CONFLICTO DE LEYES

UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEL ESTADO DE MÉXICO

UNIVERSIDAD DE IXTLAHUACA CUI
FACULTAD DE DERECHO

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Título:

CONVERGENCIA DE NORMAS JURÍDICAS

“CONFLICTO DE LEYES”.

Equipo:

Alan Cruz Cruz

Yasmin Galicia Ramírez
Ma. De los Ángeles Juan Justo
Mariana Elizabeth Ortega Guadarrama
Efraín Segundo Gómez
Martin Sánchez

Grupo: 605

Turno: Vespertino.

CONVERGENCIA DE NORMAS JURÍDICAS

“CONFLICTO DE LEYES”.

LOS MÉTODOS
Históricamente el surgimiento de los métodos han siso ubicados en la Grecia
clásica (sigo V a.C.), es a partir de la escuela italiana de los glosadores y de los
posglosadores cuando se inicia el tratamiento sistemático de los métodos.
Sistema conflictual tradicional
Mediante este método se intenta resolver un problema derivado del tráfico
jurídico internacional, con la aplicación de una norma jurídica que le dé
respuesta indirecta. Romero Prado define a este método como el conjunto de
normas jurídicas que tienen por objeto o fin determinar cuál es la jurisdicción
competente o la ley que debe aplicarse en caso de concurrencia simultanea de
dos o más jurisdicciones o de dos o más leyes, en el espacio, que reclaman su
observancia.
Es un procedimiento mediante el cual de manera indirecta se trata de
solucionar un problema derivado del tráfico jurídico internacional o interestatal
en el ámbito nacional, con la aplicación del derecho que dará la respuesta
directa.
Ejemplo:
Artículo 13 del CCF.- La determinación del derecho aplicable se hará conforme a
las siguientes reglas;
IV.-La forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar en que se
celebren.
Esta regla de conflicto indica al juez cual es la ley que debe aplicar para saber si
la forma de un acto jurídico es válida o no y de qué acto jurídico se trata. Con
ese propósito también la regla de conflicto le indica el punto de contacto que
debe utilizar: lugar que se celebren los actos jurídicos.
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/34/pr/pr10.pdf
https://docs.google.com/document/d/1zcpL1WLbT_Z5iOEzcp1L4zkRgTi8l-
7wlAmy-A7mnhM/preview?pli=1

Normas de aplicación inmediata

Mediante este método se intenta resolver de manera directa, un problema
derivado del tráfico jurídico internacional con la aplicación de ciertas normas del
sistema que, por su naturaleza excluyen cualquier otro recurso.
El método de normas de aplicación inmediata es un procedimiento mediante el
cual de manera directa se trata de solucionar un problema derivado del tráfico
jurídico internacional por medio de la aplicación del derecho nacional.
Ejemplo
Artículo 413 del CCDF
La patria potestad se ejerce sobre la persona y los bienes de los hijos. Su
ejercicio queda sujeto en cuanto a la guardia y educación de los menores, a las
modalidades que le impriman las resoluciones que se dicten, de acuerdo con la
Ley sobre Previsión Social de la Delincuencia Infantil en el Distrito Federal.
Esta disposición se aplica a todos los padres y menores que tengan su
residencia en el Distrito Federal, independientemente de que sean originarios
de otros países.
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/34/pr/pr10.pdf
http://www.tuobra.unam.mx/publicadas/050201204428.pdf

Normas materiales
Mediante este método se intenta resolver de manera directa un problema
derivado del tráfico jurídico internacional con la aplicación de ciertas normas del
sistema que por su naturaleza, tienen vocación internacional, con exclusión de
cualquier otro recurso.
El método de normas materiales es un procedimiento mediante el cual, de
manera directa, se trata de resolver un problema derivado del tráfico
internacional con la aplicación del derecho material nacional en virtud de que el
legislador nacional le ha otorgado una vocación internacional a sus
propias leyes y de no ser posible solucionar el problema de este modo, se
acudirá a las normas de conflicto.
Ejemplo
Artículo 40 de la Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial
Cuando se solicite una patente después de hacerlo en otros países se podrá
reconocer como fecha de prioridad la de la presentación de aquel en que lo fue
primero…
De esta manera el legislador mexicano parte de un supuesto de hecho realizado
en el extranjero (el del registro de una patente) para darle contenido a la hipótesis
de su norma nacional. Así para que en México se le pueda otorgar efectos
retroactivos al registro de una patente previamente registrada en el extranjero,
se tendrá que acreditar ese supuesto de hecho que es el registro en el extranjero.
En otras palabras el legislador Mexicano habrá elaborado una parte de su
hipótesis jurídica sobre un hecho que debe sucederse fuera del ámbito normal
de aplicación de sus leyes (territorio nacional), a fin de que el supuesto de estas
(el efecto de retroactividad) se active.
http://www.monografias.com/trabajos91/norma-material/norma-material.shtml
http://www.tuobra.unam.mx/publicadas/050201204428.pdf
Lex mercatoria
Mediante este método, la doctrina ha querido describir una amplia serie de reglas
emitidas por órganos privados en el ámbito internacional o por órganos
gubernamentales en ese mismo nivel, pero cuya característica principal es qu se
trata de reglas que las partes hacen suyas en una relación jurídica y por tanto
las convierten en obligatorias entre ellas o bien, estas reglas son aceptadas por
organizaciones de comerciantes o de prestadores de servicios y las hacen
obligatorias en la contratación entre sus afiliados.
El objetivo de la lex mercatoria en sus inicios fue el de resolver casos concretos,
las soluciones aportadas hicieron que se desarrollaran cuerpos jurídicos que más
tarde han constituido instituciones jurídicas en las diversas legislaciones
nacionales, como fue el caso de la letra de cambio, el pagare y muchas más
operaciones bancarias.
Tales reglas son de creación no estatal, lo que implica que son creadas por las
propias agrupaciones de comerciantes, su naturaleza es de carácter privado.
Ejemplo
En la compraventa internacional de la mercancía el flete y el empaque suelen
ser elementos de primera importancia. Dependiendo de cada tipo de mercancía
los comerciantes acuerdan el tipo de flete, los términos de entrega y el empaque
en que debe enviarse la mercancía. Esto constituye los usos y costumbres de
cada rama comercial y por tanto son aplicables al comerciante que se encuentre
negociando en alguna de esas ramas o sectores del comercio. Por lo general,
las leyes nacionales no regulan este tipo de cuestiones porque el legislador
nacional considera que se trata de procedimientos dinámicos y variados y
prefiere dejarlos al común acuerdo entre las partes.
http://www.derecho-comercial.com/Doctrina/lexmerc.pdf
http://sitios.poder-
judicial.go.cr/escuelajudicial/archivos%20actuales/documents/revs_juds/rev_jud
_89/Introducci%F3n%20a%20la%20Lex%20Mercatoria.htm
http://www.limaarbitration.net/LAR2/maria_del_carmen_tovar_gil.pdf
Derecho uniforme
Mediante este método, a través de normas de derecho sustantivo comunes
establecidos por un tratado, acuerdo internacional, una ley uniforme o guía
legislativa, se regulan las relaciones jurídicas que los particulares desarrollan
entre Estados.
Es uno de los métodos a los cuales e juez nacional recurre directamente para
encontrar disposiciones de derecho sustantivo que puedan ayudarle a resolver
las cuestiones que le plantean las transacciones comerciales internacionales.
Ejemplo
La guía legislativa aprobada por la UNICITRAL (Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) y que hoy es, en gran medida,
la ley mexicana sobre Concursos Mercantiles, porque el legislador mexicano
considero que con estas reglas se moderniza el régimen mexicano sobre el tema
y por ese motivo elaboro su ley con base en esa guía legislativa.
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/indercom/cont/38/art/art3.pdf
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2348/30.pdf

Conflictos de competencia judicial

Mediante este método se intenta determinar directamente con la aplicación de
normas nacionales la competencia del juez o tribunal frente a un problema
derivado del tráfico jurídico internacional.
Es un procedimiento mediante el cual, de manera directa, se trata de establecer
la competencia de los jueces o de los tribunales para el conocimiento y la
solución de un problema derivado del trafico jurídico internacional o bien,
conocer en qué casos y en qué circunstancias un juez o un tribunal es
competente para otorgarle reconocimiento y en su caso ejecución a una
sentencia dictada por un juez distinto.
Ejemplo
Artículo 24 del Código Federal de Procedimientos Civiles
Será juez competente:
El del lugar que el demandado haya señalado para ser requerido judicialmente
sobre el cumplimiento de su obligación.
Esta norma indica cuando un juez tiene competencia para conocer de un caso.
http://www.sre.gob.mx/acervo/images/libros/termiusual4.pdf
http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/competencia-judicial-
internacional/competencia-judicial-internacional.htm
 SISTEMA CONFLICTUAL TRADICIONAL
(TENDENCIAS)
El sistema conflictual tradicional consiste en un procedimiento mediante el cual,
de manera indirecta, se trata de solucionar un problema derivado del tráfico
internacional, con aplicación del derecho extranjero, que dará respuesta directa.
Diferentes tendencias.
El método conflictual tradicional en la doctrina moderna se divide se tres grandes
tendencias:
1.- La supranacionalista, que considera al DIPr, y específicamente a las reglas
de los conflictos de leyes, como parte de un orden jurídico superior al de los
estados individualmente considerados, es decir, que este método debe tener una
naturaleza internacional a través de los tratados celebrados entre o los estados,
con un carácter supranacional que permita que las reglas de conflicto en los
tratados internacionales sean consultadas por los jueces nacionales y lograr así
soluciones homogéneas.
2.- La internista o territorialista, que considera que la disciplina debe ser
estudiada únicamente a partir del derecho interno de los estados, es decir, que
las reglas de conflicto deben ser procedimientos de carácter interno o territorial
y por excepción permitir la aplicación de la ley extranjera, al restringir la
competencia de las leyes internas.
3.- La autonomía, que considera que la disciplina se le debe atribuir una
posición autónoma dentro del marco general del derecho, debido a que su
método de trabajo tiene características que le son propias como servirse de
manera significativa del método de derecho comparado para que el juez pueda
aplicar convenientemente su regla de conflicto (procedimiento definitorio de la
materia), y específicamente para que pueda interpretar las categorías y las
instituciones jurídicas de otros sistemas jurídicos a fin de que los resultados que
obtengan sean favorables a la continuidad de la vida internacional.
Esta tendencia, que se inició a finales de la primera mitad del siglo XIX, sentó las
bases para el desarrollo de gran parte de la doctrina contemporánea.
Las dos primeras tendencias tiene génesis diversas, en el caso de la primera
tendencia su iniciador es el gran romanista alemán Federico Carlos de Savigny.
Respecto de la segunda, se ha estimado que se inicia en la escuela
angloamericana, en el siglo XIX.

ORIGEN DE LAS TENDENCIAS MODERNAS

En la doctrina se empleó el método conflictual tradicional durante el siglo XIX,
pueden distinguirse dos planteamientos:
a. El que a partir de situaciones concretas pretende derivar de estas ciertas
características particulares, a fin de determinar las normas jurídicas que le son
aplicables.
b. El que tiene por objeto determinar el ámbito de aplicación de las normas jurídicas.

CORRIENTE SUPRANACIONALISTA
 Esta corriente es el énfasis en los elementos de carácter internacional, donde se
deben nutrir los derechos internos. Subdividiremos esta tendencia en dos
grandes grupos: el de los internacionalistas y el de los universalistas.

Internacionalistas
A finales de siglo XIX y principios del siglo XX diversos autores dieron primacía
a la comunidad jurídica internacional. Zitelmann, distingue dos tipos de normas
jurídicas:

1. Las normas de origen internacional. Que tienen como destinatarios a los estados
2. Las normas de origen nacional, que se expiden para solucionar, dentro de este
ámbito, problemas derivados del tráfico jurídico internacional (normas de
conflicto).
Es decir, en cuanto a las normas internacionales, se trata de normas acordadas
por los estados mediante convenios o tratados internacionales en los que los
propios estados se obligan a resolver de manera determinada los problemas que
presenta el trafico jurídico internacional y, al mismo tiempo, esos estados deben
resolver, aunque de forma subsidiaria, otra serie de problemas por medio de
normas conflictuales nacionales.

Universalistas.
Las ideas de estos autores tienen su origen en la obra del holandés JITTA, quien
considera que los DIPr pueden estudiarse desde dos perspectivas:
1. La del estado considerado individualmente
2. La del estado que forma parte de una comunidad internacional.
En el primer caso, todo estado tiene deber de respetar a “los individuos que
componen la sociedad jurídica internacional”, y para cumplir este principio es
necesario que así lo prevea en su propio ordenamiento interno. En el segundo
caso, por ser parte de una comunidad los estados tienen el deber común de
resolver, de manera homogénea, los problemas derivados del tráfico jurídico
internacional mediante vías idóneas: tratados, leyes uniformes, etc…
CORRIENTE INTERNISTA O TERRITORIALISTA.
Estas ideas se centran de manera primordial en la forma como se debe
determinar el ámbito de aplicación de las normas jurídicas en el ámbito interno,
dejando el problema de la aplicación de las leyes extranjeras de modo marginal.
Francia
Jean Pauline Niboyet, máximo sistematizador del territorialismo francés:
Según Niboyet “cuando decimos que una ley es territorial, deseamos expresar
que la misma se rige a todos los hechos realizados en un determinado territorio
o que interesan al mismo”. Es decir, en principio, la ley normalmente aplicable
será la ley de foro, en relación con los hechos que produzcan en relación con su
ámbito territorial de validez, y solo en un número limitado de casos, como
excepción podrá permitirse la aplicación de la ley extranjera.
Inglaterra.
 Influido por la tendencia territorialista inglesa, Dicey (1896) sostiene el principio
según el cual la aplicación de la ley extranjera en el foro debe darse de manera
excepcional. Para Dicey el DIPr se basa en dos principios: la competencia judicial
y los conflictos de leyes. Esta actitud refleja la preocupación típica de un jurista
que pertenece al sistema del common law: concederle primacía al
reconocimiento de derechos por la autoridad judicial.
Estados Unidos de América
Joseph H. Beale retomo la idea de Dicey, acerca de los derechos adquiridos,
Beal pretende derivar de la jurisprudencia una serie de principios en los que se
inspira el sistema del common law y, en el caso de inexistencia de algunos de
estos, habrá que deducirlos de la interpretación de los casos que se han fallado.
En respuesta a la idea de los derechos adquiridos se propone una interpretación
de la aplicación del derecho extranjero: cuando los tribunales aplican una ley
extranjera “crean una ley interna semejante”, con el objeto de otorgar derechos
parecidos a los que la ley extranjera otorga en el caso concreto.

CORRIENTE AUTÓNOMA
Ernest Rabel parte del método del derecho comparado y afirma que las normas
de conflicto son de origen nacional y deben ser interpretadas de forma que el
proceso interpretativo se aplique de forma diferente a todas ellas.
Para este autor, la norma jurídica de conflicto consta en dos partes:
1. Objeto, que consiste en ciertos hechos (lugar de celebración del acto, lugar de
ejecución del contrato etc.).
2. Determina las consecuencias jurídicas de esos hechos (ley aplicable a la forma
en la celebración de los actos, consecuencias jurídicas de la ejecución del
contrato en tal o cual lugar). Sin prejuzgar acerca de la existencia de una relación
jurídica determinada, la norma conflictual plantea una situación que deberá ser
definida o calificada más tarde.

Tendencia autónoma actual

“Las normas que constituyen al DIPr deben ser caracterizadas por su contenido
y no por su origen”. Acorde con esta tendencia las relaciones regidas por la DIPr
no son una simple materia sometida a la normatividad del foro con
desconocimiento de la existencia y el valor de los sistemas jurídicos extranjeros.
De acuerdo con el método que Henri Batiiffol planteo, es la necesaria
coordinación de los sistemas jurídicos, de manera tal que su aplicación armónica
tienda a alcanzar las finalidades de cada uno de esos derechos.
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/34/pr/pr10.pdf
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/591/49.pdf

APLICACIÓN DE LA NORMA CONFLICTUAL

Hay determinar qué juez es el competente para reconocerla y resolverla de

manera vinculativa y, en su caso, el conflicto de competencia judicial, al tribunal
 elegido para en definitiva para conocer del asunto le competerá resolver los
conflictos de leyes que se presenten.

CALIFICACION
Es una actividad que realiza el órgano jurisdiccional para determinar en qué
institución jurídica encuadra la situación que ha sido sometida a proceso. El juez
tendrá que apreciar si la controversia se refiere a la forma de los actos, derechos
adquiridos, capacidad, estado civil, efectos de los actos jurídicos etc.
Al igual que las otras normas creadas por el legislador la del conflicto o
conflictual, tiene un carácter general y abstracto, todo conflicto de presupone una
calificación previa. Conflicto de calificación se origina cuando el acto o hecho
jurídico se ubica en instituciones diferentes, pero existen tres principales:

Primera escuela: calificación lex fori.

Consiste en que para interpretar los conceptos establecidos por la norma de
conflicto hay que recurrir al derecho interno.
Como es previsible, una interpretación de este tipo no resulta conveniente en la
medida en que se interpretara la existencia de instituciones extranjeras con sus
peculiaridades y características, conforme a un derecho distinto y lo cual puede
provocar una interpretación distorsionada.
 De lex fori. Se deben calificar los hechos sometidos a juicio conforme a la ley del
juez. Otorga un promedio excesivo al derecho interno, en el caso participan
elementos extranjeros. Al utilizar al juez nacional únicamente sus conceptos o
categorías en relaciones que desbordan el derecho interno. Es inoperante
cuando la institución no existe en el derecho del juez del foro.
Segunda escuela: calificación lex causae
La calificación debe hacerse con base en el derecho extranjero designado
aplicable, incluidos sus propios conceptos o categorías, con lo cual se logra
conservar más fielmente la interpretación de la relación jurídica concreta.
Mediante esta calificación se designa no solo una norma jurídica extranjera, sino
también se designa al derecho al que pertenece dicha norma jurídica conforme
al cual deberá interpretarse esta última.
 De lex cause. Cuando el juez debe utilizar la ley extraña para dirimir el fondo de
una controversia tiene que calificar los derechos sometidos a proceso con ese
mismo derecho.

Tercera escuela: método comparativo.

Rabel propuso: las normas sustantivas de todo el sistema jurídico nacional tienen
un objetivo definido (regular conductas en el ámbito interno), en cambio en las
normas de conflicto el fin es distinto (coordinar diferentes sistemas jurídicos) y,
para lograrlo, la norma conflictual debe elaborarse de forma que prevea la
aplicación de cualquier derecho, ya sea nacional o extranjero. De este modo, las
categorías previstas en la norma conflictual deberán estar desvinculadas de las
nociones de los derecho internos.
 Método comparativo (drite schule). Propone que la norma de conflicto o
conflictual se elabore con elementos que analicen los conceptos jurídicos de una
manera amplia, desligando su contenido de la rigidez que marca el derecho
interno, lo que permite apreciar con mayor facilidad situaciones con elementos
extraños. En México es deseable que la legislación elabore normas conflictuales,
actualmente nuestros ordenamientos legales no contienen ordenamientos para
resolver estos conflictos.

REMICIÓN Y REENVIO
Una vez calificados el hecho o los hechos sometidos a proceso, el tribunal
utilizara las normas conflictuales previstas por su legislación con ellas derivara
los derechos sustantivos que usara para resolver la controversia.
La norma conflictual puede ordenar al juez que use el derecho del lugar donde
realiza sus funciones o le puede permitir utilizar un extraño. Cuando se le faculta
manejar uno ajeno, surge la pregunta sobre si te darán que utilizar únicamente
las normas sustantivas de ese derecho o se deberán incluir las de conflicto, cada
legislación determina si le permite al juez aplicar de manera exclusiva el derecho
sustantivo extraño o si le obliga a utilizar la legislación extra foro en su conjunto.

UTILIZACIÓN EXCLUSIVA DEL DERECHO SUSTANTIVO EXTRAFORO.

Si la legislación del juez le ordena expresamente que aplique el derecho
sustantivo extraño, solo usara este (remisión simple). Los derechos que
convergen en un mismo aspecto de la situación jurídica que ha sido sometida a
proceso pueden ser de diversas entidades federativas, (convergencia nacional)
o de varios países (convergencia internacional).

a) CONTROVERSIA: mexicano que contrajo matrimonio en Sevilla, España, con

española, y que establecieron su domicilio conyugal en México, distrito federal.
Uno de los cónyuges pretende demandar al otro la nulidad del matrimonio en
virtud de que no se cumplieron las formalidades que exige la legislación española
para su celebración
b) TRIBUNAL AL QUE SE LE PLANTEO EL ASUNTO: juez de lo familiar en turno
en México, distrito federal, con base en el artículo 15, fracción XI, del código de
procedimientos civiles para el distrito federal.
c) CALIFICACIO HECHA POR EL JUEZ: el matrimonio forma parte del estado civil
de las personas, y en el caso se discute la forma del acto.
d) NORMAS CONFLICTUALES DE LA LEY DEL FORO APLICABLE: art. 13,
fracción IV, y XIV fracción I del código civil para el distrito federal que señalan:
determinación del derecho aplicable, en el distrito federal se hará conforme a las
siguientes reglas IV la forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del
lugar en que se celebre.

ART 14. Se aplicara el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando dadas las
especiales circunstancias del caso, deberán tomarse en cuenta con carácter
 excepcional las normas conflictuales de ese derecho, que hagan aplicables las
normas mexicanas, o de un tercer estado.
e) CONCECUENCIAS DERIVADAS DE UTILIZAR LA NORMA CONFLICTUAL: si
el juez considera que no existen circunstancias especiales, aplicara el derecho
sustantivo de Sevilla para determinar si en la celebración del matrimonio se
observaron las formalidades que indica esa ley.
f) DERECHO SUSTANTIVO APLICABLE: el vigente en Sevilla

UTILIZACION DE LA LEGISLACION EXTRAFORO EN SU CONJUNTO.

Si la legislación del juez que conoce de la controversia es omisa o así indica,
deberán incluirse las normas de conflicto o conflictuales de derecho extraño,
porque son parte del mismo. De aquí se deriva alguna de las dos situaciones
siguientes:
REMISION.
Surge cuando la norma conflictual del juez del foro permite utilizar un derecho
extraño en su conjunto (incluidas normas de conflicto y sustantivas), y la norma
conflictual de esa legislación, por esa legislación, por ser idéntica o compatible
con la nacionalidad, coincide en que se aplique del derecho sustantivo.
SISTEMA CONFLICTUAL TRADICIONAL.
Mediante este método se intenta resolver un problema derivado del tráfico
jurídico internacional, con la población de una norma jurídica que le dé respuesta
indirecta. Romero del prado profesor argentino, define dicho método como el
conjunto de normas jurídicas que tienen por objeto o fin determinar cuál es la
jurisdicción competente o la ley que debe aplicarse en caso de concurrencia
simultanea de dos o más jurisdicciones o de dos o más leyes, en el espacio, que
reclaman su observancia.
En esta definición distinguimos básicamente tres elementos:

1. Un conjunto de normas con un objeto especifico

2. En qué casos opera este conjunto de normas, y
3. Como opera.

NORMAS DE APLICACIÓN INMEDIATA.

Mediante este método se intenta resolver, de manera directa, un problema
derivado del tráfico jurídico internacional con la aplicación de ciertas normas del
sistema que, por su naturaleza, excluyen cualquier otro recurso.

NORMAS MATERIALES.
Mediante este método se intenta resolver de manera directa un problema
derivado del tráfico jurídico internacional con la aplicación de ciertas normas del
sistema que, por su naturaleza, tienen vocación internacional, con exclusión de
cualquier otro recurso.

UTILIZACIÓN DE LA LEGISLACIÓN EXTRA FORO EN SU CONJUNTO

 Si la legislación del juez que conoce de la controversia es omisa o así lo indica,
deberán incluirse las nomas de conflicto o conflictuales de derecho extraño,
porque son parte del mismo. De aquí se deriva algunas de las dos situaciones
siguientes:

REMISIÓN
Surge cuando la norma conflictual del juez del foro permite utilizar un derecho
extraño en su conjunto (incluidas normas de conflicto y sustantivas), y la norma
conflictual de la legislación, por ser idéntica o compatible con la nacional,
coincide en que se aplique el derecho sustantivo.
A manera de ejemplo, analizamos el caso práctico siguiente:
A) Controversia. Españoles que están domiciliados en Asturias, España y que el
20 de julio de 2000 celebran un contrato de arrendamiento en dicho lugar para
una de sus empresas, respecto de un inmueble ubicado en México, distrito
federal.
Posteriormente, uno quiere demandar la nulidad de la operación en virtud de que
no se cumplieron las formalidades exigidas, de acuerdo con las leyes españolas.
B) Tribunal al que se le planteo la controversia. Juez del arrendamiento
inmobiliario en turno en mexico, distrito federal, con base en el art. 156, fracc. III,
del código de procedimientos civiles para el distrito federal que señala:
Es juez competente (…) III. El de la ubicación de la cosa si se ejercita una acción
real sobre bienes inmuebles. Lo mismo se observara respecto a la cuestión
derivadas del contrato de arrendamiento de inmuebles.
C) Calificación hecha por el juez. El contrato de arrendamiento implica el ejercicio
de derechos personales y en el caso se discuten cuestiones de calidad de los
contratantes.
D) Normas conflictuales de la ley del foro aplicables. Art. 13, fracc. IV, y art. 14,
fracc. II, del código civil para el distrito federal, que dice:
Art. 13 la determinación del derecho aplicable en el distrito federal se ara
conforme a las siguientes reglas (…) IV. La forma de los actos jurídicos se regirá
por el derecho del lugar en que se celebren.
Art. 14 en la aplicación del derecho extranjero se observara lo siguiente (…) II.
Se aplicara el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando dadas las
especialidades circunstanciales del caso, deban tomarse en cuenta con carácter
excepcional, las normas conflictuales de ese derecho, que hagan aplicables las
normas sustantivas mexicanas o de un tercer estado.
E) Consecuencias derivadas de la aplicación de la norma conflictual. La norma
conflictual española contenida en su código civil, de la manera idéntica a la
nacional, señala que la forma de los actos jurídicos, en principio, se rige por el
derecho del lugar de su celebración, por lo que esta permite la utilización del
derechos sustantivo.
F) Derecho sustantivo aplicable. El vigente en Asturias.

REENVIÓ
 La jurisprudencia francesa fue la primera en desarrollar esta noción al analizar la
sucesión de un bárbaro de apellido forgo, surge cuando la norma conflictual del
juez que conoce del asunto (del foro) permite la aplicación de un derecho extraño
(de otra entidad federativa o de un país extranjero) en su conjunto, y la norma de
conflicto de esa legislación, por no ser idéntica o acorde con la del juez, no prevé
la utilización de su derecho sustantivo, si no el de otro estado. En este caso
existe un verdadero conflicto (discrepancia) entre las normas de elección de un
estado y las del otro. De lo anterior de derivan dos modalidades:

Reenvió simple o en primer grado

Surge cuando la norma conflictual del juez que conoce el asunto (del foro)
permite la aplicación del derecho extraño en su conjunto (primer paso), y la
norma de conflicto de ese derecho extraño, por ser diferente a la del órgano
jurisdiccional, envía al derecho del tribunal que conoce la controversia (segundo
paso). El juez del foro, al ver lo anterior, no podrá determinar qué derecho utilizar
para resolver el litigio (tercer paso), puesto que se ha creado un círculo vicioso
que su propia legislación tendrá que resolver.
Por regla general, en estos casos la legislación da preferencia al derecho interno;
de esta manera, el tribunal resolverá conforme a sus propias normas sustantivas.
Finalmente las normas que convengan en el litigio pueden ser de algún estado
extranjero (convergencia internacional) o de otra entidad federativa
(convergencia nacional).

A manera de ejemplo analizamos el siguiente caso práctico:

a) Controversia. Mexicano domiciliado en parís que el 3 de marzo de 1990 realiza
su ultimo testamento en México, distrito federal, cinco años antes de su
fallecimiento, y en el cual nombra como única, universal heredera y albacea de
todos sus bienes presentes y futuros a una mexicana.
Posteriormente el último año de vida, establece su domicilio en México. La
esposa del de cujus, de nacionalidad italiana, al entablar el juicio sucesorio
pretende demandar la nulidad del testamento, pues afirma que en el momento
de elaborarlo estaba incapacitado y, consecuentemente, es procedente que se
abra su sucesión legitima.
b) Tribunal al que se le planteo la controversia. Juez de lo familiar en turno en
el distrito federal, con base en el art. 156, fracs. V y VI, del código de
procedimientos civiles para el distrito federal, que indica:
Es juez competente (…) V. en los juicios hereditarios, el juez en cuya jurisdicción
haya tenido su último domicilio el autor de la herencia (…) VI.
Aquel en cuyo territorio radica un juicio sucesorio para conocer (…) b) de las
acciones contra la sucesión antes de la participación y adjudicación de bienes.
c) Calificación hecha por el juez. La controversia trata sobre la capacidad de las
personas físicas.
d) Normas conflictuales aplicables de la ley del foro. Arts. 13, fracc. IV y 14,
fracc. II, del código civil para el distrito federal en materia común y para toda la
república en materia federal, el cual se encontraba vigente en el año de 1990. La
 segunda disposición se transcribió en el ejemplo anterior y la primera
textualmente indica:
La determinación del derecho aplicable se hará conforme a las siguientes reglas
(…) IV. El estado y capacidad de las personas se rige por el derecho del lugar
de su domicilio.
e) Consecuencia derivadas de la aplicación de la norma conflictual. En este
caso, cuando el mexicano realizo el testamento estaba domiciliado en parís, por
lo que en principio, su capacidad para realizar el acto se rige por la legislación
francesa; pero si el juez considera que existen circunstancias especiales (debido
a que el de cujus es mexicano, tuvo su ultimo domicilio en México, sus bienes
están en el país, etc.) podría, como caso excepcional, utilizar la norma conflictual
francesa. Esta indica que la capacidad de las personas se rige por su ley
nacional, es decir, la mexicana,; por ello, el tribunal tendría que resolver el asunto
con base en nuestro derecho, puesto que el art. 14, fracc. II, del código civil para
el distrito federal, señala que cuando se apliquen excepcionalmente las normas
conflictuales del derecho extranjero, deberán hacer aplicables a las normas
sustantivas mexicanas /que es el caso) o a las de un tercer estado.
f) Derecho sustantivo aplicable. El vigente en México, distrito federal.

REENVIÓ EN GRADOS
Surge cuando la norma conflictual del juez que conoce el asunto (del foro)
permite la aplicación del derecho extraño en su conjunto (primer paso), y la
norma conflictual de ese derecho, por ser diferente de de la del tribunal, envía a
la legislación de una tercera entidad federativa o país (segundo paso). La norma
conflictual de esa tercera entidad o nación, a su vez, puede enviar al derecho de
una cuarta (tercer paso) y así sucesivamente. Esta seria indefinida de reenvió se
terminara cuando la norma conflictual de alguna entidad o país.
 Autorice la aplicación de su propio derecho sustantivo.
 Ordene que únicamente se tomen en cuenta las normas sustantivas del derecho
extraño.
Cuando intervienen tres legislaciones nos referimos a un reenvió en segundo
grado, cuando intervienen cuatro a un reenvió en tercer grado, etc. El número de
reenvíos se determina de la misma forma que los grados de parentesco en
materia civil, es decir, sumando el número de líneas de relación.
A manera de ejemplo, analizamos el caso práctico siguiente:
a) Controversia. Persona de nacionalidad francesa, domiciliada en Alemania, que
el 23 de febrero de 1999 celebra en contrato de compraventa con un mexicano
residente en México, respecto de una maquinaria procedente de suiza; en él, el
vendedor francés se compromete a entregar la mercancía en México, distrito
federal, contra el pago del producto. El comprador mexicano pretende demandar
la nulidad del contrato cuando se da cuenta de que el vendedor es incapaz
conforme a las leyes de México, distrito federal.
b) Tribunal al que se planteó la controversia. Juez de los civil en turno en México,
distrito federal, con base en el art. 156, fracc. II, del código de procedimientos
civiles para el distrito federal, que indica:
Es juez competente (…) II el del lugar señalado en el contrato para el
cumplimiento de la obligación. Tanto en este caso como en el anterior, surge el
fuero no solo para la ejecución o cumplimiento del contrato, sino para la rescisión
o nulidad.
En este caso, si los jueces de Alemania o Francia lo consideran pertinente
podrían asumir competencias, lo cual originaria un conflicto o convergencia de
jurisdicciones, cuya solución veremos posteriormente.
c) Calificación echa por el juez. La controversia trata sobre la capacidad de las
personas físicas.
d) Normas conflictuales de la ley del foro aplicables. Arts. 13, fracc. II, y 14,
fracc. II, del anteriormente denominado código civil para el distrito federal en
materia común y para toda la república en materia federal, el cual se encontraba
vigente al momento de que se celebró el contrato. Esta disposición se
transcribieron en el ejemplo anterior.
e) Consecuencia derivadas de la aplicación de la norma conflictual. El art. 13,
fracc. II, del código civil establece que la capacidad de las personas físicas se
rige por la ley del domicilio, y en el presente caso el vendedor esta domiciliado
en Alemania, por lo que la ley mexicana permite que el juez analice la legislación
de aquel país. Así mismo de conformidad con lo dispuesto por el art. 14, fracc.
II, del código civil, si el juez considera que existen circunstancias especiales en
el caso, ordenara que se aplique la norma conflictual alemana, en la que la
capacidad de las personas se rige por su ley nacional, por lo que remite a la
legislación francesa. En consecuencia, el juez mexicano deberá revisar este
ordenamiento, la ley conflictual francesa también señala que la capacidad de las
personas se rige por la ley de su nacionalidad y, por tanto, el tribunal mexicano
que conoce del asunto tendrá que utilizar el derecho sustantivo francés, ya que
el art. 14, fracc. II, del código civil indica que cuando excepcionalmente se
permite aplicar a las normas conflictuales mexicanas o de un tercer país, lo que
sucede en esta hipótesis.
f) Derecho sustantivo aplicable. El vigente en Francia.

Tratamiento del reenvío en la legislación mexicana

El reenvío es escaso, pero su aceptación es adecuada para lograr un fallo más
justo. Sin embargo, no debe aplicarse indiscriminadamente, debido a que crea
serios problemas para lograr una expedita administración de justicia, lo que hace
necesario restringir su uso. Algunas legislaciones lo rechazan, y otras por regla
general, lo limitan al segundo grado, como Austria, Bélgica, Francia, Inglaterra,
Israel y Polonia.
Es México, los arts. 14, fracc. II, del código civil federal y el código civil para el
distrito federal se refieren al reenvío y señalan que cuando se permita la
aplicación de un derecho extranjero, se utilizara solo es derecho sustantivo, salvo
cuando, dadas las especiales circunstancias del caso, deben considerarse como
 carácter excepcional, las normas conflictuales de ese derecho, que hagan
aplicables las normas sustantivas mexicanas o de un tercer estado. De lo anterior
se desprende que:
a) Trata de evitarse el reenvío, por lo que se remite generalmente a las normas
sustantivas.
b) El juez, al analizar las circunstancias de cada caso y cuando estime que lo
amerita, aplicara la norma conflictual extranjera, que podrá reenviar la solución
del asunto a la norma jurídica de otro estado, pero limitándola al reenvío simple
y en segundo grado.
El sistema es adecuado, puesto que facilita el desarrollo jurisprudencial, al
facultar al juez para determinar en qué casos es necesario aplicar la norma
conflictual extraña, ya que es incorrecto que una norma legislativa abstracta e
impersonal los prevea. Asimismo, el derogado art. 3º., fracc. IV de la ley de
navegación y comercio marítimo regula la figura del reenvío simple, al establecer:
Si de acuerdo con las leyes del estado extranjero, declaradas competentes por
las leyes pasionales, hay lugar para aplicar las leyes mexicanas, serán estas las
que se apliquen.

ORDEN PÚBLICO

Una vez identificada la norma jurídica sustantiva susceptible de aplicar, resultado

de utilizar la norma de conflicto o conflictual y en caso de que esta sea extraña
al foro de otra entidad federativa o de un país extranjero surge la necesidad de
analizar si está acorde con el orden público del juez que conoce del asunto ya
que si es contraria el tribunal deberá resolver el fondo del litigio con sus derechos
sustantivos.
El concepto de orden público en la matrería tiene una connotación especial por
lo que es importante establecer la distinción entre el orden público interno y el
orden público desde el punto de vista del derecho internacional privado.

ORDEN PUBLICO INTERNO

Es el carácter otorgado a las normas jurídicas cuando el legislador considera que
su contenido no solo afecta parcialmente sino los de toda la colectividad. Así los
actuales arts. 6to del código civil federal y del código civil para el distrito federal
establecen que solo pueden renunciarse derechos privados que ni afecten el
interés público. De lo anterior se desprende que la determinación de que una
norma sea considerada de orden público competente al legislador. Sin embargo
la suprema corte de justicia señala en su jurisprudencia.
Orden público. Si bien es cierto que la estimación del orden público en principio
corresponde al legislador al dictar una ley no es ajena a la función de los
juzgadores apreciar se existencia en los jueces en casos determinados pueden
calificar y estimar la existencia del orden público con relación a una ley.

ORDEN PUCLICO DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL DIP

El orden Público internacional.
Como bien se ha dicho, el orden público excluye el funcionamiento de la norma
de conflicto, cuando ella tenga normas que sean manifiestamente contrarios al
ordenamiento jurídico del foro.
El orden público internacional, analiza los principios importantes y fundamentales
que gobiernan a los distintos Estados existentes. No existen principios
universales para todos los Estados, cada uno establece que es lo
verdaderamente importante desde su propia perspectiva, claro que pueden
coincidir en algunos casos. Hay autores que consideran que la expresión “orden
público internacional” está mal dicha, pues tal idea sugiere que hay principios
universales para todos los Estados, aspecto que de lo ya expuesto no es viable,
porque cada uno desarrolla los principios fundamentales desde su propia óptica,
atendiendo a la realidad de su particular entorno, por lo que difícilmente pueden
compartir todos los Estados del mundo las mismas necesidades, y por supuesto,
el señalamiento de que es lo prioritario.
Los principios amparados por el orden público pueden cambiar en el tiempo, en
vista de que dependen de cada Estado y la evolución de sus objetivos e
intereses, lo cual amerita su variabilidad en el tiempo, de manera que al momento
de determinarse si la “Lex Causae” es incompatible con el derecho del foro, se
tomarán en cuenta los principios vigentes para tal momento determinado.
El orden público es flexible, gracias a que representa un juicio de valor que el
juez debe realizar, tomando como norte el grado de daño que puede ocasionar
la norma extrajera en nuestro derecho, según sea el caso concreto.
El artículo 8 de nuestra ley de derecho internacional privado de 1998, vigente
actualmente, reza “Las disposiciones del derecho extranjero que deban ser
aplicables de conformidad con esta Ley, solo serán excluidas cuando su
aplicación produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios
esenciales del orden público venezolano”
En el plano internacional, fuentes como el Código de Bustamante y la
Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado, ya se habían referido a esta institución.
La profesora y experta en Derecho Internacional Privado, la Dra. Tatiana
Maekelt, decía que “el concepto de orden público internacional es utilizado para
designar aquellas leyes o normas territoriales que se aplican con carácter
excluyente de cualquier derecho extranjero”, es decir que si se trata de una
materia de orden público, el juez aplicará siempre el derecho de su foro.
En la sentencia del 22 de septiembre de 1999, la sala Político administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia de la magistrada Hildegard Rondon
De Sanso, para decidir sobre la eficacia de una sentencia extranjera referente a
un divorcio entre un ciudadano venezolano y una ciudadana de los Estados
Unidos en nuestro país (Exequotur), en el cual primero pasó, después de
determinar su validez por ajustarse al artículo 53 de nuestra Ley de Derecho
Internacional Privado, a pronunciarse de la siguiente manera: “Finalmente, esta
Sala determina, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley
Derecho Internacional Privado, si la sentencia contiene manifestaciones
incompatibles con los principios esenciales del orden publico venezolano, y al
respecto observa que la misma solo contiene disposiciones de derecho privado
que de ninguna manera coliden o se hacen incompatibles con los principios
esencias del orden publico venezolano”. De manera que, que el juez debe
siempre tener presente que lo más importante es ese conjunto de principios que
sirven de base de nuestros intereses políticos y sociales, por encima de la
eficacia de normas extranjeras en Venezuela.
También podemos rescatar de la referida sentencia, que el juez, de conformidad
con el artículo 1 de nuestra ley especial de Derecho Internacional Privado, debe
al momento de decidir asuntos con elementos de extranjería, tomar en cuenta el
orden de las fuentes sobre la esta rama del derecho, que serían: 1) Normas
de Derecho Internacional Público sobre la materia, en especial, los tratados
internacionales vigentes en Venezuela, 2) las normas de Derecho Internacional
Privado sobre la materia, 3) la analogía y 4) los principios de Derecho
Internacional Privado generalmente aceptados.
En el derecho comparado, podemos encontrar ciertas disposiciones similares al
de nuestro artículo 8 de nuestra ley de derecho internacional privado, en
Argentina, su código civil señala en el artículo 14, en el título I, ¨de las Leyes¨, el
cual menciona expresamente que “las leyes extranjeras no serán aplicables
cuando se opongan al orden público o criminal de la República, a la religión del
Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres”
En la legislación del Perú, también podemos apreciar la importancia del orden
público, como mecanismo para excluir la aplicación de la Lex Causae, en su
código civil, artículo 2049, que reza “Las disposiciones de la ley extranjera
pertinentes, según las normas peruanas de Derecho Internacional Privado, serán
excluidas sólo cuando su aplicación sea incompatible con el orden público
internacional o con las buenas costumbres¨.
Colombia, también dispone entre sus fuentes internas, de preceptos como el
señalado hasta ahora, tal caso se configura en el artículo 16 de su código civil
que señala, que no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en
cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres,
así como el artículo 6 de su código procesal civil, que expresa que las normas
procesales (colombianas) son de orden público”.
Uruguay hace lo mismo, en su código civil, al poner en primacía al orden público.
Es importante hacer la aclaración de que los países mencionados como objeto
de este estudio comparativo tienen como parte de sus fuentes internacionales,
el código de Bustamante y las convenciones que a partir de 1975 se empezaron
a realizar sobre la materia (las convenciones interamericana sobre Derecho
Internacional Privado), así como distintos tratados y convenciones que
reconocen el Orden Público Internacional.

FRAUDE A LA LEY
En general, todo fraude supone la realización de un acto intencional, eludiendo
una disposición legal o un convenio, desconociendo un derecho ajeno o
perjudicando a un tercero. Desde el punto de vista penal, el fraude supone
siempre la mala fe, como en el caso de mediar engaño en la venta de
mercaderías. Desde el punto de vista del Derecho Civil, puede considerarse
como fraudulento todo acto jurídico que aun cuando válido en sí mismo, se
otorgue con la finalidad de evitar la aplicación de una disposición legal; como
podría ser el que se pretenda declarar como bien propio un bien que tiene
el carácter de común.
En el campo del Derecho Internacional Privado, la noción del fraude a la
ley persigue sancionar los casos en los cuales las partes han obtenido
indebidamente un elemento de conexión con un ordenamiento jurídico que no es
el que normalmente les corresponde, con el fin de eludir el cumplimiento de
determinadas disposiciones de su propia legislación o de acogerse a
disposiciones más favorables de una legislación extranjera.
La vinculación fraudulenta a un ordenamiento jurídico extranjero puede
presentarse en muchos y muy diversos casos, referentes a las relaciones
defamilia y en especial al divorcio, a la forma de los actos y al derecho sucesorio,
entre otros. Innumerables son las situaciones en las que puede darse el fraude
a la ley. La más común de ellas es la de la vinculación ficticia obtenida con el
propósito de conseguir el divorcio mediante el cambio de nacionalidad o de
domicilio. Este mismo cambio fraudulento puede tener el propósito de realizar
unalegitimación o una adopción, el de testar libremente cuando en el país de
origen rija la herencia forzosa o el de contraer matrimonio para eludir
impedimentos de su propia ley.
El fraude puede darse también en materia contractual, al escoger las
partes un elemento de conexión ajeno a la esencia del contrato. En los Estados
Unidos has decisiones jurídicas sobre los contratos usurarios que las partes
hacen depender de la legislación de un Estado que autoriza un tipo
de interésmás alto que en el Estado cuya ley se trata de evadir. La sanción del
fraude a la ley supone siempre una restricción a la autonomía de la voluntad,
tanto en la contratación como en otros supuestos.
La relativa dificultad que existe para los cambios de domicilio y, sobre
todo, de nacionalidad, hace que los casos que deban estar regidos por uno u
otra, sean frecuentes que los que se refieren a la forma de los actos, en los que
el sometimiento universal a la ley del lugar de celebración, permite fácilmente
burlar la ley a la cual el acto debiera estar normalmente sometido. El simple
traslado de un lugar a otro, con el fin de evitar requisitos o formalidades que se
considera inconvenientes o desventajosos, puede ser hecho con una finalidad
fraudulenta. Tal puede suceder con respecto a la celebración del matrimonio o a
la constituciónde una sociedad.

En el fraude a la ley se distinguen dos elementos

Objetivo: consiste en el hecho o ante jurídico que se adecua a una determinada
normatividad.
Subjetivo: integrado por las maniobras intencionales del sujeto para lograr que
se le apliquen normas jurídicas que por normas jurídicas que por lo general son
más favorables para sus intereses.
Este concepto se originó en Francia con la sentencia dictada por la sour de
cassation, el 18 de marzo de 1878 relativo al asunto conocido como caso
Beauffremont y es totalmente argumentado que tienen las partes para provocar
la aplicación de una determinada normatividad si las leyes a utilizar no resultan
contrarias al orden público.
En México los arts. 15 fracciones del código civil federal y del código civil para el
distrito federal establecen que no se aplicara el derecho extranjero.
Cuando artificiosamente se haya evadido principios fundamentales del derecho
mexicano debidamente el juez determina la intención fraudulenta de tal evasión.
Asimismo el derogado art. 3 párrafo sexto de la ley de navegación y comercio
marítimos indicaba:
Nadie puede prevalecer de una situación jurídica creada en virtud de la
aplicación de una ley extranjera con fraude a la ley mexicana.
En relación con la naturaleza jurídica del fraude a la ley, se han expuesto varias
tesis.
1°.- Teoría que rechaza la noción de fraude. Algunos autores no aceptan la
existencia del fraude a la ley en Derecho Internacional Privado. Es decir, cuando
dos personas piden que se les aplique su ley nacional, dicho juez no tiene para
qué buscar los móviles o intenciones por las cuales han querido invocarla. Lo
importante es determinar si pueden o no invocarla.
2.- Teoría que admite la noción de fraude. Dentro de esta teoría, algunos
autores la admiten, pero solamente para contratos y forma de los actos,
rechazándola para los casos de cambio de nacionalidad. Esto, por cuanto en el
cambio de nacionalidad hay un interés, ya que, de no haberlo, se conservaría la
nacionalidad anterior. No obstante, la teoría del fraude a la ley debe aplicarse
como norma general para impedir la aplicación de la ley extranjera. NIBOYET
expresa: "La noción de fraude a la ley debe aplicarse a todos aquellos casos, de
cualquier clase que sean, en que un individuo pueda invocar una ley extranjera
una vez cometido el fraude, sea cualquiera la materia a que se refiera. Se trata,
pues, de un remedio para no aplicar la ley extranjera que normalmente debiera
intervenir".
Cabe decir que en cuanto a la naturaleza del fraude a la ley, puede distinguirse
tres teorías:
1ª) Teoría objetiva. Considera el fraude como una violación indirecta de la ley
(elemento material).
2ª) Teoría subjetiva. Esta teoría caracteriza el fraude por la voluntad culposa del
agente.
3ª) Teoría ecléctica. Exige para la existencia del fraude la concurrencia de los
elementos material e intencional.
Esta es la concepción verdadera, ya que el fraude precisa la existencia de un
acto que lleva a un resultado prohibido por la ley, pero realizado con el propósito
de violar el espíritu de esta, acogiéndose a su texto.
Se puede afirmar que el fraude a la ley constituye una excepción a la aplicación
de la ley extranjera.
ELEMENTO SUBJETIVO.-
El fraude, por definición, importa un elemento subjetivo,
intencional; el acto es intrínsecamente lícito; pero él está viciado por su fin ilícito
que es lo que entraña su ineficacia.
Los autores han sostenido que el Juez no debería preocuparse sino de
los hechos y no de las intenciones, en razón de la inviolabilidad de las
conciencias. Es fácil responder que en ninguna de las ramas del Derecho es así.
Especialmente en el Derecho Civil, se tiene en cuenta el error, el dolo, la ilicitud
de la causa, todos ellos, elementos puramente subjetivos.
La intención fraudulenta no consiste en sólo el deseo de obtener el
resultado prohibido por la ley eludida. Es perfectamente lícito, -si se estima
inoportuno el contenido de su ley nacional- el cambiar de nacionalidad; pero esto
es a condición de comportarse como súbdito del país que ha acordado otorgarle
la nacionalización.
El fraude reside en el hecho de cambiar el elemento de contacto para
obtener el resultado deseado, sin aceptar las consecuencias esenciales
normalmente emergentes de este cambio. La prueba de las intenciones es difícil;
pero no imposible, pues ella puede ser establecida por circunstancias objetivas
que la hacen evidente. Así, el hecho de divorciarse inmediatamente después de
la adquisición de la nueva nacionalidad, revela suficientemente el fraude.

ELEMENTO OBJETIVO.-
El fraude se manifiesta exteriormente por una maniobra que
conduce a la modificación del elemento de contacto. Para que un fraude a la ley
-en el sentido preciso del término- pueda ser cometido, es necesario que pueda
depender efectivamente de la voluntad de los individuos el fijar la vinculación
según el grado de sus conveniencias sin que la situación manifestada de
vinculación real con el país cuya ley es eludida. Ahora bien, pocas relaciones se
prestan a estas maniobras. A veces la voluntad no influye sobre ellos. Así sucede
respecto del lugar de situación de un inmueble.
A veces la regla de conflicto no tiene en consideración la
situación creada por la voluntad, sino cuando ella corresponde a la realidad de
los hechos. Así el domicilio no puede ser fijado arbitrariamente, pues él es
definido por un elemento objetivo: el establecimiento de un país que implica la
regla identifica casi la relación con la voluntad: es el caso en materia contractual
en las que generalmente las partes eligen la ley aplicable o estipulan que los
tribunales del Perú decidan la controversia. El fraude es posible; pero se
presenta de forma muy particular. Son sobre todo, a fin de cuentas susceptibles
de una manipulación el criterio de situación de los muebles y de la nacionalidad.
La jurisprudencia no ofrece ejemplos de fraude por desplazamiento de
muebles. Se puede imaginar un caso: el poseedor de mala fe de un mueble lo
introduce, por ejemplo, en un país donde el plazo de usucapión es más breve; al
momento de llegar la expiración del plazo, lo repatría. En las materias en las que
se aplica la ley nacional el fraude siempre se ha realizado por nacionalización.
 Algunos autores establecen que, admitida la noción, es necesario
puntualizar que para que el fraude a la ley exista, son supuestos indispensables
la realización de actos tendientes a establecer la conexión con el ordenamiento
jurídico extranjero (elemento material), el propósito o la intención de burlas la ley
a la cual se está o se ha estado normalmente conectado (Elemento psicológico),
la diferencia de disposiciones aplicables entre los dos ordenamientos jurídicos
(elemento legal) y la obtención de un beneficio como consecuencia de la evasión
fraudulenta de un sistema de derecho para acogerse a otro (elemento real).

CUESTIONES PREVIAS. PRELIMINARES O INCIDENTALES

Incidental. Surge cuando la solución de una cuestión principal depende de una
o más cuestiones incidentales.
Desde el punto de vista procesal se trata de un incidente con previo y especial
pronunciamiento cuya solución gravita en la resolución de la acción principal.
Desde el punto de vista sustancial las situaciones jurídicas fundamentales son
las que se solucionan previamente dado que constituyen la razón de la existencia
de las otras.

LA CUESTIÓN PREVIA COMO PROBLEMA AUTÓNOMO:

La cuestión previa constituye un problema reconocido dentro del derecho
internacional privado y no requiere de una complicada elaboración doctrinaria
para ser resuelta, sino que puede ser solucionada por las reglas que rigen la
calificación.
Enrique Berckholtz H., expresa “La figura de la cuestión previa aparece dentro
del proceso de resolución como un problema ligado a otro que denominamos
principal. Ello hace que su resolución esté previamente condicionada a la
existencia de un derecho ya designado para regular el caso principal, y una
categoría escogida que encuadra dicha solución.
De ahí que la cuestión previa no pueda ser tratada simplemente como un
problema de calificación, sino que además deban estructurarse distintos
procedimientos específicos a esta figura; tales como ubicar el derecho
Llamado a conocer del caso y la aplicabilidad de las normas de dicho
ordenamiento en el conjunto del problema jurídico, incluido el tema principal
tratado.
Para que pueda hablarse de una auténtica cuestión previa de derecho
internacional privado, deben concurrir las siguientes circunstancias:
a) La norma de conflicto del foro debe someter la cuestión principal a un derecho
extranjero;
b) En éste debe haber una norma de conflicto para la cuestión previa que designe
un ordenamiento jurídico competente para regirla, distinto del señalado por
La norma de conflicto del foro para esta cuestión;
c) La aplicación de uno u otro derecho material, debe conducir también a
resultados materialmente distintos.

SOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA POR LA LEX FORMALIS CAUSAE:

Según la LEX CAUSAE la cuestión previa debe resolverse aplicando el mismo
ordenamiento que regula la acción principal porque es el más adecuado.
Favorece la armonía internacional de soluciones, ya que el juez resuelve como
lo haría el juez del país cuyo derecho es aplicable a la cuestión principal.
Melchior y Wengler sostienen que la cuestión previa bebe ser resuelta por las
normas de conflicto del país cuyo derecho es competente para regir la cuestión
principal, solución que se funda en que gracias a ella se pueda lograr la armonía
internacional de las decisiones judiciales de cada materia.
Para Wolf la regla general puede ser formulada de éste modo: No son las reglas
del conflicto del foro, sino las reglas de conflicto contenidas en aquél sistema
jurídico que rige la cuestión principal las que deben aplicarse a todas las
cuestiones incidentales de las que depende la solución de la cuestión principal.
La justificación de ésta regla reside en el hecho de que ayuda en un cierto grado
a conseguir la armonía de decisiones entre los tribunales del foro y los tribunales
de uno o más países extranjeros.

SOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA POR LA LEX FORMALIS FORI:

Según la LEX FORI la cuestión previa debe resolverse aplicando el derecho del
magistrado que entiende en el caso sometido a su valoración. Favorece la
armonía interna de soluciones.
Esta solución ha sido defendida por Rappe, Maury, Lewald y Miaja de la Muela,
y propugna que la cuestión previa sea resuelta por las normas de conflicto del
foro. Se fundamenta en la necesidad de respetar las diversas conexiones que
rigen las categorías que en su conjunto forman parte del sistema del foro.
Asimismo esta solución es más congruente con el estado actual del derecho
internacional privado, simbolizado en el principio de independencia de las
normas de conflicto.
Melchior, defensor de la lex formalis causae, plantea que la solución de la
cuestión incidental y la principal por dos ordenamientos materiales distintos
puede dar lugar también a soluciones incongruentes.3Al respecto cita un ejemplo
curioso: el de una acción de repetición de lo indebidamente pagado en la que
aparezca como cuestión previa la existencia de la deuda que fue pagada; si
ambas cuestiones son juzgadas por derecho distinto, se podría llegar al resultado
de que conforme a una de las legislaciones el crédito fue válido y en virtud de la
otra tuviese que ser devuelto.

LEGISLACION NACIONAL:
7.1. TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 Y DE LA HABANA DE
1928.- De conformidad con el Art. 55 de la constitución de 1993, los tratados
celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
En los tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, la cuestión previa no fue
materia de regulación.
En el tratado de la Habana de 1928, nos dice Samtleben6, la idea de la
delimitación de la competencia legislativa hace que cada cuestión sea conectada
con independencia de los demás.
 Por ejemplo el Art. 65 del Código de Bustamante, 5 NIEDERER, que subordina
a la ley personal del padre los derechos sucesorios de los hijos ilegítimos y no
Establece nada para la cuestión previa de si en el caso existe o no la filiación
respectiva.
De acuerdo con la concepción del código de Bustamante, las cuestiones previas
tienen conexión independiente de las principales, según las respectivas normas
conflictuales del tratado.

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Fue aprobada el 8 de mayo de 1979, en la segunda conferencia especializada
Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP II). Su Art. 8 trata el
tema de la cuestión previa, cuyo tenor es el siguiente:
Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que pueden surgir con motivo
de la cuestión principal, no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la
ley que regula esta última. Esta solución tiene la ventaja de no adherirse
aposiciones rígidas, sino que siguiendo la tendencia contemporánea adopta una
posición flexible. Es decir, que la regla para regir la cuestión previa debe ser la
lex formalis causae y sólo las excepciones estarían regidas por la lex formalis
fori.

EL CÓDIGO CIVIL.
En el actual estado de evolución del derecho Internacional Privado, el principio
general es la adopción de la lex formalis fori en la solución de los problemas de
nuestra disciplina.
De conformidad con lo dispuesto por el Art. 2047 del código Civil , los principios
y criterios consagrados por la doctrina del derecho internacional privado son
fuentes supletorias, y la cuestión previa forma parte de la doctrina
contemporánea de nuestra disciplina, más aún de derecho positivo, al estar
estipulados en
Códigos y en tratados internacionales. Tal es el caso de la Convención
Interamericana sobre normas generales de Derecho Internacional Privado,
suscrita en Montevideo, que ha sido ratificada por el Perú.

http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/ORDEN%20PUBLICO%20EN%20MEXI
CO.pdf
http://www.academia.edu/4241842/ORDEN_PUBLICO_INTERNACIONAL
www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/.../art18.pd

BIBLIOGRAFÍA
 PEREZNIETO CASTRO, Leonel; “derecho internacional privado” 8° ed. Oxford.
 CONTRERAS VACA, Francisco Jose; “derecho internacional privado”, 4° ed.
Oxford.