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Heterogeneidad de la materia
Ausencia de un criterio unánime a nivel internacional
Ausencia de univocidad y claridad en las legislaciones comparadas
Dificultad para determinar un concepto material por el conflicto entre delito y
contravención
Ambigüedad del término “económico
1.1.2 Contenido
Nos encontramos con dos niveles de criterios para determinar el contenido del
Derecho Penal Económico:
Criterio dogmático crítico o valorativo (Criterio de primer grado): se refiere a los parámetros
estables para determinar el contenido del DPE independientemente de cualquier ordenamiento
jurídico. Permite elaborar criterios puros.
Conforme a cada uno de estos criterios, el contenido del Derecho Penal Económico consiste en:
Criterio Estrictísimo: exclusivamente las infracciones a las disposiciones sobre precios
Criterio restrictivo: las infracciones que atentan contra la actividad interventora y reguladora del
estado
Criterio Amplio: todas aquellas normas que regulan la producción, fabricación y reparto de bienes
económicos y que atiendan a un bien jurídico supra-individual
Criterio Criminológico: aquellas determinadas formas de delincuencia caracterizadas por la
pertenencia de los autores a un círculo social determinado siempre que el hecho sea realizado en
el marco de su actividad profesional. Se divide en: Criterio criminológico estricto: sólo son
delitos económicos los white collar crimes. Criterio Criminológico Amplio: incluye junto a esta
clase de autores a los funcionarios públicos, ya que el delito económico generalmente esta
vinculado con la actividad política.
Criterio vinculado a la Empresa: aquellos delitos cometidos a través de una empresa
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Criterio vinculado a los modernos instrumentos de la vida económica: aquellos delitos que
implican un abuso de modernos instrumentos de la vida económica (tarjetas de crédito, cheques,
transferencia de tecnología
Podemos concluir en relación a esta cuestión, que los caracteres más relevantes del Derecho
Penal Económico son:
Distinción entre delitos y contravenciones
Falta de claridad entre penas criminales y reglamentarias
Falta de claridad en relación a la responsabilidad de las personas jurídicas
Utilización de leyes penales en blanco y tipos penales abiertos
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AUTONOMÍA
CIENTÍFICA: En caso de seguir la doctrina de GOLDSCHMIDT que sostiene una diferencia
ontológica o sustancial entre delito y contravención, podría afirmarse su autonomía, ya que sería
considerada como una rama distinta dentro del Derecho Penal administrativo ajena al Derecho
Penal común.
Actualmente se promueve la posición de un Derecho Penal de intervención. Este Derecho estaría
entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo, entre el Derecho Privado y el D Publico con
menores garantías y menores sanciones.
LEGISLATIVA: Existiría autonomía si la normativa que nos ocupa se encontrase en un
ordenamiento independiente (Código) o en un conjunto de leyes orgánicamente entrelazadas
(Leyes específicas).
ACADEMICA: Se ha desarrollado autonomía académica a través de su estudio pormenorizado en
cátedras especiales y posgrados.
EXCEPCIONALIDAD Y ESPECIALIDAD
Sería un derecho de excepción si el derecho nuclear siguiera vigente salvo derogación expresa del
legislador. Si no la hay, si la derogación es tácita, es un derecho especial
Por ello, el DPE como todo derecho accesorio se vincula al DP por una relación de especialidad
Ahora bien, debemos tener cuidado pues esa especialidad se presentará en tanto se verifiquen
derogaciones expresas o mediante interpretación que excluyan la aplicación de los principios
generales del Derecho Penal Nuclear. Distinto es el caso cuando no existe tal derogación. En esos
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casos el Derecho Penal Económico seguirá vinculado a los principios generales establecidos por el
Derecho Penal Nuclear.
1.4 Caracteres del Derecho Penal Económico contemporáneo.
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• Comisión de un delito
Sin embargo, los datos estadísticos sobre los efectos de los delitos económicos son sorprendentes
al punto de permitirnos afirmar lo siguiente:
el perjuicio que ocasionan es inimaginable en los delitos comunes
Lesiona la vida e integridad de las personas
Se expanden a nivel internacional.
Daños Materiales
Los fraudes alimenticios, las manipulaciones con medicamentos cosméticos, etc atentan contra la
vida y la integridad física de las personas en escalas superlativamente mayores a las que atentan
los delitos comunes y pertenecen a la esfera de los delitos económicas.
Podemos mencionar entre otros a la pérdida de confianza en el tráfico mercantil, la deformación del
equilibrio de mercado y la eliminación de la competencia.
Efecto Resaca: es aquel efecto pernicioso logrado cuando un competidor, -agotadas las
posibilidades legales de lucha en un mercado de fuerte competencia- delinque para lograr mayores
beneficios, asumiendo así una posición de privilegio en el mercado, que obliga a los otros actores
del mercado a delinquir para mantenerse en situación de competitividad,
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Efecto Espiral: es el efecto producido cuando cada uno de los perjudicados se convierte en eje de
una nueva resaca.
Reacción en cadena: En un delito de elevados daños materiales, cada perjudicado se torna en el
primer eslabón de una cadena de víctimas al transmitir a terceros las dificultades de pago, las crisis
y las quiebras.
Etiología
1) La personalidad del autor como explicación causal
Materialismo: sólo concede valor a los bienes materiales. Busca ávidamente el provecho
material.
Egocentrismo y narcisismo: Su personalidad no pasa del estadio primario del
egocentrismo sin desarrollo de su afectividad. Son solitarios pero lo compensan
mostrándose pródigos, caritativos y mecenas de las artes.
Dinamismo y audacia: Son presos de un extremo dinamismo propio de su carácter
primario. Su optimismo egocéntrico les impide calibrar riesgos
Inteligencia: son refinados , inteligentes pero muy raramente cultos
Peligrosidad: su fuerte potencialidad criminal, gran capacidad de adaptación social e
ignorancia de los límites éticos los hace uno de los delincuentes más peligrosos
Hipocresía: Su frialdad e inmoralidad contrasta con su seducción social
Neurosis: La manía de lucro genera comportamientos neuróticos
Crítica: Su método no es fiable pues no da prueba alguna de la realidad de los análisis efectuados.
Sus conclusiones son vagas e imprecisas. No explica a qué delitos conduce esta personalidad .
d) Explicaciones marxistas
La delincuencia económica es resultado de la dependencia al sistema capitalista. Es consecuencia
de la diferencia entre pobres y ricos, la lucha por la competencia y el afán de lucro. Si existe
delincuencia económica en los países marxistas es porque algunos sectores sociales han asumido
la ideología burguesa en virtud de la presión política, económica e ideológica ejercida por el
imperialismo capitalista.
Crítica: NO se ha probado que la delincuencia económica en países socialistas se deba
exclusivamente a la influencia ideológica burguesa.
En base a ello, podemos encontrar los siguientes factores individuales y sociales explicativos
de la delincuencia económica.
1. Factores individuales
• Pertenencia a altas capas sociales: no solo define a la delincuencia económica sino también
es un factor criminógeno ya que su posición social lo adapta socialmente, le brinda imagen y le
facilita la relación con grupos de poder
• Inteligencia y Astucia: presentan gran facilidad para no ser descubiertos
• Especial peligrosidad: Aun sabiendo que el hecho no es punible, no dudan en cometerlo si
creen posible eludir la prisión, lo que demuestra una inclinación natural al delito
• Aunque estén al corriente de la ilegalidad de sus actos, no los consideran actos
criminales: ya sea porque creen que su posición social les otorga derechos a violar la ley,
porque la consideran irracional, porque el delito se comete con habitualidad en el grupo al que
pertenecen, etc.
• Situación económica del autor: no es posible cometer delitos económicos sin poseer
medios suficientes. Aún si algunos delitos se cometen cuando el autor se encuentra en
condiciones económicas angustiantes (quiebra, iliquidez) siguen siendo sujetos poseedores de
bienes
2. Factores sociales
• Legítimo deseo de enriquecimiento
• Sistema de libre competencia
• Desarrollo económico: Se ha producido un viraje de una economía individual de producción de
mercancías a procesos industriales de producción, nuevas formas de pago, mayor intervención
estatal, etc
• Cambio de paradigma del prestigio que ya no se sustenta en la cultura o el estamento de
pertenencia, sino exclusivamente en el éxito económico.
Dentro de la Teoría de la Ley Penal nos ocuparemos de dos temas centrales: la Interpretación y la
Validez de la Ley Penal.
Interpretación.
En el derecho Penal común se entiende como método de interpretación a los medios técnicos-
dogmáticos para abordar y clarificar el significado de la ley: los más conocidos son el método
exegético o gramatical, el histórico, el teleológico y el sistemático.
En el marco del Derecho Penal Económico se presentan situaciones particulares que imponen la
aplicación de otro método a los fines de sortear lagunas de impunidad. Tal es el caso, por ejemplo
del Fraude a la Ley que ocurre en el Derecho Penal Tributario.
En el caso de fraude a la ley a través de la elusión tributaria, el sujeto, sin realizar la acción típica,
de todos modos elude la aplicación de la penalidad. En estos casos el autor prima facie no podría
ser castigado por más reprochable y contraria a la finalidad de la norma que sea la conducta.
EJEMPLO: Un directivo de una compañía no cobra sueldos pero recibe gastos de representación
equivalentes. De este modo se busca sortear los costos impositivos y provisionales de un sueldo
elevado.
En estos casos se entiende que en todo acto económico entre particulares hay una intentio facti
(verdad sustancial de lo que se pretende alcanzar) y una intentio iur i( ropaje jurídico con que se
viste el acto para alcanzar una calificación tributaria menor). En el fraude a la ley, la intentio facti no
coincide con la intentio juri.
Validez
Ya hemos visto que en nuestro derecho penal nuclear el principio de validez se establecía en tres
ámbitos: en el espacio, en el tiempo y en relación a las personas.
Validez Personal: lo mismo puede predicarse en relación al principio de validez personal de la Ley
penal. La paulatina integración de distintos países en bloques regionales modificara el conjunto de
privilegios inmunidades e indemnidades previstas en los ordenamientos de cada país.
Validez Temporal: En nuestro país rige el principio de aplicación de la ley penal más benigna a
favor del imputado a partir de lo establecido en el art. 2 del CP. En el caso de sucesión de leyes en
el tiempo, se plantean los siguientes problemas:
Ultra actividad: en caso de sucesión de leyes siempre se aplica lo anterior al hecho si ésta
era más benigna.
Retroactividad: en caso de sucesión de leyes, si la ley posterior al hecho es más benigna,
es la que debe aplicarse.
Extraactividad: si hay una ley intermedia entre la ley anterior al hecho y las leyes
posteriores, y es más beneficiosa al imputado, debe aplicarse.
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Acción
Esta cuestión refiere a dos aspectos: la responsabilidad de las Personas Jurídicas y la comisión
por omisión. Ambas cuestiones serán tratadas infra al analizar el tema “Responsabilidad de las
Personas Jurídicas”
El tipo
Tipo objetivo
Tipo normativo
Tipo subjetivo
Tipo objetivo: Nuestro desarrollo ya ha abordado aspectos del tipo objetivo tales como lo relativo a
los tipos penales en blanco, los elementos normativos y la proliferación de los delitos de peligro
abstracto. Resta analizar lo atinente a lo siguiente:
Tipo subjetivo: presenta varios fenómenos. Entre ellos, la transición del Derecho Penal del
comerciante al Derecho Penal de la empresa, lo cual ha aparejado el problema de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas; pero como ya anticipáramos, esa cuestión se
abordará infra.
Por otra parte, otra particularidad consiste en que los tipos penales en su gran mayoría son
aplicables sólo a título doloso, solo excepcionalmente se recepta la comisión imprudente. Como
sustitutivo del tipo culposo, a menudo se recurre a los delitos de peligro abstracto por los cuales se
extirpa la necesidad de un resultado material, lo que lo identifica a estas figuras con las tentativas
de delitos culposos.
Por último, no se encuentran en los tipos penales económicos expresiones denotativas de dolo
directo por lo cual, en principio, la figura del dolo eventual resulta altamente relevante en materia
de imputación subjetiva, acarreando como consecuencia el inveterado problema de la distinción
entre culpa consciente y dolo eventual.
De acuerdo a estos parámetros, podemos afirmar que el bien jurídico protegido inmediato del
Derecho Penal Económico es el orden económico que, en sentido amplio, consiste en la
regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios y, en sentido
estricto, consiste en la regulación jurídica del intervencionismo estatal en la economía.
La antijuridicidad
En este punto, el Derecho Penal Económico se caracteriza por aplicar condiciones objetivas de
punibilidad para muchos de los delitos que lo integran (Vg: delitos tributarios, lavado de dinero,
etc).
Por otra parte, se encuentran presentes excusas absolutorias como las previstas por el Derecho
Penal Aduanero (Art. 875 inc. 1º), para el Encubrimiento (Art. 277 inc. 4º).
El error
El error es la falta de noción o falso conocimiento fáctico o jurídico del autor respecto de un hecho
por él desencadenado.
El error puede ser:
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El análisis relativo a las diferentes teorías del error y el error en el Derecho Penal Económico,
deberán ser consultadas en el material obligatorio (Balcarce, Pág. 142 en adelante).
Concursos
En este estrato analítico, se destacan dos aspectos que predominan en el Derecho Penal
Económico vinculado con el concurso aparente de leyes:
a) Especialidad: existen figuras delictivas en las leyes penales económicas que receptan tipos
delictivos propios del Derecho Penal Nuclear con ciertas matizaciones que hacen a la materia que
legislan (Vg.: encubrimiento de contrabando, Art. 878 inc. 1º Ley 22415 o la apropiación indebida
de Tributos, Art. 6 Ley 24769). Se trata de un núcleo de los delitos tradicionales y un excedente
vinculado a la actividad netamente económica. Aquí se aplica el principio de especialidad: lex
especialis derogat lex generalis.
b) Subsidiariedad: es característico del Derecho Penal Económico la aplicación de la regla
de subsidiariedad según la cual se supedita la aplicación de la norma específica económica a que
no exista en el orden convencional otra más grave (Vg.: Ley nacional
24241, Art. 142)
1.9 Las consecuencias jurídicas del delito
En este punto nos remitimos a la bibliografía obligatoria (Balcarce, Pag. 155 en adelante)
Razones
1) Procesales: Nos encontramos ante una EMPRESA, es decir una organización formal
basada en el plano horizontal en el principio de división y delegación del trabajo y en
el plano vertical en el principio de jerarquía. Como resultado es la conformación de
ámbitos de competencia diferenciada que abarca, a su vez la actuación de diversos
sujetos en la escala inmediatamente inferior.
2) Penales: Se producen ante los delitos especiales propios que exigen una determinada
calidad de autor (Vg. “el obligado” en los delitos tributarios). O elementos subjetivos
especiales (Vg. Finalidad de procurar lucro para sí o para terceros en la
administración fraudulenta)
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• Conclusión
Solo serán soluciones dogmáticamente adecuadas aquellas que olvidándose de una visión
atomista de la conducta individual, intente comprender la realidad social, esto es que los
potenciales autores están actuando como parte de una organización. Debemos diferenciar
dogmáticamente 3 tipos de problemas que plantea la imputación objetiva en el ámbito de
organizaciones empresariales.
A) Determinar cuándo el delito es objetivamente imputable a la empresa. Si no es
posible imputarle objetivamente el hecho a la empresa, tampoco será posible imputar
a sus integrantes.
B) Determinar quiénes son las personas físicas que dentro del entramado corporativo
son competentes de ese hecho como autores o partícipes
C) Determinar quiénes entre las personas competentes han infringido sus deberes. Los
deberes son prestaciones altamente personales y por tanto la infracción de un deber debe ser
determinada e imputada de forma individualizada.
Lo que aquí interesa en el ámbito de las actividades empresariales son los procesos causales
y los riesgos, no como sucesos individuales sino como obras de un colectivo. No todo output
lesivo de la empresa traduce un objetivo de delinquir. Puede suceder
a) Que la empresa haya actuado dentro de los márgenes de riesgo permitido: ello se
debe a que existe un margen de riesgo permitido. Vg. Si hay una norma que prohíbe a los
comerciantes y distribuidores distribuir bebidas o comestibles nocivos para la salud, de todos
modos no será responsable la empresa.
b) Que el hecho desagradable sea imputable a la propia persona lesionada: Vg. El cliente
que se intoxica utilizando insecticida sin los recaudos mínimos recomendados en el envase; o
el operario que se accidenta haciéndose el equilibrista sobre el andamio sin colocarse los
medios de seguridad que están a su disposición
c) Las empresas no son garantes de que en otra empresa con la que mantienen
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Lo dicho precedentemente no implica que –una vez imputado el hecho a una organización
empresarial, responda todo miembro que podía individualmente haber evitado el resultado.
Para poder determinar una posible responsabilidad por imprudencia o dolo, no hay que perder
de vista a la organización empresarial como realidad. La empresa tiene una posición de
garante original que es asumida por directivos y administradores y que va generando una
cadena, una delegación de deberes parciales.
En el marco de las actividades realizadas en grupo, como las empresariales, cobra especial
relevancia la delimitación objetiva de ámbitos de organización.
En estos casos, una forma de evitar una posible responsabilidad penal es constatar que la
persona individual cumplió con sus deberes.
El mejor criterio desarrollado por la doctrina para delimitar los deberes individuales en relación
a conductas defectuosas de otros es el
Tipo de responsabilidad
Acumulativa: la responsabilidad del ente ideal no excluye la de las físicas como autor o
cómplice en relación al mismo hecho.
Especial: Debe estar expresamente prevista en el mismo texto legal que tipifica la infracción
(por lo tanto no se ha regulado la responsabilidad automáticamente ni con carácter general.)
Condicionada: a un doble requisito
a) debe haber sido cometida por un órgano o representante de la empresa
b) debe haber sido cometida a su cuenta (con el propósito de un beneficio para ella)
Sanciones:
Se establece un nuevo sistema de sanciones adecuado a esta nueva categoría de sujetos:
Multa
Disolución de la Persona Jurídica
Colocación bajo vigilancia judicial
Confiscación
prohibición de emisión de cheques
Publicación de la sentencia condenatoria
No todas las sanciones son aplicables a las personas jurídicas públicas (por ej. Disolución o
vigilancia judicial)
SANCIONES:
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Teoría del dominio del Hecho mediante aparatos organizados de poder (Roxin). En este
caso, el ideólogo se vale de la estructura que está a disposición, en razón de la división del
trabajo, sólo es él quien conoce los mecanismos y los resultados. Tiene el señorío sobre una
estructura que cuenta con organización. A diferencia de la autoría mediata no se considera ni el
error ni la coacción como presupuesto de la acción, debido al carácter VICARIANTE del ejecutor
material. Lo que persigue esta teoría no es librar de responsabilidad al ejecutor sino poder
individualizar y responsabilizar al ideólogo.
Omisión impropia: Debe haber una obligación de garantía en relación al BJ protegido por el tipo.
Se pena una omisión utilizando un tipo en el cual la ley ha previsto declaradamente una conducta
de acción. Lo peligroso aquí es que se aplica en aquellos delitos donde el tipo no prevé
expresamente la omisión como conducta delictiva. Afecta el principio de legalidad porque en
nuestro sistema a diferencia (por ejemplo) del alemán, no se ha incluido en la parte general una
cláusula de equivalencia que haga extensible esta teoría a todos los tipos de comisión y resultado.
La aplicación a los delitos empresariales, será viable, cuando además de considerar que el autor
ejerce la posición de garante:
a) Existencia de una potencial fuente de riesgo o perjuicio para el Bien Jurídico protegido.
Ojo, si predicamos que la actividad empresaria es potencialmente peligrosa, se derivará un
principio de peligrosidad objetiva que rechazamos, sino admitiríamos la medida de seguridad
como alternativa
b) Que el representante de la Persona Ideal se encuentre en posición de garante Hace falta
además que la posición de garante (o deber de actuar) se haya adquirido mediante la ley,
convención o conducta precedente.
c) Control o dominio -por parte del autor- de la actividad riesgosa. Ese control significa:
1) Conocimiento del curso causal de la situación: que está sucediendo
2) Conocimiento de cómo se desarrolla y poder para evitarla.
Si bien esta teoría no se ha previsto legislativamente, se ha aplicado jurisprudencialmente
Coautoría funcional: (Baigun) Esta forma de autoría ocurre cuando el delito es llevado a cabo por
un conjunto de personas, las que realizan una parte de la conducta descripta en el tipo, pero
ninguna la totalidad. Hay una coautoría porque converge la decisión en común (elemento subjetivo)
y la realización de la conducta en común mediante la división del trabajo, a diferencia dela autoría
mediata en donde ese elemento subjetivo está ausente.
Actuación por otro - Se aplica a aquellos casos en que las especiales cualidades del autor
concurren en la persona jurídica y no en sus órganos de representación que son quienes realizan
la conducta.
5) OMISIÓN IMPROPIA
No ha sido receptado normativamente, como se ha dicho, al no existir en el código penal una
cláusula de equivalencia según la cual los delitos de resultado material realizables por medio
de la acción. Jurisprudencialmente se han detectado casos de admisión de la aplicación de
esta teoría para asignar responsabilidad a los representantes de los entes ideales.
Teoría de la realidad.
Esta teoría ha sido sostenida por GIERKE, de acuerdo a este autor, la persona jurídica es una
persona real formada por seres humanos reunidos y organizados para la consecución de fines
que traspasan la esfera de los intereses
individuales, mediante una común y única fuerza de voluntad y de acción, que no es una
simple suma de voluntades humanas, sino, por el contrario, una voluntad nueva y superior,
distinta de la voluntad de quienes la integran y que es capaz de intervenir en nombre propio
en la vida jurídica.