Maternidad Subrogada

“DIPLOMADO DE ANÁLISIS DEL DERECHO DE FAMILIA EN
TIEMPOS ACTUALES, CÓDIGO DEL NIÑO Y ADOLESCENTE,

MODIFICATORIAS Y JURISPRUDENCIA VINCULANTE"
CONTRATO DE MATERNIDAD
SUBROGADA O DE ALQUILER
 AUTORES:
 CAPUÑAY SIESQUEN, Yessica.
 MEJIA QUILICHE, Maritza.
Chiclayo, 09 de Diciembre del 2015.

CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER 2015
A Dios, fuente de nuestra inspiración

Y fortaleza para continuar en este arduo
Camino del estudio y superación.
A nuestras Padres por motivarnos

Día a día seguir por el camino del
Bien en nuestras vidas.
LOS AUTORES
2
La investigación biológica ha tenido un importante desarrollo en las últimas décadas, ante

lo cual la sociedad ha respondido con asombro. Las ciencias biológicas en materia
reproductiva han permitido solucionar problemas de fertilidad mediante técnicas
artificiales. De ahí que se sostenga que:
En los últimos años, la ciencia ha realizado grandes avances en el conocimiento

de los mecanismos que intervienen en la fertilidad y, con el aporte de la tecnología,
han aparecido nuevas metodologías que otorgan posibilidades concretas de
tratamiento hasta hace poco inimaginables.
Este panorama ha permitido comprender porque el hombre hoy en día aparece como
amo y señor en un mundo cada vez más secularizado por la ciencia. Se trata de un
control expresado en una amplia gama de esferas que van desde la manipulación
genética, interviniendo el patrimonio genético, hasta por medio de técnicas de
reproducción asistida, lograr distanciar la reproducción de la sexualidad, pudiendo ejercer
la primera sin ayuda de la segunda.
Este distanciamiento configura un nuevo control en la esfera más íntima de todo ser
humano, como lo es la reproducción, es decir aquella dimensión afectiva, procreativa y
física del acto conyugal. Ámbitos que se separan cuando los deseos de ser padres y la
fecundación artificial se conjugan, y que en la opinión de algunos rompe la unidad de
amor y vida que involucra el acto conyugal.
Dimensión tan íntima que cuando es intervenida tiene efectos no sólo jurídicos sino que
incluso políticos. En resumidas cuentas, en aquel deseo de procrear no sólo participaría la
pareja, sino que desde un primer momento intervendrían otras personas a saber, una
serie de expertos, médicos, donantes de gametos y un importante número de instituciones
3
médicas y administrativas, despojándose así de gran parte de lo en algún tiempo fue

privado y hoy es público.
En efecto, dicho cambio ha permitido concebir a estas técnicas artificiales de reproducción

no sólo como generadoras de la tradicional relación sexoreproducción, sino que también
como herramientas para un número importante de parejas infértiles y homosexuales, cuyo
acceso se ve limitado por la existencia de una regulación de carácter prohibitivo
sancionador o bien por la falta de un estatuto legal que fomente dichas técnicas.
Y es por ello que la maternidad subrogada aparece como alternativa frente al problema de
la infertilidad para miles de parejas, por tal razón la discusión generada en torno a la
maternidad subrogada desde su variante contractual, se vuelva relevante de investigar,
considerando que en los últimos años ha tomado un protagonismo importante por la
calidad de los derechos en juego, y la manera en que se ha abordado esta técnica.
4
CONTRATO DE
MATERNIDAD
SUBROGADA EN
EL PERU
5
El contrato de “maternidad subrogada” es entendido como el acuerdo por medio del cual
una mujer acepta quedar embarazada mediante un procedimiento de inseminación
artificial, para que luego, una vez que se produzca el nacimiento del bebé, lo entregue a
quien (o quienes) han contratado sus servicios, renunciando para ello a los derechos que
la ley confiere, así como al pago de una compensación, generalmente consistente en una
suma de dinero.
Asimismo, FARNÓS ESTHER en su obra “Filiación derivada del acceso a la maternidad

subrogada” define al contrato de maternidad subrogada, como:
“El acuerdo de voluntades entre dos sujetos mediante el cual una mujer fértil acepta
embarazarse y llevar en su vientre un niño para una persona con la intención de
entregárselo, con cargo de que se pague una determinada cantidad de dinero
además de los gastos de gestación”.
Según la doctrina afirma que existen diversas denominaciones desde las cuales se ha
querido presentar esta técnica reproductiva iniciando con el famoso vientre de alquiler,
maternidad portadora, gestación de sustitución18, gestación contratada y terminando en
la maternidad subrogada.
Desde el derecho comparado, los anglosajones lo entienden como surrogate mother, los
franceses como mére de substitution y mére porteuse, en Italia se emplea el vocablo
affitto di útero y en Alemania se conoce con la palabra Leihmutter. Sin perjuicio de los
diversos nombres que esta técnica presenta, la maternidad subrogada constituye un
procedimiento basado en técnicas de reproducción asistida, es decir sería algo más que
dichas técnicas, pero que debe apoyarse en ellas necesariamente.
De ahí que, la variante contractual de la maternidad subrogada represente en principio

una alternativa, en orden a satisfacer necesidades reproductivas de parejas
heterosexuales infértiles, y eventualmente parejas homosexuales, dada su voluntad
procreacional.
Morán apunta que “es el contrato por el cual una persona o más habitualmente, una
pareja comitente (homosexual o heterosexual, casada entre sí o unida de hecho), que a
su vez pueden aportar o no sus gametos, encarga a una mujer que lleve a término la
gestación- aportándolo o no su óvulo- y nacimiento de un niño concebido mediante
técnicas de reproducción asistida, a cambio de una prestación económica o a título
gratuito”
Así las cosas, el contrato de maternidad subrogada se legitimaría al invocar el derecho a
procrear, sin perjuicio de las diversas críticas que detenta, ya que no es menor que su
objeto sea el útero de una mujer, y cuya causa jurídica radica en la concepción y posterior
entrega de un sujeto, a cambio de una suma de dinero.
6
¿ES POSIBLE LA VALIDEZ JURIDICA DEL CONTRATO DE MATERNIDAD

SUBROGADA EN EL PERU?
1. GENERALES:
 Explicar la magnitud del contrato de maternidad subrogada, y su posible

validez jurídica en el Perú.
2. ESPECIFICOS:
 Analizar los antecedentes del contrato de maternidad subrogada y los

diversos problemas jurídicos que su práctica ha generado.
 Explicar la colisión de derechos: derecho a procrear y derecho a la

dignidad.
 Determinar los parámetros mediante los cuales seria valido admitir el

contrato de maternidad subrogada.
7
CAPÍTULO I:
DEL CONTRATO DE
MATERNIDAD
SUBROGADA EN
GENERAL
8
CAPITULO I: DEL CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA EN GENERAL
1.1. DEFINICIÓN DE MATERNIDAD SUBROGADA:
La maternidad subrogada es
un proceso por el que una mujer gesta
un bebe ajeno (genéticamente) para
otra, y por el cual le pagan una
cantidad de dinero, a condición de
desligarse de la criatura al nacer.
También es llamada "gestación por
cuenta de otro" o "surrogate
motherhood" y se da cuando el embrión
de una pareja es implantado en el útero
de otra mujer, que lleva el embarazo y da a luz al hijo en beneficio de la pareja.
En la maternidad subrogada se utilizan los métodos de la fecundación in vitro o
inseminación artificial y da a lugar a: madre gestacional y padres biológicos.
1.2. TIPOS DE MATERNIDAD SUBROGADA

 Parcial: la madre gesta un embrión fecundado con su óvulo (subrogación
tradicional).
 Completa: la madre gesta un embrión que no fue fecundado con su óvulo
(subrogación gestacional).
1.3. ANTECEDENTES DEL CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA
Más allá de la historia bíblica, la primera referencia que se tiene respecto
de contratos para maternidad subrogada mediante el empleo de técnicas de
reproducción asistida proviene del bloque anglosajón. En el año de 1975 en
California, Estados Unidos, "un periódico de esa ciudad publica un anuncio en el cual
se solicita una mujer para ser inseminada artificialmente, a pedido de una pareja
estéril, que por este servicio ofrecía una remuneración".
Debemos recordar que al momento de publicarse este aviso periodístico, todavía no

se había producido el primer nacimiento mediante la técnica de Fecundación in Vitro.
9
Sin embargo, ya podemos encontrar en el mismo, algunos de los elementos que

caracterizan lo que vendría a llamarse el "Contrato para la Maternidad Subrogada"
como son la solicitud de llevar un embarazo por encargo de terceros, y la
contraprestación por el servicio que se brinde.
En los Estados Unidos comenzaron a aparecer un conjunto de agencias y compañías
que ofrecían el servicio de intermediar entre los padres que solicitaban el servicio, y
las candidatas a madres sustitutas, ello a falta de regulación específica, y en
aplicación de los principios del rigth to privacy y el rigth to reproduce, derechos
que tienen rango constitucional. El desarrollo de dichos contratos pues, se llevaría a
cabo en forma absolutamente privada, hasta que se presentara el
primer conflicto entre los padres comitentes y la madre sustituta.
No habría de pasar mucho tiempo para ello. El caso más famoso y emblemático es el
de la niña llamada Baby M. En el año de 1985, el matrimonio Stern (Elisabeth, una
pediatra de 41 años, y William, un bioquímico), contrató con Mary Whitehead, la
gestación para ellos de un niño, producto de una inseminación artificial con semen del
señor Stern. El contrato plasmaba el compromiso, por parte de la madre portadora,
de no crear una relación materno-filial con el bebe, no fumar, no beber, no
tener relaciones sexuales que pudieran afectar la fertilización ni el parto y la
obligación de abortar si de los test de amniocentesis surgía que el feto presentaba
anomalías.
La contraprestación ofrecida era de U$S 10.000. El 27 de marzo de 1986 se produjo
el nacimiento de Baby M, pero la madre portadora (además, dueña del óvulo) se negó
a entregarla al matrimonio Stern y, el señor Whitehead procedió a reconocer a la niña
como hija suya. La madre gestante aducía no poder desprenderse de su hija y, en
efecto, un informe psiquiatrico determinó que el consentimiento otorgado al momento
de suscribirse el contrato no había sido dado con pleno conocimiento de la situación y
de las consecuencias que de ello derivarían; asimismo, un estudio de
su personalidad, determinó la presencia de ciertas connotaciones psicológicas que le
impedirían desprenderse del bebe.
El juez de New Jersey, que actuó en primera instancia, entregó la custodia de la niña
al matrimonio Stern y determinó que el contrato era válido. Esta sentencia fue
10
apelada por la madre portadora y el tribunal supremo del estado procedió a la

revocación del fallo declarando la nulidad del contrato, aunque mantuvo la tenencia a
favor de los Stern alegando razones en virtud de las cuales estos podían proporcionar
un hogar con mejores condiciones socio-económicas para Baby M, invocando el
principio del interés superior del niño. Luego de diez años, la Corte reconoció a Mary
como madre biológica y se le concedió un derecho de visita.
De otro lado, en el año de 1982, en Francia el doctor Sacha Geller fundo el CEFER
(Centro de Investigaciones de Técnicas de Reproducción), asociación destinada a
vincular a parejas estériles con madres subrogadas. De esta forma, en 1983 en la
ciudad de Montpellier, una mujer gestó un niño para su hermana gemela que padecía
esterilidad. Esta Asociación y otras creadas con la misma finalidad se declararon
ilegales, y tuvieron que disolverse, e inclusive las que no lo hicieron de mutuo propio,
fueron disueltas por orden judicial.
En 1987 en Gran Bretaña la señora Kim Cotton aceptó ser madre portadora,
utilizando la técnica de inseminación artificial con semen del marido de la pareja
comitente. El acuerdo se efectuó merced a las gestiones realizadas por la agencia
Surrogate Parenting Association que cobró la suma de 14.000 libras. Un funcionario
del Servicio Social Gubernamental realizó la denuncia ante los tribunales, los cuales
decidieron que el menor permaneciera bajo la custodia del hospital hasta tanto el
Tribunal de menores se expidiera. Posteriormente, la Corte Superior Civil de Londres
decidió que la niña debía ser entregada a la pareja contratante mediante el
correspondiente trámite de adopción.
En Australia, en el Estado de Nueva Gales del Sur, acaeció un caso en el cual la
madre gestante se negó a entregar al niño a la pareja comitente. A raíz de este caso,
en el Estado de Victoria se ha aprobado una ley que veda a los donantes de esperma
u óvulos reclamar el estado de paternidad o maternidad.
En 1994, un matrimonio japonés al que por edad y problemas de salud se les había
negado la posibilidad de adoptar un niño, contrató el vientre de una mujer
norteamericana para gestar un embrión concebido in vitro producto del óvulo de una
donante y del esperma del marido contratante. Cabe acotar que la legislación nipona
prohibe este tipo de prácticas y, por ello, el esperma, que fuera crioconservado, debió
11
viajar desde Tokio a San Francisco para fertilizar los óvulos donados para ser
transferidos a una mujer de 30 años. Los costos por la aplicación de esta técnica
ascendieron aproximadamente a 80.000 dólares.
La experiencia en Italia nos presenta el singular caso de una mujer que dio a luz a su
hermano genético, ante la imposibilidad física (fundada en problemas de salud) de su
madre para sobrellevar el embarazo y que deseaba tener un hijo de su nueva pareja.
Acerca de este tema, la doctrina de ese país expresa que, en virtud de los principios
instituidos en su código civil, la maternidad exige el presupuesto del parto y, por ello,
madre será quien ha llevado a cabo la gestación.
Empero, algunos autores se inclinan por considerar tal a aquella mujer que ha
deseado tener al hijo (maternidad psicológica) en franca oposición con quienes
remarcan con la mayor de las trascendencias la relación que se establece entre
madre e hijo durante la gestación, siendo esta circunstancia la que debe primar en
caso de conflicto entre madre gestante y madre biológica. En este mismo país, el 17
de febrero de 2000 una jueza del tribunal Civil de Roma autorizó a una pareja a
utilizar los servicios de una madre de alquiler. En el caso, nos encontramos frente a
una mujer que debido a una malformación en su aparato genital se encontraba
impedida para llevar adelante un embarazo, aunque si podía producir ovocitos.
Ello así, en 1995 la pareja mediante el método de la fecundación artificial, procedió a
congelar sus embriones a la espera de encontrar una mujer a quien implantárselos;
una amiga se ofreció a cumplir este cometido en 1999. Sin embargo, durante este
tiempo, la Federación de Médicos Italianos, sancionaba un código deontológico que
prohibió expresamente la "maternidad subrogada". Ante esta circunstancia, y debido
al vacío legislativo en la materia, la pareja recurrió a la justicia solicitando autorización
para que los embriones sean implantados en la madre sustituta. El fallo hizo lugar a la
petición, aduciendo que la intervención se llevaba a cabo "por amor y no por dinero" y
porque los embriones ya hacían cuatro años que estaban congelados. No obstante,
según la ley italiana, el nacido será hijo de quien lo ha dado a luz, esta mujer
procederá a no reconocerlo y de este modo los padres genéticos podrán adoptarlo.
12
Estos son acaso los casos más sonados que se han producido a nivel internacional,
sin que por ello puedan ser considerados los únicos. A partir de su lectura, podemos
establecer las principales ideas que habrán de iluminar la discusión sobre la validez
de fijar pautas contractuales para afrontar la maternidad subrogada.
1.4. DEFINICION DE CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA
Es aquel acuerdo en el cual una mujer carga a un niño en su vientre hasta el

momento del parto, con la intención de que otra mujer sea la madre social de éste.
Son mujeres que prestan su vientre y
comprometen sus óvulos para concebir un hijo
por encargo con semen de un donante
conocido. Estas madres genéticamente
hablando son madres verdaderas ya que ellas
conciben su propio hijo con su óvulo y lo cargan
en su vientre, es un hijo que está prometido y
encargado
El contrato de maternidad sustituida es el contrato de una mujer, con una pareja

casada, la cual se inseminará artificialmente con el semen del esposo miembro
del matrimonio, para dar a luz un niño cuya custodia renunciará para que sea
adoptado por la esposa de aquel cuyo semen fue inseminada.
1.5. CLASIFICACION DEL CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA
 El contrato de carácter altruista: se efectiviza en caso que la mujer no

recibe pago alguno por el alquiler de su vientre, o, en todo caso se limita al
pago de los gastos derivados del embarazo.
 El contrato de carácter comercial: se materializa cuando la madre recibe

un pago como contraprestación de las obligaciones derivadas del contrato.
13
1.6. PROBLEMAS JURIDICOS QUE PRESENTA EL CONTRATO DE

MATERNIDAD SUBROGADA.
Otro aspecto de la maternidad subrogada que explica su controversial examen son

los problemas derivados del incumplimiento de sus obligaciones contractuales
tales como:
a) Que la mujer gestante desee quedarse con el niño.
b) Que antes del nacimiento se detecte en el niño alguna anormalidad y se solicite
aborto terapéutico, negándose a ello la madre gestante.
c) Que ni la mujer gestante, ni quien solicitó el inicio del proceso quieran quedarse
con el niño, por adolecer, por ejemplo de taras.
d) Que como consecuencia del parto la gestante muera o contraiga una
enfermedad grave.
e) Si la gestante cede al hijo y ello le produce daños psicológicos de importancia.
f) Si el hijo reivindica su origen genético y obstétrico.
g) Si la madre gestante tiene derecho a pedir unilateralmente un aborto, sin
consultar previamente a la pareja contratante en caso de contraer una
enfermedad por efectos del embarazo que ponga en peligro su vida.
h) Que sucede si la pareja solicitante se divorcia o muere durante el periodo de
embarazo? o si la mujer portadora está casada o forma pareja estable, ¿debe
contar con el consentimiento de su cónyuge o pareja antes de someterse a la
subrogación de útero?
i) Que lo contratado por la pareja comitente sea sólo un niño y que fruto del
proceso gestacional resulten dos criaturas.
j) ¿Quiénes serían los beneficiarios del permiso postnatal parental en virtud de la
Ley 20.545? ¿Surgen dudas acerca de si sólo le corresponde a la madre
gestante o también a la madre subrogante, o bien por partes iguales?
k) Desde el ámbito del Derecho Internacional Privado, ¿Tiene validez la inscripción
en el Registro Civil e Identificación de Chile de la certificación registral
acreditativa de filiación del niño nacido en el Estado de California, mediante
técnica de maternidad subrogada? ¿Está obligado dicho organismo a inscribir la
14
certificación de nacimiento californiana, en virtud del principio del interés

superior del niño y el derecho a la identidad del menor?
l) Si la pareja solicitante se divorcia, o bien muere uno de los miembros o los dos,
durante la gestación del bebe encargado.
En consecuencia, resulta claro que del contrato de maternidad subrogada pueden

derivar problemas motivados dada la naturaleza de la convención. En otras
palabras, estas eventuales situaciones invitan a evaluar si con la celebración de un
contrato de estas características, se ejerce un derecho o se atenta contra la
dignidad.
15
CAPÍTULO II:
COLISION DE
DERECHOS: DIGNIDAD
HUMANA Y DERECHO A
PROCREAR
16
CAPITULO II: COLISION DE DERECHOS: DIGNIDAD HUMANA Y DERECHO A

PROCREAR
2.1. EXISTE UN DERECHO A LA REPRODUCCIÓN MEDIANTE TÉCNICAS DE

REPRODUCCIÓN ASISTIDA?
Ante las dificultades en la capacidad natural de procrear, se presentan las técnicas de

reproducción asistida como solución a la
aspiración de todo ser humano de la
paternidad o maternidad, basándose en un
derecho a ser padres, derecho a
reproducirse o derecho procrear, y como
una de sus manifestaciones la facultad de
la persona para elegir el medio a través del
cual procrear: la unión sexual o la
utilización de la fecundación artificial. Karla
Fiorela García Coronado Los derechos sexuales y reproductivos surgen al ampliarse y
enriquecerse el concepto de salud.
En este sentido, la Asamblea General de la ONU en 1966 señaló que el tamaño de una
familia depende de la decisión libremente adoptada por la pareja. Los derechos
reproductivos fueron mencionados por primera vez como tema de preocupación
internacional en la Primera Conferencia Internacional de Derechos Humanos celebrada en
Teherán en 1968, en cuya declaración final se incluyó una disposición, la cual señala que
los padres tienen el derecho humano básico de decidir libre y responsablemente el
número y el espaciamiento en el nacimiento de sus hijos, además del derecho a la
educación e información adecuadas al respecto.
No obstante, fue con los documentos de la Conferencia Internacional sobre Población y

Desarrollo de El Cairo (1994)7 y la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer de Beijing
(1995) los que dieron forma y definieron los conceptos básicos sobre el contenido de los
derechos reproductivos además de llevar adelante programas de acción relacionados al
mismo. La pregunta que surge es si realmente dichos derechos existen, y si realmente es
así, determinar qué actividades abarca y cuáles son los límites.
2.2. DERECHO A PROCREAR
17
El derecho a procrear es el ejercicio de la libertad personal en relación con la función

procreativa, y en este sentido se puede afirmar que este hecho tutela la capacidad natural
de procrear y no los actos tendentes a la procreación, De manera que, el término procrear
se refiere al hecho que una persona conciba a un hijo con sus propios gametos, por
medio de la realización del acto sexual, con lo que excluye la posibilidad de intervención
de una tercera persona ajena a la pareja, por ende, si se concibe un niño con esperma u
óvulo de otro hombre u otra mujer, el niño será hijo de este hombre o de esta mujer y no
simplemente de quien la deseo.
El contenido del derecho a procrear puede separarse en dos aspectos: uno positivo que
consiste en la decisión de procrear así como la libre elección de la persona y el momento
de hacerlo; y uno negativo, que comprende la decisión del sujeto de rechazar su propia
procreación, así como cualquier interferencia estatal o de terceros en el ejercicio de la
capacidad de procrear.
Sin embargo, en la doctrina hay discrepancias en torno a determinar si forma parte del
contenido esencial uso de técnicas de fecundación artificial. Así por un lado tenemos una
postura que señala que en virtud de la libertad personal, la autonomía de la persona y la
intimidad en las decisiones familiares permite el uso de diversos medios sean de modo
natural o mediante estas nuevas técnicas producto del avance científico incluida la
fecundación artificial (que es necesaria para el tratamiento de maternidad subrogada).
Así apunta Chiarotti que los derechos reproductivos se basan en reconocer el derecho de
toda pareja e individuos a decidir en forma libre y responsable sobre el número de hijos, el
espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre estos, a disponer de la información y
los medios adecuados para ello, y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud
sexual y reproductiva.
Por otro lado, según la opinión de Morán, no son argumentos válidos para afirmar un
supuesto derecho al recurso a las técnicas artificiales, debido a que si existen diferencias
sustanciales entre ambos modos de procreación ya que la procreación asistida supone la
manipulación del proceso de fecundación, de la que carece la natural. Además, el
desarrollo de una técnica que permita superar una limitación física no la convierte en
objeto de un derecho fundamental, más aun en este caso, en el que se pueden afectar los
derechos de los nacidos.
18
Es así que el derecho a la reproducción es el derecho a procrear el propio hijo, y por

consiguiente, no existe el derecho a procrear con técnicas de procreación artificial.
En mi opinión, concuerdo con la Dra. Morán ya que existen diferencias sustanciales en la

fecundación artificial que implica una serie de mecanismos científicos en donde se ponen
en juego la vida humana tales como la crioconservación, inseminación artificial y, en
especial, la manipulación de embriones (en el caso que se realice la fecundación in vitro
para la gestación del niño en el vientre de alquiler), en donde todo contribuye a considerar
al hijo como un producto cuyo valor depende en realidad de una buena calidad y cuya
consecuencia dramática muchas veces es la eliminación de aquellos embriones carentes
de calidad. Se debe tener en cuenta que el embrión comprende desde el momento de la
unión de óvulo con el espermatozoide hasta los primeros meses de vida, lo cual es
considerado una persona humana autónoma respecto de la madre y que merece especial
protección por parte del derecho. Cabe resaltar además que la fecundación artificial, en
muchas ocasiones recurre a un tercero (ajeno a la pareja) que dona sus gametos para la
concepción del nuevo ser, cuyo anonimato le impide conocer o reclamar alguna
responsabilidad, lo que acarrea la privación de una serie de derechos que le
corresponderían al hijo tales como derecho a llevar sus apellidos, a recibir alimentos, a
suceder, etc., es decir, lo priva de la relación filial con sus orígenes paternos y puede
dificultar la maduración de su identidad personal. Todo ello constituiría una verdadera
violación a su dignidad contrario a lo que nuestra Constitución Política del Perú defiende
en su Artículo 1.
2.3. TITULARES DE LA LIBERTAD DE PROCREAR
Cabe plantearse la interrogante a cerca de la titularidad individual o compartida del

ejercicio de la libertad de procrear. Por un lado está el sector que defiende la titularidad
individual y el ejercicio individual con excepción de las restricciones de ley o de la propia
naturaleza. Así señala Gómez fundamenta en el derecho a la igualdad de las personas,
por la que cualquier injerencia del legislador tendente a imponer un control previo que
discrimine las circunstancias en el que se puede o no el derecho a procrear sería
ilegítima. Sin embargo, esta postura abre la posibilidad que sea ejercida a través de otra
mujer como es la maternidad subrogada y/o a través de otro hombre como es la donación
del material genético.
19
Por otro lado, existe otra postura que considero la más idónea por estar en concordancia
con lo sostenido en líneas anteriores apuntando que el derecho a procrear es a través del
medio natural por ende, en orden a su naturaleza con la aportación de cada uno de los
gametos, sumado a la voluntad de ser padres.
En consecuencia, la titularidad es individual pero el ejercicio de este derecho es en pareja

(no individual) y heterosexual. Desde esta perspectiva se entiende, tal como lo afirma la
Dra. Morán, que el derecho a la procreación es un “derecho a procrear”
2.4. DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA
La dignidad humana y la condición de persona es un aspecto fundamental a evaluar,

cuando se aborda la naturaleza del contrato de maternidad subrogada, y en especial
cuando se evalúan los límites del derecho a procrear. Dicho atributo inalienable del
individuo sustenta el argumento de los que en la actualidad han rechazado el contrato de
maternidad subrogada.
Esto lleva a precisar el concepto dignidad humana, y que la doctrina española define
como: “el rango o la categoría que corresponde al hombre como ser dotado de
inteligencia y libertad, distinto y superior a todo lo creado. Entonces, la dignidad exige,
pues, dar a todo ser humano lo que es adecuado a su naturaleza misma de hombre,
distinto de los demás seres vivos debido a que posee razón y libertad”.
Esto explica que el objeto de este contrato, el cuerpo de la mujer, y en particular su útero,
se rechace dada la imposibilidad de vender o alquilar partes que están fuera del comercio,
como el Sol o la Luna. Además, puede dar lugar a casos de explotación de mujeres
vulnerables, tomando en cuenta que, y a pesar del precio que se pague, el cuerpo
humano no es una incubadora.
Por otro lado, y en este mismo orden de ideas, se plantea desde la doctrina Española
que: El alquiler de útero vulnera la dignidad de la mujer y del hijo nacido. [Señala además]
que la dignidad de ambos constituye el argumento principal para rechazar la práctica de la
gestación por sustitución. (…) la dignidad representa el minimum invulnerable que todo
estatuto jurídico debe asegurar.
20
Claramente, lo anterior se contrapone con la voluntad procreacional que todo individuo

detentaría, y que conforme a lo señalado previamente genera un conflicto entre el respeto
a la dignidad e integridad humana y el derecho a procrear.
2.5 CONFLICTO DE DERECHOS ( DERECHO A PROCREAR O DERECHO A LA

DIGNIDAD)
Estaremos ante un conflicto de derechos cuando: Dos derechos entran en conflicto, el

resultado es que uno de esos derechos se cumple a expensas de otro. Es decir, un
derecho es infringido por el ejercicio legítimamente permitido del otro. También se podría
sostener que un “conflicto de derechos” es una situación en la cual los derechos de dos
personas no pueden ser ambos respetados; haciendo respetar cualquiera de ellos,
impediremos honrar el otro.
De ahí que, sea entendible, y tomando en consideración la Ley sobre Transplantes y

Donación de Órganos, que el artículo 3 señale que “la donación de órganos sólo podrá
realizarse a título gratuito y será nulo y sin ningún valor el acto o contrato que, a título
oneroso contenga la promesa o entrega de un órgano para efectuar un transplante”
En efecto, si bien la maternidad subrogada no involucra una donación sino que un

arriendo, “porque en ella la mujer gestante no hace entrega de una parte separable de su
cuerpo, sino que pone a disposición de otras personas algo tan intransferible y ligado a su
propia integridad física como es un útero”, la norma en comento resulta importante en
términos orientadores, sobre todo cuando se postula por Enrico Pascucci que la
maternidad subrogada con interés lucrativo: Plantea serias objeciones éticas, al señalar
que, cuyo fundamento coincide con el de otras prácticas en la que interviene el
aprovechamiento comercial del organismo humano, o alguna de sus partes.
En suma, el interrogante que podemos plantear aquí sería el siguiente: ¿es éticamente
admisible que una o varias personas se lucren mediante un supuesto de
maternidad subrogada? Parece que la respuesta más razonable y coherente con la
concepción occidental de la dignidad de la persona humana es la negativa. Así las cosas,
y dando cuenta del contexto ant
21
es expuesto, es posible advertir que el contrato de maternidad subrogada en su variante

comercial es el que atenta la dignidad e integridad humana, excluyendo de dicha
vulneración al acuerdo de carácter altruista.
De ahí que, no sea extraño que Rafael Sánchez comparando ambos tipos, señale que:
Ciertamente, no admite el mismo juicio ético el comportamiento de una mujer que decide
llevar adelante de forma gratuita la gestación de un niño a partir de células reproductivas
de su hermana, víctima de una enfermedad o deficiencia que le impide gestar el niño por
sí misma, que el de aquella otra mujer que se ofrece a llevar a cabo una gestación por
encargo de una desconocida y a cambio de una suma de dinero.
En efecto, cuando el contrato de maternidad subrogada de interés altruista entra en

escena, éste asume un carácter solidario y libre de intenciones comerciales, sin perjuicio
que el procedimiento sea el mismo. Sin embargo, y en lo personal, este planteamiento se
torna incompleto puesto que si bien no se arrienda el útero bajo condición de pago, en los
hechos podrían generarse pagos encubiertos o clandestinos, bajo la forma de regalos o
dadivas.
De ahí que, deba preguntarse si lo anterior también importa un atentado a la dignidad o

bien si por el sólo hecho de no mediar contraprestación económica el atentado ya no es
tal. En consecuencia, me parece que el debate, acerca de si existe o no una vulneración a
la dignidad tras la maternidad subrogada, debe centrarse en lo que hoy por hoy
entendemos por dignidad y en la manera en que ejercemos nuestro derecho a procrear.
La primera advertencia liga con lo sostenido por el Tribunal Constitucional Alemán, en

orden a considerar el contexto social cuando se evalúe algún atentado a la dignidad,
sosteniendo que: El Derecho Constitucional positivo reside básicamente en la
Constitución, integrada en su gran parte por preceptos impregnados de dimensiones que
exceden el significado estricto del término legal y que no pueden ser activadas en la
actividad jurídica, especialmente en la jurisdiccional, sin esos elementos que el Juez
constitucional federal alemán Udo Di Favio contextuales al referirse a la dignidad humana,
cuyo respeto “exige siempre un pensamiento contextual” y siendo la valoración de tal
contexto imposible “sin una imagen del ser humano y de la sociedad impregnados de
cultura”.
22
En efecto, al ser la dignidad humana un concepto indeterminado cuyo contenido debe ser
construido por el juez, y considerando, en lo personal que el carácter de la dignidad es
propio de cada individuo y que debe evaluarse conforme al contexto social, es posible
concluir que será patrimonio de cada sujeto la determinación de si efectivamente se ha
vulnerado o no su propia dignidad e integridad corporal. Dicho argumento liga con lo que
se ha llamado las diversas funciones de la dignidad que no siempre corren en el mismo
sentido, y que permiten comprender la importancia de ésta cuando se evalúan los
derechos fundamentales. Al respecto, y siguiendo el esquema de Cesar Landa, es posible
identificar funciones de entre las cuales la legitimadora, temporal, limitadora, integradora y
libertaria aparecen como básicas al evaluar el posible conflicto que se generaría al
celebrar un contrato de maternidad subrogada.
Esto porque la dignidad en su función temporal constituye una expresión de la voluntad

política de la comunidad respecto de sus principios y valores, generando estabilidad a la
Constitución. Este aspecto permite vincular el contexto social con el contenido de aquella
dignidad que se dice vulnerada, cuando se aborda la maternidad subrogada.
En consecuencia, la dignidad adquiere un carácter flexible y móvil, permitiendo integrar a

las distintas fuerzas sociales y políticas hacia el futuro, lo que supone una permanente
adecuación del concepto de dignidad con la realidad social, en virtud del cual el texto
literal de la norma constitucional se mantiene, pero sus contenidos se van transformando
de acuerdo con las necesidades y aspiraciones de la persona humana.
Por otro lado, la función libertaria e integradora de la dignidad permite incluir dentro de su
contenido no sólo la autodeterminación del individuo sino que también su libertad;
aspectos que se vinculan directamente con los argumentos a favor del contrato de
maternidad subrogada el cual, como ya se señaló, encuentra fundamento en el derecho a
procrear relacionado con aquella esfera de libertad y autonomía del individuo. Libertad
vinculada de manera estrecha con la manera en que el individuo vive su sexualidad,
asumiendo un significado que la autora J. M Arregui explica señalando que: El control
despótico y la capacidad de modificar la propia corporalidad sexual pasan a constituir la
esencia de la dignidad humana. De manera que el ser humano es digno porque el
propietario de si mismo, y su propiedad es, además, absoluta; y precisamente porque
“tiene” y no “es” un sexo, su carácter sexuado no pertenece a su identidad sexual. En
23
definitiva, es posible sostener que la maternidad subrogada en especial su variante

comercial, constituye una expresión clara del concepto dignidad; dado el carácter
libertario y temporal, y cuyo ejercicio también podría catalogarse como digno. Se trataría
de una nueva forma de la dignidad humana, sobre todo cuando se desarrolla en el ámbito
de la procreación y con el libre consentimiento de las partes.
Sin embargo, este planteamiento no es del todo pacifico sobre todo cuando se señala que
“aunque exista una aceptación libre por parte de la persona, ello no desvirtúa la
calificación del acto atentatorio de la dignidad. En cuanto valor informante del
Ordenamiento se impone indudablemente cualquiera que fuera la actitud del sujeto”.
Con todo, y sin perjuicio de los anteriores planteamientos, es necesario preguntarse

acerca del contenido de aquella dignidad humana y cuales son los elementos que la
singularizan. Esta determinación permitirá no sólo solucionar una eventual colisión de
derechos sino que también evaluar si el ejercicio de la maternidad subrogada transgrede
con aquella dignidad que se dice vulnerada, sin perjuicio, que en lo personal, constituya
otra expresión más de aquella.
La segunda advertencia tiene que ver con la manera en que se ejerce el derecho a
procrear, íntimamente relacionada con los límites de éste y cuyo respeto se transforma en
el minimum infranqueable que la dignidad y respeto a los derechos de terceros exige. Es
decir, lo que se intenta señalar es que cuando se recurre a la maternidad subrogada de
tipo altruista y onerosa se está ejerciendo el derecho a procrear, sin embargo cuando
dicha técnica asume una modalidad contractual serán no sólo las condiciones y cláusulas
del acuerdo sino un análisis que considere tanto la autonomía individual como el contexto
social de la dignidad, las que determinarán en el caso concreto si efectivamente la
subrogación de la maternidad vulnera aquel límite llamado dignidad humana.
Esto último, sin perjuicio que la maternidad subrogada y el ejercicio del derecho a
procrear operan en ámbitos privados pero también públicos, involucrando así
intermediarios bajo la figura de agencias y clínicas especializadas en arriendo de útero
dificultando cualquier solución que se proponga en el ámbito de la dignidad humana,
sobre todo cuando se apela al “fenómeno de cosificación de la persona”. Creo que un
posible criterio de solución a esta colisión de derechos está dado según el modo en que
24
se presente la maternidad subrogada, no existiendo una solución única y definitiva al

respecto.
Será entonces tarea del sentenciador determinar en el caso concreto, considerando no

sólo la concepción y el contexto del concepto dignidad sino que también el contenido del
derecho a procrear, si el contrato de maternidad vulneró o no la dignidad tanto del nacido
como de las partes. Se trataría de dos elementos fundamentales a la hora de ponderar y
resolver dicha tensión de derechos, íntimamente vinculada con una elección de entre las
diversas concepciones de dignidad existentes y con los límites del derecho a procrear. En
suma, la dignidad y su contenido no deben quedar petrificados por los siglos de los siglos,
sino que exigen ser reinterpretados por el contexto social actual, los avances de la ciencia
y la cultura de las comunidades.
Sólo así, podremos dar una respuesta sensata y honesta a la admisión, regulación o
condena del contrato de maternidad subrogada el cual también es otra forma de expresar
la dignidad humana, no exento de críticas, y sin duda coherente con el contenido del
derecho a procrear. Si se siguiera una solución basada en valores tratando de imponer
una determinada moralidad se cometería un grave error generando así y como bien lo
señala un autor, una tiranía de valores vulnerando, en lo personal, el imperativo
constitucional de la mayor realización espiritual posible del individuo.
Y es por esta razón que las opiniones de la iglesia y el derecho no logran llegar a buen
puerto puesto que la distinción entre ética y derecho también se aplica a la creación
jurídica influida de exigencias éticas y preceptos jurídicos, y que evidenciamos al analizar
los dos proyectos de ley que abordan en general las técnicas de reproducción asistida, y
en especial el que sanciona la maternidad subrogada tipificándola como delito por sustituir
la maternidad.
Ahora bien, la intromisión del Derecho Penal con el tipo penal de la sustitución de la
maternidad prohibiendo y sancionando dicha técnica, se explica por el argumento de J.L
González, quien a propósito del debate en torno a la nueva legislación española sobre
técnicas de reproducción asistida, sostiene que: El Progreso de Ciencias tales como la
Biomedicina o la Biotecnología obliga al sistema jurídico a resolver un innegable conflicto
entre diversos y múltiples intereses en juego, ofreciendo cobertura al derecho
fundamental a la producción, creación y desarrollo científicos, a la protección a la familia
25
e, indirectamente, a la mejora de la salud, que el uso de estas nuevas técnicas puede

comportar, pero, a la vez, obliga a acotar su uso, fijándole límites ciertos e infranqueables,
puedes de otro modo pueden resultar gravemente lesionados bienes jurídicos personales
como la vida, la salud, la intimidad o la libertad.
26
CAPÍTULO III:
¿BAJO QUE PARAMETROS, SE

PUEDE ADMITIR LA VALIDEZ
DEL CONTRATO DE
MATERNIDAD SUBROGADA EN
EL PERU?
27
CAPITULO III: ¿BAJO QUE PARAMETROS, SE PUEDE ADMITIR LA VALIDEZ

DEL CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA EN EL PERU?
3.1. ¿EL CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA ES VÁLIDO EN EL

PERU?
Si en nuestro país se hiciera un contrato de esta naturaleza, sería totalmente inválido,

pues si bien no está expresamente prohibido, la Ley General de Salud (Ley Nº 26842) en
su artículo 7º, interpretado en sentido contrario, lo prohíbe desde que permite la
reproducción asistida, siempre que la madre genética y gestante sea la misma.
"Artículo 7: Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así

como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la
condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona.
Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del
consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.
Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación,
así como la clonación de seres humanos."
Pero en caso de que se hiciera un contrato aun cuando es invalido. ¿Cómo se tendría que
resolver? Pues ya sabemos que el vientre de alquiler está prohibido y que también el
contrato seria nulo, pero esto es algo muy sencillo y banal para definir el destino de un
niño que no puede defenderse ni opinar.
El único caso tratado en nuestro país sobre este tema lo hizo la sala civil permanente de
la corte suprema de justicia de la república en el proceso de Casación-Nº 5003-2007-
Lima, en la cual la sentencia no fue favorable para nadie, pues al anular la maternidad de
la mujer gestante, además de ser la mujer que la deseo y planeó su nacimiento, la niña en
cuestión se quedó sin madre ya que la dueña del ovulo era una mujer anónima y la mujer
que pidió la casación actuando en representación de su menor hijo no tendría como
afirmar que ella era la madre ni que contrato un servicio.
28
3.2. SI SE ACEPTARA SU VALIDEZ ¿CÓMO SERÍA EL CUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO?
En caso que nuestro ordenamiento jurídico aceptara este tipo de prácticas y validara
los contratos, estos tendrían que ser claros y favorecer a las dos partes, la portadora no
podrá abusar del deseo de la pareja o la mujer de ser padres o madre para cobrar
un precio excesivo, así como la pareja o la mujer contratante no podrá abusar de la
necesidad económica de la futura portadora si es que la tuviese, y pagarle una cantidad
ínfima.
"El contrato protege a las dos partes. Le pone límites a los derechos y obligaciones de
cada una de ellas y sienta las bases sobre las cuales las partes van a trabajar.
Normalmente el trato es familiar y fluido, de
manera que el contrato sólo es un marco
legal para avanzar. Pero cuando el trato no
es tan cercano, y se presentan dificultades,
el contrato cobra preponderancia y las
partes deben atenerse a lo que fielmente
expresa su texto. Por ello, como al empezar
el camino no se sabe aún cómo va a
resultar la relación, es necesario tener bien
claro qué pautas tiene el contrato y sobre
qué base se quiere negociar. Entonces la
actuación del abogado que se contrate
requiere vital importancia, así como la actuación de la agencia."
Una vez celebrado el contrato las partes se comprometen a cumplirlo al pie de la letra,
para que no haya problemas en el transcurso de la gestación, ya que si la gestante crea
un lazo afectivo con el niño, se arrepiente y no quiere entregar a la criatura habría un
contrato que la obligase, así como los contratantes, si a mitad de la gestación no quieren
al niño, por cualquier motivo, no podrían desligarse de el pues jurídicamente es su hijo.
3.3. PARAMETROS PARA UNA POSIBLE VALIDEZ DEL CONTRATO
29
Consideramos que después de lo investigado, si se regularía esta práctica los requisitos

para poder celebrar el contrato deben estar claros.
PROPUESTAS:
 Los contratantes pueden ser una pareja casada o en todo caso estable, pero
también podrían hacerlo mujeres solteras (mayores de 18 años) que no pueden
concebir y deseen tener un hijo, así como hombres (mayores de 18 años) que no
deseen tener una mujer al lado pero si tengan el deseo de ser padres.
 Muchos podrían cuestionar que las personas solteras, y en especial los hombres
puedan acceder a esta práctica, por considerar que los niños deben crecer en una
familia constituida y que si falta uno de los padres no tendrán la imagen de éste y
pueden distorsionar la realidad, pero pensar así sería estar apuntando con el dedo
a las mujeres que por motivos de fuerza mayor tienen que criar a sus hijos solas, o
a los padres viudos o que fueron abandonados por la madre de sus hijos, y aún
sería peor porque estaríamos diciendo que los niños criados en este tipo de
familias no han sido criados en una familia "tradicional" y por eso son diferentes; y
si estos niños son diferente qué tan diferentes son los niños huérfanos que no han
tenido ni un padre ni una madre? Todos los niños son iguales y si son deseados
merecen venir al mundo.
 La portadora tendría que ser mayor de 18 años y soltera, este requisito es

necesario porque aunque haya un contrato puede haber una falsa filiación del niño
con el esposo de la gestante por la "presunción de paternidad: El hijo nacido
durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución
tiene por padre al marido," este sería el motivo justificante para exigir que la futura
gestante sea soltera.
 La futura gestante también tiene que están en condiciones de salud óptimas para
poder llevar un buen embarazo a término.
 Los futuros padres también pueden requerir algunas condiciones especiales.

Como pedir a la portadora que amamante al bebé durante 48 horas o entregue los
primeros flujos de leche para serle dado al bebé en biberón.
30
 También se puede estipular en el contrato quienes pueden participar

presencialmente el momento del parto.
 Todas las cuestiones relativas al contrato deben pactarse entre las partes con
asistencia legal.
 Se debe admitir el contrato de tipo altruista a todo evento y el oneroso, sólo

cuando el pago se relacione con los gastos asociados al embarazo o cuando éste
se vincule con la indemnización de la mujer que gestó y dejó de percibir rentas
laborales durante dicho periodo.
 La legislación al regular dicha técnica debe considerar los diversos ámbitos

involucrados tales como el derecho civil, el derecho penal que condiciona o
sanciona su uso y el derecho administrativo en materia sanitaria, señalando los
centros médicos y profesionales competentes. Sobre todo cuando se exige del
orden legal coherencia y razonabilidad, cuando le toca enfrentarse a estas nuevas
realidades sociales, intentando integrar no sólo la dignidad del individuo sino que
también el derecho a procrear.
3.4 PRIMER PRECEDENTE VINCULANTE DE CASACIÓN DE LA CORTE

SUPREMA N° 563-2011.
Los esposos doña D.F.P.Q y don G.S encargan la gestación a I.Z.C.M a cambio de una
alta cantidad de dinero ($18 900) y con la condición que la niña sea entregada a los
mismos una vez nacida. La fecundación en la madre de alquiler se realizó con el gameto
de don G.S (quien no solo es el padre biológico sino también es tío abuelo por afinidad de
la menor). Sin embargo la menor V.P.C tras el nacimiento fue inscrita a favor de la madre
biológica (I.Z.C.M) y de su conviviente P.F.P.C quien realizó con reconocimiento de
complacencia quién a su vez era hijo de J.P.Q hermano de la mujer comitente D.F.P.Q.
31
A los nueve días de nacida la menor fue entregada a los esposos contratantes quienes
interponen una demanda de adopción civil por excepción invocando el artículo 128.b del
Código de Niños y adolescentes. Los demandados (I.Z.C.M y su conviviente) contestan la
demanda y se allanan, sin embargo, los padres legales se arrepienten de finalizar el
proceso y se desisten de continuar con la adopción. Pese a ello, la sentencia de primera
instancia es declarada fundada tomando en cuenta el interés superior del niño y el respeto
de sus derechos .Considerando además que debe preferirse el derecho de la niña a tener
una familia sobre el asentimiento en un proceso de adopción y por ende a continuar
siendo parte de la que conforma desde su nacimiento con los demandantes y cuya salud
física, solvencia moral de los pre adoptantes, estaba acreditada.
La Sala Superior confirmo la sentencia, ante lo cual los padres legales interponen un
recurso de casación alegando: En primer lugar, infracción normativa del artículo 115 del
Código del niño y adolescente porque el adoptante es a la vez el padre biológico.
Segundo, la infracción normativa del Art.128inc.b50 del Código del Niño y Adolescente
sosteniendo que el padre demandado es tío de la madre comitente, sin embargo esta no
guarda ningún parentesco con la menor, ya que este no es el padre biológico. Tercero, la
infracción del artículo 378 inc. 1) y 5) del Código Civil debido a que los demandantes no
gozan de solvencia moral al haber mentido a lo largo del proceso al no confesar que la
esposa contratante no era la madre biológica. Finalmente, infracción del artículo 381 del
Código Civil (establece que la adopción no debe hacerse bajo modalidad alguna) ya que
es por los recurrentes que han podido saber quién era el padre biológico de la menor, de
lo contrario los esposos hubieran continuado mintiendo.
Ante ello, la Corte Suprema determinó que carecían de sustento todas las causales
debido a que la prueba legal de la paternidad es el acta de nacimiento siendo P.F.P.C el
padre legal, por lo tanto la comitente demandante es tía de la menor I.Z.C.M. Además
estableció la existencia de un conflicto entre los padres de la menor al ejercer la patria
potestad y el derecho de la menor a tener una familia idónea que le proporcione lo
necesario para su desarrollo integral. Es así que la Corte declara infundada la casación
partiendo de la obtención de un beneficio económico por la gestación(descalificándolos
para ejercer la patria potestad) además de renunciar a ella en el momento del nacimiento
por parte de los demandados, debe primar el interés superior de la niña, al haber vivido
32
con los demandantes desde los nueve días de nacida, se ha identificándose a estos como
sus padres por lo que “arrancarla de su seno familiar a su corta edad resultaría
gravemente perjudicial para su vida”.
El tema por el que sigue principalmente en la sentencia de la Corte Suprema es el interés

superior del niño como principio rector en la procedencia de la adopción de la menor,
principio que está regulado en diversos cuerpos normativos no solo nacionales (por
ejemplo, el artículo 4 de la constitución política) sino también internacionales tales como la
Convención sobre los Derechos del Niño, reconociéndolo como sujeto de derechos al
definirlo según sus atributos y sus derechos ante el Estado, la sociedad y la familia. En su
artículo 3° señala:
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas
o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado
que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes
de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin,
tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. (…)
En esta línea normativa es relevante subrayar que corresponderá a los Estados velar
porque en cualquier medida adoptada por instituciones públicas o privadas relativas a los
niños, así como en cualquier controversia en la que se vea involucrado, sea imperativo
tener como premisa de acción la atención prioritaria al interés superior del niño.
Ello se debe a la especial protección brindada al menor en el proceso de formación

integral en el que atraviesan que lo pone en una especial situación de protección
prioritaria del Estado y de toda la comunidad generando un deber de velar por la vigencia
de los derechos del niño y la preferencia de sus intereses, tal es así, que ante cualquier
situación en la se vea en riesgo el interés superior del niño, este debe ser preferido antes
que cualquier otro interés.
33
Al analizar la sentencia de la corte suprema la mujer que gesta y da a luz a la niña en su

condición de madre legal, tiene el derecho de guarda sobre la criatura que llevó en su
vientre, la pareja contratante no podría impugnar la maternidad arguyendo la falta de
cumplimiento, ni mucho menos, la inmoralidad de un contrato, del cual fueron participes,
porque sería ir en contra de la teoría de los actos propios, además hay que tener en
cuenta que dicho contrato nunca produjo efectos jurídicos al nacer nulo (por poseer un fin
ilícito, por contravenir los fines naturales de la filiación, tratarse de un bien extra
comercium, atentar contra el orden de las buenas costumbres, acarreando incluso contra
el orden penal en falsos reconocimientos, alteración de la filiación, etc.). Sin embargo este
hecho, no impide que en un futuro el niño pueda investigar y conocer su verdad biológica,
quedando a salvo incluso el derecho de impugnación que no se le podría privar para no
atentar contra sus derechos ni hacer diferenciación de hijos producidos mediante esta
técnica de los nacidos por medio natural.
Es así que el tribunal valora la actitud de la madre gestante (incluso la de su conviviente)

basada en un interés económico que la impulsó a alquilar su vientre en busca de mejores
condiciones de vida (poder viajar a Italia con su familia). A ello se le suma la actitud de la
madre sustituta de traer al mundo a un niño que ha tenido un vínculo estrecho durante los
nueve meses de gestación y luego sin ningún reparo entregarlo en manos de la pareja.
Cabe tener en cuenta el hecho que la pareja no este casada genera una cierta situación
de inestabilidad que pone en evidencia la negativa a asumir legalmente su compromiso y
terminar su relación en cualquier momento, no siendo un ambiente idóneo para que
pueda desarrollarse y crecer sanamente. Por lo tanto, si bien esta figura es considerada
antijurídica, aun se seguirá practicando en la realidad y el derecho no pude
desentenderse desprotegiendo al concebido con esta técnica al ser una persona con
dignidad y derechos inherentes y no pueden vulnerar los derechos del menor privándole
la posibilidad de ser adoptado en virtud del Principio del Interés Superior del Niño, para lo
cual el juez deberá ofrecer los criterios de aplicación que lo llevó tomar la decisión más
favorable al niño.
Cabe acotar que existen diferencias sustanciales entre la figura de la adopción y la

maternidad subrogada. En la primera la mujer incorpora a su vida una criatura que existe,
34
en cambio en la otra, debe resolverse si crear un niño para incorporarlo a la vida de una
mujer, así también esta última se limita a proteger la vida y la integridad física del nacido
de modo natural, lo que no ocurre en la maternidad subrogada al prevalecer la voluntad
de ser padres mediante técnicas artificiales.
Finalmente, la corte suprema en busca de proteger el derecho de identidad, ha hecho

prevalecer el interés del menor sobre la voluntad de los padres legales(los que lo
inscribieron) en base del análisis de las circunstancias que rodearon la formación y el
crecimiento del niño al encontrarse en el hogar de la pareja comitente de forma estable
tanto física, emocional como económicamente que le permita desarrollarse de manera
íntegra y acorde para su salud física y mental. Así señaló:” debe primar que los identifica
como sus padres y arrancarla de su seno familiar a su corta edad resultaría gravemente
perjudicial para su vida, además de la descalificación de los padres para ejercer su patria
potestad sobre la misma.
3.5. LA VALIDEZ JURIDICA DEL CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA EN EL

DERECHO COMPARADO.
 SUECIA: La ley 11.409 regula la inseminación. Se infiere la gratuidad como

elemento del contrato.
 FRANCIA: se admite la donación de semen como un gesto solidario y bajo

determinadas condiciones: los donantes permanecen en el anonimato y no reciben
compensación pecuniaria alguna.
 ESPAÑA: La ley 14/2006 establece en su art. 5, inc. 3 que “la donación nunca
tendrá carácter lucrativo o comercial. La compensación económica resarcitoria que
se pueda fijar sólo podrá compensar estrictamente las molestias físicas y los
gastos de desplazamiento y laborales que se puedan derivar de la donación y no
podrá suponer incentivo económico para ésta”.
 NORUEGA: la gratuidad no ha quedado establecida.
35
La mayoría de las legislaciones en el derecho comparado prevén que el acto de otorgar

gametos propios para la realización de un proceso de fertilización asistida debe ser
GRATUITO; el sustento es el siguiente:
 El gameto (espermatozoide u óvulo) es un potencial generador de vida;
otorgarle un valor económico resulta incompatible con su finalidad.
 Debe enfatizarse la actuación altruista de quien dona sus gametos, de tal
forma que no exige nada a cambio.
36
1) La maternidad subrogada es una figura que ha venido tomando importancia

durante los últimos años tanto en el extranjero como en el Perú; es por esto que el
derecho debe anticiparse regulando la maternidad subrogada estableciendo
condiciones para su celebración en su variante contractual admitiendo el de tipo
altruista a todo evento y el oneroso, sólo cuando el pago se relacione con los
gastos asociados al embarazo o cuando éste se vincule con la indemnización de la
mujer que gestó y dejó de percibir rentas laborales durante dicho periodo; tal como
se ha hecho en otros países como: Suecia, Francia y España.
2) Considero que el contrato de maternidad subrogada en el Perú, cada día es más

fuerte debido a la infertilidad que sufren las mujeres y la nulidad del contrato no
evita la celebración de estos contratos que en la práctica se siguen dando, es por
esta razón que se debería implementarse los requisitos o condiciones bajo los
cuales los centros médicos realicen este tipo de prácticas, así como
implementarse un programa que incluya campañas de capacitación a la población
en especial en las mujeres de zonas rurales que son las más propensas a ser
gestantes en este tipo de contrato.
3) La maternidad subrogada debe evaluarse desde lo que se puede hacer y no desde

lo que se debe hacer, considerando el derecho a procrear y la dignidad humana,
interpretando esta última bajo una mirada amplia que agrupe tanto su función
temporal y libertaria, y que ante el conflicto entre lo éticamente aceptable y la
autonomía de la voluntad, se opte por la última De esta manera, frente al conflicto
entre el derecho a procrear y la dignidad humana luego de estudiar el contrato de
maternidad subrogada, estamos convencidas que son los hombres y mujeres, a
través de sus actos, deseos y por medio de sus semillas, los artesanos del Ciclo
de la Vida donde la ciencia hoy por hoy, asume un rol determinante mejorando no
37
sólo las condiciones de vida de los sujetos que intervienen sino que también
contribuyendo a dignificar aquel estado de privilegio llamado maternidad.
4) Para establecer la validez del contrato se debe establecer diversos parámetros

tales como que los contratantes se comprometan a cumplirlo al pie de la letra, para
que no haya problemas en el transcurso de la gestación, ya que si la gestante crea
un lazo afectivo con el niño, se arrepiente y no quiere entregar a la criatura habría
un contrato que la obligase, así como los contratantes, si a mitad de la gestación
no quieren al niño, por cualquier motivo, no podrían desligarse de el pues
jurídicamente es su hijo. asimismo se debe considere los diversos ámbitos
involucrados tales como el derecho civil, el derecho penal que condiciona o
sanciona su uso y el derecho administrativo en materia sanitaria, señalando los
centros médicos y profesionales competentes. Sobre todo cuando se exige del
orden legal coherencia y razonabilidad, cuando le toca enfrentarse a estas nuevas
realidades sociales, intentando integrar no sólo la dignidad del individuo sino que
también el derecho a procrear.
38
1) Leer cuidadosamente la parte de la introducción y generalidades del trabajo para

así entender el significado de las palabras claves como son: maternidad
subrogada, fecundación in vitro, inseminación artificial, madre gestacional, padres
biológicos etc. Con los cuales se tendrá una mejor comprensión y entendimiento
del trabajo total presentado.
2) Tener en cuenta que el tema de la maternidad subrogada se ha vuelto un tema

polémico en los últimos años tanto en el Perú, como en otros países en cuales
incluso si se permite dicha institución.
3) Resaltamos los autores que los lectores de este trabajo deben de tener en cuenta
que para la realización de este trabajo se ha utilizado jurisprudencia y doctrina
tanto peruana, como extranjera.
4) Cabe recalcar que en este mundo cambiante, el hombre ha llevado su inteligencia

hasta el punto de querer modificar la propia naturaleza humana, para lo cual
emplea tecnología de última generación para lograr la concepción. Esto es una
muy buena intención y un gran trabajo para la ciencia, pero así como la ciencia
quiere apalear la satisfacción de las necesidades, también esta misma genera
diversos problemas entre los seres humanos.
39
ANEXOS
40
 CHIAROTTI, S., MATUS, V.Derechos Humanos de las mujeres y niñas. Instituto

de Género, Derecho y Desarrollo. Rosario.1997.
 CILLERO, Miguel, “El interés superior del niño en el marco de la convención

internacional sobre los derechos del niño” [en línea], Buenos
Aires[Consulta:31/05/2014], disponible en
ttp://www.iin.oea.org/el_interes_superior.pdf.
 CORRAL.H. Derecho y Derechos de la Familia. Grijley.Lima.2005. “Declaración

Universal sobre el genoma humano y los derechos humanos” [en línea]. UNESCO.
[Consulta:31/05/2014]. Disponible en
http://unesdoc.unesco.org/images/0012/001229/122990so.pdf .
 DE LA FUENTE, R, “La protección de la vida y la dignidad de la persona humana

en el derecho peruano” [en línea], Chiclayo,[Consulta:01/05/2014], disponible en
http://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/123456789/1632/Proteccion_de_la_vid
a_y_dignidad_de_la_persona_humana.pdf?sequence=1.
 DONATO, F. Bioética y derecho privado. Grijley. Lima. 2003.
 ESPINOZA, J. Derecho de las personas. Gaceta Jurí dica.(4ͣ ed.) Lima.2004.
 EXP. N° 2516-98 de 04 de junio de1999, F.j.2956°
 EXP. N° 02079-2009-PHC/TC de 9 de setiembre de 2010. Fj.9°.
 FERNÁNDEZ, C. La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica. TomoI. Lima

.Febrero 2006.
 GOMEZ, Y. El derecho a la reproducción humana.Marcial Pons, Madrid,

1994.GOMEZ, Y. “Algunas reflexiones jurídico- constitucionales sobre el derecho a
la reproducción humana y las nuevas técnicas de la reproducción asistida”, (pp.
85-113) en Rev, Der, Pol, N° 26,1988.
41
 GONZALES, A.“Cuando mi madre es un número, identidad genética e interés

superior del niño” en GUTIERREZ, W. (Coord.) Revista Jurídica del Perú, Normas
legales.N°93. Noviembre 2008.
 GONZALES, M. La verdad biológica en la determinación de la filiación.Dykinson.

Madrid.2013.
 MIR,L.La “maternidad intervenida”. Reflexiones en torno a la maternidad

subrogada [en línea], Buenos Aires:2010,[ Consulta:22/05/2014], disponible en
http://www.unesco.org.uy/shs/redbioetica/revista/fileadmin/shs/redbioetica/revista_
1/Leila.pdf.
 MORÁN, C.”La filiación y la fecundación artificial”,(pp.151-160) en ANDRUET,

A.(Coord.) Temas de derecho y bioética, Unife, Lima, 2008.
 MOSQUERA, C. “Técnicas de reproducción asistida”,(pp.123-134) en

CALDERON,C. (Coord.)Persona, Derecho y Libertad: Nuevas perspectivas
escritas en homenaje al Profesor Carlos Fernandez Sessarego.Motivensa. Lima.
2009.
 NAVARRO, H. El derecho a la vida y la inconstitucionalidad de la fecundación in-

vitro, Ediciones Promesa.San José Costa Rica.2001.
 PERALTA, R. Derecho de familia en el Co digo Civil.Idemsa.(2ͣ ed.) Lima.2008.
 RUBIO, M. Reproducción asistida y Derecho. Las reglas del amor en probetas de

laboratorio.Lima.1996.
42

Maternidad Subrogada

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Maternidad Subrogada

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

“DIPLOMADO DE ANÁLISIS DEL DERECHO DE FAMILIA EN

TIEMPOS ACTUALES, CÓDIGO DEL NIÑO Y ADOLESCENTE,

 CAPUÑAY SIESQUEN, Yessica.

 MEJIA QUILICHE, Maritza.

Chiclayo, 09 de Diciembre del 2015.

A Dios, fuente de nuestra inspiración

A nuestras Padres por motivarnos

La investigación biológica ha tenido un importante desarrollo en las últimas décadas, ante

En los últimos años, la ciencia ha realizado grandes avances en el conocimiento

médicas y administrativas, despojándose así de gran parte de lo en algún tiempo fue

En efecto, dicho cambio ha permitido concebir a estas técnicas artificiales de reproducción

Asimismo, FARNÓS ESTHER en su obra “Filiación derivada del acceso a la maternidad

De ahí que, la variante contractual de la maternidad subrogada represente en principio

¿ES POSIBLE LA VALIDEZ JURIDICA DEL CONTRATO DE MATERNIDAD

 Explicar la magnitud del contrato de maternidad subrogada, y su posible

 Analizar los antecedentes del contrato de maternidad subrogada y los

 Explicar la colisión de derechos: derecho a procrear y derecho a la

 Determinar los parámetros mediante los cuales seria valido admitir el

CAPITULO I: DEL CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA EN GENERAL

1.1. DEFINICIÓN DE MATERNIDAD SUBROGADA:

1.2. TIPOS DE MATERNIDAD SUBROGADA

Debemos recordar que al momento de publicarse este aviso periodístico, todavía no

Sin embargo, ya podemos encontrar en el mismo, algunos de los elementos que

apelada por la madre portadora y el tribunal supremo del estado procedió a la

1.4. DEFINICION DE CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA

Es aquel acuerdo en el cual una mujer carga a un niño en su vientre hasta el

El contrato de maternidad sustituida es el contrato de una mujer, con una pareja

1.5. CLASIFICACION DEL CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA

 El contrato de carácter altruista: se efectiviza en caso que la mujer no

 El contrato de carácter comercial: se materializa cuando la madre recibe

1.6. PROBLEMAS JURIDICOS QUE PRESENTA EL CONTRATO DE

Otro aspecto de la maternidad subrogada que explica su controversial examen son

certificación de nacimiento californiana, en virtud del principio del interés

En consecuencia, resulta claro que del contrato de maternidad subrogada pueden

CAPITULO II: COLISION DE DERECHOS: DIGNIDAD HUMANA Y DERECHO A

2.1. EXISTE UN DERECHO A LA REPRODUCCIÓN MEDIANTE TÉCNICAS DE

Ante las dificultades en la capacidad natural de procrear, se presentan las técnicas de

No obstante, fue con los documentos de la Conferencia Internacional sobre Población y

2.2. DERECHO A PROCREAR

El derecho a procrear es el ejercicio de la libertad personal en relación con la función

Es así que el derecho a la reproducción es el derecho a procrear el propio hijo, y por

En mi opinión, concuerdo con la Dra. Morán ya que existen diferencias sustanciales en la

2.3. TITULARES DE LA LIBERTAD DE PROCREAR

Cabe plantearse la interrogante a cerca de la titularidad individual o compartida del

En consecuencia, la titularidad es individual pero el ejercicio de este derecho es en pareja

2.4. DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA

La dignidad humana y la condición de persona es un aspecto fundamental a evaluar,

Claramente, lo anterior se contrapone con la voluntad procreacional que todo individuo

2.5 CONFLICTO DE DERECHOS ( DERECHO A PROCREAR O DERECHO A LA

Estaremos ante un conflicto de derechos cuando: Dos derechos entran en conflicto, el

De ahí que, sea entendible, y tomando en consideración la Ley sobre Transplantes y

En efecto, si bien la maternidad subrogada no involucra una donación sino que un

es expuesto, es posible advertir que el contrato de maternidad subrogada en su variante

En efecto, cuando el contrato de maternidad subrogada de interés altruista entra en

De ahí que, deba preguntarse si lo anterior también importa un atentado a la dignidad o

La primera advertencia liga con lo sostenido por el Tribunal Constitucional Alemán, en

Esto porque la dignidad en su función temporal constituye una expresión de la voluntad

En consecuencia, la dignidad adquiere un carácter flexible y móvil, permitiendo integrar a

definitiva, es posible sostener que la maternidad subrogada en especial su variante

Con todo, y sin perjuicio de los anteriores planteamientos, es necesario preguntarse

se presente la maternidad subrogada, no existiendo una solución única y definitiva al

Será entonces tarea del sentenciador determinar en el caso concreto, considerando no

e, indirectamente, a la mejora de la salud, que el uso de estas nuevas técnicas puede