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Revista Fueyo 15.
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Revista Chilena de Derecho Privado
Fernando Fueyo Laneri
N° 15
Diciembre 2010

Revista Chilena de Derecho Privado
Fernando Fueyo Laneri
DIRECTOR
Carlos Pizarro Wilson
Profesor de Derecho Civil
Universidad Diego Portales
Secretaria de redacción
Claudia Bahamondes Oyarzún
COmité EDITORIAL
La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri,
es una publicación de estudios de Derecho Privado
que se edita en los meses de julio y diciembre de cada año.
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Revista Chilena
de Derecho
Privado N° 15
Diciembre 2010
Fernando Fueyo Laneri ISSN 0718-0233
Artículos de doctrina nulidad o ineficacia del acuerdo arbitral

por María Fernanda Vásquez Palma 181
Los límites al principio de reparación
integral por Ramón Domínguez Águila 9
Comentarios de jurisprudencia
Teoría de la imprevisión: la necesidad
de su regulación legal en Chile por Ro Obligaciones y responsabilidad civil Ale
drigo Momberg Uribe 29 jandra Aguad Deik y Carlos Pizarro Wilson 197
La indemnización compensatoria por Contratos especiales por Iñigo de la Ma
incumplimiento de los contratos bila- za Gazmuri 207
terales como remedio autónomo en
Derecho de Familia, Sucesorio y Regí-
el Derecho Civil chileno por Patricia
menes Matrimoniales por Leonor Etche
López Díaz 65
berry Court 225
Posesión y retención: ¿hechos, derechos
o quimeras? por Francisco Ternera Barrios
Revista de revistas 235
y Fabricio Mantilla Espinosa 115
El problema de la relación de causali- Recensiones 243
dad en el Derecho de la Responsabili-
Índice de materias 255
dad Civil por Juan Manuel Prevot 143
Índice de autores 259
Opinión Profesional
Siglas y abreviaturas 267
Comprensión del principio “competen-
Instrucciones a los autores 273
cia-competencia” y configuración de la

Diciembre 2010 Los límites al principio de reparación integral
Artículos de doctrina
7

Diciembre
Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 15, pp. 9-28 [diciembreos
2010 L 2010]
límites al principio de reparación integral
LOS LÍMITES AL PRINCIPIO
DE REPARACIÓN INTEGRAL*
the LiMITS of the PRINCIPle

of full REPARAtioN
Os limites do principio
de reparação integral
Ramón Domínguez Águila**
Resumen
El principio de reparación integral es uno esencial en la responsabilidad

civil del presente. Su contenido impone que la medida de la reparación
corresponda con la entidad del daño causado, dejando fuera cualquiera 9
otra consideración. No obstante, en ciertos casos, ese principio reconoce
límites o excepciones de diverso origen y por variados fundamentos. Con
todo, ninguna de ellas supone una derogación del mismo. Por el contrario,
todas son plenamente compatibles con su reconocimiento.
Palabras claves: responsabilidad civil, daño, reparación integral
Abstract
The principle of full reparation is an essential part in the modern civil

liability. Its content requires the measure of compensation commensurate
with the extent of damage caused, leaving out any other consideration.
*
Este trabajo forma parte de la investigación desarrollada dentro del proyecto
FONDECYT 1085221 sobre El principio de reparación integral.
**
Doctor en Derecho Université de Toulouse. Profesor de Derecho Civil Universidad
del Desarrollo. Dirección postal: Alnavillo 45, Concepción, Chile. Artículo recibido el 5 de
mayo de 2010 y aceptado para su publicación el 23 de junio de 2010. Correo electrónico:
rda@entelchile.net

Ramón Domínguez Águila RChDP Nº 15
However, in some cases, this principle recognizes limits or exceptions of

various origins and various foundations. On the contrary, none of them
is a revocation. On the contrary, all are fully compatible with their re
cognition.
Key words. Liability, damages, full reparation
Resumo
O principio de reparação integral é essencial na responsabilidade civil do

presente. Seu conteúdo se impõe na medida em que a reparação corres-
ponda com a entidade do dano causado, deixando de lado qualquer outra
consideração. No entanto, em certos casos, esse princípio reconhece limites
ou exceções de diversas origens e por diferentes fundamentos. Embora,
nenhuma delas supõe uma derrogação do mesmo. Pelo contrario, todas
são plenamente compatíveis com seu reconhecimento.
Palavras chaves: responsabilidade civil, dano, reparação integral.
10
I. Introducción
El principio de reparación integral, tal cual ha sido clásicamente recono-

cido, manda que el perjuicio sea el límite de la reparación. Se indemniza
todo el perjuicio, pero nada más que el perjuicio. Este principio forma
parte del sistema de responsabilidad civil y más ampliamente aún, del
sistema general de reparación del daño1.
Pero el hecho de ser un principio no significa que no comprenda li
mitaciones. En numerosos supuestos la indemnización no alcanza a la
integridad del perjuicio sufrido.
En todo caso, se tratará siempre de excepciones, las que, por esencia,
no hacen sino confirmar la existencia, fuera de ellas, del principio y que,
por lo mismo, adquieren un carácter restrictivo.
Las excepciones son variadas. Algunas que derivan del funcionamiento
mismo del sistema de reparación, otras en razones de tipo económico y,
otras, tienen un fundamento legal, jurisprudencial o convencional.
1
No todo el sistema de reparación del daño está cubierto por la responsabilidad
civil. Así, por ejemplo, también forman parte de ese sistema los medios existentes en la
seguridad social, como en la indemnización de los daños por accidentes del trabajo de
la ley Nº 16.744.

II. Los límites derivados del funcionamiento
del régimen de reparación
El principio de reparación integral está sujeto siempre, en su aplicación

concreta, al tema de la evaluación del daño. Entre nosotros, esa evaluación
queda librada a la competencia exclusiva de los jueces del fondo2 y ello
mismo determina, en numerosas situaciones, limitaciones al principio de
reparación integral porque los criterios jurisprudenciales son variables y
se carece de un sistema que permita una uniformidad en la reparación.
El ejemplo en el que pensamos se relaciona con el lucro cesante.
Determinar qué es pérdida de ganancias es una cuestión variable en la
jurisprudencia y qué conduce a que un mismo supuesto sea a veces in
demnizado y otras no y cuándo lo es, demuestra que la reparación queda
sujeta a criterios distintos.
Pero además, el juez, en la evaluación del daño, puede enfrentarse a
dificultades de orden económico para dimensionar el daño. La prueba re-
sulta aquí esencial y las dificultades a que enfrentan las víctimas al respecto
por nuestro sistema probatorio conducen, en múltiples oportunidades, a
una reparación no satisfactoria frente a la entidad de los daños.
Teóricamente, el daño emergente no debería presentar dificultades. Se
trata de la pérdida sufrida y, por lo mismo, bastaría una simple evaluación 11
económica del valor de lo perdido para fijar el quantum de la reparación.
Mas, ello no siempre es fácil y la pérdida de entradas económicas ofrece
un buen ejemplo. Como se afirma en el Derecho francés el principio de
reparación integral
“debería constreñir a los jueces del fondo a indemnizar las pérdi-

das de ingresos profesionales probados y cifrados en concreto, de
manera casi contable”3.
Sin embargo, en innumerables supuestos es casi imposible establecer

de ese modo. Pensemos en un médico u otro profesional liberal que, a
consecuencia de un accidente culpable es obligado a dejar de trabajar por
dos meses. ¿Qué criterios deberán permitir la fijación de una reparación
integral de la pérdida de ganancias pasadas y, por tanto, parte del daño
emergente? O, lo que es frecuente en la práctica: un taxista pierde su
2
Se ha resuelto innumerables veces que la determinación del monto de los daños no
es cuestión de derecho que, por lo mismo, no queda sujeta al control de la Corte Suprema
por la vía de la casación en el fondo.
3
Yvonne Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel- Systèmes d’indemnisation, 4ème éd.,
Paris, Dalloz, 2000, Nº 116 a).

vehículo en un accidente del que él no es culpable. Debería indemnizár-

sele la pérdida de ganancias durante todo el tiempo en que ha estado sin
poder trabajar. En ambas situaciones se trata de reparar la incapacidad
temporal de trabajo; pero la inexistencia de parámetros ciertos para fi-
jarla podrá precisar, en numerosos casos, una reparación insuficiente por
falta de medios para la determinación efectiva de la pérdida sufrida. En
la práctica, no queda otro medio que recurrir a indemnizaciones basadas
en el promedio de ganancias anteriores probadas, al menos en al ámbito
meramente civil.
Todo lo anterior, bajo el supuesto de actividades profesionales remu-
neradas. No obstante, también es posible imaginar una pérdida económica
de una víctima sin actividad profesional y, como lo apunta una autora, la
situación de la mujer que sólo trabaja en su hogar en las tareas domésticas
es esclarecedora4. Su trabajo es necesario y aun esencial en la marcha del
hogar y la incapacidad que pueda afectarla implica un daño patrimonial
al hogar; pero esas actividades no tienen un parámetro económico con
el cual dimensionarlas.
Por último, dentro de este mismo ámbito, la reparación del daño moral,
con sus evidentes dificultades para su evaluación ofrece un ejemplo claro
de los límites del principio de reparación integral. Entre nosotros, esta
12 cuestión es tan evidente que sólo la mencionamos: no todas las víctimas
por iguales daños reciben igual reparación y todo depende, según un autor
clásico entre nosotros, del criterio de los jueces5 el que, desde luego, no
ofrece ningún parámetro objetivo de evaluación del daño.
III. Los límites por razones económicas
Otro ámbito en que el principio de reparación integral sufre limitaciones

es el debido a las consideraciones económicas.
Sería ideal que todo daño fuese reparado en su integridad. Pero la
indemnización supone un peso económico para quien debe soportar la
carga de reparación, consideración que requiere de especial preocupación
cuando la indemnización va a recaer, de cualquier modo, en el Estado, que
tiene sus fondos sujetos a determinaciones presupuestarias. Y así, aunque
la doctrina estima, en general, que la evaluación de la reparación queda li-
mitada sólo por la dimensión del daño, consideraciones económicas llevan
en la práctica a tener en cuenta la situación de quien debe reparar, para
4
Lambert-Faivre (n. 3), Nº 119.
5
Fernando Fueyo, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 2004, p. 463.

que la indemnización no llegue a significar un peso económico ruinoso
o a recargar imprevistamente presupuestos acotados. Son numerosas las
sentencias que han señalado que el patrimonio del deudor es un factor a
considerarse al tiempo de la evaluación del daño. En una tesis clásica ya,
Marie E. Roujou de Boubée afirma:
“los medios financieros del individuo no son extensibles sin límites;

si no se le quiere empujar a la ruina, debe fijarse un límite que su
deuda directa hacia la víctima no debería superar”6.
Dentro de estas limitaciones es interesante recordar la que se contiene

en el art. 19 Nº 24 de la Constitución Política respecto a la indemnización
debida al propietario expropiado. La regla dispone que éste recibirá in-
demnización por el perjuicio económico efectivamente causado, con lo
que queda excluida la reparación del daño moral en todas sus formas y
todo menoscabo que no entre en el ámbito de la calificación constitucio-
nal. Se recordará que ella no se contenía en el antiguo art. 10 Nº 10 de la
Constitución Política de 1925; pero es seguramente la experiencia tenida
a este respecto en la historia práctica de las expropiaciones la que llevó
a esa limitación. En efecto, la consideración de daños no patrimoniales
desde luego no parece adecuada en el ámbito de la propiedad, de conte- 13
nido eminentemente patrimonial; pero no es imposible que la privación
de ella cause daños morales. Sin embargo, si el Estado tuviere que reparar
daños de tal especie, sumados al valor efectivo del bien, harían difícil,
sino imposible, la ejecución de obras públicas de beneficio común por el
costo de las mismas.
Parecidas consideraciones permiten controvertir lo que ocurre con la
ley Nº 19.123, que contiene un sistema de reparación a víctimas de las
transgresiones a los derechos humanos bajo el gobierno militar. Se es
tablecen allí satisfacciones bajo la forma de ventajas patrimoniales que,
indudablemente, no pueden comprender todos los daños sufridos. La
cuestión que se presenta, entonces, es la de determinar si ellas cierran
la vía a obtener la reparación, por ejemplo, del daño moral sufrido con
cargo al Estado. Una reciente sentencia de la Corte de Santiago de 3 de
agosto de 2009 señala que nada impide esa acción7; pero la cuestión no
es evidente y consideraciones fundadas en el peso económico que ello
significaría para los fondos estatales, llevan a entender que al ofrecerse
6
Marie Eve Roujou de Boubée, Essai sur la notion de réparation, Paris, Éditorial Librairie
Générale de Droit et de Jurisprudence, 1974, p. 411.
7
Corte Apelaciones de Santiago, 3 de agosto 2009, en Gaceta Jurídica, Nº 350, Santiago,
2009, pp. 55-62.

legalmente las satisfacciones económicas allí previstas, la ley ha querido

determinar los daños indemnizables.
Del mismo modo, no cabe duda qué consideraciones económicas son
las que han determinado la regla del art. 19 Nº 7 i) de la Constitución, en
cuanto permiten indemnizar el error judicial en materia de juicios penales;
pero sujeta esa reparación a una declaración previa de la Corte Suprema
que califique a la decisión como “injustificadamente errónea o arbitraria”.
Se excluye, así, de reparación toda otra decisión absolutoria, aunque el
afectado haya sido privado de su libertad y, finalmente, se reconozca su
inocencia y a pesar de que haya existido en el proceso error judicial, si éste
no cabe en la calificación de “injustificadamente erróneo o arbitrario”.
Son también consideraciones económicas las que mandan que legal-
mente se establezcan indemnizaciones limitadas a sumas fijas o a baremos
establecidos por ley.
Ello ocurre en dos situaciones: cuando la actividad por su naturaleza
puede generar daños de tal envergadura que su reparación total se hace
imposible, so pena de hacer desaparecer la actividad económica del
responsable y cuando la indemnización está hecha por un fondo común
o un seguro.
El primer caso ofrece un buen ejemplo en el contrato de transporte
14 marítimo. La sección cuarta del título v del libro iii del Código de Comercio,
art. 992 y ss. se intitula “Límites de la responsabilidad”. Allí se contienen
montos máximos a que está sujeta la responsabilidad del transportador
por los perjuicios resultantes de la pérdida o daño de las mercaderías. Se
limita a un máximo
“equivalente a ochocientas treinta y cinco unidades de cuenta por

bulto u otra unidad de carga transportada o a dos y media unidades
de cuenta por kilogramo de peso bruto de las mercancías perdidas
o dañadas, si esta cantidad es mayor” (art. 992).
También se limita la responsabilidad por los daños causados por el retraso

en la entrega, en que se restringe la indemnización a dos y media veces el
flete que deba pagarse por las mercaderías que sufran retardo, sin poder
exceder la cuantía total del flete pagado por el contrato (art. 993). Y las
disposiciones siguientes contienen otras limitaciones y formas de cálculo,
aunque permiten derogar esos topes por pacto entre las partes del contrato
(art. 997) y existen excepciones a la restricción de responsabilidad (arts.
1001 y 1002).
Otro tanto ocurre con el transporte aéreo. Sin perjuicio de las conven-
ciones internacionales en la materia, el Código Aeronáutico chileno (ley Nº
18.916) contiene en su título x, capítulo i, las normas sobre la responsabi-

lidad en el transporte aéreo. En ellas se fijan máximos a la indemnización
por muerte o lesión de cada pasajero de una aeronave, de UF 4.000,
aunque puede pactarse una suma superior (art. 144). Por retardo en el
transporte de los pasajeros, una suma de UF 250 por cada uno de ellos
(art. 147). En lo que respecta al equipaje, su pérdida o avería se repara
con 10 UF por kilo transportado (art. 148) y la de la mercadería con UF
1 por kilo. Puede, sin embargo, acordarse que por un pago adicional la
indemnización sea superior a esas sumas (art. 15).
La Convención de Varsovia, de 12 de octubre de 1929, en su art. 22
fija otros límites para el transporte internacional.
Se trata de dos actividades, el transporte marítimo y el aéreo en que
los daños posibles pueden ser de enormes dimensiones y en que, por lo
mismo, no es posible que el transportista soporte cabalmente esta repa-
ración sin llevarlo a su ruina. No cabe dudas, entonces, de que las con
sideraciones de orden económico fijan un techo a las indemnizaciones,
contrariando el principio de reparación integral.
Otro límite legal se encuentra en aquellos casos en que la reparación
está a cargo de fondos comunes o de seguros organizados socialmente.
Sería imposible en ellos que la indemnización fuese completa. Los límites
económicos del fondo, si se quiere que la carga para formarlo sea tolera-
ble, determinan que todo sistema así organizado disponga de límites a la 15
indemnización. No habría forma de financiar un régimen de reparación
integral con cargo a los fondos establecidos y como ellos se forman por
medio de seguros, tienen una limitación doble: en su alcance y en su
costo. Este último limita al primero. Para hacerlos posibles, todo sistema
de reparación con cargo a fondos debe considerar que su costo sea abor-
dable por las actividades económicas o los sujetos que los sustentan y ello
implica fijar un sistema de topes o baremos, los que, a su vez, generan
una limitación al principio de reparación integral.
Entre nosotros ocurre así en dos supuestos muy evidentes.
Uno es el sistema de Seguro Obligatorio de Accidentes Causados
por Circulación de Vehículos Motorizados de la ley Nº 18.490. El art.
25 establece:
“El seguro de accidentes personales garantizará las siguientes in-

demnizaciones: 1. Una cantidad equivalente a UF 300 en caso de
muerte; 2. Una cantidad de UF 300 en caso de incapacidad total; 3.
Una cantidad equivalente de hasta UF 200 en caso de incapacidad
permanente parcial 4. Una cantidad equivalente de hasta UF 300
por concepto de gastos de hospitalización o de atención médica,
quirúrgica, dental, prótesis, implantes, farmacéutica y cualquiera
otra que se requiera para su rehabilitación...”.

Pero no hay reparación del daño moral.

El otro es el que contiene la ley Nº 16.744 sobre Accidentes del Tra-
bajo, en lo que concierne a las prestaciones financiadas con el sistema de
seguro social de accidentes del trabajo. Las entregas, en su mayoría tienen
límites. Así, las pensiones por invalidez con una disminución de la aptitud
laboral de entre un 40% y un 70% tienen una indemnización global, cuyo
monto no excederá quince veces el sueldo base, aunque en ningún caso
puede ser inferior a medio sueldo vital mensual de Santiago (art. 35) y si
la disminución es igual o superior a un 40% e inferior a un 70%, el acci-
dentado o enfermo tiene derecho a una pensión mensual cuyo monto es
del 35% del sueldo base. Las pensiones por supervivencia concedida a
los causahabientes del accidentado fallecido, tienen también limitaciones
fijadas en el art. 44 y ss. de la ley, dependiendo del grado de parentesco.
Con todo, la ley respeta el principio de reparación integral al conce-
derle a la víctima una acción de indemnización complementaria por los
perjuicios no cubiertos por el sistema legal de prestaciones, que compren-
de, incluso, el daño moral (art. 69).
En este caso, el límite al principio de reparación integral se hace, no
en el sistema de responsabilidad civil por accidentes del trabajo, sino en el
sistema de seguridad social incorporado en las prestaciones objetivas de la
16 ley Nº 16.744. De allí que pueda afirmarse que el principio de reparación
integral, como decimos, queda respetado al ofrecer a la víctima, ahora en
el ámbito de la responsabilidad civil, una acción complementaria para
la indemnización de los daños no cubiertos por el sistema de reparación
social, incluyéndose en ésta, como dice el art. 69, letra b, el daño moral,
que aquel régimen no cubre.
IV. Límites jurisprudenciales
En otro orden de ideas, hay también limitaciones al principio de reparación

integral que, entre nosotros, sólo derivan de una interpretación jurispru-
dencial de los textos y que éstos no determinan necesariamente.
La situación se encuentra en los casos de terminación injustificada del
vínculo laboral. Como es sabido, el Código del Trabajo nuestro no contiene
una efectiva garantía a la estabilidad laboral. El empleador puede despedir
a su arbitrio al trabajador; pero si el despido no tiene causa justificada, el
empleador debe indemnizar al trabajador y la ley fija, entonces, una repa-
ración variable que depende no del daño causado, sino de la antigüedad
en el trabajo. Es el sistema consagrado en el Código del Trabajo 8.
8
Artículos 163 y 168 del Código del Trabajo.

En otra oportunidad9 hemos señalado que, a nuestro juicio, con esa
prestación no se pretenden resarcir de todos los daños que el despido
injustificado causa al trabajador, sino sólo implica entregar una indemni-
zación por el tiempo de vida laboral entregado al empleador. Su monto
no se mide por el daño causado, sino por el tiempo de antigüedad en
el empleo, lo que prueba que su parámetro no responde al principio de
reparación integral. Debería, pues, admitirse al trabajador una acción
complementaria para la compensación efectiva de los daños causados
por una conducta que no es lícita, desde que el despido no responde a
los fundamentos que fija la ley.
Sin embargo, en forma muy excepcional los tribunales han admitido
que esa acción, particularmente por el daño moral, sea procedente. En la
mayoría de las situaciones, han sostenido que la indemnización laboral
fijada en el Código del Trabajo comprende la totalidad de los daños, con
independencia del monto de éstos, de tal forma que con su pago se ex-
tingue toda posibilidad de reparación integral del trabajador, a pesar de
que la indemnización calculada por antigüedad no se mida en función de
la entidad del menoscabo efectivo que causa el despido.
Nadie puede sostener, empero, que el despido ilegal no cause perjui-
cios al trabajador. La pérdida de la fuente laboral causa daños evidentes
y el moral es, desde luego, en la mayoría de los casos, uno de los más 17
evidentes.
Es sólo en determinados casos en que alguna jurisprudencia ha admi-
tido la reparación del daño moral con independencia de la indemnización
fijada por la ley. Se trata de supuestos en los cuales se ha aducido una
causal agraviante para la dignidad y honor del trabajador, sin probarla;
pero, entonces, procede la indemnización más bien por la conducta del
empleador que por el despido mismo10.
Otra limitación jurisprudencial a la reparación integral estaba consti-
tuida por la reparación del daño moral en materia contractual. Se sabe que
tradicionalmente la doctrina clásica y la jurisprudencia entendían que en
materia contractual no se indemnizaba el daño moral en caso de incum-
plimiento porque el art. 1556 del Código Civil –en su opinión– limitaba
la reparación al daño emergente y al lucro cesante. Ello, no obstante que
la regla no contiene limitación alguna. Se sabe que, al menos mientras se
mantenga la nueva jurisprudencia, desde la sentencia de principio de 20
9
Véase Ramón Domínguez Águila, “Reparación del daño moral por despido
injustificado”, en Revista Chilena de Derecho, vol. xxv, Nº 2, Santiago, 1998, pp. 431-445.
10
Sobre ello en Domínguez (n. 9), pp. 431-438; Corte Suprema, 5 de mayo de 1999
y comentario de Ramón Domínguez, en Revista de Derecho, Nº 204, Concepción, 1998, p.
186.También, Corte de Apelaciones de Concepción, 27 de marzo de 2000, rol 1414-99 y su
comentario de Ramón Domínguez, en Revista de Derecho, Nº 205, Concepción, 1999, p. 187.

de octubre de 199411, esa limitación ha desaparecido, porque con base al

mismo texto del art. 1556, se ha concluido que no conteniendo prohibición
para el daño moral, éste admite plena indemnización en materia contrac-
tual. Con todo, de tanto en tanto, jurisprudencias aisladas de Cortes de
Apelaciones vuelven sobre la limitación clásica en esta materia12.
V. Los límites legales clásicos
Entendemos por límites clásicos aquéllos que han sido fijados por la ley
civil desde su origen y, aun, fundados en principios históricos que ella
reproduce.
El más claro de todos es el del art. 1558 del Código Civil que, en ma-
teria contractual, únicamente permite la reparación del perjuicio directo
previsto si sólo hay culpa. Se trata de un principio clásico que nuestro
Código tomó del Código francés, cuyo art. 1150 contiene la misma limita-
ción. Los comentaristas atribuyen históricamente la regla a precedentes
romanos y a los glosadores; pero más bien aparece en Charles Dumoulin
y luego en Jean Domat y claramente en Robert J. Pothier, que inspira al
Código francés y al nuestro por tanto. Es conocida la expresión de él en
18 Rober J. Pothier:
“Cuando no puede atribuirse a dolo, sino a una negligencia repren

sible la falta de cumplimiento por parte del deudor; cuando se ve
que ha dejado de ejecutar lo que debía, o por haberse comprome
tido temerariamente a una cosa que no podía cumplir, o por verse
posteriormente reducido por su culpa a un estado en que le es
imposible acudir a sus promesas; en tales casos está solamente
tenido a aquellos daños y perjuicios que se pudo prever al tiempo
de celebrarse el contrato, que sucederían en caso de no ejecutarse
lo convenido; porque a ellos solamente parece que ha querido
sujetarse el deudor”.
“Y aun en cuanto a éstos presúmese por lo regular que se limitó
la intención de las partes a los que pudiera sufrir el acreedor con res-
11
Corte Suprema, 20 de octubre de 1994, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
xci Nº 3, Santiago, 1994, sección 1ª, pp. 100-105 y su comentario de Ramón Domínguez,
en Revista de Derecho, Nº 196, Concepción, 1994, p. 155; también Corte Suprema, 5 de
noviembre de 2001, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo xcviii, Santiago, 2001,
sección 1ª, pp. 234- 242 y su comentario de Ramón Domínguez, Revista de Derecho, Nº
209, Concepción, 2001, p. 233.
12
Entre otras, Corte de Apelaciones de Concepción, 20 de mayo de 2002, en Gaceta
Jurídica, Nº 268, Santiago, 2002, pp. 93-96.

pecto a la misma cosa objeto de la obligación, sin tomar en cuenta
lo que por otro motivo experimentase en los demás bienes, aunque
tuviesen su origen en la falta de cumplimiento de que tratamos.
Por lo mismo el deudor no es responsable de los últimos, sino de
los primeros: damni interesse propter ipsam rem non habitam”13.
De ahí la regla aparece indefectiblemente en los Códigos clásicos como,

por ejemplo, el art. 1107 español. De acuerdo con los doctrinadores:
“es en este artículo que se encuentra contenida la más impor-

tante derogación al principio de la no proporcionalidad de la
indemnización a la culpa, la que hace en materia contractual, casi
desaparecer la regla”,
afirman los hermanos Henri y León Mazeaud14, y Boris Starck en su no-

table tesis, sostenía cosa parecida:
“el fracaso más considerable de la teoría de la reparación integral

resulta de la regla planteada por el art. 1150”15.
Su justificación parece lógica y se insinúa en las frases de Robert J. 19

Pothier: “porque a ella ha querido sujetarse el deudor”. Se trata de la
intervención en materia contractual de la idea de previsibilidad. “Todo
en materia contractual se basa, en efecto, sobre la previsión” dicen Henri
y León Mazeaud16. Las partes hacen entrar en el ámbito de lo contrac-
tual todo aquello que han podido prever al tiempo de la celebración del
negocio jurídico. A ello se extiende entonces su responsabilidad. Se ha
tenido en previsión ciertas ganancias y correlativamente ciertas pérdidas,
de acuerdo con las cuales han tomado los riesgos de la obligación. Lo que
salga de esa previsión no forma parte del estricto ámbito de lo contractual.
No es, pues, posible hacer responder al deudor de los perjuicios que las
partes no pudieron prever al tiempo del contrato, porque de haberlos
conocido, seguramente no se habría obligado.
Con todo, algunos doctrinadores repugnan la limitación. No se obser-
va, expresan Henri y León Mazeaud yFrançois Chabas porqué habría de
13
Robert-Joseph Pothier, Traité des obligations, dans Oeuvres de Pothier, Paris, Sous la
direction de Bugnet, 1861, vol. ii, Nº 160 et 161.
��
Henri et Léon Mazeaud et François Chabas, Traité théorique et pratique de la responsabilité
civile délictuelle et contractuelle, Paris, Edition Montchrestien, 1978, vol. iii, Nº 2375.
15
Boris Starck, Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considerée en sa double
fonction de garantie et de peine privée, Paris, Éditorial L. Rodstein, 1947, p. 404.
16
Mazeaud et Chabas (n. 14), Nº 2375-3.

preferirse al deudor cuya culpa causó los perjuicios a la víctima acreedora

que nada tuvo que ver con ellos y hacer cargar a ésta con daños provo-
cados de todas formas por aquél.
“La violación del contrato causa un daño que las partes no podían
prever. ¿De quién es la culpa si el daño se realiza? Entre aquel que
ha violado el contrato, así no fuese sino por negligencia, y aquel
que ha sido víctima de esta violación, ¿cómo tomar partido por
el primero? ¿Cómo darle un derecho a no reparar más de lo que
podía prever, dejando el exceso a cargo de la víctima? ¿Y cómo
justificar la diferencia entre la indemnización en materia contrac-
tual y la indemnización en materia extracontractual?”17.
Ello, además de que la distinción entre lo previsible y lo imprevisible es

cuestión ardua que sólo produce confusión en la responsabilidad con-
tractual. De allí, por lo demás, que la jurisprudencia francesa haya sido
reticente en aplicar la regla18.
En España, Florencio García Goyena criticaba la regla y decía, en
torno al art. 1016 del Proyecto de 1851, que
20 “la dificultad de estimar el cuanto del daño está íntimamente enla

zada con la de fijar los límites a la responsabilidad, las palabras del
artículo francés para el caso de no haber dolo, no dan una idea
clara ¿Qué es lo que se previó o pudo preverse? Cada contrayente
dirá que él previó los daños de diferente manera”19.
Y por ello señala que el proyecto español reemplaza la idea de perjuicios

previstos por la de perjuicios que sean “consecuencia inmediata y nece-
saria” del incumplimiento del contrato. Pero finalmente el Código español
adopta ambos criterios en el art. 1107.
Sin embargo, curiosamente, la regla referida es mantenida en co-
dificaciones más recientes. Desde luego, el anteproyecto francés de las
Obligaciones, conocido como proyecto Catalá, mantiene la distinción y
propone un texto del nuevo art. 1366:
17
Mazeaud et Chabas (n. 14), Nº 2391.
18
Así, Geneviève Viney et Patrice Jourdain, Les effets de la responsabilité, Paris, Éditorial
Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2001, Nº 319.
19
Florencio García Goyena, Concordancias, Motivos y comentarios del Código civil español,
Madrid, Imprenta de la Sociedad Tipográfico-Editorial. 1852, tomo iv, p. 51. Y por ello
señala que el proyecto español reemplaza la idea de perjuicios previstos por la de perjuicios
que sean “consecuencia inmediata y necesaria” del incumplimiento del contrato.

“Salvo dolo o culpa grave de su parte, el deudor no está obligado a
reparar sino las consecuencias del incumplimiento razonablemente
previsibles a la celebración del contrato”.
Los Principios UNIDROIT la contienen (art. 7-4-4) y también los que

propone la Comisión Lando (art. 4-503). Asimismo, la convención de la
Haya sobre Ley uniforme sobre la venta internacional de objetos muebles
corporales, la establece (art. 84) y, también la convención de Viena de
11 de abril de 1980 sobre Venta internacional de mercaderías (art. 74).
De igual modo, es conocida la regla que limita los daños recuperables
en caso de ruptura de contrato en el Common Law a aquéllos que estaban
“en la previsión al tiempo en que el contrato se convino, como probable
resultado de su infracción”, según la conocida regla que proviene del caso
Hadley v. Baxendale20.
Las críticas que se han resumido no tienen consistencia. Es la natu-
raleza de la relación contractual la que la justifica. Como se ha afirmado
“si el daño imprevisible queda como no reparable, es primero porque
no ha entrado en el campo de la voluntad contractual”21. Luego, si se
producen daños imprevistos, es porque las más de las veces ha sido el
propio acreedor el que no puso al deudor en condiciones de apreciar los
riesgos. Por último, hay un equilibrio entre las prestaciones de las partes 21
como símbolo de la justicia contractual o, al menos, entre sus intereses,
y agravar la responsabilidad del deudor con daños imprevisibles implica
romper ese equilibrio. Se ha sostenido también que la regla tiene razón de
ser por consideraciones económicas, ya que se favorecen las transacciones
repartiendo razonablemente los riesgos22. Bien resume Luis Díez-Picazo
la razón de la regla:
“La previsión o la previsibilidad exige una información o cono-

cimiento por ambas partes de los riesgos que el contrato entraña,
pero exige también, de manera expresa o implícita, un cierto
sistema de distribución de tales riesgos, de manera que la contem-
plación de éstos o la contemplación de la finalidad de la prestación,
como causa concreta, en la esfera del acreedor, constituye causa
concreta del contrato o motivo determinante de él”23.
20
Hadley v. Baxendale, 9 Exch. 341, 156 Eng. Rep., Nº 145, 1854.
21
Isabelle Souleau, La prévisibilité du dommage contractuel, Paris, Université de Droit,
d’Économie et Sciences Sociales, 1979, Nº 423.
22
Roujou de Boubée (n. 6), p. 303 et ss.
23
Luis Díez-Picazo, Fundamentos de derecho civil patrimonial, Pamplona, Editorial
Civitas, 2008, vol. ii, p. 787.

La limitación no tiene justificación en el ámbito extracontractual, pues

en éste no existe el espacio previo al que las partes han querido reducir
sus intereses y la limitación “no puede justificarse por una realidad psi-
cológica aquí inexistente”24. Puede, no obstante, dudarse si la diferencia
es tan notable La previsibilidad se desplaza a la apreciación de la culpa,
porque se trata de juzgar el comportamiento social del hechor frente a
las circunstancias en que se causó el daño. Empero, apreciar la falta de
previsión en el actuar, es verificar también si el daño causado era una
consecuencia que el autor debió prever antes de actuar como lo hizo y,
por ende, la diferencia nos parece más teórica que práctica y real.
Además, ha podido sostenerse que como la limitación queda excluida
en caso de dolo, y, por tanto, en caso de culpa grave por aplicación del art.
44 inc. 2, la regla contractual no tiene ya sino una aplicación marginal25.
La limitación en el caso de deudas de dinero
Por el art. 1559 del Código Civil, tratándose de obligaciones de dinero, la

indemnización es sólo moratoria y queda reducida al pago de intereses.
Se recordará que esa regla está profundamente modificada por la ley Nº
18.010, en cuanto el art. 19 de ésta sustituye el interés corriente allí donde
22 en el art. 1559 se habla del interés legal.
Con todo, la limitación al principio de la reparación integral está
dispuesta por el hecho de que los perjuicios que se reparan quedan redu-
cidos al pago de intereses. La regla está inspirada en varias fuentes, pues
se acerca al art. 1931 del Código de Louisiana, al art. 1017 del proyecto
español de 1851 y al art. 1135 francés. Hay en ellas ascendientes en Jean
Domat que había previsto:
“Quienquiera deba dinero, sea por un préstamo o por otras causas,

no debe por todos los daños, si no paga, que el interés regulado
por la ley”26.
Robert J. Pothier, por su parte, escribía:
“Hay otra de peculiar (regla) cuando la demora del deudor recae so-
bre una obligación que consiste en dar una suma de dinero. Como
24
Roujou de Boubée (n. 6), p. 303.
25
En la jurisprudencia francesa se tiende a hacer una aplicación muy extensiva de
la noción de culpa grave, lo que reduce notablemente al alcance de la regla. Así, Viney
et Jourdain (n. 18), Nº 327.
26
Jean Domat, Les lois civiles, Paris, edic. J.Rémy, 1835, livre iii, titre v, p. 95.

los diferentes daños y perjuicios que del retardo en el cumplimiento
de una obligación de esta especie pueden seguirse, varían hasta
lo infinito; y como es tan difícil preverlos al tiempo del contrato
como justificarlos después, ha sido preciso regularlos, y acudir a una
especie de arbitramiento, digámoslo así, para reducirlos a límites
determinados. Así en efecto se ha hecho, circunscribiéndolos a
los intereses legales que corren contra el deudor desde el instante
mismo en que se haya constituida su tardanza hasta el de la solu-
ción. Estos intereses son el precio común que la ley ha prefijado
a los provechos regulares que el acreedor habría podido sacar de
la suma debida, si le hubiese sido pagada.
En consecuencia de esta especie de arbitramiento del legislador,
por más grandes que sean los perjuicios que ha sufrido el acreedor
por la razón de la tardanza del deudor, ya de dolo o contumacia,
no puede pedir más que los intereses señalados. Mas en compen-
sación puede pedirlos sin probar los perjuicios experimentados a
causa de la demora”27.
De esta regla que sigue a la letra el art. 1153 del Código francés, los
autores galos han derivado la existencia de una clara limitación al princi-
pio de reparación integral del daño contractual28. La realidad ha debido, 23
no obstante, imponerse a ideas que eran propias del antiguo Derecho,
heredero de la vieja repugnancia canonista al precio del dinero y es así
como ha debido elevarse la tasa de interés legal, al mismo tiempo que
introducir una modificación del citado artículo por ley de 1900 que le
agregó un inciso según el cual:
“El acreedor al que su deudor ha causado por su mala fe, un perjui-

cio independiente de ese retardo puede obtener daños y perjuicios
distinto de los intereses moratorios del crédito”.
Nuestro art. 1559 es, como puede advertirse, original, pues combina
todas las fuentes ya referidas con una regla que es más variada que la
doctrina de Robert J. Pothier. Sin embargo, lo que aquí interesa es que,
en todo caso, los daños quedan limitados al pago de intereses.
Su fundamento radica en que si se trata de pagar una suma de dinero
y el deudor no la entrega, cada acreedor puede sostener que él habría
27
Pothier (n. 13), Nº 170.
28
Así, Christell Coutant-Lapallus, Le principe de la reparation intègrale en droit privé,
Paris, Université Aix-Marseille, 2002, Nº 261; Roujou de Boubée (n. 6) p. 70; Viney et
Jourdain (n. 18), Nº 334 y ss.

usado ese dinero de un modo diverso y que, por lo mismo, habría una
enorme dificultad para fijar los daños a pagarse29. En cambio, si se esta-
blecen como perjuicios reparables una suma legal o convencionalmente
prevista y determinada, se evitan todos esos inconvenientes. El precio del
dinero es, pues, el daño reparable.
Sin embargo, la regla ha tenido una evolución jurisprudencial que le
ha hecho perder el carácter limitativo que contenía.
Hacia la década de 1970 se plantea con urgencia, entre nosotros, el
problema de depreciación monetaria y prevaleciendo entonces una con
cepción nominalista del dinero, la jurisprudencia se ve enfrentada a la
cuestión de reparar el perjuicio sufrido por aquella depreciación. En uno
de los casos más notables en que la cuestión se planteó y que hizo es
cuela, se adopta una interpretación particular de la norma: su número 2
dispone: “El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando
sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo”; pero nada impide que
el acreedor justifique perjuicios diversos a los intereses y si los prueba,
puede cobrarlos. Entre tales perjuicios podía concebirse el causado por
la depreciación monetaria30.
Antes, no obstante, se había resuelto que el art. 1559 excluía la posi-
bilidad de demanda de otros perjuicios distintos de los intereses, doctrina
24 que ha podido reiterarse años después31.
En cuanto a los autores, un sector entendió clásicamente que el art.
1559 del Código Civil impide cobrar otros perjuicios que no sean los inte-
reses, pues la regla estaría inspirada en el Código francés y éste en Robert
J. Pothier de donde surge esa idea32. Un autor expresa:
“lo que justifica una legislación de excepción en esta materia

es la naturaleza especial de las obligaciones de dinero, cuyo
incumplimiento puede provocar una variedad infinita de daños,
29
Así, Coutant-Lapallus (n. 28), Nº 261.
30
Corte del Trabajo de Santiago, 30 diciembre 1964, en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo lxii, Santiago, 1965, sección 3ª, pp. 9- 14. En el mismo sentido, que es posible cobrar
otros perjuicios, pero probándolos, Corte de Apelaciones de Valparaíso, 25 junio 1970, en
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo lxvii, Santiago, 1971, sección 2ª, pp. 116-126; Corte
Suprema, 8 de enero 1975, en Fallos del Mes, Nº 194, Santiago, año, sent. 1, pp. 285-288,
analiza detalladamente la cuestión y en Corte Suprema, 9 de septiembre 1992, en Revista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo lxxxix, Santiago, año, sección 5ª, pp. 254- 264.
31
Corte de Apelaciones de Santiago, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo xviii,
Santiago, 1921, sección 1ª, sin fecha. Doctrina reiterada en Corte Suprema 22 de enero
1981, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo lxxviii, Santiago, 1992, sección 1ª, pp.
10-12.
32
Así, Luis Claro Solar, Derecho civil chileno, Santiago, Imprenta Nascimento, 1898,
tomo xi, Nº 1264.

de diversa especie y monto, sin que el deudor haya estado si-
quiera en condiciones de preverlos, puesto que no existe entre
aquél y el objeto de la obligación la relación más o menos pre-
cisa, que es dable observar en las obligaciones no pecuniarias.
De ahí que el legislador haya cortado por lo sano y para evitar
argumentaciones bizantinas, haya establecido que en caso de
incumplimiento, el acreedor sólo tiene derecho a los intereses
moratorios de la suma debida, cualquiera que sea la magnitud
del perjuicio experimentado y la buena o mala fe con que haya
procedido el deudor”33,
reiterando los términos de Robert J. Pothier. El art. 1559 sería, entonces,

la más clara y tajante excepción al principio de reparación integral.
Otros autores, por el contrario, han sostenido la posibilidad de cobrar
otros perjuicios si se prueban34, con lo que la limitación no existiría.
Por lo demás, no es efectivo que aquí se haya seguido al Derecho
francés y a Robert J. Pothier, como ya se dijo antes. Existen, incluso, otras
disposiciones que autorizan nuevos perjuicios en obligaciones de dinero,
como en el art. 2370 del Código Civil, al conceder acción de reembolso al
fiador que pagó y el inciso primero le permite obtener la restitución de lo
pagado con intereses y gastos. El inc. 2 agrega: “Tendrá también derecho a 25
indemnización de perjuicios conforme a las reglas generales” y otro tanto
aparece en el art. 2083 del Código Civil para el pago del aporte por parte
del socio que lo retarda, en que se dice que éste “resarcirá a la sociedad
todos los perjuicios que le haya ocasionado el retardo”.
VI. Limitaciones convencionales
El principio de reparación integral no es regla que quede fuera del ámbito

dispositivo de los interesados. No se trata de un criterio no disponible. Es
protector de los derechos de la víctima lesionada, pero nada impide que,
dentro de ciertos criterios, puedan introducirse límites convencionales al
mentado principio.
Dejaremos de lado las cláusulas limitativas de responsabilidad que,
por su propia naturaleza, implican, no pocas veces, dejar sin reparación
33
Sergio Gatica Pacheco, Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento
contractual, Santiago, Editorial Universitaria, 1956, Nº 202.
34
René Abeliuk, Las obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008, vol. ii, Nº
799; Fueyo (n. 4), Nº 355; Arturo Alessandri, Teoría de las obligaciones, versiones taquigráficas
de la cátedra del Derecho Civil por Ramón Latorre Zúñiga, Santiago, Editorial Zamorano y
Caperán, 1938, p. 98.

los daños producidos. No obstante, se trata, entonces, de limitar la res-

ponsabilidad del autor o deudor y, por ello, no profundizaremos de ellas
aquí, aunque su efecto se traduzca en dejar sin reparación alguna entidad
de daños.
Para abordar concretamente los límites del principio de reparación
integral, parece más propio referirse de forma breve a las cláusulas que
inciden de manera directa sobre el quantum o la naturaleza de los perjui-
cios que deben repararse.
Desde este punto de vista, la cláusula penal de que tratan en el art.
1535 y ss. del Código Civil, puede significar una limitación en tal sentido si
el acreedor se limita a cobrar la pena y no opta, como por lo demás se lo
permite el art. 1543, por cobrar la indemnización de perjuicios ordinaria.
En efecto, el art. 1542 manda:
“habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere

estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecu-
ción de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha
producido beneficio”.
Esa regla dispone, en otros términos, que, fijada una pena convencional,
26 los perjuicios quedan absorbidos por ella y su cobro es independiente
de la naturaleza y del quantum de los daños efectivamente producidos.
Se trata de una fijación a suma alzada que, por lo mismo, puede ser, en
definitiva, mayor; pero también menor que los daños causados por el
incumplimiento del deudor.
A su vez, el art. 1534 del Código Civil dispone:
“no podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios,

a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre
estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”.
Salvo estipulación en contrario, en que la cláusula penal aparece verda

deramente como sanción convencional, ella se sustituye a los perjui-
cios y adquiere una autonomía a su respecto. Es claro que el acreedor
puede renunciar a ella e inclinarse por cobrar los perjuicios realmente
producidos( art. 1543); pero si demanda la pena, queda liberado de la
prueba de perjuicios y como contrapartida, no puede pedir más que su
monto y no acumularlos a los daños producidos. Cuando así ocurre,
la pena adquiere, al decir de unos autores, “autonomía con respecto al
perjuicio”35.
35
Viney et Jourdain (n. 18), Nº 241.

El art. 1152 del Código francés es aún más taxativo al respecto:
“cuando la convención disponga que aquel que deje de cumplir
pagará una cierta suma a título de daños e intereses, no puede
atribuirse a la otra parte una suma mayor o menor”.
Entre nosotros, se ha podido afirmar que en la cláusula penal
“el legislador ha instituido una verdadera presunción de derecho,

que da por establecida la existencia del daño y su cuantía y que
impide la modificación de esta última aun cuando en el hecho no
exista equivalencia entre el monto de los daños y la suma estipu-
lada como pena”36 .
Así, pues, hay excepción al principio de reparación integral cada vez

que los perjuicios efectivamente producidos superen al monto establecido
en la cláusula penal, porque el hecho de que pudiera haber más daños
que los previstos como pena no permitirá ejercer el acreedor el derecho
a demandar una mejora de la pena.
Es lo mismo que ocurre con las llamadas cláusulas limitativas de la
reparación, en las que las partes fijan convencionalmente un límite al monto
de la indemnización que deberá el deudor en caso de incumplimiento o 27
retardo en el cumplimiento. Allí, para favorecer la celebración del contra-
to, las partes hacen abstracción del principio de reparación integral para
determinar los límites a que se obliga el deudor. Es frecuente, por ejemplo,
en los contratos de seguro, la existencia de sumas no cubiertas a partir de
las cuales responderá la aseguradora, llamadas comúnmente deducibles.
VII. Conclusión
Por importantes que puedan parecer algunas de las limitaciones al prin-

cipio de la reparación integral que se han examinado, se observará que
ninguna pone en cuestionamiento la existencia del mismo. Todas quedan
reducidas al ámbito de la excepción, por lo demás discutible en varios
de los casos analizados y justificadas por razones inherentes al propio
principio o por convenciones en que participa la víctima, en las que se
hace prevalecer la autonomía de la voluntad. No obstante, el principio de
reparación integral no es borrado por las excepciones y por ello puede
siempre afirmarse que éste constituye la idea directriz del sistema indem-
nizatorio chileno.
36
Gatica (n. 33), Nº 319.

Bibliografía
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Alessandri, Arturo, Teoría de las obligaciones, versiones taquigráficas de la cátedra

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double fonction de garantie et de peine privée, Paris, Éditorial L. Rodstein, 1947.
Viney, Geneviève et Patrice Jourdain, Les effets de la responsabilité, Paris, Éditorial

Diciembre
Revista 2010 T
Chilena de Derecho Privado, Nºeoría
15, pp.
de29-64 [diciembre
la imprevisión: la2010]
necesidad de su regulación legal en Chile
Teoría de la imprevisión:
la necesidad de su regulación legal
en Chile
Imprevisión theory: the necessity

of its statutory regulation in Chile
Teoria da imprevidência:
a necessidade de sua regulação
legal no Chile
Rodrigo Momberg Uribe*
Resumen
La doctrina chilena ha discutido desde antiguo la conveniencia de regular

legalmente la denominada teoría de la imprevisión, también conocida 29
como imprevisión contractual o excesiva onerosidad sobreviniente. Si
bien la opinión contemporánea mayoritaria acepta su aplicación sobre
la base de los textos legales vigentes, se mantiene dividida en cuanto a
la conveniencia de una modificación legal que la regule expresamente.
Por su parte, en un fallo reciente la Corte Suprema ha rechazado la apli-
cación de la referida teoría por no estar expresamente consagrada en el
ordenamiento legal y ser contraria a las disposiciones del Código Civil.
El presente trabajo plantea como hipótesis la necesidad y conveniencia
de su regulación a través de un texto legal expreso. Además se analizan
tres aspectos esenciales de tal regulación: el concepto de imprevisión, la
naturaleza jurídica de la normativa y su campo de aplicación.
Palabras clave: teoría de la imprevisión, excesiva onerosidad sobrevinien-

te, reforma del Código Civil.
*
Abogado. LLM en European Private Law, Universidad de Utrecht. Profesor de
Derecho Civil, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile.
Dirección postal: Campus Isla Teja, casilla 567, Valdivia, Chile. Artículo recibido, el 26 de
mayo de 2010 y aceptado para su publicación el 22 de julio de 2010. Correo electrónico:
rmomberg@uach.cl.

Rodrigo Momberg Uribe RChDP Nº 15
Abstract
Traditionally, Chilean legal doctrine has discussed the convenience of

a statutory regulation of the imprevisión theory or supervening excessive
onerousness. Although contemporary legal doctrine accepts its application
based on the existing legal texts, there is no agreement about its express
statutory recognition. In a recent decision, the Supreme Court rejected
the application of imprevisión because it is not expressly regulated and it
opposes the provisions of the Civil Code. The paper states as a hypothesis
the need and convenience of its regulation through an express statutory
text. Besides, three essential features of that regulation are analyzed: the
concept of imprevisión, the legal nature of the norms and its scope.
Keywords: Unforeseen circumstances, excessive onerousness, reform of

the Chilean Civil Code.
Resumo
A doutrina chilena discute já faz muito tempo a conveniência de regular

30 legalmente a denominada teoria da imprevidência, também conhecida
como imprevidência contratual ou excessiva onerosidade sobreveniente.
É certo que a doutrina contemporânea indiscutivelmente aceita sua apli-
cação com base aos textos legais vigentes, se mantém dividida quanto à
conveniência de uma modificação legal que a regule explicitamente. Por
outra parte, em uma sentença recente da Corte Suprema que rejeitou a
aplicação da referida teoria por não estar explicitamente consagrada na
ordem legal e ser contrária às disposições do Código Civil. O presente
trabalho mostra como hipótese a necessidade e conveniência de sua
regulação através de um texto legal expresso. Além disso, analisam-se
três aspectos essenciais de tal regulação: o conceito de imprevidência, a
natureza da normativa e seu campo de aplicação.
Palavras chave: teoria da imprevidência, onerosidade sobrevivente, re-

forma do Código Civil.
I. Introducción
La doctrina chilena ha discutido desde antiguo la conveniencia de regular

legalmente la denominada teoría de la imprevisión, también conocida
como excesiva onerosidad sobreviniente, imprevisión contractual o sim-

Diciembre 2010 Teoría de la imprevisión: la necesidad de su regulación legal en Chile
plemente imprevisión; expresiones que en este trabajo se usarán indistin-
tamente. Así, ya en el año 1933 Lorenzo de la Maza planteaba:
“dada la insuficiencia de la legislación vigente para contemplar

las exigencias morales, de justicia y económico-sociales en que se
apoya le teoría de la imprevisión, creemos necesario consagrarla en
el derecho positivo mediante una legislación expresa y permanente
que haga posible su aplicación por los tribunales”1,
Aunque actualmente la doctrina mayoritaria tiende a aceptar su aplicación

sobre la base de los textos legales vigentes, las opiniones se mantienen
divididas en cuanto a la conveniencia de la introducción de un texto
positivo que la regule. La hipótesis de este trabajo respalda la incorpora-
ción de una norma de carácter general que contemple la institución en
comento. Asimismo, se analizan en particular ciertos tópicos que no han
sido discutidos en profundidad por la doctrina nacional.
De esta manera, en el presente artículo:
II. Se plantean las razones que aconsejan la expresa regulación legal
de la imprevisión contractual;
III. Se analizan tres aspectos esenciales de dicha normativa y que no
han sido estudiados o discutidos en profundidad por la doctrina 31
nacional: el concepto de imprevisión;
IV. La naturaleza jurídica de las normas que la regulen y
V. Su ámbito de aplicación.
El trabajo no incluye el análisis de los efectos de la imprevisión sobre las
obligaciones de las partes, debido a que por su relevancia, el tema merece
un análisis particular y detallado que excede ampliamente los límites de
este artículo. Sin embargo, el autor declara su preferencia por conceder
amplios poderes al juez, de modo que pueda decretar la modificación de
las prestaciones o su extinción, en los términos que estime pertinentes,
según las circunstancias del caso particular.2
Sólo para efectos históricos, debe recordarse que en 1991 se presentó
por moción de un grupo de diputados un proyecto de ley que tenía por
finalidad permitir la revisión judicial de los contratos civiles y mercantiles
en caso de tornarse la obligación de una de las partes “excesivamente gra-
1
Lorenzo De la Maza, La Teoría de la Imprevisión, disponible, en http://www.cybertesis.
cl/tesis/uchile/1933/delamaza_l/html/index-frames.html, visitada el 28 de octubre de
2010.
2
Ello, sin perjuicio del deber de las partes de renegociar el contrato. Al efecto, véase
Rodrigo Momberg, “La revisión del contrato por las partes: el deber de renegociación
como efecto de la excesiva onerosidad sobreviniente”, en Revista Chilena de Derecho, vol.
37, N° 1, Santiago, 2010, pp. 43-72.

vosa de ser cumplida”3. Luego de una larga tramitación, dicho proyecto

fue archivado por el Senado el año 2004. Debido a su falta de trascen-
dencia jurídica, en este trabajo no se analiza el citado proyecto. Al efecto,
sólo cabe plantear dos reflexiones: primero, su penoso destino (según el
artículo 36 bis del Reglamento del Senado, corresponde el archivo de un
proyecto de ley cuando no es discutido por la comisión correspondiente
dentro de los dos años siguientes a su presentación) manifiesta la falta de
voluntad política para conocer y regular materias jurídicas abstractas y
de tipo técnico, que van más allá de temas contingentes y puntuales; y,
segundo, se planteaba la regulación de la imprevisión no a través de la
reforma del Código Civil, sino por medio de la dictación de una normati-
va especial, la cual no parece ser la mejor alternativa desde un punto de
vista de técnica legislativa, sobre todo si se busca otorgar coherencia al
Derecho de Obligaciones y contratos en general.
II. La necesidad de la regulación legal

de la imprevisión contractual
1. Consideraciones generales
32
Tal como se indicó en la introducción, la doctrina chilena no es unánime
en cuanto a la necesidad y conveniencia de la inserción de un texto legal
que regule expresamente la teoría de la imprevisión en nuestro ordena-
miento jurídico.
Así, parte de los autores rechazan la idea de una modificación legal
en este sentido, basándose principalmente en el peligro que ello ocasio-
naría para la seguridad jurídica y el principio de la fuerza obligatoria del
contrato, los cuales, según esta opinión, se verían seriamente amenazados
y debilitados con la existencia de un texto legal expreso que facultara al
deudor recurrir a la imprevisión contractual para eximirse de responsabi-
lidad o modificar su prestación. Se señala que la existencia de una norma
legal conlleva el riesgo de una intervención generalizada de la magistra-
tura en las relaciones contractuales privadas, fomentada por el abuso que
contratantes inescrupulosos podrían hacer de la institución. Tales peligros,
se agrega, serían minimizados o inexistentes si los tribunales recurren a
principios generales del ordenamiento jurídico, que deban aplicar de
manera excepcional y fundada al caso particular en que la imprevisión
se plantee; lo que unido al principio del efecto relativo de las sentencias
3
Boletín de la Cámara de Diputados, N° 309-07, “Permite la revisión judicial de contratos
civiles y mercantiles”.

evitaría que se debilite de manera general el principio de la fuerza obli-
gatoria de los contratos4.
Sin embargo, otro sector de la doctrina se manifiesta partidario de la
incorporación de una norma legal en esta materia5. Al efecto, ya se indicó
en la introducción la opinión favorable de Lorenzo De la Maza, quien
se basa principalmente en la necesidad de que el ordenamiento positivo
refleje los principios de justicia y moral que deben guiar las relaciones
contractuales y de los cuales se deriva el fundamento de la teoría de la
imprevisión6.
La doctrina contemporánea ha agregado otras justificaciones. Así, se
señala la necesidad de una adecuada regulación técnica que dirima defi-
nitivamente las dudas acerca de su procedencia en el Derecho chileno y
permita su adecuada armonización con otras instituciones relacionadas7.
En este sentido, se puede añadir la conveniencia que la norma se haga
cargo de aquellos temas que son motivo de disputa entre los autores, to-
mando posición en cuanto a la naturaleza, campo de aplicación, requisitos
y efectos de la institución; de manera de facilitar la tarea del juez al aplicar
la norma y evitar decisiones contradictorias o inconsistentes que pueden
efectivamente dañar la seguridad jurídica que se busca proteger con la
no incorporación de una norma positiva. Resultaría más perjudicial para
la seguridad jurídica la existencia de fallos que acojan la teoría, mientras 33
otras decisiones (con supuestos de hecho similares) la rechacen; o de fallos
que acogieran la adecuación del contrato a las circunstancias sobrevinien-
tes mientras otras decisiones judiciales se pronunciaran por su extinción
como única alternativa. El análisis que en párrafos siguientes se hace de
la jurisprudencia judicial y arbitral confirma estas consideraciones.
El argumento relativo a un eventual aumento de la litigiosidad, utiliza-
do por la doctrina contraria a su incorporación como norma legal, tampoco
es plenamente convincente. Por una parte, si bien es cierto que tal aumento
es susceptible de producirse en un primer momento, es justamente el
papel de los tribunales establecer a través de una jurisprudencia clara y
4
Véanse las opiniones de Claudio Illanes y Juan Carlos Dörr, Estudios sobre Reformas
al Código Civil y al Código de Comercio, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2000, pp.
221-231.
5
Así, René Abeliuk, Las obligaciones, 4ª ed. actualizada, Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 2003, tomo 2, p. 763; Daniel Peñailillo, “La revisión judicial de obligaciones y
contratos en la reforma del Código Civil (la lesión y la imprevisión)”, en Revista de Derecho,
N° 208, Concepción, julio-diciembre 2000, pp. 209-237; Bruno Caprile, “La imprevisión”,
en Revista Actualidad Jurídica, Santiago, N° 15, enero 2007, pp. 141-159.
6
De la Maza (n. 1).
7
Véase Daniel Peñailillo, Estudios sobre reformas al Código Civil y al Código de Comercio,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2000, pp. 231-242.

uniforme los límites de la norma en cuestión, de manera de desincentivar

su uso infundado o con fines meramente dilatorios. Para estos efectos, la
norma debe tener carácter excepcional y de derecho estricto, además de
un adecuado régimen procesal. La doctrina extranjera ha señalado en
relación con este argumento, de que el hecho que las partes se representen
la posibilidad de la intervención judicial del contrato puede incentivarlas a
resolver sus controversias de manera extrajudicial, evitando, así, los costos
e incertidumbres propias de un litigio judicial, lo que implicará que en
definitiva no exista un aumento relevante en la litigiosidad8.
Otro argumento utilizado por la doctrina chilena, que rechaza la
idea de introducir una norma legal expresa, es que los riesgos que para
la fuerza obligatoria del contrato conlleva tal consagración legal, se han
materializado en “todos los países que han consagrado la teoría en for-
ma expresa y amplia, especialmente en Argentina”9. Sin embargo, tal
argumentación no aparece sustentada en datos empíricos ni en doctrina
comparada, y parece, más bien, una apreciación subjetiva de los autores
basada en experiencias personales puntuales. Incluso, a renglón seguido,
dicha afirmación es limitada al señalar que la adopción expresa de la teoría
de la imprevisión en el Código Civil italiano no ha tenido tales “efectos
desastrosos”10.
34 Al efecto, la experiencia comparada demuestra que la consagración
legal de la imprevisión no ha llevado a un colapso del sistema jurídico en
ninguno de los países que la contemplan y, al contrario, los jueces han
aplicado y usado las facultades que las normas les confieren con prudencia
y bajo estrictos parámetros. En este sentido, la admisión de la revisión
judicial por imprevisión en otros sistemas jurídicos “no ha resultado en
cataclismos contractuales ni catástrofes económicas”11.
El examen de ordenamientos jurídicos extranjeros confirma lo seña-
lado. Así, en Holanda, que contempla la figura en el artículo 6:258 de su
Código Civil (BW) de 1992, la jurisprudencia de la Corte Suprema de dicho
país ha señalado que tal artículo debe ser aplicado excepcionalmente y
con debido cuidado12. En Alemania, por otra parte, el proceso tomó el
8
Stewart Macaulay, “An Empirical View of Contract”, in Wisconsin Law Review, Nº
465, Wisconsin, 1985, pp. 465-482.
9
Illanes y Dörr (n. 4), p. 225.
10
Op. cit., p. 226.
11
Benedicte Fauvarque-Cosson, Denis Mazeaud, “L’avant-projet Français de Reforme
du Droit des Obligations et du Droit de la Prescription”, in Uniform Law Review, vol. 11,
Rome, 2006, p. 131.
12
Willem Wiggers, “Dutch report”, in Ewoud Hondius y Hans Christoph Grigoleit
(eds.), Unexpected Circumstances in European Contract Law, Cambridge, Cambridge University
Press, in press.

sentido contrario, pues la introducción en el año 2002 de la doctrina del
Störung der Geschäftsgrundlage (alteración de la base del contrato) mediante
el artículo 313 del BGB buscó incorporar la doctrina desarrollada por
la nutrida jurisprudencia alemana en esta materia, sin integrar cambios
relevantes en ella13. En Francia, donde este argumento ha sido esgrimido
por la doctrina tradicional, se ha rebatido que la experiencia demuestra
justamente lo contrario, es decir, que los jueces utilizan las facultades que
el legislador les confiere de manera restrictiva y bajo parámetros excepcio-
nales, como sucedió a partir del año 1975 cuando una reforma legislativa
introdujo la facultad judicial de reducir las cláusulas penales excesivas14.
Finalmente, en el caso de Argentina, si bien existe una cantidad importante
de fallos en la materia, es justo precisar que la mayoría de los casos se
plantearon en situaciones de crisis económica aguda y generalizada, como
fueron el denominado “rodrigazo” de 1975, la crisis de 1981 generada por
la brusca devaluación del peso argentino en relación con el dólar y otras
similares producidas en 1989 y 200115. Sin embargo, aun en tales épocas,
la jurisprudencia mantuvo criterios restrictivos para acoger la imprevisión
contractual y, lo más importante, ha tenido un destacado papel en la deli-
mitación de los criterios para su aplicación16. El correcto funcionamiento
de la institución se confirma al examinar su mayoritario respaldo doctrinal
y su inclusión en todos los proyectos de reforma del Código Civil argentino 35
que se han redactado con posterioridad al año 196817.
En apoyo a los argumentos expuestos precedentemente, la tendencia
en legislación comparada es abiertamente hacia su incorporación expresa
como norma general en los Códigos Civiles. Así, en Europa, aparte de los
ya señalados casos de Italia, Holanda y Alemania, la incluyen entre otros
13
Véase Antonis Karampatzos, “Supervening Hardship and Subdivision of the
General Frustration Rule: A Comparative Analysis with Reference to Anglo-American,
German, French and Greek Law”, in European Review of Private Law, Nº 2, Utrecht, 2005,
pp. 105-134
14
Denis Mazeaud, “Rapport Français. La révision du contrat”, in Journées Brésiliennes,
Paris, Association Henri Capitant, Société de Législation Comparée, 2008, p. 559.
15
Manuel Cornet, “La aplicación de la teoría de la imprevisión y la emergencia
económica”, en Anuario de Derecho Civil, vol. 7, Córdoba, 2002, pp. 77-115.
16
Véase, Lily Flah y Miriam Smayevsky, Teoría de la Imprevisión. Aplicación y alcances.
Doctrina, jurisprudencia, Buenos Aires, LexisNexis Depalma, 2003, pp. 82-98.
17
Sólo a modo de referencia, véase Flah y Smayevsky (n. 16) y Jorge Mosset Iturraspe,
Interpretación económica de los contratos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1994. Así, el Proyecto
de Código Civil de la República Argentina de 1998 incluye una norma aún más amplia en la
materia. Hay que recordar, además, que la norma actualmente vigente (artículo 1198 del
Código Civil), introducida por la reforma del año 1968, tuvo su origen en una recomendación
de la doctrina reunida en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, celebrado en
Córdoba el año 1961.

los Códigos Civiles de Grecia (1946) y de Portugal (1967). En Latinoamérica

la situación es similar: al citado caso argentino se suman los Códigos Civiles
de Bolivia (1976), Perú (1984), Paraguay (1987) y Brasil (2002), además del
Código de Comercio colombiano (1971). Incluso, jurisdicciones del Common
Law le han dado cabida, como sucede en Inglaterra de manera restringida
con la Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943, y en los Estados Unidos,
en términos mucho más amplios, con el UCC 18. Asimismo, modernos
instrumentos de soft law o legislación modelo, como los Principios UNI-
DROIT, los PECL y el más reciente DCFR regulan también de manera
amplia y expresa la imprevisión contractual19. Esta “presión legislativa”
ha hecho que en Francia (una jurisdicción tradicionalmente contraria a la
aplicación de la teoría de la imprevisión en Derecho Privado), los ante-
proyectos y proyectos de reforma al Código Civil en materia de Derecho
de Obligaciones y Contratos incluyan normas que regulan, en distinta
medida, la institución20. Lo mismo sucede en España, donde la Propuesta
de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en Materia de Obliga
ciones y Contratos, elaborada por la Comisión General de Codificación del
Ministerio de Justicia, incorpora expresamente la imprevisión contractual
bajo la denominación de alteración extraordinaria de las circunstancias
básicas del contrato21.
36 En definitiva, el trasfondo de la negativa a la regulación positiva de la
imprevisión, más que una objeción de tipo filosófico o conceptual, basada
en una determinada visión o teoría del contrato, parece ser la falta de
18
Artículo 2, sección 615 del UCC. El no vinculante pero influyente Restatement (2nd)
of Contracts la contempla también en su parágrafo 261.
19
Artículos 6.2.1 a 6.2.3 de los Principios UNIDROIT, disponibles en http://www.
unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/integralversionprinciples2004-e.
pdf, visitada el 13 de julio de 2009; artículo 6:111 de los PECL, Ole Lando y Hugh Beale,
Principles of European Contract Law, Parts i and ii, The Hague, Kluwer Law International,
2000; artículo iii.- 1:110 del DCFR, Christian von Bar & Eric Clive (eds.), Principles,
Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR),
Full Edition, Munich, Sellier, 2009.
20
Artículos 1135-1 a 1135-3 del Ante-Proyecto para la reforma de del Derecho de Obligaciones
y de la Prescripción, (conocido como Proyecto Catala), disponible en http://www.henricapitant.
org/sites/default/files/Version_espagnole.pdf, visitada el 13 de julio de 2009; artículo
136 del Proyecto de Reforma del Derecho de Contratos (conocido como Proyecto de la
Chancellerie) disponible en http://www.dimitri-houtcieff.fr/files/projet_droit_des_contrats_
blog8_2_.pdf, visitada el 13 de julio de 2009; y artículo 92 de la Propuesta de Reforma
del Derecho de Contratos (conocido como Proyecto Terré), disponible en François Terré,
(dir.), Pour une réforme du droit des contrats, Paris, Dalloz, 2009.
21
Artículo 1213. El texto del anteproyecto está disponible en http://www.mjusticia.
es/cs/Satellite?blobcol=urldescarga1&blobheader=application%2Fpdf&blobkey=id&b
lobtable=SuplementoInformativo&blobwhere=1161679155283&ssbinary=true, visitada
el 13 de julio de 2009.

confianza en la capacidad y criterio de los jueces en la aplicación de la
eventual normativa. Juan Carlos Dörr, incluso, lo manifiesta expresamente;
al referirse al caso italiano señala:
“al parecer la incorporación al Código Civil de la teoría impre-

visión no ha tenido los efectos desastrosos que ha demostrado la
experiencia argentina, y mi conclusión es que eso se debe a la calidad
de la judicatura”22.
Sin embargo, ello no parece justificado (al menos en la experiencia com-

parada) y es contradictorio al sostener la procedencia de la imprevisión
contractual con los textos actualmente vigentes. Así, tal como señala Da
niel Peñailillo,
“si confiamos en que los jueces van a poder manejarla sin los tex
tos, ¿por qué vamos a desconfiar si existen unos textos fundamen
tales?”23.
A ello, cabe reiterar que el peligro de inseguridad jurídica es mayor si los

jueces sólo tienen como herramientas principios generales del Derecho
que, si bien son útiles al momento de fundar la institución, carecen de la 37
especificad necesaria para resolver los múltiples problemas o alternativas
que plantea la materia, lo que, en definitiva, puede dar lugar a una juris-
prudencia vacilante o contradictoria, tal como se expondrá en párrafos
siguientes. Al contrario, si los jueces pueden recurrir a un texto legal ex-
preso, que regule debidamente la materia como una excepción calificada
al principio general de la fuerza obligatoria del contrato, la seguridad jurí-
dica y la certeza para las partes se verán reforzadas, en cuanto al eventual
destino de las acciones judiciales que se interpongan en esta materia.
2. Jurisprudencia judicial
Un examen de la tendencia jurisprudencial chilena confirma lo expuesto.

Tradicionalmente, se ha sostenido que, aun cuando la Corte Suprema
no había tenido ocasión de pronunciarse de manera directa sobre la
aceptación o no de la teoría de la imprevisión en un caso concreto, la
jurisprudencia del tribunal superior era uniforme en cuanto afirmar la
precedencia absoluta del artículo 1545 del Código Civil como norma que
establece la intangibilidad del contrato y, por tanto, la imposibilidad de que
22
Illanes y Dörr (n. 4), p. 226
23
Peñailillo (n. 7), p. 242.

sus cláusulas sean revisadas por los jueces. La sentencia clásica citada era
la de fecha 10 de enero de 1925, en la cual la Corte Suprema señaló:
“...los tribunales carecen de facultades para derogar o dejar sin

cumplimiento la ley del contrato, ya sea por razón de equidad o
bien de costumbres o reglamentos administrativos...”24.
Sin embargo, la referida falta de pronunciamiento expreso del máximo

tribunal era considerada una puerta abierta para la eventual aceptación
de la teoría en sede judicial.
Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 11 de no-
viembre de 2006 pareció ser el punto de partida para la admisión de la
imprevisión contractual en nuestra jurisprudencia25. En su fallo, señaló
que los textos legales vigentes no son un obstáculo para la aplicación de
la teoría de la imprevisión, ni una amenaza para el principio de la fuerza
obligatoria del contrato, pues dicha teoría:
“no es, en ningún caso, un peligro para tal principio, es decir, no

es incompatible con la denominada ‘ley del contrato’, por el con-
trario, se puede afirmar que ésta se ve reforzada por cuanto da la
38 posibilidad a los contratantes de conservar inalterada la situación
jurídica que asumieron al vincularse”26.
La decisión fue celebrada por parte de la doctrina como “un hito funda-
mental en la evolución de nuestra justicia ordinaria”27. Sin embargo, el
fallo fue también criticado, en términos que para el caso particular objeto
del litigio, no se cumplían ni los supuestos ni los requisitos necesarios para
la aplicación de la imprevisión, lo que podía implicar una amenaza para
la legitimidad de dicha teoría como recurso subsidiario a la distribución
convencional o legal de los riesgos del contrato28. Quizá la principal ob-
24
RDJ, tomo 23, Santiago, 1926, sección primera, p. 423. La referencia a otros fallos
pueden consultarse en Ramón Domínguez, Carlos Pizarro, Mauricio Tapia y Sebastián
Ríos, “Rapport Chilien. La révision du contrat”, in Journées Brésiliennes, Paris, Association
Henri Capitant, Société de Législation Comparée, 2008, pp. 513-528.
25
Número identificador LexisNexis: 35663.
26
Considerando octavo.
27
Enrique Alcalde Rodríguez, “Corte de Apelaciones de Santiago y teoría de la
imprevisión. Un hito fundamental en la evolución de nuestra justicia ordinaria”, en Revista
Chilena de Derecho, vol. 34, Nº 2, Santiago, 2007, pp. 361-372.
28
Rodrigo Momberg, “Análisis crítico desde el derecho alemán y nacional de la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que acoge la teoría de la imprevisión”,
en Alejandro Guzmán Brito (ed.), Estudios de Derecho Civil iii, Santiago, Legal Publishing,
2008, pp. 637-658.

jeción que puede hacerse al fallo es que utiliza la imprevisión contractual
para ordenar el pago de prestaciones supuestamente adeudadas en virtud
de un contrato ejecutado de forma íntegra por el deudor, lo que desna-
turaliza la institución en un aspecto esencial: la excesiva onerosidad en
el cumplimiento, que lo hace virtualmente imposible de verificar por la
parte afectada, y que deriva en la exigencia de que la o las prestaciones
afectadas se encuentren pendientes en su ejecución.
Sin perjuicio de tales opiniones doctrinarias, recientemente la Corte
Suprema ha puesto término al vacío jurisprudencial en la materia, al
señalar expresamente la improcedencia de la teoría de la imprevisión
en nuestro ordenamiento jurídico, al menos en materias de Derecho
Privado29. El caso se relaciona con una demanda de cobro de honora
rios, devengados en virtud de una asesoría financiera para el diseño de
un modelo de negocios y el desarrollo de la licitación pública para el
emprendimiento del proyecto Borde Costero Barón, en el puerto de
Valparaíso. Entre otros, la disputa se centró principalmente en el cum-
plimiento de la condición suspensiva que daba lugar al nacimiento de
la obligación de pagar los emolumentos convenidos, esto es, la firma de
los contratos correspondientes entre la empresa licitante (demandada) y
el o los adjudicatarios del proceso de licitación; y en la base de cálculo
para determinar el estipendio del asesor financiero (actor en la causa). 39
En primera instancia se acogió la demanda y se ordenó pagar, por con-
cepto de honorarios adeudados, la suma de 102.801,37 UF, sin intereses
ni costas. La Corte de Apelaciones de Valparaíso revocó el fallo sólo en
cuanto condenó a la demandada al pago de intereses corrientes a partir
de la fecha en que ésta se constituyera en mora, una vez que la sentencia
quedase ejecutoriada y la confirmó en lo demás apelado. Ante ello, la
demandada recurrió de casación en la forma y en el fondo ante la Corte
Suprema30.
Entre las normas infringidas por los jueces del fondo, el actor señaló
al artículo 1546 del Código Civil, por cuanto se habría violado el principio
de la buena fe contractual consagrado en dicha norma, en lo referido al
establecimiento del hecho que devengaba el honorario de éxito y a su
método y bases de cálculo. Al efecto, la sentencia señala, en su conside-
rando décimo, que el recurrente alega:
29
Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2009 sobre recurso de casación en el fondo,
caratulado South Andes Capital S.A. c/ Empresa Portuaria Valparaíso; rol 2651-08.
30
La actora interpuso también recurso de casación en el fondo para que se modificara
el fallo en lo relativo a la fecha en que se comenzaban a deber los intereses, pero el análisis
de tal recurso es irrelevante para el presente estudio.

“las condiciones en que se pactó con la demandante el año 2003

eran distintas a las condiciones en que le tocó pactar con la em-
presa que se adjudicó el proyecto Borde Costero Barón, a saber,
Plaza Valparaíso S.A., respecto de las llamadas cláusulas de salida
o incluso la posibilidad de que la concesionaria no pudiera efectuar
el proyecto por causas independientes de su voluntad, como, por
ejemplo, la no obtención de los permisos de obras municipales,
etc. La demandada pretende entonces vincular el éxito del primer
contrato suscrito el año 2003, al ‘éxito’ del contrato suscrito el año
2006 con un tercero (Plaza Valparaíso S.A.). Dicha pretensión,
busca su amparo en el artículo 1546 del Código Civil, dado que
la obligación devino en una más onerosa”;
agregando:
“esa situación, se enmarca en lo que en doctrina se llama ‘Teoría

de la Imprevisión’ o ‘doctrina de la imprevisión’ o ‘excesiva one-
rosidad sobreviviente’...”.
A continuación, la Corte hace suya la doctrina planteada por René Abe-

40 liuk, quizá el único autor contemporáneo que rechaza la aplicación de
la teoría con los textos legales vigentes, al cual cita textualmente para
establecer que el artículo 1545 del Código Civil excluye la posibilidad de
acoger dicha teoría en nuestro ordenamiento jurídico, ya que:
“el contrato no puede ser dejado sin efecto, y con menos razón aún
modificado, si no es por voluntad de las partes, los jueces en materia
civil no tienen otras facultades que las que se les han otorgado, y
nadie les ha dado la de modificar las convenciones”.
Siguiendo al mismo autor, la Corte rechaza que la imprevisión contrac-

tual pueda fundarse en el artículo 1560 del Código Civil sobre la base de
que el deudor no pudo haber tenido la voluntad de obligarse de manera
que el cumplimiento le fuera excesivamente oneroso,
“ya que el precepto se refiere a la intención de ambos contratan-

tes, y naturalmente la voluntad del acreedor es que se cumpla la
obligación”.
Finalmente, el fallo desestima que se atente contra la buena fe contractual y

se viole, por tanto, el artículo 1546 del Código Civil si el acreedor requiere del
deudor un cumplimiento que le signifique un perjuicio exorbitante, pues

“desde luego en autos, el acreedor no ha intervenido en el impre
visto que hace más gravoso el cumplimiento, y si realmente lo
hubiera hecho no necesitaría el deudor la imprevisión para de-
fenderse”.
Por último, el Código explica también:
“el contrato obliga, además de lo que se expresa, a lo que le perte-

nece por su naturaleza, por la ley o por la costumbre; y en ninguna
de ellas aparece la imprevisión”31.
El fallo precedente representa, pura y simplemente, un rechazo expreso

de la Corte Suprema a la doctrina mayoritaria a favor del reconocimiento
de la imprevisión sobre la base de los textos legales vigentes y que tradi-
cionalmente se invocan por tal doctrina como fundamentos para acoger
dicha teoría, en especial el artículo 1546 del Código Civil. Asimismo, en
términos de precedente judicial, implica una notable pérdida de relevan-
cia del fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago antes citado, el cual
difícilmente tendrá valor práctico si se quiere utilizar como antecedente
para sustentar una acción o defensa basada en la imprevisión contractual,
sin perjuicio que tal resolución mantenga su utilidad como objeto de es 41
tudio doctrinal.
Lo interesante y destacado de la decisión de la Corte Suprema es que,
independientemente de los hechos del caso, manifiesta de manera expresa
su rechazo a la procedencia de la teoría de la imprevisión en cuanto tal,
con los textos legales vigentes, como doctrina jurídica aplicable al Dere
cho Privado chileno. Diverso hubiese sido el caso en que rechazase su
aplicación en virtud de no concurrir alguno de los requisitos usualmente
establecidos para que tenga lugar; pero es claro que plantea su doctrina
en términos abstractos y generales, más como una declaración de princi-
pios que como algo sujeto al contexto del caso particular. En definitiva,
su decisión otorga prevalencia absoluta al principio pacta sunt servanda,
como tradicionalmente se ha entendido estaría consagrado en el artículo
1545 del Código Civil, norma que se convierte en la piedra de tope para
la admisión de la imprevisión en el Derecho Privado chileno.
Si se entiende que la doctrina nacional está acorde en la conveniencia
del reconocimiento de la imprevisión, lo planteado por el máximo tribunal
chileno pudiese ser motivo suficiente para justificar una reforma legal que
Considerando décimo de la sentencia citada. Las referencias textuales del fallo son
31
a René Abeliuk, Las obligaciones, 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1993, pp.
705-706. La cuarta edición (2003) de tal obra no presenta diferencias en la materia.

introduzca expresamente la institución en el ordenamiento jurídico. Con

el rechazo expreso de la Corte Suprema a la teoría de la imprevisión en
cuanto tal, queda claro que el recurso a principios generales del Derecho
o a la interpretación sistemática de la normativa vigente, no es suficiente
para justificar en sede judicial su aplicación. En definitiva, a juicio del
máximo tribunal, los textos legales vigentes son insuficientes (e, incluso,
un obstáculo) para fundar la referida doctrina en el Derecho nacional.
3. Jurisprudencia arbitral
Adicionalmente, la reciente jurisprudencia arbitral entrega también

antecedentes para justificar la modificación legal, en especial si tenemos
en cuenta los requerimientos de la seguridad jurídica, que implica, en-
tre otras, una razonable predictibilidad de las decisiones judiciales. Tal
como se dijo con anterioridad, la falta de una regulación legal en la cual
se expresen la naturaleza jurídica, requisitos y efectos de la imprevisión
contractual, es lo que atenta contra una adecuada seguridad jurídica y no
la situación contraria32.
Así se refleja en dos fallos arbitrales, en los cuales los demandantes
alegaron básicamente las mismas circunstancias como fundamento para
42 solicitar la resolución del contrato por excesiva onerosidad sobreviviente33.
El hecho invocado como imprevisible y causa de la onerosidad sobrevi
niente, fue la denominada crisis del gas natural, que implicó cambios
estructurales en el mercado eléctrico, principalmente un aumento conside-
rable en los costos de generación de este tipo de energía, lo que envolvía
pérdidas elevadas para las generadoras en el caso de contratos suscritos con
anterioridad a la fecha de inicio de la crisis34. En ambos juicios, el árbitro
32
A menos, por cierto, que simplemente se opte por rechazar de plano la aplicación
de la teoría en cuestión a falta de texto expreso.
33
Empresa Eléctrica Guacolda S.A. c/ Empresa Minera Mantos Blancos S.A., fallo
arbitral de fecha 25 de abril 2007 (en adelante Guacolda) y Gas Atacama Generación
S.A. c/ Empresa Eléctrica de Antofagasta S.A. y otros, fallo arbitral de fecha 24 de enero
de 2008 (en adelante Gas Atacama). La acción de resolución por excesiva onerosidad
sobreviniente o imprevisión contractual fue en ambos casos interpuesta en subsidio de
acciones que buscaban también la resolución o terminación del contrato sobre la base
de otros fundamentos legales, como el incumplimiento del contrato por obligaciones
derivadas de la buena fe o por constituirse una eximente de responsabilidad basada en que
el cumplimiento implicaría un grado de diligencia superior el que se obligó al momento
de contratar. Ello demuestra nuevamente que debido a la incertidumbre jurídica respecto
de su aplicación, las partes sólo recurrieron a la imprevisión como segunda o tercera
alternativa para fundar su pretensión.
34
La crisis del gas natural puede resumirse brevemente en los siguientes hechos:
Chile y Argentina suscribieron en 1995 el Protocolo de Integración Gasífera entre Chile

admite que es posible acoger la teoría de la imprevisión sin necesidad de
texto legal expreso que la consagre. Sin embargo, al entrar en el análisis
abstracto de su naturaleza, requisitos y efectos, se producen importantes
diferencias entre ambos sentenciadores, lo que en definitiva conduce a
que en sólo uno de ellos se acoja la demanda.35
A modo de ejemplo, en Gas Atacama, el árbitro señala que la previsibi
lidad del hecho invocado como causa de la excesiva onerosidad sobre-
viniente (la crisis del gas natural) debe establecerse de manera objetiva,
incluyendo como criterios al tipo medio de contratante, la naturaleza del
contrato celebrado y los derechos y obligaciones que de él se derivan.
Concluye que, considerando la naturaleza y grado técnico de las empresas
involucradas,
“el acontecimiento que se invoca como imprevisible, no podía ra-

zonablemente encontrarse al margen de toda consideración o pre
visión por Gas Atacama” (considerando cuadragésimo primero).
Asimismo, señala que no se presenta el requisito de la excesiva onerosidad,

ya que tal requerimiento no sólo la incluye para el deudor sino, también,
que el contratante no afectado por la imprevisión obtenga exorbitantes
beneficios con el cumplimiento de la obligación, lo cual no fue acreditado 43
en el caso concreto (considerando cuadragésimo cuarto)36.
y Argentina en virtud del cual se liberalizó la comercialización de gas natural entre

ambos países, garantizándose la eliminación de restricciones legales, reglamentarias y
administrativas a la importación, exportación y transporte de este elemento. Además, se
estableció el principio de la no discriminación, en el sentido de que los requerimientos
chilenos de gas natural y la demanda doméstica argentina serían tratados en igualdad
de condiciones. Sin embargo, debido a circunstancias políticas y económicas internas,
a partir del año 2001, en distinta medida, tales acuerdos no fueron cumplidos por
Argentina, produciéndose el año 2004 una severa reducción en las exportaciones a
Chile. Lo anterior significó que las empresas que utilizaban gas natural para sus procesos
productivos (entre ellas, las empresas generadoras de energía eléctrica) debieran recurrir
a otros combustibles (principalmente carbón, fuel oil o diesel), produciéndose un aumento
considerable en sus costos de producción. Véase Felipe Bahamóndez Prieto, “Fallo
Gasatacama: el cambio de circunstancias en los contratos. Quo vadis?”, en Arturo
Fernandois y Rodrigo Delaveau (eds.), Sentencias destacadas 2008, Santiago, Libertad y
Desarrollo, 2009, pp. 352-354.
35
Para efectos del presente trabajo, el análisis de los fallos se centrará en algunos de
los postulados doctrinales esgrimidos por los árbitros, y no en el examen de los hechos
de cada caso particular, ni en la relación de tales hechos con los requisitos establecidos
para la aplicación de la teoría.
36
Para el establecimiento de los requisitos necesarios para la aplicación de la teoría
de la imprevisión, el árbitro sigue a De la Maza (n. 1).

Por otra parte, en Guacolda, califica los hechos de manera muy dis-
tinta. Así, al analizar el requisito de la imprevisibilidad de la mencionada
“crisis del gas natural” señala que la demandante
“no obstante contar con una adecuada asesoría técnica adecuada y

un buen conocimiento del mercado energético en general, no ha
podido, lógica, y racionalmente, prever las profundas alteraciones
que se iban a producir en dicho mercado”.
Respecto de la excesiva onerosidad, indica:
“el precio de la electricidad... ha tenido importantes alzas, todo lo

cual ha desnaturalizado las relaciones contractuales convenidas
por largo tiempo”,
agregando:
“el cumplimiento irrestricto del contrato... implicaría un frontal des

conocimiento de una realidad muy distinta a la existente en dicha
época (la de celebración del contrato), lo que se traduciría en el
44 quiebre de un elemento esencial de un contrato bilateral y oneroso,
que es el principio de la conmutatividad” (considerando ii.3.52).
No hay referencia, como en el caso anterior, al beneficio obtenido por la

contraparte con el cumplimiento excesivamente oneroso.
Además, precisa:
“la Teoría de la Imprevisión no contempla la resolución de vínculo

contractual... sino que permite única y exclusivamente, efectuar
las readecuaciones que se estimen necesarias a fin de mantener el
principio de conmutatividad contractual”
por lo que rechaza la petición de la demandante de declarar la resolución

del contrato
“teniendo en cuenta que la resolución por las circunstancias que

configura la Teoría de la Imprevisión, no está considerada en
nuestro sistema de derecho positivo y, por otra parte, carece de
fundamentos legales explícitos” (considerando ii.3.24)37.
Así, en Guacolda, el árbitro decide: “intervenir el contrato... en un alcance y sentido

37
que resguarde al máximo la estructura general del contrato y las obligaciones y derechos

Es interesante destacar que ambos árbitros estiman que la teoría de
la imprevisión cumple una función interpretativa del contrato, que tiene
por finalidad que se respete la común intención de los contratantes en el
cumplimiento de las obligaciones para el caso que éstas se vean afectadas
por acontecimientos extraordinarios e imprevistos (considerandos cua-
dragésimo quinto y ii.3.60 de las sentencias referidas). De esta manera,
técnicamente el árbitro no modificaría el contrato aun cuando se determine
la adaptación del mismo a las nuevas circunstancias, pues aquél actuaría
sólo como intérprete de la voluntad de las partes, estableciendo lo que
ellas hubiesen pactado de haber considerado tales condiciones.
Las contradicciones entre los fallos arbitrales referidos y las precisiones
que tales decisiones contienen respecto al concepto, requisitos y efectos de
la imprevisión, reflejan la necesidad de una regulación legal que dirima y
aclare las incompatibilidades o vacíos doctrinales existentes en la materia.
Ante la inexistencia de una normativa expresa, es legítimo que se recurra a
los postulados doctrinales que resulten más convincentes para el juzgador;
pero ello conlleva naturalmente el peligro de falta de seguridad jurídica
a través de una jurisprudencia discordante o inconsistente.
4. Jurisprudencia administrativa
45
El establecimiento de la imprevisión a través de una norma general en el
Código Civil no sólo sería útil para evitar las contradicciones referidas o
justificar su aplicación en el ámbito del Derecho Privado sino, también,
en el del Derecho Público. La doctrina nacional parece estar acorde con
que la teoría de la imprevisión tiene cabida en el Derecho Administra-
tivo chileno, donde ha sido reconocida en una serie de dictámenes por
la Contraloría General de la República y, además, ha sido consagrada
legislativamente en el decreto Nº 900, de 31 de octubre de 1996, que fijó
el texto fundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Concesiones
de Obras Públicas38. En general, la afirmación de que la imprevisión es
reconocida y aceptada por la jurisprudencia administrativa es cierta39, pero
que él mismo contiene, por cuanto se tiene plena conciencia de la necesidad de respetar
lo convenido en un contrato, como expresión de la seguridad jurídica que toda relación
contractual debe conferir a las partes” (considerando ii.3.60).
38
Véase Caprile (n. 5) y Baltazar Morales, “Teoría de la imprevisión”, en Revista de
Derecho, Nº 203, Concepción, enero-junio 1998, pp. 421-427
39
La imprevisión ha sido aceptada en una serie de dictámenes por la Contraloría (N°
41.409 de 2 de diciembre de 2.1994, N° 35.989 de 28 de septiembre de 2001, N° 35.996
de 2 de agosto de 2005 y N° 10.624 de 6 de marzo de 2006) sobre la base de la doctrina
que plantea: “aún cuando en el ámbito del Derecho Administrativo impera el principio
de que en los pactos administrativos rige el elemento de riesgo o ventura, esto es, que el

el dictamen más reciente en la materia plantea serias dudas respecto de

si tal reconocimiento se mantendrá en futuros casos40.
En la especie, la empresa encargada de ejecutar obras de reparación
de la Ruta 0-50 (provincia del Biobío), recurrió a la Contraloría a fin de
que se reconozca su derecho a ser compensada por la Dirección de Via-
lidad por el mayor costo que debió soportar con ocasión de la ejecución
de tales obras. La empresa alegó que éstos fueron
“consecuencia del incremento inusual, imprevisible y despropor

cionado que el precio del combustible experimentó durante el
período de ejecución de las obras, cuyo impacto económico y
financiero no alcanzó a ser recogido por la fórmula de reajuste poli
nómico prevista en el contrato, situación que ajena a su voluntad
rompió el equilibrio de la ecuación económica del pacto”.
Particularmente, el precio del combustible experimentó un alza de 62,55%

en relación con el que tenía al celebrarse el contrato, lo que según la
empresa le produjo pérdidas por $244.475.845,88. La recurrente, sobre
la base de la jurisprudencia administrativa precedente, fundó su petición
en la teoría de la imprevisión.
46 La Contraloría rechazó la petición, y lo más relevante para efectos de
este trabajo, desestimó también la aplicación de la teoría de la imprevisión
en términos generales:
“es necesario hacer presente que la teoría de la imprevisión, a que alu-

de el interesado, no se encuentra contemplada en las normas legales
y reglamentarias que rigen el contrato en estudio ni tampoco en el
pliego de condiciones del mismo, motivo por el cual no corresponde,
por vía administrativa, emitir un pronunciamiento respecto de la apli-
cación de la misma en este caso, lo que, desde luego, es sin perjuicio
de lo que puedan resolver al respecto los Tribunales de Justicia”.
cocontratante de la Administración soporte el riesgo del cumplimiento de las obligaciones

que impone la convención, tal principio no es absoluto, pues admite excepción en caso
de que exista imprevisión, caso fortuito o fuerza mayor, dando derecho al obligado para
que ellos sean soportados por quien hace el encargo” (Dictamen Nº 10.624 de 6 de marzo
de 2006). En otros dictámenes se ha rechazado la imprevisión por las circunstancias del
caso particular, pero se ha reconocido su aplicabilidad a los contratos administrativos
(dictámenes N° 41.183 de 15 de diciembre de 1997, N° 25.127 de 26 de mayo de 2005 y
N° 31.163 de 5 de agosto de 2005). Los dictámenes se encuentran disponibles en la base
de datos de la Contraloría General de la República, http://www.contraloria.cl/appinf/
LegisJuri/DictamenesGeneralesMunicipales.nsf, visitada el 28 de octubre de 2010.
40
Dictamen Nº 36.724 de fecha 6 de agosto de 2008, disponible en la base de datos
referida en la nota precedente.

Agrega el dictamen:
“es útil recordar que en virtud del artículo 1545 del Código Civil,
de las estipulaciones de los convenios válidamente celebrados por
la Administración emanan derechos y obligaciones que deben ser
estrictamente acatados por los contratantes...”
y que por tratarse de un contrato regido por normas de Derecho Público
“la autoridad administrativa se encuentra sujeta al principio de

juridicidad contemplado en los artículos 6° y 7° de la Constitución
Política y en el artículo 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitu-
cional de Bases Generales de la Administración del Estado...”
y además al
“deber de dar cumplimiento a los principios de estricta sujeción a

las bases, no pudiendo sino estarse a lo previsto en éstas ni modi-
ficar los pliegos de condiciones una vez que las ofertas hayan sido
recibidas, y de igualdad de los oferentes, que les obliga a actuar
de manera imparcial en relación a todos ellos”. 47
La referencia al Derecho Común en las consideraciones del dictamen

precedente, permite argumentar que si la imprevisión hubiese estado
expresamente reconocida en el Código Civil, el resultado del proceso ad-
ministrativo antes referido pudo haber sido distinto. De esta manera, la
consagración legal de la imprevisión serviría, asimismo, para disipar las
dudas sobre su aplicación en materia de Derecho Administrativo y dar,
por tanto, mayor seguridad jurídica y protección al contratante particular
frente a la administración del Estado.
Finalmente, y sólo para efectos de contextualizar la posición aquí plan-
teada, es necesario señalar que la regulación legal de la imprevisión no debe
ser un ejercicio aislado, sino que debe formar parte de una reforma general
a nuestro Código Civil en materia de obligaciones y contratos que tenga
por objetivo actualizar y adecuar tal normativa, incorporando las diversas
soluciones jurisprudenciales y doctrinarias que durante sus más de ciento
cincuenta años de vigencia han ido modelando su articulado41. Así, sólo a
41
La experiencia comparada demuestra que la admisión de la excesiva onerosidad se
ha insertado en la mayoría de los casos dentro de reformas generales de los Códigos Civiles
o del Derecho de los Contratos (Italia 1942, Argentina 1968, Holanda 1992, Alemania
2002, Brasil 2002).

modo de ejemplo, la consagración general y expresa del principio de buena

fe, la regulación de la etapa precontractual en general y de la formación del
consentimiento en particular, las cláusulas abusivas, la terminación unilateral
del contrato, el tratamiento orgánico de los efectos de las obligaciones, la
unificación de las obligaciones civiles y comerciales son todas materias que
exigen ser incorporadas o reformuladas a través de una revisión legislativa
profunda del libro iv de nuestro Código Civil. La cuestión excede con creces
los límites y objetivos de este trabajo, pero es de esencial importancia si se
quiere que nuestra legislación recobre vigencia e influencia, tal como lo hizo
el Código Civil en las primeras décadas que siguieron a su promulgación42.
III. El concepto de imprevisión
Planteada la hipótesis de la necesidad de regulación legal de la materia en

estudio, su consagración positiva requiere, en primer lugar, una adecuada
definición de lo que se entiende por imprevisión. La doctrina chilena en ge-
neral ha conceptualizado la imprevisión desde el punto de vista de la excesiva
onerosidad sobreviniente de la prestación del deudor que es afectado por
los acontecimientos extraordinarios. Así, Lorenzo De la Maza alude a que la
48 obligación se haga más difícil u onerosa, y René Abeliuk la define como:
“la facultad del deudor de solicitar la resolución o revisión del

contrato de ejecución postergada cuando un imprevisto ajeno a la
voluntad de las partes ha transformado su obligación en exagera
damente onerosa”43.
Desde una perspectiva más general, Daniel Peñailillo señala que es:
“una causal de modificación y aún de extinción de las obligaciones

que se produce cuando, pendiente la prestación, su valor es no
tablemente alterado por un hecho normalmente imprevisible al
tiempo de contraerse”44.
42
Para un análisis más detallado de las distintas opiniones respecto de la conveniencia
de la reforma del Código Civil, véase Alejandro Guzmán Brito (editor científico), El Código
Civil de Chile (1855-2005), Santiago, LexisNexis, 2007.
43
De la Maza (n. 1); Abeliuk (n. 5), p. 756. En el mismo sentido, Juan Carlos Dörr,
“Notas acerca de la teoría de la imprevisión”, en Revista Chilena de Derecho, vol. v, Nº 12,
Santiago, 1985, p. 253, quien se refiere a la situación en que: “la prestación debida, sin
que se torne imposible absolutamente, se transforme en excesiva e injustamente onerosa
para una de las partes”.
44

La conceptualización tradicional tiene su origen en la distinción que
se efectúa entre la imprevisión y el caso fortuito, en relación con las con-
secuencias que los acontecimientos imprevisibles tienen sobre la obliga-
ción del deudor: en el primer caso, el cumplimiento de la obligación se
torna excesivamente oneroso o dificultoso; mientras que en el segundo
el cumplimiento se vuelve imposible. Sin embargo, el concepto ha evo-
lucionado en el sentido de que actualmente la excesiva onerosidad en el
cumplimiento de la obligación del deudor es sólo una de las facetas de
la doctrina de la imprevisión, ya que también puede configurarse desde
el punto de vista del acreedor, en el caso de que el valor o la utilidad
de la prestación que tiene derecho a exigir haya disminuido de manera
significativa. En esta situación, la prestación del deudor es perfectamente
posible de cumplir en los términos estipulados y no se ha tornado enor-
memente gravosa, pero tal cumplimiento ha perdido de modo completo
su razón de ser para el acreedor, que, a su vez, se mantiene obligado a
ejecutar la contraprestación. Es evidente que en este último caso sólo puede
presentarse respecto de contratos bilaterales, y es conocido en Derecho
Comparado como frustration of purpose, frustración del fin del contrato o,
simplemente, frustración del contrato.
De acuerdo con lo anterior, para efectos de sistematización, pueden
distinguirse las siguientes situaciones: 49
a) El cumplimiento de la obligación ha devenido en excesivamente
oneroso, esto es, los costos de la ejecución de la prestación han
aumentado de manera considerable en comparación a los previs
tos a la fecha de celebración del contrato. Ésta es la situación que
siempre se incluye en el concepto de imprevisión y el afectado
por ella es el deudor (puede tratarse, por tanto, de un contrato
bilateral, unilateral o, incluso, un acto jurídico unilateral que genere
obligaciones);
b) La contraprestación se ha desvalorizado ostensiblemente, ya sea
porque la moneda en la cual se ha fijado el precio ha perdido valor
adquisitivo (el afectado es el vendedor, que recibirá un precio que
efectivamente no representa el valor de los bienes al momento del
pago) o porque el precio de mercado del bien, objeto del contrato,
ha disminuido considerablemente (el afectado será el comprador,
ya que al momento de cumplirse el contrato está pagando un precio
mayor, en términos relativos, al valor que los bienes tienen en el
mercado). En ambos casos, el afectado por la imprevisión es el
acreedor, quien como se dijo (pues se trata de un contrato bilateral)
se mantiene, a su vez, obligado a cumplir su propia prestación;
c) El cumplimiento de la contraprestación ya no satisface el fin pre-
visto por las partes al momento de contratar, es decir, la ejecución

del contrato en sí ha perdido sentido para el acreedor. Al igual

que en el caso anterior, el afectado es el acreedor, que se mantiene
obligado a cumplir su propia prestación a cambio de una que ya
no le reporta ningún beneficio. Así, por ejemplo, sucedería en el
caso de un importador que ya no puede comercializar los bienes
adquiridos en el extranjero por una prohibición administrativa
posterior a la celebración del contrato, o de quien ha arrendado
un departamento con vista privilegiada para presenciar una cere-
monia que posteriormente es cancelada45.
En el caso de contratos bilaterales onerosos conmutativos, las tres
situaciones descritas presentan la característica común de que se produce
un desequilibrio grave y sobreviniente entre las prestaciones recíprocas,
terminándose, entonces, la equivalencia entre ellas. Esta pérdida de
conmutatividad justifica la inclusión de las situaciones referidas como
supuestos de imprevisión. Desde este punto de vista, teóricamente se
puede sostener que los tres casos son de onerosidad excesiva, ya que una
de las prestaciones ha adquirido un valor desmesurado (aun cuando en
términos nominales ello no sea así) en relación con la otra. Hay, entonces,
una excesiva onerosidad (aunque ello no signifique aumento de costos
o de dificultad en la ejecución) para quien debe cumplir su prestación a
50 cambio de una que ha disminuido notablemente su valor o que ya no le
reporta beneficio alguno. La buena fe en el cumplimiento también se ve
afectada: se exige ejecutar una obligación a sabiendas que ello conlleva
perjuicios importantes a la contraparte o, bien, a cambio de una prestación
respecto de la cual ésta ha perdido legítimamente todo interés.
La falta de la distinción entre las situaciones antes descritas ha derivado
en importantes discusiones doctrinales y contradicciones jurisprudenciales
en países como Italia y Argentina, donde las normas respectivas sólo se
refieren a la onerosidad excesiva como causal de aplicación. Sin embar-
go, la mayoría de la doctrina de tales países y, en definitiva, también la
jurisprudencia, ha aceptado incluir las hipótesis de desvalorización de la
contraprestación dentro de la normativa legal sobre imprevisión. Incluso,
para los casos en que la ejecución del contrato ha perdido todo sentido o
interés para el acreedor, la jurisprudencia italiana ha desarrollado la deno-
minada teoría de la presupposizione, basada en los planteamientos alemanes
del supuesto o presuposición contractual y de la desaparición de la base
del negocio, de Windscheid y Oertmann, principalmente, en virtud de la
cual, el contrato puede ser dejado sin efecto cuando el fundamento del
negocio o el presupuesto común compartido por ambas partes, en cuya
45
El último ejemplo, tomado de los denominados coronation cases llevó al desarrollo
en el Common Law inglés de la doctrina denominada frustration of purpose.

existencia y mantención se ha basado el consentimiento, deja de existir
por una causa externa a ellas46.
Por el contrario, las codificaciones modernas, como la holandesa y
la alemana, se refieren en general a un cambio sobreviniente de circuns-
tancias que, de haber sido previsto por los contratantes, hubiese tenido
como consecuencia que no hubiesen celebrado el contrato o lo hubiesen
hecho en términos sustancialmente diferentes. El supuesto contemplado
en tales normas es lo bastante amplio para incluir en ellas todas las situa-
ciones antes descritas.
De esta manera, metodológicamente y para efectos de mayor claridad al
momento de su utilización práctica, es preferible que una eventual norma-
tiva sobre la imprevisión contemple de forma expresa la distinción entre la
excesiva onerosidad en el cumplimiento de la prestación y la disminución
significativa del valor de aquélla que se recibe (el que debe entenderse que
incluye, a su vez, los supuestos de desvalorización propiamente tal y de
pérdida de interés del acreedor en el cumplimiento), contemplando ambas
situaciones como hipótesis de aplicación de la teoría de la imprevisión.
Así lo hacen tanto los PECL, el DCFR como los Principios UNI-
DROIT. De este modo, al definir hardship o excesiva onerosidad, los
Principios UNIDROIT señalan en su artículo 6.2.2:
51
“Hay ‘excesiva onerosidad’ (hardship) cuando el equilibrio del
contrato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento
de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a cargo
de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la
prestación que una parte recibe ha disminuido”.
Los términos de la norma son reproducidos con escasas variaciones en

los artículos 6:111 de los PECL y iii.- 1:110 del DCFR. Los comentarios
oficiales a los Principios UNIDROIT agregan dos consideraciones con
las cuales se concuerda plenamente: la disminución de valor debe ser
susceptible de una evaluación objetiva, no bastando la mera apreciación
subjetiva del acreedor en cuanto al valor o utilidad de la contraprestación.
Y, además, en el caso de que se alegue la pérdida de interés o la frustración
del fin del contrato para el acreedor, tal finalidad o propósito debe haber
sido conocido, o no pudo menos que haber sido conocido, en virtud de
las circunstancias específicas, por la contraparte47.
46
Rossana Pennazio, “La presupposizione tra sopravvenienza ed equilibrio contra
ttuale”, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, vol. 60, Nº 2, Milano, 2006, pp.
673-692.
47
Principios UNIDROIT, comentario 3.b al artículo 6.2.2

Por último, cabe hacer referencia a una situación que se ha denominado

imprevisión inversa, cual es el caso en que el acontecimiento imprevisible
provoca un notable enriquecimiento a una de las partes. En la doctrina
chilena, la situación es planteada por Daniel Peñailillo, quien la ilustra
mediante dos ejemplos: en el primero, el hecho sobreviniente encarece
el valor de adquisición de la cosa objeto del contrato y en el segundo, se
produce una disminución del valor de dicha prestación. Concluye el autor
que en estas situaciones la doctrina de la imprevisión debe ser aplicada, con
lo cual se concuerda48. Sin embargo, se estima que los ejemplos planteados
sólo representan casos cubiertos por la hipótesis de excesiva onerosidad
(el primero) y por la disminución del valor de la contraprestación (el
segundo), tal como fueron analizados precedentemente. Como se indicó,
ellos deben quedar regidos por una eventual normativa legal.
Para ilustrar una situación de imprevisión inversa según el concepto
entregado por Daniel Peñailillo, parece mejor plantear otro ejemplo:
celebrado un contrato de promesa de compraventa sobre un inmueble,
acontecimientos sobrevinientes e imprevisibles para las partes hacen que
el valor comercial del bien raíz aumente de forma ostensible en relación
con el precio que las partes establecieron en la promesa. En esta situación,
el promitente comprador podrá obtener en el futuro un precio sustancial-
52 mente superior al establecido originalmente, produciéndose para él un
beneficio importante. Respecto del promitente vendedor, su prestación
no ha devenido en más onerosa (no hay aumento de costos en el cumpli-
miento) ni tampoco el dinero que recibe por el inmueble ha perdido valor
adquisitivo. Sólo en términos relativos, el vendedor ha “dejado de ganar”
la diferencia de precio que hubiese obtenido al vender el bien en las con-
diciones de mercado posteriores a la celebración del contrato original.
La situación recién planteada no justifica la aplicación de la imprevisión.
Es evidente que en los contratos bilaterales, el enriquecimiento de una de
las partes puede significar (al menos en términos relativos) el empobreci-
miento de la otra, pero tal circunstancia, aun cuando implique una variación
sustancial, no puede dar lugar siempre al ejercicio de esta teoría. Salvo el
desequilibrio entre las contraprestaciones, no parecen adecuados para este
caso los demás fundamentos que justifican su aplicación, en especial la
protección de la buena fe en el cumplimiento del contrato. Al no existir un
detrimento material cierto para el deudor (la pérdida de beneficios es sólo
hipotética), ni tampoco significarle el cumplimiento un esfuerzo desmedido
en cuanto a lo originalmente pactado, o recibir una contraprestación que
no le es conveniente, la utilización de la imprevisión no se justifica49.
Peñailillo (n. 5), pp. 228-230.

48
Podría pensarse que el caso en que el precio de los bienes objeto del contrato haya
49
disminuido ostensiblemente, sería similar al planteado. Pero la diferencia en el perjuicio

IV. La naturaleza jurídica de la normativa
que regule la imprevisión
Efectuada la definición de la imprevisión contractual, el paso siguiente es

analizar la naturaleza jurídica que su regulación debería poseer. En con-
creto, su carácter de regla de excepción y si debe tratarse de una norma
imperativa y, por lo tanto, irrenunciable o, bien, sólo dispositiva, esto es,
que las partes puedan excluir de su relación particular.
1. Carácter excepcional
En primer lugar, no es discutido que la normativa que regule la impre-

visión contractual debe constituir una excepción al principio general de
la fuerza obligatoria del contrato. Es conveniente que tal principio se
mantenga de manera expresa y como la regla general, pero no absoluta.
Que la normativa sobre imprevisión tenga naturaleza excepcional implica
una serie de consecuencias ampliamente conocidas: su interpretación
será restrictiva, no se presumirá y, por tanto, deberá ser alegada por la
parte interesada, sobre la cual recae consecuencialmente el peso de la
prueba. Lo anterior, empero, no debe significar que la imprevisión se
torne inaplicable en la práctica, por lo que los tribunales deberán buscar 53
el justo equilibrio entre la prevalencia del principio general (la fuerza
obligatoria del contrato) y la aplicación de la excepción (imprevisión) a
un caso concreto.
La totalidad de los ordenamientos jurídicos que contemplan normas
expresas sobre la imprevisión, la consagran como excepción al principio
general de la fuerza obligatoria del contrato o pacta sunt servanda. Sólo
a modo de ejemplo, los Códigos italiano y argentino establecen normas
muy similares a nuestro artículo 1545, otorgando fuerza de ley al contrato
entre las partes, lo cual no fue obstáculo para que reconocieran también
formalmente a la excesiva onerosidad sobreviniente como causal excep-
cional de extinción o modificación de los contratos50.
cierto que sufre el comprador en ese caso, se aprecia si pensamos en la situación en que
tal comprador sea un comerciante, que a su vez revenderá los bienes adquiridos. En ese
caso, el comprador sufre un perjuicio real importante (la diferencia entre el precio que
pagó por los bienes y lo que recibirá a cambio de ellos en posteriores transacciones).
50
El artículo 1372 del Código Civil italiano dispone: “El contrato tiene fuerza de ley
entre las partes. No puede ser dejado sin efecto sino por mutuo consentimiento o por
causas autorizadas por la ley”, y el artículo 1197 del Código Civil argentino establece: “Las
convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma”.

2. Carácter imperativo e irrenunciable

En cuanto a si debe tratarse de una norma imperativa o dispositiva, parece

preferible que se establezca expresamente su carácter de irrenunciable
por las partes. Así, desde un punto de vista práctico, permitir la renuncia
a invocar la imprevisión contractual transformaría tal estipulación en una
cláusula de estilo, que haría ilusoria su aplicación en el hecho.
Asimismo, se puede agregar que, siendo la buena fe uno de sus prin-
cipales fundamentos, ello la hace participar del carácter indisponible que
tiene tal principio y los deberes que de él se derivan para los contratantes.
Parece contradictorio establecer, por una parte, que los éstos no pueden
sustraerse de la obligación de actuar de buena fe y, por otra, que esta ex-
clusión es posible respecto de los deberes específicos de conducta que son
consecuencia de tal obligación. Lo anterior implicaría vaciar de contenido
al principio general de buena fe y restarle toda aplicación práctica.
Existe también un argumento lógico que hace que una renuncia amplia
a invocar la imprevisión contractual no pueda tener efectos absolutos.
Cuando las partes renuncian en términos generales a apelar a la teoría de
imprevisión, ello equivale a decir que asumen los riesgos (y, por tanto, la
responsabilidad) derivados de todo acontecimiento tanto previsible como
54 imprevisible que afecte la ejecución de prestación. Pero, ¿cómo podrían
asumir el riesgo de un acontecimiento imprevisible si por definición para
ello debieron habérselo representado? Si se asume un riesgo o, lo que es
lo mismo, si se renuncia a los efectos que un determinado evento ha de
tener en el cumplimiento de la obligación, ello necesariamente implica la
representación de ese riesgo por la parte que lo asume (o renuncia). De
esta manera, no es posible renunciar a invocar la imprevisión ni asumir la
responsabilidad por hechos imprevisibles en términos generales o absolutos,
sino sólo respecto de hechos o acontecimientos precisos y determinados.
En otras palabras, la renuncia general a la imprevisión (o lo que es lo mis-
mo, la asunción de todos los riesgos que puedan afectar el cumplimiento
de las obligaciones de una de las partes), no surte efectos respecto de
aquellos eventos que con posterioridad a ella se demuestren imprevisi-
bles, ya que las partes, por lógica consecuencia (no puede desistirse de
algo cuya existencia se ignora) no pudieron incluirlos en su dimisión o
aceptación de riesgos51.
Sin perjuicio de las consideraciones anteriores, existe un argumento
que puede esgrimirse en contra de la irrenunciabilidad de la imprevisión
Cfr. Mosset Iturraspe (n. 17), p. 295, quien señala que no es susceptible de ser
51
asumido un riesgo que no pudo conocerse o anticiparse y que sostener lo contrario,

equivale a admitir la ficción que se puede preveer lo imprevisible.

y del cual vale la pena hacerse cargo. Dicho argumento se basa en la
posibilidad de que tienen las partes de asumir el caso fortuito. Al efecto,
nuestra doctrina señala que sobre la base del principio de autonomía
de la voluntad, el carácter dispositivo del artículo 1547 del Código Civil
–que establece los grados de culpa de los cuales responde el deudor– y
lo dispuesto en el artículo 1673 del mismo Código –que hace responsable
al deudor de la pérdida de la cosa debida “si el deudor se ha constituido
responsable de todo caso fortuito”– la asunción del caso fortuito es una
cláusula perfectamente lícita que agrava la responsabilidad del deudor52.
La única limitación a esta estipulación sería la condonación del dolo fu-
turo, ya sea que provenga de alguna de las partes o de la actuación de un
tercero53. Esta restricción, por cierto, no se circunscribe sólo a las cláusulas
sobre asunción del caso fortuito, sino que es aplicable a toda disposición
convencional, incluyendo las de renuncia a invocar la imprevisión.
Basado en lo anterior, es sustentable la tesis que plantea que si el
deudor puede, de manera legítima, asumir la responsabilidad por el cum-
plimiento en caso que éste se torne imposible por un evento que obste de
forma absoluta a ello, con mayor razón puede asumir la responsabilidad
de una ejecución que se torna sólo en exceso onerosa o dificultosa (pero
no imposible). Sin embargo, es sensato estimar aplicable a la renuncia al
caso fortuito las mismas limitaciones señaladas al tratar aquélla general 55
a invocar la imprevisión contractual: es lógicamente imposible asumir lo
imprevisible, de manera que cuando el deudor asume el caso fortuito,
debe entenderse que se refiere a aquellos eventos que razonablemente
pueden preverse y anticiparse54. Por otra parte, un análisis cuidadoso del
principal texto (art. 1673 del Código Civil) esgrimido para sustentar la licitud
de la asunción del caso fortuito del deudor, lleva a la conclusión de que
el legislador quiso restringir tal supuesto a un caso particular de extin-
ción de las obligaciones de dar, cual es, la pérdida de la cosa debida. No
existe en el Código una norma general que permita al deudor constituirse
en responsable de todo caso fortuito, lo cual parece razonable en virtud
de los argumentos expuestos para sustentar la naturaleza imperativa de
las normas que regulan la imprevisión. De esta manera, aun estimándose
procedente la renuncia al caso fortuito (o su asunción), ello sólo tendría
52
Abeliuk (n. 5), p. 750.
53
Véase Fabián Elorriaga De Bonis, “Las dos hipótesis de objeto ilícito contenidas
en el artículo 1465 del Código Civil ”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 12, Santiago,
julio 2009, pp. 135-166. En el caso que la actuación dolosa provenga de una de las partes,
técnicamente no hay caso fortuito.
54
Alejandro Borda, “Influencia de las medidas económicas del año 2002 sobre las
relaciones contractuales entre particulares”, en Jurisprudencia Argentina, tomo 2, Buenos
Aires, 10 de abril de 2002, p. 3.

valor absoluto para los casos de pérdida de la especie o cuerpo cierto que
se debe; pero no cabe hacerlo extensivo a otro tipo de prestaciones.
En este sentido, la doctrina comparada ha sostenido que la exclusión
general y absoluta del caso fortuito como causal de exención de responsa-
bilidad del deudor sería nula porque se opone al principio de buena fe que
debe regir durante todo el íter contractual55. Asimismo, se afirma que las
cláusulas de fuerza mayor están siempre sujetas a los límites de la libertad
contractual, de manera que no pueden ser manifiestamente irrazonables
de acuerdo con los parámetros de la buena fe y la equidad, que deben
primar en la interpretación de la cláusula y del contrato en general, den-
tro del contexto en el cual fue celebrado56. Así, una cláusula que pusiera
todos los riesgos del contrato a cargo de una sola de las partes, podría ser
considerada manifiestamente irrazonable y contraria a la buena fe.
Al respecto, es interesante destacar la versión revisada de los PECL
propuesta por la Association Henri Capitant des Amis de la Culture Ju-
ridique y la Société de Législation Comparée, que incluye expresamente
una norma que limita la libertad de las partes respecto de las cláusulas de
distribución de riesgos. El artículo 7:102 de la propuesta establece:
“una cláusula que coloca la mayor parte de los riesgos de un cambio

56 de circunstancias sobre una de las partes es válida sólo cuando no
acarrea consecuencias irrazonables para dicha parte”.
El fundamento de la norma propuesta es justamente evitar que las partes

puedan eludir, mediante cláusulas contractuales, la reglamentación esta-
blecida para los casos de imprevisión57.
Por otra parte, tal como se señaló, la asunción anticipada de los riesgos
derivados de acontecimientos determinados de forma expresa, es per
fectamente válida y no merece objeciones. En este caso, se trata de un
hecho particular que las partes previeron y respecto del cual se estableció
55
Catherine Kessedjian, “Competing Approaches to Force Majeure and Hardship”,
in International Review of Law and Economics, Nº 25, New York, 2005, p. 426, refiriéndose
al caso francés.
56
Peter J.M. Declercq, “Modern Analysis of the Legal Effect of force Majeure
Clauses in Situations of Commercial Impracticability”, in Journal of Law and Commerce,
Nº 15, Pittsburgh, 1995-1996, p. 231. El autor funda su argumentación en la sección
1-102(3) del UCC, que establece que sus normas son dispositivas, excepto en lo relativo
a las obligaciones de buena fe, diligencia, razonabilidad y cuidado, respecto de las cuales
las partes pueden establecer los parámetros para su cumplimiento siempre que éstos no
sean manifiestamente irrazonables.
57
Véase Bénédicte Fauvarque-Cosson and Denis Mazeaud (eds.), European Contract
Law, Materials for a Common Frame of Reference: Terminology, Guiding Principles, Models Rules,
Münich, Sellier, 2008.

convencionalmente una distribución de los riesgos que pudieran derivarse
de su acaecimiento. Sin embargo, debe exigirse que dicha asunción sea
efectuada de manera explícita por el deudor, sin perjuicio de la división
de riesgos que se derive inequívocamente de la naturaleza del contrato
de que se trate o de las circunstancias del caso particular. Además, la
interpretación de tales cláusulas debe ser estricta, sin buscar extender
de modo analógico su alcance a hechos no incluidos manifiestamente
en ellas. Asimismo, el que las partes incorporen un determinado evento
no implica de manera necesaria que todas las consecuencias del aconte-
cimiento extraordinario se encuentren comprendidas en la asunción de
riesgos. Así, si bien las partes pueden haberse vislumbrado la ocurrencia
del evento en general (por ejemplo, una guerra, la inflación) y aceptado
los riesgos derivados de tales eventos, tal asunción no puede llevarse más
allá de lo que razonablemente pudieron representarse en cuanto a sus
consecuencias e intensidad, según las circunstancias del caso particular. En
otras palabras, el examen de previsibilidad debe aplicarse no sólo respecto
del hecho en sí mismo sino, también, de sus efectos o magnitud. Así, por
ejemplo, una guerra puede adquirir proporciones o prolongarse mucho
más de lo esperado, o un cambio imprevisto de política económica pue-
de transformar un proceso inflacionario normal en una hiperinflación58.
La norma contenida en el DCFR adopta expresamente esta tendencia, 57
pues exige como uno de los requisitos para que proceda la imprevisión
el que el deudor no haya previsto ni haya podido razonablemente haber
previsto, la posibilidad o magnitud (scale) del cambio de circunstancias
(artículo iii.- 1:110). Es decir, aun cuando la modificación de los aconteci-
mientos haya sido susceptible de ser anticipada por la parte afectada, si la
intensidad de la misma escapa a parámetros de previsibilidad razonables
y se cumplen los demás requisitos exigidos, el deudor está facultado para
solicitar la revisión del contrato.
Por último, nada impide que la parte afectada por la excesiva onero-
sidad renuncie con posterioridad a su acaecimiento a invocar la teoría
de la imprevisión. En este caso, la dimisión puede ser expresa o tácita. El
caso más típico de renuncia tácita será el cumplimiento de la obligación
por parte del deudor. Esta situación está relacionada (y puede confun-
dirse) con el requisito mismo de la excesiva onerosidad, ya que es lógico
concluir que si el deudor cumplió con su obligación y no alegó en su
oportunidad la doctrina de la imprevisión, en definitiva, la prestación no
había devenido en exceso onerosa, en los términos requeridos para que
la imprevisión resulte aplicable.
La jurisprudencia italiana ha acogido la imprevisión en estos casos, véase Rodolfo

58
Sacco e Giorgio de Nova, Il Contratto, Torino, UTET, 2004, pp. 996 y 997.

En Derecho Comparado, la legislación holandesa e italiana, así como

los Principios UNIDROIT y los PECL, establecen el derecho a invocar la
imprevisión contractual como irrenunciable para las partes. En Argentina
la materia es discutida en doctrina y jurisprudencia, la cual, en todo caso,
ha fallado que tales cláusulas deben interpretarse restringidamente59.
En cuanto a la legislación vigente en Chile, al menos en materia de
Derecho del Consumo, puede sostenerse que la renuncia anticipada del con
sumidor a alegar la imprevisión se considera como una cláusula abusiva que
no produce efecto alguno en caso de contratos de adhesión, por estar com-
prendida en la letra g) del artículo 16 de la ley Nº 19.496 sobre protección
de los derechos de los consumidores, ya que tal renuncia causa “en perjuicio
del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones
que para las partes se derivan del contrato” y es contraria a las exigencias
de la buena fe. En efecto, si se establece que el consumidor no puede alegar
la revisión o terminación del contrato cuando circunstancias sobrevinientes
e imprevisibles hacen que su prestación se torne excesivamente onerosa, el
equilibrio económico del contrato –ya precario cuando se trata de relaciones
de consumo– se ve por completo distorsionado y se produce, entonces, la
situación de desequilibrio a que hace referencia la norma60.
58
V. El ámbito de aplicación de la norma
Tradicionalmente, la doctrina de la imprevisión se ha circunscrito a los

contratos bilaterales onerosos conmutativos con obligaciones de ejecución
duradera (continuada o a tractos) pendientes61. Las razones para esta deli-
mitación pueden reducirse a dos: gran parte de la fundamentación teórica
de la imprevisión está basada en la mantención de la equivalencia de las
contraprestaciones (lo que implica restringir su alcance a los contratos
bilaterales onerosos conmutativos); a lo cual se une la argumentación
que plantea que el hecho de extenderse la ejecución del contrato en el
tiempo es un factor que impide a las partes representarse con exactitud
las contingencias a que puede estar sometida su relación (lo que supone
restringir la doctrina a los contratos de ejecución duradera).
59
Véase Cornet (n. 15), quien agrega que la renuncia no es posible en los contratos
de consumo ya que se trataría de una cláusula abusiva (artículo 32 de la ley Nº 24.240).
60
Hay que recordar que parte importante de la doctrina entiende que en el caso
de contratos bilaterales onerosos conmutativos (los únicos en los cuales se puede hablar
de equilibrio entre las contraprestaciones), el equilibrio que constituye el sinalagma del
contrato no debe estar presente únicamente al momento de la celebración del contrato,
sino que debe mantenerse durante su ejecución.
61
Peñailillo (n. 5), p. 230; Caprile (n. 5), p. 154.

Sin embargo, la doctrina e, incluso, las codificaciones modernas han
extendido el ámbito de aplicación de la imprevisión más allá de los tipos
de contratos señalados precedentemente. Así, los Códigos Civiles italiano
y argentino incluyen de manera expresa a los contratos unilaterales
onerosos (arts. 1468 y 1198, respectivamente). Por su parte, en los Códi
gos holandés y alemán la excesiva onerosidad está regulada en la parte
general del Derecho de los Contratos y los artículos que la contemplan
no hacen referencia a ningún tipo contractual en particular62. Lo mismo
sucede en instrumentos de codificación internacional como los Principios
UNIDROIT y los PECL.
Así, no se ve razón para excluir a los contratos unilaterales, ya sean
onerosos o gratuitos. Parece de toda lógica proteger al deudor gratuito
(que no recibe nada a cambio de su prestación), tanto como al oneroso
(beneficiado por la prestación recíproca)63. A modo de ejemplo, el Código
Civil francés contiene reglas específicas que facultan al beneficiario de una
liberalidad gravada con una carga para pedir la revisión de tales cargas
en caso de imprevisión64. Respecto de los contratos aleatorios, su propia
naturaleza implica que en su mayoría se excluyan del ámbito de aplicación
de la teoría, ya que en ellos las partes han asumido el riesgo propio de la
contingencia incierta de ganancia o pérdida (artículo 1441 del Código Civil).
Sin embargo, la regla no es absoluta, pues tal como lo señala el artículo 59
1198 del Código Civil argentino podrá admitirse la imprevisión “cuando
la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio
del contrato”65. Asimismo, en Francia la legislación especial admite la
revisión de la prima fijada en contratos de seguro, en casos de agravación
o disminución de los riesgos que se tuvieron en cuenta al momento de
fijarla66. Una regla similar contienen los artículos 1897 y 1898 del Código
Civil italiano.
De la misma manera, si bien por naturaleza la imprevisión se relaciona
con contratos cuyas obligaciones se ejecutan continuadamente o a tractos
durante un espacio prolongado de tiempo, no hay argumento lógico para
excluir a aquéllos de ejecución instantánea en que el cumplimiento de la
62
Artículos 6:258 del Código Civil holandés y 313 del BGB.
63
64
Artículos 900-2 a 900-8.
65
Al efecto, el Código Civil italiano los excluye expresamente (artículo 1469). En
Francia, Marcel Planiol, Georges Ripert y René Demogue se manifiestan en contra de la
aplicación de la teoría a los contratos aleatorios, véase Jacques Ghestin et Marc Billiau,
Le prix dans les contrats de longue durée, Paris, LGDJ, 1990, p. 111. El autor agrega que la
imprevisión quedará siempre excluida en casos de contratos puramente especulativos,
como las transacciones bursátiles.
66
Artículo 113-4 del Código de los Seguros (Code des assurances).

prestación se ha diferido. Independientemente de los términos estable-

cidos de modo formal en el contrato, lo relevante en esta materia es que
la ejecución del contrato se prolongue lo suficiente para que el equilibrio
de las contraprestaciones, el cumplimiento de la obligación (en caso de
contratos unilaterales) o el fin perseguido por las partes con el contrato
sea alterado de manera significativa por las circunstancias imprevistas67.
En definitiva,
“no se ve obstáculo para aplicarla también a las obligaciones de

ejecución instantánea, siempre que el cumplimiento esté pendiente
por causa no imputable al deudor y entretanto sobreviene un acon-
tecimiento extraordinario imprevisible que torna excesivamente
gravosa la obligación”68.
En cuanto a la extensión del ámbito de aplicación de la imprevisión

a obligaciones que tengan su origen en fuentes distintas al contrato, se
ha señalado que no hay razón para excluirlas y se propone, por tanto,
su uso en todo tipo de obligación “cualquiera sea su fuente y cualquiera
sea su forma de ejecución, sólo que han de estar pendientes sin culpa del
deudor”69. Al menos en el caso de obligaciones derivadas de actos jurí-
60 dicos unilaterales, esta afirmación puede considerarse correcta. En Italia,
por ejemplo, se ha aceptado la aplicación de la doctrina de la excesiva
onerosidad a ofertas irrevocables sujetas a un plazo, cuando antes de su
aceptación circunstancias extraordinarias e imprevisibles han transfor-
mado los términos de la oferta de tal manera que, en caso de aceptación,
el cumplimiento del contrato sería excesivamente gravoso para el pro-
mitente70. En el mismo sentido, la norma contenida en el DCFR señala
expresamente que es aplicable tanto a obligaciones derivadas del contrato
como a actos jurídicos unilaterales.
Sin embargo, para el caso de obligaciones derivadas de la ley o de he-
chos ilícitos la situación es menos clara. Así, el fundamento de la protección
de la buena fe se diluye respecto del responsable de un delito o cuasidelito,
situación en la cual tampoco puede recurrirse al equilibrio entre las presta-
ciones y, al contrario, la víctima tiene derecho a la reparación integral del
daño, independiente que tal reparación pueda considerarse excesivamente
onerosa para el agente. Por otra parte, si se trata de proteger a la víctima,
67
Ghestin et Billiau (n. 65), p. 9.
68
69
Ibid.
70
Denis-M. Philippe, Changement de circonstances et bouleversement de l’économie contrac
tuelle. Etude de droit français, belge, allemand, italien, suisse et néerlandais, Bruxelles, Centre
Interuniversitaire de Droit Comparé, 1986, p. 416.

la reajustabilidad de la indemnización hasta la fecha de su pago efectivo
es mecanismo suficiente. Lo mismo puede decirse de las obligaciones
cuya fuente es la ley, que, incluso, en algunos casos, como respecto de la
obligación de alimentos, establece mecanismos especiales de ajuste de las
prestaciones ante cambios sobrevinientes de circunstancias71.
En resumen, se estima que el ámbito de aplicación de la teoría debe
ampliarse más allá de lo que tradicionalmente se ha entendido –contratos
bilaterales onerosos conmutativos y de ejecución duradera–, incluyendo
a todas las obligaciones cuya fuente sea el contrato o la manifestación de
voluntad unilateral del deudor, pero sin incorporar obligaciones derivadas
de otras fuentes capaces de generar obligaciones.
VI. Conclusiones
El presente trabajo ha pretendido demostrar la necesidad y conveniencia

de regular expresamente la denominada teoría de la imprevisión a través
de la introducción de una norma general en el Código Civil. Sin perjuicio
de los demás argumentos señalados, el fundamento esencial para tal afir-
mación (paradójicamente el mismo que se utiliza por quienes sostienen
la doctrina contraria) es la seguridad jurídica, reflejada en una adecuada 61
predictibilidad de las decisiones judiciales, que permita a las partes tener
una certeza mayor en cuanto al eventual destino y alcance de las acciones
que se interpongan en la materia. El análisis de la jurisprudencia judicial,
arbitral y administrativa demuestra de forma clara la necesidad de un texto
expreso que se haga cargo de determinar, de manera definitiva, la proce-
dencia de la imprevisión en nuestro ordenamiento, junto con establecer
su naturaleza jurídica, campo de aplicación, requisitos y efectos.
Particularmente, además, se han analizado aspectos esenciales de tal
regulación: el concepto mismo de imprevisión, sosteniéndose la necesidad
de ampliarlo a supuestos de desvalorización significativa de la contrapres-
tación y de frustración del fin del contrato; la naturaleza jurídica de la
normativa, la cual debe tener un carácter excepcional e irrenunciable para
71
A modo de ejemplo, véase el inciso primero del artículo 332 del Código Civil. Debe
admitirse que en el caso de obligaciones derivadas de la ley, una aplicación estricta del
principio nominalista puede significar serios problemas de desvalorización de la prestación
para el acreedor. Así sucedió, por ejemplo, en Guzmán c/ Ferrocarriles del Estado, donde
la Corte Suprema confirmó un fallo de segunda instancia que rechazó la revisión judicial
del monto de una pensión que se había desvalorizado en un 99,4% en relación a la fecha en
que fue conferida. (RDJ., tomo 60, Santiago, 1960, sección primera, p. 407). Sin embargo,
hoy esa situación parece no presentarse, ya que la mayoría de las obligaciones de origen
legal contemplan mecanismos de reajustabilidad.

las partes; y el ámbito de aplicación de la misma, que debe extenderse

no sólo a los contratos onerosos conmutativos con obligaciones de ejecu-
ción duradera pendientes, sino a todo tipo de contratos y actos jurídicos
unilaterales susceptibles de generar obligaciones, siempre y cuando el
cumplimiento de la prestación se encuentre pendiente.
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Diciembre
Revista 2010 L
Chilena de Derecho Privado, Nº 15, pp. 65-113 [diciembre
a indemnización 2010]por incumplimiento de los contratos...
compensatoria
La indemnización compensatoria
por incumplimiento de los contratos
bilaterales como remedio autónomo
en el Derecho Civil Chileno
Compensatory damages for breach

of bilateral contracts
as an autonomous remedy in Chilean
private law
A indenização compensatória
por não cumprimento dos contratos
bilaterais como remédio autônomo
no Direito Civil Chileno
Patricia Verónica López Díaz*

65
Resumen
El presente trabajo tiene por finalidad determinar si frente al incumplimien-

to de un contrato bilateral, el acreedor puede optar indistintamente por
demandar al deudor incumplidor la resolución del contrato, la ejecución
forzada del mismo o la indemnización compensatoria, como remedio au-
tónomo; o si tal opción se restringe a la resolución y ejecución forzada del
contrato, acompañada en ambos casos de una indemnización de perjuicios
complementaria. A tal efecto, se analizará la normativa contenida en el
Código Civil chileno y el modelo que actualmente ofrece el nuevo derecho
de la contratación en esta materia.
Palabras clave: indemnización de perjuicios, remedio por incumplimiento,

incumplimiento de contrato bilateral.
*
Profesora de Derecho Civil de la Universidad Andrés Bello, sede Viña del Mar.
Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Adolfo Ibáñez. Doctora en Derecho
© Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Dirección postal: Sotomayor 592, 4ª piso,
Valparaíso, Chile. Artículo recibido el 9 de junio de 2010 y aceptado para su publicación el
15 de julio de 2010. Correo electrónico: patriciaveronica.lopezdiaz@gmail.com.

Patricia Verónica López Díaz RChDP Nº 15
Abstract
The present work aims to determine if, while facing breach of contract, the
creditor can opt indiscriminately among claiming the termination of the
contract, specific performance, or damages compensation; or whether that
choice is limited only to the termination of the contract or specific perfor-
mance, in both cases together with damages compensation. In order to do
that, this work also analyses the articles contained in the Chilean Civil Code
and the model which the new contract law offers nowadays in this matter.
Keywords: Damages compensation, Remedy of non-compliance, breach

of contract.
Resumo
O presente trabalho tem por finalidade determinar se diante do não cum-

primento de um contrato bilateral o credor pode optar indistintamente por
demandar ao devedor que não cumpre a resolução do contrato, a execução
forçada do contrato, acompanhada em ambos os casos de uma indenização
66 de prejuízo complementaria. Desta forma se analisará a normativa contida
Código Civil chileno e o modelo que atualmente oferece o novo direito da
contratação nesta matéria.
Palavras chave: indenização de prejuízos, remédio por não cumprimento,

não cumprimento de contrato bilateral.
I. Ideas preliminares
La autonomía de la indemnización compensatoria por incumplimiento de

un contrato bilateral no ha sido mayormente abordada por la civilística
nacional como tópico aislado desde una perspectiva normativa, doctrinaria
y jurisprudencial. En efecto, ha sido tratada parceladamente con ocasión
de la resolución por incumplimiento1, en relación con la responsabilidad
contractual en el Derecho chileno2, como consecuencia del sistema de reme-
1
Cfr. Daniel Peñailillo, Las obligaciones. Teoría general y clasificaciones. La resolución por
incumplimiento, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, pp. 392-418.
2
Cfr. Carlos Pizarro Wilson, “La responsabilidad contractual en el Derecho Civil
chileno”, en Fabricio Mantilla (coord.), Problemas de Derecho de los Contratos, Bogotá, Editorial
Legis, 2007, pp. 215-217.

Diciembre 2010 La indemnización compensatoria por incumplimiento de los contratos...
dios elaborado por el nuevo derecho de la contratación3 y, recientemente,
a propósito de sentencias que se han pronunciado sobre la pertinencia de
demandar la indemnización de perjuicios en forma autónoma e indepen-
diente de la resolución o cumplimiento forzado del contrato4.
Este tópico reviste trascendental importancia, puesto que sostener que
frente al incumplimiento de un contrato bilateral el acreedor sólo puede
demandar al deudor incumplidor la resolución del contrato o el cumpli-
miento forzado de éste y, en ambos casos, una indemnización de perjuicios
complementaria, significa desconocer su derecho a solicitar la indemniza-
ción compensatoria como único remedio por incumplimiento.
Así, por ejemplo, puede ocurrir que una empresa dedicada a la manu-
factura de piezas de cueros celebre un contrato de suministro de cueros
con otra empresa de reconocido prestigio en el rubro y ésta no cumpla su
obligación de entregarlos en el lugar y época convenida5 o, bien, que tales
empresas no celebren un contrato de suministro, sino una compraventa
de ejecución instantánea, obligándose una a entregar, a la otra, piezas de
cuero confeccionadas y tal entrega no se realice.
No obstante que la mayoría de la doctrina y jurisprudencia nacional ha
desestimado la autonomía de la indemnización compensatoria, invocando
el tenor literal del artículo 1489 del Código Civil, cabe preguntarse si en tales
casos resulta pertinente restringir la opción del acreedor a la resolución o 67
cumplimiento forzado del contrato, aun cuando éste manifieste su interés
por demandar la sola indemnización.
Esta interrogante adquiere particular relevancia en la hipótesis de in-
cumplimiento total del deudor, dado que en caso de inejecución parcial
o defectuosa el acreedor lógicamente demandará la reparación derivada
3
Cfr. Álvaro Vidal Olivares, “La pretensión de cumplimiento específico y su inserción
en el sistema de remedios por incumplimiento en el Código Civil”, en Hernán Corral,
María Sara Rodríguez (editores), Estudios de Derecho Civil ii, Santiago, LexisNexis, 2006, p.
527; Álvaro Vidal Olivares, La protección del comprador: régimen de la Convención de Viena y su
contraste con el Código Civil, Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2006, p. 187;
Álvaro Vidal Olivares, “El incumplimiento de las obligaciones con objeto fungible y los
remedios del acreedor afectado. Una relectura de las disposiciones del Código Civil sobre
incumplimiento”, en Alejandro Guzmán Brito (ed.), El Código Civil de Chile (1855-2005),
Santiago, Legal Publishing, 2007, pp. 525-527; Carlos Pizarro Wilson, “Hacia un sistema
de remedios al incumplimiento contractual”, en Alejandro Guzmán Brito (ed.), Estudios
de Derecho Civil iii, Santiago, Legal Publishing, 2008, p. 401; Carlos Pizarro Wilson, “La
culpa como elemento constitutivo del incumplimiento en las obligaciones de medio o de
diligencia”, en Revista de Derecho, Nº 31, Valparaíso, 2008, p. 255.
4
Cfr. Carlos Pizarro Wilson, “Por la autonomía de la acción indemnizatoria por in
cumplimiento contractual. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 9 de enero
de 2007”, en Revista Chilena de Derecho Privado Nº 9, Santiago, diciembre 2007, pp. 151-153.
5
Véase caso Industrias Magromer con Sociedad Sarcor Ltda. de 2008, (n. 25).

de dicho incumplimiento, perseverando en el contrato. Y es que puede

ocurrir que al acreedor sólo le interese demandar la indemnización con la
precisa finalidad de hacer subsistir el contrato después que se le indemni-
cen tales perjuicios –lo que acontecerá en el contrato de suministro antes
referido– o que la sola indemnización satisfaga su interés contractual –lo
que ocurrirá en la compraventa antes señalada–, caso en el cual el contrato
se extinguirá una vez que ella tenga lugar, resultando irrelevante dicha
extinción al acreedor.
Aparentemente, el legislador reconocería al acreedor de una obliga-
ción de hacer y de una obligación de no hacer la facultad para demandar
la indemnización compensatoria como un remedio autónomo por in-
cumplimiento, toda vez que el artículo 1553 y el artículo 1555 del Código
Civil, respectivamente, le permiten solicitar tal indemnización frente a la
inejecución del deudor, sin exigir como requisito previo que el acreedor
demande la resolución o cumplimiento forzado del contrato. El problema
se reduciría entonces a determinar si el acreedor de una obligación de dar
está facultado para demandar la indemnización de perjuicios como único
remedio en caso de incumplimiento del deudor, pues no existe en el Código
Civil norma expresa que confiera a dicho acreedor el derecho de optar
entre un remedio u otro.
68 Sin embargo, el artículo 1489 del Código Civil chileno –que constituye
la norma general en materia de incumplimiento de contratos bilaterales–
dispone que en caso de incumplimiento de un contrato bilateral, el acreedor
diligente puede demandar al deudor, a su arbitrio, la resolución del contrato
o el cumplimiento forzado, con indemnización de perjuicios. El artículo
1489 alteraría, entonces, el derecho del acreedor de optar entre un reme-
dio por incumplimiento u otro, advirtiéndose una discordancia normativa
entre tal artículo y los artículos 1553 y 1555, pues aquél no establece, en
forma expresa, la facultad del acreedor para escoger entre tales remedios
por incumplimiento y la indemnización de perjuicios. Atendiendo a esta
consideración y con la precisa finalidad de determinar la procedencia au-
tónoma de la indemnización de perjuicios, la Corte Suprema en sentencia
de 16 de agosto de 2007, a propósito del caso Transportes Aeropuerto
Express Ltda. con LADECO S.A., se pronunció sobre la existencia de un
conflicto normativo entre el artículo 1489 y el artículo 1553, invocando al
efecto el principio de especialidad para resolverlo6.
Por consiguiente, podemos sostener que el problema se plantea cual-
quiera sea la obligación incumplida emanada del contrato y no sólo a
propósito de las obligaciones de dar, en que a falta de norma expresa que
consagre el derecho de opción del acreedor, la jurisprudencia ha desesti-
6
Véase infra (n. 30).

mado sistemáticamente la procedencia autónoma de la indemnización de
perjuicios por incumplimiento de un contrato bilateral7. En efecto, si bien
el artículo 1553 confiere al acreedor de una obligación de hacer el derecho
de optar por un remedio u otro, la jurisprudencia ha sido errática, pues en
un principio sostuvo la tesis de la autonomía de la indemnización de per-
juicios8, posteriormente la denegó9, a partir del año 2000 y con ocasión de
fallos aislados retomó su planteamiento inicial10, y en sentencia pronunciada
en enero de este año desechó nuevamente la autonomía indemnizatoria11.
En lo que respecta a las obligaciones de no hacer, aún no ha tenido opor-
tunidad de pronunciarse.
De allí que sea relevante preguntarse si de conformidad a las normas
contenidas en nuestro Código Civil, el acreedor, frente al incumplimiento
de un contrato bilateral, puede optar indistintamente por demandar al
deudor la resolución del contrato, la ejecución forzada del contrato o la
indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento, o si tal opción
se restringe a la resolución y ejecución forzada del contrato y, en ambos
casos, a una indemnización de perjuicios complementaria.
Para resolver esta interrogante se analizará, primeramente, la indem-
nización de perjuicios compensatoria por incumplimiento de los contratos
bilaterales en el Código Civil chileno, con especial alusión al artículo 1489,
distinguiendo las interpretaciones que pueden formularse a partir de su 69
tenor literal y construyendo los argumentos que sirven para sustentarlas.
Tal construcción dogmática se realizará a partir:
I. Las ideas preliminares
II. De una revisión de la doctrina y jurisprudencia existentes en esta
materia, sistematizando los argumentos que puedan inferirse de tal
revisión.
III. Posteriormente, se abordará la posibilidad de concebir a la indem-
nización compensatoria como un remedio autónomo por incumpli-
miento contractual, a partir de la normativa contenida en el Código
7
Véase caso Industrias Magromer con Sociedad Sarcor Ltda. de 2008 (n. 25); Silva
con Sociedad Lafrenz y Díaz de 1910 (n. 44); Sociedad Pesquera Esmeralda con Cofrina
S.A. de 1990 (n. 45); Sociedad Resinas y Terpenos Ltda. con Cía. de Aceros del Pacífico
Sur de 1993 (n. 47); Ponce con Inmobiliaria y Constructora Díaz y Milic Ltda. de 2005
(n. 48); Bustos con Betancourt de 2006 (n. 54) y Aranda con Major Drilling Chile S.A. de
2008 (n. 55). La única excepción en esta materia es el caso Virgilio y otros con Schiavetti
y hermanos de 1894 (n. 83).
8
Véase caso Barthet con Payne de 1880 (n. 81) y Barrios con Rozé de 1867 (n. 82).
9
Véase caso Warken con Ferrer de 1933 (n. 53); Corral con Cía. de Teléfonos Chile y
Comercial Publiguías de 1978 (n. 24) y Ruiz Tagle con Banco Austral de Chile de 1993 (n. 46).
10
Véase el caso Berné con Instituto INPER Ltda. de 2000 (n. 67) y Transportes Aero
puerto Express Ltda. con LADECO S.A. de 2007 (n. 30).
11
Véase el caso Cataldo con Empresa Portuaria San Antonio de 2010 (n. 49).

Civil y el modelo que actualmente ofrece el nuevo Derecho de la

Contratación.
IV. Examinados tales tópicos se formularán las conclusiones.
II. La indemnización de perjuicios compensatoria por incumplimiento

de los contratos bilaterales en el Código Civil chileno
En primer lugar, es necesario precisar que este trabajo sólo se refiere a

la autonomía de la indemnización de perjuicios compensatoria, esto es,
aquélla que emana del incumplimiento imperfecto o defectuoso y del in
cumplimiento total o absoluto de un contrato bilateral, puesto que, a pesar
de existir casos aislados de antigua data en que la jurisprudencia ha des
estimado la autonomía de la indemnización moratoria –Auliffe y Compa
ñía con Salinas12 y Pinto con Galería Época S.A.13, entre otros–, al tenor
del artículo 1557 del Código Civil resulta indiscutido que la indemnización
de perjuicios se debe desde que el deudor se constituye en mora y resulta
irrelevante solicitar la resolución o cumplimiento forzado del contrato.
Hecha esta aclaración, cabe referirse a la norma general sobre in-
cumplimiento de los contratos bilaterales en nuestro Código Civil, cual es,
70 el artículo 1489. Este precepto, ubicado a propósito de las obligaciones
12
En este caso Mac Auliffe y Cía. celebró con Marcos Salinas un contrato de com
praventa de cal, fijando al efecto un período de vigencia de tres años. No obstante, Marcos
Salinas se constituyó en mora y Auliffe y Cía. demandó indemnización de perjuicios por
incumplimiento de contrato por concepto de daño emergente y lucro cesante. El juzgado
de primera instancia acogió la demanda, invocando los artículos 1545, 1553 N° 3 y 1556
del Código Civil. Sin embargo, la Corte de Apelaciones de La Serena revocó la sentencia de
primera instancia, argumentando al efecto el tenor literal del artículo 1489 y descartando la
aplicación del artículo 1553, pues se trataba de un contrato bilateral y no de una obligación
de hacer. En tal sentido señaló en su considerando quinto que del tenor literal del artículo
1489 fluye: “la acción de perjuicios es accesoria de las de resolución o cumplimiento del
contrato i por lo tanto no procede sino cuando se deduce juntamente con cualquiera de las
otras dos”. Véase sentencia de la Corte Suprema de 18 de mayo de 1900 en Gaceta de los
Tribunales, tomo i, Santiago, 1900, S. 748, pp. 693-694.
13
Los hechos de la causa en este caso fueron los siguientes: Ximena Pinto Zañartu
demandó a Galería Época S.A. indemnización de perjuicios derivados del cumplimiento de
un contrato de arrendamiento ascendente a la suma de $118.699.215, además del pago de las
rentas insolutas y la cláusula penal pactada en caso de mora en el pago de las rentas. La Corte
de Apelaciones de Santiago, conociendo de un recurso de apelación, en su considerando
decimotercero desestimó la indemnización de perjuicios demandada indicando: “según
ha resuelto la Excma. Corte Suprema, no puede solicitarse directamente la indemnización
de perjuicios, sino también debe solicitarse la resolución o el cumplimiento, porque los
perjuicios son una consecuencia de aquellos”. Véase sentencia de la Corte de Apelaciones
de Santiago de 16 de abril de 2002 en Gaceta Jurídica, Nº 262, Santiago, 2002, pp. 95-96.

condicionales en el título iv del libro iv de Código Civil, dispone: “en todo
contrato bilateral va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por
los contratantes lo pactado”, agregando en su inciso segundo, que, en el
caso de incumplimiento de una de las partes, “podrá el otro contratante
pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato con in-
demnización de perjuicios”.
Tal disposición –que el legislador prácticamente reproduce en el ar-
tículo 1826 del Código Civil a propósito del contrato de compraventa14–,
no precisa si el acreedor está facultado para demandar la indemnización
de perjuicios derivada del incumplimiento en forma complementaria o
autónoma, advirtiéndose un vacío legal en esta materia.
Una revisión de la doctrina y jurisprudencia nacional permite colegir
que existe una sola forma de interpretar el sentido y alcance de la expre-
sión “con indemnización de perjuicios” contenida en el artículo 1489. Esta
interpretación, que denominaremos “tradicional”, faculta al acreedor para
demandar indemnización de perjuicios en la medida que previamente
haya solicitado el cumplimiento forzado o la resolución del contrato. No
obstante ello, en nuestra opinión, es posible proponer una interpretación
distinta a la tradicional, que denominaremos “nueva interpretación”, que
otorga al acreedor la posibilidad de demandar, además de tales remedios, la
indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento de un contrato 71
bilateral en forma autónoma.
A continuación abordaremos ambas interpretaciones.
a) Interpretación tradicional de la expresión “con indemnización de perjuicios”

contenida en el artículo 1489 del Código Civil:
La indemnización compensatoria como remedio por incumplimiento concurrente
y complementario
La interpretación tradicional de la expresión “con indemnización de per-

juicios”, contenida en el artículo 1489, supone entender que el legislador
al utilizar tal expresión quiso significar, que, en caso de incumplimiento,
el acreedor puede demandar la resolución o cumplimiento forzado del
contrato “juntamente con” la indemnización de perjuicios, pero en ningún
caso la indemnización en forma autónoma. Se trataría, por tanto, de una
indemnización “concurrente y complementaria”; “concurrente”, dado que
procede “junto a” la resolución o cumplimiento forzado del contrato; “com-
14
En efecto, el inciso segundo del artículo 1826 dispone: “si el vendedor por hecho o
culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato
o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según
las reglas generales”.

plementaria”, toda vez que ella complementa o completa la satisfacción

que otorgan al acreedor la resolución o cumplimiento forzado en cuanto
remedios por inejecución.
Por consiguiente, para que el acreedor pueda solicitar indemnización
de perjuicios por incumplimiento de un contrato bilateral sería requisito
esencial que demande la resolución o el cumplimiento forzado del contrato,
dado que la indemnización es una consecuencia de éstos, existiendo entre
ella y aquéllos una relación indisoluble, que cierta doctrina y jurisprudencia
ha descrito como “relación de dependencia o accesoriedad”15, pero que en
realidad pretende graficar el carácter “concurrente y complementario” de
la indemnización de perjuicios compensatoria.
En efecto, la doctrina nacional ha aludido a la “función de comple-
mento” de la indemnización de perjuicios, refiriéndose a diversos casos
contenidos en nuestro Código Civil en que es posible advertirla. Así, ha
destacado el artículo 1861, que faculta al comprador para ejercer la acción
redhibitoria y demandar la restitución o rebaja del precio, además de la
indemnización de perjuicios si el vendedor conocía o debía conocer los
vicios redhibitorios de la cosa; el artículo 1672 que otorga al acreedor el
derecho al precio y la indemnización de perjuicios en caso que la pérdida
de la cosa que se debe sea imputable al deudor o sobrevenga durante la
72 mora de éste y, finalmente, la hipótesis del artículo 148916.
Una acuciosa revisión de la civilística y jurisprudencia nacional revela
que es posible colegir ciertos argumentos destinados a construir dogmática-
mente el carácter concurrente y complementario de la indemnización por
incumplimiento de un contrato bilateral. Tales razonamientos, nos parece,
son los siguientes:
i) la interpretación gramatical del artículo 1489;
ii) la ubicación de este precepto en el Código Civil;
iii) la opción restringida del acreedor respecto de los remedios por
incumplimiento contractual en el Código Civil chileno y
iv) el fundamento de la indemnización de perjuicios por incumpli-
miento contractual.
i) Interpretación gramatical de la expresión “con indemnización

de perjuicios” del artículo 1489 del Código Civil
Un primer argumento para sostener el carácter concurrente y complemen-
tario de la indemnización de perjuicios por incumplimiento de un contrato
bilateral es adherir a la interpretación gramatical de la expresión “con in-
15
Véase infra (n. 44-49).
16
Cfr. Vidal, La protección... (n. 3), p. 110.

demnización de perjuicios” del inciso segundo del artículo 1489, siguiendo al
efecto las reglas contenidas en el artículo 19 y artículo 20 del Código Civil.
En efecto, el artículo 19 dispone: “cuando el sentido de la ley es claro, no
se desentenderá su tenor literal a pretexto de interpretar su espíritu”. Dicho
precepto debe complementarse con el artículo 20 que prescribe: “las palabras
de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general
de las mismas palabras”17. Resulta evidente que la preposición ‘con’ significa
‘conjuntamente’ o ‘junto a’, de modo que, siguiendo esta interpretación, la
indemnización de perjuicios sólo procedería en la medida que el acreedor de-
mandara conjuntamente el cumplimiento forzado o resolución del contrato.
Éste parece ser el razonamiento que ha seguido parte de la doctrina
nacional. En tal sentido destacan Jorge Baraona González18, Fernando Fue-
yo Laneri19, Hernán Troncoso Larronde20, René Abeliuk21, Ramón Meza
Barros22 y Jorge López Santa María23.
17
Sobre el elemento gramatical véase Carlos Ducci Claro, Interpretación jurídica, 3ª
ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997, pp. 100-125 y Alejandro Guzmán Brito,
Las reglas del “Código Civil” de Chile sobre la interpretación de las leyes, Santiago, Editorial
LexisNexis, 2007, pp. 77-81.
18
Aludiendo al inciso segundo del artículo 1489, indica que éste permite al acreedor
ejercer a su elección la resolución o pretensión de cumplimiento, en ambos casos con una
indemnización de perjuicios complementaria a la prestación. Cfr. Jorge Baraona González, 73
“Responsabilidad contractual y factores de imputación de perjuicios: apuntes para una re-
lectura en clase objetiva”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 24, Nº 1, Santiago, 1997, p. 158.
19
Este autor sostiene: “la obligación de reparar los perjuicios ocasionados por el
incumplimiento de un contrato existiría sólo en la medida que se dé lugar a la acción reso
lutoria”. Fernando Fueyo Laneri, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, 3ª ed.,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, pp. 314-315 y 337.
20
En efecto, Hernán Troncoso señala: “que se puede solicitar el cumplimiento o resolución
más indemnización de perjuicios, pero no puede solicitarse solamente ésta última”. Hernán
Troncoso Larronde, De las obligaciones, 5ª ed., Santiago, Editorial LexisNexis, 2007, p. 141.
21
Refiriéndose a este tópico indica: “no se puede solicitar indemnización de perjuicios
si no se demanda o el cumplimiento o la resolución”. René Abeliuk Manasevich, Las
obligaciones, 5ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008, tomo ii p. 530. Nótese que
este planteamiento sólo aparece en esta edición de esta monografía, probablemente como
consecuencia de la sentencia pronunciada en el caso Ponce con Inmobiliaria y Constructora
Díaz y Milic Ltda. Véase (n. 47), a la que el autor alude en nota al pie N° 681.
22
El autor sostiene que el acreedor, víctima del incumplimiento, puede escoger
libremente, a su arbitrio, las acciones que le otorga el inciso segundo del artículo 1489,
cuales son el cumplimiento forzado o la resolución del contrato, entre las cuales no alude
expresamente a la indemnización de perjuicios. De allí que pueda sostenerse que es contrario
a la autonomía de la acción indemnizatoria. Cfr. Ramón Meza Barros, Manual de Derecho
Civil. De las obligaciones, 10ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007, pp. 41-45.
23
Este autor, por su parte, indica: “además de la resolución, el demandante puede
solicitar indemnización de perjuicios sufridos en razón del incumplimiento”, agregando:
“el actor pedirá que se deje sin efecto el contrato, que se le restituya consecuencialmente lo
pagado, y, que, además se le pague la cabalidad que se indica o que el tribunal determine

La jurisprudencia ha apuntado en igual dirección. Así se colige de la

sentencia pronunciada por la Corte Suprema el 14 de diciembre de 1978
en el caso Corral con Cía. de Teléfonos Chile y Comercial Publiguías24,
oportunidad en que el excelentísimo tribunal, conociendo un recurso de
queja, desestimó la autonomía de la acción indemnizatoria, indicando que
los sentenciadores de instancia al acoger dicha acción “han cometido falta
que esta Corte debe corregir de inmediato para poner pronto remedio al
mal”. Asimismo, indica que el fallo pronunciado
“resulta inconsecuente ante el claro tenor literal del citado artículo

1489, porque la indemnización tiene como antecedente jurídico
aquella resolución del contrato”.
Similar razonamiento se advierte en la sentencia pronunciada por la

Corte Suprema el 22 de septiembre de 2008 en el caso Industrias Ma-
gromer Cueros y Pieles S.A. con Sociedad Agrícola Sacor Ltda.25, pues,
por concepto de perjuicios sufridos”. Cfr. Jorge López Santa María, Los contratos. Parte
General, 4ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, tomo ii, pp. 565-566.
24
Los hechos de la causa en este caso fueron los siguientes: Rogelio Corral Garrido
74 demandó indemnización de perjuicios a Cía. de Teléfonos de Chile y a Impresora y
Comercial Publiguías por incumplimiento de contrato, indicando que en la guía de los años
1975-1976 lo incluyeron en las páginas amarillas del apartado de Neurología y Psiquiatría,
en circunstancias que era médico cirujano con especialidad de Ginecología y Obstetricia, lo
que le ocasionó perjuicios. La Corte declaró que no se acreditó en autos la existencia de un
contrato entre la demandante y la impresora Publiguías y que la sentencia recurrida acogió
la indemnización de perjuicios solicitada por el demandante y desechó el cumplimiento
del contrato solicitado por aquel, lo que resulta inadmisible (Véase sentencia de la Corte
Suprema de 14 de diciembre de 1978, en Fallos del Mes, N° 241, año xx, Santiago, diciembre
1978, sección 3, pp. 382-383.
25
Industrias Magromer demandó a la sociedad Sarcor por los perjuicios derivados
del cumplimiento parcial de su obligación de entregar ciento cincuenta mil cueros lanares,
pues sólo entregó sesenta y un mil a Sarcor y el resto a otros compradores, constituyéndose
en mora, lo que redundó en el incumplimiento del resto del contrato, toda vez que la
producción de cueros, su venta y el procesamiento del producto terminado, están sujetos
a tiempos determinados. En tal sentido, argumentó que no existían más proveedores que
pudieran cubrir el saldo de producción no entregado por Sarcor y que atendido que la
obligación era de especie o cuerpo cierto, resultaba aplicable el artículo 1672 del Código
Civil, en virtud del cual la obligación del deudor subsiste, pero varia de objeto, ya que
es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. No obstante esta exposición
de los hechos, el tribunal de primera instancia rechazó la demanda, resolución que fue
confirmada por Corte de Apelaciones de Punta Arenas conociendo del recurso de apelación
interpuesto al efecto y, posteriormente, por la Corte Suprema que desechó el recurso de
casación en el fondo deducido por Magromer en estos autos. Al efecto, tales tribunales
invocaron diversos argumentos para desestimar la autonomía de la acción indemnizatoria.
Entre tales argumentos destaca la interpretación literal del artículo 1489 del Código Civil.

conociendo del incumplimiento de la obligación de dar en un contrato de
compraventa internacional, el tribunal invocó la interpretación literal del
artículo 1489, y señaló:
“la acción de indemnización que ha sido presentada por el deman-

dante, es la que emana de la responsabilidad contractual –incumpli-
miento de un contrato– y, por tanto, debió solicitar o la resolución
de dicho contrato, más la respetiva indemnización lo que no hizo
en el caso de autos”.
Resulta particularmente relevante que después de la ratificación de la

CV sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, el 3 de octubre de
1990, por el Estado de Chile, los tribunales nacionales continúen adhiriendo
a esta tesis en casos en que tal convención es aplicable26, toda vez que es ley
de la república y prevé expresamente la facultad del acreedor de demandar
autónomamente la indemnización de perjuicios por incumplimiento con-
tractual en el artículo 45.1 letra b.) y el artículo 61.1 letra b.)27, 28. Más aún si
de conformidad con el artículo 3 de la CV ella se aplica a los contratos de
suministro de mercaderías –manufacturadas o producidas–, en que la parte
que las encargue no asuma la obligación de proporcionar parte sustancial
de los materiales necesarios para esa manufactura o producción, supuesto 75
Véase sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, Industria Magromer Cueros

y Pieles S.A. con Sociedad Agrícola Sacor Limitada, rol 173-2006, 9 de enero de 2007,
número identificador Legal Publishing 35743 y sentencia de la Corte Suprema Oviedo
con Sociedad Agrícola Sarcor Limitada, rol 1782-2007, 22 de septiembre de 2008, número
identificador Legal Publishing 39756.
26
Cabe destacar que de acuerdo al artículo 2 de la CV ésta no se aplica a las siguientes
compraventas: a) compraventas de mercaderías compradas para uso personal, familiar
o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del
contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido
conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso; b) compraventas en
subastas; c) compraventas judiciales; d) compraventas de valores mobiliarios, títulos o
efectos de comercio y dinero; e) compraventa de buques, embarcaciones, aerodeslizadores
y aeronaves; f) compraventas de electricidad.
27
El artículo 45.1 dispone: “si el vendedor no cumple cualquiera de las obligaciones
que le incumben conforme al contrato o a la presente convención, el comprador podrá: b.)
exigir la indemnización de perjuicios y perjuicios conforme a los artículos 74 a 77”. Por su
parte, el artículo 61.1 prescribe: “si el comprador no cumple cualquiera de las obligaciones
que le incumben conforme al contrato o a la presente convención, el vendedor podrá b.)
exigir la indemnización de perjuicios y perjuicios conforme a los artículos 74 a 77”.
28
En igual sentido y a propósito de la aplicación de la CV en esta materia véase Jorge
Oviedo Albán, “Exclusión tácita de la ley aplicable e indemnización de perjuicios por incumpli
miento de un contrato de compraventa internacional (a propósito de reciente jurisprudencia
chilena)”, en Revista Colombiana de Derecho Internacional, Nº 14, Bogotá, 2009, pp. 191-219.

que precisamente se verifica en el ya referido caso Industrias Magromer

S.A. con Sacor Ltda.
A ello se agrega que el tenor literal de la expresión “con indemnización
de perjuicios” contenida en el artículo 1489 no resulta tan claro, atendido
lo dispuesto en el artículo 1553 y el artículo 1555 del Código Civil, dado
que este precepto restringiría el derecho que el legislador reconoce al
acreedor para optar entre un remedio u otro frente al incumplimiento del
deudor. En efecto, la Excelentísima Corte Suprema, con ocasión del caso
Berné con Instituto INPER Ltda.29, ha sostenido que el artículo 1489 debe
interpretarse armónicamente con el artículo 1553 y, a propósito del caso
Transportes Aeropuerto Express Limitada con LADECO S.A.30, ha indicado
que existe un conflicto normativo entre el artículo 1489 y el artículo 1553
que debe resolverse aplicando esta última norma, en virtud del principio de
especialidad. De allí que, como se expondrá posteriormente, sea necesario
recurrir al elemento lógico de interpretación de la ley a fin de alcanzar una
interpretación armónica y coherente de las normas contenidas en el Código
Civil relativas al incumplimiento contractual y, especialmente, en lo que
concierne al derecho de opción del acreedor frente al incumplimiento del
deudor31.
76 ii) Ubicación del artículo 1489 en el Código Civil

Un segundo argumento para justificar la interpretación tradicional de la ex-
presión “con indemnización de perjuicios”, contenida en el inciso segundo
del artículo 1489, es la ubicación de esta norma en el Código Civil.
29
30
En este caso Transportes Aeropuerto Express Ltda. interpuso demanda de indemni
zación de perjuicios en contra de LADECO S.A. derivada de incumplimiento del contrato
celebrado entre ambas. Tal contrato imponía a la demandada una obligación de hacer,
consistente en efectuar reservas de sus pasajeros para el servicio de transporte prestado
por ella, obligación que la demandada sólo cumplió en un principio. El 29° juzgado civil
de Santiago rechazó la demanda, motivo por el cual la demandante interpuso recurso de
casación en la forma y apelación. La Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el primer
recurso y acogió el segundo, indicando en su considerando sexto y noveno que el artículo
1553 es “específico y constituye una excepción a la regla general del aludido artículo 1489
y, por lo mismo, debe aplicarse con preferencia”(...). “De lo anterior se concluye que como
el acreedor puede solicitar indemnización compensatoria aún cuando fuere posible el
cumplimiento forzado por naturaleza, por dejarlo la norma a su opción, es perfectamente
concebible que la indemnización de perjuicios sea una solicitud autónoma, sin necesidad
de ir aparejada a la petición de cumplimiento del contrato de que esta obligación de hacer
incumplida emanó”. Véase sentencia de la Corte de Suprema Transportes Aeropuerto
Express Limitada con LADECO S.A., rol 6042-2005, 16 de agosto de 2007, número
identificador Leal Publishing 38928.
31
Véase infra II b.) i).

Recuérdese que esta norma tiene su origen en el artículo 1184 del Code
y su tenor literal es similar32. En efecto, el artículo 1489 del Código Civil
–siguiendo la estructura del Code33– está ubicado en el título iv del libro iii
relativo a las “obligaciones condicionales y modales”, en circunstancias que
debería estar ubicado en el título xii de ese mismo libro, a propósito del
“efecto de las obligaciones”. Esta crítica ha sido compartida por la doctrina
nacional34 y cierta parte de la comparada cuyos códigos civiles presentan
el mismo inconveniente35. Es más, se ha indicado que debería eliminarse
toda referencia a la “condición resolutoria tácita” y en su reemplazo aludir
a la “resolución por incumplimiento”, pues como ha señalado la doctrina
española:
Tal artículo prescribe: “la condición resolutoria se sobreentenderá siempre en los

32
contratos sinalagmáticos, para el caso en que una de las dos partes no cumpla su obligación”.
Agrega que “en ese caso, el contrato no se resolverá de pleno derecho. La parte con
respecto a la cual no se hubiera cumplido la obligación, podrá elegir entre exigir a la otra el
cumplimiento de la obligación si ello fuera posible, o pedir la resolución con indemnización
por perjuicios y perjuicios”. Finalmente indica: “la resolución deberá ser demandada
judicialmente, y podrá ser concedido al demandado un plazo según las circunstancias”.
33
Sobre la influencia del Código Civil francés en el Código Civil chileno en materia de
obligaciones véase Alejandro Guzmán Brito, “Le Code de Napoleón et le code civil du
Chili”, in La circulation du modèle juridique français, Paris, travaux de l’association Henri 77
Capitant, 1993, volume xliv, p. 148; Alejandro Guzmán Brito, La codificación civil en Ibero
América. Siglos xix y xx, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2000, p. 371; Carlos Pizarro
Wilson, “La influencia del Code en el Código de Bello en derecho de obligaciones: ¿existe
la responsabilidad contractual?”, en Ian Henríquez Herrera - Hernán Corral Talciani
(eds.), Cuadernos de Extensión de Universidad de Los Andes, Nº 9, Santiago, 2004, pp. 81-93.
Especial relevancia reviste la discusión doctrinaria que aborda el autor en torno a la existencia
de la responsabilidad contractual en el Code, indicando que ciertos autores niegan que éste
la haya concebido y que el Code sólo se ha referido a la existencia de un cumplimiento
por equivalencia o remedios en caso de inejecución del contrato (p. 84). En relación a este
tópico véase, además, Philippe Rémy, “La responsabilité contractuelle: historie d’un faux
concept”, in Revue Trimestrielle de Droit Civil, N° 2, Paris, Avril-Juin, 1997, pp. 323-355 y
Christian Larroumet, “A propósito de la negación de la responsabilidad contractual en la
doctrina francesa reciente”, en Cuadernos de análisis jurídico, vol. i, Santiago, Ediciones de
la Universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, Colección Derecho Privado, 2004,
pp. 17-32.
34
En efecto, Daniel Peñailillo, aludiendo a la ubicación del artículo 1489, señala: “es
debido a que en el Código (siguiendo el precedente francés) el cumplimiento o incum
plimiento del contrato bilateral es tratado como una condición, aplicándosele muchos
efectos de ella”. Cfr. Peñailillo (n. 1), pp. 388-389.
35
El profesor Antonio Manuel Morales Moreno, refiriéndose al artículo 1124 del Código
Civil español –que equivale al artículo 1489 del Código Civil chileno– ha indicado que éste “es
un precepto desplazado y, sin duda, fuera de lugar, cuya ubicación se explica porque el CC
atribuye a la resolución por incumplimiento el carácter de condición resolutoria implícita”.
Cfr. Antonio Manuel Morales Moreno, La modernización del derecho de obligaciones, Navarra,
Editorial Aranzadi, 2006, p. 24.

“una dogmática antigua y en buena medida obsoleta permite con-

siderar que la facultad de resolver juega como condición, pero es
un remedio frente al incumplimiento, es una solución radical ante
una atribución que no será correspondida (...) es una reacción del
ordenamiento para reparar un daño”36.
La confusión se produce debido a que en los contratos bilaterales se

concibe el incumplimiento como un hecho futuro e incierto sin distinguir
el aspecto sustantivo, contenido en el artículo 1489 –cual es, la resolución
por incumplimiento– del aspecto formal que adopta su regulación –repre-
sentado por la condición resolutoria tácita–37. Este fenómeno no se advierte
en el moderno Derecho de las Obligaciones –cuyo surgimiento y fisonomía
encuentra su origen en el nuevo Derecho de la Contratación38–, dado que
la mayoría de los Códigos del siglo xx han sustituido la regulación de la
resolución como condición, abordándola derechamente como un efecto
de las obligaciones. Incluso, el Código Civil francés está próximo a adoptar
este enfoque, puesto que existe un anteproyecto de reforma que, entre otras
materias, propone la modernización del título relativo a las obligaciones,
reemplazando la referencia que el artículo 1184 realiza a la “condición
resolutoria” por “resolución del contrato”, ubicando este remedio a pro-
78 pósito de la inejecución en el nuevo artículo 1558 y otorgando al acreedor
la facultad de demandar autónomamente la indemnización de perjuicios
por incumplimiento de un contrato bilateral39.
36
Vicente Montes, en el prólogo de Mario E. Clemente Meoro, La facultad de resolver
los contratos por incumplimiento, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 1998, p. 10.
37
Cfr. Peñailillo (n. 1), pp. 392 y 398. A propósito de la condición resolutoria tácita
regulada en el artículo 1489 ha señalado: “consagrada ahí, los efectos de la resolución quedan
aprisionados entre los de la obligación condicional, a pesar de obedecer a fines diversos”.
Daniel Peñailillo, “La reforma del Código Civil francés en el Derecho de Obligaciones y
el Código Civil chileno”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 8, Santiago, julio 2007,
p. 244. Esta crítica relativa a la ubicación y contenido ya había sido formulada por Henri
Capitant a propósito del artículo 1184 del Code, destacando que la incorrecta ubicación
y redacción de esta norma se explicaría por la errónea interpretación de la explicación
de Robert J. Pothier respecto a la condición resolutoria tácita. Cfr. Henri Capitant, De la
cause des obligations. Contracts, engagements unilatéraux, leges, Paris, Librarie Dalloz, 1923, pp.
321-326 y Robert Pothier, Tratado de las obligaciones, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica
Argentina, 1961, pp. 424-425.
38
Véase infra III.
39
Véase infra III. El Anteproyecto francés de Reforma del Derecho de Obligaciones fue
concebido el año 2003 y concluido el 22 de septiembre de 2005. En esta fecha se presentó al
ministro de Justicia francés Pascal Climent por el profesor Pierre Catala junto a los profesores
Geneviéve Viney y Gérard Cornu, todos ellos pertenecientes a la Universidad de París. El
Anteproyecto surge con la finalidad de modificar el Código Civil de 1804, como consecuencia
del progresivo movimiento europeo de modernización del Derecho de las Obligaciones,

Como lo ha señalado el profesor Daniel Peñailillo “estamos asistien-
do a la agonía de esta original forma de concebir la resolución”40, lo que
probablemente se explique por la creciente recepción de los postulados
del nuevo Derecho de la Contratación en los ordenamientos jurídicos
continentales.
La ubicación del artículo 1489 en el título xii del libro iii, a propósito de
los efectos del incumplimiento y la alusión a la “resolución por incumplimien-
to”, permitirían perfilar no sólo a la resolución como remedio autónomo sino,
también, a la indemnización compensatoria. De allí que pueda sostenerse
que la incorrecta ubicación del artículo 1489 incide en la interpretación de
la expresión “con indemnización de perjuicios” y, atendido que ella impide
concebir a la indemnización de perjuicios como remedio autónomo por
incumplimiento, la única posible interpretación es que la indemnización sea
“complementaria”, esto es, concurra junto a otros remedios, restringiendo
las opciones entre las que el acreedor puede optar libremente en caso de
incumplimiento de un contrato bilateral.
iii) Opción restringida del acreedor respecto de los remedios

por incumplimiento contractual en el Código Civil
Un tercer argumento para postular el carácter concurrente y complementa-
rio de la indemnización compensatoria consiste en señalar que el Código Civil 79
faculta al acreedor para optar por ciertos remedios frente al incumplimiento
del deudor, sin que pueda escoger otro remedio diverso al contemplado
expresamente por el legislador para satisfacer su interés contractual.
Por consiguiente, el acreedor sólo podría solicitar la indemnización de
perjuicios compensatoria en la medida que demande previamente el cum-
plimiento forzado o la resolución del contrato. Ello encuentra explicación
en el hecho de que la mayoría de la doctrina nacional41 desde antiguo ha
para colmar las numerosas lagunas existentes en Code con las soluciones establecidas por
la doctrina y jurisprudencia francesas. El Anteproyecto aborda diversos tópicos relativos a
las obligaciones y prescripción, siendo relevante, para el objeto de este trabajo, el cambio
de la ubicación de la condición resolutoria tácita a la inejecución de las obligaciones y los
remedios que de ella se derivan. En este sentido el profesor Judith Rochfeld, designado
para estudiar la inejecución de las obligaciones en el Código Civil francés, expresó en la
exposición de motivos que el asiento de la resolución en el seno de las normas relativas a
las obligaciones condicionales: “es discutible y se presta a una reevaluación”. Cfr. Judith
Rochfeld citado por Antonio Cabanillas Sánchez, “El Anteproyecto francés de reforma
del Derecho de Obligaciones y del Derecho de la prescripción. (Estudio preliminar y
traducción)”, en Anuario de Derecho Civil, tomo 60, fascículo ii, Madrid, 2007, p. 688.
40
Peñailillo, La reforma... (n. 37), p. 244.
41
Cfr. Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil chileno y Comparado, Santiago,
Editorial Nascimento, 1937, tomo ix: Las obligaciones ii, pp. 556, 690-691. En igual sentido
Meza Barros (n. 22), p. 53 y Abeliuk (n. 21), p. 510.

sostenido la preeminencia del cumplimiento forzado sobre la indemniza-

ción de perjuicios, otorgándole a esta última un carácter secundario, que
justificaría su carácter complementario y concurrente.
Esta prelación también se advierte a propósito de la resolución, toda vez
que si el incumplimiento es resolutorio42 (esto es, el incumplimiento priva
sustancialmente al acreedor de lo que tenía derecho a esperar en virtud del
contrato, determina que el acreedor no tenga motivos para confiar en el
cumplimiento futuro de su deudor o, bien, las partes lo han tipificado como
tal directa o indirectamente en el contrato43), el acreedor estaría obligado
a demandar primeramente la resolución del contrato.
En este contexto, el artículo 1489 sería precisamente una manifestación
de esta jerarquía o prelación de remedios, de modo que el acreedor frente
al incumplimiento de un contrato bilateral no podría demandar indemni-
42
Este concepto no ha sido de fácil precisión en el Derecho Comparado. La juris
prudencia española, por ejemplo, ha esbozado en las últimas décadas un catálogo de
supuestos que configuran el incumplimiento resolutorio, abarcando el incumplimiento
definitivo, parcial, defectuoso y tardío en la medida que ellos concurran. Éstos son, entre
otros, la voluntad deliberadamente rebelde del deudor al cumplimiento de lo convenido,
una actitud obstativa del demandado que definitivamente lo impida, la frustración del fin
práctico perseguido por el negocio, el carácter principal de la obligación incumplida, que
80 el incumplimiento sea propio, verdadero, justificado, esencial, revista cierta gravedad o
importancia para la economía de los interesados o tenga entidad suficiente para impedir
la satisfacción económica de los intereses de las partes. Para un detallado estudio de
estas tendencias jurisprudenciales véase a Francisco Javier Fernández Urzainqui, “El
incumplimiento resolutorio de los contratos bilaterales”, en Aranzadi Civil, tomo i, volumen i,
Navarra, 1997, pp. 54-62 y 67-83; José Ramón Ferrándiz Gabriel, “El incumplimiento
resolutorio según los principios de Derecho Europeo de los Contratos”, en Cuadernos de
Derecho Judicial, vol. xi, Madrid, 2005, pp. 127-136; Luis Díez-Picazo y Ponce de León,
Los incumplimientos resolutorios, Pamplona, Editorial Aranzadi, 2005, pp. 17-31 y 37-46;
Luis María Díez-Picazo y Ponce de León, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial ii. Las
relaciones obligatorias , 6ª ed., Pamplona, Editorial Aranzadi, 2008, pp. 841-845. Esta variedad
de criterios explica que Luis Díez-Picazo sostenga que la determinación de los supuestos
de incumplimiento resolutorio siga constituyendo “un insondable enigma y un magma
proteico y multiforme a través del cual resulta muy difícil orientarse” y haya intentado
desentrañar, por ejemplo, la diferencia entre incumplimiento grave y esencial a partir de la
jurisprudencia existente, ensayando al efecto un catálogo de factores que permiten atribuir
al incumplimiento el carácter de esencial. Cfr. Díez-Picazo, Los incumplimientos..., op. cit.,
pp. 13, 45 y 75-86; Díez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pp. 858-863. Sobre las condiciones
de procedencia formuladas por la doctrina nacional véase Álvaro Vidal Olivares, “El
incumplimiento resolutorio en el Código Civil. Condiciones de procedencia de la resolución
por incumplimiento” en Carlos Pizarro Wilson (coord.), Estudios de Derecho Civil iv, Santiago,
Legal Publishing, 2009, pp. 347-368.
43
En este sentido véase Álvaro Vidal Olivares, “La noción de incumplimiento esencial
en el Código Civil”, en Revista de Derecho, Nº 32, Valparaíso, 2009. Sobre la primera noción
de incumplimiento formulada por este autor, véase Vidal Olivares, La protección... (n. 3),
p. 106.

zación de perjuicios sin solicitar el cumplimiento forzado o la resolución
del contrato. De hecho, si el incumplimiento es resolutorio, debería pri-
meramente demandar la resolución del contrato.
Una revisión de la jurisprudencia nacional permite advertir que la op
ción restringida del acreedor respecto de los remedios por incumplimiento
también ha sido recogida como argumento por los tribunales para sostener
el carácter concurrente de la indemnización por incumplimiento de un con-
trato bilateral. Especialmente a partir de lo que han denominado “relación
de precedencia de la acción resolutoria respecto de la indemnización de
perjuicios” o “relación de accesoriedad de la indemnización de perjuicios
respecto de la acción resolutoria”. Así lo revela la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Valparaíso en el caso Silva con Sociedad Lafrenz y Díaz44, la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas en el caso Sociedad
Pesquera Esmeralda con Cofrima S.A.45, la sentencia de la Corte Suprema
en el caso Ruiz Tagle con Banco Austral de Chile4 6 , la sentencia de la Corte
En este caso Rómulo Silva celebró con la sociedad colectiva Lafrenz y Díaz un
44
contrato de venta de doscientos bueyes. Sin embargo, el comprador se negó a recibir

tales bueyes por no cumplir las condiciones estipuladas en el contrato, frente a lo cual el
vendedor solicitó al tribunal que condenara al comprador a indemnizarle los perjuicios
derivados del incumplimiento del contrato, dado que tuvo que vender los bueyes al precio 81
de plaza que era inferior al pactado. El tribunal desechó la demanda argumentando: “no es
procedente la demanda de perjuicios cuando al propio tiempo no se pide el cumplimiento o
resolución del contrato que se dice infringido, antecedente que, por lo demás, puede influir
en la determinación de los perjuicios según sea el extremo por el que el demandante se
decida”. Véase sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso de 14 de mayo de 1910
en Gaceta de los Tribunales, tomo i, Santiago, 1910, S. 322, pp. 580-582.
45
Los hechos de la causa en este caso son los siguientes: Sociedad Pesquera Esmeralda
S.A. requirió al tribunal que declarara la resolución del contrato celebrado con Cofrina
S.A sobre trabajo conjunto de extracción de centollas en el litoral de la XII Región y la
condenara a indemnizar los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato. En virtud
de este contrato Cofrina S.A. se obligaba a entregar a la demandante el 25% del producto
capturado. Sin embargo, la Corte resolvió que el referido contrato había expirado por el
vencimiento de un plazo extintivo contenido en él, de modo que resultaba improcedente
la acción resolutoria y la indemnización de perjuicios derivada del incumplimiento, toda
vez que del tenor literal del artículo 1489 del Código Civil aparece: “ambas pretensiones se
presentan íntimamente ligadas entre si, existiendo una relación de precedencia de la acción
resolutoria respecto de la indemnizatoria y de accesoriedad de ésta frente a la primera.
De ello se sigue que, determinada la improcedencia de la acción resolutoria, la acción
indemnizatoria debe seguir la misma suerte”. Véase sentencia de la Corte de Apelaciones
de Punta Arenas de 2 de marzo de 1990 en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 87,
Santiago, enero-abril 1990, sección segunda, pp. 43-47.
46
En este caso, Sergio Ruiz Tagle demandó indemnización de perjuicios en contra del
Banco Austral de Chile, como consecuencia del incumplimiento de un contrato de mandato
conferido por él a dicho Banco para alzar la hipoteca y prohibición constituida sobre un
predio de su propiedad que garantizaba la deuda con el Banco Austral y lo facultaba

Suprema en el caso Resinas y Terpenos Ltda. con Cía. de Acero del Pacífico
S.A.47, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago en el caso Ponce
con Inmobiliaria y Constructora Díaz y Milic Ltda.48 y, recientemente, la
sentencia de la Corte Suprema pronunciada el 5 de enero de 2010 en el
caso Cataldo con Empresa Portuaria San Antonio”49.
para recibir en su nombre y representación la suma de US$996.644,33, con la finalidad

de cancelar el crédito que éste tenía con el Banco. La Corte, pronunciándose sobre la
procedencia de la acción indemnizatoria, señala, en su considerando tercero: “resulta útil
precisar que la acción indemnizatoria impetrada es la que emana de la responsabilidad
contractual -incumplimiento del mandato - la que como se sabe no es en nuestro derecho
–salvo casos de excepción– una acción autónoma, si no que ella está vinculada directamente
a que quien la deduzca deba necesariamente solicitar o el cumplimiento o la resolución del
contrato, más la respectiva indemnización”. Véase sentencia de la Corte Suprema de 16 de
octubre de 1991, en Gaceta Jurídica, N° 136, Santiago, octubre 1991, pp. 51-55.
47
Los hechos de la causa de este caso son los siguientes: Sociedad Resinas y Terpenos
Ltda. demandó a Cía de Aceros del Pacífico S.A., solicitando al tribunal de primera instancia
que declara la resolución del contrato de venta de acciones de la Sociedad Constructora de
Establecimientos Hospitalarios S.A celebrado con la demandada y la condenara a indemnizar
los perjuicios derivados del incumplimiento de dicho contrato, puesto que no le entregó
tales acciones. Si bien el tribunal de primera instancia acogió la demanda, el tribunal de
segunda instancia, conociendo de un recurso de apelación, la rechazó. La Corte Suprema
82 desestimó el recurso de casación en la forma y el recurso de casación en el fondo interpuesto,
indicando, en su considerando sexto: “los perjuicios que se cobran son una consecuencia
directa e inmediata del incumplimiento contractual que se demanda y que al no darse
lugar a la acción resolutoria no procede tampoco acoger la pretensión de indemnización
de perjuicios”. Véase sentencia de la Corte Suprema de 27 de enero de 1993, en Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo 90, Santiago, enero-abril 1993, sección segunda, pp. 14-21.
48
En este caso, María Gloria Ponce Pensa demandó a Inmobiliaria y Constructora
Díaz y Milic Ltda. indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento del contrato
de venta en virtud del cual, ella adquirió de dicha inmobiliaria un departamento con su
respectiva bodega y estacionamiento con vicios de construcción, dado que tales vicios
determinaron que el arrendatario terminara anticipadamente el contrato de arrendamiento
y le impidió arrendarlo con posterioridad. El tribunal de instancia desestimó la demanda
y la Corte, conociendo del recurso de apelación, indicó en su considerando noveno que
tal indemnización no resulta procedente, pues según lo dispone el artículo 1489 del Código
Civil dicha solicitud “debe ir aparejada de una petición de resolución o cumplimiento del
respectivo contrato”. Véase sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 7 de julio
de 2005, en Gaceta Jurídica, N° 301, Santiago, julio 2005, pp. 157-162.
49
En este caso, la Corte Suprema, conociendo de un recurso de casación en el fondo
por infracción de los artículos 1489 y 1552, se pronunció sobre la relación de dependencia
o accesoriedad de la indemnización de perjuicios respecto de la resolución del contrato,
refiriéndose específicamente a los requisitos que deben concurrir para demandar la resolución
de un contrato bilateral. En efecto, en el considerando décimo segundo indica: “la acción
de indemnización de perjuicios es accesoria a la de resolución hecha valer, y debe, por su
naturaleza, seguir la suerte de ésta, que constituye su antecedente jurídico necesario”. Véase
sentencia de la Corte Suprema Cataldo con Empresa Portuaria San Antonio, rol 2457-2008, 5
de enero de 2010, número identificador Legal Publishing 430037.

Lo cierto es que esta prelación de remedios y, particularmente, la
denominada “accesoriedad o dependencia de la indemnización de perjui-
cios” no tiene cabida respecto del acreedor de una obligación de hacer o
de una obligación de no hacer, habida consideración que el artículo 1489
debe interpretarse armónicamente con el artículo 1553 y el artículo 1555
del Código Civil, que otorgan al acreedor de una obligación de hacer y de
una obligación de no hacer, respectivamente, el derecho a optar por el
remedio que estime satisface de mejor forma su interés contractual. De
hecho, como se verá más adelante, tratándose de obligaciones de dar, aun
cuando no existe norma expresa, también se ha reconocido este derecho
de opción al acreedor50. A ello se agrega, que si se trata de contratos de
compraventa internacional de mercaderías, de aquéllas no indicadas en
el artículo 2° de la CV51, el acreedor de una obligación de dar está facul-
tado para demandar autónomamente la indemnización de perjuicios por
incumplimiento, como se colige de los artículos 45.1 letra b.) y 61.1 letra
b.) de dicha convención.
iv) El fundamento de la indemnización de perjuicios

por incumplimiento es la resolución o el cumplimiento forzado
Finalmente, puede sostenerse que el carácter concurrente y complementario
de la indemnización de perjuicios encontraría justificación en el fundamen- 83
to de la indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual. El
sustento de tal indemnización sería precisamente la resolución o el cumpli-
miento forzado del contrato, dependiendo del caso, lo que determinaría una
indisolubilidad entre aquélla y éstos, circunstancia que explicaría que sólo
pueda demandarse indemnización de perjuicios en la medida que se solicite
conjuntamente la resolución o cumplimiento forzado del contrato.
Siguiendo este planteamiento, el incumplimiento sería el fundamento
de la resolución y del cumplimiento forzado y éstos, a su vez, la causa o
motivo de la indemnización de perjuicios, configurándose una verdadera
cadena de nexos causales fundantes. En esta línea de pensamiento se ha
pronunciado, por ejemplo, Efraín Vio Vásquez52, pues, refiriéndose a la
indemnización de perjuicios prevista en el artículo 1489, ha indicado que
Véase infra II, b). iii).

50

51
52
Cfr. Efraín Vio Vásquez, Obligaciones condicionales. Doctrina - jurisprudencia - legislación
comparada, Concepción, Editorial Escuela Tipográfica Salesiana, 1945, p. 290. Incluso, el
autor califica los fallos contrarios a este planteamiento como “antijurídicos”, sosteniendo:
“el error no puede ser más manifiesto, porque basta leer aquella disposición –esto es, el
artículo 1489– para convencerse de lo contrario”. Agrega que para “suerte de nuestro
derecho, son fallos que han sido dictados con anterioridad a los que establecen la buena
doctrina”, pp. 290-291.

siendo ésta una consecuencia de la resolución o del cumplimiento forzado

del contrato que se dirige contra el contratante negligente, ella no puede
obtenerse sin que previamente se declare tal resolución o cumplimiento
forzado. Ellos, señala, son “la antesala de los perjuicios”, en términos tales
que si la indemnización se demanda directamente, deberá desecharse la
acción por falta de base jurídica.
Un razonamiento similar se advierte en la sentencia pronunciada por
la Corte Suprema el 28 de julio de 1933 en el caso Warncken con Ferrer53,
oportunidad en que el excelentísimo tribunal indicó que el artículo 1489
consagra la indemnización de perjuicios como “una consecuencia de la
resolución del contrato o de su cumplimiento tardío”, agregando que de
lo contrario “la acción de perjuicios quedaría sin el respectivo antecedente
jurídico que debe fundamentar toda acción”.
La misma idea recoge la sentencia de la Corte Suprema de 23 de marzo
de 2006 en el caso Bustos con Betancourt, pues, conociendo de un recuso
de casación en el fondo, el tribunal indica, que en caso de incumplimiento
contractual
“no procede solicitar la indemnización de perjuicios aisladamente, sin

pedirse previamente la resolución o el cumplimiento del contrato. Las
84 acciones optativas del artículo 1489 llevan envuelta la indemnización
de perjuicios. Éstos no pueden pedirse como consecuencia del simple
no cumplimiento del contrato, pues tales perjuicios no son accesorios
del incumplimiento sino de dichas acciones optativas”54.
53
Los hechos de la causa en este caso son los siguientes: Osvaldo Warncken celebró un
contrato con Antonio Ferrer, en virtud del cual se obligó a administrarle un fundo. Frente al
incumplimiento de tal obligación Osvaldo Warncken decide demandar a Antonio Ferrer para
que le indemnice los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato que ascienden
a la suma de $280.560. La pretensión del demandante fue acogida por sentencia arbitral
y apelada por el demandado ante la Corte de Apelaciones de Santiago, disminuyéndose
en ambas instancias el monto de los perjuicios demandados. El demandado interpuso ante
la Corte Suprema recurso de casación en la forma y recurso de casación en el fondo por
infracción del artículo 1489 del Código Civil. La Corte rechazó el recurso de casación en la
forma, acogió el recurso de casación en el fondo y revocó la sentencia de segunda instancia,
dictando la referida sentencia de reemplazo. Véase sentencia de la Corte Suprema de 28 de
julio de 1933, en Gaceta de los Tribunales, N° 5, Santiago, segundo semestre 1933, pp. 15-19 y en
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 30, Santiago, 1933, sección primera, pp. 495-501.
54
En este caso, Abrahim Bustos Acuña celebró un contrato de compraventa de un bosque
comprendido en un retazo de tres hectáreas de pino insigne con Apolio Betancourt Bórquez
para ser aserrados en un determinado plazo, debiendo el comprador atravesar el predio de
un tercero para retirar la madera. Una vez aserrado el bosque y pendiente la entrega de siete
mil pulgadas de madera se impidió a Abrahim Bustos ingresar al predio del tercero y retirar
tales pulgadas, circunstancia que determinó que entablara una demanda de indemnización
de perjuicios por incumplimiento contractual ascendente a la suma de $19.500.000. Dicha

En igual sentido, destaca la sentencia pronunciada por la Corte de
Apelaciones de La Serena de 3 de marzo de 2008, en el caso Aranda con
Major Drilling Chile S.A.55, dado que el tribunal declaró que no resulta
procedente demandar indemnización de perjuicios por incumplimiento
contractual sin que se haya ejercitado alguna de las dos acciones optativas
a que se refiere el artículo 1489 del Código Civil, pues “ellas son el antece-
dente jurídico de donde arranca la acción indemnizatoria”. En esta línea
de pensamiento señala:
“la acción indemnizatoria intentada, carece de todo basamento le

gal, y por ello, basta lo señalado, para que deba ser desestimada al
carecer de tal requisito de admisibilidad”.
Sin embargo, y a pesar de esta marcada tendencia jurisprudencial, esti-

mamos que el fundamento de la indemnización de perjuicios es el incumpli-
miento de un contrato bilateral, toda vez que como consecuencia de éste el
acreedor ve frustrado su interés contractual. La resolución o el cumplimiento
forzado del contrato resultan irrelevantes a estos efectos, diluyéndose, en
consecuencia, la supuesta “relación de dependencia o accesoriedad de la
indemnización de perjuicios respecto de la resolución o el cumplimiento
forzado”, a la que ha aludido la doctrina y jurisprudencia nacional. 85
b) Nueva interpretación de la expresión “con indemnización de perjuicios”

contenida en el artículo 1489 del Código Civil:
la indemnización compensatoria como remedio autónomo
por incumplimiento contractual
La nueva interpretación de la expresión “con indemnización de perjuicios”,

contenida en el inciso segundo del artículo 1489, que postulamos en este
demanda fue acogida por el Segundo Juzgado Civil de Chillán y revocada por la Corte de
Apelaciones de Chillán. Véase sentencia del Segundo Juzgado Civil de Chillán, sentencia de
la Corte de Apelaciones de Chillán y sentencia de la Corte Suprema Bustos con Betancourt,
rol 25.969-2003, 31 de marzo 2003, rol 26.860-2006, 12 de enero 2006 y rol 1.088-2006, 23
de marzo de 2006, número identificador Legal Publishing 33997.
55
En este caso, Confecciones Taller Imagen Limitada, representada por María Aranda
Villalobos, entabló acción de indemnización de perjuicios moratorios y compensatorios por
incumplimiento contractual contra Major Drilling Chile S.A. La demandante celebró con
la demandada un contrato de suministro y consignación de prendas de vestir que comenzó
a incumplir cuando decidió adquirir tales prendas a la competencia, en circunstancias que
existía cláusula de exclusividad. Sin embargo, el tribunal de primera instancia no acogió la
demanda, resolución que confirmó Corte de Apelaciones conociendo del recurso de apelación
interpuesto. Véase Corte de Apelaciones de La Serena Aranda con Major Drilling Chile S.A,
rol 1281-2007, 3 de marzo de 2008, número identificador Legal Publishing 38402.

trabajo, supone determinar el sentido y alcance de esta norma a la luz de

diversas disposiciones del Código Civil, especialmente aquéllas sobre in-
cumplimiento de las obligaciones de hacer y las obligaciones de no hacer,
entendiendo que tal expresión quiere significar “o la indemnización de
perjuicios que resulte procedente”.
Esta interpretación, por consiguiente, facultaría al acreedor para de-
mandar indistintamente la resolución del contrato, el cumplimiento forzado
del mismo o la indemnización de perjuicios compensatoria frente al in-
cumplimiento del deudor. Se trataría, por tanto, de un remedio de ejercicio
autónomo, como la propia resolución y el cumplimiento forzado.
Cabe preguntarse, entonces, ¿cuál es el alcance del carácter autónomo
de la indemnización de perjuicios en este supuesto?, porque existen al
menos dos formas de entenderla.
Una primera forma de interpretar esta autonomía, es postular que el
acreedor, al demandar la indemnización de perjuicios a que alude el artí-
culo 1489, manifestaría tácitamente la voluntad de resolver el contrato, de
modo que existiría una vinculación o relación de causa-efecto, ya no entre
la resolución (causa) y la indemnización de perjuicios (efecto), sino que esta
última sería la causa y aquélla el efecto. Así lo ha señalado, por ejemplo,
Carlos Pizarro, quien indica que no parece razonable sostener la depen-
86 dencia de la acción indemnizatoria respecto de la acción de resolución o
cumplimiento forzado, toda vez que si el acreedor manifiesta su voluntad
de solicitar indemnización de perjuicios se desprende tácitamente que está
demandando el término de la relación contractual56. Una revisión de la
jurisprudencia nacional revela que esta tesis fue acogida en el caso Barthet
con Payne, en el caso Barrios con Rozé y en el caso Virgilio y otros con
Schiavetti y hermanos57.
Sin embargo, si bien es cierto que el interés del acreedor se satisface
con la sola indemnización de perjuicios, los tribunales, a fin de poner tér-
mino a la relación contractual, deben declarar la resolución del contrato,
lo que indefectiblemente desvanece la autonomía de la indemnización de
perjuicios, toda vez que ella no procedería como único remedio. De allí
que esta forma de entender la autonomía de la acción indemnizatoria no
parezca adecuada.
Un segundo enfoque para abordar dicha autonomía, consiste en sos-
tener que el acreedor opta por demandar directamente la indemnización
de los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, con el sólo
propósito de alcanzar la indemnización plena. El acreedor no podría ob-
tener tal indemnización si demandara el cumplimiento forzado –pues no
56
Cfr. Pizarro (n. 2), pp. 216-217.
57
Véase infra (n. 81-83).

existirían perjuicios por incumplimiento compensatorio– o la resolución
–dado que en este caso la indemnización tendría el carácter de comple-
mentaria, de modo que no abarcaría todos los perjuicios derivados del
incumplimiento–.
Así las cosas, el ejercicio de la acción indemnizatoria implica la re-
nuncia al cumplimiento forzado o a la resolución del contrato. La indem-
nización se presenta entonces como un remedio autónomo, cualquiera
sea la forma en que se ejecute la obligación; la única diferencia es el
efecto inmediato derivado de la indemnización, toda vez que si se trata
de un contrato de tracto sucesivo permite al acreedor seguir vinculado
jurídicamente al deudor, una vez que éste le indemnice los perjuicios; y
si el contrato es de ejecución instantánea o ejecución diferida conlleva
la extinción del contrato –efecto que el acreedor ha asumido y, por con-
siguiente, le resulta irrelevante–. Nótese que tal extinción del contrato
no equivale a la resolución, dado que si así fuera la indemnización de
perjuicios sería complementaria y no plena. Ésta es, por tanto, la forma
correcta de entender la autonomía indemnizatoria por incumplimiento
de un contrato bilateral.
En efecto, frente al incumplimiento del proveedor en un contrato de
suministro de ejecución diferida, el interés del suministrado puede quedar
satisfecho con la sola indemnización de perjuicios, porque ella no sólo 87
permite alcanzar el resarcimiento pleno de los perjuicios por incumpli-
miento sino que lo faculta para hacer subsistir el contrato. Puede ocurrir,
por ejemplo, que el proveedor se obligue a entregar veinte mil piezas de
cuero al suministrado el último día hábil de cada mes durante cinco años,
entrega que resulta de trascendental importancia para éste último, dado que
debe manufacturar ochocientas mil prendas de cuero durante ese período
y, a su vez, entregarlas a otra empresa.
El suministrado ha celebrado el contrato con ese proveedor atendido
el prestigio en el rubro, toda vez que la calidad del cuero y el proceso de
curtido que ofrece es el mejor del mercado. Por esta razón, y en el evento
que el proveedor no cumpliera su obligación de entregar veinte mil piezas
mensuales, el interés del suministrado puede quedar satisfecho con la sola
indemnización de daños, porque ella no solamente le permite alcanzar la
indemnización plena de los perjuicios por incumplimiento –y así reparar
los daños de tal inejecución a la referida empresa–, sino que lo faculta para
hacer subsistir el contrato.
De hecho, es probable que el suministrado al celebrar el contrato haya
previsto el incumplimiento del proveedor –precisamente, porque atendida
la calidad del cuero y el proceso de curtido que ofrece, existe gran demanda
de sus piezas en el mercado–, y no obstante ello, pretendiera permanecer
vinculado a él. Así ocurrirá en cualquier otro contrato de tracto sucesivo en

que el objeto de la obligación sea no fungible58, la aptitud o talento del deudor

sean indispensables para el acreedor, o el know-how o calidad del servicio
o materiales empleados en la fabricación de un producto sean el principal
motivo que induce al acreedor a contratar, dado que ellos le reportan un be-
neficio evidente como consumidor final o distribuidor de tales productos.
Una hipótesis similar se presentaría en el evento que el vendedor se
obligara a entregar al comprador setenta mil prendas de cuero dentro de
los seis meses siguientes a la celebración del contrato y no cumpla esta
obligación. Frente al incumplimiento del vendedor, el interés del compra-
dor puede quedar satisfecho con la sola indemnización de perjuicios, pues,
si bien el contrato se extinguirá una vez que se indemnicen los perjuicios
(toda vez que en este caso la indemnización reemplaza al incumplimiento),
este efecto permitirá al acreedor obtener la indemnización plena de todos
los perjuicios derivados del incumplimiento.
Luego bien, en tales casos, el acreedor, invocando la autonomía de la
indemnización de perjuicios por incumplimiento de un contrato bilateral,
podría perfectamente satisfacer tal interés.
De allí que sea necesario ensayar una construcción dogmática que per-
mita sustentar esta nueva interpretación de la expresión “con indemnización
de perjuicios” contenida en el artículo 1489, a partir de la elaboración y sis
88 tematización de ciertos y determinados argumentos. Éstos, a nuestro parecer,
son los siguientes:
i) la interpretación lógica y sistemática del artículo 1489 del Código Civil;
ii) la existencia de casos en que la indemnización de perjuicios es el
único remedio posible;
iii) el derecho de opción del acreedor entre los distintos remedios por
incumplimiento en el Código Civil chileno;
iv) el fundamento de la indemnización por incumplimiento contractual; y
v) la finalidad de la indemnización de perjuicios por incumplimiento.
i) La interpretación lógica y sistemática de la expresión

“con indemnización de perjuicios” del artículo 1489 del Código Civil
El primer argumento para sostener la autonomía de la acción indemniza-
toria es interpretar la expresión “con indemnización de perjuicios” conte-
58
El carácter fungible o específico del objeto de la obligación dependerá de la inter
pretación de la regla contractual, puesto que, como señala Álvaro Vidal, la regla contractual
concreta presupone la interpretación de la declaración de voluntad de las partes del contrato,
cotejando la prestación ejecutada por éstas con el objeto ideal del contrato. Pues bien, de su
interpretación puede aparecer que el acreedor busca que una cosa o un hecho reúnan una
determinada característica o cualidad específica o que, no obstante las partes configuran
una obligación como específica, la obligación es verdaderamente de objeto fungible. Cfr.
Vidal, El incumplimiento... (n. 3), pp. 516-517.

nida en el artículo 1489, a partir de lo preceptuado en el artículo 1553 y
el artículo 1555 sobre incumplimiento de las obligaciones de hacer y no
hacer, respectivamente, y en el artículo 1590 del Código Civil relativo al
pago, recurriendo al elemento lógico de interpretación de la ley. Recuér-
dese que dicho elemento, consagrado en el inciso 2 del artículo 19 e inciso
2 del artículo 22 del Código Civil, persigue alcanzar concordancia, unidad
conceptual y de criterio entre las diversas partes de la ley59.
Como se indicó en el primer apartado de este trabajo, el artículo 1489
no precisa si la indemnización de perjuicios a que se refiere es autónoma
o complementaria, advirtiéndose un vacío legal en esta materia. Tal vacío
debe integrarse a la luz del artículo 1553, artículo 1555 y artículo 1590, que,
como se verá más adelante, frente al incumplimiento del deudor confieren
al acreedor, el derecho de optar por la indemnización de perjuicios como
remedio contractual. Por consiguiente, y con la finalidad de alcanzar la
debida armonía y coherencia entre tales normas, es lógico concluir que
la expresión “con indemnización de perjuicios”, contenida en el artículo
1489, debe interpretarse como “además de la indemnización de perjuicios
pertinente”. Nótese que existe jurisprudencia reciente en este sentido60.
Y es que la interpretación gramatical del artículo 1489 obsta a que el
acreedor elija el remedio que mejor satisface su interés. Esta interpreta-
ción, además, desconoce el verdadero sentido y alcance del “principio de 89
la fuerza obligatoria de los contratos”, consagrado en el artículo 1545 del
Código Civil, dado que, tradicionalmente, en virtud de este principio se
ha entendido que si el deudor no cumple su obligación, el acreedor sólo
podrá demandar la ejecución forzada de ésta. No obstante ello, el referi-
do principio quiere significar, como acertadamente ha destacado alguna
doctrina, que el acreedor puede escoger “cuál es la mejor forma en que se
ve resarcido por el quebrantamiento de la palabra dada”61, esto es, optar
por el remedio que más conviene a su interés. De allí que este principio se
vincule estrechamente con el derecho de opción del acreedor para elegir
el remedio por incumplimiento que estime pertinente.
A ello se agrega que existen normas en el Código Civil que en caso de
incumplimiento contractual facultan al acreedor para optar por la sola in
59
Sobre el alcance de la expresión “la intención y espíritu claramente manifestados en la
ley” en el Código Civil véase Ducci (n. 17), pp. 132-138 y Guzmán Brito (n. 17), pp. 100-103.
60
Véase caso Transportes Aeropuerto Express Ltda. con LADECO S.A. (n. 30) y Berné
con Instituto Ltda. (n. 67).
61
Carlos Pizarro Wilson, “Las cláusulas resolutorias en el Derecho Civil chileno”,
en Cuadernos de análisis jurídico, Nº 3, Santiago, 2006, p. 249. Sobre el alcance de la fuerza
obligatoria del contrato véase Carlos Pizarro Wilson, “Notas críticas sobre el fundamento
de la fuerza obligatoria del contrato. Fuentes e interpretación del artículo 1545 del Código
Civil chileno”, en Revista Chilena de Derecho, Nº 31, vol. 2, Santiago, 2004, pp. 225-237.

demnización de daños. Tal es el caso del artículo 1590 ubicado a propósito

del pago, pues dispone que en caso de cumplimiento imperfecto de una
obligación de dar una especie o cuerpo cierto, el acreedor podrá solicitar la
resolución del contrato, a menos que el “deterioro no pareciere de importan-
cia”, caso en el cual se le concederá solo la indemnización de perjuicios
Asimismo, es posible advertir ciertas normas contenidas en el Código Civil
que, en caso de incumplimiento de un contrato bilateral, prevén expresamen-
te la posibilidad de que el acreedor demande la indemnización de perjuicios
en forma autónoma. Tales normas son el artículo 1938 y el artículo 2002.
En efecto, el artículo 1938 faculta al arrendador para terminar el arrien-
do con indemnización de perjuicios o “limitarse sólo a la indemnización,
dejando subsistir el arriendo”, en el evento que el arrendatario no use la
cosa según los términos o espíritu del contrato y la haga servir a otro objeto
que el expresamente convenido o, a falta de convención expresa, no la
haga servir al objeto a que la cosa es naturalmente destinada o que deba
presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país.
Por su parte, el artículo 2002 prescribe que si el que encargó la confección
de una obra material alegare que ella no se ha ejecutado debidamente y
tal alegación es fundada “el artífice podrá ser obligado, a elección del que
encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios”.
90 A luz de estas normas, podría sostenerse que la autonomía indemniza-
toria tendría cabida sólo en el contrato de arrendamiento y en el contrato
de confección de obra material. Lo cierto es que no existe razón jurídica
alguna para que el legislador confiera el derecho a demandar autónoma-
mente la indemnización al acreedor en ciertos contratos y no en otros. Por
consiguiente, y considerando que la interpretación armónica de los artículos
1489, 1553, 1555 y 1590 del Código Civil permite concluir que el acreedor
puede demandar la indemnización de perjuicios como remedio autónomo
–cualquiera sea en principio la obligación incumplida–, debe concluirse
que el artículo 1938 y el artículo 2002 no desvirtúan esta interpretación,
sino por el contrario, constituyen un argumento más para sustentarla.
Sin embargo, no resulta suficiente determinar el sentido y alcance de
la expresión “con indemnización de perjuicios”, contenida en el artículo
1489, a partir de la interpretación lógica de las normas contenidas en el
Código Civil, sino que, aun cuando pareciera exceder el objetivo de este
trabajo, es necesario recurrir al elemento sistemático de interpretación de
la ley. Recuérdese que este elemento, consagrado en el inciso 2 del artículo
22 del Código Civil, tiene por finalidad alcanzar la debida correspondencia
de la ley interpretada con otras que versen sobre el mismo asunto62, y
En lo que se refiere al elemento sistemático véase Ducci (n. 17), pp. 141-148 y Guzmán
62
Brito (n. 17), p. 146.

permite, por lo mismo, evidenciar el espíritu general de la legislación en
una materia determinada.
Una revisión de las normas contenidas en nuestra legislación revela
que, además del artículo 1826 del Código Civil –que reproduce el texto del
artículo 1489–, existen al menos tres normas que frente al incumplimiento
del deudor otorgan al acreedor el derecho de demandar autónomamente
la indemnización de perjuicios. Tales normas son el artículo 157 del Código
de Comercio, el artículo 45.1 letra b.) y el artículo 61.1 letra b.) de la CV,
ambos referidos previamente.
En efecto, el artículo 157 del Código de Comercio, en caso de incumplimiento
del vendedor, faculta al comprador que contratare “en conjunto” una determi-
nada cantidad de mercaderías, a compelerlo para que “cumpla íntegramente
el contrato” o “le indemnice los perjuicios que le cause el incumplimiento
imperfecto”. Esta norma permitiría sostener que, en el supuesto que el vende-
dor no entregare al comprador de una venta de conjuntos una determinada
cantidad de mercaderías, aquél no podría invocar el artículo 1489 del Código
Civil con la finalidad de eludir el cumplimiento de la obligación de indemnizar
al comprador los perjuicios derivados del incumplimiento.
A la misma conclusión puede arribarse en el evento que el vendedor
o el comprador de un contrato de compraventa internacional de merca-
derías, regulado por la CV, no cumplan la obligación de entregar la cosa 91
o pagar el precio, a la luz de lo preceptuado en los artículos 45.1 letra b.)
y 61.1 letra b.) de la CV .
No obstante, podría pensarse que en tales casos existiría un conflicto
normativo entre el artículo 157 del Código de Comercio, el artículo 45.1 letra
b.), el artículo 61.1 letra b.) de la CV y el artículo 1489 del Código Civil
y que tal conflicto se resuelve aplicando la norma especial, representada
precisamente por tales artículos. Sin embargo, ello evidenciaría una discor-
dancia normativa que en un ordenamiento jurídico armónico y coherente
no resulta admisible.
De allí que deba concluirse que tales artículos simplemente integran
el vacío legal del artículo 1489, pues permiten precisar que la indemniza-
ción por incumplimiento de un contrato bilateral que éste contempla es
autónoma e independiente del cumplimiento forzado y la resolución del
contrato, pues como se indicó precedentemente, no existe razón para que
se contemple este remedio en caso de incumplimiento de ciertos y deter-
minados contratos, toda vez que el abanico de remedios contractuales del
acreedor insatisfecho debe comprender, en principio, a la indemnización
de perjuicios compensatoria63.
Incluso, existe doctrina que sostiene que la indemnización de perjuicios podría de
63
mandarse como remedio por incumplimiento aún cuando no existiera culpa o dolo del deudor.

ii) Existen casos en que la indemnización de perjuicios

por incumplimiento es el único remedio posible
Un segundo argumento que justifica la procedencia autónoma de la in-
demnización de perjuicios está dado por la existencia de ciertos casos en
que ella es el único remedio posible. Este argumento ha sido reconocido
por la jurisprudencia en votos disidentes y sentencias aisladas que se han
referido al carácter autónomo excepcional de la indemnización de perjui-
cios por incumplimiento de un contrato bilateral. Sirva como ejemplo el
voto disidente de los ministros de la Corte Suprema Mariano Fontecilla,
Gregorio Schepeler y Alfredo Rondanelli en la sentencia 28 de julio de
1933, a propósito del caso Warncken con Ferrer64, razonamiento que pos-
teriormente será recogido por Sergio Gatica Pacheco en su monografía de
1959 titulada Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento del
contrato65.
Y es que puede ocurrir que el interés del acreedor de demandar la
indemnización de perjuicios no sólo encuentre justificación en el hecho
que estima que ella satisface de mejor manera su interés contractual sino,
también, en el hecho de que no sea procedente el cumplimiento forzado
del contrato, ni la resolución, y el acreedor no tenga otra alternativa que
demandar la indemnización de perjuicios.
92 En efecto, puede ocurrir que no se ejecute la prestación en el plazo
estipulado y ése sea el principal interés del acreedor, de modo que será
irrelevante para el acreedor exigir el cumplimiento forzado del contrato
En este sentido Baraona (n. 18), pp, 171-174 y Daniel Peñailillo Arévalo, “Responsabilidad
contractual objetiva”, en Carlos Pizarro Wilson (coord.), Estudios de Derecho Civil iv, Santiago,
Legal Publishing, 2009, pp. 338-341).
64
En efecto, tales ministros refiriéndose al artículo 1489, indicaron: “dicha disposición
rige un caso especial que no enerva el general (...) que para instaurar acción de indemnización
de perjuicios por inejecución de un contrato basta que se haya causado al demandante y que
la inejecución sea imputable al demandado; pero no es condición sine qua non pedir previa
o simultáneamente la ejecución del contrato o su resolución, bastando los indicados, como
fundamentos jurídicos de la acción (...) aún habrá casos en que, pedida la resolución por
inejecución parcial del contrato, habrá que rechazar ésta y dar lugar sólo a la indemnización,
cuando la parte que no se ha cumplido es de poca importancia. Si lo demandado fuera
meramente la indemnización moratoria, salta a la vista su procedencia sin necesidad de la
acción de cumplimiento o resolución. Y, aún siendo la compensatoria la demandada, dejaría
a salvo la de resolución o incumplimiento para deducirla posteriormente, y produciría cosa
juzgada en la indemnización que después se renovara, por lo que demuestra que no hay
inconveniente para resolverlo por separado”. Sentencia de la Corte Suprema de 28 de julio
de 1933, (n. 53), pp. 19 y 501.
65
Sergio Gatica Pacheco, Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento del
contrato: del incumplimiento de las obligaciones contractuales; de los perjuicios y de su liquidación
judicial, legal y convencional. De la cláusula penal. Artículos 1556, 1558, 1559 y 1535 a 1544 del
Código Civil, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1959, pp. 39-40.

extinguido el plazo. Del mismo modo, es posible que existiendo incum-
plimiento del contrato éste no revista un carácter esencial o resolutorio y,
por lo mismo, no proceda la resolución.
Así, por ejemplo, un empresario celebra un contrato de prestación de
servicios educacionales con un instituto de idiomas, en virtud del cual el
prestador debe impartir un total de quince cursos en el año calendario y
estipulan expresamente que existe incumplimiento resolutorio en el evento
que el prestador de servicios no ejecute cinco cursos. Transcurrido el año
calendario, el prestador de servicios educacionales no imparte ningún cur-
so, de modo que al acreedor no le interesará solicitar su ejecución forzada
–porque extinguido el plazo ello resulta irrelevante–, ni podrá demandar
la resolución del contrato, toda vez que no ha existido incumplimiento
resolutorio. Por consiguiente, la única alternativa será demandar la indem-
nización de perjuicios66. Recuérdese que la doctrina comparada y nacional
ha reconocido que las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad,
pueden tipificar en el contrato incumplimientos resolutorios67.
Se verificaría un caso similar en el evento que una empresa distribui-
dora de lanares celebre un contrato de suministro con otra empresa, en
virtud del cual, esta última se obligue a proporcionarle materia prima para
la confección de quinientos lanares cada semestre. Las partes estipulan en
el contrato que existe incumplimiento resolutorio si el proveedor no sumi- 93
nistra materia prima para la confección de trescientos cincuenta lanares. El
proveedor durante el segundo semestre del año 2009 proporciona materia
prima para la confección de trescientas noventa piezas y, si bien no incurre
en incumplimiento resolutorio, el incumplimiento de su obligación acarrea el
incumplimiento de la empresa distribuidora68. En este caso, el único remedio
que puede resarcir a tal empresa es la indemnización de perjuicios plena.
iii) Derecho de opción del acreedor entre los distintos remedios

por incumplimiento en el Código Civil chileno
Un tercer argumento para postular la autonomía de la acción indemnizatoria
es el derecho del acreedor para optar por el remedio por incumplimiento
que satisface de mejor forma su interés contractual, derecho expresamente
reconocido en el Código Civil chileno y que existiría cualquiera fuere la
obligación incumplida.
Esta hipótesis ha sido reconocida expresamente por la jurisprudencia. Véase Corte

66
Suprema “Berné con Instituto INPER Ltda.”, rol 2534-2000, 28 de octubre de 2000, número
identificador Legal Publishing 17.201.
67
Cfr. Clemente (n. 36), p. 418 y Vidal (n. 43), pp. 257-258.
68
Un caso similar conoció el Tribunal Supremo Español en el caso Tecnia S.A con
Aceites del Sur S.A (n. 96).

Tratándose de las obligaciones de hacer, el artículo 1553 del Código

Civil otorga al acreedor la facultad de optar entre exigir al deudor el
cumplimiento forzado o la indemnización de perjuicios resultante de la
infracción del contrato. Tal opción también se advierte a propósito de las
obligaciones de no hacer. No obstante, una primera lectura del artículo 1555
del Código Civil pareciera sugerir que el acreedor sólo puede demandar
la indemnización de perjuicios en el evento que no pueda deshacerse lo
hecho en contravención, pues, si ello es posible, deberá conformarse con
la ejecución en naturaleza.
Sin embargo, dicho artículo condiciona la ejecución en naturaleza a
que efectivamente pueda destruirse lo hecho en contravención y que tal
destrucción sea necesaria para el objeto que se tuvo a la vista a la época de
celebración del contrato. La apreciación y ponderación de estos requisitos
corresponde al juez de la causa. Así las cosas, si el juez estima que la des-
trucción de lo ejecutado indebidamente no es necesaria para el objeto del
contrato, el deudor estará obligado a indemnizar los perjuicios resultantes
de la contravención. De allí que Carlos Pizarro sostenga que no existe a
propósito de las obligaciones de no hacer un principio a favor de la ejecu-
ción en naturaleza69, dado que el criterio del juez determinará, en definiti-
va, el remedio por incumplimiento. Ello supone reconocer el derecho de
94 opción al acreedor de una obligación de no hacer y le impone la carga de
acreditar ante el juez los hechos que más convengan al remedio que estima
satisfacen de mejor forma su interés. Es más, si es posible y necesaria la
destrucción de lo ejecutado, el acreedor no está obligado a inclinarse por
ella, advirtiéndose con mayor fuerza tal derecho de opción.
Este derecho de opción que se infiere de los artículos 1553 y 1555 del
Código Civil, reconocido por alguna doctrina nacional70, permite sostener
la tesis de la autonomía de la indemnización por incumplimiento de un
contrato bilateral, pues este derecho faculta al acreedor para demandar
directamente tal indemnización si considera que ella satisface su interés
contractual. Cabe destacar que éstas son las únicas disposiciones conte-
nidas en nuestro Código Civil que se pronuncian respecto del incumpli-
miento y la relación entre el cumplimiento forzado y la indemnización
69
Cfr. Pizarro (n. 2), p. 216.
70
Cfr. Vidal, La pretensión... (n. 3), pp. 523- 527; Vidal, La protección... (n. 3), p.
187; Vidal, El incumplimiento... (n. 3), pp. 525-527, Pizarro (n. 4), pp. 152-153; Pizarro
(n. 61), pp. 247-249. Daniel Peñailillo y René Ramos Pazos recogen parcialmente este
planteamiento, puesto que el primero reconoce este derecho de opción sólo para las
obligaciones de hacer y obligaciones de no hacer. Cfr. Peñailillo (n. 1), pp. 433-434);
en cambio, el segundo sólo reconoce la opción al acreedor de una obligación de hacer.
Cfr. René Ramos Pazos, De las obligaciones, 3ª ed., Santiago, Editorial Legal Publishing,
2008, pp. 178-179.

de perjuicios, omitiendo por cierto cualquier referencia a la resolución
del contrato71.
Sin embargo, a diferencia de las obligaciones de hacer y no hacer, no
existe en el Código Civil norma expresa que confiera al acreedor de una
obligación de dar, el referido derecho de opción. Cabe preguntarse, en-
tonces, si el acreedor puede ejercer tal derecho ante el incumplimiento de
una obligación de dar.
En primer lugar, hay que señalar que la opción del acreedor de una
obligación de dar es indubitada en una compraventa internacional de mer-
caderías regida por la CV, atendido lo dispuesto en los artículos 45.1 letra
b.) y 61.1 letra b.) de dicha convención. La discusión se presenta respecto
de las compraventas en que ella no resulta aplicable y a propósito de otros
contratos bilaterales que envuelven la obligación de dar.
En tales casos, estimamos que, no obstante la falta de norma expresa,
el acreedor puede ejercer el derecho de opción ante el incumplimiento de
una obligación de dar, dado que como se indicó anteriormente, no existe
razón alguna para conferir este derecho al acreedor en ciertos contratos.
En nuestra opinión es posible sostener que el derecho de opción del
acreedor se presentaría como un principio general del Derecho de las
Obligaciones. Ello se vería ratificado, en primer lugar, por la interpreta-
ción lógica del artículo 1489 y los artículos 1553, 1555 y 1590, toda vez 95
que como se indicó precedentemente, ellos otorgan el derecho de opción
al acreedor, cualquiera sea la obligación incumplida.
En segundo lugar, cabe precisar que si en las obligaciones de dar se
pacta cláusula penal, el artículo 1537, una vez constituido en mora el deu-
dor, faculta al acreedor para optar entre el cumplimiento de la obligación
o de la pena, que constituye precisamente una avaluación anticipada y
convencional de los perjuicios72.
A lo anterior se agrega el régimen de ejecución de las obligaciones de
dar específicas, consagrado en el artículo 235 N °4 del Código de Procedimiento
Civil, toda vez que de esta norma se desprende que no cabe la ejecución
en naturaleza de ellas, sino la dación de una suma de dinero. De allí que
Esto es así, porque como acertadamente ha destacado la doctrina, el modelo de

71
obligaciones seguido por el legislador es el de las obligaciones unilaterales, asimilables a las

que provienen de la estipulación romana. No existe una regulación general de los efectos
del incumplimiento de las obligaciones bilaterales. Cfr. Vidal, El incumplimiento... (n. 3),
pp. 495, 499 y 501; Pizarro, Hacia... (n. 3), p. 399.
72
Cfr. Arturo Alessandri Rodríguez, Manuel Somarriva Undurraga, Curso de Derecho
Civil, Santiago, Editorial Nascimento, 1941, tomo iii: De las obligaciones, pp. 178-179 y Arturo
Alessandri Rodríguez, Manuel Somarriva Undurraga, Antonio Vodanovic Haclicka,
Tratado de las obligaciones, 2ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2001, vol. i: De las
obligaciones en general y sus diversas clases, p. 259.

Álvaro Vidal indique que si bien no existe norma que consagre el derecho
de opción en estas obligaciones, éste fluye lógicamente del régimen de
ejecución de ellas73.
En igual sentido destaca la doctrina de Luis Claro Solar que postula que
el legislador, frente al incumplimiento de obligaciones de dar individuos de
género determinado, reconoce al acreedor la facultad de procurarse en el
mercado las cosas de género a expensas del deudor o, bien, demandar la
indemnización de perjuicios que represente la diferencia entre el precio de la
compra y el curso de los objetos adquiridos el día fijado para la entrega74.
Precisamente, a propósito del derecho de opción del acreedor, Álvaro
Vidal75 ha propugnado la autonomía de la indemnización de perjuicios
frente a la pretensión de cumplimiento específico, sin distinguir la natu-
raleza de la obligación incumplida. Al efecto señala que, atendida la falta
de norma expresa que establezca una prelación entre ambas, el hecho de
que la objetiva posibilidad de la prestación no garantiza al acreedor la
satisfacción en naturaleza de su interés, la circunstancia que la opción de
cumplir in natura pertenece al deudor incumplidor y la responsabilidad de
éste comprende un abanico de remedios entre los que el acreedor puede
optar, no queda otra posibilidad que reconocer la opción del acreedor entre
la indemnización de perjuicios y la pretensión de cumplimiento.
96 Una opinión similar expone Enrique Barros76 a propósito de la relación
existente entre la ejecución en naturaleza y la indemnización de perjuicios,
pues sostiene que desde el punto de vista de la justicia correctiva no hay
razón para exigir, salvo imposibilidad, que el cumplimiento específico esté
siempre disponible, porque en algunos casos es defendible que la solución
más justa sea la reparación indemnizatoria.
Siguiendo el mismo planteamiento, Carlos Pizarro77 ha sugerido dotar
a la acción indemnizatoria por incumplimiento contractual de una auto-
73
Cfr. Vidal, La protección... (n. 3), p. 185.
74
Véase Claro Solar (n. 41), pp. 556. En igual sentido Vidal, El incumplimiento... (n. 3),
p. 525.
75
Cfr. Vidal, La pretensión... (n. 3), p. 527; Vidal, La protección... (n. 3), p. 187; Vidal,
El incumplimiento... (n. 3), p. 525; Álvaro Vidal Olivares, “La carga de mitigar las pérdidas
del acreedor y su incidencia en el sistema de remedios por incumplimiento”, en Alejandro
Guzmán Brito (ed.), Estudios de Derecho Civil iii, Santiago, Legal Publishing, 2008, p. 432.
76
Cfr. Enrique Barros Bourie, “Finalidad y alcances de las acciones y los remedios
contractuales”, en Alejandro Guzmán Brito (ed.), Estudios de Derecho Civil iii, Santiago, Legal
Publishing, 2008, p. 409. Inicialmente este autor fue contrario a la autonomía indemnizatoria
tratándose de obligaciones de dar y obligaciones de no hacer. Véase Enrique Barros Bourie,
“La diferencia entre ‘estar obligado’ y ‘ser responsable’ en el derecho de los contratos”, en
Hernán Corral, María Sara Rodríguez (eds.), Estudios de Derecho Civil ii, Santiago, Lexis
Nexis, 2006, pp. 750-751.
77
Pizarro (n. 33), p. 93.

nomía irrestricta, cualquiera sea la naturaleza de la obligación incumplida.
En tal sentido, indica que tratándose de las obligaciones de dar envueltas
en contratos bilaterales, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria postulan
el ejercicio accesorio de la acción indemnizatoria, en circunstancias que
debe quedar a elección del acreedor la decisión de impetrar la acción de
indemnización en forma autónoma.
Y es que exigir al acreedor que, previo a la indemnización de perjui-
cios, demande el cumplimiento forzado o la resolución del contrato, no
sólo restringe su derecho de opción sino que, como acertadamente destaca
Iñigo De la Maza, puede conducir a un resultado absurdo78.
Así, por ejemplo, si se celebra un contrato de compraventa de mercade-
rías y el vendedor entrega al comprador mercaderías distintas y éste último,
en calidad de proveedor, entrega tales mercaderías al suministrado sin que
exista reclamo alguno, en virtud del cumplimiento forzado o resolución
del contrato deberían restituirse al primer vendedor las mercaderías que
entregó y solicitarse aquéllas efectivamente convenidas. Sin embargo, si
ha transcurrido el tiempo y el suministrado ha vendido las mercaderías,
resulta absurdo que el vendedor restituya al comprador el precio de ellas
o resuelva el contrato y adquiera en el mercado las mercaderías no sumi-
nistradas79, toda vez que el cumplimiento defectuoso de la obligación de
entregar no ha generado mayores consecuencias. En este supuesto resulta 97
evidente que el interés del acreedor se satisface con la sola indemnización
de perjuicios derivados del incumplimiento contractual.
iv) El fundamento de la indemnización de perjuicios

es el incumplimiento contractual.
El cuarto argumento que proponemos para construir dogmáticamente la
autonomía de la indemnización de perjuicios por incumplimiento con-
tractual, es que el fundamento de tal indemnización es el incumplimiento
del contrato, porque es precisamente, como consecuencia de éste, que el
acreedor ve frustrado su interés contractual.
La resolución o cumplimiento forzado del contrato resultan irrelevantes
a estos efectos y sostener que ellos constituyen el fundamento de la indem-
nización por incumplimiento contractual conlleva una cadena de nexos
causales que resulta confusa, toda vez que la indemnización tendría como
fundamento la resolución o el cumplimiento forzado del contrato, y ellos,
a su vez, el incumplimiento.
78
Cfr. Iñigo De la Maza Gazmuri, “Compraventa, incumplimiento y remedios”, en
Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 9, sección Comentarios de jurisprudencia, Santiago,
diciembre 2007, pp. 164-165.
79
Un supuesto similar conoció el Tribunal Supremo Español en el caso Tecnia S.A con
Aceites del Sur S.A. (n. 96).

Este mismo razonamiento parece haber seguido la jurisprudencia en la

sentencia de 28 de agosto de 1880 pronunciada por la Corte de Apelaciones
de Santiago en el caso Barthet con Payne80; en la sentencia de 17 de octubre
de 1867 de la Corte de Apelaciones de Valparaíso en el caso Barrios con
Rozé81; y en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso de 15
de diciembre de 1894 en el caso Virgilio y otros con Schiavetti y Herma-
nos82, dado que en todos ellos concede al acreedor la indemnización de
80
Los hechos de la causa en este caso son los siguientes: Wilson Payne contrató los
servicios de Juana Barthet para que lo acompañara junto a su familia a Europa. Una vez
que llegó a Valparaíso para retirar los pasajes de la Compañía Inglesa de Vapores, el señor
Payne le comunicó que su esposa había fallecido y que por este motivo había decido poner
término al contrato. Juana Barthet decide demandarlo por incumplimiento de contrato,
argumentando desistimiento extemporáneo sin causa legítima, solicitando se le condene al
pago de los perjuicios ocasionados –dado que por respetar el acuerdo desechó una oferta
realizada por otra familia que también viajaba a Europa– y se declare: “que éste debe
satisfacerle la cantidad necesaria i que estima en cuatrocientos pesos para seguir su viaje
a Europa con 2ª clase por el precio establecido en las tarifas de la referida compañía”. El
tribunal, invocando al efecto los artículos 1489, 1698, 1999, 2007 y 2008 del Código Civil,
expresó en su considerando quinto: “la demanda tiene por objeto la indemnización de los
perjuicios, dando por resuelto el convenio” y en su considerando sexto, que tales perjuicios
deben consistir en “una suma calculada para reembolsarle de los gastos que debió para
98 ponerse en actitud de cumplir por su parte el contrato”, acogiendo la demanda y fijando los
perjuicios en la suma de ciento cincuenta pesos. Véase sentencia de la Corte de Apelaciones
de Santiago de 28 de agosto de 1880, en Gaceta de los Tribunales, s/nº, Santiago, 1880, S.
1972, p. 1.411.
81
En este caso, José María Barrios demandó por incumplimiento de contrato de fle
tamento a Juan Rozé, capitán del buque francés Marie Amalie, dado que éste no cumplió su
obligación de descargar en Centro América mercaderías de propiedad del primero y cargar
en el puerto de Unión, mercaderías surtidas o maderas que transportaría a Valparaíso o al
puerto más cercano al que pudiere llegar con seguridad, pues en el puerto de La Unión se
le proporcionó un flete más lucrativo para Callao. En consideración a ello el demandante
solicitó se condenara al demandado al pago de doce mil veinticuatro pesos cinco centavos
–por concepto de perjuicios– más los intereses de plaza y costas del juicio o, en subsidio,
la multa de dos mil pesos estipulada en el contrato con intereses y costas. El tribunal, una
vez acreditada la infracción del contrato, invocando los artículos 1489, 1543, 1557, 1559
y 2207 del Código Civil, acogió la indemnización de perjuicios, condenado al demandado
al pago de la suma que avalúen los peritos designados por las partes o, en su defecto, por
el tribunal. Véase sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso de 17 de octubre de
1867, en Gaceta de los Tribunales, s/nº, Santiago, 1868, S. 815, pp. 354-355.
82
Los hechos de la causa en este caso son los siguientes: Virgilio, Barón y Tifón –cuyos
apellidos no se indican en el fallo– compraron a Schiavetti y Hermanos quinientos sacos de
lentejas que debían transportarse desde Europa a Valparaíso por el vapor Abydos, lo que no
ocurrió en la fecha prevista en el contrato. Esta circunstancia determinó que los compradores
demandaran al vendedor indemnización de perjuicios derivada del incumplimiento del
contrato y que la Corte condenara al demandado al pago de los perjuicios reconocidos
en la contestación de la demanda –puesto que no se acreditó otro perjuicio–, esto es, la
diferencia de precio que experimentó la mercadería contratada entre la celebración del

perjuicios, porque advierte que su único fundamento es el incumplimiento
del contrato bilateral.
Por otra parte, es del caso destacar que algunos autores nacionales con
ocasión de la recepción del nuevo Derecho de la Contratación, representada
por la ratificación de la CV, reformularon la noción subjetiva de incum-
plimiento contractual, reemplazándola por una noción amplia y objetiva.
En efecto, han entendido por incumplimiento contractual
“toda desviación del programa de prestación convenido que con-

lleve una desarmonía con el interés que las partes se propusieron
satisfacer al momento de la celebración del contrato”83.
A partir de tal reformulación, surge un abanico de remedios para el

acreedor insatisfecho, entre los que destaca la pretensión de cumplimiento
específico, la resolución por inejecución, la excepción de contrato no cum-
plido, el commodum representationis, la resolución unilateral del contrato84 y
la indemnización de perjuicios.
El motivo por el cual se incluye en este catálogo la indemnización es
precisamente porque su fundamento es el incumplimiento contractual.
v) La finalidad de la indemnización por incumplimiento 99

es la reparación integral
El último argumento que sugerimos para sostener esta nueva interpretación
de la expresión “con indemnización de perjuicios” contenida en el inciso
segundo del artículo 1489 es la finalidad de la indemnización por incumpli-
miento contractual. Tal finalidad es la reparación integral85. De allí que los
contrato y la salida del vapor desde Europa. Véase sentencia de la Corte de Apelaciones
de Valparaíso de 15 de diciembre de 1894, en Gaceta de los Tribunales, s/nº, Santiago, 1894,
S. 3687, pp. 533-535.
83
Cfr. Álvaro Vidal, “Cumplimiento e Incumplimiento contractual en el Código Civil.
Una perspectiva más realista”, en Revista Chilena de Derecho, Nº 34, Santiago, 2007, pp. 41
y 47; Claudia Mejías Alonzo, “El incumplimiento contractual y sus modalidades”, en
Estudios de Derecho Civil iii, Santiago, Legal Publishing, 2007, pp. 473-475; Pizarro, Hacia...
(n. 3), p. 400.
84
Cabe señalar que Carlos Pizarro es el único autor que agrega como remedio por
incumplimiento la ruptura unilateral del contrato. Cfr. Pizarro, Hacia... (n. 3), pp. 401-402
y La culpa... (n. 3), p. 255.
85
El principio de reparación integral se encuentra reconocido en el nuevo Derecho de
la Contratación, específicamente en el artículo 74 de la CV, artículo 9.501.2 de los de los
PECL, artículo 7.4.2. de los Principios UNIDROIT y en nuestro Derecho nacional. Véase
Gonzalo Ruz Lártiga, “La reparación integral del daño: ¿mito o realidad?”, en Carlos
Pizarro Wilson (coord.), Estudios de Derecho Civil iv, Santiago, Legal Publishing, 2009, pp.
661-677. Sin embargo, a partir de la CV éste reconoce paliativos que se deben considerar al

autores que han analizado la tipología de los remedios por incumplimiento,

entre los que destacan Fernando Pantaleón Prieto86 y Mariano Yzquierdo
Tolsada87, han subsumido a la indemnización de perjuicios en la categoría
de “remedio indemnizatorio o remedio resarcitorio”.
La finalidad de la indemnización por incumplimiento contractual es
reparar los perjuicios derivados de la lesión del derecho de crédito como
consecuencia del incumplimiento, en cuanto éste constituye una alteración del
efecto normal de la obligación. Ello explica que, a juicio de Luis Díez-Picazo88,
la indemnización de perjuicios entrañe “un valor de compensación de la
lesión experimentada y de los perjuicios que son consecuencia de ella”.
La reparación integral sólo se alcanza otorgando a la indemnización por
incumplimiento de un contrato bilateral un carácter autónomo, dado que
el resarcimiento así concebido permite indemnizar íntegra y totalmente al
acreedor el perjuicio ocasionado por el deudor incumplidor89. Es en este
momento de determinar el daño, cuales son, la previsibilidad del daño, el deber de mitigar
los perjuicios sufridos y la regla de la exoneración que establece normas de imputación de
responsabilidad, que han sido plenamente acogidos por la doctrina nacional. Sobre este tema
véase Morales (n. 35), pp. 217-220; Díez-Picazo, Fundamentos.... (n. 42), pp. 783-787, que
se refiere al deber de mitigar los perjuicios sufridos, la relación de causalidad en materia de
100 perjuicios contractuales y el régimen especial a que están sujetos los deudores dolosos. En lo
relativo al deber de mitigar los perjuicios sufridos en la doctrina nacional, denominada carga
de mitigar las pérdidas, véase Ramón Domínguez Águila, “Notas sobre el deber de minimizar
el daño”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 5, Santiago, diciembre 2005, pp. 82-91;
Hernán Corral Talciani, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 2003, p. 340 y Vidal, La carga... (n. 75), pp. 429-457. En lo que se refiere a
la totalidad de las limitaciones referidas en Vidal, La protección... (n. 3), pp. 199-203.
86
Cfr. Fernando Pantaleón Prieto, “Las nuevas bases de la responsabilidad contractual”,
en Anuario de Derecho Civil, Nº 46, Madrid, 1993, pp. 1.727-1.728. El autor incluye en esta
categoría la responsabilidad contractual en sentido estricto y la indemnización de los gastos
del contrato satisfechos por el contratante que demanda la resolución por incumplimiento
debido a una circunstancia existente al tiempo de contratar, aunque la ignorancia de ella
no sea imputable al incumplidor.
87
Cfr. Mariano Yzquierdo Tolsada, “Consecuencias del incumplimiento. En particular,
reflexiones sobre los remedios resolutorios por el equivalente, los remedios resarcitorios y
ciertas medidas de presión sobre el deudor incumplidor”, en Carlos Vattier, José María de
la Cuesta, José María Caballero (eds.), Código Europeo de Los Contratos, Madrid, Editorial
Dykinson, 2003, p. 436.
88
Cfr. Díez-Picazo, Fundamentos... (n. 42), p. 782.
89
En palabras de Álvaro Vidal: “la indemnización permite colmar toda aquella parte del
interés del acreedor insatisfecho por causa de incumplimiento, a la que los otros remedios
no llegan o no pueden llegar, permitiendo así la realización del interés del acreedor en la
prestación, afectada por el incumplimiento” Vidal, La protección... (n. 3), p. 198). En igual
sentido, Enrique Barros sostiene: “la indemnización de perjuicios tiene la ventaja que
cubre todos los perjuicios que no son reparables en naturaleza o que exceden el valor de
la prestación”. Barros, Finalidad... (n. 76). p. 414.

contexto en el que cobra relevancia la opinión de Carlos Pizarro, quien
indica que la interpretación exegética del artículo 1489 obedece a una
lectura que obstaculiza la reparación integral del acreedor90.
Y es que las partidas que deben resarcirse por concepto de indemni-
zación de perjuicios son distintas, según se trate de una indemnización
complementaria o de una indemnización autónoma, ya que la extensión
de los perjuicios a reparar está determinada directamente por el carácter
de la indemnización.
En efecto, si la indemnización es “complementaria” –lo que ocurrirá si
el acreedor demanda la resolución o el cumplimiento forzado del contrato
y además indemnización de perjuicios– ésta cubrirá los perjuicios que el
cumplimiento forzado o la resolución del contrato no lograron cubrir.
En el caso del cumplimiento forzado resulta evidente, pues, como ha
existido cumplimiento del contrato, la indemnización no comprende los
perjuicios derivados del incumplimiento, toda vez que el acreedor se enri-
quecería injustificadamente. En este caso, la extensión de la indemnización
es reducida, pues el acreedor sólo podría demandar aquella moratoria, y
ésa sería la indemnización complementaria.
En cambio, tratándose de la resolución del contrato, el acreedor podrá
demandar el daño emergente y, además, el lucro cesante que haya expe-
rimentado, en su totalidad o el mayor o menor costo que signifique para 101
el contratante cumplidor la realización de una operación de reemplazo o
transacción sustitutiva derivada del incumplimiento. Si frente al incumpli-
miento el acreedor decide realizar una operación de reemplazo –comprar
o arrendar la cosa no entregada o contratar la obra con otro contratista–, el
daño será el mayor valor que la operación de reemplazo signifique respecto
del precio establecido en el contrato. Por el contrario, si el acreedor es quien
debe proporcionar a la otra parte las mercaderías u objetos arrendados y
frente al incumplimiento de éste debe enajenarlos o arrendarlos a terceros,
el daño será el menor valor que obtenga en esta nueva operación91.
Se trata, por tanto, de indemnizar la diferencia de precio existente entre
el contrato incumplido y la operación de reemplazo, partida que se encuentra
reconocida expresamente en el artículo 75 y artículo 76 de la CV92, y que,
Cfr. Pizarro (n. 2), pp. 216-217.

90
Cfr. Díez-Picazo, Fundamentos... (n. 42), pp. 789-790.

91
92
En el Derecho estadounidense se ha desarrollado una figura similar que descansa
sobre el supuesto que el vendedor tenga una cantidad finita de clientes y con capacidad
de efectuar una venta adicional, de modo tal que el contratante cumplidor podría haber
atendido al incumplidor y a un tercero. Esta figura, reconocida expresamente en el párrafo
2-708 del UCC de 1985, se denomina indemnización de perjuicios por “pérdida de volumen
de ventas” (lost-volume seller) y precisamente tiene por finalidad indemnizar el lucro cesante
derivado del incumplimiento del contrato a través de una base de cálculo hipotético, por el

por consiguiente, resulta aplicable, al menos, a las compraventas regidas

por ella.
En cambio, si la indemnización de perjuicios tiene un “carácter autó-
nomo”, la extensión de la indemnización se amplía a lo que la doctrina
comparada denomina “daño intrínseco o pérdida del valor de la prestación”,
equivalente a la “aestimatio rei o cumplimiento por equivalencia” (id quod
interest) 93. Este efecto es de suyo interesante, puesto que la indemnización
de perjuicios comprende tan sólo el “daño extrínseco”, esto es, aquél que
excede el valor de la prestación debida y que comprende los perjuicios
total del perjuicio y no por la diferencia de precio entre el contrato original y el incumplido.
Los tribunales estadounidenses han exigido tres supuestos copulativos para acoger la
procedencia de esta indemnización: a) que el vendedor que alega pérdida de volumen
acredite que tenía la capacidad para efectuar una venta adicional; b) que habría obtenido
un beneficio al efectuar esta venta adicional y c) que probablemente habría efectuado una
venta adicional en ausencia del incumplimiento del comprador. Cfr. Boris Kozolchyk, La
contratación comercial en el derecho comparado, Madrid, Editorial Dykinson, 2006, pp. 474-475.
Sin embargo, los autores estadounidenses que han analizado esta figura han señalado que
la transacción realizada por el vendedor con posterioridad al incumplimiento no puede
considerarse como “operación de reemplazo o transacción sustitutiva”, puesto que ella se
concluye “además de” y no “en lugar de ella”. El vendedor no sólo pierde la diferencia de
precio sino que una transacción. Cfr. Robert J. Harris, “A General Theory for Measuring
102 Seller’s Damages for Total Breach of Contract”, in Michigan Law Review, vol. 60, Michigan,
1961-1962, pp. 599-600 y Charles J. Goetz, Robert E. Scott, “Measuring Seller´s damages.
The lost profile puzzle”, in Stanford Law Review, vol. 31, Stanford, February, 1979, p. 332).
Véase el caso R.E. Davis Chemical Corp. V. Diasonics Inc. resuelto por el Tribunal de
Apelación de Estados Unidos del Séptimo Circuito de Illinois en 1987. Diasonics era una
sociedad de Delaware que se dedicaba a la fabricación y venta de equipos de diagnóstico
médico. R.E. Davis Chemical Corporation, empresa de Illinois, celebró un contrato de
compraventa con Diasonics el 23 de febrero de 1984 en virtud del cual ésta se obligaba,
entre otras cosas, a vender un instrumento de resonancia magnética nuclear por la suma de
US$1.500.000. Sin embargo, si bien R.E. Davis Chemical Corporation anticipó US$ 300.000,
no aceptó la entrega del instrumento, incumpliendo el contrato. Esta circunstancia determinó
que Diasonics revendiera el instrumento a un tercero al mismo precio del contrato originario
y que demandara a R.E Davis Chemical Corporation ante el Tribunal de Apelación del
Séptimo Circuito, solicitándole al tribunal que lo condenara a indemnizar el lucro cesante
derivado de la pérdida por volumen de venta, ascendente a US$453.050. La demanda fue
desestimada por el tribunal de distrito que resolvió que sólo debía indemnizarse la diferencia
de precio, pero fue acogida por el tribunal de apelación que determinó que para conceder
la indemnización por pérdida de volumen de ventas el demandante debía acreditar las tres
circunstancias señaladas en la cita precedente, concediéndole una indemnización ascendente
a la suma de US$153.050. Cfr. Kozolchyk, op. cit., pp. 473-478.
93
Para un estudio de las diferencias entre la aestimatio rei y la indemnización de perjuicios
véase Yzquierdo Tolsada (n. 88), pp. 443-445. En lo que concierne a la doctrina nacional
Luis Bustamante Salazar, “Autonomía del equivalente pecuniario o su integración dentro
de la indemnización de perjuicios”, en Juan Andrés Varas Braun y Susan Turner Saelzer
(eds.), Estudios de Derecho Civil, Santiago, LexisNexis, 2005, pp. 106-126 y Baraona (n. 2),
pp. 151-177.

previsibles como consecuencia del incumplimiento al momento de cele-
brar el contrato. Entre tales perjuicios destacan los costos de la operación
de reemplazo derivada del incumplimiento, los costos de reparación o
reposición de la prestación defectuosa, los perjuicios sufridos en el objeto
directo de la prestación, los gastos de preparación de la prestación, los
gastos que el acreedor se ha visto obligado a realizar como consecuencia
del incumplimiento y los perjuicios causados en contratos celebrados con
terceros derivados del incumplimiento94.
Esta última partida indemnizable cobra relevancia a propósito de
contratos de suministro en que el proveedor debe abastecerse de un
tercero para proporcionar la mercadería al suministrado, toda vez que el
incumplimiento del tercero conllevará el incumplimiento del proveedor,
quien deberá indemnizar los perjuicios ocasionados al suministrado, sea
por la entrega tardía, la no entrega o la entrega de una cosa diversa (aliud
pro alio). En esta última hipótesis, parece lógico que el acreedor pueda
demandar la indemnización de perjuicios por incumplimiento para sa-
tisfacer su interés contractual, sin solicitar previamente la resolución o el
cumplimiento forzado del contrato, razonamiento que ha sido confirmado
por la Sala Primera del Tribunal Supremo Español en sede de casación, a
propósito de la sentencia de 21 de octubre de 2005, en el caso Tecdia S.A
con Aceites del Sur S.A.95. 103
En igual sentido véase Díez-Picazo, Fundamentos... (n. 42), pp. 789-791) a propósito
94
del catálogo de perjuicios indemnizables.

95
En este caso Tecdia S.A con fecha 31 de julio de 1996 interpuso demanda de
indemnización de perjuicios contra Aceites del Sur S.A., argumentando que el aceite que
dicha empresa le suministró en virtud del contrato existente no era “aceite de oliva” de
acuerdo con el Reglamento CEE 2568/1991, sino aceite vegetal comestible, pues tenía
Delta-7 Estigmasterol superior al 5%. Esta circunstancia determinó que Tecdia S.A. devolviera
al Servicio Nacional de Productos Agrarios el beneficio de restitución por exportación de
aceite de oliva concedido por la Comunidad Económica Europea y tuviera que soportar una
sanción, lo que frustró económicamente la operación realizada y el interés del comprador.
El juzgado de primera instancia de Vigo N° 3 acogió la demanda de perjuicios derivada de
la devolución por restitución de la exportación equivalente a Pts 40.607.035, lo que motivó
a Aceites del Sur a interponer un recurso de apelación. La sentencia de la Sección Primera
de la Audiencia Provenzal de Pontevedra estimó que Aceites del Sur habría entregado una
cosa diversa (aliud pro alio) al objeto de la prestación, lo que ocasionó perjuicios a Tecdia que
adquirió dicho aceite para exportarlo en determinadas condiciones. En vista de tal resolución,
Tecdia interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que fue desestimado,
adhiriendo a la resolución de la Sección Primera de la Audiencia Provenzal de Pontevedra,
indicando al efecto que la “Casación no es una tercera instancia y las cuestiones de hecho
se han de tener por resueltas en tanto no se acredite un error en la valoración de la prueba
con invocación de la norma que se ha infringido”. Véase Sentencia del Tribunal Supremo
de 21 de octubre de 2005, en Revista de Jurisprudencia Aranzadi, Navarra, 2006, p. 1.689).

III. ¿Puede incardinarse la indemnización compensatoria

como un remedio autónomo por incumplimiento
de los contratos bilaterales en el Código Civil chileno?
Expuestos los argumentos que permiten sustentar una nueva interpretación

de la expresión “con indemnización de perjuicios” contenida en el artículo
1489 del Código Civil, cabe preguntarse si la indemnización compensatoria
puede incardinarse como un remedio autónomo por incumplimiento de
los contratos bilaterales en el Código Civil chileno.
Habida consideración que tales argumentos refutan cada uno de los ar-
gumentos que sustentan la interpretación tradicional de dicha expresión, la
respuesta es a todas luces afirmativa. En efecto, en razón de ellos es posible
realizar una relectura y reinterpretación del artículo 1489, a partir de las
normas contenidas en el Código Civil que consagran el derecho de opción
del acreedor frente al incumplimiento del deudor y aquellas que facultan
al arrendador o a quien encargó la confección de obra material para exigir
la indemnización de perjuicios por incumplimiento del arrendatario o del
artífice [artículo 1938 y artículo 2002].
En este sentido resulta adecuado seguir el modelo que actualmente ofre-
ce el nuevo Derecho de la Contratación, esto es, la “nueva construcción del
104 derecho contractual, surgida en el derecho uniforme, por necesidades del
comercio internacional”96. Los cimientos de esta disciplina se encuentran
en la CV, en los PECL, Principios de UNIDROIT, aprobados en 1994
por el Consejo de Gobierno Unidroit, directiva N° 44 sobre ventas de
consumo del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de mayo de 1999
sobre ciertos aspectos de la venta y garantías de los bienes de consumo,
la reforma del BGB de 2002, el Anteproyecto de Reforma del Código Civil
francés de obligaciones de 2005 y la Propuesta de Modernización del Código
Civil español en materia de obligaciones y contratos de 2009.
La noción de incumplimiento formulada por esta nueva disciplina con-
tractual –acogida por parte de la doctrina nacional97– es amplia y objetiva,
entendiendo por tal “cualquier desviación del programa inicial e ideal de la
prestación convenida por las partes”, prescindiendo de la imputabilidad del
deudor98. Esta noción permite tipificar un catálogo o abanico de remedios
96
Morales (n. 35), p. 25.
97
Véase supra (n. 84).
98
En igual sentido véase Fernando Pantaleón Prieto, “Voz Incumplimiento (D° Ci
vil)”, en Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, Civitas, 1995, vol. ii, p. 3.507; Díez-Picazo,
Fundamentos... (n. 42), pp. 648-649 y Vidal, La protección... (n. 3), pp. 29 y 171. Así se infiere,
por lo demás, del artículo 25 de la CV, artículo 7.1.1 de los PICC, artículo 1.301(4) de los
PECL, artículo 280 del BGB que alude a la violación del deber y el artículo 1188 de la
Propuesta de modernización de las obligaciones y contratos del Código Civil español.

para el acreedor insatisfecho99, más amplio que el tradicional y acorde con las
necesidades del tráfico jurídico. Por consiguiente, la sola desviación del deudor
del programa inicial de la prestación –al margen de su reprochabilidad– faculta
al acreedor para recurrir a ellos, imponiéndole el deber de gestionar razona-
blemente tales remedios, pues, de lo contrario, podrá verse privado de éstos o
experimentar una disminución de la indemnización a que tiene derecho100.
Como se advierte, a partir de los postulados del nuevo Derecho de la
Contratación, debe renunciarse a establecer jerarquías entre los diversos
remedios derivados del incumplimiento contractual e interpretar el artículo
1489 como un precepto legal que confiere al acreedor insatisfecho el dere-
cho potestativo de demandar el cumplimiento del contrato, la resolución de
éste o la indemnización de perjuicios, dependiendo de cuál de ellos estime
que satisface de mejor manera su interés contractual101.
Especial relevancia reviste en esta materia el modelo seguido por los
cuerpos normativos que integran el derecho uniforme de la contratación
–representados por la CV y los PCCI– y el Anteproyecto de Reforma del
Código Civil francés, pues conciben a la indemnización de perjuicios como
un remedio autónomo por incumplimiento.
No se aprecia, en cambio, esta tendencia en los PECL102, en el BGB
tras la reforma del 2002 o en la Propuesta de Modernización del Código
Civil español en materia de obligaciones y contratos de 2009, pues en ellos 105
se subordina la indemnización de perjuicios al ejercicio de otros remedios
por incumplimiento103, distanciándose de los postulados fundamentales del
99
Siguiendo este enfoque, la doctrina francesa ha ensayado una nueva presentación
de los remedios por incumplimiento contractual. En esta perspectiva véase Denis Tallon,
“L’inexecution du contracté: pour une autre présentation”, in Revue Trimestrielle de Droit
Civil, N° 2, Paris, Avril-Juin, 1994, pp. 223-238 y Paul Grosser, Les remèdes à l’inexécution
du contrat. Essai de classification, Thèse, Paris I, 2000.
100
En esta materia véase Vidal, La carga.... (n. 75 ), pp. 435-436.
101
Cfr. Pizarro (n. 4), pp. 152-153.
102
En efecto, el artículo 9.501 de los PECL prescribe: “la parte perjudicada está
facultada para reclamar una indemnización de daños y perjuicios por la pérdida que le
hubiere causado el incumplimiento de la otra parte si ésta no se encuentra exonerada de
acuerdo con el artículo 8.108. Por su parte, el artículo 8.108 en su numeral uno dispone
que el incumplimiento de una de las partes es excusable si se prueba que se debió a un
impedimento fuera de su control y que no se podía suponer razonablemente que dicho
impedimento hubiera sido previsto en el momento de la conclusión del contrato, ni tampoco
que se hubieran evitado o superado el impedimento o sus consecuencias”.
103
Así se colige de los artículos 281, 282 y 283 del BGB. En este sentido véase Martin
Ebers, “La nueva regulación del incumplimiento contractual en el BGB, tras la ley de
modernización del Derecho de Obligaciones de 2002”, en Anuario de Derecho Civil, tomo 56,
Madrid, 2003, pp. 1.575-1.608 y Horst Ehmann, Holger Sutschet, La reforma del BGB (Código
civil alemán): modernización del derecho alemán de obligaciones, Bogotá, Editorial Universidad
Externado de Colombia, 2006.

nuevo Derecho de la Contratación. Ello restringe el abanico de remedios

del acreedor frente al incumplimiento y desvanece la utilidad y la conve-
niencia de la noción objetiva y unitaria de incumplimiento.
A lo largo de este trabajo se ha destacado la importancia de los artículos
45.1 letra b.) y 61.1 letra b.) de la CV, dado que ellos consagran expresa-
mente la autonomía indemnizatoria por incumplimiento contractual. En
igual sentido cabe mencionar el artículo 7.4.1. de los Principios UNIDROIT
que prescribe:
“todo incumplimiento otorga a la parte perjudicada un derecho a

resarcimiento, ya sea exclusivo o en concurrencia con otras preten
siones, salvo que el incumplimiento fuere excusable conforme a estos
principios”.
Más ilustrativa resulta la redacción del artículo 1158 del Anteproyecto

francés, toda vez que dispone:
“en todo contrato, la parte respecto de la cual el compromiso no ha

sido ejecutado, o lo ha sido imperfectamente, tiene la opción o de
exigir la ejecución del compromiso o de provocar la resolución del
106 contrato o de reclamar indemnización de perjuicios, a los cuales pue-
den, llegado el caso añadirse la ejecución o resolución”104.
Este antecedente normativo es de trascendental importancia, ya que reempla-

za al artículo 1184 del Code que sirvió de modelo al artículo 1489 del Código
Civil chileno, modelo que la doctrina francesa especializada ha decidido mo-
dificar, siguiendo los postulados del nuevo Derecho de la Contratación105.
En lo que concierne a la Propuesta de modernización del Código Civil español, elaborada

por la Comisión General de Codificación y publicada en el Boletín de Información, año lxiii,
enero de 2009 del Ministerio de Justicia del Gobierno de España, el artículo 1190 contenido
en ella dispone: “en caso de incumplimiento podrá el acreedor, conforme a lo dispuesto
en este capítulo, exigir el cumplimiento de la obligación, reducir el precio o resolver el
contrato y, en cualquiera de estos supuestos, podrá exigir además la indemnización de los
perjuicios y perjuicios producidos”.
104
El contenido de esta norma es significativo, puesto que refleja la influencia de los
PECL, los PICC y la CV en el Anteproyecto, en circunstancias que una de las principales
críticas que se han formulado al proyecto de reforma del Código Civil francés ha sido el
distanciamiento de aquellos y el seguimiento a ultranza de la tradición nacional francesa
en materia de obligaciones. Véase Cabanillas (n. 39), p. 626). Ello revela la recepción y
creciente proyección internacional del sistema de remedios por incumplimiento más allá
de las arraigadas tradiciones jurídicas nacionales.
105
Un fenómeno similar se advertía en el Anteproyecto de Código Europeo de los
Contratos o Anteproyecto de Pavía, pues el párrafo tercero del artículo 158 disponía que

La relectura y reinterpretación de la expresión “con indemnización de
perjuicios” del inciso segundo del artículo 1489 del Código Civil, a partir de
las referidas normas contenidas en el Código Civil, siguiendo el modelo de
la CV, los Principios UNIDROIT y del Anteproyecto francés, contribuirá a
adecuar la normativa relativa al incumplimiento de los contratos bilaterales
a las actuales condiciones del tráfico jurídico en las que prevalecen las obli-
gaciones de objeto fungible, insertándola en la modernización del Derecho
de las Obligaciones, tendencia que dicho sea de paso, ya ha traspasado las
fronteras europeas y se ha asentado en Latinoamérica106.
En efecto, la falta de norma legal expresa permitirá incardinar vía in-
terpretación, la indemnización compensatoria como remedio autónomo
por incumplimiento contractual en el Código Civil chileno, entendiendo
que la expresión “con indemnización de perjuicios”, contenida en la parte
final del inciso segundo del artículo 1489 quiere significar “o la indem-
nización de perjuicios que resulte procedente”, evitando el desgastante
debate doctrinario y jurisprudencial derivado de la interpretación literal
del artículo 1489, en tanto no se modifique el Código Civil en materia de
incumplimiento.
IV. Conclusiones 107
1. Nuestro Código Civil regula la indemnización de perjuicios por in

cumplimiento de un contrato bilateral en una norma general, cual
es, el artículo 1489, sin pronunciarse respecto de su carácter com-
si el derecho de proceder a la resolución del contrato es sometido al examen del juez,

éste podrá ejercer los poderes de apreciación y decisión previstos en el artículo 93 de
dicho Código. El numeral cuarto del párrafo tercero del artículo 158 facultaba al juez, tras
evaluar todas las circunstancias y teniendo en cuenta las causas del incumplimiento, los
intereses de las partes y aplicando el principio de la buena fe, para declarar la resolución
únicamente de modo parcial o precisando que el deudor no está obligado a indemnizar, o
bien “condenar al deudor a la reparación de los perjuicios sin declarar resuelto el contrato
en interés del acreedor”. Este Anteproyecto que agrupó a los civilistas europeos y cuya
finalidad fue determinar si era pertinente elaborar un conjunto de reglas contractuales
uniforme aplicables a las transacciones intercomunitarias, fue publicado en francés el año
2001 y traducido al español el año 2002 por el profesor español Gabriel García Cantero y
tuvo como antecedente inmediato el Código Civil italiano de 1942 y el Contract Code.
106
Sirva de ejemplo la resolución 1710/2008 del Ministerio de Justicia, Seguridad
y Derechos Humanos de Argentina, que creó una comisión para elaborar un proyecto
de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y de Comercio y la resolución
5626/2009 del Consejo Directivo de la Universidad de Buenos Aires que encargó al Centro
de Estudios de Derecho Civil de esa universidad confeccionar un proyecto de modernización
de derecho privado en el área de contratos y obligaciones, disponible en www.derecho.uba.
ar/institucional/.../proy_cod_civil_res5626.doc, visitada el 15 de diciembre de 2009.

plementario o autónomo. La jurisprudencia, en fallos recientes, ha

evidenciado una discordancia entre este artículo y el artículo 1553,
en lo que concierne al derecho del acreedor de optar por uno u
otro remedio por incumplimiento, lo que determina la necesidad
de establecer cuál es el verdadero sentido y alcance de la expresión
“con indemnización de perjuicios” contenida en el inciso segundo
del artículo 1489 del Código Civil.
2. Existen al menos dos posibles interpretaciones de dicha expre-
sión:
a) una tradicional que sólo faculta al acreedor en caso de incumpli-
miento para optar entre el cumplimiento forzado o la resolución
del contrato y solicitar una indemnización complementaria y
b) una nueva que otorga a dicho contratante el derecho de deman-
dar el cumplimiento forzado, la resolución o la indemnización de
perjuicios, indistintamente.
3. La interpretación tradicional de la expresión “con indemnización de
perjuicios” del artículo 1489 se construye a partir de la interpretación
gramatical de tal expresión, la ubicación de dicha norma en el Código
Civil, la opción restringida del acreedor frente a los remedios por
incumplimiento y la idea de que el fundamento de la indemnización
108 de perjuicios es la resolución o el cumplimiento forzado.
Sin embargo, tal interpretación puede refutarse a partir de los ar-
gumentos que postulamos en este trabajo y que sustentan una nueva
interpretación de dicha expresión. Tales argumentos son la interpreta-
ción lógica y sistemática de la expresión “con indemnización de perjui-
cios” del artículo 1489, la existencia de casos en que la indemnización
de perjuicios es el único remedio posible, el derecho del acreedor
para optar libremente entre los remedios por incumplimiento, el
fundamento de la indemnización de perjuicios por incumplimiento
contractual y la finalidad reparatoria integral que ésta persigue.
4. Adherir a esta última interpretación y concebir la indemnización
compensatoria como un remedio autónomo por incumplimiento
contractual reviste trascendental importancia para el acreedor, pues
le permite alcanzar la indemnización plena de los perjuicios por
incumplimiento. Ello evidentemente no ocurriría si éste solicita el
cumplimiento forzado del contrato –dado que no existirían perjui-
cios por incumplimiento– o la resolución del contrato –ya que en
este caso, la indemnización sería complementaria, de modo que
no abarcaría todos los perjuicios por incumplimiento–.
5. Es posible incardinar la indemnización compensatoria como reme-
dio autónomo por incumplimiento de un contrato bilateral en el
Código Civil chileno, a través de una relectura y reinterpretación del

artículo 1489, siguiendo, al efecto el modelo que actualmente ofrece
el nuevo derecho de la contratación en esta materia –particularmen-
te los cuerpos normativos de derecho uniforme y el Anteproyecto
del Código Civil francés–. Ello permitirá adecuar la normativa de
incumplimiento contractual contenida en el Código Civil a las
actuales condiciones del tráfico jurídico en las que prevalecen las
obligaciones de objeto fungible, insertándola, ciertamente, en la
modernización del derecho de las obligaciones.
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Diciembre
Revista 2010 P
osesión y 2010]
retención: ¿hechos, derechos o quimeras?
posesión y retención:
¿hechos, derechos o quimeras?
Possession and Retention:

Facts, Rights or Chimeras?
Possessão e retenção:
Fatos, direitos e quimeras?
Francisco Ternera Barrios
y Fabricio Mantilla Espinosa*
Resumen
En el Derecho colombiano, la posesión y la retención han sido objeto de

diferentes calificaciones, ya como meros hechos jurídicos, ya como medios
de defensa o, incluso, como verdaderos derechos patrimoniales. Más allá 115
de las dificultades terminológicas, esta situación ha generado un verdade-
ro problema de incertidumbre jurídica. A guisa de ejemplo nos podemos
preguntar lo siguiente: ¿las dos instituciones gozan de una consagración
general o especial?, ¿cuáles son sus condiciones de validez?, ¿ofrecen pode-
res directos sobre un bien?, ¿brindan alguna acción de defensa?, ¿pueden
circular en el mercado?, entre otros tópicos.
A manera de introducción presentaremos
i. una justificación del ensayo
ii. y una primera aproximación a las dos instituciones, posesión y re
tención.
Palabras clave: posesión, retención, derechos reales.
Profesores de la Universidad del Rosario (Colombia), dirección postal: Calle 14

*
Nº 6-25, Bogotá, Colombia. Artículo recibido el 3 de agosto de 2010 y aceptado para su

publicación el 20 de octubre de 2010. Correo electrónico: francisco.ternera@urosario.edu.
co, fabricio_mantilla@yahoo.fr

Francisco Ternera Barrios y Fabricio Mantilla Espinosa RChDP Nº 15
Summary
In Colombian law, possession and retention have been classified in different

fashions, including as mere legal facts, as a means of defense or even as
veritable property rights. Beyond the terminological difficulties, this situa-
tion has caused a real problem of legal uncertainty. For example, we may
pose the questions: do possession and retention enjoy general or special
recognition? Under what conditions are these institutions valid? Do they
offer direct powers over property? Do they provide some form of defense?
Can they circulate in the market?
By way of introduction we will present
i. a justification of the essay and
ii. an initial approximation to the institutions of possession and reten-
tion.
Keywords: possession, retention, real property rights.
Resumo
116 No direito colombiano, a possessão e a retenção tem sido objeto de diferen

tes qualificações, sejam como meros fatos jurídicos, seja como meios de
defesa ou, inclusive, como verdadeiros direitos patrimoniais. Além das difi-
culdades terminológicas, esta situação tem gerado um verdadeiro problema
de improbabilidade jurídica. Em forma de exemplo podemo-nos perguntar
o seguinte: As duas instituições gozam de uma consagração geral ou espe-
cial? Quais são as condições de validade? Oferecem poderes diretos sobre
um bem? Brindam alguma ação de defesa? Podem circular no mercado?
Entre outros tópicos. Para efeito de introdução apresentaremos
i. uma justificação do ensaio e
ii. uma primeira aproximação às duas instituições, possessão e retenção.
Palavras chave: possessão, retenção, direitos reais.
Introducción
i) En estas líneas, dedicadas al estudio de la posesión y la retención,

perseguimos dos objetivos concretos.
Primero, pretendemos presentar una denuncia de la ostensible incerti-
dumbre jurídica que impera en Colombia en torno a estas dos instituciones.
Hablamos, por lo demás, de lecturas que trascienden las lecciones secula-

Diciembre 2010 Posesión y retención: ¿hechos, derechos o quimeras?
res y tradicionales sobre la posesión y la retención. En efecto, más allá de
calificar a la posesión o a la retención como hechos o como derechos, en
Colombia se han terminado por desvanecer sus conceptos mismos. Nos
enfrentamos, pues, a verdaderas quimeras1.
Por ejemplo, la posesión ha merecido toda suerte de calificaciones:
hecho ilícito, hecho lícito, derecho real, etc. Incluso, actos indudablemente
delictivos –tipificados por la normativa colombiana–, como el hurto de
muebles y la usurpación de tierras, han merecido el reconocimiento juris-
prudencial como verdaderos derechos reales de posesión2.
En materia de posesión regular de inmuebles, mientras que la nor-
mativa exige la inscripción del título de la posesión, la jurisprudencia se
empeña en negar cualquier aplicación de la denominada posesión inscrita3.
Sobre este particular téngase en cuenta que, para el inicio de este siglo, el
40% de los predios urbanos y el 35% de los rurales, no contaban con una
adecuada acreditación de sus derechos patrimoniales4. En una palabra, ¿se
trataba de tierras ocupadas por poseedores o delincuentes? Para nosotros,
esta pregunta parece no merecer una única respuesta.
Asimismo, el ejercicio de posibles retenciones ha sido revelado como
hurtos calificados, constreñimientos ilegales, abusos de confianza, extor-
siones, etc.5. En otras palabras, actualmente desconocemos en Colombia
si la retención goza de una consagración general o, por el contrario, como 117
mecanismo de justicia privada, merece una aplicación excepcional.
Desde luego, este tipo de posiciones pretorianas –permitidas por la am
bigüedad de la normativa– ha ofrecido un oscuro panorama a la posesión
y a la retención: la anchura de sus conceptos han redundado en su des
Quimera: “Lo que se propone a la imaginación como posible o verdadero, no

1
siéndolo”. Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Madrid, Editorial

Espasa-Calpe, S.A. 1970, p. 1.093.
2
Tanto en la Corte Constitucional como en la Corte Suprema de Justicia.
Véanse los siguientes fallos: Colombia, Corte Constitucional, sentencia C-597 de 21
octubre de 1998. M.P. Carlos Gaviria D., Jurisprudencia y Doctrina, Nº 325, Bogotá, enero
de 1999, p. 136 y ss; Colombia, Corte Suprema, Casación civil, sentencia de 15 de abril de
2009, exp. 00225-01. M.P. Ruth Marina Díaz Rueda.
3
La génesis de esta tesis está en los siguientes fallos: Colombia, Corte Suprema de
Justicia, Casación civil, sentencia de 27 de abril de 1955, en G.J., tomo lxxx, Bogotá, 1955,
p. 97. En el mismo sentido, la sentencia de 11 de mayo de 1956 G.J., tomo lxxxii, Bogotá,
1956, p. 484.
4
Estas cifras, resultado de numerosas investigaciones universitarias, fueron presentadas
en 2004 por el actual ministro de Agricultura de Colombia, Juan Camilo Restrepo. Véase,
entre otros documentos: Juan Camilo Restrepo, Diario el Tiempo de Bogotá, 21 de abril de
2004.
5
Colombia, juez 19 penal del Circuito de Bogotá; Colombia, Tribunal Superior de Pasto,
sentencia de 15 de febrero de 2006; Colombia, Corte Suprema, Casación penal, sentencia
de 22 de julio de 2010, exp. 33749. M.P. Alfredo Gómez Quintero.

vanecimiento. En efecto, actualmente en Colombia, los motes “posesión”

y “retención” parecen englobar toda suerte de comportamientos humanos.
Por lo demás, estimamos que esta incertidumbre jurídica parece no ajustarse
a la actual y feliz dinámica de recuperación de un país que ha sido objeto
de importantes problemas de orden público.
Segundo, se pretende aportar algunos parámetros para la construcción
de los conceptos de posesión y retención.
En efecto, en la segunda parte de este ensayo reconocemos que la
posesión6 y la retención7 son verdaderos derechos reales. Asimismo, se
proponen unos criterios para construir su concepto.
ii) Si bien se trata de instituciones disímiles, posesión y retención pa
recen tener “parecidos de familia”8 evidentes.
En los dos casos, a partir de la detentación física, se ofrece un provecho
económico sobre un bien. En el caso de la posesión, el beneficio económico es
muy similar al del propietario. En cuanto a la retención, se trata de un dispo-
sitivo de garantía –entendiendo “garantía” en un sentido muy amplio, como
toda institución jurídica que pueda facilitar la satisfacción del acreedor–.
Por lo demás, su génesis parece ser próxima: se presentan en la sociedad
como mecanismos ancestrales de justicia privada9. Por un lado, el poseedor
se nos presenta como un propietario de facto, un sujeto que pese a no tener
118 el reconocimiento de dominus se comporta como si lo tuviese. En otras
palabras, el poseedor desafía al propietario. Por otro lado, el retenedor se
impone frente al dueño argumentando: no te devuelvo tu cosa hasta tanto no
me pagues. He aquí dos herramientas autónomas y automáticas.
Se trata, pues, de recursos o herramientas extrajudiciales que pretenden
amparar necesidades económicas sobre bienes ajenos. En dos palabras, la
6
Véase Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-494 de 12 de agosto de 1992. M.P.
Ciro Angarita Barón y sentencia T-078, 26 de febrero de 1993. M.P. Jaime Sanín G..
7
Véase Colombia, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 28 de agosto de 1958. M.P.
Arturo Valencia Z. G.J., tomo lxxxviii, Bogotá, 1958, pp. 672-681.
8
“[...] Pues si los miras no verás por cierto algo que sea común a todos, sino que verás
semejanzas, parentescos y por cierto toda una serie de ellos. [...] No puedo caracterizar mejor
esos parecidos que con la expresión ‘parecidos de familia’; pues es así como se superponen
y entrecruzan los diversos parecidos que se dan entre los miembros de una familia: estatura,
facciones, color de los ojos, andares, temperamento, etc. [...]”. Ludwig Wittgenstein,
Investigaciones filosóficas, Barcelona, Editorial Crítica/Filosofía, 1988, pp. 87 y 89.
9
La posesión es definida como “el título primitivo de propiedad”. Véase Jeremías
Bentham, Tratados de legislación civil y penal, traducido por Ramón Salas, París, Editorial
Librería de Lecointe y Lasserre, 1838, tomo iii, p. 4. Por su parte, la retención también ha
sido calificada como “una garantía primitiva”. Véase Pablo Beltrán de Heredia de Ons, El
derecho de retención en el Código civil español, Salamanca, Editorial Universidad de Salamanca,
1955, p. 11. Igualmente a Carlos Pizarro Wilson, “El derecho de retención: una garantía
bajo sospecha”, en Ius et Praxis, vol. 15, Nº 1, Talca, 2009, pp. 339-352.

posesión y la retención se nos presentan como instrumentos francos y eficaces:
no precisan de medios ni de intermediarios.
Por un lado, valga aclarar lo siguiente. La palabra ‘posesión’ tiene dos
diferentes acepciones: “posesión” como manifestación del dominio –u otro
derecho real– y “posesión” como institución que se enfrenta a éste10. En este
ensayo nos concentraremos en esta última variedad de posesión, la también
denominada possessio juris11, un elemento sine qua non de la usucapión.
Esta possessio juris o posesión es definida en Colombia como “la tenencia
de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño” (art. 762 del CC.
colombiano). Esta institución, con fórmulas relativamente próximas, ha sido
acogida en la normativas chilena (art. 700 del CC. chileno), francesa (art.
2228 del CC. francés), argentina (art. 2351 del CC. argentino), uruguaya (art.
649 del CC. uruguato) y española (art. 430 del CC. español), entre otras.
Por otro lado, la retención ha merecido consagración en el BGB (§
273-274), así como en los Códigos Civiles de España (art. 1866 del CC.
español), Portugal (arts. 3939 y 3946 del CC. portugués), Uruguay (art.
10
Las dos acepciones de la palabra ‘posesión’ se presentaban en el Derecho Romano
de la siguiente forma: possessio rei, la posesión que ejercía el titular de un derecho real (v.gr.
propiedad, usufructo, etc.) y possessio juris, la posesión que se enfrentaba a la titularidad de 119
un derecho real, aquélla que la ejercía un no-titular. Véase Henri Roland et Laurent Boyer,
Locutions latines du droit français, Paris, Éditorial Litec, 1998, pp. 364 et 365.
En el Código Civil español la possessio rei se denomina posesión natural. Por su parte, la
possessio juris se denomina posesión civil (art. 430 del CC. español).
11
En cuanto a la possessio rei, reconocemos a una posesión incorporada a la titularidad
del dominio o de otro derecho real como el usufructo o servidumbre. En este sentido, la
posesión puede ser concebida como una serie de poderes físicos que se ejercen sobre un
bien respecto del cual se tiene la titularidad de un derecho real. Así las cosas, la posesión
equivaldría al contenido del derecho real. Según una bella metáfora, puede ser vista como
“la sombra del derecho real”. Definida de esta manera por Jean Carbonnier, Droit civil.
Les biens, Paris, Éditorial Puf, 1995, pp. 217-236.
La función de la posesión como manifestación del derecho real tiene repercusiones
diferentes, según se trate de bienes muebles o inmuebles. En cuanto a los bienes muebles,
la posesión constituye una apariencia de la titularidad del derecho real: a través de ella se
hace pública la titularidad del derecho real. Podría afirmarse que el legislador asume que,
frecuentemente, posesión y dominio se encuentran reunidos. Por ello, el poseedor de un
bien mueble “es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo” (art. 762 del
CC.). En materia de inmuebles, la posesión que se encuentra incorporada a la propiedad –o
cualquier otro derecho real– tiene una función mucho menos relevante. Estimamos que la
presunción del art. 762 del CC. debe ceder frente a la consagrada en el art. 44 del decreto
Nº 1250 de 1970, según la cual los títulos o instrumentos sujetos a registro surten efectos
frente a terceros, desde la fecha en la cual el registro se ha llevado a cabo. En materia de
inmuebles no se presume como titular del derecho real al poseedor del bien, sino a quien
aparece inscrito en el registro de instrumentos públicos. En otras palabras, la publicidad
de la titularidad del derecho real se realiza con la inscripción en el registro.

649 del CC. uruguayo) y Chile (art. 2392 del CC. chileno)12, entre otros.
Además, con mucho más detalle, la retención ha sido consagrada en la
normativas francesa (art. 2286 del CC. francés13) y paraguaya (art. 1826
del CC. paraguayo).
En Colombia la retención puede estipularse por la expresa determina
ción de los contratantes en una convención (art. 2417 del CC., inc. 2 co
lombiano). Además, el legislador colombiano también la ha consagrado
para ciertos casos específicos. En efecto, en términos cronológicos, la
retención puede presentarse a continuación de un derecho real (en materia
de reivindicación, la retención autorizada al poseedor vencido, arts. 739
y 970 del CC. colombiano14 y aquélla ofrecida a quien ostentaba la cali-
dad de usufructuario de un bien, art. 859 del CC. colombiano15) o de un
derecho personal (como la retención del arrendatario, arts. 1995 del CC.
colombiano16 y 26 de la ley Nº 820 de 2003 colombiana; arrendador, art.
2000 del CC.17 colombiano; mandatario, art. 2188 del CC. colombiano18;
comodatario, art. 2218 del CC. colombiano19; depositario, arts. 2258 del
CC. colombiano20 y 1177 del CCo. colombiano; empresario en el contrato
de hospedaje, arts. 1199 del CCo. colombiano y 2497 Nº 1 del CC. colom-
biano21; agente, art. 1326 del CCo. colombiano y transportador de cosas,
art. 1033 del CCo. colombiano).
120 12
En Chile también está consagrada la retención en la Ley de Quiebras (art. 92) y el
Código de Procedimiento Civil (art. 545).
13
Con las ordenanzas del 23 de marzo de 2006 se propuso una serie de reformas
importantes al Código Civil francés. En efecto, con esta reforma se planteó en Francia un
cambio radical al Derecho de Garantías. Además de las modificaciones relacionadas con la
retención, especial mención merecen la hipoteca universal recargable y la hipoteca vitalicia.
Con la primera, la hipoteca universal recargable, se permite al dueño de un inmueble, de
acuerdo con su valor patrimonial, adquirir nuevos créditos garantizados con la misma
inscripción hipotecaria, incluso, respecto de acreedores diferentes del acreedor primigenio.
Valga aclarar que cada “convención de recarga” simplemente exige una anotación, con
un costo irrisorio, al margen del registro de constitución de la “hipoteca recargable” (art.
2422 inc. 4 Code Civil francés). La hipoteca vitalicia puede presentarse así: se extiende un
préstamo a una persona, generalmente de la tercera edad, respaldado con un derecho real
de hipoteca. Sin embargo, la particularidad de este instituto radica en lo siguiente: el crédito
se somete a un plazo indeterminado, la muerte del deudor. En estos términos, dicho pago
corresponderá a los causahabientes del deudor o, en su defecto, mediante la realización de
la garantía hipotecaria sobre el inmueble.
14
Arts .669 y 914 del CC. chileno.
15
Art. 800 del CC. chileno.
16
17
18
19
20
21

Pese a esta nutrida consagración global y nacional, las categorías jurí-
dicas “posesión” y “retención” no parecen ser muy claras22. Las dos han
sido sometidas, principalmente en Colombia, a tratamiento diferente: se
reputan
I) como hechos y
II) como derechos.
I. Dos hechos
Desde un primer punto de vista, la posesión y la retención se reputan

como hechos jurídicos: transformaciones del mundo exterior que tienen
relevancia jurídica23.
Desde esta panorámica posesión y retención se reconocen como sim-
ples situaciones jurídicas dotadas de consecuencias normativas: modifican
derechos subjetivos. Es decir, por sí solos, estos institutos no ofrecerían
libertad o ventaja alguna a un sujeto, ni impondrían ninguna restricción a
otro24. Simplemente modificarían derechos subjetivos.
Siguiendo a una doctrina destacada25, se identificarían como hechos
operativos, causales o dispositivos. Es decir, hablaríamos de hechos que, de
manera directa y autónoma, modifican relaciones jurídicas, en nuestro caso, 121
derechos subjetivos. Así las cosas, sus efectos serían inmediatos. En los dos
casos se impondría sobre los derechos subjetivos vulnerados, diversos plazos
y condiciones. Por ejemplo, en el caso de la posesión, podría pensarse que se
impone una suerte de condición resolutoria sobre el dominio del propietario
desposeído: su propiedad se perdería si se enfrenta a la feliz usucapión del
poseedor. En cuanto a la retención, podría imaginarse que la obligación
22
De forma general, podemos afirmar que las normas tienen un supuesto de hecho y
una sanción. El supuesto de hecho determina de manera abstracta, en el “deber ser”, ciertas
condiciones que de ser cumplidas en el mundo del “ser”, darán lugar a la aplicación de
unas consecuencias jurídicas –sanción– como, por ejemplo, la condena a tantos años de
cárcel, el reconocimiento de las obligaciones laborales, el pago de multas, etc. Mediante
la asignación de un nombre –“delito de homicidio”, “contrato de trabajo”, “práctica de
competencia desleal”– se sistematiza el Derecho Positivo. Esto es conocido como categorías
jurídicas, y el procedimiento de someter un hecho al régimen jurídico de una categoría se
denomina calificación. Véase al respecto Jean Carbonnier, Droit civil. Introduction, Paris,
Éditorial PUF, 1995, pp. 53 y 54.
23
Autores como Eduardo García Máynez preferirían hablar de supuestos jurídicos.
Véase Eduardo García Máynez, Introducción al estudio del derecho, Medellín, Editorial
Abogados Asociados editores, 1990, p. 170.
24
Véase Alf Ross, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, Editorial Eudeba, 2005, p. 218.
25
Véase Wesley Newcomb Hohfeld, Conceptos jurídicos fundamentales, México, Editorial
Fontamara. 2001, p. 39.

de hacer del retenedor –devolver la tenencia del bien– se sometería a una

especie de condición suspensiva: el pago del crédito conexo.
Veremos, pues, como:
A) la posesión y
B) la retención se reputan como verdaderos hechos jurídicos.
A. Posesión o possessio juris
En los términos del art. 762 del CC. colombiano (art. 700 del CC. chileno), la
posesión se reconoce como un hecho cuyos elementos son corpus y animus. En
principio, en la normativa colombiana se acoge la concepción subjetiva de
Raymond T. Troplong y Friedrich von Savigny: la posesión descansa sobre
dos elementos y se reconoce como un hecho26. El corpus puede corresponder
a los actos materiales realizados por un sujeto sobre un bien. Por su parte, el
animus se reconoce como el espíritu independiente y autónomo con que se
llevan a cabo esos actos materiales o corpus; es decir, identificamos al animus
con esa voluntad del poseedor de comportarse como si fuera el propietario
–animus domini–27, 28 La jurisprudencia colombiana sostiene29 que el animus,
“por escapar a la percepción directa de los sentidos”, debe presumirse a
partir de los elementos exteriores y materiales que constituyen el corpus.
122 Se trata de una institución separada y disímil de la titularidad del
Derecho Real. Dos intereses enfrentados y dos diferentes realidades: el
propietario desposeído y el poseedor no-propietario. ¿De dónde surge este
26
Consúltese Raymond Théodore Troplong, Le droit civil expliqué suivant l’ordre des
articles du Code Civil, Paris, Éditorial Charles Hingray Librairie Editeur, 1846, N° 244, pp.
251, 263, 270, 275 y 284.
Véase Friedrich von Savigny, Traité de la possession en droit romain, Bruxelles, Éditorial
Bruylant-Christophe. 1866, pp. 2,3, 37, 47, 69 et 498.
Por otro lado, para el autor, la posesión se apoya principalmente en el corpus,
elemento a partir del cual se presume el animus. Según él, el corpus no se puede concebir
como un mero contacto o una proximidad física con el bien. Exige, antes que todo, una
intencionalidad. Véase Rudolf von Ihering, El espíritu del Derecho Romano, México, Editorial
Oxford University Press México S.A. 2001, vol. 3, p. 554 y ss. De igual manera consultar,
del mismo autor, la siguiente monografía El fundamento de la protección posesoria, Madrid,
Editorial Reus, 1926.
27
“Señorio es poder que ome ha en su cosade fazer della, é en ella lo que quisiere,
según Dios, é segund fuero”. Código de las partidas, L. 1ª, título 28, parte 3ª .
28
El animus se reconoce como el espíritu independiente y autónomo con que se llevan
a cabo esos actos materiales o corpus; es decir, identificamos al animus con esa voluntad del
poseedor de comportarse como si fuera el propietario –animus domini– o el titular de otro
derecho real –animus usufruendi, animus utendi, animus retentionis, etcétra–.
29
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación civil, sentencia Nº 146 de 29 de
agosto de 2000. Citada por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio y Civil. M.P.
Susana Montes de Echeverri, sentencia de 11 de julio de 2002.

conflicto?, ¿de un error?, ¿de la argucia de los involucrados?, ¿de su simple
necesidad?, ¿su génesis puede apoyarse en vías de hecho? Preguntas que
no parecen tener respuestas claras en el ordenamiento.
Más aún, como si se tratara de la obra de Robert Louis Stevenson, El
extraño caso del doctor Jekyll y el señor Hyde, la posesión parece tener un lado
oscuro y otro claro. En otras palabras, los operadores jurídicos parecen
ofrecerle a la posesión un doble rasero, la reconocen como:
1) un hecho lícito y
2) ilícito.
1. Posesión: un hecho lícito

En realidad, el legislador colombiano reconoce dos diferentes variedades
de posesiones, regular e irregular, las dos reconocidas como verdaderos
hechos lícitos.
La posesión regular se reconoce como una posesión calificada, que
conduce a la usucapión ordinaria. En efecto, tres años de posesión regular
para muebles y cinco años de posesión regular para inmuebles encaminan
a la usucapión ordinaria (art. 2529 del CC. mod. ley Nº 791 de 2002, art. 4
colombiana). Se compone, además, de animus y corpus, de buena fe y justo
título. La buena fe puede concebirse como la creencia de tener la calidad de
propietario. Desde luego, esta convicción debe proceder, necesariamente, 123
de un título traslaticio de dominio válido (art. 764 del CC. colombiano; art.
702 del CC. chileno). En este orden de ideas, los dos requisitos adicionales
de la posesión regular podrían ser comprendidos en uno solo30.
Por su parte, la posesión irregular solamente se apoya en los elementos
comunes de toda posesión: corpus y animus. No obstante, esta posesión irre-
gular es eficaz para conducir al poseedor a adquirir el bien por prescripción
extraordinaria, cuyo término es de diez años para muebles e inmuebles.
Frecuentemente se hace referencia a las posesiones viciosas: clandes-
tina y violenta (art. 771 del CC. colombiano; art. 709 del CC. chileno).
Mas el Código Civil colombiano parece no precisar puntualmente las
En materia de bienes muebles, sin embargo, pensamos que la posesión usucapión

30
ordinaria y su vehículo, la posesión regular, no debería tener mayor aplicación, si se acoge

vigorosamente la denominada “teoría de la apariencia”, como un principio implícito en
la normativa colombiana según el cual los terceros de buena fe exenta de culpa pueden
adquirir un derecho real de un mueble, incluso, si su pretendido tradens no haya tenido la
calidad de titular del derecho real (art. 947 del CC. colombiano). Véase Colombia, Corte
Suprema de Justicia, Casación civil, sentencia de 23 de julio de 1996. M.P. Carlos Jaramillo
Schloss, G.J., Nº 2482, Bogotá, 1996, pp. 58-78; Corte Suprema de Justicia, Casación civil,
sentencia de 18 de agosto de 1987 M.P. Alberto Ospina Botero, G.J., tomo clxxxviii, Nº
2423, Bogotá, 1987, pp. 107-116 y Corte Suprema de Justicia, Casación civil, sentencia de 3
de agosto de 1983. M.P. Jorge Salcedo Segura, G.J., Nº 2411, Bogotá, 1983, pp. 149-152.

consecuencias de estos vicios de la posesión31. En cuanto a la posesión

violenta, por sorprendente que resulte, para la jurisprudencia colombiana
ha sido reconocida como verdadera posesión. En efecto, en fallos recientes
colombianos, tanto la Corte Constitucional32 como la Corte Suprema de
Justicia33 consideraron que la posesión violenta –v.gr. la posesión del ladrón
y del usurpador– es un vehículo eficaz para ganar el dominio por vía de
la prescripción extraordinaria.
2. Posesión: un hecho ilícito

Siempre controversial, la possessio juris o simplemente “posesión” también
puede ser considerada como un verdadero hecho ilícito, cuyas consecuen-
cias, incluso, desbordan el plano estrictamente civil.
En materia civil, frente al feliz término de la acción reivindicatoria
interpuesta, el poseedor es condenado a restituir la cosa al propietario e
indemnizar los deterioros sufridos por el bien y los frutos. Sobre el parti-
cular, podría argüirse con razón que, hasta tanto el poseedor no haya sido
31
Claro es, sin embargo, que el concepto mismo de posesión clandestina, que se ejerce
ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 774 del CC. colombiano),
parece excluir la presencia del elemento sine qua non de toda posesión: el animus. En este
124 orden de ideas, la clandestina mal podría calificarse como verdadera posesión.
32
Véase Colombia, Corte Constitucional, sentencia C-597 de 21 octubre de 1998. M.P.
Carlos Gaviria D. Jurisprudencia y Doctrina, Nº 325, Bogotá, enero de 1999, p. 136 y ss.
En este fallo se aseguró: “fundamentos análogos a los señalados para la prescripción
extintiva (de la que aquí se trata), justifican la prescripción adquisitiva. Lo que en principio
es una situación fáctica (aun violenta) no amparada por el derecho, deviene, transcurrido un
lapso que el legislador juzga razonable, en interés jurídico digno de protección. La negligencia
o aun la indolencia de quienes están habilitados para enmendar, con su acción, la situación
o la conducta reprochables, la toma en cuenta el derecho objetivo para construir un derecho
subjetivo, con todas las consecuencias que ello implica. La convivencia pacífica, consagrada
en el artículo 2 de la Constitución, consecuencia del interés general consignado en el primero,
exigen que existan reglas jurídicas claras a las cuales deban someter su conducta las personas
que viven en Colombia, y que no subsistan indefinidamente situaciones inciertas generadoras
de disputas y litigios sin fin, incompatibles con la seguridad jurídica y, en último término,
con el derecho a la paz, que es el eje de toda nuestra normatividad superior”.
En nuestros días parece ofrecerse un tratamiento bastante permisivo sobre el particular.
En Roma, las XII Tablas mismas prohibían la usucapión de las cosas robadas, incluso,
respecto de los terceros de buena fe (Tabla viii, 7). En el mismo sentido Gayo, Instituciones,
comentario segundo, 53).
33
Recientemente se sostuvo: “Por ende, a la unión de posesiones no puede llegar quien
a otro desposeyó. De tan notable preeminencia no podrán disfrutar ni los ladrones ni los
usurpadores. Estos no cuentan con más posesión que la suya. Unos y otros no reciben
de nadie nada. Y, claro, así no puede considerarse al usurpador, por ejemplo, sucesor, ni
antecesor a la víctima del despojo, toda vez que eliminada de un tajo queda toda relación
de causante a causahabiente”. Colombia, Corte Suprema, Casación civil, sentencia de 15
de abril de 2009, exp. 00225-01. M.P. Ruth Marina Díaz Rueda.

vencido en un trámite reivindicatorio, su posesión habría de reconocerse
como un expediente lícito.
Por otro lado, la denominada posesión violenta, que, como se dijo, ha
merecido el reconocimiento jurisprudencial, es calificada por el legislador
penal como un delito contra el patrimonio económico. Más exactamente
hablamos del hurto de muebles o de la usurpación de tierras (arts. 239 y
261 del C.P. colombiano). También hablamos de delitos realizados sobre
incorporales como el plagio o la piratería (regulados por el del título viii
del libro ii del Código Penal) 34. Un ejemplo nos evidencia el alcance de
esta controversia: un poseedor violento –reconocido por la jurispruden-
cia colombiana como verdadero poseedor– puede ganar por usucapión
extraordinaria el dominio del bien. Sin embargo, este nuevo propietario
podría enfrentarse a acciones penales no prescritas. En efecto, la acción
penal del hurto calificado y agravado podría tener un término de pres-
cripción de hasta veinte años, diez años más que el término de usucapión
extraordinaria (arts. 83 y 239-241 del C.P. colombiano, mod. arts. 37 y 51
de la ley Nº 1142 de 2007 colombiana).
B. Retención
Desde un primer punto de vista, la retención puede reputarse como un 125

hecho. Más exactamente se trataría de un conjunto de hechos que mo-
difican la obligación de hacer que pesa sobre el detentador físico de un
bien. Como verdadero hecho operativo, causal o dispositivo35, la retención
impone sobre la obligación de marras una condición suspensiva: el pago
del crédito conexo por parte del dueño del bien.
De igual manera, la retención se ofrece al detentador físico del bien
como un medio de defensa. En una palabra, la retención se podría reco-
nocer como una excepción: serie de hechos que atacan las pretensiones
de otro sujeto36. Así las cosas, la retención se concibiría como una medida
auxiliar de un acreedor, el retenedor, que, en los casos previstos en la ley,
lo autoriza a no devolver físicamente un bien material (mueble o inmueble)
que detenta, hasta que se le pague o asegure un crédito a su favor37.
34
Edgar León Robayo, “La posesión de los bienes inmateriales”, en Revista de Derecho
Privado, vol. 36, Bogotá, junio 2006, p. 114 .
35
Véase Hohfeld (n. 25), p. 39.
36
Francesco Carnelutti, Instituciones del proceso civil, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas
Europa-América, 1959, p. 60.
37
Cierta doctrina contemporánea pretende ampliar el campo de aplicación de la retención
de suerte tal que comprenda también los bienes incorporales. Llega, incluso, a sostener que la
detención física de un bien no es condición necesaria para retenerlo. Véase Augustin Aynès,
Le droit de rétention. Unité ou pluralité, Paris, Éditorial Economica, 2005, pp. 62-80.

En palabras de la jurisprudencia colombiana la retención se concibe

como
“el rehusamiento legítimo a la restitución de una cosa. El que retie-

ne una cosa no está obligado a desasirse de ella cuando tiene una
prestación que demandar, como consecuencia de la acción personal
o real intentada contra él y en que ha sido vencido”38.
Desde esta óptica se puede reconocer que la retención es una excepción

dilatoria39 que presigue, antes que la exoneración de la deuda del retenedor,
su suspensión o postergación temporal hasta tanto se le pague su respectivo
crédito. Más exactamente, la jurisprudencia se ha servido del concepto
de excepción de inejecución40 –exceptio non adimpleti contractus– para dar
cuenta de aquél de retención. Sobre este particular se ha sostenido que la
retención “no consiste sino en la excepción non adimpleti contractus opuesta
al dueño de la cosa”41. En el mismo sentido se ha afirmado: “el art. 1609
del CC. lo que contempla es un caso de derecho de retención”. Asimismo,
se ha aclarado que el contratante puede rehusarse a su cumplimiento “re-
teniendo la prestación de lo que debe mientras la otra parte no cumpla o
se allane a cumplir lo que le corresponda”42.
126 En definitiva, tanto el retenedor como el propietario del bien tienen la
doble calidad de acreedores y deudores. En efecto, el retenedor tiene una
obligación de hacer, que consiste en la restitución física del bien material.
Pero, ¿se puede extender a los bienes incorporales una institución que parte del supuesto
de la aprehensión física? ¿Hasta qué punto podemos predicar de los bienes incorporales
todo lo que se predica de los corporales? ¿Se puede retener sin tener? Éstos no parecen más
que abusos del lenguaje orientados a construir una teoría general fundamentada en simples
analogías y juegos de palabras.
38
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación civil, sentencia de 27 de octubre de
1938. G.J., tomo xlvii, Bogotá, 1938, p. 307.
Un excelente análisis doctrinario y una completa compilación de sentencias y laudos
arbitrales al respecto en Marcela Castro de Cifuentes, El derecho de retención en las obligaciones
civiles y mercantiles, Bogotá, Editorial Uniandes, Colección Derecho Privado, 2004.
39
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación civil, 26 de marzo de 1943. M.P.
Hernán Salamanca. G.J., tomo lv, Nº 2400, Bogotá, 1943, p. 71.
40
Sobre la excepción de inejecución, véase Fabricio Mantilla, “La excepción de
inejecución”. Los contratos en el derecho privado, Bogotá, Editorial Universidad del Rosario-
Legis. 2007, pp. 277 a 292 y Carlos Pizarro Wilson, “La excepción por incumplimiento
contractual en el derecho chileno”, en Jornadas de Derecho Civil chileno, Valdivia, Editorial
LexisNexis, abril 2005, pp. 11-12.
41
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación civil, sentencia de 27 de octubre de
1938. M.P. Liborio Escallón. G.J., tomo xlvii, Bogotá, 1938.
42
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, sentencia de 23 de septiembre
de 1938. M.P. Francisco Mujica. G.J., tomo xlvii, Bogotá, 1938.

Por otro lado, también el retenedor es acreedor del propietario del bien;
concretamente, el retenedor es acreedor de una obligación de dar: transferir
el dominio sobre una suma de dinero.
Si aceptamos que la retención es, exclusivamente, una excepción,
afirmamos al mismo tiempo:
1) que el retenedor no es reconocido como titular de derecho patri-
monial alguno.
2) De igual manera, tendría que admitirse el alcance general de la re
tención.
1. Ausencia de contenido sustancial

Sobre los derechos subjetivos, nos advertía Guillermo d’Occam, que todo
derecho, en el sentido técnico de la palabra, es un poder, ofrecido por una
ley positiva. Además, el poder es acompañado por una sanción: actuar en
justicia frente a la interferencia del desarrollo de ese derecho subjetivo43.
Desde luego, cuando se afirma que la retención es, simplemente, una
excepción, se quiere significar lo siguiente: no se ofrece ningún poder direc-
to al retenedor sobre ningún objeto patrimonial. En otras palabras, desde
esta óptica, la retención no confiere al retenedor derecho con contenido
sustancial alguno, sino, más bien, un medio de defensa. En palabras de la
jurisprudencia colombiana la retención “no es siquiera un derecho, sino 127
simplemente un medio de tutela de un derecho de crédito, una excepción,
y una excepción dilatoria”44.
No obstante, si aceptáramos que no ofrece poder alguno sobre un bien
corporal, la retención, reconocida como un ejemplo de excepción de inejecu-
ción, estaría llamada a tener dos importantes consecuencias en Derecho.
En primer lugar, con la retención se modifica la modalidad de la obli-
gación de hacer que pesaba sobre el retenedor. Es decir, como si se tratara
de una prórroga del plazo que expira, la retención modifica el término de
la obligación del retenedor. Incluso, podría afirmarse que la obligación
de entrega que pesa sobre el retenedor se somete, no a un nuevo plazo,
sino a una condición: el pago de la obligación conexa –un hecho futuro
e incierto–45.
43
Michel Villey, La formation de la pensée juridique moderne, Paris, Éditorial PUF, 2003,
pp. 251-259.
Igualmente Francisco Ternera, La realidad de los derechos reales, Bogotá, Editorial
Universidad Rosario, 2007, pp. 25-33.
44
Colombia, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 25 de agosto de 1953. M.P.
Alfonso Márquez P. Véase René Abeliuk Manasevich, Las obligaciones, Bogotá, Editorial
Temis, 1993, tomo ii, p. 782.
45
Por supuesto, el bien se detentaría a título de retención. Ni siquiera el cúmulo de años
y años autorizarían al retenedor para alegar, como poseedor, usucapión alguna. Véase

En segundo lugar, se apareja la ejecución de esta obligación del rete-

nedor a la ejecución de la obligación conexa del dueño del bien46. Hasta
tanto este último no ejecute su obligación, la conducta del retenedor no se
puede calificar como morosa47.
2. ¿Excepción particular o general?

En el Derecho colombiano el legislador se ha referido a la retención de ma-
nera puntual. Por ejemplo, en los casos relacionados con la reivindicación
(art. 970 del CC. colombiano48); usufructo (art. 859 del CC. colombiano49);
arrendamiento de cosas (arts. 1995 y 2000 del CC. colombiano50); mandato
(arts. 2188 del CC. y 1277 del CCo. colombiano51); hospedaje (art. 1199 del
CCo. colombiano); agencia (art. 1326 del CCo. colombiano), comodato
(arts. 2218 del CC. colombiano52) y depósito (arts. 2258 del CC. y 1177 del
CCo. colombiano53). Además, la retención puede estipularse por la expresa
determinación de los contratantes en una convención (art. 2417 inc. 2 del
CC. colombiano). Sobre el particular, cierta jurisprudencia ha considerado
que por fuera de las hipótesis en comento, no puede aceptarse retención
alguna54. Hablamos de una portada estrecha de la retención.
Sin embargo, si se acepta que la retención es un ejemplo más de la excep
ción de inejecución, tendría que reconocerse que su presencia se robustece.
128
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación civil, sentencia de 26 de agosto de 1986,
Nº 146. M.P. José Alejandro Bonivento.
46
Una solución similar fue adoptada por el inciso cuarto del artículo 1882 del Código
Civil colombiano: “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente
después del contrato, o a la época prefijada en él. (...) Pero si después del contrato hubiere
menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle
en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya
estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago”. Esta misma
solución fue adoptada en el artículo 926 del Código de Comercio colombiano.
47
Recuérdese que la “mora” impone ciertas consecuencias jurídicas, tales como la
posibilidad del cobro de perjuicios (arts. 1610 y 1615 del CC. colombiano) o la imposición de
cláusulas penales (arts. 1594, 1595 del CC. y 867, 949 del CCo. colombiano). Adicionalmente,
impone la inversión del riesgo por pérdida fortuita del bien debido (arts. 1604, 1648 y 1731
del CC. colombiano. Véase Francisco Ternera, “Teoría de los riesgos de los contratos
bilaterales”, en Marcela Castro de Cifuentes (coord.), Tratado de obligaciones, Bogotá,
Editorial Universidad de Los Andes y Temis, 2009.
48
49
50
Arts. 1937 y 1942 del CC. chileno.
51
52
53
54
Véase Colombia, Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, sentencia del 27
de septiembre de 2007. M.P. José Alfonso Isaza Dávila.
En el mismo sentido la doctrina. Véase Abeliuk Manasevich (n. 44), p. 854.

En efecto, en la normativa colombiana la excepción de inejecución esta re-
cogida en el art. 1609 del CC. colombiano. Es decir, la exceptio non adimpleti
contractus hace parte de la teoría general del contrato55. En este orden de ideas,
salvo norma expresa especial, le es aplicable a todas las convenciones.
En nuestro caso, como un ejemplo de la excepción de inejecución, la
retención simplemente exigiría la tenencia o corpus de un bien y la existencia
de un crédito relacionado con el bien retenido.
En otras palabras, la lista presentada por el legislador tendría un carácter
meramente enunciativo. Se ofrecería, pues, la retención a toda suerte de
detentadores físicos de bienes materiales, siempre que existiese una relación
de conexidad entre el crédito del retenedor y la cosa retenida, ya porque
se ejerció sobre la cosa retenida un derecho real, como el usufructo, pose-
sión y propiedad fiduciaria, ya porque el bien se detentaba físicamente en
ejercicio de un contrato, como arrendamiento, leasing, mandato, comodato,
concesión, depósito y anticresis.
Al lado de esta lectura podríamos proponer otra bien diferente. En el
siguiente segmento hablaremos de la posesión y retención concebidas como
derechos patrimoniales, más exactamente, derechos reales.
II. Dos derechos reales 129

La expresión derechos reales designa un haz de poderes directos y au-
tónomos, oponibles a todos, que se tienen respecto de un bien definido.
Así, pues, el titular de un derecho real puede tener, según sea el caso, una
libertad o permisión para usar, gozar o disponer de un bien determinado,
sin necesidad de contar con el concurso de otra persona56. El Código Civil
colombiano nos presenta una lista de derechos reales. En él se determina
que son tales el dominio, herencia, usufructo, uso, habitación, servidumbres
activas, prenda e hipoteca (art. 665 del CC. colombiano).
Veamos, pues, como
A) la posesión y
B) la retención
han merecido esta calificación de derechos reales.
A. La posesión como derecho real
Durante su visita al Cielo de los conceptos jurídicos, Rudolf von Jhering tuvo
la oportunidad de ver cara a cara a la posesión y fue testigo de excepción
de su carácter indeciso e inestable:
55
Véase Mantilla (n. 40).
56
Consúltese al respecto Hohfeld (n. 25), pp. 67-68.

“La mayoría de los conceptos tiene aquí, como lo tienen los hombres
de negocios en vuestras bolsas, un sitio determinado, donde se puede
estar seguro de encontrarlos. Sólo algunos no quisieron acomodarse
a ese orden, pues son de naturaleza inquieta y no aguantan estar
mucho tiempo en un mismo sitio. [...] Pero el peor de todos es la
Posesión, pues es excesivamente inquieta y nunca puede quedarse
en un sitio. Tan pronto tiene su lugar en la parte general, como en
el derecho de la personalidad, pero de repente se corre hacia los
derechos reales plantándose normalmente al lado de la Propiedad,
ya sea delante, ya sea detrás de ésta, llegando últimamente incluso
a perturbarla. Hasta ha buscado acceso al derecho obligacional.
Ahora la veo. En este momento está en la sección de los derechos
reales, allí al lado de la Propiedad. –¿Ésa es la Posesión? ¡Qué
extraña es! Me la había figurado distinta. Yo pensaba que era un
derecho, pero resulta ser un hecho. –Espera un poco. La verás
también como derecho. Ella se transforma constantemente. Es el
Proteo de nuestros conceptos”57.
Afirmar que la posesión es un derecho real equivale a reconocer lo si-

guiente: por un lado, el poseedor ostenta una serie de poderes directos sobre
130 un bien, verdaderas permisiones sobre éste. Por el otro, estas permisiones
son oponibles a todos los otros sujetos, esto es, deben ser respetadas por
todo el conglomerado. De igual manera, al interior de la posesión pueden
surgir vínculos obligacionales respecto de otros sujetos determinados. Por
lo demás, si aceptamos que la posesión es un derecho real, tendremos que
reconocer que el modo de adquisición de la posesión es la ocupación58.
A continuación, estudiaremos
1) algunas aproximaciones legislativas relacionadas con el carácter
real de la posesión y
2) posteriormente, hablaremos de las consideraciones jurisprudencia-
les en este sentido.
1. Las aproximaciones legales

En el art. 665 del CC. colombiano se establecen los institutos que se reco-
nocen como derechos reales: dominio, herencia, usufructo, uso, habitación,
servidumbres activas, prenda e hipoteca. Sin embargo, en él no se hace
referencia alguna a la posesión.
57
Rudolf von Jhering, “El cielo de los conceptos jurídicos. Una fantasía”. In Bromas y veras
en la ciencia jurídica ridendo dicere verum, traducción de Tomás Banzhaf, Madrid, Editorial
Civitas, 1993, pp. 238 y 239.
58
Por lo menos de la denominada posesión material.

No obstante, a lo largo de la normativa colombiana podemos identificar
ciertas disposiciones,
a) de fondo (a) y
b) de forma (b),
que parecerían aceptar la “naturaleza” real de la posesión.
a) Las disposiciones comprometen el contenido mismo de la posesión:
en ellas se reconoce que el poseedor es titular de una serie de poderes
directos sobre la cosa poseída e, incluso, con ocasión de su calidad
de poseedor, se encuentra obligado respecto de otras personas.
Por un lado, al detentar físicamente el bien, el poseedor puede
servirse de él (art. 762 del CC. colombiano; art. 700 del CC. chile-
no). Asimismo, puede apropiar sus frutos –poder de goce–. Desde
luego, en caso de reivindicación, el poseedor de buena fe vencido
puede hacer suyos los frutos percibidos hasta la notificación del
auto admisorio de la demanda (art. 964 del CC. y 313 C. de P.C.
colombiano; art. 907 del CC. chileno)59.
En cuanto al poder de disposición, podemos anotar que el po-
seedor puede agregar a su propia tenencia, aquélla de su causante,
cumpliendo los requisitos de ley (arts. 778 y 2521 del CC. colom-
biano; arts. 717 y 2500 del CC. chileno)60, 61. Si la agregación de las
131
“El tratamiento al poseedor de buena fe vencido en juicio, cambia fundamentalmente a
59
partir de la notificación de la demanda. Esto se explica porque si el poseedor ha resistido a la

demanda después de conocer los títulos y razones invocados por el reivindicador ya no podrá
alegar que subsiste su honrada creencia de hallarse poseyendo como dueño, y aun cuando en
realidad pudiera afirmar que tenía motivos serios para seguir considerándose como legítimo
propietario durante el curso del juicio, los efectos declarativos de la sentencia que reconoce el
derecho del actor y niega la oposición del reo, dejan sin base tal alegación, pues el fallo retrotrae
la situación jurídica de las partes al momento de la demanda”. Colombia, Corte Suprema de
Justicia, Casación civil, sentencia de 3 de junio de 1954. G.J., tomo lxxvii, Bogotá, 1954, p.
758 citada en sentencia de 19 de octubre de 1955. G.J., tomo lxxxi, Bogotá, 1955, p. 45.
60
La agregación de posesiones opera con la suma de calidades y vicios. Procede cuando
entre el poseedor actual y el anterior existe un vínculo jurídico, una relación de causante-
causahabiente a título universal o singular, entre vivos o por causa de muerte.
Las formalidades de la cesión o agregación de la posesión dependerán de sus respectivas
naturalezas. Si se pretende sumar posesiones irregulares simplemente será necesario la
entrega material del bien al nuevo poseedor. Véase Colombia, Corte Suprema de Justicia,
Casación civil, sentencia de 9 de junio de 1999, exp. 5265.
Sobre el particular se sostuvo: “Por consecuencia, un título cualquiera le es suficiente.
Nada más que sea idóneo para acreditar que la posesión fue convenida o consentida con
el antecesor”. Colombia, Corte Suprema, Casación civil, sentencia de 15 de abril de 2009,
exp. 00225-01. M.P. Ruth Marina Díaz Rueda.
61
Sin embargo, si lo que se quiere es sumar posesiones regulares, el acto de cesión
deberá realizarse por escritura pública. En un fallo reciente se ilustra esta aclaración: “Por
lo demás, requerir que en tales casos, para poder sumar posesiones, exhiba una escritura
pública, es demandarle cosas como si él alegase ser poseedor regular, donde tal exigencia

posesiones tiene lugar por un negocio inter vivos, se debe, además

de probar la existencia de un título traslaticio del derecho, que los
antecesores sean citados al proceso de declaración de pertenencia
(art. 71 del decreto Nº 1250 de 1970 colombiano). En materia de
transmisión mortis causa la ley asume que el heredero sucede ipso
facto al difunto, sin interrupción alguna, en la posesión de los bienes
que son objeto de la sucesión (possessio defuncti quasi iuncta descendit ad
heredem, art. 757 del CC. colombiano; art. 688 del CC. chileno)62.
Por otro lado, consideramos que el poseedor también se encuentra
obligado a realizar diversas prestaciones respecto de determinadas
personas. Sirvan de ejemplo la obligación de pagar el impuesto
predial unificado que grava su posesión sobre un inmueble del
Distrito Capital (art. 18 del decreto Nº 352 de 2002 de Bogotá), la
contribución de valorización respecto de inmuebles (decreto Nº
1333 de 1986 colombiano), la obligación de pagar los servicios
públicos domiciliarios de los inmuebles (art. 18 de la ley Nº 689
de 2001 colombiana) y la obligación de pagar el impuesto sobre
vehículos automotores (art. 142 de ley Nº 488 de 1998 colombiana.
y art. 64 del decreto Nº 352 de 2002 de Bogotá).
b) Tanto ayer como hoy percibimos en el legislador colombiano un im-
132 portante esfuerzo en la formalización del Derecho. Particularmente,
tratándose de la posesión regular de inmuebles, se ha pretendido
estatuir una verdadera posesión inscrita.
Sobre el particular, en el Código Civil colombiano mismo se
encuentran diferentes disposiciones. Por ejemplo, el art. 789 del
CC. colombiano63 nos informa cuándo cesa la posesión inscrita;
igualmente, en el art. 7 del decreto Nº 1250 de 1970 colombiano
se determina qué vicisitudes como la tradición de la cosa ajena o
tradición fallida, que dan lugar a la posesión regular (arts. 752 y
753 del CC. colombiano), se inscriben como falsas tradiciones.
Más recientemente, en las leyes Nºs1182 y 1183 de 2008 colom-
bianas parece identificarse posesión regular de un inmueble con
posesión inscrita. En la primera, se establece un proceso especial de
declaración de pertenencia que se ofrece a los poseedores de bienes
sí está justificada del todo. Una cosa es aducir suma de posesiones y otra alegar que se es
poseedor regular”. Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación civil, sentencia de 5 de
julio de 2007, exp. 1998-00358. M.P. Manuel Isidro Ardila V.
62
Considera la Corte Suprema colombiana que las actas de estado civil son suficientes
para demostrar el vínculo entre antecesor y sucesor en una agregación de posesiones por
herencia. Véase Colombia, Corte Suprema, Casación civil, sentencia de 6 de abril de 1999,
exp. 4931. M.P. José Fernando Ramírez Gómez.
63

inmuebles urbanos (no superiores a media hectárea) y rurales (no
superiores a diez hectáreas). En la segunda, se otorgan funciones
especiales a los notarios para que declaren la posesión regular de
predios urbanos de estratos 1 y 2. En estos términos, percibimos
una clara tendencia del legislador colombiano de “replantear” la
tesis jurisprudencial de la posesión material de los inmuebles64, 65.
2. Su reconocimiento jurisprudencial:
derecho praeter legem
De manera expresa, la jurisprudencia colombiana ha considerado que la
posesión es un derecho real. La fórmula que han adoptado los tribunales
colombianos es la siguiente: se trata de un derecho real provisional 66.
Un primer fallo en este sentido lo encontramos en la Corte Suprema de Jus-
ticia colombiana, según el cual la posesión “es un derecho provisional para el
no propietario (...) por cuanto cede siempre ante el derecho de dominio”67. En
otro fallo, este mismo tribunal afirma: “la posesión es solo una expectativa que,
en cuanto tal, se encuentra sometida al gobierno de la incertidumbre”68.
64
En un fallo muy difundido en Colombia, la Corte Suprema consideró que “no existe
posesión inscrita en el derecho colombiano”. El alto tribunal aseguró: “la inscripción de los
títulos carece de contenido y alcance posesorios”. Colombia, Corte Suprema de Justicia, 133
Casación civil, sentencia de 27 de abril de 1955. G.J., tomo lxxx, Bogotá, 1955, p. 97. En el mismo
sentido, la sentencia del 11 de mayo de 1956. G.J., tomo lxxxii, Bogotá, 1956, p. 484. Vemos,
pues, como esta tesis jurisprudencial está siendo contestada por el legislador colombiano.
65
Pese a tratarse de una posición aislada, la tesis de la posesión inscrita también ha
tenido respaldo jurisprudencial. Véase el siguiente fallo: Colombia, Corte Suprema de
Justicia, Casación civil, sentencia del 22 de agosto de 2006. M.P. Edgardo Villamil Portilla,
exp. 25843-3103-001-2000-00081-01.
66
Esta calificación de la posesión como derecho real provisional no es una teoría
moderna o posmoderna; antes bien, se trataría de una teoría muy antigua, que pareciera
conocer su génesis con el jurisconsulto Hahn. Véase Mauricio Rengifo Gardeazábal,
“Teoría de la posesión”, en Revista de Derecho Privado. Propiedad, posesión y derechos reales, vol.
36, Bogotá, junio de 2006, p. 6.
En la doctrina, consultar Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp y Martín Wolff, Tratado
de Derecho Civil, Barcelona, Editorial Bosch, 1976, tomo iii: Derecho de cosas, p. 16 y ss; José
María Manresa y Navarro, Comentarios al Código Civil español, Madrid, Editorial Reus, 1972,
tomo iv, p. 20 y ss; Francesco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires,
Ediciones Jurídicas Europa-América, 1954, tomo iii. p. 206 y ss; Alexander Duranton, Cours
de droit français suivant le Code Civil, Paris, Éditorial Alex-Gobelet Libraire, 1844, volume 4, p.
195 y Jean Molitor citado por Domingo Cura Grassi, Derechos reales. Posesión, Buenos Aires,
Editorial Ad-hoc, 2005, p. 46.
67
Colombia, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 10 de mayo de 1939. M.P. Juan
Francisco Mújica. G.J., tomo xlviii, Bogotá, 1939, p.18.
68
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación civil, sentencia de 22 de mayo de
1995, proceso 4571. M.P. Héctor Marín Naranjo. G.J., tomo ccxxxiv, Bogotá, 1995, N°
2473, p. 734.

Por su parte, la Corte Constitucional colombiana ha considerado que se

trata de un derecho real particular: un derecho real provisional, por oposi-
ción a los derechos reales definitivos o consolidados (propiedad, usufructo,
uso, servidumbre, prenda e hipoteca). Para este alto tribunal, la posesión se
diferencia de la propiedad en que ésta tiene un carácter definitivo, mientras
que aquélla, la posesión, “puede caer frente a la acción que se deriva de la
propiedad”69. Se establece que, si bien la posesión se encuentra protegida
por ciertas acciones reales, está sometida al azar de verse truncada por el
ejercicio de la acción reivindicatoria del propietario del bien70.
En el siguiente segmento nos ocuparemos de la retención, institución que
ha merecido comentarios muy similares a los asignados a la posesión.
B. La retención como derecho real
Desde otra óptica –como ya lo explicamos respecto de la posesión– la

retención también podría engalanarse con el ropaje de todo derecho real:
ofrece un haz de poderes directos sobre un bien e impone una serie de
vínculos obligacionales. Además, como lo explicaremos a continuación, los
mencionados y discutibles atributos de preferencia y persecución también
se predican respecto de la retención.
134 Desde luego, como todos los derechos reales, la retención ha de reco-
nocerse a partir de un modo. En este caso, se trataría de una tradición brevi
manu: una tradición tácita del derecho real de retención, cuyo tradente o
constituyente sería el dueño del bien y cuyo adquirente sería el titular de
este derecho (art. 754 Nº 5 del CC. colombiano).
En relación con el carácter “real” de la retención, en los siguientes
párrafos presentaremos
1) algunas aproximaciones legales
2) y finalmente, su reconocimiento jurisprudencial en el ámbito co-
lombiano.
Un autor peruano nos regala una interesante denominación de la posesión: “derecho

expectaticio de propiedad,” calificación que nos evidencia que el poseedor ostenta una evidente
expectativa de adquirir, con la usucapión, el dominio del bien poseído. Véase Hernando de
Soto, El otro sendero. La revolución informal, Bogotá, Editorial Oveja negra, 1987, p. 24.
69
Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-494 de 12 de agosto de 1992. M.P. Ciro
Angarita Barón y sentencia T-078, 26 de febrero de 1993. M.P. Jaime Sanín G.
70
Colombia. Corte Constitucional. Sentencias T-494 de 12 de agosto de 1992. M.P.
Ciro Angarita Barón y T-078, 26 de febrero de 1993, M.P. Jaime Sanín G.
Un autor nos advierte de las diferencias que existen, en cuanto a temporalidad, entre
posesión y dominio: la propiedad se puede concebir, en principio, como un derecho perpetuo
que se transfiere a los causahabientes del dueño, mientras que la posesión es provisional
porque “se pierde en presencia de un mejor derecho” o porque “está llamada a convertirse
en propiedad por el paso del tiempo”. Rengifo Gardeazábal (n. 66), p. 6.

1. Las aproximaciones legales
En el art. 665 del CC. colombiano no se meciona a la retención dentro de
la lista de los derechos reales. Sin embargo, vemos cómo el legislador, en
algunos apartes de la normativa, parece permitirle al retenedor poderes
directos sobre el bien retenido.
En primer lugar, se ofrece un poder de preferencia. En el art. 2493 del
CC. colombiano se determina que las causas de preferencia son solamente
el privilegio y la hipoteca; asimismo, el art. 2494 del CC. colombiano nos
informa que los créditos privilegiados son los de primera, segunda y cuarta
clase. En este orden de ideas, en el art. 2497 del CC. Nºs 1 y 2 colombiano
se consagró que a la segunda clase de créditos pertenecen el derecho del
acarreador y posadero, sobre los efectos del deudor que detente físicamente.
Incluso, en el art. 1199 del CCo. se estatuye un claro atributo de preferencia,
a favor del empresario, sobre los bienes del huésped deudor. Pensamos
que estas hipótesis contempladas en los numerales citados del art. 2497
del CC. y en el art. 1199 del CCo. colombiano se refieren a casos claros de
retención. En esta medida, por analogía71, se podría extender lo previsto
en estas normas a todos los demás eventos legales de retención.
En segundo lugar, el retenedor puede disponer jurídicamente de su de-
recho real, una vez que transfiere o transmite el crédito al que accede (arts.
2410 y 1964 del CC. colombiano). En efecto, la retención se reconoce como 135
un elemento accesorio de un crédito; por consiguiente, la transferencia o
transmisión de éste debe imponer la disposición jurídica de la retención.
La transmisión del crédito puede darse por sucesión mortis causa; por su
parte, la transferencia por acto inter vivos podría tener lugar por institutos
como la cesión del crédito o la subrogación (arts. 1964, 1668 y 1670 del
CC. colombiano).
2. Su reconocimiento jurisprudencial:
derecho praeter legem
La jurisprudencia colombiana ha calificado a la retención, con el mismo
mote asignado a la posesión: derecho real provisional 72. Se aclara que la reten-
“La analogía consiste, pues, en atribuir a situaciones parcialmente iguales (una prevista
71
y otra no prevista), las consecuencias que señala la norma aplicable al caso previsto. Ello
equivale a formular una nueva norma cuyo supuesto expresa en abstracto las características
de ambos casos, si bien entre uno y otro sólo hay igualdad parcial. De ello se infiere que no
debe hablarse de aplicación analógica de un precepto a un caso no previsto, sino de creación
o formulación analógica de una norma nueva, cuya disposición es idéntica a la de aquel precepto, pero
cuyos supuestos son sólo semejantes” Eduardo García Máynes, Lógica del razonamiento jurídico,
México, Editorial Fontamara, 1999, p. 158.
72
Véase Colombia, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 28 de agosto de 1958. M.P.
Arturo Valencia Z. G.J., tomo lxxxviii, Bogotá, 1958, p. 672-681.

ción estaría llamada a terminarse por la extinción del crédito garantizado

(v.gr. pago, prescripción extintiva, condonación, etc.), por la constitución
de otra garantía que asegure el cumplimiento del crédito (v.gr. fianza, pren-
da, etc.) o por la renuncia del retenedor. Empero, más que una referencia
terminológica, la jurisprudencia neogranadina ha ofrecido al retenedor
verdaderos poderes directos sobre el bien retenido.
Por un lado, en cuanto al atributo de persecución, en un fallo revelador
se determinó que cuando el retenedor es
“despojado por vías de hecho, el orden jurídico exige que sea restitui-
do, precisamente para que pueda hacer valer su posición exceptiva
absoluta contra todo el mundo, mientras que el crédito que garantiza
no se extinga por alguna causa legal. Lo que en su origen o por
pasiva constituye una excepción tan poderosa que se enfrenta con
éxito a toda persona y vale aún contra el dueño del objeto, dejará
de ser facultad inviolable, si por activa, la justicia denegara la acción
de restitutoria del acreedor ante las vías de hecho del deudor o de
terceras personas. La titularidad de quien por ministerio de la ley
está dotado del derecho de retención sobre un bien corporal deter-
minado, lo legitima obviamente para la súplica restitutoria, salvo
136 renuncia voluntaria o extinción del crédito garantizado”73.
Por otro lado, también se ha permitido una especie de poder de goce.

En efecto, el retenedor, como el acreedor prendario (art. 2428 del CC.
colombiano), puede apropiar los frutos naturales y civiles dados por el bien
retenido, siempre los impute al pago del crédito 74. Si hubiese algún sobrante,
el retenedor estaría obligado a devolverlo al deudor propietario.
En estos términos, hemos presentado diferentes análisis de la retención.
A manera de conclusión proponemos las siguientes líneas.
En principio, dado el carácter imperativo o taxativo de la normativa sobre

derechos reales75, se ha estimado que la lista incluida en el art. 665 del CC.
73
Colombia, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 3 de mayo de 1961. M.P. José
Hernández A (sin publicar).
74
Véase Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación civil, sentencia del 15 de junio
de 1995, ref. 4398. M.P. Rafael Romero Sierra, exp. 2291.
75
“Son taxativas aquellas que obligan en todo caso a los particulares, independientemente
de su voluntad. Llámense dispositivas las que pueden dejar de aplicarse, por voluntad expresa
de las partes, a una situación jurídica concreta”. García Máynez (n. 23), p. 24. Igualmente
Boris Starck, Droit civil, Paris, Éditorial Librairies Techniques, 1971, Nº 52, p. 25.
En la jurisprudencia colombiana se ha precisado que la normativa relacionada con los
derechos reales es imperativa y nacional. En este orden de ideas, disposiciones de orden

colombiano se reconoce como una lista cerrada. Sin embargo, la jurispru-
dencia colombiana ha pretendido fortificarla, presentando a la comunidad
jurídica derechos reales praeter legem como la posesión y la retención.
Por lo demás, pensamos que el robustecimiento del carácter patrimonial
de estas dos instituciones podría brindar importantes aportes. Por ejemplo,
en lo que respecta a su circulación, la posibilidad de acceder al crédito, etc.76.
En el caso de Colombia, éste sería el caso de importantes fundos sin títulos
de propiedad, sometidos a posesiones que difícilmente pueden circular de
un patrimonio a otro y que están desechadas por el mercado hipotecario.
Sin embargo, pese a las bondades de esta tesis jurisprudencial, la cali-
ficación jurídica de las instituciones en comento es objeto de importantes
controversias, de lecturas fragmentarias y dispersas por parte de los opera-
dores jurídicos –incluido un gran sector jurisprudencial–. En esta nebulosa
de conceptos, la posesión y la retención se reconocen como verdaderas
“quimeras jurídicas” que recogen importantes problemas estructurales.
Por un lado, según la jurisprudencia colombiana, las posesiones vio-
lentas, diferenciándose de las clandestinas, parecen estar incorporadas
dentro del amplio género de las posesiones irregulares. Así las cosas, por
extravagante que parezca, tendrían que incluirse las cosas hurtadas como
verdaderos objetos de posesiones –hechos lícitos–. Al mismo tiempo, este
tipo de situaciones también merecen el mote de hechos ilícitos. Por consi- 137
guiente, pueden igualmente ser objeto de sanciones penales. Por lo demás,
como ya lo comentamos, en la normativa colombiana sus posibles efectos
civiles y penales están sometidos a términos disímiles.
Asimismo, por lo menos en Colombia, el escenario de la posesión
regular de inmuebles parece condicionarse al asiento registral del justo
título. En estos términos, la posesión material de inmuebles solamente se
reconocería como una posesión irregular.
local, como los acuerdos municipales, no podrían desconocer, por ejemplo, los contornos
impuestos por el legislador al derecho de propiedad. Véase Colombia, Corte Constitucional,
sentencia T-245 de 1997. M.P. Fabio Morón D.
En la normativa misma se consagran diversas excepciones. Por ejemplo, podemos
citar las siguientes normas dispositivas: la extensión del derecho de uso adoptada en su
título de constitución (art. 873 del CC. colombiano); el poder de acrecer del usufructuario
permitido por el constituyente (art. 839 del CC. colombiano) y la prohibición de ena
jenación o arrendamiento impuesta al usufructuario por su constituyente (art. 852 del CC.
colombiano).
76
En Perú, por ejemplo, se adoptó una solución interesante. En efecto, con el decreto
legislativo Nº 495 se creó el Registro Predial de Pueblos Jóvenes y Urbanizaciones Populares,
Hipoteca Popular y Seguro de Crédito. Su propósito se presentaba así: “otorgar seguridad
legal a la posesión urbana, así como establecer el sistema de garantía necesaria para la
obtención del citado crédito, y el acceso al crédito de los informales en general, con el respaldo
de garantías reales”. Esta norma fue derogada por la ley peruana Nº 27046 de 1999.

Por nuestra parte, estimamos como indispensable adoptar criterios de

diferenciación entre los diferentes arquetipos de posesión. Las posesiones
irregulares –mobiliaria e inmobiliaria– y las posesiones regulares mobilia-
rias, deberían reconocerse como rigurosamente materiales. Por su parte,
según lo establecido por la normativa –desoída por la jurisprudencia– la
posesión regular inmobiliaria debería ser estrictamente inscrita (art. 789
del CC. colombiano77; art. 7 del decreto 1250 de 1970 colombiano, 1 y ss.
de las leyes 1182 y 1183 de 2008 colombianas).
Por otro lado, en cuanto a la retención también echamos de menos su
reconocimiento legislativo expreso y general. Por lo demás, sería plausible
que se tuviera en cuenta lo siguiente.
Primero, siguiendo la reforma del Derecho francés –ordenanzas del 23
de marzo de 2006, hoy el art. 2286 del CC. francés– podría establecerse
que la retención se reconoce como un principio general del derecho78.
Sobre el particular, entiéndase por principios generales las propiedades
fundamentales, básicas de un ordenamiento jurídico, que no podrían
faltar en una descripción suficiente de éste y que, de cierta manera, ope
rarían como fuentes productoras de nuevas normas específicas79. En este
orden de ideas, la retención, reconocida como una fuente productora
de normas específicas, podría ofrecerse como una herramienta de al
138 cance general. Los presupuestos de aplicación de este principio general
serían, pues, la detentación física y legítima del bien por parte del retenedor y,
además, la presencia de una obligación conexa, cierta y exigible a su favor y en
contra del dueño del bien80. Finalmente, estos dos presupuestos se encuen
tran íntimamente conectados: tanto la obligación conexa, cierta y exi-
gible como la detentación física del bien se produjeron en el ejercicio
de un derecho real81 o personal82 que ostentaba el retenedor. Una vez
terminados jurídicamente estos derechos patrimoniales se yuxtapondría
la novel retención.
Segundo, no puede perderse de vista que la retención tiene la función
jurídico-económica de garantía de una obligación cierta y exigible. En este
77
78
También en Paraguay la retención se reconoce como principio general de Derecho
(art. 1826 del CC. paraguayo).
Este mismo norte es compartido por el Derecho insular. Véase Reino Unido. House of
Lords. Lord Napier and Etrick v. Hunter. Weekly Law Reports, 21 july 1993, p. 55.
79
Consúltese al respecto Genaro Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires,
Editorial Abeledo-Perrot, 1994, pp. 209 a 212.
80
Se trata de una obligación cierta y exigible, ya porque nació como pura y simple, ya
porque el plazo al cual se sometió expiró.
81
Como la propiedad fiduciaria, usufructo, posesión, uso, etcétera.
82
A propósito de un contrato de arrendamiento, comodato, concesión, etcétera.

sentido, debe exigirse cierta proporcionalidad entre la cuantía de la obli
gación garantizada y el valor del bien83.
Como hemos podido ver, las categorías jurídicas posesión y retención
tienen varios puntos en común que justifican su análisis en conjunto: en
primer lugar, fueron estructuradas para responder a unas necesidades de
protección de una situación fáctica de una persona respecto de una cosa
–poseída o retenida–; en segundo lugar, siempre han generado controver-
sia respecto de su clasificación dentro de las ordenaciones de categorías
jurídicas elaboradas por la doctrina84 y, en tercer lugar, la determinación
de sus regímenes jurídicos –hechos condicionantes y consecuencias con-
dicionadas– parece estar aún lejos de la armonía que permita llegar a
soluciones coherentes para las distintas situaciones que estas instituciones
están llamadas a regir.
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La retención es, antes que todo, un mecanismo de justicia privada que, diferenciándose
83
de otras garantías reales como la hipoteca y la prenda sin tenencia, priva a su dueño del
disfrute del bien. En este orden de ideas, para nosotros incurre en un abuso del derecho el
acreedor que pretende garantizar una obligación irrisoria. Desde luego, se presume que el
retenedor ha actuado de buena fe. Por consiguiente, corresponde al dueño del bien explicar
lo contrario. En este mismo sentido, en relación con la excepción de inejecución, véase
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación civil, 25 de marzo de 1950, M.P. Hernán
Salamanca. G.J., tomo lxviii, Bogotá, 1950, pp. 127-128. Corte Suprema de Justicia Casación
Civil, 23 de marzo de 1943, M.P. Hernán Salamanca. G.J., tomo lv, Bogotá, 1943, pp. 70-71.
Véase igualmente Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve, Derecho Civil, Bogotá,
Editorial Temis, 1998, tomo iii: De las obligaciones, p. 593.
84
“Las clasificaciones no son ni verdaderas ni falsas, son serviciales o inútiles; sus ventajas
o desventajas están supeditadas al interés que guía a quien las formula, y a su fecundidad
para presentar un campo de conocimiento de una manera más fácilmente comprensible o
más rica en consecuencias prácticas deseables”. Carrió (n. 79), p. 99.

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Diciembre
Revista 2010 E
l problema de 2010]
la relación de causalidad en el derecho...
EL PROBLEMA DE LA Relación
DE CAUSALIDAD EN EL DERECHO
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
The problem of causation

in the law of civil liability
O problema da relação
de causalidade no direito
da responsabilidade civil
Juan Manuel Prevot*
Resumen
Tanto desde el punto de vista teórico como del práctico, la relación de cau
salidad es, sin duda, el presupuesto más problemático y, quizá, menos tratado 143
del Derecho de la Responsabilidad Civil. Enrevesada, difícil, compleja,
tormentosa, insoluble, angustiosa, multiforme, enigmática y ambigua, son
algunas de las características (o adjetivos calificativos) con que, comúnmente,
se señalan las cualidades (más bien abstractas) atribuidas a la causalidad (en
tanto sustantivo). No obstante, la distinción entre causalidad e imputación
objetiva resurgida en los últimos años y de gran predicamento en el Derecho
Penal, aporta un halo de aire fresco que no se puede soslayar.
Palabras clave: causalidad, autoría del daño, extensión del resarcimiento
Summary
From both the theoretical and practical perspectives, causation is undoub-

tedly the thorniest and perhaps least-addressed issue in civil liability law.
Convoluted, difficult, complex, turbulent, insoluble, distressing, multiface-
*
Docente adjunto de Derecho Civil ii (Obligaciones) en la Facultad de Ciencias Jurídicas
y Sociales de la UCU, provincia de Entre Ríos. Dirección postal: Rosario Nº 120, ciudad
de Gualeguaychú, Entre Ríos. Artículo recibido el 4 de agosto de 2010 y aceptado para su
publicación el 30 de septiembre de 2010 Correo electrónico: manuelprevot@hotmail.com.

Juan Manuel Prevot RChDP Nº 15
ted, enigmatic and ambiguous are some of the features (or adjectives) that
commonly identify the qualities (abstract) attributed to causality (as noun).
Nevertheless, the distinction between causality and objective imputation
has re-emerged with considerable fanfare in recent years in Criminal Law,
providing a breath of fresh air well worth examining.
Keywords: causality, authorship, length of recovery.
Resumo
Tanto desde o ponto de vista teórico, quanto desde o ponto de vista prático,
a relação de causalidade é, sem dúvida, o pressuposto mais problemático
e, quem sabe, menos tratado do Direito da Responsabilidade Civil. Arre-
vesada, difícil, complexa, tormentosa, insolúvel, angustiosa, multiforme,
enigmática e ambígua, são algumas das características (os adjetivos qua-
lificativos) com que, comumente, se assinalam às qualidades (mais bem
abstratras) atribuídas à causalidade (no entanto substantivo). No obstante,
a distinção entre causalidade e imputação objetiva ressurgida nos últimos
anos e de grande prestígio no Direito Penal, contribui a uma coroa de ar
fresco que não se pode esguelhar.
144
Palavras clave: causalidade, autoria, extensão de indenização.
§ I. Caracteres y perplejidades1
1. La causalidad:
una noción difícil y enrevesada de la responsabilidad civil
Pocos temas se han presentado más enrevesados y plagados de dificulta

des que éste. De ahí que sea una de las cuestiones más “complejas”2; “tor
1
Como previo, hemos de aclarar al lector que la temática aquí abordada (esto es, el
nexo de causalidad en el Derecho de la Responsabilidad Civil), presenta aristas comunes
en todos los sistemas forjados a la sazón de la cultura grecorromana y, si se quiere, también
a los sistemas de raíces anglosajonas (Common Law). De allí que las cuestiones atinentes a la
relación de causalidad (en tanto presupuesto de la responsabilidad civil) resultan comunes,
en principio, a todos los ordenamientos jurídicos.
2
Alain Nadeau, “Notes sur le lien de causalité et sa preuve dans les actions en res
ponsabilité civile”, dans Univversité de Montréal, Études juridiques en hommage à Monsieur
le juge Bernard Bissonnette, Montréal, Presses de l’Université de Montréal, 1963, p. 435,
Philippe Conte, Patrick Maistre du Chambon, La responsabilité civile délictuelle, Grenoble,
Presses Universitaires de Grenoble, 2000, p. 131.

Diciembre 2010 El problema de la relación de causalidad en el derecho...
mentosas”3; “angustiosas”4; “irritantes”5; “enigmáticas”6; “multiformes”7;
“ambiguas”8; “insolubles”9 o, si se prefiere, “de extrema dificultad”10 (prácti-
co-teórica11) del Derecho de la Responsabilidad Civil. A punto tal que, para
reconocidos autores12, los jueces deberían abstenerse de realizar cualquier
análisis de índole causal; puesto que el problema siempre queda reducido a
una mera quaestio facti, librada en ultima ratio a la sensibilidad13, la equidad14,
el sentido común15 o, en suma, al prudente arbitrio del intérprete16.
2. La causalidad:
una noción que trasciende el ámbito de la responsabilidad civil
La noción de causalidad en derredor de la cual giran una pléyade de prin-

cipios, corrientes y doctrinas (filosóficas, físicas, jurídicas, matemáticas,
etc.), no sólo desborda el campo de la responsabilidad civil sino, también,
el del Derecho aprehendido en su total dimensidad. Es así que la causali-
dad siempre atrajo la atención del filósofo, del físico, del matemático, del
3
Giulio Ponzanelli, La responsabilità civile. Profili di diritto comparato, Bologna, Il Mulino,
1996, p. 88.
4
Paul Esmein, “Le nez de Cléopâtre ou les affres de la causalité”, Dalloz, Cronique,
Paris, 1964, p. 205. 145
5
Georges Durry, “Commentaires sur l’échec de la division civile (2 e) de la cour d’appel.
2º, 12/12/1968”, in RTDciv., Nº 1, Paris, 1969, p. 570.
6
Christian Lapoyade-Deschamps, “La reparation du préjudice économique pur en Droit
français”, dans Revue Internationale de Droit comparé, Nº 2, Paris, 1998, p. 367.
7
Olivia Sabard, La cause étrangère dans les Droits privé et public de la responsabilité
extracontractuelle; Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2007, p. 367.
8
Cesare Salvi, La responsabilità civile, Milano, Giuffre editore, 1998, p. 169.
9
Georges Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, 3ª éd., Paris, Librairie Générale
de Droit et de Jurisprudence, 1935, p. 225, José Tobías, “La relación de causalidad en la
responsabilidad civil médica”, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, s/vol., Buenos
Aires, 2003, p. 39.
10
Jean-Louis Baudouin, Patrice Deslauriers, La responsabilité civile, Québec, Éditions
Yvos Blais, 2007, vol. 1: Principes généraux, p. 617, Clothilde Grare, Recherches sur la cohérence
de la responsabilité délictuelle. L’influence des fondements de la responsabilité sur la réparation, Paris,
Dalloz, 2005, p. 67.
11
Boris Starck, Henri Roland, Laurent Boyer, Obligations, 5ª éd., Paris, Litec, 1996,
tome 1: Responsabilité délictuelle, p. 437.
12
Ripert (n. 9), p. 219 et ss.
13
Esmein (n. 4), p. 205.
14
Guillaume Cancelier, “De l’explication causale en Droit de la responsabilité civile
délictuelle”, in RTDciv., Nº 1, Paris, 2010, p. 53.
15
Giovanni Valcavi, “Sulla causalità giuridica nella responsabilità civile da inadem
pienza e da illecito”, in Rivista di Diritto Civile, Nº 2, Padova, 2001, p. 409 e ss.
16
“El juez tiene un amplio campo de apreciación”, en Jean Carbonnier, Droit civil, 15ª
éd., Paris, Presses Universitaires de France, 1991, volume 4: Les obligations, p. 371.

literato, del religioso, del legislador, etc.; congregar nombres propios aquí,
es delatar omisiones.
Sin embargo, he aquí que la noción de causa y de nexo causal es una
conquista de tiempos recientes. La idea de que los hechos están determi-
nados por las leyes de la naturaleza se halla fuera de la sique del hombre
primitivo; que bajo un alto predominio del componente emocional no bus-
caba una explicación racional del suceder de los hechos (esto es, no sentía
la necesidad de realizar una investigación causal de los acontecimientos);
se contentaba, más bien, con encontrar un responsable17.
3. La causalidad:
una noción dual de la responsabilidad civil
La causalidad cumple en el Derecho de la Responsabilidad Civil dos

funciones:
1) Una relativa a la imputación del hecho dañoso a su autor o, si se
prefiere, tendiente a la individualización del responsable18, de-
nominada por buena parte de la doctrina autoral italiana como
“causalidad material” y,
2) Otra, consistente en determinar el contenido de la obligación re-
146 sarcitoria, conocida como “causalidad jurídica”19.
Una cosa es, entonces, emplear la causalidad a los fines de imputar el
evento lesivo a un sujeto (causalidad como requisito autónomo de la res-
ponsabilidad), y otra muy distinta es utilizar la causalidad para determinar
la medida de la reparación (causalidad como complemento)20. En el primer
caso, se responde al interrogante, ¿quién causó el daño? (etapa del an res
pondeatur). Mientras que en el segundo, se responde a la pregunta, ¿cuánto
debe pagar el responsable? (etapa del quantum respondeatur)21.
Esta doble función que cumple la causalidad en el ámbito de la res-
ponsabilidad civil, junto a las diversas formas que forzosamente adquiere
17
Hans Kelsen, Sociedad y naturaleza. Una investigación sociológica, Buenos Aires, Depalma,
1945, pp. 1, 7, 10, 18, 357, 383 y ss.
18
Francesco Realmonte, Il problema del rapporto di causalità nel risarcimento del danno,
Milano, Giuffrè editore, 1967, p. 154.
19
Aunque la expresión utilizada no es del todo correcta, Realmonte (n. 18), p. 42.
Sobre los diversos modos con que se usa la voz “causalidad jurídica”, véase Gino Gorla,
“Sulla cosiddetta causalità giuridica: ‘fatto dannoso e conseguenza’ ”, in Studi in onore di
Antonio Cicu, vol. 1, Milano, Giuffrè editore, 1951, p. 436 e ss., Andrea Belvedere, “Causalità
giuridica?”, in Rivista di Diritto Civile, vol. i Padova, 2006, p. 7 e ss.
20
Gorla (n. 19), p. 433 e ss.
21
Aunque es importante aclarar que el quantum respondeatur no se agota en la causalidad.
Adriano de Cupis, “Il problema giuridico del ‘quantum respondeatur’ ”, in Rivista di Diritto
Civile, vol. i, Padova, 1967, p. 540.

la misma, según el ámbito o fattispecie en que opere, imposibilitan todo
intento de reconstrucción unitaria.
4. La causalidad:
un requisito esencial de la responsabilidad civil
Es común la opinión de que la relación de causalidad entre la conducta

del accionado y el hecho dañoso es una de las condiciones imprescindi-
bles de la responsabilidad civil. Es que, pues, el sentido común se niega a
admitir la existencia de un daño que deba ser soportado por quien no ha
contribuido a su realización22.
5. La causalidad:
una noción plausible de confusiones, incoherencias,
deformaciones y usos impropios
Fruto de la incoherencia e ilogicidad que prima, tiempo ya, en el Derecho

de la Responsabilidad Civil, amén de su ya remarcada complejidad, la
relación de causalidad es, por lo general, escamoteada23, confundida o
malograda. Veamos algunas de las razones:
147
5. a) Pluralidad de causas
Con gran frecuencia el daño deriva de una serie concatenada de aconteci
mientos, o lo que es igual, de una pluralidad muy diversa de causas24; y
todas ellas, con independencia de que sean directas o indirectas, remotas
o próximas, constituyen un antecedente sin el cual el resultado final no
se hubiese verificado25. Cuando esto sucede, el práctico del Derecho se
encuentra ante la encrucijada de establecer a cuál o, a cuáles, de todas
estas causas (o condiciones), corresponde atribuir relevancia jurídica. La
complejidad del asunto proviene de que los hechos no aparecen perfec-
tamente dibujados, sino que, de ordinario, integran un conjunto o masa
de acontecimientos que actúan como factores determinantes, condicio
nantes o coadyuvantes de sucesivos fenómenos, y que se interfieren recí
procamente en sus respectivas derivaciones, de manera de presentar un
André Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, Paris, Litec, 2005, p. 141.

22
23
Denis Mazeaud, “Famille et responsabilité (Réflexions sur quelques aspects de
‘l’idéologie de la réparation’)”, dans Études offertes à Pierre Catala. Le Droit privé français à la
fin du xx siècle, Paris, Litec, 2001, volume i: Partie générale, p. 571.
24
Jorge Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004,
p. 230.
25
François Chabas, L’influence de la pluralité de causes sur le Droit a réparation, Paris, Li
brairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1967, p. 2 et ss.

panorama borroso que dificulta descubrir el nexo de causalidad que se

está indagando26.
De ahí que, a los efectos de poder establecer un criterio jurídico-valo-
rativo que permita delimitar el problema y erigir, por consiguiente, a la
categoría de causa, uno o unos de los tantos antecedentes que coadyuvan a
la producción del resultado final nocivo (daño), se han formulados diversas
teorías que, a la postre de sus diversas interpretaciones, no hacen más que
enturbiar la cuestión (por ejemplo, causa próxima, causalidad adecuada, cau-
sa eficiente, condición preponderante, condición necesaria, etcétera)27.
5. b) La confusión entre culpa y causa.

La confusión entre el juicio sobre la culpabilidad (cuando se la aprehende
en clave objetiva) y el juicio sobre la causalidad (cuando se la escruta bajo
los cánones de la adecuación) es innegable, y las consecuencias, de recibo,
no son menores28. Al respecto, nos explayamos en el acápite § II, 2, b).
5. c) La confusión entre causalidad, imputabilidad

y atribución
Por otro lado, las nociones de “imputación”, “atribución” e “imputabilidad”,
son giros que aparecen entremezclados cuando se aborda tanto: la relación
148 de causalidad (donde la distinción entre causalidad e imputación ha sabido
concitar la atención de prestigiosa doctrina autoral)29; como la culpabilidad
(dado que la imputabilidad es un requisito previo e indispensable); los
factores de atribución (que también son llamados, por muchos, criterios de
imputación) y la noción misma de responsabilidad (puesto que algunos la de-
finen como la imputación de un hecho dañoso a un sujeto).
26
Jorge Llambías, “El Derecho no es una física de las acciones humanas”, en La Ley,
tomo 107, Buenos Aires, 2009, p. 1.015.
27
Una “pluralidad de formulaciones jurídicas” en palabras de Roger Mislawski, La
causalité dans la responsabilité civile. Recherches sur ses rapports avec la causalité scientifique, thesè
pour le doctorat de L’Université de Cergy-Pontoise, Paris, 2006, p. 391.
28
Jorge Mayo, Estudios de Derecho civil, Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 230 y ss.; Aníbal
Piaggio, “Presencias de la culpa”, en La Ley, tomo F, Buenos Aires, 2005, p. 1.444.
29
Fabrice Leduc, “Causalité civile et imputation, en Les distorsions du lien de causalité
en droit de la responsabilité civile”, dans Actes du Colloque des 15 et 16 décembre 2006,
Faculté de Droit et de Science Politique de Rennes, Supplement spécial, Revue Lamy Droit
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5. d) La ausencia de un criterio coherente
de apreciación
A decir verdad, no existe (tanto en doctrina como en jurisprudencia) un
criterio uniforme de aprehensión del vínculo de causalidad (en su función
de requisito autónomo de la responsabilidad civil). En ocasiones, disfrazada
de certeza, se le da el papel de “cortapisa” insalvable en virtud del cual
podrá ser rechazado, sin más, el reclamo indemnizatorio. Otras veces, muy
por el contrario, el análisis causal podrá pasar por inadvertido, teniéndose
por constatada sobre la base de meras conjeturas o, cuando no, suplanta-
da, deformada o absorbida por otros elementos de la fattispecie (como la
culpa30 o el daño31).
5. e) La identidad de tratamiento del análisis causal en ambas

égidas de la responsabilidad civil (contractual y delictual)
Al mismo tiempo, jueces y doctrinos resuelven de la misma forma el proble-
ma del nexo causal, tanto en un caso de responsabilidad contractual como
en otro de responsabilidad delictual. Se hace caso omiso a que, en materia
contractual, interesa el juicio de causalidad en el ámbito de extensión del
daño resarcible. La imputación del hecho dañoso y la identificación del
responsable no dan lugar a problemas porque el sujeto responsable vie-
149
ne identificado a través de la obligación incumplida, con otras palabras,
para verificar el an debeatur alcanza con verificar el incumplimiento de
la prestación. Para el caso de la responsabilidad extracontractual, por el
contrario, para verificar el an debeatur, es necesario realizar una operación
más compleja32.
Cabe hacer notar, por otra parte que, en buena medida, esta errónea
apreciación de la causalidad en el ámbito de autoría se forjó en el entorno
de la responsabilidad civil médica (común denominador de los últimos
grandes hitos revolucionarios), ya que bien supo ser el banco de pruebas de
reconocidas doctrinas foráneas de dudosa adaptación en nuestro entorno
jurídico (por ejemplo, pérdida de una chance de curación, causalidad vir-
La definición de culpa tiene, entre otros, un “aspecto netamente causalístico”. Carlo

30
Maiorca, “Colpa civile”, in Enciclopedia del Diritto, Milano, Giuffrè editore, 1960, vol. 7
(Cir - Compa), p. 535; “que se acentúa cuando se la vacía de toda connotación subjetiva”.
Vittorino Pietrobon, Illecito e fatto illecito, Padova, Cedam, 1998, p. 75 e ss.; “Es por eso que,
no es raro que la relación de causalidad adquiera relevancia jurídica solo si existe culpa”.
Vinicio Geri, Responsabilità civile per danni da cose ed animali, Milano, Giuffrè editore, 1963,
p. 34 e ss.
31
Tal es la posición de Raymond Saleilles, Essai d’une théorie générale de l’obligation: d’après
le projet de Code Civil allemand, Paris, Librairie F. Pichon successeur, 1890, Nº 305 p. 360.
32
Marco Capecchi, Il nesso di causalità. Da elemento della fattispecie “fatto illecito” a criterio
di limitazione del risarcimento del danno, 2ª ed., Padova, Cedam, 2005, p. 23.

tual, comportamiento anormal de las cosas inertes, obligaciones in solidum,

etc.), o de fútiles teorías sobre la carga de la prueba (por ejemplo, cargas
probatorias dinámicas).
Quizá haya tenido razón Maxime Mignon33 y no se haya advertido que
es imposible incorporar el ejercicio de la Medicina a la esfera del contra-
to, sin provocar disonancias y dificultades de adaptación irreductibles. El
particularismo de la relación médico-paciente es tal que hace poco factible
aplicarle la mayoría de los mecanismos contractuales ordinarios. De hecho,
muchos de los remedios ideados para el régimen contractual, se vuelven in-
verosímiles en materia de responsabilidad médica (por ejemplo, facultad de
exigir el equivalente pecuniario de la prestación, limitación consecuencial
del daño, carácter simplemente mancomunado de la obligación resarcitoria,
facultad de exigir el cumplimiento in natura de la prestación sea ya, por el
propio deudor o por un tercero a su costa, etcétera).
5. f) La identidad de tratamiento del análisis causal

tanto para supuestos de responsabilidad subjetiva
como de responsabilidad objetiva
También es poco habitual que a la hora de constatar el presupuesto causal
no se distinga si se está frente a un caso de responsabilidad objetiva o ante
150 uno de índole subjetiva. Sabido es que, pues, en la primera categoría, la
noción de causa jurídicamente relevante pierde parte de su significado
tradicional y cobra un especial relieve o, lo que es igual, adquiere una
“configuración diferente”. Dicho de otra forma, varía el “asiento” sobre el
cual se edifica la indagación retrospectiva, ya que en un sistema objetivo
de responsabilidad, la imputación del daño al agente se desvincula de
todo ropaje de subjetividad y cabe atribuirlo al responsable, no porque se
haya conducido en forma negligente, sino porque el resultado del hecho
dañoso sobreviene a consecuencia de un evento ocurrido en el ámbito de
aplicación de una norma especial.
En efecto, el nexo de causalidad es un elemento fundamental en la re-
lación de responsabilidad, tanto en el campo de la responsabilidad objetiva
como en el de la responsabilidad subjetiva. Lo que ocurre es que en este
último caso, la relación de causa a efecto entre el comportamiento culpable
del agente y el evento nocivo es más evidente, lógica y directa, mientras
que en el segundo, esa relación se da entre la situación regulada por la ley
especial (situación, actividad, etc.) y ese evento34.
33
Maxime Mignon, “Le fondement juridique de la responsabilité civile des médecins
et chirurgiens”, in Dalloz, Nº ii, Paris, 1950, p. 121.
34
Emilio Valsecchi, “Responsabilità oggettiva aquiliana e caso fortuito”, in Rivista di
Diritto Commerciale, Nº i, Padova, 1947, p. 151 e ss.

5. g) La ficción de atribuir relevancia causal
a las cosas inertes
No menos problemática es la cuestión del nexo causal en aquellos supuestos
de daños en que intervienen cosas inertes. Algunos, en contraposición a
las leyes de la naturaleza, atribuyen relevancia causal al hecho de la cosa;
otros, hacen hincapié en la situación, condición o particular circunstancia
prevista por la ley especial y, finalmente, están quienes abordan la cuestión
en clave subjetiva, indagando si la causa del daño fue conducta desaprensi-
va, desidiosa u omisa de quien debía vigilar o custodiar la cosa. Es que en
rigor, probar el comportamiento anormal de la cosa no es sino dar cuenta
de la conducta desaprensiva, desidotra u omisa (rectius culpable) de quien
debía vigilarla o custiodarla, puesto que lo que se analiza, en definitiva, es
como la cosa llegó a esa posición o comportamiento anormal35.
5. h) La teoría del “todo o nada” y la regla de la “indivisibilidad

de la causa del daño”
Durante largo tiempo se exigió que el daño sea corolario ineluctable, directo
y único de la conducta del sujeto endilgado responsable36. Si bien con el
transcurso del tiempo el Derecho suavizó paulatinamente esta exigencia,
aún perduran resabios de la misma como, por ejemplo, la formula optativa
151
del “todo o nada”.
Este vetusto modo de razonar se asienta sobre dos pilares fundamentales:
1) la regla de la “indivisibilidad de la causa del daño”37 y
2) la exigencia de que el nexo causal sea demostrado en forma indu-
bitable, es decir, con “certeza absoluta”.
Como consecuencia de ello, en todos los casos en que no se logre pro-
bar fehacientemente “el cómo y el porqué” del perjuicio sufrido, esto es,
mientras no surja con palmaria claridad la relación de causalidad entre la
conducta del accionado y el daño reclamado por el pretensor, el reclamo
indemnizatorio debe ser rechazado.
35
Jorge Mayo, “Responsabilidad civil por los daños causados por cosas inertes”, en Alberto
Bueres (dir.) - Elena Higthon (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario
y jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, tomo 3A, p. 631; Piaggio (n. 28).
36
Así, en el Derecho primitivo se exigía que el daño fuera cometido corpore corpori, esto
es, no sólo sobre el cuerpo de la víctima sino, también, por el cuerpo del agresor. Olivier
Descamps, Les origines de la responsabilité pour faute personnelle dans le Code civil de 1804, Paris,
Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2005, p. 94 et ss.; David Deroussin, Histoire
du Droit des obligations, Paris, Economica, 2007, p. 686, Jean-Louis Gazzaniga, Introduction
historique au Droit des obligations, Paris, Presses Universitaires de France, 1992, p. 220.
37
Sobre el principio de indivisibilidad, véase Chabas (n. 25), pp. 4, 9 y ss. y Marc
Mignot, “Les obligations solidaires et les obligations in solidum”, in Droit privé français, Paris,
Dalloz, 2002, p. 225 et ss.

Así las cosas, la exigencia de tener que probar en forma fehaciente el

nexo causal, además de ser revisada y, en buena parte, suplantada por una
orientación causal de corte “probabilística”38, fue el caldo de cultivo para el
nacimiento de dos categorías por lo demás controvertidas: las obligaciones
in solidum y la pérdida de una chance de curación o supervivencia39.
5. i) La escasez de trabajos monográficos o investigaciones

jurídicas (de índole civil) al respecto
El análisis del nexo causal ha recibido escasísima atención en comparación
al resto de los elementos de la responsabilidad, a decir verdad, son muy
pocos los autores que se han ocupado del tema. Así, entre las contribuciones
más destacadas (recientes o de antigua data), cuadra traer a colación las
monografías de Paolo Forchielli40, Francesco Realmonte41, Pietro Trimar-
chi42, Giovanna Visintini43, Carlo Rossello44, Marco Capecchi45 y Roberto
Pucella46 (en Italia); Robert Guex47 (en Suiza), Patrice Marteau48, Joseph
Favier49, François Chabas50, Cédric Beaudeux51 y Cristophe Quezel-Am-
brunaz52 (en Francia); Jean-Luc Fagnart53 (en Bélgica); Herbert Hart-Tony
38
Una vez abandonado su perfil newtoniano, la causalidad se rediseñó en términos de
152 probabilidad. Miguel-Federico de Lorenzo, El daño y las causas de justificación. A propósito
del Proyecto de Código Civil de 1998, Madrid, La Ley, 2000-C, p. 975).
39
Lina Williatte-Pellitteri, Contribution à l’élaboration d’un Droit civil des événements
aléatoires dommageables, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2009, p. 198,
Bénabent, Alain, La chance et le Droit, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence,
1973, p. 200.
40
Paolo Forchielli, Il rapporto di causalità nell’illecito civile, Cedam, Padova, 1960.
41
Realmonte (n. 18).
42
Pietro Trimarchi, Causalità e danno, Milano, Giuffrè editore, 1967.
43
Giovanna Visintini (a cura di), I fatti illeciti, Padova, Cedam, 1999, vol. 3: Causalità
e danno.
44
Carlo Rossello, Il danno evitabile, Padova, Cedam, 1990.
45
Capecchi (n. 32).
46
Roberto Pucella, La causalità incerta Torino, Giappichelli editore, 2007.
47
Robert Guex, La relation de cause à effet dans les obligations extra-contractuelles, thèse,
Lausanne, Université de Lausanne, Imprimerie Charles Pache, 1904.
48
Patrice Marteau, La notion de causalité dans la responsabilité civile, thèse, Aix-en-
Provence, Aix, 1913.
49
Joseph Favier, La relation de cause à effet dans la responsabilité quasi délictuelle, thèse,
Paris, 1951.
50
Chabas (n. 25).
51
Cédric Beaudeux, Causalité, fondement pour une theorie générale de la responsabilité civile,
thesè, Strasbourg, Université Robert Schuman de Strasbourg iii, 2006.
52
Christophe Quezel-Ambrunaz, Essai sur la causalité en Droit de la responsabilité civile,
Paris, L.G.D.J., 2010.
53
Jean-Luc Fagnart, La causalité, Belgium, Kluwer, 2009.

Honoré54 (en Inglaterra), Ramón Domínguez Águila55 y Fernando Araya
Jasma56 (en Chile) e Isidoro Goldenberg57, Roberto Brebbia58, Osvaldo
Paludi59 y Hugo Acciarri60 (en Argentina).
Es de destacar, no obstante, y en lo que al Derecho Civil chileno compe-
te, los sendos aportes de Arturo Alessandri Rodríguez (De la responsabilidad
extracontractual en el Derecho civil chileno. Título 35 del Libro IV del Código Civil,
Santiago, Imprenta Universitaria, 1943, pp. 238 a 251); Jorge Baraona (“La
causa del daño en la jurisprudencia reciente”, en Revista Chilena de Derecho,
vol. 30, Nº 2, Santiago, mayo-agosto, 2003, pp. 345 a 379 y “La cuestión
causal en la responsabilidad civil extracontractual: panorama de derecho
comparado”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 31, Nº 2, Santiago, 2004,
pp. 211 a 223); Hernán Corral Talciani (“La relación de causalidad en el
sistema de torts del Common Law”, en María Dora Martinic-Galetovic
(coord.), Nuevas tendencias del Derecho, Santiago, LexisNexis, 2004, pp. 141
a 162); Enrique Barros Bourie (Tratado de responsabilidad extracontractual,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2009, pp. 373 a 444; Cristián Aedo
Barrena (Responsabilidad extracontractual, Santiago, Librotecnia, 2006, p.
271 a 308).
5. j) El tomar y aplicar, sin más, los criterios elaborados

por los cultores del Derecho Penal 153
Bien señala Vincenzo Zeno-Zencocich que trasladar al ámbito civil el mo-
delo causal defendido por la doctrina penal ha oscurecido la cuestión en
vez de aclararla61. Debe observarse, ante todo, que la lógica que gobierna
el ilícito penal es muy distinta a aquélla que preside a la responsabilidad
civil. Una primera razón, de tipo estructural, radica en que la concepción
moderna del Derecho de Daños construye su esquema en derredor del
hecho dañoso, a diferencia del Derecho Penal, que lo hace en función de la
Herbert Hart, Tony Honoré, Causation in the Law, Oxford, Clarendon Press, 1985.
54
Ramón Domínguez Águila, La causalité dans la responsabilité en Droit comparé francais

55
et chilien, thesè, Toulousse, Université de Toulousse, 1967.

56
Fernando Araya Jasma, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, Santiago,
LexisNexis, 2003.
57
Isidoro Goldenberg, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, Buenos Aires,
La Ley, 2000.
58
Roberto Brebbia, La relación de causalidad en el derecho civil, Rosario, Juris, 1975.
59
Osvaldo Paludi, La relación de causalidad en la responsabilidad civil por el hecho propio,
Buenos Aires, Astrea, 1976.
60
Hugo Acciarri, La relación de causalidad y las funciones del Derecho de daños. Reparación,
prevención, minimización de costos sociales, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009.
61
Vincenzo Zeno-Zencovich, La responsabilità civile da reato. Lineamenti e prospettive di
un sottosistema giurisprudenziale, Padova, Cedam, 1989, p. 39 e ss.

conducta ilícita del delincuente62. La segunda razón, de orden normativo-

funcional, reside en que la noción civilista de causalidad busca el nexo con
el daño tanto en el an como en el quantum respondeatur63, y no sólo en el an
debeatur, de cara a la aplicación de la pena, como acontece en el Derecho
Penal64. Por lo que el problema de la causalidad es mucho más vasto en el
Derecho la responsabilidad civil que en el fuero penal.
Esto no quita que puedan “adoptarse” con provecho algunas de las
nociones, tesis, razonamientos o conclusiones que, fruto de enjundiosos
estudios, allegasen los investigadores del Derecho Criminal (Francesco
Antolisei, Giuseppe Bettiol, Federico Stella, Salvatore Aleo, Günther
Jakobs, Claus Roxin, etc.), siempre y cuando, claro está, se las “adapte” a
las normas, estructura y función de la responsabilidad civil.
5. k) La causalidad: una noción flexible y multiforme

Para preservar su papel de requisito basal de la responsabilidad civil, la
causalidad debió mutar bajo “múltiples formas”, acordes a la esfera o
fattispecie en la que interactúa (v.gr.: responsabilidad objetiva, subjetiva,
contractual, delictual, por hecho propio, por hecho ajeno, por hecho de
las cosas, etcétera).
154 5. l) La causalidad: una noción incierta.

No pocas veces sucede que, ante determinados sucesos, es muy difícil,
cuando no imposible, establecer cuál o cuáles han sido las causas relevan-
tes, a los efectos jurídicos, para producir el menoscabo. De ahí, pues, que
la exigencia tradicional de un vínculo causal directo, ha quedado reducida
sólo para simples acontecimientos65, y no para casos complejos (que son,
prácticamente, la gran mayoría), donde la aprehensión del elemento causal
se ha, lisa y llanamente, “flexibilizado”. Sin ánimo de exhaustividad, pueden
mencionarse los siguientes supuestos:
62
Guido Alpa, Trattato di Diritto civile, Milano, Giuffrè editore, 1999, tomo iv: La
responsabilità civile, p. 318; Vincenzo Carbone, Il fatto dannoso nella responsabilità civile,
Napoli, Jovene, 1969, p. 317, Salvi (n. 8), p. 169 e ss.
63
“La polivalencia del término daño y el debate suscitado en torno a la causalidad
jurídica son de por sí extraños a la problemática penalista”. Cesare Salvi, Il danno
extracontrattuale. Modelli e funzioni, Napoli, Jovene, 1985, p. 48, “donde las consecuencias
ulteriores al delito no revisten trascendencia; puesto que guardan con el evento una simple
relación de mera accidentalidad”, Forchielli (n. 40), p. 24.
64
Giovanni Valcavi, “In torno al rapporto di causalità nel torto civile”, in Rivista di
Diritto Civile, Nº ii, Padova, 1995, p. 481 e ss.
65
Catherine Thibierge, “Libres propos sur l’evolution du Droit de la responsabilité
(vers un élargissement de la fonction de la responsabilité civile?)”, dans RTDciv., Nº 3,
Paris, 1999, p. 561.

5.1. Casos de causalidad concurrente
Negar que tanto la propia víctima como un tercero o, incluso, el fortuito,
pueden interferir a título de concausa con el hecho imputado al deman-
dado en la producción del resultado dañoso y, por consiguiente, repartir
la responsabilidad en proporción a la incidencia causal que la conducta
de cada uno tuvo en el acaecimiento del evento lesivo, trajo entre otras
consecuencias, las obligaciones in solidum y la pérdida de una chance de
curación o supervivencia.
5.1.1. Pérdida de una chance de curación

o supervivencia
La pérdida de una chance de curación representa un problema de índole
causal o es, más precisamente, un caso de causalidad concurrente66 (donde
tanto las predisposiciones del paciente67 como la falta del médico, inciden
en la producción del resultado final nocivo). Por ende, nada más sencillo
que indemnizar al damnificado a título de chance, esto es, bajo una suerte
de (incomprensible) perjuicio intermedio68.
Ignorada la noción de daño “final” (muerte, lesiones o incapacidad),
el obstáculo causal (en su concepción tradicional) lisa y llanamente se
desvanece y es, en consecuencia, reemplazado por un nuevo nexo causal
155
(aunque virtual) que ahora enlaza la conducta culpable del galeno con la
pérdida de probabilidades de evitar un resultado nocivo.
En suma, se trata de un artificio instrumental a través del cual el juez
(quizá abarrotado de expedientes), lejos de tener que indagar causalmen-
te la cuestión, opta (aunque no siempre en beneficio de la víctima), por
indemnizar parcialmente (léase a ojo), los detrimentos irrogados por la
acción u omisión culposa del profesional que no sabe certeramente (¿y la
probabilidad?) qué incidencia causal tuvo en el desenlace final nocivo.
Tal es así que los jueces, ha desnudado magistralmente René Sava-
tier,
“utilizan este procedimiento cuando no están seguros de la relación

causal entre la muerte –o lesiones– y la culpa del médico (...). La
66
Vincenzo Zeno-Zencovich, La sorte del paziente, Padova, Cedam, 1994, p. 100; Valèrie
Tacchini-Laforest, “Reflexion à propos de la perte d’ une chance”, in Petites Affiches, Nº 20,
Paris, 19 Julliet, 1999, p. 9 et ss.
67
Con respecto a la influencia de las predisposiciones de la víctima sobre la pretensión
resarcitoria, véase Jacqueline, Nguyen Thanh Nha, “L’influence des prédispositions de la
victime sur l’obligation á reparation du défendeur á l’action en responsabilité”, in RTD
civ., Nº 75, Paris, 1976, p. 1 et ss.; Dominique Thouvenin, La responsabilité médicale, Paris,
Médecine-Sciences Flammarion, 1995, p. 42.
68
Jean Penneau, La responsabilité du medicin, Paris, Dalloz-Sirey, 1992, p. 34.

misión del juez es juzgar y no dosificar sus dudas (...). La teoría de

la chance de supervivencia consagra el paraíso de los jueces inde
cisos”69.
De ahí que, agrega Rafaella de Matteis,
“esta doctrina asume un significado tremendamente ambiguo, pu

diendo ser utilizada tanto para condenar a resarcir a un médico
que, a la postre, no causo el daño; como para absolverlo de aquel
detrimento que sí ocasionó”70.
Boris Starck lo resume de manera inobjetable:
“la pérdida de una chance es un instrumento de equidad que permite

tener un gesto a favor de la víctima, toda vez que la incertidumbre
sobre el nexo causal prohíbe una reparación integral”71.
5.1.2. Obligaciones in solidum

Se trata de otra creación pretoriana de la doctrina judicial gala, que con-
siste en una fórmula de vinculación solidaria que no sólo refuerce la tutela
156 del damnificado sino, también, que permita salvar la ausencia de norma
expresa y, por ende, la consiguiente presunción de mancomunación que
rige (a título de presunción), las obligaciones con pluralidad de sujetos
pasivos72. Tal es así, que esta peculiar y extravagante construcción nace
con independencia de toda disposición legal73 o, más precisamente, en
palmaria contraposición a la ley74.
No es un dato menor que este ingenioso subterfugio se haya gestado en
el Derecho francés, cuyo Code adolece de una previsión legal que ubique a
los actos ilícitos entre los supuestos de “solidaridad legal”75 (como sí ocurre,
69
René Savatier, “Une faute peut’elle engendrer la responsabilité d’un dommage sans
l´avoir causé?”, dans Dalloz, Nº 2, Paris, 1970, p. 126.
70
Raffaella de Matteis, La responsabilitá medica, Padova, Cedam, 1996, p. 476 e ss.
71
Starck, Roland, Boyer (n. 11), p. 64.
72
Mariano Yzquierdo Tolsada, Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual,
Madrid, Paris, Dykinson, 2001.
73
Jean Vincent, “L’extension en jurisprudence de la notion de solidarité passive”, dans
RTDciv., Nº 4, Paris, 1939, p. 601 et ss.
74
Auguste-Jean-Batiste Sourdat, Traité général de la responsabilité ou de l’action en dommages-
intérêts en dehors des contrats, avec la collaboration de Louis Sourdat, 5ª éd. revue et augmentée,
Paris, Marchal & Billard, 1902, volume 1, p. 68.
75
En un contexto donde la causalidad parcial no tiene cabida (“indivisibilidad de la
causa del daño”), y en el cual la relación causal debe ser probada en forma indubitable
(“todo o nada”), esta figura no es más que un artificio tendiente a desvirtuar el principio

por ejemplo, en el Derecho chileno: arts. 2317 y concordantes del Código
Civil, en el Derecho argentino: art. 1109 y concordantes o, en el Derecho
uruguayo: art. 1331 y concordantes).
Por otra parte, no es un dato menor que en todos los ordenamientos
jurídicos en los que se aplica (entre ellos, Chile, Argentina, Uruguay, etc.),
la noción de obligación in solidum no es clara ni uniforme, especialmente
en lo que respecta a su “autonomía” (¿tercer género?, ¿solidaridad judi-
cial?, ¿categoría de solidaridad?); “naturaleza” (pena privada, garantía del
acreedor, carga del deudor, etc.); “nomen iuris” (obligaciones concurrentes,
conexas, indistintas, convergentes, etc.); “legalidad” (¿contra legem?) y “ré-
gimen aplicable” (ámbito, efectos, etcétera).
5.2. Casos de cursos causales no verificables

Muchas veces se produce un daño a múltiples personas que, anteriormente,
han tenido la misma relación con un factor determinado, pero se desconoce
exactamente cuál es el mecanismo y el proceso productor del menoscabo.
Así por ejemplo, los resonantes casos del aceite de colza76; la talidomida77;
el amianto78; el tabaco79; el PCB80; el wrongful conception (anticoncepción
fallida que tiene como resultado el nacimiento de un bebe sano), wrongful
birth y wrongful life (nacimiento de un niño con deformaciones o taras que
157
de mancomunación simple sentado por el art. 1202 y concordantes del Código Napoleónico.
Maurizio de Acutis, “La solidarità nella responsabilità civile”, in Rivista di Diritto Civile,
vol. ii, Padova, 1975, p. 531.
76
La mayor indemnización civil concedida en España por el envenenamiento masivo
de personas con “aceite de colza desnaturalizado”, fue concedida al margen de la relación
de causalidad. Álvaro Luna Yerga, La prueba de la responsabilidad civil médico-sanitaria. Culpa
y causalidad, Madrid, Civitas, 2004, p. 354.
77
La talidomina era un fármaco utilizado masivamente como sedante para embarazadas,
entre los años 1858 y 1962, que producía efectos genotóxicos hasta por aquel entonces
desconocidos, en virtud de los cuales nacieron miles de niños con toda clase de deformidades
físicas. Al respecto, véase Federico Stella, Leggi scientifiche e spiegazione causale nel Diritto
penale, 2ª ed., Milano, Giuffrè editore, 2000, p. 122 e ss.
78
Se han registrado varios casos de asbestosis, cáncer y mesotelioma tanto de pleura
como de peritoneo, en personas que, por lo general, han inhalado amianto o, si se prefiere,
asbesto. Alessandro Marinaccio, “Esposizione ad amianto ed insorgenza di casi di
mesotelioma maligno. Evidenze epidemiologiche e causalità”, in Roberto Pucella, Giovanni
de Santis, Il nesso di causalità. Profili giuridici e scientifici, Padova, Cedam, 2007, p. 113 e ss.
79
Giulio Ponzanelli, “I problema della tutela risarcitoria da fumo attivo”, in Responsabilità
Civile e Previdenza, Nº 4-5, Milano, Giuffrè editore, 2005, p. 964 e ss.
80
También el uso de PCB en ámbitos laborales, en transformadores de energía eléctrica
o, en residuos peligros, ha generado (amén del dictado de normas específicas que regulan
su uso), importantes investigaciones que, a la postre de la difusión de múltiples casos con
idéntico patrón, lo han calificado como un probable factor cancerígeno.

habrían podido ser detectadas durante el embarazo)81 o de ciertos virus

que al propagarse (por el aire, a través de vectores, mediante alimentos,
materia fecal, contacto físico o sexual), provocan enfermedades (por
ejemplo, hepatitis, síndrome de inmunodeficiencia adquirida, infecciones
hospitalarias, etcétera)82.
5.3. Casos de cursos causales hipotéticos

En otras ocasiones, el hecho dañoso es efectivamente desencadenado por
la conducta del agente, frente al cual se pretende establecer la obligación
de indemnizar; pero se demuestra que el daño igualmente se hubiese pro-
ducido sobre la base de un evento natural o en función de la conducta de
un tercero, que daría lugar a su responsabilidad83.
5.4. Casos de cursos causales omisivos

En sentido filosófico la causa sólo es relevante cuando estamos frente a una
acción. La conducta inerte carece de toda eficacia causal, porque es un no
hacer, un quid vacui. De allí entonces, una serie de casos tales como:
5.4.1. Omisión de informar adecuadamente

al paciente
158
Un supuesto peculiar se plantea en aquellos casos donde el médico omite
informar adecuadamente al paciente. Veamos las siguientes hipótesis:
1) el paciente, de haber recibido la información adecuada, habría
optado por el tratamiento o intervención;
2) el paciente, de haber recibido la información adecuada, habría
optado por la no operación o terapia, no obstante que a la postre
se ejecute de manera diligente y, por último,
3) el paciente, no recibió la información adecuada y la intervención
se ejecutó, aunque en forma negligente.
81
Joaquín Ataz López, “Las wrongful actions en material de responsabilidad médica”,
en Antonio Orti Vallejo(dir.), María Carmen García Garnica (coord.), La responsabilidad
civil por daños causados por servicios defectuosos, Navarra, Thomson-Aranzadi, 2006, p. 341
y ss.
82
Ampliar en Daniel Mainguy, “Le traitement juridique des infections nosocomiales”,
en Antoine Leca et François Vialla, Le risque épidémique. Droit, histoire, médicine et pharmacie,
Aix-en-Provence Marseille, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2003, p. 344 et ss.;
Daphné Tapinos, Prévention, précaution et responsabilité civile. Risques avéré, risqué suspecté et
transformation du paradigme de la responsabilité civile, Paris, Harmattan, 2008, p. 173 et ss.
83
Francisco Infante Ruiz, La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y causas hi
potéticas, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2002, p. 17 y ss.; Trimarchi (n. 42), p. 165 e ss.;
Martín García-Ripoll Montijano, Imputación objetiva, causa próxima y alcance de los daños
indemnizables, Granada, Comares, 2008, p. 68 y ss.

Sin embargo, es sólo en la segunda hipótesis, donde se han generado sendas
discordancias respecto al presupuesto causal, proponiéndose un abanico de
posibilidades solutivas, tales como, recurrir (so color de resarcir, claro está)
a la teoría de la equivalencia de condiciones, cuando no al artilugio de la
pérdida de una chance de curación o supervivencia o, más modernamente,
a la doctrina de la imputación objetiva.
5.4.2. Omisión de mitigar las consecuencias

nocivas del menoscabo
Otro tema que ha sabido concitar contrastes de opinión es el que compete
al deber de minimizar el daño. Una primera tesitura sostiene que se trata
de un problema causal que, por ende, cabe incardinar en el an debeatur.
Otros, por el contrario, ubican la cuestión en la esfera del quantum respon
deatur puesto que, de admitirse un deber de mitigar el daño impuesto a la
víctima, éste sólo puede nacer una vez que el daño se ha causado.
5.4.3. Omisión de organizar y coordinar

la prestación del servicio de salud
La Medicina actual, ejercida en grandes centros u organizaciones hospi-
talarias, determina que muchas veces resulte difícil, cuando no imposible,
identificar con precisión al sujeto –o sujetos– concreto responsable de un 159
acto sanitario que causó o contribuyó a causar el menoscabo.
De ahí que, ante la existencia de deficiencias no se requiera la individualiza-
ción concreta del facultativo o facultativos causantes del daño para declarar la
responsabilidad del ente asistencial, público o privado, prestador de la atención
médica inadecuada. Va de suyo que si la estructura sanitaria tiene la obligación
de organizar y coordinar los medios necesarios para prestar el servicio de salud,
será responsable de los daños que su organización deficitaria acarree84.
5.5. Casos de daños causados por un sujeto no identificado

que forma parte de un grupo de personas
Puede suceder que la autoría de la conducta lesiva, y con ello la constatación
del nexo causal, se diluyan entre la pluralidad de personas que integran un
84
Una buena organización hospitalaria requiere poner a disposición del paciente personal
calificado, en número suficiente y presente en los momentos necesarios, desempeñar una
actividad coordinada en los diferentes servicios, utilizar productos seguros y sanos, mantener
sus instalaciones en forma higiénica, etc. François Chabas, “La responsabilità delle strutture
sanitarie per difetto di organizzazione. Studio di diritto privato francese”, in Responsabilità
Civile e Previdenza, Nº 1, Milano, 2001, p. 13 et ss.; Raffaella de Matteis, Responsabilità e
servizi sanitari. Modelli e funzioni, Padova, Cedam, 2009, p. 56 e s.; Roberto Simone, “La
responsabilità della struttura sanitaria pubblica e privata”, in Danno e Responsabilità, Nº 1,
Milano, Ipsoa Editore, 2003, pp. 9, 12.

mismo grupo. Se trata del típico caso de daños causados por un sujeto no
identificado que forma parte de un grupo de personas85.
§ II. Teorías sobre la relación de causalidad
1. Teorías causales de inspiración filosófica. Críticas
a) La equivalencia de condiciones. Remisión acápite

§ iv, punto 1 a)
b) La causa próxima
Esta teoría erige al título de causa sólo a la condición que está más próxi-
ma, inmediata o es anterior al resultado. Únicamente las condiciones más
cercanas en tiempo y espacio son las determinantes del menoscabo.
Si bien no puede negarse que su aplicación permite no extender de
manera desmesurada, en el tiempo y en el espacio, la influencia causal de
los diversos factores, este criterio jurídico (basado en el tiempo) ha sido
objeto de aquilatadas críticas, cuyo desarrollo excede con creces el marco
de este breve ensayo. Sólo cabe agregar que su mayor debilidad está en
que coloca todo el énfasis en el factor física o mecánicamente más cercano
160 y omite demostrar lo único que realmente interesa: que ese antecedente
más cercano es la causa del evento, lo que impide solucionar de forma
debida los casos en que el evento se produce por varias causas (concausas):
la causa última no tiene porqué ser necesariamente la causa dominante y
eficiente86.
2. Teorías causales de inspiración científica. Críticas
a) La condición preponderante o causa eficiente

La teoría de la condición preponderante o de la causa eficiente, al igual
que la de la causa próxima, son teorías individualizadoras, porque buscan,
mediante la elección de una causa, superar los problemas que surgen de
las dos anteriores. La condición preponderante es
85
Al respecto, véase Ilhan Postacioglu, “Les faits simultanes et le probleme de la
responsabilité collective”, dans RTDciv., Nº 3, Paris, 1954, p. 438 et ss.; Hassen Aberkane,
“Du dommage causé par une personne indeterminée dans un groupe”, dans RTDciv.,
spècial Nº 29, Paris, 1958, p. 516 et ss.; Stathis Banakas, “Causalité juridique et imputation:
réflexions sur quelques développements récents en Droit anglais”, in Revue Lamy Droit Civil,
Nº 40, Paris, 2007, p. 97 et ss.
86
Carlos Calvo Costa, Derecho de las obligaciones, Buenos Aires, Hammurabi, 2010,
tomo 2: Derecho de daños, p. 260.

“aquella condición que rompe el equilibrio entre los factores favora-
bles y contrarios a la producción del daño, influyendo decisivamente
en el resultado”.
La causa eficiente, a diferencia de la equivalencia de condiciones, sostiene

que no todas las causas son iguales, sino que algunas son más eficientes
que otras para producir un resultado. Para saber cuándo una causa es más
eficiente que otra se utilizaron dos criterios:
a) Uno cuantitativo, que sostiene que es más eficiente aquella que
en mayor medida o con mayor fuerza ha contribuido al resulta-
do.
b) Otro cualitativo, que afirma que lo decisivo es la mayor o menor
eficacia interna en el proceso causal, según el curso normal de los
sucesos.
La crítica que se formula a esta teoría, es que a veces es imposible separar,
escindir, una causa de otra, o que es muy difícil determinar, cuál es la más
eficiente, cuando concurren varias causas87.
b) La causa adecuada
Según esta teoría, para imponer a alguien la obligación de reparar el daño
sufrido por otro, no basta que el hecho haya sido, en el caso concreto, conditio 161
sine qua non del daño, sino que es necesario, además, que, en virtud de un
juicio (hipotético-retrospectivo) de probabilidad, basado en las máximas
de la experiencia, resulte una causa adecuada para ello.
Sin perjuicio del gran predicamento adquirido, a punto tal que, en la
actualidad, se la considera la posición dominante en la doctrina compara-
da, tanto en el campo penal como en el civil; la doctrina de la adecuación
causal nunca logró alejar de sí la sospecha de mezclar indiscriminadamente
causalidad y culpabilidad88. Veamos:
b)1. La identificación de la culpa objetiva

con la causa adecuada
Sabido es que culpa y causa son, por lo menos en teoría, dos presupuestos
distintos y autónomos de la responsabilidad civil. La culpa es, ante todo,
factor de atribución, además de eximente, metro de cuantificación y fun-
damento de atracción causal. La relación de causalidad es, en cambio, un
paso previo que busca imputar materialmente el daño a un sujeto.
87
Edgardo López Herrera, Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires,
LexisNexis, 2006, p. 202.
88
Aníbal Piaggio, “Azar y certeza en el Derecho de Daños”, en El Derecho, vol. 152,
Buenos Aires,1993, pp. 152-797.

Por otra parte, a diferencia de otrora, la culpa ha sido despojada de

todo componente sicológico, ético o moral, concibiéndosela en términos
netamente objetivos; en cuanto a la causa, se ha receptado (casi sin pa-
liativos) la teoría de la adecuación. Sin embargo, he aquí que cuando nos
aprestamos a constatar la presencia de estos dos elementos esenciales de la
responsabilidad, advertimos que los procedimientos de indagación que se
utilizan al efecto, léase: la prognosis póstuma y el juicio de culpabilidad, se
entremezclan a punto tal89 de volver abstrusas las pretendidas distinciones
(lógico-formales) que se suelen circunscribir en derredor de la ambivalente
noción de previsibilidad.
En otras palabras, el juicio de culpabilidad (aprehendido en clave objetiva)
se confunde con el juicio de causalidad (cuando se la escruta bajo los cánones
de la adecuación) o, lo que es igual: culpa objetiva = causa adecudada90.
b) 2. Efectos de la confusión
Las consecuencias de esta superfetación no son menores; así, pues, cuando
la responsabilidad se imputa a título subjetivo, el examen sobre la culpabi-
lidad del agente se vuelve una reiteración innecesaria del juicio causal.
La existencia de identidad entre los conceptos de culpa con el de causa, o
superposición de ambos, es sumamente preocupante. Significa, ni más ni me
162 nos, efectuar una doble verbalización, realizar discursos tautológicos. La causa
–definida desde la previsibilidad, condición adecuada, humana, etc.– repite,
reitera, el mismo discurso que el de la culpa apreciada en abstracto91.
Podría sostenerse entonces que, uno de los dos presupuestos sobra,
molesta o entorpece y, que si debiésemos prescindir de uno, por razones de
orden cronológico, correspondería cargar las tintas sobre la culpa (en tanto
se indaga luego de la causa). Por lo que, todo supuesto de responsabilidad,
inclusive aquellos que se asientan en un factor subjetivo de atribución,
devendrían inexorablemente en objetiva.
En oposición, cuando la responsabilidad se imputa a título objetivo,
la única forma de pertenecer fiel a esa nota esencial de objetividad, sería
analizar la temática causal desde la teoría de la equivalencia de condiciones;
en tanto y en cuanto, es la única que garantiza que la culpa –desalojada en
sede del factor de atribución de responsabilidad– no se cuele, pertinaz por
la claraboya de la relación de causalidad, vía teoría de la adecuación92. De
89
Confunden o sobreponen en la dicción de Francesco Antolisei, Il rapporto di causalità
nel diritto penale, Torino, Giappichelli, 1960, p. 131. “Hay una surte de contaminación de
carácter subjetivo del elemento objetivo”. Capecchi (n. 32), p. 89.
90
Mayo (n. 28), p. 232; Luigi Corsaro, Tutela del danneggiato e responsabilità civile, Buenos
Aires, La Ley, 2005, p. 159 e ss., Pietrobon (n. 30), p. 75.
91
Carlos Echevesti, La culpa, Buenos Aires, Hammurabi, 1997, p. 143.
92
Piaggio (n. 28).

lo contrario, todo supuesto de responsabilidad, aun aquéllos donde se pres-
cinde de la culpa como criterio legal de imputación, se vuelve subjetiva.
b) 3. Culpa objetiva
Como bien se ha señalado, poco o nada queda de la culpa como aquel
comportamiento sicológico del que hablaban los juristas de fines del siglo
xix. Su contextura ontológica, lisa y llanamente se ha metamorfoseado. Por
culpa, se entiende hoy la infracción no dolosa del modelo de conducta de-
bida93. En otras palabras, culpa es la afirmación de que un comportamiento
es contrario a un patrón ideal94.
Cuando a la culpa se la califica de objetiva, se alude, o a su apreciación
in abstracto, lo cual en cierta medida es poco factible, puesto que a pesar
de lo que pudiera parecer, no hay una concepción pura o absolutamente
objetiva de culpa o, a un sistema tornasolado -a la vez abstracto y concreto-
que a la hora de confrontar el actuar real del sujeto con el debido –esto es,
al conformar un tipo abstracto de comparación, flexible, circunstancial y
específico–, no toma en consideración sus especiales características físicas
y sicológicas. He allí, a nuestro modo de ver, lo que se entiende hoy día
por culpa objetiva.
En suma, que la teoría de la causalidad adecuada nunca logró alejar
de sí, por completo, la sospecha de mezclar indiscretamente causalidad y 163
culpabilidad, no es nada nuevo. Se ha intentado despejar las dudas, mar-
cando que el fenómeno de la causalidad tiene con el de la culpabilidad
un elemento común: la previsibilidad. La diferencia estaría en que, en el
primer caso, la previsibilidad se computa en abstracto, mientras que en el
segundo, se valora en concreto.
Sin embargo, como bien enseña Aníbal Piaggio, el intento tropieza
con dificultades insalvables puesto que, a tenor del instrumental concep-
tual que se maneja, ni es tan abstracta la ponderación de la previsibilidad
a los efectos de la relación de causalidad, ni tan concreta la apreciación
de la culpa, con lo que el espacio que queda entre ambas órbitas se torna
prácticamente imperceptible95.
Así, pues, en mayor o menor medida, cuando acometemos la tarea
de confrontar, vía hipotética, si tal o cual acción u omisión tiene entidad
suficiente, conforme lo que acostumbra a suceder según el curso normal de
las cosas, para erigirse en causa adecuada del resultado nocivo, cualquiera
sea la posición en la que nos enrolemos ( Johannes von Kries, August Thon,
93
Pier-Giuseppe Monateri, Trattato di diritto civile. Le fonti della obbligazioni, Torino,
Utet, 1998, vol. 3: La responsabilità civile, p. 75.
94
Paolo Forchielli, Responsabilità civile. Lezioni, Padova, Cedam, 1968, p. 75.
95
Piaggio (n. 28).

Ludwig Traeger o Robert Hippel), no obstante la sensación objetivista

que dicho método de retrospección pueda producir, su descenso a las
circunstancias que el sujeto conoció, pudo o debió conocer, resultan una
inadmisible recurrencia a una preocupaciones subjetivistas familiares a la
temática de la culpa96.
Quizá los binomios [culpa objetiva - conditio sine qua non] o [culpa sub-
jetiva - causa adecuada], resulten más coherentes (por compatibilidad) que,
el hasta ahora empleado [culpa objetiva - causa adecuada].
§ III. Causalidad e imputación
1. La causa del daño.

Nexo causal e imputación objetiva
a) La equivalencia de condiciones. Excesos y defectos

Esta teoría, en cuanto procura mediante el heurístico método de elimi-
nación mental97 elevar al rango de causa todos los hechos antecedentes,
sin los cuales no se habría producido el evento, no sólo extiende la res
ponsabilidad de manera ilimitada98, llegando a resultados absurdos e
164 irrisorios sino que, también, muestra ciertas displicencias en los siguientes
supuestos:
1. Casos de causas hipotéticas y causas concurrentes. Ambos grupos
tienen en común la particularidad de que, eliminando mentalmen-
te la condición en examen, se observa que el resultado se hubiera
producido igualmente; en los casos de causalidad alternativa, por
consecuencia de la ulterior actuación de la causa de reserva que no
llegó a ser efectiva y, en los casos de causas concurrentes, en virtud de
la causa simultánea que, por sí sola, bastaba para producir el daño.
2. Casos de cursos causales no verificables. Años atrás sucedió que
muchos enfermos transfundidos resultaron ser, a la postre, portado-
res del virus VIH, ignorándose científicamente por aquel entonces,
si la transfusión sanguínea era un medio idóneo de contagio.
3. Casos de daños causados por un miembro indeterminado de un
grupo. Aplicando la teoría de la equivalencia de condiciones es
imposible alcanzar conclusión alguna acerca de la relevancia sobre
96
Piaggio (n. 28).
97
La conducta es causa del evento sólo si, eliminada ella, el suceso no se habría verificado
–formula positiva– y un comportamiento no es causa cuando sin él, el evento igualmente se
habría consumado –formula negativa–. Stella (n. 77), p. 6.
98
Antolisei (n. 89), p. 20 e ss.

la participación causal de cada uno de los integrantes de la colec-
tividad.
4. Casos de daños por omisión. Va de suyo que la abstención del omi-
tente no es causa (material), ni condición necesaria del daño.
b) La necesidad de recurrir a ulteriores “correctivos”.

La distinción entre causalidad e imputación
Resulta imprescindible recurrir, entonces, a un “ulterior correctivo” que
permita tanto adecuar como modular (ya sea por ampliación o reducción)
los excesos de la conditio sine qua non. Por tanto, la distinción entre causali-
dad e imputación constituye el punto nodal de la investigación causal. En
palabras de Fernando Pantaleón:
“el Derecho no pude sino partir de un concepto de causalidad propio

de la lógica y de las ciencias de la naturaleza (...). Los operadores
jurídicos no son productores sino consumidores de las leyes causales
(...). Por el contrario, el problema de la imputación es una cuestión
claramente jurídica (...)”.
Debemos preocuparnos, sostiene Adriano de Cupis,

165
“de averiguar no ya cuando el daño pueda decirse producido por
un hecho humano según las leyes de la naturaleza, sino más bien
cuando ese daño pueda decirse jurídicamente producido por un
hecho humano”99.
En este orden, se torna imprescindible dividir el juicio de constatación

causal en dos fases, secuencias o estadios:
1) primera fase (questio facti): la fijación del nexo causal en su primera
secuencia tiene carácter indefectiblemente fáctico, es libre de va-
loraciones jurídicas y, por lo general, se realiza según el criterio de
la conditio sine qua non.
2) segunda fase (questio iuris): una vez explicada la causa del daño en
sentido material o científico es menester realizar un juicio de orden
jurídico-valorativo, a los efectos de establecer si el resultado dañoso
causalmente imbricado a la conducta del demandado, puede o no
serle objetivamente imputado100.
99
Adriano de Cupis, Il danno. Teoria generale della responsabilità civile, 3ª ed., Milano,
Giuffrè editore, 1979, vol. 1, p. 217.
100
Marco Capecchi, “Responsabilità civile e interruzione del nesso causale”, in Danno
e Respesponsabilità, Nº 5, Milano, 2006, p. 522.

El primer juicio constituye un límite mínimo, aunque no excluyente,

del juicio de indagación causal; ya que en algunos casos, aún comprobado
que la conducta del encartado fue una de las causas físicas del menoscabo,
no cabe imputárselo jurídicamente o, viceversa, supuestos en que se im-
puta el daño al demandado, no obstante que su accionar no fue condición
necesaria para su producción.
c) Imputación objetiva. Origen.

Criterios de imputación
Se dice que esta doctrina, cuyos orígenes se remontan a los estudios del
civilista hegeliano Karl Larenz101 y más tarde por el penalista Richard
Honig102, no es precisamente una teoría, en el sentido de que configure un
cuerpo armónico de proposiciones teóricas homogéneas. Más bien es el
nombre con el que hoy son aglutinados diversos principios delimitadores
o correctivos de la tipicidad de una conducta punible103.
La imputación objetiva consiste precisamente en suministrar criterios
que permitan guiar correctamente el proceso de valoración normativa o
ponderación entre las distintas causas o riesgos concurrentes a fin de po-
der atribuir objetivamente las consecuencias dañosas del hecho al posible
responsable.
166 Por su parte, pese a que la doctrina lleva años discutiendo tópicos sobre
imputación, se toman como base, aunque con algunas pequeñas discordancias,
las propuestas trazadas por el penalista alemán Günther Jakobs104. Así, entre
los distintos criterios de imputación (o mejor dicho, de “no imputación”),
se destacan:
1) El criterio de adecuación o teoría de la causalidad adecuada,
2) el principio del incremento del riesgo,
3) la prohibición de regreso o posición de garante,
4) el ámbito de protección de la norma,
101
Karl Larenz, Hegel Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung, Leipzig,
Scienta Verlag, 1927, p. 60. Aunque el término ‘imputación’ en su versión moderna asoma
por primera vez en Samuel Pufendorf, De jure naturae et gentium libri octo, citado en Andrea-
Rafaelle Castaldo, La imputación objetiva en el delito culposo de resultado, Buenos Aires, Euros
editores, 2008, p. 64; véase también: García-Ripoll Montijano (n. 83) capítulo primero,
p. 1 y ss.
102
Richard Honig, “Kausalität und objektive Zurechnung”, in Festsgabe für Reinhard v.
Frank, Tübingen, Scienta Verlag, 1930, volumen i, p. 174.
103
Marcelo Sancinetti, “Observaciones sobre la teoría de la imputación objetiva”, en
AA.VV., Teorías actuales en el Derecho Penal, 75º Aniversario del Código Penal, Buenos Aires,
Ad-Hoc, 1998, pp. 181-198.
104
Günther Jakobs, La imputación objetiva en el derecho penal, Buenos Aires, Ad Hoc,
1994, p. 90.

5) el principio de confianza y
6) el consentimiento de la víctima y la asunción del propio riesgo.
Finalmente, debe tenerse presente que los criterios de imputación no
son dogmas absolutos, sino tópicos de impreciso halo, en cuanto con
densan juicios de valor, muchas veces contradictorios y de difícil apre-
hensión105. A su vez, el hecho de que sean comunes a la responsabilidad
penal y civil, no implica necesariamente que las consecuencias resultantes
de la aplicación de los mismos hayan de ser idénticas en uno y otro ám
bito106.
§ IV. Causalidad probabilística
1. El ocaso de la certeza absoluta

como criterio de apreciación valorativo del nexo causal
a) El fin de un viejo, injusto y utópico dogma

Atrás ha quedado aquella vieja concepción que exigía certeza absoluta
para tener por acreditado el nexo de causalidad entre la conducta del en-
cartado y el evento lesivo. Según sus cultores, el presupuesto causal sólo
se tenía por probado, si en la indagación retrospectiva de los hechos que 167
efectuaba el intérprete (vía hipotética), surgía de manera irrefutable que el
comportamiento del agente era la causa del menoscabo.
No vamos a explayarnos aquí sobre los argumentos que esbozaban
quienes defendían a ultranza esta tesis radical del “todo o nada”; dado
que éstos han caído en desuso y, salvo contadas excepciones, asistimos a
la consolidación de una nueva forma de apreciar el fenómeno causal, con
importantes aportes interdisciplinarios y, por sobre todo, reconociendo una
cierta dosis de incertidumbre, azar o aleatoriedad; a punto tal que hoy se
habla, sin añadiduras, de causa probabilística107.
Actualmente podemos afirmar, sin mayores recovecos, que existe con
senso sobre que:
1. La ciencia contemporánea se funda sobre verdades hipotéticas no
incontrovertibles.
2. Nadie puede decir con absoluta certeza lo que habría ocurrido si
el accionado hubiera actuado de otra manera.
3. La causalidad no admite prueba matemática.
Pantaleón Prieto (n. 29), p. 1.591.

105
Op. cit, p. 1.577.

106
107
Benito Frosini, Le prove statistiche nel proceso civile e nel proceso penale, Milano, Giuffrè
editore, 2002, p. 1 e ss.

4. La teoría de la causalidad adecuada (estructurada bajo un sistema

de regularidad estadística) no puede menos que contentarse con
una fuerte o suficiente dosis de probabilidad.
5. La valoración de la prueba es libre y parte de un juicio de proba-
bilidades y deducciones que no siempre llevan a la verdad plena.
b) La relectura de la causalidad en clave probabilística

Queda claro que la certeza absoluta, como criterio de apreciación valorativo
de la causalidad, ciñó en aras de la probabilidad. La causalidad se rediseñó,
entonces, en términos de probabilidad. Por tanto, el juez puede fundar su
decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irre-
futable, aparecen como más verosímiles; es decir, que presentan un grado
de probabilidad predominante, suficiente, alta, cualificada, etcétera.
En el Common Law goza de gran predicamento la máxima more probable
than not, en cuya virtud, basta contar con una probabilidad superior al 50%
para concluir que la causa imputable al demandado es plausible de producir
el resultado dañoso. La jurisprudencia italiana e inglesa sigue también, con
frecuencia, esta orientación probabilística, aunque con distintos criterios
en los casos donde no se supera el umbral de certeza necesario para el
progreso total de la acción (por ejemplo, 50%, 75%, 90%, etc.); esto es,
168 para un sector, en todos aquellos supuestos en que el umbral de certeza
es inferior al estipulado (por ejemplo, 49%, 74%, 89%, etc.), corresponde
rechazar el reclamo indemnizatorio; mientras que para otros, corresponde
acoger parcialmente la pretensión y resarcir el daño, en proporción a la
incidencia causal que la conducta, situación o estado del encartado tuvo
en la producción del evento, tomando como límite porcentual un piso del
5% o 10%.
c) El juicio de probabilidad: ¿se debe determinar

en función de la previsión del sujeto?
Probabilidad significa verosimilitud, apariencia de verdad o cualidad de
probable, esto es, que puede suceder. Previsibilidad es, por el contrario,
cualidad de previsible108, es decir, todo aquello que puede ser previsto.
Por otra parte, prever significa ver con anticipación, conocer o conjeturar
por indicios o señales lo que ha de suceder, o disponer, preparar o ambos
medios para futuras contingencias. A su vez, la previsibilidad requiere de
una valoración ex ante a diferencia de la probabilidad que se determina
ex post.
Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, 8º éd., Paris, Presses Universitaire de France,

108
2007, p. 717.

Sostener que la causa adecuada es aquélla que aparece como probable,
regular o previsible es, sin duda, determinar la probabilidad en función a la
previsión del sujeto109. Bajo esta concepción negativa a extirpar la noción
de previsión del sujeto como pauta de confronte necesaria del juicio de
probabilidad, se enrolan distintas vertientes que van desde un juicio de
adecuación netamente subjetivo, donde se analiza la capacidad de previsión
del agente ( Johannes von Kries), a un juicio de probabilidad sustentado en
todo lo que era cognoscible para la generalidad de las personas (August
Thon), o para un hombre destacadamente capaz e inteligente (Ludwig
Traeger - Robert von Hippel).
Desde otra percepción, llamémosle favorable a no tener en considera-
ción la previsión del agente, se ha sostenido una posición “ultraobjetiva”
(Max von Rümelin), conforme a la cual en el juicio de probabilidad sólo
deben tomarse en cuenta las circunstancias existentes al momento de la
acción, fuesen ya conocidas en ese instante o solamente después. Sin embar-
go, su manifiesta semejanza con la teoría de la equivalencia de condiciones
le han hecho plausible de sus mismos excesos.
Esta modalidad de comprobación del nexo causal sustentada en la pre-
visibilidad del sujeto fue importada del ámbito del Derecho Penal, cuyo eje
gira en derredor de la conducta del imputado, a diferencia del Derecho de la
Responsabilidad Civil, cuyo punto cardinal se centra en el hecho dañoso. De 169
ahí entonces, los vicios lógicos de este procedimiento en supuestos de respon-
sabilidad objetiva, casos de incumplimiento contractual culposo, etcétera.
d) El juicio de probabilidad: ¿respecta a la valoración

de la conducta o a la individualización de la causa?
Sostiene Renato Miccio:
“en rigor, cualquier cálculo sobre la previsibilidad o probabilidad

del evento (...) viene en consideración a la valoración de la conducta
y no a la búsqueda de la individualización de la causa, en cuanto
estas expresiones no son otra cosa que componentes del área de
reprochabilidad de la conducta, que a los efectos de la imputación
del hecho va medida en base a la mayor o menor previsibilidad o
excepcionalidad del evento dañoso (...). La búsqueda de la causa
individual determinante no es ni probable ni improbable, sino
individualizada o no individualizada”110.
109
Ampliar en Alessandro Gnani, Sistema di responsabilità e prevedibilità del danno, Torino,
Giappichelli, 2008, p. 199 e ss.
110
Renato Miccio, I Diritti di crédito, Torino, UTET, 1973, vol. 2: Le fonti. Parte i, pp.
96, 103.

La observación de Renato Miccio es cierta, aunque no por ello deja

de ser parcial. Como ya dijimos, en la responsabilidad objetiva el nexo de
causalidad adquiere una “configuración diferente”, en tanto se traba entre la
situación, hecho o actividad prevista por ley especial y el evento de daño, por
ende, la valoración de la conducta del, a la postre, sindicado responsable,
es total y absolutamente irrelevante.
Por tanto, puede concluirse que la noción de previsibilidad es concep-
tualmente ajena al juicio de probabilidad que postula la teoría de la ade-
cuación y que se construye con los criterios de normalidad, habitualidad
y regularidad. Sin embargo, cuando la responsabilidad se imputa a título
subjetivo y el enlace causal se traba, por añadidura, entre la culpa y el
evento, la valoración de la conducta del sujeto se cuela perspicazmente, en
tanto y en cuanto la previsibilidad integra la culpa, y la culpa, es el asiento
(plafón o peldaño) sobre el cual se construye el nexo causal111.
e) El papel de la prueba estadística

en el juicio causal
Cierto es que, en múltiples ocasiones, la prueba estadística es de gran
utilidad para el intérprete, siempre y cuando, claro está, la utilice con la
cautela y previsión necesaria, para no transformar vagas informaciones en
170 leyes estadísticas o, viceversa, para no utilizar como claves referenciales
informaciones altamente inciertas112.
Por decirlo de otro modo, el método estadístico no utilizado con ele-
vada competencia puede conducir a falacias, no siempre perceptibles con
facilidad. La evidencia estadística por sí misma, despojada del caso en con-
creto, no puede constituir el plafón de una decisión, ni aun en un proceso
civil; requiere necesariamente de la presencia de pruebas vinculadas con
el suceso específico.
De allí que, entonces, sea necesario distinguir entre dos nociones de
probabilidad; por un lado, la probabilidad estadística, basada en una verifi-
cación empírica y porcentual de una sucesión determinada de eventos; por
el otro lado, la probabilidad lógica, consiste en el grado de verosimilitud
o credibilidad que puede ser atribuido a la hipótesis formulada al caso en
concreto113. Por consiguiente, la probabilidad estadística es un elemento
instrumental, un componente más al que el juzgador podrá echar mano para
poder arribar a un juicio de probabilidad lógica o credibilidad racional.
111
Al respecto, véase Gamarra - Gamarra (n. 87), p. 53 y ss.
112
Michele Taruffo, “La prova dei fatti giuridici. Nozioni generale, Nozioni generali”, in
Antonio Cicu, Francesco Messineo (Diretto da), Trattato di Diritto civile e commerciale, continuato
da Luigi Mengoni, Milano, Giuffre editorè, 1992, vol. iii, tomo 2, sezione 1, p. 198.
113
Massimo Donini, “La causalità omissiva e l’imputazione per l’aumento del rischio”,
in Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Nº 1, Milano, 1999, p. 49.

§ V. Conclusiones
Es común opinión en los ordenamientos jurídicos de tradición romano-ger-
mánica que la “relación de causalidad” entre la conducta (comportamiento,
situación o estado) del demandado y el evento dañoso, es un elemento o
requisito imprescindible del Derecho de la Responsabilidad Civil y, por
consiguiente, una condición esencial para que nazca la obligación de re-
sarcir. Será, quizá, porque el sentido común se niega a admitir la existencia
de un daño que deba ser soportado por quien no ha contribuido de alguna
manera a su realización.
A su vez, una pléyade de circunstancias (véase acápite § I in extenso)
hacen que el nexo causal se erija, tanto desde el punto de vista teórico
como del práctico, en el presupuesto más problemático de la responsabi-
lidad civil.
Sin embargo, la distinción entre “causalidad” e “imputación objetiva”
resurgida en los últimos años, de gran predicamento en el Derecho Penal,
viene aportando un halo de aire fresco a nuestra materia que no podemos
soslayar. Es que el Derecho no puede sino partir del concepto de causa-
lidad propio de las Ciencias Naturales. No hay un concepto jurídico de
causalidad, sencillamente no existe.
Así, una vez disociada la causalidad de la imputación, la indagación 171
tiene dos fases; en la primera, la fijación del nexo causal tiene carácter
indefectiblemente fáctico; libre de valoraciones jurídicas y, por lo general,
se realiza según el criterio de la equivalencia de condiciones. Esta primera
etapa constituye un límite mínimo, aunque no excluyente, del juicio de
perquisición causal; pues en algunos casos, aun comprobado que la con-
ducta del encartado fue una de las causas físicas del menoscabo, no cabe
imputárselo jurídicamente o, viceversa, supuestos en que se imputa el daño
al demandado, a pesar de que su accionar no fue condición necesaria para
su producción.
En la segunda etapa, resulta imprescindible recurrir a un ulterior co-
rrectivo que permita tanto adecuar como modular (ya sea por ampliación
o reducción) los excesos de la conditio sine qua non. De ahí entonces, que
la distinción entre causalidad e imputación se haya erigido en el punto
nodal de la indagación retrospectiva; en tanto debemos preocuparnos de
averiguar no ya cuando el daño pueda decirse producido por un hecho
humano según las leyes de la naturaleza, sino, más bien, cuando ese daño
pueda decirse jurídicamente producido por un hecho humano.
Pero además, se asiste hoy a una nueva forma de apreciar el fenómeno
causal, con importantes aportes interdisciplinarios y, por sobre todo, reco-
nociendo una cierta dosis de incertidumbre, azar o aleatoriedad. Se observa
una clara relectura de la causalidad en clave probabilística.

Con todo, la causalidad, la imputación y la culpabilidad aún conservan

confines borrosos. Será que asiste razón a José López Jacoiste cuando dice
(en grafica alusión a cómo opera cada uno de los presupuestos) que:
“la causa embebe a la culpa, la culpa luce como acción, la acción

expresa, mide y, en ocasiones, viene a ser el propio daño, el daño
evoca, denuncia y presume culpa, la causa se intuye y desprende del
propio daño, y el daño acaba postulando resarcimientos mediante
cada vez más sutiles y lábiles enlaces con otros presupuestos cuya
exigencia tornase de día en día muchos menos real, mucho más
virtual”114.
En otras palabras,
“la secuencia [evento dañoso - responsabilidad - obligación de re-

sarcir] se presenta como una verdadera aporía; puesto que el juicio
de responsabilidad es, al mismo tiempo, condición de la relevancia
jurídica del evento dañoso y presupuesto para su conexión con un
determinado sujeto responsable, o sea que podemos decir que un
sujeto ha causado un daño solo después de haber decidido que es
172 responsable”115.
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profesional
Opinión

Diciembre
Revista 2010de Derecho Privado,
Chilena Informe Nºsobre
15, pp. 181-196 [diciembre
comprensión 2010] “competencia-competencia”...
del principio
COMPRENSIÓN DEL PRINCIPIO
Opinión profesional
“COMPETENCIA-COMPETENCIA”
y CONFIGURACIÓN DE LA NULIDAD
O INEFICACIA DEL ACUERDO ARBITRAL
María Fernanda Vásquez Palma
Doctora por la Universidad Complutense de Madrid
Profesora de Derecho Comercial, Universidad de Talca
Se me ha solicitado emitir una opi- a. Falta de voluntad clara e ine

nión legal sobre la posible nulidad quívoca de someter el asunto
que podrá afectar a la cláusula de a arbitraje y de sustraerlo del
arbitraje que luego se indica, y la conocimiento de la justicia.
determinación del tribunal compe- b. La cláusula contempla un
tente para conocer de esta materia. laudo arbitral que no produ-
Para una mejor ordenación, relataré ce el efecto de cosa juzgada.
primero los hechos y la discusión c. La cláusula supone una re-
jurídica, luego me abocaré al princi- nuncia genérica al Derecho 181
pio “Competencia-Competencia”, Constitucional de acción.
que motiva la excepción dilatoria d. Falta de determinación de la
de incompetencia que se ha formu- calidad de los árbitros.
lado; y finalizaré, con la materia de e. La nulidad reclamada es par
fondo debatida en esta causa, esto cial y no afecta al resto del
es, la posible nulidad o ineficacia del contrato de seguro.
acuerdo arbitral. La parte demandada, a su vez,
plantea una excepción dilatoria de
incompetencia del tribunal y, en
I. Síntesis de la discusión jurídica subsidio, la excepción de ineptitud
del libelo por falta de algún requi-
CMPC Celulosa S.A. interpuso de sito legal en el modo de proponer
manda de nulidad del acuerdo arbitral la demanda. Funda la excepción de
inserto en la cláusula 18º del contrato incompetencia en los siguientes ar
de seguro que suscribió con Chilena gumentos:
Consolidada Seguros Generales S.A., y a. Que el tribunal carece de
RSA Seguros Chile S.A., continuadora competencia para resolver
legal de Compañía de Seguros Cruz del esta materia, en tanto existe
Sur S.A., en adelante aseguradoras. un contrato de seguro con
La nulidad de esta cláusula se plan- inclusión de cláusula arbitral
tea con los siguientes argumentos: que obliga a las partes a so-

María Fernanda Vásquez Palma RChDP Nº 15
meter las divergencias a un se entiende, desde una perspectiva

tribunal arbitral. positiva, como la manifestación o
b. Que la cláusula es plenamen- prolongación del convenio arbitral
te válida, en tanto no se ha y sus efectos; y desde la óptica ne-
declarado su nulidad. gativa, que los tribunales estatales
c. Que la posible nulidad de la quedan inhibidos de poder pronun-
cláusula debe resolverse por ciarse sobre esta materia por estar
el propio juez árbitro en vir entregada a la justicia arbitral2. Su
tud del principio Kompetenz establecimiento y acogida se ha
Kompetenz. presentado en el marco de las le
gislaciones arbitrales comerciales
internacionales más avanzadas, pero
II. Sobre el principio aún no se ha alcanzado la unicidad
“competencia - competencia” esperada, toda vez que las normas
1. Bases y reconocimiento del principio.

la cláusula compromisoria o del acuerdo
de arbitraje separado”. Posteriormente, en
Este principio implica que debe ser 1985, estableció en el artículo 16, numeral
el propio árbitro quien debe resolver primero: “Facultad del tribunal arbitral pa
los conflictos derivados del convenio ra decidir acerca de su competencia... El
182 arbitral, incluida la posible alegación tribunal arbitral estará facultado para decidir
de nulidad del contrato del cual acerca de su propia competencia, incluso
sobre las excepciones relativas a la existencia
puede formar parte el pacto arbi-
o a la validez del acuerdo de arbitraje. A
tral y aun de este último, lo que se ese efecto, una cláusula compromisoria que
resume en la idea de que el árbitro forme parte de un contrato se considerará
tiene competencia para revisar su como un acuerdo independiente de las demás
propia competencia1. Esta potestad estipulaciones del contrato. La decisión del
tribunal arbitral de que el contrato es nulo no
entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula
1
El principio Kompetenz-Kompetenz tuvo compromisoria”.
su origen en un fallo emitido por un Tribunal 2
Sobre las implicancias y connotaciones
Superior en la República Federal de Alemania de este principio, véase entre otros, Miguel
en el año 1955. En éste, se estableció que Gómez Jene, El arbitraje internacional en la
debía atribuírseles a los árbitros la facultad Unión Europea: la eficacia del laudo arbitral,
tanto de determinar el alcance del acuerdo Madrid, Colex, 2000, p. 104; Juan Cardaso
arbitral como de su competencia y autoridad Palau, “Potestad de los árbitros para deci
hacia el mismo. La CNUDMI (UNCITRAL, dir sobre su propia competencia”, en Julio
como comúnmente se conoce) adoptó ofi González Soria (coord.) Comentarios a la
cialmente el principio Kompetenz-Kompetenz, nueva ley de arbitraje 60/2003, de 23 de di
estableciendo al respecto en el artículo 21, ciembre, Navarra, Ed. Thomson-Aranzadi,
numeral 1 de su reglamento de arbitraje, lo 2004, pp. 255-267; Marta Gisbert Pomata,
siguiente: “El tribunal arbitral estará facultado Comentarios a la ley de arbitraje. Ley 60/2003,
para decidir acerca de las objeciones de que de 23 de diciembre Madrid, coord. Rafael Hi
carece de competencia, incluso las objeciones nojosa Segovia, 2º Grupo de Difusión, 2008,
respecto de la existencia o la validez de pp. 135-139.

Diciembre 2010 Informe sobre comprensión del principio “competencia-competencia”...
no han logrado uniformar criterios una vez que ha aceptado el cargo,
sobre el particular3. aun a falta de mención expresa, pues
El principio en comento presen- tiene el deber de revisar los cimien-
ta una clara raigambre contractual tos del juicio que va a conducir, de lo
en cuanto son las partes quienes le contrario, podrá constituirse en res-
confieren una competencia total al ponsable ante las partes. Con todo,
árbitro para resolver un determinado si bien el principio arranca de sede
asunto, de lo cual se deriva que éstos contractual, sus efectos se explican
deben conocer incluso de su propia en verdad por medio de la ley, pues
competencia para dar inicio al juicio de lo contrario no sería factible que
arbitral y sólo si comprueba que éste el árbitro pueda conocer del conve-
es nulo o inválido, quedarán inhibi- nio que le sirve de antecedente a su
dos de poder hacerlo. No se trata de competencia, si éste es nulo.
una mera facultad del árbitro ni de Este asunto engarza, además, con
una concesión de las partes a su com- la autonomía del convenio arbitral al
petencia, se entiende que se trata de comprender que el acuerdo arbitral
una obligación por parte del árbitro siempre debe entenderse separado
del contrato del que pueda ser parte,
3
A modo de ejemplo, Francisco González de forma tal que la nulidad de éste
de Cossío ha analizado el caso contrapuesto último no pueda afectar la validez de
de dos sentencias, una mexicana y otra la cláusula arbitral. 183
estadounidense, ambas pronunciadas por
sus tribunales superiores de justicia, con
2. Reconocimiento del principio
un mes de diferencia durante el año 2006.
La primera, llega a la conclusión que el en la legislación chilena
acuerdo de arbitraje implica que un árbitro
res olverá sobre la existencia y validez En Derecho interno este principio no
del contrato, pero dicha regla tiene una goza de consagración legal. Derivado
excepción, en el sentido de que cuando de ello, la doctrina y jurisprudencia
se demande nulidad del acuerdo arbitral
mismo (no del contrato), será un tribunal
no han sido unívocas al determinar
estatal el que deberá pronunciarse sobre su aplicación, ya que, aun cuando
ello. La segunda, proclama que el acuerdo resulta ser una consecuencia de un
arbitral es autónomo del resto del contrato principio que si está reconocido, co
y la cuestión sobre la validez de este último mo es la autonomía del convenio,
debe ser considerada por el juez árbitro aun
la recepción de aquél no ha logrado
cuando se reclame la nulidad de todo el
contrato (incluyendo, por tanto, la cláusula tener la misma acogida . Así, normal-
4
arbitral); por ende, la Corte sostuvo que el mente se permite que el árbitro pue-
acuerdo arbitral es ejecutable al margen del da pronunciarse sobre la existencia o
resto del contrato y la reclamación debe ser
considerada por el árbitro y no por la Corte.
Francisco González de Cossío, “El principio 4
Véase María Fernanda Vásquez Palma,
competente-competence revisitado”, en Arbitraje en Chile. Análisis crítico de su normativa
Revista de la Corte Española de Arbitraje, Ma y jurisprudencia, Santiago, Editorial Legal Pu
drid, 2007, pp. 63-91. blishing, 2009, p. 350 y ss.

nulidad del contrato en que se inserta En la LACI Nº 19.971 la situación

materialmente el pacto arbitral, pero es distinta, toda vez que –siguiendo
no cuando lo que se discute es la exis- la LMU– el principio presenta una
tencia o nulidad del acuerdo arbitral clara consagración en su art. 16 que
mismo, pues en tal caso se entiende al efecto dispone:
que se estaría cuestionando la raíz de
su competencia5. “Facultad del tribunal arbitral
Debido a lo anterior, se podría para decidir acerca de su
señalar que en el estadio arbitral competencia.
doméstico se reconoce este principio 1. El tribunal arbitral estará
a medias, es decir, el árbitro tiene facultado para decidir acerca de
competencia para conocer y pronun su propia competencia, incluso
ciarse sobre la validez del contrato sobre las excepciones relativas
del que forma parte la cláusula ar a la existencia o a la validez
bitral, mas no cuando lo afectado del acuerdo de arbitraje. A este
es el propio pacto que le confiere efecto, una cláusula compro-
competencia, porque se estima que misoria que forme parte de un
si se pone en tela de juicio aquélla, el contrato se considerará como
árbitro podría resolver un asunto sin un acuerdo independiente de
tenerla6 , lo que equivale a asumir un las demás estipulaciones del con-
184 círculo tautológico sin salida7 . trato. La decisión del tribunal
arbitral de que el contrato es
nulo no entrañará ipso iure
5
En este sentido cabe citar, entre otros:
fallo dictado por la CS, en Chilectra Me la nulidad de la cláusula com
tropolitana, con fecha 5 de abril de 1994; fallo promisoria”.
dictado por la CA Santiago, en caso Carter
Holt Harvey con Inversiones Socoroma, de 3. Correcta comprensión del principio
25 de julio de 1995; fallo de CS en Patricio
Millas Ovalle con juez 25º Juzgado Civil”, de
fecha 26 de marzo de 1996; fallo de CS en
Para la correcta comprensión de
caso Sociedad Elizabeth Adauy y Cía. Ltda., este principio, es preciso introducir
de fecha 6 de octubre de 1993. algunos elementos que se adhieren
6
Cfr. Osvaldo Contreras Strauch, a su diseño y, de la mano de ello,
Igor Kliwadenko Malic, Carolina Larraín, formular algunas matizaciones.
Ricardo Peralta Larraín, Juan José Vives
Rojas, adhiriéndose a esta tendencia mayo
ritaria en la doctrina chilena, agregan como del Progreso S.A., en tanto la CS, señaló sobre
fundamento el carácter remunerado del ár la petición de nombramiento de un árbitro,
bitro y su posible parcialidad en resolver tal que debía acogerse, en tanto le correspondía
asunto, “Arbitraje y mediación en el seguro”, al árbitro pronunciarse sobre la controversia.
VIII Congreso Ibero Latinoamericano de En este juicio, no se reclamaba la nulidad de la
Seguros, celebrado en Rio de Janeiro, 2003, cláusula arbitral, sino la falta de competencia
pp. 18-19. del árbitro en relación con la materia (rationae
7
En esta línea, se encuentra la causa materiae), de manera que la Excma. sigue el
Aetna Chile Seguros Generales SA c. Leasing lineamiento antes esbozado.

Tal como he señalado 8 , este regla y la de autonomía del convenio
principio implica que el árbitro no arbitral, se encuentran funcionalmen
deberá interrumpir el procedimiento te conectadas, ya que la finalidad de
si se impugna su competencia en ambas es la de impedir la posibilidad
razón de inexistencia o nulidad ab de fuga a la jurisdicción del arbitraje
initio del contrato que contiene el pactado11.
convenio o si se impugna la validez Como se puede apreciar, el fun
de la cláusula que le otorga compe- damento que subyace a este plantea-
tencia. En ambos casos, quien debe miento implica que el árbitro o tri-
resolver es él, dado que no hay lugar bunal arbitral debe estar conociendo
de sospecha a priori sobre el hecho del juicio arbitral o por comenzar a
de que los árbitros no estén al nivel hacerlo, en tanto ya está constituido el
o con la debida mesura para arribar tribunal. En tal sentido, el principio
por ellos mismos a una decisión a defiende la idea de que no se pueda
la vez equitativa y protectora de los arrebatar esta competencia al árbitro,
intereses de las partes9. De esta for pues es a él a quien le corresponde
ma, la competencia del árbitro se pronunciarse sobre dicha materia.
proyecta sobre un problema sustanti- De este modo, no podemos pen
vo, cual es, la validez o existencia del sar que este principio se aplique nece
contrato que contiene el convenio sariamente cuando tal supuesto no se
arbitral y, por ello, ante la alegación presente, esto es, el árbitro o el tribu- 185
de nulidad ab initio del contrato que nal estatal aún no esté constituido. De
contiene la cláusula, el árbitro se de hecho, podría ocurrir que las partes
clarará competente para conocer y renuncien a dicha competencia si
determinar su propia competencia y acuden conjuntamente al tribunal
para ello examinará autónomamente estatal o, bien, recurriendo una de
el convenio arbitral que puede ser ellas, la otra no se oponga y continúe
válido o no10. Derivado de ello, esta litigando ante la justicia estatal.
Así, si una de las partes acude a
Véase Vásquez Palma (n. 4), pp. 212-213.
8 la justicia ordinaria, esta última no
Véase. José Carlos Fernández Rozas
9 puede dejar de conocer la alegación
et al., Derecho de los negocios internacionales, de nulidad del convenio arbitral pre
Madrid, Iustel, 2007, p. 649. sentada por aquélla, pues es su deber
10
Como bien señala Elena Artuch Iri así hacerlo en tanto dicha materia tam-
berri, la cuestión más controvertida de este
bién forma parte de sus atribuciones
principio se relaciona precisamente con la
decisión del árbitro sobre la existencia y y competencia.
validez ab initio del contrato que contiene la En nuestra opinión, el asunto debe
cláusula, de forma que se otorga competencia resolverse sobre la base de una lógica
al árbitro, sobre la base de una cláusula poten común que se relaciona con la propia
cialmente inválida, para decidir sobre la causa
de su competencia. Elena Artuch Irib erri,
El convenio arbitral en el arbitraje comercial in 11
Siguiendo a González y Cardaso Pa
ternacional, Madrid, Eurolex, 1997, p. 213. lau (n. 2), p. 259.

marcha del juicio arbitral. Así, si el no puedan paralizar o suspender fá-

tribunal arbitral está constituido, nada cilmente el procedimiento arbitral14
podría obstaculizar que sea él quien que ya se ha iniciado.
determine la validez del acuerdo ar- De acuerdo con lo ya señalado, no
bitral si se plantea tal discusión en su encontrándose constituido el tribunal
sede, aun cuando luego tal resolución arbitral, existiendo una alegación
se revise por la justicia estatal en las concreta de petición de nulidad del
oportunidades respectivas (revisión acuerdo arbitral en sede judicial, bajo
nulidad del laudo y ejecución del argumentos que –como veremos–
mismo), pero si dicho tribunal no está compartimos, procede que SS., conoz-
constituido, y es a la justicia estatal- ca y resuelva la nulidad de la cláusula
ordinaria a la que se ha presentado la arbitral que aquí se propone.
alegación de nulidad del acuerdo ar- A mayor abundamiento, debe-
bitral, ésta debe comprobar que dicho mos considerar que de acuerdo con
acuerdo es válido o eficaz, antes de lo estipulado en la cláusula arbitral
derivar el asunto a la justicia arbitral. resp ectiva, quienes pudieran ser
Con ello, no se deja de reconocer el nombrados como tal deben tener la
principio “Competencia Competen- profesión de ingenieros, que ninguna
cia”, sino que se le otorga un contexto instrucción ni preparación tienen para
viable y eficiente. conocer, ni resolver una materia de
186 Ésta es la interpretación que de- derecho estricto como es la nulidad
biera predominar, toda vez que es un de una cláusula arbitral.
hecho que el principio en comento
ha evolucionado, y de concebirse
que los árbitros eran los únicos que III. Sobre la nulidad e ineficacia
podían dirimir tal controversia12, hoy de la cláusula arbitral
tal afirmación se ha moderado en el
sentido de comprender que la justicia 1. Aspectos generales a considerar
arbitral tiene una prioridad temporal
respecto de la justicia estatal para pro- Para que se comprenda y dimensione
nunciarse sobre la validez y alcance la importancia de este asunto, debe
del acuerdo arbitral, si este tribunal considerarse que el convenio arbitral
está constituido, de manera que no no es un simple acto aislado, sino la
son los únicos facultados, sino, más piedra angular de la institución ar
bien, los primeros en pronunciarse bitral. Es causa de la competencia
sobre este asunto13, lo que busca ga- arbitral y correlativamente de la in-
rantizar, básicamente, que las partes competencia de tribunales ordinarios
12
De acuerdo con la Escuela Alemana. 14
Véase Eduardo Silva Romero, “Breves
13
Más que un asunto de competencia, observaciones sobre el principio “Kompetenz-
pasó a ser entendido como una materia de Kompetenz”, en El contrato de arbitraje, Bogotá,
“temporalidad” de aquélla. Editorial Legis, 2005, pp. 579-588.

estatales, su validez impregna todo el En el segundo elenco encontra-
instituto, incluida la sentencia15. De mos aquellas razones que hacen que
esta forma, si el convenio es nulo o el convenio resulte inoperante por
ineficaz, y el procedimiento arbitral se haberse extinguido, es decir, habien-
sigue de todas formas, todo será nulo do sido válido y eficaz, ha devenido
por la contaminación que necesaria- en inoperante como consecuencia,
mente provocará el acuerdo arbitral por ejemplo, de haberse dictado el
en cuestión. laudo, por renuncia expresa o tácita
Pues bien, con carácter general, de las partes, revocación, caducidad,
un convenio puede ser afectado, en incumplimiento del plazo para dictar
cuanto a su eficacia, por tres tipos de sentencia, novación (siempre que la
causas: en razón de su invalidez por misma opere exclusivamente sobre
afectación de sus elementos esencia- el arbitraje pactado, lo que equiva-
les; por inoperatividad y por error le a una renuncia del mismo), por
en el contenido del convenio. La transcurso del plazo señalado para el
validez del convenio arbitral se debe arbitraje, extinción tanto de la con
buscar en el principio rector de esta troversia como de la relación jurídica
institución, esto es, “autonomía de de la que éste deriva y, en suma, por
la voluntad” de las partes que diseña todas las formas habituales de extin-
los pilares básicos del arbitraje16 y en ción de las obligaciones contractuales
la arbitrabilidad de la controversia en la medida que éstas afecten y sean 187
que mira a la validez del convenio de aplicación al convenio arbitral17 .
en cuanto a su objeto. El primero de El tercero se relaciona con la in
los elementos es común a todos los suficiencia o error en el contenido del
contratos, de manera que en térmi- convenio. En tal contexto, debemos
nos frecuentes se debe regir por las distinguir al convenio patológico
normas generales sobre el consenti- que es aquel que por defecto en la
miento, a menos que se dispongan redacción, insuficiencia en el conte-
normas adicionales; el segundo, en nido, o errores en la determinación
cambio, constituye un elemento par- de sus elementos constitutivos resulta
ticular de esta institución que busca ineficaz para establecer el proceso y
determinar si la materia sometida a no puede cumplir las cuatro funcio-
arbitraje (conflicto) es susceptible del nes que le son esenciales: producir
mismo y como tal, habrá de buscarlo efectos obligatorios entre las partes,
en los propios criterios diseñados por
el ordenamiento en concreto. 17
Un análisis sobre la determinación
de la inoperatividad del convenio arbitral,
José María Chillón Medina y José
15
a propósito de dos sentencias australianas
Fernando Merino Merchán, Tratado de ar dictadas sobre esta materia en fecha reciente
bitraje privado interno e internacional, Madrid, es efectuado por, Michael Pryles, “Inoperati
Editorial Civitas, 1991, pp. 669-670. ve and operative arbitration agreements”, in
16
Véase Artuch Iriberri (n 10), pp. Journal of Internacional Arbitration, vol. 23, Nº
176-177. 3, The Hague, june 2006, pp. 228-238.

apartar la intervención entre los tribu-de la doctrina que se ha asentado en

nales estatales, conferir a los árbitrosesta materia.
el poder para fallar la controversia La nulidad del convenio arbitral
y permitir la puesta en marcha del se rige por las normas generales de
proceso arbitral; de aquél que, siendo los contratos19, de manera que si pre-
defectuoso, puede prosperar luego senta un vicio aquél será anulable, a
de realizar una labor interpretativa, falta de regulación concreta sobre la
considerando para ello que no todos materia, por diversas vías, incluida
los errores cometidos en el convenio la acción de nulidad civil20. Como
presentan idénticas consecuencias18. señalamos, por la propia naturaleza
Derivado de lo anterior, la san- del pacto arbitral, una vez declarada,
ción variará frente a la causal que sus efectos alcanzan todo el proceso
aqueja al convenio arbitral. Si falta alarbitral que se hubiere llevado a
convenio un elemento fundamental cabo a partir de este acuerdo, dado
para su correcta configuración, el que se restituye a las partes al estado
convenio será nulo; si, en cambio, de derecho en que se hallaban antes
opera la renuncia de las partes o la del acto o contrato nulo (art. 1687
caducidad del mismo, el convenio no del Código Civil). La consecuencia
será nulo, pero si ineficaz de producir no es menor, pues la acción civil de
efectos; finalmente, si lo aqueja un nulidad puede hacerse valer antes,
188 error en su contenido, imprecisión o durante y después de concluido el
vaguedad, la sanción dependerá de juicio arbitral, lo que provoca vul
la gravedad de aquéllas, si éstas no nerabilidad en las resoluciones pro
pueden salvarse, el convenio –sien- nunciadas en el juicio respectivo,
do patológico– deberá entenderse incluida la sentencia arbitral pasada
igualmente como ineficaz. por autoridad de cosa juzgada que
quedará desprovista de todo valor.
2. Convenio inválido Para que el convenio arbitral se
estime válido deberá cumplir con
El legislador no contempla un elenco los requisitos generales establecidos
detallado de las causales que pueden para los contratos en el Código Civil.
tornar ineficaz al convenio arbitral,
razón por la cual ellas necesariamen
19
Así, por ejemplo, la CS ha fallado:
“No es un acto procesal, sino un contrato
te deben estructurarse a partir de la
de donde emana la jurisdicción del árbitro
lectura general de las normas que re- nombrado”, puede hacerse aún después de
gulan los contratos, las particularida- ejecutoriada la sentencia arbitral, sin que
des del juicio arbitral y la aplicación sea necesario que se interponga en el juicio
respectivo en forma y plazo señalados en
la ley procesal, toda vez que se trata de in
18
Los errores más frecuentes son las cláu fracciones de carácter sustantivo y no pro
sulas en blanco, designación de una institución cesales”. RDJ, tomo xxxviii, Santiago, 1941,
inexistente o errónea, falta de forma de desig sec. 1º, p. 396.
nación de un tercer árbitro, entre otras. 20
Véase art. 1681 y ss. del Código Civil.

Sucintamente, el convenio debe con- 3. Convenio ineficaz
tener una voluntad libre y exenta de
vicios21, un objeto y una causa lícita, Que del convenio arbitral depende
y revestir las formalidades que se el resto del procedimiento arbitral y
establecen para dichos efectos (art. su existencia misma, no es una cues-
1445 y ss. del Código Civil). Además, tión controvertida ni en la doctrina,
las personas que convienen el pacto ni en la práctica, en tal circunstancia
arbitral deberán tener la capacidad el pacto arbitral deberá estar bien
y legitimación requerida para cada redactado porque el arbitraje es lo
uno de los casos. De la mano de lo que es y no lo que las partes creen
anterior, el convenio arbitral puede que es23. Es por ello que un completo
ser nulo de nulidad absoluta y ello estudio de una cláusula arbitral no
ocurrirá cuando adolezca de algún termina en la valoración de su validez
requisito esencial para su existen- o invalidez, confrontada con las nor-
cia, el consentimiento prestado esté mas que sean aplicables, sino en un
viciado, no sea claro o esté incom- balance eminentemente práctico de
pleto, se ha suscrito por quien carece su eficacia real, tanto positiva como
de legitimación o poder suficiente, negativa. En este sentido, podría ocu-
se trata de un convenio prohibido, rrir que un convenio siendo válido al
esto es, su objeto versa sobre mate- inicio, se configure como imperfecto
rias inarbitrables, o es contrario a la en la práctica, lo que lleva a separar 189
ley o a las normas de arbitraje, tal lo “defectuoso de lo inválido”24 .
nulidad no podrá sanearse por regla Se trata de un conjunto de cau-
general22. sales que la doctrina francesa, fami-
liarizada con los problemas prácticos
21
Libertad que no sólo debe conjugarse del arbitraje denominó “cláusulas
desde el plano subjetivo sino, también, arbitrales patológicas” por no invo-
material, al tenor de lo dispuesto en el art. lucrar las funciones esenciales que
228 del COT que prescribe: “Fuera de los
casos expresados en el artículo precedente,
debe cumplir un acuerdo arbitral:
nadie puede ser obligado a someter al juicio producir consecuencias obligatorias,
de árbitros una contienda judicial”. excluir la intervención de autorida-
22
Al respecto, José María Chillón Medina des judiciales, dotar de facultades
y José Fernando Merino Merchán señalan al tribunal arbitral para resolver la
que es preciso considerar que el carácter de
controversia y establecer un proce-
insanabilidad de esta nulidad se ha puesto en
tela de juicio, ya que se ha venido reconociendo
por parte la doctrina y el derecho positivo la los demás supuestos se mantendría la regla
posibilidad de superponer a la nulidad de general de la insanabilidad del compromiso
origen determinados remedios en los casos de nulo. Chillón Medina y Merino Merchán
compromiso incompleto, suscrito por quien (n. 15), pp. 262-263.
carece de poder suficiente mediante la técnica 23
Cfr. María del Pilar Perales Viscas i
de la ratificación o autorización posterior, y llas, Arbitrabilidad y convenio arbitral, Navarra,
al compromiso carente de forma mediante Editorial Aranzadi, 2005, p. 97.
la integración formal correspondiente. En 24
Véase Artuch Iriberri (n. 10), p. 415.

dimiento que bajo condiciones de 4. Situación en la que se encuentra

eficacia y rapidez concluya en un el acuerdo arbitral en referencia
laudo arbitral susceptible de ejecu-
ción25. De esta forma, el convenio A. Discusión jurídica
arbitral “patológico” no se extiende La parte demandante, CMPC, solicita
a aquellos supuestos en que éste es la nulidad absoluta de la cláusula arbi-
radicalmente inválido o nulo por una tral suscrita con Chilena Consolidada
razón que afecte a su esencia misma, Seguros Generales S.A. y Compañía
sino que es aquél que, siendo válido de Seguros Cruz del Sur S.A., cuya
en lo medular, presenta imprecisio- continuadora legal hoy es RSA. Dicho
nes cuya gravedad puede provocar acuerdo arbitral se insertó en forma de
la ineficacia del pacto26. cláusula en la póliza de seguros deno-
Ahora bien, siendo los pilares minada “Póliza de seguro todo riesgo
básicos de la validez del convenio y, construcción y montaje Nº 1873002”.
por tanto, del arbitraje, la arbitrabi- La redacción de la cláusula está efec-
lidad objetiva y la voluntariedad de tuada en los siguientes términos:
las partes, se puede afirmar que los
defectos más frecuentes se vinculan “Todas las divergencias que
a éste último elemento, toda vez que surjan bajo esta Póliza, en
la inarbitrabilidad en cuanto versa relación con la indemnización
190 sobre un problema íntimamente li a pagar, serán sometidas al dic-
gado al orden público, hace que su tamen de un árbitro a ser nom-
vulneración torne al convenio de brado por escrito por cada una
arbitraje radicalmente nulo. Se trata, de las partes dentro de un mes
entonces, de vicios o ambigüedades calendario después de haber
de la voluntad de las partes que pue- sido requerido por escrito para
den tornar ineficaz el convenio27. proceder así por cualquiera de
las partes, o en caso de que
25
Cfr. Fernández (n. 9), p. 648. los árbitros no estuvieren de
26
El origen de esta doctrina surge de lo acuerdo al dictamen de un di-
dispuesto en el art. ii del CNY, que establece rimente nombrado por escrito
tres tipos de causales de ineficacia del convenio, por los árbitros antes de entrar
con carácter muy general. Se señala que los
tribunales estatales respetarán el acuerdo por
a conocer el caso.
escrito entre las partes y enviarán a éstas al
arbitraje, a menos que comprueben que dicho un principio general en estos supuestos que
acuerdo es “nulo, ineficaz, o inaplicable”. Sobre no es otro que la vinculación de los actos
el particular, Véase Elena Artuch Iriberri, propios a quien los realizó. Se considera
“La jurisdicción del CIADI de acuerdo con contravención de los actos propios el pacto de
el art. 25 del Convenio de Washington”, en un convenio arbitral y posterior interposición
RCEA, vol. xiv, Madrid, 1998, pp. 287-297; de la excepción de incompetencia, cuando en
Fernández (n. 9), pp. 648-649. el momento de la negociación del contrato en
27
Elena Artuch Iriberri, señala que la el inserto no fue discutido. Artuch Iriberri
práctica internacional es constante en afirmar (n 10), p. 419.

El dirimente actuará junto pactada, o ello debe hacerse por otro
con los árbitros y presidirá sus tribunal.
reuniones. Los árbitros y el Para una correcta comprensión,
dirimente deberán ser inge la redacción de esta cláusula debiera
nieros calificados. El laudo haberse estipulado de la siguiente
arbitral será condición prece- forma:
dente a cualquier derecho de
acción contra la Compañía”. “Todas las divergencias que
surjan bajo esta póliza, en espe
B. Opinión legal sobre la nulidad cial, las que se susciten en re-
de la cláusula arbitral en comento lación a la indemnización de
De la sola lectura de esta cláusula pagar, serán sometidas...”.
emergen varias interrogantes que no
plantean una fácil o única respuesta 2. La palabra ‘dictamen’ también
en relación con el consentimiento conlleva una dificultad de compren
prestado por las partes. En efecto, sión, toda vez que el árbitro, en dere-
de la redacción de esta cláusula se cho estricto, no emite dictámenes. En
pueden formular diversas interpre- efecto, la palabra dictamen no es alu-
taciones sobre algunos vocablos o siva a la institución del arbitraje, sino
frases que dejan evidencia su total a una similar que muchas veces tiene
falta de claridad. En especial, me a confundirse con aquella, como es 191
referiré a las siguientes: la figura del “perito dirimente”28. Los
peritos dirimentes son personas que
1. En la primera parte de la cláusula deciden o “dirimen” un determina-
se señala que serán sometidas al do asunto, entregando un juicio de
dictamen de un árbitro
28
En este punto se debe considerar
“todas las divergencias que sur que los peritos pueden cumplir distintas
jan bajo esta póliza, en relación actuaciones: 1. Puede intervenir emitiendo
con la indemnización a pagar”. un dictamen que no vincula al tribunal, sino
que constituirá un medio de prueba que
La redacción de esta parte del acuer- se valorará por el juez (art. 425 del CPC);
2. Puede intervenir para resolver alguna
do es poco afortunada en tanto limita
desavenencia entre las partes (pericia diri
la labor del árbitro a una materia mente); 3. Por otra parte, se encuentra aquella
en concreto, como es el pago de la situación de valoración que realiza para
indemnización, sin quedar comple- completar un negocio jurídico, en este caso,
tamente claro si la causa basal de no existirá conflicto entre las partes, sino un
dicha obligación se comprende en acuerdo en torno a que sea la voluntad de este
tercero quien integre este negocio jurídico
dicho ámbito de actuación. En otras (arbitrio de un tercero); 4. Está, asimismo,
palabras, si el árbitro puede cono- su actividad, que no resulta vinculante para
cer de la declaración previa o de la las partes al actuar como un perito mediador
causa que justifica la indemnización o conciliador.

valor por medio del cual soluciona la emerge de un tribunal arbitral, pues
cuestión planteada. Este imperio no ésta última es un equivalente juris-
les viene dado por su propia función, diccional que puede exigirse por las
sino que procede de aquella atribu- vías contempladas a estos efectos, a
ción imperativa que ambas partes diferencia de la anterior.
han concedido al perito cuando le En tal contexto, podría ocurrir
eligen de común acuerdo. El objetivo que las partes de esta causa no hubie
de este peritaje ha de ser una cuestión sen tenido completamente claro a
pendiente entre los negociantes que qué se estaban sometiendo al pactar
dejan voluntariamente a la decisión esta cláusula, lo que implica aceptar
de aquél o una cuestión surgida de un posible error en su consentimien
un asunto previo que ellas someten to, máxime sin consideramos que la
a su juicio para esgrimirlas29. palabra dictamen se repite en dos
Se aprecia, entonces, que el perito ocasiones en la misma cláusula y
dirimente es aquella persona que por ninguna referencia se hace en ver
la voluntad contractual de las partes dad, sobre la labor del árbitro, esto
emite un juicio de valor (dictamen) es: que conozca y resuelva la con-
vinculante para ellas, sobre una cues- troversia en cuestión con efecto de
tión de hecho planteada por las mis- cosa juzgada.
mas, que puede provenir de la aplica-
192 ción o interpretación de un contrato 3. Otro aspecto nebuloso que plan-
ya perfecto y que, por tanto, podría tea la redacción del acuerdo arbitral
ser objeto de una mediación, de un se encuentra al finalizar la primera
arbitraje o de un litigio judicial30. Lo parte, que señala:
relevante de este asunto reside justa-
mente en este punto, ya que la labor “o en caso de que los árbitros
que realiza un perito, tal como hemos no estuvieren de acuerdo, al
señalado, es distinta de la realizada dictamen de un dirimente
por un tribunal arbitral. Así también, nombrado por escrito por los
la fuerza que se concede a la decisión árbitros antes de entrar a co
de un perito no es idéntica a la que nocer el caso”.
Lo que no logra explicar esta redac-

29
Sobre el particular, véase Vásquez
Palma (n. 4), pp. 26-30.
ción es en qué no habrían de estar
30
Para Vidal Hernández López, no se de acuerdo los árbitros. Lo lógico es
trata de una pericia en el sentido ordinario, que tal desacuerdo se relaciona con
sino de la emisión decisoria de un juicio de el laudo o sentencia a que finalmente
valor o dictamen especial que por delegación arriben, entonces, ¿cómo podría ex-
o convención voluntaria de las partes las
plicarse que los árbitros deban nom-
obliga a su aceptación y cumplimiento. Vidal
Hernández López, “Los peritajes dirimentes. brar a un dirimente “antes” de “en-
Distinción con el arbitraje”, en AC, Nº 24, trar a conocer el caso”? Claramente
tomo i, Madrid, 1988, p. 1.502. se trata de una redacción confusa que

no tiene una fácil interpretación. lo que fuerza la extrañeza del asunto,
Por otra parte, ¿qué se entiende toda vez que a ésta no se le faculta
por dirimente? Si bien debiera pen- para acudir al tribunal ordinario en
sarse en la figura del un “tercer árbi- contra de la asegurada, sino sólo a
tro” que formará parte del tribunal, ésta última o, bien, podría estar con-
de la última parte de la cláusula no siderándose como un hecho que el
queda perfectamente especificado, dictamen sólo podrá ser perjudicial
toda vez que allí se realiza una clara para la asegurada, y nunca para la
distinción entre la persona de los aseguradora, lo que podría explicar
árbitros y la del dirimente haciendo también la curiosa redacción del
pensar que se trata de dos figuras acuerdo en comento.
completamente diferentes (“los ár De cualquier forma, el asunto
bitros y el dirimente deberán ser es que si el laudo será condición
ingenieros calificados”). precedente a cualquier derecho de
acción, ello implica asumir que la
4. Por su parte, la cláusula dispone: decisión de los árbitros no tendrá la
fuerza de resolver el asunto de una
“El laudo arbitral será condición manera definitiva, lo que por cierto
precedente a cualquier derecho vulnera la naturaleza de la institución
de acción contra la Compa- arbitral que se concibe justamente
ñía”. para tal efecto de manera alternativa 193
a la justicia estatal.
¿Qué implica la redacción de esta Por el contrario, y de estimar
cláusula? Ciertamente podríamos que en este acuerdo sólo se dice algo
considerar que no se trata de un arbi evidente en tanto se estipula que el
traje, sino de un peritaje dirimente que laudo del tribunal arbitral será recu-
no es vinculante para las partes, toda rrible ante otro tribunal, lo cierto es
vez que se deja entrever que la deci- que nuevamente nos encontramos
sión ejercida por los “árbitros” por con un dilema, toda vez que si el
medio del laudo, será una condición tribunal debe ser conformado por
precedente a cualquier derecho de acción “ingenieros” éste debiera resolver
contra la compañía, de manera tal que en “equidad”, de manera tal que la
sólo una vez que exista tal pronuncia- sentencia que se dicte a estos efectos
miento las partes podrán acudir a los sólo podría ser recurrible ante un tri-
tribunales estatales con el objetivo de bunal de igual naturaleza, y no ante
ejercer una acción contra la misma, lo tribunales ordinarios, cuestión que
que se da justamente en el dictamen claramente no podrá realizarse, pues
de un peritaje que no tienen el mismo el acuerdo no nombra un tribunal ar-
valor que un laudo arbitral. bitral de equidad de segunda instan-
Asimismo, debiéramos pensar cia. De cualquier forma, estimamos
que este “dictamen” sólo sería obliga- –según veremos a continuación– que
torio para la compañía aseguradora, este tribunal arbitral tampoco podría

ser considerado de equidad, pues de la sentencia definitiva, a las

nada se señala sobre el particular reglas que la ley establece para
y, de acuerdo con nuestro Derecho, los jueces ordinarios, según la
para que así pueda estimarse se re- naturaleza de la acción dedu-
quiere mención expresa. cida...”.
5. En el evento que se estime que Lo anterior equivale, en líneas ge-

se trata de un acuerdo arbitral, es nerales, a que en un procedimiento
preciso considerar que la cláusula seguido ante uno de estos árbitros se
nada señala sobre la calidad de los aplicarán las normas comunes a todo
árbitros ni del arbitraje, de manera procedimiento y las normas legales
tal que debiera entenderse que se ha establecidas para cada tipo específi-
pactado un arbitraje de derecho de co, lo que no obsta a la facultad de
acuerdo al artículo 235 del COT31, las partes para acordar la supresión
sin embargo, en la citada cláusula se de ciertos trámites, la agregación de
señala: “los árbitros y el dirimente otros y cualesquiera otras modifi-
deberán ser ingenieros calificados”, caciones en el procedimiento legal,
lo que contraviene el Derecho chi- toda vez que constituye un principio
leno, toda vez que de acuerdo con general que las partes pueden renun-
el art. 225 del COT, el árbitro de ciar a sus derechos conferidos por las
194 Derecho sólo puede tener la calidad leyes con tal que miren en su sólo
de abogado32. Así, este arbitraje no interés individual y no esté prohibida
podrá nunca prosperar por cuan- su renuncia33.
to los árbitros que se nombren a En resumen, conforme con lo re-
estos efectos no podrán ejercer un visado precedentemente, el acuerdo
arbitraje de Derecho, pues no serán arbitral adolece de graves vicios que
abogados, pero tampoco podrá ser provocan su nulidad o, a lo menos,
considerado de equidad, pues no se su ineficacia e inoperatividad, lo que
previó de dicha forma. se resume en la idea de que no existe
A este respecto, conviene recor- una clara manifestación de las partes
dar que el art. 223 del COT, pres en cuanto a someterse a la justicia ar-
cribe: bitral, además de la existencia de una
“Los árbitros de derecho se so 33

Esto resulta de la aplicación del prin
meterán, tanto en la tramitación cipio de renunciabilidad consagrado en el
como en el pronunciamiento art. 12 del Código Civil. Asimismo, en los
procedimientos seguidos ante jueces ordi
31
Que dispone: “Si las partes no expre narios las partes también pueden efectuar
saren con qué calidad es nombrado el árbitro, se renuncias de sus derechos cuando miran en
entiende que lo es con la calidad de derecho”. su propio beneficio (ejemplo, arts. 7, 125, 155
32
Así lo han fallado también los tribu del CPC), razón por la que nada impide que
nales de justicia. Véase Vásquez Palma (n. 4), las partes realicen lo mismo ante un árbitro
pp. 80-81. de Derecho.

redacción que lo hace ininteligible, podrá acontecer que se siga un juicio
lo que fuerza indefectiblemente su arbitral y, luego, una vez que la sen-
pérdida de eficacia. tencia arbitral se dicte, todo se torne
Tal falta de claridad puede ser inválido a partir de los vicios que aquí
justificada a priori por el tipo de con se han vislumbrado, que tal como
trato que han suscrito las partes. Se señalamos, son variados y graves.
trata de un contrato estándar, redac Es todo cuanto puedo informar.
tado por el asegurador probablemen-
te en otro idioma –desde donde ha
sido traducido al castellano– lo que Bibliografía
dificulta a la parte asegurada tener
un completo control sobre la com- Aljure Salame, Antonio, “El arbitraje y
prensión y redacción de la misma. el contrato de seguros en el derecho
La naturaleza de este contrato ha nacional e internacional”, El contrato
generado diversos debates sobre si de arbitraje, Bogotá, Editorial Legis,
puede considerarse que se presta un 2005.
verdadero consentimiento34. Sobre la Artuch Iriberri, Elena, El convenio ar
base de ello, normalmente la justicia bitral en el arbitraje comercial interna
estatal chilena se ha involucrado en cional, Madrid, Eurolex, 1997.
la revisión de dichas cláusulas35 . Artuch Iriberri, Elena, “La jurisdicción
Los vicios relatados son del to del CIADI de acuerdo con el art. 25 195
do manifiestos, de manera que de del Convenio de Washington”, en
acuerdo con lo preceptuado en el art. RCEA, vol xiv, Madrid, 1998.
1683 del Código Civil, tal declaración González de Cossío, Francisco, “El prin
podría efectuarse, incluso, de oficio cipio competente-competence revisi-
por SS. tado”, en Revista de la Corte Española
de Arbitraje, Madrid, 2007.
En atención a los hechos expues
tos, normativa y principios legales Cardaso Palau, Juan, “Potestad de los
precedentemente citados, procede árbitros para decidir sobre su propia
competencia”, en Julio González
que se declare la nulidad, ineficacia
Soria (coord.) Comentarios a la nue
o ambas de la cláusula arbitral en re-
va ley de arbitraje 60/2003, de 23 de
ferencia. De no llegar a tal resultado, diciembre, Navarra, Ed. Thomson-
Aranzadi, 2004.
Aludiendo básicamente al carácter
34 C ontreras S trauch , Osvaldo, Igor
abus ivo que pueden tener muchas de Kliwadenko Malic, Carolina La-
estas cláusulas. Sobre la materia, véase A. rraín, Ricardo Peralta Larraín,
Antonio Aljure Salame, “El arbitraje y el Juan José Vives Rojas, “Arbitraje
contrato de seguros en el derecho nacional y mediación en el seguro”, en VIII
e internacional”, en El contrato de arbitraje,
Congreso Ibero Latinoamericano de Se
Bogotá, Editorial Legis, 2005, pp. 361-376.
35
Sobre la concreta materia de los
guros, Rio de Janeiro, 2003.
contratos de seguros, Véase Vásquez Palma Chillón Medina José María y José Fer-
(n. 4), pp. 527-536. nando Merino Merchán, Tratado de

arbitraje privado interno e internacional, de Arbitraje, Madrid, 2007

Madrid, Editorial Civitas, 1991. Hernández López, Vidal, “Los peri-
Fernández Rozas, Juan Carlos et al., tajes dirimentes. Distinción con el
Derecho de los negocios internacionales, arbitraje”, en AC, Nº 24, tomo i,
Madrid, Iustel, 2007. Madrid, 1988.
Gisbert Pomata, Marta, Comentarios a Perales Viscasillas, María del Pilar,
la ley de arbitraje. Ley 60/2003, de 23 Arbitrabilidad y convenio arbitral, Na-
de diciembre Madrid, coord. Rafael varra, Editorial Aranzadi, 2005.
Hinojosa Segovia, 2º Grupo de Pryles, Michael, “Inoperative and ope
Difusión, 2008. rative arbitration agreements”, in Jo
Gómez Jene, Miguel, El arbitraje interna urnal of Internacional Arbitration, vol.
cional en la Unión Europea: la eficacia 23, Nº 3, The Hague, june 2006.
del laudo arbitral, Madrid, Editorial Silva Romero, Eduardo, “Breves obser-
Colex,, 2000. vaciones sobre el principio “Kom-
González Soria, Julio (coord.) Comenta petenz-Kompetenz”, en El contrato
rios a la nueva ley de arbitraje 60/2003, de arbitraje, Bogotá, Editorial Legis,
de 23 de diciembre, Navarra, Ed. Thom 2005.
son-Aranzadi, 2004. Vásquez Palma, María Fernanda, Ar
González de Cossío, Francisco, “El prin bitraje en Chile. Análisis crítico de su
cipio competente-competence revisi- normativa y jurisprudencia, Santiago,
tado”, en Revista de la Corte Española Editorial Legal Publishing, 2009.
196

Diciembre
Revista 2010de Derecho Privado, Nº 15, pp. 197-205 [diciembre
Chilena 2010]
Obligaciones y Responsabilidad civil
Obligaciones y responsabilidad civil
Alejandra Aguad Deik
Profesora de Derecho Civil
Carlos Pizarro Wilson

Universidad Diego Portales y de Chile
Obligaciones la posibilidad de conducir, en los años

venideros, a resultados jurispruden-
ciales semejantes en nuestro país ( Jor-
El papel morigerador de la buena ge López Sant a María, Los contratos,
fe en la determinación del sujeto Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
obligado. La técnica del levanta- 1986, Parte General, p. 288).
miento del velo societario y la Pues bien, el abuso del Derecho
doctrina de los actos propios. Cor (en su sentido objetivo), la doctrina del
te Suprema, 2 de junio de 2009, rol levantamiento del velo societario, la 197
1527-2008, N° Legal Publishing: teoría de los actos propios y la protec
42232. ción de la apariencia, por nombrar
sólo algunas, no son sino expresiones
Cada vez está siendo más común en- –en los diversos supuestos de hecho
contrarse con sentencias de nuestros que quedan disciplinados por dichas
tribunales superiores de justicia que construcciones doctrinarias– de la pro
juzgan el conflicto sometido a su deci- tección que el Derecho otorga a quien
sión a partir de la aplicación de ciertas actúa recta y lealmente en desmedro
instituciones doctrinarias que, a pesar de aquél que guía su conducta en sen-
de no tener una recepción positiva en tido contrario.
nuestro ordenamiento jurídico, cum- Es en este contexto en que desta-
plen una función integradora como camos la sentencia que ahora comen-
manifestaciones del deber general de tamos. La sociedad A.G.F. Allianz
actuar de buena fe. Ya lo anticipaba Comp añía de Seguros Generales
el profesor Jorge López Santa María S.A., interpuso demanda ordinaria
cuando celebrando importantes fallos de indemnización de perjuicios en
de tribunales extranjeros que extraían contra de Sociedad Naviera Ultragas
consecuencias jurídicas de la buena Limitada y de Ultramar Agencia
fe, aun a falta de texto legal que les Marítima Limitada. Funda su acción
sirva de apoyo inmediato, veía en la en que el día 4 de septiembre de
perspicacia de los abogados chilenos 1999 Allianz Compañía de Seguros

Alejandra Aguad Deik y Carlos Pizarro Wilson RChDP Nº 15
Generales S.A., emitió póliza de da y, en consecuencia, la falta de

seguros del ramo casco marítimo a legitimación pasiva fundada en que
nombre y en beneficio de la empre- el contrato de remolque-maniobra se
sa Tripesca S.A., empresa pesquera, celebró entre Tripesca S.A. y Remol-
en virtud de la cual la actora tomó cadores Ultragas Limitada, por lo que
sobre sí los riesgos del remolque del la contraparte de Tripesca S.A. en el
muelle flotante llamado Tricauco, contrato no fue Ultramar Agencia
desde astilleros Sitecna en Puerto Marítima Limitada ni Sociedad
Montt hasta la planta de Tripesca en Naviera Ultragas Limitada, sino que
Corral, obligándose a indemnizar al Remolcadores Ultragas Limitada.
asegurado por los siniestros que pu- Agrega que las empresas referidas,
dieren afectar al pontón en cuestión a saber, Ultramar Agencia Marítima
durante el trayecto mencionado. Limitada, Sociedad Naviera Ultragas
Agrega que con fecha 6 de septiem- Limitada y Remolcadores Ultragas
bre de 1999, durante la vigencia de Limitada son, cada una de ellas, una
la póliza, el asegurado Tripesca S.A., persona jurídica distinta, con objeto
experimentó un siniestro que dañó y representantes legales diversos, por
gravemente al pontón o muelle flo- lo que la demandante ha confundido
tante, cuando éste era remolcado por la empresa con la cual Tripesca S.A.
una embarcación dependiente de la contrató los servicios de remolque del
198 empresa demandada. Señala que el pontón materia de autos.
asegurado contrató a la Sociedad Na- La sentencia de primer grado,
viera Ultragas Limitada para efectuar dictada por el juez árbitro Juan Pablo
el transporte del artefacto naval, y Monti Medina acoge la demanda,
que el siniestro se habría ocasionado desestimando las excepciones y ale-
por culpa del remolcador, incurrien- gaciones formuladas por las deman-
do en responsabilidad contractual dadas. En cuanto a la excepción de
por incumplimiento del contrato de falta de legitimidad pasiva, sostiene
transporte. Contando el siniestro con el juez árbitro que la documentación
cobertura, por encontrarse los hechos acompañada al proceso demuestra:
denunciados y los daños reclamados
dentro de los términos de la póliza “Sociedad Naviera Ultragas,
afectada, la actora indemnizó al ase- demandada en estos autos, es
gurado en el monto que le imponía dueña del 99,90% de Remol
el contrato de seguros, subrogándose cadores Ultragas Ltda., lo
al asegurado en los derechos y ac- que configura una situación
ciones que éste tenía contra terceros, de identificación de socios e
en razón del siniestro. Al contestar interés social que permiten
la demanda, Sociedad Naviera Ul- establecen la participación de
tragas Limitada y Ultramar Agencia ambas sociedades en el pre
Marítima Limitada alegan, entre otras sente caso, indistintamente.
cosas, la inoponibilidad de la deman- Esta identidad permite deman-

Diciembre 2010 Obligaciones y Responsabilidad civil
dar a cualquiera de ellas por el es Ultragas Agencia Marítima Ltda.
siniestro acontecido”. (la otra empresa demandada). Por
los argumentos anteriores, estima el
Agrega que el documento enviado sentenciador plenamente acreditado
por fax en el que se acepta por la que entre Tripesca S.A. y Sociedad
actora la oferta de contratación de Naviera Ultragas Ltda. se celebró
transporte no está dirigido a Re- un contrato de remolque-transporte,
molcadores Ultragas Ltda., sino a actuando la segunda indistintamente
Ultragas Ltda., de lo que se colige a través de su nombre de fantasía o
que su destinatario podría haber de Remolcadores Ultragas Ltda.
sido cualquiera de las tres sociedades La sentencia arbitral fue con-
involucradas con idéntico nombre de firmada en todas sus partes por la
fantasía, y que en el documento que Corte de Apelaciones de Santiago
da cuenta de la entrega del muelle por resolución de fecha 4 de enero de
flotante se designa como agente 2008, en contra de la cual la parte de-
remolcador a Sociedad Naviera Ul- mandada dedujo recurso de casación
tragas Ltda., indicándose en su proto- en el fondo. Como era de esperar,
colo de entrega, que el señor Miguel uno de los capítulos centrales de este
Sherman G. en representación de recurso de nulidad y que está a la
Sociedad Naviera Ultramar Ltda. base del razonamiento del recurren-
declara recibir el artefacto naval a te, es la infracción a las normas que 199
conformidad. Dicho documento con- atribuyen personalidad jurídica a la
tiene un timbre y firma perteneciente sociedad, reconociéndole la calidad
a Remolcadores Ultragas Ltda. de sujeto de derechos, obligaciones
y responsabilidades, como centro de
“de lo que se colige que ambas imputación de normas diferenciado
entidades, actuando conjunta de sus miembros, lo que habría sido
mente en un mismo acto ju vulnerado en el fallo recurrido al hacer
rídico, poseen finalidades si personalmente responsable a un socio
milares, facultades similares y (Sociedad Naviera Ultragas Ltda.) de
similares representantes, por lo una deuda de la sociedad (Remolca-
que no se observa un obstáculo dores Ultragas Ltda.); ello, teniendo
para la notificación a una de en consideración que los principales
ellas, de una demanda dirigida privilegios que otorga la personalidad
a otra, ya que todas configuran jurídica del ente moral son la autono-
en la realidad, una misma en- mía patrimonial y la responsabilidad
tidad en la especie”, en forma diferenciada de la de sus
miembros y representantes.
todo lo cual se ve reforzado con lo El razonamiento de nuestro má
consignado en la declaración gene- ximo tribunal en orden a rechazar
ral de autorización de zarpe, donde el vicio de casación denunciado se
consta que el Agente del remolcador funda principalmente en la doctrina

de los actos propios y en la teoría del Idea sobre la que más adelante vuel-
levantamiento del velo societario, do- ve al sentenciar que la documenta-
tando de un mayor sustento jurídico ción agregada al proceso evidencia
a la decisión adoptada por los jueces que la compañía presuntamente
del fondo. En efecto, la sentencia de ajena a los hechos intervino activa-
primer grado parece contentarse con mente en la ejecución del contrato
la estrecha vinculación e identidad de remolque transporte, indistinta-
entre las sociedades demandadas y mente con las dos demandadas, de
aquélla que figuraba como contratan- manera que al cuestionar el recurso
te de la actora, para afirmar sin más su legitimidad pasiva, intenta excusar
la legitimidad pasiva de las primeras extemporáneamente su intervención
y la extensión de responsabilidad a en el proceso contractual, lo que, a
ellas. La Corte Suprema, en cambio, más de ir contra sus actos propios,
se aventura en los fundamentos que importa una pretensión de revisar
permitían al juez prescindir de la los hechos asentados soberanamente
estructura formal del ente personi- por los jueces del fondo (consideran-
ficado. do séptimo).
En referencia a la doctrina que Como se ve, aun sin echar mano
impone el respeto a los actos propios, a la teoría del levantamiento del velo
sostiene la Corte Suprema: societario, los jueces tenían buenas
200 razones para desestimar el vicio de-
“Como toda la argumentación nunciado sobre la base, únicamente,
presentada discurre sobre la de la doctrina que impone a los
base de que Remolcadores contratantes el respeto a los actos pro-
Ultragas Limitada no es parte pios. Toda vez que si el propio socio
en el juicio, pese a que sus no ha respetado la independencia de
actuaciones acreditadas en la sociedad, faltando, en su conducta,
el proceso demuestran su in a la disociación típica entre propie-
tervención activa en la con dad y control directo de la gestión
trat ación correspondiente, social, los tribunales están igualmente
su alegato sobre el particular legitimados para no respetarla. Los
implica ir contra sus propios hechos demuestran que las empresas
actos, comportamiento que demandadas intervinieron de manera
no se aviene con la buena fe activa en la ejecución de la obligación
exigible a todo contratante en contractual formalmente contraída
el artículo 1.564 del Código por una de ellas, comportándose
Civil. Por lo anterior, ningu- como una sola entidad gobernada
na de las normas estimadas por un mismo interés. De manera
como infringidas en este pri- que lo que determina la aplicación
mer grupo, pueden apreciarse de la doctrina que impone el respeto
transgredidas” (considerando a los actos propios no es la mera
tercero). identidad de personas o empresas,

sino la conducta desplegada por rídicas, la que postula que
ellas en la ejecución de la prestación es lícito a los tribunales, en
convenida. ocasiones, prescindir de la
Más adelante, y en apoyo de su forma externa de las personas
decisión, nuestro máximo tribunal jurídicas para, posteriormen-
argumenta: te, penetrar en su interioridad
a fin de develar los intereses
“Sexto: Que, como fuere, sub- subjetivos subyacentes que se
yace en toda la dialéctica del esconden tras ellas y alcanzar
recurso la pretensión de elevar a las personas y bienes que
a la condición de principio se amparan bajo el ropaje de
insoslayable la regla según la una entidad subyacente. Esta
cual una persona jurídica no formulación doctrinaria, que
puede jamás responder por las ha tenido también desarrollo
conductas de otra, cualquiera en el derecho europeo con-
sea la similitud entre ellas. tinental –especialmente en
Pero esta visión resulta en Alemania y España– permite
nuestro tiempo inconciliable dar solución a situaciones
con la proliferación de enti- de manifiesto abuso de la
dades comerciales coligadas o personalidad jurídica, en que
vinculadas entre sí, alrededor sociedades aparentemente 201
de organizaciones matrices di- autónomas e independientes
rigidas muchas veces a ocultar jurídica y económicamente,
la realidad de controladores responden a una misma uni-
únicos, para fines de eludir o dad económica y de organiza-
reducir obligaciones tributa- ción, porque existe tal control
rias, cuando no prohibiciones de la una sobre la o las otras,
o limitaciones impuestas a que esta o estas últimas no son
ciertos tipos societarios para sino el alter ego de la domi-
determinadas actividades, nante, utilizada para obtener
que sí pueden ser emprendi un resultado antijurídico. Se
das bajo fórmulas jurídicas previene de este modo abusos
alternativas. Séptimo: Que, del derecho y fraudes a la ley,
desde la década de los treinta, privilegiándose los principios
ya en el siglo pasado, se ha de supremacía de la realidad
venido generalizando en el y de buena fe, que podrían
derecho norteamericano, la verse sobrepasados si, en
teoría denominada ‘disregard virtud de una interpretación
of legal entitiy’, traducida li- puramente formalista, se die-
bremente en lengua española ra estricta aplicación a los
como del “levantamiento preceptos que la recurrente
del velo” de las personas ju entiende vulnerados [...]”

Es interesante notar que la doctri- como centro de imputación separado

na anglosajona ha dado paso desde de los socios.
antiguo a la aplicación de la teoría
de los actos propios (instituto del
Estoppel) como fundamentación del Bibliografía
disregard of legal entity. De esta manera,
dos sociedades anónimas que tienen Santa María, Jorge López, Los contratos,
personalidad jurídica distinta y se- Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
parada se ven impedidas de afirmar 1986, Parte General.
esa separación si por medio de su
conducta y palabra han afirmado la A.A.
unidad. Así como ocurre en el caso
que ahora comentamos, si el socio
mayoritario y la sociedad a la que
pertenece han mantenido una apa- Responsabilidad civil
riencia de unidad en el desarrollo de
un negocio o actividad empresarial,
no le sería admisible luego al socio La carga de la prueba de la culpa
alegar falta de legitimidad procesal en las obligaciones de medio o
pasiva por tratarse la persona jurídica di ligencia.
Corte Suprema, 7 de
202 de un sujeto de derecho distinto con septiembre de2010, rol 1089-2009,
un ámbito único de responsabilidad, Nº identificador Legal Publishing
pues la conducta del socio y de la 45464.
sociedad ha creado una apariencia
de unidad, y la contradicción que La buena doctrina comienza a impo-
implica negar esa unidad supone una nerse. En sede de casación vuelve a
contravención de la buena fe. presentarse la interesante, al menos
No olvidemos que en muchas dis- desde una perspectiva teórica, mas
posiciones de nuestro ordenamiento no práctica, como diría el profesor
jurídico positivo la buena fe constitu- Ramón Domínguez Águila, proble-
ye el supuesto de hecho de la norma mática acerca de la correcta inter-
jurídica, previendo directamente pretación del artículo 1547 inciso 3º
la sanción aplicable a la conducta del Código Civil, en relación con el
contraria a la buena fe. Con relación artículo 1698 del mismo texto legal.
a los terceros, la forma más usual de El caso no deja de ser curioso,
protección es la ineficacia o inopo- pues involucra la imputación de in
nibilidad del acto respecto de ellos cumplimiento del contrato de edu
(v.gr. acción pauliana o revocatoria, cación celebrado entre el padre y
simulación, etc.). En este caso, la un establecimiento privado de edu-
consecuencia de esta protección será cación, al haber decidido durante la
la ineficacia o inoponibilidad al actor gira de estudios del curso de la hija
de la personificación del ente moral del demandante devolver a ésta sola

a Chile por presentar un comporta- e impuesto a los padres y, que deben
miento impropio, en opinión de la necesariamente firmar para que sus
autoridad educacional. En razón de hijos pudiesen partir a la gira en cues-
estos hechos el padre interpone de- tión, se podía derogar el principio del
manda de inedemnización de perjui- deber de cuidado inherente a todo
cios fundada en incumplimiento con- contrato de educación.
tractual solicitando reparación del En la parte atingente a este co-
daño material y moral. Por su parte, mentario, la sentencia de casación
el colegio demandado aseveró la falta en su considerando octavo precisa
de concurrencia de los elementos que es necesario referirse a la culpa
de la responsabilidad contractual y, contractual. Y señala:
que, además, le favorece una cláusula
de exoneración de responsabilidad, “En primer término debe re
siendo, por último, el resultado de los calcarse que, en principio, el
perjuicios la conducta de la menor. legislador considera que la
La sentencia de primera instan- infracción de toda obligación
cia rechaza la demanda, y también que encuentra su fuente en un
fueron desechados los recursos de contrato es imputable a culpa
casación en la forma y apelación de- del deudor, sin necesidad que
ducidos, por la Corte de Apelaciones el acreedor pruebe que aquél
de Concepción. no empleó la diligencia o cui- 203
El recurso de nulidad contra la dado debidos”.
sentencia de 2ª instancia justifica su
razonamiento en que se contraviene Así, aún cuando la ley no lo ha dicho
el artículo 1547 inciso 3º y el artículo exactamente con esas expresiones,
1698, ambos del Código Civil, en ra- tal conclusión se desprende con cla-
zón de que el considerando séptimo ridad de las normas legales que rigen
del fallo colocó de cargo del acreedor la materia. El inciso 3º del artículo
demostrar que existió incumplimien 1547 del Código Civil prevé:
to y que además éste ha sido culpa
ble, invirtiendo, de esta forma, la “La prueba de la diligencia o
carga probatoria, contraviniendo cuidado incumbe al que ha de-
formalmente el texto de las normas bido emplearlo; la prueba del
legales citadas. Se agregó que el peso caso fortuito al que lo alega”.
de la prueba está en el obligado para
demostrar que cumplió o, si no lo A partir de este considerando que-
hizo, que al menos empleó la debida da claro que para el sentenciador
diligencia y cuidado. Se señaló, ade-
más, que se incurre en un segundo “el deudor debe probar que
error de derecho al haber estimado ha sido diligente y cuidadoso,
que mediante el reglamento interno no obstante lo cual no pudo
redactado por el colegio demandado cumplir la obligación o lo hizo

tardíamente, es porque la ley incumplimiento en las obligaciones

presume lo contrario, esto es, de medio o de diligencia”, en Revista
que la infracción de la obli de Derecho, Nº 31, Valparsíso, 2008,
gación se debe a su falta de pp. 255-265. Véase el comentario
diligencia o cuidado”. a la sentencia 1771-2007 en Álvaro
Vidal Olivares, “Incumplimiento y
En consecuencia: atribución de responsabilidad en las
obligaciones de medio y resultado
“el acreedor no está obligado (a propósito de una sentencia de
a acreditar la culpa, sino el la Corte Suprema Nº ingreso 1771-
deudor debe demostrar que 2007)”, en Estudios de Derecho Civil,
no incurrió en ella, probando vol. v, Concepción 2009, Santiago,
el debido cuidado o diligencia LegalPublishing, 2010, pp. 569-585),
empleado en el cumplimien- en mi opinión no puede exigírsele al
to”. acreedor sin traicionar el texto del
artículo 1547 inciso 3º del Código
La pregunta que subyace a esta Civil la prueba del incumplimiento
cuestión es si la prueba de la diligen- en obligaciones cuyo cumplimiento
cia constituye una cuestión diversa se defina por el despliegue de una
de la prueba del incumplimiento o, conducta –obligaciones de diligencia
204 por el contrario, le correspondería al o de medios–, pues al acreditar el
acreedor probar el incumplimiento y incumplimiento se estaría al mismo
sólo una vez acrediatado éste se pre- tiempo probando la falta de diligen-
sumiría la culpa dejando al deudor en cia, lo que redundaría en dejar sin
condiciones de exonerarse aportando efecto a la presunción de culpa del
la prueba de la diligencia o de la fuer- artículo citado.
za mayor o caso fortuito. La cuestión Acierta, por ende, la Corte Su-
no es baladí, pues una de dos cosas: prema al indicar:
o aceptamos que el acreedor deman-
dante debe probar la existencia de “En consecuencia, sea cual
la obligación, en otros términos, el sea la situación, en caso que el
contrato, alegando nada más sin la contrato –por haberlo acorda-
carga de probar el incumplimiento y do así las partes, por preverlo
eso ameritaría la presunción de culpa las normas que regulan esa
o, en cambio, sería necesario a ese específica convención o por
mismo acreedor demandante probar aplicación de la regla gene-
no sólo la existencia de la obligación ral– haga al deudor respon-
sino, también, el incumplimiento sable de la culpa leve, la ley
como cuestión diversa de la culpa. presume que la infracción de
Tal como lo he indicado con anterio- la obligación es imputable a
ridad (Carlos Pizarro Wilson, “La esa culpa del deudor, es decir,
culpa como elemento constitutivo del que éste faltó a la diligencia o

cuidado de un buen padre de Bibliografía
familia. Asimismo, presume
también la ley la culpa levísi- Pizarro Wilson, Carlos, “La culpa como
ma y la culpa grave, si el con- elemento constitutivo del incum
trato que genera la obligación plimiento en las obligaciones de
incumplida hace responsable medio o de diligencia”, en Revista de
Derecho, Nº 31, Valparaíso, 2008, pp.
al deudor de una u otra”.
255-265.
Queda por dilucidar si esta solu- Vidal Olivares, Álvaro, “Incumplimien-
to y atribución de responsabilidad en
ción se hará extensiva al ámbito de la
las obligaciones de medio y resulta-
responsabilidad contractual médica.
do (a propósito de una sentencia de
Habrá que esperar el pronunciamien la Corte Suprema Nº ingreso 1771-
to de la Corte Suprema. 2007)”, en Estudios de Derecho Civil,
vol. v, Concepción 2009, Santiago,
LegalPublishing, 2010.
C.P.
205

Diciembre
Revista 2010de Derecho Privado, Nº 15, pp. 207-223 [diciembre 2010]
Chilena Contratos especiales
Contratos especiales
Iñigo de la Maza Gazmuri
Comentario. Terminación de con- En los hechos que dieron lugar a

trato de arrendamiento por mal la sentencia que aquí se comenta se
estado o calidad de la cosa. Corte celebró un contrato de arrendamiento
de Apelaciones de Santiago, Nº sobre un inmueble. En la primera
Legal Publishing 43257. cláusula de dicho contrato se esta-
bleció que el destino del inmueble
El artículo 1932 del CC dispone en arrendado sería cobijar oficinas co-
su inciso primero: merciales. Según consta de un certifi-
cado emitido por el director de Obras
“El arrendatario tiene derecho Municipales de la Municipalidad de
a la terminación del arrenda- Las Condes, acompañado al proceso, 207
miento y aun a la rescisión de acuerdo con el plan regulador
del contrato, según los casos, comunal vigente, en la zona de uso
si el mal estado o calidad de de suelo donde se ubica el inmueble
la cosa le impide hacer de ella dado en arrendamiento no se permite
el uso para que ha sido arren- la actividad de oficina comercial.
dada, sea que el arrendador En lo que aquí importa, la Corte
conociese o no el mal estado de Apelaciones de Santiago se sirve
o calidad de la cosa al tiempo de esta circunstancia para acoger la
del contrato; y aun en el caso demanda reconvencional de término
de haber empezado a existir de arrendamiento incoada por el
el vicio de la cosa después del arrendatario. Señala el tribunal:
contrato, pero sin culpa del
arrendatario. “Que el artículo 1932 del Có-
Si el impedimento para el digo Civil otorga al arrendata-
goce de la cosa es parcial o si rio el derecho a poner término
la cosa se destruye en parte, al arrendamiento, si el mal
el juez decidirá, según las cir estado o calidad de la cosa le
cunstancias, si debe tener lugar impide hacer de ella el uso
la terminación del arrenda para que ha sido arrendada,
miento, o concederse una sea que el arrendador estuvie-
rebaja del precio o renta”. se o no en conocimiento de

Iñigo de la Maza Gazmuri RChDP Nº 15
tal circunstancia, derecho que El párrafo extractado resulta in

puede devenir en una rebaja teresante por lo que dice y por lo que
de la renta si el juez estima que no dice. En ambos sentidos se en-
el impedimento para el goce cuentra alineado con una sentencia
de la cosa es parcial. de la Corte Suprema que comenté
Este derecho no es más en esta misma revista un par de
que una expresión de la obli números atrás (véase Revista Chilena
gación de garantía que va ende Derecho Privado, Nº 13, diciembre
vuelta en todos los contratos 2009, pp. 249-256).
onerosos, destinada a asegu- Lo que señala la sentencia en cues
rar que la cosa entregada o tión es que la obligación de garantía
transferida sirva para el uso que va envuelta en todos los contratos
para el cual fue adquirida o onerosos tiene como finalidad primor-
recibida, según el caso. En dial que la cosa sirva para su objetivo
consecuencia, las hipótesis esencial. Particularmente, en este caso,
contempladas en la norma en dicho objetivo esencial se encontraba
comento –mal estado de la establecido en el contrato: servir de
cosa o la calidad de ésta– de oficina comercial, por lo mismo, en
ben entenderse en función la medida de que el inmueble carez-
del objetivo esencial, cual es ca de dicha calidad da derecho a la
208 que impidan que la cosa sirva terminación del arrendamiento. Lo
para el objeto para el cual fue que no señala la sentencia es que la
destinada. Si nos atenemos al ausencia de esa calidad pudo haber
sentido natural del término, sido fácilmente detectada por la arren
hemos de entender que la ca- dataria; habría bastado que se dirigiese
lidad se refiere a la propiedad a la Municipalidad de Las Condes y
o conjunto de propiedades, hubiese preguntado si era posible des-
esto es, a las condiciones que tinar el inmueble a uso comercial.
hacen apta una cosa para Ambas cuestiones merecen co-
una determinada función, de mentarse.
donde resulta que si, como Con respecto a la función de ga
ocurre con el inmueble de rantía del artículo 1932 del CC. La
autos, éste no reúne las condi interpretación que realiza la Corte
ciones necesarias o no tiene la de Apelaciones de dicho precepto
calidad que le permitiría ser parece desapegarse de su tenor literal.
destinado a oficina comercial Después de todo, la lectura atenta
–que es el uso para el cual el del precepto pareciera mostrar que
arrendatario celebró el con lo disciplinado es la existencia de
trato– se da el supuesto de he vicios redhibitorios que determinan
cho que habilita al arrendata- el mal estado o calidad de la cosa. En
rio para pedir la terminación este caso, desde luego, no existía un
del contrato”. vicio material de la cosa (que es a lo

Diciembre 2010 Contratos especiales
que se limitan los redhibitorios [véase términos que la presenta la Corte de
Arturo Alessandri Rodríguez, De la Apelaciones de Santiago resulta más
compraventa y de la promesa de venta, atractiva en la medida de que tiende a
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, unificar el sistema de responsabilidad
2003, tomo ii, vol. 1, p. 213]), sino un por incumplimiento, aligerando la
defecto jurídico que imposibilitaba fragmentación –francamente inde-
asignarle el uso proyectado en el seable– que, en este sentido, afecta
contrato. Se trata, sin embargo, de al contrato de compraventa.
una interpretación adecuada. Lo que En lo que se refiere al hecho de
en definitiva garantiza el arrendador, que la falta de aptitud del bien para
es que la cosa arrendada sirva para el satisfacer el objetivo en el contrato
propósito práctico fijado en el contra- pudo, fácilmente, ser detectado por
to, con independencia de si aquello el arrendatario, es necesario –te-
que lo torna inadecuado sean defectos niendo en cuenta que el tribunal se
de carácter jurídico o material. Des- sirvió del artículo 1932– comenzar
pués de todo, ¿qué justifica que un prestando atención al artículo 1934,
defecto jurídico como éste deba ser según cuyo tenor:
reclamado a través de una acción or-
dinaria de incumplimiento y un vicio “El arrendatario no tendrá de-
material a través de una acción red- recho a la indemnización de
hibitoria o estimatoria? La respuesta perjuicios, que se le concede 209
es, únicamente, la existencia de un por el artículo precedente, si
sistema de remedios contractuales contrató a sabiendas del vicio
incoherente y desarticulado (sobre y no se obligó el arrendador a
esta idea véase, en general, Fernando sanearlo; o si el vicio era tal,
Pantaleón Prieto, “El sistema de res- que no pudo sin grave negli-
ponsabilidad contractual: (materiales gencia de su parte ignorarlo; o
para un debate)”, en ADC, vol. 44, si renunció expresamente a la
Nº 3, Madrid, 1991, pp. 1.019-1.092 acción de saneamiento por el
y Fernando Pantaleón Prieto, “Las mismo vicio, designándolo”.
nuevas bases de la responsabilidad
contractual”, en ADC, vol. 46, Nº 4, El precepto, sin embargo, responde
Madrid, 1993, pp. 1.719-1.745 y Anto- a una pregunta que no fue planteada
nio Manuel Morales Moreno, “Ba- en el caso, a saber, como repercute el
ses para una regulación del contrato conocimiento –real o imputado– del
de compraventa en un futuro código arrendatario respecto de la posibili-
europeo de las obligaciones”, en An- dad de obtener una indemnización
tonio Manuel Morales Moreno, La de perjuicios. Sin embargo, nada
modernización del derecho de obligaciones, dice respecto a la repercusión de la
Navarra, Thomson Civitas, Cizur ignorancia inexcusable respecto de la
Menor, 2006, pp. 145-159). Una idea posibilidad de pedir la terminación
de “obligación de garantía” en los del contrato. Esta constatación lleva a

preguntarse si existe una regla similar terminación del contrato, el arrenda-

a la del artículo 1932, pero esta vez tario debe acreditar el incumplimiento
destinada a la terminación. La res- de lo que la Corte de Apelaciones ha
puesta es que sí y puede justificarse llamado “obligación de garantía”. Para
de dos formas diversas. La primera esos efectos es necesario acreditar que
de ellas es recurriendo a la regulación aquella prestación que se ejecutó no
de los vicios redhibitorios en la com- se correspondía con la proyectada en
praventa. Particularmente al artículo el contrato. Lo anterior, por supuesto,
1858 inc. 3 en la medida que dicho involucra la necesidad de precisar
precepto exige que el vicio haya cuál era exactamente la prestación
podido ser ignorado sin negligencia proyectada en el contrato (v.gr., la
grave por parte del comprador. Mu entrega de un inmueble o la entrega
tatis mutandis eso significaría que el de inmueble apto para servir de local
hecho de que el inmueble no pudiera comercial) y, como ha señalado un
ser destinado a local comercial no asunto, en definitiva, de interpretación
pudiese ser ignorado, sin negligencia contractual y, como ha manifestado la
grave, por el arrendador. Que sea Corte Suprema en la otra sentencia
negligencia grave es un asunto que, comentada en este número, con cita
en definitiva, debe apreciarse según al profesor Jorge López Santa María,
las peculiaridades de la situación. Sin en la interpretación de un contrato se
210 embargo, si se presta atención a las debe recurrir a las circunstancias de
sentencias judiciales citadas por Artu- la especie, es decir, “todos los hechos
ro Alessandri Rodríguez (op. cit., pp. susceptibles de esclarecer el sentido
202-206), se advierte que se trata de de la convención”. Si en los hechos
una falta de cuidado realmente grose- no resulta creíble que el arrendador
ra, se trata de defectos que aparecen pudiera ignorar la imposibilidad de
a simple vista de tal manera que no destinar el inmueble a local comercial,
resulte creíble que el comprador los entonces es necesario concluir que lo
ignoró. En definitiva, la racionalidad aceptó de esa manera.
de la regla no consiste en sancionar Pues bien, sea que se recurra al
la negligencia del comprador, sino, artículo 1858 inc. 3, a la interpreta-
más bien, en proteger la confianza ción de la regla contractual o, bien,
del vendedor. En otras palabras, si el a la regla del error (es perfectamente
vicio está a la vista y, aun así, se com sostenible afirmar que el arrenda-
pra la cosa, la única interpretación tario padeció un error respecto de
razonable es que el vendedor aceptó una cualidad accidental de la cosa,
la cosa con su defecto. elevada a esencial por actuación de
En caso de que no se acepte la uti- la voluntad de las partes. Sobre esto
lización del artículo 1858 inc. 3 todavía me remito al otro comentario de este
es posible justificar la exigencia de una número), la imputabilidad de la ne-
mínima diligencia por parte del arren- gligencia, eventualmente, desempeña
datario. En realidad, para justificar la una función (impedir el alegato de

vicio redhibitorio, de incumplimiento tual”, en ADC, vol. 46, Nº 4, Madrid,
contractual o de error). Sin embargo, 1993.
en este caso no parece posible consi- Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 13,
derar que el arrendatario se comportó Santiago, diciembre 2009.
con una negligencia grosera, si bien
es cierto que podría haberse dirigido
a la municipalidad a averiguar si el
inmueble podía destinarse a usos Comentario. Contrato de compra-
comerciales, igualmente parece serlo venta y error. Corte de Apelacio-
que si el objeto que se obligaba a en- nes de Arica, 2 de marzo de 2008,
tregar el arrendador era un inmueble Corte Suprema, 19 de enero de
susceptible de usos comerciales, era 2010, rol Nº 1.908-2008, Nº Legal
él quien debió averiguar si efectiva-
Publishing 43283.
mente podía dársele semejante uso.
Por lo mismo, el arrendatario podía,
La disciplina del error vicio ha sido
razonablemente, confiar en que el
considerada como uno de los as
arrendador hubiese hecho las averi-
pectos más complejos del derecho
guaciones pertinentes y, como quedó
de contratos (véase Ernst Kramer,
dicho en el otro comentario, la carga
“Mistake”, en Arthur von Mehren
de informarse comienza allí donde
concluye la confianza razonable. (ed.), Internacional enciclopedia of
211
Comparative Law, vol. vii. Contracts
in General, part 2, Herndon, UK,
Bibliografía Mohr Siebeck-Martinus Nijhoff
Publishers, 2008, p. 4). Por una
Alessandri Rodríguez, Arturo, De la parte, la regulación de esta figura
compraventa y de la promesa de venta, tutela una de las dimensiones de la
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, autonomía privada: la libertad con-
2003, tomo ii, vol. 1. tractual. Por otra parte, sin embargo,
Morales Moreno Antonio Manuel, dicha regulación debe considerar la
“Bases para una regulación del con- necesidad de proteger la seguridad
trato de compraventa en un futuro
del tráfico jurídico, específicamente
código europeo de las obligaciones”,
en Antonio Manuel Morales Mo-
la confianza de quien ha recibido la
reno, La modernización del derecho
declaración del errans. (Federico de
de obligaciones, Navarra, Thomson Castro y Bravo, “De nuevo sobre el
Civitas, Cizur Menor, 2006. error en el consentimiento”, en ADC,
Pantaleón Prieto, Fernando, “El siste- vol. xli, Nº 2, Madrid, 1988, p. 413)
ma de responsabilidad contractual: ha sintetizado bien estas tensiones a
(materiales para un debate)”, en propósito del error preguntando:
ADC, vol. 44, Nº 3, Madrid, 1991
Pantaleón Prieto, Fernando, “Las nuevas “¿Quién merece protección,
bases de la responsabilidad contrac- respecto de su propio error? ¿A

quién le estará permitido apro- a los años 2000 y 2001, sino a 1997
vecharse del error ajeno?”. y 1998. Con anterioridad a esta de-
manda –cinco meses después de la
El caso que aquí se comenta celebración de los contratos de venta–
permite comprender la complejidad el comprador había comunicado esta
que supone articular la promoción circunstancia al vendedor.
de ambos objetivos. Convendrá co El demandante solicita al tribunal
menzar por los hechos. que declare la nulidad relativa de
Con fecha 13 de abril de 2004 se los contratos de compraventa, pues
celebraron, por escrito, dos contratos ambos se encuentran viciados por
de compraventa correspondientes, error sustancial, toda vez que el año
cada uno a un camión Mercedes de fabricación constituiría una de las
Benz. El comprador –indistintamen- cualidades determinantes para la cele-
te, el demandante– adquirió dos bración de los contratos en cuestión.
camiones que, a su solicitud, había En su contestación el demanda-
importado el comprador –en adelante do solicita el rechazo de la demanda.
el demandado– desde Holanda. En la Señala que los camiones fueron ven-
cláusula primera de ambos contratos didos previa inspección mecánica
de compraventa se mencionaba una y técnica del comprador quien los
serie de características de los vehícu- recibió a su entera satisfacción.
212 los, entre ellas, su marca, modelo, co- Agrega que no resulta efectivo que
lor, número de chasis y motor, año de el año de fabricación de los camiones
fabricación, número de patente única, haya sido un elemento determinante
etc. Respecto del año de fabricación para la celebración de los contratos.
se estableció que correspondía a 2000 Señala que en el contrato no se seña-
en el caso de uno de los camiones, y ló que dicha característica resultara
a 2001 tratándose del otro. determinante para el comprador; si
Los vehículos fueron entregados bien se estableció en el contrato el
por el demandado al demandante. año de fabricación, junto a otras ca-
Según consta en los contratos, el de- racterísticas, dicha mención corres-
mandante revisó detenidamente y a pondería únicamente a la individua-
su entera satisfacción los camiones y lización de los vehículos vendidos,
los consideró conforme a lo pactado y los datos que allí constaban eran
en el contrato. El demandante utilizó aquéllos exigidos para la inscripción
los camiones entre julio de 2004 y de vehículos motorizados según lo
octubre de 2005 para labores propias dispuesto en el artículo 40 de la ley
de su rubro. Nº 18.290.
El 16 de agosto de 2005 el com El tribunal de primera instancia
prador demandó la nulidad de ambos desestimó la pretensión del deman-
contratos de venta alegando que había dante, señalando que éste no había
padecido error. La fecha de produc- logrado acreditar
ción de los camiones no correspondía

“que el año de fabricación vulnera las reglas pertinentes sobre
de los vehículos que compró error, pues desconoce el carácter
al demandado por medio de esencial del error recaído sobre los
los contratos de compraventa años de fabricación de los camiones.
cuya nulidad relativa pide, Añade que el fallo en cuestión aplica
fue un elemento esencial de incorrectamente el inciso segundo
su decisión de contratar”. del artículo 1454 del CC.
En su decisión, la Corte Supre-
Justifica esta decisión en el hecho ma señala que la cuestión consiste
que de la lectura del contrato no se en determinar si el año de fabrica-
deduce que los años de fabricación ción de un vehículo constituye una
de los vehículos fuera una cualidad calidad esencial o, en cambio, una
determinante para la celebración característica accidental en este caso.
del contrato. Estima el sentenciador Razona el tribunal señalando, en
que el año de fabricación constituiría primer lugar, que la determinación
una circunstancia accidental cuya del carácter esencial de una calidad
trascendencia anulatoria precisaba, puede realizarse acudiendo a un en
según lo dispuesto en el inciso se- foque subjetivo o a uno objetivo. A
gundo del artículo 1.454 del CC, que este respecto, la Corte indica que, en
hubiese sido explicitada al demanda- sus decisiones sobre la materia, se ha
do. Agrega que el demandante tuvo optado por el segundo criterio y cita 213
todas las facilidades para revisar los las siguientes palabras de Avelino
vehículos y señala: León Hurtado:
“si hubiese sido efectivo que “la calidad esencial deberá fi-
el año de fabricación (...) era jarla en último término el juez,
un asunto esencial para la atendiendo a las circunstan-
celebración de los contratos cias en que se celebró el acto
cuya nulidad pide, pues la jurídico y a lo que conforme
demandante pudo y debió, sin con la noción común, con un
mayor diligencia y premunido criterio general, debe enten-
de estos datos básicos, haber derse por tal calidad”.
constatado si lo que ese decía
al respecto en la documenta- Concluye el tribunal:
ción de los camiones era o no
cierto”. “En el caso de autos, e incluso
abstrayendo al contrato de
La sentencia fue confirmada por compraventa de un vehículo
la Corte de Apelaciones de Arica. motorizado en general, es mani-
Contra esta decisión el demandante fiesto que el año de fabricación
deduce recurso de casación en el es una cualidad esencial, pues
fondo, señalando que la resolución no obstante esta circunstancia

no hace que un vehículo sea lo cargo de la diferencia entre cualidad

que es –es decir, no constituye esencial y accidental, sugiriendo que,
su esencia– ni altera aquello en definitiva, lo que importa es la in-
de que se compone –su mate- corporación de la cualidad a la regla
ria–, evidentemente le da una contractual. Finalmente, en cuarto
fisonomía propia, desde que es lugar, examino la relación entre la
determinante, ni más ni menos, excusabilidad y la protección de la
para la fijación del precio que confianza. Desde luego, el tratamiento
se paga por él. Este último es, de estos cuatro aspectos queda de
en efecto, un criterio objetivo terminado por las limitaciones que
al que puede recurrirse para plantea el formato de comentario de
calificar la naturaleza del error. sentencia.
Así, si existe error acerca del
color del vehículo ello no in-
fluirá en el monto del precio 1. El error y la falta
que se pague por él y, en este de conformidad
entendido, puede afirmarse
que esa circunstancia es mera- Una mirada a los hechos expuestos,
mente accidental. Mas si para muestra que una primera cuestión a
una de las partes el color del la que puede prestarse atención es
214 vehículo es motivo principal si el supuesto de hecho en torno al
para contratar y ese motivo cual se configuró el alegato de error,
ha sido conocido de la otra, el podría haber constituido el supuesto
error viciará consentimiento de hecho de una acción de incumpli-
de conformidad al inciso 2º del miento contractual. En la medida en
artículo 1454”. que se acepte que el vendedor se obli-
gaba a entregar camiones fabricados
El error vicio del consentimiento en los años 2000 y 2001 y que lo en-
no ha recibido la atención que mere- tregado fueron vehículos fabricados
ce por parte de la doctrina nacional, durante los años 1997 y 1998, parece
una sentencia como ésta muestra que evidente que existió una desviación
existen buenas razones para hacerlo. entre el programa contractual y la
Cuatro son los aspectos a que dedico prestación efectivamente ejecutada.
los siguientes párrafos. En primer lu En este sentido, si se asume una no-
gar, me detendré brevemente sobre la ción de incumplimiento en clave de
relación entre el supuesto de hecho y “falta de conformidad”, es decir, am-
la falta de conformidad. En segundo plia, unitaria y neutral (sobre el tema,
lugar, radicado ya en el error, deseo ad- recientemente, puede consultarse
vertir lo incorrecto que resulta pensar Nieves Fenoy Picón, “La moder-
la disciplina del error únicamente des- nización del régimen del incumpli-
de la óptica de la tutela de la voluntad. miento del contrato: Propuestas de la
En tercer lugar, me interesa hacerme Comisión General de Codificación.

Parte primera: Aspectos generales. 561-602. Tratándose de los tribu-
El incumplimiento”, en ADC, vol. nales, en una sentencia de la Corte
lxiii, Nº 1, Madrid, 2010, pp. 47-136), Suprema, al menos [Cecinas La Pre-
entonces no cabe duda de que ha ferida S.A. con Sociedad Comercial
existido un incumplimiento (cuestión Salinas Limitada, 27 de julio de 2005,
distinta es qué remedios justifica un Nº identificador Legal Publishing
incumplimiento de esta naturaleza). 32452], parece haberse aceptado la
La idea según la cual el supuesto de existencia de identidad del supuestos
hecho del error tiende a confundirse de hecho y la posibilidad de opción
con el incumplimiento resulta inte- entre las acciones edilicias y la reso-
resante toda vez que se presenta un lutoria). En el Derecho Comparado
concurso de acciones: la de error y la cuestión se ha presentado tanto
las propias del incumplimiento que, en los Principios UNIDROIT como
entre otras cosas, poseen plazos de respecto de los PECL. En ambos
prescripción extintiva diversos. En cuerpos normativos se acepta que
el Derecho nacional no ha existido el mismo supuesto de un error con
–hasta donde llegan mis noticias al trascendencia anulatoria determine
menos– demasiada preocupación alguno de los remedios propios del
por este concurso (con todo, en un incumplimiento –es decir, en ambos
supuesto similar, el concurso de se acepta la identidad del supuesto de
acciones entre aquéllas edilicias hecho. Sin embargo, sus soluciones 215
y las de error, Arturo Alessandri frente al concurso de acciones son
Rodríguez (De la compraventa y de la diversas. Tratándose de los PCCI, su
promesa de venta, Santiago, Editorial artículo 3.7 dispone:
Jurídica de Chile, 2003, tomo ii, vol.
1, pp. 187-189) ha considerado que el “Una parte no puede anular
supuesto de hecho no sería el mismo, el contrato a causa de error si
Una mirada más reflexiva sobre el los hechos en los que basa su
mismo problema en Bruno Caprile pretensión le otorgan o le po-
Biermann, , “Las acciones del com- drían haber otorgado reme-
prador insatisfecho: el cúmulo actual dios por incumplimiento”.
(ley de protección al consumidor,
vicios redhibitorios, error sustancial, En los comentarios del precepto se
resolución por incumplimiento) y la señala que debe preferirse el incum-
tendencia al deber de conformidad plimiento toda vez que
en el derecho comparado”, en Fa-
bricio Mantilla Espinoza y Carlos “ofrece una mejor solución y
Pizarro Wilson (coords.), Estudios resulta más flexible que la so-
de Derecho Privado en homenaje a lución tajante de la nulidad”.
Christian Larroumet, Santiago-Bogotá,
Fundación Fernando Fueyo Laneri y En lo que se refiere a los PECL, el
Universidad del Rosario, 2008, pp, artículo 4.119 dispone:

“La parte que tenga derecho denominar su tipicidad. En el Código

a utilizar alguno de los reme- Civil no se reconoce trascendencia
dios que le concede el presen- anulatoria a cualquier especie de
te capítulo y que se encuentre error, sino nada más a los supues-
al mismo tiempo en circuns- tos que allí se indican. El segundo
tancias que le permitan utili- aspecto se refiere a un requisito del
zar un remedio fundado en el error vicio sobre el cual volveré más
incumplimiento, puede optar adelante: su excusabilidad. Ninguna
por cualquiera de ellos” de estas dos características resulta
consistente con la protección de la
(utilizo la traducción de Luis Díez- autonomía privada. Lo que sucede
Picazo, Encarna Roca Trías y An- es una cuestión distinta: existen otros
tonio Manuel Morales Moreno, intereses que deben ser considerados
Los Principios del Derecho Europeo de y cuya ponderación determina que
Contratos, Madrid, Civitas, 2002, la trascendencia anulatoria del error
pp. 19-72). sea más bien excepcional. A este res
pecto, como en otras cosas, Luis Díez-
Picazo (Fundamentos del derecho civil
2. Por razones perfectamente patrimonial, 6ª ed., Navarra Thomson
comprensibles la doctrina Civitas, Cizur Menor, 2007, tomo i,
216 enfoca el error sólo desde la Introducción. Teoría del contrato, p.
correcta formación 186) lleva razón cuando afirma:
de la voluntad, sin embargo, este
enfoque oculta tanto “...más que una monolítica
como aquello que revela categoría dogmática de vi-
cios del consentimiento con
En el Código Civil el error, efecti- tractual, que tenga que ser
vamente, constituye un vicio de la entendida desde un punto
voluntad, sin embargo, de ahí no de vista lógico, existe lo que
se sigue que la tutela de la voluntad puede llamarse un casuismo
sea la única métrica a la cual se deba dogmatizado o, si se prefiere,
acudir para comprenderlo. En rea- una tipificación legal de casos
lidad, la disciplina del error articula de justicia o injusticia de la
intereses diversos. Desde luego, uno vinculación contractual, aten-
de ellos es la libertad contractual diendo a los hechos ocurridos
en un sentido negativo (no quedar en el momento de su cons-
vinculado a aquello que no se desea). titución, de manera que en
Sin embargo, si ése fuera el único in- algunos casos se permite que
terés que promueve la disciplina del quien quedó injustamente vin-
error, al menos, dos de sus aspectos culado por un contrato, pueda
se tornarían incomprensibles. El desligarse de él y obtener una
primero de ellos es lo que se puede decisión judicial en virtud de

la cual las cosas se restituyan por la sola intención particular
o devuelvan al estado que del que invoca el error” (op.
tenían cuando el contrato se cit., p. 172).
celebró, siempre que ello sea
posible”. Entre los dos criterios debe preferirse
el segundo. Ésta es la solución que
Es en torno a ese predomina en el Derecho Compa-
rado (véase Kramer, op. cit., p. 8) y
“casuismo dogmatizado que existen buenas razones para que así
debe evaluarse la decisión sea. Antonio Manuel Morales Mo-
de la sentencia que aquí se reno (El error en los contratos, Madrid,
comenta. Editorial Ceura, 1988, pp. 193-194)
señala dos:
3. Cualidades esenciales “...en primer lugar, el peligro

y accidentales que supone la enorme va-
riedad de posibles motivos
La Corte de Apelaciones de Arica determinantes de la voluntad
consideró que la fecha de fabrica- ¿Es justo que en un contrato, y
ción de los camiones constituía una particularmente en un contra-
cualidad accidental de los camiones. to oneroso, el otro contratante 217
La Corte Suprema, en cambio, esti- tenga que soportar las conse-
mó que se trataba de una cualidad cuencias de cualquier falsa
esencial. Cuál de los dos tribunales apreciación de su contratante,
lleve razón, depende de cuál sea el simplemente porque haya
criterio que emplee para distinguir sido para él determinante al
unas cualidades de otras. Como ha contratar? El buen sentido im-
sugerido Avelino León Hurtado pone una respuesta negativa
(La voluntad y la capacidad en los actos (...). De otro lado, la dificultad
jurídicos, 3ª ed. actualizada, Santiago, de la prueba. Rara vez será
Editorial Jurídica de Chile, 1979, posible una prueba directa. A
pp. 172-175), existen dos criterios falta de ella habrá que acudir
diversos para determinar el carácter a la prueba de presunciones:
esencial de una cualidad. El primero reconstruir, a través de un jui-
de ellos es de carácter subjetivo y, cio hipotético, lo que hubiera
por lo tanto, depende de la intención podido ser la voluntad, de no
del contratante que padece el error. haberse dado el error. Resulta
El segundo, es de carácter objetivo difícil practicar ‘a posteriori’
y depende de ese juicio hipotético, sobre
todo si para ser fieles a los pos-
“la opinión general y las cir- tulados voluntaristas hemos
cunstancias del negocio, y no de practicarlo ‘in concreto’,

es decir, según lo que hubie- relevantes en términos de error vicio.

ra podido ser la voluntad de Para decirlo de otra manera, no todas
ese sujeto y no ‘in abstracto’, las representaciones se incorporan al
aplicando criterios objetivos contrato. Algunas representaciones se
de interpretación”. incorporan como “presuposiciones”,
es decir, como representaciones que
Esto es lo que hace la Corte Supre- resultan contractualmente relevantes
ma en su sentencia, considera que a (así, por ejemplo, en este caso, el
pesar del hecho de que la fecha de año de fabricación de los vehículos).
fabricación de un vehículo no afecta Otras representaciones constituyen
a su substancia, sí constituye una de simplemente “motivos”, es decir,
las características que, en general, representaciones contractualmen-
determinan el contenido normativo te irrelevantes (la Corte Suprema
de un contrato de compraventa, ejemplifica éstas a través del color
específicamente el precio que se paga de los vehículos). El error que posee
por la cosa. Junto con lo anterior, trascendencia anulatoria es aquél que
la Corte indica que, aun cuando se recae sobre las presuposiciones (es
aceptara el razonamiento del tribu- decir, aquellas representaciones de
nal de alzada y se concluyera que el la realidad incorporadas al contrato).
año de fabricación no constituía una El error que recae sobre los motivos
218 cualidad esencial, sino accidental, el resulta irrelevante en términos de
error sobre ella tendría trascendencia error vicio. Ahora bien, aceptado lo
anulatoria, pues resultó probado que anterior, lo siguiente que conviene
la circunstancia anotada [el año de fa- cuestionarse es cómo se distingue
bricación de los vehículos] fue motivo entre motivos y presuposiciones. La
principal de una de las partes para respuesta a esta cuestión consiste en
contratar y fue conocido por la otra. determinar si la representación se
Esta caracterización del error sustan- incorporó o no al contrato. Dicha
cial y accidental permite advertir que, incorporación puede operar de dos
más allá de cómo se califique el error, maneras diversas (sigo en esto a Mo-
lo determinante para precisar su rales Moreno, op. cit., pp. 204-212).
trascendencia anulatoria no es si una En primer lugar, una representación
parte padeció un error o no, sino, más puede ingresar al contrato a través
bien, si la cualidad sobre la cual reca- de la actuación de la voluntad de las
yó el error se encontraba incorporada partes. Así, por ejemplo, en Glide
o no en el contrato. Los contratos se Inversiones Limitada con Com-
configuran a partir de una serie de pañía de Inversiones y Desarrollo
representaciones de la realidad (así, Sur S.A (Corte Suprema, de 19 de
por ejemplo, el año de fabricación de mayo de 2008, rol Nº 1287-2008, N°
los vehículos, su capacidad de carga, Legal Publishing: 39372), la Corte
color, modelo, etc.). Sin embargo, no Suprema conoció de un contrato de
todas esas representaciones resultan arrendamiento de un predio en el

cual se estableció que el único des- tro. El ingreso puede justificarse, sin
tino que podía darle la arrendataria embargo, prestando atención a otros
era como un campo de minigolf. En elementos del negocio. En opinión de
definitiva, por defectos jurídicos del la Corte Suprema, el carácter esencial
predio, dicho destino no pudo ser de la cualidad puede derivarse del
concretado. Aun cuando el caso se precio. Señala el máximo tribunal
alegó por incumplimiento contrac- que el año de fabricación es, objeti-
tual, perfectamente podría haberse vamente, una característica esencial,
alegado como error, señalando que pues constituye uno de los elementos
la calidad en cuestión se encontraba que se toma en cuenta para fijar el
garantizada contractualmente por precio. No se paga lo mismo por un
haberlo convenido las partes de vehículo fabricado el año 1997 que
forma expresa. En segundo lugar, por uno fabricado en el año 2000.
una representación puede ingresar Se trata de un argumento ingenioso,
al contrato como presuposición, sin embargo, puede cortar en dos
aun en ausencia de la actuación de sentidos diversos. Efectivamente, del
la voluntad de las partes, toda vez hecho de que el precio pagado por
que, por ejemplo, los usos sociales, un bien no se corresponda a su valor
los criterios del tráfico, las exigen- de mercado puede inferirse un error
cias de la buena fe u otros criterios (como señala Morales Moreno, op.
objetivos así lo determinen. Como cit., p. 81 219
sea que fuere, lo importante es que,
pensado de esta manera el error no es “la existencia de lesión pro-
exactamente un vicio de la voluntad, porciona... un importante me-
sino del contrato, lo determinante dio de prueba presuntiva del
no es si una parte padeció de error, error”).
sino, más bien, si la cualidad sobre
la cual recayó el error se encontraba Empero, en este caso, el demanda-
incorporada en el contrato. Ésta es, do señaló en su contestación que
en mi opinión, la mejor lectura del el valor de los vehículos era el de
artículo 1454. Pues bien, ¿ingresó, de mercado. Con esto el demandado
alguna manera el año de fabricación podría querer decir dos cosas dis-
al contrato como una característica tintas. La primera es que era el valor
relevante de los camiones? Resulta de mercado de vehículos fabricados
discutible que haya ingresado a tra- en 1997-1998; la segunda es que se
vés de una actuación de la voluntad, trataba del valor de mercado de vehí-
después de todo, aun cuando dichas culos fabricados durante 2000-2001.
fechas constaban en una cláusula del Si significa lo primero, entonces no
acuerdo, el objetivo de dicha cláusula resulta nada de evidente que del pre-
no parecía ser precisar características cio pagado pueda inferirse el error;
esenciales del bien, sino simplemente si, en cambio, significa lo segundo,
identificarlo para efectos de su regis- la Corte lleva razón.

4. El carácter excusable “esto es, que no provenga de

del error culpa del que lo alega, o de im-
prudencia o supina ignorancia
Una mirada al Derecho Compara- suya. Pues, si el error se debe a
do muestra que, generalmente, la que el que lo alega no tomó la
imputabilidad del error produce más mínima precaución para
consecuencias para quien lo pade- asegurarse de lo que estaba
ce. Aunque estas consecuencias no haciendo, no puede pedir
necesariamente son las mismas. Así, protección y ampararse en
por ejemplo, tratándose del Derecho su falta para exigir la nulidad
francés, del belga y del español, el del negocio. Si el error se ha
error inexcusable impide la nulidad debido a la falta de cuidado
del contrato; tratándose del Derecho en examinar la cosa objeto
alemán determina la obligación de del contrato, por ejemplo, no
indemnizar el interés negativo por puede pedirse la nulidad”.
parte del errans; en fin, tratándose de
Portugal e Italia, la inexcusabilidad Igualmente, María Dora Martinic
es irrelevante. En el ámbito nacio- Galetovic y Ricardo Reveco Urzúa
nal, la regulación del error en los (“Acerca del error, su excusabilidad
contratos del Código Civil (al igual y otros tópicos”, en AA.VV, Estudios
220 que el Code o el Código Civil español) de derecho privado. Libro homenaje al
no menciona la excusabilidad como profesor Gonzalo Figueroa Yánez, San-
requisito del error vicio. Tampoco se tiago, Editorial Jurídica de Chile,
refieren a ella los autores más tradi- 2008, pp. 139-142) señalan que la
cionales (vgr. Luis Claro Solar, Ar- excusabilidad del error puede –como
turo Alessandri Rodríguez, y Arturo requisito de su trascendencia anula-
Alessandri Besa). Con mayor acierto, toria– desprenderse en el Código Civil
León Hurtado (op. cit., p. 166) indica del artículo 706, según el cual “Un
que un requisito del error vicio es justo error de hecho no se opone a la
que sea excusable, es decir, buena fe”. Y señalan que el criterio
para determinarla se encontraría en
“que no provenga de culpa, la diligencia con que haya actuado
imprudencia o supina igno- el errans. Agregan:
rancia del que o sufre”.
“Esta diligencia debiese ser
En la misma línea Ramón Domín- la estándar o del ciudadano
guez Á guila (El negocio jurídico, común y corriente y debe ana
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, lizarse en base a un juicio de
1976, pp. 84-85) indica que para que responsabilidad donde se va
el error llegue a viciar el consenti- lorará la previsión del sujeto y
miento debe ser excusable la conducta hipotética espera-
da a partir de dicha previsión,

confrontándose con la conviene advertir que en la documen-
ducta finalmente desplegada tación de los camiones se indicaba
en la realidad material (op. cit., que su fecha de fabricación eran los
pp. 140-141). años 2000 y 2001, respectivamente.
Ahora bien, no obstante lo anterior,
Pues bien, a partir de los autores el demandante tenía amplia expe-
y autoras citadas es posible advertir, riencia en la compra de vehículos
en primer lugar, que la excusabili usados, por lo mismo, es probable
dad del error es un requisito de su que pudiera haber detectado el error
trascendencia anulatoria y, en se sin demasiadas dificultades, ¿torna
gundo lugar, que, aceptada como esta circunstancia en inexcusable su
requisito, es necesario aún precisar error? La respuesta es que no. El ni-
los criterios que se empleen para vel de diligencia exigible al errans no
determinar cuándo un error es ex- se mide en el vacío, sino al abrigo de
cusable. A este último respecto el las circunstancias del caso. En los he-
criterio manejado pareciera limitarse chos –conviene recordarlo– no sólo
a la diligencia empleada por el errans. se estableció en el contrato la fecha
En la sentencia que aquí se comenta de fabricación de los camiones sino
–particularmente en la sentencia del que, además, en la documentación
tribunal de instancia– se advierte que de los vehículos aparecía la misma
el demandante revisó detenidamente fecha acordada en el contrato. Con 221
y a su entera satisfacción los vehículos esos antecedentes lo que conviene
en cuestión y los encontró conformes preguntarse es si resultaba razona-
con lo que esperaba de ellos. ble exigir al demandante que, en
su examen, investigara acerca de la
“De esta manera, si hubiese fecha de fabricación de los vehículos.
sido efectivo que el año de La respuesta parece ser negativa, el
fabricación (...) era un asunto deber de investigar comienza allí
esencial para la celebración donde concluye la confianza razo-
de los contratos cuya nulidad nable y parece razonable confiar en
se pide, pues la demandante que la información que suministran
pudo y debió, sin mayor di- los documentos de un vehículo se
ligencia y premunido de esos compadece con la realidad. El error,
datos básicos, haber constata- entonces, fue excusable. A mayor
do si lo que se decía al respec- abundamiento, conviene recordar
to en la documentación de los que –según se lee en la sentencia de
vehículos era o no cierto”. la Corte Suprema– el demandante
puso en conocimiento del deman-
Nada dice la Corte Suprema al res- dado la discordancia de fechas antes
pecto. ¿Se trataba de un error inex- de que transcurrieran cinco meses
cusable por parte del demandante? desde la entrega de los vehículos.
Para responder a esta pregunta con- Para comprender la importancia de

esta situación resultará útil tener en que la carga de información se ex-

cuenta la fisonomía de la “carga de tinga, sino que el plazo en que debe
comunicación de la falta de confor- satisfacerse se extiende. En este caso
midad” en la Convención de Viena fueron cinco meses, lo que parece un
(CISG). Como resulta bien sabido, plazo absolutamente razonable.
la CISG establece una carga de in Pues bien, medido el carácter
formación sobre el comprador que esencial del error en consideración
alega falta de conformidad en su a criterios objetivos –y con las pre-
artículo 39, en términos de que éste venciones hechas respecto del precio
perderá su derecho a invocar la falta anteriormente– parece tratarse de un
de conformidad si no comunica esta error sustancial; medida la excusabi-
situación al vendedor dentro de un lidad del error en torno a lo que era
plazo razonable desde que lo hubiera razonable esperar del comprador en
descubierto o debiera haberlo des- las circunstancias del caso, el error
cubierto. Dicho plazo no excederá resulta excusable. Por lo mismo, la
en ningún caso de dos años desde la Corte Suprema lleva, en mi opinión,
entrega. La cuestión, en lo que aquí razón al declarar nulo el contrato por
interesa, es cuándo debiera haber error. Una cuestión distinta que, sin
descubierto el comprador la falta embargo, no se ventiló en este caso,
de conformidad, si es en el examen consiste en determinar si para casos
222 mismo de la cosa, entonces su de- como éste resulta más adecuada la
recho a alegar falta de conformidad disciplina del error o la del incumpli-
caduca una vez concluido el examen. miento. En mi opinión, es la última,
Sin embargo, como ha señalado pero esto excede los márgenes de
un autorizado comentarista (véase este comentario.
Antonio Manuel Morales Moreno,
“Comentario Artículo 38”, en Luis
Díez-Picazo (dir.), La compraventa In
Bibliografía
ternacional de Mercaderías. Comentario
de la Convención de Viena, Navarra, Alessandri Rodríguez, Arturo, De la
Thomson Civitas, Cizur Menor, compraventa y de la promesa de venta,
1997, p. 335), en la práctica de la Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
evaluación han de tenerse en cuenta 2003, tomo ii, vol. 1.
ciertos criterios, el de aquello que Castro y Bravo, Federico de, “De nuevo
resulta razonable y el de la confianza. sobre el error en el consentimiento”,
Ambos, en mi opinión, determinan en ADC, vol. xli, Nº 2, Madrid,
que no pueda imputársele negligen- 1988.
cia al comprador por no haber de- Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del dere
tectado la falta de conformidad en su cho civil patrimonial, 6ª ed., Navarra
examen. Ahora bien, del hecho que Thomson Civitas, Cizur Menor,
en el examen no se pueda detectar 2007, tomo i, Introducción. Teoría
la falta de conformidad no se sigue del contrato.

Díez-Picazo, Luis, Encarna Roca Trías Mantilla Espinoza, Fabricio y Carlos
y Antonio Manuel Morales More- Pizarro Wilson (coords.), Estudios
no, Los Principios del Derecho Europeo de Derecho Privado en homenaje a Chris
de Contratos, Madrid, Civitas, 2002. tian Larroumet, Santiago-Bogotá,
Domínguez Águila, Ramón, El negocio Fundación Fernando Fueyo Laneri y
jurídico, Santiago, Editorial Jurídica Universidad del Rosario, 2008.
de Chile, 1976. Martinic Galetovic, María Dora y
Fenoy Picón, Nieves, “La moderniza- Ricardo Reveco Urzúa, “Acerca
ción del régimen del incumplimien- del error, su excusabilidad y otros
to del contrato: Propuestas de la tópicos”, en AA.VV, Estudios de de
Comisión General de Codificación. recho privado. Libro homenaje al profesor
Parte primera: Aspectos generales. Gonzalo Figueroa Yánez, Santiago,
El incumplimiento”, en ADC, vol. Editorial Jurídica de Chile, 2008.
lxiii, Nº 1, Madrid, 2010. Morales Moreno, Antonio Manuel,
Kramer, Ernst, “Mistake”, en Arthur “Comentario Artículo 38”, en Luis
von Mehren (ed.) Internacional enci Díez-Picazo (dir.), La compraventa In
clopedia of Comparative Law, vol. vii. ternacional de Mercaderías. Comentario
Contracts in General, part 2, Herndon, de la Convención de Viena, Navarra,
UK, Mohr Siebeck-Martinus Nijhoff Thomson Civitas, Cizur Menor,
Publishers, 2008. 1997.
León Hurtado, Avelino, La voluntad y Morales Moreno, Antonio Manuel, El
la capacidad en los actos jurídicos, 3ª error en los contratos, Madrid, Editorial 223
ed. actualizada, Santiago, Editorial Ceura, 1988.
Jurídica de Chile, 1979.

Diciembre
Revista 2010de Derecho Privado, Nº 15,Dpp.
Chilena 225-232
erecho de F[diciembre 2010] y regímenes matrimoniales
amilia, Sucesorio
Derecho de familia, sucesorio
y regímenes matrimoniales
Leonor Etcheberry Court

Profesora de Derecho Civil Universidad Diego Portales
Corte de Apelaciones de San Mi- impetrar la acción de compensación

guel, 13 de mayo 2010. Preclusión económica cuando se ha decretado
de la compensación económica el divorcio o se ha declarado la nuli-
dad de matrimonio; además, sostiene
Doña E.F.L. interpone demanda que ello no es incompatible con el
en contra de H.S.B. solicitando se artículo 64 de la ley de matrimonio
fije en su favor una compensación civil.
económica, funda su solicitud en que Es necesario destacar que el
por sentencia ejecutoriada el primer artículo 64 de la LMC señala en su
Juzgado de Familia de San Miguel inciso tercero:
declaró la nulidad de matrimonio 225
celebrado entre las partes. “Pedida en la demanda, en
Conociendo en apelación la cau escrito complementario de la
sa, ya que el Primer Juzgado de Fa demanda o en la reconven-
milia de San Miguel no da lugar a ción, el juez se pronunciará
la tramitación de la demanda por sobre la procedencia de la
compensación económica, la Corte compensación económica y su
revoca la sentencia apelada y ordena monto...”.
que se pronuncie respecto de la soli-
citud como en derecho corresponda.
Se ha entendido por la doctrina
Funda su resolución en un único
que las oportunidades para solicitar
argumento, y que es el artículo 61 de
la compensación económica serían
la Ley de Matrimonio Civil,
sólo tres: la demanda de nulidad o
“...tendrá derecho a que, cuan divorcio, en un escrito que la amplíe,
do se produzca el divorcio o se o en la demanda reconvencional,
declare la nulidad del matri cuando la parte demandada es la
monio, se le compense el me que debe solicitarla; si no se realiza
noscabo económico sufrido en esas oportunidades procesales se
por esta causa”. entiende que el derecho a hacerlo ha
precluido o caducado.
La Corte señala, en considerando En ese sentido opinan Álvaro
tercero, que dicho artículo permite Vidal y Carlos Pizarro:

Leonor Etcheberry Court RChDP Nº 15
“al extinguirse la facultad de Pablo Rodríguez va más allá al sos-

impetrarla si el posible be- tener:
neficiario se mantiene en la
pasividad durante la audiencia “...es un derecho sui generis
en que se le informa sobre la que es consecuencia directa
misma. Una vez que el juez e inmediata del divorcio o la
expresa dicha posibilidad nulidad del matrimonio y que
para impetrarla, la ausencia debe reclamarse de la acción
de requerimiento constituye deducida y no después de de-
preclusión del derecho a accio cretado una u otra cosa”3.
nar”1;
Además agrega que se vulnerarían
en esa misma forma se pronuncia los artículos 60, 50 y 64, inciso ter-
Hernán Corral al señalar: cero4.
Por lo que se puede apreciar, la
“Cosa distinta es la preclusión doctrina es unánime en este sentido.
procesal del derecho por no Es interesante destacar que el artícu-
oponerlo oportunamente en lo 60 de la Ley de Matrimonio Civil
el juicio de divorcio. Es discu que señala:
tible que el juez pueda tener
226 la facultad para proceder de “el divorcio pone fin a las
oficio en estos casos. Más obligaciones y derechos de ca-
difícil todavía nos parece sos- rácter patrimonial cuya titula-
tener que proceda demandar ridad y ejercicio se funda en la
la compensación económica existencia del matrimonio”;
después de decretado el divor-
cio en otro juicio diferente. La la compensación económica tiene
ley no lo prohíbe expresamen- su origen en una situación que se
te, pero su espíritu parece ser desarrolla durante el matrimonio,
que todas las cuestiones que por lo cual una vez finalizado éste ne-
derivan de la extinción del cesariamente todas las consecuencias
matrimonio se concentren en
el proceso de divorcio”2. 3
Pablo Rodríguez Grez, Ley de Ma
trimonio Civil, publicación de la Facultad de
Derecho de la Universidad del Desarrollo
1
Carlos Pizarro, Álvaro Vidal, La com Curso de Actualización Jurídica. Nuevas
pensación económica por divorcio o nulidad matri tendencias en el Derecho Civil, Santiago,
monial, Santiago, Editorial Legal Publishing, año 2004, p. 46.
2009, p. 127. 4
Véase también en este sentido, Juan
2
Hernán Corral, “La compensación Andrés Orreg o, “La compensación econó
económica en el divorcio y la nulidad ma mica en la ley de matrimonio civil”, en Revista
trimonial”, en Revista Chilena de Derecho, vol. de Derecho, Nº 18, Santiago, Universidad Finis
34, Nº 1, Santiago, 2007, p. 36 Terrae, 2004.

Diciembre 2010 Derecho de Familia, Sucesorio y regímenes matrimoniales
patrimoniales de este fin deben estar “Si no se solicitare en la de-
reguladas, lo mismo ocurre cuando manda, el juez informará a los
el artículo 50 se refiere a la nulidad cónyuges la existencia de este
en que se establece que las partes se derecho durante la audiencia
retrotraen al estado anterior a con- de conciliación”,
traer matrimonio, salvo los efectos
del matrimonio putativo donde la por lo cual, cuando el juez advirtiera
compensación económica no tiene al cónyuge el derecho a solicitarla ya
una regulación específica. Tanto es habría precluido; esto se ha interpre-
así que la sentencia en su consideran- tado en la práctica de los tribunales
do primero comete un error al seña- como un desfase entre ambas leyes
lar que la demandante demanda a su y para evitar la preclusión el juez,
“cónyuge”, ya que una vez decretada al proveer la demanda, señala en su
la nulidad del matrimonio ambos resolución que le asiste al cónyuge
dejan de ser cónyuges y vuelven a el derecho a pedir la compensación
tener el estado civil de solteros, por económica; lo cual reafirma cla
lo cual la demandante está deman- ramente que se ha buscado una so
dando a una persona que no tiene lución para evitar la preclusión que
ningún vínculo con ella respecto de necesariamente se debe producir.
una compensación cuyos supuestos La sentencia no argumenta más,
necesariamente deben producirse lo cual, además de ser errado, nos 227
durante el matrimonio. parece insuficiente, ya que si lo que
En indispensable referirnos a una se pretendía era proteger al cónyuge
situación que se produce con la Ley más débil, debió necesariamente
de Tribunales de Familia, la cual en fundar su sentencia en los principios
su artículo 58 señala: rectores de la Ley de Matrimonio Ci-
vil, donde uno de ellos es justamente
“El demandado deberá con- la protección de este cónyuge.
testar la demanda por escrito, Tampoco manifiesta hasta cuán-
con al menos 5 días de antici- do se puede pedir la compensación
pación a la fecha de realización económica, pues de no entenderse
de la audiencia preparatoria. que precluye, necesariamente debe
Si desea reconvenir, deberá tener un plazo de prescripción, ya
hacerlo de la misma forma, que no se desprende de la ley que
conjuntamente con la contes- es de aquellas acciones imprescripti-
tación de la demanda...”; bles, por lo cual la regla general sería
cinco años, contados desde cuándo.
esto es, la reconvención debe reali- Las posibilidades son varias, una
zarse antes de la audiencia prepara- desde la dictación de la sentencia
toria, lo cual es una incongruencia que declara la nulidad o el divorcio;
con el artículo 64 inciso segundo de desde que ésta queda ejecutoriada,
la LMC, que señala: o también desde que deja pasar las

oportunidades procesales claramen- ADN la cual arrojó como resultado

te establecidas en el artículo 64 de un índice paternidad igual a cero.
la ley, lo cual no se desprende de Establece que este reconocimiento
ningún artículo de la ley ni de su le causa un perjuicio, ya que actual-
historia fidedigna. mente su hijo le paga una pensión
de alimentos acordada mediante
transacción, la cual, una vez que
Bibliografía se falle la pensión de alimentos a
favor de su supuesto nieto, su hijo
Corral, Hernán, “La compensación no podrá seguir pagándosela, por lo
económica en el divorcio y la nuli- cual, de acuerdo con el artículo 216
dad matrimonial”, en Revista Chilenadel CC ella se encuentra legitimada
de Derecho, vol. 34, Nº 1, Santiago, para solicitar la impugnación, ya que
2007.
señala:
Orrego, Juan Andrés, “La compensa
ción económica”, en Revista de De “También podrá impugnar la
recho, Nº 8, Santiago, Universidad
paternidad determinada por
Finis Terrae, 2004.
reconocimiento toda persona
Pizarro, Carlos, Álvaro Vidal, La com que pruebe un interés actual
pensación económica por divorcio o nu
en ello en el plazo de un año
lidad matrimonial, Santiago, Editorial
228 Legal Publishing, 2009.
desde que tuvo ese interés y
pudo hacer valer su derecho”.
Rodríguez Grez, Pablo, Ley de Matrimo
nio Civil, publicación de la Facultad
de Derecho de la Universidad del En el fallo de primera instancia
Desarrollo Curso de Actualización el tribunal desestimó la demanda
Jurídica. Nuevas tendencias en el basándose principalmente el los si
Derecho Civil, Santiago, año 2004. guientes argumentos:
a) Que no se ha establecido en
autos que el reconocimiento
adolece de fuerza, error o dolo.
Sentencia. Corte de Apelaciones b) Que la transacción con la actora
de San Miguel. 1 de septiembre de se celebró tres meses después
2010. Materia: impugnación de pa del nacimiento del menor.
ternidad c) Que efectivamente la prueba
biológica descarta al deman-
Doña M.M.R. demanda de impugna- dado como posible padre del
ción de paternidad a doña C.Z.C., a menor.
don F.F.M y al menor L.F.M. funda d) Que el interés que debe tener
su demanda en que su hijo F.F.M. la actora debe ser pecuniario
reconoció voluntariamente a L.F.M. y actual.
como su hijo, que con posterioridad e) Que no se acredita que el in
a ello, se hizo la prueba biológica de terés sea actual y tampoco

que se vea perjudicado en su a privar de filiación” (conside-
patrimonio, y rando octavo, sentencia Corte
f) Que de acuerdo con el prin- Suprema 1 de junio de 2009,
cipio del interés superior del rol 1953-2008).
niño y al derecho a la iden-
tidad, acoger la demanda La Corte señala en su conside-
sería privar al menor de un rando tercero que el interés pecu-
padre y dejarlo sin filiación niario se encuentra acreditado, pero
paterna, lo cual sería muy por motivos diferentes a los que se
perjudicial para el niño. discutieron en primera instancia.
Apelado el fallo, la Corte de Ape En esa oportunidad la actora señaló
laciones de San Miguel lo revoca y que su interés pecuniario provenía
acoge la impugnación de paternidad, de una transacción de alimentos ce-
declarando que don F.F.M. no es el lebrada con su hijo luego de nacido
padre biológico de L.F.M. La sen- el menor de autos y que si le decre-
tencia, a nuestro parecer, interpreta taban una pensión de alimentos a su
erradamente el interés actual que hijo, él ya no estaría en condiciones
debe tener la actora para estar legi- de pagar la de su madre. A pesar de
timada activamente para solicitar la esto, la Corte señala que el interés
impugnación acogida. pecuniario estaría configurado por lo
La Corte Suprema ha señalado señalado en el artículo 3 inciso final 229
respecto al interés al cual se refiere de la ley Nº 14.908,
el artículo 216:
“que en caso que su hijo no
“Que no existe discusión en pague la pensión de alimentos
que el interés a que se refiere a que se encuentra obligado,
la norma citada debe tener un son los abuelos paternos los
carácter patrimonial que afec- obligados a asumir dicha res-
te a la persona que impugna y ponsabilidad”
que además exista al momento
de ejercerse la acción, todo y además la demandante puede ver
ello originado en el reconoci- se mermada económicamente pro
miento de la paternidad que ducto de las consecuencias suceso
se discute. En otras palabras rias del reconocimiento efectuado
el reconocimiento de la pater- por su actual (considerando tercero);
nidad debe producir un efecto además, señala que el interés sería
patrimonial en el actor, no bas- actual por la misma responsabilidad
tando un mero interés moral subsidiaria que tienen los abuelos
para que un tercero, que no en el pago de la pensión alimenticia
concurrió al acto de recono- (considerando cuarto).
cimiento, sea autorizado para Las dos situaciones descritas no
deducir una acción destinada cumplen con ninguno de los requi-

sitos del artículo 216; para que exista De acuerdo con lo anterior, queda
interés patrimonial es necesario que claro que cualquiera de los argumen-
éste provoque un efecto en su patri- tos que establece la Corte no le dan el
monio lo que no se produce con la carácter de patrimonial ni de actual al
sola posibilidad de ser demandado interés que dice tener la actora.
por el nieto, cosa que no ha ocurrido Además, debemos señalar que
hasta el día de hoy, y que, tal como llama la atención en el fallo, que en
lo señala la actora, si actualmente su primera instancia la parte deman-
hijo le paga una pensión de alimen- dante no se pronunció para configu-
tos en forma voluntaria a su madre rar su interés en los argumentos que
que no ha sido ni siquiera presentada la Corte señala, es posible, entonces,
al tribunal, no se ve la razón por la entender que la Corte está facultada
cual el demandado no pueda pagarle para cambiar la causa de pedir o ten-
una suma al hijo que reconoció. Más dremos necesariamente que sostener
lejos está aún de ser actual, pues se que el fallo adolece de ultra petita. Es
basa en una mera hipótesis, que para posible que los tribunales superiores
cumplirse debe primero demandarse señalen que el argumento invocado
al padre y condenarlo, luego el padre por la actora no es adecuado y lisa y
debe dejar de pagar por un tiempo llanamente lo modifiquen y señalen
determinado y, a continuación, pue- otro, que, además en el fallo comen-
230 den ser demandados los abuelos y tado, tampoco se darían las condicio-
tampoco se puede asegurar que ellos nes de patrimonial y de actual.
también sean condenados. Tan grave como lo anterior nos
En cuanto a ver mermadas sus parece lo sostenido por la Corte
posibilidades en la herencia, la mis en sus considerandos quinto, sexto
ma sentencia de la Corte Suprema y séptimo. La Corte señala que ha
citada anteriormente, señala: sido fundamental en su resolución
que el menor de autos no es el hijo
“Asimismo se debe cumplir con biológico del F.F.M y que no se ha
el imperativo de ser actual, de comportado como tal; el padre reco-
manera tal que la mera calidad noció al menor sin ninguna coacción,
de herederos que se invoca ni siquiera intentó probar en juicio
por los demandantes, no los que adoleció de error, fuerza o dolo,
habilita para impugnar el re- tampoco señaló que había sido enga-
conocimiento de paternidad de ñado por la demandada y que siem-
que se trata, desde que sus dere- pre que éste quiso hacerse la prueba
chos hereditarios no nacen sino biológica ésta accedió sin más, que
con la delación de la herencia estando en ese momento vigente su
pretendida, hecho que por ser plazo para tratar de interponer la
futuro e incierto, no cumple acción de nulidad el supuesto padre
con la exigencia en comento” no lo ha hecho, por lo cual quiere
(considerando cuarto) decir que a lo menos pensó que sí

podía ser el padre y no necesitó que superior del niño establecido en la
lo demandaran de paternidad para Convención de los Derechos del
hacerse cargo de ello. Niño, suscrita por Chile, ya que, si
La Corte señala a continuación: bien son muchos los llamados “pa-
dres ausentes” de la educación de sus
“estos sentenciadores no ad- hijos, el simple hecho que cooperen
vierten de que forma le bene- con su manutención por medio de
ficiaría mantener una filiación una pensión de alimentos, mejorará
paterna forzada con una perso- de todas maneras su calidad de vida,
na que según se ha acreditado, en cuanto a su educación, alimen-
no es su padre biológico” tación, vestuario, etc. Además, el
hecho de tener una filiación paterna
y sostiene, además: determinada ayuda en la vida social
del niño, aunque no sea la que ver-
“no es conveniente para el daderamente le corresponde. Son
desarrollo sano e integral del muchos los padres que educan vo-
menor L.F.Z. mantenerlo li luntariamente niños que no son sus
gado a un padre y abuelos hijos y que no se ven precisamente
paternos que no lo reconocen perjudicados por ello.
como tal, y que biológicamen- La mayor gravedad del fallo es
te no tiene ligazón con él”. que contra toda la jurisprudencia 231
existente, en que las cortes no han
A este respecto, es necesario se aceptado dejar sin filiación a un hijo
ñalar que dichas afirmaciones son invocando el artículo 216 del CC 5 ,
un simple parecer de los ilustrísimos eso es justamente lo que esta Corte
ministros, ya que no se aprecia que hace, sólo porque le parece que, al
para llegar a tal conclusión hayan no corresponder la prueba biológica,
tenido algún estudio en que apoyar- es mejor dejarlo sin filiación y acoger
se, alguna prueba rendida por las una impugnación interpuesta por la
partes en que ellos pueden deducir abuela, por el pago de una pensión
esto. Debemos recordar que, si bien de alimentos que fabricó después
las normas de la filiación van enca- del nacimiento del niño y respecto
minadas a establecer la verdad bioló- de la cual no se acompañó ninguna
gica, no es la única que se acepta, ya prueba que acredite que efectiva-
que del tenor de lo señalado por la mente se pague; pasando por sobre
Corte, no se justificaría la paternidad la identidad y el interés superior del
adquirida por adopción, por técnicas
de reproducción asistida y tampoco
aquélla que se prueba por medio de
5
Para estos efectos véanse a este respecto
las sentencias de la Corte Suprema de 12 de
la posesión notoria. marzo de 2007, rol 4679-06; como la de la
Nos parece que los sentencia- Corte de Apelaciones de Antofagasta de 18
dores pasan por sobre el interés de marzo de 2008, rol 490-07.

menor y una mejor calidad de vida jamás haya reclamado respecto de

material de éste; toda vez que llama su acto de reconocimiento.
la atención que el supuesto padre
232

Revista de revistas

Diciembre
Chilena Revistas de revista
Revista de revistas una serie de conclusiones, las cuales
Revista de revistas
determinan que en el caso en comen-
Juan Sebastián Barahona B. to, se trata, más bien, de una invitación
Egresado de Derecho a formular ofertas, más que una oferta
Universidad Diego Portales contractual propiamente tal.
Iñigo de la Maza
“El Derecho Civil francés

Revista de Derecho, volumen 22, desde el Código Civil”
N° 2, Valdivia, diciembre 2009

En su artículo, el autor entrega una
“Ofertas sujetas a reserva: visión histórico-política respecto de
a propósito de los términos los cambios sufridos por el Código
y condiciones en los contratos Civil francés, desde que fue erigido
celebrados por medios por Napoleón, hasta el siglo xx. En
electrónicos”
este sentido, nos informa respecto del
período de crisis, tanto política como
A partir de una sentencia pronuncia- técnica, que ha sufrido este cuerpo
235
da por los tribunales nacionales, que legal, así como la renovación que ori
alude a la oferta sujeta a condición en ginaron estos movimientos en él.
los contratos celebrados por medios
electrónicos, el autor analiza las im- Rémy Cabrillac
plicancias que pueden devenir de la
accesibilidad o falta de ésta para los
usuarios de los términos y condiciones
en los contratos electrónicos celebra- Revista Chilena de Derecho, vo
dos –especialmente– a través de sitios lumen 37, N° 1, Santiago, abril
web. Para ello, realiza un análisis de 2010
las ofertas sujetas a reserva, en cuanto
al requisito de seriedad o firmeza de la “La revisión del contrato
proposición del contrato y las ofertas por las partes:
dirigidas a personas indeterminadas; el deber de renegociación
para continuar, con un acápite res- como efecto de la excesiva
pecto al valor de las tratativas prelimi- onerosidad sobreviviente”
nares y la calificación jurídica de los
términos y condiciones, especialmente El autor analiza el tema de la teoría de
en los contratos de adhesión y aquéllos la imprevisión o excesiva onerosidad
celebrados por medios electrónicos. sobreviniente desde el punto de vista
El autor finaliza su análisis, realizando de sus efectos, específicamente, res-

Revista de revistas RChDP Nº 15
pecto al deber de renegociación que “Consideraciones críticas

Revista de revistas
surge para las partes en el evento que respecto al denominado principio
la obligación para una de éstas deven- de la Par Condicio Creditorium”
ga en una excesiva onerosidad. Para
ello, reflexiona respecto de la natura- El autor realiza un análisis crítico a
leza del contrato y la buena fe como la visión tradicional del principio de
fuente del deber de renegociación, la Par Condicio Creditorium como eje
recurriendo –en primer término– a central del concurso de acreedores.
las justificaciones entregadas por el En atención a ello, no sólo se intenta
Derecho Comparado sobre la materia cuestionar acerca de la verdadera
–particularmente el caso de Estados existencia de un “trato igualitario” de
Unidos de Norteamérica y Francia–; los acreedores respecto del deudor in-
como también lo planteado por solvente frente a la pérdida que sufren
cuerpos normativos internacionales sus créditos sino que, también, la de
no vinculantes, tales como los Prin- encontrar una solución al conflicto de
cipios UNIDROIT, los Principios intereses a través de la coordinación
de Derecho Europeo de Contratos de créditos con reglas de graduación
y el borrador de Marco Común de (privilegios, hipoteca y subordinación
Referencia. Especial importancia le voluntaria) y de distribución propor-
merece el caso francés, en razón de cional. Estas últimas son planteadas
236 que dichos postulados son aplicables por el autor como reglas generales
al Derecho chileno. Continúa con un nacidas de una opción legislativa que,
análisis del contenido del deber de si bien no es la única e inalterable
renegociación, tales como: las con- opción, cumple con las expectativas
ductas específicas que deben observar que la política económica del sistema
los contratantes, los criterios de razo- de créditos espera; evitando, de esta
nabilidad y justicia que deben darse manera, problemas mayores que de-
en este proceso, como, asimismo, las riven en una cadena de insolvencia.
situaciones que se originan a causa
del éxito o fracaso de estas negocia- Juan Luis Goldenberg Serrano
ciones. Concluye por estimar, que en
el Derecho nacional, la existencia de
este deber –en atención al principio
de buena fe en la ejecución de los Revista Chilena de Derecho, volumen
contratos, consagrado en el artículo 37, N° 2, Santiago, agosto 2010
1546 del Código Civil– se erige como
una alternativa válida para eliminar “Indicaciones geográficas
los efectos adversos de la excesiva y denominaciones de origen.
onerosidad sobreviniente. Propiedad intelectual en progreso”
Rodrigo La autora analiza los cambios que ha

Momberg Uribe experimentado el sistema de protec-

Diciembre 2010 Revistas de revista
ción intelectual, respecto a las indica- Ius et Praxis, volumen 16, N° 1,
Revista de revistas
ciones geográficas y denominaciones Talca, 2010.
de origen, tanto de las que provienen
de la legislación internacional como “Anonimato del progenitor
de la nacional. En este sentido, es- y derecho a la identidad del hijo.
tructura su estudio desde un punto Decisiones judiciales encontradas
de vista histórico, en cuanto al desa- sobre reserva de identidad
rrollo del concepto indicaciones geo- en los casos de madre soltera
gráficas y denominaciones de origen y donante de esperma”
y las repercusiones de éstas desde el
plano internacional al nacional. Es A raíz de dos decisiones judiciales
justamente que por esta diversidad contradictorias –tanto del Tribunal
de acepciones, propone la creación Supremo como del Tribunal Constitu-
de un sistema registral el cual permita cional Español– respecto a la reserva de
un mayor dinamismo y flexibilidad la identidad en aquellos casos en que
al sistema de protección. exista una madre soltera y un donante
de esperma, el autor realiza un análisis
Cristina Errázuriz Tortorelli crítico. Mientras que el Tribunal Consti-
tucional propugna la constitucionalidad
de las normas legales que otorgan la
“Sobre el concepto de vicio facultad a la madre de resguardar el 237
redhibitorio en la compraventa.
anonimato, el Tribunal Supremo de-
Análisis comparado clara inconstitucional dichas normas,
de la jurisprudencia chilena
en razón de proteger los intereses del
y colombiana”
menor. Para ello, analiza en extenso un
caso emblemático dictado por el Tribu-
A partir del análisis comparativo de nal Europeo de Derechos Humanos, en
las decisiones jurisprudenciales co- cuanto a la legislación aplicable y las
lombianas y chilenas, el autor analiza perspectivas de éste hacia el futuro en el
el concepto de vicio redhibitorio en Derecho francés y el Comparado, con
la compraventa. Así, sistematiza su tal de comparar las decisiones de estos
estudio a través de la conceptualiza- tres tribunales respecto a ésta materia.
ción de casos que constituirían vicios
redhibitorios, como aquéllos en que Ramón Durán Rivacoba
no se establecería dicha hipótesis;
además de precisar su concurrencia
en los casos que ha considerado co “Una relectura de la patria potestad
mo discutidos. como función tuitiva sobre
la persona y bienes de los hijos”
Jorge Oviedo Albán
A través de un acucioso estudio histó
rico y dogmático de la institución de

la patria potestad en el Código Civil “La extensión de los efectos

Revista de revistas
chileno –pasando desde los preceden- de la sentencia dictada
tes romanos hasta la evolución que en los procesos promovidos para
ha experimentado con las reformas la defensa de los intereses
introducidas al Derecho de Familia en colectivos y difusos
los últimos años– la autora analiza la de consumidores y usuarios:
función que debería cumplir esta ins- régimen en la ley chilena
titución, concluyendo que se entiende de protección del consumidor”
como tuitiva unitaria de los padres
(deber-función) sobre la persona y El artículo analiza la extensión de los
los bienes de los hijos, respecto de la efectos de la sentencia de intereses
cual plantea críticas. supraindividuales respecto a terceros,
a partir de las referencias otorgadas
María Sara Rodríguez Pinto por el Derecho Comparado –Ley de
Enjuiciamiento Civil Español, Código
Brasileño de defensa del Consumidor y el
“Las uniones de hecho Código de Modelos de Procesos Colectivos
como institución para Iberoamérica–, para luego remitir-
del Derecho de Familia se a la solución otorgada por nuestra
y su régimen de efectos legislación consumerista, en cuanto a
238 personales” la determinación del ámbito subjetivo
de la sentencia, de la cuantificación
El artículo nos entrega una visión del daño, del ámbito y eficacia de la
acerca de la discusión jurídica origi- cosa juzgada y respecto a la acción
nada respecto a la institución de las ejecutiva.
uniones de hecho, la cual en un prin-
cipio sólo había sido analizada desde Maite Aguirrezabal Grunstein
el ángulo del Derecho de las Obliga-
ciones, en atención a las creaciones
jurisprudenciales, para ahora dirigir
su atención al Derecho de Familia, en Revista de Derecho, N° 34, Valpa
cuyo caso, se optaría por la creación raíso, 2010.
de un estatuto legal propio para esta
nueva institución. Al respecto, la “Tipicidad y atipicidad
autora manifiesta sus aprehensiones de los deberes precontractuales
en cuanto a este régimen, de acuerdo de información”
con los efectos personales que traería
consigo, puesto que no son acordes En razón de lo complejo y confuso
con los derechos fundamentales con- que resulta desenmarañar los debe-
sagrados en la propia Constitución. res precontractuales de información
–tal como resulta del caso que ex-
Susan Turner Saelzer pone– el autor propone realizar una

Diciembre 2010 Revistas de revista
distinción entre aquellos deberes que en la construcción, ya sea la que le
Revista de revistas
corresponde ser calificados como tí- compete al constructor de la obra y
picos o atípicos, los cuales, si bien no que deriva del incumplimiento de las
constituirán summa divisio, sí serán de normas contempladas en el Código
utilidad para aligerar la mencionada Civil –en cuyo caso se detiene a exa-
confusión. minar aquellos conceptos de ruina y
vicio, además del factor de imputa-
Iñigo de la Maza bilidad de éste en los daños– como
también aquélla que deviene de la
infracción a la Ley General de Ur-
“Jurisprudencia por daños banismo y Construcción, en cuanto
en estacionamientos responsabilidad para el constructor,
de vehículos regido propietario, primer vendedor y otros
por la Ley del Consumidor” profesionales; asimismo, analiza las
implicancias, plazos de prescripción
Sirviéndose de la jurisprudencia tanto y causales de exoneración por defec-
nacional como comparada, el autor se tos en la construcción, especialmente
propone esclarecer la responsabilidad aquellas relacionadas con la fuerza
civil que deviene de los contratos de mayor.
estacionamientos de vehículos. Para
ello, da una mirada a la naturaleza Carlos Pizarro Wilson 239
jurídica de estos contratos que no se
encuentran cubiertos por la Ley del
Consumidor, como los que sí lo están “El Derecho Real de Prenda
para, luego, remitirse a la indemniza- sin desplazamiento”
ción de perjuicios que correspondería
otorgar por los daños que se ocasiona-
A la luz de la reformulación contem-
ran en este tipo de contratos, indican-
plada en el artículo 14 de la ley Nº
do la ley aplicable para la resolución
20.190 del año 2007, respecto a las
de estos conflictos, los responsablesnormas sobre prenda sin desplaza-
civiles y los seguros, la prueba de los
miento, el autor analiza en profundi-
perjuicios, y la diligencia debida por
dad dicha institución, enfocando su
el proveedor del servicio. estudio al régimen del derecho real.
En este sentido, se detiene a explicar
Marcelo Barrientos Zamorano la constitución, adquisición, conser-
vación y prueba del derecho real de
prenda; la forma legal de ejecutar la
“Daños en la construcción, inscripción del contrato de prenda,
fuerza mayor y terremotos” en cuanto dependiente del oficio de
un notario o del Servicio de Registro
Desde la perspectiva civil, el autor Civil e Identificación, la modificación
analiza la responsabilidad por daños de la inscripción constitutiva –ya sea

administrativa o judicial–; la adquisi- el pago del crédito garantizado. Asi-

Revista de revistas
ción de este derecho por un tercero a mismo, examina las facultades que
título de cesión, sucesión o prescrip- se le otorgan al pignoratario con tal
ción; oponibilidad e inoponibilidad, de proteger la subsistencia del dere-
y el contenido del derecho real, el cho real de prenda, como también
cual, por regla general no produce la las causales de extinción y posterior
retención ni la persecución del objeto alzamiento de la inscripción de éste
pignorado, pero que sí contempla la derecho en el Registro de Prenda
posibilidad de solicitar la licitación de sin Desplazamiento, creado al efecto
la cosa pignorada, la atribución do- por la ley.
minical de que no pudo ser licitada, y
el derecho a recibir preferentemente Alejandro Guzmán Brito
240

Recensiones

Diciembre
Chilena Recensiones
Recensiones
María Sara Rodríguez Pinto, Un estudio dogmático y jurispru-
recensión El cuidado personal de dencial de su prevención, solución y
sanción bajo los principios del nuevo
niños y adolescentes en el nuevo
Derecho de Familia”.
Derecho Chileno de Familia, San En cuanto a su estructura, el
tiago, Abeledo Perrot, Legalpu libro está conformado por cuatro
blishing. 2010, 140 pp. capítulos. El primero, se refiere a la
autoridad parental y la patria potes-
tad en el Derecho Civil chileno. El
El libro del que aquí se da noticia segundo, trata sobre la atribución
es el segundo de la profesora María convencional del cuidado personal 243
Sara Rodríguez. El año 2005, la au de los hijos. El tercero, examina la re-
tora publicó su tesis doctoral, defen- gla de atribución legal supletoria de
dida en la Universidad Autónoma de la tuición. Por último, el cuarto está
Madrid, donde fue publicada bajo dedicado al análisis de los criterios
el título Autocontratación y conflicto de de atribución judicial del cuidado
intereses en el Derecho Privado español, personal. Ha sido prologado por el
Madrid, Colegio de Registradores de profesor Hernán Corral y cuenta con
España, 2005, 430 pp. la introducción, conclusiones y bi-
En esta obra, investiga una temá- bliografía de rigor. Cuestión de gran
tica no abordada sistemáticamente en utilidad, dado el recurso permanente
la doctrina nacional: el cuidado per- y atingente que la autora realiza a
sonal de niños, niñas y adolescentes; la jurisprudencia, es el índice de los
institución de gran relevancia una vez casos comentados –que se acompaña
producida la crisis matrimonial o de al final de la obra– como, asimismo,
pareja y que la autora aborda a la luz el elenco de la normativa citada
de los nuevos principios del Derecho (señalando, incluso, los artículos res-
de Familia chileno. Sus páginas de- pectivos), lo que, dada la dispersión
notan, desde luego, una concienzuda que nuestro ordenamiento presenta
investigación, fruto de su proyecto en materia de Derecho de Familia,
FONDECYT “Los conflictos de inte- contribuye a identificar y sistemati-
reses en las relaciones paterno filiales. zar los cuerpos legales pertinentes.

Recensiones RChDP Nº 15
El primero de los capítulos está te y, en el ámbito patrimonial, sólo

Recensiones
dedicado a fijar ciertos conceptos es funcional en los escasos casos en
y antecedentes de carácter general que el hijo tiene bienes.
sobre la autoridad parental y la patria De esta forma, pone de relieve
potestad en el Derecho Civil chileno. la falencia de nuestra legislación en
En él se efectúa un análisis sistemático cuanto no resuelve en qué sede –si
de las fuentes históricas de la legisla- patria potestad o cuidado personal–
ción sobre ambos institutos –llenando se adoptan ciertas decisiones relativas
el sensible vacío en la doctrina chilena al hijo y en qué medida y aspectos
al respecto– así como de la posterior éste tiene capacidad para realizarlas.
evolución legislativa nacional en esta Si la legislación reconoce al menor
temática. En esta parte, la autora adulto la autonomía suficiente para
afirma que la legislación chilena es testar y reconocer hijos –señala– de-
única y original en el tratamiento se biera reconocerle madurez suficiente
parado de la patria potestad y el cui- para tener juicio propio: el derecho
dado personal, en cuanto se aleja del a ser oído, al menos en la ley civil,
Derecho francés, para inclinarse, al debiera entenderse obligatorio a
parecer, por el Derecho Romano. Al partir de los doce o catorce años, en
respecto, la autora, contraponiendo a su caso. Asimismo, los niños y niñas
la realidad chilena la tendencia gene- menores de siete años no debieran
244 ralizada en el Derecho Comparado, ser oídos –agrega– aplicando el art.
se muestra partidaria de reunificar el 2319 del Código Civil, que establece
estatuto filial personal y patrimonial. que los menores de esa edad no tie-
El estudio realizado en estas páginas nen suficiente juicio y discernimiento
iniciales resulta fundamental para para responder civilmente de los
entender las conclusiones a las que la daños que causen por sus delitos o
autora va arribando a lo largo de la cuasidelitos y, en consecuencia, tam-
obra. poco debieran tener juicio propio1.
Así, ofrece una visión crítica de El problema está, en mi opinión, en
la patria potestad, en cuanto la ley la determinar qué es el “juicio propio”,
concibe como una institución muy pues el Derecho de Familia y de la
limitada a lo patrimonial, poniendo Niñez y Adolescencia admite distin-
de manifiesto la necesidad de redefi- tos tipos o grados de autonomía, a los
nir su contenido. En efecto, la autora que, a mi juicio, no deben aplicarse,
afirma que la representación legal es a rajatabla, las reglas de capacidad
un atributo de la patria potestad que, del Código Civil. Además, en este
en principio, tiene y despierta interés punto, conviene relevar que, según
práctico, sin embargo, cumple una
función residual y excepcional. En 1
La autora opina que la responsabilidad
el aspecto personal no tiene la rele- de los padres por los hechos de los hijos sub
vancia que se le atribuye, debido a la siste mientras los hijos viven bajo el cuidado
autonomía progresiva del adolescen- de los padres.

Diciembre 2010 Recensiones
la autora, la audiencia de escucha posteriormente la Ley de Filiación–
Recensiones
del menor no es trámite esencial: habría desestimado la importancia
la Ley de Tribunales de Familia no del padre en la educación de los hijos,
señala cuándo debe llevarse a cabo, especialmente de los varones, falencia
de manera que su omisión no da que no podría ser compensada por el
lugar a que se configure causal de derecho a mantener una relación di-
casación en la forma (conforme a los recta y regular. Para la autora, la refor-
arts. 67, 6, b) de la Ley de Tribunales ma de 1989 resultaría contradictoria,
de Familia y el art. 795 del Código de en cuanto, por una parte, pretendió
Procedimiento Civil). la igualdad parental y, por otra, des-
En materia de tuición, defiende la valoró la figura del padre (varón) en
regla supletoria de atribución prefe- la crianza de los hijos.
rente a la madre, en cuanto favorece Distingue, también, entre la exis-
los acuerdos y da lugar a distintas tencia de la regla supletoria y la pre
modalidades de organización del ferencia materna, celebrando ambas
cuidado personal. Así, entiende que opciones legales. En esta parte, debo
la ley permite la separación de her- señalar que, si bien la argum en
manos y la distribución de ellos de tación jurídica de la autora me parece
acuerdo con su edad, opción, esta coherente, discrepo en cuanto a la
última, a la que, en mi opinión, el art. verdadera utilidad de la primera y
225 del Código Civil da lugar sin la la constitucionalidad de la segunda, 245
excepcionalidad deseable, obviando cuestión que, en futuras publicaciones,
los beneficios positivos de la unidad será debidamente desarrollada.
familiar (los hijos se autoeducan por De especial interés es la tesis
la imitación y el contacto con sus que defiende, decididamente, que el
padres y hermanos; la separación de artículo 42 de la Ley de Menores es
éstos rompe lazos filiales). En cambio, una norma de integración del artículo
si bien la autora, en este aspecto es- 226 del Código Civil y no del artículo
pecífico interpreta con laxitud el art. 225 inc. 3 del Código Civil. En efecto,
225 del Código Civil, entiende inadmi- descarta que el criterio judicial para
sibles las atribuciones convencionales atribuir el cuidado personal al padre
de los padres a favor de terceros, pa- sea la inhabilidad de la madre. La Ley
rientes o extraños, cuestión en que la de Filiación, al modificar el encabeza-
jurisprudencia no se ha uniformado. do del art. 42 de la Ley de Menores,
Así, sobre la base de esta conclu- habría vinculado los casos de inhabi-
sión, relega la intervención judicial lidad al art. 226 del Código Civil y no
a la hipótesis de impugnación de la al artículo 225 inc. 3 del Código Civil.
atribución legal, por el progenitor Así, el art. 42 de la Ley de Menores no
privado del cuidado personal. debiera ser aplicado por los jueces en
Por otra parte, critica la regla actual el conflicto entre padres por el cuida-
de atribución del cuidado personal, en do personal de sus hijos, punto en el
cuanto la ley Nº 18.802 de 1989 –y que, nuevamente, la jurisprudencia no

es pacífica2 y que, a mi juicio, dada la 242 inc. 2 del Código Civil– no deja
Recensiones
causal de corte genérico del numeral dudas en cuanto a que el criterio
7 del mencionado artículo 423, pierde rector es el favor filii. No obstante,
virtualidad práctica, ya que se asemeja creo que el juez se inclina por aplicar
a la causal, también amplia, del art. la regla de “orden natural” –como se
225 inc. 3 del Código Civil: descuido, afirma en numerosas decisiones ju-
maltrato u otra causa calificada. En diciales, especialmente, de nuestros
suma, en términos prácticos, me tribunales superiores de justicia– que
permito agregar que, desde el punto la preferencia materna del art. 225
de vista jurídico, la precisión no deja inc. 1 del Código Civil sólo viene a
de ser importante, pero, para efectos explicitar, convicción a la que viene
prácticos, la prueba que debe producir en ayuda, precisamente, la sabida
el padre es igualmente exigente, sea imprecisión del “interés superior”.
que deba acreditar inhabilidades del Por otra parte, la frase que, según la
art. 42 de la Ley de Menores o el des- autora, viene a confirmar esta inter-
cuido, maltrato u otra causa calificada pretación sistemática (el mencionado
del art. 225 inc. 3 del Código Civil. inc. 3 señala: “cuando el interés del
Por otra parte, en relación con hijo lo haga indispensable”), me pa
el inc. 3 del art. 225 del Código rece, da pie para que el juez vaya
Civil, afirma que la ley no es clara más allá, incluso, al momento de
246 en cuanto a si se mantiene en él la modificar esta regla supletoria: la pa-
preferencia materna como regla de labra ‘indispensable’ parece ser más
atribución judicial, pues la ley no exigente, en cuanto sólo se conforma
señala con exactitud si el criterio con un estándar mayor que el mero
que debe aplicar el juez es el interés “interés superior”.
superior del hijo o la preferencia La autora, a su vez, desestima la
materna del inciso primero del mis- preferencia materna como criterio de
mo artículo. Esta cuestión resulta de atribución judicial. En el antiguo art.
vital importancia para definir si la 223 del Código Civil era un criterio de
ley entiende procedente el criterio de atribución legal y judicial, pues la ma-
inhabilidad de la madre como única dre tenía que incurrir en inhabilidades
causa que permita al juez dejar el para ser privada del cuidado personal.
cuidado personal al padre. Coincido El espíritu de la Ley de Filiación ha
con la autora en cuanto a la solución bría sido dejar subsistente la prefe-
propuesta: una interpretación siste- rencia materna sólo como regla legal
mática –desde luego a la luz del art. supletoria y no como criterio judicial.
El criterio judicial, insiste la autora, es
el interés superior de los hijos.
2
Según lo reseñado por la autora, este El problema, creo, es que, como
error se habría producido, en primera ins
tancia, en el bullado caso Atala.
regla legal supletoria, el art. 225 inc.
3
Cuando cualesquiera otras causas colo 1 del Código Civil no presenta las vir-
quen al menor en peligro moral o material. tudes que se le atribuyen (salvo casos

de entrega inmediata), dado el pro- En efecto, sin perjuicio de no
Recensiones
blema probatorio en situaciones de compartir algunas de las cuestiones
separación de hecho. Si, conforme a que la autora afirma, la interpreta-
la opinión de la profesora María Sara ción de las normas legales y de los
Rodríguez, tampoco es criterio de criterios judiciales que se comentan,
atribución judicial, entonces, menos guarda armonía con las soluciones
se explica su utilidad. Si, cuando no que la profesora propone frente a
hay acuerdo, decide el juez y éste no las disyuntivas presentadas. Se trata
tiene que aplicar la preferencia mater- de una obra de obligada referencia
na, cabe preguntar. ¿de qué sirve esta y de enorme utilidad para abogados,
preferencia? El problema está en que jueces y operadores del Derecho.
sí la aplica el juez, invocando su sana
crítica y, por ello, muy escasamente, Fabiola Lathrop Gómez
otorga al padre el cuidado personal4.
Finalmente, si bien reconoce valor
a los acuerdos mediante los cuales
los padres establecen una custodia Inmaculada Vivas Tesón, La
compartida, se declara contraria a este dignidad de las personas con dis
sistema de organización del cuidado
personal, relevando, en su desmedro,
capacidad. Logros y retos jurídicos,
el papel que cumple el régimen de re- Madrid, Difusión Jurídica, 2010, 247
lación directa y regular en cuanto a la pp. 219. ISBN. 978-84-92656-
consecución de los lazos afectivos. 64-6
En efecto, que el régimen comuni
cacional es una forma de atribución Nos encontramos con una monogra-
del cuidado personal. fía cuyo propósito consiste en estu-
En suma, las páginas denotan diar la protección jurídico-privada de
un gran esfuerzo investigativo, un la discapacidad, realizándose una mi-
excelente manejo de las fuentes, rada tanto retrospectiva como pros
aguda perspectiva crítica, proyec- pectiva del tema con la pretensión,
ción práctica en la resolución de sin duda lograda, de dar información
casos y, sin duda, el valioso mérito adecuada acerca de las distintas
de presentar impecable coherencia herramientas de tutela patrimonial
argumentativa. que el Derecho Civil ofrece a fin de
garantizar una mayor y mejor calidad
4
En el mismo caso Atala, que comenta la de vida de las personas en situación
autora, se advierte que, en primera instancia, de discapacidad.
se aplica la regla de atribución materna como Hasta el año 2003, las únicas
regla supletoria y no el interés superior del hijo
medidas jurídicas protectoras de las
(a diferencia de lo que, en definitiva, se invocó
al resolver el asunto), lo que evidencia que el personas con discapacidad, que con-
actual sistema de atribución legal y judicial da templaba el legislador civil español
lugar a interpretaciones muy disímiles. eran, por un lado, la incapacitación

judicial acompañada del someti- patrimonial que, más adelante, pue-

Recensiones
miento a un régimen de guarda como dan, eficazmente, complementar los
único modo de proteger tanto su per- ingresos económicos que ellas mismas
sona como su patrimonio, situación obtengan por su trabajo o por presta-
que no se ajustaba a la pluralidad de ciones públicas de diversa índole.
situaciones en que puede encontrarse El análisis de la discapacidad y
una persona con discapacidad y, por sus efectos jurídico-civiles es abor-
otro, la posibilidad de impugnar la dado por la autora desde un punto
validez de los actos jurídicos reali de vista personalista, dando cuenta
zados por estas personas, protección de la recomendación, no sólo perso-
que no era preventiva, sino a pos nal sino, también, legal, de eliminar
teriori. del uso cotidiano muchos vocablos
Ante esta situación, y estimulado poco respetuosos y discriminatorios
y apoyado por medidas adoptadas en además, relativos a la calificación de
el ámbito internacional, el legislador las personas que sufren estas incapa-
español ha dictado diversas normas cidades, desterrando la propia ley
dirigidas a favorecer y mejorar la términos como ‘minusvalía’.
calidad de vida de las personas con La ley merece a la autora de esta
discapacidad, medidas jurídicas que obra una valoración positiva, pero
debieran permitir brindar autonomía pone de manifiesto, como crítica,
248 y bienestar económicos a estas per- la apresurada elaboración del texto
sonas. De entre estas disposiciones, normativo que, por un lado, intro-
destaca sobre todo la ley 41/2003, duce por primera vez el término
de 18 de noviembre, de protección ‘discapacidad’, que se coloca junto
patrimonial de las personas con disca- al único existente hasta el momento
pacidad y de modificación del Código en el Derecho Civil español de ‘inca-
Civil, de la Ley de enjuiciamiento pacitación judicial’; por otro, dispone
civil y de la normativa tributaria, que la ‘aplicación preferente’ de la ley 41
ha introducido, como manifiesta la sobre la regulación civil de los efec-
autora, “significativas modificaciones tos de la incapacitación, declaración
en instituciones clásicas” y creado “ex de discapacidad que termina siendo
novo instrumentos negociales de indu- aplicable tanto a las personas incapa-
dable calado jurídico”. Mucho antes citadas judicialmente como a las que
de que los familiares de la persona no lo están y, todavía más, deja en
con discapacidad se hagan la inevi- el más absoluto desconocimiento el
table pregunta: “Y cuando nosotros lugar que puedan ocupar los derechos
faltemos, ¿qué sera de él/ella?”, esta civiles autonómicos que hayan regu-
norma permite iniciar la planificación lado o regulen sobre la materia.
económica del futuro y así prever En efecto, tras la ley 41, sin nece-
y planificar el bienestar económico sidad de procedimiento judicial de in-
de estas personas tan vulnerables, capacitación, basta con el certificado
adoptando soluciones de protección administrativo de discapacidad para

acceder a ciertas medidas civiles, cómo el campo de la discapacidad se
Recensiones
pero no cabe acceder a otras, tales ha convertido en otra manifestación
como la tutela jurídica que prevé el de la administrativización del Dere-
Derecho Civil frente a actuaciones de cho Civil ya que, conforme a la ley 41,
terceros desaprensivos que capten la valoraciones técnico-administrativas
voluntad de la persona discapacitada, vienen a producir importantes efectos
causándole perjuicios en el ámbito civiles, prescindiendo de la interven-
negocial o cometan actos sometidos ción judicial, como sucede, por ejem-
al régimen de la responsabilidad plo, en la atribución automática de la
civil, objetivos que sólo pueden ser condición de representante legal a un
alcanzados a través de la declaración tercero designado en el documento
judicial de incapacitación. público constitutivo del patrimonio
Por otra parte, la ratificación por protegido, como administrador del
España de la Convención de Na mismo.
ciones Unidas sobre los Derechos El capítulo iii, por su parte, trata
de las Personas con Discapacidad, de las “medidas relativas a la capaci-
realizada en Nueva York el 13 de dad de obrar”, y recuerda que la inca-
diciembre de 2006 (y su protocolo fa- pacitación por medio de la autoridad
cultativo), que establece, entre otras judicial es el único medio que existe
cosas, un nuevo concepto de incapa- en España para reconocer y decla-
cidad, introduce nuevos elementos rar la inexistencia o limitación de la 249
de interés que deben ser tenidos en capacidad de obrar de las personas
cuenta, aconseja la obra, a la hora de que, en otro caso, se presume plena.
interpretar la normativa española en La sentencia que declare la incapaci-
la materia, quedando en entredicho tación determinará el sometimiento a
su concreto alcance e impacto sobre uno u otro sistema de guarda.
el Derecho vigente. Sin embargo, en el Derecho Com-
A continuación, la autora aborda parado es posible encontrar, como
el análisis del primer fallo judicial explica muy bien la autora de la obra,
español sobre la materia, esto es, otras figuras que, obedeciendo a una
la STS (Sala de lo Civil, sección 1ª) filosofía diferente de la que sustenta
de 29 de abril de 2009 en el que se a la incapacitación ofrecen grandes
plantea el problema de determinar ventajas por proteger a la persona
si, como consecuencia de la entrada frágil o vulnerable jurídicamente,
en vigor de la Convención Interna- “sin anularla ni restringir innecesa-
cional, debe considerarse contraria riamente sus derechos más básicos,
a la misma la normativa relativa a la que resultan salvaguardados”. Es el
incapacitación como medida de pro- caso del apoyo prestado por la figura
tección de las personas incapaces. italiana del amministratore di sostegno.
Tras la parte introductoria, el ca- El capítulo iv aborda la explica-
pítulo ii se refiere a los “efectos civiles ción de los “instrumentos jurídico-pri
de la discapacidad”. En él se explica vados de protección de las personas

con discapacidad”. Con razón, dice ser la actual distinción legal artificiosa
Recensiones
la autora, que estos recursos son aún defendiendo al mismo tiempo, en es-
muy desconocidos a pesar de que pera de esa equiparación, y, perdida
hace ya casi siete años que se ha dic- ya una oportunidad en la ley 41 de
tado la ley. Entre ellos se incluyen: la clarificar y sistematizar de nuevo toda
autotutela, el mandato preventivo, la la protección jurídica de las personas
legitimación activa de una persona más débiles, la aplicación del princi-
para instar su propia incapacitación pio favorabilia sunt amplianda.
judicial y la consagración legal del Para terminar, es preciso cons-
contrato de alimentos. Se rompe con tatar que la aparición de un estudio
el principio de intangibilidad de la de las características apuntadas no
legítima, al permitirse gravar el tercio puede ser más que bienvenida, sobre
de legítima estricta con una sustitu- todo viniendo de una persona tan
ción fideicomisaria a favor de hijo o experimentada como Inmaculada
descendiente incapacitado judicial- Vivas Tesón que, en otras ocasiones
mente, introduciéndose, como nove- se había ya acercado al tema, tanto en
dad muy destacada, la figura jurídica monografías –La protección económica
del patrimonio protegido a favor de de la discapacidad, Barcelona, Bosch,
una persona con discapacidad, bien 2009, 96 pp.– como en artículos en
síquica, bien física o sensorial, con prestigiosas revistas nacionales e in-
250 independencia de la concurrencia o ternacionales –“Una aproximación
no de las causas de incapacitación ju- al patrimonio protegido a favor de la
dicial del art. 200 del CC., de la que la persona con discapacidad”, en Revista
autora expone, incluso, su favorable de Derecho, vol. 22, Nº 1, Valdivia, ju-
régimen fiscal. lio 2009, pp. 55-76; “Personas con dis-
La magnífica exposición realizada capacidad, barreras arquitectónicas y
del análisis, desde diferentes vertien- Propiedad Horizontal”, en Revista Ad
tes de la protección jurídica actual de ministración Rústica y Urbana, Nº 149,
las personas con discapacidad, se pre- Madrid, julio de 2009, pp. 42-45; “La
senta acompañada de anexos legislati- trascendencia civil del reconocimien-
vo, jurisprudencial y bibliográfico de to de la minusvalía”, en Diario La Ley,
gran utilidad para el lector interesado año xxx, Nº 7292, sección doctrina,
en profundizar sobre el tema. Madrid, 26 de noviembre de 2009,
Entre las proposiciones de lege Ref. D-364, pp. 4-9; “La protección
ferenda que realiza la autora se halla, legal de la discapacidad: un nuevo
sobre todo, la de equiparar la inca- presente y futuro”, sección opinión,
pacitación judicial a través, acaso, en Revista Digital Activa, Seguridad
de una misma denominación com- Social, Madrid, febrero-marzo, 2010;
prensiva de ambas situaciones, la “La autotutela en Derecho Compara-
cual podría ser la de “personas no do: un mecanismo de autoprotección
autónomas”, “personas no autosufi- en previsión de una futura incapaci-
cientes” o “personas vulnerables” por tación judicial”, en Revista de Derecho

de Familia y de las Personas, año 2, Nº mayores: Apoyo familiar y prestaciones
Recensiones
2, Buenos Aires, marzo 2010, pp. sociales, volumen colectivo resultante
207-214; “La solemnidad formal del del Congreso del mismo nombre
patrimonio protegido a favor de la celebrado en Córdoba los días 7
persona con discapacidad”, en RCDI, al 9 de octubre de 2009, Córdoba,
Nº 718, Madrid, marzo-abril, 2010, Universidad de Córdoba-UNED e
pp. 585-618–. Por último, es notable IDADFE, 2010; “Los efectos civiles
también el número de colaboracio- del reconocimiento de la minusvalía
nes de interés en obras colectivas que, tras la ley 41/2003, de 18 de noviem-
sobre el tema ha realizado como, por bre, de protección patrimonial de las
ejemplo, “Mujer y discapacidad”, en personas con discapacidad”, en Sofía
Actas del 1er Congreso Universitario de Salas Murillo (coord.), Hacia una
Andaluz “Investigación y género”, visión global de los mecanismos jurídico-
Investigación y género. Avances en las privados de protección en materia de
distintas áreas del conocimiento, Sevilla, discapacidad, Zaragoza, El Justicia de
Universidad de Sevilla, 2009, pp. Aragón, 2010, pp. 1.053-1.083.
1.469-1.487; “La constitución del A ese curriculum investigador so-
patrimonio protegido a favor de la bre una materia tan delicada se une,
persona con discapacidad: una valo- ahora, la monografía La dignidad de
ración crítica”, en Mª Luisa Atienza las personas con discapacidad. Logros y
Navarro, Raquel Evangelio Llorca, Mª retos jurídicos, que sirve para mostrar 251
Dolores Mas Badía, Mª Pilar Montes con un ejemplo la consolidación de
Rodríguez (coords.), Pensamientos la autora en la comunidad científica
jurídicos y palabras dedicados a Rafael sobre la base de un sólido y hones-
Ballarín Hernández, Valencia, Publica- to trabajo intelectual en Derecho
ciones de la Universidad de Valencia, Privado, en general, y en Derecho
2009, pp. 975-984; “Mecanismos de de la Persona, en particular. Será
apoyo legal a la capacidad de obrar imprescindible que en el futuro,
de la persona no autónoma: especial los estudiosos del tema utilicen los
consideración a la figura italiana del análisis, fuentes y resultados de esta
amministratore di sostegno”, en Lasar- obra sobre un tema que, con seguri-
te Álvarez y Gallego Domínguez dad, dará mucho que hablar en los
(dirs.) La protección de las personas próximos años.
Aránzazu Novales Alquézar

de materias
Índice

Diciembre
Chilena Índice de materias
ÍNDICE DE MATERIAS
Índice de materias
(Los números remiten a las páginas respectivas)
Animus, 122 de las Naciones Unidas sobre de

Buena fe, 5, 50, 197 rechos de las personas con disca
Caso fortuito, 55, 203 pacidad, 249
Causalidad, 143, 145-147, 154, 165, Corpus, 123
167 Cosa
Cláusula cualidades esenciales y acciden-
penal, 26-27, 35 tales de la, 217
limitativa responsabilidad, 27 mal estado de la, 207
abusiva, 48 Cuidado personal, 243
arbitral, 181, 186, 194 Culpa, 18, 202, 204
Compensación económica, 225 Objetiva, 163
255
Contrato Cumplimiento por equivalencia, 102
arrendamiento, 207 Daño, 9, 12, 14, 20, 22, 24, 26, 78
compraventa, 211 avaluación del, 11
de transporte aéreo, 14 autoría, 143, 164
de transporte marítimo, 15 contractual, 23
de seguro, 27, 198 emergente, 11
ejecución forzada del, 69, 71, 72, en estacionamientos, 239
83-86, 91, 94, 97, 106, 108 imprevisible, 21
incumplimiento del, 65, 67-68, moral, 16-17, 203
78, 87, 91, 99, 108 no patrimonial, 13
intangibilidad, 37 patrimonial, 12, 203
oneroso conmutativo, 50 Deberes precontractuales, 238
por medios electrónicos, 235 Denominación de origen, 236
resolución del, 69, 71-72, 74, 78- Derecho a la identidad, 228, 237
80, 83-86, 101, 106, 108 Derechos reales, 115, 129, 134
revisión del, 235 Discapacidad, 247, 251
Convención Divorcio, 226
de Varsovia, 15 Dolo, 18, 20-21, 23, 228
de la Haya, 21 Error, 211, 214, 216, 228
de Viena, de 21, 75, 91, 94-95, 101, excusable, 220
104-107 judicial, 14

Índice de materias RChDP Nº 15
Excepción de inejecución, 126 fuerza obligatoria de los contra-

Índice de materias
Excesiva onerosidad sobreviniente, tos, 33, 37, 53
29, 40, 43, 47-48, 51, 60, 235 interés superior del niño, 2
Fuerza, 228 par condictio creditorium 236
Impugnación de paternidad, 228 pacta sunt servanda 1, 53
Indemnización, 15-16, 26 reparación integral 9, 15-16, 19,
acción, 75 22, 25, 99
compensatoria 5, 68, 70, 79, 108 Propiedad intelectual, 236
perjuicios, de 65, 67, 69-71, 76, Prueba
78-79, 83, 85-86, 90, 92, 94, 96- carga de la 202, 204
97, 100, 108 Quantum, 11, 26
Intereses colectivos o difusos, 238 Remedio por incumplimiento, 65,
Lucro cesante, 11 69, 77, 79, 92-93, 106, 108
Mala fe, 25 Resarcimiento
Obligaciones extensión, 143
condicionales, 77 Responsabilidad
de dar, 83, 95, 97 civil 9
de dinero, 24, 25 extracontractual, 22, 149
de hacer, 83, 89, 94-95 objetiva, 147, 150
de garantía, 210 subjetiva, 150
256 de medios, 202 Retención, 115, 117-118, 125, 134, 137
de no hacer, 83, 89, 94-95 Seguro, 15
modales, 77 Teoría
Oferta de la imprevisión, 29-30, 36-37,
irrevocable, 60 40, 43-44, 46, 54
sujeta a reserva, 35 de la equivalencia de las condi-
Patria potestad, 237 ciones, 60, 164
Perjuicio económico, 13 Uniones de hecho, 238
Posesión, 115, 117-118 Velo societario, 197
Inscrita, 117 Vicio redhibitorio, 237
Prenda sin desplazamiento, 239 Víctima, 13
Prestaciones recíprocas, 50
Principio
autonomía de la voluntad, 27
competencia, 81, 182

Diciembre 2010 Índice de materias
de autores
Índice
Índice de materias
257

Diciembre
Chilena Índice de autores
ÍNDICE DE autores
Índice de autores
(Los números remiten a las páginas respectivas)
Abeliuk Manasevich, René, 25, 33, Beltrán de Heredia de Ons, Pablo, 118
41, 48, 55, 73, 79, 127, 128 Belvedere, Andrea, 146
Aberkane, Hassen, 160 Bénabent, Alain, 152
Acciarri, Hugo, 153 Bentham, Jeremías, 118
Acutis, Maurizio de, 157 Billiau, Marc, 59-60
Aguad Deik, Alejandra, 197 Borda, Alejandro, 55
Aguirrezabal Grunstein, Maite, 238 Boyer, Laurent, 119, 145, 156
Alcalde Rodríguez, Enrique, 38 Brebbia, Roberto, 153
Alessandri Besa, Arturo, 220 Brun, André, 147
Alessandri Rodríguez, Arturo, 25, 95, Bueres, Alberto, 151
153, 209-210, 215, 220 Bustamante Salazar, Luis, 102
259
Aljure Selame, Antonio, 195 Caballero José María, 100
Alpa, Guido, 154 Cabanillas Sánchez, Antonio, 79, 106,
Álvarez y Gallego, Domínguez La- 172
sarte, 251 Cabrillac, Rémy, 235
Antolisei, Francesco, 162, 164 Calvo Costa, Carlos, 160
Araya Jasma, Fernando, 153 Cancelier, Guillaume, 145
Artuch Ireberri, Elena, 185-186, 189- Capecchi, Marco, 149, 162, 165
190 Capitant, Henri, 78
Ataz López, Joaquín, 158 Caprile Biermann, Bruno, 33, 45, 215
Atienza Navarro, María Luisa, 251 Carbone, Vincenzo, 154
Aynés Augustín, 125 Carbonnier, Jean, 119, 121, 145
Bahamóndez Prieto, Felipe, 43 Cardaso Palau, Juan, 182, 185
Banakas, Stathis, 160 Carnelutti, Francesco, 125
Barahona, Juan Sebastián, 235 Carrió, Genaro, 138
Baraona González, Jorge, 73, 92, 102, Castaldo, Rafaelle, 166
153 Castro de Cifuentes, Marcela, 126, 128
Barrientos Zamorano, Marcelo, 239 Castro y Bravo, Federico de, 211
Barros Bourie, Enrique, 96, 100, 153 Cicu, Antonio, 170
Baudouin, Jean, Louis, 145 Claro Solar, Luis, 24, 79, 96, 220
Beale, Hugh, 36 Clemente Meoro, Mario, 78, 93
Beaudeux, Cédric, 152 Conte Philippe, 144

Índice de autores RChDP Nº 15
Contreras Strauch, Osvaldo, 184 Esmein, Paul, 145

Índice de autores
Cornet, Manuel, 35, 58 Etcheberry Court, Leonor, 225
Cornu, Gérard, 78, 168 Evangelio Llorca, Raquel, 251
Corral Talciani, Hernán, 67, 77, 96, Fagnart, Jean, Luc, 152
100, 153, 226, 243 Fauvarque, Cosson, Benedicte, 34, 56
Corsaro, Luigi, 162 Favier, Joseph, 152
Coutant, Lapallus, Christell, 23-24 Fenoy Picón, Nieves, 214
Cupis, Adriano de, 146, 165 Fernández Rozas, José Carlos, 185, 190
Cura Grassi, Domingo, 133 Fernández Urzainqui, Francisco Javier,
Chabas, François, 19-20, 147, 151-152, 80
159 Fernandois, Arturo, 43
Chillón Medina, José María, 187, 189 Ferrándiz Gabriel, José Ramón, 80
De la Cuesta, José María, 100 Fischer, Jérome, 148
De la Maza, Lorenzo, 31, 33, 43, 48 Flah, Lily, 35
De la Maza Gazmuri, Iñigo, 97, 207, Forchielli, Paolo, 152, 154, 163
235, 239 Frosini, Benito, 167
De Nova, Giorgio, 57 Fueyo Laneri, Fernando, 12, 73
Declercq, Peter J.M., 56 García Garnica, María Carmen, 158
Delaveau, Rodrigo, 43 García Goyena, Florencio, 20
Demogue, René, 59 García Máynez, Eduardo, 121, 135-136
260 Deroussin, David, 151 García, Ripoll, Montijano, Martín,
Descamps, Olivier, 151 158, 166
Deslauriers, Patrice, 145 Gatica Pacheco, Sergio, 25, 27, 92
Díez, Picazo y Ponce de León, Luis Gazzaniga, Jean, Louis, 151
María, 21, 80, 100-101, 103, 216, Geri, Vinicio, 149
222 Ghestin, Jacques, 59-60
Domat, Jean, 18, 22 Gisbert Pomata, Marta, 182
Domínguez Águila, Ramón, 9, 17-18, Gnani, Alessandro, 169
38, 100, 153, 202, 220 Goetz, Charles J., 102
Donini, Massimo, 170 Goldenberg, Isidoro, 153
Dörr, Juan Carlos, 33-34, 37, 48 Goldenberg Serrano, Juan Luis, 236
Ducci Claro, Carlos, 73, 89 Gómez Jene, Miguel, 182
Dumoulin, Charles, 18 González de Cossio, Francisco, 183
Durán Rivacoba, Ramón, 237 González Soria, Julio, 182, 185
Duranton, Alexander, 133 Gorla, Gino, 146
Durry, Georges, 145 Grare, Clothilde, 145
Ebers, Martín, 105 Grigoleit Hans, Christoph, 34
Echevesti, Carlos, 162 Grosser, Paul, 105
Ehmann, Horst, 105 Guex, Robert, 152
Elorriaga de Bonis, Fabián, 55 Guzmán Brito, Alejandro, 38, 48, 67,
Enneccerus, Ludwing, 133 73, 77, 89-90, 96, 240
Errázuriz Totorelli, Cristina, 237 Harris, Robert J., 102

Diciembre 2010 Índice de autores
Hart, Herbert, 153 Macaulay, Stewart, 34
Índice de autores
Henríquez Herrera, Iian, 77 Mainguy, Daniel, 158
Hernández López, Vidal, 192 Maiorca, Carlo, 149
Higthon, Elena, 151 Maistre du Chambon, Patrick, 144
Hippel, Robert, 164 Manresa y Navarro, José María, 133
Hohfeld Wesley, Newcomb, 121, 125, Mantilla Espinosa, Fabricio, 66, 115,
129 126, 129, 215
Hondius, Ewoud, 34 Marinaccio, Alessandro, 157
Honig, Richard, 166 Marteau, Patrice, 152
Honoré, Tony, 153 Martinic, Galetovic, María Dora, 153,
Ihering, Rudolf Von, 122, 130 220
Illanes, Claudio, 33-34, 37 Mas Badía, María Dolores, 251
Infante, Ruiz Francisco, 158 Matteis, Raffaela de, 156, 159
Jakobs, Günther, 166 Mayo, Jorge, 148, 151, 162
Jourdain, Patrice, 20 Mazeaud, León, 19-20
Karampatzos, Antonis, 35 Mazeaud, Henri, 19-20
Kelsen, Hans, 146 Mazeaud, Denis, 34-35, 56, 147
Kessedjian, Catherine, 56 Mehren, Arthur von, 211
Kipp, Theodor, 133 Mejías Alonzo, Claudia, 99
Kliwadenko, Malic Igor, 184 Merino Merchán, José Fernando, 187,
Kozolchyk, Boris, 102 189 261
Kramer, Ernest, 211, 217 Messineo, Francesco, 133, 170
Kries, Johannes von, 163 Meza Barros, Ramón, 73, 79
Lambert, Faivre, Yvonne, 11-12 Miccio, Renato, 169
Lando, Ole, 36 Mignon, Maxime, 150
Lapoyade, Deschamps, Christian, 145 Mignot, Marc, 151
Larenz, Karl, 166 Mislawski, Roger, 148
Larraín, Carolina, 184 Momberg, Uribe Rodrigo, 29, 31, 38,
Larroumet, Christian, 77 236
Lathrop, Gómez Fabiola, 247 Monateri, Pier, Giuseppe, 163
Leca, Antoine, 158 Móntes Panadés, Vicente, 172
Leduc, Fabrice, 148 Montes Rodríguez, María Pilar, 251
León Hurtado, Avelino, 217, 220 Morales, Baltazar, 45
León Robayo, Edgar, 125 Morales Moreno, Manuel, 77, 100, 104,
López Díaz, Patricia Verónica, 65 209, 216-218, 222
López Herrera, Edgardo, 161 Mosset Iturraspe, Jorge, 35, 54, 147
López Jacoiste, José, 172 Nadeau, Alain, 144
López, Santa María Jorge, 73-74, 197, Nguyen Thanh Nha, Jacqueline, 155
210 Novales Alquézar, Aránzazu, 251
Lorenzo, Miguel, Federico de, 152 Orrego, Juan Andrés, 226
Luna Yerga, Álvaro, 157 Orti Vallejo, Antonio, 158
Llambías, Jorge, 148 Ortiz Monsalve, Álvaro, 139

Índice de autores RChDP Nº 15
Oviedo Albán, Jorge, 75, 237 Roland, Henri, 119, 145, 156
Índice de autores
Paludi, Osvaldo, 153 Ross, Alf, 121
Pantaleón Prieto, Fernando, 100, 104, Rossello, Carlo, 152
148, 167 Roujou de Boubée, Marie Eve, 13, 21-
Pennazio, Rossana, 51 23
Penneau, Jean, 155 Ruz Lártiga, Gonzalo, 99
Peñailillo, Daniel, 33, 37, 48, 52, 58- Sabard, Olivia, 145
60, 66, 77-79, 92, 94 Sacco, Rodolfo, 57
Perales Viscasillas, María del Pilar, 189 Salas Murillo, Sofía, 251
Peralta Larraín, Ricardo, 184 Saleilles, Raymond, 149
Philippe, Denis, M., 60 Salvi, Cesare, 145, 154
Piaggio, Aníbal, 148, 151, 161-164 Sancinetti, Marcelo, 166
Pietrobon, Vittorino, 149, 162 Santis, Giovanni de, 157
Pizarro Wilson, Carlos, 38, 66-67, Savatier, René, 156
77, 80, 86, 89, 92, 94-96, 99, 101, Savigny, Friedrich von, 122
105, 118, 126, 197, 204, 215, 225- Scott, Robert E., 102
226, 239 Silva Romero, Eduardo, 186
Planiol, Marcel, 59 Simone, Roberto, 159
Ponzanelli, Giulio, 145, 157 Smayevsky, Miriam, 35
Postacioglu, Ihan, 160 Somarriva Undurraga, Manuel, 95
262 Pothier, Robert J., 18-19, 22-23, 25, Soto, Hernando de, 134
78 Souleau, Isabelle, 21
Prevot, Juan Manuel, 143 Sourdat, Auguste, Jean, Batiste, 156
Pryles, Michael, 187 Starck, Boris, 19, 136, 145, 156
Pucella, Roberto, 152, 157 Stella, Federico, 157, 164
Pufendorf, Samuel, 166 Stevenson, Robert Louis, 123
Quezel, Ambrunaz, Christophe, 152 Sutschet, Holger, 105
Ramos Pazos, René, 94 Tacchini, Laforest, Valèrie, 155
Realmonte, Francesco, 146, 152 Tallon, Denis, 105
Rémy, Philippe, 77 Tapia, Mauricio, 38
Rengifo Gardeazábal, Mauricio, 133- Tapinos, Daphné, 158
134 Taruffo, Michele, 170
Restrepo, Juan Camilo, 117 Ternera, Barrios Francisco, 115, 127-128
Reveco Urzúa, Ricardo, 220 Terré, Francois, 36
Ríos, Sebastián, 38 Thibierge, Catherine, 154
Ripert, Georges, 59, 145 Thon, August, 163
Roca Trías, Encarna, 216 Thouvenin, Dominique, 155
Rochfeld, Judith, 79 Tobías, José, 145
Rodríguez, María Sara, 67, 96 Traeger, Ludwing, 164
Rodríguez Grez, Pablo, 226 Trimarchi, Pietro, 152, 158
Rodríguez Pinto, María Sara, 238, 243, Troncoso Larronde, Hernán, 73
247 Troplong, Raymond Théodore, 122

Turner Saelzer, Susan, 102, 238 Viney, Geneviève, 20, 22, 26, 78
Índice de autores
Valcavi, Giovanni, 145, 154 Vio Vásquez, Efraín, 83
Valencia Zea, Arturo, 139 Visintini, Giovanna, 152
Valsecchi, Emilio, 150 Vivas Tesón, Inmaculada, 247, 250
Varas Braun, Juan Andrés, 102 Vives Rojas, Juan José, 184
Vásquez Palma, María Fernanda, Vodanovic Haclicka, Antonio, 95
181, 183, 185, 192, 194 Wiggers, Willem, 34
Vattier, Carlos, 100 Williatte, Pellitteri, Lina, 152
Vialla, François, 158 Wittgenstein, Ludwing, 118
Vidal Olivares, Álvaro, 67, 72, 80, Wolff, Martín, 133
88, 93-96, 99, 100, 204, 225 Yzquierdo Tolsada, Mariano, 100, 102,
Villey, Michel, 127 156
Vincent, Jean, 156
263

abreviaturas
Siglas y
Índice de autores
265

Diciembre
Chilena Siglas y abreviaturas
SIGLAS Y ABREVIATURAS
Siglas y abreviaturas
AA.VV autores varios
AC Actualidad Civil
ADC Anuario de Derecho Civil
ADN Ácido desoxirribonucleico
art. artículo
arts. artículos
BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil
alemán)
DCFR (sigla en inglés) Borrador de Marco Común de Re-
ferencia
BW Burgerlijk Wetboek 267
c/ a veces c. con
C- Fallos de la corte Constitucional co
lombiana
C. de C. a veces C.Co. Código de Comercio
C.C. a veces CC. Código Civil
CEE Comunidad Económica Europea
cfr. confróntese
Cía. Compañía
CISG Convention of International Sale of
Goods
CMPC Compañía Manufacturera de Papeles
y Cartones
CNUDMI en español, UNCI- Comisión de las Naciones Unidas
TRAL en inglés para el Derecho Mercantil Interna-
cional
CNY Convención de New York
coord. coordinador
COT Código Orgánico de Tribunales
C.P. Código Penal
CPC a veces C. de P.C. Código de Procedimiento Civil
CS Corte Suprema

Siglas y abreviaturas RChDP Nº 15
CV Convención de Viena
DCFR Draft Common Frame of Reference
dir. director
ed. edición a veces editor o editorial
eds. editores
Eng. Rep. English Reports
etc. etcétera
Exch exchequer (Exchequer court)
Excma. Excelentísima
exp. expediente
FONDECYT Fondo Nacional de Desarrollo Cien-
tífico y Tecnológico
G.J. Gaceta Judicial
IDADFE Instituto de Desarrollo y Análisis del
Derecho de Familia en España
inc. inciso
Inc. incorporated
LACI, Nº 19.971 Ley de Arbitraje Comercial Interna-
cional Chilena Nº 19.971
LADECO Línea Área del Cobre
268 LMC Ley de Matrimonio Civil
LMU Ley Modelo UNCITRAL
Ltda. limitada
mod. modificado
M.P. magistrado ponenente
n. nota
Nº número
op. cit. obra citada
p. página
PCB Polychlonnated biphenyls (bifelinos
policlorados)
PECL Principios de Derecho Europeo de
los Contratos
pp. páginas
PICC Principles of International Commer-
cial Contracts
Principios UNIDROIT a veces Principios UNIDROIT sobre Con-
PCCI tratos Comerciales Internacionales
Pts pesetas
RCDI Revista Crítica de Derecho Inmobiliario
RCEA Revista de la corte Española de Arbitra
je

Diciembre 2010 Siglas y abreviaturas
RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia
Ref. referencia
RSA RSA Seguros Chile S.A.
RTDciv. Revue Trimestielle Droit civil
S.A. Sociedad Anónima
sec. sección
sent. a veces S. sentencia
s/nº sin número
s/vol. sin volumen
ss. siguientes
T- Fallos del mecanismo de Tutela
SS. Su Señoría
STS Sentencia del Tribunal Supremo
UCC Uniform Commercial Code
UCC Uniform Contract Code
UCU Universidad de Concepción del
Uruguay
UF unidad de fomento
UNED Universidad Nacional de Educación
a Distancia
v. versus 269
v.gr. verbi gratia (por ejemplo)
VIH virus de inmunodeficiencia humana
vol. volumen

a los autores
Instrucciones

Diciembre
Chilena Instrucciones a los autores
instrucciones
Instrucciones a los autores

a los autores
Los colaboradores de la Revista Chilena de Derecho Privado recibirán un

ejemplar de ella y veinte separatas de su artículo. Los trabajos deben ser
enviados a la Secretaría de Redacción de la revista, y ceñirse a las siguientes
instrucciones:
1. La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri es una pu-

blicación especializada en el área del Derecho Privado, que tiene por
finalidad contribuir al desarrollo del estudio de esta área, intentando
fomentar el debate crítico sobre problemas relevantes que permitan
un diálogo entre académicos y prácticos. La Revista contiene cinco
secciones, en la primera “Artículos de Doctrina”, se publican trabajos
inéditos resultados de investigaciones, los cuales son sometidos a eva- 273
luación por el Consejo Editorial; la segunda parte “Opinión Profesio-
nal”, está destinada a publicar informes en Derecho o comentarios de
problemas jurídicos realizados por abogados o profesores de Derecho,
cuya publicación decide el director de la Revista, siendo su objetivo dar
una visión práctica del Derecho a partir de problemas resueltos por los
tribunales o sometidos a su decisión; en la tercera sección dedicada a
“Comentarios de Jurisprudencia”, se publican análisis breves y críticos
de sentencias relevantes en materias de Derecho Privado. Se divide en
subsecciones dedicadas al Derecho de las Obligaciones y Responsabi-
lidad Civil, Contratos Especiales, Derecho de Bienes y de su Dominio,
Uso y Goce, Derecho de Familia, Sucesorio y Regímenes Patrimonia-
les. Cada subsección está a cargo de un especialista, sin perjuicio que
pueden enviarse comentarios para su publicación que serán sometidos
al Consejo Editorial y al profesor a cargo de la sección específica. El
objetivo consiste en entregar al público lector un estudio crítico de
la jurisprudencia relevante con un método de síntesis inspirado en la
Revue Trimestrielle de Droit Civil. La cuarta sección está dedicada a la
“Actualidad Jurídica”, cuya finalidad es difundir comentarios breves
sobre leyes de reciente publicación o proyectos de ley en trámite. Los
trabajos son sometidos al Consejo Editorial. Y, por último, la parte de
“Recensiones” está abierta a las contribuciones de autores externos,

Instrucciones a los autores RChDP Nº 15
bajo aprobación del Consejo Editorial, siendo su objetivo dar noticia

de las publicaciones en el área del Derecho Privado, tanto en el ámbito
nacional como extranjero.
2. Los trabajos a ser publicados en los números de julio y diciembre

de cada año se recibirán hasta los días 30 de mayo y 30 de octubre,
respectivamente. Aquéllos deberán ser dirigidos a la Dirección de la
Revista, sin compromiso de devolución. El trabajo debe ser remitido
en originales, mecanografiados a interlineado simple, sin espacio entre
párrafo y párrafo (o sea, después de punto aparte), con notas a pie de
página, todo en tipografía Times New Roman, tamaño 12 para el texto
y 10 para las notas, en hoja tamaño carta a Revista Chilena de Derecho
Privado, República 105, acompañado de respaldo electrónico en versión
Word o al correo electrónico fundación.fueyo@udp.cl
3. La Dirección de la Revista remitirá el trabajo sometido para su publicación

a un miembro del Consejo Editorial y, en caso necesario, a un experto
exterior. Los resultados serán comunicados a más tardar el 15 de junio y
el 15 de noviembre de cada año, respectivamente. El arbitraje se llevará
a cabo según una pauta que determine análisis original, calidad de los
argumentos, redacción, bibliografía y, el o los evaluadores deberán indicar
274 si se acepta la publicación, se acepta con correcciones o si se rechaza.
4. Sólo se publicarán trabajos originales e inéditos. El idioma oficial de la

revista es el español. Los artículos que estén escritos en inglés, francés,
italiano o portugués se publicarán en español y se consideran inéditos
aquéllos que ya hayan sido publicados en los anteriores u otros idiomas
y se traduzcan por primera vez al español.
5. Cada trabajo deberá ir acompañado con un resumen de no más de dos-

cientas palabras, en español, inglés y portugés y palabras claves en español,
inglés y portugués.
6. Los artículos indicarán, bajo su título, el nombre del autor y la univer-

sidad o institución a la cual pertenezca.
7. En el primer llamado a pie de página el autor señalará la dirección

precisa de la universidad, centro de investigación o institución a la cual
está incorporado.
8. El cuerpo de los estudios se dividirá en secciones numeradas con

romanos con rúbrica centrada y separada del cuerpo de su discurso.
Éste podrá ser nuevamente subdividido en parágrafos señalados con

Diciembre 2010 Instrucciones a los autores
números arábigos, seguidos de un punto (1.), en lo posible no rubri-

cados. Cuando se apliquen nuevas subdivisiones en el interior de los
parágrafos, cada una de ellas será señalada con letras con paréntesis
final [a), b), c), etcétera].
9. Las citas siempre se editarán a pie de página. En aquellos casos en que

sólo se envíen los originales mecanografiados ellas deberán incluirse
correlativamente al final del texto del artículo, para su debida ubicación
a pie de página durante la edición.
10. La revista incluye una sección “Siglas y Abreviaturas” a la que podrá

adecuarse el autor, aunque podrá presentar la suya propia, haciendo
el llamado correspondiente.
11. Las citas de manuales y monografías se hará del modo siguiente: ape-
llido del autor en versales, seguido de una coma (,) y el nombre del
autor en letras redondas y a continuación una coma (,) y luego el título
de la obra en cursivas; tras ello el lugar, la editorial, fecha de edición y
la página (p.) respectiva. Si la obra consta de más de un volumen, se
indicará el citado en número arábigo después de la fecha de edición.
275
Ejemplo: Claro Solar, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno,
Santiago, Editorial Nascimento, 1935, vol. iv, p. 234.
12. Las citas de artículos publicados en revistas, misceláneas o escritos reunidos

se efectuarán de la siguiente forma: apellido del autor en versales, se-
guido de una coma (,) y del nombre del autor en letras redondas; tras
ello el título del estudio entre comillas (“ ”) y la palabra en seguida del
título de la revista o publicación en cursiva, indicación del volumen en
número arábigo seguido de una coma (,) lugar y fecha de edición y la
indicación de la página (p.) o páginas (pp.).
Ejemplo: Remy, Phillippe, “Planiol: un civiliste à la Belle Epoque”, en

Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, enero-marzo, 2002, pp. 31-45.
13. Al citar una obra o artículo ya citado se utilizará el siguiente sistema: ape-
llido del autor en versales seguido, entre paréntesis , la letra n. (nota) y
el número de la nota en la que hubiera citado por primera vez el artículo
o trabajo.
Ejemplo: Barros Errázuriz (n. 23), p. 54.

Se terminó de imprimir
en el mes de diciembre de 2010
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indd 1 3/12/10 10:55:11

Revista Fueyo 15.indd 3 3/12/10 10:55:12

Prof. Carlos Peña González

Ediciones de la Fundación Fernando Fueyo Laneri

Revista Fueyo 15.indd 4 3/12/10 10:55:12

Artículos de doctrina nulidad o ineficacia del acuerdo arbitral

Revista Fueyo 15.indd 5 3/12/10 10:55:12

Revista Fueyo 15.indd 7 3/12/10 10:55:12

LOS LÍMITES AL PRINCIPIO

the LiMITS of the PRINCIPle

Ramón Domínguez Águila**

El principio de reparación integral es uno esencial en la responsabilidad

Palabras claves: responsabilidad civil, daño, reparación integral

The principle of full reparation is an essential part in the modern civil

Revista Fueyo 15.indd 9 3/12/10 10:55:12

However, in some cases, this principle recognizes limits or exceptions of

Key words. Liability, damages, full reparation

O principio de reparação integral é essencial na responsabilidade civil do

Palavras chaves: responsabilidade civil, dano, reparação integral.

El principio de reparación integral, tal cual ha sido clásicamente recono-

Revista Fueyo 15.indd 10 3/12/10 10:55:12

II. Los límites derivados del funcionamiento

El principio de reparación integral está sujeto siempre, en su aplicación

“debería constreñir a los jueces del fondo a indemnizar las pérdi-

Sin embargo, en innumerables supuestos es casi imposible establecer

Revista Fueyo 15.indd 11 3/12/10 10:55:12

vehículo en un accidente del que él no es culpable. Debería indemnizár-

III. Los límites por razones económicas

Otro ámbito en que el principio de reparación integral sufre limitaciones

Revista Fueyo 15.indd 12 3/12/10 10:55:12

que la indemnización no llegue a significar un peso económico ruinoso

“los medios financieros del individuo no son extensibles sin límites;

Dentro de estas limitaciones es interesante recordar la que se contiene

Revista Fueyo 15.indd 13 3/12/10 10:55:12

legalmente las satisfacciones económicas allí previstas, la ley ha querido

“equivalente a ochocientas treinta y cinco unidades de cuenta por

También se limita la responsabilidad por los daños causados por el retraso

Revista Fueyo 15.indd 14 3/12/10 10:55:12

lidad en el transporte aéreo. En ellas se fijan máximos a la indemnización

“El seguro de accidentes personales garantizará las siguientes in-

Revista Fueyo 15.indd 15 3/12/10 10:55:12

Pero no hay reparación del daño moral.

IV. Límites jurisprudenciales

En otro orden de ideas, hay también limitaciones al principio de reparación

Revista Fueyo 15.indd 16 3/12/10 10:55:12

En otra oportunidad9 hemos señalado que, a nuestro juicio, con esa

Revista Fueyo 15.indd 17 3/12/10 10:55:12

de octubre de 199411, esa limitación ha desaparecido, porque con base al

V. Los límites legales clásicos

“Cuando no puede atribuirse a dolo, sino a una negligencia repren­

Revista Fueyo 15.indd 18 3/12/10 10:55:12

pecto a la misma cosa objeto de la obligación, sin tomar en cuenta

De ahí la regla aparece indefectiblemente en los Códigos clásicos como,

“es en este artículo que se encuentra contenida la más impor-

afirman los hermanos Henri y León Mazeaud14, y Boris Starck en su no-

“el fracaso más considerable de la teoría de la reparación integral

Su justificación parece lógica y se insinúa en las frases de Robert J. 19

Revista Fueyo 15.indd 19 3/12/10 10:55:12

preferirse al deudor cuya culpa causó los perjuicios a la víctima acreedora

Ello, además de que la distinción entre lo previsible y lo imprevisible es

20 “la dificultad de estimar el cuanto del daño está íntimamente enla­

Y por ello señala que el proyecto español reemplaza la idea de perjuicios

“Cuando no puede atribuirse a dolo, sino a una negligencia repren

20 “la dificultad de estimar el cuanto del daño está íntimamente enla

Salvo estipulación en contrario, en que la cláusula penal aparece verda