Obligaciones contractuales, académicas y ciudadanas 619

adecuado servicio de transporte masivo, sea por ómnibus y más aun

por subterráneo o tren, regentado o dirigido por empresas mixtas, con
capital estatal o municipal, trae consigo muchísimas ventajas y rentabi-
lidad en el largo plazo. Primero, educa en el respeto de las obligaciones
del transportista pues sólo puede detenerse y recoger personas en un
paradero predeterminado, ya que su lucro es el buen servicio no el
amontonamiento de personas. En segundo lugar, los conductores no
tendrán desesperación por conseguir y disputarse los pasajeros, res-
petarán horarios y la señalización. Reconocerán a la autoridad y sus
sanciones. La higiene será una práctica frecuente. Mejorará la autoestima
de los pasajeros, quienes llegarán más frescos y saludables al centro de
trabajo, al aula de clase o a sus hogares. Podrán aprovechar en leer có-
modamente en el trayecto, ya que no tendrán que enrollarse de manera
fetal en las bancas. Es decir, las horas o el tiempo del viaje podrán ser
aprovechados por la lectura, como ocurre con las poblaciones que son
atendidas por este tipo de transporte. Se respetará la hora, pues se podrá
calcular la llegada a cualquier reunión, lo cual fortalecerá la cultura de
la puntualidad. Es un medio en donde las obligaciones de cada quien
serán mutuamente respetadas. Habrá entonces surgido la conducta del
respeto y acatamiento de nuestras obligaciones. Será un aula abierta
de acatamiento de nuestras obligaciones cívicas, probablemente más
efectiva que la teoría.

BIBLIOGRAFÍA
BARRE, Raymond. Economía Política. Barcelona: Ariel, tomo II, 1964.
BECK, Ulrich. Poder y contrapoder en la era global. Barcelona: Paidós, 2004.
BETING, Joelmir. Juros subversivos. Sao Paulo: Editora Brasiliense, 1985, 5.ª ed.
CANARIS, Claus-Wilhelm. «Zur Bedeutung der Kategorie der unmölichkeit
fur das Recht der Leistungsstörungen». En Die Schuldrechtsreform vor dem
Hintergrund des Germeinschaftsrecht. SCHULZE, Reiner and Hans SHULTE-NÖKE
(eds.), 2001.
CORDERA CAMPOS, Rolando. «Nacionalizar la globalización: aproximaciones al
Estado necesario». En El Estado ante la globalización. Madrid: Marcial Pons,
2007.
620 Aníbal Sierralta Ríos

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. «Pago de intereses usurarios». Thémis, n.º 12,

1989.
ESPINA OTERO, Alberto y Alejandro QUINTANA HURTADO. Compraventa Internacional
de Mercaderías. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1985.
FERNÁNDEZ-BACA, Jorge. Dinero, banca y mercados inancieros. Lima: Universidad
del Pacíico, 2003.
FLORES NANO, Lourdes. El evangelio y la tierra. Lima, 2000.
HUBER, Ulrich. «Das geplante Recht der Leistungsstorongen». En Zivilrech-
twissenschaft und Schuldrechtsreform. ERNSTAND, Wolfgang y Reinhard ZIM-
MERMANN (eds.), 2001.

KEIL ROJAS, Roberto. Lecciones de Derecho Monetario. Lima: Rentería Editores,

2.ª ed., 2004,
MILLER, Le Roy y Ricardo PUSINELLI. Moneda y Banca. Bogotá: McGraw-Hill,
1992.
MIRÓ-QUESADA, Francisco. Del ágora ateniense al ágora electrónica. Lima: Editorial
Universitaria, 2007.
OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE. Tratado de las Obligaciones,
Segunda Parte. Lima: Fondo Editorial de la Pontiicia Universidad Católica,
2003.
DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones del Derecho Civil. Madrid: Editorial Reus,
1944, tomo II.
SAMUELSON, Paul A. Curso de Economía Moderna. 13.ª ed. Madrid: Aguilar,
1965.
SIERRALTA RÍOS, Aníbal. Internacionalización de las empresas latinoamericanas. Lima:
Pontiicia Universidad Católica del Perú, 2007.
__ La Compraventa Internacional y el Derecho Peruano. Lima: Pontiicia Univer-
sidad Católica del Perú, 1997.
__ Contratos de Comercio Internacional. Lima: Pontiicia Universidad Católica
del Perú, 2.ª ed., 1991.
ZIMMERMANN, Reinhard. The new German Law of Obligations. Oxford: Oxford
University Press, 2005.
 621

Reflexiones a propósito de la mora

del deudor: algunos temas puntuales
Carlos Cárdenas Quirós*

SUMARIO: 1. Presentación.— 2. Interés del acreedor y mora del

deudor.— 3. Mora del deudor y resolución por incumplimien-
to.— 4. Indemnización y mora en las obligaciones dinerarias.— 5.
Regulación diferenciada de los intereses por mora en las obliga-
ciones dinerarias y no dinerarias.— 6. Mora y responsabilidad
civil extracontractual.

Es especialmente grato poder participar, siquiera con una

modesta contribución, en esta obra cuyo objeto es rendir
justiicado homenaje al ilustre jurista y catedrático Felipe
Osterling Parodi, apreciado amigo de tantos años.
Felipe fue mi profesor en el curso de Derecho de
Obligaciones en la Facultad de Derecho de la Pontiicia
Universidad Católica del Perú durante el primer semestre
del año 1977.
Guardo un recuerdo entrañable de esas clases de los
martes y jueves a las diez de la mañana, que disfrutaba

* Catedrático de Derecho Civil (Pontiicia Universidad Católica del Perú,

Universidad de Lima). Académico de Número de la Academia Peruana
de Derecho. Académico Honorario de la Real Academia de Jurispruden-
cia y Legislación de España. Académico Correspondiente de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (Argentina). Socio
extranjero de la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavía (Italia).
Abogado en ejercicio.
622 Carlos Cárdenas Quirós

especialmente cuando Felipe, con singular dominio de la materia, ex-

plicaba los distintos temas que componen el curso. Aún estaba vigente
el Código Civil de 1936, pero debo poner de relieve que su análisis
tuvo la virtud de familiarizarnos con lo que sería su reforma sustancial,
pues la explicación de cada tema la complementaba con lo que estaba
plasmado en el anteproyecto de modiicaciones que ya tenía redactado
en una primera versión.
Desde ese entonces se estableció entre nosotros una relación de
amistad que excedió largamente y de manera inmediata, la de profesor-
alumno, y que ha crecido y se ha ensanchado con el tiempo.
A comienzos del año 1978 me invitó a incorporarme como prac-
ticante en el Estudio Olaechea, lo que permitió una vinculación más
frecuente y cercana con él. Allí tuve, gracias a su generosidad, el enorme
privilegio de colaborar con él en la revisión del mencionado antepro-
yecto de reformas al Código Civil de 1936 en lo relativo a Obligaciones,
así como de su exposición de motivos.
Durante largos meses nos reunimos en su oicina después de la
jornada de trabajo para revisar el anteproyecto. Ese trabajo, al que de-
dicamos muchas horas, me permitió comprobar su amplia versación
en la materia. Aprendí muchísimo, tanto en lo jurídico como en lo per-
sonal, durante esas reuniones en las que intercambiábamos pareceres
y ainábamos el texto de la propuesta. Felipe recibía con atención mis
comentarios y observaciones y acogía muchas de mis sugerencias siem-
pre con apertura, no obstante que quien las formulaba era entonces sólo
un joven estudiante universitario próximo a concluir la carrera.
A Felipe, quien ostentaba el cargo de Presidente de la Comisión
Reformadora del Código Civil, debo agradecerle el honor de mi incor-
poración como integrante de dicha Comisión.
Corresponde dejar señalado que el empeño y decisión de Felipe
Osterling fueron determinantes para que inalmente pudiera contarse
con un nuevo Código Civil. Gracias a ese impulso decisivo, para julio
de 1981 había concluido la redacción de un Proyecto completo cuya
revisión fue encomendada a una Comisión que se constituyó posterior-
mente. En el proceso inal de formulación del hoy vigente Código Civil
de 1984, en el que le correspondió sustentar en su calidad de ponente el
proyecto en materia de Obligaciones, compartimos la defensa del texto
ante la Comisión Revisora.
 R 623

Cuando a inales del año 1979 Felipe Osterling decide con un

grupo de colegas establecer su propio Estudio, recibí su invitación para
incorporarme a él como asociado. Compartimos el ejercicio profesional
hasta el año 1986 en que decidí formar mi propio Estudio.
A mediados del año 1980, el Presidente Fernando Belaunde Te-
rry lo designa Ministro de Justicia, lo que me ofrece la oportunidad de
colaborar con él, primero en la organización inicial de ese ministerio
que había sido restablecido después de muchos años de haber sido
desactivado por el gobierno militar, y después, durante el ejercicio de
su cargo, en la formulación de proyectos legislativos y otras labores
propias de ese ministerio.
En abril del año 1981 inicio mis actividades docentes en la Facultad
de Derecho de la Pontiicia Universidad Católica del Perú con el dictado
del curso Derecho de Obligaciones que Felipe continuaba teniendo a su
cargo en otra sección. Compartimos así la cátedra durante algunos años,
hasta que Felipe dejó de dictar el curso. No resultó infrecuente durante ese
tiempo que, en razón de ausencias suyas o mías por viaje, uno cubriera
al otro en su sección para no interrumpir el dictado del curso.
Ya en fecha más reciente, el 15 de marzo de 2004, con ocasión de mi
incorporación como Académico de Número de la Academia Peruana de
Derecho, Felipe Osterling tuvo a su cargo mi presentación. Al recordar
ahora nuevamente sus palabras, reitero lo que dije en esa ocasión: que
ellas estuvieron inspiradas por el afecto —que es mutuo— antes que
por mis reales merecimientos.
Desde aquí, saludo a Felipe con especial cariño, deseando que
continúe, por muchos años más, brindando su valioso aporte en los
ámbitos académico y profesional.

1. PRESENTACIÓN
En las líneas que siguen me propongo llamar la atención sobre algunas
cuestiones especíicas que derivan de reglas contenidas en el Código
Civil a propósito de la mora del deudor.

2. INTERÉS DEL ACREEDOR Y MORA DEL DEUDOR

A propósito de la mora, se suele enfatizar en el hecho del retraso por
causas imputables al deudor como determinante para su coniguración,
624 Carlos Cárdenas Quirós

salvo algún caso de excepción como el que consagra el inciso 4 del segundo
párrafo del artículo 1333 en que la mora operará automáticamente por la cir-
cunstancia de no haber podido el acreedor interpelar al deudor por causas
imputables a éste. Tal retraso presupone, evidentemente, que la prestación
debida todavía es posible de ejecutarse objetivamente hablando.
Ciertamente no podrá haber mora sin presentarse el retraso tra-
tándose de una obligación a plazo.
No obstante, puede presentarse tal retraso y estar descartada la
posibilidad de que la mora se conigure.
En efecto, si el interés del acreedor ya no se encuentra presente
habiendo vencido la obligación sin que el deudor hubiera procedido
a la ejecución oportuna de la prestación, estrictamente no procederá
hablarse de una situación de mora.
Esto tiene especial aplicación y relevancia en el caso de la mora
con interpelación. El acto de interpelación en la llamada mora ex per-
sona pone en evidencia la subsistencia del interés del acreedor en la
ejecución de la prestación debida. El acreedor conserva su interés en
el cumplimiento de la prestación no obstante que la ejecución no se ha
producido dentro del plazo originalmente convenido. La inacción del
acreedor una vez vencida la obligación, esto es, el hecho de no intimar
al deudor en la mora con interpelación, simplemente beneiciará al
deudor, pues se prolongará para él el plazo de cumplimiento y hace
suponer, en principio, que el interés del acreedor se mantiene.
Tratándose de la mora automática o mora ex re, la mora operará,
tratándose de las obligaciones a plazo, por el simple vencimiento de él
sin que el cumplimiento se haya dado, presuponiéndose en tal caso la
subsistencia del interés del acreedor.
A tal punto es fundamental la necesidad del mantenimiento del
interés del acreedor, que inicialmente —al momento en que la obliga-
ción ha vencido sin cumplirse— puede estar todavía presente, lo que
explica el hecho de que el acreedor haya constituido en mora al deudor
interpelándolo, y desaparecer después. Así lo tiene previsto el artículo
1337 del Código Civil, de acuerdo con el cual:
«Cuando por efecto de la morosidad del deudor, la obligación resultase sin
utilidad para el acreedor, éste puede rehusar su ejecución y exigir el pago de
la indemnización de daños y perjuicios compensatorios».
 R 625

Es decir, una situación inicial de mora en que dicho interés se

encontraba aún presente, deviene en una de incumplimiento total de-
bido precisamente a haber sobrevenido la pérdida del interés, dada la
prolongada falta de cumplimiento del deudor moroso.
Por supuesto que recaerá en el acreedor la carga de la prueba de
la no subsistencia del interés.
No bastará, por consiguiente, que se haya producido un retraso
en el cumplimiento de la prestación por causas imputables al deudor
y que ella sea aún susceptible de ejecutarse. Lo que resultará verda-
deramente indispensable será que el interés del acreedor se conserve
intacto. El acto de intimación en la mora ex persona hará evidente que
dicho interés subsiste.

3. MORA DEL DEUDOR Y RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO

Parece evidente, más aún considerando lo establecido en el artículo 1337
que acaba de mencionarse, que una situación de mora puede preceder
a una de incumplimiento que legitime al acreedor para demandar o
hacer efectiva la correspondiente pretensión resolutoria.
Pero corresponde formular la siguiente interrogante: ¿es indispen-
sable que medie necesariamente la mora, es decir, que haya quedado
constituido el deudor en mora, para que proceda dirigir contra él una
demanda de resolución?
Considero que ello no se justiica en absoluto, máxime si la consti-
tución en mora importa, como ha quedado explicado antes, la conserva-
ción del interés del acreedor en la ejecución de la prestación debida.
Exigir la constitución en mora, que tiene como presupuesto el
mantenimiento de dicho interés, para proceder la resolución, supondría
una abierta contradicción con la pretensión resolutoria que claramente
evidencia que para el acreedor carece de interés la subsistencia de la
relación obligatoria, lo que explica su voluntad de disolver ésta y, por
tanto, de desligarse de ella.

4. INDEMNIZACIÓN Y MORA EN LAS OBLIGACIONES DINE-

RARIAS
Tratándose de las obligaciones dinerarias, está excluido que pueda
presentarse un supuesto de imposibilidad. A decir de Díez-Picazo,
626 Carlos Cárdenas Quirós

«como lo debido es abstractamente un valor o una suma, la obligación

no puede nunca devenir imposible, con carácter general y absoluto».
Y agrega: «no se trata de una mecánica aplicación de las reglas de las
obligaciones genéricas, sino de la idea central de la intrascendencia
o indiferencia de los medios solutorios, siempre que posean el valor
ijado».1
En cuanto al incumplimiento del deudor, total o parcial, en el
pago de este tipo de obligaciones, lo que propiamente procede es sólo
que se conigure una situación de mora.
En tal caso, la indemnización por mora podrá revestir dos mo-
dalidades:
a) La convencional, que importará un pacto de intereses moratorios,
una cláusula penal, sin perjuicio de contemplarse la indemniza-
ción del daño ulterior conforme lo prevé el segundo párrafo del
artículo 1324 del Código Civil.
b) La legal, con arreglo al primer párrafo del artículo 1324 del Código
Civil.
Respecto de la indemnización legal conviene llamar la atención
de que dicha regla parte del supuesto, como lo señala el mismo Díez-
Picazo, de que «el incumplimiento de las obligaciones de suma de di-
nero produce siempre y de forma automática un daño al acreedor, que
puede establecerse y liquidarse abstractamente de manera automática
sin necesidad de prueba del perjuicio».2
Interesa advertir que, a diferencia de lo que ocurría con el Código
Civil de 1936 con el de 1984, ya no es posible pactar a título de indem-
nización en el caso de las deudas dinerarias una prestación distinta de
los intereses.
El Código derogado dejaba abierta esa posibilidad en su artículo
1324 in ine cuando señalaba lo siguiente:
«En las obligaciones de pagar cierta suma, los daños que cause la demora
se reparan con los intereses estipulados; y, en su defecto, con el interés

1
DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Madrid: Editorial Civitas,
vol. II, 1996, 5.ª ed., p. 259.
2
Ibid., p. 259.
 R 627

legal del dinero, por todo el tiempo que se demore su entrega; a no ser que
se hubiese pactado otra cosa en cuanto a daños y perjuicios».

No es casual que esa porción inal del artículo no fuera repro-

ducida en el actual artículo 1324. Ello se hizo de manera deliberada,
precisamente para dejar sentado el temperamento indicado, esto es, que
en materia de obligaciones dinerarias, la indemnización convencional
que procede únicamente son los intereses.
Como se señala en la exposición de motivos:
«El artículo comentado —1324— desecha la expresión ‹a no ser que se
hubiese pactado otra cosa en cuanto a daños y perjuicios›, que aparece en
la parte inal del artículo 1324 del Código de 1936. Esta regla no se refería
evidentemente ni a los intereses legales ni a los intereses convencionales,
pues el citado artículo 1324 del Código de 1936 trata con anterioridad de
ellos, y señala su régimen. El Código de 1936 alude, sin duda, a prestaciones
distintas a los intereses, que si bien están destinadas a reparar los verdade-
ros daños y perjuicios que podría sufrir el acreedor por el incumplimiento,
también podrían abrir las puertas a la usura, en la medida en que tales
prestaciones fueran superiores, en valor, al máximo del interés previsto
por la ley, lo cual induciría a hacer indirectamente lo que la ley prohíbe
hacer directamente».3

En efecto, la frase inal del artículo 1324 del Código de 1936 aludía
al pacto de una cláusula penal, distinta del pago de intereses morato-
rios, que podía estar constituida por cualquier prestación de dar, hacer
o no hacer.

5. REGULACIÓN DIFERENCIADA DE LOS INTERESES POR MORA

EN LAS OBLIGACIONES DINERARIAS Y NO DINERARIAS
La existencia del tratamiento separado de la materia consagrado
por los artículos 1246 y 1324, primer párrafo, del Código Civil no se
justiica en absoluto. Carece de sentido que las soluciones no sean
coincidentes.
Ante el supuesto de ausencia de pacto de intereses moratorios, lo
que corresponde es que se devengue el interés legal.

3
OSTERLING PARODI, Felipe y Carlos CÁRDENAS QUIRÓS. Las Obligaciones. Biblioteca para leer
el Código Civil. Vol. VI. Lima: Pontiicia Universidad Católica del Perú, 1988, p. 212.
628 Carlos Cárdenas Quirós

En la eventualidad de que la obligación principal devengara in-

tereses compensatorios mayores en tasa a la del legal, corresponderá,
como lo indica actualmente el primer párrafo del artículo 1324, que
dicho interés, variando de naturaleza, continúe devengándose a título
de interés por mora. Conste que la salvedad acerca del mayor interés
se encuentra sólo en el artículo 1324 y no en el 1246, que no formula
distinción alguna.
Ese cambio de naturaleza no carece de importancia, aun cuando
la regulación del Banco Central de Reserva a propósito de los intereses
haya errado al establecer la tasa del interés moratorio como una fracción
del compensatorio, sólo un tanto más elevada que la del interés legal,
lo que no tiene justiicación alguna.
No hay razón alguna para mantener un régimen dual sobre la
materia. Lo que procede es uniicar su tratamiento en el Código, supri-
miendo el artículo 1246 y modiicando el primer párrafo del artículo
1324, de modo que comprenda los dos casos, esto es, el de las obliga-
ciones dinerarias y el de las no dinerarias.

6. MORA Y RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

Conforme al segundo párrafo del artículo 1985 del Código Civil, «el
monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha
en que se produjo el daño».
¿Con qué carácter opera el interés legal en el caso del párrafo en
cuestión?
Es preciso puntualizar que el hecho de que en materia de respon-
sabilidad no derivada de una relación obligatoria se devengue intereses
sobre el monto indemnizatorio desde la fecha de la producción del
daño, no signiica que deba considerarse que en tal caso opera la mora
automática; esto es, la constitución en mora del deudor sin necesidad
de interpelación, ni tampoco que dichos intereses tengan la calidad de
intereses por mora.
Al respecto, participo de la opinión de Ernesto C. Wayar, quien
señala que para sostener que en las obligaciones nacidas de hechos ilíci-
tos los intereses corren a partir del momento de producción del daño,
«resulta del todo innecesario recurrir a la teoría de la mora, más aún,
pensamos que ésta no tiene aplicación posible en materia de obligaciones
 R 629

nacidas de hechos ilícitos. El principio de reparación integral que gobierna

todo el sistema de responsabilidad civil organizado por nuestro Código
—se reiere al argentino, siendo aplicable el concepto al Código peruano—,
proporciona un fundamento ilevantable. Es decir, pensamos que los inte-
reses de las sumas debidas en concepto de indemnización de daños corren
desde el momento en que la víctima sufre efectivamente el perjuicio, con
absoluta prescindencia de la situación de mora en que pudo o no incurrir
el obligado; el principio que manda reparar íntegramente los daños que el
obrar ilícito provoque, así lo impone».4

En efecto, como lo plantea el autor citado, no puede pensarse que

hay retardo en la observación del deber general de no dañar, pues dicha
obligación es exigible sólo después de causado el daño.
Teniendo en cuenta la naturaleza compensatoria de la indemniza-
ción en tales casos, debe descartarse el carácter moratorio de los intereses
que debe devengar el monto de tal indemnización. Su naturaleza es más
bien la propia de los intereses sancionatorios.

4
WAYAR, Ernesto C. Tratado de la mora. Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depal-
ma, 1981, p. 547.
630
 631

Capítulo XI
Contratos - Parte general
632
 633

Excesiva onerosidad de la prestación

Aníbal Torres Vásquez*

Al maestro del Derecho de las Obligaciones, doctor Felipe

Osterling Parodi, con admiración y afecto.

SUMARIO: 1. Noción preliminar.— 2. Terminología.— 3. Ori-

gen.— 4. Fundamento.— 4.1. Teoría de la presuposición o volun-
tad presunta.— 4.2. Teoría de la base del negocio jurídico.— 4.3.
Teoría de la buena fe y equidad.— 4.4. Teoría del abuso del de-
recho.— 5. Legislación comparada.— 6. La excesiva onerosidad
en el Código Civil.— 6.1. Deinición legal.— 6.2. Diferencias
entre imposibilidad y excesiva onerosidad de la prestación.— 6.3.
Ámbito de aplicación.— 6.4. Requisitos.— 6.4.1. Que el contrato,
en principio, sea con prestaciones recíprocas, conmutativo, de
ejecución continuada o periódica, o diferida.— 6.4.2. La excesiva
onerosidad sobreviniente de la prestación.— 6.4.3. La veriica-
ción de un evento extraordinario e imprevisible.— 6.4.4. Que la
sobrevenida onerosidad no entre en el riesgo normal del contra-
to.— 6.4.5. Ausencia de culpa del perjudicado.— 6.5. Efectos:
revisión y resolución.— 6.6. Extensión de la excesiva onerosidad
de la prestación.— 6.7. La excesiva onerosidad en los contratos
con prestaciones a cargo de una sola de las partes.— 6.8. Impro-
cedencia de la acción por excesiva onerosidad.— 6.9. Nulidad de
la renuncia a la acción.— 6.10. Caducidad de la acción.— 6.11.
Término inicial del plazo de caducidad.

* Abogado en ejercicio. Miembro del Consejo Nacional de la Magistratura.

Ex decano del Colegio de Abogados de Lima.
634 Aníbal Torres Vásquez

1. NOCIÓN PRELIMINAR
El contrato debe cumplirse ielmente, pacta sunt servanda, si la situación
en que se celebró permanece en el momento del cumplimiento; pero si
esa situación ha sufrido una alteración extraordinaria de carácter impre-
visible, produciendo una desorbitante desproporción en las prestacio-
nes, procede la revisión del contrato, en aplicación de la cláusula rebus
sic stantibus, para adecuarlo a las nuevas circunstancias o resolverlo.
En otros términos, los contratos se ejecutan pacta sunt servanda,
salvo rebus sic stantibus, es decir, las obligaciones contractuales deben
cumplirse ielmente, en tanto y en cuanto las circunstancias que rodean
la estipulación contractual permanezcan en el momento de la ejecu-
ción, pero si en este momento tales circunstancias se han modiicado
profundamente por hechos que escaparon a la habitual y prudente
previsibilidad de los contratantes, tornando a una de las prestaciones
en excesivamente onerosa, procede, en aplicación de la teoría de la
excesiva onerosidad de la prestación, demandar judicialmente para que se
restablezca el equilibrio de las prestaciones o, si ello no es posible, que
se resuelva el contrato.

2. TERMINOLOGÍA
A la teoría de la excesiva onerosidad se le conoce también con las deno-
minaciones siguientes: Cláusula rebus sic stantibus, denominación que
se mantiene desde los glosadores y postglosadores. Francia adoptó el
nombre de imprevisión. Hauriou lo llama «riesgo imprevisible». El ale-
mán Wisdcheid lo denomina presuposición. Un gran sector de la doctrina
lo conoce bajo los términos de teoría de la imprevisión, v. gr., la doctrina y
jurisprudencia argentina es casi unánime en utilizar esta denominación.
Algunos autores italianos lo llaman sobreveniencia contractual.1 Nuestro
Código Civil lo regula bajo el título: Excesiva onerosidad de la prestación
(artículo 1440 y ss.), denominación que es utilizada, también, por la
mayoría de autores italianos.2

1
OSTI, «Revisione critica della teoria della sopravvenienza». Rivista di diritto civile, 1918,
p. 212; OSILIA, «La sopravvenienza contrattuale». Rivista di diritto commerciale, 1924, I, p.
313. Cita de BARBERO, Doménico. Sistema del derecho privado, t. I, trad. de Santiago Sentis
Melendo. Buenos Aires: Ejea, 1967, p. 661.
2
DE MARTINI, A., «Excesiva onerositá da eventi di carattere generale». En L’eccessiva onerositá
nell’esecuzione dei contratti. Milán, 1950, pp. 61 y ss. BOSELLI, A., La risoluzione del contratto
 Excesiva onerosidad de la prestación 635

De las varias denominaciones, tres son las más comunes: cláusula

rebus sic stantibus, teoría de la imprevisión y excesiva onerosidad de la presta-
ción. Con ellas se signiica que en los contratos de ejecución continuada,
periódica o diferida, la sobrevenida excesiva onerosidad de la prestación
de una de las partes, que dependa de la veriicación de sucesos extraor-
dinarios e imprevisibles, legitima a la parte perjudicada para solicitar al
juez que restablezca el equilibrio original de las prestaciones y, si ello
no fuera posible, que decida la resolución del contrato. En este trabajo
utilizaremos indistintamente estas tres expresiones.

3. ORIGEN
Como expresa Cossío, la teoría de la imprevisión tiene sus primeras ma-
nifestaciones en el Derecho romano: Africano decía: Tacite enim inesse haec
conventio stipulationi videtur si in eadem cusa maneat. Séneca expresó: «Para
tener que cumplir lo prometido, todo debe permanecer en el mismo estado
de cosas que existía cuando se formó la promesa». Después encontró su
brillante formulación en el Derecho canónico: Contractus qui habent tractum
successivum vel dependentiam de futuro rebus sic satantibus intelligitur. En el
s.XVI, Alciatus dijo que el principio standum est chartae, encontraba una
excepción «cuando sobreviene un acontecimiento imprevisto y que las
partes no han podido prever su eventualidad».
La iglesia católica, por medio de Graciano, Santo Tomás de Aqui-
no, Bartolomeo Brescia, estableció que «los contratos de tracto sucesivo
o dependiente del futuro se entienden obligatorios, mientras las cosas
así sigan siendo».3 Los tribunales eclesiásticos medioevales utilizaron
la teoría de la imprevisión por considerar que era contrario a la moral
cristiana la ejecución de un contrato que entrañe una notoria injusticia
para una de las partes.
La cláusula rebus sic stantibus (rebus, las cosas; sic, así; stantibus, es-
tando, permaneciendo: permaneciendo así las cosas), en los siglos XVI y

per eccessiva onerositá. Turín, 1952, p. 139. PINO, A., L’eccessiva onerositá de la prestazione, p.
176. TARTAGLIA, P., Excesiva onerositá ed appalto, Milán, 1983. TERRANOVA, C. G., «L’eccessiva
onerositá nei contratti». En Il codice civile — Comentario diretto de P. SCHLESINGER, Milán,
1995, p. 130. GAMBINO, A., «Eccessiva onerositá della prestazione e superamento dell’alea
normale del contratto», Rivista di diritto commerciale, 1960, t. I, p. 428 y ss.
3
FLAH, Lily R. y Mriam SMAYEVSKY. Teoría de la imprevisión. Buenos Aires: Depalma, 1989, p. 5.
636 Aníbal Torres Vásquez

XVII se extendió por Italia y Alemania; fue recogida en el código bávaro de

1756, el prusiano de 1794 y el austriaco de 1812, pero luego fue rechazada
por la doctrina iusnaturalista, hasta que, como consecuencia de las dos
guerras mundiales, recobró vigencia en las codiicaciones modernas.
Son casos de aplicación de esta teoría, por ejemplo, los siguientes: la
donación hecha por persona que no tenía hijos queda invalidada de pleno
derecho si resulta vivo el hijo del donante que reputaba muerto (artículo
1634); el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo cuando resulta insol-
vente después de contraída la obligación, o cuando no otorga la garantías
a que se hubiese obligado, o cuando las garantías otorgadas desaparecen
(artículo 181); si el comodante necesita con urgencia imprevista el bien o
acredita que existe peligro de deterioro o pérdida si continúa en poder del
comodatario, puede solicitar su devolución antes de cumplido el plazo
o de haber servido para el uso (artículo 1736).
Sin embargo, la cláusula rebus sic stantibus o teoría de la impre-
visión se ha aplicado y se aplica con naturalidad a los contratos con-
mutativos en los cuales media un plazo entre el perfeccionamiento y
el momento del cumplimiento, lapso en el que una de las prestaciones
llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles, lo que autoriza la revisión o la resolución del contrato.
Los contratantes regulan sus intereses, adquiriendo derechos y
asumiendo obligaciones, de acuerdo con las circunstancias vigentes al
momento de la celebración del contrato, pero de seguro no habrían con-
tratado en esos términos si hubieran podido prever un cambio radical
de tales circunstancias que vulneren groseramente la equivalencia de
las prestaciones por ellos ijadas.
La justicia conmutativa no permite exigir el cumplimiento literal
de un contrato cuando circunstancias fuera de lo común, por lo mismo
imprevisibles, rompen el equilibrio original de las prestaciones, por-
que ello signiicaría convertir a la justicia más estricta en la peor de las
injusticias, lo que impone que el Derecho moderno establezca que los
contratos obligan rebus sic stantibus.

4. FUNDAMENTO
Para fundamentar la procedencia de la excesiva onerosidad de la pres-
tación, hay quienes parten de la voluntad presunta de los contratantes,
 Excesiva onerosidad de la prestación 637

otros se apoyan en la base del negocio jurídico, otros argumentan la buena

fe y la equidad, y no faltan quienes se apoyan en la teoría del abuso del
derecho.

4.1. Teoría de la presuposición o voluntad presunta

Considera que la cláusula rebus sic stantibus está implícita en todo con-
trato. Esta teoría fue expuesta por Windscheid,4 quien sostiene que los
contratantes sólo incluyen en el contrato las condiciones que pueden
generar discusión, pero omiten consignar otras que se consideran pre-
supuestas por derivarse de la naturaleza de las circunstancias en que se
actúa, por ejemplo, la equivalencia de las prestaciones en los contratos
bilaterales (contratos con prestaciones recíprocas). Tanto las circuns-
tancias incluidas expresamente en el contrato como las que se dan por
presupuestas relejan la voluntad común de las partes. De otro lado,
si los contratantes hubieran pensado en circunstancias imprevisibles,
v. gra., una inlación traumática de la moneda, las habrían incluido en
el contrato como causal de disolución. Una alteración profunda de las
circunstancias que transforme lo que las partes han tenido por perma-
nente, tornando excesivamente onerosa una de las prestaciones, requiere
un remedio que evite una lagrante injusticia.5
Como dice Cataudella,6 la presuposición se reiere a las circuns-
tancias cuyo permanecer o cuyo sobrevenir son dadas por descontadas
por los contratantes, las mismas que pueden tornar ineicaz el contrato
si inciden, turbándola, sobre su función concreta. Esto sucede cuando,
en los contratos con prestaciones correspectivas, la circunstancia pre-
supuesta ha inluido de manera decisiva en la ijación de los términos
del cambio. Caso clásico es el arrendamiento a precio elevado de un
balcón para asistir a una ceremonia que luego no tiene lugar (ejemplo
de Oertmann). Agrega Cataudella, que el ámbito de la presuposi-
ción es necesariamente delimitado, en el Código Civil italiano, por

4
WINDSCHEID. Diritto delle pandette, trad. de Fadda y Bensa. Turín: Editorial Torinese,
1931, pp. 60 y ss.
5
BUSSO, Eduardo B. La doctrina de la imprevisión, en La Ley, t. 156, Buenos Aires, p. 1166.
ALTERINI, Atilio Aníbal, Óscar José ÁMELA y Roberto M. LÓPEZ CABANA. Derecho de las
obligaciones civiles y comerciales. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1993, 4.ª ed., p. 371.
6
CATAUDELLA, Antonino. I contratti. Turín: G. Giappichelli Editore, 2000, Parte General,
2.ª ed., p. 205.
638 Aníbal Torres Vásquez

la existencia de una disciplina dictada para la sobreveniencia (sopra-

vvenienza, artículo 1467): si las partes han supuesto la permanencia de
la situación existente en el momento de la conclusión del contrato, la
modiicación de dicha situación adquiere relevancia, dando lugar a la
resolución por excesiva onerosidad sobrevenida, si depende de eventos
extraordinarios e imprevisibles que tornen en excesivamente onerosa
una de las prestaciones. La jurisprudencia italiana reconoce relevancia
a la presuposición (Cass. 5 agosto 1997).

4.2. Teoría de la base del negocio jurídico

Hay tres versiones de esta teoría, la psicológica de Oertmann, la objetiva
de Larenz y la ecléctica de Lehmann.
La teoría subjetiva de la base del negocio es desarrollada por
Oertmann,7 quien estima que para la celebración de un contrato, las
partes tienen en cuenta las circunstancias que son propias del negocio
jurídico, las que constituyen la base de la eicacia del contrato, aunque
no se hayan estipulado expresamente, por ejemplo, la equivalencia de
las prestaciones en los contratos bilaterales (contratos con prestaciones
recíprocas), de manera que si no se dan o resultan modiicadas, cae el
negocio por la desaparición de la base que lo sustenta.
Como airma Fernández,8 esta teoría considera como base del nego-
cio subjetiva «determinadas representaciones mentales comunes a ambos
contratantes, sin las que éstos no habrían emitido sus declaraciones de
voluntad o, al menos, no las habrían emitido tal como lo hicieron».
La base subjetiva del negocio es la representación mental o espe-
ranza de ambos contratantes, por la cual se han dejado guiar al concluir
el contrato. No es suiciente que la representación o esperanza haya
determinado la voluntad de una de las partes, aun cuando la otra hu-
biese tenido noticia de ello.
Según la teoría objetiva de Larenz,9 cada contrato crea o regula
determinadas relaciones entre las partes, las mismas que, en mayor o

7
OERTMANN. Introducción al derecho civil. Editorial Labor, 1933.
8
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Carlos. Estudio preliminar, presentación del libro de LARENZ,
Karl, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. Trad. de Carlos Fernández
Rodríguez. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, p. XVII.
9
LARENZ, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, p. 97.
 Excesiva onerosidad de la prestación 639

menor medida, son una manifestación de las circunstancias sociales

existentes y, hasta ciento grado, las presuponen. El que concluye un con-
trato piensa y obra partiendo de una situación dada, que no es preciso
se represente claramente, que, tal vez, ni siquiera estaba en condiciones
de abarcar, pero cuyos sedimentos penetran en el contrato en forma
de presuposiciones inmanentes. La interpretación de un contrato no
depende exclusivamente de las palabras usadas y su signiicado inteli-
gible para las partes, sino también de las circunstancias en las que fue
concluido y a las que aquellas se acomodaron.
«Si posteriormente una transformación fundamental de las circunstancias,
posibilidad en la que no habían pensado las partes contratantes y que de
ningún modo habían tenido en cuenta al ponderar sus intereses y al distri-
buir los riegos, puede ocurrir que el contrato, de ejecutarse en las mismas
condiciones, pierda por completo su sentido originario y tenga consecuen-
cias totalmente distintas de las que las partes habían proyectado o debían
razonablemente proyectar. Es este el viejo problema de la cláusula rebus
sic stantibus, de la consideración de las ‹circunstancias transformadas›, de
cuáles son los supuestos en que una relación contractual existente es afec-
tada por una variación imprevista de las circunstancias con tal intensidad
que su ulterior manifestación no está justiicada a pesar del principio, tan
importante, de idelidad al contrato».

Por base objetiva del contrato ha de entenderse el conjunto de cir-

cunstancias y estado general de las cosas cuya existencia o subsistencia
es objetivamente necesaria para que el contrato, según el signiicado de
las intenciones de ambos contratantes, pueda subsistir como regulación
dotada de sentido. La base objetiva del negocio desaparece cuando la
relación de equivalencia entre prestación y contraprestación presupuesta
en el contrato se ha destruido; cuando la común inalidad expresada en
el contenido del contrato, haya resultado deinitivamente inalcanzable.
Para esta teoría objetiva, la base del contrato son todas las circuns-
tancias de carácter general, sociales, económicas, la oscilación de la mo-
neda utilizada, etc., que aunque las partes no las hayan considerado en
forma consciente, pero sin las cuales el contrato no cumple la inalidad
perseguida, por lo que se desnaturalizaría la esencia contractual al exigir
a una de las partes el cumplimiento de una prestación desproporciona-
da. Cuando desaparece el substrato o base (objetiva) del negocio, como
consecuencia de catástrofes colectivas, como guerra, inundación, huelga
general de transportes, el contrato no puede alcanzar su inalidad.
640 Aníbal Torres Vásquez

Para la teoría ecléctica de Lehmann, considerar una circunstancia

como base de un negocio jurídico, exige tres requisitos: a) que la im-
portancia de dicha circunstancia para que una de las partes celebre el
contrato fuera conocida por el otro contratante; b) que una de las partes
tuviera la certeza de la existencia, subsistencia o producción posterior
de la circunstancia, ya que —de lo contrario— hubiera determinado al
otro contratante a aceptarla como condición, de la cual habría dependido
la existencia del acto; c) que, en el supuesto no existir tal certidumbre,
otro contratante —de acuerdo con la inalidad del contrato— hubiera
aceptado la imposición de la condición, o hubiera tenido que acceder
a ella procediendo de buena fe.10

4.3. Teoría de la buena fe y equidad

Según esta teoría, pretender ejecutar la prestación devenida en exce-
sivamente onerosa por circunstancias extraordinarias e imprevisibles,
que han trastocado el equilibrio contractual, es violentar la buena fe y
la equidad. La cláusula rebus sic stantibus se apoya en la buena fe y la
equidad, y es aplicada cuando un posterior y extraño acontecimiento
imprevisible produzca un extraordinario desequilibrio en las prestacio-
nes. Siempre que se realicen todos los requisitos del supuesto normativo,
el juez tiene el poder de revisar o resolver el contrato.
Nuestro Derecho positivo está vinculado con la teoría de la buena
fe. El artículo 1362 del Código Civil establece que «los contratos deben
negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y
común intención de las partes». Es obvio que no actúa de buena fe el
acreedor que pretende obtener un lucro desmedido aun a costa de la
desgracia de su deudor, cuando el lucro del uno y la recíproca desgracia
del otro son la consecuencia de la obra y gracia de un hecho extraordi-
nario e imprevisible que irrumpe en el contrato deformando sus efectos
naturales. Precisamente uno de los ines del principio de la buena fe
consiste en corregir la injusticia sobrevenida con el rompimiento del
equilibrio contractual original.
Para los ines de revisión del contrato por excesiva onerosidad,
la buena fe debe ser indagada considerando los ines del contrato, la

10
ALTERINI y otros, Derecho de las obligaciones civiles y comerciales, p. 372.
 Excesiva onerosidad de la prestación 641

conducta anterior, simultánea y posterior de los contratantes, su actuar

diligente o negligente, con previsión o sin ella, las condiciones que ro-
dearon la estipulación, la extraordinariedad y la imprevisibidad de las
condiciones sobrevivientes.

4.4. Teoría del abuso del derecho

Si en una situación de imprevisión contractual, el acreedor pretende
el cumplimiento de la prestación, no obstante que ha devenido en ex-
cesiva onerosa por virtud de sucesos extraordinarios e imprevisibles,
está ejerciendo abusivamente su derecho de exigir el cumplimiento del
contrato, no obstante que le ley no lo ampara.
El ejercicio abusivo del derecho está regulado en el artículo II del
Título Preliminar el Código Civil.
Hacemos notar que en el Derecho comparado, la teoría del abu-
so del derecho es de aplicación cuando en el caso concreto falla algún
requisito de aplicación del principio de la excesiva onerosidad de la
prestación. Así, el artículo 1198 del Código argentino establece que
el deudor que está en mora no puede solicitar la resolución del con-
trato por excesiva onerosidad de la prestación. Alterini11 reiere que
si el vendedor de un inmueble a precio pagadero en cuotas es afec-
tado por una súbita hiperinlación, y no está en situación de argüir
la doctrina de la imprevisión por haber caído en mora, no obstante
que el envilecimiento del precio ha convertido la compraventa en
una donación, pero si puede invocar la doctrina del ejercicio abusivo
del derecho, puesto que la jurisprudencia argentina, ha establecido
que el abuso del derecho paraliza los efectos del acto desviado, por
tanto, «no es admisible que el comprador pretenda escriturar el in-
mueble por un precio que no representa sino una porción mínima
del valor de aquél».

5. LEGISLACIÓN COMPARADA
El principio rebus sic stantibus o teoría de la imprevisión fue recogido en
el código bávaro de 1576, el prusiano de 1794 y el austriaco de 1812.

11
ALTERINI y otros, Derecho de las obligaciones civiles y comerciales, p. 375.
642 Aníbal Torres Vásquez

El Código civil francés, el español, el alemán no recogen la cláusula

rebus sic stantibus.
Sin embargo, la jurisprudencia alemana se ocupó de esta cláusula
durante la primera guerra mundial y la inlación que a ella siguió. El
Tribunal Supremo del Reich consideró que el obligado se libera de su
obligación si después de la guerra la prestación resulta, según su con-
tenido o signiicación económica, distinta de la que las partes habían
convenido; casos en los que el mantenimiento de la obligación de realizar
la prestación no puede conciliarse «con la consideración de la buena fe
y de los usos del tráico impuesta por los artículo 157 y 242 del Código
Civil alemán». En estos argumentos se fundamenta una sentencia de
1920: «El demandado se había obligado en abril de 1915 a entregar al
demandante un automóvil a ser posible inmediatamente después de
la paz». El demandado se opuso a la pretensión de cumplimiento, ale-
gando que «no podía serle exigido el cumplimiento del contrato en las
antiguas condiciones por haber variado de modo absoluto las circuns-
tancias económicas decisivas para la ejecución del contrato». En casos
como éste, el Tribunal del Reich abrió el camino a consideraciones de
equidad y a introducir en la jurisprudencia puntos de vista ajenos al
contrato, como el de la ruina económica del deudor o que se coloque a
éste al borde de la ruina económica.12
La mayoría de las legislaciones posteriores a las guerras mundiales
tipiican la teoría de la excesiva onerosidad de la prestación.
El Código suizo de las obligaciones consagra la cláusula rebus sic
stantibus limitándola al contrato de obra. Dispone el artículo 373, II,
OR: «No obstante, si las circunstancias extraordinarias, imprevisibles o
excluidas por las presuposiciones admitidas por ambas partes, impiden
o diicultan excesivamente la terminación de la obra, podrá el juez au-
torizar a su arbitrio la elevación del precio o la resolución del contrato».
El artículo 2 del Código suizo declara que cada uno ha de actuar en
el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones
conforme a la buena fe.
El Código polaco de las obligaciones de 1935 establece en el
artículo 269: cuando por consecuencia de sucesos excepcionales tales

12
LARENZ, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, pp. 100 y ss.
 Excesiva onerosidad de la prestación 643

como guerra, epidemia, pérdida total de cosechas y otros cataclismos

naturales, la ejecución de la prestación chocaría con diicultades ex-
cesivas o amenazaría a una de las partes con una pérdida exorbitante
que las partes no han podido prever desde la conclusión del contrato,
el Tribunal puede, si lo juzga necesario, según los principios de la bue-
na fe y después de haber tomado en consideración los intereses de las
dos partes, ijar el modo de ejecución, el modo de la prestación y aun
pronunciar la resolución de la convención.
El Código Civil italiano de 1942 es el que lo regula con la mayor
precisión y claridad estableciendo:
Artículo 1467.- «Contrato con prestaciones recíprocas. En los contratos de eje-
cución continuada o periódica o de ejecución diferida, si la prestación de
una de las partes hubiera llegado a ser excesivamente onerosa por aconte-
cimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte que deba tal prestación
podrá demandar la resolución del contrato, con los efectos establecidos en
el artículo 1458.13 La resolución no podrá ser demandada si la onerosidad
sobrevenida entra en el área normal del contrato. La parte contra quien
se hubiere demandado la resolución podrá evitarla ofreciendo modiicar
equitativamente las condiciones del contrato».
Artículo 1468.- «Contratos con obligaciones de una sola de las partes.- En la hipó-
tesis prevista por el artículo precedente, si se trata de un contrato en el que
una sola de las partes hubiese asumido obligaciones, ésta podrá pedir una
reducción de su prestación de su prestación o bien una modiicación en las
modalidades de ejecución, suicientes para reducirlas a la equidad».
Artículo 1469.- «Contrato aleatorio.- Las normas de los artículos precedentes
no se aplican a los contratos aleatorios por su naturaleza o por voluntad
de las partes».

El Código Civil argentino, en el artículo 1198 modiicado por ley

17.711, tomando como modelo el texto del Código italiano, consagra
el principio de la buena fe y la teoría de la imprevisión como causal
eximente de imputabilidad, en los términos siguientes:

13
Artículo 1458.- Efectos de la resolución.- La resolución del contrato por incumplimiento
tiene efecto retroactivo entre las partes, salvo el caso de contratos de ejecución conti-
nuada o periódica, respecto de los cuales el efecto de la resolución no se extiende a las
prestaciones ya efectuadas.
La resolución, aunque se hubiese pactado expresamente, no perjudica los derechos
adquiridos por los terceros, salvo los efectos de la transcripción de la demanda de
resolución.
644 Aníbal Torres Vásquez

Artículo 1198.- «Los contratos deben celebrase, interpretarse y ejecutarse de

buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron
o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. En los contratos
bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de
ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes
se torna excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e im-
previsibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato.
El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva
onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En
los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanza a los efectos
ya cumplidos. No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado
con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución
ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato».

El Código Civil griego de 1946 permite la revisión del contrato por

devenir la prestación en desmesuradamente onerosa a in de reducirla
convenientemente o resolver el contrato:
Artículo 388.- «Si las circunstancias en las cuales, teniendo en cuenta la
buena fe y los usos admitidos en los negocios, las partes se han basado prin-
cipalmente para la conclusión de un contrato sinalagmático, son variadas
posteriormente por razones extraordinarias que no pudieron ser previstas
y que por razón de una variación, la prestación del deudor, en atención a
la contraprestación, deviene desmesuradamente onerosa, el tribunal pue-
de, si lo demanda el deudor, reducirla, según su apreciación, a la medida
conveniente, o también decidir la resolución de todo el contrato o de parte
aún no ejecutada. Pronunciada la resolución del contrato, se extinguen las
obligaciones de cumplir las prestaciones pendientes y las partes contratan-
tes quedan recíprocamente obligadas a restituir las prestaciones recibidas,
siguiendo las disposiciones relativas al enriquecimiento sin causa».

El Código Civil del Paraguay regula la resolución del contrato por

sobrevenida onerosidad de la prestación:
Artículo 672.- «En los contratos de ejecución diferida, si sobrevinieren cir-
cunstancias imprevisibles y extraordinarias que hicieren la prestación ex-
cesivamente onerosa, el deudor podrá pedir la resolución de los efectos del
contrato pendientes de cumplimiento. La resolución no procederá cuando
la onerosidad sobrevenida estuviera dentro del alea normal del contrato,
o si el deudor fuere culpable. El demandado podrá evitar la resolución del
contrato ofreciendo su modiicación equitativa. Si el contrato fuere unilateral,
el deudor podrá demandar la reducción de la prestación o la modiicación
equitativa de la manera de ejecutarlo».
 Excesiva onerosidad de la prestación 645

El Código de Comercio de Colombia prescribe:

Artículo 868.- «Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o impre-
visibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva,
periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimien-
to a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente
onerosa, podrá ésta pedir su resolución. El juez procederá a examinar las
circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello
es posible, los reajustes que la equidad indique, en caso contrario, el juez
decretará la terminación del contrato. La imprevisión no se aplicará a los
contratos aleatorios ni de ejecución instantánea».

El Código Civil portugués contiene una fórmula vinculada a los

principios de la buena fe y la equidad:
Artículo 437.- «Si las circunstancias en que se basaron las partes para decidirse
a contratar hubieran sufrido una alteración anormal, la parte perjudicada
tiene derecho a la resolución del contrato, o a su modiicación conforme a
la equidad, siempre que la pretensión de que cumpla con las obligaciones
que asumiera afecte gravemente los principios de la buena fe y no queden
cubiertos por los riesgos propios del contrato. Requerida la resolución, la
parte contraria puede oponerse a esa petición, declarando aceptar la modi-
icación del contrato en los términos del anterior párrafo».

Artículo 438.- «La parte perjudicada no goza del derecho de resolución o

modiicación del contrato, si se hallaba en mora en el momento en que
sobrevino la alteración de las circunstancias».

En el Derecho inglés, como reiere Larenz,14 la circunstancia de que

el contrato, objetivamente considerado, haya resultado carente de objeto,
aun cuando el acto en que consista la prestación del deudor continúe
siendo posible, aparece en los conocidos «casos de coronación», análogos
al clásico ejemplo del alquiler de ventana, como los siguientes:
a) Es Leading Case el caso Krell vs. Henry. El demandante había alqui-
lado al demandado su vivienda, situada en Londres, para el día
del desile de la coronación de Eduardo VII, en cuyo itinerario se
encontraba la casa. El demandado subarrendó los puestos en la
ventana de la vivienda. El desile de la coronación se suspendió.
El Juez desestimó la demanda encaminada al pago de la renta

14
LARENZ, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, pp. 125 y ss.
646 Aníbal Torres Vásquez

convenida, porque el motivo para celebrar este contrato era para

ambas partes el que este acontecimiento se realice, o sea ha caído
la base del contrato.
b) Caso paralelo Herne Bay Co. vs. Hutton. También con motivo de
la coronación de Enrique VII, un empresario había letado un
barco con el propósito de facilitar a los curiosos la contemplación
de la anunciada revista de la lota. La revista fue suspendida.
El juez admitió la demanda del propietario del barco, consi-
derando que la suspensión de la revista cae dentro del riesgo
que el propietario ha de soportar. La celebración de la revista
ha sido únicamente el motivo de una de las partes (Merely the
motive or inducement to one party), del empresario, pero no la base
objetiva (basis) en atención a la cual habían celebrado ambas el
contrato.
El diferente tratamiento de ambos casos está justiicado. En el
primero, la vivienda sólo podría alquilarse por uno o dos días
pensando en el desile de la coronación. El motivo era para
ambas partes el que este acontecimiento se realice. El propie-
tario del barco, por el contrario, lo alquilaba con frecuencia,
no importándole el in determinado para el que quería usarlo
la otra parte. Esta hubiese podido organizar con el barco otro
viaje. El facilitar a los curiosos la contemplación de la revista de
la lota era tan sólo un in unilateral y arbitrario de una parte,
y no el in común del contrato. La celebración de la revista no
era la base del contrato. En el primer caso ha caído la base del
contrato, mientras que el otro sólo se ha frustrado el motivo, el
in unilateral de una de las partes. Los tribunales ingleses han
establecido que en el primer caso ha caído la base del contrato,
mientras que en el otro sólo se ha frustrado el motivo unilateral
de una de las partes.
c) El caso Horlock vs. Beal, un barco inglés fue incautado en Hamburgo
al estallar la guerra el 4 de agosto de 1914, pero la tripulación no
fue internada en Alemania hasta dos meses más tarde y reclamó
la paga convenida correspondiente a estos dos meses. El tribunal
resolvió que el contrato quedó resuelto desde el 4 de agosto de
1914, porque the further performance of the service became impossible
in a commercial sense as from August 4th. En otros casos similares,
 Excesiva onerosidad de la prestación 647

los tribunales ingleses resolvieron admitiendo que el impedimento

transitorio de la prestación debía considerarse como imposibili-
dad permanente, ya que, al terminar la guerra, la ejecución bajo
circunstancias modiicadas constituiría una prestación «comple-
tamente distinta» a la estipulada.
Los tribunales ingleses examinan, si conforme a la naturaleza
del contrato, las partes lo hubiesen celebrado sobre la base de que una
determinada circunstancia o situación de hecho subsistiría, que ello
sea así no depende de que las partes hubiesen tenido realmente una
representación de esta base del contrato, sino de que hubiesen tenido
que presuponer, según el sentido del convenio, tal base y admitirla
como parte constitutiva de su convenio (como una implied condition).
La desaparición de una situación de hecho, que constituye la base de
la relación contractual, produce la resolución del contrato. La implied
condition del common law y la buena fe del derecho continental, conducen
a lo mismo.
De la legislación y jurisprudencia comparadas, especialmente del
sistema romano germánico, se concluye que si bien es cierto que los
contratos se celebran para cumplirse, pacta sunt servanda, pero cuando
el contrato es de ejecución continuada, periódica o diferida, y una de
las prestaciones sobreviene en excesivamente onerosa a consecuencia de
acontecimientos extraordinario e imprevisible, el deudor que deba tal
prestación está legitimado (por la cláusula rebus sic stantibus, llamada
también: cláusula tácita rebus sic stantibus, teoría de la imprevisión o
principio de la excesiva onerosidad de la prestación) para solicitar que
judicialmente se recomponga la ecuación económica del contrato o que
éste se resuelva.

6. LA EXCESIVA ONEROSIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL

Artículo 1440.- «En los contratos conmutativos de ejecución continuada,

periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede
solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a in de
que cese la excesiva onerosidad.

Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las

circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la
648 Aníbal Torres Vásquez

resolución del contrato. La resolución no se extiende a las prestaciones

ejecutadas».15

6.1. Deinición legal

Del articulado que regula la teoría de la excesiva onerosidad de la presta-
ción se deduce que en los contratos con prestaciones recíprocas, conmu-
tativos, de ejecución continuada, periódica o diferida, cuando antes de su
ejecución una de las prestaciones deviene en excesivamente onerosa por
el advenimiento de circunstancias extraordinarias e imprevisibles, que
creen un grave desequilibrio entre prestación y contraprestación, siempre
que la ejecución no sea diferida por dolo o culpa de la parte perjudicada,
ni que la excesiva onerosidad entre en el riesgo normal del contrato,16 la
parte perjudicada puede solicitar al juez la revisión del contrato con el
in de restablecer el equilibrio original de las prestaciones, mediante la
reducción de la prestación o aumento de la contraprestación, y si ello no
fuera posible o lo solicitara el demandado, se resuelva el contrato. Si el
contrato es con prestación a cargo de una sola de las partes, el obligado
puede accionar por excesiva onerosidad para que se reduzca la prestación
o, si ello no es posible, se resuelva el contrato.
Entre mantener el contrato o resolverlo, la ley ha optado por hacer
prevalecer el primero (principio de conservación del contrato), o sea por
salvar la eicacia del contrato, previo el restablecimiento del equilibrio
contractual original y, solamente si ello no fuera posible o lo solicitara
el demandado, ir a la resolución.
Como expone Razzónico,17 los contratos celebrados en épocas nor-
males se pueden revisar judicialmente cuando «en forma repentina, vio-
lenta e imprevisible sobrevienen circunstancias radicalmente opuestas

15
Los artículos citados sin mencionar el cuerpo legal al que pertenecen, son del Código civil.
16
Flah y Smayevsky: para que proceda la teoría de la imprevisión se requiere: «a) que so-
brevenga un hecho o hechos de naturaleza totalmente imprevisible y extraordinaria;
b) que no esté vinculado al riesgo propio del contrato; c) que sea ajeno y externo a quien
lo invoca; d) que no medie culpa, negligencia, mora relevante o falta de cuidado del dam-
niicado; e) que convierta la obligación en excesivamente onerosa para el obligado, sin
necesidad de que se torne de cumplimiento imposible; f) que evidencie un desequilibrio
muy notorio en las prestaciones que de ninguna manera podía haber sido representado
por las partes al contratar». (FLAH, Lily R. y Miriam SMAYEVSKY. Ob. cit., p. 35).
17
Rezzónico en ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Lima:
Gaceta Jurídica, tomo I, p. 201.
 Excesiva onerosidad de la prestación 649

de las existentes en el momento de contratar, como por ejemplo, el alza

o la baja de los valores, la desvalorización de la moneda, la inlación».
No se puede dejar consumar la ruina de un comerciante desgraciado,
cuya sola equivocación es no haber previsto lo imprevisible.
Con la norma del artículo 1440, que tiene como antecedentes al
artículo 1467 del Código italiano y al artículo 1198 del Código argentino,
se trata de resguardar o restablecer la conmutatividad del contrato o
su ecuación económica alterada por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles, para ambos contratantes, que han tornado a una de las
prestaciones en excesivamente onerosa, que de exigirse el iel cumpli-
miento del contrato se estaría violando el principio de la buena fe al
permitir que una de las partes se beneicie excesiva e injustamente en
perjuicio de la otra.
La revisión judicial del contrato no tiene por objetivo que el juez
establezca una equivalencia perfecta en las prestaciones o que se con-
vierta en gestor del contratante poco hábil para los negocios, sino que
restablezca en los posible el valor originario de las prestaciones, elimi-
nando la lagrante injusticia sobrevenida, y, de no ser posible el resta-
blecimiento del equilibrio contractual originario, decida la resolución.
Queda entendido que no procede la revisión del contrato por el
desequilibrio contractual existente desde el momento del perfecciona-
miento del contrato, ni por la sobrevenida excesiva onerosidad como
consecuencia de la veriicación de eventos previsibles. En todo caso,
cuando la desproporción entre las prestaciones es ab initio, la cuestión
podrá ampararse en la rescisión del contrato por lesión si se cumple los
otros requisitos del supuesto normativo del artículo 1447.
El artículo 1440 no es aplicable cuando el contrato ha sido ejecu-
tado, aun cuando eventos sucesivos, extraordinarios e imprevisibles,
rompan repentinamente con el equilibrio de las prestaciones ya reali-
zadas, frustrando las expectativas de las partes. Por ejemplo, tan luego
como las partes cumplen sus obligaciones en un contrato de compra-
venta de ejecución diferida, se produce una devaluación traumática
que determina que el precio recibido por el vendedor se reduce a la
nada o a un valor irrisorio. En el momento en que el contrato se ejecutó
completamente cumplió su función económica, sobre la cual no pueden
incidir circunstancias sobrevivientes.
650 Aníbal Torres Vásquez

6.2. Diferencias entre imposibilidad y excesiva onerosidad de la

prestación
Hay diferencias entre resolución por sobrevenida imposibilidad de la
prestación regulada en los artículos 1431 a 1434 y la resolución por
sobrevenida excesiva onerosidad de la prestación disciplinada en los
artículos 1440 a 1446. En la primera la prestación es imposible de
cumplimiento, en cambio en la segunda sólo hay diicultad para
cumplirla; en otros términos, en la primera hay imposibilidad de la
prestación y en la segunda existe imposibilidad de alcanzar el in
del contrato. Solamente en la segunda se exige como requisito, la
veriicación de un evento extraordinario e imprevisible. A la primera
se aplica la teoría del riesgo, y opera de pleno derecho; en cambio,
la resolución por excesiva onerosidad de la prestación requiere de
sentencia judicial.
Dentro de la teoría del riesgo, la prestación es imposible de cum-
plirse, el obstáculo que ha generado la imposibilidad es insuperable,
como ocurre con la fuerza mayor y el caso fortuito, razón por la que
el deudor queda automáticamente liberado de ejecutar su prestación,
pues, nadie puede ser obligado a lo imposible; el contrato se resuelve
de pleno derecho (ipso iure). En cambio, en el ámbito de la doctrina de
la imprevisión la prestación que ha devenido en excesivamente onerosa
es posible de cumplirse, pero generando un excesivo sacriicio para el
deudor y un desmedido beneicio para el acreedor. Precisamente, por-
que el hecho extraordinario e imprevisible no produce la imposibilidad
sino solamente la diicultad de la ejecución de la prestación devenida
en excesiva onerosa, la resolución no opera de pleno derecho, sino que
primero se debe intentar el reajuste de los efectos del contrato, y, sólo
si esto no es posible, decidir la resolución.
Como en todo conlicto derivado de relaciones civiles o comercia-
les, en una situación de sobrevenida excesiva onerosidad de la presta-
ción, las partes de mutuo acuerdo deben llegar a restablecer el equilibrio
entre las prestaciones o dejar sin efecto el contrato (artículo 1313); si
ello no es posible deben ir a la negociación contando el asesoramiento
de un abogado; si con la negociación no resuelven el conlicto pueden
recurrir a la conciliación extrajudicial; y sólo en última instancia pueden
someter el caso a arbitraje o a decisión judicial.
 Excesiva onerosidad de la prestación 651

6.3. Ámbito de aplicación

La revisión del contrato por sobrevenida excesiva onerosidad de la
prestación se aplica a los contratos con prestaciones recíprocas, conmu-
tativos, de ejecución continuada, periódica o diferida; a los contratos
con prestación a cargo de una sola de las partes, también de ejecución
continuada, periódica o diferida; a los de ejecución inmediata cuando
la ejecución de la prestación se ha diferido por causa no imputable al
deudor; a los aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produce por
causas extrañas al riesgo propio del negocio.
Conforme al artículo 1440, la teoría de la excesiva onerosidad se
aplica a «los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica
o diferida», quedando marginados lo contratos de ejecución inmediata.
De acuerdo con esta norma, el principio de la excesiva onerosidad de
la prestación es aplicable a todas las obligaciones contractuales que
puedan ser afectadas por la acción del tiempo, ya sea la prestación de
ejecución continuada, periódica o diferida, como ocurre con las some-
tidas a condición o a plazo. En una palabra, la teoría se aplica a todos
los contratos conmutativos en los que hay un lapso entre la celebración
y el cumplimiento del contrato.
Con relación al contrato de compraventa a plazos existen opiniones
encontradas, de un lado se sostiene que «sólo cabe aplicar la teoría de la
imprevisión en aquellos contratos de ejecución diferida en razón del tracto
sucesivo, en los cuales las prestaciones que deban sobrevenir resulten
sustancial e imprevistamente alteradas en relación a las establecidas por
las partes con cuidado y previsión»,18 según esta opinión, como el contrato
de compraventa no es de tracto sucesivo, sino de ejecución instantánea,
no cambiando su naturaleza por el hecho de que se diiera la ejecución
de una de las prestaciones, no le es aplicación la acción por sobrevenida
excesiva onerosidad de la prestación. De otro lado, según la opinión pa-
ralela: «No puede merecer reparos la aplicabilidad de la cláusula rebus
sic stantibus en los contratos de compraventa, desde la perspectiva de los
contratos de ejecución diferida que menciona el artículo 1198 del Código
Civil.19 Ello es así, ya se considere que los contratos de ejecución diferida

18
Jurisprudencia argentina, en FLAH y SMAYEVSKY, ob. cit., p. 165.
19
Se reiere al artículo 1198 del Código Civil argentino que en su segunda parte prescribe:
«En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos
652 Aníbal Torres Vásquez

son aquellos en los cuales la ejecución de una prestación ha quedado

postergada en el tiempo, como ocurre en las obligaciones sujetas plazo
o condición, porque es obvio que en tal supuesto encuadra la venta con
pago del precio en cuotas o plazos; o ya en la hipótesis que conceptúe
el plazo como modalidad de la categoría de «contratos instantáneos»,
y se reserva la caliicación de «contratos de ejecución diferida» para
aquéllos que estén sometidos a una condición, o un evento futuro o
incierto, porque aquí se ha sostenido, con buen criterio, que el plazo a
los efectos de la resolución por excesiva onerosidad debemos asimilarlo
al contrato de ejecución diferida, máxime que en esta cuestión lo que
cuenta es la proyección de un contrato en el tiempo, sea bilateral o uni-
lateral, conmutativo o aleatorio».20 Por supuesto que esta es la solución
que se ajusta a la justicia conmutativa, a la moral, al orden público y a
la buena fe.
Para la aplicación del principio de la excesiva onerosidad de la
prestación basta que exista un lapso entre el nacimiento del contrato y
su cumplimiento, puesto que en ese interregno pueden ocurrir aconte-
cimientos imprevisibles que irrumpan en el contrato que tornen a una
de las prestaciones en excesivamente onerosa, no importando que el
contrato sea compraventa, arrendamiento, suministro, etc.
Si un contrato de compraventa, con precio diferido para ser pagado
en forma escalonada mediante cuotas periódicas, es afectado por una
súbita e imprevisible devaluación traumática de la moneda que reduce
el precio a la nada, es obvio que se tiene que aplicar la teoría rebus sic
stantibus con el in de que se restablezca el equilibrio contractual para
que se realice la justicia conmutativa, o si no es posible el reajuste de
las prestaciones, para que se resuelva el contrato. Como se observa, se
trata de una compraventa, y como tal de un contrato conmutativo, de
ejecución diferida, en el cual se ha roto el equilibrio contractual como
consecuencia de un hecho extraordinario e imprevisible, es decir, las
circunstancia que rodearon su celebración se han modiicado inesperada
y drásticamente, lo que autoriza la aplicación de la teoría de la excesiva
onerosidad de la prestación.

de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se torna

excesivamente onerosa […]».
20
Jurisprudencia argentina, en FLAH y SMAYEVSKY, ob. cit., p. 165.
 Excesiva onerosidad de la prestación 653

Sólo una defensa a ultranza del principio nominalista, que desco-

nozca el valor de cambio o en curso del dinero, puede conducir a que la
solución desemboque en una decisión contraria a la justicia y a la buena
fe,21 por la que se transiera la propiedad de un bien a cambio de un precio
envilecido gracias a un hecho excepcional e imprevisible que ha conver-
tido a la prestación en excesivamente onerosa, obligándolo al deudor a
sufrir un excesivo sacriicio patrimonial, sólo por no haber previsto lo
imprevisible. La buena fe, que acompaña al contrato no sólo en la cele-
bración, sino también el momento de su ejecución, impide que se obligue
al deudor a ejecutar una prestación devenida en excesivamente onerosa
sin recibir a cambio nada o una contraprestación irrisoria, convirtiendo a
un contrato oneroso, como es la compraventa, en un contrato gratuito.

6.4. Requisitos
Para que proceda la aplicación del principio de la excesiva onerosidad
de la prestación se requiere:

6.4.1. Que el contrato, en principio, sea con prestaciones recíprocas,

conmutativo, de ejecución continuada o periódica, o diferida
El contrato es con prestaciones recíprocas cuando engendra obligaciones
para todas las partes, hay prestación y contraprestación, las mismas
que son interdependientes. Por ejemplo, a la prestación del vendedor
consistente en transferir la propiedad del bien que se vende corresponde
la contraprestación del comprador de pagar el precio en dinero. Como
la compraventa, son contratos con prestaciones recíprocas el arrenda-
miento, suministro, el mutuo con intereses, el mandato remunerado,
el contrato de locación de servicios, el de trabajo, en in, la mayoría de
los contratos nominados o innominados.
El contrato es con prestación a cargo de una sola de las partes cuando
genera obligaciones para una sola de las partes, una de ellas es solamente

21
La jurisprudencia argentina ha resuelto: «La resolución contractual —compraventa en
el caso— por aplicación de la teoría de la imprevisión reconoce, en última instancia,
como fundamento la buena fe y la necesidad inmanente de que tal buena fe no se vea
traicionada por circunstancias sobrevivientes y extrañas a la voluntad y acción de
los propios contratantes. Es una razón de equidad, de moralidad intrínseca, lo que
determina la necesidad de revisar y eventualmente nuliicar un convención» (FLAH y
SMAYEVSKY, op. cit., p. 142).