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La discriminación laboral y el “pecado original”

del Derecho del Trabajo*
Employment discrimination and the “original sin” of Labour Law
Eduardo Caamaño Rojo**

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile
Resumen Abstract
El presente artículo da cuenta de una parte de los re- This paper reports some of the research results from
sultados derivados de una investigación financiada con an investigation on reconciling work and family life from
un Proyecto Fondecyt Regular en Chile sobre la conci- a legal perspective. It is funded by Regular Fondecyt Proj-
liación de trabajo y vida familiar desde una perspectiva ect in Chile and it seeks to show how the classical labour
jurídica y busca poner de manifiesto cómo las legisla- laws inspired by the model production and reproduction,
ciones laborales clásicas inspiradas en el modelo de pro- expressed in the idea of “male breadwinner and female
ducción-reproducción, expresado en la idea de “hombre caregiver”, are negatively impacting employment oppor-
proveedor y mujer cuidadora”, están repercutiendo nega- tunities for working mothers. Likewise, it is also affecting
tivamente en las oportunidades laborales de las madres the rights of working parents to take their family respon-
trabajadoras, como a su vez, afectando los derechos de sibilities. Therefore, it is argued that the effective exercise
los padres trabajadores para poder asumir sus responsa- of the fundamental right to equal treatment between men
bilidades familiares. Por consiguiente, se sostiene que la and women requires must be reviewed and updated, es-
vigencia efectiva del derecho fundamental a la igualdad pecially with regard to maternity protection legislation.
de trato entre hombres y mujeres exige una revisión y ac- Keywords: Employment discrimination, Equal treat-
tualización de los sistemas normativos asociados a la pro- ment, Motherhood, Fatherhood, Reconciliation of work
tección a la maternidad, lo que es objeto de la propuesta and family life.
que se realiza en este ensayo.
Palabras clave: Discriminación laboral, Igualdad de
trato, Maternidad, Paternidad, Conciliación trabajo y
vida familiar.
Cómo referenciar este artículo: Caamaño, E. (2014). La discriminación laboral y el “pecado original” del derecho del trabajo. Pensa-
miento Americano, 7(13), 11-38.
Recibido: 23 de agosto de 2014 • Aceptado: 10 de noviembre de 2014

* El presente artículo muestra los resultados del proyecto de investigación titulado: “Análisis dogmático jurídico de las oportunidades
de conciliación de trabajo y vida familiar en la legislación chilena y comparada”.
** Abogado, Doctor en Derecho (Universidad de Colonia, Alemania), profesor de Derecho del Trabajo, Escuela de Derecho, Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, Chile. eduardo.caamano@ucv.cl
Pensamiento Americano Vol. 7 - No. 13 • Julio-Diciembre 2014 • Corporación Universitaria Americana • Barranquilla, Colombia • ISSN: 2027-2448 • pp. 11-38
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano
12 La discriminación laboral y el “pecado original” del Derecho del Trabajo
1. Introducción han puesto en evidencia que los sistemas jurí-

La discriminación laboral es un problema dicos clásicos inspirados en el paradigma del
serio que repercute en las posibilidades de “hombre proveedor y la mujer cuidadora” no
desarrollo equitativo de una gran cantidad de han estado preparados para responder a las
hombres y mujeres en América Latina. Si bien interrogantes que hoy representan los proble-
en los distintos ordenamientos jurídicos de mas derivados de la incidencia de la discrimi-
nuestro continente se han realizado esfuerzos nación por causa de género y la demanda por
importantes para fortalecer el reconocimiento conciliar responsabilidades laborales y familia-
del derecho fundamental a la igualdad de trato res, todo lo cual ha llevado inexorablemente a
de hombres y mujeres y el derecho a la no dis- tener que comenzar a rediseñar la legislación
criminación, tanto a nivel constitucional como laboral. Así, entonces, ocurre que el cuestiona-
legal, de acuerdo con los principales tratados miento de los roles de género tradicionales y
de derechos humanos y con los convenios de la la imperiosa necesidad de un número creciente
Organización Internacional del Trabajo (OIT), de personas por armonizar su vida personal y
es evidente que el problema persiste. familiar con el trabajo, en especial en los ca-
sos de familias monoparentales, ha significado
Lo anterior no es indiferente, pues mues- que esta problemática haya salido de la esfera
tra que los cambios normativos orientados al estrictamente privada para convertirse en un
mero reconocimiento formal de la igualdad no problema público relacionado con el bienestar
inciden en los cambios sociales, si no van uni- de la familia.
dos de acciones que permitan remecer los sus-
tratos culturales que impregnan hoy en día la Por tanto, desde el punto de vista del De-
noción de género, proyectada en el ámbito la- recho, la reformulación de los roles de género
boral. Las nuevas generaciones de trabajadores frente al trabajo y la familia adquiere aristas de
y trabajadoras resienten estas tensiones y las enorme relevancia social, ya que por una parte,
consecuencias nocivas para sus oportunidades dicen relación con el reconocimiento efectivo
laborales, lo que debe entenderse no como un del derecho de las mujeres a poder desarrollar-
problema de mujeres, sino también de hom- se en su dimensión laboral (y no solo familiar
bres, puesto que la discriminación se proyecta o de cuidado) con igualdad de oportunidades
para el ejercicio de sus derechos como padres que los hombres. Por otra parte, se debe con-
en armonía con el ejercicio de sus derechos siderar el interés cada vez más significativo de
como trabajadores. los padres trabajadores de poder asumir de
modo más directo e intenso sus responsabili-
Por cierto, en la actualidad, las transfor- dades familiares, lo que hoy resulta muy difícil
maciones económicas y sociales del trabajo al negarles el ordenamiento jurídico laboral
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prácticamente todo derecho en este sentido, les hacia la mujer y redefinirlos a partir de una
a pesar de que la legislación civil los recono- premisa que recoja también las aspiraciones y
ce como co-responsables frente a sus hijos. Sin derechos de los hombres y, a su vez, el interés
perjuicio de lo anterior, el tema en análisis co- superior de niñas y niños.
bra vigencia, puesto que involucra también los
intereses superiores de los niños y niñas, quie- El presente estudio refleja parte de los resul-
nes son titulares de derechos fundamentales y tados derivados de una investigación financia-
deben recibir el cuidado, atención y cariño de da en Chile con un proyecto Fondecyt Regular1
su padre y de su madre, lo que es dificultoso y tiene por finalidad mostrar y explicar lo que
de materializar, si sus progenitores no tienen a juicio del autor constituye la causa última
posibilidades concretas de conciliar trabajo y que explica la persistencia del problema de la
vida familiar. discriminación laboral de la mujer, “el pecado
original” del Derecho del Trabajo vigente aún
Por lo expuesto, es dable sostener que nos en las legislaciones de muchos países, cuyas re-
encontramos ante una oportunidad histórica percusiones son cada día más visibles y sensi-
para contribuir a sentar las bases de un sistema bles también para los hombres que trabajan. A
jurídico de relaciones laborales equitativo des- partir de este enfoque y, en concordancia con
de el punto de vista del género, acorde con el el valor que han adquirido los derechos funda-
sentir y con las necesidades de las nuevas gene- mentales de contenido no laboral en el ámbito
raciones de trabajadoras y trabajadores, para lo de la empresa, se propone un rediseño de los
cual es preciso, en un comienzo, ser consciente sistemas jurídicos laborales de protección a la
de la incidencia de la propia normativa laboral maternidad, en aras de la concreción efectiva,
en el actual orden económico que provoca si- real y material, del derecho a la igualdad de tra-
tuaciones de discriminación. Desde esta pers- to entre hombres y mujeres.
pectiva, no se puede desconocer que el progre-
sivo perfilamiento del Derecho del Trabajo, en 2. El “pecado original” del Derecho del
su afán de consolidar y extender la protección Trabajo
del trabajo subordinado, fue asumiendo patro- Desde sus orígenes, la legislación laboral
nes de género y concepciones de familia que nacida al alero de la “cuestión social” de fi-
hoy pueden ser cuestionadas a la luz del prin- nes del siglo XIX y principios del siglo XX ha
cipio de igualdad de trato. Por ello, un avance puesto especial atención en la protección de
sustantivo en la materialización de la anhelada
igualdad de oportunidades y de trato, tanto de
1 Proyecto Fondecyt Regular Nº 1080186 “Análisis dogmático
trabajadoras como de trabajadores exige una jurídico de las oportunidades de conciliación de trabajo y
vida familiar en la legislación chilena y comparada”. Este
revisión de los modelos de tutela tradiciona- trabajo ya se encuentra concluido.
las mujeres trabajadoras, lo que se explica en méstico y familiar en el que se sobrevalora su

gran medida por la clara y consensuada fina- papel como esposa y madre, cuya competencia
lidad, reivindicada desde aquel momento, de son las actividades domésticas, los cuidados y
proteger la maternidad y, en último término a la educación de los hijos al interior del hogar,
la familia. De esa manera, ya en los inicios del
2
mientras que la responsabilidad de proveer los
desarrollo de la legislación laboral comienza a medios de subsistencia y representar a la fami-
perfilarse una nueva distribución de roles de lia en el espacio público se atribuye a los varo-
género, toda vez que las leyes dictadas como
3
nes (Rivas, 2008, pp. 53-54).
respuesta a las deplorables y abusivas condi-
ciones de empleo que originaron la cuestión Por consiguiente, es posible sostener que el
social asumieron como una de sus prioridades desarrollo paulatino de la legislación laboral a
la creación de mecanismos especiales de tu- comienzos del siglo XX va asociado a lo que
tela para las mujeres trabajadoras, tanto en lo podemos llamar un “pecado original”, dado
que respecta a la protección de la maternidad, que fue desincentivando la contratación de
como a la protección de la mujer por el solo mujeres y acentuando su rol en el cuidado de
hecho de ser tal. la familia y del hogar, con el fin de que ellas
pudieran concentrarse en la crianza de las nue-
Sobre el particular se sostiene que a través vas generaciones de trabajadores que deberían
de la protección de la familia se intentó una la- asumir los retos del futuro mundo industriali-
bor de moralización de las clases trabajadoras, zado. Por tal razón, su trabajo fuera del hogar
sobre todo, mediante la reclusión de las muje- debía ser evitado,4 ya que las obligaba a alejarse
res en el espacio doméstico y su exclusión del del cuidado de sus hijos, siendo ello parte de
ámbito laboral. Se desarrolla así un modelo do- las causas que explicaban en aquella época las
2 Sobre el particular, uno de los precursores de la doctrina

laboral chilena expresaba que: “Uno de los principales 4 Desde esta perspectiva, resulta decidora la visión sobre el
deberes de la colectividad al intervenir el trabajo es el de trabajo femenino de aquella época, según las palabras de
proteger a los niños y a las mujeres; ello no sólo constituye Walker (1933): En cuanto a las mujeres, debe prohibirse
una obra moral de justicia y de tutelaje para los seres que trabajen en faenas desproporcionadas a sus fuerzas, o
débiles, sino que es además una obra de autoconservación en industrias poco apropiadas a su sexo, y debe velarse por
de la sociedad: los niños serán los hombres del mañana, su moralidad, ya que tantas veces el taller es el primer paso
y las mujeres las madres de las futuras generaciones, para la prostitución; no hay que colocarlas en situación de
y protegiéndolos, se ampara al hogar y a la familia, inferioridad respecto del hombre en lo que se refiere a la
fundamentos de la sociedad”. En este sentido: Walker (1933, remuneración de su trabajo; igualmente la ley debe velar por
p. 135). Véase también: Henríquez & Riquelme (1996). la madre obrera, asegurándole un descanso antes y después
3 La noción de “género”, más allá de su sentido natural que del alumbramiento, y no separándola de su hijo que tanto
alude a la pertenencia de una persona a un sexo determinado, necesita de ella durante los primeros meses de vida. Estos
ha sido utilizada por la sociología para aludir el carácter principios fundados en los más elementales sentimientos
histórico y cultural que tienen las diferencias no biológicas de humanidad, se han impuesto desde la segunda mitad
(a tales diferencias hace referencia la palabra “sexo”) que se del siglo XIX, en vista de la horrible situación de niños y
predican de hombres y mujeres. El género funciona, por mujeres trabajadores en las empresas industriales y mineras
ende como un principio que organiza la sociedad, en tanto de la primera mitad de aquel siglo, los cuales se encontraban
le da un valor cultural al hecho de ser hombre o ser mujer. moralmente abandonados y fisiológicamente debilitados y
En este sentido: Conde-Pumpido (2006, pp. 18-19). desamparados de la ley ante la explotación” (p. 135).
altas tasas de mortalidad infantil, la degenera- rior, la legislación civil que responsabilizaba a
ción de la vida familiar o el alcoholismo. 5
los hombres por la manutención económica de
sus esposas e hijos, así como el sistema de se-
Así, pues, desde esta perspectiva, la legis- guridad social que favorecía a la mujer que no
lación laboral y el mismo movimiento obrero trabajaba como carga de su marido terminaron
comenzaron a propugnar la existencia de un profundizando la noción de que las mujeres no
salario familiar que le permitiera a los traba- debían trabajar (Todaro & Yáñez, 2004, pp. 66-
jadores varones mantener a sus esposas e hijos 67; Hein, 2006, pp. 27-28).
en forma adecuada.6 A su vez, a este salario que
posicionaba a las mujeres casadas como depen- En último término, estas medidas sirvieron
dientes se sumó una protección legal especial para ahondar más en la discriminación sufrida
a las madres potenciales y que, en la práctica, por la mujer, al favorecer el mantenimiento de
limitaba sus posibilidades laborales, desincen- su condición histórica de incapaz, limitándole
tivando el empleo femenino. Unido a lo ante- 7
aún más las posibilidades de empleo. A su vez,
el desarrollo de la producción industrial, al re-
5 Jevons (2006) planteaba: ¿Con qué razón, nos preguntarán, presentar su traslado de la casa a la fábrica, y el
osamos siquiera pensar en prohibir a una mujer adulta (no
pocas veces soltera) y dotada de plenos derechos legales consiguiente desplazamiento del hogar como
que trabaje donde desee? En este caso, la respuesta es
particularmente fácil y concluyente. La razón está en que el unidad económica de producción, tuvo un
primer deber de una madre es dar a su hijo el sostén que
nadie salvo ella puede dar a la perfección. Ahora bien, una significado específico para las mujeres, dado
mujer que trabaja según las condiciones que establece la Ley
de Fábricas, en la práctica está obligada a permanecer en que dificultó la compaginación de su trabajo
su puesto de trabajo durante un periodo de cuatro horas y
media seguidas, es decir, casi el doble de tiempo que debería remunerado con el trabajo doméstico. A partir
transcurrir entre las comidas de un niño muy pequeño. El
resultado es que la madre deja de amamantar a su hijo o, de este momento, comienza una concepción
peor aún, este recibe comidas artificiales (…). En cualquier
caso, se sacrifican los intereses de una generación futura global de la mujer, que abarca su doble jornada
en pos del bienestar aparente de la generación presente y
se echan los cimientos para multitud de males futuros. Este laboral, con el trabajo asalariado de una parte
es el origen de buena parte de la sobrecogedora mortalidad
infantil que impera en gran parte de los distritos fabriles, y el trabajo no remunerado, en casa, por otra,
acompañada por mucha inmoralidad e intemperancia,
consecuencias naturales de la destrucción de las influencias situación que se prolongará hasta nuestros días
del hogar” (p. 101).
6 “El salario debe ser en primer lugar vital. Debe, en segundo
lugar, ser suficiente, no sólo para el decoroso sostén del
(Alemany, 2004).
obrero, sino también, para el de su familia” (El Diario
Ilustrado, 2 de enero de 1947, como se citó en Hunneus,
2009, p. 273).
7 “Sobre esta división se construyó el ideal burgués de la mientras excluía a las madres del trabajo remunerado y las
figura de ‘ama de casa’, modelo de mujer que en la primera confinaba al ámbito privado familiar. Ser una buena esposa
mitad del siglo XX se constituirá como hegemónico en el significaba atender a los hijos en sus necesidades físicas,
mundo occidental. La representación de la ‘buena madre’ sicológicas, emocionales y morales, marcar pautas de vida
supone su presencia insustituible en la crianza a lo largo de cotidiana, hacer el seguimiento escolar, atender al hogar,
los primeros años de sus hijos (no solo durante la lactancia). al marido y estar disponible para cubrir las necesidades
Así el avance de la primera modernidad fue consolidando del grupo doméstico las 24 horas del día”. En este sentido:
la privatización y psicologización de la función materna, Uribe-Echeverría (2008, p. 36).
Por otra parte, en lo que atañe a los hom- control que resguardarían el cumplimiento del
bres, los nuevos modelos de relaciones labo- rol masculino dentro de las familias asentadas
rales derivados de las propias reivindicaciones por parte de las empresas, a lo que podemos
obreras y de los intereses de las élites empre- agregar la existencia de controles sociales im-
sariales buscaron disciplinar la mano de obra plementados por la misma legislación laboral8.
y asentarla para aumentar la productividad y
el control social. Para ello surge una preocu- En definitiva, con el establecimiento de
pación por entregar las condiciones mínimas nuevas formas de relaciones de género, basadas
para la instalación de las familias obreras, asig- en la constitución de familias estables y con ro-
nándole el papel de jefe de familia al obrero, les definidos por sexo, se entregó a los varones
quien se vio convertido así, más por las cir- el control de las familias, pasando las mujeres
cunstancias (legislación social, legislación ci- a depender de ellos para su subsistencia. Así,
vil, ciertas políticas empresariales) que por su entonces, los caminos de la proletarización en-
voluntad real en jefe de familia. Por lo tanto, se cerraron inexpugnablemente a hombres y mu-
intentaba convencer a los trabajadores que el jeres populares, obligándolos a asumir roles
camino al bienestar personal y familiar pasaba que estaban ajenos a su experiencia histórica
por aceptar las normas que lo conducían por más cotidiana, lo cual generó espacios de ten-
el camino del padre proveedor (Brito, 2005, p. sión que requirieron de la constante interven-
134). ción de los aparatos públicos y privados para
convencer a los sujetos populares de cuáles
Lo anterior se verá luego reforzado con la eran los espacios naturales que debían seguir
ordenación de un sistema que promueve la a fin de aportar a la construcción de relaciones
continuidad de la relación laboral, jornadas
continuas de trabajo y mecanismos de protec- 8 Interesante desde esta perspectiva es la norma del artículo
38 inciso 2 del CDT de 1931, cuyo texto reproduce casi
ción a las remuneraciones, concebidas para un literalmente el actual artículo 59 inciso 2 del CdT, conforme
a la cual se reconoce que “la mujer casada puede percibir
estereotipo de trabajador preferentemente de hasta el 50% de la remuneración de su marido, declarado
sexo masculino que estaba en condiciones de vicioso por el respectivo Juez de Letras del Trabajo”. Esta
disposición es un resabio evidente de la utilización de la
asumir los requerimientos físicos y laborales legislación laboral como un mecanismo de control social
que busca responsabilizar a los hombres por la mantención
de la época de oro de la industrialización. de su familia, de tal forma que si son “viciosos” (alcoholismo,
prostitución, juegos de azar, etc.) como se propugnaba de los
peones a comienzos del siglo pasado, la mujer (casada y que
no trabaja, al asumir su rol de cuidadora) pudiera contar
Finalmente, cabe señalar que el modelo de con los ingresos necesarios para ella y sus hijos. En el mismo
sentido estaba orientada la norma del artículo 39 del CdT
obrero, padre responsable y proveedor fijaría de 1931, reproducida casi textualmente en el actual artículo
59 inciso 1 del CdT, conforme a la cual en el contrato de
las pautas de comportamiento social para to- trabajo podrá establecerse la cantidad que el trabajador
asigne para la mantención de la familia. En esta disposición,
dos los varones populares (Brito, 2005, pp. 142- la referencia a “el trabajador” está claramente pensada en
un hombre proveedor y no genéricamente respecto de un
145). Esto se vio reforzado con mecanismos de trabajador o de una trabajadora.
sociales más armónicas y más civilizadas que bía de manera genérica el trabajo nocturno de
permitieran el crecimiento y el desarrollo del las mujeres y que el antiguo texto del artículo
país (Brito, 2005, p. 145). 15 del CdT de 1987 –hasta su modificación por
la Ley Nº 19.250 de 1993– prohibía también
3. La protección de la mujer trabajadora: que las trabajadoras fueran contratadas para
Un resabio de la dominación masculina. El realizar trabajos mineros subterráneos o fae-
caso de Chile nas calificadas como superiores a sus fuerzas o
Si se atiende a los orígenes de la legisla- peligrosas para las condiciones físicas o mora-
ción laboral se pueden distinguir claramente les propias de su sexo, salvo ciertas excepciones
dos grandes etapas en la evolución normativa expresamente determinadas por el legislador11.
protectora de la mujer trabajadora. En un pri-
mer momento, que en gran medida coincide En esta misma línea, por ejemplo, se inser-
con el paulatino perfilamiento del Derecho del ta el actual artículo 242 del Código Sustanti-
Trabajo como un área normativa especial y au- vo del Trabajo colombiano, el cual conserva
tónoma, la tutela jurídica de las trabajadoras una prohibición tanto para mujeres y meno-
estaba orientada a la maternidad y, además, 9
res para realizar trabajos de pintura industrial
a amparar su condición de mujer, acorde con con utilización de ciertos químicos, así como
una visión de la trabajadora como un sujeto de para desarrollar trabajos subterráneos, labores
derecho más débil y, por lo tanto, en gran me-
10
peligrosas, insalubres o que requieran grandes
dida “necesitada” de una protección particular, esfuerzos.
similar en algunos casos a la que se le confería a
los menores de edad. En este contexto es posi- Esta normativa encontraba su fundamento
ble mencionar, por ejemplo, que el Código del en la concepción restringida de los derechos
Trabajo (CdT) de 1931 en su artículo 49 prohi- ciudadanos de la mujer, en la sobrevaloración
de su potencial rol de madre y en la afirmación
9 Una expresión concreta de esta preocupación es la Ley
de su condición de debilidad frente al hombre.
de Sala Cuna de 1917 en Chile, una de las primeras leyes Se estimaba, pues, “un deber social amparar la
laborales aprobadas por el Congreso Nacional, que obligó
a las fábricas y establecimientos industriales que ocuparan vida de la mujer obrera, la vida de su prole y
más de 50 mujeres mayores de 18 años, a disponer de una
sala cuna que recibiera en horas de trabajo a los hijos de
los obreros durante el primer año de edad. Además, esta
ley facultaba a las madres para disponer de una hora al día
con el fin de amamantar a sus hijos, tiempo que no sería 11 Excepcionalmente, el derogado texto del artículo 15
descontado y al cual la madre no podría renunciar. En del CdT autorizaba a las trabajadoras en ciertos casos
detalle: Yáñez (2008, p. 118). calificados a realizar trabajos mineros subterráneos o faenas
10 “Hacia 1920, al excluir a las mujeres de las industrias pesadas peligrosas, en la medida que: a) que la trabajadora ocupara
y de las jornadas nocturnas, al ordenar las salas cunas para cargos de dirección o de carácter técnico que implicaran
infantes en las fábricas y al decretar las licencias maternales, responsabilidad; b) que se ocupara en servicios de sanidad o
los senadores de todo el espectro político demostraron su asistencia social; c) que por efecto de sus estudios realizara
acuerdo con la premisa de que las mujeres, particularmente prácticas en la parte subterránea de una mina y, d) que en
las madres obreras, merecían la protección del Estado” el ejercicio de una profesión tuviera que bajar a la parte
Véase: Hutchinson (2006, p. 235 s). subterránea de una mina.
la felicidad de su hogar, amenazada por las au- en la normativa laboral vigente en ese entonces
sencias de larga duración” Hutchinson (2006, (lo que he denominado el “pecado original” del
p. 247) . Lo anterior también daba cuenta de
12
Derecho del Trabajo), fue surgiendo paulatina-
un ideal familiar tradicional, que fue asimilado mente una corriente de rechazo y una ola de
por el movimiento obrero a través de reivin- proposiciones de cambios. Esto fue ocurrien-
dicaciones que luego encontraron un eco en do en la medida en que se iba perfeccionando
la nueva legislación de carácter social13. Estas el reconocimiento de los derechos civiles de la
reivindicaciones estaban planteadas pensan- mujer y se generaba un incremento de su parti-
do en un trabajador varón cuya compañera cipación en el ámbito económico, educacional,
se dedicase a las tareas del hogar, que si bien laboral y político. Además, la experiencia fue
eran tareas destinadas a procurar el bienestar demostrando que, no obstante su originaria
de los demás miembros de la unidad familiar, finalidad protectora acorde con la concepción
irónicamente empezaron a considerarse como social y jurídica de la época, esta legislación tu-
sus “labores”. Igualmente, la reivindicación de telar fue tornándose abiertamente discrimina-
los “tres 8” (8 horas de trabajo, 8 horas de des- toria contra ella y, por lo tanto, restringiendo
canso y 8 horas de ocio y formación) fue hecha su derecho a participar en igualdad de condi-
pensando en un obrero varón, con una esposa ciones con los hombres en el ámbito del tra-
dedicada las 24 horas del día a la alimentación, bajo.
higiene, limpieza, salud, ropa de hijos y espo-
so; tareas de reproducción no consideradas al Este cambio de enfoque y la progresiva
mismo nivel que las de producción, sino todo transformación de la realidad social del ámbito
lo contrario, consideradas de menor valor por laboral son factores que explican el paulatino
ser algo “natural” de la mujer (Rodríguez, 2008, proceso a través del cual fueron modificándose
p. 54). o dejándose sin efecto normas laborales con el
sentido antes expuesto, incluso a nivel supra-
Frente a esta concepción parcial y restringi- nacional14. Surge así un claro atisbo del nuevo
da del rol de la mujer en la sociedad, plasmada
14 Un ejemplo de esta corriente modificatoria de la normativa

12 Editorial de el diario El Mercurio de fecha 15 de octubre de internacional, en orden a reconocer la igualdad de
1911 sobre “Los grandes problemas sociales. El trabajo de oportunidades entre hombres y mujeres, está dado por
la mujer y las condiciones en que debe este desarrollarse”, la sustitución del primitivo Convenio 3 de la OIT sobre
citado por Hutchinson (2006, p. 247). protección a la maternidad, de 1919, por el Convenio 103,
13 “La institución familiar según el ideal burgués representaba de 1952 y por la eliminación del Convenio 4 de 1919 sobre
el fundamento de la moral y el orden social, garantía de trabajo nocturno de mujeres. Lo anterior responde a que,
la moralidad natural basada en los criterios jerárquicos si bien, la apuesta inicial de la OIT estuvo orientada a la
de generación (los viejos superiores a los jóvenes), edad igualdad de hombres y mujeres, según se desprende incluso
(los mayores superiores a los menores) y sexo (el hombre de su texto fundacional, su actividad legislativa inicial se
superior a la mujer) y portadora de valores morales de la dirigió sobre todo a conceder una legislación protectora a las
burguesía (seguridad, privacidad, previsión, propiedad, trabajadoras en lo que se refiere a la maternidad, el trabajo
individualismo, ahorro, éxito profesional…)”. Rivas y nocturno y el saturnismo. Esto obedeció a la preeminencia
Rodríguez (2008, p. 53). de una concepción de la mujer que, identificando el hogar
posicionamiento de la mujer ciudadana en el con lo cual desaparece el último resabio de una

ámbito laboral, quien comienza ya sin marcha legislación paternalista que la situaba a la par
atrás a reclamar legítimamente espacios de de los menores de edad.
participación y de desarrollo en el trabajo y a
derribar trabas y exclusiones desde los extra- En la actualidad, no existen en Chile nor-
muros del territorio productivo reservado a los mas laborales que protejan a la mujer por el
hombres, en el que descansaba parte impor- solo hecho de ser tal, por lo que, en armonía
tante de su poder social, familiar, económico con las normas internacionales y constitucio-
y político. nales, el CdT parte del supuesto formal de la
igualdad entre mujeres y hombres en el traba-
jo, como lo confirman el artículo 2 y el nuevo
En Chile, esta corriente tendiente a reco-
texto del artículo 62 bis16 de ese cuerpo legal,
nocer la indudable importancia del rol de la
en concordancia con el artículo 19 Nº 2 y 16
mujer en el mercado de trabajo y que inaugu-
inciso 3 de la Constitución Política de la Repú-
ra una nueva etapa en la evolución de nuestra
blica, que reconocen la igualdad de hombres y
normativa laboral, comienza a adquirir impor-
mujeres ante la ley y prohíben la discrimina-
tancia luego de la ratificación de la Convención
ción en el empleo.
sobre eliminación de todas las formas de dis-
criminación contra la mujer15. Lo anterior, pro-
Con todo, con la finalidad de poder dar
movió también que el país, en cumplimiento
cuenta de las implicancias que representa la
de las obligaciones contraídas en virtud de esta
especial protección de la mujer trabajadora
Convención, ratificara en 1994 el Convenio Nº en relación con sus oportunidades para po-
103 de la OIT que fija nuevas reglas sobre pro- der desarrollarse plenamente en la vida labo-
tección a la maternidad, como asimismo, que ral, resulta interesante analizar si los actuales
el año 1993 se dictara la Ley Nº 19.250 que, mecanismos son idóneos a la luz del debido
según lo ya señalado, derogó las prohibiciones reconocimiento del derecho fundamental a la
que la afectaban de acuerdo al artículo 15 del igualdad de trato entre hombres y mujeres, en
CdT para realizar ciertas faenas industriales, especial, si se atiende a la progresiva intensifi-
cación del conflicto entre las responsabilidades
como su ubicación más apropiada, priorizaba su rol de

madre y esposa. Asimismo, se explica la adopción de una 16 El artículo 62 bis fue incorporado por la Ley Nº 20.348,
legislación inicial esencialmente protectora por las duras publicada en el Diario Oficial de fecha 19 de junio de 2009,
condiciones de trabajo (largas jornadas, a menudo sin que resguarda el derecho a la igualdad en las remuneraciones
interrupción y en condiciones insalubres) de la industria de entre hombres y mujeres y prescribe en su inciso 1 que:
“El empleador deberá dar cumplimiento al principio de
la época. En este sentido: Rodríguez (2008, p. 37). igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres
15 Esta Convención adoptada por la Asamblea General de las que presten un mismo trabajo, no siendo consideradas
Naciones Unidas el 18 diciembre de 1979, fue ratificada arbitrarias las diferencias objetivas en las remuneraciones
por Chile a través del Decreto Supremo del Ministerio de que se funden, entre otras razones, en las capacidades,
Relaciones Exteriores Nº 789 del año 1989. calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad”.
laborales y familiares. En efecto, como lo seña- de los miembros de la familia y, en particular,

la acertadamente Conde-Pumpido (2006, pp. los derechos de los niños a recibir cuidados y
21-23) (Pérez-Beneyto, 2006, p. 259), el acceso atenciones directas de su madre y de su padre.
de un mayor número de mujeres al mercado
laboral no impide que el trabajo doméstico siga En los acápites siguientes, se analizará crí-
representando una de las claves de la actividad ticamente el sistema de protección a la mater-
femenina, por lo que ellas entran en la esfera nidad con el objeto de establecer las implican-
productiva sin abandonar la esfera reproducti- cias que posee el modelo laboral que entrega
va. Por estas razones las responsabilidades fa- la responsabilidad por el cuidado de la familia
miliares y, en concreto la maternidad, comien- exclusivamente a la mujer, en desmedro del re-
zan a tornarse en un obstáculo para la integra- conocimiento de un nuevo pacto de produc-
ción y permanencia de la mujer en el trabajo. ción y reproducción más acorde con la realidad
sociocultural del nuevo siglo y que parta de la
premisa de la corresponsabilidad de los proge-
El viejo conflicto entre responsabilidades
nitores en el plano del empleo y la familia. Creo
familiares y laborales subyace hasta nuestros
que el estudio propuesto puede contribuir a de-
días en el ordenamiento jurídico vigente y re-
velar las causas que explican las desigualdades
presenta en gran medida la causa que expli-
y los problemas de discriminación que afectan
ca las dificultades para asegurar una efectiva
preponderantemente a las mujeres en el traba-
igualdad de oportunidades entre hombres y
jo, así como las deficiencias de nuestro sistema
mujeres en el ámbito laboral. Esto obra no solo
normativo laboral para garantizar el derecho a
en desmedro de las oportunidades de las mu-
la igualdad de oportunidades entre hombres y
jeres para desarrollarse más plenamente en el
mujeres. Sin cambios normativos radicales en
ámbito laboral, sino que también afecta a los
esta materia, es posible sostener que el ordena-
hombres, quienes muchas veces por los reque-
miento jurídico seguirá siendo en gran medida
rimientos y exigencias que les impone su cali- responsable de los problemas laborales, socia-
dad casi exclusiva de proveedores del ingreso les, económicos y previsionales que afectan a
familiar se enfrentan a múltiples dificultades una gran cantidad de mujeres trabajadoras.
para poder realizarse como padres. Sin perjui-
cio de lo anterior, no se puede perder de vista 4. El sistema de protección a la materni-
que la pervivencia del viejo modelo de hombre dad como causa de la inequidad social que
proveedor y mujer cuidadora en el trasfondo afecta a la mujer
de la actual legislación laboral, termina afec- Como se ha establecido en el acápite ante-
tando también la calidad de vida familiar, las rior, la protección de la maternidad representó
oportunidades de realización material y social una de las preocupaciones iniciales del Dere-
cho del Trabajo y del Derecho de la Seguridad como trabajadora. Esta postura que Garriguez
Social, lo que se explica por los bienes jurídicos califica como paternalista y proteccionista del
involucrados, dado que al tutelarse a la madre trabajo femenino ha servido al velado fin de
no solo se la cuida a ella sino que también a los mantener a la mujer ligada a sus roles sociales
niños y a toda la comunidad. y familiares clásicos, como asimismo, a pre-
carizar su situación laboral tanto en el acceso
Según sostiene Garriguez (2004, pp. 21-22), al empleo, como en las condiciones de trabajo
la maternidad ha sido tradicionalmente mere- que aquellas han debido padecer.
cedora de especial atención, tanto en un senti-
do genérico como específico, en relación a los La tensión creciente entre protección a la
distintos bienes jurídicos que en ella se incluyen
maternidad y sus implicancias para el empleo
(la salud y el bienestar de la mujer y del hijo, así
femenino, así como los actuales desafíos de la
como el establecimiento entre los progenitores
sociedad frente a la búsqueda de fórmulas que
y sus hijos de adecuados vínculos relacionales
permitan armonizar trabajo y vida familiar a
y afectivos), en lo que podría entenderse como
las nuevas generaciones de hombres y mujeres
una especial valoración de la institución fami-
trabajadores, encuentra también un antece-
liar. Por su parte, en lo que respecta a la con-
dente en el modelo paternalista asumido por
sideración jurídico-laboral de estos bienes, la
la OIT. Para este organismo el tema de la pro-
autora citada manifiesta críticamente que ello
tección a la maternidad ha sido objeto de una
ha discurrido de manera desigual a lo largo de
preocupación permanente a lo largo de su his-
la historia legislativa, partiéndose de la mera
valoración de los aspectos más ligados con el toria, lo que es una consecuencia del consenso
proceso biológico de la maternidad (embarazo, social y político que se generó en la comunidad

parto, postparto) hasta el punto de que tal con- internacional desde su creación sobre la nece-
dicionante biológica marcaría profundamente sidad de proteger a la mujer en esta dimensión
el signo de la regulación jurídica del trabajo fe- de su vida. Sin embargo, este consenso norma-
menino. Esto ha generado casi una total iden- tivo internacional sobre la protección a la ma-
tidad entre la regulación del trabajo de la mujer ternidad se puede explicar por la preeminencia
y la protección de su función reproductiva y/o a comienzos del siglo XX de una concepción de
su rol social como responsable del cuidado de la mujer que la identificaba especialmente con
los hijos. Por lo anterior, al Derecho del Tra- el hogar, priorizando su rol de madre y esposa,
bajo le ha cabido el dudoso mérito de asumir como asimismo, por una reacción natural a las
el secular estereotipo social de la mujer-madre duras e insalubres condiciones de trabajo que
(o madre-esposa), convirtiéndolo en la base debía enfrentar en la industria de la época (Ro-
ontológica de la regulación de su actividad dríguez, 2008, p. 37).
De allí, entonces, que la OIT por mucho del Código del Trabajo y, en el de Colombia,
tiempo haya replicado sin mayores cuestio- artículos 236 a 244 del Código Sustantivo del
namientos el modelo de hombre proveedor y Trabajo), se puede constatar que en sus respec-
mujer cuidadora impuesto por la visión socio- tivas legislaciones laborales se consagran una
cultural de los inicios de la protección laboral serie de derechos y mecanismos de resguardo
y que recién a comienzos de la década de 1950 a favor de las madres trabajadoras, tales como
haya dado un leve giro a esta concepción, po- licencias o permisos, subsidios, prohibiciones
niendo un nuevo énfasis en torno al necesario de despido, prohibición de desarrollar ciertos
reconocimiento de la igualdad de trato entre trabajos, derecho a dar alimentos, a sala cuna,
hombres y mujeres en materia laboral, según etc., los que están en concordancia con los es-
se desprende de la discusión y aprobación de tándares generales previstos por los convenios
los nuevos convenios sobre la materia, los que de la OIT sobre la materia. No obstante, en
vienen a complementar la tradicional protec- ambas legislaciones resulta evidente que per-
ción a la maternidad. Con todo, salvo el hasta siste un enfoque tradicional que posiciona a la
ahora limitado alcance del Convenio 156 sobre mujer como titular de derechos y protecciones,
trabajadores con responsabilidades familiares, con mínimos derechos para los padres18, evi-
primer texto que incorpora una visión integra- denciando la vigencia del modelo de “hombre
dora de hombres y mujeres frente al cuidado proveedor y mujer cuidadora”.
de la familia y su proyección laboral, la OIT no
ha logrado superar el modelo inicial de pro- Así entonces, nos encontramos con sis-
tección a la maternidad de comienzos del siglo temas normativos correctos y relativamente
XX, por lo que no ha avanzado en la propues- completos desde la perspectiva tradicional de
ta de soluciones que hagan realidad un nuevo entender la protección del trabajo de las ma-
pacto de producción y reproducción que posi- dres trabajadoras. No obstante, como se pon-
bilite superar definitivamente la gran causa de drá en evidencia en los acápites siguientes, es-
la discriminación laboral que afecta a millones tos sistemas normativos de protección a la ma-
de mujeres en el mundo. ternidad no son capaces de pasar incólumes un
control desde la perspectiva de su incidencia o
Ahora bien, si se analizan los sistemas de repercusiones respecto del reconocimiento de
protección a la maternidad de algunos países de los derechos fundamentales inespecíficos, en
América Latina, como en los casos de Chile17 y
Colombia (Chile, véanse los artículos 194 a 208
18 Véase el artículo 195 inciso 2 del CdT chileno que reconoce
a los padres un permiso pagado de 5 días hábiles por causa
de nacimiento de un hijo, así como el artículo 236 parágrafo
17 En el caso de Chile, véanse los artículos 194 a 208 del Código 1º del Código Sustantivo del Trabajo colombiano que otorga
del Trabajo y, en el de Colombia, los artículos 236 a 244 del al padre o compañero permanente una licencia remunerada
Código Sustantivo del Trabajo. de paternidad de 8 días.
concreto, partiendo de una relectura de estos economía de libre mercado, con los principios
modelos a partir del derecho fundamental a la y valores inspirados en la libertad, el respeto
igualdad de trato de hombres y mujeres. a la dignidad del ser humano, la equidad y la
5. Una nueva dimensión del derecho del igualdad de oportunidades implícitos en los
trabajo: Los derechos fundamentales y su derechos esenciales que la Carta Fundamental
proyección en la empresa asegura a todas las personas, con lo cual es po-
A partir del reconocimiento de lo que la sible construir un modelo más justo y solidario
doctrina ha denominado la “ciudadanía en la de relaciones de producción y trabajo.
empresa”, esto es, la aceptación de que el espa-
cio privado en el que se desarrollan las rela- Por lo anterior, la nueva concepción del De-
ciones laborales –la empresa– no es un ámbito recho del Trabajo surgida a partir de la acepta-
marginado del respeto, protección y ejercicio ción de la eficacia horizontal, vale decir, entre
de aquellas garantías propias de todo ser hu- particulares, de los derechos fundamentales ha
mano por el solo hecho de ser tal, se abre una permitido que se reconozcan esas libertades
nueva dimensión para la tutela de los derechos al interior de la empresa. Tal reconocimiento
de los trabajadores. ha consistido, ante todo, en evitar que la au-
toridad patronal usurpe las libertades de fuera
En concreto, se hace posible generar un de la empresa, circunscribiendo su campo de
cambio en la forma de entender las relacio- ejercicio al ámbito contractual, es decir, a la
nes laborales al interior de la empresa, lo que ejecución del contrato de trabajo, para lo cual
permite, en palabras de Supiot (1996, p. 176), se establece la obligación de los empresarios de
configurar dos facetas para la cuestión de las no extender su poder de dirección a la vida ex-
libertades públicas en ese lugar. Por un lado, traprofesional del trabajador, ya se trate de su
bajo su aspecto colectivo, conducen a dibujar vida privada o de su vida pública (Supiot, 1996,
en el seno de la empresa áreas de autonomía p. 185).
que escapan al poder de dirección del empre-
sario (v. gr. el sindicato y la autonomía frente De esta manera, el paulatino y decidido
al empleador como atributo de la libertad sin- proceso de constitucionalización del Dere-
dical) y, por otro, bajo su aspecto individual, cho del Trabajo ha contribuido a introducir
las libertades públicas en la empresa tienden elementos de juicio para resolver la tradicio-
a salvaguardar las libertades del trabajador de nal tensión entre el poder privado entregado
los excesos del vínculo de subordinación. Por al empleador y el debido respeto de los dere-
tanto, este reenfoque de la situación laboral en chos fundamentales extralaborales del tra-
su interior busca conciliar los intereses parti- bajador. A su vez, este proceso ha permitido
culares de los actores sociales y las bases de una comenzar a resolver la contradicción entre el
reconocimiento constitucional de una serie una parte, en cuanto son trabajadores los suje-
de derechos fundamentales de la persona y la tos a los que les corresponde la titularidad del
evidente constatación empírica de su negación derecho y, por otra, porque el derecho se ejerce
o limitación en el ámbito concreto de la em- en una relación jurídica laboral.
presa. Se pretende así dar respuesta a una serie
de problemas prácticos referidos a la falta de Por todo lo expuesto se puede entender
un adecuado reconocimiento de los derechos que, en la actualidad, la protección del traba-
fundamentales de la persona en la empresa y jador se materializa por dos cauces comple-
a la ulterior reticencia del Derecho del Trabajo mentarios entre sí. Por un lado, se mantiene la
tradicional en este sentido, que implicaba dar- tutela tradicional contenida en el ordenamien-
to jurídico laboral, manifestada, en el ámbito
le a la empresa un carácter autárquico, con sus
de las relaciones contractuales individuales, en
propias leyes y autoridades internas.
el otorgamiento de un conjunto de derechos
mínimos irrenunciables a favor del trabajador
En resumen, la noción de ciudadanía en
que limitan la autonomía de la voluntad de las
la empresa surge a partir del reconocimiento
partes del contrato de trabajo y, en el ámbito de
legal, jurisprudencial y doctrinal de que esta
las relaciones colectivas, mediante el recono-
no es un espacio entregado única y soberana-
cimiento de la autotutela colectiva expresada
mente al ejercicio de los poderes empresaria-
en el ejercicio de la libertad sindical. Por otro
les, sino que es un ámbito en el que también
lado, la aceptación de la ciudadanía laboral
tiene cabida y pleno reconocimiento la ciuda- agrega todo el abanico de protección a la esfe-
danía de los trabajadores, esto es, la titularidad ra individual de las personas que conllevan los
de un conjunto de derechos fundamentales derechos fundamentales consagrados tanto en
emanados de su condición de persona, parti- la Constitución Política de la República, como
cularmente, derechos civiles y políticos que en los instrumentos internacionales sobre de-
en cierta forma quedaban amagados en la re- rechos humanos, los que se van a erigir en va-
lación laboral, ya sea por la necesidad de una lores orientadores e integradores de la norma-
mejora urgente de las condiciones económicas tiva laboral tradicional19.
y de trabajo o por efecto de la exacerbación de
la potestad de mando del empleador Ugarte Con todo, se debe tener en cuenta que la
(2013). Así, entonces, la conversión de los de-
rechos fundamentales de contenido no laboral
19 Esta visión encuentra un claro fundamento en el actual
(v. gr. libertad de expresión, derecho a la igual- texto del artículo 5 del CdT, en el cual es posible constatar
que la protección al trabajador derivada del respeto debido
dad de trato y a la no discriminación, etc.) en a sus derechos fundamentales (inciso 1) se superpone
y complementa a la protección tradicional que se le
verdaderos derechos fundamentales laborales reconoce en cuanto trabajador, mediante la declaración de
irrenunciabilidad de los derechos mínimos que le otorga la
tiene lugar por una doble y simultánea vía: Por legislación laboral (inciso 2).
proyección de los derechos fundamentales de tación de las responsabilidades asociadas fren-

la persona del trabajador en el ámbito laboral te al trabajo y el cuidado de la familia, en ra-
no se enmarca tan solo a una función limitado- zón de la necesaria concreción del derecho a la
ra del ejercicio del poder empresarial, sino que igualdad de trato, lo que debe ser recepcionado
también posee una función integradora res- en los ordenamientos jurídicos internos de los
pecto del ordenamiento jurídico en su conjun- Estados.
to. Esto es, la Constitución proyecta claramen-
te su supremacía normativa respecto de la le- 6. La Convención sobre eliminación de
gislación laboral y exige, en consecuencia, una todas las formas de discriminación contra la
correspondencia entre el reconocimiento de mujer y su dimensión laboral
los derechos fundamentales y sus posibilidades La Convención sobre eliminación de todas
de concreción, ejercicio y tutela consagrados a las formas de discriminación en contra de la
nivel legal. De esta manera, entonces, no puede mujer (CEDAW) fue aprobada en 1979, en-
resultar irrelevante que se mantengan vigentes trando en vigor en 1981. Esta Convención re-
modelos normativos que son inconsistentes presenta la culminación de más de 30 años de
con la visión amplia de reconocimiento y tutela trabajo de la Comisión Jurídica y Social de la
de los derechos fundamentales, como es el caso Mujer y, entre los tratados internacionales de
de la normativa de protección a la maternidad derechos humanos, este instrumento interna-
construida a partir de un concepto de género cional ocupa un importante lugar por incor-
disociado del imperativo de igualdad efectiva porar la mitad femenina de la humanidad a la
entre hombres y mujeres. esfera de los derechos humanos en sus distintas
manifestaciones (Folguera, 2010, p. 105).
Por tanto, la consagración de la igualdad
efectiva entre hombres y mujeres en materia Desde la perspectiva objeto de nuestro es-
laboral exige una reconfiguración de la legisla- tudio, este instrumento internacional ha reco-
ción tutelar de la maternidad –la expiación del nocido explícitamente la importancia de que
“pecado original” del Derecho del Trabajo– a los Estados Partes avancen hacia la concreción
partir de una premisa nueva y consistente con de un sistema que garantice una adecuada con-
el indudable valor de ese derecho fundamen- ciliación entre trabajo y familia. Es así, como
tal: “Hombres y mujeres proveedores y cuida- la CEDAW reconoce en su parte considerativa:
dores”. Esto es, corresponsabilidad de hombres
y mujeres frente al trabajo y la familia. El gran aporte de la mujer al bienestar de
la familia y al desarrollo de la sociedad,
En los acápites siguientes se explicará cómo hasta ahora no plenamente reconocido,
la normativa supranacional exige una reorien- la importancia social de la maternidad y
la función de los padres en la familia y Asimismo, en un plano más concreto, el ar-

educación de los hijos. tículo 5 de la Convención establece que:
Asimismo, se afirma que “el papel de la Los Estados Partes tomarán todas las
mujer en la procreación no debe ser causa de medidas apropiadas para: a) Modificar
discriminación, sino que la educación de los los patrones socioculturales de conducta
hijos exige la responsabilidad compartida ende hombres y mujeres, con miras a al-
tre hombres y mujeres y la sociedad en su con- canzar la eliminación de los prejuicios y
junto”. Por lo anterior, se manifiesta también las prácticas consuetudinarias y de cual-
en este instrumento que “para lograr la plena quier otra índole que estén basados en la
igualdad entre el hombre y la mujer es nece- idea de la inferioridad o superioridad de
sario modificar el papel tradicional tanto del cualquiera de los sexos o en funciones
hombre como de la mujer en la sociedad y en estereotipadas de hombres y mujeres;
la familia”. b) Garantizar que la educación familiar
incluya una comprensión adecuada de
Lo antes expuesto encuentra una consagra- la maternidad como función social y el
ción en el artículo 3, conforme al cual: reconocimiento de la responsabilidad
común de hombres y mujeres en cuan-
Los Estados Partes tomarán en todas to a la educación y al desarrollo de sus
las esferas, y en particular en las esferas hijos, en la inteligencia de que el interés
política, social, económica y cultural, de los hijos constituirá la consideración
todas las medidas apropiadas, incluso primordial en todos los casos (Folguera,
de carácter legislativo, para asegurar el 2010, pp. 108-109).
pleno desarrollo y adelanto de la mujer,
con el objeto de garantizarle el ejercicio De esta manera, el objetivo último de la
y el goce de los derechos humanos y las Convención debe ser la aceptación de la igual-
libertades fundamentales en igualdad de dad de derechos y obligaciones entre hombres
condiciones con el hombre . 20
y mujeres, y la superación de los prejuicios, así
como de las prácticas basadas en funciones es-
20 Esta disposición complementa las medidas que se obligan tereotipadas. Sin embargo, la Convención no
a adoptar los Estados Partes conforme al artículo 2 de la
Convención, siendo digno de destacarse que estas medidas
para erradicar la discriminación contra la mujer deben
adoptarse tanto en el ámbito público como privado. Por cuando estos se adoptan dentro de un marco favorable, lo
ello no es suficiente esforzarse por lograr la igualdad de que se produce cuando los cambios en la ley se acompañan
los sexos en el plano vertical, ante las autoridades públicas, simultáneamente de un cambio en los ámbitos económico,
sino que los Estados deben esforzarse también por procurar social, político y cultural. Por ello la letra f) del artículo 2
asegurar la no discriminación en el plano horizontal, exige a los Estados que, además, de modificar sus leyes, se
incluso dentro de la familia. Por eso el artículo 2 señala esfuercen por eliminar usos y prácticas que constituyan
que la mayor eficacia de los cambios legislativos se obtiene discriminación. En detalle: De Castro (2006, p. 123).
se limita a esta afirmación general o abstracta, rrollo de una red de servicios destinados
sino que, además, reconoce de forma explícita al cuidado de los niños.
que la meta debe ser la igualdad real y no solo
la igualdad jurídica (De Castro, 2006, p. 121). De la disposición citada se destaca que se les
De allí la importancia que para la Convención ha entregado a los Estados Partes un amplio es-
tiene la adopción de medidas especiales de ca- pectro de posibilidades para adoptar medidas
rácter temporal para materializar la igualdad21. que apunten al fin señalado por esta norma.
Por ello, desde la perspectiva de esta Conven-
Por su parte, en el plano de las obligaciones ción, la implementación de medidas estatales
impuestas por esta Convención, desde el punto tendientes a lograr una mejor conciliación de
de vista de la participación de la mujer en el obligaciones laborales con responsabilidades
trabajo, se debe mencionar que el artículo 11 familiares no deben ser necesariamente de ca-
Nº 2 dispone que: rácter jurídico-laboral para producir efectos
en las condiciones de empleo de trabajadoras
A fin de impedir la discriminación con- y trabajadores, sino que pueden ser perfecta-
tra la mujer por razones de matrimonio mente de otra índole, especialmente, políticas
o maternidad y asegurar la efectividad sociales de fomento del empleo y de capacita-
de su derecho a trabajar, los Estados Par- ción o del ámbito de la seguridad social, que
tes tomarán medidas adecuadas para: c) sin requerir forzosamente una consagración
Alentar el suministro de los servicios so- legal, puedan producir un cambio o repercutir
ciales de apoyo necesarios para permitir positivamente en la situación laboral de traba-
que los padres combinen las obligacio- jadoras y trabajadores con responsabilidades
nes para con la familia con las respon- familiares. Por lo tanto, medidas que tiendan
sabilidades del trabajo y la participación a facilitar, por ejemplo, que las personas de la
en la vida pública, especialmente me- tercera edad puedan tener asistencia médica y
diante el fomento de la creación y desa- personal en centros especiales, contribuirían
a que las personas de su familia que asumen
su cuidado, a falta de otras instancias, puedan
21 Por esta razón el artículo 4 de la convención prescribe que:
La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de acceder al mercado de trabajo en igualdad de
carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto
entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación oportunidades que otras personas sin respon-
en la forma definida en la presente Convención, pero
de ningún modo entrañará, como consecuencia, el sabilidades familiares.
mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas
medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos
de igualdad de oportunidad y trato. 2. La adopción por los
Estados Partes de medidas especiales, incluso las contenidas En definitiva, se requiere que la integración
en la presente Convención, encaminadas a proteger la
maternidad no se considerará discriminatoria. en igualdad de oportunidades de las personas
Sobre las acciones positivas y su viabilidad en la legislación
laboral chilena véase: Caamaño (2005, p. 99 s). con responsabilidades familiares al mercado
laboral se constituya en uno de los principios dos con el fin de materializar no solo el recono-
rectores de las políticas sociales y laborales del cimiento y el respeto del derecho a la no discri-
Estado, como a su vez, que oriente las discu- minación en el empleo, sino que también con
siones y acuerdos con los actores sociales para miras a avanzar en la creación de las condicio-
lograr, en conjunto, un cambio que asegure la nes necesarias para el logro de la igualdad de
existencia de un sistema de relaciones laborales oportunidades. Ahora bien, en esta línea y des-
más justo y solidario. de la perspectiva de la armonización de trabajo
y familia, resulta imprescindible efectuar una
7. El Convenio Nº 156 de la OIT sobre tra- referencia al Convenio Nº 156 de 1981 sobre
bajadores con responsabilidades familiares trabajadores con responsabilidades familiares,
Desde sus comienzos, la OIT mostró una como asimismo, a la Recomendación Nº 165
especial preocupación por las implicancias que de 1981 sobre la misma materia, toda vez que
el trabajo podría tener respecto de la materni- en ambos instrumentos internacionales se re-
dad y el cuidado de la familia. De allí entonces conoce por primera vez en forma expresa que
que uno de los primeros convenios aprobados “para lograr la plena igualdad entre el hombre
en el seno de este organismo, el Nº 3 de 1919, y la mujer es necesario modificar el papel tra-
se ocupó precisamente de promover el recono- dicional tanto del hombre como de la mujer
cimiento universal de los derechos vinculados en la sociedad y en la familia” (Preámbulo de
a la protección a la maternidad. Esta línea tutela Recomendación 165 de la OIT). Además,
lar sería perfeccionada luego por los convenios resulta interesante constatar que en estos ins-
Nº 103 de 1956 y Nº 183 de 2000, sobre la mis- trumentos internacionales la OIT considera
ma materia, conformando el último de ellos que muchos de los problemas con que se en-
la expresión más moderna de la protección de frentan todos los trabajadores se agravan en el
los derechos de las madres trabajadoras. Con caso de los trabajadores con responsabilidades
todo, no se puede desconocer que se sitúan familiares, por lo que se reconoce la necesidad
en un estadio inicial en relación con el tema de mejorar la condición de estos últimos, me-
tratado, pues continúan enfocados en una pro- diante medidas que satisfagan sus necesidades
tección circunscrita exclusivamente a la mujer particulares y a través de medidas destinadas a
por razones biológicas obvias y excluyen una mejorar la condición de los trabajadores en ge-
perspectiva más amplia que involucre también neral (Preámbulo del Convenio 156 de la OIT).
al padre trabajador en sus derechos y responsa-
bilidades como progenitor. El Convenio Nº 15622 surge, entonces, de
la preocupación de la OIT por complementar
Por lo anterior, con el transcurso del tiempo
la OIT inició el estudio, la discusión y posterior 22 Este Convenio fue aprobado por la Conferencia General de
aprobación de una serie de convenios concebi- la OIT con fecha 23 de junio de 1981 y fue ratificado por
Chile el 14 de octubre de 1994.
los acuerdos adoptados en materia de no dis- En particular, el artículo 1 de este Convenio

criminación en el empleo (Convenio Nº 111 define a los “trabajadores con responsabilida-
de 1958) y de igualdad de remuneración entre des familiares”, como aquellos trabajadores y
hombres y mujeres (Convenio Nº 100 de 1951), trabajadoras con responsabilidades hacia los
pues ellos no hacen referencia a los trabajado- hijos a su cargo, cuando tales responsabilida-
res con responsabilidades familiares, quienes des limiten sus posibilidades de prepararse
se han visto enfrentados a diferenciaciones de para la actividad económica y de ingresar, par-
trato y menores posibilidades de integración al ticipar y progresar en ella. Asimismo, el inciso
mercado de trabajo, no excluidas por dichos 2 de este artículo del Convenio Nº 156 de la
acuerdos internacionales. Por tal motivo, a jui- OIT comprende dentro del concepto de traba-
cio de este organismo internacional, era nece- jadores con responsabilidades familiares, a los
sario “instaurar la igualdad efectiva de oportu- trabajadores y trabajadoras con responsabili-

dades respecto de otros miembros de su fami-
nidades y de trato entre trabajadores de uno y
lia directa que de manera evidente necesiten de
otro sexo con responsabilidades familiares, al
su cuidado o sostén, cuando tales responsabi-
igual que entre estos y los demás trabajadores”.
lidades limiten sus posibilidades de preparar-
De esta manera, y a través de la adopción de
se para la actividad económica y de ingresar,
medidas especiales, se hará posible evitar que
participar y progresar en ella. Este sería el caso,
los problemas con que se enfrentan todos los
por ejemplo, de personas que asumen el cuida-
trabajadores, se agraven respecto de aquellos
do de familiares directos que se encuentran en
que tienen responsabilidades familiares.
la tercera edad o que padecen de discapacidad.
Como consecuencia de este cambio de vi-

La definición anterior es de especial relevan-
sión, el Convenio Nº 156 adopta claramente
cia, toda vez que representa un giro copernica-
una perspectiva de redefinición del lugar tra-
no en la postura de este organismo internacio-
dicionalmente asignado a hombres y mujeres nal frente a las implicancias que el trabajo tiene
en la esfera familiar, buscando promover una en la vida familiar y viceversa, lo que queda de
distribución más equilibrada de las responsa- manifiesto al definir a los trabajadores con res-
bilidades familiares entre ambos y, en este sen- ponsabilidades familiares incluyendo por igual
tido, mejorar las condiciones para una inser- a hombres y mujeres. Así, entonces, estamos en
ción más equitativa de trabajadores de ambos presencia de un Convenio que pretende cons-
sexos en el mundo laboral. Por este motivo, su truir una nueva dimensión de tutela, comple-
finalidad de compatibilizar trabajo y familia se mentando los tradicionales instrumentos que
desarrolla a partir de la idea de conciliación y proscriben la discriminación en el empleo, por
de corresponsabilidad social. la vía de poner el acento en una igualdad de
trato que trasunte los atávicos esquemas de sin ser objeto de discriminación y, en la
producción asociado al trabajo de hombres y medida de lo posible, sin conflicto entre
de reproducción y cuidado entregado a las mu- sus responsabilidades familiares y profe-
jeres. En la actualidad, tanto hombres como sionales.
mujeres pueden, deben y desean compartir ro-
les en el trabajo y en la familia, no pudiendo Con esto, se confirma lo ya señalado con
ello conllevar diferencias de trato odiosas en ocasión de la referencia a la Convención sobre
el empleo. En efecto, apostar hacia la igualdad eliminación de todas las formas de discrimina-
debe llevar necesariamente aparejada la corres- ción contra la mujer en el punto anterior, en
ponsabilidad en el cuidado, pues hasta ahora el sentido que el fin de asegurar la igualdad de
las carreras profesionales masculinas se han oportunidades de los trabajadores con respon-
sustentado con tiempos cedidos por las muje- sabilidades familiares debe ser, ante todo, un
res. Sin embargo, dado que el problema de la principio o una idea rectora que inspire e inte-
conciliación entre la vida personal, familiar y gre las políticas sociales del Estado.
laboral no es únicamente un problema de las
mujeres, es fundamental que este tema se inte- Para el cumplimiento del objetivo central
gre a otros foros como pueden ser los relativos antes indicado, los artículos 4 y 5 del Conve-
al empleo y la economía (Murillo, 2007, p. 1). nio Nº 156 disponen que los Estados deberán
adoptar todas las medidas compatibles con las
En lo que respecta al ámbito de aplicación condiciones y posibilidades nacionales para:
de este Convenio, debemos señalar que este es Permitir a los trabajadores con responsabilida-
amplio, pues comprende “todas las ramas de des familiares el ejercicio de su derecho a elegir
actividad económica y todas las categorías de libremente su empleo; tener en cuenta sus ne-
trabajadores”, sin distinción alguna (artículo 2). cesidades en lo que concierne a las condicio-
Ahora bien, para los efectos de avanzar hacia la nes de empleo y a la seguridad social; tener en
concreción de la igualdad de oportunidades de cuenta las necesidades de los trabajadores con
estos trabajadores, se establece una importante responsabilidades familiares en la planifica-
obligación para los Estados en el artículo 3 in- ción de las comunidades locales o regionales y
ciso 1 del Convenio, pues estos deberán: desarrollar o promover servicios comunitarios,
públicos o privados, tales como los servicios y
Incluir dentro de los objetivos de su po- medios de asistencia a la infancia y de asisten-
lítica nacional el permitir que las per- cia familiar.
sonas con responsabilidades familiares
que desempeñen o deseen desempeñar Asimismo, el artículo 6 del Convenio, par-
un empleo ejerzan su derecho a hacerlo tiendo del supuesto que la situación social y
laboral que enfrentan los trabajadores con res- tuir de por sí una causa justificada para poner
ponsabilidades familiares tiene un importante fin a la relación de trabajo. Finalmente, el ar-
componente cultural como base, dispone que: tículo 9 del Convenio establece que sus
Las autoridades y organismos compe- Disposiciones podrán aplicarse por vía

tentes de cada país deberán adoptar legislativa, convenios colectivos, regla-
medidas apropiadas para promover me- mentos de empresa, laudos arbitrales,
diante la información y la educación una decisiones judiciales, o mediante una
mejor comprensión por parte del públi- combinación de tales medidas, o de
co del principio de la igualdad de opor- cualquier otra forma apropiada que sea
tunidades y de trato entre trabajadores y conforme a la práctica nacional y tenga
trabajadoras y acerca de los problemas en cuenta las condiciones nacionales.
de los trabajadores con responsabilida-
des familiares, así como una corriente de De estas normas destaca la tendencia de la
opinión favorable a la solución de estos OIT a proponer acciones amplias a través de
problemas. las cuales los Estados miembros pueden cana-
lizar la protección a los trabajadores con res-
A su vez, en concordancia con lo anterior, el ponsabilidades familiares, sin mencionar nin-
artículo 7 señala que: guna en concreto. Por todo lo anterior, es dable
sostener que el Convenio Nº 156 es un buen
Deberán tomarse medidas compatibles ejemplo de giro normativo y conceptual acerca
con las condiciones y posibilidades na- de la materialización efectiva de la igualdad de
cionales, incluyendo medidas en el cam- trato entre hombres y mujeres en la vida labo-
po de la orientación y de la formación ral y familiar, incluyendo a los hombres traba-
profesionales, para que los trabajadores jadores en el reconocimiento de derechos que
con responsabilidades familiares pue- les corresponden como padres, como a su vez,
dan integrarse y permanecer en la fuerza sentando las bases de lo que debe ser la acción
de trabajo, así como reintegrarse a ella de los Estados en la materia, la que no puede
tras una ausencia debida a dichas res- limitarse a un mero reconocimiento positivo
ponsabilidades. de estos principios y derechos, sino que debe
estar especialmente orientada, en conjunto con
Desde la perspectiva referida a la regulación la actuación de los actores sociales, a la promo-
jurídica del trabajo subordinado, el artículo 8 ción y desarrollo de acciones positivas que po-
de este Convenio prescribe de manera expresa sibiliten un cambio real del viejo esquema del
que la responsabilidad familiar no debe consti- hombre proveedor y de la mujer cuidadora.
Por consiguiente, el Convenio Nº 156, de a lo ya señalado, desconocen la corresponsa-

igual manera que la CEDAW, ha establecido bilidad de hombres y mujeres frente al empleo
un marco amplio y flexible para que los Esta- y la familia, limitando fuertemente las posibi-
dos miembros de la OIT comiencen a diseñar lidades de desarrollo laboral de las mujeres al
políticas sociales en las que se incluya el tema responsabilizarlas exclusivamente del cuidado
y la problemática asociada a la situación eco- de los hijos. A su vez esta legislación mantiene
nómica, social y laboral de los trabajadores y el esquema tradicional de imposición de obli-
trabajadoras con responsabilidades familiares, gaciones al empleador en atención a la contra-
con la finalidad de que esta materia se analice tación de mujeres, lo que tiende a desincenti-
y se discuta sobre la base de las circunstancias var el empleo femenino.
o prácticas propias de esa realidad nacional y,
en último término, se diseñen y se apliquen Es por lo antes expuesto, que en los últimos
medidas específicas conforme a esa realidad años legislaciones laborales más desarrolladas
–entre las cuales podrían incluirse propuestas que la chilena23 y los mismos actores sociales,
de modificación a la legislación laboral, de ser a través de procesos de negociación colectiva o
ello necesario– tendientes a concretizar efec- de diálogo social, han comenzado progresiva-
tivamente el derecho de estos trabajadores a mente a articular medidas para conciliar el tra-
participar en la vida económica y laboral con bajo y la vida familiar en el entendido de que
igualdad de oportunidades frente a los otros estas representan a corto y largo plazo un fac-
trabajadores o las demás personas que no tie- tor clave para el desarrollo social y económico
nen responsabilidades de carácter familiar. de las naciones. En concreto se ha pretendido
adoptar medidas para asegurar la igualdad de
8. La conciliación de responsabilidades oportunidades en el trabajo, como asimismo,
laborales y familiares: Un nuevo fin para el para alcanzar una distribución más justa de
Derecho del Trabajo las responsabilidades familiares entre hombres
La legislación laboral nacida como res- y mujeres, contribuyendo a hacer compatible
puesta a la problemática social de comienzos el trabajo con el cuidado de la familia (Agui-
del siglo XX fue estructurando un modelo de lera, 2007, pp. 69-70). Es importante conside-
protección de la mujer que terminó por margi-
narla paulatinamente del mercado de trabajo y, 23 Este es el caso, por ejemplo, de la Ley Orgánica 3/2007
para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, de fecha
a la vez, fue consolidando un pacto de produc- 22 de marzo de 2007, a través de la cual se incorporan al
Derecho interno español la Directiva 2002/73/CE sobre
ción y reproducción a partir del arquetipo de reforma a la Directiva 76/207/CE relativa a la igualdad de
trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso
hombre proveedor y mujer cuidadora. Esto es al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a
las condiciones de trabajo, así como la Directiva 2004/113/
evidente en la configuración de las normas de CE sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre
hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y a su
protección a la maternidad, las que, de acuerdo suministro. Véase: Caamaño (2008, p. 325 s).
rar como un elemento de juicio adicional que y laboral deberían arbitrarse de forma tal que
pone de manifiesto la necesidad de avanzar se proteja el derecho de la madre a acceder al
en la adopción de políticas sociales y de ajus- mercado de trabajo y a permanecer en él sin
tes en los tradicionales esquemas normativos que la situación familiar sea un elemento dis-
de la legislación laboral, el hecho que desde la criminatorio, al igual que deberían proteger
década de los ochenta del siglo XX se han tor- el derecho del padre en el mismo sentido, así
nado cada vez más comunes las familias en las como el derecho de los hijos a ser cuidados y
que los dos miembros de la pareja trabajan, así educados por sus padres. En definitiva, este
como las familias monoparentales, en especial, tipo de políticas públicas deberían proteger el
aquellas en que las mujeres son jefas de hogar. derecho de todos los miembros de la familia a
la convivencia diaria sin tener que renunciar a
Sin perjuicio de lo anterior, no se puede esta por exceso de trabajo de uno o de ambos
perder de vista que la demanda por alcanzar progenitores (López & Valiño, 2004, p. 12).
mayores grados de armonización de trabajo y
vida familiar no se limita únicamente a pro- Por lo anterior, el Derecho del Trabajo ha
mover una mayor participación laboral feme- comenzado a reconocer en el último tiempo la
nina, así como a precaver y a sancionar actos demanda creciente para armonizar trabajo y
de discriminación basados en el género, sino vida familiar, por la vía de reconocer al padre
que busca también reivindicar el derecho de trabajador como titular de derechos específicos
los trabajadores varones a vivir más intensa- en este sentido. Se considera que un análisis
mente el cuidado de sus familias, permitiéndo- como el propuesto es de relevancia para con-
les que puedan conciliar efectivamente sus res- tribuir al perfeccionamiento de la normativa
ponsabilidades laborales y familiares. De igual laboral chilena en orden a que esta pueda efec-
manera, se trata de poner de manifiesto que la tivamente materializar la igualdad de oportu-
conciliación de la vida laboral y familiar no in- nidades en la vida laboral entre hombres y mu-
cumbe únicamente a hombres y mujeres, sino jeres. Se sostiene con razón que las medidas,
a toda la sociedad. Por tal razón se sostiene que los planes y los instrumentos que permitan la
la conciliación de trabajo y vida familiar debe integración de la vida familiar y laboral deben
ser entendida antes que nada como una mate- tener como destinatarios a todos, sin exclu-
ria de política de familia, desarrollada tanto en sión. No pueden ser planes destinados a que las
el marco del mercado de trabajo, como de la madres trabajadoras concilien –insistiendo en
protección social (Hein, 2006, p. 43 s). la discriminación de las mujeres y de los hom-
bres que han asumido sus responsabilidades
Así, entonces, las políticas públicas dirigi- familiares– sino destinados a los padres y a las
das a facilitar la conciliación de la vida familiar madres, debiendo contribuir a forzar el cambio
de roles y estereotipos en términos de corres- ción efectiva de trabajo y familia se consolida

ponsabilidad (Tortuero, 2006, p. 34). con el reconocimiento normativo del derecho
de los padres trabajadores a hacer uso de parte
En la actualidad, las medidas tendientes a del permiso de maternidad (por ejemplo, frente
facilitar y promover la conciliación de trabajo y a la muerte de la madre o en los casos de adop-
vida familiar representan una clara consecuen- ción, artículo 195 inciso 3 del CdT). Este sería
cia de la concreción del principio de igualdad también el estadio en el que se encontraría la
de trato y de no discriminación y de la efec- legislación laboral chilena luego de la incorpo-
tiva igualdad de oportunidades entre hombres ración al CdT de un reducido permiso frente al
y mujeres en el plano laboral, toda vez que el nacimiento o la adopción de un hijo. Lo parti-
acceso y permanencia de las mujeres en el mer- cular de esta fase es que sigue representando el
cado de trabajo depende, en gran medida, de la reconocimiento de una posición subordinada
implementación de estas medidas. del padre en la atención y cuidado de sus hijos,
pues sus derechos en este sentido son en gran
Ahora bien, en esta búsqueda por la integra- medida una derivación de los derechos que se
ción equitativa de la mujer en el plano laboral le reconocen a la madre trabajadora. Como lo
es interesante constatar la evolución paulatina señala Alameda (2006), “la entrada del padre
que ha experimentado y experimenta el Dere- en el diseño de las políticas de conciliación se
cho del Trabajo y que, según se plantea por la produce por la puerta de atrás, pues se diseñan
doctrina (Alameda, 2006, pp. 496-498), podría derechos derivados o accesorios y no de titula-
visualizarse a través de cuatro fases diferencia- ridad directa” (p. 497).
das. La primera fase está dada por la acepta-
ción social del doble rol de la mujer como tra- A continuación en la tercera fase de evolu-
bajadora y madre, lo que conlleva la necesidad ción del Derecho del Trabajo –de la que Chile
de arbitrar medidas de resguardo que eviten la se encuentra aún demasiado lejos– se produce
discriminación en el empleo y que se le pro- un cambio jurídico importante caracterizado
teja en esta doble condición permitiéndole por la titularidad indiferenciada (neutra) de
conciliar trabajo y familia. En esta dimensión, los derechos de conciliación, por lo que la le-
la conciliación es, en definitiva, cosa de muje- gislación laboral reconoce que los derechos de
res (los hombres no tienen la carga social de conciliación destinados al cuidado y atención
conciliar) y son ellas las que asumen una doble de hijos son derechos individuales de los tra-
responsabilidad en los ámbitos doméstico y la- bajadores, ya sean estos hombres y mujeres. Se
boral, reproductivo y productivo. asume por tanto un modelo de familia con una
doble fuente de ingresos provenientes tanto del
Una segunda fase evolutiva en la concilia- trabajo del hombre como de la mujer y, en re-
lación con el tema de la armonización de tra- perspectiva, a juicio del autor citado, la crea-
bajo y familia, se consagra el derecho de ambos ción de instrumentos nuevos como el permi-
progenitores, con independencia del género, a so parental obligatorio como derecho laboral
la suspensión del contrato y a las prestaciones irrenunciable a favor del padre, no transferible
de seguridad social por causa de maternidad y a la madre, de duración significativa y desvin-
paternidad. culado del hecho del nacimiento para no con-
fundirlo con los permisos por nacimiento, así
Finalmente, en una última etapa en la evo- como la consagración de una prestación única
lución del cambio de roles de hombres y muje- por paternidad, son medidas básicas que pue-
res en el plano familiar y laboral se puede vis- den potenciar el cambio social necesario para
lumbrar que, al margen de la ley y como conse- hacer realidad una efectiva conciliación de tra-
cuencia de su efectividad, se genera un cambio bajo y vida familiar entre hombres y mujeres.
cultural que implica la materialización y puesta
en práctica de las medidas de conciliación. Si 9. Palabras finales
tradicionalmente el derecho ha entrado a regu- Para concluir, cabe señalar que en América
lar cambios sociales una vez producidos estos, Latina nos estamos enfrentando recién a la ne-
en este caso la norma incide directamente en la cesidad de avanzar más profundamente hacia
realidad social, actuando como motor del cam- un modelo de relaciones laborales que se cons-
bio y de la superación de los clásicos modelos truya en términos reales y efectivos en torno a
de reparto de responsabilidades familiares que la igualdad de trato y de oportunidades entre
marginan al hombre en el cuidado y atención hombres y mujeres, por lo que la reflexión crí-
de sus hijos (Alameda, 2006, p. 498). tica sobre la actual legislación laboral resulta
imprescindible con miras a poder materializar
Como lo afirma Tortuero (2006, p. 101 s), una sociedad más justa, inclusiva y solidaria.
la participación del padre en el cuidado de los
hijos constituye la pieza nuclear del cambio so- La investigación asociada a este artículo ha
cial necesario que además producirá resultados permitido poner de manifiesto que más allá de
positivos en múltiples direcciones. Si bien es variables de carácter social, cultural y econó-
cierto que los cambios sociales son complejos mico, que escapan a los objetivos del presente
y de transición lenta, sobre todo cuando vienen análisis, existen trabas o barreras de naturaleza
marcados por una larga tradición cultural, es jurídica asociadas a una especial concepción
preciso avanzar e incorporar nuevos elementos de roles de género que urge revisar. Las legis-
reformadores que contribuyan a potenciar y a laciones laborales de la gran mayoría de los
facilitar la participación del padre desde una países latinoamericanos recogen las variables
posición dinámica y promocional. Desde esta sociales y culturales de la época en que se ges-
taron y construyen a partir de ellas un sistema sonas que estén bajo su dependencia y, muy
de protección de la maternidad que ha resulta- especialmente, de sus hijos. Como lo dispone
do, en general, eficiente y consistente con los la Convención de los Derechos del Niño en su
parámetros mínimos y universales definidos preámbulo, la familia es el grupo fundamental
por entidades como la OIT. de la sociedad y el medio natural para el creci-
miento y el bienestar de todos sus miembros,
No obstante, el desarrollo posterior de los y en particular de los niños, quienes tienen
ordenamientos jurídicos nacionales a partir de derecho a recibir de sus padres la protección
la constitucionalización de las diversas ramas y la asistencia necesarias para el pleno y armo-
del sistema jurídico y, en particular, el recono- nioso desarrollo de su personalidad y así po-
cimiento y proyección de los derechos funda- der crecer en un ambiente de felicidad, amor
mentales de la persona de los trabajadores en y comprensión, para lo cual, sin duda alguna,
la empresa –la ciudadanía laboral– ameritan un cambio en los roles laborales y familiares de
la necesidad de intervención de los modelos trabajadores y trabajadoras constituye un pre-
clásicos de tutela, de tal forma que el reconoci- supuesto ineludible.
miento de derechos mínimos e irrenunciables,
como es el caso, por ejemplo, del descanso Referencias
postnatal o del derecho a dar alimentos, sean Artículos 194 a 208 del Código del Trabajo,
concordantes con una visión más amplia de Chile.
reconocimiento del derecho a la igualdad de Artículos 236 a 244 del Código Sustantivo del
trato de hombres y mujeres. Trabajo, Colombia.
Aguilera, I. (2007). Los derechos de concilia-
No avanzar en esta senda de igualación de ción de la vida personal, familiar y labo-
los derechos y responsabilidades de hombres y ral en la Ley Orgánica para la igualdad
mujeres asociados al cuidado de los hijos y de efectiva de mujeres y hombres. Revista
la familia mantendrán las barreras que separan del Ministerio de Trabajo y Asuntos So-
a trabajadoras y trabajadores en sus condicio- ciales, Número especial sobre igualdad
nes de trabajo y remuneración, perpetuando efectiva de mujeres y hombres.
diversas formas de discriminación laboral. Alameda, M. (2006). Otro lento avance norma-
tivo hacia la corresponsabilidad fami-
Por lo tanto, es preciso poner el acento en liar: Suspensión del contrato de trabajo
la obtención de mayores grados de armoni- y prestación de paternidad. En J. Merca-
zación entre las responsabilidades laborales y der (Coordinador), Comentarios labora-
familiares de trabajadores y trabajadoras que les a la Ley de Igualdad entre mujeres y
posibiliten una verdadera corresponsabilidad hombres. Valencia: Editorial Tirant Lo
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11

La discriminación laboral y el “pecado original”

Eduardo Caamaño Rojo**

Recibido: 23 de agosto de 2014 • Aceptado: 10 de noviembre de 2014

1. Introducción han puesto en evidencia que los sistemas jurí-

las mujeres trabajadoras, lo que se explica en méstico y familiar en el que se sobrevalora su

2 Sobre el particular, uno de los precursores de la doctrina

14 Un ejemplo de esta corriente modificatoria de la normativa

posicionamiento de la mujer ciudadana en el con lo cual desaparece el último resabio de una

como su ubicación más apropiada, priorizaba su rol de

laborales y familiares. En efecto, como lo seña- de los miembros de la familia y, en particular,

zan a tornarse en un obstáculo para la integra- conocimiento de un nuevo pacto de produc-

proceso biológico de la maternidad (embarazo, social y político que se generó en la comunidad

proyección de los derechos fundamentales de tación de las responsabilidades asociadas fren-

la función de los padres en la familia y Asimismo, en un plano más concreto, el ar-

los acuerdos adoptados en materia de no dis- En particular, el artículo 1 de este Convenio

sario “instaurar la igualdad efectiva de oportu- trabajadores y trabajadoras con responsabili-

Como consecuencia de este cambio de vi-

Las autoridades y organismos compe- Disposiciones podrán aplicarse por vía

Por consiguiente, el Convenio Nº 156, de a lo ya señalado, desconocen la corresponsa-

de roles y estereotipos en términos de corres- ción efectiva de trabajo y familia se consolida

Universitario de Desarrollo y Coopera- Uribe-Echeverría, V. (2008). Inequidades de

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