UNIVERSIDAD VIZCAYA DE LAS

AMÉRICAS

ANTOLOGÍA DE POLÍTICA CRIMINAL

MAESTRO:

LIC. JESUS FRANCISCO MEJIA MORENO

TEPIC, NAYARIT ENERO DEL 2012.

Contenido
UNIDAD I ............................................................................................................................................. 5

1.- POLITICA CRIMINAL........................................................................................................................ 5

1.1 PRIMEROS CONCEPTOS ............................................................................................................. 5

1.2 CONCEPCIONES ACTUALES........................................................................................................ 6

1.3 DIFERENCIAS ENTRE POLITICA CRIMINAL Y CRIMINOLOGICA .................................................. 7

UNIDAD II ............................................................................................................................................ 9

2. ESTADOS TOTALITARIOS Y ESTADOS DEMOCRATICOS DE DERECHO: POLITICA CRIMINAL DE

AUTOR Y POLITICA CRIMINAL DE ACTO .............................................................................................. 9

ESTADOS TOTALITARIOS ................................................................................................................. 9

Características de la Política Criminal totalitaria: ....................................................................... 9

ESTADOS AUTORITARIOS .............................................................................................................. 10

ESTADOS DEMOCRÁTICO DE DERECHO O ESTADO GARANTISTA: ................................................ 11

2.2 DERECHO PENAL, POLITICA CRIMINOLOGICA Y CRIMINOLOGIA ................................................ 12

2.2.1 LA ESENCIA DEL FENOMENO JURIDICO PENAL .................................................................... 12

2.2.1.1 LA JUSTICIA .................................................................................................................... 12

2.2.1.2 EL BIEN COMUN ............................................................................................................ 13

2.2.1.3 LA SEGURIDAD JURIDICA ............................................................................................... 13

2.2.1.4 LA PAZ............................................................................................................................ 14

2.3 EL DERECHO PENAL COMO FENOMENO POLITICO ..................................................................... 14

2.4 POLITICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL EN MEXICO .................................................................. 15

UNIDAD III ......................................................................................................................................... 17

3. LA POLÍTICA CRIMINAL DE LAS ESCUELAS DEL PENSAMIENTO CRIMINOLÓGICO. INTENTOS

INTEGRADORES Y LUCHAS DE ESCUELAS .......................................................................................... 17
 3.1 LA ESCUELA CLÁSICA Y LAS PRIMERAS ORIENTACIONES COMPRENSIVAS DE LA CUESTIÓN
CRIMINAL ...................................................................................................................................... 17

3.1.1 PRESUPUESTOS GENERALES................................................................................................. 17

3.2 LA POLÍTICA PENAL DE LA ESCUELA CLÁSICA .......................................................................... 18

3.3 LA SCUOLA POSITIVA Y SUS PRETENSIONES CIENTÍFICAS ....................................................... 20

La política penal de la Escuela positiva (hacia una pena útil) ................................................... 22

3.4 LAS TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL DE LA PENA ........................................................ 22

3.4.1 LA PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA .............................................................................. 24

3.4.2 LA PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA ................................................................................ 26

3.5 LAS TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN GENERAL DE LA PENA ........................................................ 29

3.5.1 LA PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA .............................................................................. 30

b) Prevención general positiva.-................................................................................................ 32

3.5.2 LAS POSTRIMERÍAS DEL POSITIVISMO ................................................................................. 33

3.6 LA «ANTÍTESIS» DE LAS PROPUESTAS POLÍTICO-CRIMINALES DECIMONÓNICAS: LA POSTURA

DE LA CORRIENTE ANARQUISTA. .................................................................................................. 34

3.7 EL CORRECCIONALISMO Y LA TERZA SCUOLA: UNA ALTERNATIVA«CRÍTICA» AL POSITIVISMO

ORTODOXO.................................................................................................................................... 37

3.8 LA LLAMADA TERZA SCUOLA ITALIANA................................................................................... 38

UNIDAD IV ......................................................................................................................................... 40

4. LA POLITICA CRIMINAL DE LA POSMODERNIDAD, DELINCUENCIA ORGANIZADA Y SEGURIDAD

NACIONAL. ........................................................................................................................................ 40

4.1 INTRODUCCION ....................................................................................................................... 40

4.2 LA PAULATINA CONSTRUCCIÓN DE LA CRIMINOLOGÍA DE LA INTOLERANCIA. EL DEBATE

NORTEAMERICANO SOBRE LAS ESTRATEGIAS Y LEYES DEL JUSTICE MODEL Y THREE STRIKES AND
YOU ARE OUT. LAS PRIMERAS CAMPAÑAS DE LAW AND ORDER: LA PREOCUPACIÓN POR LA
INSEGURIDAD Y EL DISCURSO REVIGORIZADOR DEL CASTIGO PENAL. BROKEN WINDOWS Y ZERO
TOLERANTE.................................................................................................................................... 40

4.3 DE LA MODERNIDA A LA POSMODERNIDAD .......................................................................... 46

4.4 POLITICA CRIMINAL DE LA POSMODERNIDAD Y DELINCUENCIA
ORGANIZADA ............................................................................................................................ 48

4.5 DELINCUENCIA ORGANIZADA Y SEGURIDAD NACIONAL ........................................................ 50

4.6 LA NUEVA LEY DE CULTURA CIVICA EN EL DISTRITO FEDERAL Y LA POLITICA CRIMINAL DE LA

INTOLERANCIA. ............................................................................................................................. 53
 UNIDAD I

1.- POLITICA CRIMINAL

1.1 PRIMEROS CONCEPTOS

En 1764, Beccaria en su Tratado de los Delitos y de las Penas, establece que el fin de las
penas es evitar que su autor cometa nuevos delitos, que las mismas deben estar
establecidas en la ley y que deben ser:
 Publicas
 Prontas
 Necesarias; y
 Proporcionales al delito cometido

Es muy difícil saber quién empleó por primera vez el término de Política criminal.
Recordando la Sociología Criminal de Ferri, señala a Feuerbach como quien la habría
empleado en 1799. Sin embargo, Jiménez de Asúa establece que cinco años antes ya la
había definido su recalcitrante adversario Gallus Aloys Kleinschrod.

Recordando una de las iniciales definiciones de Política criminal de Kleinschrod, la misma

parece considerarse como arte legislativo, lo que servirá para diferenciarla ya del Derecho
penal.

En tal sentido, la Política criminal sería el conocimiento de aquellos medios que el

legislador puede hallar, según la especial disposición de cada Estado, para impedir los
delitos y proteger el Derecho Natural de sus súbditos.

Franz von Liszt como el auténtico iniciador, desde el punto de vista científico, de la
disciplina Político-criminal. Para el autor alemán, la misma puede ser concebida como...
[...] el contenido sistemático de principios —garantizados por la investigación científica de
las causas del delito y de la eficacia de la pena— según los cuales el Estado ha de
emprender la lucha contra el crimen, por medio de la pena y de sus institutos penales.

Es decir, para el autor alemán, la Política criminal sería una ciencia de posibilidades,
agregando Jiménez de Asúa que la Política criminal se encuentra corriendo entre dos
formas estáticas del Derecho penal: la filosofía y la legislación vigente.

Entre estas dos líneas transversales marcha, pragmática y componedora la

Kriminalpolitik: toma del ideal filosófico y biológico lo que estima posible según las
circunstancias de la época; construye un conjunto de doctrinas realizables y se esfuerza
en verlas realizadas.

1.2 CONCEPCIONES ACTUALES

Existen diferentes denominaciones para la política criminal como:

1. Política Criminal

2. Política Criminológica

3. Política contra el Crimen

Para EDUARDO MARTINEZ BASTIDA, es entendida como la disciplina que tiende a la

prevención de violencia intersubjetiva y violencia estructural, que el propio estado ejerce
sobre sus ciudadanos, principalmente cuando se vale del Derecho Penal, es decir son
estrategias que tienden a frenar la criminalidad y los procesos de criminalización primaria
y secundaria.

 La criminalización primaria consiste en la selección que realiza el poder de ciertos

bienes jurídicos que son de su interés, para definirlos como delitos y protegerles
con una norma jurídica.
  La criminalización secundaria consiste en la selección que hace el poder respecto
de determinados individuos para aplicarles la norma y pena correspondiente

Mientras que para MARIA DE LA LUZ LIMA, la política criminológica es un instrumento

de cambio social que busca romper la incomunicación que existe entre los planificadores
de diversas actividades y sectores, buscando dirigir todo hacia una sola resultante: la
Justicia Social.

1.3 DIFERENCIAS ENTRE POLITICA CRIMINAL Y CRIMINOLOGICA

Política Criminal Política Criminológica

Discurso que legitima el poder punitivo del Discurso que deslegitima el poder punitivo
Estado del Estado

Objeto: Represión de la violencia Objeto: Prevención de la violencia

intersubjetiva intersubjetiva

Sujetos de sus acciones: gobernados Sujetos de sus reflexiones: tanto Estado

como los gobernados

Acciones: crear mecanismos de control Reflexiones científicas: frenar los procesos

social y poder punitivo. de criminalización, a fin de lograr el
establecimiento de un modelo de Derecho
Penal Mínimo y Garantista

Aplicada al mundo del crimen, la política criminal, se entiende, como la aplicación de

todos aquellos conocimiento proporcionados por la investigación científica del delito, del
delincuente, de la pena y en su caso, de las llamadas medidas de seguridad, en la lucha
contra el crimen, tanto en su aspecto represivo como en el preventivo.

La política criminal tiene una doble misión:

1. buscar y desarrollar las medidas técnico-jurídicas dentro de las ciencias jurídicas

represivas.

2. busca con el cúmulo de conocimientos de las disciplinas que integran la

enciclopedia de las ciencias penales, conocimientos sintetizador, interdisciplinario: la
prevención del delito, y que por lo mismo, rebasa el marco de lo pena, para
entrelazarse sin solución de continuidad y armoniosamente con el marco de lo social.

Así mismo la política criminal tiene como finalidad especifica: la lucha contra el crimen,
valiéndose de todos los medios que aportan las ciencias penales, incluidas las medidas
tendientes a la prevención del crimen. Por lo que su cualidad propia y necesaria del
conocimiento científico servir al hombre antes que reprimiendo, previniendo las causas
que producen o pueden producir en el un daño.

FERNANDO A. BARRITA LOPEZ, dice la verdadera función y los verdaderos objetivos de

la política criminal, si es que realmente aspira a combatir eficazmente el delito, son,
inquirir sus causas y proponer remedios oportunos, mas que una prevención especial, una
prevención general que tienda a la supresión de las múltiples causa del delito.

Ya MANZANERA indicaba que LO IMPORTANTE DEL DELITO NO ES REPRIMIRLO

SINO PREVENIRLO. Este autor divide la política criminal en varios momentos: Primero la
Legislación para en lo sucesivo, pasar al marco teórico, esto a fin de lograr el Tratamiento
del delincuente, hay autores que incluso manejan otro momento que sería la búsqueda de
Bien Común que mas adelante lo desarrollaremos.
 UNIDAD II

2. ESTADOS TOTALITARIOS Y ESTADOS DEMOCRATICOS DE

DERECHO: POLITICA CRIMINAL DE AUTOR Y POLITICA
CRIMINAL DE ACTO

La política criminal es una forma o aspecto de la política general, es una decisión que se
toma para hacer frente al problema criminal en una época y lugar determinado, por ello es
el proceso de creación de los mecanismos de control social y poder. Así la ideología,
puede indicarnos si se trata de una política criminal que corresponde a las exigencias de
un Estado Democrático de Derecho o Autoritario o Absolutista.

Existen varias políticas criminales, dependiendo del tipo de Estado, aunque la forma de
funcionar de la política criminal es la que nos va a identificar con la ideología que esta
detrás de ella. Cada Estado contempla de modo divergente la forma de tratar el problema
criminal en sus ámbitos espaciales, temporales y personales, sobresaliendo las
características de cada Estado.

ESTADOS TOTALITARIOS

NOBERTO BOBBIO comentaba que la ideología del Estado Totalitario son: el partido
único, el dictador y el terror, por tanto el Estado Totalitario será aquel en que el poder se
concentra en una sola élite o partido político y se ejerce una supervisión estatal, que
desemboca en el control social de la población, a través de mecanismos de naturaleza
punitiva y policíaca desconociendo expresa o tácitamente, las garantías individuales.

Características de la Política Criminal totalitaria:

1. El Derecho Penal deja de ser último ratio para erigirse (con) en primera ratio.
 2. El Derecho Penal es el instrumento idóneo para corregir todo tipo de problemas.
3. El delito es entendido como un acto subversivo, como una expresión de
desobediencia a las directrices incontestables del poder.
4.- Los derechos y libertades del hombre se diluyen en el sometimiento al aparato del
poder, pues constituirían un freno a la labor de limpieza de tejido social.
5.- La facultad de imponer penas se plantea a partir de la utilidad del derecho para
prevenir el delito.
6.- Se justifica la inflación legislativa en materia penal.
7. Se tiene la falsa creencia de que modificando los ordenamientos punitivos y
aumentando las penas se reducirán los índices delictivos.
8. Opera el Derecho Penal de Autor, entendiéndose por éste la criminalización de un
individuo por sus características físicas, interese sociales, orientación política, etc.
9. La inferioridad bio-psico-moral del autor da lugar al denominado estado de
peligrosidad.
10. Se magnifican las imágenes de la violencia, delincuencia e inseguridad, para crear
un consenso social que impulse un sentimiento de alarma social.
11. Se crean legislaciones de excepción o de emergencia, para legitimar la necesidad
y conservar el modo de producción, por lo que su objetivo no es garantizar la
convivencia social, sino neutralizar comportamientos contra la estabilidad del sistema.
12. Es mas importante la certeza de que ningún culpable resulte impune, a costa de la
incertidumbre de que algún inocente puede ser condenado.
13. La creación, por tanto, de un Derecho Penal Máximo, caracterizado por su
excesiva severidad y por la incertidumbre e imprevisibilidad de las condenas y las
penas.

ESTADOS AUTORITARIOS

Es aquel, en que el poder no esta monopolizado partidariamente y el pluralismo político

existe, aunque limitado; la ideología oficial es ambigua, y el control del estado sobre los
gobernados se “humaniza”, en aras del lograr el discurso del humanismo. Estos Estados
con sus discursos humanistas legitiman su actuación ante el conglomerado social aunque
omita explicar que es el humanismo y exprese ideas contrarias a su esencia.
Entendiéndose al humanismo como el conjunto de discursos mediante los cuales se le
dice al hombre occidental: si bien tú no ejerces el poder, puedes sin embargo ser
soberano. Aún más: cuanto más renuncies a ejercer el poder y cuanto mas sometido
estés a lo que se te impone, mas serás soberano.

Dentro del el humanismo se dice que si el Alma es soberana sobre el cuerpo, se

encuentra sometida a dios, si la Conciencia es soberana al orden jurídico, se encuentra
sometida a la verdad, si el Individuo es soberano como titular de derechos, se encuentra
sometida a las leyes, si bien la Libertad Fundamental es interiormente soberana,
exteriormente consentidora y adaptada a su destino.

ESTADOS DEMOCRÁTICO DE DERECHO O ESTADO GARANTISTA:

Es una organización jurídica y política que reconoce a los Derechos Fundamentales como
limite de su poder.

 Ferrajoli “un tipo de ordenamiento en que el poder público, específicamente el

penal, está rígidamente limitado y vinculado a la ley en el plano de los sustancial y
bajo el procesal”.

La política criminal democrática se caracteriza por:

1. Partir del principio de que el delito es común, útil y necesario en la sociedad, por lo
que no puede ser erradicados.
2. La Política Criminal tiene por objetivo disminuir hasta niveles tolerables a alas cifras
de la criminalidad.
3. Se intenta prevenir la criminalidad a partir de las políticas sociales, por lo que el
Derecho Penal es última ratio.
4. Opera el Derecho Penal de Acto, ya que la desviación es lo que formalmente
determina la ley derivado del principio nullum crime, nulla poena sine lege y no en
base a características intrínsecas u ontológicas del autor.
 5. El principio de legalidad se encuentra vinculado al principio jurisdiccional
(determinen la adecuada aplicación).
7. Existen garantías penales (legalidad, lesividad del acto y materialidad de la acción).
8. Existen garantías procesales. (principio de culpabilidad, acusatorio, carga de la
prueba)
9. La lucha contra el crimen no puede entenderse a costa del sacrificio de las
libertades y garantías del ciudadano.
10. La consecuencia de esta visión de PC es, a fin de cuentas, la creación de un
modelo de DP Mínimo condicionado y limitado al máximo grado de tutela de las
libertades ciudadanos respecto del arbitrio punitivo, por lo que también es un ideal de
racionalidad y certeza.

2.2 DERECHO PENAL, POLITICA CRIMINOLOGICA Y

CRIMINOLOGIA
2.2.1 LA ESENCIA DEL FENOMENO JURIDICO PENAL

El derecho es un instrumento de organizaciones social al que se ha dotado de una serie

de atributos y valores, que van más allá de lo pragmático.

En la ciencia jurídica y sobre la separación del bien y el mal, nos lleva a determinar que el
Derecho Penal es en sí un medio para alcanzar una serie de valores como son:

• JUSTICIA
• BIEN COMÚN
• SEGURIDAD JURIDÍCA, Y
• PAZ.

Las cuales las observaremos independientemente

2.2.1.1 LA JUSTICIA
ULPIANO manifestaba que era la constante y perpetua voluntad de dar a cada cual lo
suyo.

La pena sirve a la realización de la Justicia, en la medida en que compensa la culpabilidad

del autor o la elimina, como decía Hegel y de esta manera restaura el Derecho
transgredido.

2.2.1.2 EL BIEN COMUN

Aristóteles y Santo Tomás de Aquino, lo estimaban como el fin que deberían tener todas
las leyes humanas. Pero el Bien Común se ha revelado como una idea inexplicada en el
pensamiento político, pero en lo moral, tiene como finalidad la convivencia humana.

Frente al individuo el bien común se revela como el reconocimiento o permisión de las

prerrogativas esenciales del sujeto, indispensable para el desenvolvimiento de su
personalidad humana, a la par que como la prohibición o limitación de la actividad
individual respecto de actos que perjudiquen a la sociedad o a otros sujetos de la
convivencia, imponiendo al gobernado determinadas obligaciones cuyo cumplimiento
redunde en beneficio social.

Frente intereses colectivos, debe autorizar la intervención del poder público en las
relaciones sociales para preservar los intereses de la comunidad o de los grupos
desvalidos, con tendencias a procurar una igualdad real, al menos en la esfera
económica.

2.2.1.3 LA SEGURIDAD JURIDICA

Es certeza que tiene el gobernado de que sus derechos serán respetados por la
autoridad, y en caso de que ésta deba producir una afectación en ellos, deberá ajustarse
a los procedimientos previamente establecidos en la ley fundamental y leyes secundarias.
Por lo que un acto de autoridad que afecte el ámbito jurídico particular de un gobernado,
sin observar requisitos, condiciones, elementos o circunstancias previas, no será valido a
la luz del Derecho.

Función primigenia del Estado es el salvaguardar la Seguridad Pública de los gobernados,

cuyos fines son el proteger la integridad y derechos de las personas, preservar las
libertades, el orden y la paz pública.

2.2.1.4 LA PAZ

El artículo 3º de la Ley General que Establece las Bases de Coordinación del Sistema de
Nacional de Seguridad Pública, indica que es la función primigenia del Estado es el
salvaguardar la Seguridad Pública de los gobernado, cuyos fines son el proteger la
integridad y derechos de las personas, preservar las libertades, el orden y la paz pública.

Por su parte GARCÍA MAYNEZ, dice que es un valor jurídico de naturaleza consecutiva,
ya que se logra a partir de la realización armónica de los tres primeros valores y
refiriéndose solo a la ausencia de conflictos sociales.

• La paz Sentido amplio: entendida como inexistencia de controversias en sociedad

por la efectividad de un ordenamiento que realiza los valores para cuyo logro fue
instituido

• En sentido concreto, se entiende como un valor público.

2.3 EL DERECHO PENAL COMO FENOMENO POLITICO

El discurso de la “esencia” del fenómeno jurídico penal se agota con los valores antes
mencionados. Postura no correcta desde el punto de vista que los valores, no constituyen
las raíces del árbol jurídico, ya que “históricamente el contenido del Derecho no hace sino
reflejar los intereses de la clase que domina socialmente.
Aquí en México el universo legal tiene influencia europea, los códigos elaborados por
Napoleón (Penal y de Instrucción Criminal), es de ideología de Revolución Francesa y
sirven para sancionar el triunfo de la burguesía sobre los privilegios feudales. (idea liberal
individualista) retomada por España y adoptada por México en los Códigos de época
independiente. Lográndose un capitalismo moderno y no de conceptos como justicia, bien
común, seguridad jurídica y paz. Haciendo un ideal centrado en el individuo en sus
derechos subjetivos y en su libertad, concebida ésta como la mas amplia independencia
frente al Estado.

Mejor dicho: Es para el efecto de legitimar el derecho, lograr un obedecimiento mas

sumiso a él de parte de los gobernados.

Se supone que el Estado Liberal, se circunscribía a dictar aquellas reglas de

comportamiento coincidentes con una moral mínima indispensable para el mantenimiento
del orden público material; una de las finalidades es velar por interese de individuos, para
que respeten derechos subjetivos ajenos.

Por su parte el Neoliberalismo, con el discurso que trae consigo la idea de Justicia. Por lo
que el fenómeno jurídico penal no son los valores sino: el discurso jurídico penal, es un
programa político elaborado con precisión pocas veces vista.

2.4 POLITICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL EN MEXICO

De acuerdo al Derecho positivo mexicano le corresponde a la Secretaría de Seguridad

Pública Federal, proponer la política criminal, que comprenda las normas, instrumentos y
acciones para prevenir de manera eficaz la comisión de delitos estableciendo las medidas
que garanticen la congruencia de la política criminal.

En el Artículo 30 bis de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, El Consejo

Nacional de Seguridad Publica debe establecer políticas, acciones y estrategias de
coordinación en materia de prevención del delito y la política criminal para todo el territorio
nacional.
Actualmente el Estado Mexicano se encuentra en crisis debido a las siguientes causas:
a). existencia de leyes penales y obsoletas;
b). deficiente la administración de justicia;
c) deplorable estado de las prisiones
d) abuso del recurso de prisión preventiva
e) déficit cuantitativo y cualitativo de personal de los diferentes sectores del sistema de
justicia penal.
f) insuficiencia crónica de recursos materiales y financieros
g) poco desarrollo de investigación penal y criminología
h) falta de planificación integral de la Política Criminal.

La falta de coherencia dentro del sistema de justicia penal, y en la falta de coordinación

entre los diversos sectores que conforman la política social general, lo que revela la falta
de responsabilidad política y una cómoda actitud pasiva ante los cambios sociales y ante
los fenómenos que provocan inseguridad pública y justificada.
 UNIDAD III

3. LA POLÍTICA CRIMINAL DE LAS ESCUELAS DEL

PENSAMIENTO CRIMINOLÓGICO. INTENTOS INTEGRADORES
Y LUCHAS DE ESCUELAS

3.1 LA ESCUELA CLÁSICA Y LAS PRIMERAS ORIENTACIONES

COMPRENSIVAS DE LA CUESTIÓN CRIMINAL

3.1.1 PRESUPUESTOS GENERALES

Jiménez de Asúa, indica que el nombre de Escuela clásica, fue adjudicado por Enrique
Ferri con un sentido peyorativo señalando así, no lo que de consagrado o ilustre pudiera
tener, sino haciendo referencia a lo viejo y/o caduco. Admite el citado autor que, dentro de
la llamada Escuela clásica existen variedades (respecto, por ejemplo, de la teoría de la
retribución y de la prevención) que, en su época, no eran reconducibles a una unidad.

Pero cuando el positivismo concibió al hombre y al delito como objeto natural de la

indagación, las muy diversas Escuelas que existían pudieron ser unificadas por contraste.

Respecto a esta dirección político-criminal, brevemente, pueden señalarse determinadas

características, las cuales abundan en sus concepciones sobre varios de los elementos
manejados anteriormente en el debate epistemológico indicado, esto es, en relación con
método de la pretendida disciplina y los posibles objetos de estudio de la misma.

En cuanto se refiere al método, la Escuela clásica defendió uno de tipo lógico-abstracto,

que debe ser, señalaban, el propio de una disciplina vinculada al Derecho pues éste, por
ser tal, debía trabajar con esa metodología, más bien de índole dogmática. Por cuanto se
refiere a los presupuestos sobre los que se construirán los principales objetos de estudio,
en primer lugar, debe mencionarse que se consagró un inicial concepto de imputabilidad,
basado en el libre albedrío y la culpabilidad moral. Para Carrara, el Derecho penal debía
fundarse en tales presupuestos.

Desde un contexto semejante, se construye una primera noción de delito, el cual pasó a
ser entendido como un ente jurídico, y no como un ente natural pues se trata claramente
de un concepto jurídico producido por la definición típica que la norma penal realizará
sobre un acontecimiento de la vida humana. Ello fue posible pues, como es sabido, la
separación entre Derecho y Moral es una separación ilustrada.

En efecto, como señala Ferrajoli, ello expresa la autonomía de la moral respecto al

derecho positivo o a cualquier otro tipo de prescripciones heterónomas y su consiguiente
concepción individualista y relativista: los preceptos y los juicios morales, con arreglo a
esta concepción, no se basan en el derecho ni en otros sistemas de normas positivas
religiosas, sociales o de cualquier otro modo objetivas, sino sólo en la autonomía de la
conciencia individual. Y reflejan el proceso de secularización, culminado al inicio de la
Edad Moderna, tanto del derecho como de la moral, desvinculándose ambos en tanto que
esferas distintas y separadas de cualquier nexo con supuestas ontologías de los valores.

Por lo que se refiere a la concepción en tomo a la pena, la misma fue siempre entendida
como un mal y no como un medio de tutela jurídica, salvo las excepciones de autores
como Feuerbach o Bentham quienes no creyeron en el libre albedrío y asignaron a la
pena un fin de defensa; por eso se les llamó padres del positivismo.

3.2 LA POLÍTICA PENAL DE LA ESCUELA CLÁSICA

La intervención del derecho, en la historia relativa al poder de castigar, representa una

importante transformación cualitativa: aquella que concierne a la idea de legitimación del
poder y se corresponde con un fenómeno más general en el desarrollo del Estado liberal
moderno: el nacimiento de una nueva forma de legitimación del poder, esto es, la
legitimación a través de la legalidad
Las primeras tentativas por dotar de legitimación plena a la intervención punitiva del
Estado, se encuentran en las que han sido denominadas como teorías absolutas de la
pena, o el intento por diseñar la pena justa.

Característica principal de estas teorías absolutas, es que la pena es entendida como fin
en sí mismo. En este sentido, ya sea como castigo o como corresponsabilidad, como
reacción o como reparación, o como simple retribución del delito, las teorías absolutas no
buscaron ninguna utilidad a la imposición de la pena. Simplemente, fue entendiéndose
que era justo pagar al mal con otro mal.

Ello proviene de la antigua vendetta: precepto divino de la tradición hebraica, aminorada,

no obstante, por la norma evangélica del perdón en la tradición cristiana y católica. Dicha
concepción gira alrededor de tres ideas: la venganza; la expiación''; el reequilibrio (entre
pena y delito).

Se formula, así, el principio retributivo más conocido: el del talión, es decir, el principio de
la retribución de un mal con otro igual.

Las teorías absolutas de la pena siempre han intentado responder al interrogante de ¿por
qué castigar? La respuesta normalmente ha sido la siguiente: porque se ha cometido un
delito. Así, la pena ha de imponerse por razones de justicia o bien, por imperio del
Derecho; ambos constituyen fines o valores absolutos.

Una de las iniciales argumentaciones de este tipo fue dada por el filósofo alemán Kant
para quien el ser humano es, ante todo, libre. De acuerdo con esta concepción, cuando el
hombre hace mal uso de su libertad se hace acreedor en justicia de un mal que es
representado por la pena. Se esbozan así los fundamentos de la retribución moral: la
pena (y el derecho penal) pasa a ser un imperativo categórico, una incondicionada
exigencia de justicia dado que ésta ha de imperar a toda costa.

En esta visión del idealismo alemán ha de entenderse el modelo kantiano de la pena: la

respuesta penal nunca puede constituir un medio para conseguir un bien (sea éste el bien
del infractor o el de la sociedad). Por el contrario, la pena es un fin en sí mismo; concebir
lo contrario supondría tratar al hombre como un instrumento puesto al servicio de
determinados fines, menoscabándose así su dignidad humana y acercándolo a la
categoría de un animal o confundiéndolo con los objetos de los derechos reales.

Como indica Roxin, Kant siempre acentúa que no se trata en primer lugar de obtener
utilidades de la pena para el autor (o sus conciudadanos) sino que, lo decisivo, ha de ser
la proporcionalidad con el anhelo de la pura y estricta justicia. Todo el pathos del
idealismo alemán está en la tan citada frase: cuando se infringe la justicia no tiene valor
que los hombres vivan sobre la tierra.

Se han señalado determinadas notas comunes a estas teorías absolutas:

• se ha de retribuir al autor del delito con una pena equivalente al mal que ha ocasionado;

• en ningún caso la pena ha de perseguir finalidades útiles de prevención del delito;

• la pena siempre ha de ser ejecutada y, además, en su totalidad.

3.3 LA SCUOLA POSITIVA Y SUS PRETENSIONES CIENTÍFICAS

César Lombroso (médico hebreo de origen español) quiso aplicar el método experimental
al estudio de la demencia y trató de encontrar las notas diferenciales entre el delincuente
y el loco.

En 1876 publica su famoso Hombre Delincuente, pequeño opúsculo al principio y que se

transforma posteriormente en una obra de tres tomos y un atlas. Al tratar allí el crimen del
soldado Misdea (quien en un rapto epiléptico mató a varias personas), Lombroso perfiló
su etiología de la delincuencia con las explicaciones epilépticas por donde llega a una
compleja constelación de causas del delito.

En efecto, indica que el delincuente nato es idéntico al loco moral, con base epiléptica,
explicable por atavismo y con un tipo físico y psicológico especia.
En 1878 se le acerca Enrique Ferri, la Sociología empezaba a brillar y dio a la Escuela
positiva la tendencia sociológica que Lombroso terminó por aceptar en el tercer volumen
de la edición definitiva de El hombre delincuente.

Poco después, se le acercó también Rafael Garófalo quien era juez y barón, o sea,
pertenecía a la clase atacada por el Positivismo criminológico pues ejercía la justicia que
Lombroso y Ferri cuestionaban. Garófalo fue quien abogó por un sistema penal
verdaderamente duro y preconizó la concepción del delito natural que deducía de su
análisis de los sentimientos.

Desde el punto de vista político penal, puede afirmarse que la Escuela positiva fue una
auténtica conmoción; nunca el delito y el delincuente habían sido estudiados más que
como entes jurídicos. El Positivismo tuvo la aspiración de ser un movimiento internacional
como propio de las ciencias no sociales, sino naturales. Ahora bien, tampoco puede ser
reconducido a una sola dirección. Como indica .Jiménez de Asúa, dentro del Positivismo
hubo claras tendencias:

a) una antropológica que evaluó de modo primordial el factor endógeno (anormalidad

biológica);

b) otra sociológica que dio más importancia a factores o causas de la criminalidad

exógenas (anormalidad social);

c) otra biológica criminal que, como ciencia de síntesis, provocó el nacimiento de la

ciencia de la Criminología.

Por lo que se refiere a la responsabilidad, habrá de ser social: derivada del determinismo
y temibilidad del delincuente. Ferri dedicó su Tesis Doctoral a la negación del libre
albedrío y como determinista basó la responsabilidad en el hecho objetivo de vivir en
sociedad. Garófalo intentó basar la responsabilidad en el estado peligroso del delincuente.

La concepción que se tendrá del delito, es que el mismo representa un fenómeno natural
y social que es siempre producido por el hombre. Y, en cuanto a la pena, ésta será ante
todo un medio de defensa social.
El Positivismo tuvo claras bases filosóficas y biológicas. La Escuela positiva apareció
como una reacción contra el excesivo individualismo y, con Ferri, llegó a encontrar en la
doctrina socialista su fundamento político-social.

La política penal de la Escuela positiva (hacia una pena útil)

Como parece claro, las teorías absolutas de la pena intentaron responder al citado
interrogante de: ¿por qué punir?, por el contrario las teorías relativas de la pena,
esbozadas por la Escuela positiva, pretendieron responder a otra pregunta: ¿Para qué
castigar? En esta nueva visión, la pena ya no será concebida como un fin en sí misma,
sino como un medio para alcanzar determinados fines: un medio para la prevención del
delito. En consecuencia, estas teorías se orientaron hacia el futuro. Se trata de utilizar la
pena como un instrumento que permita evitar el delito, protegiendo de este modo
determinados bienes jurídicos que se estiman necesarios para la convivencia social

Las teorías relativas, se elaboraron desde puntos de vista diversos, atendiendo quién ha
de ser el destinatario señalado por la pena: unas centrarían su atención en el sujeto
infractor (las llamadas teorías de la prevención especial); otras se desarrollarían mirando
a la sociedad en su conjunto (denominadas teorías de la prevención general).

3.4 LAS TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL DE LA PENA

La prevención especial de la pena se elaboraron mirando al sujeto que ya ha delinquido

para intentar que no vuelva a hacerlo. Por ello se entiende que la prevención especial no
puede operar, como la general, en el momento de la conminación legal, sino en el de la
ejecución de la pena.

Tras la inicial formulación utilitarista, la prevención especial fue extendiéndose a partir del
último tercio del siglo XIX como consecuencia del auge de las ideas positivistas. Como
señala Ferrajoli, es a partir de ese momento cuando sobre la personalidad criminal se
construirá un saber científico. La pretensión por clasificar y medir el comportamiento
humano, por separar los corregibles de los incorregibles, los sanos de los enfermos, etc.,
será común a las tres orientaciones preventivo especiales que se han conocido, algunas
incluso desde el pasado:

a) las moralistas de la enmienda;

b) las naturalistas de la defensa social; y
c) las teleológicas de la diferenciación de la pena

En la primera de las orientaciones mencionadas, se trata el concepto de la poena

medicinalis, fruto de una concepción espiritualista del hombre informada por el principio
del libre arbitrio en su forma más abstracta e indeterminada. Esta visión pedagógica de la
pena informa en la época medieval todo el derecho penal canónico. Directamente ligadas
a estas antiguas y nunca extintas tradiciones, la idea de la pena como medicina del alma,
entendida casi más como un bien que como un mal para el que la sufre, recobra vigor en
el siglo pasado inspirando, aún con diversos matices, las dos versiones de la moderna
pedagogía penal: la católica y la idealista. Así, el fin de la pena, será el de la reeducación
y recuperación moral del condenado, a quien se presupone sujeto inmoral a redimir.

Las doctrinas señaladas en la segunda dirección, parten de la idea que el delincuente es

un ser antropológicamente inferior, desviado (degenerado) y que, el problema de la pena,
equivale por tanto al de las defensas más adecuadas de la sociedad frente al peligro que
representa. Se asigna a la pena y, fundamentalmente, a la medida de seguridad, el doble
fin de curar al condenado (al presuponerle sujeto enfermo) y/o de segregarlo y
neutralizarlo (al verlo como individuo peligroso).

Finalmente, la tercera orientación correccionalista, confía la función de prevención

especial de las penas a su individualización y diferenciación. En Alemania, a partir de la
Escuela Sociológica de Franz von Liszt comenzó a difundirse la idea relativa a que la
finalidad preventivo-especial requería investigaciones en torno a las distintas categorías
de delincuentes y ya no, como hasta entonces, de modo uniforme para cualquier infractor.
En esa línea, Von Liszt señalaba que el derecho penal debía prestar atención a los
resultados de las investigaciones antropológicas y sociológicas de los delincuentes.

Von Liszt no sólo cambió radicalmente los frentes del discurso teorético penal, sino
también los presupuestos y los criterios para el contenido y la extensión de la pena y de
sus procesos de amenaza, sanción y ejecución. Esto significaba que el predominio de la
teoría de la pena absoluta fue definitivamente roto. Comenzó irreversiblemente la época
de la despedida de Kant y Hegel que había mantenido, durante muchos decenios, la
doctrina "majestuosa" de la pena retributiva con encantos líricos y legitimaciones
idealistas

El famoso Programa de Política criminal de la Universidad de Marburgo, en el cual Von

Liszt desarrolla la idea del fin en el Derecho pena (cfr. 1882), estableció tres posibles
efectos de la prevención especial:

• la intimidación del infractor no necesitado de corrección;

• la inocuización del autor no susceptible de corrección;
• la corrección del delincuente susceptible de corrección y necesitado de ella.

Jakobs señala como característica fundamental de estas teorías la pretensión de

considerar como misión de la pena desalentar al autor con respecto a la comisión de
hechos futuros: la influencia sobre el autor debe realizarse de modo que se le impida por
la coerción física cometer otros hechos o que se le impulse a no cometerlos por su propia
voluntad.

3.4.1 LA PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA

Ya se ha indicado que Jakobs señala como característico de este tipo de prevención

especial, que la influencia que la pena ejerza sobre el infractor de la ley penal debe
realizarse de modo que se le impida por la coerción física cometer otros hechos delictivos.
Es decir, se trata de afirmar la función de la pena como aquella que es útil para la
neutralización del transgresor.

Cabe también recordar, en este sentido, las palabras que al respecto mencionaba
Garófalo: la reacción estatal (la pena) consiste en la exclusión del miembro cuya
adaptación a las condiciones del medio ambiente se manifiesta incompleta o imposible;
esta separación debería consistir en la exclusión absoluta del criminal de toda clase de
relaciones sociales para concluir, finalmente, afirmando que el único medio absoluto y
completo de eliminación es la muerte.

Se puede incluir diversas modalidades: custodia en lugares separados, aislamiento,

aniquilamiento físico, cierto tipo de penas corporales, ciertas intervenciones quirúrgicas,
etc.

Baratta, tras indicar cómo ha operado esta teoría en el contexto de regímenes autoritarios
(se refiere a las dictaduras latinoamericanas de la década de 1970), advierte que tampoco
Europa se ha visto libre, en los últimos decenios, de respuestas punitivas que recuerdan
la neutralización ya mencionada: el rápido desvanecimiento del mito del "tratamiento" ha
ido acompañado en Europa, en la mitad de los años de 1970, de una transformación
funcional de la institución carcelaria, en parte, inducida por la lógica de la respuesta penal
al terrorismo. Esta transformación en sentido custodialista de la cárcel, el aumento de la
población carcelaria en espera de juicio y, sobre todo, el surgimiento de una cárcel de
máxima seguridad con las tecnologías del aislamiento y de la aniquilación física,
constituyen signos evidentes de la importancia adquirida por la teoría de la prevención
especial negativa, también en Europa.

Sin embargo, y pese a esa revigorización del discurso punitivo de estas últimas décadas
apuntado por Baratta (revigorización que, como ha podido detectarse, es contemporánea
y paralela a la aparición de la legislación y cultura de la emergencia penal, procesal y
penitenciaria), como ha sido ya esbozado, la prevención especial negativa posee
antecedentes lejanos. Al presentar, de modo global, las orientaciones por las cuales
discurrieron las teorías de la prevención especial, se avanzó algo en tomo a las
denominadas doctrinas terapéuticas.

En efecto, presuponer que el transgresor es un sujeto enfermo y/o peligroso, puede traer
como consecuencia la creencia acerca de la necesidad no sólo de curarlo y/o tratarlo, sino
de segregarlo definitivamente, neutralizarlo o eliminarlo. Ya se ha visto que aquellas
orientaciones decimonónicas entendieron que el infractor de la norma penal podía ser
considerado como un ser antropológicamente inferior y, además, existieron tendencias
que argumentaron científicamente la herencia de determinadas tendencias criminales.
En esta línea, las penas habrían de consistir en medidas técnicamente apropiadas para
las diversas exigencias terapéuticas u ortopédicas de la defensa social: medidas
higiénico-preventivas, terapéutico-represivas, médico-quirúrgico-eliminativas.

Penas de muerte, penas y medidas de reclusión a perpetuidad, cumplimiento íntegro de

penas privativas de libertad (sin disfrute de beneficios de Carácter penitenciario que
reduzcan la permanencia en los institutos penales), determinadas modalidades duras de
ejecución de penas privativas de libertad (aislamiento celular, planificación de cárceles de
máxima seguridad, elaboración de ficheros de internos considerados como
extremadamente peligrosos a quienes se les restringen las condiciones de vida
penitenciarias, etc.), medidas de segregación por tiempo indeterminado y toda la gama de
intervenciones de carácter médico-quirúrgico que incapaciten (total o parcialmente)
determinadas aptitudes o inclinaciones del trasgresor, constituyen algunos ejemplos de
respuestas punitivas que se incardinan en clave preventivo-especial negativa.

La neutralización, la mera contención o la eliminación física del transgresor (o también, en

este último caso, de algún órgano del mismo), constituyen las funciones atribuidas a estas
penas y/o medidas por las doctrinas comentadas.

3.4.2 LA PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA

Como se ha mencionado ya, las doctrinas que justifican la pena con funciones de
enmienda, corrección, readaptación, resocialización, etc. aunque se remontan a los
orígenes del pensamiento filosófico-penal, recibieron un vigoroso desarrollo a partir de la
cultura penal de la segunda mitad del siglo XIX y del presente siglo.

Se señala a Von Liszt como el iniciador de las nuevas teorías de la pena a finales del
pasado siglo. A partir de sus programas de reformas, la pena no debería consistir en una
reacción retributiva (ciega) frente al delito, sino en una acción racional de objetivos
conscientes de lucha anticriminal. En consecuencia, la pena habría de ser entendida a
partir de unos objetivos preventivos.
La idea antiliberal del delito como patología, y de la pena como tratamiento, se convertirán
en los pilares de las teorías preventivo-especial positivas. Así, la pena irá asumiendo una
ejecución terapéutica diferenciada, que ha de apuntar a la transformación conductual del
transgresor, para lo cual, la psicología primero, y la pedagogía después, se convertirán en
ciencias auxiliares de la misma.

La corresponsabilidad de la sociedad en el delito y la importancia de la ejecución penal

basada en la idea de tratamiento, entre otras cuestiones, fue difundiendo la adopción de
diversas instituciones (conocidas unas y novedosas otras) que comenzaron a posibilitar
dejar de ejecutar total o parcialmente la pena en determinados casos, cuando las
condiciones del infractor así lo permitiesen. Es el caso de, por ejemplo, la condena
condicional, la libertad condicional, los beneficios penitenciarios, o la suspensión de la
ejecución de la pena.

Jakobs indica que uno de los principales casos en los que se aplica este tipo de
prevención especial es en el tratamiento preventivo de aquéllos en que resulta verosímil
tanto la educabilidad como un déficit de educación, concretamente: el tratamiento de
jóvenes y adolescentes (op. cit.: 30). Por ello, señala el autor alemán, el Derecho penal
juvenil es el reino de la prevención especial agregando a continuación que, su sustitución
por medidas no punitivas es una consecuencia preventiva especialmente conveniente,
pero sólo si el déficit educativo se pone de manifiesto claramente y cabe solucionarlo en
la práctica, pues de lo contrario también el Derecho penal juvenil se suma al modelo de la
prevención general positiva.

Numerosas son las objeciones que se han señalado a propósito de la prevención

especial. Así, por ejemplo, se ha dicho que si el único fin de la pena fuese el de impedir la
reincidencia del sujeto, el recurso a la pena no debería vincularse con la tendencia del
autor a la reincidencia. Ello, que puede ser impredecible, choca además con el obstáculo
de dejar delitos impunes muchas veces. De otra parte, si la prevención especial fuese el
único fundamento de la pena, en determinadas ocasiones se permitiría la aplicación de
penas muy graves por hechos menores, como sería el caso de multireincidecia en delitos
contra la propiedad.
En otro orden de críticas, se ha objetado el ahora sí verificable fracaso de la principal
finalidad de la prevención especial, cual es la de evitar la reincidencia: son muchos los
que vuelven a delinquir tras haber cumplido una condena, lo cual puede demostrar desde
el fracaso del tratamiento penitenciario orientado a la resocialización, hasta la falacia
representada por intentar enseñar a alguien a vivir en libertad privándole de la misma al
propio tiempo.

En el mismo sentido, Mir Puig recuerda cómo, desde 1950 en adelante, ha decaído la
confianza en la implementación de programas terapéutico-penitenciarios individualizados:
es cuestionable la eficacia del tratamiento en condiciones de privación de libertad, como
lo prueban los altos índices de reincidencia; pero también se advierten los peligros que
supondría para las garantías individuales una ideología del tratamiento llevada al extremo.

Por otra parte, es necesario destacar que la configuración de la pena (privativa de

libertad) como tratamiento, ha ido provocando paulatinamente que los derechos
fundamentales de los reclusos condenados se conviertan en meros beneficios
penitenciarios que se concederán o se denegarán en función de una constante evaluación
de la conducta y de la personalidad de aquéllos. Así, las posibilidades de disfrutar de
salidas temporales o de ver anticipada incluso su libertad, se reducirán en función de
aquellos criterios, óptimos, eso sí, para lograr el gobierno disciplinario de la cárcel. La
devaluación de los derechos fundamentales de los presos, con la consiguiente
configuración de un ciudadano de segunda categoría, se va perfilando claramente con
esta tecnología punitivo-premial.

Esta discordancia de la vinculación del Derecho penal a un hecho considerado como

socialmente dañoso fue percibida por Von Liszt. Destaca Jakobs cómo, en virtud de su
solución, el Derecho penal debe representar el límite infranqueable de la Política Criminal,
lo que significa que la imposición de una pena debe decidirse recurriendo al Derecho
Penal, donde rige el principio de hecho, pero para la clase y medida de la pena debe
recurrirse a la "Política criminal".

Paul, por su parte, destaca que la piedra de toque de estas teorías es su verificación
práctica, es decir, que su justificación ha de ser analizada a la luz de la praxis de la
ejecución penal y del sistema penitenciario.
Por ello, concluye este autor, el objeto inmediato de conocimiento, es la realidad de la
praxis, es la relación de las teorías con los datos empíricos que aquélla suministra: la
cuestión por los nuevos horizontes de los esfuerzos teóricos para futuras reformas
penales, pasa por los presupuestos de la praxis.

3.5 LAS TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN GENERAL DE LA PENA

Baratta destaca que estas teorías, que tienen por destinatario de la pena al conjunto
social, pueden presentar dos contenidos diversos: uno, que puede denominarse como
disuasivo (prevención general negativa), el cual se dirige a crear contra-motivaciones en
los transgresores potenciales y, otro, que podría ser calificado como expresivo
(prevención general positiva), el cual estaría orientado a declarar y reafirmar valores y
reglas sociales, contribuyendo así a la integración del grupo social en tomo a aquéllos.

Indica Bustos Ramírez que estas teorías, como todas las preventivas, pretenden
legitimarse desde la utilidad, cumpliendo consecuencias externas beneficiosas para la
sociedad.

Agrega este autor que, al partirse de una irracionalidad generalizada, cualquier persona
podría quedar aprehendida por una legislación de emergencia. Lo útil es la seguridad del
Estado. La prevención general se convierte también en un planteamiento ideologizante
(encubridor de la realidad) y de carácter simbólico (ajeno a la utilidad para los hombres):
sólo manifestación el poder del Estado, a través del control formalizado que es el derecho
penal.

Como ya fue esbozado, estas teorías de fundamentación de la pena se orientan hacia el

conjunto social, a la sociedad, en las dos claves anunciadas: la denominada prevención
general negativa (o intimidatoria) y la llamada prevención general positiva (o integradora).
3.5.1 LA PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA

Señala Ferrajoli que esta teoría es la única que tiene el mérito de no confundir
programáticamente el derecho con la moral o la naturaleza,

Ello depende del hecho de que no fijan su vista en los delincuentes, ni como individuos ni
como categorías tipológicas, sino en la generalidad de los asociados, no atribuyendo sin
embargo valor de un modo apriorístico como hacen las doctrinas de la prevención positiva
a la obediencia política de estos a las leyes.

Se ha dicho que esta teoría de justificación de la pena dirige su atención a la sociedad

como conjunto de delincuentes en potencia, intentando evitar que sus miembros delincan.
En esta perspectiva, la pena es contemplada como una amenaza dirigida al ciudadano
para que se inhiba de cometer delitos.

En efecto, esta versión de la prevención general consiste en conminar o amenazar con la

futura imposición de una pena, la realización de acciones consideradas delictivas. Es
decir, se trata de inhibir los posibles impulsos delictivos de autores potenciales
indeterminados. Para Feuerbach, la pena actuaría como coacción psicológica en el
abstracto momento de la conminación legal; por su parte, la ejecución penal, vendría a
confirmar la seriedad de la amenaza legal.

Se presenta el primer cuestionamiento a esta concepción de la pena, pues se dice que la

mencionada vinculación psicológica resulta muy difícil de sostener en gran parte de la
población, pues sólo un número reducido de ciudadanos ha leído efectivamente el Código
penal. Por ello, la versión moderna de esta teoría entiende que la vinculación entre la
norma y los ciudadanos no tiene un carácter empírico, sino normativo, es decir, que parte
del hecho de que este diálogo racional existe, aunque empíricamente no sea así: todos
deben conocer las normas jurídico-penales.

Jakobs Argumenta que, como muestra de que la conminación legal va en serio, la

punición debe actuar conforme a fines, mientras que como pena al autor debe ser ajena a
fin alguno.
Sin embargo, Jakobs admite que el modelo de Feuerbach, ya que ofrece ciertamente una
armonía de los principios penales más importantes:

1.- se veda el tratar al autor como un objeto de los derechos reales (fundamentación
absoluta de la pena),
2.- se impiden las infracciones (coacción psicológica de la conminación penal); y
3.- se vincula estrechamente la pena a la ley (conminación precisa y descripción también
precisa del comportamiento con anterioridad al hecho).

De todos modos, pese a estos reconocimientos, concluye manifestando que el modelo

tiene defectos que lo hacen inservible, al no basarse los hechos en un cálculo racional de
sus consecuencias, y un cálculo racional no se atiene a la secuencia jurídicamente
necesaria de hecho y pena, sino que tiene en cuenta la probabilidad efectiva de resultar
castigado o de sustraerse a la pena, lo cual podría dar lugar a una diferencia importante.

Señala asimismo Jakobs que, desde la base, la teoría de la prevención general negativa
parte de un equívoco: mide el beneficio potencial del delincuente y compensa esta ventaja
mediante un mal, pero no atiende al daño que el hecho produce en el orden social. Si se
quiere que para otros autores deje de ser atractivo el hecho, el mal debe ser más
importante que el beneficio del hecho; pero éste es independiente del daño social que el
hecho produce.

Se ha observado que desde un punto de vista empírico es científicamente indemostrable

el pretendido carácter intimidatorio de la prevención general negativa. Como indica Roxin,
cada delito es ya, por el hecho de existir, una prueba en contra de la eficacia de la
prevención general.

Los defensores de la prevención general negativa perciben los peligros de una

perspectiva únicamente disuasoria de la pena, por lo que sus actuales formulaciones no
se centran exclusivamente en la función intimidatoria de la pena, sino que intentan
precisar criterios de limitación para evitar caer en situaciones de terror penal (el principio
de culpabilidad, por ejemplo). El principal cuestionamiento que encuentran estas
concepciones atemperadas de la prevención general negativa reside en la dificultad de
fijar el punto de equilibrio entre los criterios de prevención y la limitación de la potestad
punitiva. No puede dejar de aceptarse un cierto decisionismo a la hora de fijar la frontera
entre lo que se puede motivar mediante una pena y los límites a esta motivación, lo que,
por otra parte, lo hace muy sensible a situaciones emotivas o subjetivas de la comunidad.
Una muestra clara de esta situación son los delitos que afectan la seguridad ciudadana.

b) Prevención general positiva.-

La formulación original de la prevención general positiva se mantiene en la lógica de la

motivación de los ciudadanos, pero cambia en el mecanismo de su realización. No es la
intimidación a través de la amenaza penal la forma de motivar a los ciudadanos a no
lesionar bienes jurídicos, sino el fortalecimiento que produce la pena en la convicción de
la población sobre la intangibilidad de los bienes jurídicos. Desde esta lógica, la tarea del
Derecho penal consistirá en la protección de bienes jurídicos a través de la protección de
valores ético-sociales elementales de acción, confirmando la pena al Derecho como orden
ético. Por ello, se agrega, esta visión de la pena superaría el peligro de un terror penal
latente en una visión preventivo-general negativa, pues solamente la pena justa sería la
necesaria para confirmar los valores éticos del Derecho.

La teoría de la prevención general positiva no está, sin embargo, libre de objeciones. Se

le ha cuestionado realizar una labor pedagógica y educativa que penetra indebidamente
en la esfera de autonomía atribuida jurídicamente al ciudadano. En este sentido, esta
teoría tendría cierto corte autoritario, al imponer a los ciudadanos ciertos valores éticos-
sociales de carácter elemental. Desde KANT el Derecho solamente puede exigir el
cumplimiento externo de sus mandatos y prohibiciones, pero no procurar que el
ciudadano asuma las razones de tales mandatos y prohibiciones. El reconocimiento actual
del derecho al libre desarrollo de la personalidad, haría poco viable una teoría de la
prevención general positiva como la descrita en nuestro sistema jurídico.
3.5.2 LAS POSTRIMERÍAS DEL POSITIVISMO

Señala Jiménez de Asúa que mucho tuvo que ver el giro político de Ferri en la evolución
del Positivismo y su declive.
Puede afirmarse que, tras haber abominado el Derecho y de haber creído que las normas
jurídicas sólo serían un capítulo de la Sociología, los propios positivistas adoptaron un
importante sesgo jurídico.
Indica Jiménez de Asúa que, desde el punto de vista Político-criminal, el Positivismo
contribuyó tanto para bien como para mal al:

• Paralizar el Derecho penal.- porque al mezclar una ciencia causal-explicativa, cual es la

Criminología, con una ciencia cultural y normativa, que es el Derecho, produjo un
resultado híbrido que tenía que ser por esto infecundo.
• Aunque parezca paradoja, retrasó al mismo tiempo el progreso de la Criminología por
esa confusión e hibrides.
• Así se hace tímido y borroso, y finalmente traidor, cuando Ferri lo afilia al fascismo,
afirmando que éste había hecho por el Positivismo, en pocos años, más que el régimen
liberal en varias décadas.
• Al suplantar la Dogmática con la crítica y la reforma, degradan la calidad de la Ley y la
ponen al mismo nivel que las opiniones de los autores.

Pese a ello, el aludido autor le reconoce que...

Como toda ley tiene una base fáctica (real), al descubrir nuevos hechos se ha ampliado el
contenido del derecho con nuevas experiencias. El Positivismo atacó el formalismo
excesivo de las normas del derecho llenándolas de realidad. Cierto que ha sido la Política
criminal y no la Escuela positiva quien ha adaptado esos hechos a la posibilidad jurídica;
pero su observación ha correspondido a la Criminología.

El principal mérito de Lombroso, fue crear una ciencia inédita hasta entonces. Una ciencia
causal-explicativa del fenómeno de la criminalidad, que hasta que él la captó sólo era
capaz de crear conceptos de derecho en los que el delito era un ente jurídico y el
delincuente sujeto del acto, como en Derecho civil lo es del contrato o del testamento.
Finaliza Jiménez de Asúa con una importante reflexión, sobre todo útil para pensar en lo
que vino después: Esta ciencia nueva, el día en que no hagamos valoraciones —
desvaloraciones, más bien— sobre la conducta criminal, reemplazará al derecho punitivo.
Repetimos lo que tantas veces hemos dicho, con indignación de algunos juristas: la
Criminología se tragará al Derecho penal.

3.6 LA «ANTÍTESIS» DE LAS PROPUESTAS POLÍTICO-CRIMINALES

DECIMONÓNICAS: LA POSTURA DE LA CORRIENTE ANARQUISTA.

Jiménez de Asúa, la más absoluta negación del ius puniendi está representada por los
anarquistas puros.

Quienes piensan que la vida debe organizarse con ausencia de toda autoridad o gobierno,
sin más vínculos normativos que la concienciad de la propia personalidad y la solidaridad
natural y espontánea, en un sistema económico colectivista o comunista libertario, no
pueden reconocer al Estado, que niegan derecho alguno para castigar.

Más, pese a ese elemento común, algunos han querido encontrar en tiempos más
remotos (como los siglos XV y XVl) expresiones anarquistas y negadoras del ius puniendi,
por ejemplo en Moro y Campanella, aunque ha quedado demostrado, con lecturas más
atentas, que tanto en la Utopía como en la Ciudad del Sol, no sólo pervivían los castigos,
sino que incluso se conocieron allí algunos severísimos. en la «Utopía» de Moro se
establecieron penas infamantes para el honor de los codiciosos, severas amonestaciones para los
padres que no cuidaron debidamente de la virginidad de sus hijas, la más dura esclavitud a los
profanadores del matrimonio y, si estos llegasen a reincidir, incluso se prevé la pena de muerte. En
el caso de la «Ciudad del Sol» de Campanella, la pervivencia de las penas se constata con la
especial previsión del destierro, azotes, deshonor, privación de la mesa común, privación de asistir
al templo, abstención del comercio camal, expresiones auténticamente talionales y muerte en
determinados casos. Eso sí, no existía la cárcel: sólo preveían una torre para la reclusión de
enemigos y rebeldes.

Entre los anarquistas puros, a Bruno Wille quien estima superfluo todo castigo porque el
hombre nace bueno y sin las coacciones de la sociedad vigente no llegaría a delinquir, e
incluso si el delito se produce no debe intervenirse con sanciones tasadas, sino permitir la
natural reacción que produzca el atentado (ley de Lynch).

También se cita el caso de Emilio Girardin quien pone en duda el derecho social a
imponer castigos aunque admitiría alguno que fuese útil, tarea absurda, concluye, porque
la reincidencia demuestra la inutilidad de todos.

Alejandro Goldenweiser para quien el crimen contiene en sí la pena y la pena en un

crimen: dejad al delincuente con las consecuencias de sus actos: el malestar interior, el
rastro que deja tras de sí el mal, los remordimientos, la impulsión al suicidio, unido ello a
la censura social de los demás y el menosprecio del prójimo.

Kropotkin es aquí tal vez el más célebre. Sus protestas contra las cárceles, recordando
que antes de Pinel también se miraba a los locos como endemoniados, le llevaron a
afirmar que «no hay medicina alguna que pueda competir con la libertad, el trabajo
independiente y el tratamiento fraternal.

Y es por ahí por donde, el propio Jiménez de Asúa, va a sentar su posición personal
cuando afirma que coincide con este criterio Dorado Montero, que da a estas
concepciones una nueva orientación con su Derecho protector de los criminales.

Más allá de estas consideraciones, merece ser destacada la ausencia de estudios y de

consideraciones del pensamiento anarquista en las disciplinas sociales que se ocuparon
de la cuestión criminal, incluso dentro del pensamiento crítico de dicha cuestión.

En el I Congreso Nacional (italiano) de Antropología Criminal, Lombroso argumentaba en

1884, en sus estudios sobre el delito político que, entre sus variadas manifestaciones, se
hallaba la personalidad de los anarquistas, exponentes de un cierto materialismo somático
En efecto, afirmaba Lombroso que, entre los más tristes males de la sociedad, se
encontraban la criminalidad, la prostitución, el alcoholismo y la anarquía, exponentes de
patologías que evidenciaban la disposición antisocial orgánica de ciertos individuos.

Cuando Lombroso publica Los anarquistas en 1894, perfila sus concepciones sobre tales
individuos. Creyendo que son los exponentes de la caballería ligera del socialismo,
entiende que la sociedad y el gobierno les vean como diabólicos adversarios, ingenuos e
idealistas, representantes de temperamentos epilépticos y criminales políticos por pasión.
Para Lombroso, los anarquistas eran la expresión de un intento de volver a formas
sociales de barbarie primitiva, de un regreso al hombre prehistórico, a una edad que
todavía no conocía la autoridad del pater familia. Por ello, les consideraba como
exponentes de una conjunción de criminalidad y locura y, en consecuencia,
representantes claros de un tipo criminal completo.

Por todo ello, Lombroso terminaba proponiendo, desde el punto de vista político-criminal,
una serie diversa de penas, medidas y tratamientos para los anarquistas, dependiendo
todo ello de sus características criminales. Desde reclusión en establecimientos
manicomiales, a secuestros en islas del Océano para los más peligrosos, llegando a
aceptar la pena de muerte para los irreductibles.

Cabe también recordar, en este sentido, las palabras que en relación con los anarquistas
mencionaba Garófalo en la defensa de una concepción prevención especial negativa de
las penas: la reacción estatal (la pena) consiste en la exclusión del miembro cuya
adaptación a las condiciones del medio ambiente se manifiesta incompleta o imposible;
esta separación debería consistir: en la exclusión absoluta del criminal de toda clase de
relaciones sociales. Para concluir, finalmente, afirmando que el único medio absoluto y
completo de eliminación es la muerte.

En efecto, agregaba Garófalo que esta pena (capital) constituiría el medio más adecuado
para efectuar la selección artificial que la sociedad debe realizar eliminando de su seno a
los individuos antisociales e inadaptables a la vida social, siendo el único medio para
verificar la eliminación de esos «temibles delincuentes pues, la cárcel, aun la perpetua,
siempre ofrece el riesgo de posibles evasiones y la posibilidad de que una revolución abra
las puertas de las cárceles.

Para concluir este apartado, conviene pensar en algún aspecto final para ulteriores
reflexiones. Se alude a la posible conexión entre esta tradición libertaria como posible
antecedente de algunas de las corrientes más radicales de la llamada Criminología crítica
que, muchas décadas después, perfilaría lo que se conoce como movimientos
abolicionistas que, precisamente, vinieron a negar la legitimidad del Estado para intervenir
coactivamente en las esferas más íntimas de los ciudadanos. Esta hipótesis también
podría dar lugar a ciertas investigaciones que busquen las conexiones de ciertos filones
analíticos. Si estas vinculaciones existiesen, más llamativo sería aún el silencio que
ciertas posiciones hegemónicas impusieron al conocimiento y al desarrollo de esta
corriente histórica.

3.7 EL CORRECCIONALISMO Y LA TERZA SCUOLA: UNA

ALTERNATIVA«CRÍTICA» AL POSITIVISMO ORTODOXO

En sus Principios de Derecho Penal, se destacan ilustres precursores como Platón que,
en Protágoras, Gorgias y Las Leyes, hablaba de la enfermedad del alma y de la pena
como medicina, así mismo San Juan Crisóstomo y Clemente XI, quienes pretendieron
corregir a los reos y al mismo John Howard que deseó reformar los presidios para que los
hombres no se corrompieran en ellos.

Con todo esto se prepara para que transitaran las ideas de Carlos David Augusto Roedor
quien escribió, en 1839 (en latín), su folleto sobre “la pena correccional” donde defendió la
tesis de la corrección moral. El cual empleó la filosofía de su maestro Krause para sus
desarrollos jurídico-penales que algún tiempo más tarde, semejantes ideas fueron
retomadas por Franz von Liszt para hablar, eso sí, de la corrección civil, y no moral, de los
susceptibles de enmienda.

La llamada tendencia correccionalista tuvo un importante desarrollo en España. Giner de

los Ríos tradujo a Roeder y creó la doctrina de la tutela penal. Y mas adelante en el
famoso derecho protector de los criminales de Pedro Dorado Montero. Estas expresiones
son las que podrían denominarse como direcciones del positivismo crítico, las cuales
reaccionaron contra los extremismos del Positivismo ortodoxo, que había llegado a
subordinar totalmente lo jurídico a la esfera de lo biológico y de lo social.

Expresado así, entonces, dentro de este positivismo crítico pueden verse, al menos, tres
tendencias:

a) En España: con el denominado derecho protector de los criminales de Pedro Dorado

Montero;
b) en Italia: con la llamada Terza Scuola que, con Carnevale y Alimena, alcanzarían a
situarse entre la Escuela clásica y la positiva.

c) en Alemania: con la dirección político-criminal que le imprimiría Franz von Liszt

3.8 LA LLAMADA TERZA SCUOLA ITALIANA

Dirección iniciada en Italia por Manuel Carnevale quien inicia una posición crítica de
índole intermedia entre el clasicismo y el positivismo. En un intento por calmar las luchas
de Escuelas, Carnevale indica que es inadmisible la categoría del «delincuente nato»,
debiendo aceptarse —desde el punto de vista político-críminal— la reforma social como
primer deber del Estado en la lucha contra la delincuencia Otro representante mencionado
por Jiménez de Asua es Bemardino Alimena, a quien califica como naturalista crítico.

Quien menciona que en el Derecho Penal, más que en los demás derechos, tiene
importancia la persona humana. Mientras las demás ramas del Derecho tienen sobre todo
por objeto el equilibrio y la tutela de las cosas, de las relaciones y de los hechos, ante los
cuales desaparece la persona, en el Derecho penal, en cambio, el objeto principal es la
valoración de la persona que queda más allá de la cosa, de la relación, del hecho. En el
Derecho penal es substancial la investigación filosófica y a nosotros nos corresponde la
tarea de integrar la exigencia jurídica con la exigencia psicológica y sociológica.

De este modo, se rechaza por un lado la Escuela clásica, el libre albedrío y los análisis
abstractos del delito; pero, por otro lado, de la Escuela positiva se combate la teoría de la
anormalidad morbosa del delito, la del tipo delincuente y la fusión del Derecho con la
Sociología criminal.

La terza scuola acepta el principio de defensa social, pero no entendida ésta en el sentido
naturalista, ni meramente utilitario y basa en ella el Derecho penal, que tiene como
medida la justicia y como límite el mínimo de sufrimiento individual dentro del máximo de
defensa de la sociedad. La visión del delito como fenómeno individual y social, así como
la negación del libre albedrío aproxima a sus defensores a la Escuela positivista; en
cambio, la distinción entre imputables e inimputables les emparenta con la Escuela clásica
3. 9 LA ESCUELA DE MARBURGO: FRANZ VON LISZT Y EL INTENTO
POR CONSTRUIR LA CIENCIA UNIVERSAL DEL DERECHO PENAL

Para tratar sobre la aportación político-criminal de Von Liszt, que aquí se hará
examinando con cierto detalle su obra LM idea del fin en el Derecho penal. Programa de
la Universidad de Marburgo de 1882.

supuso el primer intento serio de desarrollar una «ciencia de conjunto del Derecho penal
(con el Derecho penal en sentido estricto, la Criminología y otras disciplinas).

En cuanto al método es importante destacar que si la Escuela clásica propugnó uno de

tipo lógico-abstracto (propio del Derecho), y la Positiva uno experimental; la dirección
político-criminal proclamó la necesidad de emplear un método jurídico, para indagar el
contenido del Derecho positivo; y el método experimental, como único útil para el trabajo
criminológico.

En lo que se refiere a la concepción del ser humano, puede señalarse que la Política
criminal de Von Liszt proclama la necesidad de considerar un nexo subjetivo en la
responsabilidad, si bien independizándolo de la libertad moral. «Los político-crimi- nalistas
reconocen la imputabilidad de los delincuentes normales y, en cambio, proclaman el
estado peligroso como base de la medida que ha de tomarse sobre los delincuentes que
se desvían de la norma.

La concepción del delito que aquí prevalece es la propia de un concepto jurídico; pero
como fenómeno natural, también se afirma que surge en la vida por impulso de factores
endógenos y exógenos.

Por cuanto hace al concepto de penas y medidas, esta dirección, si bien no abjura de la
pena, sí proclama que debe tener un «fin», pero además la misma sólo puede aplicarse a
los delincuentes imputables, en tanto que los peligrosos serán corregidos o inocuizados
por medidas de seguridad
La pena es una espada de doble filo pues busca proteger bienes jurídicos al mismo
tiempo que, para ello, debe lesionar bienes jurídicos. «Allí reside el misterio de la pena».
Semejante dilema sólo puede ser resuelto para Von Liszt a través de un método;

Únicamente existe un método por el que puede encontrarse respuesta a estas preguntas
con absoluta certeza: el método de las ciencias sociales, el estudio sistemático de las
masas. La estadística criminal, en el más amplio sentido de la palabra, puede conducimos
a la meta. Si nuestro propósito es constatar con precisión científica la eficacia de la pena
en la protección de bienes jurídicos y en la prevención de delitos, debemos analizar el
delito como fenómeno social y la pena como ficción social. Tan sólo en este terreno puede
dirimirse definitivamente la discusión

UNIDAD IV
4. LA POLITICA CRIMINAL DE LA POSMODERNIDAD,
DELINCUENCIA ORGANIZADA Y SEGURIDAD NACIONAL.

4.1 INTRODUCCION
4.2 LA PAULATINA CONSTRUCCIÓN DE LA CRIMINOLOGÍA DE LA
INTOLERANCIA. EL DEBATE NORTEAMERICANO SOBRE LAS
ESTRATEGIAS Y LEYES DEL JUSTICE MODEL Y THREE STRIKES AND YOU
ARE OUT. LAS PRIMERAS CAMPAÑAS DE LAW AND ORDER: LA
PREOCUPACIÓN POR LA INSEGURIDAD Y EL DISCURSO
REVIGORIZADOR DEL CASTIGO PENAL. BROKEN WINDOWS Y ZERO
TOLERANTE.

Young denomina criminología de la intolerancia a la intolerancia forjada en los últimos

años por una política intensiva que se ocupa principalmente de las personas
marginalizadas y de infracciones menores, en paralelo con la intolerancia del sistema
penitenciario que aumenta día a día su población.

El Justice Model

A mediados de los años setenta las críticas al proceso penal, a la ideología y práctica
rehabilitadora y junto a ella, a la prisión en sí misma fueron consolidándose y
reagrupándose. Algunas de estas perspectivas heterogéneas, tomadas en conjunto, y en
tanto opuestas al modelo médico dominante conformaron lo que sería conocido como
Modelo de justicia o Justice Model.

El Justice Model tuvo distintos exponentes. Sin embargo, los textos especializados
destacan de manera repetida a dos obras de reflexión colectiva e iniciativa privada,
fuertemente marcadas por la explosión del conflicto penitenciario: Struggle for Justice, la
primera de las dos obras a la que nos hemos referido fue publicada en 1971. Cinco años
más tarde, en 1976, dio a luz Doing Justice. The Choice of Punishment. Pero también se
apuntaron en la senda otros ensayos individuales.

Struggle for Justice, fue el informe del Working Party de una organización (hoy ONG)
cuáquera de Filadelfia: el “American Friends Service Comité”. Fue la más voluminosa y
radical. Se publicó pocos meses después del levantamiento de Attica, y planteó en forma
directa y severa las falencias del modelo correccional y el tratamiento individualizado al
que calificó de: teóricamente errado, sistemáticamente discriminatorio en su
administración, e inconsistente con algunos de nuestros más básicos conceptos de
justicia.

El objetivo primordial del informe fue el uso discriminatorio del poder punitivo por el
sistema de justicia criminal. En particular, el uso de la prisión, entendida como una
herramienta para reprimir a los afroamericanos, los pobres, los jóvenes y las minorías
culturales. Se consideró que el modelo de tratamiento correccionalista individualizado
servía para enmascarar el uso discriminatorio del poder estatal, extendiendo y legitimando
sus abusos a través del discurso paternalista. Se expresó que una revolución apenas
visible estaba tomando lugar en las cárceles locales y las penitenciarías estatales, donde
las huelgas y las convulsiones ya habían comenzado.

Por otro lado, DoingJustice. The Choice of Punishment (1986); el reporte del Cominee for
the Study of Incarceration también se originó a principios de la década, auspiciado por la
Fiel Fundation, pero demoró en publicarse hasta 1976. Fue un estudio de mucho menor
radicalismo pero de mayor respaldo académico y elaboración teórica que ha permitido
presentarla hasta el día de hoy como la obra más clara y autorizada del Justice Model.

Además de adoptar un tenor de mayor moderación y cientificismo, el trabajo se presentó

como un estudio prioritariamente conceptual. Estructuró su desarrollo en cinco puntos que
partían de: 1.- una crítica a las asunciones convencionales del sistema de justicia penal
(rehabilitación, pronósticos de peligro e individualización), para centrarse en 2.- la
justificación general del castigo, 3.- el problema de la determinación o cuantificación de la
pena, 4.- la propuesta de un sistema de sentencing y 5.- los conflictos que deparaba el
castigo en una sociedad injusta.

Las leyes de los Three Strikes

En los últimos años, más de veinticuatro de los cincuenta estados norteamericanos, junto
a la legislación federal, han sancionado leyes desarrolladas bajo el eslogan (con claras
reminiscencias beisbolísticas) de los three strikes and you're out (al tercer golpe estás
afuera»). Estas leyes afirman pretender asegurarse que los delincuentes habituales o
persistentes, reciban la sentencia disponible más alta posible, con independencia de la
pena de muerte; esto es, prisión de por vida, sin la posibilidad de una reducción por
libertad condicional o parole.

En el Reino Unido, el gobierno ha evaluado y propuesto la necesidad de incorporar

políticas de este estilo para adultos que fueran condenados tres veces por robos y venta
de drogas, y quienes reincidieran por segunda vez en delitos violentos serios.

Así en 1996 se produjo un importante relevamiento en los distintos estados

Norteamericanos que mostró las diferentes definiciones de lo que podía constituir el
primer strike (golpe u ataque) la gran mayoría de los estados incluía en sus listas delitos
violentos de gravedad como homicidio, violación, robo, incendio intencional y asaltos;
algunos estados como Indiana, Louisiana y California, incluían también delitos no
violentos relacionados con drogas; Washington delitos de traición y Carolina del Sur,
incluso, malversaciones y cohecho.

No obstante la extensión y velocidad con la que se reproducen estas leyes, se ha

sostenido que estas modificaciones no impactaron en la forma en que se esperaba. La
gran mayoría de los estados que sancionaron leyes del estilo, no generaron condenas
masivas que puedan relacionarse con ellas. Distintas razones, como ser las penalidades
antes existentes, las estrategias de los fiscales, las decisiones de los tribunales u otro tipo
de contenciones, han determinado que, salvo en el estado de California, las leyes no
hayan tenido un gran impacto en el sistema penal.

De hecho, hasta 1998 el Federal Bureau of Prisons informaba que (en el ámbito federal)
ninguno de los prisioneros existentes había sido condenado por esta ley la legislación no
ha tenido consecuencias en la práctica preventiva ni penitenciaria sino que sólo ha
expresado su severidad cumpliendo una función simbólica: El movimiento nacional hacia
la legislación de los three strikes and you 're out ha sido una campaña simbólica que ha
tenido poco o ningún efecto en el sistema de justicia criminal o en la seguridad pública,
así mismo, los estudios sobre sociología del castigo nos demuestran que el simbolismo
penal, lejos de ser inerte, también ayuda a crear realidad: a moldear la cultura penal de
una sociedad, tal vez, cada día más punitiva.

Law and Order

La crisis del sistema de justicia penal provocada entre otras cosas por la crisis de la
prisión, del ideal rehabilitador y del monopolio estatal en el control del delito dejó como
saldo un importante cuestionamiento a los expertos penales identificados con la
criminología y penología, y de esta manera, en cierta medida, liberó al discurso sobre el
castigo penal de las razones, legitimaciones y los frenos de los dentistas, reenviando la
cuestión al campo de las luchas políticas y el sentido común popular.
Bajo la presión de los índices crecientes de la criminalidad de la década del sesenta, el
aumento del temor al delito y la victimización de capas más amplias de las clases medias
norteamericanas y británicas, la explotada inseguridad ontológica del post-welfare y la
endurecida retórica y práctica neoliberal y neoconservadora de los gobiernos reaganista y
tatcheriano, resurgieron las campañas dirigidas a restaurar la «ley y orden» (law and
order)

Estas campañas se caracterizan por su llamado al rigor punitivo y la inflexibilidad,

asimismo, utilizan la retórica de la guerra contra el delito y se capitalizan en la arena de la
discusión política y los medios de comunicación.

Thatcher prometió hacer de la “ley y el orden” una prioridad del gobierno, no sólo por su
propia voluntad sino porque el pueblo se lo pedía, circunstancia que se materializó en
mejor medida en los años noventa con un considerable aumento de la población
carcelaria. Esta legitimación para actuar que busca basarse en los reclamos populares, y
que Stuart Hall llamó «populismo autoritario», muy presente en nuestros días, que
seguramente no era tan corriente en un país en el cual la justicia penal y la criminología
administrativa tenían un notable desarrollo profesional y un monopolio en la materia.

De esta manera, y toda vez que la amplitud de este concepto permite englobar muchas de
las propuestas teóricas o reformas legislativas, nos limitaremos a estudiar dos particulares
expresiones de la ley y el orden que poseen notable resonancia actual. Las tesis de
Broken Windows y Zero Tolerance.

Broken Windows y Zero Tolerante

En 1982, James Q. Wilson y George Kelling publicaron un artículo (Broken Windows I

Ventanas rotas) sobre la policía y la prevención del delito que en poco tiempo tuvo notable
repercusión y ha seguido debatiéndose hasta el presente. En este trabajo afirmaban,
básicamente, que si en una comunidad se permitían sin cuestionar distintas formas de
incivilidades, disturbios y pequeños delitos, aquella se volvería temerosa, fragmentada y
desmoralizada. A su vez, la pérdida o socavamiento de los lazos comunitarios llevaría a
un mayor desorden y al incremento de la delincuencia.
Años más tarde la mayoría de los textos académicos vinculó la tesis central de Broken
Windows con las experiencias de Zero Tolerance que se suscitaron en los Estados
Unidos, fueron apoyadas por el gobierno Laborista actual y se debatieron (e intentaron
implementar) fervorosamente por el Home Secretary del Reino Unido, Jack Straw. Entre
ellas, la más destacada y conocida intemacionalmente fue la que habría tenido lugar en
New Cork entre 1993 y 1997 durante el gobierno de Rudolph Giuliani y la comandancia
del jefe de policía William Bratton.

En este periodo, se dice que redujo drásticamente los índices delictivos de la ciudad a
niveles desconocidos desde los setenta, y que habría convertido en poco tiempo (casi
mágicamente) a una ciudad violenta e insegura como New York en una de las ciudades
más seguras de los EE.UU. y un ejemplo para el resto del mundo.

El concepto de Zero Tolerance que usualmente se maneja, estaría basado en seis puntos
clave:

1) Una disminución de la tolerancia hacia el delito y la desviación;

2) El uso de medidas punitivas, a veces drásticas;
3) La vuelta a niveles pasados de respetabilidad, orden y civilidad;
4) La conciencia de la continuidad entre incivilidades y delito, la baja de calidad de vida y
los delitos graves como problemáticos;
5) La creencia en la existencia de una relación entre los delitos y las incivilidades, y que si
no se actúan sobre ellas, se dará lugar al delito;
6) Broken Windows es el texto que se menciona repetidamente como inspiración de este
enfoque.

Más allá de que distintos estudios han cuestionado el éxito de estas políticas penales en
contraste con otras ciudades norteamericanas, como San Diego, que habría
experimentado la misma disminución de delitos bajo otros esquemas preventivos como el
de Communiy Policing (o Policía Comunitaria), muchos reconocen que estas políticas
permitieron la censura y la exclusión social de aquéllos que no aceptan someterse a
responsabilidades o persisten con el comportamiento desviado, focalizándose
particularmente en la emergente underclass norteamericana y los inmigrantes negros o
hispanos.

Como ejemplos se puede mencionar los casos como el del inmigrante guineano Amadou
Diallio que murió con 41 balazos policiales cuando se rendía a las autoridades de Nueva
York o el del inmigrante haitiano Abner Louima, que fue torturado sexualmente por las
fuerzas policiales de Manhattan, ilustraron con particular claridad al mundo entero los
esquemas que guiaron la supuesta prevención del delito en Nueva York y las implicancias
de lo que se dio en conocer como “Tolerancia Zero”

Muchos de los gobiernos de distintos países han pretendido dejar como episodios
aislados a estos casos y acudir a las experiencias de Bratton o Giuliani, reconocidos como
los nuevos gurúes de la prevención del delito y trastocados en consultores
internacionales.

4.3 DE LA MODERNIDA A LA POSMODERNIDAD

La modernidad ha de entenderse como un ejerció de ingeniería que permite construir

instrumentos de referencia para generar diferencias, con base en códigos binarios (bueno,
malo, verdad, falsedad, normal, anormal, etc.), el proyecto de exclusión, que implica la
modernidad, se construye sobre dos pilares:

a). pilar enmacipatorio, que se traduce como la rebeldía del hombre frente al mundo
constituido;
b). pilar regulativo, que establecerá las reglas a partir de las que se debe dar cauce a la
emancipación.

El primero se sustenta en tres esferas:

1. esfera de racionalidad cognitiva (razón pura). Es una facultad de verificación, para

determinar lo que es esencia, y lo que es apariencia, lo que es verdadero y lo que es
falso, lo que es ciencia y lo que no es.
2. Esfera de racionalidad valorativa (razón práctica). Es una facultad de justificación
de la conducta humana, para construir los conceptos de “bondad” o “maldad” del acto
humano.
3. Esfera de racionalidad estética. Es la facultad de distinción de lo que es bello y lo
que no es.

El segundo se sustenta, se funda en tres puntos:

1. Estado como organización jurídica y política de la sociedad, que debe generar

seguridad y orden
2. El Mercado, que de una economía feudal pasa a una economía de propiedad de
mercancías
3. El individuo, que en un primer momento es visto como súbdito y de propiedad y al
pasar a la economía de mercado se independiza, con lo que se genera la noción del
“ciudadano”.

Se podría decir que la modernidad inicia en el siglo XVIII.- pilar enmancipatorio.- surgen
las reglas de convivencia humana y tratados como De los delitos y las penas (Beccaria)
1764 y aparece el discurso de los Derechos Humanos.

Por lo que se refiere al pilar regulativo, existe una mayor importancia del individuo, sobre
el Estado Liberal o Policía, que no tenía injerencia en la vida de los gobernados.

Del siglo XIX a mediados del XX.- surge el concepto de ciencia, basada en la posibilidad
empírica del resultado, así surge la hipótesis de la naturaleza del hombre y de los
fenómenos sociales.

En cuanto al pilar regulativo nacen los derechos humanos de segunda generación, como
consecuencia del planteamiento económico del mercado con el propio Estado.

Después de mediados del siglo XX.- aparición de los Derechos humanos de tercera y
cuarta generación (respeto de las minorías),. La racionalidad cognitiva, queda
desacreditada por la relatividad de la “verdad” al ser un producto del poder y como
consecuencia de la falta de verdad y de la paradoja de la incertumbre surge la sociedad
de “riesgo” estrechamente vinculada al tema de la prevención (industria de los seguros)

El Estado Neoliberal difiere del Liberal, ya que este favorecería al individuo, el primero es
creado en función del crecimiento del mercado, por lo que el Estado debe tener, ahora
una visón comercial y contener riesgos de inversión.

El mundo se encuentra en cambios, evolucionando a la posmodernidad basándose en

cinco dimensiones:
a). Medios de Comunicación.- Verdad actual
b). Área Financiera.- Bloques económicos
c). Aspecto Telemático.- Nueva realidad virtual (e-mail, teleconferencia)
d). Las Migraciones.-Traslado de personas de polo a polo
e). Dirección Ideológica.- Refiriéndose al discurso de la globalización-

Se entiende a la posmodernidad político jurídico como la imposición de reglas de control

social internacional que hacen los países centrales a los Estados periféricos, esta
imposición de reglas de control y poder punitivo no es entendida pues se importa el
marco teórico y no las condiciones políticas, sociales y económicas con las que se creó.

4.4 POLITICA CRIMINAL DE LA POSMODERNIDAD Y DELINCUENCIA ORGANIZADA

La posmodernidad tuvo impacto en la política criminal con el advenimiento del Estado

Neoliberal y la necesidad de controlar los capitales de la economía informal, con la
aprobación de la Convención de las Naciones Unidas Sobre el Trafico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas el 20 de diciembre de 1988, adoptada por
México el 5 de septiembre del año 1990, así como la Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional, firmada en Palermo Italia en diciembre
del 2000 y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de marzo del 2003.

Convención de las Naciones Unidas Sobre el Trafico Ilícito de Estupefacientes y

Sustancias Psicotrópicas niega los principios del Derecho Penal Moderno e impone los
principio del Derecho Penal posmoderno.
Augusto Sánchez Sandoval en el Segundo Congreso Internacional de Política Criminal,
menciona que son irracionales los principios de la posmodernidad jurídica, sobre todo los
mencionados en el cuerpo de la Convención de las Naciones Unidas Sobre el Trafico
Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas y los indica de la manera siguiente:

a.- Principio de Incriminación por solo Sospecha

b.- Principio de Utilización de la Analogía en materia Penal.
c.- Principio de Discrecionalidad de las Autoridades
d.- Principio de no Utilización de Benéficos Penitenciarios
e.- Principio de no Prescripción de la Acción Penal
f.- Principio de Negación de los Delitos Políticos
g.- Principio de Reversión de la Carga de la Prueba
h.- Principio de Competencia Jurídica Penal
i.- Principio de Extradición Universal
j.- Principio de Eficacia Extraterritorial de Sentencias Extranjeras
k.- Principio de Traslado Internacional de Testigos
l.- Principio de la Aprobación de los Decomisos en Función de su territorialidad
m.- Principio de Negación de Carácter Fiscal de un Delito
n.- Principio de Utilización de Agentes Infiltrados.

Estos principios de la posmodernidad internacional impactaron en el Estado Mexicano,

por lo que el 6 de noviembre se publica en el Diario Oficial de la Federación la Ley
Federal Contra la Delincuencia Organizada, apareciendo así el fuero penal posmoderno y
la irracionalidad jurídica al interior del Derecho Penal.

a.- Principio de Privación de la Libertad por Sospecha (art 10 y 12)

b.- Principio de la Denuncia Anónima (art 14)
c.- Principio de intervención de Comunicaciones Privadas (art 16 al 14)
d.- Principio de Infiltración de Agentes Infiltrados (art 11)
e- Principio de Negociación del Derecho con los delatores, arrepentidos y testigos
protegidos (art 35 al 39).
Así mismo, el Distrito Federal público con fecha 15 de septiembre del año 2004, en su
gaceta oficial, el decreto por el cual expide la Ley contra la Delincuencia Organizada para
el Distrito Federal.

Eduardo Martínez Bastida indica que en la posmodernidad jurídica se ha enfocado la

atención en la llamada delincuencia organizada y que de acuerdo a la Ley Federal contra
la Delincuencia Organizada, se entiende como “delincuencia organizada” o “crimen
organizado”, viene dado por el artículo 2° del citado precepto legal, que a la letra dice:
Cuando tres o más personas acuerden organizarse o se organicen de hecho para realizar,
en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o
resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes…

Como ejemplo se podría mencionar que dentro de la Ley anteriormente señalada se ven
los siguientes principios:
1. Privación de la Libertad por Sospecha.
2. Principio de Denuncia Anónima.
3. Principio de Intervención de Comunicaciones Privadas.
4. Principio de Legitimación de Agentes Infiltrados.
5. Principio de Negociación del Derecho con los delatores, arrepentidos y testigos
protegido.

El citado autor manifiesta que el precepto anteriormente señalado y que supuestamente

define a la delincuencia organizada, es criticado ya no indica que es la delincuencia
organizada sino únicamente establece cuando existe esta especie delictiva.

4.5 DELINCUENCIA ORGANIZADA Y SEGURIDAD NACIONAL

La delincuencia organizada ha creado gran importancia, que se consideran amenazas

para la Seguridad Nacional los actos que impiden, obstaculizan o bloquean a las
autoridades o a las operaciones militares o navales.
El sustento de Seguridad Nacional que proporciona la Ley de Seguridad Nacional en su
artículo 3 dispone lo siguiente:
Para efectos de esta Ley, por Seguridad Nacional se entienden las acciones destinadas
de manera inmediata y directa a mantener la integridad, estabilidad y permanencia del
Estado Mexicano, que conlleven a:

I. La protección de la nación mexicana frente a las amenazas y riesgos que enfrente

nuestro país;
II. La preservación de la soberanía e independencia nacionales y la defensa del
territorio;
III. El mantenimiento del orden constitucional y el fortalecimiento de las instituciones
democráticas de gobierno;
IV. El mantenimiento de la unidad de las partes integrantes de la Federación
señaladas en el artículo 43 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos;
V. La defensa legítima del Estado Mexicano respecto de otros Estados o sujetos de
derecho internacional, y
VI. La preservación de la democracia, fundada en el desarrollo económico social y
político del país y sus habitantes.

Es decir la delincuencia organizada es un riesgo en contra de la integridad, estabilidad y

permanencia del Estado Mexicano, este tema está vinculado más a cuestiones de
seguridad del propio de Estado que a una situación de seguridad que involucre a toda la
Nación.

El concepto de Seguridad Nacional mexicano, contenido en la Ley de Seguridad Nacional

en el artículo 4 rige por los principios de legalidad, responsabilidad, respeto a los
derechos fundamentales, garantías individuales y sociales, confesionalidad, lealtad,
transparencia, eficiencia, coordinación y cooperación.

Pero en el escenario del control social posmoderno se tutelan las necesidades

económicas de los países centrales a fin de que se reproduzcan a partir del sistema de
producción que les caracteriza: el capitalismo, sistema que entiende a la delincuencia
organizada no como una amenaza para la Nación, sino como una amenaza para el propio
Estado ante un grupo organizado que es capaz de obtener recursos económicos o
materiales que lo coloquen por encima del sistema productivo del Estado.
México influenciado por el vecino país de Estados Unidos, ha seguido el discurso de lo
que se entiende por Seguridad Nacional, al menos doctrinalmente y que viene a ser la
defensa del modo de producción capitalista con lo que se sigue abanderando al Derecho
como el instrumento que legitima la violencia estructural en el proceso de dominación y
control para beneficio de la hegemonía del poder y de la seguridad del Estado.

Lo anterior puede tener una consecuencia dogmática en el mal llamado “derecho penal
del enemigo,” expresión con la que Jakobs, hace referencia a un Derecho Penal sui
generis que se diferencia del Derecho Penal de los ciudadanos, en el que el Derecho
Penal de los enemigo optimiza la protección a bienes jurídicos y el Derecho Penal de los
Ciudadanos optimiza las esferas de libertad.

Ésta optimización de la protección de bienes jurídicos se logra, según Jakobs, a través del
adelanto de la punibilidad que se opera cambiando la perspectiva del Derecho Penal de
los hechos pasados a los hechos futuros.

El destinatario de este nuevo derecho penal no es el ciudadano sino el enemigo, por lo

que hay que etiquetar quien es el enemigo en realidad: amenazas a la seguridad a través
de sus ocupaciones o vinculación pasajera a organizaciones delictivas (delincuencia
organizada). La función que cumple la estigmatización de un grupo de ciudadanos como
enemigos que dejan de pertenecer a la comunidad de la que se separaron de manera
voluntaria, con reacciones desproporcionadas que lesionan o afectan a elementos
sensibles de la imagen que la sociedad ha construido de sí.

Se puede clarificar que la Seguridad Nacional ya se invento a su enemigo al interior,

conformando disidentes políticos que amenazan la seguridad del Estado y poseedores de
grande flujos económicos que actúan en la economía informas etiquetados como
“delincuencia organizada”, quien ha de ser suprimido en aras la Seguridad del Estado.

Modernidad.- no se conocían amigos o enemigos, únicamente culpables o inocentes.

Posmodernidad.- lo importante son las políticas transnacionales de seguridad.

4.6 LA NUEVA LEY DE CULTURA CIVICA EN EL DISTRITO FEDERAL Y LA
POLITICA CRIMINAL DE LA INTOLERANCIA.

El programa tolerancia cero en el Distrito Federal es aplicado a través de la denominada

Nueva Ley de Cultura Cívica para el Distrito Federal, publicada el 31 de mayo del 2004,
normatividad de 111 artículos que focaliza sus acciones en los comportamientos de las
clases sociales no hegemónicas tales como:

a) Mendicidad
b) Limpia del parabrisa sin consentimiento
c) Causar ruidos
d) Prostitución en las calles
e) Riñas
f) Obstrucción de las calles y espacios públicos
g) Venta ambulante sin licencia
h) Ebriedad y consumo de licor en la vía publica
i) Orinar y defecar en la vía pública
j) Graffiti, etc.

Con este discurso criminalizador de la pobreza las sanciones aplicables son las multas y
en caso de no pagarla, el arresto permutable que no podrá ser superior de 36 horas.

Este procedimiento se iniciara por queja (oral o escrita) de los particulares por la probable
comisión de infracciones o con la presentación del probable infractor por la policía ante los
Juzgaos Cívicos. El procedimiento será oral y público; se sustanciará en una sola
audiencia; y las actuaciones deberán constar por escrito y permanecerán en el local del
Juzgado hasta que la Consejería determine su envío al archivo general para su
resguardo.

El juez determinará la sanción al caso concreto, de acuerdo a la naturaleza de la

infracción y a la del posible infractor, pudiendo solicitar a la Dirección la condonación de la
sanción, dependiendo de las circunstancias físicas, psicológicas, económicas, etc. Esta
condonación será a petición del infractor o de persona de su confianza, observando los
lineamientos que para tales efectos dicte la Conserjería.

Para el inicio del procedimiento es pública y su ejercicio corresponde a la Administración

Pública del Distrito Federal por conducto de los policías.

El juez iniciará audiencia, ordenara la ubicación del probable infractor, un examen medico
en su caso, se le solicitara que se comunique para que dentro de dos horas presente un
defensor en caso de no presentarlo el Juez le proporcionar uno de oficio.

La prescripción de la queja será de quine días y esta se interrumpirá con la presentación

de la queja, si el Juez considera que no existen elemento para determinar la infracción, lo
acordara de inmediato, debiendo notificar al quejoso en ese mismo acto. La resolución a
la que nos referimos anteriormente, podrá ser revisada a petición del quejoso, para
efectos de su confirmación o revocación por la Conserjería a través de recurso de
inconformidad que se interpondrá dentro de los diez días hábiles.

El Juez celebrara en presencia del denunciante y del probable infractor la audiencia de

conciliación, de llegarse a esto, se constara por escrito el convenio entre las partes, la
audiencia se podrá suspender por única ocasión y se continuara en un plazo no mayor de
15 días naturales.

El convenio de conciliación tiene por objeto:

a) La reparación del daño, y

b) No reincidir en conductas que den motivo a un nuevo procedimiento.

Para el caso de incumpliendo del convenio se le impondrá un arresto de 6 a 24 horas o

multa de 1 a 30 días de salario mínimo. Transcurrido seis meses a partir de la firma del
convenio, solo se procederá por nueva queja que se presentare.
En caso de que las partes manifiesten de no conciliar, se dará por concluida l audiencia
de conciliación y se iniciará la audiencia sobre la responsabilidad del citado, se admitirán
como pruebas las Testimoniales y las demás que a juicio del Juez, sean idóneas en
atención a las conductas imputadas por el quejoso.

Relacionando lo anterior se cree que la clase social desposeída, a quien puede

aplicársele el poder en la forma mas descarada y vil, se transformara en una serie de
voluntarios que, gustosos, estarían dispuestos a engrosar las filas de la criminalidad, ya
que no tiene condiciones económicas para subsistir, apareciendo así la política criminal,
pues en la Ley de Cultura Cívica para el Distrito Federal dentro de su articulo 107 prevé
la creación de un Registro de Infractores que contendrá la información de las personas
que hubieran sido sancionadas por las infracciones a que se refiere esta Ley.

Este Registro no es más que un instrumento del poder para controlar, ubicar, diferenciar
y verificar a los ciudadanos; como estadística; pero no resuelve el problema de la
criminalidad.