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August, 2016

El abandono procesal subordinado a una

declaración constitutiva.pdf
Beatriz Franciskovic Ingunza

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El abandono procesal subordinado a una declaración constitutiva

Beatriz A. Franciskovic Ingunza. Abogada. Conciliadora y Árbitro adscrita al OSCE, Arbitra

Perú–MINJUS y Consensos PUCP. Docente de la Universidad Ricardo Palma, Unifé y
Universidad Científica del Sur. Asociada al Instituto Vida, Salud y Gestión SCRltda.

1. Introducción. 2. Identificación del abandono: forma especial o anormal de concluir un

proceso. 3. Ubicación del abandono dentro de nuestro ordenamiento jurídico procesal. 4.
Qué es el abandono? Definición por varios autores. 5. Cuándo se declara: Requisitos para
que proceda el abandono: i) la inactividad procesal, ii) el transcurso del tiempo y iii) que sea
declarado por el Juez. 6. Quien puede solicitar la declaración de abandono. 7. Finalidad del
abandono. 8. Los efectos de la declaración de abandono. 9. Conclusiones

1. Introducción

El interés sobre el tema propuesto surge de la pregunta si la resolución que declara

el abandono del proceso tiene una naturaleza meramente declarativa o constitutiva.
Nuestra doctrina (según algunos libros de autores peruanos) y jurisprudencia no ha
sido tan uniforme al respecto, hasta que recién el 26 y 27 de setiembre del año 2014
se llevó a cabo, en la ciudad de Arequipa, el Pleno Jurisdiccional Regional cuyo
cuarto tema a tratar fue sobre si la declaración de abandono es constitutivo o
declarativo.

La pregunta que se formularon los Jueces Superiores fue la siguiente: ¿Puede el

Juez de oficio declarar la conclusión del proceso civil por abandono luego de
transcurridos cuatro meses y a pesar que el demandante presentó un escrito
impulsando el proceso? Concluyendo, en decisión por mayoría, que "No puede,
porque una vez impulsado el proceso luego de transcurrido cuatro meses sin que el
juez haya declarado el abandono, una vez impulsado ya no puede de oficio declarar
el abandono del proceso, al contener esta declaración una naturaleza jurídica
constitutiva".1

Dicha conclusión nos llevará a ubicar e identificar dicha institución procesal (el
abandono del proceso) dentro del ordenamiento jurídico procesal así como
ocuparnos sobre qué es el abandono, cuándo se declara, quién lo puede solicitar,
cual es la finalidad de dicha declaración, qué consecuencias genera dicha
declaración así como precisar las diferencias entre una pretensión o proceso
meramente declarativo o constitutivo hasta comprender la naturaleza jurídica de
dicha declaración.

2. Identificación del abandono: forma especial o anormal de concluir un proceso

Sin duda el proceso es un conjunto de actos jurídicos procesales que se inicia con
la interposición de la demanda y generalmente concluye con una sentencia y un

1
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/85167d80462e57f29431fcca390e0080/CONCLUSIONES.pdf?MOD=AJPERES&C
ACHEID=85167d80462e57f29431fcca390e0080
debido pronunciamiento sobre el fondo; empero, existen otros supuestos en que el
proceso puede concluir sin una sentencia, es decir, sin una declaración sobre el
fondo (por ejemplo si las partes concilian o transan). A estas formas de concluir el
proceso se les denomina como las formas especiales o anormales de concluir el
proceso. Dentro de estas formas especiales o anormales de concluir el proceso
encontramos a la institución del abandono.

3. Ubicación del abandono dentro de nuestro ordenamiento jurídico procesal

El abandono se encuentra regulado dentro del título XI denominado como las formas
especiales de conclusión del proceso, específicamente en el Capítulo V –
Abandono, artículos 346° a 354° del Código Procesal Civil.
A esta institución se le conoce también con la denominación de “caducidad o
perención de la instancia”. (Hinostroza Minguez , Derecho Procesal Civil, 2010, pág.
282)
Etimológicamente, el vocablo perención proviene del latín, del verbo “perimire”,
“peremptum” que significa extinguir, destruir, matar, hacer morir o fracasar; e
instancia de “instare” que es palabra compuesta de la preposición “in” y el verbo
“stare”. En función de lo expuesto podemos enunciar el siguiente concepto: la
perención es el aniquilamiento o muerte de la instancia, por la inacción en el
proceso, durante el tiempo establecido por la ley, de la parte que tenía la carga
procesal de impulsarla. (Ferreira de la Rua, Angelina, Rodriguez Juárez, Manuel,
2014, pág. 28)

4. Qué es el abandono? Definición por varios autores

Según (Chiovenda , 2009 , pág. 546) es un modo de extinción de la relación procesal
y que se produce después de un cierto tiempo, en virtud de la inactividad de los
sujetos procesales. La caducidad, dice la ley, no extingue la acción, pero hace nulo
el procedimiento; más exactamente debe decirse que la caducidad cierra la relación
procesal, con todos sus efectos procesales y sustantivos, sin pronunciamiento sobre
la demanda” (Chiovenda , 2009 , pág. 546)
El abandono es una institución jurídica que extingue la relación procesal en el
estado en que se encuentre, por inactividad de las partes y del Juez que no realizan
actos de prosecución de la instancia, cuyo efecto es que pone fin al proceso sin
afectar la pretensión. (Idrogo Delgado , 1997 , pág. s/n)
Constituye otra de las formas anormales de conclusión del proceso surgido como
consecuencias de la inactividad o inacción de las partes en el proceso durante
determinado lapso de tiempo que determina la perención de la instancia. Existen
dos elementos esenciales en esta figura como lo son el tiempo y la inactividad
procesal, que conlleva a una sanción o consecuencia por parte de la norma procesal
que declara la no continuación del proceso. (Rioja Bermudez, 2014, pág. 894)
Para Enrique Falcon,“es una institución procesal aplicable a los procesos
dispositivos, en virtud de la cual, ante la inactividad de la parte sobre quien pesa la
carga de operar el procedimiento, durante determinado lapso, de oficio o a pedido
de parte contraria, el tribunal puede declarar el cese el curso de la instancia…”
(Falcon , 1989, pág. 11)
Sentís Melendo, citado por Hinostroza Minguez, señala al respecto que “, un
proceso que se detiene durante determinado tiempo, caduca o perime; y así lo
dispone la ley, para el caso de que nadie haya instado su continuación. (Hinostroza
Minguez , Derecho Procesal Civil, 2010, pág. 282)
Se trata de una institución del proceso civil […] que permite declarar que ha quedado
terminado dicho proceso sea al quedar inactivo por determinado tiempo señalado
previamente por la ley positiva en caso del abandono de la instancia o abandonada
la apelación o el recurso de nulidad en los casos de abandono de los recursos y por
tiempo o término predeterminado. (Sagastegui Urteaga, 1987, pág. 257)

5. Cuándo se declara: Requisitos para que proceda el abandono:

Según lo establece el artículo 346° del Código Procesal Civil, el abandono será
declarado por el Juez cuando el proceso permanezca en primera instancia durante
cuatro meses sin que se realice acto que lo impulse.
No opera el abandono si el proceso se hubiese paralizado por acuerdo de las partes
aprobado por el Juez, cuando la paralización del proceso se debe a causas de
fuerza mayor y que los litigantes no hubieran podido superar con los medios
procesales a su alcance (artículo 349°) en los procesos que se encuentran en
ejecución de sentencia, en los procesos no contenciosos, en aquellos procesos que
contienen pretensiones imprescriptibles, en los procesos pendiente de sentenciar,
en procesos que se encuentran pendientes de una acto jurídico procesal por parte
del juez (resolución), del auxiliar jurisdiccional (formación de cuaderno) o del
Ministerio Público, en los proceso que la ley señale (artículo 349°)
Se advierte que para que se declare el abandono debe presentarse tres requisitos
de manera concurrente: i) la inactividad procesal, ii) el transcurso del tiempo y iii)
que sea declarado por el Juez.

i) La inactividad procesal: entiéndase por inactividad procesal a la no

realización de actos jurídicos procesales que hagan avanzar el desarrollo
del proceso siempre que se trate de razones injustificadas, es decir que
no haya sido acordado por las partes o permitido por el Juez. Dicha
paralización del proceso debe ser voluntaria y deliberada. Como dice
Chiovenda “la inactividad procesal consiste en no efectuar actos de
procedimientos”. (Idrogo Delgado , 1997 , pág. s/n)
Se refiere a la “inactividad procesal de ambas partes y no de una sola (o también
en caso de actividad inidónea para impulsar el proceso), no imputables a causas
insuperables o ajenas a ellas. (Hinostroza Minguez , 2003, pág. 631)
Chiovenda, citado por Rioja Bermúdez, señala: La inactividad debe ser inactividad
de parte (voluntaria o involuntaria, no importa) no de juez, puesto que si la simple
inactividad del juez pudiese producir la caducidad, sería remitir al arbitrio de los
órganos del estado la cesación del proceso. (Rioja Bermudez, 2014, pág. 895)
Por inactividad procesal hay que entender a la presentación de escritos que no
tienen por finalidad la activación del proceso sino que por el contrario se presentan
escritos señalando “la designación de nuevo domicilio procesal, pedido de copias,
apersonamiento de nuevo apoderado y otros análogos” (Rioja Bermudez, 2014,
pág. 899)

ii) El transcurso del tiempo: Se requiere que el proceso se encuentre inactivo

durante un periodo de tiempo de cuatro meses.
Nuestra norma procesal señala el plazo legal que debe transcurrir para la
declaración del abandono […] es de cuatro meses que empieza a correr desde el
día siguiente a aquel en que tiene lugar el último acto de impulso procesal el mismo
que para dicho efecto puede ser hábil o no y en el cual se incluye los días feriados
o no laborables. En este sentido el plazo final se cumple en el mes de vencimiento
y en el día de éste correspondiente a la fecha del mes inicial. Si en el mes de
vencimiento faltara tal día, el plazo se cumple en el último día de dicho mes. (Rioja
Bermudez, 2014, pág. 896)

iii) Declaración por parte del Juez: El abandono debe ser declarado por el
Juez.
Al respecto, según lo establece el artículo 348°del Código Procesal Civil que a la
letra dice “el abandono opera por el solo transcurso del plazo desde la última
actuación procesal o desde notificada la última resolución procesa” se podría
entender que el abandono opera de pleno derecho al verificarse el transcurso de
cuatro meses de inactividad del proceso, es decir, sin necesidad de una declaración
por parte del Juez; sin embargo, esto no es cierto, ya que para que el abandono
surta efectos se requiere que sea declarado por el Juez, mediante la expedición de
un auto que pone fin al proceso sin un pronunciamiento sobre el fondo.
Al respecto, siempre ha surgido la inquietud de poder determinar si dicha
declaración de abandono emitida por el Juez, tiene una naturaleza jurídica
meramente declarativa o constitutiva. (Naturaleza jurídica que será explicada
posteriormente para mejor comprender sus diferencias)
Sin embargo, hay que resaltar que actualmente el tema se encuentra dilucidado,
debido al Pleno Jurisdiccional Regional llevado a cabo en la ciudad de Arequipa los
días 26 y 27 de setiembre, donde se concluyó, por mayoría, que la declaración de
abandono tiene naturaleza jurídica constitutiva.
Empero, no podemos dejar de precisar que antes de dicha conclusión plenaria ha
existido disconformidad de opiniones. Esto se comprueba de la revisión de autores
peruanos, al señalar que la resolución de abandono expedida por el Juez tiene
naturaleza declarativa.
Así por ejemplo Alberto Hinostroza Minguez señala textualmente que “la resolución
declarativa del abandono es otro de sus presupuestos. Sin ella dicho instituto no
está totalmente definido, pese a no tener tal resolución carácter constitutivo sino
esencialmente declarativo. (Hinostroza Minguez , Comentarios al Código Procesal
Civil. Analisis artículo por artículo., 2003, pág. 634). Por otro lado, Idrogo Delgado,
señala que el abandono en nuestro Código Procesal opera de pleno derecho y
puede ser declarado de oficio o a solicitud de parte o del tercero legitimado. (Idrogo
Delgado , 1997 , pág. s/n)
Sin embargo, por el contrario Marianella Ledesma afirma que “el abandono opera
no desde el vencimiento del plazo sino a partir del momento en que el órgano
jurisdiccional lo declara, razón por la cual la resolución reviste carácter constitutivo.
Se requiere de una resolución judicial que la tenga por producida y solo produce
efectos hacia el futuro.” (Ledesma Narvaez , 2008, pág. 102)
En este estado, y para mejor comprender la postura del Pleno Regional citado, se
precisará lo que se entiende por la expresión constitutiva y declarativa. Para esto
se consignará solo a dos de las clases de pretensiones que pueden presentarse o
a las clases de proceso que pueden existir, en el entendido que la pretensión
constituye el elemento objetivo del proceso y en consecuencia determina su
contenido.

- Entiéndase por la expresión pretensión o proceso declarativo: aquella

declaración que “persigue una sentencia de pura declaración sobre una
relación (o situación) jurídica. (Vescovi , 1984, pág. 86)
Las sentencias declarativas […] en ellas se solicita la simple declaración de una
situación jurídica que ya existía con anterioridad a la decisión, buscando sólo
certeza. […] la existencia o inexistencia de un derecho o de una situación jurídica.
(Rioja Bermudez, 2014, pág. 925) Qué ya existía.
Es decir, mediante ésta declaración se pretende declarar un hecho o una situación
jurídica existente o que ya existía.
En el presente caso, en cuanto a la declaración de abandono, se puede afirmar que
lo expuesto no sería cierto, porque el proceso (primera situación jurídica) se inició
debidamente con la interposición de la demanda y éste hubiese podido continuar
con su desarrollo, empero, aparece una nueva (otra) situación jurídica que modifica
(cambia) o paraliza el desarrollo del proceso durante cuatro meses debido a la
inactividad de las partes.
Por lo que al declarar el Juez el abandono de forma meramente declarativa estaría
faltando a la verdad. Pues, el proceso se inició y después cayó en abandono.
Existen dos situaciones jurídicas distintas. No se puede declarar como una sola
situación jurídica ya existente. Lo cierto es que se presentan dos distintas: una
situación jurídica (inicio del proceso) que ha sido modificado por otra nueva situación
jurídica (paralización del proceso por cuatro meses).

- Entiéndase por la expresión pretensión o proceso constitutivo: aquel que

“persigue […] que se declare el derecho modificando o creando una situación
jurídica nueva (distinta). Es la de divorcio, de filiación, etc. (Vescovi , 1984,
pág. 86). La misma que recién surtirá efectos desde su declaración en
adelante, es decir, está declaración genera efectos jurídicos para el futuro.
Se denomina también proceso constitutivo, porque la modificación de un estado
jurídico pre existente se traduce en la construcción de un estado jurídico nuevo.
Considerando, que resulta mejor denominarlo proceso de declaración constitutiva,
porque el juez no crea la relación jurídica sino que la declara o le da certeza (Devis
Echandía , 1984 , pág. 165)
Es decir, mediante ésta declaración se pretende modificar o variar un estado
existente por otro nuevo. El estado existente del proceso sería: que se encuentra
un proceso debidamente iniciado que se encuentra paralizado o inactivo de manera
voluntaria por las partes del proceso. El nuevo estado del proceso sería: que el Juez
declare el abandono. Resolución que surtirá efectos desde que sea notificada en
adelante.
Por lo que concluimos siguiendo a Devis Echandía que el abandono del proceso se
trata de declaración constitutiva.

6. Quien puede solicitar la declaración de abandono

Según lo establece el artículo 346° del Código Procesal Civil, el abandono puede
ser declarado por el Juez a pedido de las partes del proceso, de un tercero
legitimado o por iniciativa (de oficio) del propio Juez.

7. Finalidad del abandono

La finalidad de la caducidad de la instancia no se encuentra en la necesidad de
imponer una sanción (conclusión del proceso) ante la pasividad absoluta de los
sujetos procesales, sino en el ánimo de favorecer el desarrollo dinámico y eficaz de
la actividad jurisdiccional. (Hinostroza Minguez , Derecho Procesal Civil, 2010, pág.
294)
Es un instituto procesal impuesto por razones de “orden público” que opera cuando
se ha abandonado el procedimiento durante un determinado lapso a fin de no
perturbar la administración de justicia y dar certidumbre a las relaciones jurídicas
cuya suerte está pendiente en el pleito. En síntesis, el instituto de la perención de
instancia tiene su fundamento en una presunción iure et de iure de desinterés por
la prosecución de la instancia, de la parte que tenía la carga procesal de instarla y
su finalidad no es otra que dar seguridad jurídica y estabilidad a las relaciones
jurídicas impidiendo que los procesos se eternicen, evitando indefinidamente la
resolución de las controversias. (Ferreira de la Rua, Angelina, Rodriguez Juárez,
Manuel, 2014, pág. 37)

8. Los efectos de la declaración de abandono

Los efectos vienen a ser las consecuencias jurídicas surgidas como consecuencia
de la realización o declaración de un acto al interior del proceso. En este caso
estamos ante aquellas que surgen como consecuencia de la declaración de
abandono por parte del magistrado. El abandono pone fin al proceso, es decir, lo
concluye sin afectar la pretensión. Sin embargo, su declaración impone al
demandante iniciar un proceso con la misma pretensión durante un año, contado a
partir de la notificación del auto que lo declare. Asimismo, restituye las cosas al
estado que tenían antes de la demanda. Si por segunda vez, entre las mismas
partes y en ejercicio de la misma pretensión, se declara el abandono, se extingue el
derecho pretendido y se ordena la cancelación de los títulos del demandante, si a
ello hubiera lugar. (Rioja Bermudez, 2014, pág. 909)
Sin duda para que el abandono produzca sus consecuencias, es decir, su
declaración impide al demandante iniciar otro con la misma pretensión durante un
año, contado a partir de la notificación del auto que lo declare. (Idrogo Delgado ,
1997 )

9. Conclusiones
El abandono constituye una forma especial o anormal de concluir el proceso sin una
declaración sobre el fondo del proceso
A esta institución se le conoce también con la denominación de caducidad o
perención de la instancia
El abandono es una institución jurídica procesal que pone fin al proceso, en el
estado en que se encuentre, debido a la inactividad de las partes por cuatro meses
consecutivos.
Para que se declare el abandono debe presentarse tres requisitos de manera
concurrente: i) la inactividad procesal, ii) el transcurso del tiempo y iii) que sea
declarado por el Juez.
En cuanto a la declaración de abandono hay que precisar que éste no opera de
pleno derecho por el simple transcurso del tiempo. El abandono debe ser declarado
por el Juez.
La declaración por el Juez del abandono del proceso tiene una naturaleza
declarativa constitutiva. Es decir, surte efecto desde su expedición y debida
notificación en adelante.
Puede ser solicitado a pedido de las partes del proceso, de un tercero legitimado o
ser declarado por iniciativa (de oficio) del propio Juez.
La declaración de abandono tiene por finalidad favorecer el desarrollo dinámico y
eficaz de la actividad jurisdiccional. Su finalidad no es otra que dar seguridad
jurídica y estabilidad a las relaciones jurídicas impidiendo que los procesos se
eternicen.
La consecuencia que genera la declaración de abandono consiste en la conclusión
del proceso sin afectar la pretensión. No pudiendo el demandante interponer una
demanda con la misma pretensión durante un año. Y si por segunda vez, entre las
mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión, se declara el abandono, se
extingue el derecho pretendido.

Referencias Procesales
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Jurídica Universitaria .
Devis Echandía , H. (1984 ). Teoría General del Proceso . Buenos Aires :
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ediciones. Recuperado el 2016 de mayo de 17
Hinostroza Minguez , A. (2003). Comentarios al Código Procesal Civil. Analisis
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Hinostroza Minguez , A. (2010). Derecho Procesal Civil (Vol. Tomo IV ). Lima:
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Vescovi , E. (1984). Teoría General del Proceso. Bogotá: Temis Librería.