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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

TEMA 1. CONCEPTO Y DEFINICIONES

I. CONCEPTO:
Bustamante: “el conjunto de principios que determinan los límites en el espacio de la
competencia legislativa de los Estados cuando ha de aplicarse a relaciones jurídicas que
puedan estar sometidas a más de una legislación.”
Niboyet (1974): “la rama del Derecho Público que tiene por objeto fijar la nacionalidad de
los individuos, determinar los derechos de que gozan los extranjeros, resolver los
conflictos de leyes referentes al nacimiento (o a la extinción) de los derechos y asegurar,
por último, el respeto de estos derechos.”

II. NATURALEZA:
Es Una rama del Derecho Internacional en general. Por una parte, puede
dirigirse a los Estados en sus relaciones recíprocas o dentro de la comunidad
internacional (que sería Derecho Internacional Público), o bien dirigirse a los
particulares en su calidad de ciudadanos de Estados diferentes, sometidos por
consiguiente a sus propias leyes y eventualmente en conflictos cuando cada
uno reclama la aplicación de su propia ley o de su propia jurisdicción, o de una
ley o jurisdicción diferente a la que normalmente le sería aplicable (que sería el
Derecho Internacional Privado).

III. DENOMINACIONES: (Carrillo Salcedo)

 Es internacional, en relación con el medio que se desenvuelve
 Es un derecho predominantemente estatal, ya que sus normas son esencialmente
jurisdiccionales y lleva a cabo una función supranacional con medios
predominantemente internos, estatales.
 Es privado porque su intención es regular la vida internacional de las personas y
regular las relaciones privadas individuales en el plano internacional.

IV. CAUSAS DE SU EXISTENCIA:

 la variedad legislativa: entre los países que conforman la situación y existencia
geopolítica del mundo. Los Estados han legislado de forma diferente para las
mismas situaciones.
 la naturaleza cosmopolita del ser humano: el ser humano es un ser sociable que
se relaciona con sus semejantes tanto dentro como fuera de su territorio de origen,
estableciendo relaciones jurídicas que tocan diferentes jurisdicciones. Los
derechos adquiridos sea donde fuere, permanecen y son respetados en todas las
jurisdicciones.

V. FINALIDAD:
Derecho respetuoso de la diversidad. Su fin es armonizar la diversidad de leyes,
garantizar su aplicación sobre la base del respeto y el ejercicio pleno de la soberanía de
cada uno de los Estados.
a) señalar con claridad qué ley debe aplicarse cuando leyes de diferentes
Estados reclaman aplicación. Arbitro.
b) Señalar qué jurisdicción debe conocer de un problema referente a una relación
jurídica que podría en principio someterse a jurisdicciones diferentes.
Con base a su fin, a estas normas se les ha llamado “normas de conflicto”, “normas de
solución”, “normas de competencia”.
NO son normas sustantivas ni adjetivas sino indicativas porque su fin es indicar.
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VI. CARACTERÍSTICAS:
a) Derecho interno: porque lo aplica un órgano interno y sus normas se
encuentran en el derecho interno de cada Estado.
b) Derecho adjetivo (sui generis): porque su función es indicar, señalar.
c) Derecho particular: porque siempre existen un interés particular.
d) Derecho positivo: porque sus normas son ciertas y verdaderas; cada país las
emite para dar facilidad de solución.
e) Derecho nacional: como resultado de su nacionalidad, se encuentra al interior
de una nación.
f) Derecho prejudicial: porque antes de aplicar el derecho de un determinado
Estado hay que acudir a la norma, prevalece sobre los intereses concretos de
los Estados
g) Derecho público: porque no oye la intención o la voluntad de los individuos,
son normas abstractas que se aplican sin discriminación.
h) Derecho universal: porque es aplicable en y atodos los Estados
i) Derecho espacial: porque se aplica en el espacio.

VII. CONTENIDO:
Se extiende a todas las ramas del derecho.

TEMA 2. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

a) Ley Interna:
Es la legislación propia de cada Estado. Cada país tiene en su legislación interna,
normas para solucionar conflictos o concurrencia de leyes. Es su forma individual o
nacional de dar nacimiento al Derecho Internacional Privado en contraposición al modo en
forma colectiva, internacional.
b) La costumbre internacional
El actuar o la repetición uniforme y prolongada en el tiempo de ciertos usos o actos de
contenido jurídico en la esfera de las relaciones privadas de carácter internacional. De la
aplicación constante nacieron ciertos principios como el referente a la autonomía de la
voluntad, la regla locus regit actum, la aplicación, en el ámbito de los bienes, de la regla
mobilia sequntur personae.
c) los tratados internacionales:
forma especial de la primera fuente que es la ley interna. Entre los principales están: los
tratados o convenios de La Haya, El Código De Derecho Internacional Privado o Convenio
de la Habana llamado “Código de Bustamante”, los tratados convenios de Montevideo y la
Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el
extranjero; la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias; la
Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero; la Convención
Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materias de Letras de Cambio, pagarés y
facturas; la Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima para
Contraer Matrimonio y el Registro de Matrimonios; el Convenio sobre Propiedad
Intelectual.
d) La Jurisprudencia:
O fallo judicial tanto nacional como internacional, es un medio de penetración importante
en la practica jurídica de las diferentes nacionales, su ventaja de permitir en ciertos
sistemas una vida dinámica en el Derecho. No es simplemente el reflejo de actuar
constante, de una interpretación fija, es esencialmente dinámica, permite al juzgador
examinar cada día nuevos ángulos de aplicación o interpretación de una ley o precepto
legal determinado.
e) Doctrina
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Es el resultado de la labor intelectual científica de los estudiosos del Derecho, contenida

en sus libros, artículos de alta investigación, enciclopedias de valor científico, manuales
de estudio, actas de congresos, conferencias, simposios, encuentros, seminarios, etc.
f) Otras:
La tradición, los estatutos, el Derecho Romano, el Derecho Natural, que nos ayuda a
comprender nuestras normas actuales; nos iluminan sobre el pro qué de su existencia y
significado exacto.
g) Principios generales:
Aquellos que sirven de inspiración al hombre por venir de lo divino.

TEMA 3. HISTORIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

I. Primeras Civilizaciones
II. Feudalismo

TEMA 4. DOCTRINA ESTATUTARIA O TEORÍA DE LOS ESTATUTOS

En el curso del siglo XIII florecieron grandes ciudades caracterizadas por su

comercio, su influencia intelectual, etc, estas ciudades se destacaron
principalmente en Italia: Génova, Pisa, Milán, Florencia, Venecia, Bolonia. Cada
una de estas ciudades adquirió bastante autonomía; cada una de ellas estaba
sometida a un doble cuerpo legal: en un plano se regían por las disposiciones
del Derecho Romano, disposiciones que eran comunes a todas las ciudades, a
todo el territorio italiano; en otro plano se regían por sus propias disposiciones.
A las primeras se les llamo simplemente La Ley, a las segundas se les llamó
Estatutos; el estatuto es pues, una ley particular, local, municipal, aplicable
dentro de un territorio pequeño bien determinado, mientras que la Ley es de
portada y aplicación muy amplia. Esta duplicidad de ordenamientos jurídicos
así como la multiplicidad de estatutos llevo a conflictos entre los estatutos y la
Ley común, y entre los estatutos de diferentes ciudades, debido a que los
ciudadanos de cada una de dichas ciudades, con el auge del comercio y la
facilidad de comunicación, se desplazaban de una ciudad a otra con bastante
frecuencia y efectuando en cada una de dichas ciudades actos jurídicos. Los
problemas generados por la multiplicidad de estatutos y su conflicto con la Ley
común, llevo a tratar de encontrar soluciones; éstas, dependiendo del lugar
donde fueron propuestas, recibieron los nombres de “soluciones de la Escuela
Italiana”, “de la Escuela Francesa”, “de la Escuela Holandesa”.

I. Escuelas Estatuarias Italianas (Glosadores y post

glosadores)
Dos son los juristas que caracterizaron, con los máximos exponentes de la
Escuela Italiana: Bartolo de Saxoferrato y Charles Dumoulin. Bartolo de
Saxoferrato: inició sus estudios preguntándose: ¿ El Estatuto de un territorio, se
aplica a quienes no son súbditos? Si la respuesta es afirmativa, entonces el
estatuto es de portada extraterritorial; si la respuesta es negativa, entonces el
estatuto es territorial. Bartolo se dio cuenta que era imposible proceder por
medio de “reglas generales”, opto por la aplicación del método escolástico de
distinguir y subdistinguir. Distinguió entre estatutos que se refieren a contratos,
a sucesiones y otros. En cuanto a los contratos, debe subdistinguirse entre la
forma, el proceso y los efectos. La forma se regirá por el principio de Locus
Regit actum; el proceso por el principio de la Lex Fori y los efectos dependerán
de si estos son naturales o accesorios; los naturales se rigen por la regla del
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Locus Regit Actum, los accesorios por la regla de Lex executionis. Bartolo
procedió pues a la “ disección ” de las relaciones jurídicas, buscando en esta
forma una solución justa a las mismas. Charles Dumoulin: Su principal merito
consiste en haber enunciado el principio de la autonomía de la voluntad.
a) Bártolo de Saxoferrato (1314-1357)
Preguntas: ¿el estatuto de un territorio se aplica a quienes no son súbditos? Si
es afirmativa, el estatuto es de portada extraterritorial; si es negativa, es
territorial. Procedió a la disección de las relaciones jurídicas, buscando una
solución justa. Se dio cuenta que era imposible proceder por reglas generales
y optó por la aplicación del método escolástico de distinguir y subdistinguir.
Distinguió entre estatutos que se refieren a contratos (subdistinguir entre
forma [locus regit actum], proceso [lex fori] y efectos (naturales [locus regit
actum] y accesorios [lex executionis]), sucesiones (forma [locus regit actum],
y capacidad (por el estado personal [territorialidad y extraterritorialidad]) y
otros (prohibitivos y favorables).
b) Charles Dumoulin (1500-1566)
Sigue a Bártolo aunque dio más importancia a la territorialidad. Mérito es enunciar el
principio de la autonomía de la voluntad. Distinguió entre estatus que se refieren a la
forma de los actos y sentencias (aplican la regla locus regit actum) y al fondo (los que
reconocen la soberanía de las aprtes al manifestar su voluntad en la elección de la ley
que desean los rija y los que dependen enteramente de la ley). Si se refieren a cosas
serán territoriales y a personas extraterritoriales.

II. Escuela Estatuaria Francesa del Siglo XVI

Su máximo exponente fue Bertrand D. Argentre. Su idea fundamental fue que
los estatutos son territoriales. Para D. Argentre todos los estatutos son “ reales
”, y excepcionalmente “ personales ”. La tendencia de esta escuela
contrariamente a la Escuela Italiana, es un esfuerzo por elaborar unas pocas
normas de carácter general que dieran solución a los conflictos.
Caracterizó por mayor énfasis en el estatuto personal y por haber abandonado
la idea central de la clasificación de los estatutos entre personales y reales
como punto de partida.
a) Boullenois (1680-1762):
Todos los estatutos son personales o reales. El carácter personal o real de los
estatutos se determina por su propio objeto o por la intención del legislador.
Son personales aquellos estatutos cuyo objeto es legislar el estado y capacidad
y pueden ser de carácter universal (extraterritoriales) o particular
(extraterritoriales solamente cuando no hayan bienes en litigio).
b) Bouhier (1673-1746):
En caso de duda debe pronunciarse por el carácter personal de los estatutos.

c) Froland (1746):
El valor de la persona. Los bienes fueron creados para la persona y no ésta
para aquellos. Mérito es que examinó casos de sucesiones.

III. Escuela Holandesa y Belga de la Cortesía

Sus máximos exponentes fueron Paulo Voet (1619-1677) y Juan Voet (1647-
1714). En general siguieron la Escuela Francesa, e innovaron en dos aspectos:
1. Introdujeron la idea de los estatutos mixtos ( entre los reales y personales ),
y 2) la idea de que las leyes extranjeras se aplican excepcionalmente, por pura
cortesía o comitas.

IV. Escuela Francesa del Siglo XVIII

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Sus máximos exponentes fueron Boullenois, Bouhier y Froland.

Boullenois se pronuncio así: 1) todos los estatutos son personales o reales; 2)
el carácter personal o real de los estatutos se determina por su propio objeto o
por la intención del legislador; y 3) son personales aquellos estatutos cuyo
objeto es legislar el estado y capacidad; estos últimos pueden ser de carácter
universal y entonces son extraterritoriales, o de carácter particular y entonces
serán extraterritoriales solamente cuando no hayan bienes en litigio. Bouhier
añadió que en caso de duda, debe pronunciarse por el carácter personal de los
estatutos.
Froland insiste sobre el valor de la “persona”; afirma él que los bienes fueron
creados para la persona y no esta para aquellos. Froland tiene el mérito de
haberse dedicado sobre todo a examinar los casos de sucesiones.
Podemos afirmar que la Escuela Francesa de la segunda época se caracterizó
por un mayor énfasis en el estatuto personal y por haber abandonado la idea
central de la clasificación de los estatutos entre personales y reales como
punto de partida.

- Mérito de las Escuelas, son los principios que son axiomas

del DIP:
 la ley del domicilio para regular el estado y la capacidad de las personas
 la lex rei sitae para los bienes inmuebles
 el locus regit actum para las formas de los actos jurídicos
 la autonomía de la voluntad para los efectos de los contratos
 la lex fori para regular aspectos procesales
 la territorialidad de la ley penal
 movilizar el derecho al establecer la extraterritorialidad en ciertos
asuntos.

TEMA 5. DOCTRINAS INTERMEDIAS

I. Escuela de la Comunidad Jurídica Internacional (Savigny)

Opina Savigny que para resolver los conflictos de leyes se deben analizar con exactitud el
Carácter y la Naturaleza de la relación jurídica que haya suscitado el conflicto de que se
trate. Una vez determinada la naturaleza de la relación jurídica, debe buscarse la ley que
más se adapte al caso, no importando que ésta sea o no extranjera. Una distinción hace
Savigny, entre el derecho de la persona y el que se aplica a cada relación jurídica en
particular. Expliquemos el contenido de esta división. En todo lo que concierne al derecho
de la persona en sí misma, a su capacidad jurídica, se aplica la ley del domicilio; pero,
cuando una persona entra en las diversas relaciones de la vida jurídica, su derecho debe
ceder ante la ley que es aplicable para cada relación en particular. De manera que, dicho
en otros términos, los problemas derivados de la concurrencia de distintas leyes, en el
espacio, se simplifican y resuelven buscando la conexión natural que hay entre el carácter
de una relación jurídica determinada y cierto territorio o cierta legislación

II. Escuela de la Nacionalidad (Manzini)

III. Escuela del Fin Social del Derecho (Pillet y Niboyet)

Antonio Pillet, ha formulado una teoría nueva para la solución de los conflictos
de leyes, bastante personal e ingeniosa. Sus trabajos datan de 1893, cuando
empezó a publicar un trabajo sobre la materia en la Revista de Derecho
Internacional Privado y su legislación comparada. Pero su sistema no quedó
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definitivamente expuesto, sino hasta la publicación de su obra Principios de

Derecho Internacional Privado.
Parte del principio de que esta rama del derecho reposa sobre el respeto de las
soberanías. Las distintas soberanías del orbe son independientes unas de
otras, y, entre más lo sean, más necesidad habrá de que se respeten.
En seguida, afirma que las leyes son un instrumento de autoridad
indispensable al poder social en sus relaciones con los miembros de la
agrupación cuyos destinos gobierna y sus preceptos generales deben ser
obligatorios para todos los que habitan un Estado. Supongamos, dice, que nace
una relación de derecho que tiene puntos de contacto con diferentes países y
surge naturalmente la duda acerca de la legislación que debe regular esa
relación. La solución perfecta del problema en esa clase de conflictos,
consistiría en asegurar a la ley, en las relaciones internacionales de orden
privado, la misma plenitud de efectos que posee en las relaciones interiores
entre ciudadanos, y como juzga tal solución casi imposible, estima que el ideal
a que debemos acercarnos, será considerar como mas satisfactorio, la que
conserve a la ley, en aquella clase de relaciones, la mayor suma de efectos de
los que surte en las relaciones entre nacionales de un mismo Estado. Para
llegar a esta conclusión, conviene desde luego fijar los caracteres
indispensables de la ley, que para ser eficaz, debe reunir dos de gran
importancia, que son: LA CONTINUIDAD O PERMANENCIA Y LA GENERALIDAD
DE SU APLICACIÓN.

TEMA 6. DOCTRINAS CONTEMPORÁNEAS

I. Escuela de la Habana (Bustamante y Sirvén)

Bustamante resume los problemas de los conflictos de leyes en tres grandes
preguntas: 1) ¿ Por qué se aplican las leyes extranjeras en territorios que no
son aquellos para los cuales fueron emitidas? Y responde que varias han sido
las respuestas; algunos sostienen que es por la interdependencia de los
Estados; otros que es por cortesía; otros que se fundamentan en la naturaleza
humana como una de sus principales exigencias y finalmente, otros, que es
debido a la comunidad internacional que tiene necesidad de coexistir
jurídicamente y proteger la naturaleza cosmopolita del hombre. Bustamante se
inclina por esta ultima razón como lo mas conforme a los intereses de los
pueblos. 2) ¿ Que clase de leyes tienen o no eficacia extraterritorial y cuál es el
motivo determinante de la diferencia; respondiendo a esta pregunta,
Bustamante distingue entre leyes de orden privado, las cuales se aplican
dependiendo de la “interpretación que se haga de la voluntad de las partes”;
leyes de orden público internacional que obligan a todos aquellos que se
encuentren en su territorio, nacionales o no y de carácter absoluto e
imperativas en el mismo. 3) ¿Qué instituciones o relaciones jurídicas
corresponden a cada uno de los grupos de leyes antes mencionadas? Responde
así: al orden privado pertenece la autonomía de la voluntad, los contratos, las
instituciones procesales como la sumisión a la competencia de los tribunales y
procedimiento arbitral. Al orden público interno pertenecen el estado, la
capacidad, el derecho de familia, las sucesiones, algunas leyes penales como
la que castiga la traición. Al orden público internacional pertenece el derecho
político, constitucional, administrativo, el derecho penal, el derecho procesal
general, el derecho de los bienes, la moral y las buenas costumbres.

II. Escuela Angloamericana o de la territorialidad (Story)

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En principio los tribunales ingleses solo aplicaban las leyes inglesas a los
conflictos de leyes, bajo la influencia de la Escuela Holandesa introdujeron la
idea de la Comity of nations o cortesía, aceptando así la extraterritorialidad de
las leyes en ciertos casos.

TEMA 7. LA RELACIÓN JURÍDICA Y EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

I. Normas Conflictuales y circunstancias de conexión

Se puede describir la norma de conflicto como una disposición interna que
tiene por objeto remitir al ordenamiento jurídico dentro del cual se enmarca la
cuestión o relación jurídica que se pretende solucionar, la norma de conflicto es
un indicador, una guía que nos lleva al fin buscado.
En el Derecho Internacional Privado, la norma de conflicto consta de tres
elementos a saber: a) supuesto de hecho; b) conexión; y c) consecuencia
jurídica.
Supuesto de hecho: Algunos lo llaman “hecho jurídico” y lo describen como un
hecho que produce un efecto jurídico; sirve de punto de partida para que
produzca el proceso.
La Conexión: Es un elemento general, conceptual, abstracto, es el elemento
que liga una situación a un determinado ordenamiento jurídico; es el meollo de
la norma de conflicto en el Derecho Internacional Privado.
La conexión es el enlace entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica.
Es el elemento que expresa la relación de las personas, las cosas o los actos
con un ordenamiento jurídico determinado, es un elemento técnico.
Consecuencia Jurídica: Es el resultado de la operación intelectual del juzgador
al tomar el supuesto jurídico ( o hipótesis jurídica ) y la conexión. En Derecho
Internacional Privado se concreta en el envío a una determinada legislación y la
aplicación concreta de ésta.

TEMA 8. REGLAS GENERALES DE CONEXIÓN POSITIVAS Y VIGENTES

I. Estatuto Personal
Es el estado de una persona. Se refiere al conjunto de cualidades que
constituyen su individualidad jurídica, o bien la posición jurídica que una
persona ocupa en la sociedad.

II. Derechos Adquiridos

III. Lex rei Sitae

Este principio del Derecho Internacional Privado significa que “Los bienes
muebles o inmuebles se rigen por la ley del lugar donde estén ubicados. Este
principio está fundamentado en la necesidad que tiene el Estado de
salvaguardar su soberanía e independencia, por lo que los bienes muebles e
inmuebles especialmente deben estar sometidos a la reglamentación del
legislador del país en cuyo territorio se encuentren.

IV. Locus Regit Actum

Principio de Derecho Internacional Privado que significa que los actos jurídicos son
regidos por la ley del lugar de su celebración. Las formalidades extrínsecas de los actos y
negocios jurídicos se regulan de acuerdo a la ley del lugar de su celebración.
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V. Lex Loci Celebrationis

(FORMA DE VALIDEZ DE LOS ACTOS) Las formalidades intrínsecas de los
actos y negocios jurídicos se regulan de acuerdo a la ley del lugar de su
celebración.

VI. Lex Loci Executionis

(LUGAR DE CUMPLIMIENTO DE LOS ACTOS) Si el acto o negocio jurídico, debe cumplirse en
un lugar distinto a aquel en que se celebró, todo cuánto concierne a su cumplimiento, se rige de
acuerdo a la ley del lugar de ejecución.

VII. Lex Fori

Regla del Derecho Internacional Privado que se expresa diciendo que los procesos
judiciales y sus incidencias, cualesquiera que sea su naturaleza, se tramitaran con arreglo
a las leyes procesales del Estado en cuyo territorio se promueva la acción, es decir, el
derecho que rige y regula el proceso, es el que rige en el lugar donde se ventila el litigio.
Esto significa que si un extranjero plantea una demanda en Guatemala, el proceso se
regirá por las leyes procesales guatemaltecas.

TEMA 9. NACIONALIDAD

Concepto:
Vínculo específico que une a una persona determinada con un Estado particular, fija su
permanencia a dicho Estado, le da derechos a reclamar la protección del mismo y la
somete a las obligaciones impuestas por sus leyes”. “Vínculo político y jurídico que existe
entre la persona y el Estado, como origen y garantía de deberes y derechos recíprocos.”
(Bustamante, citado por Muñoz Meany, 19539.

Características:
a) vínculo no voluntario en su origen para los Estados que adoptan el ius soli
b) es un vínculo voluntario en su permanencia para los Estados que adoptan el ius
soli porque sus nacionales pueden a voluntad cambiar de nacionalidad
c) es un vínculo necesario porque todo individuo debe pertenecer al régimen político
de algún Estado; la excepción sería los apátridas por pérdida de memoria, apátrida
por otras circunstancias no voluntarias y apátridas por despojo
d) es un vínculo exclusivista, ya que en teoría ningún individuo puede poseer más de
una nacionalidad.

Historia:
Los romanos “vínculo de sangre y de culto”; los germanos “vínculo tribal”, en la Edad
Media nació el “vínculo con la tierra” dando origen al ius soli que se exageró hasta prohibir
la emigración. Grancia en el Código de Napoleón (1804) introdujo el “derecho de sangre”,
ius sanguinis, por el cual el francés, hijo de francés será francés y siempre lo seguirá
siendo donde quiere que fuese o se estableciere; muchos códigos se inspiraron en el
Código de Napoleón y adoptaron el ius sanguinis para determinar la nacionalidad, con
excepción de Gran Bretaña, Dinamarca y Noruega, que adoptaron el ius soli para
determinar la nacionalidad y el domicilio, el estado y capacidad, corriente esta última que
adoptó más tarde Estados Unidos de América.

Efectos de la nacionalidad:
a) otorga derechos políticos
b) impone deberes militares
c) capacita para ciertas funciones públicas
d) da derecho a un pasaporte
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e) da derecho a invocar en ciertos casos la protección diplomática

f) posibilita la repatriación
g) da derecho a poseer bienes inmuebles en zonas restringidas consideradas de
interés nacional por razones de seguridad
h) da derecho a participar como socio en ciertas empresas cuyo objetivo queda
reservado a los nacionales de un Estado, por ejemplo empresas aéreas,
marítimas, constructoras de armamentos.
i) Da derecho a la práctica de ciertas profesiones liberales que conllevan el depósito
de la fe pública del Estado, por ejemplo el Notariado.
j) Da derecho a obtener ciertas concesiones estatales

Determinación de la nacionalidad:
Los Estados se dividen entre los que determinan la nacionalidad por el lugar de
nacimiento y aquéllos que determinan la nacionalidad por la nacionalidad de los padres.
Los primeros aplican la corriente del ius soli (derecho del territorio; derecho al suelo;
derecho al país en que se vio la luz del sol) y los segundos aplican la corriente del ius
sanguinis (derecho de sangre).
Entre los que aplican el ius soli tenemos aquellos que lo aplican haciendo abstracción de
la nacionalidad de los padres (Estados Unidos, México) concluyendo que el sólo hecho
físico del nacimiento en su propio territorio reclama la nacionalidad de dicho territorio, y
aquéllos que lo condicionan a que los padres posean la nacionalidad del territorio del
nacimiento. Dentro de esta segunda posibilidad encontramos aquellos Estado que dejan
abierta la puerta para que al llegar a la mayoría de edad, los hijos de padres extranjeros
hagan una opción voluntaria y consciente de la nacionalidad correspondiente al territorio
de su nacimiento o a la de sus propios padres (Guatemala).
La casi totalidad de los Estados de América adoptan la corriente del ius soli, y los
europeos, (Italia, Alemania, Francia) adoptan el ius sanguinis.
La tendencia que más parece adaptarse a la realidad y a la consolidación de los Estados,
especialmente los de reciente acceso a la comunidad internacional, es la del ius soli. Esta
no sigue de manera estrictamente ortodoxa combinándola en cierta forma con el ius
sanguinis. Nuestra legislación sólo reconoce la nacionalidad guatemalteca, admitiendo
como excepción el caso de los centroamericanos y entonces el guatemalteco conserva
todos sus derechos y obligaciones sin poder oponer la nacionalidad extranjera a la
guatemalteca ni invocar soberanía extranjera.
En el caso de los centroamericanos establecidos en Guatemala, la nacionalidad
reconocida está sujeta a dos condiciones:
a) que adquieran “domicilio” en la República
b) que manifiesten ante autoridad competente su deseo de ser guatemaltecos
Basta la simple circunstancia de ser “centroamericanos” para sustraerse al cumplimiento
de ciertos requisitos legales impuestas a los extranjeros para crear ciertas relaciones
juridicas en Guatemala.

Naturalización
El órgano competente dentro de nuestra legislación para conocer lo referente a la
naturalización des el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Trámite:
 los solicitantes que residen en el extranjero: (trámite aplicable a la naturalización
“concesiva”
a) los guatemaltecos naturales residentes en Guatemala pueden presentar solicitud
ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y los residentes en el extranjero ante el
Ministerio de Relaciones Exteriores o ante la Embajada o Consulados
guatemaltecos en el exterior.
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b) Pueden actuar por mandatario guatemalteco otorgando mandato especial con

representación, quien los representará, excepto lo relativo a la “opción misma, el
juramento de fidelidad y la renuncia a la nacionalidad extranjera”, que se
consideran “actos personalísimos”.
c) La solicitud debe contener: 1) designación del funcionario; 2) generales del
solicitante, 3) lugar para recibir notificaciones, 4) cita de leyes, 5) lugar y fecha, 6)
ratificación, excepto cuando se trate de recuperar la nacionalidad o que ésta
corresponde de pleno derecho,
d) Diligencias: el funcionario recibe: 1) la solicitud, 2) las pruebas, 3) la opción, 4) el
juramento, 5) la renuncia de nacionalidad extranjera, 6) da audiencia al Ministerio
Público y remite al Ministerio el expediente para resolución final. El trámite en esta
forma, como se dijo al principio lo utilizan los hijos de padres guatemaltecos que
permanecen fuera de Guatemala.

 los solicitantes que residen en la república

este trámite es el aplicable para la naturalización concesiva. La solicitud se presenta ante
la Gobernación Departamental:
a) formalmente la solicitud debe contener: 1) designación del funcionario a quien
se dirige, 2) generales del solicitante, 3) dirección para recibir notificaciones, 4)
dirección de residencia del solicitante, 5) cita de leyes (debe citarse los inciso
respectivos del artículo 33 del Decreto 1613 del Congreso y el artículo 146 de la
Constitución de la República, 6) lugar y fecha de la solicitud.
b) Materialmente, la solicitud debe completarse con los siguientes documentos:
1) certificado de extranjero residente (lo expide la Dirección General de Migración;
2) certificado de extranjero domiciliado (lo expide el respectivo Registro Civil de la
Municipalidad correspondiente), 3) certificado de movimiento migratorio (lo expide
la Dirección General de Migración, y es muy difícil de obtener por las reticencias de
los funcionarios; 4) certificado de antecedentes penales (se solicita en la Corte
Suprema de Justicia con la cédula del interesado), 5) certificado de antecedentes
policíacos (lo expide la Dirección General de la Policía Nacional, hay que
acompañar fotocopia de la cédula a la solicitud, tarda aproximadamente 20 días
normalmente), 6) certificado de nacionalidad (lo expide el Estado de origen y debe
ser razonado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, a veces se solicita a y lo
expiden las, embajadas respectivas), 7) acreditar solvencia económica (se hace
con libretas de depósitos bancarios, patentes de comercio, etc.), 8) recibo de pago
de impuesto de extranjería (el cual se paga a principio de cada año) o bien
certificación de que la persona no está afecta, 9) pasaporte original (el cual queda
depositado durante todo el tiempo que dura el trámite; la persona no puede salir
de Guatemala sin perder el derecho adquirido con su solicitud), 9) boleto de ornato
(de la Municipalidad en donde está domiciliado el solicitante, 11) proponer dos
testigos (nombres completos, direcciones, etc., 12) certificación de “identificación
de nombres” si hubiese necesidad; en tal caso la cédula debe haber sido razonada
por el Registrador Civil respectivo
c) Al resolver, la Gobernación Departamental: 1) ordena que se ratifique la
solicitud por parte del interesado, 2) manda oír los testigos propuestos, 3) ordena
las publicaciones de ley en el término de 30 días hábiles, 4) pide informe a la
Policía Nacional, la que investiga al solicitante sobre su conducta, sus medios de
vida, su comportamiento en Guatemala, etc., 5) nombra la terna examinadora, que
evaluará los conocimientos cívicos, históricos, gramaticales, y lingüísticos del
solicitante. Cumplido lo anterior y realizada las diligencias, se traslada el
expediente al Ministerio de Relaciones Exteriores.
d) El Ministerio de Relaciones Exteriores fenece el expediente corriendo las
audiencias respectivas a su propia asesoría jurídica, al Ministerio Público y
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finalmente resolviendo para tomar el juramento, conceder la nacionalidad y emitir

el respectivo certificado de nacionalidad.

El trámite puede tardar entre uno y dos años, todos los Estados del mundo son
sumamente “burocráticos” en esta materia; es requisito en todos los Estados, que el
solicitante haya obtenido previamente “la residencia” y haya vivido en calidad de
2residente” durante un tiempo bien determinado; generalmente cinco años.

Clases de Naturalización:
Nuestra legislación distingue entre naturalización concesiva y naturalización declaratoria
(o declarativa).

Naturalización concesiva:
a) Fundamento: art. 146 Constitución, arts. 32 a 38 y 51-60 de Ley Nacionalidad.
b) Solicitud: se presenta ante los Gobernadores Departamentales y se sustancia allí
el procedimiento.
c) Fuentes: son el domicilio aunado a cualquiera de lo siguiente: 1) residencia de 5
años sin ausencia continuada mayor de 6 meses, o períodos menores que sumen
un año o más, 2) residencia periódica que sume 10 años ó más, 3) residencia de
por lo menos 2 años sin ausencia de más de un mes y que la persona haya
prestado servicios importantes a Guatemala o hubiere contribuido al desarrollo
económico, social o cultural de Guatemala a juicio del Ejecutivo, o también si en
los tres años anteriores de llegar a Guatemala hubiere residido en cualquier
Estado centroamericano, o también si se les hubiese reconocido algún mérito
especial de carácter científico, artístico o filantrópico o finalmente si fuese
“apátridas” o de “nacionalidad indeterminada”.

Fuentes de la Naturalización Concesiva:

Es el domicilio aunado a cualquiera de lo siguiente:
 Residencia de cinco años sin ausencia continuada mayor de seis meses, o períodos
menores que sumen un año o más;
 Residencia periódica que sume 10 años o más;
Residencia de por lo menos de por lo menos dos años sin ausencia de más de un mes y
que además la persona haya prestado servicios importantes a Guatemala o hubiere
contribuido al desarrollo económico, social, cultural de Guatemala a Juicio del Ejecutivo. O
también si en los tres años anteriores de llegar a Guatemala hubiere residido en cualquier
estado centroamericano; o también si se le hubiese reconocido algún mérito especial de
carácter científico, artístico o filantrópico o finalmente si fuese apátridas o de nacionalidad
indeterminada. Todo lo anterior se basa en los artículos del 32 al 38 y del 51 al 60 de la
Ley de Nacionalidad.

Naturalización declaratoria (o declarativa):

a) fundamento: arts. 144 y 145 Constitución y los artículos 40-60 Ley de
Nacionalidad.
b) Fuente: la doctrina del ius sanguinis combinada con la doctrina del ius soli.

Este tipo de naturalización se funda en lo que dispone el artículo 144 y 145 de la

Constitución Política de Guatemala los cuales establecen:
Art. 144 Nacionalidad de Origen. Son Guatemaltecos de origen, los nacidos en el
territorio de la República de Guatemala, naves y aeronave guatemaltecas y los hijos de
padre o madre guatemaltecos, nacidos en el extranjero. Se exceptúan los hijos de
funcionarios diplomáticos y de quienes ejerzan cargos legalmente equiparados.
A ningún guatemalteco de origen puede privársele de su nacionalidad.
 12

Art. 145 Nacionalidad de Centroamericanos. También se consideran guatemaltecos de

origen, a los nacionales por nacimiento de las repúblicas que constituyeron la Federación
de Centroamérica, si adquieren domicilio en Guatemala y manifestaren ante autoridad
competente su deseo de ser guatemaltecos. En este caso podrán conservar su
nacionalidad de origen, sin perjuicio de lo que se establezca en tratados o convenios
centroamericanos.
Art. 146 Naturalización son guatemaltecos que obtengan su naturalización de conformidad
con la ley.
Los guatemaltecos naturalizados tienen los mismos derechos que los de origen.

Fuentes de la Naturalización Declaratoria

Su principal fuente es la doctrina del ius sanguinis combinada con el ius soli:
 La mujer extranjera casada con un guatemalteco debe acreditar de forma legal los
presupuestos constitucionales ( se puede requerir pruebas sobre hechos o
circunstancias conexas con los presupuestos constitucionales que puedan influir
jurídicamente sobre la misma.
 En la naturalización por matrimonio deberá establecerse la supervivencia del otro
cónyuge y la vigencia del vinculo cuando haya transcurrido más de un año desde su
celebración.
 La extranjera cuando se casa con un guatemalteco podrá hacer la opción por la
nacionalidad guatemalteca en las diligencias matrimoniales, cuando estas tienen lugar
en Guatemala, pero las demás formalidades deberán ser cumplidas en el Ministerio de
Relaciones Exteriores.
 La adquisición o la recuperación de la nacionalidad posteriores al matrimonio permiten
la naturalización declaratoria del otro cónyuge.
 La guatemalteca casada con extranjero conserva su nacionalidad, salvo que adopte la
de su esposo. También la conserva si adquiere la nacionalidad de éste por el solo
efecto de la legislación extranjera. La adopción se presumirá si la mujer usare
pasaporte correspondiente a la nacionalidad de su esposo, ya sea conjunta o
separadamente. (Esta presunción no admite prueba en contrario, pero cesará si el
pasaporte fuere usado exclusivamente para viajar al país de aquel).
 Los hijos deberán manifestar dentro de los seis meses subsiguientes a la mayoría de
edad, y si optaron o no por la nacionalidad de origen que les correspondiere,
oportunidad que si fuere procedente. En caso de hallarse fuera del país podrán
hacerlo ante hallarse fuera del país podrán hacerlo ante el respectivo representante
diplomático o cosular de carrera. A quienes no cumplieren se les fijará un nuevo plazo
de tres meses.

Prueba de la nacionalidad guatemalteca:

En juicio:
Sólo se acepta como prueba de la nacionalidad guatemalteca, de su recuperación, la
certificación expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores dentro de los tres meses
anteriores a la fecha en que se pretende probar; asimismo, la certificación de la resolución
si fue emitida dentro del mismo plazo.

Para otros efectos.

Que no sean los de un juicio se acepta:
a) certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores expedido en cualquier tiempo
b) certificado de nacimiento para los nacidos en territorio nacional
c) certificación del acta de inscripción en el Registro Civil en el caso de los
naturalizados
d) un pasaporte anterior o cédula de vecindad razonada para obtener un nuevo
pasaporte
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e) cédula de vecindad para inscripción en el Registro Electoral en el caso de

guatemaltecos nacidos en territorio nacional.

Caso de la mujer casada:

El 20 de febrero de 1957 se firmó en Nueva York la Convención sobre la Nacionalidad de
la Mujer Casada, fue aprobada por el Decreto 1368 del Congreso de la República el 14 de
junio de 1960, ratificada el 27 de junio de 1960, depositado el instrumento el 13 de julio de
1960 y publicada en el Diario Oficial número 49 del 6 de julio de 1960.
En el artículo 1 dice “los Estados contratantes convienen en que ni la celebración ni la
disolución del matrimonio entre nacionales y extranjeros, ni el cambio de nacionalidad del
marido durante el matrimonio, podrán afectar automáticamente a la nacionalidad de la
mujer.

NACIONALIDAD DECLARATORIA O DECLARATIVA:

PERDIDA DE LA NACIONALIDAD GUATEMALTECA
PERDIDA DE LA NACIONALIDAD:
Articulo 148 de la Constitución Política de la República de Guatemala: La ciudadanía se
suspende, se pierde y se recobra de conformidad con lo preceptúa la ley.
Articulo 2 de la Ley de Nacionalidad: Todo lo relativo a la adquisición, conservación,
perdida y recuperación de la nacionalidad guatemalteca, se rige exclusivamente por las
leyes de Guatemala.
Articulo 3 de la Ley de Nacionalidad: La nacionalidad guatemalteca una vez adquirida es
irrenunciable salvo por naturalización en país extranjero.
Articulo 53 de la Ley de Nacionalidad: Transcurrido cuatro años desde que el
guatemalteco naturalizado se hubiere ausentado de la República procederá declarar la
perdida de la nacionalidad, salvo en los siguientes casos:
1. Si se tratare de naturalización por matrimonio.
2. Si la persona estuviera amparada por un tratado o convenio internacional.
3. Si la ausencia estuviera amparada por prestar servicio a la República.
4. Si se hubiere acreditado que la persona tiene residencia en país centroamericano.
5. Si se acredita que la ausencia obedece a causa de fuerza mayor.
6. Si mediare autorización del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Articulo 55 de la Ley de Nacionalidad: En cualquier tiempo que se acredite la causa
justificada de la ausencia se dejara sin efecto la resolución en que se haya declarado la
perdida de la nacionalidad, salvo que habiendo sido emplazada, la persona no hubiere
rendido la prueba correspondiente.

REVOCATORIA DE LA NACIONALIDAD:
Articulo 56 de la Ley de Nacionalidad:
1. Cuando el naturalizado participe en actividades contra la seguridad interior o exterior
del Estado, contra el Orden Público o contra las Instituciones sociales.
2. Si el naturalizado invocare soberanía extranjera frente a Guatemala.
3. Cuando el naturalizado se negare injustificadamente a servir o defender a Guatemala.
4. Cuando resultare que la persona tenia antecedentes graves, salvo que hubieren
transcurrido más de cinco años desde la naturalización y durante ellos hubiere
observado buena conducta.
5. La naturalización por matrimonio: a) Por Nulidad o insubsistencia del vinculo,
declaradas Judicialmente, si el cónyuge hubiera actuado de mala fe al contraer
matrimonio. b) Cuando se estableciere que a la fecha de presentarse la solicitud de
naturalización ya existía demanda de divorcio, siempre que por sentencia firme se
declare disuelto el vinculo matrimonial
 14

El guatemalteco naturalizado que perdiere la nacionalidad o que le fuere revocada no

podrá recuperarla ni volverse a naturalizar en forma alguna si no acredita la causa
justificada o los tratados o convenios internacionales vigentes para Guatemala.

CASO ESPECIFICO ESPAÑOLES Y GUATEMALTECOS:

El 28 de julio de 1961 Guatemala suscribió con España un convenio de nacionalidad; fue
aprobado el 4 de octubre de 1961 por decreto número 1488 del Congreso.
Las disposiciones sustantivas pertinentes son las siguientes:
Los guatemaltecos y los españoles por nacimiento podrán adquirir la nacionalidad
española o guatemalteca respectivamente, por el solo hecho de establecer domicilio en
España o en Guatemala, según el caso, declarar ante la autoridad competente su
voluntad de adquirir dicha nacionalidad y hacer la inscripción en los Registros que
determinen las leyes o disposiciones gubernativas del país de que se trate.
El termino de nacional Por nacimiento incluye la nacionalidad basada en la filiación y se
acreditara con certificado especial extendido por autoridades competentes.
A los efectos del presente convenio, el domicilio se constituirá mediante inscripción en los
registros y podrá cambiarse sólo en el caso de traslado de la residencia habitual al otro
Estado contratante. A los mismos efectos las personas no podrán tener más que un
domicilio internacional con relación a los Estados contratantes y será reconocido por
ambos el último que se haya constituido en ellos.
Los guatemaltecos por nacimiento que se naturalicen en España, recobrarán la
nacionalidad guatemalteca, desde el momento en que regresen a Guatemala y
establezcan domicilio y los españoles por nacimiento que se naturalicen en Guatemala
recobraran la nacionalidad española desde el momento en que regresen a España y
establezcan su domicilio.
Los nacionales de ambas partes contratantes, a que se hace referencia, no podrán estar
sometidos simultáneamente a las legislaciones de ambas, en su domicilio de naturales de
las mismas, sino sólo a la de aquella en que tengan su domicilio. Cada uno de los
Estados contratantes tendrá por satisfechas las obligaciones militares de tiempo de paz,
que las personas comprendidas en este convenio hayan cumplido en el otro Estado
contratante, quedando el interesado sujeto en todo caso al requisito de inscribirse en él
ejercito del país de su domicilio, y en la situación que por su edad le corresponda. El
ejercicio de los derechos civiles y políticos regulados por la ley del país del domicilio, no
podrán surtir efectos en el país de origen, si ello lleva aparejada la violación de sus
normas de orden público.
CASO NOTTEBOLM: Axel y Arturo

DOMICILIO
El lugar donde la ley supone que se le encontrara siempre para todos los
efectos legales.

Clasificación del domicilio:

a. Domicilio de origen: aquél donde la persona nació.
b. Domicilio legal: aquél donde la ley le presume presente, aunque no se
encuentre en él físicamente.
c. Domicilio especial o de elección: aquél que las personas establecen o
señalan para el cumplimiento de una obligación determinada o el
ejercicio de un derecho.
d. Domicilio electoral: aquél donde las personas ejercen sus derechos
políticos
Domicilio administrativo fiscal: Aquél donde la persona paga sus impuestos

TEMA 10. CONDICION JURIDICA DEL EXTRANJERO Y DE LAS SOCIEDADES

EXTRANJERAS:
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Manuel Ossorio: “Extranjero. Persona que se encuentra transitoria o permanentemente

en país cuya nacionalidad no posee, por ser súbdito de otro país o apátrida.”
Los extranjeros están sometidos a obligaciones y gozan de derechos en el país en que
residen. Estos derechos no sólo son de carácter civil sino político, especialmente en
materia municipal.

Extranjería: Calidad y condición que por las leyes corresponde al extranjero, residente en
un país, mientras no está naturalizado en el sistema o conjunto de normas reguladoras de
la condición, los actos e intereses de los extranjeros.

El Estado en su territorio ejerce soberanía absoluta que norma la conducta social del
individuo sea nacional o extranjero. Dicta las normas sancionatorias de una conducta
irregular. Norma el ingreso, permanencia y salida de los extranjeros, preferentemente, y
no se podrá hablar de ilegal cualquier medida que tome el estado al respecto. Su
normatividad debe estar siempre dentro del marco de respeto de la persona.

III. Evolución histórica del extranjero:

a) Primeras manifestaciones:
En las civilizaciones más remotas, el extranjero era considerado como una persona sin
derechos y era tratado de una forma brutal por los pueblos conquistadores, que a su paso
iban conquistando territorios.
GRECIA: se distinguieron tres clases de extranjeros: los Isoteles, que habían obtenido
por tratados o por ley los derechos civiles de los ciudadanos, por lo que gozaban de todos
sus derechos; los metecos, que eran los que habían sido autorizados por el senado
(aeropago) para residir, pero no gozaban de todos sus derechos, ya que no podían
adquirir bienes inmuebles, ni contraer matrimonio, ni otorgar testamento y a lo único que
estaban autorizados era de ejercer el comercio o un oficio o profesión a cambio de esto
debían pagar una tasa de impuestos alta, y los bárbaros que eran extranjeros transeúntes
y abarcaba a los esclavos extranjeros, todos estos no gozaban de ningún derecho.

ROMA: en un primer momento desconocía todos sus derechos. Luego, en ciertas

provincias los extranjeros a los cuales se llamaban peregrinos, se les reconocían ciertos
derechos e incluso el ius gentium era el derecho que normaba sus relaciones y tenían su
propio juez el Praetor Peregrino.
Los extranjeros no gozaban de derechos políticos, ni podían contraer matrimonio, ni
adquirir bienes conforme el derecho civil, ni mucho menos ejercer el comercio. Los latinos
en el imperio tenían derechos intermedios, no tenían el pleno goce como el ciudadano
romano, ni tan limitado como por los peregrinos, encontramos los veteres, que eran los
habitantes de Lazio y que gozaban de ciertos derechos como el sufragio, comercio y
matrimonio, y los coloniari, que eran los ciudadanos romanos de la más baja clase social
que pasaban a las colonias, en las cuales no gozaban de derechos políticos, pero sí
civiles, y los juniani, que eran libertos, o sea, esclavos recién liberados que no habían
adquirido la ciudadanía todavía y tenían también ciertos derechos como el de ejercer el
comercio.

EDAD MEDIA: el respeto de los derechos humanos para la persona prácticamente no

existió. Las mujeres y los niños fueron explotados a la par que los hombres y ancianos,
por lo que el extranjero sufrió en carne propia todo este mundo englobado en el
feudalismo en el dominio del señor feudal y del papado.
Bajo este régimen, podemos detectar el panorama del foráneo en que para casarse debía
pedir permiso al señor feudal y en donde tenía que pagar tributos casi siempre con su
trabajo y en donde se le impuso el derecho de aubana que consistía en que este no podía
 16

recibir herencias, ni disponer de sus bienes por causa de muerte sino que pasaba
directamente a su amo. Esto poco a poco se fue atenuando y el señor feudal fue
sustituído por el señor monarca.

ESPAÑA MEDIEVAL: (SIGLOS XII-XIII-XIV) Las leyes más usuales en esta época son las
PARTIDAS, en donde por determinadas situaciones se equiparaba a nacionales con los
extranjeros, por ejemplo por el vasallaje, que era la sujeción del ser humano a su patrono,
o señor, también la conversión del infiel al catolicismo, o la entrada a las ordenes de
caballería, el matrimonio con española, el privilegio acordado al extranjero por servicio al
país y la residencia durante 10 años consecutivos en el reino.

EPOCA COLONIAL (SIGLOS XV AL XVIII) Las leyes que se adoptaron en América

difieren de las aplicadas en la metrópoli, ya que se volvió a la época dura en contra del
extranjero, restringiendo sus facultades y sus prerrogativas, principalmente por motivos
políticos y económicos. Las leyes de Indias son las primeras en redactar normas en
contra del extranjero y la prohibición más importante que pesó sobre estos fue la de pasar
a América y comerciar en la misma, aunque se fue atenuando esta tendencia y hubo
algunas modificaciones e incluso se concedieron permisos reales de carácter individual
para viajar a este continente, se trataba de franquicias personales a extranjeros y se
concedieron permisos de permanencia para aquellas personas que estuvieran casadas
con españoles, o que poseyeran bienes acá, con un domicilio de 10 años e incluso, se
podía otorgar la carta de naturaleza pero pagando 4,000 ducados como impuesto.
Es posible que esta atenuación se debió a que se fue aceptando la tesis de la doctrina del
Ius Gentium, que más adelante también conoció el llamado Derecho de Composición, y
consistía en que si algunos extranjeros se encontraban irregularmente en América, sin
haber utilizado un procedimiento legal, podían convalidar su situación, mediante el pago al
tesoro (fisco) de una indemnización que se denominaba Composición, esta era una
concesión real del cual se beneficiaban las arcas españolas. La conquista de América fue
también una “Cruzada” para la Iglesia Católica que fue en busca de la conquista espiritual
y de la salvación del alma del indígena con lo cual la hegemonía católica se extendía
también a las tierras recién conquistadas.

EPOCA INDEPENDENTISTA (1821-1871) A partir de la independencia de los pueblos

americanos, se llevó a cabo una pugna entre los liberales y los conservadores,
prácticamente todo el siglo XIX se observó como uno u otro partido político se iba
turnando en el poder, con los consiguientes cambios políticos, económicos, sociales y
jurídicos; si prevalecían los partidos de tinte conservador, se volvía a la nostalgia del
poder anterior detentado por los españoles y si estaba el poder con los liberales surgían
los nuevos aires del humanismo y del liberalismo con su caudal de la libertad a su máxima
expresión, por lo tanto, contrarios a la vuelta del Status Quo anterior. Y las constituciones
que se elaboraron y redactaron en este período están impregnadas de este pensamiento.
La primera Constitución de nuestro país de 1824 es una constitución de tipo federal, en la
que se redacta una norma en la cual se indica que la República es un asilo sagrado para
todo extranjero y la patria de todo el que quiera residir en su territorio. Se observa la
influencia liberal y se les ofrece toda clase de libertades y se les deroga el ejercicio de
cualquier profesión u oficio o industria que antes se era vedado como el trabajar en las
minas, y el otorgamiento de la carta de la naturaleza es más amplia y la residencia que se
exige son cinco años no diez como antes, y también se otorgaba la nacionalidad
centroamericana a los que adquiriesen bienes inmuebles, se estableciesen con su familia
y tuviesen residencia de tres años ininterrumpidos en suelo centroamericano. La primera
constitución propia de Guatemala del 11 de octubre de 1825 sigue los mismos
delineamientos de la Constitución Federal, es decir, amplia y flexible, y en 1826 está la
primera disposición relativa a la obtención del pasaporte y los efectos jurídicos
consiguientes, y lo deben de utilizar a la entrada y salida del país y les sirve como
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documento de identificación frente a las autoridades migratorias correspondientes. En

1851 encontramos una clara alusión a la determinación de la nacionalidad, no en base al
ius soli sino también en combinación con el ius sanguinis. La Revolución de 1871
determinó un cambio en el sistema legislativo de nuestro país. La nueva constitución
nace a la luz en 1877 y sigue una línea parecida a la adoptada por todas las
constituciones liberales promulgadas en esta época.

II. El extranjero en el ordenamiento jurídico actual:

En determinados momentos, se puede presentar conflictos o colisión de ciertas leyes en
relación al tema migratorio, en donde se involucra a una persona extranjera y las normas
internas del país deben regular la condición jurídica de ésta, en su relación con los
nacionales del país, o con determinadas situaciones jurídicas que pueden plantearse, de
ahí la necesidad de contar con normas claras y precisas.
Es el llamado tambien “derecho de extranjería”, se involucra con temas relacionados con
la entrada, permanencia, salida en el país de los extranjeros; con la residencia de éstos, o
sobre la condición jurídica que tienen en Guatemala.

Entrada al país:
Cada Estado es libre de normar la entrada de los no nacionales a su territorio. Se basan
en motivos de seguridad, de orden y de convivencia social para prohibir la entrada de
extranjeros a sus territorios.
Existen ciertos principios que el Estado debe respetar: a) no puede prohibir de manera
caprichosa e injusta la entrada a su territorio de los extranjeros; b) si se deja a su libre
albedrío, el de establecer ciertos requisitos de admisión; c) por motivos de seguridad y de
orden público, puede expulsar o no admitirse a estas personas de su territorio.

IV. Derechos mínimos y obligaciones del extranjero:

Se debe tomar como base su dignidad humana. Se encuentran en tres áreas:
a) la de Derechos Públicos: en su gran mayoría están plasmados en los Derechos
Humanos de la Primera Generación, también llamados Derechos Individuales, ya
que son realizados directamente por la persona como: la libertad individual, de
pensamiento, de locomoción, de culto, de trabajo. Son todos aquellos derechos
inherentes con el ser humano y cualquier persona sea nacional o no, debe ser
respetado en donde quiera que se encuentre y no hay ninguna limitación por el
hecho de ser o no nacional de una nación. Entre ellos están: protección a la
persona (1), derecho a la vida (3), libertad de locomoción (26), derecho de asilo
(27), derecho de petición (28), libertad de emisión del pensamiento (35), libertad
de religión (36), propiedad privada (39), libertad de industria, comercio y trabajo
(43), derechos inherentes a la persona (44).
b) Derechos políticos: no obstante que la doctrina limita los derechos políticos de
los extranjeros en áreas en las cuales no puede acceder, como elecciones para
Presidente (162, 185, 196 Constitución), sí puede elegir y ser electo para
desempeñar ciertos cargos. Para ser Ministros de Estado y Abogados y Notarios,
sólo pueden serlo los extranjeros naturalizados.
c) Derechos Privados: todos estos derechos los encontramos en los llamados
Derechos Humanos Individuales, ya que son puestos en marcha directamente, en
forma personal e individual por el ser humano, como los derechos civiles y
políticos. En esta área contemplamos aquellos derechos que invoca el individuo
buscando la igualdad y seguridad jurídica en sus relaciones, los cuales se
encuentran plasmados en su propia legislación.

Imposición de deberes mínimos al extranjero:

El ser humano, el individuo, por el hecho de serlo lleva la carga consigo de cumplir con las
leyes del país en donde se encuentra, debe cumplir con la obediencia de las normas
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sociales de ese país, por ejemplo el respeto de los símbolos patrios, de su bandera, del
honor de la nación. Tiene que comportarse adecuadamente al decoro de las costumbres
del lugar, no puede dedicarse a actividades políticas partidistas.
En caso de dedicarse a la industria y al comercio, debe pagar sus impuestos respectivos,
cumplir estrictamente con las leyes internas del país en donde se encuentre, destacando
dentro de ellas, las leyes penales, con el fin de asegurar el orden social que debe imperar
dentro de una comunidad social determinada.
En el caso que un extranjero incumple con los deberes anteriormente enumerados,
acarrea el procedimiento administrativo de exclusión de éste.

Exclusión de los extranjeros:

El extranjero puede ser expulsado de un país por parte de las autoridades competentes,
en el caso de incumplimiento de las leyes en ese país, pero debe existir una infracción
tipificada en ley, no se puede dar arbitrariedades, hoy en día con la vigencia de los
Derechos Humanos, los Estados cuidan mucho de cometer “arbitrariedades” en ese
sentido.
El Estado fija el libre juego que se da en su territorio en este tema. Estos motivos
“comprobados” pueden ser: conductas que atenten contra el orden público, contra la
seguridad, el honor, la salud, tráfico y consumo de drogas.
Si el Estado ha incumplido con su obligación de dar protección a las personas que habitan
en su territorio, sin distinción de su nacionalidad y si no da las condiciones mínimas
viables para el respeto de estos derechos esenciales, el extranjero podría avocarse y
acudir a la vía judicial de tipo internacional, porque el Estado genera y es responsable
directo de estas omisiones o violaciones que se puedan generar, de negación, de
protección a ciertos derechos mínimos que debe gozar el extranjero.

El extranjero se encuentra protegido a través de:

1. En los tratados internacionales multilaterales (Código Bustamante): artículos 1 a
3.
2. Leyes personales o de orden público interno: se refiere a aquellas leyes que se
aplican a las personas en razón de su domicilio o nacionalidad y la siguen aunque
se trasladen a otro país. Son las que los antiguos juristas denominaran los
Estatutos Personales (estatutarios franceses). Este tratado las denomina
personales o de orden público interno.
3. Leyes territoriales, locales o de orden público internacional: se refiere a aquellas
leyes que obligan por igual a cuanto residen en el territorio, sean o no nacionales,
las que el tratado intitula territoriales, locales o de orden público internacional.
Estas normas tienen como característica la igualdad en cuanto al trato de la
persona de que se trate, no discrimina por su nacionalidad y sólo se aplica a los
que residen en el mismo.
4. Leyes voluntarias o de orden privado: se base en el principio de la autonomía de
la voluntad, son las partes las que deciden el procedimiento a seguir, son estas las
que “escogen” a qué ley quieren que regule determinada situación jurídica, se está
a lo expresado pro ellos a lo interpretado por las partes. Por esto, se les llama
voluntarias o de orden privado y las mismas son muy importantes ya que son las
partes quienes guían al juzgador, en la forma en que ambas partes regulan su
convivencia.

DERECHOS MINIMOS
Existen 2 clasificaciones:
La primera clasificación indica lo siguiente:
a. Derechos y libertades propios a su condición humana: derechos
humanos.
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b. Derechos como persona jurídica privada: adquirir bienes sujeto a las

limitaciones que por razones de orden público y seguridad pueda
establecer cada Estado.
c. Derecho a la seguridad personal
d. Derecho de amparo judicial
Segunda clasificación:
a. Derechos Públicos: libertad individual, libertad de pensamiento, etc.
b. Derechos Políticos: tales como elegir y ser electo, etc.
c. Derechos Privados en relación con los cuales existen dos tendencias:
aquella que los concede sobre la base de la reciprocidad, y aquella que
equipara al extranjero con el nacional.
Hoy en día toda persona independientemente del lugar en que se encuentre,
goza de los derechos y libertades que le acuerdan la Declaración de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas aprobada el día 10 de diciembre de 1948, la
cual dice: “Toda persona tiene todos los derecho s y libertades proclamadas en
esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión, política de cualquier índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición.

TEMA 11. LIMITACIONES DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO

V. Teoría de las Calificaciones:

Formulada por el francés Michel Bartin. En esta materia, la palabra “calificación” la
entendemos en el sentido jurídico de “tipificación”; significa la adecuación de una situación
o relación jurídica dentro de un marco de una figura jurídica puede ser “capacidad, estado,
filiación, obligación, contrato, forma, sucesión”.
La teoría supone que las leyes de los diversos países deben tener un carácter común
para ser conciliables entre sí. Se funda en que la forma como se aprecia una relación
jurídica es esencial para la solución de conflictos de leyes. Las normas de conflicto son
idénticas en los dos países, pero el resultado práctico es diferente dependiendo de la
calificación. Bartin, pesimista, arribó, a la conclusi´nd e que no se llegaría jamás a un
derecho internacional privado único, porque, aunqeu todas las legislaciones estuvieran de
acuerdo para gobernar por la misma ley un género determinado de relaciones jurídicas, la
diferencia de solución persistiría por la diferencia de calificación. De lo anterior resulta
naturalmente que la acción del juzgador está en el centro mismo de la cuestión. El hecho
que el juzgador sea la pieza clave, ya que es quien en definitiva decide, no significa que el
abogado en su quehacer jurídico cotidiano, como director y auxiliante de su cliente no
tenga nada que hacer; son los abogados precisamente quienes deben proporcionar al
juzgador los elementos de juicio y quienes adoptan, en el interés de su cliente, posiciones
opuestas cada uno proporcionando los elementos de una calificación determinada.
Bartin aportó una solución que consiste en que la calificación es obra intelectual del
juzgador, éste recibe su jurisdicción de las leyes internas de su propio Estado y no puede
acudir a leyes extrañas para su función de administrar justicia. Por consiguiente, la
calificación dependerá de la lex fori. (arts. 3 y 6 CDIPr, 25 LOJ).
Crítica: que no es práctica, que es muy complicada intelectualmente y que en resumidas
cuentas solamente sirve para dar existencia jurídica a la lex fori.

VI. Teoría del re-envío (renvoi: regreso)

El problema radica en establecer si cuando una regla de derecho interno envía al derecho
de otro país esta referencia se dirige al Derecho Sustantivo de dicho país o a sus normas
de derecho internacional privado. Es cuandos e atiende a lo segudno que surge o puede
surgir el problema del “re-envío”. Conssite en que la ley de un Estado estipula que en un
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caso determinado debe aplicarse una ley extranjera y ésta a su vez envía de regreso a la
primera. Es de aplicación frecuente para determinar el estado y capacidad de un
extranjero. Esta teoría se originó hace 100 años, y si bien es cierto que en Alemania e
Inglaterra se presentaron dos casos, en el Caso Forgo fue que se planteó la cuestión en
toda su magnitud.

Formas o grados de re-envío:

a) re-envío de “primer grado”: se produce cuando la ley extranjera consultada por el
juez devuelve el caso a la legislación de este funcionario. Si acepta la remisión
aplicará su propia ley interna a la solución del problema. Allí termina todo.
Ejemplo: si un danés con domicilio en Berlín fallece, según que el juicio sucesorio
se radique en Berlín o en Copenhague, se aplicará por el juez alemán el derecho
de Dinamarca de la nacionalidad y por el juez danés el derecho alemán del
domicilio. Si se admite el reenvío, ocurrirá que cada juez aplicará exclusivamente
su derecho patrio.
b) Re-envío de “segundo grado”: se produce cuando la legislación del Estado
enviado reenvía el conocimiento del caso a la legislación de un tercer Estado.
Ejemplo: de acuerdo con lo que dice el DIPr inglés, el cual declara competente en
las sucesiones la ley del domicilio del difunto, la ley aplicable a la sucesión de un
suizo fallecido en Londres y domiciliado en Francia es la ley francesa; pero la ley
francesa de DIPr remite al domicilio de origen, en este caso, a la ley suiza, es decir
a la ley de un tercer Estado.
c) Re-envío de “tercer grado o indefinido”: se produce cuando son varias las
legislaciones que se declaran incompetentes, siendo imposible determinar qué
disposiciones de orden interno se deben aplicar a la relación jurídica en forma
definitiva. También recibe el nombre de reenvío sucesivo. Lazcano da el siguiente
ejemplo: “un argentino cuya capacidad jurídica se trata de decidir, está domiciliado
en Estados Unidos y el acto se realiza en Bélgica, el juez francés aplica la ley
nacional argentina, que lo envía a la de la Unión por la del domicilio, ésta lo
devuelve a la belga por la del lugar de la celebración, esta última lo remite a la
Argentina por ser la ley nacional, y así sucesivamente”.

Argumentos en contra:
1) el poder soberano de los Estados no debe admitir que legisladores extranjeros les
indiquen qué conducta seguir en la administración de justicia (Despagné)
2) conduce a un círculo vicioso del cual es difícil salir (Lainé)
3) confunde las leyes extranjeras que pertenecen al Derecho Internacional Privado
con las que corresponden al Derecho Interno (Lainé)
4) el resultado depende del Estado en donde se radica el litigio

Argumentos a favor:
1) no hay sumisión “de soberanía”. Lo que hace el Derecho Internacional Pirvado es
indicar cuándo una ley extranjera debe regir una relación jurídica determinando el
Estatuto personal del extranjero
2) la teoría responde al objeto del DIPr que es determinar en qué circunstancias debe
aplicarse una ley extranjera a un individuo determinado.
3) Desde el punto de vista práctico, es una teoría aceptada por los tribunales de
países de todos los continentes.

El origen de la doctrina del reenvío ha sido la jurisprudencia. Algunos Estados sólo

admiten el reenvío de primer grado, otros el reenvío de otros grados. Entre los Estados
que admiten jurisprudencialmente la doctrina del reenvío están Francia, Alemania,
Inglaterra, Bélgica, Portugal, Venezuela, Rusia, España, Argentina, Holanda; es
rechazada jurisprudencialmente por Grecia, Brasil, Italia, Rumania, Dinamarca. Estados
 21

Unidos todavía no tiene una línea jursiprudencial a favor de su aceptación o rechazo.

Legislativamente, también hay Estados que lo han incorporado a sus leyes, otros que lo
han explícitamente rechazado. El CDIPr, en su art. 7, no lo acepta, pero tampoco lo
excluye, o sea, deja la puerta abierta para cuando algún Estado contratante adopte el
sistema de la nacionalidad como ley personal. Nuestra legislación rechaza la doctrina
desde el momento que el art. 24 de la LOJ adopta el sistema del domicilio para regular el
estado y capacidad de las personas así como las relaciones de familia. Cesar Morales,
en su tesis de graduación, propone la siguiente disposición a ser incluída en la loj:
cuando de conformidad con las normas de conexión anteriores, una relación jurídica debe
someterse a una ley extranjera, se aplicarán las disposiciones positivas de aquélla sin
tener en cuenta el reenvío que ella haga a otra ley, salvo que la remisión sea a la ley
guatemalteca”. Esta recomendación no fue atendidad cuando se emitió la nueva LOJ.

VII. Teoría del orden público:

Consiste en afirmar que las leyes extranjeras cuyo contenido afectan al orden público de
un Estado, no serán aplicadas en éste. La dificultad reside en establecer en qué consiste
el orden público, qué es una ley de orden público.

Ley del orden Público:

Pillet: “aquellas normas que tiene por objeto manetener el orden en el seno de la
sociedad, que a todos aprovech y están promultadas para proteger los intereses de
todos”. Despagnet “conjunto de reglas legales que dadas las ideas particulares admitidas
en un país determinado se consideran como necesarias para los intereses de dicho país”.
Bevilacqua “aquéllas que en un Estado establecen los principios cuyo mantenimiento se
considera indispensable a la organización de la vida social”. La Corte de Venecia: “la que
concierne directamente a la protección de la organización del Estado, considerado desde
el punto de vista político económico y moral”. “conjunto de condiciones fundamentales de
vida social instituídas en una comunidad jurídica, las cuales por afectar centralmente a la
organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su
caso, por la aplicación de normas extranjeras”. Matos clasifica las leyes de orden público
externo (o internacional) y las leyes de orden público interno (o nacionales), siendo las
priemras los preceptos y prohibiciones impuestos a los particulares, con el objeto de
proteger sus intereses que sólo se dirigen a los nacionales del país legislador, y que no
pueden ser derogados por convenios o aplicación de leyes extranjeras, por ejemplo, lo
referente a la mayoría de edad, prohibición de contraer matrimonio por tiempo
determinado, etc., las segundas son aquéllas leyes que obligan a todos sin distinción de
nacionalidad; estas tienen una función limitativa más absoluta que las primeras, pues
prohíben incluso la convalidación que no están prohibídas por las primeras.
Las leyes de orden público interno no excluyen la convalidación de ciertos actos
realizados o derechos adquiridos de acuerdo con normas pertenecientes a otros
ordenamientos jurídicos positivos, siempre y cuando éstos no se refieran sino a aspectos
formales y no lesionen contenidos esenciales de una institución considerada de orden
público.
Las leyes de orden público internacional o externas se dividen a su vez, según Matos, en
universales, casi-universales y particulares. Las primeras serían aqulleas que se
encuentran contenidas en todos los ordenamientos jurídicos debido a su aspecto moral,
por ejemplo la prohibición de contraer matrimonio en línea reacta o entre hermanos, la
esclavitud, etc., las segundas, aquéllas que se encuentran en casi todas las legislaciones,
por ejemplo, la permisión del divorcio, prohibición del juego, y las últimas, aquéllas que
pertenecen a cada legislación y son variables, por ejemplo el tipo y monto de interés legal,
prohibición de venta o consumo de bebidas alcohólicas.

Aplicación de la doctrina: esta doctrina es de aplicación universal, ya que llega al

meollo del ejercciio de la soberanía de los Estados. En el ámbito americano, el CDIPr
 22

establece en art. 3: “para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las
garantías individuales idénticas, las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se
estiman divididas en las tres clases siguientes: I. Las que se aplican a las personas en
razón de su domicilio o de su nacionalidad y las siguen aunque se trasladan a otro país,
denominadas personales o de orden público interno. II. Las que obligan por igual a
cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas territoriales, locales o
de orden público internacional. III. Las que se aplican solamente mediante la expresión,
la interpretación o la presunción de la voluntad de las partes o de alguna de ellas,
denominadas voluntarias o de orden privado.” El código adopta la doctrina de Savigny
desarrollada por Bustamante.
En nuestra propia legislación encontramos una disposición clara que dice: art. 44:
hermetismo del orden público: no tienen validez ni efecto alguno en la República de
Guatemala, las leyes, disposiciones y las sentencias de otros países, así como los
documentos o disposiciones particulares provenientes del extranjero si menoscaban la
soberanía nacional, contradicen la constitución Política de la República o contravienen el
orden público.”

Conclusión: una ley extranjera es aplicable en un Estado extranjero, según las

circunstancias y las disposiciones del DIPr, siempre que la misma no viole las leyes de
orden público establecidas por el Estado en cuestión, o las de orden público internacional
(“externas”).

V. TEORIA DEL FRAUDE A LA LEY:

Consiste en eludir la aplicación de la ley que normalmente es competente para regir una
relación jurídica, buscando somterse a la aplicación de otra ley. Las partes intervinientes
en la relación jurídica o agentes del acto, por motivos diferentes, para eludir el
cumplimiento de las condiciones o requisitos exigidos por aquella ley que normalmente es
competente para regirlo, o su aplicación sustantiva o sus efectos consiguientes, cambian
de lugar (de Estado), de jurisdicción para su celebración, sometiéndose así al
ordenamiento jurídico sustantivo y adjetivo de otro lugar.
En el derecho inglés, se le llama forum shopping, haciendo aplicación extensiva del
llamado window shopping, que consiste en visitar y observar las vitrinas de diferentes
almacenes para decidir después cuál de todos ofrece mejores precios y condiciones sobre
determinado artículo y adquirirlo en las mejores condiciones.

Problema:
Es el determinar si los actos celebrados en el segundo Estado son válidos y pueden
ejecutarse en el primero. En la actualidad, en Bélgica, Francia, Austria, Italia, España,
Alemania, Estados Unidos, aceptan la validez de dichos actos. La misma tendencia se
nota en nuestro medio. La razón de su aceptación estriba en que el fraude es
esencialmente una cuestión de “intención”, “de conciencia” y ese elemento interno es muy
difícil de probar.
Algunos autores se han inclinado por clasificar entre los que es una intención “a todas
luces manifiesta” y una intención “de difícil determinación”. Otros autores la impugnan
aduciendo que esta teoría “ata a las personas aun determinado ordenamiento jurídico”
impidiéndole gozar de las libertades que le acuerdan los otros Estados del mundo; la ven
como un instituto jurídico que lesiona la libertad de elección. Otros argumentan que
¿cómo puede aducirse “fraude” cuando el acto se ha llevado a cabo en cumplimiento de
las disposiciones legislativas de un Estado que es soberano para legislar? ¿no sería ello
lesionar, aunque sea de lejos y en intención, la soberanía de otro Estado?

Casos:
En el matrimonio, divorcio, nacionalidad, religión y hacienda pública. Aquí se aplica el art.
4 de la loj.
 23

VI. APLICACIÓN DE LAS LEYES EXTRANJERAS:

Todo Estado es soberano; tiene la facultad de gobernar con exclusión de otro poder; esto
se manifiesta en todos los poderes del Estado; ejecutivo, legislativo y judicial. En
principio, sus leyes tienen efecto territorial; su efecto y aplicación llegan hasta donde
llegan sus límites.

Obligación de aplicar las leyes extranjeras:

Existe una verdadera obligación de aplicar las leyes extranjeras cuando éstas proceden,
es decir, que se concibe como un deber impuesto por la comunidad jurídica internacional;
un deber que no disminuye en nada la soberanía ni independencia de los Estados, sino
que se cumple haciendo uso pleno de la soberanía.

Condiciones:
1º. Existencia de una relación jurídica que reclama la aplicación de una ley extranjera;
una situación conflictiva en la cual una de las partes o las dos reclaman que el
problema se resuelva haciendo aplicación de una ley sustantiva a la ley normal del
foro.
2º. Es la prueba de la ley. Dos corrientes:
a) la primera escuela sostiene que para su aplicación, la ley extranjera debe ser
“alegada y probada”. Es un ámbito rogado. (35 loj)
b) la ley extranjera no debe ser “invocada y probada” subdividiéndose entre
aquellos que “la presumen conocida por el tribunal” y aquellos que “la
condicionan al conocimiento del tribunal (35 loj)
Queda siempre la posibilidad de que el juzgador solicite a las partes su colaboración para
hacer la prueba e interpretación de la ley extranjero que él “de oficio conozca” o “se le
presuma conocer”.

Prueba:
En el caso de las escuelas que sostienen que la aplicación de la ley extranjera “debe
alegarse”, la prueba puede obtenerse y presentarse:
a) mediante ciertificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación
se trate; certificación que deberá presentarse con sus respectivos pases de ley
(art. 35 loj) y art. 409 CDIPr)
b) si lo anterior fuere imposible por “extrema pobreza”, la dificultad material de
obtenerla y otra razón valedera, entonces, podrá recurrirse al juzgador
solicitándole que por la vía diplomática solicite dicha prueba (art. 35 loj, 410 CDIPr)
c) en algunos Estados, los tribunales comunes “invitan cortésmente” a los cónsules a
acudir a la Corte o Tribunal a explicar la ley de sus respectivos Estados sobre un
punto determinado, y en este caso, queda a decisión de los cónsules acudir o no a
ese llamado. La mayoría de las veces, aplicando la cortesía y en los mejores
intereses de sus Estados, acuden, sin que de su parte exista “una obligación de
hacerlo”.
En el caso de las escuelas que sostienen la aplicación “de oficio” de las leyes extranjeras,
el juzgador, para imponerse de las mismas, puede acudir a la vía diplomática “antes de
resolver” (art. 35 loj; 410 CDIPr)

Extensión de la prueba:
La prueba de la ley extranjera, en el caso de las dos escuelas, debe versar sobre tres
aspectos: texto, vigencia y sentido. La certificación presentada por las partes debe ser
claro y preciso a este respecto. Si por cualquier razón faltara la tercera parte, referente al
“sentido”, el juzgador deberá acudir a sus propias reglas de interpretación contenidas en
su ley interna. Tratándose de Estados partes en el convenio de La habana, deberá
acudirse, a demás de su ley interna o en su defecto, a lo dispuesto en los arts. 3 y 6 del
 24

CDIPr. Tratándose de nuestro país, el juzgador deberá acudir a lo dispuesto en lso art. 9
y 10 de loj. En los Estados del Common Law, deberá tenerse en cuenta que dichas leyes
llamadas Bill o Law of... contienen al principio un glosario, en el cual se explica el sentido
de cada uno de los términos utilizados en el cuerpo de la ley. En los países en donde la
jurisprudencia es una fuente de derecho, deberá además, pedir la tendencia
jurisprudencial del Estado de mérito.

Recursos:
Es evidente que si procediendo, se niega la aplicación de una ley extranjera, o se
tergiversa su texto o malinterpreta, proceden los recursos ordinarios vigentes en cada
Estado. Se ha discutido si procede “el recurso de casación”. La tendencia a nivel mundial
es que sí procede este o el que haga sus veces. (art. 412 CDIPr y 621 CPCYM).
Se ha planteado la cuestión de saber si en casación se podría “probar” la ley extranjera,
ya fuese en cuanto a su existencia, en cuanto a su vigencia o en cuanto a su
interpretación. Los autores, y en nuestro medio el doctor Mario Aguirre Godoy, sostiene
que no, porque la prueba del Derecho extranjero es una cuestión "de hecho”, no una
cuestión “de derecho”, tendencia no solamente sostenida en Guatemala, sino en la
mayoría de los Estados; por otra parte, en nuestro medio “se prueban los hechos no el
derecho”, de ahí que no pudiéndose proponer o recibir prueba durante el trámite del
recurso de casación, no se puede proponer ni recibir prueba alguna...” se concluye que no
es posible que el Tribunal de Casación reciba a petición de parte la prueba de la ley
extranjera o que de oficio la investigue. La prueba debe hacerse por las partes o
investigarse de oficio por el juzgador en los tribunales de instancia. El Dr. Aguirre Godoy
dice que en casación sí se pueden citar como infringidas las normas establecidas en
Tratados Internacionales celebrados por Guatemala, si éstos han sido debidamente
ratificados y pasado a formar parte de nuestra legislación vigente.

La convención Interamericana sobre prueba e información acerca del derecho

extranjero:
Firmada en Montevideo el 8 de mayo de 1979. Guatemala no la ha ratificado.
Esta convención no está todavía vigente. Sin embargo, es de hacer notar lo siguiente: a)
crea en los Estados que la ratifiquen la obligación de informar sobre las disposiciones de
su ley interna cuando son consultados; b) establece los medios idóneos de prueba; c)
establece los requisitos que deben llenar las solicitudes; d) deja al Estado requirente en la
libertad de aplicar o no el derecho alegado según el contenido de la respuesta recibida; e)
facilita el mecanismo de consulta ya que puede hacerse directamente por el órgano
jurisdiccional sin necesidad de legalización.

La Convención interamericana sobre normas generales de derecho internacional

privado:
Este instrumento internacional establece principios fundamentales generales comunes
para la aplicación de leyes extranjeras y establece:
a) la preeminencia del derecho interno en sus “normas de conflicto”
b) las circunstancias en que se puede negar la aplicación de una ley extranjera
c) la procedencia de todos los recursos cuando se niega la aplicación de una ley
extranjera siendo que procede
d) la obligación de aplicar las leyes extranjeras cuando procedan
e) la primacía del orden público frente a la aplicación de una ley extranjera.
Este convenio no está vigente, pero sienta ya una doctrina clara.

VII. Teoría de los Derechos Adquiridos

Las leyes de orden público interno no excluyen la convalidación de ciertos actos
realizados o derechos adquiridos de acuerdo con normas pertenecientes a otros
ordenamientos jurídicos positivos, siempre y cuando éstos no se refieran sino a aspectos
 25

formales y no lesionen contenidos esenciales de una institución considerada de orden

público.

VIII. Interés Nacional

IX. Institución Desconocida
X. Falta de Reciprocidad o de Relaciones Diplomáticas

TEMA 12. PRUEBA Y APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO, REGLAS

GENERALES DE COMPETENCIA Y EJECUCIÓN PROCESAL.

Todo Estado es soberano; tiene la facultad de gobernar con exclusión de otro poder; esto se
manifiesta en todos los poderes del Estado; ejecutivo, legislativo y judicial. En principio, sus leyes
tiene en efecto territorial; su efecto y aplicación llegan hasta donde llegan sus límites.

Obligación de aplicar las leyes extranjeras:

Existe una verdadera obligación de aplicar las leyes extranjeras cuando éstas proceden, es decir, que
se concibe como un deber impuesto por la comunidad jurídica internacional; un deber que no
disminuye en nada la soberanía ni independencia de los Estados, sino que se cumple haciendo uso
pleno de la soberanía.

Condiciones:
1º. Existencia de una relación jurídica que reclama la aplicación de una ley extranjera; una
situación conflictiva en la cual una de las partes o las dos reclaman que el problema se
resuelva haciendo aplicación de una ley sustantiva a la ley normal del foro.
2º. Es la prueba de la ley. Dos corrientes:
c) la primera escuela sostiene que para su aplicación, la ley extranjera debe ser “alegada y
probada”. Es un ámbito rogado. (35 loj)
d) la ley extranjera no debe ser “invocada y probada” subdividiéndose entre aquellos que
“la presumen conocida por el tribunal” y aquellos que “la condicionan al conocimiento
del tribunal (35 loj)
Queda siempre la posibilidad de que el juzgador solicite a las partes su colaboración para hacer la
prueba e interpretación de la ley extranjero que él “de oficio conozca” o “se le presuma conocer”.

Prueba:
En el caso de las escuelas que sostienen que la aplicación de la ley extranjera “debe alegarse”, la
prueba puede obtenerse y presentarse:
d) mediante ciertificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate;
certificación que deberá presentarse con sus respectivos pases de ley (art. 35 loj) y art. 409
CDIPr)
e) si lo anterior fuere imposible por “extrema pobreza”, la dificultad material de obtenerla y
otra razón valedera, entonces, podrá recurrirse al juzgador solicitándole que por la vía
diplomática solicite dicha prueba (art. 35 loj, 410 CDIPr)
f) en algunos Estados, los tribunales comunes “invitan cortésmente” a los cónsules a acudir a
la Corte o Tribunal a explicar la ley de sus respectivos Estados sobre un punto determinado,
y en este caso, queda a decisión de los cónsules acudir o no a ese llamado. La mayoría de
las veces, aplicando la cortesía y en los mejores intereses de sus Estados, acuden, sin que de
su parte exista “una obligación de hacerlo”.
En el caso de las escuelas que sostienen la aplicación “de oficio” de las leyes extranjeras, el
juzgador, para imponerse de las mismas, puede acudir a la vía diplomática “antes de resolver” (art.
35 loj; 410 CDIPr)

Extensión de la prueba:
La prueba de la ley extranjera, en el caso de las dos escuelas, debe versar sobre tres aspectos: texto,
vigencia y sentido. La certificación presentada por las partes debe ser claro y preciso a este
 26

respecto. Si por cualquier razón faltara la tercera parte, referente al “sentido”, el juzgador deberá
acudir a sus propias reglas de interpretación contenidas en su ley interna. Tratándose de Estados
partes en el convenio de La habana, deberá acudirse, a demás de su ley interna o en su defecto, a lo
dispuesto en los arts. 3 y 6 del CDIPr. Tratándose de nuestro país, el juzgador deberá acudir a lo
dispuesto en lso art. 9 y 10 de loj. En los Estados del Common Law, deberá tenerse en cuenta que
dichas leyes llamadas Bill o Law of... contienen al principio un glosario, en el cual se explica el
sentido de cada uno de los términos utilizados en el cuerpo de la ley. En los países en donde la
jurisprudencia es una fuente de derecho, deberá además, pedir la tendencia jurisprudencial del
Estado de mérito.

Recursos:
Es evidente que si procediendo, se niega la aplicación de una ley extranjera, o se tergiversa su texto
o malinterpreta, proceden los recursos ordinarios vigentes en cada Estado. Se ha discutido si
procede “el recurso de casación”. La tendencia a nivel mundial es que sí procede este o el que haga
sus veces. (art. 412 CDIPr y 621 CPCYM).
Se ha planteado la cuestión de saber si en casación se podría “probar” la ley extranjera, ya fuese en
cuanto a su existencia, en cuanto a su vigencia o en cuanto a su interpretación. Los autores, y en
nuestro medio el doctor Mario Aguirre Godoy, sostiene que no, porque la prueba del Derecho
extranjero es una cuestión "de hecho”, no una cuestión “de derecho”, tendencia no solamente
sostenida en Guatemala, sino en la mayoría de los Estados; por otra parte, en nuestro medio “se
prueban los hechos no el derecho”, de ahí que no pudiéndose proponer o recibir prueba durante el
trámite del recurso de casación, no se puede proponer ni recibir prueba alguna...” se concluye que
no es posible que el Tribunal de Casación reciba a petición de parte la prueba de la ley extranjera o
que de oficio la investigue. La prueba debe hacerse por las partes o investigarse de oficio por el
juzgador en los tribunales de instancia. El Dr. Aguirre Godoy dice que en casación sí se pueden
citar como infringidas las normas establecidas en Tratados Internacionales celebrados por
Guatemala, si éstos han sido debidamente ratificados y pasado a formar parte de nuestra legislación
vigente.

La convención Interamericana sobre prueba e información acerca del derecho extranjero:

Firmada en Montevideo el 8 de mayo de 1979. Guatemala no la ha ratificado.
Esta convención no está todavía vigente. Sin embargo, es de hacer notar lo siguiente: a) crea en los
Estados que la ratifiquen la obligación de informar sobre las disposiciones de su ley interna cuando
son consultados; b) establece los medios idóneos de prueba; c) establece los requisitos que deben
llenar las solicitudes; d) deja al Estado requirente en la libertad de aplicar o no el derecho alegado
según el contenido de la respuesta recibida; e) facilita el mecanismo de consulta ya que puede
hacerse directamente por el órgano jurisdiccional sin necesidad de legalización.

La Convención interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado:

Este instrumento internacional establece principios fundamentales generales comunes para la
aplicación de leyes extranjeras y establece:
f) la preeminencia del derecho interno en sus “normas de conflicto”
g) las circunstancias en que se puede negar la aplicación de una ley extranjera
h) la procedencia de todos los recursos cuando se niega la aplicación de una ley extranjera
siendo que procede
i) la obligacion de aplicar las leyes extranjeras cuando procedan
j) la primacía del orden público frente a la aplicación de una ley extranjera.
Este convenio no está vigente, pero sienta ya una doctrina clara.

TEMA 13. RELACION CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO:

a) El Derecho Civil: las más directamente relacionadas y las más comunes en este
campo son las atinentes a la capacidad civil, bienes, matrimonios, divorcios,
obligaciones en general, contratos y sucesiones.
 27

b) Derecho Penal: las leyes penales son “territoriales”, razón por la cual muchos
autores excluyen esta relación. Además cuestiones como la extradición y el asilo,
muchas veces se incluyen dentro del estudio del Derecho Internacional Público.
Lo que interesa incluir son todos aquellos delitos cometidos por extranjeros en
territorio ajeno, y que afectan a un Estado o personas de diferente Estado al del
autor del delito, por ejemplo, falsificación de moneda, la trata de blancas, el tráfico
de estupefacientes, falsificación de valores.
c) Derecho Procesal: se refiere a aspectos como la naturaleza de las acciones
judiciales, la competencia internacional, la naturaleza y aceptación de la prueba, la
ejecución de sentencias extranjeras, el valor de cosa juzgada, la recepción de
pruebas en el extranjero, la validez de los títulos ejecutivos.
d) Derecho Notarial: validez de los documentos otorgados o provenientes del
extranjero, validez de los documentos extendidos por los registros civiles,
requisitos para que dichos documentos adquieran validez y fuerza probatoria en
los diferentes Estados, exigencia de la protocolización en algunos Estados, formas
externas de los documentos.
e) Derecho Laboral: cuestiones relacionadas con la contratación de trabajadores
extranjeros y sus consecuencias: indemnización, porcentaje legal de salarios
comparado con el total de salarios devengados por los nacionales, accidentes de
trabajo, condiciones mínimas de trabajo, respeto objetivo al derecho al trabajo
frente a las prioridades nacionales, etc.
f) Derecho Marítimo: asuntos referentes a contratos de transporte (letras de
transporte marítimo), accidentes, abordajes, contratos de ajuste de la gente de
mar, contratos de fletamento, naufragios, hipotecas de buques, averías, asistencia,
salvamento, seguros, pérdidas y daño a las mercaderías transportadas.
g) Derecho Aéreo: rama joven del derecho en general, pero ya bastante
desarrollada, cuestiones referentes a hipotecas aéreas, responsabilidad civil
proveniente de lesiones o muerte, responsabilidad civil provocadas por atrasos en
vuelos ordinarios, por daño, avería, extravío y/o pérdida de equipaje, carga y/o
correo.
h) Derecho espacial: responsabilidad civil proveniente de caída de objetos
espaciales, interferencias provocadas por satélites estacionados en el espacio,
responsabilidad civil proveniente de la caída del contenido transportado por
satélites supuestamente inofensivos.
i) Derecho Administrativo: provenientes del incumplimiento de contratos
administrativos internacionales, por concesiones otorgadas a transnacionales y no
respetados por cualquiera de las partes.
j) Derecho Fiscal: cuestiones referentes a evitar la doble tributación y atraer así la
inversión extranjera hacia un determinado territorio, la admisibilidad de
documentos que prueban el pago de impuestos en otro Estado, condiciones
favorables a la inversión en diferentes Estados, etc.
k) Derecho Mercantil: aspectos relacionados con la calidad de comerciante, títulos
de crédito, quiebras, fuerza probatoria de los libros de contabilidad, seguros,
hipotecas prendarias, etc.
l) Derecho Internacional Público: no tienen una relación estrecha, pero los juristas
las consideran bajo el ángulo de sus semejanzas y diferencias.
1) Semejanzas: ambos descansan en la comunidad jurídica internacional, en
la coexistencia pacífica y civilizada de los pueblos y en la búsqueda de la
seguridad jurídica.
2) Diferencias: en cuanto a su objeto y sujeto, el público se refiere a los
Estados y sus relaciones entre sí, a las organizaciones internacionales
intergubernamentales y en algunos casos muy concretos al individuo (caso
de los derechos humanos por ejemplo); el privado se ocupa de los límites
en el espacio del poder legislativo en su ejercicio nacional e interior. En
 28

cuanto a sus fuentes, el público tiene como fuentes principales la

costumbre y los tratados, mientras que el privado tiene como fuentes
principales la ley interna, los tratados y la costumbre en su orden jerárquico.
En cuanto a sus sanciones, el público no tiene más sanción que la
conciencia internacional y a veces la acción concertada de la comunidad
internacional en sus diferentes formas; mientras que el privado basa la
sanción en el poder judicial de cada país a su propia discreción y de
conformidad con sus instituciones. En cuanto a sus órganos, el público no
admite ningún órgano superior al Estado que pueda legislar para el
conjunto de la comunidad internacional; mientras que el privado queda bajo
la potestad y jurisdicción de las leyes nacionales. En cuanto a su utilidad,
el público es particularmente útil a los gobernantes, estadistas y políticos;
mientras que el privado es de utilidad inmediata al abogado que litiga, al
estudioso de las doctrinas jurídicas.

TEMA 14. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO POSITIVO EN GUATEMALA Y EL

DERECHO INTERNACIONAL

El Derecho Internacional Privado guatemalteco es el “conjunto de principios aceptados

por Guatemala, a efecto de determinar la competencia legislativa de los Estados en las
relaciones jurídicas que pueden estar sometidas a más de una legislación. (Muñoz
Meany). Con junto de normas, contenidas en los diferentes cuerpos legales
guatemaltecos que tiene por objeto referir a la legislación y jurisdicción aplicable en caso
de conflicto.

Está contenido en dos grandes grupos:

a) aquel contenido en nuestras disposiciones internas
b) aquél que se deriva de los tratados multilaterales y/o bilaterales firmados y
ratificados por nuestro país.

Disposiciones Internas:
Encontramos todas aquellas normas contenidas en las leyes internas, aquellas que
proceden de su espíritu, de la equidad y de los principios generales de nuestro derecho.
Son todas aquellas normas internas conocidas como “normas de conflicto”; por su
importancia, dichos cuerpos legales los catalogamos jerárquicamente en el siguiente
orden: 1) la constitución; 2) la LOJ (art. 24 al 35 y del 37 al 44); 3) ley de nacionalidad; 4)
ley de Migración y extranjería; 5) todas las otras leyes que en una u otra forma regulan a
las personas individuales y jurídicas

El Código de Derecho Internacional Privado:

Por algunos llamado “Código de Bustamante” en honor a su autor Dr. Antonio Sánchez de
Bustamante y Sirvén; luego otros tratados referentes a recepción de pruebas en el
extranjero, exhortos o cartas rogatorias, conflictos de leyes en materia de letras de
cambio, pagarés y facturas, régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero.
El actual CDIPR fue precedido de dos proyectos americanos; uno uruguayo presentado
por el Dr. Gonzalo Ramírez, inspirado en el principio del domicilio y otro brasileño
preparado por el Dr. Lafayette Rodríguez Pereyra, inspirado en la doctrina de la
nacionalidad.
El actual código cristalizó una preocupación mantenida por medio de todas las
Conferencias Panamericanas de la primera a la sexta. Participaron en su preparación
también el guatemalteco José Matos y europeos, así como el Instituo Americano de
Derecho Internacional.
 29

El código no sustituye a la legislación interior de los Estados americanos para unificarla.

Se limita simplemente a sancionar reglas de Derecho Intl. Privado que armonizan aquellas
leyes interiores y les permiten conservar sus diferencias...” (LD Bonaparte). Sólo 15 de 21
Estados participantes lo ratificaron y muy pocos lo hicieron sin reservas, muchas de ellas
fundamentales, lo que hacía inaplicables sus principios para esos países.
La revisión del código se inicio en 1950 cuando el Comité Jurídico Interamericano, en su
primera reunión, encargó a su Comité Permanente realizar un estudio de dicho Código
para fines de revisión, lo cual hizo, estudiando los tratados sudamericanos de Derecho
Internacional Privado (Montevideo 1888-9 y 1939-40), el Restatement of the Law of
Conflict of Laws elaborado por el American Law Institute de Estados Unidos de América y
las Convenciones aprobadas en la Conferencia de la Haya sobre DIPR.
En 1965, en la 5ª. Reunión del Consejo Interamericano de Jurisconsultos, celebrada en
San Salvador, recomendaba el Consejo de la Organización de Estados Americanos
convocar a una Conferencia Especializada sobre Derecho Internacional Privado. La
revisión se decidió hacerla por convenciones especiales según la urgencia de los temas.
La Conferencia de Panamá en 1975, se conoce hoy como la “Primera Conferencia
Especializada sobre Derecho Internacional Privado” y en la misma se aprobó seis
convenciones sobre los siguientes temas: 1) conflicto de leyes en materia de cheques; 2)
régimen de poderes para utilizarlos en el extranjero; 3) letras de cambio, pagarés y
facturas; 4) arbitraje comercial internacional; 5) exhortos o cartas rogatorias; 6) recepción
de pruebas en el extranjero.
La segunda conferncia se celebró en Montevideo en 1979 y aprobó ocho instrumentos
sobre los siguientes temas: 1) conflictos de leyes en materia de cheques; 2) medidas
cautelares; 3) eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros; 4)
domicilio de las personas físicas en el derecho internacional privado; 5) sociedades
mercantiles; 6) prueba e información respecto del derecho extranjero; 7) normas
generales de derecho internacional privado; 8) protocolo adicional a la convención relativa
a exhortos y cartas rogatorias (firmada en Panamá anteriormente).
La tercera Conferencia se celebró en La Paz, Bolivia, en 1984 y aprobó cuatro
convenciones sobre los siguientes temas: 1) competencia en la esfera internacional para
la eficiencia de las sentencias extranjeras; 2) protocolo adicional a la convención
interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero; 3) adopción de menores; 4)
personalidad y capacidad de las personas jurídicas en el DIPr.
La cuarta conferencia se celebró en Montevideo en 1989 y aprobó tres convenciones
sobre los siguientes temas: 1) restauración internacional de menores; 2) obligaciones
alimenticia, 3) transporte internacional por carretera.
La quinta se celebró en Mexico en 1994 y aprobó dos convenciones sobre los siguientes
temas: 1) derecho aplicable a los contratos internacionales; 2) tráfico internacional de
menores.

Aplicación:
Se extiende a los Estados Partes (originarios o adheridos); es aplicación “americana) y
naturalmente siempre y cuando los asuntos sean planteados por y ante un tribunal de los
Estados contratantes. Su modificación o enmienda debe ser presentada a la Conferencia
Interamericana.

Muñoz Meany dice que únicamente la Constitución tiene mayor jerarquía que el Código
de Bustamante. Formalmente, se encuentra elmismo nivel de cualquier decreto;
materialmente se encuentra en jerarquía superior por ser un tratado. El CDIPR no puede
modificarse por leyes internas; sin embargo, puede ser regulado por dichas leyes internas.

Contenido:
 30

El Código consta de cuatro libros: el primero se refiere al Derecho Civil Internacional, el

segundo al Derecho Mercantil Internacional, el tercero al Derecho Penal internacional y el
cuarto al Derecho Procesal Internacional.

LOJ:
1,2,4,5,11,20,24,25,26,27-33,35-44,114,115,196.

CC
22,28-31,37,41-43,86,87,96,130,310,370,374,402,416,417,432-434,635,871,923,926,974-
976,1126,1132,1226.

MIGRACION
TODA

CCO
8,19,213-221,352-355,369,671

TRATADOS SUSCRITOS EN MONTEVIDEO

1651 CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Fecha y lugar de suscripción: MONTEVIDEO, Rep. Oriental del Uruguay 8-5-1979
Fecha Ratificación (tomo/número/fecha): 15-12-87 (CCXXXIV / 64 / 21-9-88)
Decreto Aprob. (tomo/número/fecha): 84-87 23-11-87 (CCXXXII / / 2-12-87
Entrada en vigor y plazo vencimiento:
Fecha depósito: 13-1-88
Caja: 05 RJ Clasif.: II-2

1654 CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE DOMICILIO DE LAS PERSONAS

FÍSICAS EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO –RESERVA
Fecha y lugar de suscripción: MONTEVIDEO, Rep. Oriental del Uruguay 8-5-1979
Fecha Ratificación (tomo/número/fecha): 9-4-91 (CCXLIII / 42 / 10-3-92)
Decreto Aprob. (tomo/número/fecha): 29-91 14-4-91 (CCXLI / 3 / 3-4-91)
Entrada en vigor y plazo vencimiento:
Fecha depósito: 26-7-91
Caja: 06 RJ Clasif.: II-2

TEMA 15. INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL Y MERCANTIL ANTE EL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO:

I. Contratos Internacionales

TEMA 16. INVERSIÓN EXTRANJERA Y SU REGULACIÓN ACTUAL

(LEER LEY DE INVERSIÓN EXTRANJERA) Decreto 9-98

TEMA 17. SUCESIONES

Qué ley rige las sucesiones?

Romero del Prado:
a) sistemas de unidad: aquellos que consideran que una sola ley rige la sucesión
del causante, siendo ésta la ley personal (domicilio o nacionalidad)
 31

b) sistema de pluralidad: aquellos que afirman que serán tantas leyes y deberán
radicarse tantos juicios como Estados en que hayan quedado los bienes del
causante
c) sistema mixto: aquellos que afirman que será una sola ley en cuanto a los bienes
muebles y pluralidad en cuanto a los bienes inmuebles dejados en diferentes
Estados

Muñoz Meany:
a) el sistema de la “territorialidad”: según el cual la sucesión se rige por la ley de la
situación de los bienes, hace la salvedad que algunos solamente lo aplican a los
bienes inmuebles, considerando que los bienes muebles están situados en el
domicilio del causante y se rigen por su ley personal.
b) El sistema de la unidad, según el cual considera que la sucesión pertenece al
estatuto personal (nacionalidad o domicilio) inclinándose él por la ley del domicilio.

Niboyet.
Plantea la cuestión diciendo que la elección de la ley competente depende de la noción
que se tenga del Derecho sucesorio. Si las leyes sucesorias se relacionan con el régimen
de la propiedad, habrá que aplicar la ley de la situación de los bienes. Si por el contrario,
se ve en ellas una derivación del derecho de familia, habrá que aplicar la ley que rija a la
familia del causante, es decir, al estado y la capacidad; esta es, por lo general, la ley
personal, entendiéndose por “ley personal” la ley nacional del causante.

Corriente doctrinaria moderna:

La corriente que domina en las legislaciones de los Estados es la de la “unidad”, aquella
que sostiene que “una sola ley” rige la sucesión, sea ésta intestada o testamentaria. La
diferencia viene del hecho de que siendo esa “única ley” la ley personal del de cujus,
algunos países siguen la corriente de considerar que la ley personal es la de la
nacionalidad; en esta línea se sitúa la mayoría de Estados que generan una fuerte
emigración, otros, como ya vimos, consideran que la ley personal es la del domicilio del
“de cujus”, y en esta línea se sitúa la mayoría de los Estados.
Al optar por el sistema de la unidad, deberá aplicarse a todos los aspectos de las
sucesiones: capacidad, forma de los testamentos, orden de sucesión en el caso de los
intestados, validez de los testamentos hechos en el extranjero, éstos se encuentran
sujetos a la limitación de que previo a entrar en posesión de los mismos, los herederos
testamentarios o los herederos legales, que hayan sido declarados tales legalmente,
deberán someterse a las formalidades locales referentes a la publicidad, derecho de
oposición, pago de impuestos hereditarios, etc. Asimismo, los bienes situados en el
extranjero, deberán someterse a las razones del orden público del país donde estuvieren
situados.
En la aplicación de la ley personal, se puede encontrar algunas dificultades referentes a la
clasificación de muebles e inmuebles locales, puede ser que algunos bienes que en el
país de la ley personal del de cujus son considerados muebles en el país donde están
situados sean considerados inmuebles corpóreos.

Las sucesiones se rigen en el CDIPR, arts. 144-163.

Las sucesiones en general:

Sea cual fuere la naturaleza de los bienes (muebles o inmuebles) y el lugar donde se
encuentren (en el domicilio del causante o en el extranjero) se regirá por la “ley personal
del de cujus”:
a) el orden de sucesión
b) la cuantía de los derechos sucesorios
c) la validez intrínseca de las disposiciones
 32

Orden público internacional:

Se considera de orden público internacional la disposición de que los “derechos” a
suceder una persona se transmiten desde el mismo momento de su muerte. Por
consiguiente, se pueden enajenar si fuese el interés de los presuntos herederos.

Los testamentos y herencias:

La ley personal del testador:
Rige la ley personal del testador, la cual puede ser la del domicilio o la de la nacionalidad:
a) la capacidad para suceder por testamento
b) la procedencia de la revocación del testamento
c) las condiciones de la revocación del testamento
d) los efectos de la revocación del testamento
e) la institución de herederos
f) la sustitución de herederos
g) el nombramiento de los albaceas y ejecutores testamentarios
h) las facultades de los albaceas y ejecutores testamentarios
i) el llamamiento del Estado como heredero en el caso de las sucesiones intestadas
j) el nombramiento del contador o perito contador
k) el pago de las deudas hereditarias

la ley territorial:
rige la ley territorial, es decir, aquélla donde se encuentran los bienes o se abrió la
sucesión:
a) la comprobación de que un testador demente está en un intervalo lúcido al
momento de testar
b) la presunción de haber revocado un testamento
c) la prohibición de sustituciones fideicomisarias que pase del segundo grado o que
se hagan a favor de personas que no vivan al fallecimiento del testador y de las
que involucren prohibición perpetua de enajenar
d) el llamamiento del Estado como ocupante de cosas nullius
e) formalidades para aceptar la herencia a beneficio de inventarios
f) las formalidades para hacer uso del derecho de deliberar

la ley personal del heredero:

a) la capacidad para heredar por testametno o ab-intestato
b) la capacidad para solicitar y llevar a cabo la división

Se consideran de orden público internacional:

a) improcedencia del testamento mancomunado, ológrafo y verbal
b) la calificación de “acto personalísimo” aplicado al acto de testar
c) la forma de papeles privados relativos al testamento
d) la nulidad del testamento otorgado con violencia, dolo o fraude
e) la forma de los testamentos
f) las incapacidades para heredar debidamente especificadas en las legislaciones de
los Estados contratantes
g) los preceptos que establezcan la pro-indivisión ilimitada de la herencia,
h) los preceptos que establezcan la partición provisional

Se debe mencionar:
a) las precauciones que se deban tomar cuando la viuda quede encinta, se ajustarán
a lo dispuesto en la legislación del lugar en que se encuentre
 33

b) los Estados contratantes deben reconocer el nombramiento y facultades de los

albaceas y ejecutores testamentarios nombrados de conformidad con la ley
personal del causante
c) los acreedores que tuvieren garantia de carácter real podrán hacerla efectiva de
acuerdo con la ley que rija esa garantía.

TEMA 18. CUESTIONES DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA: CLÁUSULAS DE

SELECCIÓN DE FORO, INMUNIDAD SOBERANA, ARBITRAJE NACIONAL E
INTERNACIONAL

TEMA 19.

I. EL MATRIMONIO:

1. Importancia:
a) por ser el origen de la familia en todos los Estados del mundo
b) por ser una institución existente en todos los ordenamientos jurídicos
c) porque los modernos medios de comunicación favorecen el desplazamiento del
ser humano de un Estado a otro y este hecho favorece los enlaces entre personas
de diferentes nacionalidades.
d) Por ser una de las instituciones jurídicas que provoca mayores conflictos.

2. Concepto:
Portalis: “es la sociedad del hombre y de la mujer que se unen para perpetuar su especie,
para ayudarse a asistirse mutuamente y así sobrellevar el peso de la vida, compartiendo
una misma suerte”.

3. Regulación legal:
Tres aspectos: a) las formalidades, b) la capacidad, c) los efectos.

a) las formalidades: haciendo aplicación de la regla locus regit actum, constatamos

que existe consenso en que las formalidades del matrimonio se rigen por la ley del
lugar de la celebración lex loci executionis, ya que se supone que el matrimonio es
consumado en el lugar de su celebración. Las formalidades son todos aquellos
actos, condiciones y requisitos que deben llevarse a cabo “antes” de la celebración
material del matrimonio, como capitulaciones matrimoniales, contrato matrimonial,
pruebas materiales de soltería, certificados médicos, consentimiento de los padres
para menores de edad. También los que deben llevarse a cabo “al momento” de
su celebración, como la presencia de testigos, manifestación verbal, libre y
consciente del consentimiento, y los posteriores, tales como avisos a los
respectivos registros, extensión de constancias, etc. CDIPR 37-42
b) la capacidad: se regirá por la ley personal de los contrayentes, puede ser la de su
nacionalidad o de su domicilio. La ley personal admite como excepción que la
misma no debe ir contra el orden público y las buenas costumbres del lugar de la
celebración.

4. Efectos:
Las relaciones personales de los cónyuges en sus relaciones personales se rigen:
a) ley del domicilio
b) la ley nacional del marido
c) la ley de residencia de los cónyuges
d) la ley personal común y en su defecto la del marido.
 34

En el continente americano, el CDIPR distingue así: (arts. 43-46)

a) el deber de protección y obediencia, la obligación de mujer de seguir a su marido,
se rige por la ley personal de los cónyuges, y si fuere distinta por la de su marido.
b) La obligación de fidelidad, cohabitación y ayuda mutua se rige por la ley territorial
(domicilio)
c) Los efectos civiles afectados por el bígamo se rige por la ley local (domicilio)

En segundo lugar, lo relativo al aspecto económico. Dos grandes escuelas:

a) aquellas que lo regulan en detalle en sus cuerpos legales y lo imponen a quienes
contraen matrimonio
b) aquellas que dejan a los futuros cónyuges adquriri y estipular cualquiera de los
regímenes matrimoniales aceptados en su legislación y además sólo en caso de
elección expresa establece un régimen con carácter “supletorio”.

II. PATERNIDAD Y FILIACIÓN

Filiación: fuente de un estado jurídico que otorga derechos.

Paternidad: crea obligaciones.

Distinción reconocimiento:
Diferencia es la capacidad.
a) voluntario: concurre ley personal papá e hijo para determinar capacidad
b) forzoso: determina ley de quien intente reconocimiento.

Principios:
a) Capacidad: rige ley personal del hijo
b) Forma: por ley territorial (lex fori), también investigación paternidad
c) Efectos: en defecto ley expresa, rige CDIP

Legitimación:
Encuadrar a una persona dentro de la relación de la filiación legal con los respectivos
derechos y obligaciones que conlleva.

En general podemos resumirlo así, según lo más comúnmente aceptado por los
Estados del mundo:
a) La capacidad para efectuar o exigir el reconocimiento de la
paternidad o de la filiación, se rige por la ley personal del padre
suponiendo que sea la misma de la del hijo; si fuere diferente
entonces se aplica la ley personal del hijo;
b) Las formas y condiciones por la ley del foro donde se realice el
reconocimiento;
c) Los efectos del reconocimiento por la ley del lugar donde deban
hacerse efectivos.
El Derecho Internacional Privado distingue entre reconocimiento voluntario y
reconocimiento forzoso, habiendo una diferencia entre ambos respecto a la
capacidad; en el primer caso tanto la ley personal del padre como la del hijo
deben concurrir para determinar la capacidad, en caso dicha ley personal fuese
diferente; en el segundo caso, la capacidad será determinada necesariamente
por la ley de quien “intente” el reconocimiento.
En el continente americano, de conformidad con lo dispuesto en Código de
Derecho Internacional Privado, artículos 63,64 y 66 cuyo estudio detenido es
obligatorio en esta materia, rigen los principios siguientes:
 35

a) Capacidad: regirá la ley personal del hijo; el artículo 66 del citado

código hace referencia “condiciones” involucrando en ello como
condición principal “la capacidad”. Más aún, dicha ley personal puede
llegar hasta “obligar” el reconocimiento.
b) Forma: (artículo 66) Se regirá por la ley territorial (lex fori). Estamos
aquí frente a un aspecto eminentemente adjetivo. Aquí se incluye
también lo dispuesto en el artículo 63 referente a la “investigación de
paternidad”
c) Efectos: Guatemala, a defecto de disposiciones expresas, aplica las
disposiciones del Código de Derecho Internacional Privado en esta
materia en los artículos 64 y 654.

III. ALIMENTOS:

Lo que una persona tiene derecho a recibir de otra, para atender a su sustento.

Clasificación:
a) civiles: indispensable
b) propios: objeto directo
c) Idóneos (pensión, alimentación, renta) para conseguir la finalidad de manutención
d) Voluntarios y legales

Legislación:
a) son de orden público internacional (derecho del hijo, deber de prestarlos, deber
general, aumento, reducción,
b)
c) se rige por la ley personal (nacionalidad o domicilio del alimentado).

IV. EL DOMICILIO
Importancia porque:
1) en la actualidad, el punto de conexión mas aceptado para determinar el estado y la
capacidad de las personas es el domicilio
2) determina la jurisdicción especialmente en acciones personales
3) determina la ley que debe regularlas relaciones jurídicas internacionales
4) se recurre al domicilio cuando hay conflictos de nacionalidad

Algunos clasifican las legislaciones en dos corrientes:

a) aquellas que consideran que una persona tiene su domicilio allí donde dicha
persona tiene su residencia permanente o habitual
b) aquellas que afirman que una persona tiene su domicilio allí donde tiene su
principal centro de negocios o de sus intereses o de su principal establecimiento

En ambos casos, se incluye el animus manendi como elemento principal. El conflicto en

este contexto puede nacer del hecho que una persona tenga en un lugar su residencia
habitual y permanente y en otro lugar su principal centro de operaciones, su principal
centro de intereses o negocios. Otros autores clasifican entre los que lo conciben como el
asiento jurídico de la persona, el lugar donde la ley supone que se le encontrará siempre
para todos los efectos legales.

Clasificación del domicilio:

a) domicilio del origen: aquel donde la persona nació
b) domicilio legal: aquél donde la ley le presume presente, aunque no se encuentre
en él físicamente
 36

c) domicilio especial o de elección: aquél que las personas establecen o señalan

para el cumplimiento de una obligación determinada o el ejercicio de un derecho
d) domicilio electoral: aquél donde la persona ejerce sus derechos políticos
e) domicilio administrativo fiscal: aquél donde una persona paga o debe pagar sus
impuestos.

Principios:
1) toda persona debe tener y de hecho tiene un domicilio. La carencia de domicilio se
considera contraria al orden social. Todas las legislaciones atribuyen a la persona
por lo menos su domicilio de origen o domicilio “de derecho” equivalente al lugar
de nacimiento.
2) Toda persona puede tener más de un domicilio
3) Toda persona tiene derecho a cambiar de domicilio
4) El domicilio de los menores e incapaces es el de las personas que ejercen la patria
potestad o la tutoría sobre ellos.

Determinación del domicilio:

Se aplicará la “ley territorial” (o lex fori) para determinar:
a) el concepto
b) la adquisición
c) la pérdida
d) la recuperación del domicilio

Caso de conflictos de domicilios:

Tanto los conflictos positivos (dos domicilio reclamados) como los conflictos negativos
(ningún domicilio) deberán en último término ser solucionados aplicando la lex fori, es
decir que la lex fori determinará qué requisitos se necesitan para que la residencia
constituya domicilio. El caso negativo se rige por el lugar de residencia o donde se
encuentre.

Casos de diplomáticos y estudiantes:

Tanto el caso los dos, se presume que tiene su domicilio legal en el lugar donde habían
establecido su domicilio inmediatamente antes de salir al extranjero.

Caso de los hijos y la mujer casada:

Se presume ser el del marido y/o del padre.

V. LA AUSENCIA:
Ausente es aquella persona que ha desaparecido de su domicilio, no pudiendo por
consiguiente hacer uso de sus derechos legalmente adquiridos ni hacer frente al
cumplimiento de sus obligaciones legales, y cuyo paradero o situación se ignora por
completo.

Su importancia radica en que está íntimamente relacionada con los efectos jurídicos que
ésta produce:
a) el patrimonio del ausente
b) los derechos de quienes dependen del ausente
c) el orden público que se ve perturbado ya que se paraliza su funcionamiento en
relación a las diferentes relaciones jurídicas que exigen solución; impuestos,
propiedades, relaciones de familia, etc.

Para que se produzcan efectos es necesario “que sea declarada judicialmente”. Las
cuestiones a las cuales el DIPR da respuesta se refieren a: qué jurisdicción debe o puede
declararla? Qué clase de prueba debe presentarse? Quién puede pedirla?
 37

Siendo la ausencia una cuestión que se refiere al ejercicio de la capacidad, la ley

aplicable será aquella que de conformidad con cada Estado rija dicha capacidad; algunos
aplicarán la ley nacional (o de origen), otros la ley del domicilio. La ley del domicilio es
casi de universal aceptación en la actualidad; las disposiciones son:
a) es competente para declarar la ausencia el tribunal del domicilio del ausente
b) podrán pedir la declaratoria de ausencia aquellas personas que designe la ley del
domicilio del ausente
c) los efectos jurídicos de la declaratoria de ausencia se rigen por la ley del domicilio
del ausente, excepto en lo referente a los bienes inmuebles que aplicará las leyes
de su situación.

En cuanto a los efectos, algunos sostienen que la declaratoria crea “estado”, pero
creemos que dichos autores confunden “el estado” con “la capacidad”, la mayoría de los
autores sostienen que la declaratoria de ausencia “no crea estado” porque el Estado lo
protege en sus bienes.

Declaratoria:
Algunos la declaran “presumiendo la muerte del ausente”; otros “presumiendo la vida del
ausente” estableciendo en este caso un tiempo prudencial que haga presumir su muerte,
por ejemplo, un número de años que sumados a la edad del ausente, de conformidad con
la esperanza normal de vida en dicho país, haga imposible su supervivencia, solamente
ene este último caso las medidas provisionales se convierten en definitivas.

El CDIPR (78-83) establece que la ley aplicable para declarar la ausencia, sus efectos, las
personas que la pueden solicitar, así como la muerte presunta se regirá por “la ley
personal” del ausente. El CDIPR trae una disposición de aplicación que las medidas
provisionales son de orden público internacional y con efecto “extraterritorial”. En caso de
bienes situados en diferentes países el tribunal que declaró la ausencia deberá oficiar a
dichos países, y éstos, aplicarán las medidas provisionales dictadas o de conformidad con
su propia legislación dictarán las que procedan.

Art. 24 LOJ, y CC 42-77.

VI. CIUDADANÍA

Concepto:
Para el Licenciado Carlos Larios Ochaita:
“La ciudadanía es el “vínculo político con una ciudad” o el “vínculo de una persona con
una ciudad que le otorga derechos políticos e interviene a ejercitarlos en el gobierno
mismo”.

Para el Doctor Guillermo Cabanellas:

“Vínculo político que une a un individuo con el Estado; ya por nacimiento, ya por voluntad
o residencia prolongada. Conjunto de derechos y obligaciones de carácter político.”

Efectos de la ciudadanía:
a. Introduce a la sociedad civil.
b. No necesariamente es opuesta a la calidad de extranjero en un Estado.
c. Es constitutiva de Estado.

Derechos de la ciudadanía:
 38

Todos los Estados exigen como prerrequisito indispensable para ejercer los derechos de
la ciudadanía la nacionalidad, ya sea por nacimiento o por adquisición. Esto no sucedía
en las repúblicas socialistas. La ciudadanía otorga los derechos siguientes:
a. Derecho a votar.
b. Derecho a ser electo.
c. Derecho a empleo público.
d. Derecho a iniciativa de ley.
e. Derecho a petición política.
f. Derecho a reunión política.
g. Derecho a asociarse con fines políticos.

SOLICITUD DE NACIONALIDAD PARA ESPAÑOLES, LATINOAMERICANOS Y

BELICEÑOS:
Se presenta la solicitud dirigida al Ministro de Relaciones Exteriores en papel simple y se
acompañan los siguientes documentos:
1. Certificado de inscripción como extranjero residente, extendido por la Dirección
General de Migración;
2. Certificado de inscripción como extranjero domiciliado, extendido por el Registro
Civil;
3. Carta de Nacionalidad extendida por la embajada o consulado del país de origen;
4. Pasaporte extranjero;
5. Carencia de antecedentes penales;
6. Carencia de antecedentes policíacos;
7. Comprobante de pago del impuesto de extranjería;
8. En caso de ser varón acreditar que tiene profesión, arte, oficio u otra manera de
ganarse la vida honradamente;
9. Constancia de autorización del Ministerio respectivo para trabajar en el país.
SOLICITUD DE NACIONALIDAD PARA CENTROAMERICANOS:
Se presenta la solicitud dirigida al Ministro de Relaciones Exteriores en papel simple y se
acompañan los siguientes documentos:
1. Certificado de inscripción como extranjero residente, extendido por la Dirección
General de Migración;
2. Certificado de inscripción como extranjero domiciliado, extendido por el Registro
Civil;
3. Carta de Nacionalidad extendida por la embajada o consulado del país de origen;
4. Pasaporte extranjero;
5. Carencia de antecedentes penales;
6. Carencia de antecedentes policíacos;
7. En caso de ser varón acreditar que tiene profesión, arte, oficio u otra manera de
ganarse la vida honradamente;

SOLICITUD DE NACIONALIDAD PARA HIJOS DE PADRE Y MADRE

GUATEMALTECOS NACIDOS EN EL EXTRANJERO:
Se presenta la solicitud dirigida al Ministro de Relaciones Exteriores en papel simple y se
acompañan los siguientes documentos:
1. Certificación de la partida de nacimiento del solicitante;
2. Certificación de las partidas de nacimiento de sus padres;
3. Pasaporte;
4. Acreditar domicilio establecido en el país con declaración jurada ante Notario;
5. Acreditar que conforme a las leyes de su origen no le corresponde la nacionalidad
extranjera (el consulado extiende constancia);

SOLICITUD DE NACIONALIDAD PARA HIJOS DE PADRE O MADRE

GUATEMALTECOS NACIDOS EN EL EXTRANJERO:
 39

Se presenta la solicitud dirigida al Ministro de Relaciones Exteriores en papel simple y se

acompañan los siguientes documentos:
1. Certificación de la partida de nacimiento del solicitante;
2. Certificación de la partida de nacimiento del padre guatemalteco;
3. Pasaporte;
4. Acreditar domicilio establecido en el país con declaración jurada ante Notario;

SOLICITUD DE NATURALIZACIÓN POR MATRIMONIO CON GUATEMALTECO (A):

Se presenta la solicitud dirigida al Ministro de Relaciones Exteriores en papel simple y se
acompañan los siguientes documentos:
1. Certificación de la partida de matrimonio;
2. Certificación de la partida de nacimiento del cónyuge guatemalteco;
3. Certificación de inscripción como extranjero residente cuando el cónyuge no sea
guatemalteco;
4. Certificación de inscripción como extranjero domiciliado cuando el cónyuge no sea
guatemalteco;
5. Carencia de antecedentes policíacos;
6. Carencia de antecedentes penales;
7. Acta notarial en la que se acredite la supervivencia del otro cónyuge, la vigencia
del vínculo matrimonial y que su domicilio está en Guatemala; exigible cuando el
esposo es extranjero;
8. Pasaporte;
9. En caso de ser varón acreditar que tiene profesión, arte, oficio u otra manera de
ganarse la vida honradamente;
10. Acreditar residencia de por lo menos dos años cuando es carón el solicitante;

VII. TUTELA Y CURATELA

Tutela: La institución legal que tiene por fin proteger en su persona y en sus bienes a las
personas que no estando sujetas a la patria potestad tienen incapacidad natural o legal
para valerse por sí mismas. Esta institución es creación de la ley y existe en beneficio de
los “menores de edad”.

Curatela: la institución legal que tiene por objeto proteger en su persona y en sus bienes
a las personas que no estando sujetas a la patria potestad tienen incapacidad natural o
legal para valerse por sí mismas. Es creación de la ley en beneficio de los “mayores de
edad”.

a) la ley que rige la declaratoria es la ley personal del beneficiario

b) las medidas de urgencia pueden ser dictadas bajo el amparo de la ley del lugar
donde surge la causa, sujeto a la declaración bajo la ley y por el juez del lugar de
su ley personal (nacionalidad o domicilio, según la tendencia).
c) Los tutores y curadores, así como los efectos de la declaratoria deben ser
respetados y reconocidos por los otros Estados.

En América rigen los siguientes principios:

a) la ley personal del menor o incapacitado rige: 1) el objeto de la tutela, curatela o
protutela, 2) la organización de la tutela, curatela o protutela, 3) las especies o
clasificación de tutelas, 4) la necesidad de nombrar un protutor, 5) la necesidad
que el tutor, protutor o curator presten fianza; 6) la obligación de rendir cuentas, lo
cual puede ser periódicamente o a petición de parte interesada, 7) capacidad para
ser miembro del consejo de familia, 8) las incapacidades especiales para ser
miembro del consejo de familia, 9) la organiación del consejo de familia, 10) el
 40

funcionamiento del consejo de familia, 11) los derechos y deberes del Consejo de
familia y de sus miembros.
b) La ley territorial (local) rige: 1) la forma hipotecaria o pignoraticia de la fianza si
ésta fuese necesaria, 2) las responsabilidades de orden penal si se diese lugar a
las mismas por mal manejo, negligencia y otras causales, 3) la obligación de
alimentos respecto de la persona bajo tutela o curatela, 4) la facultad de corregir,
especialmente su extensión, 5) la forma y solemnidades de las actas y acuerdos
del Consejo de Familia, si éstas fuesen necesarias y de conformidad con la ley.
c) La ley personal del menor o incapacitado y del tutor y curador, concurrentemente,
rigen: 1) las incapacidades para ser tutor, protutor o curator, 2) las excusas para
ser tutor, protutor y/o curator, 3) el registro de los tutores, protutores o curatores.
d) Son de orden público internacional: 1) las normas que obliguen al MP o su
equivalente a solicitar la tutela o curatela de los dements y sordomudos, 2) las
normas que fijen la declaratoria, 3) las normas que fijen las consecuencias de la
interdicción.
e) Efectos: las declaratorias tienen efectos extraterritoriales, pueden ser invocadas
en cualquier país, aunque estará sujeto a prueba de conformidad con los
procedimientos y medios de prueba del foro. Los países que aplican como ley
personal la del domicilio, podrán exigir la ratificación de la declaratoria en su propio
territorio.
VIII. ADOPCIÓN:

Institución jurídica solemne y de orden público por la que se crean entre dos personas que
pueden ser extrañas la una de la otra, vínculos semejantes a aquellos que existen entre el
padre o madre unidos legítimamente en matrimonio y sus hijos.

Dos tipos:
Simple Plena
Adoptado no deja de formar parte de su El adoptado se desliga de su familia de
familia de origen, donde conserva todos sus origen para entrar en una nueva familia, con
derechos. derechos y obligaciones de hijo legítimo.
No creación de vínculo jurídico Formalización del vínculo de adopción a
través de procedimiento judicial
Adoptado puede llevar el apellido del Adquiere apellido de adoptante
adoptante o conservar el suyo.
Los derechos y obligaciones inherentes a la Período de prueba
patria potestad se transmiten a adoptantes.
Derechos sucesorios son limitados
Formalizacion vínculo en escritura pública
Revocabilidad por mutuo acuerdo, por Irrevocabilidad del vínculo.
voluntad o ingratitud.

Clases de adopción:
a) En cuanto a nacionalidad de las partes
 nacional
 internacional
b) En cuanto al origen de los niños:
 privada
 estatal
c) En cuanto a los efectos:
 plena
 simple
d) En cuanto al trámite:
 41

 judicial
 notarial

Cómo se rige la adopción intl.:

a) capacidad
b) forma: por lex fori
c) efectos: por la ley del país donde se producen, o de los adoptantes.

IX. REGISTRO CIVIL:

La importancia viene de que la inscripción del registro sirve para fines de determinar
derechos y obligaciones; en algunos casos para determinar la nacionalidad, la cual es un
importante punto de conexión para solución de conflictos.

Las disposiciones relativas al registro tienen carácter territorial, aceptando como única
excepción los registros consulares y diplomáticos. Las certificaciones de los registros
civiles tienen fe pública, con la salvedad que para que se produzcan efectos
extraterritoriales y se acepte dicha fe pública el documento debe ser legalizado por medio
de los canales correspondientes.
Por efectos territoriales, entendemos que por el mero hecho de estar inscritos en un
registro civil, se adquiere un estado civil cuyos efectos, traducidos en derechos y
obligaciones, se extienden únicamente al interior de los límites del Estado dentro del cual
tiene aplicación el registro civil.
Por efectos extraterritoriales, los derechos y obligaciones se adquieren no en el Estado
donde se encuentra el registro civil, en este caso la misión consular o diplomática, sino en
el Estado al cual pertenecen las mismas.

X. EL DIVORCIO:
Tres grandes categorías:
a) Estados que no admiten el divorcio, solamente admiten la separación de cuerpos
b) Estados que no admiten ni el divorcio ni la separación de cuerpos
c) Estados que admiten el divorcio y la separación de cuerpos

Capacidad del extranjero que desea divorciarse: se clasifica así:

Ley nacional de los cónyuges:

Seguida por quienes sostienen que el estado y capacidad de las personas se rige por la
ley de su nacionalidad. Se fundamenta en el argumento que el matrimonio modifica el
estado y la capacidad de los cónyuges; esta misma ley establece sus efectos y las
causales de disolución. Si la nacionalidad de los cónyuges fuese diferente, deberá en tal
caso atenderse a la nacionalidad del esposo. Esta escuela presenta numerosas
dificultades:
a) qué sucede si la ley personal, siendo ésta nacional, no admite el divorcio? En
general, se ha sostenido la imposibilidad de divorciarse.
b) Qué sucede si los cónyuges son apátridas? Podría en este caso adoptarse la ley
del domicilio conyugal, pero en forma subsidiaria.
c) Qué sucede si ambos o uno de los cónyuges tiene doble nacionalidad “de hecho”?

La ley del lugar de la celebración del matrimonio:

Se fundamenta la posición alegando que el matrimonio es un “contrato” civil ordinario, y
por consiguiente, la ley que presidió su formación debe presidir su disolución. Parte del
supuesto erróneo que el matrimonio es un “simple contrato”; olvida que el matrimonio es
considerado como “una institución de carácter social”. Además, el lugar de la celebración
puede ser “accidental”, sin ninguna conexión real con los contrayentes.
 42

La ley territorial:
Entendiéndose por esta la ley del domicilio conyugal. Se basa en dos argumentos:
a) el matrimonio es una medida de orden público. Debe aplicarse a todos los
habitantes de un territorio, debe regularse por la lex fori cualquiera que haya sido
el lugar de su celebración o la nacionalidad de los involucrados.
b) El matrimonio por su propia naturaleza es indisoluble y tiene carácter de
perpetuidad y permanencia; por consiguiente, el derecho o no de divorciarse no
puede considerarse como parte del contrato o institución matrimonial, y es la ley
territorial o del domicilio la que debe aplicarse.

Causales:
En el continente europeo la tendencia es hacia aceptar únicamente aquellas causales
contenidas en la ley del lugar de nacionalidad de los cónyuges y el lugar donde se
presenta la demanda de divorcio (Convención de La Haya).
En el continente americano, solamente son admisibles las causales aceptadas por la lex
fori, a condición que las mismas hayan nacido en el lugar del domicilio (52 CDIPR). En
nuestra legislación, en defecto de una estipulación expresa en contrario, se aplica la
disposición del CDIPR, la cual en su art. 54 exige además “domicilio” en el lugar de la
demanda.

Condiciones:
La primera será la de que el divorcio sea permitido dentro de la legislación del Estado en
el cual el mismo se solicita.
En el continente europeo, se añade que el divorcio debe ser permitido tanto en el Estado
de la nacionalidad de quien lo solicita, como en el Estado en el cual se solicita.
En otras legislaciones, se exige que los solicitantes estén “domiciliados” en el Estado
donde se solicita. La prueba del domicilio deberá ajustarse a lo dispuesto sobre domicilio
en dicho Estado. Esta disposición tiende a evitar “los viajes por Divorcio” (art. 54 CDIPR).
En Guatemala, a falta de disposición expresa, rige y se aplica la disposición antes
mencionada.

El tribunal competente será el correspondiente al domicilio de los cónyuges, porque es allí

donde nacen las causales. Consenso universal.

Ejecución de sentencias:
Sujeta a:
a) requisitos convenidos en tratados
b) reciprocidad
c) orden público
d) necesidad
En Guatemala, deberá aplicarse lo relativo a ejecución de sentencias en general, art. 344-
346 CPCyM.

Casos que pueden presentarse:

a) matrimonio celebrado en Guatemala y divorcio acordado en el extranjero
b) matrimonio celebrado en el extranjero y divorcio en Guatemala
c) matrimonio de guatemaltecos celebrado en el extranjero y divorcio acordado a los
mismos en el extranjero
d) matrimonio de extranjeros celebrado en Guatemala y divorcio acordado en
Guatemala a los mismos.

Efectos:
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Determinados por el juzgador, quien en sentencia hará mención expresa de los mismos;
la única excepción será la relativa a los bienes inmuebles que por su situación están
sometidos a la ley de donde están situados.

Nulidad del matrimonio:

Se debe aplicar la regla locus regit actum. Podría haber conflicto si dos personas para
evitar la aplicación de la ley que les sería normalmente aplicable, cambian de domicilio y
celebran el matrimonio en otro lugar donde la ley no contiene el impedimento al cual ellos
desean sustraerse. Esto sería evidente “fraude a la ley” y si se llegara a probar podría
“anular” o hacer “anulable” el matrimonio. La dificultad de aprobar “las intenciones”, hace
que se acepte la validez de dichos actos a priori y hasta prueba de contrario.

XI. PATRIA POTESTAD:

Conjunto de derechos y obligaciones que la naturaleza y la ley confieren a las relaciones
entre padres e hijos, así como respecto a la persona y los bienes del hijo hasta su
mayoría de edad.

Dos aspectos:
 las relaciones entre padre e hijo
 los bienes que son propiedad de los hijos y que los padres los administren.

Se les aplica la ley:

a) respecto a relaciones interpersonales:
 sostienen que la ley aplicable es la personal del padre, independiente si es
la de nacionalidad o domicilio. Razón es la naturaleza de la patria potestad.
 Sostienen que la ley aplicable es la del domicilio del padre al momento del
nacimiento, porque se considera que el del padre es el del hijo
 Sostiene que es la ley del domicilio conyugal. Porque el matrimonio crea
relaciones de familia.
 Sostienen que se aplica la ley del Estado en el cual se hacen efectivos los
derechos de la patria potestad.
b) respecto de los bienes de los hijos:
 que la ley aplicable es la personal (nacional o domicilio del padre)
 que es la ley bajo la cual se encuentran los bienes
 combina las dos

De conformidad con el CDIP, se aplica:

a) se rige por la ley personal del hijo: patria potestad respecto bienes hijos, causas
extinción y recobramiento, limitaciones,
b) de orden público intl: la nat. De faculltad del padre de corregir y castigar

XII. EL ESTATUTO REAL

Nos referimos a los bienes en “sí”, nos interesa los bienes en sí mismos, o sea, haciendo
abstracción de cualquier otra relación o consideración.

Ley aplicable:
Haciendo la distinción entre bienes muyebles e inmuebles, a éstos se aplicaba la regla de
la lex sitae, es decir, la ley del lugar de ubicación de los bienes inmuebles; a los primeros
se aplicaba la ley del domicilio o de la nacionalidad del propietario. Siempre hubo
consenso universal sobre la aplicación de la lex rei sitae para los inmuebles, no así para
los muebles.
Entre los argumentos invocados contra la tendencia a aplicar la ley personal del
propietario a los bienes muebles se mencionaron el caso de los bienes en copropiedad,
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en el cual los copropietarios se rigen por una ley personal diferente, el caso del propietario
desconocido, etc.
Hoy en día el consenso es aplicar tanto a los bienes muebles como inmuebles
considerados en sí mismos, la ley de su ubicación (lex rei sitae). Niboyet lo justifica así:
“para que las leyes sobre la propiedad puedan cumplir en cada país su objetivo social, es
preciso que se apliquen de una manera general y que, por lo tanto, sean territoriales ya
que se dictan teniendo en cuenta intereses colectivos. Si los inmuebles o los muebles
situados en un Estado no obedecieren, en su totalidad, el régimen establecido por la ley
de su ubicación, el perjuicio sería general. La incertidumbre más completa existirá en
materia de adquisición de la propiedad y demás derechos reales...”
Munoz Meany justifica la regla de que “los bienes sea cual fuere su naturaleza, se
someterán a la ley de la situación”. Lo justifica con los siguientes argumentos:
a) el derecho sobre las cosas es fundamentalmente uno, y una debe ser la ley que lo
regule (cita a Savigny)
b) la ley personal del propietario extranjero no puede ser la llamada a determinar la
condición jurídica de las cosas que se encuentran en el territorio del Estado,
porque ninguna ley de otra nación puede privar sobre la autoridad del soberano
territorial cuando se dirige a la defensa de los intereses generales que representa
(cita a Matos)
c) por consideraciones de utilidad pública (cita a Savigny)
d) el derecho sobre los bienes es un derecho real: precisamente por ello hay que
reconocer a las leyes concernientes a esos derechos un carácter territorial (cita a
Asser).
Es un hecho que la “situación” de los bienes inmuebles es fácilmente determinable: su
nombre “inmuebles” significa que no se mueven, que no se trasladan, que no se pueden
llevar consigo, fácil localizar su “situación”.
Los bienes muebles, “se mueven”, pueden “ser movidos”, desplazados, acompañar a su
propietario. ¿cómo determinar cuál es su situación? Esto es aplicable especialmente a
ciertos muebles “incorpóreos”. Se trata de una situación presunta basada en
disposiciones legales.
La ley de la situación regularía en general todos aquellos aspectos que se refieren a los
bienes considerados en sí mismos y no en relación a sus propietarios.

Entre los Estados signatarios y que ratificaron el CDIPR, se aplican los principios
contenidos en los artículos 105 al 113 del código, resumidos:

Ley aplicable:
Regla general: sea cual fuere su clase, los bienes están sometidos a la ley de la situación
(ubicación) (lex rei sitae). Cuál es la ley de la situación (ubicación)?

Ley de la situación (ubicación):

En lo referente a bienes inmuebles, no es difícil establecerlo; será el lugar físico donde
físicamente está situado. En lo referente a bienes muebles, habrá que atender a su propia
y particular naturaleza; así:
a) los bienes muebles corporales: la situación ordinaria o normal
b) los títulos de crédito de cualquier clase: la situación ordinaria y normal.
c) Los créditos: el lugar donde deben hacerse efectivos y en su defecto el lugar del
deudor
d) La propiedad intelectual, industrial y otros derechos económicos análogos: el lugar
del registro oficial
e) Las concesiones: el lugar de la “obtención” legal
f) En todos los otros casos: el lugar del domicilio del propietario y en su defecto, del
tenedor. Se acepta como excepción el caso de las prendas, en cuyo caso la
situación de las mismas se presume el domicilio del poseedor.
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Ley que regula la distinción entre muebles e inmuebles:

Será por regla general la ley territorial sin perjuicio de derechos de terceros.

XIII. LA PROPIEDAD:
Primera: la propiedad de familia inalienable y exenta de gravámenes se rige por la ley de
la situación.
Segunda: la propiedad intelectual e industrial, se rige por convenios internacionales.
Tercera: cada Estado tiene derecho de someter a reglas especiales, en relación con los
extranjeros: a) la propiedad minera, b) la propiedad de buques de pesca, c) la propiedad
de buques de cabotaje, d) la industria en el mar territorial, e) la industria en la zona
marítima, f) la obtención y disfrute de concesiones, g) la obtención de obras de utilidad
pública, h) la obtención de servicio publico.
Cuarta: se considera de orden público internacional, las reglas generales sobre: a)
propiedad en general, b) modos de adquirir la propiedad, c) modos de enajenar la
propiedad, d) aguas de dominio público, e) aguas de dominio privado, f) aprovechamiento
de las aguas.
Art. 114-117 CDIPR.

a) la propiedad industrial en C.A. se rige en la actualidad por “el convenio

centroamericano para la propiedad industrial” (San José, Costa Rica, 1/7/68, en
vigor en Guatemala). Costa Rica, Guatemala, Nicaragua son los únicos que han
ratificado el convenio; actualmente, hay una propuesta de reformar este convenio.
El Salvador rige la propiedad industrial por su Ley de Marcas de Fábrica y
Honduras por su Ley de Marcas de Fábrica.
b) Las patentes, en Guatemala se rige por la Ley de Patentes de Invención (decreto
2011).

En América está la Convención General Interamericana de Protección Marcaria y

Comercial suscrita en Washington el 20/2/29, la cual Guatemala aprobó por Decreto
Legislativo 1587 el 14/5/29, ratificó el 20/11/29, depositó el instrumento el 11/11/29 y
publicó en el Diario Oficial, tomo CXXV, número 11 del 9/12/29.

Universalmente, la propiedad intelectual se rige por la Convención Universal sobre

Derecho de Autor firmada en Ginebra el 6/9/52, aprobada por Decreto Ley 251 el 16/7/64,
ratificada el 17/7/64, publicada en el Diario Oficial el 29/7/64.

XIV. La posesión, el usufructo y el uso

La posesión: reglas generales

1. la posesión y sus efectos se rigen por la ley local
2. los modos de adquirir la posesión se rigen por la ley aplicable a cada bien
3. el procedimiento se rige por la ley del tribunal (lex fori)

El Usufructo:
1. cuando es por mandato de la ley de un Estado contratante, se aplica la ley de
dicho Estado
2. cuando es por voluntad de los particulares: a) si es entre vivos, se aplica la regla
locus regit actum, b) si es mortis causa se aplica la ley de la sucesión
3. cuando es por prescripción, se aplica la ley territorial. Lo relativo a las “fianzas”
en esta materia se rige por las reglas generales siguientes:
a) sobre dispensas al padre usufructuario se aplica la ley personal del hijo
b) en los casos de sucesiones, se aplica la ley de la sucesión.
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Se consideran de orden público internacional, las reglas sobre:

a) definición del usufructo
b) formas de constitución del usufructo
c) causas de extinción del usufructo
d) plazos de duración del usufructo

USO Y HABITACION
Se rige por la voluntad de las partes que lo constituyen. Arts. 121 a 130 CDIPR.

XV. LAS SERVIDUMBRES:

Se siguen las reglas generales:
1º. Se aplica la ley territorial (llamada también local) lo relativo a: a) concepto, b)
clasificación, c) modos no convencionales de adquisición, d) extinción, e) derechos y
obligaciones.
2º. Se aplica el principio de locus regit actum a las servidumbres de origen contractual
o voluntario.
Arts. 131-135 CDIPR

XVI. REGISTRO DE LA PROPIEDAD:

Se inscriben los documentos y títulos otorgados en el extranjero que deban producir
efectos en otro Estado en el cual se exige el registro.
Se inscriben en el Estado de origen y en el Estado en donde surtirán efecto.
Se consideran de orden público internacional, las disposiciones:
a) que establecen y regulan los registros de la propiedad
b) que exigen el registro para surtir efectos contra terceros
c) sobre hipoteca legal a favor del Estado, provincia o pueblo.
Arts. 136-139 CDIPR.

TEMA 20. DOCUMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO Y PROCEDIMIENTO

PARA SU EFICACIA EN GUATEMALA

EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD:

Es aquella facultad soberana de que gozan los individuos para regular sus derechos
mediante un acuerdo de voluntades que adquiere entre las partes fuerza de ley. Algunos,
lo han entendido como una facultad “ilimitada”, olvidando que al interior de cada Estado
existen leyes de carácter imperativo y otras de carácter facultativo; contra las primeras,
por muy soberana que sea la voluntad no podrá estipularse. De otra parte, la presumida
“autonomía de la voluntad” no es tal que “cree la ley” sino más bien consiste en la libertad
de “estipular” en el entendido de que si se viola una disposición imperativa, el mencionado
acuerdo de voluntades será ineficaz. En el DIPR, la “autonomía de la voluntad” se
entiende como “la facultad de que gozan las partes para someter la sustancia y efectos de
sus obligaciones a una ley determinada libremente elegida. La autonomía en este campo
no consiste en “crear una ley entre las partes” sino en “estipular qué ley las regirá”.
El principio de la autonomía de la voluntad queda excluído en lo rererente a “capacidad”
ya que está sometida a la ley personal de las partes; “la forma” ya que ésta por la
aplicación del principio locus regit actum no depende de la voluntad de las partes; “el
orden público” que es de observancia obligatoria; el caso en que no exista un potencial
conflicto de leyes pues se trata de una cuestión sometida al derecho interno. La
autonomía de la voluntad en el DIPR no es un principio que escape a toda regulación
legal; no significa tampoco que las partes arbitrariamente puedan escoger la ley de antojo
o preferencia; la ley escogida debe guardar relación con las partes, con el objeto del
negocio, con el lugar de la celebración o con el lugar de su ejecución. La autonomía de la
voluntad en la escogencia de la ley aplicable debe respetar las disposiciones de orden
público internacional, las buenas costumbres y la moral. El problema viene a veces de
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que en un contrato entre extranjeros o en un contrato a ejecutarse en Estado extranjero,

las partes no siempre especifican la ley de su elección para regir el instrumento; en este
caso, el juzgador, en caso de conflicto, deberá proceder a examinar cuál fue la intención
de las partes deducida de las circunstancias de celebración del compromiso. El juzgador
deberá siempre respetar lo más ajustadamente posible “la intención” de las partes.
Algunos Estados como Francia, aplican a priori la lex loci contratctus si las partes son de
diferente nacionalidad y si pertenecen a la misma nacionalidad aplican la ley de la
nacionalidad común; otros Estados como Estados Unidos a priori aplican la lex loci
executionis, y finalmente Suiza procede al examen de la intención de las partes, que es la
que aconsejamos ya que esto permite hacer justicia a lo rque realmente quisieron las
partes y a determinar si hubo intención de cometer “fraude a la ley” en cuyo caso de oficio
el juzgador someterá el negocio a la ley que correspondería por su propia naturaleza.
Niboyet sostien que en presencia del silencio de las partes la “ley facultativa” se convierte
en “ley imperativa”.
En Guatemala, los arts. 28-30 LOJ parecen solucionar la cuestión al establecer como
leyes alternativas para regir las formalidades externas de los actos, la forma de validez de
los actos y el lugar de cumplimiento de los actos (naturaleza, validez, efectos,
consecuencias y ejecución) la regla general de locus regit actum o la lex loci celebrationis
o la lex loci executionis.

Para que los documentos otorgados en el extranjeros surtan efectos en

Guatemala deben ser legalizadas las firmas del (los) otorgante(s) por las
autoridades del país de origen, y por el Cónsul de Guatemala, al recibir el
documento en Guatemala, la firma del Cónsul debe ser legalizada por el
Ministerio de Relaciones Exteriores. Cuando corresponda, los documentos
deben protocolizarse. Ver Arts. 37 al 44.