Universidad Virtual Quilmes

Materia

Criminología y Derecho Penal

-Trabajo Final sobre El caso O ´Hara-.

Prof. Dres. Anitúa, Gabriel Ignacio – Gual, Ramiro

Alumno: Gabriel Hernández

Fecha: 21/12/2015.

CALIFICACIÓN: diez (10)

El caso O´ Hara. Amputación fáctica de garantías constitucionales.

“si la policía se lleva detenido a alguien,
el barrio murmura, queda marcado
aunque sea liberado a las pocas horas”
Zaffaroni – Alagia – Slokar.

“Quizá la utopía no es hoy la alternativa al derecho penal,

sino el derecho penal mismo y sus garantías”
Ferrajoli, Luigi –Derecho y razón-.

I. Introducción.
Este trabajo final tiene como consigna integrar la materia Criminología y Derecho Penal
partiendo de la película El caso O´ Hara1, un film del género del cine negro que trata sobre un
ciudadano acusado falsamente de haber cometido un crimen, cuyo eje central pasa por el trabajo
del abogado James Curtayne, quien asume la defensa del convicto, John Fordman O´ Hara.
Lo cautivante de la filmación es el trabajo del abogado defensor, que se involucra
éticamente y, de manera heroica, se consagra al intento de demostrar la inocencia del acusado, en
una atmósfera en la que aparecen cubiertas por el Estado todas las instancias formales de
criminalización (primaria y secundaria)2.
La película invita a tornar visible el modelo legicentrista decimonónico imperante en el
sistema penal norteamericano, más allá de la vertiente neoconstitucionalista norteamericana de
pos guerra que, en ese mismo tiempo, comienza a abrirse paso, al igual que en Europa, como
forma limitativa de la expansión del poder punitivo, en pro de garantizar los derechos humanos,
(Santiago: 2008, 134/137; Clase 5, 3).

A.) Síntesis y breves comentarios sobre la película.

El film nos muestra que en el mismo minuto en que dos mujeres y un hombre tardan en
entrar a un bar, poner una moneda en el tocadiscos, pedir tres cervezas y dos de ellos -el hombre
y una de las mujeres- ponerse a bailar unos compases, a treinta metros del bar, dos hombres
participan en el asesinato de un tercero. Se trata de una conflictividad enmarcada en una sociedad
norteamericana de los años ´50. El móvil del hecho: un robo; el asesino ejecuta disparos contra
la víctima y huye con una maleta de la misma; su cómplice, conduce el vehículo de la fuga.
La pesquisa policial obtiene una huella en el espejo interior del vehículo, la cual pertenece
a un tal Franck Korvac, a quien detiene la policía y, en lo sucesivo, será la pieza manipulable por

1
The People Against O'Hara. Año 1951, Duración: 102 min. País: Estados Unidos; Director: John Sturges; Guión: John Monks Jr. (Novela:
Eleazar Lipsky). (http://www.filmaffinity.com/es/film861916.html).
2
Se aprecia el despliegue de las agencias policial y judicial. Además, se halla caracterizada la distribución de los espacios del tribunal de juicio, el
sitio del jurado, de la acusación, del defensor, del público y donde los testigos se han de ubican al declarar, la custodia policial interna, el
taquígrafo, el mobiliario en madera, entre otros caracteres.
el Fiscal para involucrar falsamente a O ´Hara, habida cuenta que la patente del Ford que se usó
la noche del crimen, determinó que el mismo es propiedad de John Fordman O´ Hara, cuyo
domicilio es inmediatamente registrado –sin orden judicial y en horas nocturnas- una vez
obtenido el dato, en un claro accionar autónomo de la agencia policial, conforme lo evoca el caso.
La detención de O ´Hara se produce cuando el mismo regresa a su casa –la mañana
siguiente- y lo esperan hombres vestidos de civil, que si bien son policías no se identifican, lo
cual ya principia vulnerando garantías del ciudadano O ´Hara ya que desde una mirada vigilante
esa fuga es sospechosa, aunque lo cierto es que, cuando aquél se ve cercado, se asusta y huye, sin
saber que eran policías. O ´Hara es alcanzado por la policía, privado de su libertad –sin orden
judicial-, requisado y encarcelado. Le secuestran un arma de fuego y la agencia policial y judicial
comienzan a procesar el caso, el que se presenta como un rompecabezas armado a imagen y
semejanza de la subjetividad del acusador público.
La víctima resulta ser quien en vida era el patrón de Johnny O ´Hara.
El caso penal comienza para Johnny O ´Hara desde que lo detienen, siendo que –todos
vimos- que nadie vio que O ´Hara haya participado de ese crimen.
De nada sirve la excusa del acusado al responderle al Fiscal Barra, de que corrió porque
“No sabía que era la policía”, siendo posible que (claro, lo sabemos los espectadores) haya
pensado que se trataba de gente del mafioso Lanzetta, con cuya esposa había estado dialogando
Johnny la noche anterior. Su madre llega a decirle al abogado que “se lo llevó la policía esta
mañana, gente de la comisaría”, a lo que Curtayne pregunta: “¿Qué había hecho su hijo?” y ella
agrega: “El agente no quiso decirnos”.
Si bien es claro que el caso muestra el poder punitivo ejercido represivamente en dicho
tramo de realidad, su potencial y arsenal de mecanismos denotan un poder de vigilancia capaz de
cubrir toda la población y, más allá de O ´Hara, lo que subyace es un poder hegemónico que,
políticamente, pasa a detentar una radiografía de cada uno de sus habitantes ya sea para
neutralizarlos o vigilarlos y que, históricamente, se presentó bajo la forma de estado de policía,
en oposición al estado de derecho, que es una creación del moderna, disputa que se decanta en la
sentencia que reza que “a mayor poder punitivo menos estado de derecho” (Zaffaroni, et. al.:
2005, 20/22), terreno afín al caso O ´Hara.

B.) El nudo problemático del caso.

Es que la noche del asesinato John Fordman se encontraba en otro lugar, con quien antes
fuera su novia, ahora devenida esposa del mafioso Lanzetta.
A Johnny O ´Hara le habían robado su coche el mismo día que se comete el hecho y,
como anticipara, el auto de O ´Hara es el que se usa la noche del robo y el asesinato, siendo
abandonado luego del hecho y en cuyo interior los agentes policiales hallaron la maleta de la
víctima; del arma de fuego que la policía le secuestra a O ´Hara al detenerlo, afirman que fue
disparada recientemente. No se ve una pericia ni que la defensa controle eso.
Para más, O ´Hara niega haber participado en el hecho y guarda silencio al ser
interrogado por el Fiscal, no dice dónde estuvo y no hace nada por demostrar ese extremo -
relativo al día y hora del crimen-; sostiene haber estado toda la noche en la máquina de las
anguilas, pero es desmentido y se corrobora que no estuvo ahí –su propio abogado constata que
las anguilas estaban muertas, que O ´Hara no estuvo manipulando la máquina para darles
oxígeno-.
El acusado luego cambia su versión y dice haber estado vagando sin rumbo y que nadie lo
vio, pero no le creen y, de esa forma, el ejercicio de su derecho de abstención de declarar opera
en su contra, como una especie de confirmación anticipada de la culpabilidad de O ´Hara.
Un hecho tan simple y complejo a la vez, que torna operativa la maquinaria de
persecución penal estatal y que involucra la idea de un castigo que, en teoría, aparece justificado
sólo si el individuo es culpable de haber causado un delito y merece ser castigado (Kant) (Clase
5, 4), merecimiento para O ´Hara que -como espectadores- nos conmueve, desde el mismo
momento en que se comienza a someter a O ´Hara a dicho tratamiento punitivo, ya que sabemos
que él no fue y que en el juego del sistema que lo juzga se afirma lo contrario.

C.) La situación económica-familiar. La decisión ética del abogado.

Detalle importante del director del film es haber planteado que, ni la familia de O ´Hara,
ni él mismo, tienen dinero para costear un abogado especializado en materia criminal. No
obstante ello (y su delicada salud3) el abogado James Curtayne asume la defensa, convencido de
la inocencia de Johnny, apelando a la ética profesional, con una altura innegable y un
compromiso muy férreo con la defensa activa de los derechos civiles. El abogado prefiere el reto
de enfrentarse a ese sistema penal, antes que detenerse en pretensiones económicas (llámense
honorarios profesionales) y en esa decisión subyace la idea de que “desde siempre se ha visto al
derecho penal como un límite” (Clase 3, 3) y eso es lo que, precisamente, pone en acción
Curtayne, como una “forma de abogar por una forma del propio Estado respetuosa de las
personas y sus derechos” (Clase 3, 4).
Si bien el contexto del caso es anterior, sus injusticias nutren las teorías reductivas del
poder punitivo, cuyo basamento común en los derechos humanos interpretados de modo no
paternalista y propician frenos desde la sociedad y la magistratura contra la violencia y el avance
punitivo (Clase, 6, 17).
D.) La desigualdad de armas entre el Fiscal y la Defensa. Los ¿testigos?
El Fiscal manipula al co acusado (Franck Korvac), quien miente descaradamente en la
audiencia del juicio, haciendo aparecer a O ´Hara como quien ejecutó a la víctima. La mujer del
asesinado no puede reconocer a nadie, ni siquiera que en la maleta haya habido algún efecto de
valor. El marinero extranjero no vio a O ´Hara asesinar a la víctima, aunque miente.
Si vemos ese contexto del caso desde la posición del espectador, tenemos la certeza de
que O ´Hara no fue quien cometió el crimen y, al contrario, si nos ponemos en la perspectiva del
Fiscal, para éste está formalmente probado que fue O ´Hara quien cometió el hecho –lo afirman
los testigos-, paradoja que, en definitiva, hace jugar la duda en perjuicio del acusado, ya que –lo
dicen los diarios- O ´Hara es condenado.
Me pregunto dónde queda el andrajo del principio in dubio pro reo, amputado
fáticamente, sin posibilidad de serle aplicado a O ´Hara, siendo que, si está previsto como
principio de prevención y garantía, es precisamente para operar contra la imposición de penas
arbitrarias y, ya que hablamos de garantías penales, preciso es recalcar que las mismas nacen
“como resistencia a los poderes estatales absolutos y a los sistemas penales autoritarios e
inquisitivos” (Clase 10, 3), garantías que, como tales, orientan a los jueces conforme al objeto –
del derecho penal- de contener y reducir el poder punitivo y(Zaffaroni, et. al.: 2005, 25).

E.) El derecho a guardar silencio de O ´Hara.

Johnny no quiere mencionar ni involucrar a su testigo (la mujer del mafioso), quien puede
dar crédito al hecho de que el mismo estuvo en otro lugar el día del hecho. El silencio de O ´Hara
parte de que, de salir a la luz su versión de los hechos, eso la haría correr riesgos a ella y a él
también, ya que la misma estaría avalada.
Además, si bien ejerce su derecho de abstenerse de declarar ese silencio opera en su
contra, como si el acusado debiera tener que probar su inocencia, como si no fuese el Fiscal quien
debiera probar la conducta de O ´Hara –primero- y su sentido genérico de tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad; se invierte la lógica de la acusación estatal y la prueba anticipada
de la culpabilidad viene dada porque O ´Hara calla y, para más de ese silencio, el co acusado
Korvac da una versión –obviamente falsa- que pasa a ser creíble para lo que el Fiscal Barra
define como el “triunfo de mi carrera”, afirmando que “todas las piezas encajan”, a saber: el
arma de O ´Hara, la maleta, una barra de oro, los testigos.

3
Recuérdese que estaba viudo, vivía con su hija y se recuperaba de un problema con el alcoholismo.
 Disponen que O ´Hara permanezca en prisión, sin fianza; le niegan la posibilidad de
interrogar a los testigos, lo cual se inscribe en un marco de un poder punitivo capaz de poner en
crisis el postulado acerca del fin del derecho penal, de “protección del débil contra el más fuerte,
que en el delito es el delincuente” (Ferrajoli, cit., 335).

F.) El desenlace final.

El abogado de O ´Hara sabe que en algún lugar existe una prueba de la inocencia, pero la
misma le llega tarde, cuando Johnny ya fue condenado. Es tan burdo el juicio que, de la
audiencia, se pasa directamente a los titulares de los diarios, que pregonan la condena; ni siquiera
se ve el veredicto del jurado ni la sentencia del tribunal, ni si O ´Hara manifestó algo antes de ser
condenado, o si prefirió seguir guardando silencio. La tesis del Fiscal, valiéndose de un co
imputado farsante, que se dedica a involucrar falsamente a Johnny en el hecho, triunfa y deja
demostrado un asesinato con fines de robo (de una maleta hallada en el auto de O ´Hara, maleta
que en apariencia no resguardaba ningún elemento de valor y a la larga se sabrá que contenía
drogas que interesaban al mafioso Lanzetta).
Cuando O ´Hara ya ha sido condenado es cuando la esposa del mafioso Lanzetta aparece
en escena y, a instancias de Curtayne, dice toda la verdad, pero O ´Hara la desmiente. No
obstante eso el letrado prosigue en su búsqueda de justicia y, para ello, pone su propio cuerpo, su
vida misma en juego, como ofrenda para que sepa la verdad y, de ser posible, Johnny sea
absuelto en otra instancia que revise la injusticia.
Un trabajo magnífico el del abogado, ya que hace confesar al verdadero asesino el crimen
del que acusaran injustamente a Johnny y la policía atestigua ese dato. Pero además, porque
denuncia un sistema penal en el que se da una manifiesta indefensión del ciudadano ante el
sistema, capaz de encarcelar y condenar de esa forma, nos pone ante el dilema moral de la
abogacía y toca las raíces de la mafia -y de un incipiente tráfico de sustancias ilícitas, encabezado
por el marido de la testigo clave del caso-.

II.) Desarrollo.
Expone el film prácticas configurativas de graves y profundas vulneraciones a derechos
elementales de las personas, caldo de cultivo para el surgimiento de los postulados de la
criminología crítica y para la deconstrucción del derecho penal liberal -freno ante tales abusos
(Clase 6, 4)-, al igual que para el neo constitucionalismo.
En el film, una sombra se proyecta sobre la seguridad jurídica de O ´Hara, ya que siendo
que la protección frente a la detención y la persecución penal arbitrarias es el presupuesto básico
para el goce de la protección de la ley (Clase 3, 5), advertimos en el transcurso del caso que el
acusado (Johnny lo llama su abogado) tiene escasas chances de salir ileso en el papel de acusado
que personifica y, para ser exacto, donde fue situado, sin haber emprendido ninguna conducta con
visos de criminalidad.
Así planteado, el caso nos lleva al primer y principal requisito de la finalidad limitadora
del poder punitivo, que reclama que se provoque un daño al derecho de un individuo (en forma
directa o indirecta), no siendo alcanzables las cuestiones morales, pero no dañinas (Clase 7, 5), lo
que Zaffaroni explica diciendo que se debe “rechazar la idea de bien jurídico tutelado, que es
una inversión extensiva racionalizante del concepto limitativo de bien jurídico afectado y sólo
corresponde sostener éste último como expresión dogmática del principio de lesividad, que
requiere también una entidad mínima de afectación” (Derecho penal. Parte general, 2000, p.
122)” (Clase 7, 6).
En tal sentido es oportuna la tesis de Zaffaroni, referida a que en toda sociedad se
producen conflictos y el derecho penal -a veces convocado a resolverlos- constituye “un saber
normativo; [que] sirve para estructurar un sistema penal operado por varias agencias o
corporaciones que declaran tener por objeto la represión y prevención de esos delitos”
(Zaffaroni, et. al, 2005, 3).
Por otro lado, al par del derecho penal, aparece el derecho procesal penal, del que Maier
entiende que tiene funciones materiales (realización del derecho penal material, protección
personal, recomposición de la paz y seguridad jurídicas) y formales (son normas potestativas que
disciplinan el procedimiento), derecho que asimismo reglamenta principios limitativos del poder
coercitivo del Estado que emergen del derecho constitucional (Maier: 1996, 84/97). Lo
problemático de la cuestión penal está dado en que “la soberanía y el discurso del derecho
tienden a explicar las cosas desde el statu quo, desde lo inmóvil” (Clase 1, 4) y si algo se
presenta como versátil es el conflicto generado por el delito (Clase 1, 4).
Por lo que es dable sentar la idea de que “el derecho penal es una ciencia jurídica que
incluye la teoría de la pena y de la no pena, la teoría del delito, las soluciones que puede dar la
función jurisdiccional competente tras la atribución de responsabilidad punitiva, así como las
funciones denominadas ´procesales´ que permiten que tanto el trámite de atribución de la
responsabilidad como el cumplimiento de la pena se materialicen”, es decir un sistema
construido desde la base de la interpretación de las leyes penales y procesales penales, que
asimismo, desde sus técnicas de control social y/o de motivación del comportamiento individual
dentro de la sociedad, remite a la cuestión del “control social” (Clase 1, 6/7), clase que nos invita
a “ver lo que produce, expresándolo o no, un sistema de control como el penal” (Clase 1, 8) y, si
algo produce son casos O ´Hara y otras aberraciones.
Si algo contraviene el sistema que enjuicia a O ´Hara es la doctrina que entiende que el
saber normativo penal debe partir necesariamente de tener en cuenta el acto humano y su
resultado, habida cuenta que la culpabilidad en materia penal “es aquel aspecto en el que se pone
en juego la atribución o imputación personal del injusto, y por ello donde aparecen enfrentados
el individuo con el poder punitivo del Estado” (Clase 9, 2), es decir donde ya corresponde un
posicionamiento acerca del hombre y su libertad, lo cual se bifurca en las vertientes teóricas del
derecho penal de peligrosidad (autor) y derecho penal de culpabilidad (acto).
De ahí que la función de los jueces y del derecho penal radique en contener el poder
punitivo (Zaffaroni, et., al.: 2005, 25), siendo oportuno colacionar la precaución de Zaffaroni
acerca de la necesidad de mirar críticamente las prácticas concretas, que son donde “las
agencias y corporaciones del sistema penal han cometido los peores crímenes de la humanidad y
en mucho mayor número a los cometidos por los individuos que delinquieron sin el paraguas
protector de los estados” (Zaffaroni, cit., 3), faceta que parece cernirse sobre la existencia de O
´Hara, y ¿quién sabe cuántos otros inocentes de pleno derecho, encarcelados por un Estado
todopoderoso capaz de subordinar a las personas a fines normativos o propios del sistema?
El film es útil a la hora de visualizar el proceso de criminalización secundaria al que es
sometido el acusado y, con él, puede ser posible visualizar el expansionismo del poder punitivo,
como forma que nos permita ver dichos tramos de realidad como situaciones donde cabe aplicar
la función reductora de la violencia y el postulado de irrestricto respeto a los derechos humanos
(Clase 6, 4).
Y ello porque -según Ferrajoli enseña- el proceso penal constituye un instrumento
espectacular de estigmatización pública antes de la condena, como sanción primaria del delito
(Ferrajoli: 1995, 341/342), autor para quien el derecho penal debe tener una doble función
preventiva general: 1) de los delitos (límite mínimo) y, 2) de las penas arbitrarias (límite
máximo), funciones que entran en conflicto entre acusación y defensa en materia criminal
(Ferrajoli, cit., 334), de donde extraemos la función cardinal de la prevención de penas
arbitrarias, ya que siendo la pena una de las formas expresivas del poder punitivo y que el
derecho penal se erige como instrumento que “contiene y limita el ejercicio del poder punitivo”,
la pena está sujeta a limitaciones contra la arbitrariedad (Zaffaroni, et. al; 2005, 287).
No paso por alto que otro recaudo limitativo viene dado por el principio de la acción
material, ya que dicho presupuesto -de elemental racionalidad- requiere “para… la imposición de
un castigo… la existencia de un hecho o acción previa de parte de aquel que pueda recibirlo. Se
conoce ello como nullum crimen sine conducta o nulla injuria sine actione” (Clase, 7, 9), al igual
que la máxima kantiana de justicia, que “implicaba una limitación al poder punitivo, cual es la
proporcionalidad, según la cual ´el monto del castigo debe adecuarse con exactitud a la
magnitud del agravio cometido´” (Clase 5, 6).
La detención de O ´Hara se puede cuadrar como producto de una selección gobernada por
estereotipos criminales, estructurados en el imaginario de los operadores de las mismas agencias
penales, bajo cuyas actuaciones concretas se definen a los delincuentes y a los delitos socialmente
relevantes (Clase 1, 10/11), pero nunca como el efecto de una acción, es decir “deben
concretarse en acciones humanas –materiales, físicas o externas, es decir, empíricamente
observables- describibles exactamente en cuanto tales por la ley penal” FERRAJOLI, Derecho y
Razón, 1995, p. 480”, siendo el principio de materialidad de la acción el corazón del garantismo
penal (Clase 7, 9/10).
No puede negarse que el poder punitivo siempre ha seleccionado a las personas en base a
estereotipos, ni que la historia del principio de la acción y sus violaciones demuestran que no se
trata de un límite que pueda supeditarse al legislador sino que debe funcionar sobre este, ya que
no es el tipo penal el que exige la necesidad de acción como presupuesto del delito sino que lo
hace la Constitución y los pactos internacionales de derechos humanos (Clase 7, 10).
Ya en el juicio de la película, vemos el marco donde se produce el contradictorio, entre
una acusación que pretende maximizar la prevención y el castigo de los delitos (interés social) y
una defensa que aboga por maximizar la prevención de las penas arbitrarias (fin individual)
(Ferrajoli, cit., 334), siendo que “un saber tan íntimo al poder… sólo puede verificar la
corrección de su definición mediante la comprobación de su correspondencia con el objetivo
político” (Zaffaroni, et. al.: 2005, 25).
La defensa del acusado muestra una concepción que busca legitimidad en los vínculos
impuestos por la ley a la función punitiva para tutela de los derechos de todos, lo cual implica el
reconocimiento de la dignidad de la personalidad del imputado, la inmunidad de los ciudadanos
contra la arbitrariedad de las prohibiciones y castigos, reglas de juego iguales para todos,
garantía de la libertad mediante el respeto la verdad (Ferrajoli, cit., 335/336), legitimidad sólo
formal en el film, cuyo aparato judicial se limita a una serie de procedimientos arbitrarios, sin
garantías que tutelen al condenado, adscripta a la teoría de defensa social (Ferrajoli, cit., 338;
Clase 3, 7), doctrina que dificulta la limitación del derecho penal (Clase 3, 8).
El modo de actuar del abogado de O ´Hara, ya que se enrola en la tesis que reclama como
fin de toda defensa el ser significativa, necesaria y suficiente para fundamentar un modelo de
derecho penal mínimo y garantista. Ese es el mérito del esfuerzo de Curtayne, ese intento de
tutela del inocente, de minimización de la reacción estatal ante el delito pero, además, la
insistencia en delimitar un patrón de racionalidad que permita distinguir el derecho penal de otros
sistemas de control social –policial, disciplinario, terrorista- (Ferrajoli, cit., 334), una cuestión
alarmante si advertimos que los sistemas de control estatal disciplinarios modernos han tenido la
capacidad de convivir insidiosamente incluso con las modernas democracias (Ferrajoli, cit., 338).
Desde esa perspectiva, el campo se ciñe a un derecho penal y procesal dado, de los que
pueden predicarse –o no- si es que operan para protección de los derechos individuales o, al
contrario, para fines expansivos del estado de policía sin garantías, al servicio de la selectividad
de la criminalidad con base en el autor, en la personalidad como criterio de peligrosidad y
culpabilidad, fines que el derecho penal garantista está llamado a minimizar, sobre todo porque
una de las críticas al proceso penal moderno es que “funciones sustancialmente judiciales y
punitivas son encomendadas a órganos policiales o en cualquier caso ejercidas en formas
discrecionales y administrativas” (Ferrajoli cit., 342). De allí que la judicatura tenga “como
función principal contener el poder punitivo, para evitar que quede librado al puro arbitrio de
las agencias ejecutivas y políticas (y a la presión social)” (Clase 1, 15), arbitrio del que O ´Hara
es víctima.
Desde la perspectiva de la teoría del delito el problema radica en que “el esquema general
de casi todas las teorías del delito es estratificado, o sea, que va del género (conducta, acción o
acto) a los caracteres específicos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), con prelación lógica
y sentido práctico” (Zaffaroni, et. al., 2005, 289) y, si nos concentramos en O ´Hara, es más que
evidente que no ha emprendido ninguna conducta tendiente a lesionar bienes jurídicos tutelados
de la víctima.
Vemos que igualmente es encarcelado y enjuiciado, siendo sumamente complicada su
situación ya que, sin conducta delictiva de parte de O ´Hara, lo que resulta típico, antijurídico y
culpable es su silencio; su condición de inocente yace como la víctima del hecho, el caso es
prácticamente expropiado y colgado (Zaffaroni: 2012) y siendo la conducta humana la base sobre
la cual descansa toda la estructura del delito, no habiendo acción humana de O ´Hara no debiera
serle reprochado absolutamente nada, ya que “si no hay conducta, no hay delito” (Clase 8, 6).
Cuando el Fiscal interroga a O ´Hara le aclara que “no está detenido”, que “sólo se lo
está interrogando”, evidenciando un modo estatal de vulnerar, sobre todo, su condición de
persona inocente, porque al no estar detenido, ni formalmente acusado, O ´Hara no puede
reclamar derechos, ni invocar siquiera su condición de imputado y, desde que se lo está (nada
más) “interrogando”, su deber es decir toda la verdad y no cometer perjurio, mecanismos
punitivos aptos para amputar garantías constitucionales, entre ellas su derecho a guardar silencio,
no declarar contra sí mismo, no ser coaccionado a declarar en sentido determinado, derecho a que
se presuma su inocencia y a que en caso de duda el beneficiado sea el reo. La escena resulta
propicia para una crítica que parta del “análisis sobre las relaciones del poder y la base
conflictiva del orden social” (Clase 2, 13).
Siguiendo a Maier, el caso contra O ´Hara pasa por aquellos momentos en que “se
manifiesta el poder penal del Estado: …el relativo a la amenaza penal,…(Derecho penal
material o sustantivo);…el relativo al ejercicio de la pretensión penal, (…) cuando se advierte un
hecho concreto que, eventualmente, justificaría la reacción penal, (…) (Derecho penal, formal o
adjetivo); [y] …el relativo a la ejecución de la acción penal decidida en el caso concreto
(Derecho penal ejecutivo)”4.
Lo contradictorio es que no hay acción reprochable a O ´Hara, porque no hizo nada y,
siendo que “la conducta constituye el soporte conceptual y material de la teoría del delito”, el
poder punitivo no podría ir más allá, porque una de “las principales funciones del concepto de
acción es servir de límite o filtro para seleccionar previamente las acciones que pueden ser
relevantes para la ley penal”, como límite al legislador y al juez penal (Clase 8, 6/7), porque
“todo delito es, ante todo, una conducta humana” (nullum crimen sine conducta) (Zaffaroni, et.
al.; 2005, 292).
Lo notable es que nunca se ve que O ´Hara esté en la ejecución de una pena sino, en todo
caso, en los momentos en que se lo ve detenido se trata de un encarcelamiento preventivo, por lo
que el film deja abierto el dilema de si O ´Hara zafó o no de tener que cumplir una pena.
Tomo como referencia aquella idea del derecho penal entendido como instrumento
orientado a la reducción progresiva de los elementos de violencia represiva que imperan en el
campo penal -como en toda forma de organización social- (Clase 1, 18), porque si existe dicho
complejo normativo es para la protección de los derechos individuales (Clase 3, 4), lo cual la
doctrina explica diciendo que “el saber (o ciencia) del derecho penal debe operar como dique de
contención de las aguas más turbulentas y caóticas del estado de policía, que empujan ese dique
para anegar el estado de derecho”5, lógica según la cual “Las garantías penales son la más
importante fuente jurídica de limitación de la violencia punitiva” (Clase 10, 3),entre ellas la
exigencia de una conducta (activa u omisiva) como presupuesto del delito.
Eso es, precisamente, lo que aborda el caso O ´Hara y, en tal sentido, cabe tener presente
y reflexionar sobre el poder estatal, que “no puede entrometerse en la vida de nadie si no media
un conflicto, en función del principio republicano de gobierno (art. 1° CN) y del principio de
lesividad (art. 19 CN)” y al cual se le exige, para su activación, “(a) la lesión a un bien jurídico
(b) que sea imputable como obra propia de un agente” (Zaffaroni, et. al., 2005, 369), porque si
bien hay un conflicto –el asesinato y robo, en el film, el acusado O ´Hara no ha emprendido
conducta lesiva ni tampoco puede achacársele resultado jurídicamente imputable al mismo,
apareciendo injusto que sea enjuiciado, por cuanto es básico que el juez penal “debe cesar su
análisis en busca de la imposición de una pena si verifica la ausencia de acción” (Clase 8, 7).
La película nos lleva a indagar sobre el derecho penal como rama del saber jurídico, que
“se construye desde la base de la hermenéutica de las leyes penales y procesales penales” (Clase
1, 6/7), como herramienta capaz de abordar un “hecho” ocurrido en el mundo (Art. 18, CN),
“hecho” antecedente que no es sino el conflicto -que nos muestra el film- que “da cuenta de lo
móvil, de lo cambiante, de lo que nunca es igual, y de esta forma conspira contra las
explicaciones, cualquiera sean ellas” (Clase 1, 4/5), lo cual desde la faz del poder se explica de
manera estática.
En general, el sistema opresivo que coarta la libertad de O ´Hara es discordante con lo que
reza el preámbulo de la Constitución de los Estados Unidos de América, que habla de la
conformación de un orden institucional con el fin de “establecer la justicia, garantizar la
tranquilidad nacional, tender a la defensa común, fomentar el bienestar general y asegurar los
beneficios de la libertad para nosotros y para nuestra posterioridad” 6 y, en el caso de este
ciudadano, nos encontramos con un problema axiológico de la justificación, que se identifica –
como en la Ilustración- con las garantías penales y procesales (Ferrajoli, cit., 342), autor para

4
Maier, Julio B. J.: Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos. Buenos Aires, Editores del Puerto, 1996, 2° Edición, p. 81.
5
Zaffaroni, Eugenio, Alagia A., Slokar A.; Manual de Derecho Penal, Parte General, 1° edición; Bs. As.; EDIAR; 2005, Cap. 10, P. 287.
6
Constitución de EEUU. Disponible en español en http://www.lexjuris.com/lexuscon.htm.
quien “un sistema penal está justificado si y sólo si minimiza la violencia arbitraria en la
sociedad, y alcanza dicho fin en la medida que satisfaga las garantías penales y procesales del
derecho penal mínimo” (Ferrajoli, cit., 342).
Contra todo pronóstico favorable, lo que predica la situación del ciudadano John F. O
´Hara es que, seguramente en abstracto y de manera general, existen las garantías
constitucionales, pero las mismas quedan amputadas en su caso concreto, comenzando por su
condición de persona inocente, al extremo de sufrir una condena primero anticipada, luego
injustamente confirmada en el juicio.
Tomo la referencia de Garland, quien propone “escrutar los patrones estructurales que
no es posible observar de otra forma” (Garland: 2005, 13-35) para examinar realidades
concretas, por cuanto –enseña Ferrajoli- “Mientras existan tratamientos punitivos y técnicas
institucionales de prevención que incidan en los derechos y libertades de los ciudadanos, su
justificación residirá únicamente en el sistema de garantías penales y procesales del que estén
asistidos” (Ferrajoli, cit., 343).
Es contundente que la detención de Johnny O ´Hara ponga -con tanta naturalidad- en
crisis el derecho consagrado en el Art. IV de la Constitución de Estados Unidos de América, que
impone: “No se violará el derecho del pueblo a la seguridad de sus personas, hogares,
documentos y pertenencias, contra registros y allanamientos irrazonables, y no se expedirá
ningún mandamiento, sino a virtud de causa probable, apoyado por juramento o promesa, y que
describa en detalle el lugar que ha de ser allanado, y las personas o cosas que han de ser
detenidas o incautadas”, lo cual se inscribe en una prelación lógica y sentido práctico de
contener, de reducir la violencia y la irracionalidad (Zaffaroni, cit., 291). Porque siendo la
Constitución el ordenamiento capaz de reconocer derechos y establecer mecanismos procesales
con el objeto de tutelarlos, como “seguridades que se otorgan para impedir que el goce efectivo
de los derechos fundamentales sea conculcado por el ejercicio del poder estatal” (Clase 10, 5),
si algo denuncia el caso de la película es la amputación fáctica, por obra de un Estado
todopoderoso, de las garantías constitucionales.
Vemos que la situación de O ´Hara es, desde su detención, siempre difícil, porque
ninguna de las garantías afectadas de dicho ciudadano, en la realidad concreta en que es
convertido en acusado, es vista en tal sentido sino que las mismas parecerían anidar en el texto
constitucional como una declaración de principios, no como normas de rango superior,
directamente operativas, postulado del neo constitucionalismo norteamericano en ciernes, que
vendría a reclamar mayor respeto por los derechos humanos de parte del derecho penal y procesal
penal en América y Europa.
Es que ante semejante poder punitivo, en todo caso penal corresponde “verificar si están
dados los presupuestos para requerir de la agencia judicial una respuesta que habilite el
ejercicio del poder punitivo” y, dados los mismos, “cómo debe responder la agencia jurídica a
ese requerimiento” (Zaffaroni, et. al: 2005, 288), ya que –dice Roxin- “La responsabilidad
depende de dos datos, que deben añadirse al injusto; de la culpabilidad del sujeto y de la
necesidad preventiva de sanción penal, que hay que deducir de la ley” (Roxin: 1997, 792).
Enseña asimismo Maier que el derecho procesal penal aparece “ante la afirmación de la
existencia en el mundo real de una acción u omisión que transgrede una norma de deber del
Derecho penal (injusto o entuerto)” (Maier: 1996, 84), como una serie de actos necesarios para
averiguar el contenido de verdad de esa afirmación y, en su caso, disponer la reacción concreta
correspondiente. Claro que, el tratadista nos previene, en el proceso penal se está ante la sospecha
de que “ya se perpetró una infracción concreta a las normas de comportamiento” (Maier, cit.,
85), resultado fundamental en materia de imputación la “comprobación de que el agente, si fue
autor, tuvo la dominabilidad del hecho y, si fue partícipe, hizo un aporte causal no banal ni
inocuo” (Zaffaroni, et. al., 370), porque corresponde que la culpabilidad sea vista “como la
reprochabilidad de un injusto, o de un acto típico y antijurídico. Ese reproche es posible porque
su autor, en la situación concreta, lo ejecutó pudiendo haber hecho otra cosa”, que si bien
implica introducir el aspecto del autor, lo es reconduciendo “al que realizó el acto, que es lo que
se le reprocha” (Clase 9, 4).
El tema es, ¿qué ocurre cuando el acusado es inocente y todo parece jugarle en su contra,
cuando las garantías –teóricas- quedan amputadas fácticamente con sustento en otras variables,
que pueden tener que ver con la necesidad de resolver un caso o con el ascenso en la carrera
profesional de un Fiscal, o con nociones normativas o sistémicas?
 Por otro lado, más allá de la muerte violenta, la víctima del caso es tomada en cuenta sólo
como un dato –del mismo modo que computan la maleta como prueba y el arma que llevaba O
´Hara-, no como una persona con jerarquía de parte en un modelo punitivo que -denuncia el
film- sólo suspende el conflicto, en tanto acto de poder vertical del estado, que se limita a penar
y donde cada agencia del sistema penal opera según sus propios intereses, selectivamente, según
estereotipos, alimentados por los medios de comunicación (Zaffaroni, et. al: 2005, 7/9), que es lo
que magistralmente muestra el director del film.
Más allá del móvil y mecánica del hecho, de que el vehículo que se usó en el crimen le
fue robado antes a John F. O ´Hara, de que éste no estuvo en el lugar del hecho, el mismo es
encarcelado e interrogado, por ser dueño del auto que se utilizó en el crimen, sin que se respeten
sus garantías, sin la presencia de un abogado, sometido a un interrogatorio capcioso y de cierta
violencia psicológica de parte del fiscal y su ayudante, que son quienes encarnan la
criminalización secundaria (Zaffaroni, et. al.: 2005, 12) en el film, quedando en evidencia fines
preventivos que nos acercan a un derecho penal de peligrosidad (Clase 9, 7).
Es clara la faceta tendiente a imponer a O ´Hara una responsabilidad objetiva –prohibida
en materia penal-, cuando “la conflictividad exige que haya lesión y sujeto imputable”,
resultando sumamente garantizador lo que Zaffaroni llama el tipo conglobante, que “no
presupone ninguna legitimación del poder punitivo, sino sólo la necesidad de reducir su
irracionalidad” (Zaffaroni, et. al.: 2005, 370), atendiendo a que en “la culpabilidad de acto se
entiende que lo que se reprocha al hombre es su acto en la medida de la posibilidad de
autodeterminación que tuvo en el caso concreto” (Clase 9, 8).
En el film se ve que al interrogar al acusado, el Fiscal le pregunta a O ´Hara “Cómo fue a
parar eso [la maleta de la víctima] a su coche?” y Johnny responde: “¿Cómo voy a saberlo si me
lo habían robado?”; niega haber ido en su coche junto a Franck Korvac; el ayudante del Fiscal lo
confunde, le dice que el otro acusado afirma que “usted es el asesino”, que “tiene testigos”; O
´Hara decide no contestar más y lo mantienen detenido, pide un abogado para que lo asista y no
se advierten más pruebas en su contra que no remitan a su derecho de guardar silencio.
La idiosincrasia del Fiscal remite a la culpabilidad de autor, donde “se le reprocha al
hombre su personalidad, no lo que hizo sino lo que es. Se responsabiliza al hombre por su
conducción en la vida, porque el delito se estima que es el resultado del modo en que el sujeto
condujo su vida” (Clase 9, 8), por lo que bueno es tomar la idea de Ferrajoli, acerca de que “Las
garantías penales, al subordinar la pena a los presupuestos sustanciales del delito —lesión,
acción y culpabilidad— serán efectivas en la medida en que éstos sean objeto de un juicio en el
que resulten aseguradas al máximo la imparcialidad, la veracidad y el control. Por eso las
garantías procesales, y en general las normas que regulan la jurisdicción, se llaman también
´instrumentales´ frente a las garantías y a las normas penales, designadas en cambio como
´sustanciales´. La correlación funcional es, por lo demás, biunívoca” (Ferrajoli: 1989, 537,
citado Clase 10), con lo que deben operan conjuntamente.
En el caso, el Fiscal basa su tesis en un raconto de pruebas (el auto, la maleta, el arma) y
llega a decir que “todas las piezas encajan” y que “va a ser un juego de niños”, lo cual no luce
acorde a la idea garantista de Zaffaroni, en el sentido de que “El principio republicano exige que
las sentencias respeten el principio de coherencia o no contradicción … y …Sin conglobar la
norma deducida en el orden normativo es imposible determinar si el pragma típico afecta un
bien jurídico, esto es, si es o no antinormativo” (Zaffaroni, et. al., 371)7.
A Johnny O ´Hara se le impone la prisión anticipada, por las dudas, en un proceso de
prisionización del que pasa a ser parte (Zaffaroni, et. al.: 2005, 14), como bien lo atestiguan las
visitas que el abogado le hace a su cliente en el presidio, donde dialogan bajo estricta vigilancia,
quedando obnubilada –si es que existe- consideración alguna acerca de que el presupuesto del
poder punitivo parte de la afectación de un bien jurídicamente tutelado susceptible de serle
reprochado a alguien, entendido como límite, “lógicamente necesario, del que no se puede
prescindir, pues con su renuncia desaparece todo sentido en la prohibición” Zaffaroni, et. al.:
2005, 373).

7
Zaffaroni (p. 371) excluye la lesividad desde la tipicidad conglobante cuando “(a) no haya afectación del bien jurídico o ésta no sea
significativa; (b) la exteriorización de la conducta del agente encuadre objetivamente en lo que tenía el deber jurídico de hacer en esa
circunstancia; (c) la exteriorización de la conducta del agente encuadre objetivamente en el modelo de acciones que el derecho fomenta; (d)
medie consentimiento o una asunción del riesgo por parte del sujeto pasivo; o (e) el resultado no exceda el marco de la realización de un riesgo
no prohibido”.
 Por otro lado, siendo el esquema de la teoría del delito estratificado, que va del género
conducta a lo específico, esto es tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la misma (Zaffaroni,
et. al., 2005: 289/291), en el caso de O ´Hara este queda incurso por el amplio margen, para nada
reductor, con que se interpreta la materia penal.
El caso indaga acerca de la posibilidad de que existan otros Johnny O ´Hara, como
medios del sistema penal constreñidos a alimentar el cumplimiento de fines diversos, que pueden
remitir a intereses de las distintas agencias involucradas (Zaffaroni, et. al.; 2005, 10),
contrariando la “objeción kantiana según la cual toda persona es un fin en sí mismo” (Ferrajoli:
1989, 327; Clase 1).
Es notable que en ningún momento O ´Hara es tratado realmente como un inocente y,
carente de razón e irracional, que se le exija probar dónde estuvo, siendo que el Estado debiera
probar materialmente que Johnny ejecutó a una persona y le robó, explicando cómo, cuándo,
dónde y por qué.
Pero –como señala Zaffaroni- tampoco puede negarse que “Los datos sociales enseñan
que el poder punitivo selecciona personas y la conducta es sólo el pretexto con que
opera”(Zaffaroni, cit., 292), de ahí la exigencia de que cualquier pretensión punitiva “se lleve a
cabo sobre la base de una acción” (Zaffaroni, cit., 292), que si bien no puede achacársele a O
´Hara, se le reprocha injustamente, en consonancia con un derecho penal de autor.
Tenemos que, en un dilema de certezas y dudas para el Fiscal y la Defensa, O ´Hara es
condenado. Pero… ¿cómo puede ser eso posible?, si no asesinó a la víctima, si no le robó, si no
hizo nada, siendo por ello irracional, discriminatorio e intolerable que, sin conducta, se
formalice igualmente la criminalización contra esta persona, lo cual vulnera el principio reductor
del nullum crimen sine conducta, que es la antesala de los tres caracteres específicos de la
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad (Zaffaroni, et. al., 2005: 292/293).
Más tarde queda abierta la posibilidad en la película de que O ´Hara sea absuelto, pero el
fin llega antes y de ahí que sea solo una posibilidad, lo cual de alguna manera atestigua como
otra posibilidad que la injusticia siga produciendo efectos legales.
Lo más impactante e inesperado es que el abogado muere asesinado y esa muerte lleva a
pensar sobre la trascendencia del ejercicio de la abogacía en el sistema penal, de cómo el abogado
es capaz de poner, desde una concepción ética, su profesión al servicio de los que no tienen
recursos para afrontar un juicio penal, aun a riesgo de morir en ese intento, aunque más no sea
para Johnny O ´Hara sea absuelto.
Ello impone afirmar que es la Constitución el ordenamiento jurídico que reconoce
derechos y establece mecanismos procesales con el objeto de tutelarlos, por cuanto se trata de
“seguridades que se otorgan para impedir que el goce efectivo de los derechos fundamentales
sea conculcado por el ejercicio del poder estatal” (Clase 10, 5).
Entre esas garantías existe el principio o presunción de inocencia, que constituye la
máxima garantía del imputado que permite a toda persona conservar un estado de “no
culpabilidad” hasta tanto no se expida una resolución judicial firme (Clase 10, 9), lo cual no
puede predicarse de O ´Hara, que es tratado como culpable.
Como da cuenta Ferrajoli en la nota 7, donde reenvía a Kant, “el hombre nunca puede ser
manejado como medio para los propósitos de otro ni confundido entre los objetos del derecho
real» (1. Kant, o. c., pp. 166 y 335)”, que al decir del maestro italiano “también puede ser
considerada como un principio metaético de congruencia y conmensurabilidad entre medios y
fines” (Ferrajoli, cit., 346), siendo oportuno el concepto de Zaffaroni referido al derecho penal
como “rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a
los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para
impulsar el progreso del estado constitucional de derecho” (Zaffaroni, et. al.: 2005, 24).
A su vez, Maier entiende que la sociedad moderna implicó “poner límites que eliminen,
en lo posible, el abuso de ese poder, que logren para el individuo afectado un marco de
garantías y una intervención efectiva en el desarrollo y solución del conflicto”, ya que –afirma-
“no se trata de alcanzar la verdad a cualquier precio, sino respetando la dignidad de la persona
sindicada como autora del comportamiento afirmado como existente”, con lo cual “La
limitación de los poderes del Estado es la nota característica del Estado de Derecho” (Maier:
1990, 89/90).
 Claro que al caso del acusado O ´Hara le resulta aplicable la idea acerca de que, “de las
valoraciones ínsitas en el razonamiento judicial, el proceso penal constituye un mecanismo de
´justicia procesal imperfecta´48, de modo que siempre ´es posible que la inverosímil y no probada
hipótesis de la defensa sea verdadera, y que la plausible y probada hipótesis del acusador sea
falsa´49”8, tesis según la cual “las limitaciones propias de toda decisión judicial no se presentan
con igual intensidad en todos los casos”, sobre todo porque “una cosa es la imposibilidad de
alcanzar certezas y otra muy distinta es renunciar a alcanzar tales certezas”, que parece ser –
esta última- la actitud del Fiscal en el juicio contra O ´Hara.
La doctrina entiende que sin certeza “carecerían de toda relevancia moral, jurídica e
institucional la condena de un inocente y la absolución de un culpable, por mencionar sólo las
conclusiones más radicales del proceso penal”9, autor que colaciona a Francesco Carrara (p. 30,
nota 61), para quien un objetivo del proceso penal es conducir a decisiones judiciales que se
correspondan con lo acaecido, de acuerdo con el cuerpo fáctico y jurídico disponible.
Como se advierte, la cuestión probatoria en materia penal y procesal penal es
fundamental, por consistir la misma en “aquella actividad que han de desarrollar las partes
acusadoras en colaboración con el Tribunal al objeto de desvirtuar la presunción de inocencia”
10
, es decir se trata de una actividad “dirigida a formar la convicción de éste último (el Tribunal)
sobre la verdad o certeza de los hechos afirmados por las partes, que se desarrolla,
fundamentalmente, en el juicio oral”11. En esa lógica, tenemos que la presunción de
inocencia “es punto de partida ineludible para cualquier consideración en torno a la prueba en
el proceso penal, el que inicia siempre con la verdad interina o provisional de que el inculpado o
denunciado es inocente”(Cordón Aguilar: 2011, 38), lo cual no acontece en el juicio que se le
sigue a O ´Hara, en que el mismo se encuentra en la obligación de probar dónde estuvo el día del
crimen, teniendo en tal sentido el abogado un rol preponderante, siendo que sobre el órgano
acusador debiera recaer la prueba que O ´Hara es el asesino.
En el curso hemos leído que nadie tiene que “construir” su inocencia, que sólo una
sentencia declarará la culpabilidad, que dicha culpabilidad tiene que ser “jurídicamente
construida”, que ello implica la adquisición de un grado de certeza, que nadie puede ser tratado
como culpable, mientras no exista esa declaración judicial, que no puede haber ficciones de
culpabilidad y que la sentencia absolverá o condenará, no existiendo otra posibilidad (Clase 10,
9). En el film O ´Hara debe construir su inocencia.
Si además tenemos en cuenta que en todo juicio penal se debe proceder a la selección de
los hechos penalmente relevantes, a la construcción de significado de los mismos mediante la
asociación recíproca de esos hechos, a la presentación de esa asociación en un relato capaz de
explicar de manera coherente qué, por qué y cómo ocurrió y, además, debe tratarse de un relato
susceptible de ser analizado jurídicamente (Díaz García: 2009, 56/57), vemos que ello está
ausente en el film, ya que, y sobre todo, desde el silencio del acusado se parece anticipar el
destino de O ´Hara, quedando amputada la presunción de inocencia en tanto máxima garantía
procesal del imputado y pilar del proceso penal respetuoso de la dignidad humana (Clase 10, 10).
Por ello resulta cautivante la tarea del penalista a la hora de reducir y denunciar la
irracionalidad y la incorrección manifiesta del sistema penal (Clase 6, 9).
Si nos atenemos a Ferrajoli el sistema penal garantista incluye, entre otros principios, el
de materialidad o de la exterioridad de la acción (Nulla iniuria sine actione), el de lesividad o de
la ofensividad del acto (Nulla necessitas sine iniuria), el de culpabilidad o de la responsabilidad
personal (Nulla actio sine culpa), el principio de la carga de la prueba o de verificación (Nulla
accusatio sine probatione), el principio del contradictorio, o de la defensa, o de refutación (Nulla
probatio sine defensione) (Clase 6, 12/13), principios a partir de los cuales surgen las garantías
jurídicas con respecto a la pena, al delito y al juicio penal, ello como condición necesaria en
ausencia de la cual no está permitido, o está prohibido, castigar (Clase 6, 13).

8
Díaz García, Iván. Derechos fundamentales y decisión judicial. Algunos criterios para la mejor aplicación el Derecho penal. Tesis doctoral.
Director: Dr. Rafael De Asís Roig. Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de Las Casas. Getafe, junio de 2009, p. 29/30. En las notas 48 y 49
colaciona a Bouzat, Andrés, y Cantaro, Alejandro S., Verdad y prueba en el proceso acusatorio, [on line], edición digital a partir de Discusiones:
Prueba y conocimiento, 2003, Núm. 3 [citado 6 octubre 2007], p. 69 y 70. Disponible en http://e-
archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/7586/livan_diaz_tesis.pdf?sequence=1.
9
Díaz García, Iván. Cit., 29.
10
Cordón Aguilar, Julio César. Prueba indiciaria y presunción de inocencia en el proceso penal. Tesis doctoral, Universidad de Salamanca,
Facultad de derecho, Dpto. de Derecho Administrativo “Estado de derecho y buen gobierno”, Salamanca, 2011, p. 37. Disponible en
http://gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/110651/1/DDAFP_Cordon_Aguilar_JC_PruebaIniciaria.pdf
11
Cordón Aguilar, Julio César; cit., 37. Cita a Tomé García, José Antonio: Derecho procesal penal (con Andrés DE LA OLIVA SANTOS, et al.),
Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2007, pág. 475
 La situación de O ´Hara advierte que los únicos principios en pie resultan ser el de
legalidad –la tipificación legal del robo y del homicidio-, jurisdiccionalidad y acusación –ya que
existe un fiscal-, pero la retribución que implica la condena impuesta a O ´Hara, más la
exterioridad de la acción, lesividad, necesidad, culpabilidad personal, carga probatoria y
contradictorio se encuentran en una nebulosa, sobre todo porque el espectador sabe que O ´Hara
no es el asesino porque no cometió el hecho, lo cual conduce a aquella cautela de Ferrajoli, según
la cual “el derecho penal, aun cuando rodeado de límites y garantías, conserva siempre una
intrínseca brutalidad que hace problemática e incierta su legitimidad moral y política” (Clase 6,
14), que es lo que denuncia la situación del acusado O ´Hara, situación que, desde la óptica de
Zaffaroni, cuadra en su idea del sistema penal y de la pena entendidos como un “hecho de poder”
(Clase 6, 16).
Volviendo al principio de inocencia, no se discute que “quiere decir, simplemente, que es
la culpa, y no la inocencia, la que debe ser demostrada en un juicio con todas las garantías. En
todo proceso de un Estado que se precie de ser democrático es la prueba de la culpa la que
forma objeto del juicio”, principio según el cual todo inocente debe gozar de los beneficios de la
libertad y que sirve para rechazar cualquier posibilidad de adelantamiento de la pena, por cuanto
desvirtúa el sentido de dicha presunción, siendo que para que la misma es necesario que quien
acusa pruebe la culpabilidad, ya que nadie está obligado a probar su inocencia (Clase 10, 12/14).
Pero además, la presunción de inocencia torna relevante el principio “in dubio pro reo”, que en
caso de duda en materia penal permite que dicho estado opere a favor del imputado, sin
posibilidad de quebrar la condición de inocente (Clase 10, 14/15).
Por otra parte, se erige el principio de la defensa en juicio, que impone toda persona tiene
derecho a no ser privada de un derecho sino en virtud de un procedimiento previsto en ley, en el
que se le dé la oportunidad de participar del mismo, pudiendo gozar y hacer uso de sus etapas y
actos, con el tiempo y los medios necesarios, lo cual incluye la potestad de presentar y producir
pruebas para postular su defensa, de ahí que el mismo comprenda el derecho de obtener de las
autoridades a cargo del procedimiento un pronunciamiento sobre la pertinencia de aquellas,
además de comprender el derecho a ser oído, conocer los cargos y examinar a los testigos (Clase
10, 15/16), no pudiendo pasarse por alto que Ferrajoli marca la enorme trascendencia que reviste
la defensa -y sobre todo la defensa pública- como una garantía procesal y penal en pro del juicio
garantista (Clase 10, 18).

Es claro que “Las garantías para el Estado de derecho y para las libertades individuales
se basan, en lo que hace a la represión penal y sus límites, en un criterio de verdad, que está en
esta idea de verdad procesal”, porque “el sometimiento a contrapruebas de la hipótesis
acusatoria es algo central del modelo garantista de enjuiciamiento, del modelo acusatorio: no
hay acusatorio sin defensa; no hay debido proceso sin defensa” (Clase 10, 18). Pero en el film
asistimos a un espectáculo en el que prácticamente se amputa la posibilidad garantista de que O
´Hara refute la acusación, siendo idea de Binder que las garantías constitucionales “son el
principal espacio de lucha por la libertad y la dignidad de las personas” (Clase 10, 22, colaciona a
Binder, Alberto, Introducción al derecho procesal penal, Ad Hoc, 1999, 2da edición, pp. 115 a
205).

En tal sentido, Ferrajoli es quien refiere que la defensa pública brindada por el Estado –
que no es el caso del film- debe garantizar: a) la confrontabilidad jurídica y fáctica de la hipótesis
acusatoria; b) la libertad del imputado; c) la confianza de la población en un juicio razonable; d)
la paridad de armas entre defensa y acusación; e) la igualdad ante la ley de todas las personas y
f), la inocencia, ya que compete al Estado asegurar la defensa eficaz y solventar los gastos de su
iniciativa persecutoria, que puede ser infundada (Clase 10, 20/21), premisas que se desarrollan en
el marco del juicio (Clase 11, 6/7).

III.) Conclusión.
La película nos exhibe formas de administrar justicia penal con las personas que, en tanto
ejercicio de poder punitivo, requieren de contención y reducción, ya que ello no solamente
“impulsa el progreso del estado del estado de derecho” (Zaffaroni, et. al.: 2005, 26) sino porque,
en lo ceñido al caso O ´Hara, “no sólo en los regímenes antiguos sino también en los actuales,
que en su política criminal revelan la violación de los principios sobre los que dicen erigirse, se
observa el castigo por hechos ajenos” (Clase 7, 12), que es lo que padece el acusado.
Es llamativo que todavía se presente como uno de los principales obstáculos a la
exigencia de racionalidad de la codificación el agregado que hace hincapié en la peligrosidad,
vinculado a un diagnóstico de inferioridad de la persona (Clase 12, 14) que, precisamente, el
derecho penal y el intérprete deben adecuar a los postulados en pro de la persona humana.
Estando relacionada la presunción de inocencia, con la defensa en juicio y el debido
proceso legal, vemos que en el caso O ´Hara se ven resentidos principios elementales, habida
cuenta que la presunción que se impone es la de culpabilidad, por cuanto se lo detiene e interroga
sin consideración de su inocencia.

Por ello, para concluir tomo la idea de la primer clase, relativa a que “O se legitima
discursivamente la criminalización y el ejercicio del poder punitivo de las agencias del sistema
penal; o se limita tal legitimación al poder de reducción de sus agencias jurídicas” (Clase 1, 17).

BIBILIOGRAFIA.

- Anitúa, Gabriel Ignacio. El enfoque cultural y la comprensión del sistema penal en su integridad. Material
Clase 11.

- Binder, Alberto, Introducción al derecho procesal penal, Ad Hoc, 1999, 2da edición, pp. 115 a 205.

- Clases 1 a 12.

- Constitución de EEUU. Disponible en español en http://www.lexjuris.com/lexuscon.htm.

- Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid, Trotta, 1995, Cap. 5.

- Garland, David; La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea. Trad.
Máximo Sozzo. Ed. Gedisa; Barcelona; 2005.

- Maier, J. B. J.: Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos. Buenos Aires, Editores del Puerto, 1996,
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- Roxin, Claus: Derecho Penal, Parte General, Madrid, Civitas, 1997, Tomo I, Material Clase 9.

- Santiago, Alfonso; Sistema jurídico, teoría del derecho y rol de los jueces: las novedades del
neoconstitucionalismo. Universidad de la Sabana. Ed. DIKAION, Chía, Colombia, 2008.

- Zaffaroni, Eugenio, Alagia A., Slokar A.; Manual de Derecho Penal, Parte General, 1° edición; Bs. As.;
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- Zaffaroni, Eugenio; La cuestión criminal. Ilustraciones de Miguel Rep; Buenos Aires; Ed. Planeta; 2012.