Error de prohibición invencible e indirecto como propuesta

para eximir de responsabilidad penal al suboficial Elvis

Miranda Rojas. A propósito de la Casación 466-2017,
Lambayeque

Escribe: Luis Miguel Sandoval Castro

Sumario: 1. introducción; 2. El cumplimiento de un deber haciendo

uso del arma, u otro medio de defensa que cause lesión o muerte; 3.
El error de prohibición y sus clasificaciones; 4. El error de
prohibición “vencible e indirecto” aplicado en la Casación 466-2017,
Lambayeque (caso suboficial Quispitongo Pérez); 5. Aplicación del
error de prohibición de carácter “invencible”, como propuesta para
eximir de responsabilidad penal a Elvis Miranda Rojas.

Artículo 14°. Error de tipo y error de prohibición

El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que
agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si
fuere vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare
prevista como tal en la ley.

El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal,

excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuará la pena.

1. Introducción

Mucha indignación y debate ha originado el caso del suboficial Elvis Miranda

Rojas, a quien en principio se le dictó prisión preventiva por abatir a un presunto
delincuente en Piura. Hoy el procesado se encuentra en libertad al haberse
declarado fundado su demanda de hábeas corpus interpuesto ante el Segundo
Juzgado de Investigación Preparatoria de Huancayo.
Los hechos son muy conocidos, se le imputa haber dado muerte a Juan Ramírez,
en circunstancias que este último huía de su detención, luego de haber hurtado un
teléfono celular a un ciudadano por las calles de un distrito piurano. Miranda, le
habría disparado por la espada a Ramírez, bajo la creencia de que él tenía un
arma de fuego, ya que, al momento de su fuga, dicho sujeto hizo el ademán de
sacar un objeto de la altura de su cintura; sin embargo, al hacerle el registro al
occiso, no se le encontró arma alguna. Siendo así, en el presente trabajo
desarrollaremos la figura jurídica del error de prohibición, sus clases, y
comentaremos la Casación 466-2017, Lambayeque cuyos hechos son muy
similares al ocurrido en Piura, para finalmente proponer la aplicación de la figura
jurídica del error de prohibición invencible e indirecto, teniendo en cuenta
ciertos criterios que permiten sustentar nuestra postura.

2. El cumplimiento de un deber haciendo uso del arma, u otro medio de

defensa que cause lesión o muerte

El cumplimiento de un deber se encuentra regulado en el art. 20°.11 del Código

penal. Es una causal de justificación (innecesaria, porque ya existe el art. 20°.8
del mismo Código) que exime de responsabilidad penal al policía o militar que
hace uso de sus armas ante el deber de cumplir con sus obligaciones.

La anterior redacción decía de manera textual: “uso de armas en forma

reglamentaria”. La redacción actual ha suprimido la condición “reglamentaria”,
dejando cierta complejidad al momento de interpretar esta causal. Sin embargo,
se debe considerar que esta eximente de responsabilidad penal se encuentra
sometida a criterios de legalidad, necesidad, y proporcionalidad, que limitan el
exceso por parte del policía o militar.

La tesis del cumplimiento del deber, en el presente caso materia de análisis, se

desvanece a todas luces cuando el nivel de la fuerza ejercida -uso del arma letal
por parte del procesado-, es innecesaria y desproporcional a la resistencia o
amenaza ofrecida -resistencia pasiva sin agresión por parte del occiso-.[1] En ese
sentido, respaldar jurídicamente el uso de la fuerza letal dentro de un marco
normativo, es imposible.

3. El error de prohibición y sus clasificaciones

Esta figura reposa en el segundo párrafo del art. 14° del Código Penal. En
el error de prohibición, el sujeto ha cometido un hecho típico y antijurídico. Él
desconoce o se equivoca acerca de la existencia de la ilicitud de su
comportamiento (desconoce que su conducta está prohibida). V. gr. el director de
un hospital que bajo la creencia de que es su derecho como director usar el
celular del Estado, realiza llamadas telefónicas a su esposa e hijos. Dicho director
cree que está facultado para llamar, puesto que goza de un cargo, y porque no se
le ha comunicado de manera escrita alguna prohibición de usar el teléfono
asignado. Sin embargo, el funcionario incurre en un error de prohibición en el
delito de peculado de uso, dado que es sancionable penalmente, el uso -para fines
ajenos o personales- de un instrumento de propiedad de la administración
pública.

El error puede ser i) vencible: es decir, el agente al actuar con el cuidado debido,
puede evitar y salir del error en el que se encuentra (es un error evitable que
atenuará la pena); ii) invencible: pese a que el agente ha actuado con la cautela
debida, no ha podido salir del error en el que se hallaba (es un error inevitable
donde se elimina la culpabilidad y en efecto, se excluye de responsabilidad penal
al sujeto).

Al respecto, según ROJAS, el error de prohibición admite otras clasificaciones;

así tenemos: iii) error directo: es aquel error sobre la prohibición que supone el
comportamiento llevado a cabo y que el agente considera no prohibido
penalmente. V. gr. una mujer aborta creyendo que el aborto no está penalizado en
el Perú; iv) error indirecto: el error recae sobre la existencia de una causa de
justificación, que en realidad no existe legalmente, y con base a la cual el agente
desarrolla acciones defensivas o de superación del aparente peligro. [2]

Al respecto, ZUGALDÍA, indica que dentro de esta modalidad de error de

prohibición indirecto suelen distinguirse, a su vez, distintos supuestos: a) el error
sobre la existencia de una causa de justificación; b) el error sobre los límites de
una causa de justificación; y c) el error sobre los presupuestos fácticos de una
causa de justificación.[3] Con respecto a este último -que es el que nos interesa-
se produce cuando el autor cree erróneamente que concurren las circunstancias
de hecho -de una causa de justificación- que le hubieran autorizado a actuar
como lo hizo. En efecto, de acuerdo con el modo en que se suscitaron los hechos,
Elvis Miranda Rojas habría incurrido en este supuesto, ya que él creyó que su
vida corría peligro; pensó que existía un peligro real e inminente de muerte que
en realidad no lo hubo. Más adelante explicaremos más detalles.

4. El error de prohibición “vencible e indirecto” aplicado en la Casación

466-2017, Lambayeque (caso suboficial Quispitongo Pérez)

En la presente casación, los hechos son idénticos al caso del suboficial Miranda
Rojas. La sentencia dice a la letra:

Según lo declarado por el propio encausado, en el momento que éste efectuó los
disparos contra la víctima, ella se hallaba de espaldas y con la mano en el
bolsillo, lo que haría suponer que se encontraba armado. Sin embargo, este
hecho incierto no fue debidamente evaluado por el procesado quien
erróneamente lo consideró real y procedió a disparar sobre el cuerpo del
agraviado. Posteriormente, al efectuarse un registro sobre el cadáver, no se
halló arma alguna. En consecuencia, cabe estimar que el procesado Quispitongo
Pérez, actuó bajo un error de prohibición vencible e indirecto, respecto a los
presupuestos de la autorización regulada en el art. 20°.11 del Código Penal,
para hacer uso de su arma de fuego reglamentaria. [4]

De esta forma, al determinarse en la sentencia casatoria que el error fue de

carácter vencible (es decir, el suboficial Quispitongo Pérez sí podía salir de su
error al momento de los hechos), al procesado se le atenúa la pena,
imponiéndosele solo 4 años de pena privativa de libertad suspendida. Sin
embargo, una crítica a esta casación es que no se motiva fehacientemente la
adopción de la vencibilidad del error de prohibición.

En ningún extremo se fundamenta y valora los hechos ocurridos, ni tampoco se

describen criterios objetivos que permitan a los magistrados, dirimir el caso
amparándose en la figura jurídica materia de comentario. Por ello, propongo lo
expuesto en las líneas siguientes.

5. Aplicación del error de prohibición de carácter “invencible”, como

propuesta para eximir de responsabilidad penal a Elvis Miranda Rojas.

Nuestra humilde propuesta arriba a la posibilidad de que en el presente caso se

aplique el error de prohibición, así como se hizo en la Casación 466-2017,
Lambayeque, pero que en esta oportunidad se le otorgue al error el carácter
de invencible, trayendo como efecto, la exclusión de responsabilidad penal del
del procesado Miranda Rojas.

Además, no debemos olvidar que, de acuerdo a la doctrina mayoritaria y la

jurisprudencia penal, la invencibilidad del error radica en la imposibilidad del
agente de poder conocer la ilicitud de su acto. Sin embargo, cabe preguntarnos
cuándo es que estamos ante un error invencible. Para ello, VILLAVICENCIO,
propone analizar ciertos criterios que ayudan a resolver este tema. En primer
lugar, se tiene que tener en cuenta: a) la posibilidad del sujeto de conocer la
antijuricidad de su conducta por algún medio idóneo de información; y, en
segundo lugar: b) el tiempo con el que cuenta el sujeto para poder conocer la
antijuricidad de la conducta.[5] Dentro de estas posibilidades se deben también
valorar las circunstancias que se suscitaron antes, durante, y después de los
hechos.

Respecto al primer criterio planteado, consideramos que no existió un medio

idóneo para que Miranda Rojas se represente y sepa a ciencia cierta que su actuar
era arbitrario. El procesado no tuvo a su disposición algún medio al cual recurrir
de manera urgente antes de realizar el disparo que acabó con la vida de la
víctima, pues, desde un principio él no supo si el hoy occiso tenía o no un arma
de fuego. Los efectivos intervinientes, entre ellos Miranda Rojas, no se
entrevistaron con el propio agraviado del hurto, sino es un transeúnte quien les
advierte de la presencia del mototaxi en donde huían los facinerosos. Fue el
agraviado quien después de todo lo ocurrido informa que sus agresores no tenían
arma de fuego en su poder al momento de los hechos (según su declaración
preliminar).

Sumemos a todo esto, el hecho de que la víctima se encontraba a muchos metros

de distancia y de espaldas, siendo en esas circunstancias que hace el ademán de
sacar un objeto de la altura de la cintura, lo cual dio origen al disparo por parte
del efectivo Miranda, quien creyó erróneamente que existía contra él un peligro
inminente de muerte.

Respecto al segundo criterio, es evidente que los hechos se desarrollaron de

manera apresurada. Este factor ha impedido, al igual que lo antes señalado, que
Elvis Miranda pueda representarse y poder conocer la antijuricidad de su obrar.
Fueron solo segundos que tenía para decidir sobre su conducta; es por ello que,
hacer una reflexión ex ante resultó imposible. Pues, fue el ademán de sacar un
arma que impidió reflexionar su situación jurídica. Es más, teniendo en cuenta
las circunstancias suscitadas, no es posible darle la oportunidad a un delincuente
de lesionar o matar a su interviniente, más aún cuando el tiempo para decidir
sobre el disparo, es muy reducido.

Asimismo, consideramos que estos dos factores deben complementarse con las
circunstancias psicológicas del autor, es decir, mientras se desarrollaba este
evento criminoso, el procesado podría no haber estado emocionalmente bien. Las
emociones influyen en el pensamiento y en la conducta; siendo esto cierto y
comprobado, el estado emocional del investigado, no aportó en clarificar las
circunstancias.

Además, existe la posibilidad que el juzgador pueda también evaluar la no

incurrencia en hechos anteriores, iguales o semejantes a lo que hoy se investiga.
Es decir, no podría haber error de prohibición si es que el hoy procesado ya ha
sido investigado por este mismo hecho; si es así, Elvis Miranda Rojas ya
conocería que su conducta es contraria a Derecho.

Con todo lo expuesto líneas anteriores, no pretendemos proteger el accionar

policial que muchas veces resulta excesivo, sino que exigimos que el juzgador, a
fin de resolver estos hechos de sangre, se agencie de criterios que permitan
explicar y aclarar la presencia de un error de prohibición vencible, o invencible
en la cual podría incurrir un policía.

En definitiva, desde esta tribuna proponemos la inclinación por esta figura

jurídica del error de prohibición invencible e indirecto sobre los presupuestos
fácticos de una causa de justificación, que además de ser un criterio objetivo,
también resulta ser el más idóneo frente una conducta típica, antijurídica, pero no
culpable. La culpabilidad, como categoría del delito, exige que el sujeto conozca
la antijuricidad de su acción, y que teniendo la posibilidad de actuar de otra
manera, actúa contra el ordenamiento jurídico; este supuesto no es atribuible a
Elvis Miranda, su accionar elimina la culpabilidad.
[1] Según Decreto Legislativo N° 1186 – Uso de la fuerza por parte de la Policía
Nacional del Perú.

[2] Rojas Vargas, F.; Derecho penal- Parte general. Comentarios y

jurisprudencia, tomo I; p. 293

[3] Zugaldía Espinar J.; Comentario a la regulación del error de prohibición en el

código penal peruano; p. 2.

[4] Vid. fundamento décimo quinto de la Casación 466-2017, Lambayeque.

[5] Villavicencio Terreros F.; Derecho penal – Parte general; p. 621.