de la posibilidad de expresar su conformidad, al cónyuge y a los parientes del deudor,
dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año
anterior a la presentación. Si se tratare de sociedades, no podrán considerarse los socios, los administradores y
acreedores que se encuentren respecto de ellos en las condiciones de parentesco antes descriptas, o que fueran sus
cesionarios dentro del año de la presentación en convocatoria.
tanto el legislador lo ha considerado necesario. Las sucesivas reformas han perfilado el
esquema actual, datando la última del año 2.006.
Mayoritariamente, la doctrina y la jurisprudencia se han expedido por la
taxatividad de la enumeración, brindando un marco cierto de seguridad jurídica al
proceso.
El carácter taxativo de la enumeración legal sobre exclusión de voto tiene larga
tradición en la materia. Es más, ya en sus comienzos y en referencia a la prohibición
para ciertos parientes, autores relevantes y clásicos en derecho comercial como
Obarrio y Segovia expresaban sobre este tema en leyes anteriores, que aun
reconociendo que la imparcialidad del cónyuge y parientes del deudor podía ser puesta
en tela de juicio, no había razón alguna para impedirles que concurrieran con sus votos
pues no podía privárseles de un derecho inherente a su calidad de acreedores 135. A su
vez, García Martínez136 también tiene dicho que con un sistema de verificación de
créditos que haga difícil la inclusión de acreedores falsos, no tiene razón de ser la
exclusión de los parientes del deudor...; no debería temerse que las soluciones
dependieran de los parientes cercanos al convocatario por el hecho de que formen
parte de la junta y ejerzan el derecho de voto. Criterio este que es compartido por
Argeri quien afirma por su parte que la mención legal “lleva carácter taxativo” 137.
Con una visión más crítica, Cámara rechazaba de plano la vigencia de
exclusiones, ya que el fundamento de la norma carece de vigencia en el ordenamiento
actual138. Lo importante, dice este autor, es extirpar las maniobras fraudulentas para el
reconocimiento de los créditos, pero nunca la prohibición de votar.
Heredia139 explica la condición de estas exclusiones afirmando que “por tratarse
de prohibiciones, la enumeración es taxativa, lo que implica que no pueden ser
deducidas otras hipótesis por interpretación extensiva o analógica, desde que ellas
constituyen especiales supuestos de excepción para el régimen general de
concurrencia a la formación de la voluntad que decida la suerte del concurso. Son,
además, de interpretación estricta”140.

135
OBARRIO, MANUEL, Estudio sobre las quiebras, Buenos Aires, Félix Lajoaunne Editor, 1.895, Nº 223,.-
SEGOVIA, LISANDRO, Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio, t.III, Buenos Aires, Félix
Lajoaunne Editor, 1.892, p.383, nota 4688. Agregaba este autor que la disposición legal “era insostenible”.
136
GARCÍA MARTÍNEZ, FRANCISCO, El concordato y la quiebra, Buenos Aires, Zavalía, 1957, t.I,, p. 269.
137
ARGERI, SAÚL , La quiebra y demás procesos concursales, T 1, La Plata, Platense; 1972, tomo pág. 342.
138
CÁMARA, HÉCTOR, El concurso preventivo y la quiebra, vol. II, Buenos Aires, Depalma, Bs.As., 1979, pág.
987.
139
HEREDIA, PABLO D., Tratado exegético de Derecho Concursal, T 2; Buenos Aires, Ábaco, 2000, p. 109.
140
Lo mismo expresan Fassi y Gebhardt; y Grispo quien indica que “ Las exclusiones previstas por el legislador
concursal deben ser interpretadas taxativamente, lo cual hace que el juzgado no pueda aplicar a otros individuos
las disposiciones que prevén el apartamiento en el cómputo de las mayorías”. Y agrega: “Tampoco caben las
exclusiones por analogía”. El segundo de los autores mencionados consigna en su exégesis de la ley concursal que
 Similar tesitura han adoptado los tribunales de modo regularmente uniforme.
Dentro de la Cámara Nacional de Comercio, la sala C –en anterior integración- 141, la
142 143
sala D , la sala A . En contra se han expedido la sala B 144, la sala C –en su actual
integración-145.

3.- La fractura del sistema: la expansión de las excepciones.

El problema se ha planteado en cuanto alguna jurisprudencia ha admitido la

expansión de las causales de veda, invocando diversas situaciones, a partir de
aplicación del art. 45 L.C., sin advertir que el mismo –por su sustancia- resulta acotado
a los casos que expresamente contempla.
En diversas causas marginadas de las previsiones legales, se ha planteado la
posibilidad de privar de voto a distintos actores, ensanchando las previsiones legales
con diversos fundamentos. Para algunos la analogía, para otros el portar la voluntad
del legislador allí donde éste no previó que se daría una situación excluible.
En lo concreto de cada proceso, se valoraría la procedencia del voto. El
casuismo posee la desventaja de sembrar la inseguridad de soslayar la previsión
general, pero asentaría la justicia en el caso concreto.
Sin perjuicio de esta postura, no puede desconocerse la vigencia del texto legal,
ni la aplicación de su contenido.

“estas exclusiones no pueden extenderse analógicamente, pues los aludidos sujetos excluidos constituyen casos de
excepción”; GEBHARDT, MARCELO; Ley de concursos y quiebras 24.522 y modificatorias, T 1, Buenos Aires,
Astrea; 2.008; pág. 230
141
CNCom, sala C, Zunino, Marcelo A., LL 1983-C-397, ocasión en la que se dijo que “ no cabe la extensión por
analogía de las inhabilitaciones para votar establecidas por el art. 51 de la ley 19.551, desde que ellas –al igual
que las del art. 50 ídem- constituyen taxativos supuestos de excepción para el régimen general de concurrencia a la
formación de voluntad en la junta de acreedores, y por tener tal carácter, son de interpretación estricta”
142
CNCom.,sala D, Kenny, María L. s/conc.prev., 18/9/92, L.L-1994-B-21 donde sostuvo que “la índole
excepcional de la prohibición establecida en el art. 51 de la ley de concursos, imposibilita la extensión por
analogía a supuestos no incluidos en el catálogo de la norma”.
143
CNCom., sala A, 19/3/04; Seidner, Hanna s/conc.prev.”, L.L-2004-E-209, donde se dijo que “Tiene dicho esta
Sala, con remisión al dictamen fiscal que le precediera, que la pauta interpretativa de la norma prevista por la ley
19.551:51, debe ser la de considerar excepcional la prohibición de voto imposibilitando la extensión por analogía a
supuestos no incluidos en el catálogo de la norma”. Agregando: “Mas la exclusión, sólo en los casos en que
puntualmente se admitiera, debería fundarse en la certeza de que su voto complaciente se orienta a perjudicar a la
minoría. De lo contrario se estaría privando a un acreedor de un derecho trascendental para el curso del proceso,
como lo es prestar o no la conformidad al acuerdo, justificada sólo en la presunción del sentido favorable de su
voto”, agregando que “Esta doctrina, entonces, que en principio deja en manos del juez, sin más respaldo legal que
la aplicación analógica de normas excepcionales, la decisión de quien vota o no la propuesta, si bien orientada a
lograr la mayor transparencia en el proceso, se aparta notoriamente de su télesis al arrojar resultados que
condenan su interpretación”. Y luego, el 17 de marzo de 2005, “La prohibición no se aplica a los acreedores que
sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma (art. 45, párr. 6º, “in fine”, ley
24.522). En la especie –agregan los camaristas-, como remarca el síndico, no se trata de controlantes, sino, en
apariencia, de sujetos controlados, con lo cual no se aprecia procedente vedarles el derecho que por antonomasia
pueden ejercer en un concurso preventivo, cual es, la posibilidad de emitir sus correspondientes votos, ora a favor,
ora en contra de la propuesta de acuerdo que le fuera presentada a su consideración” CNCom., sala A, 17/3/05;
Chacras del Oeste S.A. s/conc.prev, L.L 2005-D-317
144
CNCom., sala B; 13/07/06; Inversora Eléctrica Buenos Aires S.A. s/conc. prev.; LL 2006-E-567
145
CNCom., sala C; Juan C. Guzmán y Cía. S.A. s/conc. prev.; ED 233-110
 Así, la jurisprudencia de la Corte ha sostenido pacíficamente que “la primera
fuente de interpretación de la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que
equivalga a prescindir del texto legal si no media debate y declaración de
inconstitucionalidad, pues la exégesis de la norma, aun con el fin de adecuación a
principios y garantías constitucionales, debe practicarse sin violación de su letra” 146,
resaltando a su vez la imperiosa necesidad de objetivar su interpretación aventando las
subjetividades deformantes, que menguan la seguridad jurídica 147.
El legislador ha fijado prohibiciones específicas en materia concursal. Las
mismas son de interpretación restrictiva, y no pueden ampliarse. Si hay otros
justificativos legales para separar de la posibilidad de votar el acuerdo (v.gr. abuso de
derecho148, o autoexclusión de la realidad del concurso 149), ello habrá de dilucidarse en
el proceso concreto, acreditando las aristas propias de cada caso 150.

4. Las prohibiciones expresas como guía en la gestión concursal.

Cuando no existe prohibición legal expresa de participar en la resolución del

concurso, se activan los mecanismos integrativos del ordenamiento jurídico. Aquello
que no está expresamente vedado está permitido, en tanto no perjudique a terceros,
según lo establece el art. 19 C.N.

De ahí pues, que haya de buscarse en otros supuestos la pretensión de

imposibilitar la participación, v.gr, de la empresa controlada en el concurso de la
controlante. Si no existe una veda expresa, esto no quiere decir que indefectiblemente
ha de participar, antes bien, respetuosos de la sistemática legal, habrá de analizar si
esta participación no resulta lesiva de terceros en otras expresiones, tal como el abuso
del derecho, quizás en la imposición de una propuesta ruinosa.

5.- Imposibilidad de extender analógicamente las exclusiones.

146
Fallos 318: 950; 318:1887; 319:1131; 320:61, entre muchos otros.
147
Fallos 318:1428.
148
PRONO, RICARDO S. y PRONO MARIANO R.; Abuso del derecho y fraude procesal en juicios concursales.
Concurso sin insolvencia. Modificación intempestiva de la base de cómputo para la votación. En el pago con
subrogación; LL 2.009-F-1.290;
149
Este sería el caso de la A.F.I.P., y de la mayoría de los entes recaudadores, los que se autoexcluyen del régimen
concursal amparándose en normativa interna y propia que los sume en la imposibilidad de llevar adelante
negociación alguna. En este sentido afirma Vítolo que “el fisco se encuentra impedido de negociar y de prestar su
conformidad con acuerdo alguno que no sea el pago íntegro de la obligación fiscal verificada o el acogimiento a
regímenes particulares y excepcionales de pago. Siendo así, su participación en la base de cómputo sería contraria
a la propia naturaleza del procedimiento concursal preventivo, y debe ser excluido de dicho cómputo, atento a su
falta de legitimación y de capacidad para participar en la negociación del acuerdo”, VÍTOLO, DANIEL ROQUE;
Los créditos fiscales en el concurso preventivo, LL ejemplar del 5/4/10, pág. 1
150
Para ampliar este punto, v: MOIA, ANGEL LUIS, La exclusión de voto en el concurso preventivo y la necesidad
de una sistematización de las causales vigentes, Edición Homenaje al Prof. Dr. Ricardo S. Prono, Universidad
Nacional del Litoral, Enrique M. Pita (Coordinador), Santa Fe, 2010, págs. 253 a 272.
 Corolario de la primera premisa es el hecho de que no se puedan plantear
ampliaciones judiciales de las vedas, inciertas, hacia otros sujetos.

Es el vacilar de la incerteza generada el que atenta contra el funcionamiento del

concurso preventivo mismo, obstando la negociación razonable. En cada caso, y ante
cada tribunal, habría que apostar cuál será el criterio a seguir.

Lo reiteramos una vez más, es el legislador quien tiene la potestad de restringir

–razonablemente- este derecho. Debiendo el Juez ceñirse a las pautas así dispuestas.
Esto no significa renunciar a los poderes que son inherentes a la Magistratura, antes
bien representa un empleo razonable de los mismos.

6. La gravedad del vicio debe despejar cualquier duda acerca de la

necesidad inevitable de proclamar su admisión.

Una premisa fundamental en la aplicación del derecho es que lejos de crear

compartimentos estancos, el Juez concursal ha de aplicar el ordenamiento en su
integralidad, y si la exclusión no proviene de la expresa tipificación legal, podrá darse
por otras vías expresamente establecidas. Ya lo advertía el Juez Monti en su voto en
la causa “Equipos y controles”151.

Ahora bien, es una carga del denunciante de la supuesta necesidad de impedir

la inclusión en la base de cálculo “despejar cualquier duda acerca de la necesidad
inevitable de proclamar su admisión”.

No se trata simplemente de afirmar el “parecido” con lo que el legislador ha

considerado vedado pretendiendo la vigencia de tal exclusión. Habrá que acreditar el
perjuicio hacia un tercero –según la propia Constitución lo requiere-, y la gravedad que
justifica la separación.
7.- El Poder Judicial y sus límites.
La misión esencial del Poder Judicial es la resolución de conflictos puntuales,
actuando y realizando el derecho en cada caso particular. La sentencia, en

151
CNCom, sala B; 27/12/02; Equipos y Controles S.A. s/conc. Prev; LL 2003-C-721; ocasión en la que
afirmara que: “La inteligencia estricta que suele predicarse en punto a las causales de exclusión del voto de ciertos
acreedores en el concurso, no puede conducir a hacer de ellas un numerus clausus que impida correlacionar esa
regla con otras normas del ordenamiento jurídico, dentro o fuera del propio régimen concursal. En especial si se
trata de normas cuya incidencia no podría postergarse en tanto reflejen principios indisponibles, imperativos y
vinculantes para los jueces por ser inescindibles del orden público, la moral, la buena fe y las buenas costumbres,
que ellos deben resguardar (arts. 21, 502, 530, 542, 872, 953, 1047, 1071, concs., Cód. Civil). De modo que si en la
emisión de voto se percibe una infracción a tales normas y principios, la consecuencia no puede ser otra que la
ineficacia de dicho acto, como acto jurídico que es (art. 18, Cód. Civil), situación que conduce a la exclusión del
cómputo de ese voto, que es precisamente su efecto propio (art. 1050, Cód. Civil), más allá de otras consecuencias
que puedan derivarse de él, tanto en el ámbito administrativo como jurisdiccional (art. 1056, Cód. Civil).”
consecuencia, ha de resultar “una derivación razonada del derecho vigente con arreglo
a las circunstancias de la causa”152.
De esto se deriva que el Juez es esclavo del Derecho, antes que de la ley. El
Juez es, en palabras de Garapon 153, el garante de los derechos y garantías
constitucionales en la cotidianeidad de los ciudadanos. Esto siempre en el marco de un
esquema de distribución de funciones entre los diversos órganos del Estado que
garantiza el respeto al diseño constitucional vigente.
Nuestra Constitución reserva al Poder Judicial el conocimiento de las “causas
que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación”,
según lo dispone el art. 116 C.N. Para tal cometido, debe aplicar precisamente el
derecho positivo vigente, no como un autómata –como alguna vez se dijo- sino en pos
de la realización del plexo de valores que dan sentido a nuestro ordenamiento.
Por su propia naturaleza, el Juez tiene vedada la creación de normas generales
o su modificación, misión que es propia del Órgano Legislativo. Por ello, en materia
mercantil, el Título Preliminar del Código establece que “se prohíbe a los jueces
expedir disposiciones generales o reglamentarias, debiendo limitarse siempre al caso
especial que conocen” (art. 3), agregando inmediatamente que “Sólo al Poder
Legislativo compete interpretar la ley de modo que obligue a todos…” (art. 4)
La inaplicación de las normas vigentes, puede derivar de una gravitante facultad
que posee todo Juez por su condición de tal, cual es la declaración de
inconstitucionalidad, aún de oficio. De este modo el Juez tiene la potestad de poner de
manifiesto la inadecuación de una norma determinada con respecto a la Constitución y,
en el caso concreto, dejarla de lado. Ahora bien, en tanto ello no suceda, ha de aplicar
las normas adecuadas al caso, sujetándose al esquema de fuentes del derecho.
Previene Rivera154 sobre las deformaciones que pueden darse en el ejercicio de
la función judicial, tanto por exceso como por defecto. En el primer caso, la asunción
por parte del Poder Judicial de atribuciones que le son ajenas, deforma el sistema de
fuentes, sembrando la simiente de la inseguridad jurídica y desnaturalizando su rol
institucional. El Juez no puede sustituir al legislador en su labor, modificando lo que
expresamente estableció este.

152
C.S., 9/3/99; Sassiluck Cambio y Turismo S.A.; DJ 1.999-3-88; C.S., 0/10/04; Castro, Susana c/ Amadeo
Quiroga Transportes S.A.; JA 1.995-I-294, entre otros.
153
GARAPON, ANTOINE; I custodi dei diritti. Giustizia e democrazía; Milán; Feltrinelli;1.997. El prologuista de
la obra, Prof. Edmondo Bruti Liberati consigna que “delle libertá fondamentali il giudice é il custode. Il giudice,
costituzionale o ordinario, é il garante dei patti anteriori che chi legano, della promessa di libertá che l´umanitá ha
fatto a se stessa”
154
RIVERA, JULIO CÉSAR; Límites de las facultades judiciales. (En el régimen de división de poderes y en el
sistema de fuentes del Derecho Privado argentino); LL 1.999-D-1229
 Nuestra Corte Nacional, con voto del Dr. Lorenzetti, aún en casos extremos, ha
sostenido que “el conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica se ha resuelto
otorgando prioridad al derecho positivo, el que tiene primacía aun cuando su contenido
sea injusto y antifuncional, salvo que la contradicción de la ley positiva con la justicia
alcance una medida tan insoportable que la ley, en cuanto "derecho injusto" deba
155
retroceder ante la justicia”
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B. 5. LA ACEPTACIÓN DE LA PROPUESTA POR SUBROGATARIOS Y

CESIONARIOS.
En el caso de subrogación convencional, mediando pago de un tercero, ella se
opera por el consentimiento del acreedor, con prescindencia de la voluntad del deudor
o, inversamente, con la conformidad del deudor sin importar la del acreedor (art. 767 C.
Civ.) A su vez, de acuerdo al art. 768 inc. 3º C.C. (subrogación legal por el pago
efectuado por un tercero) la misma requiere la conformidad expresa o tácita del deudor,
con prescindencia de la aquiescencia u oposición del acreedor.
En cualquier supuesto, sea la subrogación convencional o legal, ella debe ser
precedida de un pago perfecto, entendiendo por tal el que reúna los requisitos de
identidad e integridad. Como refiere Llambías 156, “El objeto del pago ha de coincidir con
el objeto de la deuda...Empero, para que el pago sea válido, bajo el punto de vista de
su objeto, es menester que concurran ciertos requisitos sustanciales y circunstanciales,
que impidan el rechazo por parte del acreedor. Si, en cambio, no concurrieran esos
requisitos, el acreedor podría negarse a recibir el pago que se le quisiera hacer, sin
caer en mora accipiendi”.
Tales serían los casos de un pago parcial (art. 742 C.C.) 157, o del pago del
capital sin los intereses correspondientes (art. 744 C.C.), en los que el acreedor puede
rechazarlos, tanto si provienen del deudor, como de un tercero que pretenda
reemplazarlo en el cumplimiento de la obligación.
Fuera de tales hipótesis, y refiriéndose al pago por un tercero (arts. 729 y 730
C.C.), entiende Busso que “El Código no prevé la posibilidad de que el acreedor de

155
Fallos 328:2056.
156
LLAMBÍAS, JORGE J, Código Civil. Anotado, Abeledo Perrot edit, Bs.As, 1979, tomo II-A, pág.625.
157
En fallo de la CCiv y Com de Rosario, sala 4ª. Integrada, in re: Passarelli, Héctor J. s/concurso preventivo, del
17/8/2010, en primer voto el Dr. JORGE PEYRANO expresó que “Si el derecho de los reclamantes nace de un pago
por subrogación, no de una cesión de derechos, sólo le es permitido ejercer los derechos y acciones hasta la
concurrencia de la suma que desembolsaron. Es decir, la subrogación traspasa al nuevo acreedor todos los derechos
y acciones del antiguo acreedor hasta la concurrencia de la suma que aquél había desembolsado realmente para la
liberación del deudor” (Zeus, t. 114, págs. 362 y sigtes.). (el subrayado nos pertenece).
una obligación de dar pueda rechazar el pago proveniente de un tercero. El art. 730
-según se ha visto- se refiere exclusivamente a las obligaciones de hacer. Pero no
podría desconocerse ese derecho sobre la base de una interpretación a contrario de
este último artículo. Lo fundamental es que el acreedor tiene derecho a que el pago
satisfaga su interés, y si el pago de un tercero no lo satisface tiene derecho a
rechazarlo. Esta regla entronca en los principios fundamentales de las obligaciones y,
por lo tanto, es aplicable a toda obligación, sea de dar o hacer” 158
Siguiendo a Busso, comenta López Cabana 159: “Las obligaciones de dar no
aparecen mencionadas en el art. 730. Pese a ello, el silencio del codificador no es
razón suficiente para desconocer el derecho del acreedor a rechazar el pago de un
tercero tratándose de una obligación de dar, puesto que median en el caso idénticas
razones para reconocer la facultad del acreedor de formular oposición frente a un pago
que no satisfaga su interés”. En tal caso corresponderá al acreedor la prueba de un
interés legítimo para oponerse al pago.
En la subrogación legal prevista en el art. 768 inc. 3º C.C. (tercero que paga sin
oposición del deudor), se ha visto que resulta indiferente el asentimiento o no del
acreedor. Pero ello sólo ocurrirá, como hemos señalado, si el pago reúne las
exigencias en cuanto a su objeto y demás requisitos sustanciales y circunstanciales. De
otra forma, el acreedor mantendrá incólume su derecho a rechazarlo.
En el caso de un tercero que, ejercitando la facultad que le otorga el art. 768 inc.
3º C.C, pretenda, sin oposición del deudor, desinteresar al acreedor de un concurso,
mediante el pago del crédito verificado, subrogándose así en sus derechos, resulta
importante analizar si ello es posible, y en qué circunstancias.
“Que el derecho es un `interés jurídicamente protegido", es un concepto de
Ihering cuya celebridad obedece a que ha echado luz sobre un aspecto fecundísimo de
los derechos subjetivos, como es el interés que amparan. De allí que se haya señalado
que el interés humano protegido no es sólo el fundamento, sino la medida de los
derechos, y de las acciones160.
El comentario trascripto, en total coincidencia con el conocido principio de que el
interés es la medida de las acciones, ha de resultar la base sobre la cual pueda
justificarse la oposición del acreedor concursal a recibir, en algún caso, el pago que
intente un tercero para despojarlo de su crédito.

158
BUSSO, EDUARDO, Código Civil Anotado, Ediar, Bs.As, 1955, t. V, págs. 382/383.
159
En BELLUSCIO, CÉSAR y ZANNONI, EDUARDO A, Código Civil, comentado, anotado y concordado, Astrea edit, Bs.As,
1994, tomo 3, pág.430.
160
CNCiv, sala A, 9-4-981, Gibre, Alfredo; L.L-1981-C-279.
 Puede suceder, a título de ejemplo, que los bienes o activos del concursado
excedan el monto de los créditos, y los acreedores comprendan estar frente a una
maniobra del deudor161, con la que pretende pagar mucho menos de su deuda,
mediante el acogimiento a los beneficios que le concede la ley de concursos.
En tal supuesto el acreedor dispone del legítimo derecho a oponerse a un
eventual acuerdo ruinoso que pueda proponer el deudor, con lo cual quizás logre forzar
la declaración de quiebra y liquidación del activo, o el avenimiento y, en cualquiera de
ambos casos, obtener el íntegro cobro de su acreencia, sin menoscabo alguno.
Se trata de un interés legítimo que la ley debe preservar. El acreedor sopesa
distintas estrategias procesales, y opta por la que, sin ser terminante y decisiva, le da la
oportunidad de recuperar íntegramente su acreencia, incluyendo los intereses legales
162
. Esta opción es un derecho que la ley no le niega, ni puede ser privado de ella sin
infringirse una garantía constitucional (art. 19 in fine, C.N.). Por consiguiente, puede
oponerse a ser despojado de ese derecho por un tercero carente de interés.
Visto de otra manera, para que el pago fuera válido, su objeto debería incluir el
importe cierto de la suma verificada, más la expectativa del cobro de los intereses 163. Si
161
V. supra El concurso sin insolvencia.- En Cablevisión SA s/acuerdo preventivo s/Incidente de subrogación, en
su dictamen del 14/12/2005 la Fiscalía de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal
sostuvo que “. . . La aplicación mecánica del pago con subrogación previsto en la ley civil al contexto concursal
pondría en riesgo la existencia misma del régimen concursal, que se asienta en el principio de que todos los
acreedores son sometidos al mismo sistema colectivo. Esta consideración exige un análisis caso por caso para
determinar cuándo procede el pago con subrogación en el ámbito concursal y cuándo no”. Expresa por su parte
Efraín Hugo RICHARD (¿Abusos en el proceso concursal?; L.L-2009-A-915), que la teoría del abuso del derecho
debe aplicarse en primer lugar al negocio substitutivo (ejercicio de la subrogación)… Ello por cuanto el tercero no
es un acreedor concurrente, integrante de la masa pasiva que generó la decisión de presentarse en concurso. Javier
R. LORENTE informa a su vez que en el sistema concursal norteamericano (VI Congreso Argentino de Derecho
Concursal…, op.cit, Rosario, 2006, tomo I, pág. 425), las cesiones y/o transferencias de créditos concursales son
legales y habituales, pero que cuando constituyen un medio para consumar el abuso, la jurisprudencia, en lugar de
prohibirlas, se ha contentado con excluir del voto los créditos cedidos.
162
En el análisis que hace Edgardo M. ALBERTI (v. Francisco Quintana Ferreyra-Edgardo Marcelo Alberti,
Concursos, tomo 3, Astrea, Bs.As, 1990, pág. 902), del denominado Pago Total (art. 228 LCQ) como modo de
conclusión de la quiebra, afirma este autor que: “Cuando la cobertura se produjese con fondos aportados a la causa
directamente –por el fallido o terceros…- la procedencia extraconcursal del medio de amortización del pasivo
llamaría a aplicar reglas también preconcursales y por tanto el interés debiera ser cubierto íntegramente según el
derecho común”. También se ha dicho que el pago total concursal (del art. 228 LCQ) resulta un pago propio,
distinto del concepto de pago íntegro del Código civil, siempre y cuando se den los presupuestos de la ley 24.522:
liquidación y distribución. Cuando se recurre a una fórmula mixta, el pago total para ser tal debe, inexorablemente,
ser íntegro. Cuando se está frente a un pago de origen extracontractual, resulta razonable seguir las reglas del
derecho común en punto al pago que requiere que se incorporen los accesorios al importe a depositar (Cámara,
Héctor, El Concurso preventivo y la quiebra, Comentario de la ley 24.522 y sus modificatorias 25.563 y 25.589,
actualizado bajo la dirección de Ernesto E. Martorell, Bs.As, Lexis Nexis, tomo V, pág. 52).
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Con el título “Pago por subrogación en el concurso preventivo. Apuntes para una valoración axiológica”, en
Ponencia presentada en el VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre la
Insolvencia -Rosario, septiembre 2006, págs.433 y sigtes-, luego de referir a distintas posturas (incluida la del
conocido fallo de la Suprema Corte de Mendoza, in re “Torres, Luis Oscar y otros, en jº 8186/28.535, Abdala,
Miguel E. p/conc.prev s/Inc.Cas”; causa nº 82.475 que, fundado en el voto de la Dra. AIDA KEMELMAJER de
CARLUCCI, afirma que el acreedor originario que no esté garantizado con hipoteca o prenda no puede exigir el
pago de los intereses pues conforme al art. 19 de la LCQ esos intereses están suspendidos), IVÁN LORENZO
concluye expresando que la subrogación legal opera únicamente en el concurso preventivo, en caso de que el pago
comprenda el capital y todos los intereses devengados hasta la fecha en que se hace efectivo.
el pago del tercero incluyera el primer concepto, excluyendo el segundo, no habría
identidad de objeto, ya que desaparecería para el acreedor la eventual posibilidad de
percepción de los intereses.
Si aceptamos como válido el principio de que “el interés es la medida de las
acciones”, resultaría paradójico e incongruente que la ley privilegiara e impusiera la
voluntad de un tercero carente de interés (art. 768 inc. 3º), sobre la voluntad de quien
efectivamente ostenta un legítimo interés en oponerse al pago.
Una vez demostrado este último, la única forma del tercero de desinteresar al
acreedor, contra su voluntad, sería pagándole el capital verificado, con más los
intereses legales desde el origen de la obligación. Habría entonces una total
coincidencia del pago en cuanto al objeto, y no cabría por tanto oposición alguna del
acreedor.
La posibilidad del tercero de subrogarse mediante el pago de la deuda que le
acuerda el art. 768 inc. 3º, contra la voluntad del acreedor, no se altera. Pero
tratándose de un acreedor concursal que invoque un razonable y verosímil interés para
oponerse al pago, podrá hacerlo, para evitarse un perjuicio, y sin riesgo de lesionar el
del tercero, carente de interés alguno, según la hipótesis enunciada por la referida
norma.

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