ANÁLISIS DEL TERCER PLENO CASATORIO EN MATERIA CIVIL.

Sin duda alguna centrar nuestro estudio en instituciones como el divorcio, no

solo implica realizar un estudio pormenorizado de la institución propiamente, sino
implica realizar un tratado de las demás instituciones conexas y principios, en tal
sentido es preciso citar que un Estado de Derecho regula la tutela judicial efectiva
de los derechos fundamentales, propiamente configurado por la tutéela
jurisdiccional efectiva de todos los derechos, especialmente los fundamentales.

Existe un conceso por parte de un sector de la doctrina, la cual plantea que todo
Estado constitucional está comprometido con la justicia social, igualdad material,
la compensación social, la ayuda para los débiles y su protección. En tal sentido
es apreciable a grandes rasgos que una de las características de un Estado de
Derecho Social es la promoción y protección de los sectores sociales menos
favorecidos, brindando particularmente una especial protección a la familia.

Como lo sostienen varios doctrinarios, la familia forma parte de una institución

propiamente privada, pues la misma de conformidad al ordenamiento jurídico se
encuentra regulado por el Código Civil, empero el Derecho de familia además de
ser de derecho privado, son de orden público y hace que conlleve a
características especiales, tales como la intervención por parte del Ministerio
Publico.

En cuanto a la limitación del principio dispositivo, este debe entenderse como la

facultad para accionar e iniciar un proceso, formular peticiones, desistirse de
ellas y ofrecer pruebas. Es preciso citar que en materia civil este principio es
amplio, entendiéndose como tal el hecho de que en asuntos de interés privado,
los órganos jurisdiccionales no pueden ir más de los que desean los particulares,
pero en procesos de Estado prevalecen los poderes del Juez, fundado en el
interés social. Lo antes citado en atención a la intervención por parte del
Ministerio Publico en proceso de defensa de interés social y la familia como
célula fundamental de la sociedad, sea como parte o como dictaminador.

El principio de socialización del proceso y procesos de familia, sin duda alguna

forma parte de un instrumento de defensa, su aplicación es de vital importancia,
tomando en consideración que esta evita las desigualdades que puedan afectar
al proceso, ya sea en su curso o en la decisión final.

Hacer alusión a la función tuitiva ejercida por parte Juez de Familia, implica la
solución con prontitud los conflictos que nazcan dentro o fuera de las relaciones
personales o matrimoniales. En consecuencia, la naturaleza de derecho material
de familia, en sus diversas áreas y en distintos grados, condiciona al legislador
y al juez para regular y desarrollar procesos que correspondan aquella
naturaleza, evitando el exceso de ritual y la ineficacia del instrumento procesal.

En atención al principio de congruencia procesal adoptado por el Juez, este debe

respetar lo planteado por las partes, ello en armonía con el derecho
constitucional a la defensa, toda persona dentro de un proceso conozca las
imputaciones y pretensiones en su contra, quien previo conocimiento plantea su
defensa bajo los mismo términos.

Si bien como anteriormente se planteó, el juez en atención al principio de

congruencia, preclusión y eventualidad; tiene la obligación de pronunciarse solo
y exclusivamente sobre los hechos planteados y formulados en el petitorio o en
sus actos postula torios, no toda regla es absoluta, pues estos principios
previamente citados en los procesos de familia deben ser aplicados de forma
flexible, particularmente en el proceso de divorcio por causal de separación de
hechos, respecto a un indemnización.

Frente a todo lo expuesto anteriormente cabe la interrogante si el juez incurre en

infracción al no tomar en consideración el principio de congruencia procesal,
frente a las pretensiones, como bien se ha dicho los procesos de familia son
complejos y como tal debe tomarse en consideración el proceso propiamente en
el que nos encontramos, conflictos tan íntimos y personales, resultan ser tan
difíciles de exponer libremente. En tal sentido, no resulta lógico que al
encontrarnos en un proceso tuitivo, no pueda permitirse la flexibilización del
principio de congruencia, al margen de los términos en que se hubiese planteado
la demanda.

Ahora bien, si en el proceso de divorcio por causal de separación de hecho, la

parte interesada, cualquier estado del proceso, expresa hechos claros y
concretos referidos al perjuicio que resulta dicha separación o del divorcio, el
juez debe considerar esta voluntad como un pedido o pretensión implícito, por
consiguiente, debe ser objeto de pronunciamiento en la sentencia, garantizando
desde luego en las partes el derecho de defensa y derecho a la instancia plural
por lo demás está considerado en la doctrina como flexibilidad en el principio de
congruencia.

En consecuencia, los principios de congruencia, preclusión y eventualidad

procesal, entre otros, deben aplicarse en forma flexible en los proceso de familia
y en particular en los procesos de divorcio por separación de hecho,
especialmente cuando se refiere a los niños, adolescentes, a la familia
monoparental resultante de la disolución del vínculo matrimonial, al cónyuge que
resulte más perjudicado con la separación de hecho, como suele ocurrir en este
tipo de procesos. Lo cual no resulta desacertado ni equivoco, en atención a que
dentro de un estado democrático y social de derecho, se tutele a la familia como
un ente superior y primordial, frente a la sociedad.

Frente a la acumulación de pretensiones en materia de familia, se ha establecido

como característica de los proceso de familia, una excepción al principio
dispositivo o de iniciativa de parte, otorgándose facultades extraordinarias al
juzgador, quien incluso en el supuesto que no se formulen en la demanda
pretensiones accesorias, este podrá entregarlas de forma tácita a la demanda,
siempre y cuando estas estén establecidas en la Ley; pretensiones que resultan
afectadas de la pretensión principal, la cual podrá ser realizada en hasta el
momento de fijar los puntos controvertidos, asimismo podrá integrar como punto
controvertido la indemnización o alternativamente la adjudicación preferente de
un bien de la sociedad de gananciales

Aunque el tercer pleno Casatorio no es claro en establecer en qué tipo de

acumulación nos encontramos, se infiere que al establecer que el artículo 345-
A del Código Civil impone un deber al juez para pronunciarse sobre el cónyuge
perjudicado o la adjudicación preferente de los bienes de la sociedad de
gananciales, se trata de una acumulación objetiva implícita, tácita o legal,
conforme al último párrafo del artículo 87 del Código Procesal Civil.
El pedido o petitorio implícito, es la alegación de hechos claros y concretos
referidos al perjuicio resultante de la separación de hecho que se encuentra
contenido en el escrito postulatorio respectivo (demanda o contestación, según
sea el caso), como resultado de una interpretación integral de los actos
postulatorios de las partes.

Al margen de lo establecido por el Código Civil, la doctrina establece dos tipos

de divorcio, primero el que acaece como Sanción, frente a la conducta de uno o
ambos, como responsables de la disolución del vínculo patrimonial, por
incumplimiento de uno de los deberes impuestos por ley, en segundo caso el
divorcio remedio, el cual por su propia naturaleza tiene un efecto de finiquitar el
vínculo matrimonial, ello en atención a declarar la frustración matrimonial, la cual
acaeció antes de la iniciación del proceso.

Ahora bien, dentro de las causales de divorcio se encuentran de forma taxativa

diferentes causales en el Código Sustantivo Civil, para el presente análisis
implica nuestro estudio netamente en la causal de separación de hecho, la cual
se encuentra vigente desde el año 1996, la cual fue conceptuada por la Corte
Suprema en reiterada jurisprudencia como la interrupción de la vida en común
de los cónyuges, ya sea por voluntad de uno de ellos o ambos, estableciendo
propiamente 2 años a la inexistencia de hijos y de cuatro a las existencia de hijos.

Frente a lo expuesto anteriormente, es necesario abocarnos al tema principal

que viene a ser la indemnización en el divorcio por separación de hecho. Nuestro
ordenamiento jurídico establece dos tipos de indemnización, los establecido para
divorcio sanción y remedio; para fines de la presente casación es preciso citar el
divorcio remedio, el cual sin mediar responsabilidad de una o de las dos partes
se pretende. Bajo la línea establecida por los doctrinarios es necesario apoyar
nuestra postura, en virtud a que si bien la indemnización se fija normalmente por
causas inculpatorias, también esta se fija al margen de las mismas, ello en
atención a que si bien nuestro sistema jurídico establece el divorcio por la causal
de separación de hecho, esta no es considerada como una causa inculpatoria,
por ende puede ser solicitada o demandada por cualquiera de las partes, aun
cuando haya mediado un acuerdo por las partes para el apartamento. En
consecuencia, la indemnización, o en su caso, la adjudicación de bienes de la
sociedad conyugal, se establece a favor del cónyuge que resulte más
perjudicado con la separación de hecho, esta indemnización debe comprender
tanto el menoscabo patrimonial como el daño en la persona, en el que se
comprende al daño moral.

Si bien, el Derecho civil busca una verdad formal, dejando relegado el aspecto
objetivo de la culpabilidad del cónyuge en la separación de hecho; empero para
la determinación de la misma y posteriormente la indemnización, es menester
recurrir a ciertos elementos de culpa o dolo, a fin de identificar al cónyuge más
afectado.

 Que no ha dado motivos para la separación de hecho.

 Que a consecuencia de esa separación ha quedado una manifiesta
situación de menoscabo y desventaja material con respecto al otro
cónyuge y a la situación que tenía durante la vigencia del matrimonio.
 Que haya sufrido daño a su persona, incluso daño moral.

Finalmente, el precedente ha desarrollado instituciones procesales dentro del

proceso civil, por tanto, queda zanjado el carácter público de las normas del
Derecho de Familia, lo que implica que los principios de congruencia, preclusión
y eventualidad se flexibilicen, además de la ampliación del contenido de
acumulación objetiva implícita. Sumado al proceso civil el otorgamiento de
facultades tuitivas al juez para resolver conflictos de familia.

Para el tercer pleno Casatorio la pretensión de indemnización o adjudicación

directa de bienes provenientes de la sociedad de gananciales, es una pretensión
que se debe extraer de dos formas, cuando se solicita expresamente en el
petitorio, y cuando el juez pueda deducirla de la causa petendi. Dicha pretensión
se introduce al proceso como una acumulación objetiva implícita, tácita, ello en
atención a velar por la estabilidad económica de la parte más afectada o
perjudicada.

Lo importante a citar es que, esta pretensión tacita o expresa según sea el caso,
podrá ser relegada siempre que exista renuncia por parte del interesado.

Lo antes expuesto se realizara en atención a determinadas circunstancias, el

grado de afectación emocional o psicológica, la tenencia, custodia de hecho de
sus hijos menores de edad u la dedicación al hogar. Si dicho cónyuge demando
la obligación alimentaria de sus hijos ante el incumplimiento. Si ha quedado una
manifiesta desventaja económica y perjudicial con relación al otro cónyuge y a la
situación que tuvo durante el matrimonio., entre otras circunstancias relevantes.