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LAS NUEVAS CAUSALES DE DIVORCIO EN DISCUSION: Divorcio remedio en el Per? Carmen Julia Cabello Matamala SUMARIO: I. Introduccin II.

Imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial. a) Naturaleza jurdica. b) Criterios para su evaluacin. c) Jurisprudencia extranjera. d) Caducidad. III.- La Separacin de Hecho de los Cnyugues. a) Definicin. b) Elementos de la causal. c) Requisito de admisibilidad de la demanda?. d) Indemnizacin o adjudicacin de bien social al cnyuge perjudicado por el divorcio. e) Alimentos. f) Patria potestad. g) Fenecimiento del Rgimen de Sociedad de Gananciales. h) Conversin a divorcio. i) Caducidad. j) Costas y costos. k) Jurisprudencia. Casacin N 1120-2002 Puno. Casacin N 6062003. A modo de conclusin. Biliografa. I. Introduccin Los tradicionales e inagotables debates divorcistas y antidivorcistas han sido desplazados en el tiempo, por cuanto casi la totalidad de legislaciones sobre la materia admiten el divorcio, recientemente hemos observado al vecino pas de Chile, una de las ltimas legislaciones antidivorcistas de la orbe, ceder admitiendo la disolucin del vnculo matrimonial por divorcio. As pues, podemos apreciar que la discusin del tema en trminos legislativos se plantea en la adopcin de uno, de otro o de ambos sistemas imperantes en la legislacin universal: El divorcio sancin y el divorcio remedio. La diferencia sustancial entre ambos reside en que en el divorcio sancin la causa del conflicto es la causa del divorcio, mientras que el divorcio remedio entiende que el conflicto es en s mismo la causa del divorcio, sin que interese o se explore las causas o responsables del conflicto. Al divorcio sancionador se le denomina tambin subjetivo o de culpa de uno de los cnyuges. En tanto, el divorcio remedio o de causales objetivas, se sustenta en la ruptura de la vida matrimonial, que se verifica a travs del acuerdo de los cnyuges para su

Vocal de la Corte Superior de Justicia de Lima Miembro de la Sala de Familia Profesora Asociada de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

conclusin, o por el cese efectivo de la convivencia durante un lapso de tiempo, o por una causal genrica que impida la convivencia, a la que se le denomina divorcio quiebre. En cuanto al sistema divorcista peruano el Cdigo Civil de 1984, en su articulado original, mantuvo el rgimen de divorcio restringido que la legislacin civil precedente haba impuesto, que si bien optaba por un sistema mixto al admitir el divorcio remedio a travs de la separacin convencional como estado previo al divorcio, encontraba las otras causales en su mayora de carcter culposo, inculpatorio, que tenan como fundamento el incumplimiento grave y reiterado de los deberes conyugales, de ah, su clara comprensin sancionadora, que no slo se limitaba a la determinacin de la causal mrito para la declaracin de la disolucin del vnculo matrimonial, sino tambin impregnaba la regulacin de los efectos personales, paterno filiales y patrimoniales del divorcio. Mediante la ley N 27495 del 7 de julio de 2001 se incorporan modificaciones importantes en la regulacin del Cdigo Civil sobre la materia, precisndose algunos cambios en las causales ya existentes, pero particularmente se introduce dos nuevas causales de divorcio, las previstas en el numeral 11 y 12 del Art. 333 del C.C., esto es la separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos sino tienen hijos menores de edad y cuatro si los tienen; as como la de imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial. Se trata en principio de dos causales que en trminos tericos y legislativos generales son propias del sistema divorcio remedio, en su modalidad de causal objetiva la primera y de causal genrica de divorcio quiebre la segunda. Cabe sealar que si bien, el carcter mixto de nuestro sistema, evidentemente se ha flexibilizado facilitando los divorcios, la gran pregunta a plantearse es si la actual legislacin, tal y como el detalle de su regulacin la presenta permite en efecto el fortalecimiento del divorcio remedio en nuestro medio, acercndonos a una percepcin divorcista flexible, tal como algunos acadmicos podran sostenerlo y particularmente como la opinin pblica lo ha percibido, tras los alcances de su original difusin. O si por el contrario subsiste inmanente el tratamiento sancionador de esta institucin, que en los hechos contina limitndola. Creemos que tratar de identificar en qu punto de la

trayectoria divorcista nos ubicamos, resulta fundamental para las expectativas

de

aquellos que pretenden divorciarse con mayores facilidades, como para aquellos que tienen la difcil tarea de definir la declaracin de los divorcios y sus efectos, en cumplimiento de la ley y las garantas del proceso. Es a partir de esta hiptesis de trabajo, que abordaremos el desarrollo de este trabajo, inquiriendo los diversos ngulos de la legislacin, as como su evolutiva comprensin por los tribunales de justicia. Preliminarmente diremos, que admitir que se ha instaurado en el Per un rgimen facilista del divorcio es discutible, mxime si en esta observacin apreciamos que el legislador ha conservado las causales subjetivas tradicionales, adicionando las ya mencionadas y a regulado de manera resarcitoria asistencialista los efectos personales y patrimoniales de la conclusin del vnculo. A propsito de esta inquietud, resulta fundamental determinar a partir del anlisis de la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal, su naturaleza jurdica, como causal inculpatoria genrica o como causal quiebre de sistemas divorcistas remedio, para lo cual es necesario interpretarla en la sistemtica del tratamiento legislativo, no slo como causal de divorcio sino adems en el tratamiento de sus efectos, similar cuestin plantea la causal de separacin de hecho, cuya objetividad se proclama, pero cuyo requisito de admisibilidad, supuesto de improcedencia ,la exigencia de probanza por sus efectos tambin patrimoniales, la dificultaran desde una perspectiva facilista del divorcio. Acotaciones como las precedentes motivan algunos cuestionamientos respecto a la aplicacin de las modificaciones al rgimen legal de divorcio, lo que ha provocado que en la realidad, no obstante, las iniciales especulaciones, que anunciaban la irrupcin desencadenada de divorcios, ste no ha sido de tal magnitud, ni los dos nuevos supuestos se han posesionado del mercado de causales, particularmente la de imposibilidad de hacer vida conyugal, cuya invocacin es menor que la de separacin de hecho, tal vez porque su comprensin est an construyndose en el ejercicio forense y de la judicatura ,manteniendo la separacin convencional y divorcio ulterior sus niveles de incidencia en esta materia.

II. IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMUN, DEBIDAMENTE PROBADA EN PROCESO JUDICIAL. a) Naturaleza jurdica: Intentar aproximarnos a calificar la naturaleza jurdica de esta causal resulta desde ya un desafo. Para iniciar esta tarea, resulta pertinente hacer referencia a los antecedentes de la gestacin de su promulgacin. En los ltimos debates parlamentarios que precedieron la promulgacin de la ley 27495, se introdujo la discusin respecto a esta causal bajo la denominacin de incompatibilidad de caracteres, finalmente la propuesta fue incorporada, sin mayor debate pblico como la causal de imposibilidad de hacer vida en comn. Dicha referencia resulta pertinente al tratar de definir la causal en cuestin, a efectos de conceptualizarla como una causal genrica de divorcio quiebre, matrimonio desquisiado, u otras denominaciones similares, dentro del enfoque de divorcio remedio como lo sugiere su propuesta original, supuesto en el que no se distingue responsables porque no se explora culpabilidad o de otro lado como causal inculpatoria genrica para lo cual resulta necesario la invocacin por el cnyuge agraviado de un hecho o conducta no cometidos por l y que afectando los deberes conyugales, imposibilitan la vida en comn, distinguiendo en esta ltima posicin si los hechos imputables al consorte deben serlo con o tambin sin culpa, nota que lo distinguira de una causal estrictamente sancionadora. Pareciera que el sistema mixto que presenta nuestra legislacin, a travs de las modificaciones operadas en el rgimen, conducen a calificarla ms prxima a la segunda perspectiva, ms an si como se sealara la ley no le ha dado un tratamiento distinto al de causal inculpatoria, para efectos de la solicitud de conversin, no habindola exonerado de la invocacin del hecho propio exigido para todas las causales por el numeral 335 del Cdigo Civil, como si se ha hecho expresamente con la causal de separacin de hecho. Abundan para dicha consideracin observar la regulacin de dos efectos fundamentales de la disolucin del vnculo matrimonial por esta causal, como: la fijacin de alimentos y la determinacin de la patria potestad.

Con relacin al primero, la ley no le distingue un tratamiento propio como en la causal de separacin de hecho, en la que si bien no se habla de cnyuge inocente se trata de identificar al cnyuge perjudicado, a quin se le proteger entre otros con una pensin de alimentos, en la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal al no tener en este aspecto tratamiento adicional tiene que asimilar su regulacin a lo dispuesto por norma general en el Art. 350 del C.C. cesando la obligacin por el divorcio, salvo que el inocente no tuviera los bienes propios, gananciales suficientes, o est imposibilitado de trabajar, inocencia que corresponde ser establecida en sentencia, al determinarse al culpable de la causal, lo que no es posible en una causal divorcio quiebre en donde la regulacin de los alimentos y otras consecuencias del divorcio son establecidas atendiendo criterios objetivos de carcter general, de aplicacin temporal o permanente como lo es el estado de necesidad de cualquiera de ellos, o pensiones de alimentos durante el periodo inmediato a la disolucin, ejemplo de dicho tratamiento lo da la legislacin cubana sobre la materia.(Ver artculos 49 al 63 del Cdigo de la Familia de Cuba). Por tanto, en los procesos por esta causal la disyuntiva a plantearse sera de conceptualizarse como una causal remedio, no existiendo un inocente de la misma, no resultara aplicable el primer prrafo del Art. 350 del C.C en lo que respecta a la fijacin de alimentos al cnyuge, por tanto disuelto el vnculo matrimonial cesara la obligacin alimentaria para ambos sin excepciones, quedando slo expedito el supuesto extremo de la indigencia frente al cual incluso el culpable puede acceder a una pensin alimenticia. De otro lado, desde la perspectiva inculpatoria en esta causal el cnyuge demandante sera acreedor alimentario, en los casos en que establecindose el hecho imputable al otro cnyuge en el proceso, as fuera declarado en la sentencia de divorcio, verificndose adems cualquiera de los supuestos de necesidad que exige la ley. Similar disquisicin se plantea en el rgimen de la patria potestad, al respecto tomando nuevamente como referente la otra causal innovadora, en el caso de la separacin de hecho el dispositivo modificatorio aunque deficientemente debemos entender da un tratamiento similar de carcter remedio a lo concerniente al ejercicio de la patria potestad, determinando que es ejercida por ambos padres, encargndose la tenencia a uno de ellos.

La regulacin distintiva precedente nos lleva a formularnos la siguiente crucial interrogante, cmo deber resolver el juzgador en un proceso de separacin de cuerpos o divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal, al tener que sealar por imperio de la ley el rgimen de patria potestad al amparar la pretensin principal por esta causal. De conceptualizarla como una causal divorcio remedio, al igual que en la separacin convencional y separacin de hecho debera disponer que ambos padres conserven la patria potestad entregndole la tenencia a uno de ellos, en caso contrario deber siempre en la lgica de divorcio inculpatorio adicionar esta sancin al cnyuge culpable suspendindolo de la patria potestad. Parece injusto aplicar este razonamiento a un supuesto que gestado como incompatibilidad de caracteres, pueda limitar en su vigencia un aspecto de tanta trascendencia como es la regulacin de la relacin paterno filial. Distinciones o discriminaciones como sta ameritan replantearnos un tratamiento distinto y propio de la regulacin de las relaciones paterno filiales a propsito del decaimiento y disolucin del vnculo matrimonial, que correspondan preeminentemente a los horizontes innovadores del derecho de infancia y no se les atienda como meras consecuencias civiles de la relacin conyugal afectada. b) Criterios para su evaluacin Para la calificacin de esta causal resulta pertinente considerar: La no invocacin de hecho propio.- Al respecto, el inc. 12 del Art. 333 del C.C. establece a modo de excepcin que slo en la causal de separacin de hecho no resulta aplicable lo dispuesto por el Art. 335 del acotado, esto es la prohibicin de la invocacin del hecho propio por el cnyuge a quien se le atribuye la falta conyugal, por lo tanto no pudindose interpretar extensivamente las normas de carcter restrictivo, dicha condicin se encuentra vigente para la causal de imposibilidad de hacer vida en comn. Que los hechos alegados verifiquen en el proceso la afectacin de la vida personal y/o conyugal del peticionante.- Corresponde al juzgador de acuerdo a lo actuado en el proceso estar en condiciones de verificar el estado de infelicidad de los cnyuges, por efecto del hecho imputable al otro consorte, debiendo ser ello

argumentado en la decisin judicial, al representar el sustento de la perturbacin social que amerita legalmente la disolucin del vnculo matrimonial. La causal puede sustentarse en hechos objetivos que evidencian la imposibilidad de hacer vida en comn con el cnyuge emplazado, de tratarse de afectaciones morales stas deben razonarse conjuntamente con la prueba pericial pertinente. Razonabilidad de los hechos alegados.- Los hechos demostrados deben revestir la gravedad y magnitud suficiente que ameriten el divorcio. Ello supone de acuerdo a la naturaleza de los hechos que se evale la reiterancia en su ocurrencia o su permanencia. Los hechos invocados no deben incorporarse dentro de las otras causales.- Al haber mantenido el sistema las causales tradicionales de decaimiento y disolucin del vnculo matrimonial, encontrndose legalmente distinguidas deben incorporarse en esta causal supuestos no asimilables a las causales precedentes. Delimitacin particularmente fronteriza si consideramos la cobertura que brinda la causal de injuria grave y la violencia psicolgica. Plazo mnimo de vida en comn.- El juzgador merituar al considerar la razonabilidad del pedido la duracin del matrimonio cuya disolucin se solicita, por cuanto una semana o un mes de su celebracin no resultan suficientes para merituar que el hecho invocado imposibilite la vida en comn. Su trascendencia reflejar su eventualidad, o correspondencia a un proceso de adaptacin marital. Imposibilidad de hacer vida en comn o reanudar la vida en comn.Consideramos que al igual que en la causal de conducta deshonrosa, la jurisprudencia no debe requerir como elemento configurativo de la misma que al demandarse la causal los cnyuges vivan juntos, ameritndose la imposibilidad de hacer vida en comn tambin ante la imposibilidad de reanudarla. Sea el caso del cnyuge que demanda el divorcio por el estado de esquizofrenia paranoide que padece su consorte, que incluso puede estar internado en un centro de salud.

Actualidad de la falta conyugal invocada.- No habindose establecido plazo de caducidad respecto a la ocurrencia de los hechos que imposibilitan la vida en comn debe tratarse de hechos vigentes que subsisten a la interposicin de la demanda, no pudindose invocar aceptado por el afectado. aquellos que han concluido en un pasado

c .- Jurisprudencia extranjera RepblicaDominicana 1.- Cuando se trata de una demanda de divorcio por incompatibilidad de caracteres, la suprema corte de justicia debe ser puesta en condiciones de verificar si los hechos revisten o no la gravedad y la magnitud suficiente, susceptibles de causar la infelicidad de los cnyuges y ser motivo de perturbacin social. 17 febrero 1989, boletn judicial #939 pgina 212 2.- Los jueces del fondo no han indicado en su decisin, los hechos de los cuales a su juicio no se desprende la prueba de la infelicidad de los cnyuges y la perturbacin social; que en presencia de la generalidad, imprecisin, insuficiencia y vaguedad de los motivos que contiene el fallo impugnado, no permiten reconocer si dicha decisin est fundada en derecho, ...y por consiguiente, no pone a la suprema corte de justicia en funciones de corte de casacin en condiciones de ejercer su derecho de control para determinar si en la especie se ha hecho una correcta aplicacin de la ley; que en consecuencia es procedente casar el fallo impugnado por falta de base legal, sin que sea necesario ponderar los dems medios del recurso. 17 febrero 1989, boletn judicial #939 pgina 212. d) Caducidad. De acuerdo a lo dispuesto por el art.339 del Cdigo Civil, la accin est expedita mientras subsistan los hechos que la motivan. III.- LA SEPARACION DE HECHO DE LOS CNYUGES. a) Definicin:

En el inc. 12 del Art. 333 del C.C., se introduce la tan discutida causal de separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos sino tienen hijos menores de edad, y cuatro si los tienen. La causal de separacin de hecho en nuestro rgimen ha merecido un tratamiento sui generis, las expectativas en las que se gener as como la difusin que incluso en algunos sectores se le viene dando an, la avizoraban e incluso intentan presentarla como una causal objetiva del sistema divorcio remedio; no obstante como observamos su reglamentacin para efectos de la configuracin de la causal as como para las consecuencias de la declaracin de divorcio, le imprimen un tratamiento inculpatorio. La fijacin de un monto indemnizatorio, alimentos, adjudicacin preferente de bienes sociales, que requieren la identificacin de un cnyuge perjudicado, a quien el juez por mandato de ley deber proteger, hecho que tiene que objetivarse legalmente en el proceso, pero no a partir de un acto de buena voluntad sino que procesalmente requiere invocacin, debate probatorio, contradictorio, congruencia, que determinen al perjudicado inocente?, el perjuicio y la reparacin en su quantum y forma. b) Elementos de la causal: 1. Elemento objetivo: Cese efectivo de la vida conyugal, Alejamiento de los cnyuges por decisin unilateral o acuerdo de ambos. Incumplimiento del deber de cohabitacin. 2. Elemento subjetivo: Aunque resulte discutible que se contemple en una causal de carcter objetivo la presencia del elemento intencional; nuestra legislacin al acotar en su tercera disposicin complementaria un supuesto extensible a otros supuestos? de improcedencia, permite la discusin de las razones del apartamiento, no ameritndose la causal cuando se produce por razones laborales, requirindose por tanto a contrario, la valoracin de la intencin de los cnyuges de interrumpir la convivencia mediante la separacin, . de sesgo

3. Elemento temporal: Se requiere que la separacin de hecho se prolongue de modo ininterrumpido por dos aos si los cnyuges no tienen hijos o stos son mayores de edad y cuatro aos si tienen hijos menores de edad. Para efectos metodolgicos resulta adecuado analizar esta causal en va comparativa con la de abandono de la casa conyugal. Si bien, al igual que en la causal de abandono injustificado de la casa conyugal se configuran tres elementos constitutivos de la misma, stos difieren significativamente: Con relacin al alejamiento de los cnyuges, como la ley lo autoriza puede indistintamente cualquiera de los cnyuges invocarla, ya sea a pedido de quien se encuentra en la casa comn porque ha sido vctima del retiro del consorte, o que ha permanecido en sta por acuerdo con su cnyuge, como tambin se admite su invocacin por el responsable de la separacin, esto es por quien se fue, radicando en este aspecto tal vez su mayor nota distintiva de causal objetiva de divorcio remedio. Creemos que otro aspecto que se distingue en el elemento material de la causal objetiva, se ubica en la no necesidad de acreditar el domicilio conyugal y que si es imprescindible para efectos de la causal inculpatoria de abandono, razn por la cual, el eventual aunque existente caso de los cnyuges que por diversos motivos no han constituido casa conyugal, porque siempre han vivido separados por razones econmicas, estudios, viaje, etc. Y que en la causal subjetiva son declaradas improcedentes, pensamos que si sera viable su invocacin en la nueva causal. Cabe sealar que lo usual en la casustica es que los cnyuges hayan hecho vida en comn en el domicilio conyugal, y que ello ser materia del debate probatorio en el juicio. Nuestra atingencia se refiere a que la separacin de hecho de los cnyuges con prescindencia de la probanza de la casa conyugal posibilita la configuracin de este elemento para la configuracin de la causal. Aspecto distinto es el vinculado a las pretensiones relacionadas a los efectos patrimoniales como consecuencia de la declaracin de la disolucin del vnculo por esta causal, que requieren la verificacin del cnyuge perjudicado, para lo cual resulta fundamental entre otros identificar la casa conyugal, a fin de reconocer al cnyuge abandonado, y en consecuencia quien puede vlidamente invocar el perjuicio, como uno de los extremos a fundamentar en relacin al dao irrogado a su persona y proyecto de vida.

En cuanto al elemento subjetivo, las divergentes posiciones judiciales en cuanto a la probanza o la inversin de la carga de la prueba de la intencin deliberada de sustraerse de las obligaciones conyugales en el abandono injustificado de la casa conyugal , que conduce al cnyuge emplazado a acreditar las razones que justifican su retiro, y el no hacerlo permite presumir la intencin de transgredir las obligaciones conyugales, deberan quedar postergadas en la nueva causal, ante la comprensin legal de que la tolerancia por parte de ambos cnyuges de la situacin de hecho, pone de manifiesto su falta de voluntad para hacer vida en comn, y por lo tanto para efectos de la disolucin del vnculo, hay una suerte de consentimiento tcito o expreso para admitir una nueva situacin conyugal. No obstante, lo expresado como caracterstica propia de una causal objetiva como lo sera la separacin de hecho, como ya se mencionara la ley en su tercera disposicin complementaria y transitoria seala que para los efectos de la aplicacin del inciso 12 del Art. 333 del C.C. no se considerar separacin de hecho y por tanto es causal de improcedencia de la causal, que la separacin se haya producido por causas laborales, exigindose en dicho supuesto el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cnyuges. Esta norma complementaria como vemos aleja a la causal de su carcter objetivo, que se adverta con claridad al evaluar el elemento precedente. En este divorcio remedio la ley posibilita que en un proceso por esta causal se debatan las razones que motivaron el apartamiento, lo que distorsiona su tan anunciado carcter objetivo El emplazado podr alegar la improcedencia de la causal, en los dos supuestos que se encuentre, ya sea porque es el cnyuge que se fue y como si se tratara del demandado de la causal de abandono injustificado de la casa conyugal, podr alegar la improcedencia ventilando las razones de su retiro, por lo que desde esa perspectiva el cnyuge que permaneci en la casa comn estara en una situacin semejante en ambas causales, y de otro lado, si quien invocando hecho propio encuentra un cnyuge emplazado que se niega a divorciarse precisamente al argumentar que el cnyuge demandante se retiro de la casa comn por razones laborales y que ha venido cumpliendo satisfactoriamente sus obligaciones alimentarias, acogindose en este extremo al supuesto de improcedencia

consignado en la ley, que no distingue en su texto, pero cuya defensa resultara implicante con la admisin de la invocacin del hecho propio. Otro aspecto que llama la atencin, si es que se ha pretendido desobjetivizar la causal es que no se ha contemplado en los supuestos de improcedencia, las razones de salud o honor o peligro de la vida, igualmente comprensibles para la no-configuracin de la causal, interpretacin sistemtica que podra alegarse invocndose la aplicacin del art. 289 del C:C. Las reflexiones precedentes, nos permiten colegir la siguiente inquietud cul es la diferencia sustancial entre la causal de abandono injustificado de la casa conyugal y la separacin de hecho cuando es invocada por el cnyuge afectado por la separacin?. En cuanto al elemento subjetivo seran mnimas, favorecindose al consorte vctima con ventajas patrimoniales para su proteccin, como la indemnizacin o adjudicacin preferente de bienes especfica para la ltima causal, posibilidades adicionales al sistema reparatorio del clsico divorcio sancionador. Quien invoca un hecho propio, estar dispensado del debate respecto a las razones de su apartamiento, pero tendr que acreditar adems de la separacin material, el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias u otras que hubiera pactado, sustrayndose de dicho requerimiento al no responsable de la separacin. Con relacin al elemento temporal, difiere de la causal culposa no slo en los plazos en razn de la existencia de hijos menores de edad, sino tambin en la exigencia de continuidad en la separacin, por cuanto en lo ininterrumpido del plazo se evidencia la ruptura de hecho con carcter permanente de la relacin conyugal. c) Requisito de admisibilidad de la demanda?: Para invocar la causal, la ley establece que es necesaria la acreditacin del cumplimiento de la obligacin alimentaria. Si es comprendida tal exigencia como requisito de admisibilidad, las pruebas del cumplimiento de dicha obligacin debern recaudarse a la demanda, tales como consignaciones, retenciones, documentos privados como recibos, gastos diversos a favor de los acreedores alimentarios, etc. La expresin acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras, supone que se verifique el cumplimiento de sta durante todo el periodo de separacin invocado para efectos de la demanda o la probanza del periodo correspondiente al plazo legal mnimo

aplicable o el periodo prximo a la demanda. Establecer ello en la prctica judicial ser importante, ms an si consideramos otras posibilidades que hay que calificar, como que el demandante no cuente con pruebas del cumplimiento de la prestacin, porque no ha requerido ser emplazado judicialmente y no ha tenido la precaucin de acopiar los comprobantes de la satisfaccin de la obligacin y pretenda cumplir el requisito de admisibilidad con su sola afirmacin, corroborada con la declaracin de parte del emplazado o el testimonio de los otros acreedores alimentarios o incluso no tenga que cumplir prestacin alimentaria alguna por ser la condicin econmica de su cnyuge ms favorable y no tener estado de necesidad. Exigir que el cumplimiento de la obligacin alimentaria sea contemplado como requisito de admisibilidad al momento de calificar la demanda, en casos como los descritos simplemente constituira un limitante al ejercicio del derecho de acceder a la tutela jurisdiccional efectiva, por ello resulta ms razonable su comprensin como requisito de procedencia que posibilite la declaracin de divorcio por esta causal. Por lo mismo, si durante el proceso se verifica que el peticionante del divorcio adeuda pensiones alimenticias devengadas o ha incumplido con acuerdos convencionales, carecera del derecho para que se le ampare la demanda. d) Indemnizacin o adjudicacin de bien social al cnyuge perjudicado por el divorcio: Aspecto de singular importancia resulta ser la determinacin del cnyuge perjudicado, particularmente si consideramos la trascendencia de la fijacin de los efectos personales y patrimoniales de la disolucin, mxime si tenemos en cuenta que el perjudicado no necesariamente ha de coincidir con la persona del cnyuge emplazado, podr serlo si ste es el consorte abandonado en contra de su voluntad, ms no lo ser si la separacin de los cnyuges se ha producido por propio acuerdo; e incluso el demandante podra ser calificado como perjudicado, si no es el abandonante y prefiere invocar el retiro del otro consorte en esta causal y no en la de abandono injustificado de la casa conyugal, causal para la cual, como se ha referido existen jurisprudencialmente criterios diferenciados para la merituacin del elemento subjetivo de la misma, optando de este modo por facilitar su causal.

Al respecto el texto legal seala literalmente que le corresponde al juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos, para lo cual se deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiere corresponder. Debe tenerse en consideracin en la interpretacin de dicho dispositivo, que los derechos derivados del los daos irrogados por el divorcio, si bien son derechos familiares stos son de carcter patrimonial, y que en consecuencia la afectacin debe ser alegada por el perjudicado. Resulta necesario distinguir entre las consecuencias del divorcio y los derechos que emergen por las condiciones particulares de una causal, que al admitir la invocacin del hecho propio, otorga al afectado ventajas derivadas de su propia condicin. Son consecuencias del divorcio el fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales, el sealamiento del rgimen de patria potestad, prdida del derecho hereditario entre los cnyuges divorciados, entre otros, en cambio es un derecho patrimonial, que debe ser alegado por su titular el relativo a daos resultantes de los hechos ilcitos configurativos de la causal de divorcio o separacin as como los derivados del divorcio en s mismo, sean stos materiales o morales, por cuanto el fundamento de la reparacin consiste en la existencia de hechos culpables, que han generado un perjuicio. Eduardo Sambrizzi citando a Mndez Costa seala que las manifestaciones del dao moral son mltiples, que hay dao patrimonial en los menoscabos que afecten la reputacin e incidan en la actividad laboral del cnyuge inocente, disminuyendo las expectativas razonables de obtener ingresos, as como en las lesiones fsicas o psquicas sufridas; en el contagio de enfermedades o la destruccin de bienes. Tambin lo hay con motivo de la sentencia ya sea de separacin o de divorcio, por la disolucin de pleno derecho de la sociedad conyugal, con la siguiente secuela de particin de los gananciales, o por el desplazamiento del nivel socio econmico de vida llevado hasta ese momento; o por la eventual necesidad de la mujer de tener que emprender una tarea remunerada fuera del hogar; o por los gastos extraordinarios que se derivan del cuidado de los hijos, que ya no puede continuar haciendo en forma personal la esposa que debe salir a trabajar. Aade Ferrer que la separacin en s misma es susceptible de ocasionar dao moral, como podra ocurrir con la frustracin de un proyecto de vida, lo que puede derivar en agobio y depresin por la prdida de una vida conyugal normal, o por la prdida de la

compaa y asistencia espiritual de su cnyuge, que lo pueda llevar a la soledad, as como de su colaboracin para la educacin de los hijos, pudiendo asimismo sufrir alteraciones profundas en sus hbitos de vida social o profesional, etc. Considerar por tanto, innecesaria la alegacin de indemnizacin por parte del cnyuge perjudicado, asumiendo que su sealamiento debe ser de oficio, resulta discutible por la naturaleza del derecho en cuestin, como se ha alegado en los prrafos precedentes, pero adems, porque dicha interpretacin afectara principios procesales que garantizan el debido proceso, tales como el principio de congruencia que exige que el juez se pronuncie sobre todos y cada uno de los puntos controvertidos, respecto a los cuales se ha producido el debate probatorio, de lo contrario el pronunciamiento en relacin a extremos no demandados o reconvenidos afectara adems el derecho de defensa del obligado, que al no ser emplazado no tiene la oportunidad de desvirtuar los argumentos por los cuales debera indemnizar, ni sobre el monto indemnizatorio. Francisco Ezquiaga Ganuzas, a partir de Jurisprudencia del Tribunal constitucional como del Tribunal Supremo Espaol, proceso y a los recursos acota respecto al debido proceso: es elemento establecidos, sino tambin el integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no slo el acceso al legalmente adecuado ejercicio del derecho bilateral para que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses. Como tambin que el principio de contradiccin en cualquiera de las instancias es exigencia imprescindible del derecho al proceso con las garantas debidas...de tal modo que la satisfaccin de la pretensin de una de las partes por el Juez debe producirse tras haber admitido y tenido en cuenta la contradiccin del adversario o, al menos, tras haber otorgado a ste la posibilidad real de llevarlo a cabo. Por ello consideramos que, tanto la indemnizacin adjudicacin deben ser derechos alegados por su titular en el proceso judicial, en la demanda o en su caso en la reconvencin. Respecto a la adjudicacin preferente de bienes sociales, se plantean varias inquietudes a formular, de acuerdo al literal de la norma se propone una suerte de eleccin entre la indemnizacin o adjudicacin preferente de bienes sociales, por lo tanto el cnyuge perjudicado deber decidir cul de los derechos har efectivo. Otro aspecto que resulta de inters es determinar si la adjudicacin preferente es onerosa o gratuita, aunque no se ha sealado expresamente, el hecho de que se propongan como derechos excluyentes,

conduce razonablemente a considerar que dicha adjudicacin debe ser en principio gratuita, guardando la proporcionalidad al dao producido y seguridad que se desea legalmente brindar al perjudicado. . e) Alimentos.En la causal de separacin de hecho si bien no se habla de cnyuge inocente se trata de identificar al cnyuge perjudicado a quin se le proteger entre otros con una pensin de alimentos, al respecto su fijacin debe considerar como en el caso de las otras causales lo dispuesto por el artculo 350 del Cdigo Civil, cesando la obligacin alimentaria por el divorcio, salvo que el perjudicado no tuviera los bienes propios, gananciales suficientes, o est imposibilitado de trabajar; perjuicio y condiciones de necesidad que debern ser invocados por el acreedor alimentario y establecidas en la sentencia de divorcio, luego del debate probatorio correspondiente . En el caso de los hijos menores de edad, la lgica vara sustancialmente por cuanto, recordemos, su estado de necesidad se presume. f) Patria potestad.En el caso de la separacin de hecho el dispositivo modificatorio aunque deficientemente debemos entender da un tratamiento de carcter remedio a lo concerniente al ejercicio de la patria potestad. Se dispone modificar el Art. 345 del C.C. y seala que resultan aplicables a la separacin convencional y a la separacin de hecho las disposiciones contenidas en los artculos 340 ltimo prrafo y 341 del C.C., las mismas que refieren que el padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos, quedando el otro suspendido en el ejercicio. Olvid el legislador que a la fecha de la dacin de la norma de divorcio se encontraba vigente la modificacin del Cdigo de los nios y adolescentes, que ya distingua en los Arts 75 y.76 los supuestos de divorcio y separacin de cuerpos por causal especfica de la separacin convencional, sancionando en el primer caso a uno de los padres con la suspensin de la patria potestad, mientras que en el otro establece que ambos padres ejercen la patria potestad siendo encargada slo la tenencia a uno de ellos..Teniendo en cuenta la ratio legis del dispositivo modificatorio que pretende equiparar para efectos de las relaciones paterno filiales como causales de divorcio remedio a la separacin convencional y la separacin de hecho, resulta de aplicacin el acotado Art. 76 vigente y que ha modificado lo contenido por el Art. 340 del C.C. Por tanto, en la causal de separacin de hecho al igual que en la separacin convencional y divorcio ulterior ambos

padres conservan la patria potestad, encargndosele la tenencia, como uno de sus atributos a uno de los padres conservando el otro los dems derechos y atribuciones de cuidado, asistencia, orientacin, vigilancia personal y patrimonial inherentes al ejercicio de la patria potestad. g) Fenecimiento del Rgimen de Sociedad de Gananciales: De conformidad a lo dispuesto por el art. 319 del C.C. modificado, relativo al fenecimiento de la sociedad de gananciales se establece que en los casos previstos en los incisos 5 y 12 del art. 333 del C.C., esto es la causal de abandono injustificado de la casa conyugal y la separacin de hecho de los cnyuges se considera que la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produce la separacin de hecho, apartndose de este modo de la regla general aplicable en la materia cual es que el fenecimiento se produce desde la fecha de la notificacin de la demanda. Cambio importante que genera ms de una preocupacin, que hace requerible una mayor exigencia en la probanza de la causal de separacin de hecho y que nos hace dudar seriamente de que por ejemplo la denuncia policial y su subsiguiente constatacin pueda tener mayor repercusin como prueba nica al igual como ocurre en la causal culposa, ello teniendo en cuenta , que la probanza no slo va a implicar la verificacin de la causal sino adems, la determinacin de la fecha cierta de fenecimiento de la sociedad de gananciales, y todo lo que ello patrimonialmente involucra, que en casos de esta naturaleza resultan particularmente relevantes, si tenemos en cuenta adicionalmente que ya era muy frecuente en los procesos por abandono injustificado de la casa conyugal que el cnyuge demandante desconozca o afirme desconocer el domicilio del otro consorte y por tanto se contine el proceso con un curador procesal, situacin que no sera extraa se repita en la causal de separacin de hecho. Si la preocupacin era que durante la separacin de hecho de los cnyuges no se beneficie indebidamente al cnyuge que no aporta con su trabajo o cuidado al hogar, retornando solo a buscar productos en los cuales no contribuy, para tal efecto ya exista la norma que lo impeda, la prevista en el art. 324 del C.C. , que no ha sido derogada y que no comprendemos como va a ser en adelante aplicada, si dispone que en caso de separacin de hecho, el cnyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duracin de la separacin, de lo que se deduce que el inocente u abandonado no los perdera , lo que es incompatible con el actual texto del art 319, que

sin distinguir entre inocentes y culpables dispone la conclusin del rgimen de sociedad de gananciales desde la fecha de la separacin de hecho. Tal vez lo ms saludable si se quera clarificar los alcances y reglas del rgimen patrimonial, hubiera sido incorporar como causal de fenecimiento de la sociedad de gananciales en el art. 318 la separacin de hecho de los cnyuges sealando un plazo legal razonable. h) Conversin a divorcio La legislacin contempla la separacin de hecho entre los cnyuges como una causal por la cual puede demandarse la disolucin del vnculo matrimonial o su decaimiento. En ese aspecto difiere de la separacin convencional por la que no puede solicitarse directamente el divorcio. En los casos en los que se pretenda en primer trmino la separacin de cuerpos por separacin de hecho, transcurridos seis meses de su declaracin, cualquiera de los cnyuges puede solicitar la conversin a divorcio. Es conveniente recordar que slo se eleva en consulta al superior jerrquico la sentencia que declara la separacin de cuerpos por separacin de hecho, ms no la que dispone la separacin de cuerpos. i) Caducidad: De acuerdo a lo dispuesto por el Art. 339 del C.C. en atencin a la naturaleza de la causal sta se encuentra vigente, en tanto subsista la separacin de hecho entre los cnyuges. Por lo que resulta importante al considerar la causal, no slo acreditar la separacin por dos o cuatro aos en su caso, sino verificar que contina a la fecha de la interposicin de la demanda. j) Costas y costos. En materia de divorcio, por excepcin, considerando que la ley en esta causal ha autorizado al cnyuge ofensor a invocar su hecho propio como causal, declarando la disolucin en contra incluso de la voluntad del otro , en aplicacin del Art. 412 del C:P:C:, procede la declaracin judicial expresa de exoneracin de costas y costos de la parte vencida.

k) Jurisprudencia: Casacin N 1120-2002 Puno. 10 de enero de 2003 Cuarto.- Que, como se advierte, el objeto de la ley acotada es precisamente no limitar la capacidad de accionar a ninguno de los cnyuges. Que, si bien el primer prrafo del artculo trescientos cuarenta y cinco-A del Cdigo Civil, seala que para incoar esta accin quien demanda deber acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo, es preciso acotar que esta norma le impone una restriccin a aquel obligado que pretenda incoar la demanda. ... Sexto.- Que, el Colegido Superior considera que slo puede accionar quien propicia la interrupcin de la convivencia conyugal, interpretando as el Ad quem el inciso duodcimo del artculo trescientos treintitrs y el artculo trescientos cuarenticinco A del Cdigo Civil; Stimo.- Que, al respecto deben hacerse las siguientes precisiones; en primer lugar, la separacin de hecho es la interrupcin de la vida en comn de los cnyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos; en segundo trmino, que ya se haya producido la desunin por decisin unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no se sustenta en la existencia de un cnyuge culpable y de un cnyuge perjudicado (Sic) y, en tercer lugar, que a travs de esta causal es posible que el accionante funde su pretensin en hechos propios, pues en este caso expresamente no resulta aplicable el artculo trescientos treinta y cinco del Cdigo Civil; Octavo.- Que, por consiguiente ni el inciso duodcimo segundo del artculo trescientos treintitrs ni el artculo trescientos cuarenta y cinco A del Cdigo Civil del Cdigo Civil limitan la accin de referidas normas; divorcio nicamente a quien unilateralmente haya invocado la separacin de hecho. Por consecuencia, han sido interpretadas en forma errnea las

Noveno.- Que, conforme a lo expuesto cualquiera de los cnyuges puede de manera irrestricta actuar como sujeto activo en una accin conforme a la causal bajo estudio; ms an si tenemos en cuenta que ambos cnyuges disfrutan de igualdad ante la ley, no pudiendo ser discriminado por ninguna razn, segn lo contempla el inciso segundo del artculo dos de la Constitucin Poltica del Estado; Jurisprudencia: Casacin N 606-2003. 11 de julio de 2003 (El Peruano 01/12/2003) ... Quinto.- Que, en efecto el artculo trescientos cuarenticinco -A del Cdigo Civil dispone textualmente. Para invocar el supuesto el inciso doce del artculo trescientos treintitrs el demandante deber acreditar que se encuentra al da en los pagos de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo. El juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos. Deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder. Son aplicables al cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de hecho las disposiciones contenidas en los artculos trescientos veintitrs, trescientos veinticuatro, trescientos cuarentids, trescientos cuarentitrs, trescientos cincuentiuno y trescientos cincuentids en cuanto sean pertinentes; ... Sexto.- Que interpretado dicho texto debe precisarse que por lo general todo decaimiento del vnculo matrimonial implica perjuicio para ambos cnyuges, que no lograron consolidar una familia estable; de modo tal que, en procesos como el de autos los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, an cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cnyuge que resulte ms perjudicado de acuerdo a su apreciacin de los medios probatorios en los casos concretos, al que de existir le fijar una indemnizacin a cargo de la parte menos afectada, salvo que existan bienes que estime puedan adjudicrsele de modo que compense su mayor perjuicio; A modo de conclusin:

No obstante la incursin de tendencias flexibilizadoras de divorcio remedio, en el rgimen legal nacional sobre la materia subyace un tratamiento y subsecuente razonamiento sancionador de la temtica, que hacen necesario en todo caso sincerar la voluntad legislativa, en previsin de falsas expectativas de los justiciables, que colisionan con requerimientos jurisprudenciales que emergen en estricto de la regulacin legal. BIBLIOGRAFIA Cabello Matamala Carmen Julia, Divorcio Remedio en el Per? En Derecho PUCP. Nmero 54. 2001. Cabello Matamala Carmen Julia, Comentario inc. 12 art. 333 del Cdigo Civil Comentado, Tomo II, Gaceta Jurdica , 2003. Ezquiaga Ganuzas, Francisco. Iura Novit Curia y aplicacin judicial del Derecho. Editorial Lex Nova. Valladolid, 2000. Miranda Canales Manuel, Nuevas Causales de la separacin de cuerpos y del divorcio incorporados por la ley 27495. Plcido Alex, Divorcio, Lima, Gaceta Jurdica, Octubre 2001. Plcido Alex, La separacin de hecho: Divorcio culpa o divorcio remedio? Anlisis y crtica jurisprudencial. Dilogo con la jurisprudencia, 2003. Sambrizzi Eduardo A. Daos en el Derecho de Familia . Buenos Aires, La ley S.A., 2001. Entre Corchetes. Jurisprudencia Comentada y Anotada. Gaceta Jurdica.